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LA APLICACION DE LA LEY PENAL DEROGADA

Antonio Bascuan Rodriguez


Abogado
ProIesor de Introduccion al Derecho y Derecho Penal
Facultad Derecho de la Universidad de Chile


1. Introduccion.
Durante la reciente tramitacion de diversos proyectos de ley, en repetidas
oportunidades han surgido dudas dudas acerca de la condicion en que se encontrarian las
acciones u omisiones delictivas con posterioridad a la modiIicacion de las disposiciones
legales que las sancionaban al momento en que acaecieron. El principal motivo de
preocupacion ha sido la posibilidad de que una reIorma legal acarree como consecuencia
una impunidad no deseada.
En cada una de esas oportunidades se ha consultado la opinion de especialistas. Luis
Ortiz Quiroga, Mario Garrido Montt y Enrique Cury Urzua, por ejemplo, han dado su
parecer, el primero en el Senado y los dos segundos en la Camara de Diputados. Quien
escribe estas lineas tambien tuvo ocasion de maniIestar su punto de vista durante el
segundo tramite constitucional del proyecto que dio origen a la Ley 19.617.
Las opiniones vertidas han sido ampliamente coincidentes, a pesar de tratarse de una
cuestion regida mas bien por principios generales que por reglas muy precisas. Ello se debe
a que todas esas opiniones comparten un marco doctrinario minimo, que hace posible llegar
a las mismas conclusiones. El objetivo de estas paginas es colaborar a diIundir ese marco
doctrinario, desde la propia perspectiva.

2. Efectos de la lev en el tiempo.
El analisis de los eIectos de la ley en el tiempo debe partir de la distincion entre dos
criterios cronologicos de determinacion de esos eIectos. Un primer criterio esta dado por la
relacion que existe entre el tiempo de vigencia de la ley y el tiempo en que acaece el hecho
al que se aplica la ley. Otro criterio, independiente del anterior, es la relacion que existe
entre el tiempo de vigencia de la ley y el tiempo en que se dicta la resolucion judicial que
aplica la ley a un hecho.
Desde el punto de vista de las relaciones entre ley y hecho, es usual distinguir entre
la actividad y la extractividad de la ley. Hay actividad de una ley cuando ella rige hechos
que acaecen durante su vigencia. La extractividad de la ley puede darse de dos modos. Hay
retroactividad, cuando una ley rige un hecho acaecido con anterioridad a su entrada en
vigencia. Por su parte, hay ultractividad, cuando se la aplica a un hecho acaecido con
posterioridad a su derogacion.
Desde el punto de vista de las relaciones entre ley y sentencia, se distingue tambien
entre la actividad y la ultractividad de la ley, segun si la sentencia es dictada bajo la
vigencia de la ley que ella aplica o despues de su derogacion. Lo dicho respecto de la
sentencia o resolucion judicial se puede naturalmente predicar respecto de cualquier acto de
aplicacion de una ley.
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El caso rutinario es aquel en que el juez aplica una ley que se encuentra vigente al
momento de la sentencia y que tambien estaba vigente al momento del acaecimiento del
hecho que se enjuicia. En este caso, hay actividad de la ley en su doble sentido arriba
expuesto. Por otra parte, una ley derogada nunca resulta aplicable a un hecho acaecido
despues de su derogacion. La institucion misma de la derogacion excluye que la ley pueda
tener eIecto ultractivo en el primer sentido arriba expuesto.
Distinto es el caso de la aplicacion ultractiva de la ley, en el segundo sentido
antedicho. No es inusual que una ley sea aplicable en un juicio aun despues de derogada,
con tal que los hechos a los que se aplica hayan acaecido con anterioridad al termino de
vigencia de esa ley. Particularmente obvio es que una ley siga siendo aplicable a un hecho
que acaecio durante el tiempo en que ella estuvo vigente. Pero en una secuencia multiple de
leyes sucesivas incluso puede darse el caso de aplicar ultractivamente una ley con eIectos
retroactivos, es decir, de aplicarla despues de su derogacion pero al enjuiciamiento de un
hecho acaecido con anterioridad a su entrada en vigencia. Tratandose de la ley penal, este
es el caso de las asi denominadas 'leyes intermedias.
