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El pacifismo jurdico de Luigi Ferrajoli en Principia Iuris

Jose Antonio Garca Saez
Institut de Drets Humans Universitat de Valncia
Resumen
A lo largo de su obra Ferrajoli ha demostrado un indudable compromiso en favor de la
paz y en contra de cualquier tipo de guerra. Por eso su teora respecto del orden
internacional encaja perfectamente dentro de la tradicin conocida como pacifismo
jurdico. El propsito de este trabajo es destacar cmo se plasman los principales rasgos
ese pacifismo en su Principia Iuris. Para ello se prestar atencin a problemas tales
como el modelo de jerarqua normativa propuesto en el mbito internacional o el
concepto de soberana estatal. Tambin se destacar el radical rechazo a la naturaleza
jurdica de la guerra, calificndola como la ms absoluta negacin del Derecho y de los
derechos. Por ltimo, se apuntar al diseo institucional del orden internacional que
Ferrajoli plantea para superar la actual crisis de la democracia y del Estado de Derecho.
Palabras clave
Pacifismo jurdico, guerra y paz, globalizacin, teora del Derecho Internacional
Abstract
Along his work Ferrajoli has demonstrated an unquestionable engagement to the peace
and against the war. His theory about international order, thus, fit well within the so
called legal pacifism. The purpose of this paper is to highlight how the main features
that pacifism are present in his Principia Iuris. I will pay attention to issues such as
norvative hierarchy model proposed for the international order, and to the concept of
state sovereignty. Also is remarkable the radical deny of its legal nature to the war, as
the absolute negation of law and rights. Finally, well see the institutional design of
1er Encuentro de Jvenes Investigadores
de la Sociedad Espaola de Filosofa Jurdica y Poltica:
Neoconstitucionalismo en tiempos de postdemocracia
Universitat de Valncia, 25 de abril 2012
2
international order that Ferrajoli propose to overcome the current crisis of democracy
and the rule of law.
Keywords
Legal Pacifism, War and Peace, Globalisation, Theory of International Law
Por pacifismo jurdico o iusirenismo podemos entender el conjunto de doctrinas
que consideran al Derecho como una herramienta fundamental para el mantenimiento o
la construccin de la paz mundial. Hans Kelsen, Norberto Bobbio o Luigi Ferrajoli han
sido situados entre los grandes tericos del Derecho seguidores de las ideas pacifistas en
el ltimo siglo. Aunque sus propuestas normativas con respecto a la pacificacin de las
relaciones internacionales difieren en algunos puntos relevantes, en los tres autores
encontramos importantes parecidos. No en vano, los ensayos de Bobbio sobre el tema
de la guerra y de la paz se inspiran en una reconocida influencia kelseniana
1
. Y
Ferrajoli, a su vez, es un conocido discpulo de Bobbio; de modo que puede trazarse una
cadena directa de influencias entre los tres juristas respecto de su forma de entender el
Derecho en el mbito internacional.
A lo largo de su vida, Ferrajoli ha ejercido un pacifismo militante
2
que se ha
plasmado en numerosos trabajos y artculos de prensa, pero tambin en su participacin
activa como juez en algunas de las sesiones del Tribunal Permanente de los Pueblos
3
.
Con el mismo compromiso cvico que su maestro turins, ha ido respondiendo a las
ltimas guerras importantes destacadamente, las de el Golfo, los Balcanes, Afganistn
e Irak, aportando siempre argumentos destinados a descartar la legitimidad de las
1
N. Bobbio y D. Zolo, Teora del Derecho y Orden Global. Un dilogo con Norberto Bobbio, en D.
Zolo, Los seores de la paz. Una crtica del globalismo jurdico, Instituto de Derechos Humanos
Bartolom de las Casas/Dykinson, Madrid, 2005, p. 88-89. Tambin puede encontrarse una referencia
hecha por Bobbio al mismo tema en N. Bobbio, Umberto Campagnolo alievo e critico di Hans Kelsen,
en H. Kelsen y U. Campagnolo, Diritto internazonale e Stato sovrano, ed. de M. Losano, Giuffr, Miln,
1999, p. 83; y en N. Bobbio, Prefazione, en Diritto e potere. Saggi su Kelsen, p. 11-12, Edizioni
Scientifiche Italiane, Npoles, 1992
2
La expresin es de Gerardo Pisarello: G. Pisarello, El pacifismo militante de Luigi Ferrajoli, en L.
Ferrajoli, Razones jurdicas del pacifismo, ed. de G. Pisarello, Trotta, Madrid, 2004
3
Puede encontrarse ms informacin sobre el mismo en http://www.internazionaleleliobasso.it. Sobre el
compromiso cvico pacifista de Ferrajoli tambin cabe destacar su participacin en la redaccin, junto con
Zolo y Gallo, de la iniciativa legislativa popular Norme per lattuazione del principio del ripudio della
guerra sancito dallarticolo 11 della Costituzione e dallo Statuto dellONU, presentada en el parlamento
italiano el 17 de junio de 2003 (puede encontrarse en http://storia.camera.it/documenti/progetti-legge/
20030618-4072-proposta-legge-d-iniziativa-popolare).
3
mismas. Una importante recopilacin de algunos de esos trabajos en lengua castellana
ha sido realizada por Gerardo Pisarello
4
. Pero es con la aparicin del Principia Iuris.
