De La Compraventa y de La Promesa de Venta. Tomo V.I

ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ
Profesor Extraordinario de Derecho Civil y Decano de la Facultad de

Ciencias Jurdicas y Sociales de la misma Universidad

DE LA COMPRAVENTA
Y DE LA PROMESA DE
VENTA
Tomo I
Volumen 1

7
CAPITULO PRIMERO
DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO
DE COMPRAVENTA
1. El artculo 1793 del Cdigo Civil define el contrato de compraventa en
esta forma: La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a
dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.
La compraventa supone necesariamente dos personas: una que se obli-
gue a dar una cosa, o sea el vendedor y otra que se obligue a pagarla en
dinero, o sea el comprador. No ha definido el Cdigo, como lo ha hecho
con otros contratos, lo que debe entenderse por vendedor y por compra-
dor; slo se limita a expresar en el mismo artculo 1793 que la parte que se
obliga a dar una cosa se dice vender y la que se obliga a pagarla en
dinero se dice comprar.
Pero de los propios trminos de la definicin transcrita aparece que el
vendedor es aquel de los contratantes que da la cosa y que el comprador
es aquella de las partes que paga el precio.
2. El artculo 1793, al mismo tiempo que define el contrato de compraven-
ta, seala cules son sus caracteres esenciales y cul es su naturaleza jurdi-
ca dentro de las diversas clasificaciones que el Cdigo ha hecho de los
contratos. De ese artculo se desprende que la venta es un contrato bilate-
ral o sinalagmtico y un contrato conmutativo.
En efecto, el contrato de compraventa da origen a dos obligaciones
recprocas, que consisten, una en dar una cosa y la otra en pagar su valor
en dinero. Es esencial, por lo tanto, para que este contrato exista jurdica-
mente que una de las partes se obligue a dar una cosa, desprendindose
del dominio que sobre ella tenga y que la otra se obligue a entregar por
esa cosa, cierta cantidad de dinero.
Son estas dos las principales obligaciones que nacen de este contrato,
no siendo las otras sino accesorias de aquellas. As, la obligacin de sanea-
miento que tiene el vendedor es la consecuencia forzosa de su obligacin
de entregar la cosa vendida, porque de nada le servira al comprador ad-
quirirla, si posteriormente se viera privado de ella total o parcialmente.
Es, pues, la coexistencia simultnea de esas dos obligaciones la que
constituye, en su esencia, este contrato; de modo que si una falta, ste no
existe o degenera en otro diverso. Por ejemplo, si el vendedor no contrae
la obligacin de entregar una cosa, habr, por parte del comprador, una
DE LA COMPRAVENTA Y DE LA PROMESA DE VENTA
8
donacin y lo mismo suceder si slo se entregara la cosa y no se pagara el
precio.
Aparte de esas dos obligaciones, como se dijo, el contrato que ahora
estudiamos produce varias otras y son: para el vendedor, la de entregar la
cosa en el lugar y en la poca convenidos y la de sanearla en caso de
eviccin o de vicios redhibitorios y para el comprador, la de pagar el pre-
cio en el lugar y tiempo convenidos y la de recibir la cosa.
Pero, estas obligaciones, aun cuando emanan del contrato de compra-
venta, no son de su esencia, no son las que lo constituyen, puesto que
pueden faltar o bien pueden no llegar a tener aplicacin, sin que en nin-
guno de ambos casos el contrato cambie de aspecto.
De la premisa antes establecida en orden a que la venta es un contrato
sinalagmtico, es decir, que crea obligaciones para ambos contratantes,
fluyen varias consecuencias jurdicas de cierta importancia. Tales son la
aplicacin de los artculos 1552 y 1489 del Cdigo Civil que, en sntesis,
disponen, aquel, que en los contratos bilaterales ninguno de los contra-
tantes est en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no lo
cumple por su parte o no se allana a cumplirlo y el segundo, que en los
contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado, en cuyo caso podr el otro pedir, a
su arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemni-
zacin de perjuicios.
3. La compraventa es tambin un contrato conmutativo, en el sentido que
las obligaciones recprocas de los contratantes se consideran equivalentes
entre s.
1
No es, sin embargo, de la esencia del contrato de venta, como algunos
sostienen, su carcter conmutativo, de tal modo que si lo pierde degenera
en otro diferente. En efecto, muchas veces se vende una posibilidad de
ganancia o de prdida, como ser, un boleto de lotera y nadie puede soste-
ner que esa venta sea nula. La simple esperanza y la suerte, dice Pothier,
pueden ser objeto de este contrato. Es por esto, dice ese autor, que si un
pescador vende a alguien por cierto precio toda la pesca que saque de un
golpe de red, aqul celebra un verdadero contrato de venta, aun cuando
no salga ningn pescado, pues la esperanza o la expectativa de los peces
que pudieron salir es un hecho moral apreciable en dinero y que puede,
por lo tanto, constituir el objeto de un contrato.
2
En esta hiptesis, aun
cuando no saliera ni un solo pez, el comprador estara siempre obligado a
pagar el precio, porque lo que compr no fueron los pescados sino la
posibilidad o la esperanza de que stos salieran en la red.
Lo mismo ocurre con la venta de boletos de lotera, a que nos refera-
mos hace un momento. Diariamente vemos que se venden boletos de lote-
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente et lechange, nm. 3, pg. 3; TROPLONG, De la vente, I,
nm. 3, pg. 5; GUILLOUARD, De la vente, I, nm. 4, pg. 10.
2
Oeuvres III, nm. 6, pg. 4.
DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
9
ras tanto nacionales como extranjeras y a nadie se le ocurrira pensar que
esas ventas son nulas, porque no hay en ellas equivalencia de ninguna
especie, desde que si el nmero adquirido resulta premiado, se obtiene un
valor o una cosa muy superior al que se ha dado y en cambio si no se
obtiene ningn premio, se ha dado el dinero y no se ha recibido nada en
compensacin.
Lo que aqu se vende es la posibilidad de ganancia o prdida y con
relacin a esa posibilidad es a la que contratan las partes. No podra soste-
nerse tampoco que en ese acto no hay compraventa, sino un mero juego,
porque si es cierto que el acto mismo del sorteo es un juego de azar, no lo
es menos tambin que la adquisicin de los boletos, aunque forma parte
del juego de lotera ya que sta se realiza entre el dueo de sta y los
tenedores de boletos, es una verdadera compraventa, pues en tal adquisi-
cin concurren todas las caractersticas de este contrato, la cosa vendida
que la forma la posibilidad de obtener un premio en la lotera, representa-
da por el boleto o nmero, y el precio, que es la suma pagada por el
tomador de ste.
Qu otra cosa es la compraventa de acciones de sociedades annimas,
sino la negociacin de una esperanza o de una posibilidad de ganancia o
prdida? Es cierto que las acciones representan un valor sealado de ante-
mano, pero de ordinario, y sobre todo cuando la sociedad est aun en sus
comienzos, ese valor no corresponde al que realmente tienen y muchas
veces son ms bien la esperanza de obtener dinero, mediante el alza de su
valor o mediante el buen xito de la sociedad, que la adquisicin de un
valor efectivo y cierto.
Por lo dems, el mismo Cdigo reconoce expresamente la venta alea-
toria cuando en su artculo 1813 permite la venta de cosas que no existen,
pero se espera que existan y la compraventa de la suerte.
De lo dicho resulta que este contrato participa, en muchas ocasiones,
del carcter de contrato aleatorio, sin que esto signifique su degeneracin
en otro o su inexistencia. Eso s, que en tales casos, la venta reviste todos
los caracteres de los contratos aleatorios, ya que una parte da cierta canti-
dad de dinero con la intencin de obtener una contingencia de ganancia
o prdida.
Los que sostienen que la compraventa debe ser siempre contrato con-
mutativo se fundan en la intencin que tienen las partes al celebrar el
contrato. Es indudable que desde este punto de vista la compraventa es
siempre conmutativa, porque, como dice Baudry-Lacantinerie en los ca-
sos citados, a pesar de la incertidumbre de la apreciacin, cada parte tiene
la intencin de recibir el equivalente de lo que ella da.
1
As considerada la cuestin, no puede negarse que las partes van movi-
das a celebrar el contrato por el deseo de obtener un equivalente, que no
siempre logran; pero, de todos modos, esa ha sido su intencin. Segn el
1
De la vente, nm. 3, pg. 3.
10
Cdigo Civil, es esta intencin de las partes la que caracteriza de conmuta-
tivo un contrato. No es el hecho mismo de la equivalencia lo que le da al
contrato ese carcter, sino la intencin que los contratantes hayan tenido
de obtener una cosa equivalente en cambio de aquella que dan o hacen.
Mirado as el problema no vacilamos en atribuir siempre a la compra-
venta el carcter de contrato conmutativo; pero, quede bien entendido
que, en la prctica, se celebran muy a menudo contratos de venta que,
materialmente, son del todo aleatorios.
No creemos, sin embargo, que si la venta carece de esta cualidad, de-
genere en otro diverso o desaparezca, porque aun cuando las cosas no
sean material ni imaginariamente equivalentes, el contrato existe siempre,
tal vez con algn vicio, que en ciertos casos pudiera dar margen a su nuli-
dad, pero tendra existencia jurdica.
Slo en un caso la falta de equivalencia puede producir la inexistencia
del contrato y es si una de las partes no se obliga a dar la cosa o el precio.
En este evento, el contrato no existira, no porque falte la equivalencia
entre las prestaciones de las partes, sino porque no se han creado las dos
obligaciones que son esenciales para su constitucin.
No es, pues, una condicin esencial del contrato de venta su carcter
conmutativo; el hecho que carezca de este aspecto no vicia su existencia ni
le priva de los efectos que, por la ley, est llamado a producir.
En el mismo sentido se pronuncian los autores y Baudry-Lacantinerie, al
estudiar las caractersticas de este contrato, dice: La compraventa es tam-
bin habitualmente un contrato conmutativo,
1
con lo cual ha querido signifi-
car ese autor que casi siempre, de ordinario, pero no en todo caso, es un
contrato conmutativo, reconociendo as que tal condicin puede faltar.
Manresa, el hbil comentador del Cdigo espaol, es de la misma opinin
y se expresa en estos trminos: Y si a esto aadimos que el comercio ordina-
rio de la vida nos muestra a diario ejemplos de compraventas influidas por la
suerte y de otras que no lo estn, concluiremos que a la compraventa convie-
nen los dos extremos de la clasificacin, esto es, que puede ser conmutativa o
aleatoria, pero sin que esencialmente tenga una ni otra naturaleza.
2
En resumen, podemos decir que aunque de ordinario la venta es, por
su naturaleza, un contrato conmutativo, desde que el objeto de cada parte
es obtener la equivalencia de lo que da, no por eso puede negarse que, en
ciertos casos, puede asumir el carcter de contrato aleatorio.
4. Aparte de esas caractersticas, la compraventa tiene otra que, aun cuan-
do no aparece de los trminos del artculo 1793, se halla consignada tam-
bin en la ley. Nos referimos a su carcter consensual. La venta se reputa
perfecta, dice el artculo 1801, desde que las partes han convenido en la cosa y en
el precio.
1
2
Comentarios al Cdigo Civil, tomo X, pg. 9. Vase en el mismo sentido, GUILLOUARD,
I, nm. 166, pg. 187; HUC, X, nm. 1, pg. 7; TROPLONG, I, nm. 204, pg. 273.
11
Segn el artculo 1443 del Cdigo Civil, un contrato es consensual cuan-
do se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. En realidad,
todo contrato es necesariamente consensual, porque la base jurdica, el
fundamento racional del contrato es la voluntad o consentimiento de las
partes, sin el cual no hay vnculo jurdico contractual.
Pero, ocurre frecuentemente que, a ms del consentimiento, se requie-
re para la validez de ciertos contratos, el cumplimiento de solemnidades o
la entrega misma de la cosa objeto del contrato, exigencias que no se re-
quieren en los contratos consensuales, que se perfeccionan desde que existe
el consentimiento de las partes, exento de vicios, emanado de personas
capaces de contratar, sobre un objeto determinado.
De all que la ley los llame consensuales, porque es el mero consenti-
miento de las partes, manifestado sin formalidad de ninguna especie, el
que les da vida jurdica.
Pues bien, la compraventa es el tipo de los contratos consensuales. Basta
nicamente el acuerdo de las partes sobre la cosa y el precio para que se
perfeccione y nazcan los derechos y obligaciones que le son inherentes, sin
que para ello sea necesario que se entregue la cosa
1
o el precio.
2
Cuando el vendedor y el comprador han convenido en la cosa vendida
y en el precio, nace para aqul la obligacin de entregarla y para ste la de
pagar dicho precio. Y la prueba que el contrato se perfecciona por ese
solo consentimiento la encontramos en el hecho de que aqul existe y
produce sus efectos, aun cuando posteriormente perezca la cosa vendida,
pues tal prdida no exime al comprador de su obligacin de pagar el
precio. Si el contrato se perfeccionara por la entrega de la cosa, es eviden-
te que pereciendo sta antes de ser entregada, no habra contrato.
La cosa vendida es el objeto de la obligacin y no del contrato, porque
este slo produce derechos y obligaciones, en atencin a los cuales han
contratado las partes. Por consiguiente, desapareciendo el objeto de la
obligacin no tiene por qu desaparecer aqul, desde que si sta existi es
porque el contrato ha existido necesariamente.
En efecto, el contrato naci a la vida del derecho y gener las obligacio-
nes que le son propias a su naturaleza jurdica. Desde ese instante, cada
obligacin adquiere una vida independiente y separada del contrato que la
cre, de modo que su existencia y su extincin no afectan en nada a aqul.
La cosa vendida, que constituye el objeto de la obligacin del vende-
dor, no tiene ya relacin alguna con el contrato; vivi para que pudiera
nacer la obligacin del vendedor. Creada sta por la perfeccin de la ven-
ta, la cosa deja de influir en la existencia del contrato para influir slo en
la de la obligacin. De ah que pereciendo ella no se extinga el contrato
sino nicamente la obligacin del vendedor.
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1, pg. 400 (considerando 2 de la sen-
tencia de 1 instancia confirmada por la Corte de Apelaciones de Valparaso).
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, sec. 1, pg. 432 (considerando 4 de la
sentencia de 2 instancia).
12
En cambio, si la cosa fuera el objeto mismo del contrato, su prdida
acarreara la extincin de ste, desde que no hay vnculo jurdico sin obje-
to y con l se extinguiran todas las obligaciones a que dio origen.
Se ve, pues, que no es la entrega de la cosa la que perfecciona este
contrato; existe aun cuando tal entrega no se realice nunca, porque es el
consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio lo que le da vida
jurdica.
Pero, no siempre el contrato de venta es consensual y aun cuando, de
ordinario, reviste ese aspecto, hay casos tambin en que, por excepcin, es
solemne. En esos casos, que estn taxativamente enumerados por la ley, la
compraventa requiere para perfeccionarse, a ms del consentimiento de
las partes, el cumplimiento de ciertas solemnidades de las cuales depende
la existencia misma del contrato.
El carcter del contrato solemne puede tambin llegar a adquirirlo la ven-
ta aun sin que la ley lo disponga; esto ocurre cuando las partes convienen en
exigir para su validez ciertas solemnidades, como veremos ms adelante.
Podemos sentar, en consecuencia, como regla general, que la venta es
un contrato meramente consensual, siendo solemne slo cuando, por ex-
cepcin, as lo dispone la ley o lo convienen las partes.
5. El contrato de venta, como que es un organismo vivo dentro del mundo
jurdico, requiere para su existencia, al igual que los dems contratos, cier-
tos requisitos o elementos que le dan vida, que lo hacen vivir, que constitu-
yen su esencia y que lo distinguen de los dems.
Sin ellos, la compraventa no podra existir; sin ellos no se concibe jur-
dica ni materialmente el contrato de venta. Esos requisitos son tres: el
consentimiento, la cosa y el precio, consensus, res et pretium, como decan
los romanos.
1
El consentimiento es la base de todo contrato, pero en los consensua-
les, como es la compraventa, tiene una importancia aun mayor.
La cosa, o sea el objeto que el vendedor est obligado a dar al comprador,
es esencial para la existencia de esta convencin porque su ausencia importa-
ra la falta de objeto que, como sabemos, acarrea la nulidad del contrato.
El precio, o sea el dinero que el comprador da por la cosa vendida,
tampoco puede faltar por idntica razn.
Ambos constituyen, al mismo tiempo, el objeto y la causa del contrato,
porque en los contratos bilaterales lo que es causa para una de las partes
es el objeto para la otra y viceversa. As, en el contrato de compraventa, el
objeto del contrato para el vendedor es la cosa que vende y la causa, la
adquisicin del precio que va a entregarle el comprador. En cambio, para
ste, el objeto del contrato es el precio y la causa, la adquisicin de la cosa
que aqul, a su vez, se obliga a dar.
