A NATUREZA JURDICA DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Mirelle Fernandes Soares

1




Resumo: O presente estudo tem por escopo analisar a teoria da responsabilidade
civil pela perda de uma chance, de origem francesa, avaliando sua aplicabilidade no
cenrio brasileiro, tendo em vista estar o instituto em perfeita consonncia com o
ordenamento jurdico, como forma de reparar a vitima pelo prejuzo sofrido, sendo
este patrimonial ou extrapatrimonial. No que tange aos danos materiais, o presente
trabalho assenta o posicionamento de que a referida teoria consistiria em uma
terceira modalidade de reparao civil, entre os lucros cessantes e o dano
emergente.


Palavras-chave: Teoria; perda; chance; Frana; moral; material; indenizao; real;
sria.







1
Advogada scia proprietria do escritrio Fernandes Alves Advocacia e Consultoria.

1 INTRODUO

A teoria da perda de uma chance surgiu na Frana, e foi pela primeira vez
utilizada em meados dos anos 60 numa relao entre mdico e paciente. Na
jurisprudncia francesa, conforme citado pelo autor Rafael Silva Peteffi
2
, o
profissional fez com que o paciente perdesse a possibilidade de cura de uma
doena, devido omisso em determinado procedimento que se fazia
imprescindvel para a possibilidade de sanar a referida doena.
Logo, a perda da chance ganhou campo de aplicabilidade por toda a
Europa, Amrica, e claro, porm mais tardiamente, no Brasil, como forma de
indenizar a vtima pela chance perdida, uma vez que, tradicionalmente, s havia a
possibilidade de reparao por aquilo que se perdeu ou deixou de ganhar, e em
nada de reparar pela probabilidade perdida advinda da chance frustrada.
nesse ponto o foco do trabalho, em demonstrar que a perda da chance
uma modalidade distinta dentro da responsabilidade civil, que pode ser aplicada a
fim de ressarcir o lesado pela possiblidade perdida, desde que os pressupostos da
perda de uma chance estejam presentes em cada caso.

2 A TEORIA DA PERTE D UNE CHANCE

Perte d une chance, teoria oriunda da Frana, trouxe a possibilidade do
lesado ser indenizado pela chance perdida, seja a possibilidade de conseguir algo
ou de evitar um prejuzo.
Diante dessa perspectiva, Rafael Peteffi cita Joseph King Jr., que
disserta: a teoria da perda de uma chance constitui perfeito exemplo de ampliao
do conceito de dano reparvel.
3


2
SILVA. Rafael Peteffi. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. So Paulo: Atlas,
2009. 2 ed, p 10.
3
KING JR. Joseph H. Reduction of likelihood reformulation and other retrofitting of the loss a chance
doctrine. University of Memphis Law Reviem, Memphis, Winter 1998, p. 491.
O conceito da palavra perda pelo dicionrio Aurlio refere-se :
carncia; privao do que possua; dano; prejuzo.
4

J no que tange ao significado da palavra chance, o dicionrio Aurlio
remete-se: possibilidade de algo acontecer; probabilidade; oportunidade dada a
algum.
5

Segundo Srgio Savi, ocorre quando um determinado fato interrompeu o
curso normal do evento que poderia dar origem a uma fonte de lucro, de tal modo
que no mais possvel descobrir se o resultado til esperado teria ou no se
realizado.
6

O significado da expresso perda da chance preciso, e demonstra um
entendimento, ainda que superficial, do que vem a ser a teoria da perda da chance.
Contudo, o instituto no bem simples assim, tendo em vista que suas
particularidades so tnues, e por isto merece maior ateno.

2.1 Os critrios basilares para que se configure a responsabilidade civil por
perda de uma chance e sua aplicabilidade

Para que haja a indenizao pela perda da chance, faz-se mister a
presena de provas ou de verossimilhana da ocorrncia de um dano certo e real.
Para corroborar o entendimento, Noronha argumenta que o dano da
perda da chance, para ser reparvel, ter de ser certo, embora consistindo somente
na possibilidade que havia por ocasio da oportunidade que ficou perdida de obter o


4
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Mini Dicionrio Aurlio Escolar do Sculo XXI. 8ed.
Rio de Janeiro: Fronteia, 2008. 790.

5
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Mini Dicionrio Aurlio Escolar do Sculo XXI. 8ed.
Rio de Janeiro: Fronteia, 2008. 790.