Teoria del diritto e della democrazia (2007)
5
que encontramos sistematizado, por fin, el
pacifismo jurdico ferrajoliano, el cual supone una parte fundamental de su proyecto de
extensin de la lgica garantista del Estado constitucional al mbito internacional
6
. En
lo que sigue tratar de destacar crticamente sus rasgos fundamentales, relacionndolos,
en la medida de los posible, con las teoras pacifistas desarrolladas por sus antecesores.
Ordenar este breve anlisis en tres partes que guardan relacin con la estructura
del XVI captulo de Principia Iuris (Los niveles de la democracia. La democracia en la
poca de la globalizacin). En una primera parte se dar una panormica ms general
acerca de la concepcin de la teora del Derecho Internacional que subyace al pacifismo
de Ferrajoli, particularmente prestando atencin a las relaciones entre Derecho
Internacional y Derecho interno, as como a conceptos bsicos, como la soberana o el
Estado (16.1-16.3). Las otras dos partes se dedicarn a los dos principales rdenes de
problemas jurdicos que se han agravado en los ltimos tiempos como consecuencia de
las dinmicas de la globalizacin neoliberal. Los primeros se refieren a la paz y a la
seguridad internacional (16.4-16.9), y en ellos cobra importancia la radical
contraposicin que Ferrajoli realiza entre guerra y Derecho. Los segundos tienen que
ver con la crisis de la democracia y del Estado de Derecho (16.10-16.13) y con las
propuestas realizadas respecto del diseo institucional del orden internacional
(16.14-16.26).
1. Relaciones entre Derecho interno y Derecho Internacional
Puede tomarse como punto de partida el hecho de que dinmicas de la
globalizacin han provocado ciertamente un incremento de la complejidad de los
4
L. Ferrajoli, Razones jurdicas del pacifismo, cit.
5
Las referencias en este trabajo se refieren a la versin espaola: Principia iuris. Teora del derecho y de
la democracia (3 vols.), trad. de P. Andrs Ibez, C. Bayn, M. Gascn, L. Prieto Sanchs y A. Ruiz
Miguel, Trotta, Madrid, 2011. Las citas al segundo volumen (Teora de la democracia) identificarn como
Principia iuris (II)
6
Como conjunto de lmites y vnculos que sujetan al poder, Ferrajoli ha considerado que el paradigma
garantista de Derecho: 1) no slo se debe limitar a controlar a los poderes pblicos, sino que tambin
debe extenderse al control de los poderes privados; 2) no solamente se debe referir a garantizar los
derechos polticos y civiles, sino que tambin debe ser extendido a la garanta de los derechos
econmicos y sociales; y, por ltimo, 3) no nicamente debe limitarse al mbito nacional, sino que
tambin debe extenderse al mbito internacional. Vid. L. Ferrajoli, Democracia y garantismo, ed. de M.
Carbonell, Trotta, Madrid, 2008, pp. 267 y ss.
4
problemas y de las interdependencias a las que el Derecho no ha podido o no ha sabido
adaptarse. Esa incapacidad ha supuesto una quiebra parcial, pero importante y creciente,
de los principios del paradigma del Estado constitucional: al reforzamiento de los
poderes econmicos y al carcter cada vez ms global de su ejercicio corresponde una
mayor concentracin y confusin de poderes, en lugar de una mayor limitacin,
equilibrio y separacin
7
. En ese sentido, Ferrajoli afirma que la ciencia jurdica
internacionalista, despus de tres siglos de Derecho Internacional pacticio, todava no ha
actualizado sus categoras ni se ha librado de cierta falta de seguridad en s misma, casi
un complejo de inferioridad cientfica y jurdica, que le lleva muy a menudo a
infravalorar la nueva dimensin normativa del Derecho Internacional, plasmndola
todava hoy sobre la efectividad de las relaciones de fuerza entre los Estados, segn la
vieja enseanza de Alberico Gentili y Hugo Grocio
8
. As, Ferrajoli, se muestra
preocupado por el declive que la ciencia del Derecho Internacional ha sufrido en las
ltimas dcadas, considerablemente mermada a partir del fuerte auge experimentado por
la disciplina de las Relaciones Internacionales a partir del impulso de las tesis realistas
de Carl Schmitt, pero, sobre todo, de Hans Morgenthau
9
. En ellas puede encontrarse el
origen de las actuales teoras teocons como las Robert Kagan, William Kristol, Richard
Perle, Michael Ledeen, Paul Wolfowitz o Erich Posner, quienes, en una u otra medida,
han decretado la clausura de la ONU, la superacin de la prohibicin de la guerra y de
la prctica de la tortura, as como la refundacin de las relaciones internacionales sobre
la hegemona militar norteamericana
10
y sobre la acumulacin de poder en manos del
sector financiero mundial, beneficiado por la absoluta libertad de movimientos del
capital y las mercancas.
Frente a ello, Ferrajoli pretende recuperar la importancia de la normatividad en
el mbito internacional. Con ese propsito sita su posicin acerca del Derecho
Internacional dentro de un paradigma de Derecho positivo donde al contrario del
paradigma iusnaturalista autorictas, non veritas facit legem. Dado su carcter formal,
no es competencia de la Teora del Derecho proporcionar una respuesta a la pregunta
7
L. Ferrajoli, Principia iuris (II), cit., p. 484
8
Ibid. p. 480
9
Para un anlisis de esta evolucin desde el punto de vista de la historia del Derecho Internacional, vid.
M. Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations. The Rise and Fall of International Law 1870-1960,
Cambridge University Press, 2001; en especial, pp. 413 y ss.
10
Vid. L. Ferrajoli, Principia iuris (II), cit. p. 552
5
acerca de cul es esa auctorictas. Lo ms que puede hacer la ciencia jurdica es definir
el poder constituyente, identificndolo con una situacin jurdica originaria imputada a
un sujeto constituyente no producida a su vez por un acto jurdico, no regulada por
normas, que se afirma y se autorreconoce como tal en virtud de su efectividad
11
. Con
esto Ferrajoli parece asumir la identificacin del fundamento de validez del orden
estatal con el principio de efectividad postulado por Kelsen
12
como una norma del
Derecho Internacional consuetudinario, el cual supone un ntido reflejo de una
concepcin coactiva del Derecho.
Antes de desarrollar el diseo de ese nuevo paradigma legal, Ferrajoli considera
necesario asentar algunos postulados tericos acerca de la vieja cuestin terica de la
naturaleza del Derecho Internacional, aunque lo hace con una brevedad que, en parte,
desluce el monumental esfuerzo terico realizado en Principia iuris. Para empezar
distingue las tres clsicas formulaciones de la relacin entre Derecho Internacional y
Derecho estatal:
1) La concepcin monista-estatalista, que concibe el Derecho Internacional como
Derecho poltico externo. Esta teora, si es tomada en serio, equivale a la negacin
del Derecho Internacional, puesto que no existira un nico Derecho Internacional,
sino tantos ordenamientos internacionales como Estados proyectaran su propio
ordenamiento hacia el mbito internacional. Jellinek, con su teora de la auto-
limitacin de inspiracin hegeliana, es conocido como su principal exponente
moderno.
2) La concepcin monista-internacionalista, cuyo principal representante sera
Kelsen pero tambin otros internacionalistas de la Escuela de Viena como Kunz o
Verdross, afirma que los diferentes ordenamientos estatales necesariamente deben
formar parte del ordenamiento internacional, en el cual encuentran el fundamento de
11
Ibid. p. 470
12
Vid., entre otras, H. Kelsen, Il problema della sovranit e la teoria del diritto internazionale.
Contributo per una dottrina pura del diritto, edicin de A. Carrino, Giuffr, Miln, 1989 [1920]; d., Les
rapports de systme entre le droit interne et le droit internacional public, Recueil des Cours 1926,
Acadmie de Droit International, Pars, 1927, pp. 227-33; d. Thorie Gnrale du Droit International
Public. Problmes choisis, Recueil des Cours 1932, Acadmie de Droit International, Pars, 1932, pp.
120-349; d. La paz por medio del Derecho, estudio introductorio de M. La Torre y C. Garca Pascual,
trad. cast. L. Echvarri, Trotta, Madrid, 2003 [1944]; d. Principles of International Law, Lawbook
Exchange, New Jersey, 2003 [1952]
6
su validez a travs del principio de efectividad, como ya se ha sealado. Ferrajoli, sin
asumirlas explcitamente, recoge algunas de las crticas de fondo que con razn se le
han formulado a esta teora: desde la observacin de que los ordenamientos
estatales son ordenamientos originarios, a la de que la efectividad no es una norma
sino un hecho, que por ello carece de aptitud para regular, ni formal ni
sustancialmente, el ejercicio de los poderes constituyentes de los ordenamientos
estatales, y no es ms que un rasgo necesario de tales poderes
13
.
3) La concepcin dualista, representada por Triepel o Anzilotti, segn la cual no
solamente Derecho Internacional y Derecho estatal son ordenamientos distintos, sino
que tambin permanecen separados e independientes entre s, no establecindose
entre ellos ninguna relacin lgico-normativa.
Ferrajoli descarta estas tres clsicas tesis para asumir que se debe hablar ms
bien de pluralismo de los ordenamientos, de acuerdo con otras orientaciones ms
recientes del Derecho Internacional. Rechaza cualquier forma de monismo tanto el
estatalista como el internacionalista como insostenible a tenor del Derecho
vigente
14
, pero no da mayor explicacin de tal rechazo. Igualmente respecto del
rechazo de las concepciones dualistas. Simplemente afirma que la imagen del Derecho
Internacional que expresa el pluralismo de los ordenamientos que lo componen es, por
el contrario, la de una red compleja y diversamente integrada por instituciones y
sistemas jurdicos, articulada en distintos niveles normativos
15
. Si el argumento de la
complejidad, as planteado, fuera definitivo, cabra pensar hasta qu punto las normas
que se producen por los rganos del ordenamiento estatal tambin crecientemente
complejo y multinivel forman parte de un mismo ordenamiento, o, por el contrario,
constituyen diversos rdenes normativos diversos e independientes. Por eso, llama la
atencin la brevedad con la que Ferrajoli resuelve un dilema, en apenas seis pginas,
que al Kelsen internacionalista le llev centenares y centenares de pginas justificar
13
L. Ferrajoli, Principia iuris (II), cit. p. 473. Vid. tambin R. Guastini, Lezioni di teoria constituzionale,
G. Giappichelli, Turn, 2001, donde se aporta otro argumento: el principio de efectividad no parece
idneo para conferir validez a la constitucin. Y eso por la buena razn que tal principio no es una norma
de competencia: no disciplina los procesos constituyentes, ni confiere ningn poder normativo (p.58)
14
Ibid. p. 475
15
Ibidem.