1
LAURENT, tomo 24, nm. 5, pg. 10; HUC, I, nm. 8, pg. 18; AUBRY ET RAU, V, pg. 2;
GUILLOUARD, I, nm. 7, pg. 14; BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 17, pg. 11; TROPLONG, II,
nm. 6, pg. 16.
13
Estos tres requisitos son los esenciales en toda compraventa y la caren-
cia de uno de ellos no slo hace del contrato un acto nulo sino inexisten-
te, porque no se concibe venta sin cosa o sin precio, de manera que el
contrato no slo no existira jurdicamente, sino que tampoco existira
materialmente.
Adems de estos requisitos propios, caractersticos, constitutivos del con-
trato de compraventa, hay otros que, sin ser inherentes a su naturaleza
jurdica y sin ser necesarios en absoluto para su concepcin en el derecho
y en el hecho son, sin embargo, esenciales para su existencia por disposi-
cin expresa de la ley. As ocurre con la escritura pblica en ciertos casos,
en los que no hay contrato de venta mientras no se otorgue.
La solemnidad es generadora del contrato y su omisin produce su
inexistencia jurdica. Segn esto, si una compraventa de bienes races se
otorga por escritura privada ese acto no vale ante la ley y se le reputa
como si no se hubiera celebrado jams, aunque haya consentimiento en la
cosa y en el precio.
Hay tambin otros requisitos, fuera de los mencionados, que son nece-
sarios para la validez de este contrato y cuya omisin puede acarrear su
nulidad. As ocurre con la capacidad de las partes, quienes, para realizar-
lo, a ms de ser capaces para celebrar cualquiera otra convencin, deben
serlo para celebrar ste, o sea, no deben hallarse comprendidas en las
prohibiciones legales establecidas para su celebracin.
Finalmente, los mismos contratantes pueden establecer requisitos o for-
malidades especiales para la celebracin del contrato, en cuyo caso, su
omisin puede impedir la celebracin del acto o bien viciarlo de nulidad.
En resumen, podemos decir que son requisitos de la esencia del con-
trato de compraventa: el consentimiento, la cosa, el precio y la escritura
pblica en los casos en que la ley la exige. Pero adems de esos requisitos,
el contrato de compraventa para su completa validez, debe ser celebrado
por y entre personas a quienes la ley no haya prohibido su celebracin,
esto es, debe ser efectuado con la debida capacidad y finalmente, como
dice Planiol con todas las dems condiciones a las cuales las partes hayan
podido subordinar su consentimiento.
1
6. Nos corresponde estudiar ahora una de las cuestiones ms importantes
a que da origen este contrato y que las legislaciones modernas han resuel-
to en dos formas diversas.
Nos referimos al carcter traslaticio que puede tener la compraventa.
Como acaba de decirse, dos sistemas se han establecido al respecto: el
que confiere a la compraventa carcter traslaticio de dominio y hace de
ella un ttulo y un modo de adquirir; y el que la considera como un con-
trato productivo de obligaciones, o sea, como ttulo nicamente e incapaz,
por lo tanto, de transferir por s sola el dominio.
1
PLANIOL, Droit Civil, tomo II, nm. 1.354, pg. 460.
14
Al primer sistema pertenecen los cdigos francs e italiano. Al segundo,
que es la doctrina romana, pertenecen el nuestro, el alemn y el espaol.
Trataremos de estudiar detenidamente cada uno de estos sistemas para
hacer ver las conclusiones que de ellos se derivan y las cuestiones a que
pueden dar origen.
7. El Derecho Romano era muy formalista y no poda admitir ni aun con-
cebir que una simple creacin jurdica, que un vnculo imaginario, como
era el contrato, pudiera transferir la propiedad.
Los romanos slo aceptaban la transferencia de la propiedad mediante
la realizacin de actos materiales, tales como la mancipacin, la tradicin,
la in jure cessio, etc. Y aun para la transmisin de la propiedad en caso de
muerte de un individuo era menester la celebracin de actos que demos-
traran visiblemente esta transmisin.
No otra cosa era el testamento per oes et libram, que consista en una
entrega material que el paterfamilias haca de sus bienes al heredero; slo
as poda ste, segn el formulismo romano, llegar a disponer de bienes
que no haba adquirido por otros medios. Reconocan los romanos que el
heredero suceda al difunto en todos sus bienes; pero no alcanzaban a
explicarse la manera como se operaba esa transmisin y para darse cuenta
de ella, exigan esa solemnidad material y visible. Si estas formalidades se
exigan para un acto que la misma ley romana aceptaba como perfecta-
mente realizable y posible, como era la transmisin del patrimonio del
difunto a sus herederos, puesto que permita y reconoca la sucesin ab-
intestato, podran aceptar que un simple vnculo moral, imperceptible por
los sentidos, pudiera transferir la propiedad, que slo poda llegar a adqui-
rirse por hechos que claramente manifestaran que el individuo se haca
dueo del bien transferido?
De aqu que los romanos para transferir el dominio entre vivos crearan
varias solemnidades. La ms antigua era la mancipacin que consista en
tomar una cosa, declarando que se entenda adquirirla conforme al dere-
cho de los Quirites y pagando el precio convenido. El acto deba celebrar-
se en presencia de cinco testigos y de un libripens.
Ms tarde naci la tradicin que era la entrega material de la cosa
hecha de mano a mano. Del mismo modo, la usucapin consista en ocu-
par un bien durante cierto nmero de aos.
1
Todos estos actos eran actos materiales que permitan apreciar por los
sentidos la adquisicin y transferencia del dominio.
El contrato no era un acto material, no poda percibirse por la vista;
era una creacin puramente intelectual, incapaz, por lo tanto, de transfe-
rir la propiedad.
Los romanos, al aceptar la existencia de los contratos, no pudieron
dejar de reconocer al mismo tiempo que aquella slo poda seguir transfi-
rindose por actos materiales. Por eso reconocieron que los contratos pro-
1
CUQ, Institutions Juridiques des Romains, tomo I, pg. 86.
15
ducan obligaciones nicamente, pero que en ningn caso transferan el
dominio.
La jurisprudencia romana acept que los hombres contrajeran obli-
gaciones por su sola voluntad y denominaron contrato a ese vnculo obli-
gatorio voluntario. Los contratos producan en Derecho Romano meras
obligaciones, creaban vnculos especiales entre las partes, que tenan el
carcter de deudor y de acreedor, pero nunca el de tradente y adquiren-
te.
As, pues, los contratos del Derecho Romano creaban obligaciones, pero
en ningn caso fueron suficientes por s solos para operar la transferencia
de la propiedad. La compraventa, como que era un contrato, no poda
transferir el dominio y daba solamente al acreedor, que en el tal caso se
llamaba comprador, el derecho de exigir del vendedor la entrega de la
cosa. El comprador tena por el contrato de compraventa un ttulo que lo
habilitaba para adquirir posteriormente el dominio de la cosa, que slo
adquira mediante la realizacin de uno de los actos materiales a los cuales
esa legislacin atribua tal efecto.
Para que el comprador llegara a ser dueo de la cosa vendida necesita-
ba ejecutar dos actos: la compraventa y el acto material de la transferencia
del dominio o, en trminos generales, la tradicin de la cosa vendida.
Slo en virtud de ese proceso jurdico llegaba a hacerse dueo de la
cosa vendida. Antes que la tradicin se realizara, el comprador no era
reputado tal, sino acreedor de una obligacin de dar. El vendedor no
estaba obligado a hacer propietario al comprador, sino nicamente a
poner la cosa a su disposicin, es decir, a procurarle una posesin til y
durable.
1
El comprador adquira la propiedad de la cosa, por la tradicin o por
la usucapin, pero nunca por el contrato mismo.
De aqu resultaba que poda venderse vlidamente una cosa ajena. Como
el vendedor no estaba obligado a transferir el dominio, sino que su nica
obligacin era proporcionarle la cosa al comprador, suceda que fuera o
no dueo de la cosa, poda siempre entregrsela y cumpla de este modo
con su obligacin, que, como hemos visto, terminaba all.
No obstante aquello, los romanos aplicaron al contrato de venta el
principio de que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es a
cargo del acreedor, principio que, a mi juicio, se hallaba en pugna con el
carcter meramente productivo de obligaciones y no traslaticio de domi-
nio que atribuan a la compraventa. Efectivamente, dice Ortolan, inde-
pendientemente de las obligaciones del vendedor y del comprador, hay
otro efecto importante de la venta, cual es, que inmediatamente que se
hace perfecta y aun antes de la tradicin, la cosa, en cuanto a los peligros
que puede correr, lo mismo que en cuanto a las eventualidades de produc-
1
ORTOLAN, Instituciones de Justiniano, tomo II, pg. 334; MAYNZ, Cours de Droit Romain, tomo
II, pg. 208; RUBEN DE COUDER, Droit Romain, II, pg. 189; SERAFINI, Instituciones de Derecho Roma-
no, tomo II, pg. 143.
16
to y acrecin de que sea capaz, se considera en todos stos de cuenta y
riesgo del comprador.
1
En realidad, es un absurdo considerar que los riesgos que pueda sufrir
la cosa sean de cargo del comprador. Si ste no es dueo de la cosa vendi-
da en tanto no adquiere el dominio por la tradicin u otro medio anlogo
y si segn un antiguo principio romano las cosas perecen para su dueo,
cmo entonces, puede perecer la cosa vendida para el comprador, cuan-
do ste an no es dueo de ella? Nuestra modesta opinin en esta materia
concuerda con la de un distinguido jurisconsulto, Baudry-Lacantinerie,
quien dice que la solucin que el Derecho Romano dio a la teora de los
riesgos en el contrato de venta no es ni jurdica, ni racional, ni equitati-
va.
2
No estamos, pues, tan descaminados cuando decimos que la doctrina
de los riesgos en ese Derecho es un absurdo.
Lo lgico y razonable dentro del criterio romano de la compraventa
habra sido establecer que los riesgos de la cosa vendida seran de cuenta
del vendedor hasta el momento en que ste se desprendiera del dominio
en favor del comprador.
En mi sentir, esta regla no tiene otra explicacin, aparte de razones de
orden histrico que ms adelante veremos, sino que los romanos alcanza-
ron a darse cuenta, en forma imperfecta si se quiere, del carcter traslati-
cio de dominio que poda tener la compraventa, como tambin de las
obligaciones de dar que creaba. Y por eso adoptaron un trmino medio,
dando al contrato de venta, en cuanto a los riesgos, los efectos propios de
un acto traslaticio de dominio y atribuyendo al comprador los que sufriera
la cosa a contar desde la celebracin del contrato. Dentro de su riguroso
formulismo no podan destruir solemnidades tan estrictas para sustituirlas
por una simple concepcin intelectual.
La aseveracin que acaba de hacerse acerca de las causas que genera-
ron esta contradiccin en los principios romanos, y que, en el fondo, no
obedeci sino a razones histricas y tradicionalistas, no es tan despreciable
si se considera lo que dice Cuq sobre el particular. Segn l, los romanos,
aun cuando no aceptaban el carcter traslaticio de dominio de la venta,
no negaban, sin embargo, que su objeto fuera transferir la propiedad.
3
Efectivamente, haba en Roma ciertas ventas como la sub hasta que
transfera por s sola la propiedad de la cosa al comprador sin necesidad
de tradicin.
4
Hay, sin embargo, autores como Maynz, Van-Wetter y otros que son
una gran autoridad en la materia, que explican en forma muy diversa el
carcter productivo de obligaciones que los romanos atribuyeron a la com-
praventa.
1
II, pg. 340.
2
Des obligations, I, nm. 424, pg. 464.
3
Tomo II, pg. 404.
4
CUQ, tomo II, pg. 222.
17
Maynz dice que la cuestin relativa a saber por qu los romanos se
limitaron a imponer al vendedor la obligacin de entregar la cosa vendida
y no la de transferir la propiedad ha sido muy mal apreciada por los auto-
res, dirigiendo de este modo un reproche a los que sostienen que se debi
al formulismo romano. He aqu lo que al respecto expone el gran roma-
nista: El enigma se explica fcilmente si se toma en cuenta el desarrollo
histrico de la sociedad romana. Imponiendo, en el origen, al vendedor la
obligacin de transferir el dominio de la cosa vendida, se habra excluido
del comercio a todos los extranjeros, por la razn de que stos eran inca-
paces de adquirir y con mayor razn de transferir el dominium ex iure Quiri-
tum. Para evitar este resultado inadmisible en el contrato de venta, ya que
ste ms que cualquier otro, participaba del ius gentium, era necesario limi-
tar las obligaciones del vendedor a la tradicin de la cosa, sin perjuicio de
agregar a esta simple entrega material todas las garantas que el caso exi-
ga. Entre los ciudadanos nada impeda a las partes que convinieran que la
tradicin fuera precedida, acompaada o seguida de la mancipacin. Pero
cuando un peregrinus intervena en el contrato o cuando se trataba de co-
sas no susceptibles de mancipacin se empleaban los medios que los pro-
gresos de la civilizacin no tardaron en descubrir.
1
Es posible que esta argumentacin sea exacta; pero dado el carcter
formulista del Derecho Romano y el rigorismo con que exiga el cumpli-
miento de esas formalidades que, por lo dems, no abandon ni aun en
los ltimos tiempos de su existencia, no puede dudarse que si ese formu-
lismo y ese criterio riguroso no fueron la causa precisa e inmediata de
haberse considerado el contrato de compraventa nicamente como pro-
ductivo de obligaciones e incapaz de operar el traspaso del dominio, fue-
ron, por lo menos, bastante poderosas para contribuir a la creacin de ese
aspecto en dicho contrato.
En fin, cualesquiera que hayan sido las causas que determinaron esa
concepcin, lo cierto es que en el Derecho Romano el contrato de com-
praventa, como todo contrato, fue slo un mero acto generador de obliga-
ciones y nunca un modo de adquirir la propiedad.
8. En la larga poca que medi entre el derecho romano y la codificacin
moderna, la rigurosa teora de aqul se mantuvo invariable y todos los
cuerpos de leyes intermediarios dieron ese mismo carcter a la compra-
venta: as ocurri con las Siete Partidas, la Novsima Recopilacin, etc.
Fue en el siglo XVIII cuando las ideas empezaron a evolucionar en
este sentido. Algunos jurisconsultos franceses, como Bourjon y Argou, co-
menzaron a reconocer que la compraventa no slo daba un ttulo al com-
prador, sino que le transfera en el acto el dominio de la cosa.
Sin embargo, este nuevo y racional aspecto de la compraventa no se
presentaba con caracteres estables y firmes.
1
Cours de Droit Romain, tomo II, pg. 222.
18
No obstante las doctrinas de los tratadistas citados, haba algunos, como
Pothier, que sostenan la doctrina romana: si bien es cierto que ste vacila-
ba entre ese criterio y el que entonces se diseaba. Aunque reconoca que
el vendedor por el contrato de compraventa slo se obligaba a entregar
la cosa al comprador y a defenderla, una vez entregada, de todas las moles-
tias o hechos por los cuales se le impidiera poseerla, pero no a transferirle
la propiedad,
1
ms adelante estableca, sin embargo, que era de la esen-
cia del contrato de venta que el vendedor no retuviera el derecho de pro-
piedad de la cosa vendida, si era propietario, en cuyo caso estaba obligado
a transferirlo al comprador.
2
9. Fueron los redactores del Cdigo Civil francs quienes sentaron defini-
tivamente, como dice Baudry-Lacantinerie, la nueva doctrina que consista
en hacer del contrato de compraventa un acto traslaticio de dominio, o en
otras palabras, que el comprador adquiriera el dominio de la cosa vendida
por el solo hecho de celebrarse el contrato sin que para ello fuera necesa-
rio la tradicin.
He aqu, en consecuencia, los dos sistemas entre los cuales se dividen
los cdigos modernos y que estudiaremos en su aspecto positivo, tomando
como base del sistema romano, nuestro Cdigo y como base del sistema
francs, el Cdigo de Napolen.
10. Nuestro Cdigo Civil, al definir en su artculo 1793 la compraventa,
expresa nicamente las obligaciones que ambas partes contraen por el
contrato y que son las que lo constituyen en su esencia, como dijimos.
Pero dicha definicin no dice nada, absolutamente nada, sobre si el ven-
dedor est o no obligado a transferir el dominio de la cosa vendida al
comprador.
Sin embargo, si nos fijamos detenidamente en las palabras que esa
definicin emplea, podremos ver que la ley habla de obligarse a dar una
cosa, frase que, en realidad, encierra una idea mucho ms comprensiva
que la que tiene el contrato de compraventa, por lo que respecta a la
obligacin del vendedor.
En efecto, segn el artculo 1548 del Cdigo Civil la obligacin de dar
contiene la de entregar la cosa, de donde se desprende que la obligacin de
dar lleva envuelta la de entregar la cosa. Luego, una y otra significan algo
muy diverso y producen tambin efectos diversos.