De lo anterior se desprende que resulta indispensable distinguir nitidamente entre
los dos sentidos posibles de la ultractividad de la ley. Por esta razon, y para evitar
conIusiones, en adelante se denominara 'preteractividad a la aplicacion de la ley en una
sentencia dictada despues de su derogacion, y se reservara el termino 'ultractividad para la
aplicacion de la ley a un hecho acaecido despues de su derogacion. ConIorme a esta
terminologia, cabe aIirmar que la ley no tiene eIectos ultractivos, pero que si es posible su
aplicacion preteractiva, ya sea con eIecto activo o retroactivo.

3. Derogacion v valide: de la lev.
Lo aseverado en la seccion anterior conduce a una conclusion que a primera vista
resulta paradojal. Por una parte, la derogacion termina con la Iuerza obligatoria de una ley;
pero, por otra parte, la derogacion no impide que esa ley siga aplicandose, o sea, que siga
teniendo Iuerza obligatoria al menos en cierto respecto. La ley derogada pareciera ser,
paradojalmente, invalida y valida al mismo tiempo.
La paradoja es sin embargo aparente, y se disuelve cuando se advierte que se trata
de dos conceptos de validez distintos. En un sentido, por validez se entiende la pertenencia
de una norma a un sistema de normas. Asi entendida, es obvio que la derogacion cancela la
validez de una norma: la ley derogada deja de pertenecer al sistema juridico. En otro
sentido, cabe entender por validez la aplicabilidad de una norma a un caso; en este sentido,
la derogacion no excluye la validez de una norma: la ley derogada sigue siendo aplicable en
ciertos casos.
Esta particularidad de la derogacion, que elimina en un sentido la validez de la
norma pero la mantiene en otro sentido, ha llevado a la Teoria General del Derecho a
distinguir entre dos conceptos de sistema juridico. Asi, el concepto de sistema juridico
momentaneo responde a la idea de un conjunto de normas vigentes en un tiempo dado.
Cada vez que se crea, extingue o modiIica una norma perteneciente a este sistema, el
sistema mismo cambia, y se transIorma en otro sistema. Bajo este concepto, con cada
numero del Diario OIicial se constituye un nuevo sistema juridico chileno. El sistema
juridico permanente, en cambio, es una secuencia de sistemas juridicos momentaneos que
mantienen vinculos de validez entre si.
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Estos vinculos de validez son a su vez reglas de los sistemas momentaneos. De estas
reglas, las mas obvias son las que atribuyen potestades para cambiar las normas vigentes.
Precisamente porque el sistema momentaneo que dejo de existir al producirse un cambio
contemplaba una regla que autorizaba ese cambio, es que hay una continuidad entre el y el
sistema momentaneo que surgio con dicho cambio. No tan evidentes, pero enteramente
similares en su Iuncion son las reglas de aplicabilidad, que permiten al organo
jurisdiccional identiIicar como aplicable a un caso una norma que pertenecia a un sistema
momentaneo anterior. En ambos casos se produce un eIecto de permanencia no obstante el
cambio.

4. La prohibicion v el mandato de aplicacion retroactiva de la lev penal.
Tratandose de las leyes penales, la determinacion de sus eIectos en el tiempo se
encuentra sometida a tres principios generales. De estos, dos principios son reconocidos por
el Estado de Derecho como garantias del individuo: la prohibicion de aplicacion retroactiva
de la ley penal desIavorable (en general: 'principio de la irretroactividad) y el mandato de
aplicacion retroactiva de la ley penal Iavorable (en general: 'principio de la Iavorabilidad).
El manejo consistente de estos dos principios garantisticos requiere una adecuada
diIerenciacion de sus Iundamentos.
La prohibicion de aplicacion retroactiva de la ley penal desIavorable es una de las
cuatro concreciones basicas del principio de legalidad, que se expresa en la Irase latina
'nullum crimen, nulla pena sine lege`, en este caso, 'sine lege praevia`. De todas las
consecuencias de este principio, la irretroactividad es sin duda la mejor consolidada como
estandar practico, pues es la unica que opera con la conclusividad de una regla. Por cierto
que hay casos en los que resulta diIicil determinar si la ley penal posterior es desIavorable
al destinatario, pero si ese es el caso, entonces la aplicacion retroactiva de la ley esta
terminantemente prohibida, sin que sean admisibles otras consideraciones en contrario.