7
adecuadamente para, en ltima instancia, no poder decantarse por uno u otro
monismo ms que por razones tico-polticas, pero no lgico-jurdicas .
La tesis pluralista elegida por Ferrajoli pretende complejizar la forma de
contemplar el orden internacional, al concebir que existen no slo ya mltiples
ordenamientos estatales, sino tambin mltiples instituciones internacionales, dndose
entre ellas relaciones de muy distinta naturaleza (coordinacin, subsidiariedad,
subordinacin, integracin...)
16
. El ms alto grado de integracin entre ordenamientos,
considera Ferrajoli, es el que se produce a nivel constitucional o federal, que permite
que algunas normas entren directamente en vigor en los Estados que formen parte sin
necesidad de especficos actos de recepcin o ratificacin. La UE encajara para l en
este paradigma federal. Y como la UE, podran encontrarse en el panorama
internacional diversas dinmicas de integracin federal que, en su opinin, hacen ms
correcto hablar de grados de federalismo antes que de federaciones y no-
federaciones. La misma ONU podra concebirse como una suerte de confederacin
desde este punto de vista. Sin entrar a valorar la correccin lgico-formal del
planteamiento pluralista, que no puede ser abordada aqu por falta de espacio, s que me
parece insuficiente para refutar la tesis kelseniana acerca de la primaca del Derecho
Internacional consuetudinario sobre cualquier orden normativo; la cual, considero,
contiene un planteamiento explicativo ms potente para funcionar como base terica del
orden internacional desarrollado por Ferrajoli dentro del cual existe no slo una
jerarqua normativa que coloca al Derecho Internacional por encima del los
ordenamientos estatales respecto de ciertas materias
17
, sino tambin, como veremos, una
norma fundamental basada en la prohibicin jurdica de la guerra.
Independientemente de la trascendencia de ese problema terico, el hecho de
contemplar al Derecho Internacional como un ordenamiento jurdico cuasi
constitucional, al considerar que ya existe el embrin de una constitucin mundial,
compuesta por la Carta de Naciones Unidas y por la Carta Internacional de Derechos
Humanos (compuesta por la DUDH y los Pactos de Derechos Humanos de 1966, con
sus correspondientes protocolos), conduce a que deba hablarse dos grandes aporas en
16
Vid. S. Anastasia, Pluralit e pluralismo degli ordinamenti nella teoria del diritto e della democrazia di
Luigi Ferrajoli, en S. Anastasia (ed.), Diritto e democrazia del pensiero di Luigi Ferrajoli, Giappichelli,
Turn, 2011
17
L. Ferrajoli, Principia iuris (II), cit. p. 542
8
el Derecho de nuestros das: una es la soberana y otra es la ciudadana. En esta doble
apora, afirma Ferrajoli, reside el problema ms grave y difcil de la actual teora del
Derecho y de la democracia
18
. La soberana estatal, si se interpreta como potestas
legibus soluta, es decir, como poder absolutamente carente de lmites, significa
propiamente la ausencia de Derecho, lo cual supone una clara contradiccin con los
ordenamientos estatales. Sin embargo, el hecho de encontrarnos ante un nuevo
paradigma de Derecho Internacional tras el establecimiento de las Naciones Unidas
hace necesario contemplar tanto el problema de la ciudadana como el de la soberana
en trminos normativos como un problema de antinomias (por ser contrarios a los
principios de proteccin de la paz y de los derechos humanos) y lagunas (por ser
consecuencia de la falta de adecuadas garantas normativas). Esta concepcin debe
llevar a considerar las guerras, las opresiones de la libertad, las amenazas al medio
ambiente, las condiciones de hambre y miseria (...) no ya como males naturales y ni
siquiera como simples injusticias, sino como violaciones jurdicas de principios
inscritos en aquellas cartas en tanto que formas vinculantes de derecho positivo
19
.
De esta forma, es significativo cmo Ferrajoli plantea el Derecho Internacional
desde su nuevo paradigma: puede equipararse a lo que sera un ordenamiento estatal
dotado nicamente de constitucin y de unas pocas instituciones sustancialmente
carentes de poderes. Por eso el Derecho Internacional puede ser configurado como un
conjunto de lagunas, es decir, de promesas no mantenidas; como un ordenamiento cuya
razn social la paz y los derechos humanosha sido estipulada pero est an casi
enteramente por construir, y de cuya arquitectura hay apenas un esbozo
20
. Esta bella y
frgil frmula es suficiente, sin embargo, para ilustrar la firme consideracin de
Ferrajoli hacia la naturaleza jurdica del Derecho Internacional.
2. La guerra como radical negacin del Derecho (y de los derechos)
En la radical negacin de la naturaleza jurdica de la guerra es donde se refleja
con ms claridad el pacifismo ferrajoliano. Si Kelsen se apoy en el concepto de guerra
18
L. Ferrajoli, Principia iuris (II), cit. p. 481
19
Ibid. p. 482
20
Ibid. p. 483
9
como sancin para sustentar la naturaleza jurdica del Derecho Internacional
21
, para
Ferrajoli, en cambio, la guerra ser justamente la negacin del Derecho y la norma que
prohibe la guerra ser precisamente la norma institutiva del Derecho Internacional. Una
consecuencia necesaria de la coherencia de su teora jurdica, basada en la
racionalizacin del componente coactivo del Derecho, tal y como desarroll en Derecho
y razn (1989). El postulado a favor de un derecho penal mnimo encuentra, por tanto,
su ms clara traduccin al mbito internacional en el esfuerzo por la erradicacin de la
guerra como medio de resolucin de disputas.