La obligacin de dar significa transferir el dominio o la propiedad y es
una obligacin que slo puede contraer quien es dueo de la cosa.
La obligacin de entregar, por el contrario, no transfiere el dominio
de la cosa; puede contraerla quien no es dueo de ella, desde que signifi-
ca el hecho de pasar la tenencia de una mano a otra.
1
III, nm. 1, pg. 1.
2
Idem.
19
En resumen, dar, en el sentido jurdico, es transferir el dominio; y entre-
gar, es traspasar la tenencia de una cosa. En el hecho, toda obligacin de
dar comprende la de entregar, ya que la manera de ejecutar la obligacin
es entregando la cosa materia de ella; pero, no toda obligacin de entre-
gar lleva envuelta la obligacin de dar.
Fluye de lo expuesto que cuando la ley dice que el vendedor se obliga
a dar una cosa, parece que hubiera querido expresar que el vendedor
transfiere el dominio de la cosa vendida, siendo que, en realidad, su obli-
gacin es slo la de entregar, puesto que en nuestro derecho no est obli-
gado a hacer propietario al comprador, sino a proporcionarle la cosa. La
obligacin que realmente contrae el vendedor es la de entregar la cosa y
as se desprende del contexto de las dems disposiciones legales, tales como
las que permiten la venta de cosa ajena, las que sealan las obligaciones
del vendedor, etc.
Sin duda alguna, fue un error del legislador emplear la expresin dar
en vez de entregar, que habra indicado con ms propiedad el verdadero
carcter que en nuestra legislacin tiene la compraventa.
Pero si de las expresiones empleadas en la definicin parece despren-
derse que la compraventa tiene carcter traslaticio de dominio, del con-
texto de las dems disposiciones legales aparece en forma indubitable su
aspecto meramente productivo de obligaciones.
El Cdigo sigui en esto la doctrina romana paso a paso y no se atrevi
a hacer del contrato de compraventa un modo de adquirir el dominio.
Este contrato, como todos los dems, es productivo de obligaciones.
De l nacen nicamente obligaciones personales entre los contratantes.
Por consiguiente, el efecto que produce la compraventa en nuestro dere-
cho no es transferir el dominio, sino dar al comprador un ttulo que lo
habilite para adquirirlo. El comprador, en virtud del contrato, tiene dere-
cho para exigir del vendedor que le entregue la cosa comprada; puede
exigirle que cumpla esa obligacin, mas no que lo haga propietario. Aqul
viene a adquirir ese dominio, en virtud de la tradicin o de la prescrip-
cin, segn los casos. Mientras sta (la tradicin) no se verifica, deca el
mensaje, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y
derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere nin-
gn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna.
De lo dicho se infiere que en nuestro Cdigo, para que el comprador
llegue a adquirir en virtud del contrato de compraventa el dominio de la
cosa vendida, necesita ejecutar dos actos consecutivos, esto es, debe haber
ttulo y modo de adquirir. Slo por la coexistencia de esos dos elementos
puede el comprador llegar a ser dueo de la cosa y mientras no ejecute
ese proceso jurdico el dominio no se radicar en sus manos. Para que el
comprador llegue a ser propietario de la cosa vendida necesita: 1 celebrar
el contrato de venta, que hace nacer la obligacin de entregarle la cosa
vendida, o sea, le da el ttulo que lo habilita para adquirir el dominio; y 2
la tradicin, que es el modo de adquirir el dominio y que sirve para ejecu-
tar y cumplir aquella obligacin, tradicin que se efectuar en conformi-
dad a las disposiciones que la rigen.
20
Esos dos actos, el que da nacimiento a la obligacin y el que sirve para
ejecutarla son los que debe realizar el vendedor para transferir el dominio
al comprador.
Consecuencia de este carcter que nuestra ley asigna al contrato de
compraventa es la validez del contrato de venta de cosa ajena. Ms de
alguien se preguntar cmo puede venderse lo ajeno si el dueo no con-
siente?
En realidad, dentro del criterio vulgar cualquiera personas cree, y
con razn, que el vendedor debe ser dueo de la cosa que vende, pues-
to que el comprador va a hacerse propietario de lo comprado. El vulgo
piensa que es el contrato de compraventa lo que da el dominio y diaria-
mente se oye decir que el medio de tener algo y de ser dueo de una
cosa es comprndola. Para estas personas es inaceptable que lo ajeno
pueda venderse, ya que nadie puede disponer de una cosa que no le
pertenece.
La lgica est con ellas, ciertamente, y sus observaciones, nacidas del
sentido comn, van a herir con fuerza la estrictez del principio legal que
viene a violar un hecho que la prctica y la razn aceptan como el nico
verdadero.
Pero tal objecin y tal extraeza no pueden surgir de parte de aquellos
que conocen el Derecho. En efecto, el contrato de compraventa, como se
dijo, queda perfecto desde el momento en que las partes han convenido
en la cosa y en el precio. En virtud de ese hecho nacen las obligaciones y
derechos propios del contrato, que son los nicos efectos que produce.
Hasta all llega la virtud creadora del contrato; su poder generador se
detiene en el momento en que el vendedor se obliga a entregar la cosa y
el comprador a pagar el precio.
La obligacin del vendedor es esa: entregar la cosa, sin que tenga obli-
gacin de hacer propietario al comprador. Este adquiere la propiedad por
la tradicin. Si el vendedor no tiene ms obligacin que la anotada es
claro que el contrato puede existir jurdicamente porque nada importa
que ms tarde el vendedor pueda o no cumplirla.
Los efectos del contrato, o sea, la creacin de obligaciones, son posibles.
Una vez realizado ese objeto el contrato nace y existe ante el Derecho.
El vendedor ver despus cmo debe cumplir su obligacin y slo cuan-
do llegue la realizacin del segundo acto necesario para radicar el domi-
nio en manos del comprador, vendr a saberse si puede o no ejecutarla. El
hecho que la obligacin no pueda cumplirse, es decir el hecho que la cosa
vendida no pueda entregarse, no impide la formacin del contrato, por-
que la cosa no es el objeto de ste, sino de la obligacin que naci y tuvo
existencia jurdica, aun cuando su realizacin sea despus imposible.
Si el vendedor se obligara a transferir el dominio o si el contrato de
compraventa fuera traslaticio de la propiedad, esa venta sera nula, porque
estando el vendedor obligado a transferir el dominio y pudiendo transfe-
rirlo slo el que es dueo, resultara que aun cuando la venta se celebrara
el contrato no podra subsistir, desde el momento que no producira los
efectos que le son propios. Por lo tanto, dentro de nuestro Cdigo, el
21
vendedor puede obligarse a entregar una cosa ajena y el contrato de venta
que sobre ella realiza es perfectamente vlido.
Resulta tambin del principio adoptado por nuestro Cdigo que una
vez celebrado el contrato de venta, si no se ha efectuado la tradicin de la
cosa, aqul no da al comprador el carcter de propietario ni respecto del
vendedor ni respecto de terceros. Es nicamente acreedor de una obliga-
cin de entregar, sin que pueda oponer ese contrato ni contra el vendedor
ni contra los terceros que reclamen el dominio de la cosa. Este lo adquiri-
r por la tradicin; antes de que sta se efecte solo est en situacin de
poder adquirirlo.
En el sistema contrario, una vez perfeccionada la venta entre las par-
tes, se transfiere la propiedad al comprador; quien desde ese momento,
asume, al menos entre ellas, el papel de propietario.
Cabe ahora esta pregunta; si dentro de nuestra ley el comprador es
propietario una vez que adquiere el dominio mediante la tradicin, por
qu, sin embargo, los riesgos de la cosa vendida son de su cuenta desde
que se perfecciona el contrato de venta? Porque es un acreedor de cuerpo
cierto y segn el artculo 1550 del Cdigo Civil los riesgos de aqul son de
su cargo.
Como lo hicimos notar, ste es un absurdo evidente. No comprende-
mos cmo la ley para ciertos efectos da al comprador el carcter de pro-
pietario y se lo niega para otros. Este principio est muy bien en el Cdigo
francs, en donde el comprador se hace dueo de la cosa desde que se
celebra el contrato sin que para ello sea necesario la tradicin; pero no en
el nuestro que no acepta esta doctrina.
Es un consabido y antiguo aforismo legal que las cosas perecen para su
dueo, calidad que el comprador no adquiere, entre nosotros, sino una
vez que se le haga tradicin de la cosa. Sin embargo, la misma ley lo consi-
dera como dueo para el efecto de determinar quin sufre los riesgos de
la cosa vendida, desde el momento mismo en que se celebra la venta,
haciendo de este modo de dicho contrato un verdadero modo de adquirir
por lo que respecta a esa determinacin.
Lo lgico sera que los riesgos fueran a cargo del vendedor hasta que
ste transfiriera el dominio al comprador, o sea, que ste sufra los riesgos
de la cosa desde el instante en que se haga su propietario. As lo sostenan
Puffendorf y Barbeyrac y dentro de la justicia y de nuestros principios
legales esa y no otra debera ser la verdadera doctrina en esta materia. El
artculo 446 del Cdigo Civil alemn consagra este principio, no obstante
haber adoptado en materia de venta la doctrina romana, esto es, que no
transfiere el dominio y slo crea a favor del comprador una accin para
exigir su transferencia. Ms adelante explicaremos a qu se debi, a nues-
tro juicio, la contradiccin en que en este punto incurri nuestro Cdigo,
a pesar que cuando se dict ya estaba enteramente definido el nuevo ca-
rcter que se atribua al contrato de venta.
Existe tambin en el Cdigo Civil una disposicin que habla de la clu-
sula que puede consignarse en el contrato de compraventa en orden a no
transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio. Esta disposi-
22
cin no se aviene tampoco con el principio general que rige en materia
del contrato de compraventa, por cuanto ste no transfiere el dominio. Y
como la propiedad slo viene a adquirirse por la tradicin, resulta que si
sta se ha efectuado, el comprador la adquiri, aun cuando no se haya
pagado el precio, no obstante cualquiera reserva en contrario, porque el
efecto inmediato de ese modo de adquirir es dar el dominio al adquirente
que en este caso es el comprador. De all que tal clusula no pueda produ-
cir otros efectos que los que seala el artculo 1874, que son, dar al vende-
dor el derecho de exigir la resolucin de la venta o el pago del precio.
Una disposicin de esta naturaleza est de acuerdo y corresponde al
criterio del Cdigo francs. Desde que en l el dominio se transfiere por
el solo consentimiento de las partes, claro est que stas pueden limitar o
restringir los efectos que de ordinario produce su convencin.
Las materias relativas a la venta de cosa ajena, a los riesgos de la cosa
vendida y a la clusula citada que puede consignarse en el contrato de
compraventa sern estudiadas ms detenidamente en su parte respectiva.
Aqu las hemos mencionado con el objeto de hacer ver las consecuen-
cias y contradicciones que el principio adoptado por nuestro Cdigo ha
producido en lo referente a este contrato.
Despus de lo expuesto, creemos haber dejado ms o menos demostra-
do que entre nosotros el contrato de venta no es traslaticio de dominio y
que slo produce meras obligaciones, en virtud de las cuales el comprador
tiene derecho para exigir que el vendedor le entregue la cosa vendida,
entrega que se realiza por la tradicin en la forma que indica el Cdigo
Civil. Es sta la que opera la transferencia del dominio de la cosa vendida
y no el contrato de compraventa, que slo da al comprador una accin
personal contra el vendedor para exigirla y mientras no se realice, aqul es
un acreedor de cuerpo cierto.
Las ideas anteriormente expuestas se encuentran consignadas tambin
en un considerando de una sentencia de la Corte Suprema que dice:
6. Que la venta de bienes races otorgada por escritura pblica aunque se reputa
perfecta ante la ley, no produce por s sola el efecto de transferir el dominio de la cosa
vendida, pues nicamente da accin para reclamar la entrega o tradicin con arre-
glo al artculo 1824 del Cdigo Civil.
1
Sobre este principio est construido entre nosotros todo el edificio jurdi-
co denominado contrato de compraventa y slo si se comprende bien este
fundamental principio puede explicarse en forma satisfactoria el porqu de
muchas de nuestras disposiciones sobre esta materia y el verdadero alcance
que tienen, como tambin el verdadero valor de muchos actos a que el con-
trato de venta da origen y que a menudo son fuente de arduas discusiones.
11. El Cdigo alemn, aunque dentro de su nuevo mtodo y doctrina,
contiene disposiciones anlogas al nuestro. Segn l, no es el contrato de
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, sec. 1, pg. 433. Vase en el mismo senti-
do, sentencia 2.608, pg. 1083, Gaceta, 1878.
23
compraventa el que transfiere el dominio, sino la tradicin o entrega de la
cosa, tratndose de muebles, y la inscripcin en un registro, previa decla-
racin del acuerdo de voluntades del vendedor y del comprador, si se trata
de inmuebles.
El artculo 433 de ese Cdigo establece que el contrato de venta pro-
duce dos obligaciones respecto del vendedor: entregar la cosa vendida al
comprador y transferirle la propiedad. Planiol dice que de estas obligacio-
nes una es secundaria y que, por lo tanto, debe optarse entre ambas.
1
En
realidad, el Cdigo alemn, sin apartarse de la doctrina romana, deja en-
trever que el verdadero objeto de la venta es transferir el dominio, aun
cuando no le reconoce la virtud de operar ese traspaso, limitndose a obli-
gar al vendedor a efectuarlo. De modo que, mirado este contrato desde el
punto de vista de los efectos que produce, vemos que crea obligaciones,
que no basta por s solo para operar la transferencia del dominio.
El vendedor cumple su obligacin de entregar y de transferir el domi-
nio ejecutando actos independientes y ajenos al contrato de venta, nicos
capaces de transferirlo segn el Derecho alemn.
Por ese motivo es vlida en esa legislacin la venta de cosa ajena, aun
cuando las disposiciones que la rigen no se hallan consignadas en el ttulo
de la compraventa, sino que tienen un carcter general aplicable a toda
enajenacin.
El Cdigo alemn en materia de riesgos de la cosa vendida es mucho
ms lgico que el nuestro, pues, como vimos, son de cargo del comprador
slo desde el momento en que se efecta la tradicin de la cosa (art. 446).
12. El Cdigo de Napolen, aun cuando reconoci y estableci de un modo
indiscutible el carcter traslaticio de dominio del contrato de compraven-
ta, lo defini, sin embargo, de tal manera que si, como dicen los comenta-
ristas franceses, esa definicin hubiera figurado aislada en el Cdigo sin
otros preceptos que la explicaran, habra dado a la compraventa el mismo
carcter que le atribuan los romanos.
En efecto, el artculo 1582 de ese Cdigo dice: La venta es una con-
vencin por la cual uno se obliga a entregar una cosa y el otro a pagarla.
Esa definicin, segn Planiol, hace creer que todava nos encontramos
en la poca romana cuando el vendedor no se obligaba a transferir la pro-
piedad. En realidad, no significa ni expresa en forma alguna que la venta
sea un contrato traslaticio de dominio, pues ni siquiera emplea la palabra
dar, que envuelve ese carcter, sino la de entregar que se refiere a proporcio-
nar la tenencia de la cosa.
Pero hay, sin embargo, en el Derecho francs, otras disposiciones que
desenvuelven la nueva idea que este Cdigo estableca y son la que proh-
be o declara nula la venta de cosa ajena y la que establece que la obliga-
cin de entregar se perfecciona por el solo consentimiento de las partes
contratantes; y hace al acreedor propietario de la cosa.
1
PLANIOL, tomo II, nm. 1.353, pg. 459.
24
Segn el Cdigo Civil francs la propiedad de los bienes se adquiere y
se trasmite, dice el artculo 711, entre otros medios, por el efecto de las
obligaciones.
Segn esto, un modo de adquirir el dominio son las obligaciones, o
sea el consentimiento de las partes contratantes. De aqu, que cuando las
partes contraen una obligacin de entregar, basta que ambas se pongan
de acuerdo para que el acreedor se convierta en propietario de la cosa
entregada, en virtud de una ficcin jurdica que hace que la tradicin se
opere por el solo consentimiento.
Basta, pues, el acuerdo de voluntades para que la obligacin de transferir
el dominio se repute ejecutada inmediatamente; la tradicin que viene des-
pus, como dice Baudry-Lacantinerie, no tiene por objeto hacer propietario
al adquirente sino nicamente ponerlo en situacin de servirse de la cosa.
1
Si aplicamos estos principios al contrato de compraventa encontramos
que la obligacin del vendedor es entregar la cosa, obligacin que, segn
lo dicho, se considera ejecutada, es decir, transfiere el dominio, desde el
momento en que las partes se ponen de acuerdo en la cosa y en el precio.
Por lo tanto, celebrado el contrato de compraventa y contradas las obliga-
ciones que corresponden a cada contratante, por ese solo hecho el com-
prador adquiere el dominio de la cosa vendida y pasa a ser su propietario
sin necesidad de tradicin ni de otro acto semejante.