Sobre esto no se deja al legislador una prerrogativa legitima de discrecionalidad. En Chile,
la prohibicion de aplicacion retroactiva de la ley penal se encuentra establecida en el
Codigo Penal (Art. 18 inciso primero), en la Constitucion Politica (Art. 19 N 3 inciso
septimo) y en los tratados internacionales sobre derechos humanos (Art. 15-1 del Pacto
Internacional de Derechos Humanos, Art. 9 del Pacto de San Jose de Costa Rica).
El mandato de aplicacion retroactiva de la ley penal Iavorable no es una
consecuencia del principio de legalidad. A lo mas puede decirse que este mandato no
contradice el principio de legalidad, o que es reconducible a principios que tambien se
aplican al principio de legalidad, como la Iinalidad preventiva de la pena o consideraciones
humanitarias. El mandato de aplicacion retroactiva de la ley penal es una concrecion del
principio de la proporcionalidad, o, mas especiIicamente, de la prohibicion de exceso que
se deriva del principio de proporcionalidad. Si al cambiar la ley el Estado ha declarado total
o parcialmente innecesaria una pena, entonces constituye un exceso inadmisible aplicar o
continuar aplicandola a algunas personas.
Esta diIerencia de Iundamentos explica que el mandato de aplicacion retroactiva de
la ley penal Iavorable no sea tan conclusivo ni se encuentre tan extendido como el principio
de la irretroactividad de la ley penal desIavorable. En Europa, donde rige por lo general el
principio de la Iavorabilidad, sus eIectos son admitidos de modo diverso por las distintas
legislaciones, en consideracion a otro principio en conIlicto, como es el de la intangibilidad
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de la cosa juzgada. Ademas, en la doctrina y la legislacion se encuentran Iirmemente
establecidas restricciones o precisiones al alcance del principio de la Iavorabilidad, como la
institucion de las asi denominadas 'leyes temporales.
En Chile, el mandato de aplicacion retroactiva tiene rango legal (Art. 18 inciso
segundo del Codigo Penal), pero no necesariamente constitucional. De modo expreso, la
Constitucion Politica solamente permite el eIecto retroactivo Iavorable, al exceptuarlo del
principio de irretroactividad (Art. 19 N 3 inciso septimo). Es natural que este sea su solo
alcance, si es que la Iinalidad de la norma constitucional se limita a consagrar el principio
de legalidad. Eso si, el principio de la Iavorabilidad se encuentra establecido como un
mandato en los tratados internacionales sobre derechos humanos (Art. 15-1 del Pacto
Internacional de Derechos Humanos, Art. 9 del Pacto de San Jose de Costa Rica, ambos in
fine). La consagracion de este mandato como deber correlativo a un derecho subjetivo
publico del 'delincuente (segun la terminologia de los textos internacionales), trae consigo
importantes consecuencias practicas.
Suponiendo que las reglas del derecho internacional de los derechos humanos
vinculan al legislador de un modo al menos similar a las reglas constitucionales, es claro
que el legislador chileno ya no tiene una legitima prerrogativa para diIerenciar los eIectos
en el tiempo de un cambio legal beneIicioso en materia penal, en el sentido de hacer
aplicable esa decision solo con eIectos para el Iuturo. Al menos todo aquel que aun no ha
sido condenado por sentencia Iirme tiene un derecho, oponible al legislador mismo, a
beneIiciarse de un cambio legislativo. Lo dicho no implica, sin embargo, que todo cambio
legislativo en materia penal este sometido a este principio. Como mas adelante se expondra,
los presupuestos del principio de la Iavorabilidad no son predominantemente Iormales, y
por lo mismo admiten una considerable diIerenciacion.
El tercer principio que gobierna los eIectos de la ley penal en el tiempo es el de la
aplicacion preteractiva de la ley penal. Este no es un principio garantistico, como los dos
anteriores. Se trata de un principio que incluso puede entrar en conIlicto con el principio de
la Iavorabilidad, si es que la ley preteractivamente aplicada es una ley desIavorable para el
condenado. Por esta razon, el analisis de la aplicacion preteractiva de la ley penal debe
hacerse diIerenciadamente, analizando por separado la preteractividad de la ley penal
Iavorable y la preteractividad de la ley penal desIavorable.