Argumenta Ferrajoli tambin en este punto me parece que ms ntidamente
que Kelsen que habitualmente se tiende a confundir dos criterios diversos para
valorar el fenmeno de la guerra: el Derecho y la justicia. Mientras que el problema de
la ilegalidad o de la no legalidad sta es exactamente la contraposicin que utiliza,
puesto que para l nunca cabe la legalidad de una guerra es un problema
estrictamente jurdico; su justicia o injusticia es, en cambio, una cuestin moral. Desde
un punto de vista positivista, ambos parmetros deben ser distinguidos con claridad.
As, la guerra puede ser justificada y de hecho frecuentemente lo es por razones
extrajurdicas, como religiosas, econmicas o polticas; pero nunca puede ser calificada
como legal, puesto que, bajo la teora de Ferrajoli, hablar de guerra legal es una clara
contradiccin en trminos. Si el Derecho es, fundamentalmente, la regulacin del uso de
la fuerza, la guerra es justamente la violencia sin regulacin ni lmites. La nica fuerza
que puede concebirse dentro del paradigma pacifista ferrajoliano es aquella que se
ejerce de acuerdo a las reglas y, en consecuencia, de manera controlada y limitada. La
paz es la esencia ntima del Derecho, que es siempre un instrumento al servicio de ella,
una tcnica para la solucin pacfica de controversias; de modo que el uso legtimo de la
fuerza siempre debe configurarse dentro de un sistema jurdico como efecto de un
posible ilcito y ejercida de manera limitada, esto es, racionalizada. La razn, cabe
recordar, es uno de los parmetros clave en el pensamiento de Ferrajoli; y la situacin
de guerra es precisamente el ms claro exponente de sinrazn o de irracionalidad. Por
eso, citando a Hobbes y a Kant, concluye que la guerra consiste en la ausencia de
21
Vid. J.A. Garca Saez, Guerra, coaccin y autotutela en el pacifismo jurdico de Hans Kelsen, en
Astrolabio. Revista internacional de filosofa, Ao 2010, n11, pp. 177-189 http://www.raco.cat/index.php/
Astrolabio/article/view/239021/321279
10
Derecho propia del estado de naturaleza, mientras que la paz es una construccin
confiada por la razn a ese artificio que es, precisamente, el Derecho
22
.
Desde esta ptica, un ordenamiento jurdico es tal desde el momento en que
prohibe la autotutela es decir, el recurso a la violencia ejercida por los propios
destinatarios de las normas y confa su uso en rgimen de monopolio a un tercero
imparcial entre las partes. Es en ese sentido en el que Ferrajoli afirma que el Derecho
Internacional resulta constituido como ordenamiento por la prohibicin de la guerra,
que es, por as decir, su norma de reconocimiento o, si se quiere, su norma
fundamental. En consecuencia, la positivacin de la prohibicin de la guerra en la
Carta de la ONU, (...) ha transformado el principio de la paz, su fundamento lgico y
axiolgico, en fundamento jurdico del Derecho Internacional
23
. Antes, reconoce, ya
haban existido normas tendentes a regular los efectos de la guerra, como las
Convenciones de la Ginebra, o a prohibir las guerras, pero entre un nmero limitado de
Estados, como el Tratado de Versalles que instituy la Sociedad de Naciones en 1919 o
el Pacto Briand-Kellog de 1928
24
. Pero slo con el establecimiento de la ONU se
alcanza un pacto de alcance prcticamente global de interdiccin de la guerra que es
complementado con la atribucin del uso regulado de la fuerza en rgimen de
exclusividad al Consejo de Seguridad.
Por ello, se puede comprender que para valorar la guerra durante siglos el ltimo
patrn que se poda emplear era el de su justicia o injusticia. El uso que se le dio a ese
patrn no fue tanto el de avalar guerras por justas, sino ms bien el de intentar
deslegitimarlas por injustas. Dentro de los tericos que trataron este problema se pueden
citar a Agustn de Hipona, Toms de Aquino, Francisco de Vitoria e, incluso, la doctrina
de la guerra como sancin por la comisin de un ilcito internacional sostenida por
22
L. Ferrajoli, Principia iuris (II), cit. p. 481
23
Ibid. p. 487. En este punto Ferrajoli realiza una analoga que puede ser discutible: confunde al Derecho
de Naciones Unidas con el Derecho Internacional General. Para ello habra que analizar cul es la
naturaleza jurdica de la ONU, que, en principio, al menos en un esquema monista como el de Kelsen y la
Escuela de Viena, se configurara como un orden parcial dentro del orden total constituido por el
Derecho Internacional General. Si esto fuera as, se estara tomando la parte por el todo y vulnerando el
principio de jerarqua normativa. La objecin quiz pierda sentido dentro del esquema pluralista de
Ferrajoli, pero en cualquier caso, cabra tenerla en cuenta. El hecho de que la gran mayora de Estados
que forman parte de la comunidad internacional sean miembros de la ONU, sin embargo, no debera
conducir a obviar este problema de lgica jurdica. Habra que argumentar previamente y con
detenimiento el carcter erga omnes de la prohibicin de la guerra.