Es el consentimiento de las partes el que en este caso opera el traspaso del
dominio. Es su acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio lo que perfec-
ciona la venta entre aqullas y lo que da al comprador la propiedad de la
cosas vendida, aunque sta no se haya entregado, ni el precio pagado (1583).
Dice Ricci a este respecto: En los contratos, as se dice en el artculo
1125 del Cdigo italiano, que tienen por objeto la transmisin de la pro-
piedad o de otros derechos, la propiedad o el derecho se trasmite y se
adquiere por efecto del consentimiento legtimamente manifestado y las
cosas quedan de cuenta y riesgo del adquirente, aunque no se haya verifi-
cado la tradicin de ellas.
2
Tanto en el Cdigo francs como en el Cdigo italiano, que sea dicho
de paso, no es sino una reproduccin de aqul, es la voluntad de las partes
la que opera la transferencia del dominio.
Grocio y Puffendorf fueron quienes formularon el principio indicado
relativo a que la propiedad se transfiere por el efecto de la convencin.
Decan que era innecesario exigir un acto material como la tradicin para
efectuar la transferencia de la propiedad que es un derecho y, por lo tanto,
una cosa incorporal.
3
El argumento es poderoso y no se concibe dentro de
los principios de la ciencia jurdica moderna que la propiedad pueda trans-
ferirse slo por actos materiales que, por lo dems, no sirven sino para exte-
riorizar lo que intelectualmente han convenido los contratantes. Se explica
1
2
RICCI, Derecho Civil, tomo 15, nm. 96, pg. 230.
3
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 364, pg. 411.
25
que los primitivos romanos, espritus toscos y desprovistos de concepciones
inmateriales, no aceptaran esta doctrina y necesitaran percibir por los senti-
dos todos los hechos, aun aquellos que por su naturaleza son una creacin
del hombre, como es el derecho de propiedad y su transferencia; pero hoy
da no tiene explicacin posible, si no es otra que la tradicin histrica.
Nada ms racional que el mero consentimiento de las partes transfiera
el dominio; por lo dems, es lgico y est de acuerdo con la realidad el
carcter que el Derecho francs da a la compraventa.
La gran diferencia que existe entre el Derecho chileno y el francs a
este respecto consiste, pues, en que la compraventa nuestra slo produce
obligaciones, en virtud de una de las cuales el vendedor se obliga a entre-
gar al comprador la cosa vendida, cesando all su primera obligacin. El
comprador no se hace dueo de la cosa, sino que tiene un ttulo para
exigir que el vendedor se la entregue, cuyo dominio vendr a adquirir por
la tradicin.
En el Derecho francs, el contrato mismo de compraventa tiene por
objeto transferir el dominio. En virtud de ese contrato, que da origen a una
obligacin que una vez perfeccionada importa traspaso de la propiedad, el
comprador llega a ser dueo de la cosa sin necesidad de un acto posterior.
Mientras entre nosotros se requieren dos actos para que el comprador
adquiera el dominio de la cosa comprada: contrato y tradicin, en el Dere-
cho francs basta uno: el contrato, que es a la vez ttulo y modo de adquirir.
De aqu que, segn esta doctrina, debiera definirse el contrato de com-
praventa diciendo que es aqul por el cual una de las partes transfiere a la
otra el dominio de la cosa, quien a su vez, se obliga a pagar su valor en
dinero.
Slo una definicin de esta especie puede dar una idea precisa del
contrato de venta concebido en su nuevo aspecto de modo de adquirir;
porque ella da a entender en forma evidente que es el contrato de venta
el que opera inmediata e independientemente de todo hecho posterior,
como dice Marcad, el traspaso de la propiedad.
Si se dijera que la venta es un contrato por el cual una de las partes
se obliga a transferir el dominio de una cosa, tampoco se indicara el
verdadero efecto del contrato: tal definicin parecera exigir siempre una
sucesin de hechos que, aunque no fueran necesarios, haran incurrir
en ms de algn error. Segn esta definicin, tendramos primero la
obligacin creada por el contrato y en seguida la ejecucin de esa obliga-
cin; y esto es contrario a la naturaleza que a aqul le atribuye el Dere-
cho francs en el que la venta misma transfiere el dominio y se reputa
perfecta desde que los contratantes han convenido en la cosa y en el
precio. Hay, en suma, un solo acto que crea la obligacin y que traspasa
el dominio. Por eso la definicin que se ha dado ms arriba es la nica
que concuerda con la verdadera naturaleza del contrato de venta segn
la doctrina francesa. Y aunque el traspaso del dominio sea la consecuen-
cia de la obligacin que se impuso el vendedor, sta se halla comprendi-
da en la transferencia misma, ya que dicha transferencia no es sino el
resultado de la obligacin, que, como sabemos, sirve para transferir la
26
propiedad, segn el artculo 711 del Cdigo Civil francs. Adems nada
importa no definir el contrato expresando las obligaciones que produce,
porque aparte de ir comprendida en el hecho de la transferencia, que es
el resultado final de la obligacin de entregar, va subentendida en la
palabra contrato que, como sabemos, es uno de los actos jurdicos que
crean obligaciones.
Guillouard,
1
Laurent,
2
Baudry-Lacantinerie,
3
Planiol,
4
Marcad,
5
Huc,
6
etc.,
slo aceptan definiciones anlogas a la indicada como las nicas compatibles
con el carcter que al contrato de venta atribuye el Derecho francs.
El carcter traslaticio de dominio que se da al contrato de venta trae
como consecuencia que, dentro del sistema que acepta esa doctrina, la ven-
ta de cosa ajena es nula. Siendo el objeto del contrato la transferencia del
dominio y pudiendo transferirlo slo el que lo tiene, es indudable que aquel
que no es dueo de una cosa no puede obligarse a transferirla. En el Dere-
cho francs la obligacin del vendedor y el efecto mismo del contrato es
transferir la propiedad de la cosa; por lo tanto, si aqul no tiene ese domi-
nio hay una imposibilidad jurdica para la validez de la convencin. De ser
as, la venta no puede producir el efecto propio de ella y en tal caso adolece
de nulidad. Marcad se expresa al respecto en los trminos siguientes: Pero
hoy que vender es operar inmediatamente el traspaso de la propiedad, es
claro que, por la fuerza misma de las cosas, yo no puedo vender lo que no
me pertenece, aquello cuya propiedad no tengo, pues no se habr transmiti-
do a otro el derecho que no se tiene por s mismo.
7
Antes de concluir esta materia conviene dejar establecido que aun cuan-
do la venta en el Cdigo francs transfiere el dominio de la cosa al com-
prador, este efecto slo lo produce entre las partes. Respecto de terceros,
ste no es dueo de la cosa mientras no se efecte la transcripcin del
contrato, si se trata de inmuebles y mientras no tenga la posesin real, si se
trata de muebles.
8
13. Aceptado el principio que la venta transfiere por s sola el dominio de
la cosa vendida cabe preguntarse: esa transferencia que opera el contrato
de compraventa es esencial en l de tal modo que si no la hay no puede
haber venta?
Son requisitos de la esencia del contrato aquellos que lo constituyen,
es decir aqullos sin los cuales el contrato no existe o no puede existir
jurdicamente ni aun en su materialidad muchas veces. As, si falta el pre-
1
Tomo I, nm. 5, pgs. 10 a 13.
2
Tomo 24, nm. 2, pgs. 6 y 7.
3
4
Tomo II, nm. 1.353, pg. 459.
5
Tomo VI, pg. 150.
6
Tomo X, nm. 3, pg. 11, in fine.
7
Tomo VI, pg. 212.
8
BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 16, pg. 10.
27
cio, la cosa o el consentimiento no hay contrato, porque carece de un
rgano o elemento sin el cual no puede formarse.
En cambio, si el vendedor no se obliga a transferir el dominio en el
contrato de venta, ste siempre existe, porque hay cosa, precio y consenti-
miento. Slo se ha variado el efecto de las obligaciones de las partes. Trans-
firase o no el dominio al comprador hay contrato, en todo caso, porque
nacieron las obligaciones que le son inherentes.
Aun hay ms, en el Derecho francs la venta de cosa ajena es nula,
como se ha visto, pero puede ocurrir que esa venta llegue a realizarse.
Segn la ley francesa la nulidad que en tal caso afecta al contrato es relati-
va, porque nicamente una de las partes puede hacerla valer. Resulta, en-
tonces, que si el interesado no deduce la accin de nulidad, el contrato
queda perfecto y exento de todo vicio una vez transcurrido el plazo de
prescripcin, lo que demuestra que no es inexistente sino anulable.
Por esto, como dice Ricci, si en la compraventa de cosa ajena es imposi-
ble que el vendedor pueda transferir el dominio al comprador, puesto que
nadie puede dar a otro lo que l no tiene; si por consiguiente, esa venta existe
jurdicamente, aunque no haya tenido por efecto transferir el dominio, es
evidente que el legislador no puede considerar la transmisin de la propiedad
como una condicin indispensable para la existencia de la compraventa.
1
Adems, para que el contrato de compraventa opere la transferencia
de la propiedad es necesario que tenga un objeto cierto y determinado,
porque si el objeto carece de esas condiciones no puede el vendedor trans-
ferir el dominio, desde que, segn dice Baudry-Lacantinerie, la idea de
transferencia no puede existir si no se sabe con toda precisin cul es la
cosa transferida.
2
De aqu se desprende que cada vez que el contrato de venta recae sobre
cosas in genere, es decir sobre cosas indicadas slo por su cantidad y por su
especie, no transfiere el dominio y el comprador no lo adquiere, teniendo
nicamente el derecho de exigir del vendedor la entrega de la cantidad
prometida en la especie sealada y vendr a ser propietario de ellas cuando
se individualicen. As lo dispone el artculo 1585 del Cdigo francs.
Puede aceptarse como elemento esencial del contrato de compraven-
ta un hecho o requisito cuya falta en nada desnaturaliza su constitucin
misma? Intil nos parece la respuesta.
Finalmente, puede ocurrir que las mismas partes convengan en que el
vendedor se reserve el dominio durante cierto tiempo; en tal caso ste se
transfiere al comprador despus que aqul haya transcurrido.
En la hiptesis propuesta el contrato de compraventa es perfectamen-
te vlido y el nico efecto que esa clusula produce es hacer de ese contra-
to un acto meramente productivo de obligaciones. El contrato producira
todos los efectos que le son inherentes, salvo la restriccin relativa a la
transferencia de la propiedad.
1
Tomo 15, nm. 97, pg. 232.
2
28
Tal estipulacin en nada viola las disposiciones legales que establecen
que el contrato queda perfecto y el dominio se transfiere por el solo con-
sentimiento de las partes. Siendo el hecho que opera la transferencia de la
propiedad el consentimiento, es lgico y posible entonces que esa misma
voluntad pueda retardar el efecto que va a producir.
Por otra parte, dice Ricci, la reserva del dominio que puede hacer el ven-
dedor no va a introducir un nuevo elemento en el contrato necesario para
transferir la propiedad, porque el trnsito de ella al comprador, una vez que
venza el trmino convenido para la reserva se efectuar por virtud del mismo
consentimiento, sin necesidad de ningn otro acto o documento.
De modo que las partes pueden suspender o retardar el principal efec-
to de la venta, la transferencia del dominio de la cosa vendida, efecto que
el contrato producir siempre que las partes no digan nada al respecto y
siempre que el objeto del contrato sea preciso y determinado.
De aqu que la disposicin que consagra nuestra ley en el artculo 1874
en orden a la reserva del dominio en poder del vendedor hasta que el
comprador pague el precio tenga perfecta y completa aplicacin, como se
dijo, en el sistema del Cdigo francs, en donde la propiedad se transfiere
por el contrato mismo y por la tradicin como ocurre entre nosotros.
Siendo la tradicin el modo de adquirir el dominio en nuestra legisla-
cin, es claro que una vez efectuada, el comprador adquiere ese dominio,
no obstante cualquiera reserva, en tanto que en el Derecho francs, sien-
do el consentimiento de las partes el que opera esa transferencia, pueden
establecer que no se efecte en el mismo acto del contrato, sino una vez
vencido cierto plazo o cumplida una condicin.
Si las partes pueden convenir y si la ley establece en ciertos casos que la
venta no transfiere el dominio en el acto mismo de perfeccionarse sino
posteriormente, sea una vez vencido cierto trmino o individualizado el ob-
jeto y si en tales casos el contrato no deja de producir efectos, es indudable
que la transferencia del dominio no es un requisito esencial del contrato de
venta. Si as fuera ste no podra existir o degenerara en otro contrato
diferente en todos aquellos casos en que tal transferencia no se efectuara.
Hemos visto, adems, que hay Cdigos como el nuestro, que no le reco-
nocen ese carcter; y que hay otros que, aun reconocindoselo, no hacen
inexistente la venta de cosa ajena aun cuando sta no realice el objeto mis-
mo del contrato, al mismo tiempo que establecen que en ciertas ventas el
dominio no se transferir sino una vez determinado el objeto vendido.
Esto demuestra que ese carcter puede faltar al contrato de venta sin que
deje de existir. Si esa falta puede ocurrir, es evidente que no es algo esencial
del contrato, puesto que ste no puede formarse si carece de alguno de los
requisitos que son de su esencia. En cambio, se entiende comprendido en el
contrato siempre que la ley o las partes no expresen lo contrario.
Es, por lo tanto, algo de la naturaleza del contrato pero no de su esen-
cia. Por eso su omisin no lo hace inexistente y por el mismo motivo el
silencio de la ley o de las partes al respecto, lo deja subentendido. He ah
la razn por qu, segn Baudry-Lacantinerie, el Cdigo francs no ha defi-
nido la venta sealando su carcter traslaticio de dominio.
29
Pero debe dejarse bien establecido que no es ni la transcripcin ni la
posesin segn el caso lo que da la propiedad al comprador, sino el contra-
to mismo. Eso s que para oponer a terceros el dominio que ha adquirido
por un contrato necesita ejecutar ciertos hechos que hagan saber a aqullos
que se ha realizado la transferencia del dominio. Para los inmuebles se exi-
ge la transcripcin a fin de mantener la estabilidad de la propiedad raz.
Para los muebles no se requiere ningn acto especial, porque en mate-
ria de muebles, segn se desprende del artculo 1141 del Cdigo francs,
la posesin vale ttulo.
Entre nosotros, segn tendremos ocasin de estudiarlo con ms deten-
cin en la parte pertinente, el contrato de venta no transfiere el dominio
al comprador ni respecto de las partes ni respecto de terceros. La nica
manera de adquirir ese dominio y el nico medio en virtud del cual puede
invocrsele, es la tradicin que, a ms de transferirlo sirve para que el
comprador tenga los medios de poder oponerlo al vendedor y a cualquie-
ra otra persona. En cambio, en el Cdigo francs, la tradicin se efecta
por el contrato mismo, es el contrato el que efecta la transferencia de la
propiedad y la transcripcin o entrega material no son sino los medios
que la ley da al comprador para oponer su dominio a los terceros.
Los autores estn unnimemente de acuerdo en reconocer que la trans-
ferencia de la propiedad no es de la esencia del contrato, sino de su natura-
leza. As, Guillouard dice: La venta es por su naturaleza traslaticia de dominio
y el vendedor est obligado de derecho a efectuar esa transferencia, pero no
hay all sino un efecto natural del contrato, no un efecto esencial y las partes
pueden derogarlo declarando formalmente que la propiedad no se transfe-
rir al comprador sino despus de cierto tiempo o a la llegada de cierta
condicin, o ms todava, cuando el vendedor, que no es dueo de la cosa
al tiempo del contrato, haya podido tratar con el verdadero propietario del
objeto vendido o, en fin, cuando el comprador haya pagado el precio.
Estas diversas soluciones, que nos limitamos a indicar por ahora, no
estn en contradiccin con el principio que acabamos de sealar. La venta
es, por su propia naturaleza, tal cual la han organizado los redactores del
Cdigo, un contrato traslaticio de dominio y el vendedor es obligado a efec-
tuar esa transferencia; pero no es sta una condicin esencial del contrato
de venta, no hay nada de inmoral ni de ilcito en diferir la transferencia de
la propiedad y el principio de la libertad de las convenciones basta para
permitir a las partes esta derogacin a los efectos ordinarios de la venta.
1
14. Resumiendo las diferencias que existen entre los dos sistemas anterior-
mente expuestos, podemos sealar las siguientes:
1
De la vente, I, nm. 6, pg. 13; HUC, X, nms. 3 y 4, pgs. 9 a 13; LAURENT, 24, nm. 4,
pg. 9; AUBRY ET RAU, V, pg. 2, nota 1; BAUDRY-LACANTINERIE, nms. 11 a 14, pgs. 8 a 10;
TROPLONG, I, nm. 4, pgs. 5 a 16; MARCAD, VI, pgs. 148 a 150; RICCI, 15, nm. 97, pg. 231;
LACROIX, III, pgs. 141 a 144; CHARRIER JUIGNET, II, pgs. 93 y 94; RAMBAUD, III, pgs. 126 y
127; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 8 a 13, pgs. 810 y 811; MANRESA, X, pgs. 19 a 23.