6
SAVI, Sergio. Responsabilidade Por Perda de uma Chance. 2 ed. So Paulo: Atlas. 2009, p. 111.

benefcio, ou de evitar o prejuzo; mais ou menos incerto ser apenas saber se essa
oportunidade, se no tivesse sido perdida, traria o benefcio esperado.
7

No entendimento de Srgio Savi, pretende-se a indenizao pela perda
de uma chance quando for sria e real a possibilidade de vantagem.
8

Nesta esteira o doutrinador Sergio Cavaliere afirma:

A chance perdida reparvel dever caracterizar um prejuzo material ou
imaterial resultante de fato consumado, no hipottico. Em outras palavras,
preciso verificar em cada caso se o resultado favorvel seria razovel ou
se no passaria de mera possibilidade aleatria. A vantagem esperada pelo
lesado no pode consistir numa mera eventualidade, suposio ou desejo,
do contrrio estar-se-ia premiando os oportunismos, e no reparando as
oportunidades perdidas.
9


Desta forma, quando se fala em perda de chance parte-se de uma
situao real, em que havia a possibilidade de fazer algo para obter uma vantagem,
ou para evitar um prejuzo isto , inicia-se de uma situao em que existia uma
chance real, que foi frustrada.
10

Para o autor Caio Mrio da Silva Pereira:

A doutrina moderna assenta bem os extremos: o que significativo que a
chance perdida tenha algum valor do qual a vtima se privou [...] claro,
ento que se a ao se fundar em mero dano hipottico, no cabe
reparao. Mas esta ser devida se se considerar, dentro da ideia de perda
de uma oportunidade (perte d une chance) e puder situar-se a certeza do
dano.
11



7
NORONHA, Fernando. Responsabilidade civil Por Perda de Chances. In: Revista de Direito
Privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, julho-setembro de 2005, n23. p. 29.

8
SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil Por Perda de Uma Chance. So Paulo: Atlas, 2006 p. 101

9
FILHO, Srgio Cavaliere. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas. 9 ed. Revisada
e atualizada. 2010.p. 77.

10
NORONHA, Fernando. Responsabilidade civil Por Perda de Chances. In: Revista de Direito
Privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, julho-setembro de 2005, n23. p. 28 a 46.

11
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Ver. E atual. Rio de Janeiro:
forense, 2002, p. 42.

Acertadamente, Srgio Cavalieri discorre no sentido de que no se deve,
todavia, olhar para a chance como perda de um resultado certo porque no se ter a
certeza de que o evento se realizar. Deve-se olhar a chance como a perda da
possibilidade de conseguir um resultado ou de se evitar um dano.
12

Faz mister destacar que, no se concede como perda de uma chance
advinda de um dano improvvel, indefinido, a respeito de questes desprovidas de
elementos objetivos que levariam quele resultado tido por certo pelo sujeito
ofendido.
13

Partindo desta premissa, afirma-se ser possvel a aplicabilidade da teoria
da perda da chance como pressuposto basilar para indenizar a parte lesada,
advindo por um ato indiligente provocado por um terceiro que gerou a perda de uma
possibilidade de ganho.
Assim, pode-se concluir que, na indenizao pela perda da chance, o que
vai ser objeto de reparao a perda da possibilidade de ganho ou de evitar um
prejuzo determinado por um juzo de probabilidade, diferentemente da indenizao
pelo que efetivamente perdeu.
Glenda Gonalves Gondim, da mesma forma, afirma:

Assim, a reparao no do dano, mas sim da chance. No se admitem as
expectativas incertas ou pouco provveis, que so repudiadas pelo nosso
direito. Com efeito, a chance a ser indenizada deve ser algo que certamente
iria ocorrer, mas cuja concretizao restou frustrada em virtude do fato
danoso.
14


Nesse aspecto, h de se reforar que, para que haja a caracterizao da
perda da chance, cada caso concreto dever ser analisado, j que a chance perdida
no pode ser uma quimera.

12
FILHO, Srgio Cavaliere. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas. 9 ed. Revisada
e atualizada. 2010.p. 77-78.

13
ROSSI, Jlio Csar. Direito Civil: responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2007. P187.

14
GONDIM, Glenda Gonalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. In: Revista
dos Tribunais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, outubro de 2005, ano 94, v. 840.p. 23.

Aps os entendimentos acima citados, incumbe demonstrar como os
juristas e magistrados analisam o caso concreto, sob a tica da reparao pela
perda da chance.
Primeiramente, para que ocorra a indenizao pela perda da chance,
como supramencionado em captulo anterior, deve-se antes de tudo analisar as
partes que compem a lide, a fim de analisar se se trata de uma relao respaldada
pela responsabilidade objetiva ou subjetiva.
Aps esta anlise, deve-se perquirir os requisitos da responsabilidade
civil, uma vez que os mesmos devem ser preenchidos, tendo em vista que o ato
ilcito, o nexo de causalidade, o dano e a culpa lato sensu, quando tratar de
responsabilidade sob a gide subjetiva, so pressupostos fundamentais para a
caracterizao do dever de reparar.
Posto isto, h aqui, como corroborado pelos ilustres autores, a
necessidade de se demonstrar que a chance perdida era sria e real. A chance
perdida, sria e real, a condio precpua e delimitadora para o engajamento da
referida teoria francesa no ordenamento jurdico brasileiro, no que tange aplicao
ao caso concreto.
De tal modo, verificada que a chance era sria e real, est a o dever de
indenizar pela perda da chance; contudo, o juzo de proporcionalidade dever ser
aferido, e esse ponto ser objeto de estudo em captulo posterior.