24
Kelsen critic en su da estos acuerdos que se limitaban a prohibir la guerra, pero no establecan un
mecanismo de coaccin alternativo, privando as al Derecho Internacional de su ya escasa efectividad
(Vid. H. Kelsen, The Legal Process and International Order, Constable and Co., Londres, 1935, p.11)
11
Kelsen. Para Ferrajoli, tales justificaciones entran en crisis bsicamente por dos
motivos. El primero y principal es que la clara prohibicin jurdica que realiza la Carta
de la ONU resta sentido a la evaluacin de la justicia o injusticia de las guerras. El
segundo motivo, pero no menos importante, es el sustancial cambio en los modos y
tcnicas modernas de practicar la guerra, que implican un potencial devastador que no
slo afecta a los soldados que pelean en el campo de batalla, sino, principalmente, a las
poblaciones civiles inocentes e indefensas
25
. En esas circunstancias, hablar de [las
ltimas] guerras como de guerras justas, legtimas, ticas o humanitarias [como han
hecho Walzer o Ignatieff] equivale a hablar de estragos justos, carniceras legtimas, o
de masacres ticas o humanitarias
26
.
Adems, y en esto vuelve a separarse claramente de Kelsen, Ferrajoli afirma que
tambin ha quedado inutilizable el concepto de guerra como sancin ni siquiera
primitiva, como la calific el terico austriaco. Al golpear las guerras inevitablemente
a poblaciones civiles, la sancin sera soportada por personas inocentes, en clara
contradiccin con el principio de responsabilidad penal, que excluye la responsabilidad
por hechos ajenos. La sancin supone adems la heterotutela, es decir, la determinacin
judicial (o administrativa sometida a la jurisdiccin) del ilcito, lo cual excluye
necesariamente la vendetta o autotutela.
Tomando claramente la reflexin de Bobbio en Il problema della guerra e le vie
della pace(1979), Ferrajoli aade a todo ello que el potencial de la guerra ha llegado a
ser desmesurado e incontrolable. Hasta tal punto es as, que se podra incurrir en un tipo
de guerra susceptible de aniquilar al propio agresor, por el riesgo de que sea la
humanidad entera la aniquilada bajo el potencial destructivo de las armas nucleares. De
esta forma, la guerra practicada por las grandes potencias en el panorama actual tiene
para Ferrajoli connotaciones puramente terroristas, que nada tienen que ver con algo
que se parezca a una sancin jurdica. Por todo ello, y en resumen, la guerra actual, por
sus caractersticas ilimitadamente destructivas, no admite ninguna justificacin moral o
25
En este punto Ferrajoli, aunque no cita su fuente, da unos datos ya aportados en obras anteriores sobre
el crecimiento exponencial de los porcentajes de vctimas civiles en las guerras de este siglo: del 20% en
la primera guerra mundial, al 50% en la segunda, al 80% en los conflictos sucesivos, hasta las cuatro
ltimas guerras, que slo han producido prdidas entre los agredidos, con preferencia poblaciones civiles,
a excepcin de algunas accidentales entre los agresores (p. 488)
26
Ibid. p. 487
12
poltica
27
. Prohibiendo la guerra por ser moralmente injustificable, la Carta de la ONU
ha descartado la polmica acerca de la guerra justa como una polmica estril, al no
poder ser considerada cualquier guerra ms que como ilegal o, a lo sumo, no legal. La
guerra entrara as, en la esfera de lo indecidible del Derecho Internacional.
As, el pacifismo jurdico tiene su fundamento en la prohibicin de la guerra, que
constituira, a su vez, para Ferrajoli la Grundnorm (sic) del Derecho Internacional. Debe
observarse, sin embargo, que resulta algo inadecuado referirse rigurosamente a la
prohibicin de la guerra como una Grundnorm en el sentido kelseniano, puesto que la
Grundnorm, tal y como fue concebida por Kelsen, es una norma hipottica puramente
formal, esto es, sin ningn contenido material, que sirve nicamente para determinar
bajo qu circunstancias deben ser obedecidas las normas que emanan de una
determinada autoridad (fuente) y que, por tanto, forman un determinado ordenamiento
jurdico. La norma que prohibe la guerra, en cambio, ni carece de contenido material ni
indica qu autoridad debe ser obedecida, ni, en consecuencia, a dnde se puede remitir
la validez ltima de una norma jurdica. En el mismo sentido, cabe volver a insistir en el
escaso potencial explicativo que, en mi opinin, presenta la posicin pluralista asumida
por Ferrajoli, que difcilmente encaja con la idea de una norma nica norma
fundamental a la cual estaran sometidos todos los ordenamientos jurdicos.
No obstante, aunque aunque el pacifismo jurdico est basado en la prohibicin
de la guerra, nunca al menos en ninguna de las versiones ms conocidas ha
renunciado al uso legtimo de la fuerza por parte de una autoridad constituida. Es ms,
acorde con la definicin de paz ofrecida en la definicin D12.10
28
del volumen I, la
prohibicin lo implica necesariamente como su propia garanta secundaria, junto con la
legitimidad de la autodefensa [tambin prevista en la Carta de la ONU], al resultar
imposible, en su defecto, asegurar la observancia de la misma y con ello el
mantenimiento de la paz
29
. El argumento es anlogo al empleado por Ferrajoli para
justificar un Derecho penal mnimo en el mbito interno; lo cual de nuevo tiene que ver,
en ltima instancia, con una concepcin coactiva del Derecho, tpicamente asociada al
27
Ibid. p. 489
28
D12.10: Paz es la expectativa del no uso desregulado y ofensivo de la fuerza, garanta en va primaria
de la relativa prohibicin y, en va secundaria, de la obligacin, por efecto de su violacin ilcita, de un
uso de la fuerza predispuesto por especficas normas hipottico-denticas.