30
1. Segn el Cdigo Civil chileno la venta es un contrato productivo de
obligaciones, en tanto que segn el Cdigo francs es traslaticio de dominio.
2. En nuestra legislacin, para que el comprador adquiera el dominio
de la cosa vendida se requiere, a ms del contrato, la tradicin sin la cual
aqul no es propietario; en el Cdigo francs, en cambio, la venta es a la
vez ttulo y modo de adquirir, de tal manera que el comprador adquiere el
dominio de la cosa por el solo consentimiento de las partes.
3. En el Cdigo Civil chileno, el comprador no puede oponer su do-
minio al vendedor o a los terceros sino una vez efectuada la tradicin; en
el Cdigo francs, aqul tiene el dominio respecto del vendedor desde el
momento mismo del contrato, pero para oponerlo a terceros necesita la
transcripcin de la venta o la posesin de la cosa, segn los casos.
4. Siendo la tradicin la que en nuestro Cdigo opera la transferencia
del dominio, la reserva de que l haga el vendedor no produce otro efecto
que el sealado por el artculo 1874; mientras que en el Cdigo francs,
desde que ese efecto lo produce el consentimiento de los contratantes, esa
reserva produce su verdadero objeto, cual es retener el dominio en poder
del vendedor durante cierto tiempo despus del contrato.
5. En nuestro Derecho la venta de cosa ajena vale; en el Derecho
francs es nula.
15. Despus de analizar ambos sistemas y de estudiar sus efectos, no cabe
duda alguna que dentro de la estricta lgica jurdica y dentro de la conve-
niencia prctica es mucho ms aceptable el sistema del Cdigo francs.
No se ve, en realidad, la utilidad que reporta la ejecucin de dos actos
para que la venta transfiera el dominio, lo que, por otra parte, a ms de
hacer depender la adquisicin de la propiedad por parte del comprador
de un hecho posterior y ajeno al contrato mismo, se presta a abusos y al
mismo tiempo sanciona un hecho que, como la venta de cosas ajenas,
debiera ser prohibido.
Bastante ha evolucionado ya la ciencia jurdica y bastante se sabe tam-
bin que los derechos son creaciones incorpreas para que su cesin re-
quiera la ejecucin de actos meramente materiales que slo operan ese
traspaso en virtud del poder que la ley les ha dado, ms aun cuando la
tendencia moderna del Derecho es simplificar las solemnidades legales y
hacer de todos los actos jurdicos, actos meramente contractuales, exentos
de toda formalidad.
Por qu ha de tener mayor eficacia un acto material como es la tradi-
cin, para la cual es menester tambin el consentimiento de las partes,
que un contrato, fuente de fuertes vnculos jurdicos y basado en la supre-
ma voluntad de los contratantes?
La doctrina que sustenta a este respecto nuestro Cdigo no obedece
sino al respeto tradicional por las antiguas frmulas y por los antiguos
principios; de ah que el carcter traslaticio de dominio que confiere a la
venta el Derecho francs, repugne a los que estudian y contemplan estas
materias desde el punto de vista de esos principios y de esas formalidades.
31
16. Al comenzar este estudio hicimos notar que una de las caractersticas
del contrato de compraventa era su carcter consensual, es decir, que se
perfecciona por el mero acuerdo de las voluntades de los contratantes sin
que sea necesario agregarle la realizacin de solemnidades o la entrega de
la cosa. Ni esas formalidades externas que la ley denomina solemnidades,
ni la tradicin que debe efectuarse para que el comprador adquiera el
dominio de la cosa vendida, ni la entrega del precio son requisitos esencia-
les para su formacin. De aqu que el inciso 1 del artculo 1801 diga que
la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el
precio.
Es ese acuerdo de voluntades manifestado en forma indubitable sobre
la cosa que debe entregar el vendedor y sobre el precio que debe pagar el
comprador, lo que da origen al contrato y desde el momento que se pro-
duce, nacen los derechos y obligaciones para ambas partes. En una pala-
bra, el contrato queda perfecto, sin que sea necesario, ni la entrega de la
cosa ni la entrega del precio. No es la entrega del precio, sino la conven-
cin, la que perfecciona la venta, deca Ulpiano.
1
Naturalmente antes de llegar a producirse ese acuerdo ha tenido que
realizarse un proceso jurdico tendiente a reunir ambas voluntades, proce-
so que se estudiar al analizar el requisito denominado consentimiento.
Aqu slo bstenos saber que es el consentimiento de las partes, una
vez verificados todos los actos conducentes a obtenerlo, lo que forma en
su esencia el contrato de compraventa, consentimiento que debe versar,
segn dijimos, sobre la cosa y el precio.
La ley dice que este contrato se reputa perfecto por ese solo hecho,
porque son esos requisitos, el consentimiento, la cosa y el precio, los que
constituyen la esencia misma de la compraventa. Si uno falta no puede
existir ni jurdica, ni aun materialmente este contrato. Es el cambio de
una cosa por dinero lo que constituye la compraventa y si ese cambio no
se realiza por la omisin de alguno de esos elementos, no hay venta, ni
material ni jurdicamente hablando.
CAPITULO SEGUNDO
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS
DEL CONTRATO DE VENTA
1
DIGESTO, libro 18, ttulo 1, ley 2, nm. 1.
32
En esto se fundan algunos autores para manifestar que esos requisitos son
de derecho natural, no en la acepcin que ordinariamente se da a este dere-
cho, sino para expresar que ellos constituyen por s mismos la compraventa,
aun cuando la ley no lo hubiera dicho ni lo hubiera establecido. Se dice que
son requisitos de derecho natural, porque los establece la nocin misma de la
compraventa; sin que sean una creacin jurdica o legal, como ocurre con
otros que, en ciertos casos, establece la ley civil, que, aunque falten, no aca-
rrean la inexistencia material del contrato de venta. Su falta acarrear tal vez
la inexistencia del acto jurdico, pero el acto material de la compraventa exis-
te aun sin ellos porque existen y concurren todos los requisitos que bastan
para constituir ese hecho que en la prctica se denomina venta.
17. No obstante lo expuesto anteriormente, hay casos en los cuales la ley,
en atencin a la importancia de la cosa que es el objeto de contrato o en
atencin a la voluntad de las partes, hace de l un contrato solemne.
Dijimos que son de la esencia misma del contrato de compraventa,
considerado en su concepcin meramente material, los tres requisitos tan-
tas veces mencionados: consensus, res y pretium que por s solos lo forman.
Estos requisitos no pueden faltar jams en el contrato de compraventa.
Pero hay otros que aun cuando no son indispensables para que la ven-
ta adopte forma material, son al menos esenciales para que el contrato
adopte forma jurdica, es decir para que viva la vida del derecho.
Estos requisitos, que en ciertos casos se hacen indispensables para la
existencia del contrato, son las solemnidades o sea las formalidades exter-
nas que deben llenarse para que el contrato produzca efectos jurdicos; y
pueden ser establecidas por la ley o por la voluntad de las partes. En otras
palabras, podemos decir que en algunas ocasiones, para que el contrato
de compraventa produzca efectos ante la ley, debe cumplir, adems de los
tres requisitos mencionados, con ciertas solemnidades que pueden ser le-
gales o voluntarias.
Vuelvo a repetirlo, el contrato de compraventa es por su naturaleza un
contrato consensual que no necesita de ningn acto externo para perfec-
cionarse; sino nicamente del consentimiento de las partes. Slo por ex-
cepcin y en casos muy sealados se convierte en solemne.
18. Las solemnidades, como se ha dicho, pueden ser legales o voluntarias,
esto es, establecidas por la ley o por la voluntad de las partes. En ambos
casos no hay contrato mientras no se cumplan o realicen, aun cuando en
uno y otro tienen un aspecto jurdico diverso.
1. SOLEMNIDADES LEGALES
19. Las solemnidades establecidas por la ley podemos dividirlas en ordina-
rias y especiales.
Las primeras rigen respecto de todo contrato de compraventa que ten-
ga por objeto ciertos y determinados bienes taxativamente enumerados
FORMA Y REQUISITOS EXTERNOS DEL CONTRATO DE VENTA
33
por la ley y consisten en la escritura pblica otorgada con las solemnida-
des legales ante un notario. Esta solemnidad no puede faltar nunca en las
ventas que la requieren como requisito esencial para la existencia del con-
trato. Aun cuando el contrato deba ir acompaado de cualesquiera otras
solemnidades legales o voluntarias, siempre deber ser otorgada por escri-
tura pblica si es de aqullas en que la ley exige esta formalidad.
Las segundas, o sea las especiales, consisten en formalidades que exi-
ge la ley en ciertas ventas que se celebran en determinadas condiciones
o entre cierta clase de personas. De ah que tengan un carcter muy
particular. Por regla general, no se exigen en atencin a la naturaleza
del contrato de venta ni son tampoco esenciales para su validez, como
ocurre con las solemnidades comunes, sino en atencin al estado o cali-
dad de las personas a quienes pertenecen los bienes que se venden. Por
esta razn, no son solemnidades propias del contrato de venta ni indis-
pensables para su existencia, como ocurre con la escritura pblica en los
casos en que la ley la exige.
Queda bien entendido que aqu nos hemos referido a las solemnida-
des que pueden acompaar o que son necesarias para el contrato de venta
de cosas corporales, porque si se trata de la venta de bienes incorporales,
esas solemnidades o formalidades son enteramente diversas, como tendre-
mos ocasin de verlo ms adelante. Pero como la venta de las cosas incor-
porales constituye un contrato especial y diverso de la compraventa, no las
hemos tomado en cuenta para hacer la divisin antes mencionada.
A) SOLEMNIDADES LEGALES ORDINARIAS
20. Las solemnidades legales ordinarias consisten en el otorgamiento de
una escritura pblica. Qu significa esto? Trataremos de explicarlo en
pocas palabras.
Qued manifestado ms arriba que el contrato de venta se perfecciona
por el consentimiento de las partes, salvo en aquellos casos en que la ley,
por consideraciones especiales, lo ha elevado a la categora de contrato
solemne. En este caso este contrato se perfecciona por el cumplimiento
de las solemnidades que para l ha sealado el legislador. Pues bien, la
solemnidad que la ley ha establecido para el contrato de ventas es la escri-
tura pblica.
Segn el artculo 1699 del Cdigo Civil la escritura pblica no es sino
el instrumento pblico otorgado ante notario e incorporado en un proto-
colo o registro pblico. No es sino una forma especial del instrumento
pblico, debiendo, por lo tanto, cumplir con las formalidades que para
aqul se han sealado y otorgarse ante el funcionario a quien la ley ha
facultado para ello; este funcionario, como se sabe, es el notario. Las for-
malidades a que debe sujetarse el otorgamiento de las escrituras pblicas
estn sealadas en las leyes espaolas que quedaron vigentes en esta parte
por disposicin expresa del Cdigo Civil y de la Ley de Organizacin y
Atribuciones de los Tribunales.
34
Slo un documento otorgado ante notario y que cumpla con las for-
malidades que esas leyes sealan, recibe el nombre de escritura pblica y
es el nico capaz de satisfacer con la exigencia que establece la ley en
ciertas ventas.
Segn el artculo 1701 de ese Cdigo los actos o contratos para los
cuales la ley ha exigido un instrumento pblico la escritura pblica lo es
segn acaba de decirse, se reputan no ejecutados o celebrados mientras
no se otorgue aquel instrumento. Esta disposicin est confirmada por la
del artculo 1682 que establece que son nulos absolutamente los actos o
contratos en los cuales se haya omitido algn requisito o formalidad exigi-
da por la ley para el valor de los mismos en consideracin a su naturaleza y
no a la calidad de las personas que los ejecutan o celebran.
De ambas disposiciones se desprende que cuando la ley exige para
ciertos actos o contratos el cumplimiento de determinadas solemnidades
en atencin a su naturaleza, la disposicin legal que las seala da a esos
actos o contratos el carcter de solemnes, los convierte en actos o contra-
tos que no se reputan perfectos ante la ley ni tienen existencia jurdica
mientras no se cumplan esas solemnidades, no obstante la concurrencia
de los dems requisitos legales.
En tales casos la solemnidad exigida por la ley es un elemento que
genera el contrato; no slo sirve para probar su celebracin, sino que es la
causa determinante de su existencia; de tal modo que si falta, el contrato
no existe jurdicamente.
La omisin de la solemnidad en los contratos en que la ley la exige en
atencin a su naturaleza y no a la calidad de las personas que en ellos inter-
vienen no lo hace nulo absolutamente, como dice el artculo 1682, sino
inexistente. Existir el acto material; pero el acto jurdico no existe, carece
de vida y ni la prescripcin ni la ratificacin posterior sanearn el defecto,
porque afecta a un elemento vital que slo un nuevo acto podra contener.
Pues bien, en el contrato de compraventa nuestro Cdigo Civil exige
en ciertos casos la escritura pblica, en atencin a la naturaleza del contra-
to y no a la calidad de las personas que lo celebran. Le da, en consecuen-
cia, el carcter de solemne y convierte a la escritura pblica en la causa
determinante, en una solemnidad generadora del mismo que mientras no
se otorgue, no hay contrato, aunque haya consentimiento, cosa y precio.
En esta hiptesis, habra venta material pero no venta jurdica. La escritu-
ra pblica no es, pues, en el contrato de venta un requisito necesario en
absoluto para la constitucin misma del contrato, sino nicamente para su
existencia jurdica. Es un requisito que la ley lo ha elevado en ciertos casos
a la categora de esencial, de constitutivo del contrato. De ah que, segn
el artculo 1701, su omisin no pueda suplirse por ninguna otra prueba,
considerndose en tal evento el contrato como no ejecutado. De ah tam-
bin que, en el mismo caso, segn el artculo 1682, el contrato de compra-
venta sea nulo absolutamente aun cuando, en realidad, carece de existencia
jurdica. Es ms que nulo, es inexistente.
La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha pronunciado en el mis-
mo sentido y cada vez que se encuentran en presencia de una compraven-
35
ta que ha debido otorgarse por escritura pblica en cuya celebracin se ha
omitido esta solemnidad, la han declarado nula y sin ningn valor, no
obstante se haya entregado la cosa y el precio, reconociendo a las partes el
derecho de desistirse del contrato antes de llenarse esa solemnidad y orde-
nando, al mismo tiempo, como consecuencia de esa nulidad, la restitucin
de una y otro al vendedor y al comprador, de acuerdo con lo dispuesto en
el artculo 1687 del Cdigo Civil.
1
As, por ejemplo, la Corte de Apelacio-
nes de Valparaso ha dicho:
Que, exigiendo la ley el otorgamiento de escritura pblica para la validez de la
venta de bienes races en consideracin a la naturaleza del acto y no a la calidad o
estado de las personas que lo acuerdan, la omisin de este requisito vicia el contrato
de nulidad absoluta y como consecuencia lo priva de todo efecto civil, de manera
que debe estimarse como no existente.
2
Y la Corte de Santiago, por su parte, dice:
2 Que en la clusula transcrita slo se consigna, como aparece de sus trminos
claros, la obligacin contrada por la seora A. de V. de reducir a escritura pblica
contratos de venta de bienes races que constaban de documentos privados, por lo
cual, conforme a lo dispuesto en el artculo 1701 del Cdigo Civil, debe mirarse
como no existente la obligacin mencionada, ya que la venta de bienes races, en
virtud de la prescripcin del artculo 1801 del mismo Cdigo no se reputa perfec-
ta mientras no se ha otorgado escritura pblica.
3
21. La nulidad de la escritura pblica por incompetencia del funcionario
o por algn vicio de forma, acarrea la nulidad o inexistencia del contrato
de compraventa que haya debido otorgarse en ese instrumento? No vacila-
mos en pronunciarnos por la afirmativa. Si la escritura pblica es una so-
lemnidad que genera el contrato, de tal modo que sin ella no existe, es
evidente que la nulidad de la escritura pblica acarrea la inexistencia del
1
Sentencia 646, pg. 234, Gaceta 1863; sentencia 1.805, pg. 809, Gaceta 1873; sen-
tencia 2.702, pg. 1225, Gaceta 1873; sentencia 1.518, pg. 734, Gaceta 1874; sentencia
1.561, pg. 756, Gaceta 1874; sentencia 1.826, pg. 820, Gaceta 1875; sentencia 16, pg.