2.2 Para que se chegue ao montante indenizatrio, como o magistrado vai
mensurar a suposta chance perdida?

O valor da indenizao dever ser fixado de forma equitativa pelo
magistrado, atentando ao princpio da razoabilidade, para que no haja o
enriquecimento de uma parte ou o dano exagerado de outra.
Sergio Cavaliere, em sua obra de programa de responsabilidade civil,
afirma que:

Devem-se valorizar as possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o
resultado para ver se so ou no relevantes para o ordenamento. Essa
tarefa do juiz, que ser obrigado a fazer, em cada caso, prognstico sobre
as concretas possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado
favorvel.
15


Para cotejar o valor do dano, independente se havia a possibilidade de
alcanar o objetivo esperado ou de evitar um prejuzo, depende de elementos que
se projetam para um momento futuro, determinando a verossimilhana da vantagem
esperada dependendo do grau de probabilidade que havia de obt-la no futuro, ou,
da avaliao do prejuzo que efetivamente aconteceu.
16

H de frisar que a indenizao pela perda da chance ser sempre inferior
ao valor do resultado til esperado. Sergio Savi em seu livro sobre o tema assenta
que:

O valor econmico desta chance que deve ser indenizada,
independentemente do resultado final que a vtima poderia ter conseguido
se o evento no a tivesse privado daquela possibilidade. Assim a chance de
lucro ter sempre um valor menor que a vitria futura, o que refletir no
montante da indenizao.
17


A quantificao da reparao dever ser feita pelo juiz analisando o caso
concreto e verificando a real possibilidade de perda. Faz-se mister citar o artigo 496
do Cdigo Civil de 2002 que determina:

Art. 496: Se a obrigao for indeterminada, e no houver na lei ou no
contrato disposio fixando indenizao devida pelo inadimplente, apurar-
se- o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar.
18


15
FILHO, Srgio Cavaliere. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas. 9 ed. Revisada
e atualizada. 2010.p. 77-78.

16
NORONHA, Fernando. Responsabilidade civil Por Perda de Chances. In: Revista de Direito
Privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, julho-setembro de 2005, n23. p. 29.

17
SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil Por Perda de Uma Chance. So Paulo: Atlas, 2006. p. 19.

18
BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 que institui o Cdigo Civil. Publicada no Dirio Oficial
da Unio.


Para corroborar tal posicionamento, cite-se um exemplo abarcado pelo
autor Carlos Roberto Gonalves em seu livro sobre responsabilidade civil, que
descreve:

A quantificao do dano ser feita por arbitramento (CC, art. 496) de modo
equitativo pelo magistrado, que dever partir do resultado til esperado e
fazer incidir sobre ele o percentual de probabilidade de obteno da
vantagem esperada. Desse modo, se o juiz competente para julgar a ao
depois de uma anlise cuidadosa das probabilidades de sucesso de uma
ao em que perdeu o prazo para a interposio do recurso adequado, que
a chance de obter o resultado til esperado era, por exemplo, de 70%, far
incidir essa porcentagem sobre tal resultado. Assim a indenizao pela
perda da chance ser fixada em 70% do valor pretendido na ao tornada
infrutfera em razo da negligncia do advogado.
19


Assim, no exemplo supracitado, como as chances de obter o xito na
ao seriam de 70%, coube a indenizao pela perda da chance, aplicando-se o
respectivo percentual. No mais, caso as chances fossem inferiores a 50%, no
caberia devida reparao pela teoria.
Destaca-se que a doutrina e a jurisprudncia italiana, na qual o autor
Sergio Savi respaldou seu trabalho, determinou que a perda da chance s ser
indenizvel se houver probabilidade de sucesso superior a 50% (cinquenta por
cento), de onde se conclui que nem todos os casos de perda de uma chance sero
indenizveis.
20

Rafael Peteffi cita em seu livro um exemplo prtico, de como o magistrado
dever identificar a chance perdida:

Nos casos em que uma pessoa j possua uma incapacidade de 30% em
um brao e, depois de um acidente, esta incapacidade passa a ser de 80%.
O responsvel pelo acidente responder pelos 50% da incapacidade criada

19
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. So Paulo:
saraiva. 3. Ed. Vol. IV, 2008, p. 258.