29
Ibid. p. 490
13
positivismo jurdico, del cual Ferrajoli no reniega. Por eso es fundamental colmar la
laguna consistente en la falta de cumplimiento de lo previsto en el Captulo VII de la
Carta de la ONU, estableciendo una nica fuerza armada a las rdenes del Consejo de
Seguridad. El desarrollo de este aspecto es una de las ideas fundamentales del programa
institucional que veremos a continuacin.
3. Programa de institucionalizacin internacional
Los pacifistas jurdicos nunca se han limitado a realizar propuestas en clave
estrictamente normativa, sino que tambin han trazado una hoja de ruta poltica para
conseguir su plasmacin. Kelsen, como Lauterpacht
30
, puso el acento en una
construccin institucional fuertemente centralizada en torno a un tribunal con
jurisdiccin universal y con capacidad para enjuiciar a individuos. Igualmente, Bobbio
destac que el gran problema del Derecho Internacional era la ausencia de un tercero
imparcial al cual las partes debieran someter sus conflictos
31
, de forma que stos
pudieran ser resueltos sin acudir a la autodefensa que, en el mbito del Derecho
Internacional, significa la guerra. El pacifismo de Ferrajoli, como el de Bobbio, va
mucho ms all de la voluntad de acabar con la guerra como medio de solucin de los
conflictos internacionales. Con una perspectiva amplia, concibe un estrecho vnculo
entre la paz y la seguridad por un lado, y la justicia material por otro. De modo que su
pacifismo es un pacifismo preocupado por la proteccin internacional de los derechos
humanos, pero tambin por la redistribucin de la riqueza a nivel global o por la
urgentsima conservacin del medioambiente.
En este sentido, en la ltima parte de Principia Iuris se formulan una serie de
medidas concretas que giran en torno a tres ejes: a) el monopolio jurdico de la fuerza,
con el fin de mantener la paz y la seguridad internacional; b) la prohibicin de las
30
Vid. H. Lauterpacht, The Function of Law in the International Community, introduccin de M.
Koskenniemi, Oxford University Press, 2011 [1933]
31
Vid. N. Bobbio, Il terzo assente. Saggi e discorsi sulla pace e la guerra, ed. a cargo de P. Polito, Sonda,
Turn, 1989. Una perspectiva del pacifismo bobbiano puede encontrarse en: J.A. Garca Saez, Siete notas
sobre el pacifismo jurdico de Norberto Bobbio, en J. Ansutegui Roig y A. Iglesias Garzn
(eds.), Norberto Bobbio: aportaciones al anlisis de su vida y de su obra, Dykinson-Instituto de
Derechos Humanos "Bartolom de las Casas", Madrid, 2010, pp. 489-510
14
armas declarndolas bienes ilcitos y de los ejrcitos
32
considerndolos
instituciones ilcitas y reconvirtindolos en fuerzas armadas de polica, como
garanta del monopolio del uso legtimo de la fuerza; y c) la construccin de una esfera
pblica internacional, que legitime ese orden y que contribuya a reducir las crecientes
desigualdades econmicas y sociales. La ausencia de estas condiciones significa, como
se ha dicho, la inefectividad estructural de lo previsto en la Carta de la ONU y, por lo
tanto, una laguna que corresponde colmar a la comunidad internacional y a los
operadores jurdicos en general.
As, a pesar del relevante papel que la teora garantista reconoce de forma
general a la figura del juez
33
, en el orden internacional pensado por Ferrajoli la funcin
de la jurisdiccin es fundamental, pero parece ser tan central como lo fue para Kelsen o
Bobbio. No existe nicamente un tribunal internacional capaz de resolver cualquier
conflicto, sino que se disea una compleja red de instituciones de gobierno y de
garantas, a imagen del esquema de un Estado constitucional. La distincin entre
funciones e instituciones de gobierno y funciones e instituciones de garanta
primarias y secundarias, corolario del paradigma de la democracia constitucional, que
est basada en el establecimiento de lmites y vnculos al ejercicio de las funciones de
gobierno. As, para Ferrajoli, las funciones y las instituciones de gobierno, al hallarse
destinadas al ejercicio de actividades discrecionales (...) a las que he llamado la esfera
de lo indecidible, son tanto ms legtimas cuanto ms representativas y, en
consecuencia, prximas al cuerpo electoral. Por eso, lo que se necesita crear a escala
internacional son funciones e instituciones de garanta, vinculadas a las garantas de los
derechos fundamentales, es decir, a la esfera de lo indecidible: de un lado las funciones
y las instituciones de garanta primaria, dedicadas a la tutela de los derechos de libertad
y a la satisfaccin de los derechos sociales; de otro, las funciones jurisdiccionales de
garanta secundaria, para la verificacin y la reparacin de las violaciones de las
garantas primarias. En ambos casos se trata de funciones y de instituciones que no
requieren representatividad poltica, sino, al contrario, separacin de las funciones de
32
Ningn ejrcito de tipo tradicional amenaza la seguridad de los EEUU o de Europa. Ni cabe ya temer
conquistas territoriales o invasiones militares, que han perdido sentido en la poca de la globalizacin.