5, Gaceta 1877; sentencia 125, pg. 65, Gaceta 1877; sentencia 4.374, pg. 1828, Gaceta
1878; sentencia 558, pg. 369, Gaceta 1881; sentencia 606, pg. 400, Gaceta 1880; senten-
cia 449, pg. 280, Gaceta 1881, sentencia 287, pg. 171, Gaceta 1882 (considerando 2);
sentencia 1.641, pg. 918, Gaceta 1882 (considerando 2); sentencia 427, pg. 249, Gace-
ta 1886; sentencia 812, pg. 476, Gaceta 1887, tomo I; sentencia 414, pg. 668, Gaceta
1889, tomo II; sentencia 826, pg. 397, Gaceta 1890, tomo I; sentencia 4.581, pg. 346,
Gaceta 1897, tomo III; sentencia 1.187, pg. 962, Gaceta 1907, tomo II (considerandos 5
a 8). Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 161; Revista de Derecho y Juris-
prudencia, tomo V, sec. 1, pg. 414; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1, pg.
27; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1, pg. 37; Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tomo X, sec. 1, pg. 54.
2
Sentencia anotada bajo el nmero 3 de la palabra compraventa en la pg. 142 de la
Jurisprudencia Civil y Comercial de la Corte de Apelaciones de Valparaso, correspondiente a los
aos 1892 a 1901, recopilada por ESCOBAR y MUOZ RODRGUEZ.
3
Sentencia 1.968, pg. 294, Gaceta 1894, tomo II.
36
contrato, porque si aquella es nula, no ha existido, no se ha otorgado y no
habindose otorgado no ha podido nacer la compraventa.
Para que exista el contrato de compraventa solemne es esencial que la
escritura pblica no adolezca de ningn defecto, porque de no ser as no
es escritura pblica. Luego, la existencia del contrato en estos casos de-
pende de la nulidad o validez de la escritura. Su nulidad acarrea la del
contrato.
Y no se diga que esa escritura valdra como instrumento privado si
estuviera firmado por las partes, de acuerdo con el inciso 2 del artculo
1701, porque en los contratos en que la ley exige escritura pblica sta no
puede suplirse por ninguna otra prueba y si falta el contrato es inexistente
o no produce efecto alguno. La compraventa solemne para existir jurdi-
camente debe constar por escritura pblica y no por escritura privada y en
tanto aqulla no se otorgue, el contrato no existe, aunque se haya hecho
constar en escritura privada.
Las Cortes de Apelaciones de Santiago
1
y de Concepcin
2
y reciente-
mente la Corte Suprema en el juicio Ovalle con Banco Garantizador de
Valores
3
han declarado igualmente que la escritura pblica nula por in-
competencia del funcionario ante quien se otorga o por otro defecto de
forma vicia de nulidad la compraventa de bienes para cuya venta se exige
esa solemnidad.
22. Si se celebra verbalmente o por escritura privada una compraventa
que debe otorgarse por escritura pblica, esa venta es nula y no produce
efecto alguno, aunque las partes prometan reducirla a escritura pblica,
segn lo dispone el artculo 1701 del Cdigo Civil. Llegada la fecha seala-
da para dar cumplimiento a lo convenido, ninguno de los contratantes
puede exigir al otro que le otorgue la escritura de venta ni mucho menos
exigirle la pena que, para la infraccin del contrato, se haya establecido;
esa pena segn el artculo 1701 ya citado, no tiene efecto alguno.
El contrato pactado en tales condiciones se reputa inexistente, no cele-
brado, como dice la ley, y esto es evidente, porque si ese contrato valiera
como una promesa de venta o como una venta condicional, importara
reconocer la existencia de tal convencin, con lo que se contrariaran los
propsitos que tuvo el legislador al establecer los contratos solemnes.
Si las partes se allanan voluntariamente a otorgar la escritura pblica,
habr un nuevo contrato de venta, independiente y diverso del anterior.
No habr una ratificacin o ejecucin voluntaria del contrato primitivo,
porque ste es inexistente y como tal, no puede ser ratificado; habr un
contrato enteramente nuevo.
No pueden, pues subordinarse en estas ventas los efectos del contrato
al otorgamiento de la escritura pblica, porque en ellas es sta la que las
1
Sentencia 2.900, pg. 1208, Gaceta 1878.
2
Sentencia 984, pg. 682, Gaceta 1879.
3
Sentencia de 16 de diciembre de 1916.
37
genera, de modo que para que se perfeccionen es menester que en un
mismo acto coexistan el consentimiento, la cosa, el precio y la escritura
pblica. Faltando uno, el contrato es inexistente y ninguna de las partes
podr invocarlo como fuente de algn derecho o accin.
1
y de Concepcin
2
han declara-
do en varias ocasiones que una venta solemne otorgada verbalmente o por
escritura privada es nula aunque se prometa reducirla a escritura pblica.
Y es de advertir que un contrato de esta naturaleza no vale ni aun
como promesa de venta. Para que tuviera el valor de tal, sera menester
que reuniera todos los requisitos exigidos por el artculo 1554 del Cdigo
Civil y que las partes hayan tenido la intencin de celebrar una promesa y
no una venta propiamente dicha.
23. El principio anteriormente expuesto slo tiene una excepcin y es la
del inciso 2 del artculo 85 del Cdigo de Minas. Este artculo establece
que la venta de una mina celebrada por escritura privada no vale como
venta pero s como una promesa de celebrarla. Este es el nico caso en
que un contrato de venta solemne al cual le faltan las solemnidades lega-
les produce efectos jurdicos y si ello es as se debe a que la ley lo ha
dispuesto expresamente. Hay aqu hasta cierto punto una interpretacin
del consentimiento de las partes desde que la ley atribuye al contrato de
venta que entendieron celebrar, el valor de una promesa de venta que es
algo muy diverso de ese contrato. En realidad, no vemos cul haya sido la
razn que movi al legislador para modificar en esta forma el precepto del
artculo 1701 del Cdigo Civil.
24. Si se vende por escritura pblica un bien raz y los contratantes por
acto posterior otorgado en escritura privada declaran que la compra debe
entenderse hecha a favor de un tercero que la acepta, en esta ltima venta
hay nulidad absoluta, porque aun cuando en la primera se llenaron las
exigencias legales, esto nada significa desde que segn la declaracin de
las mismas partes, deba reputarse como comprador a ese mismo tercero.
La aceptacin de ste no const por escritura pblica; por consiguiente,
no ha podido perfeccionarse la compraventa realizada a su favor, desde
que slo esa escritura es la nica forma en que puede constar el consenti-
miento de las partes, tratndose de un bien raz, para que la venta se
repute perfecta. As lo ha declarado la Corte de Apelaciones de Santiago.
3
25. Si el vendedor o el comprador celebran el contrato de venta solemne
por intermedio de un mandatario, el mandato conferido a ste debe cons-
tar tambin por escritura pblica. Si ese mandato consta por escritura priva-
1
Sentencia 1.581, pg. 756, Gaceta 1874; sentencia 16, pg. 5, Gaceta 1877; sentencia
1.968, pg. 294, Gaceta 1894, tomo II; sentencia 4.581, pg. 346, Gaceta 1897, tomo III.
2
Sentencia, 1.518, pg. 734, Gaceta 1874.
3
38
da es ineficaz para celebrar un contrato esencialmente solemne como es la
venta de bienes races, del cual aqul forma parte tambin esencial, ya que
es en l en donde est contenido en su origen el consentimiento del man-
dante para enajenar o adquirir el bien a que se refiere la venta, sin cuyo
consentimiento manifestado autnticamente no se reputa perfecta la venta
de esa clase de bienes. La venta celebrada por un mandatario que no proce-
de en virtud de un mandato otorgado por escritura pblica no afecta al
mandante ni habilita al comprador para adquirir el dominio de la cosa.
Esta doctrina es la legal y la que fluye del artculo 2123 del Cdigo
Civil, pues si es cierto que este artculo establece que el encargo que es
objeto del mandato puede hacerse por escritura privada, tambin lo es
que as mismo prescribe que puede hacerse por escritura pblica agregan-
do a continuacin que no se admitir en juicio la escritura privada cuando
las leyes requieran un instrumento pblico y ste es uno de los casos en
que se requiere este instrumento. Tal es la doctrina recientemente estable-
cida por la Corte Suprema en el fallo dictado en el juicio de Pascuala
Pinto Aguilera con Compaa Salitrera Alemana.
1
26. La compraventa es un contrato solemne que debe otorgarse por escri-
tura pblica para que sea vlida cuando recae sobre los siguientes objetos:
1) bienes races; 2) servidumbres y censos; 3) sucesiones hereditarias; 4)
derechos de usufructo, uso o habitacin sobre inmuebles; 5) naves; 6)
minas, y 7) regadores de aguas.
De las tres primeras se ocupa el inciso 2 del artculo 1801 del Cdi-
go Civil; de la cuarta, el artculo 767 del mismo Cdigo; de la quinta, el
artculo 833, del Cdigo de Comercio; de la sexta, el artculo 83 del
Cdigo de Minas y de la sptima la ley de Asociacin de Canalistas de 9
de noviembre de 1908.
27. 1 VENTA DE BIENES RACES. La venta de los bienes races, servidumbres y
censos y de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras
no se ha otorgado escritura pblica, dice el inciso 2 del artculo 1801.
De la disposicin legal transcrita aparece que la venta de todos esos bie-
nes no tiene valor jurdico alguno, aunque haya acuerdo de las partes en la
cosa y en el precio, mientras no se otorgue por escritura pblica. En estos
casos, hay venta cuando el consentimiento de las partes consta por escritura
pblica. Si nos fijamos en la redaccin de ese artculo hallaremos la confir-
macin ms evidente de lo que se dijo ms arriba acerca del carcter de la
escritura pblica. Ese inciso habla de valor o de perfeccin de la venta ante
la ley, con lo cual est manifestando que esa solemnidad slo valida la venta
ante sus ojos, por disposicin de ella, de donde se desprende que aun sin el
otorgamiento de dicha escritura existe la compraventa material. Su omisin
1
Sentencia de 13 de abril de 1917 suscrita por los ministros seores Varas, Gaete, Fs-
ter, Castillo, Benavente, Silva, Zenteno y Rojas y publicada en extracto en La Nacin del 2
de mayo del mismo ao.
39
no acarrea la inexistencia de la materialidad de la compraventa sino la inexis-
tencia jurdica del contrato de venta. Esta frase es, pues, la mejor prueba de
lo expuesto anteriormente en orden a que tal requisito no es esencial para
la realizacin misma de la venta en s y que si tiene el carcter de tal es slo
por disposicin expresa del legislador.
En la legislacin espaola no exista esta disposicin y el contrato de
venta, cualquiera que fuera la cosa vendida, era siempre un contrato con-
sensual. Esta era tambin la doctrina romana, segn la cual, la compraven-
ta era un contrato que se perfeccionaba por el solo consentimiento de las
partes sin necesidad de escrito ni de ninguna otra solemnidad. Conventio
perficit sine scriptis habitam emptionem, deca Ulpiano.
Sin embargo, Justiniano estableci que si las partes subordinaban la
venta a la condicin de que hubiera un escrito, el contrato no se perfec-
cionaba sino cuando el acto estaba redactado regularmente; hasta all no
haba sino un proyecto, un pacto no obligatorio.
1
No existan, pues, en esa legislacin solemnidades establecidas por la
ley que generaran el contrato de compraventa y a cuyo cumplimiento su-
bordinara ste su existencia.
Slo la voluntad de las partes poda establecer solemnidades para la
formacin del contrato, siendo esto, en todo caso, un acto facultativo para
ellas. Es decir, el Derecho Justinianeo porque antes no se conoca este
principio permita subordinar la existencia de la compraventa al cumpli-
miento de ciertas solemnidades que consistan en otorgar el contrato por
escrito, ya fuera privado u otorgado ante un escribano, siempre que as lo
estipularan las partes.
2
Es el principio que sienta el artculo 1802 del Cdigo Civil, como vere-
mos ms adelante. Pero la disposicin del inciso 1 del artculo 1801 no se
encuentra en ninguna de las reglas que regan el contrato de compraventa
entre los romanos.
La legislacin espaola reprodujo el principio de que la venta no era, en
ningn caso, un contrato solemne por disposicin de la ley; y as puede
verse en una multitud de fallos de nuestros Tribunales, dictados con anterio-
ridad al Cdigo Civil o relativos a contratos otorgados antes de su vigencia.
3
Nuestro Cdigo Civil innov radicalmente en esta materia y exigi es-
critura pblica como requisito indispensable para la existencia del contra-
to de compraventa en los tres casos que hemos sealado.
A nadie puede escapar la razn que para ello tuvo nuestro legislador.
Sabemos que la base de la sociedad moderna es el sistema vigente de pro-
piedad sobre la tierra y sobre l descansa todo el edificio social. Por otra
parte, la tierra es fuente de riquezas y base de una de las industrias ms
importantes sin la cual el hombre no podra subsistir: la agricultura.
1
RUBN DE COUDER, Droit Romain, pg. 182.
2
FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 875, pg. 854.
3
Sentencia 125, Gaceta 1858; sentencia 2.876, pg. 1354, Gaceta 1875; sentencia 1.321,
pg. 775, Gaceta 1876.
40
Pues bien, la ley, tomando en cuenta esos dos hechos, ha querido regla-
mentar cuidadosamente la manera de dar estabilidad a la propiedad para
evitar los perjuicios y los daos que pudieran resultan si no se rodeara su
constitucin de ciertos requisitos que impidieran toda confusin entre los
terratenientes. Nuestro legislador pens tal vez que dejar sometida la venta
de los inmuebles a las reglas generales de los dems contratos era muy peli-
groso, pues con ello podran cometerse muchos abusos y suscitarse discusio-
nes y dudas de todo gnero. Para obviar esos inconvenientes no haba otro
medio que rodear esas ventas de solemnidades que, si no hacan los abusos
imposibles del todo, los redujeran a lo menos casi a la nada. Esas solemnida-
des no podan ser otras que el medio de prueba por excelencia y el que
produce los mejores efectos ante la ley: la escritura pblica.
Adems, segn la doctrina de nuestro Cdigo, el contrato de compra-
venta no transfiere el dominio, como se ha dicho; ste slo viene a adqui-
rirlo el comprador mediante la tradicin que, tratndose de inmuebles, se
efecta por la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Ra-
ces. De all que esta inscripcin tenga, entre nosotros, una gran importan-
cia, puesto que es la que constituye la propiedad y la que la organiza en
bases fijas y estables.
Dada, pues la importancia de la inscripcin era menester buscar el
sistema ms apropiado y que presentara menos inconvenientes para el ob-
jeto que se persegua. El mejor sistema era, desde este punto de vista,
exigir la escritura pblica para la celebracin de todos los contratos que
importaran enajenacin de bienes races, porque de este modo la inscrip-
cin se hara sobre la base de un documento autntico y fehaciente. Por
esta razn, el artculo 57 del Reglamento sobre el Registro Conservatorio
exige, para que puedan efectuarse las inscripciones, que se exhiba al Con-
servador copia autntica del ttulo respectivo.
Tales han sido, a nuestro juicio, los motivos que indujeron al hbil
redactor del Cdigo Civil a modificar tan radicalmente la doctrina romana
sobre este particular.
Es, por consiguiente, esencial para que la compraventa de bienes ra-
ces se repute perfecta ante la ley que el consentimiento de las partes sobre
la cosa y el precio conste por escritura pblica, siendo de advertir que su
omisin acarrea la nulidad absoluta de la misma.
1
1
Sentencia 646, pg. 234, Gaceta 1863; sentencia 1.805, pg. 809, Gaceta 1873; senten-
cia 2.702, pg. 1225, Gaceta 1873; sentencia 1.518, pg. 734, Gaceta 1874; sentencia 1.561,
pg. 756, Gaceta 1874; sentencia 1.826, pg. 820, Gaceta 1875; sentencia 16, pg. 5, Gaceta
1877; sentencia 125, pg. 65, Gaceta 1877; sentencia 558, pg. 369, Gaceta 1880; sentencia
606, pg. 400, Gaceta 1880; sentencia 449, pg. 280, Gaceta 1881; sentencia 287, pg. 171,
Gaceta 1882; sentencia 427, pg. 249; Gaceta 1886; sentencia 812, pg. 476, Gaceta 1887,
tomo I; sentencia 826, pg. 397, Gaceta 1890, tomo I; sentencia 1.968, pg. 294, Gaceta 1894,
tomo II; sentencia 4.581, pg. 346, Gaceta 1897, tomo III; sentencia 1.187, pg. 962, Gaceta
1907, tomo II.
41
28. La Corte Suprema ha declarado que esta solemnidad es requisito esen-
cial tanto para la validez de la venta de bienes races efectuada en privado
como para la efectuada en pblica subasta, por cuanto el artculo 1801 no
establece diferencia al respecto entre unas y otras.
1
Este fallo guarda con-
formidad con el espritu y con el tenor literal del citado artculo, porque si
la venta de bienes races puede hacerse de ambos modos y a ninguno de
ellos en especial se ha referido dicha disposicin, no cabe duda alguna
que las dos clases de venta quedan comprendidas en ella, porque donde la
ley no distingue el hombre no puede hacerlo.