20
SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil Por Perda de Uma Chance. So Paulo: Atlas, 2006. p. 79.

pelo acidente, isto , cada fato danoso indenizar a poro de incapacidade
que criou.
21


Alm disso, note-se que a indenizao pela perda da chance, devido
sua aplicabilidade estar vinculada a um juzo de probabilidade, a fim de evitar o
enriquecimento ilcito da parte lesada, ser medida pela extenso do dano; neste
sentido, o artigo 944 do Cdigo Civil de 2002 assim assegura: a indenizao mede-
se pela extenso do dano.
22

Pois bem, conforme disposto, o juiz se utilizar dos princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade para verificar se ocorreu a perda da chance e
se h o dever de indenizar. Segundo os critrios para indenizao, como
colacionado pela doutrina majoritria, a perda deve ser superior a 50% (cinquenta
por cento), visto que, inferior a essa margem, no h o dever de indenizar pela
perda de uma chance, pois a chance deixa de ser sria e real, passando a constituir
mera possibilidade.
Na perda da chance, o juiz, ao proferir sua deciso deve,
obrigatoriamente, desenvolver um raciocnio fundado na probabilidade de alcance da
vitria, e a partir da, refletir: se no fosse a leso, qual seria o percentual da
probabilidade de alcanar o resultado til? A resposta depender do seu
subjetivismo, alicerado pelos princpios norteadores do direito e as provas
produzidas. Ultrapassada esta etapa, preciso incidir a porcentagem fixada sobre o
valor do resultado final, para se chegar ao quantum indenizatrio.
Veja-se que se trata de labor complexo, que dever ser trilhado pelo
magistrado, j que a legislao no trata de percentuais para o clculo indenizatrio.
Assim, como toda deciso judicial deve ser fundamentada, cada lide dever ser
exaustivamente analisada pelo Poder Judicirio.



21
SILVA. Rafael Peteffi. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. So Paulo: Atlas,
2009. 2 ed, p.82.

22
BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 que institui o Cdigo Civil. Publicada no Dirio Oficial
da Unio.
2.3 Natureza jurdica da perda da chance

Primeiramente, h de se destacar que a perda da chance pode ter cunho
patrimonial ou extrapatrimonial.
Trata-se, por hora, de uma das questes mais divergentes na
jurisprudncia e na doutrina: qual seria a natureza jurdica da perda da chance?
Parte da doutrina assegura que a perda da chance seria um plus para
configurar o dano moral, e, quando se tratar de danos materiais, esta teria vis de
dano emergente.
Nesse posicionamento, a perda da chance para o autor Srgio Savi
consistiria:

Haver casos em que a perda da chance, alm de causar um dano material,
poder tambm ser considerada um agregador do dano moral. Por outro
lado, haver casos em que apesar de no ser possvel indenizar o dano
material, decorrente da perda da chance, em razo da falta de requisitos
necessrios, ser possvel conceder uma indenizao por danos morais em
razo da frustrada expectativa. Frise-se mais uma vez: o que no se pode
admitir considerar o dano da perda da chance como sendo um dano
exclusivamente moral, j que, presentes os requisitos, a perda da chance
pode dar origem a um dano material, nesta hiptese como dano
emergente.
23


Sergio Savi sustentou, em sua monografia, posteriormente seu livro sobre
A responsabilidade civil por perda de uma chance, que esta deveria ser
considerada uma subespcie de dano emergente quando a perda tiver cunho
patrimonial. O autor em questo entende que a perda j fazia parte do patrimnio do
lesado; contudo, pode-se verificar que o ilustre autor acaba por galgar certeza de
algo puramente probabilstico, pois no se concede a indenizao pela vantagem
perdida, mas sim pela perda da possibilidade de conseguir a vantagem.
E mais, Srgio Savi analisou, em sua obra, a perda da chance nos casos
concretos no ordenamento jurdico brasileiro. Logo, verificou que, apesar da teoria

23
SAVI, Sergio. Responsabilidade Civil Por Perda da Chance. 2 ed. So Paulo: Atlas. 2009, p. 60.

poder ser aplicada aos prejuzos morais e materiais, muitos Tribunais a concedem
apenas a ttulo de danos morais. Vejamos:

Ao decidirem acerca das consequncias da frustrao da oportunidade,
diversos tribunais entenderam que a vtima somente poderia ter sofrido
danos morais. Em outras palavras, h inmeros precedentes entendendo
que a frustrao de uma chance sria e real somente deva ser considerada
como um agregador do dano moral, refletindo no montante da indenizao a
este ttulo.
24


Para demonstrar que alguns juzes lanam mo desse entendimento, o
autor cita em sua obra um acrdo do Tribunal de Alada de So Paulo:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. NEGLIGNCIA NA ATAO
PROFISSIONAL. CARACTERIZAO. AO TRABALHISTA PROPOSTA
S APS O DECURSO DO PRAZO DE PRESCRIO.
IMPOSSIBILIDADE, ENTRETANTO, DE AVALIAR O DIREITO DO
RECLAMANTE. INDENIZAO PELA PERDA DA CHANCE DE VER O
PLEITO EXAMINADO PELO JUDICIRIO. MODALIDADE DE DANO
MORAL. RECURSO PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTE A AO.
Tribunal de Alada de So Paulo, 8Cmara, Apela o Cvel n680.655-1,
Rel. Jos Arnaldo da Costa Telles, julgado em 23/10/1996.
O voto do relator deixa claro o enquadramento do dano da perda da chance
no conceito de dano moral, confira-se:
No obstante a certeza da obrigao de indenizar, exsurge aqui a
dificuldade na avaliao do quantum debeatur. De fato, se no houve
anlise da reclamatria pela justia especializada, no cabe comum
examin-la e definir quanto o autor teria de receber da reclamada, nos
termos do pedido que formulou. Sendo assim, a orientao preconizada por
alguns autores franceses a que melhor se harmoniza como direito
vulnerado do autor. Indeniza-se no pelo que deixou de receber naquela
demanda, mas a perda da chance de ver seu pleito analisado pelo
judicirio. Nem possvel argumentar com a falta de disposio legal que
sustente tal soluo. A indenizabilidade do dano moral, constitucionalmente
estabelecida (art. 5, V) oferece respaldo mais que suficiente condenao.
[...] Por fim, considerando que se trata de indenizar a perda de uma chance,
o arbitramento em quantia equivalente a cinquenta salrios mnimos revela-
se suficiente para reparar o mal experimentado pelo autor e concitar a r a
atuar com mais diligncia em sua atividade profissional.
25