Existe la amenaza del terrorismo. Pero frente a ella no sirven ejrcitos ni guerras (...) sino fuerzas de
polica (...)Y sirven, al mismo tiempo, polticas sociales idneas para aislar el terrorismo y sanear sus
bases de reclutamiento y consenso (p. 511).
33
Vid. L. Ferrajoli, Principia iuris (I), cit. 12.8
15
gobierno, ya que su ejercicio consiste en la determinacin imparcial de sus presupuestos
de derecho y su legitimacin (...) para asegurar a todos la distribucin del agua (...), o
bien para prevenir y reprimir los crmenes contra la humanidad y las devastaciones
medioambientales no se precisan decisiones discrecionales de la mayora sino, al
contrario, intervenciones vinculadas al Derecho
34
. Adems, algunas de esas garantas
slo tienen sentido si son establecidas a nivel global, como la tutela del medio ambiente,
la salvaguarda de la paz, la lucha contra la criminalidad transnacional o la regulacin de
los mercados.
Es considerable el nivel de concrecin con el que Ferrajoli disea todo ese
entramado institucional de garantas y rganos de gobierno dentro de un modelo tipo
federal de marcada inspiracin kantiana, que se correspondera no con el globalismo
jurdico unicntrico y monista temido por Zolo y otros
35
, sino con un cosmopolitismo
jurdico policntrico y pluralista
36
o, en otras palabras, con un constitucionalismo
multinivel sin Estado
37
. Este modelo se concreta en propuestas estructuradas en torno a
las cuatro dimensiones de la democracia (poltica, civil, liberal y social) e incluye
medidas tales como la consideracin de autoridades independientes y la dotacin de
competencias y vas adecuadas de financiacin a organismos de internacionales como la
FAO, la OMS, la UNESCO, UNICEF o la OIT para que funcionen como instituciones
de garanta primaria, vigilantes del efectivo cumplimento de los derechos sociales; el
establecimiento de nuevos rganos judiciales internacionales competentes en materia de
medioambiente, laboral, fiscal y contencioso-administrativo; la ampliacin del mbito
de competencia de la Corte Penal Internacional; e incluso se llega hacer explcita la
propuesta de una suerte de tribunal constitucional mundial: el paradigma constitucional
internacional debe comportar el establecimiento de una jurisdiccin de
constitucionalidad de las resoluciones del Consejo de Seguridad
38
.

Concluyendo, me parece que debe destacarse que la detallada propuesta poltica
de orden internacional realizada en este segundo volumen de Principia Iuris no se
corresponde con un especfico desarrollo terico del Derecho Internacional en el primer
volumen dedicado a la Teora del Derecho, todava demasiado focalizada en el marco
del Derecho estatal. As, parece que Ferrajoli nos indica con claridad el lugar al que
34
L. Ferrajoli, Principia iuris (II), cit. p. 533
35
Vid. P. P. Portinaro, Autocracia de la razn, liberalismo de los derechos, democracia de los garantes.
El programa normativo de Luigi Ferrajoli, en Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n 31, 2008,
pp. 299-314; y A. Ruiz Miguel, Valores y problemas de la democracia constitucional cosmopolita, en
Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n 31, 2008, p. 355-368
36
Ibid. p. 535
37
Ibid. p. 540
38
Ibid. p. 535
16
debemos ir, pero an quedan numerosas incgnitas tericas acerca del camino que debe
recorrerse hasta llegar a l. Camino que pasa, entre otros puntos, por trabajar de una
manera especfica la teora del Derecho Internacional como una parte sustancial, y no
como un aadido, de la teora general del Derecho. Este necesario marco terico,
debera venir acompaado de una potente filosofa poltica capaz de producir un cambio
global contrahegemnico y desde abajo, por usar la terminologa de Santos
39
. En este
sentido, s son esperanzadores los repetidos guios que Ferrajoli realiza al movimiento
altermundista, haciendo suyas algunas de las principales reivindicaciones que la
sociedad civil organizada viene exigiendo en las calles del mundo y en acontecimientos
como el Foro Social Mundial: desde el impuesto a las transacciones financieras a la
renta bsica para la ciudadana, pasando por el establecimiento de bienes pblicos
globales, la soberana alimentaria o la cancelacin de la deuda externa de los pases en
desarrollo. Su firme apoyo a estas causas denota una sana posicin antideterminista
basada en un necesario optimismo metodolgico, que, lejos de ser ingenuo, distingue
entre un realismo a corto plazo que es el que practican quienes desean mantener el
actual statu quo y un realismo a largo plazo que es el de quienes asumen que la
supervivencia de nuestra especie depende de que se hagan efectivas las condiciones
socio-polticas para una convivencia pacfica entre las personas y los pueblos, las cuales
pasan, necesariamente, por el cumplimento de los derechos humanos y, tambin, por la
conservacin del medioambiente. De ah que sea fundamental el carcter
performativo que Ferrajoli atribuye a la ciencia jurdica. Carcter que debe ponerse en
relacin con el llamamiento a la responsabilidad de los operadores jurdicos para tomar
en serio los valores contenidos en las normas constitucionales nacionales e
internacionales con las que diariamente trabajan. Slo as podremos dejar de ser
cmplices, por accin u omisin, de la miseria que nos envuelve.
39
B. S. Santos, Sociologa jurdica crtica. Para un nuevo sentido comn en el Derecho, Trotta / ILSA,
Madrid, 2009