29. Tambin requiere escritura pblica para su validez y eficacia legal la
venta de derechos o cuotas sobre bienes races indivisos, porque tales de-
rechos se reputan, de acuerdo con el artculo 580 del Cdigo Civil, bienes
de esa especie. Por lo dems, el artculo 1801 del mismo Cdigo no distin-
gue entre la venta de bienes races y la de derechos a una parte indivisa de
los mismos de donde se infiere que dicha disposicin es aplicable a ambas
clases de ventas. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Supre-
ma, cuando califica de bienes races los derechos cuotativos o indivisos
que se tengan sobre esos bienes.
2
La Corte de Apelaciones de Concepcin,
resolviendo directamente esta cuestin, ha declarado nula la venta de esos
derechos cuando no se hace por escritura pblica.
3
30. Ha declarado tambin la Corte Suprema que las ventas de terrenos
baldos que haga el Estado a los colonos que renan las condiciones exigi-
das por la ley, con arreglo a las leyes de 18 de noviembre de 1845 y de 9 de
enero de 1851, deben hacerse, para ser perfectas, por escritura pblica,
porque no habiendo aqullas dispuesto, nada sobre el particular, dichos
terrenos quedan sometidos en este punto a las disposiciones del Cdigo
Civil referentes a las ventas de inmuebles. Por estas razones carece de todo
valor el acta otorgada nicamente en los libros de la respectiva colonia,
pues aunque demuestre la existencia legal del acto o contrato que relacio-
na, no sirve como ttulo para transferir el dominio, por no constar con
arreglo a la exigencias legales.
4
31. 2 VENTA DE SERVIDUMBRES Y CENSOS. Explicado el fundamento que mo-
vi al legislador a exigir la escritura pblica como requisito esencial del
contrato de compraventa de bienes races, quedan tambin explicados los
que lo indujeron a establecer idntica disposicin respecto de las servi-
dumbres y censos y respecto de la sucesin hereditaria.
En efecto, los dos primeros son gravmenes que pesan sobre los in-
muebles y, si pudiera decirse, un accesorio de ellos. Afectan a la propiedad
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 161.
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 240; Revista de Derecho y Juris-
prudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 529.
3
4
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1, pgs. 27 y 37.
42
raz y deben, por lo tanto, tener bases estables y permanentes. Adems,
tanto la constitucin como la tradicin del censo deben hacerse por la
inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races en virtud de
los artculos 686 del Cdigo Civil y 52 del Reglamento que organiz ese
registro.
Por lo que respecta a la tradicin de las servidumbres, se efecta por
escritura pblica, segn el artculo 698 del Cdigo Civil; de modo que
tanto el ttulo como el modo de adquirir son en este caso la escritura
pblica. Segn el artculo 53 del reglamento citado figuran entre los actos
o contratos que pueden inscribirse en el Registro Conservatorio.
32. 3 VENTA DE UNA SUCESIN HEREDITARIA. Respecto de esta venta, la ley
exige la escritura pblica en atencin a la importancia que tiene, puesto
que ese contrato va a cambiar nada menos que las personas de los herede-
ros de la sucesin a que se refiere. La sucesin hereditaria tiene entre
nosotros, como en todas las legislaciones, una importancia muy considera-
ble y es evidente que un hecho de esa naturaleza no puede dejarse someti-
do a las reglas generales, por razones fciles de comprender. Es de advertir
que la ley no requiere escritura pblica en este caso porque en la sucesin
hereditaria pueda haber inmuebles, desde que no se sabe si el heredero
que vende su cuota recibir o no bienes races en la particin. El vende
solamente el derecho de tomar parte en la sucesin del difunto y el dere-
cho de recibir, una vez liquidada sta, una parte de los bienes, pero no
vende una cuota determinada de los mismos. A esto se debe que la tradi-
cin de un derecho hereditario no requiera la inscripcin en el Registro
Conservatorio; para que se efecte basta nicamente la ejecucin de actos
de heredero, tales como pedir la particin, intervenir en ella, etc. No ha
sido, pues, el hecho de que en la sucesin figuren inmuebles lo que ha
inducido a nuestra ley a exigir la escritura pblica para la venta de una
sucesin hereditaria, sino la importancia que tiene ese derecho.
Como en los casos anteriores, la omisin de esta solemnidad en el
contrato que ahora nos ocupa acarreara su inexistencia jurdica. As lo ha
declarado, por lo dems, la Corte de Apelaciones de Santiago.
1
Mucho podra hablar acerca de los efectos que esta venta produce en-
tre las partes y respecto de terceros y acerca de la manera cmo se efecta
su tradicin; pero no es ste el lugar para hacerlo. Esta materia es ms
bien propia de un estudio especial sobre la cesin de estos derechos que
de un estudio sobre la compraventa en que se analiza este contrato en
general y no en sus aspectos especiales.
2
Cuando la ley habla de la venta de una sucesin hereditaria no se crea
que lo que se vende es la calidad de heredero; sta no puede cederse ni
1
Sentencia 1.641, pg. 918, Gaceta 1882, considerando 2.
2
Vase sobre esta materia el dictamen de don Leopoldo Urrutia, en la causa nmero
1.590, y la sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1,
pg. 130.
43
ser objeto de un contrato, ya que es una calidad meramente personal que
depende de la situacin legal en que esa persona se halla colocada para
con el causahabiente. Lo que puede venderse y es a lo que la ley se refiere
en este caso, es el derecho para que una persona reciba en una sucesin,
cierta parte de los bienes que la forman; en otras palabras, la ley al hablar
de la venta de una sucesin hereditaria, se refiere a la parte que puede
corresponderle a una persona, en cierta y determinada herencia.
1
Antes de concluir este punto conviene dejar establecido que slo pue-
de ser materia del contrato de venta el derecho a una herencia ya deferi-
da, porque el derecho de suceder a una persona viva no puede ser materia
de contrato. El artculo 1463 del Cdigo Civil prohbe expresamente esta
venta; en caso de celebrarse, sera de ningn valor ante la ley.
33. 4 VENTA DE UN DERECHO DE USUFRUCTO, USO O HABITACIN CONSTITUIDO
SOBRE INMUEBLES. Segn el artculo 767 del Cdigo Civil, el usufructo que
haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdr si no se otorgare por
instrumento pblico. Segn el artculo 766, entre los actos que sirven para
constituir el usufructo figura la venta. Luego, la venta de ese derecho debe
hacerse por escritura pblica para que se repute perfecta ante la ley. Lo
mismo se aplica a los derechos de uso y habitacin sobre inmuebles, segn
Esto es lgico, si se atiende a que se trata de derechos reales ejercidos
sobre inmuebles que son, por lo tanto, segn el artculo 580, bienes in-
muebles. Si para stos se exige la escritura pblica, es natural exigirla tam-
bin para los dems bienes de la misma naturaleza, con mayor razn todava
si se toma en cuenta que son gravmenes sobre bienes races, todo lo cual
hace necesaria esta solemnidad. Por lo dems, la tradicin de estos dere-
chos se efecta por la inscripcin en el Registro de Propiedades; y sta,
como vimos, slo puede efectuarse si se presenta una escritura pblica o
una sentencia judicial.
34. 5 VENTA DE NAVES. Aun cuando el Cdigo de Comercio en su artculo
825 dispone que las naves son muebles, las ha equiparado a los inmuebles
por lo que respecta a su enajenacin, a los modos de adquirirlas y a los
derechos que sobre ellas pueden constituirse. Si en el Cdigo de Comer-
cio existiera nicamente la disposicin citada, es evidente que la venta de
naves se perfeccionara por el solo consentimiento de las partes, pues no
tendra cabida dentro de ninguna de las excepciones que a esa regla sea-
la el artculo 1801 del Cdigo Civil. Siendo muebles, no necesitaran escri-
tura pblica para su venta.
Pero el Cdigo de Comercio comprendi que la declaracin doctrina-
ria que haba hecho poda acarrear consecuencias y resultados jurdicos
muy peligrosos. De ah que, ms adelante, cambiara de criterio e hiciera
de las naves, para ciertos efectos, verdaderos bienes inmuebles.
1
Apuntes tomados en clase de don Luis Claro, tomo II, pg. 218.
44
Es as como el artculo 833 establece que el dominio de la nave adquirida
por contrato no podr ser justificado contra terceros sino con la escritura pblica
que deber otorgarse en un registro especialmente destinado a este objeto. Y agrega
que esta disposicin no se aplica a las naves que midan menos de 10 tone-
ladas.
Surge aqu esta cuestin: puede justificarse ese dominio entre las par-
tes por otro medio que no sea la escritura pblica, o mejor dicho, es la
escritura pblica un requisito sin el cual no existe la compraventa de naves
o es slo un medio probatorio del contrato?
Nos inclinamos a creer lo primero, esto es, que la escritura pblica es
un requisito esencial para el contrato de venta de una nave. En otros tr-
minos, mientras sta no se otorgue, no hay venta ante la ley. Tenemos
nuestras razones para pensar as.
Es cierto que la redaccin del artculo 833 es un poco oscura y carece de
precisin. Es cierto tambin que este artculo slo dice el dominio no podr
ser justificado contra terceros, sin agregar nada ms. En cambio, el artculo
1801 del Cdigo Civil, al hablar de las ventas que requieren escritura pbli-
ca, dice tales ventas no se reputan perfectas ante la ley, mientras aquella no se
otorgue.
Hay diferencia en el modo de expresarse y esto podra hacer creer que
en ambas ventas la escritura pblica desempea un rol diferente; en la
primera sera un medio probatorio y en la segunda una solemnidad esen-
cial del contrato.
No obstante la redaccin del artculo 833, que pareciera ser muy
limitativa del alcance que debe darse en esta venta a la escritura pbli-
ca, creemos que en la venta de naves esa escritura no es slo un medio
probatorio, sino tambin una solemnidad esencial para la existencia
del contrato.
Segn una regla de hermenutica que consagra el artculo 22 del C-
digo Civil, el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una
de sus partes de manera que haya entre todas ellas la debida correspon-
dencia y armona, pudiendo ilustrarse sus pasajes oscuros por medio de
otras leyes, sobre todo si versan sobre el mismo asunto.
Aplicando este principio al caso actual, ya que el tenor literal y el esp-
ritu del legislador no son muy claros, tenemos en el Cdigo Civil dos dis-
posiciones que vienen en ayuda de nuestra opinin. Son las de los artculos
1682 y 1701 que, aun cuando no figuran en el Cdigo de Comercio, se le
aplican, porque segn el artculo de este Cdigo, se aplicarn las disposi-
ciones del Cdigo Civil en todos los casos que no estn resueltos expresa-
mente por la ley mercantil.
Segn el artculo 1701, la falta de instrumento pblico no puede su-
plirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados, aun cuando
en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico. En estos actos, este
instrumento tiene el alcance de un requisito esencial del acto o contrato,
sin el cual no puede formarse, y de ah que su omisin produzca la inexis-
tencia y haga que se considere como no ejecutado o celebrado.
45
En la venta de naves se exige la escritura pblica como el nico medio
probatorio del acto, es decir, se da a esa escritura el carcter de requisito
esencial del contrato. Sobre este punto s que es clara la redaccin del
artculo 833. Luego, si all se exige la escritura pblica como el nico me-
dio de probar el contrato, es evidente que, segn el artculo 1701 del C-
digo Civil, esa prueba no puede suplirse por ninguna otra y si se omite se
mirar el acto como no ejecutado.
Aun hay ms. La escritura pblica en este caso no se exige en atencin
al estado o calidad de las personas que ejecutan el contrato, sino en aten-
cin a su naturaleza. Cuando as ocurre, dice el artculo 1682 del Cdigo
Civil, su omisin produce la nulidad absoluta del acto.
De lo expuesto se desprende, que el contrato de venta de naves slo
existe ante la ley cuando se ha otorgado por escritura pblica extendida
en un registro especialmente destinado a este objeto. Antes de eso no hay
contrato ni entre las partes ni respecto de terceros.
En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia. As, la Corte
de Apelaciones de Valparaso, ha dicho:
Que la venta privada, segn el artculo 841 del Cdigo de Comercio, no puede ser
otra que la extrajudicial a que se refiere el artculo 840 del mismo Cdigo, y no la que
se hace constar en documento privado, como lo pretenden los demandados, ya que en
todo caso, el dominio de la nave no puede ser justificado contra terceros. sino con la
escritura pblica respectiva.
1
Poco dice ese considerando, pero implcitamente decla-
ra que esta venta requiere, para su validez, que se otorgue por escritura pblica.
Debe tenerse presente que, aun cuando el Cdigo de Comercio habla
de escritura pblica otorgada en un registro especialmente destinado a
este objeto, esto no significa sino que la escritura pblica del contrato que,
como es razonable, ser otorgada en la forma ordinaria, debe inscribirse
en un registro especial a fin de efectuar, de este modo, la transferencia del
dominio de la nave.
Por consiguiente, al igual de lo que ocurre con la venta de bienes ra-
ces, la nica solemnidad necesaria para la validez del contrato de venta de
una nave es la escritura pblica otorgada ante notario. Y nada ms. La
inscripcin u otorgamiento de esa escritura en el Registro, en la forma
prescrita por la Ley de Navegacin de 1878 y a que se remite el Cdigo de
Comercio, no es una solemnidad de este contrato sino la manera de efec-
tuar la tradicin de la nave, as como tampoco lo es en la venta de bienes
races la inscripcin del contrato en el Registro Conservatorio.
35. Qu naves deben venderse en esa forma? Segn el artculo 823 del
Cdigo de Comercio es nave toda embarcacin principal sea cual fuere su
magnitud y denominacin y sea de vela, remo o vapor. Cualquiera que sea
el mecanismo que ponga en movimiento a la embarcacin, la materia de
que est construida, su objeto, tonelaje, magnitud, nombre, etc., su venta
deber hacerse por escritura pblica. Esto slo tiene la excepcin del inci-
1
Sentencia 2.104, pg. 1357, Gaceta 1897, tomo I.
46
so final del artculo 833 que establece que no es necesaria la escritura
pblica para la venta de naves que midan menos de 10 toneladas. Por lo
tanto, toda nave que, en la acepcin indicada, sea de un tonelaje superior
al que se ha sealado debe venderse por escritura pblica.
En resumen, la medida para saber si la venta de una embarcacin debe
constar por escritura pblica son 10 toneladas. Si aquella es inferior a este
tonelaje, no requiere escritura pblica. Si tiene 10 o ms toneladas, la
requiere.
De acuerdo con esa disposicin la Corte de Apelaciones de Concep-
cin ha declarado que las chalupas y dems pequeas construcciones na-
vales destinadas al servicio de mares y bahas no son naves en la acepcin
que a esta palabra da el artculo 823 del Cdigo de Comercio; luego, su
venta no requiere escritura pblica.
1
36. Los aparejos de una nave deben venderse tambin por escritura p-
blica? Es evidente que cuando se vende la nave completa van comprendi-
dos en la venta, no slo por formar parte de ella, sino porque as lo dispone
expresamente el artculo 831 a menos, naturalmente, que se estipule lo
contrario.
En este caso la venta debe hacerse por escritura pblica, porque el
objeto principal es la nave y no los aparejos que slo siguen su suerte por
la razn ya expuesta. Es la nave y no los aparejos la que determina aqu las
solemnidades del contrato.
Pero cuando se venden separadamente los aparejos no es necesaria la
escritura pblica, porque en tal caso pasan a ser bienes muebles, de acuer-
do con el artculo 517 del Cdigo Civil, ya que se separaron del bien prin-
cipal a que accedan.
No podra decirse que la venta de los aparejos deba constar por escri-
tura pblica por ser naves segn el artculo 823 del Cdigo de Comercio.
Esto sera un absurdo. El Cdigo de Comercio en ese artculo no ha queri-
do decir que los aparejos sean naves, sino que sta comprende no slo el
casco y la quilla, sino tambin los aparejos y accesorios. Es decir, llama
nave a todo ese conjunto; poro no dice que cada parte de l sea una nave.
Si se sacan los aparejos, siempre queda la nave en pie y conserva su identi-
dad. En tanto que si fueran la nave misma, al retirarlos desaparecera aqu-
lla; y si tambin fueran naves, resultara que cada parte de la nave deba
ser tal y en una nave habra tantas naves cuantas fueran sus partes, y esto
no es aceptable.
Los aparejos son parte de la nave, quedan comprendidos en esa pala-
bra mientras estn en ella y son destinados a su servicio, maniobra o nave-
gacin; pero una vez separados recuperan su carcter de objetos
independientes y toman el nombre que cada uno tiene o bien siguen de-
nominndose aparejos.
1
47
37. 6 VENTA DE MINAS. Segn el artculo 568 del Cdigo Civil las minas
son inmuebles, de modo que aun cuando el Cdigo de Minas no hubiera
dicho expresamente que su venta se hiciera por escritura pblica, siempre
habra requerido para su validez esta solemnidad en virtud del inciso 2
del artculo 1801.