24
SAVI, Sergio. Responsabilidade Civil Por Perda da Chance. 2 ed. So Paulo: Atlas. 2009, p. 50.

25
SAVI, Sergio. Responsabilidade Civil Por Perda da Chance. 2 ed. So Paulo: Atlas. 2009, p. 49.

Nessa esteira, a determinar que muitos tribunais esto aplicando a perda
da chance apenas a ttulo de dano moral, cite-se um julgado do seguinte caso:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ENSINO PARTICULAR. DANO MORAL E
MATERIAL. REPROVAO DE ALUNA. Comprovada a irregularidade na
reprovao da aluna, qual no foi oportunizada adequada recuperao
teraputica, com perda da chance de ser aprovada e rompimento de seu
equilbrio psicolgico, impe-se seja indenizado o dano moral sofrido. A
frustrao dos pais, porm, no constitui dor passvel de reparao, nas
circunstncias. Dano material afastado. Apelo provido em parte.
26


No caso colacionado no julgado acima, uma estudante teria ficado em
recuperao por no ter alcanado nota suficiente para a aprovao direta em
portugus. Em razo do inadequado processo de recuperao teraputica, ela teria
perdido a chance de ser aprovada, foi reprovada e, com isso, perdeu um ano de sua
vida, contato com os amigos de infncia etc. Assim, a sentena julgou os pedidos
improcedentes e o Tribunal a reformou, parcialmente, para condenar a instituio de
ensino ao pagamento de 30 (trinta) salrios mnimos, a ttulo de danos morais, pelo
fato de a estudante ter perdido a chance de aprovao na referida matria.
Nas decises supramencionadas, pode-se entender que ambas tiveram o
pedido de indenizao por dano material negado. Data vnia, parece ser mais
cmodo aos magistrados conceder apenas o dano moral, embora vinculado ao crivo
do juiz, no envolvendo, em regra, um labor mais complicado a ser buscado caso
houvesse a condenao aos danos materiais.
Em face das dificuldades a serem enfrentadas pelo julgador, inclusive, em
relao grande responsabilidade de aferir, de acordo com as provas dos autos, se
ocorreu ou no a perda da chance e qual a porcentagem da probabilidade de ter-se
efetivado, de maneira equnime, acrescido do nus da carncia normativa referente
ao procedimento quantitativo do valor reparatrio, torna-se, ento, menos temerrio
conceder apenas os danos morais oriundos do evento danoso.
Todavia, outro fator determinante para o indeferimento do dano material
a no compreenso e ausncia de domnio sobre o contedo da teoria, o que
repercute na insegurana do juiz ao decidir a lide. Destarte, para evitar

26
TJRS, Apelao Cvel n70007261795, 5Cmara Cve l, Rel. Ds. Leo Lima, data de julgamento.
em 27/11/2003.
arbitrariedades, concedem-se apenas os danos morais, matria mais familiarizada
entre os magistrados.
Vale reforar que, para os autores que defendem o posicionamento de
que a indenizao pelo dano material teria vis de dano emergente, dentre os quais
Sergio Savi
27
, os mesmos o fazem no sentido de entenderem que a chance j fazia
parte do patrimnio do lesado no momento da ocorrncia da leso. Abstrai-se desta
corrente, ento, que tais autores esto tratando a perda da chance como algo
preciso, e no probabilstico.
Quanto natureza jurdica da teoria francesa, outra corrente assegura
que a perda da chance seria indenizvel por danos morais, e, quando contiver
carter patrimonial, se enquadraria como espcie de lucros cessantes. Esta posio
a mais clssica, defendida pelo Desembargador Custdio Tostes e pelo renomado
doutrinador Jos Dias Aguiar
28
, pois afirma que a perda da chance guarda relao
com o lucro cessante, no sentido de que este ltimo tambm aplica um juzo de
probabilidade.
Em consonncia com o disposto nos artigos 402 e 403 do Cdigo Civil de
2002, lucro cessante o que o indivduo deixou de ganhar.
29

Para corroborar esse entendimento mais tradicionalista, cite-se um
julgado em que o magistrado aplicou a perda da chance no que tange aos danos
materiais como lucro cessante:

DEFEITO NA PRESTAO DO SERVIO MDICO-HOSPITALAR
MUNICIPAL - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO.(...) Laudo pericial
conclusivo no sentido de que houve nexo de causalidade, o que se confirma
diante do conjunto probatrio, no tendo o municpio se esforado para
demonstrar que agiu adequadamente na realizao do exame causador do
dano.(...) Orientao predominantemente em matria de falha mdica ou
hospitalar. Aplicao da teoria da perda de uma chance. Precedentes do

27
SAVI, Sergio. Responsabilidade Civil Por Perda da Chance. 2 ed. So Paulo: Atlas. 2009, p. 60

28
AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.
297.

29
BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 que institui o Cdigo Civil. Publicada no Dirio Oficial
da Unio

STJ. Configurao dos danos moral, esttico e material, este, no tocante ao
lucro cessante.
30


Os autores que consideram o dano material da teoria francesa como lucro
cessante respaldam este entendimento por considerarem que aquilo que a vtima
deixou de lucrar consistiria num futuro lucro esperado, de que o lesado iria auferir.
Entretanto, percebe-se que tais autores se equivocam quando assim entendem, pois
lanam mo de um critrio de certeza para um instituto que deve ser tratado por um
juzo de probabilidade.
Alm destas citadas correntes, ainda existe aquela que coloca a perda da
chance como terceira espcie de responsabilidade civil, entre os lucros cessantes e
danos emergentes, no que tange indenizao de cunho patrimonial, e a ttulo de
dano moral quando a reparao for leso imaterial. Esta corrente coloca a perda
de uma chance como sendo nova forma de responsabilidade civil.
31

Frise-se que o ponto aqui defendido, data vnia, de ser a perda da
chance uma terceira modalidade de reparao na esfera da responsabilidade civil.
Para corroborar, Silvio de Salvo Venosa afirma que, "a denominada 'perda
de uma chance' pode ser considerada uma terceira modalidade nesse patamar, a
meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante".
32

O autor Geraldo Veras Ferreira Junior se posiciona no mesmo sentido:

Se a perda de uma chance for enquadrada como dano emergente ou lucro
cessante, ter o autor da ao que comprovar de forma inequvoca que, no
fosse existncia do ato danoso, o resultado teria se consumado, com a
obteno da chance pretendida, o que impossvel. Afirmar-se que, como o

30
Apelao Cvel de n 2008.001.20957 da comarca do Rio de janeiro. Des. Relator. Custdio Tostes
data do Julgamento em 6-8-2008

31
Dentre os defensores desta corrente, esto os autores Silvio de Salvo Venosa, Sergio Cavalieri
Filho, Geraldo Veras Ferreira.

32
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 6. ed. So Paulo: Atlas v. IV. p. 272.

fato de que, se a vitria no pode ser provada e confirmada, o mesmo
ocorre em relao ao insucesso da obteno do resultado esperado

.
33


O autor Sergio Savi, conforme supramencionado, posicionou-se no
sentido de que a indenizao de cunho patrimonial pela perda da chance possui
carter de dano emergente; contudo, em sua obra, o mesmo assegura:

No caso de lucros incessantes, o autor dever fazer prova no do lucro
cessante em si considerado, mas dos pressupostos e requisitos necessrios
para a verificao deste lucro. J nas hipteses de perda de uma chance,
permanece-se no campo do desconhecido, pois em tais casos, o dano final
, por definio, indemonstrvel, mesmo sob o aspecto dos pressupostos
de natureza constitutiva.
34


Diante do exposto e respaldado, o enquadramento do dano patrimonial da
perda da chance no cabe ao dano emergente nem aos lucros cessantes, face
probabilidade e no certeza de obteno do resultado esperado. Conforme acima
mencionado, esta pesquisa se filia ao entendimento de que o instituto constitui uma
terceira espcie intermediria de dano, entre o dano emergente e o lucro cessante,
conforme preceitua o autor Silvio Salvo Venosa.
Desta feita, ntido que, alm da indenizao material, enquadrada nessa
terceira espcie (sui generis) de responsabilidade civil, o lesado pode sofrer dano
moral, sendo passvel tambm de reparao. Igualmente, no se pode esquecer de
que o ato ilcito que gerou a indenizao pela perda de uma chance pode acarretar
outros prejuzos materiais por dano emergente propriamente dito, passveis de
indenizao.
Para exemplificar, o autor Geraldo Veras Ferreira Junior destaca:


33
JUNIOR, Geraldo Veras Ferreira. A revoluo da responsabilidade civil sobre o aspecto da
teoria da perda de uma chance. Disponvel em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/17194/a-
revolucao-da-responsabilidade-civil-sobre-o-aspecto-da-teoria-da-perda-de-uma-chance. Acesso em:
22 de julho de 2011.