5. La aplicacion preteractiva de la lev penal favorable.
Este caso de aplicacion preteractiva de la ley penal es justamente la que ha suscitado
dudas en el contexto de la tramitacion de recientes proyectos de ley. Desde el punto de vista
de los principios que gobiernan los eIectos de la ley penal en el tiempo, sin embargo, este
es el caso menos problematico.
Cuando una modiIicacion legal introduce un cambio desIavorable, ya sea ampliando
la descripcion del delito o aumentando la pena, el principio de legalidad prohibe su
aplicacion retroactiva. Por esta razon, los hechos acaecidos con anterioridad a la
modiIicacion no pueden ser juzgados conIorme a la nueva disposicion. En este caso, la
aplicacion preteractiva de la ley penal anterior es un complemento necesario de la
irretroactividad de la ley penal desIavorable.
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Nadie duda acerca de la necesidad de esta aplicacion preteractiva desde un punto de
vista de politica criminal. De no ser posible mantener la aplicacion de la ley modiIicada, la
decision del legislador de agravar para el Iuturo el tratamiento penal de una conducta
conduciria a la impunidad de los hechos pasados, lo cual es maniIiestamente absurdo. Lo
que ha suscitado dudas es el Iundamento de derecho positivo de la preteractividad.
El punto de partida para encontrar ese Iundamento es la constatacion de que en
Chile no existe una regla que prohiba la preteractividad de la ley penal, esto es, no existe
una disposicion que establezca como regla general la aplicacion de la ley vigente al
momento de dictar la sentencia. La ley penal no rige in actum, como por ejemplo, la ley
procesal.
A la inversa, si existe una disposicion que contiene un mandato de aplicacion
preteractiva de la ley penal. Se trata del inciso primero del Art. 18 del Codigo Penal, el cual
dispone: 'Ningun delito se castigara con otra pena que la que le seale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetracion. Este precepto consagra, desde luego, una prohibicion
de aplicacion retroactiva de la ley penal. Pero al mismo tiempo consagra un mandato de
aplicacion preteractiva de la ley penal. Al disponer que en ningun caso se puede imponer
otra pena que la vigente al momento de la comision del hecho, el sentido del precepto
incluye tambien que la ley penal aplicable es la vigente a ese momento, sin requerir ademas
que se encuentre vigente al momento de dictacion de la sentencia.
No es indispensable reproducir este analisis en la interpretacion del inciso primero
del Art. 19 N 3 de la Constitucion, si se asume que la Iinalidad de la norma constitucional
es la de consagrar el principio de legalidad. Pues el principio de legalidad solo implica la
prohibicion de aplicacion retroactiva de la ley desIavorable. Lo mas que puede decirse de la
preteractividad en relacion con este principio es que el la permite. En el contexto
constitucional, la situacion del mandato de aplicacion preteractiva es enteramente similar a
la del mandato de aplicacion retroactiva de la ley Iavorable.
El Art. 18 del Codigo Penal, en cambio, tiene el caracter de una autentica regla de
identiIicacion de la ley penal aplicable, que ocupa el juez para justiIicar la condena o
absolucion. Esta regla se compone de una norma general, conIorme a la cual la ley
aplicable al juzgamiento de un hecho es la ley vigente al momento de su comision, lo cual
implica una prohibicion de retroactividad y un mandato de preteractividad. Esta norma
general debe completarse con el mandato de aplicacion retroactiva de la ley Iavorable,
consagrado por el mismo Codigo Penal, como excepcion a la prohibicion de retroactividad.
La integracion del principio de la Iavorabilidad en la regla de identiIicacion de la ley
aplicable trae como consecuencia la necesidad de practicar un examen comparativo del
contenido normativo, sentido o signiIicado de la disposicion derogada y la nueva
disposicion, para constatar que pese al cambio exista continuidad. Si hubiera una solucion
de continuidad, es decir, si la conducta hubiera dejado de ser punible o la pena hubiera
dejado de ser aplicable en el nuevo sistema de normas que se conIiguro con la modiIicacion
legal, entonces habria que aplicar retroactivamente esa nueva normativa por ser la ley mas
Iavorable.