34
SAVI, Sergio. Responsabilidade Civil Por Perda da Chance. 2 ed. So Paulo: Atlas. 2009, p. 60.

Exemplo de um praticante de atletismo que est a poucos metros da
bandeirada final que lhe daria, com sria chance, a vitria em primeiro lugar,
mas que agarrado por uma pessoa que o impede de continuar na disputa.
Com esse ato retira-se a oportunidade de ser vitorioso. H prejuzo pela
perda da chance e por danos morais, mas esse atleta pode ainda ficar
traumatizado e doente e ter que se submeter a srio tratamento mdico e
psicolgico para poder voltar a correr, pois o abalo foi to grande que
atingiu a sade fsica e psquica do mesmo. Com as despesas desse
tratamento dever arcar o autor do ato, como evidente, que tem natureza
de dano emergente.
35


Portanto, com fulcro nos autores acima destacados, que no se pode
considerar que a teoria da perda da chance, quando aplicada aos casos de prejuzos
patrimoniais, ter vis de lucro cessante ou dano emergente. Isto porque, na referida
teoria, a vantagem que se espera alcanar atual; no entanto, incerta, pois o que
se analisa a potencialidade de uma perda e no o que a vtima efetivamente
deixou de ganhar (lucro cessante) ou o que efetivamente perdeu (dano emergente).
Assim, quando da aplicabilidade do instituto, tem o magistrado que aferir
com maestria se o dano material sofrido pela parte tem vis de lucro cessante ou
dano emergente, ou se somente constitui dano patrimonial, oriundo da perda da
chance. O lesado, frise-se, pode ser ressarcido por perda da chance de cunho moral
e material conjuntamente, alm do dano material por lucro cessante ou dano
emergente propriamente dito.
Urge destacar que poder haver a condenao do lesador por danos
morais e materiais, sendo este ltimo dividido em dano emergente e lucros
cessantes, alm da reparao por danos materiais resultantes da perda da chance,
o que no configurar o bis in idem, visto que os resultados lesivos obtidos com o
ato ilcito geraram resultados e danos diversos.
Os entendimentos aqui demonstrados so tnues; porm, o
posicionamento defendido pelo magistrado pode dar ao lesado uma deciso mais
favorvel ou menos favorvel, j que, por falta de legislao especfica, e por falta

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JUNIOR, Geraldo Veras Ferreira. A revoluo da responsabilidade civil sobre o aspecto da
teoria da perda de uma chance. Disponvel em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/17194/a-
revolucao-da-responsabilidade-civil-sobre-o-aspecto-da-teoria-da-perda-de-uma-chance. Acesso em:
22 de julho de 2011.

de pacificao da natureza jurdica do instituto na jurisprudncia, a forma de sua
aplicao ficar a critrio do juiz.

3 CONCLUSO
Pode-se concluir, pelo trabalho apresentado, que a perda da chance,
instituto oriundo da Frana, ganhou campo de aplicabilidade no cenrio jurdico
brasileiro. Consiste a teoria em uma forma de ressarcir o lesado pela vantagem
frustrada, ou pelo prejuzo auferido, desde que as chances de se obter essa
vantagem sejam srias e reais, atravs do juzo de probabilidade e razoabilidade,
que dever ser aferida pelo magistrado diante do caso. Para que no ocorra o
enriquecimento de uma parte, nem a leso sem reparao para outra, a
proporcionalidade um dos critrios fundamentais para aplicao da teoria.
O critrio de proporcionalidade, para a aplicao da perda da chance,
deve ser igual ou superior a 50% de chances de obter a vantagem ou evitar o
prejuzo. Caso no esteja presente essa margem, no haver o dever de
compensar; portanto, nem toda chance perdida ser objeto de indenizao.
Vale destacar que, ainda que este juzo de proporcionalidade seja
assegurado pela doutrina nacional e estrangeira, h na jurisprudncia casos em que
o magistrado no fez uso do mesmo, gerando certa insegurana jurdica; posto que
o ressarcimento dos danos pela teoria francesa necessita do preenchimento de
critrios basilares, e a sua inobservncia acaba por garantir a determinadas vtimas
a reparao de algo que consistiria em uma mera possibilidade, seja de lucro ou de
se evitar um prejuzo.
Ressalta-se que o que indenizado a possibilidade de galgar uma
vantagem ou evitar um prejuzo oriundo do ato ilcito provocado por outrem, e no a
perda em si; portanto, a perte d une chance cumulvel com o ressarcimento pelo
ato ilcito.
A corrente ora defendida, quanto natureza jurdica do instituto, que a
perda da chance trata-se de uma terceira modalidade de responsabilidade civil,
entre os lucros cessantes e danos emergentes quando se referir a um prejuzo
patrimonial, podendo ser cumulada com danos morais.
certo que, o que gera maior divergncia na doutrina e na jurisprudncia
a natureza jurdica do instituto em questo. Isto ocorre por faltar legislao
especfica sobre tal teoria, e a falta de conhecimento dos magistrados acaba por
distorcer a chance perdida e confundi-la com outras formas de reparao
resguardadas pelas leis ptrias. Desta forma, os magistrados tantas vezes acabam
por comprometer a verdadeira inteno da teoria, que garantir a reparao integral
dos danos, o que constitui um dos pilares de sustentao do instituto da
responsabilidade civil.
Neste contexto, alm da teoria clssica da perda da chance, que a
chance de obter uma vantagem futura e frustrao da chance de evitar um dano que
aconteceu, foi desenvolvida a perda da chance por falta de informao. Esta ltima
foi uma inovao, aplicada principalmente s relaes contratuais abarcadas pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor, posto que a falta de informao prestada por
quem deveria gera ao lesado um dano provocado por ele mesmo, mas por
desconhecer uma informao que seria indispensvel para a tomada de uma
deciso.
Como exposto, a teoria pode ser aplicada em vrias searas do Direito, e
requer um conhecimento mais apurado dos aplicadores do direito para ser utilizada
nos casos concretos, e para que no ocorra o desvirtuamento do instituto que, como
dito, por falta de uma noo mais precisa acerca dos pressupostos que devem ser
preenchidos para apurao da teoria, concedem decises tantas vezes atpicas.
Posto isto, verifica-se que a teoria da perda da chance est em estrita
consonncia com o ordenamento jurdico brasileiro, pois a clusula geral do artigo
186 do Cdigo Civil e o artigo 5, incisos V e X da Constituio da Repblica
garantem ao lesado sua reparao. Logo, a teoria francesa est inserida nesse
leque de possibilidades que asseguram a indenizao. Sendo a doutrina e a
jurisprudncia, ao lado da lei e dos costumes, fontes do Direito, podem as mesmas
ser utilizadas para embasar uma deciso judicial. Negar a aplicao da teoria da
perda da chance no ordenamento jurdico brasileiro, desta forma, seria o mesmo que
negar a proteo a um dos direitos fundamentais consagrados no texto
constitucional, bem como a aplicabilidade das clusulas gerais insertas no Cdigo
Civil ptrio.

REFERNCIAS


AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. 10. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1995. 230 p.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 1988.
Braslia: Senado Federal, 1988 292 p.

BRASIL. Cdigo Civil (2002) Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 que institui o
Cdigo Civil. Publicada no Dirio Oficial da Unio.

BRASIL. Cdigo de Defesa do Consumidor (1990). Lei 8.078 de 11 de setembro
de 1990 que dispe sobre a proteo do consumidor e da outras providncias.
Pulicada no Dirio Oficial da Unio.

BRASIL. Estatuto da Advocacia e a ordem dos Advogados do Brasil (1994). Lei
8.906 de 04 de julho de 1994 que dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a ordem
dos Advogados do Brasil. Pulicada no Dirio Oficial da Unio.

CARVALHO, Jos Carlos Maldonado. Iatrogenia e Erro Mdico sob o Enfoque da
Responsabilidade Civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2007. 363 p.

DIAS, Sergio Novais. Responsabilidade Civil do Advogado: Perda de uma
Chance. 3. ed. So Paulo: LTr, 2005. 50 p.

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Mini Dicionrio Aurlio Escolar do
Sculo XXI. 8. ed. Rio de Janeiro: Fronteia, 2008. 790 p.

FILHO, Srgio Cavaliere. Programa de Responsabilidade Civil. Revisada e
atualizada. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2010. 77-78 p.

FIUZA, Cesar. Direito Civil: curso completo. 13. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
727 p.

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. III vol. 6. ed. So Paulo: saraiva, 2008. 382 p.

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil.
Vol. IV. 3. ed. So Paulo: saraiva, 2008. 535 p.

GONDIM, Glenda Gonalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma
chance. In: Revista dos Tribunais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, outubro
de 2005, ano 94, v. 840.p. 23.

JUNIOR, Geraldo Veras Ferreira. A revoluo da responsabilidade civil sobre o
aspecto da teoria da perda de uma chance. Disponvel em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/17194/a-revolucao-da-responsabilidade-civil-
sobre-o-aspecto-da-teoria-da-perda-de-uma-chance>. Acesso em: 22 jul. 2011.

NETO, Miguel Kfouri. Culpa Mdica e nus da Prova. So Paulo: Revista dos
tribunais, 2002. 112 p.

NORONHA, Fernando. Direito das Obrigaes. Volume 1. 2003. 540 p.

NORONHA, Fernando. Responsabilidade civil Por Perda de Chances. In: Revista
de Direito Privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, julho-setembro de
2005, n23. p. 29.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Ver. E atual. Rio de
Janeiro: forense, 2002. 360 p.
ROSSI, Jlio Csar. Direito Civil: responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2007.
187 p.
SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil Por Perda de Uma Chance. 2. ed. So
Paulo: Atlas, 2009. 263 p.

SILVA. Rafael Peteffi. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. 2. Ed.
So Paulo: Atlas, 2009. 124 p.


SEVERO, Sergio. Os Danos Extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996. 199 p.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. vol. IV. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2009. 272 p.