Esta constatacion de continuidad de la norma pese al cambio de disposicion es el
nucleo comun de las opiniones vertidas durante la tramitacion de los proyectos de ley que
han dado lugar al debate sobre esta cuestion. Luis Ortiz, Mario Garrido y Enrique Cury
coincidieron en distinguir entre la variacion en la 'Iorma y la continuidad en la 'sustancia
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de la ley, y sealar que esta continuidad bastaba para asegurar la preteractividad de la ley
Iavorable. En Iorma similar, respondiendo a una consulta sobre problemas de continuidad
en los supuestos de hecho de disposiciones sucesivas, el redactor de estas lineas propuso
distinguir entre el 'titulo especiIico de incriminacion de una conducta y su 'punibilidad,
y sostuvo que el cambio de titulo especiIico de incriminacion no obstaba a la aplicacion
preteractiva del anterior titulo, mientras la punibilidad de la conducta juzgada se
mantuviera bajo el nuevo titulo de incriminacion.

6. La furisprudencia de la Corte Suprema.
La principal Iuente de las dudas surgidas en el debate legislativo en torno a la
aplicacion preteractiva de la ley se encuentra en la sentencia de la Excma. Corte Suprema
de Iecha 17 de Junio de 1991 (Fallos del Mes 391/91, pagina 219 y siguientes).
Esta decision acogio un recurso de amparo presentado por dos procesados por el
delito de Ialsedad maliciosa en documentos acompaados en actuaciones de comercio
exterior, y revoco su procesamiento sosteniendo que la derogacion de la disposicion
respectiva, esto es, del Art. 23 inciso segundo del texto reIundido, coordinado y
sistematizado de la Ley de Comercio de Exportacion y de Importacion y de Operaciones de
Cambios Internacionales (DS N 471, de Economia, de 17 de Octubre de 1977), operada
por la entrada en vigencia de la Ley 18.840, Organica Constitucional del Banco Central,
habria hecho imposible su preteractividad.
No puede negarse que a la luz de los planteamientos anteriores este Iallo resulta
desconcertante en varios aspectos. Por ejemplo, la Corte expresa que la aplicabilidad de la
ley derogada exigiria que 'las nuevas disposiciones de la ley derogatoria contemplaran o
regularan similares o identicas conductas que la ley derogada (considerando 4).
Literalmente entendida, esta aseveracion es excesiva. Pues la continuidad normativa que
requiere la preteractividad de la ley derogada no exige identidad de disposiciones, sino que
el alcance del precepto derogado, que es relevante para el caso, este comprendido dentro
del alcance del precepto vigente.
Debido a lo anterior, el analisis que la Corte hace de las dos disposiciones en juego,
el antiguo Art. 23 inciso segundo del D.S. N 471 de 1977 y el Art. 59 de la Ley 18.840,
tampoco resulta plenamente satisIactorio. La Corte aduce como prueba de la Ialta de
continuidad que no todos los casos subsumibles bajo la nueva disposicion eran tambien
subsumibles bajo la disposicion derogada (considerando 7). Pero tal como se ha dicho, la
continuidad que presupone la preteractividad es justo la relacion inversa. Lo que se debe
comprobar es que el caso subsumible bajo la antigua disposicion siga siendo tambien
subsumible bajo la nueva.
A pesar de estos aspectos desconcertantes, la consideracion global del Iallo mas
bien conIirma que desmiente los planteamientos expuestos en la seccion precedente. Ello es
asi, en primer lugar, porque la Corte expresamente reconoce la existencia de una doctrina
de la sobrevivencia de la ley derogada ('ultra actividad, en sus propios terminos), y admite
la pertinencia de esa doctrina en el derecho chileno. En otras palabras, la Corte reconoce
como posibilidad juridica la aplicacion de la ley penal derogada.
En segundo lugar, la Corte entiende su decision como una aplicacion de esa
doctrina. La casi totalidad de sus consideraciones normativas se reIieren a la caliIicacion
del caso, es decir, a las normas derogadas y derogatorias. El Iallo no contiene una
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exposicion detallada de la doctrina que aplica, ni mucho menos plantea explicitamente
algun aspecto problematico o controversial de la misma, resolviendolo en algun sentido
discordante de los planteamientos que aqui se han expuesto.
Finalmente, debe tenerse presente que la parte decisiva de este Iallo por si misma no
desautoriza el principio de la preteractividad de la ley penal. Como se ha visto, la admision
de este principio no implica que siempre haya de aplicarse la ley penal derogada a los
hechos acaecidos bajo su vigencia. La inexistencia de una norma que cubra los mismos
hechos en la ley derogatoria implica un tratamiento mas Iavorable, que por lo mismo debe
ser hecho eIectivo retroactivamente, conduciendo a la impunidad. Cualquiera que sea la
discrepancia que puedan suscitar sus argumentos, lo cierto es que el resultado al que arriba
la Corte es un resultado posible bajo la doctrina de la preteractividad.
En resumen, la autentica leccion que se obtiene de la lectura de este Iallo es la
comprobacion de lo compleja que puede ser en un caso concreto la tarea de constatar la
continuidad o discontinuidad entre los contenidos normativos de la ley derogada y la ley
derogatoria. Pero este es un problema para el cual no existe un metodo mecanico de
solucion. Esta es una cuestion de interpretacion. Su solucion requiere una decision
interpretativa, y para la justiIicacion de esa decision se puede invocar un extenso repertorio
de razones.


7. La aplicacion preteractiva de la lev penal desfavorable.
A primera vista, la aplicacion preteractiva de la ley penal desIavorable pareciera
encontrarse en contradiccion con el mandato de aplicacion retroactiva de la ley Iavorable.
Por esta razon, este es el ambito mas diIicil o conIlictivo de la regla de la preteractividad.
La solucion a esta cuestion depende del modo como se conciba lo 'Iavorable, es decir el
presupuesto de aplicacion del principio de la Iavorabilidad.
Si se parte de la premisa que el mandato de aplicacion retroactiva de la ley penal
Iavorable es una concrecion del principio de proporcionalidad, entonces debe reconocerse
que para que alguien tenga derecho a beneIiciarse del cambio legislativo, se requiere que
este implique un cambio en la valoracion legal de su comportamiento. Bajo el principio de
proporcionalidad, lo que se impide al legislador es denegar el eIecto retroactivo de una
nueva valoracion de un mismo comportamiento.
En este punto es donde se maniIiestan las consecuencias practicas de las diIerencias
en los Iundamentos de la prohibicion y el mandato de aplicacion retroactiva de la ley penal.
El presupuesto de la prohibicion es la comparacion Iormal de las consecuencias: si las
nuevas consecuencias son mas desventajosas, su aplicacion retroactiva esta prohibida. El
presupuesto del mandato, en cambio, es la extension de la nueva valoracion del delito a los
comportamientos acaecidos en el tiempo pasado. Esta no es una cuestion decidible en
terminos Iormales, sino que exige consideraciones materiales. Por eso es que la prohibicion
de retroactividad opera como una regla, mientras que el mandato de aplicacion retroactiva
sigue operando como un autentico principio.
El caso mas obvio en que un cambio legislativo no implica una nueva valoracion del
comportamiento pasado es el del termino de vigencia de las leyes temporales. Estas son
leyes que se dictan para regular de modo transitorio, con penas particularmente severas,
conductas que revisten una daosidad social mas intensa en virtud de circunstancias
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especiales, como por ejemplo, la ley que se dicta agravando la pena de los hurtos y robos
que se cometan en una zona de catastroIe. El termino de vigencia de esta ley, que trae
consigo un cambio en la penalidad de los delitos, no implica sin embargo un cambio de
valoracion de los comportamientos cometidos durante su vigencia.
Lo dicho implica que, bajo el principio de la proporcionalidad, la consagracion de
un mandato supralegal de aplicacion retroactiva de la ley penal Iavorable no excluye la
existencia de un legitimo ambito de aplicacion preteractiva de la ley penales Iormalmente
desIavorables. Este reconocimiento es la unica manera de resolver satisIactoriamente, en el
nivel de los principios generales, los intrincados problemas que presentan algunas areas
particularmente complejas de la regulacion penal, como lo es el de los delitos
socioeconomicos, cuyo merecimiento y necesidad de pena en muchos casos depende
estrechamente de la particularidad de coyunturas historicas.

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