No obstante la ley, en atencin a la importancia que ellas tienen y a la
conveniencia que hay en consolidar y establecer sobre bases ciertas y dura-
deras la propiedad minera, crey conveniente consignar una disposicin
especial al respecto y de ah que diga en el artculo 85 del Cdigo de
Minas: La venta de las minas no se reputar perfecta mientras no se haya otorga-
do la escritura pblica.
Como en los casos anteriores, la escritura pblica tiene aqu el carcter
de requisito generador del contrato; su omisin, por consiguiente, lo vicia
de nulidad absoluta.
1
La disposicin del artculo 85 se aplica a todas las minas y tambin a
las salitreras, y no se refiere nicamente a las pertenencias que hayan sido
demarcadas, sino a todas las minas en general, ya que cualquiera que sea
el estado de las gestiones que el registrador haya hecho para constituir
definitivamente su ttulo, el carcter y naturaleza de bien raz que la ley
atribuye a la mina que es objeto de dichas gestiones no se altera ni modifi-
ca. En consecuencia, sea que una mina se enajene cuando haya sido sim-
plemente manifestada y registrada, o bien despus de su ratificacin o
mensura, la enajenacin debe hacerse siempre por escritura pblica. As
lo ha resuelto la Corte Suprema.
2
Sin embargo, como vimos, la venta de minas otorgada por escritura
privada no es del todo ineficaz, pues vale como promesa de celebrar este
contrato, siempre que rena, naturalmente, las exigencias que seala el
La venta de los minerales, segn tendremos ocasin de decirlo ms
adelante, no requiere escritura pblica, porque se encuentran expresa-
mente exceptuados de esa solemnidad por el inciso final del artculo 1801
del Cdigo Civil. La misma doctrina ha establecido la Corte de Apelacio-
nes de Santiago.
3
38. La venta de barras de minas debe otorgarse tambin por escritura
pblica, desde que son derechos sobre minas y como el artculo 85 del
Cdigo de Minas, para exigir aqulla, no distingue que lo vendido sea
toda una mina o una parte de la misma o un derecho en ella, es lgico
decidir que cualquiera que sea la parte que se venda, la venta debe otor-
garse, por escritura pblica. En idntico sentido se ha pronunciado la Cor-
te de Apelaciones de La Serena.
4
1
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1, pg. 419.
3
4
Sentencia 665, pg. 320, Gaceta 1890, tomo I; sentencia 1.479, pg. 1112, Gaceta 1898,
tomo II.
48
39. 7 REGADORES DE AGUA. Han sido equiparados a los inmuebles por la
Ley de Asociacin de Canalistas de 9 de noviembre de 1908. De aqu que
esta ley, a fin de ser consecuente con ese principio, haya exigido para la
venta de un regador de agua la escritura pblica, en los mismos trminos
del artculo 1801 del Cdigo Civil, es decir, dando a sta el carcter de
requisito esencial para la existencia de dicho contrato. Dice su artculo 1:
Los actos y contratos traslaticios de dominio de regadores de agua se perfeccionarn
por escritura pblica. De modo que la escritura pblica es el nico medio
de celebrar ante la ley un contrato de venta relativo a un regador de agua.
Antes de dictarse esta ley, los derechos de agua se reputaban muebles,
salvo que estuvieran destinados permanentemente al uso, cultivo o benefi-
cio de un inmueble; de tal modo que si se vendan separados del predio a
que accedan, su venta, como de cosa mueble, no requera escritura pbli-
ca.
1
Hoy da, son inmuebles en todo caso, y sea que se vendan o no separa-
dos del predio que riegan, deben siempre enajenarse por escritura pblica.
40. La adjudicacin de bienes races que se hace en los juicios de parti-
cin a alguno de los comuneros no es una venta, porque no concurren en
ella los requisitos propios de este contrato. No hay dos partes, una que
vende y otra que compra; no hay tampoco precio. Lo que hay es un bien
sobre el cual tienen derechos varios individuos y cuyo valor debe ser divi-
dido entre todos ellos. Si el bien se adjudica a uno el valor que ste pueda
pagar a fin de buscar la equivalencia entre su cuota y lo que recibe, no es
el precio de venta, sino la parte del bien comn que corresponde a los
dems comuneros y que ahora se ha convertido en dinero.
La cosa adjudicada se considera, dice Baudry-Lacantinerie, como si
fuera colocada en el lote que le corresponde al adjudicatario en la divisin
de la masa comn y el precio de la licitacin, o al menos las porciones de
este precio que vuelven a los otros comuneros, como si fueran las fraccio-
nes de la particin.
2
Por otra parte, el artculo 1344 del Cdigo Civil declara terminante-
mente que cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusiva-
mente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams
parte alguna en los otros efectos.
Este artculo manifiesta que el adjudicatario no es comprador, sino que
es reputado dueo de la cosa desde la muerte del causa-habiente. La adjudi-
cacin, por lo tanto, no es venta sino nicamente la determinacin del dere-
cho que en la masa indivisa corresponde al adjudicatario. No transfiere el
dominio, sino que determina, entre varias, la persona a quien le correspon-
de y se supone que sta lo ha tenido desde la muerte del causa-habiente.
El mismo autor citado agrega: Cuando uno de los herederos llega a
ser adjudicatario de la cosa adjudicada, la adjudicacin, como todo acto
1
Sentencia 1.870, pg. 1969, Gaceta 1877; sentencia 909, pg. 616, Gaceta 1880; sen-
tencia 292, pg. 187, Gaceta 1881; sentencia 704, pg. 373, Gaceta 1883; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 224.
2
49
que hace cesar la indivisin entre copropietarios sin traspaso a un extrao,
es un acto declaratorio de propiedad.
1
Y ms adelante aade: El herede-
ro o copartcipe que se ha convertido en adjudicatario se reputa entonces
haber sido desde el comienzo de la indivisin el nico propietario de la
cosa adjudicada; los otros comuneros son reputados no haber tenido nin-
gn derecho en ella; nada han cedido al adjudicatario y ste nada ha ad-
quirido de ellos.
As lo ha resuelto tambin la jurisprudencia. La Corte Suprema, defi-
niendo el alcance jurdico de la adjudicacin, dice:
Que la divisin de la masa hereditaria o adjudicacin no constituye una enaje-
nacin de comunero a comunero, sino una simple determinacin y singulariza-
cin de lo que pertenece a cada uno en la universidad de bienes del antecesor,
ttulo que se refiere a la transmisin del dominio ya efectuado del antecesor al
sucesor.
2
Igual doctrina ha consignado la Corte de Apelaciones de Talca.
3
No siendo venta la adjudicacin, es claro que la disposicin del artcu-
lo 1801 del Cdigo Civil no le era aplicable. Pero como ella, cuando se
refiriera a inmuebles, iba a recaer sobre bienes cuya enajenacin requera
la escritura pblica, el legislador pens que era conveniente mantener la
unidad de criterio en esta materia. De ah que en el artculo 815 del Cdi-
go de Procedimiento Civil exija, para la inscripcin de toda adjudicacin
de bienes races, que se otorgue por escritura pblica. Resulta, pues, que
para que una adjudicacin se repute perfecta y produzca los efectos de tal,
debe otorgarse por escritura pblica. En el mismo sentido se ha pronun-
ciado la Corte de Apelaciones de Concepcin.
4
41. El nico caso en que la venta de bienes races no requiere la escritura
pblica para ser vlida es en el de la expropiacin por causa de utilidad
pblica. Es cierto que la expropiacin no es propiamente una venta, pero
en el fondo participa de los caracteres de tal desde que hay cosa y precio.
No es necesaria en ella esa solemnidad, porque, como veremos, este acto
no se rige por las reglas del Cdigo Civil, sino por las disposiciones del
Derecho Pblico que, en este caso, son el artculo 10 de la Constitucin
del Estado y la ley sobre Expropiaciones del ao 1857. Segn stas, para la
validez de la expropiacin no es menester la escritura pblica, sino los
requisitos que all se mencionan. Al estudiar las solemnidades especiales
que, en ciertos casos, establece la ley para el contrato de venta, tendremos
ocasin de desarrollar ms detenidamente este punto que ha dado origen
a muchas discusiones, pero respecto del cual las opiniones y la jurispru-
dencia van ya uniformndose.
5
1
Nm. 740, pg. 774.
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, pg. 395.
3
4
5
Vanse nms. 49 y 50.
50
42. La inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races que
acompaa siempre a la compraventa de bienes races, de minas, etc., es
una solemnidad de este contrato?
Nos pronunciamos decididamente por la negativa. La inscripcin no
es una solemnidad del contrato de venta; su nico papel es operar la tradi-
cin de la cosa vendida. Segn el artculo 686 del Cdigo Civil la tradicin
del dominio de los bienes races, de los censos, del derecho de usufructo
sobre inmuebles, etc., se efecta por la inscripcin en dicho Registro. Esta
inscripcin no es, en consecuencia, sino la manera que tiene el compra-
dor de hacerse propietario del inmueble vendido; con ella adquiere la
posesin legal de la cosa que compra.
El contrato de venta de bienes races y dems bienes anlogos se per-
fecciona cuando, estando las partes convenidas en la cosa y en el precio, se
otorga la escritura pblica. All terminan el contrato y las solemnidades
que le son peculiares. En ese mismo momento nacen tambin los efectos
que segn la ley est llamado a producir y entre ellos, la obligacin del
vendedor de entregar la cosa. Pesa sobre ste la obligacin de proporcio-
nar la cosa vendida al comprador a fin que la goce como seor y dueo y
el modo de desembarazarse de ella es por la tradicin.
La manera como cumple aqul con esta obligacin, si se trata de bie-
nes races, es por la inscripcin en el Conservador de Bienes Races, por-
que mediante este acto el comprador adquiere el dominio de la cosa; si no
la posesin material de la misma, al menos su posesin legal.
La inscripcin es el segundo acto que debe ejecutarse para radicar el
dominio del inmueble en manos del comprador y equivale a la entrega
material en los muebles. Pero en ningn caso la inscripcin es necesaria
para la validez del contrato. Y tanto es as, que aun cuando sta no se
realice por cualquier motivo, no por eso deja de existir el contrato; podr
el comprador pedir su resolucin pero en ningn caso su nulidad. El con-
trato ha existido vlidamente, ha producido efectos jurdicos, naci con
todos sus rganos debidamente conformados y la inejecucin de las obli-
gaciones por l creadas no acarrea su inexistencia.
Para que se transfiera el dominio en nuestra legislacin, son menester
dos hechos jurdicos: el ttulo y el modo de adquirir. Aqul no es sino la
causa que habilita al adquirente para llegar a ser propietario, que, en el
caso en estudio, es el contrato de compraventa. El modo de adquirir es el
hecho mismo de la transferencia, el hecho mediante el cual adquiere el
dominio la persona que est en posesin del ttulo que lo habilita para
ello. Uno de esos modos de adquirir es la tradicin que, tratndose de
bienes races, se opera por la inscripcin en el Registro Conservatorio.
Ni el ttulo ni el modo de adquirir son una misma cosa; por consi-
guiente, mal puede uno de ellos ser solemnidad del otro. El modo de
adquirir necesita del ttulo y ste por s solo no da el dominio, pero para
la existencia del segundo no es menester cumplir en su creacin con los
requisitos que constituyen el modo de adquirir. De ah por qu la ins-
cripcin no es ni puede ser una solemnidad del contrato de venta. Es un
acto que le sigue necesariamente en muchas ocasiones; es un acto que se
51
opera a consecuencia del contrato; pero en ningn caso es esencial para
su validez.
43. Hay ciertas cosas que, por estar adheridas a los inmuebles, o porque
son producidas por stos, forman parte de los mismos. Tales bienes son
por su naturaleza muebles y si la ley los reputa inmuebles es slo por la
razn apuntada. Pero como no tienen ni la importancia de los bienes ra-
ces y como, por otra parte, pueden ser enajenados separadamente del
inmueble a que acceden, el Cdigo los reputa muebles para el efecto de
constituir derechos sobre ellos.
De ah que en su artculo 571 diga: Los productos de los inmuebles y las
cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los
rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacin,
para los efectos de constituir un derecho sobre dichos productos o cosa a otra persona
que el dueo. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de
una mina, y a las piedras de una cantera.
Siendo muebles esos bienes es evidente que no quedan comprendidos
en la excepcin del inciso 2 del artculo 1801 ya citado, porque ste solo
hace solemne la venta de bienes races. Por consiguiente, en virtud del
artculo 571 del Cdigo Civil y del mencionado inciso 2 del artculo 1801,
la venta de esos productos o cosas es meramente consensual.
Sin embargo, el legislador, para evitar toda duda que pudiera surgir al
respecto, estableci expresamente que la venta de esos bienes no requiere
escritura pblica para su validez. Y es as como despus de enumerar los
casos en que la venta es solemne, agrega en el inciso final del artculo
1801: Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materia-
les de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al
suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta
excepcin. Es decir, la venta de estos bienes no es de aquellas que deben
otorgarse por escritura pblica.
Estos bienes son los que se conocen en derecho con la denominacin
de muebles por anticipacin y podemos decir que la venta de tales cosas es
meramente consensual, no solamente por haber sido exceptuados de un
modo expreso por la ley del carcter solemne que este contrato puede
revestir en ciertos casos, sino tambin porque son considerados muebles
para el efecto de su enajenacin, ya que ste es uno de los actos que pue-
de conferir derechos sobre ellos a favor de terceros. La Corte de Apelacio-
nes de Santiago, fundada en esa disposicin, ha declarado que la venta de
los minerales que produzca una mina no exige, para su validez, que se
otorgue por escritura pblica.
1
No faltar quien diga que la disposicin del inciso 3 del artculo 1801
es menos comprensiva que la del artculo 571, lo que estara demostrando
que ha tenido por objeto eximir del carcter de solemne nicamente la
venta de los bienes all mencionados, porque si su objetivo hubiera sido
1
52
eximir la de todos los que enumera el artculo 571, le habra bastado con
referirse a l, lo que, sin embargo, no ha hecho.
Esta observacin carece de todo valor, a mi juicio, porque si se leen
detenidamente ambas disposiciones, encontraremos que los nicos bienes
que el artculo 1801 no enumera de los que figuran en el artculo 571 son
los animales de un vivar.
Querr decir entonces que los animales de un vivar deben venderse
por escritura pblica? De ninguna manera, porque son muebles para el
efecto de constituir derechos sobre ellos, y uno de estos derechos, como
dijimos, es el dominio que, las ms de las veces, se constituye por el con-
trato de venta. De modo que aun cuando nada hubiera dicho la ley res-
pecto de los bienes que seala en el inciso 3 del artculo 1801, por el
hecho de ser muebles para aquel efecto, no habran requerido la escritura
pblica, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 1 de ese mismo artculo.
Adems, la enumeracin del inciso 3 del artculo 1801 no es taxativa sino
enunciativa o descriptiva, es decir, las cosas o bienes que all se mencionan
no son todos los que la ley ha exceptuado, sino algunos de stos y han sido
citados slo por va de ejemplo.
Los animales de un vivar no requieren, pues, escritura pblica para su
venta, como no la requiere tampoco ningn otro bien que se repute mue-
ble para el efecto de constituir derechos sobre ellos, aunque no figure en
la excepcin del artculo 1801 ni en la disposicin del artculo 571.
En la jurisprudencia de nuestros tribunales encontramos diversos casos de
ventas sobre bienes de esta especie y en los cuales, segn lo han declarado los
tribunales de acuerdo con los preceptos citados, no es menester la escritura
pblica. As, la Corte de Apelaciones de Santiago ha reconocido la eficacia de
un contrato de venta de un bosque otorgada por escritura privada.
1
44. Dentro de esas ideas, es muy aceptable la doctrina sostenida por mu-
chos fallos en orden a que la venta de un edificio construido en terreno
ajeno, como de cosa mueble, no requiere, para su validez, ser otorgada
por escritura pblica.
2
45. Los inmuebles por destinacin, es decir, por estar destinados perma-
nentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, no necesitan tam-
poco, la escritura pblica cuando se venden separadamente del inmueble
a que acceden. Estos bienes son muebles por su naturaleza y si se les repu-
ta inmuebles es porque estn adheridos a stos o se dedican a su explota-
cin. De ah que slo tengan este carcter mientras adhieran a un inmue-
ble. Si son vendidos separadamente de ste, es claro que dejan de
pertenecer al propietario del inmueble y, en consecuencia, de destinarse a
su uso o cultivo, con lo cual pierden su calidad de inmuebles para reco-
1
2
Sentencia 2.649, pg. 1487, Gaceta 1882; sentencia 13, pg. 9, Gaceta 1884; sentencia
2.071, pg. 1284, Gaceta 1884; sentencia 3.623, pg. 18, Gaceta 1893, tomo III.
53
brar la de muebles. Luego, si son tales, no quedan comprendidos en la
excepcin del inciso 2 del artculo 1801 del Cdigo Civil y su venta se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Por esto, si se ven-
den las losas de un pavimento, los tubos de las caeras, los utensilios de
labranza o minera, los animales de una finca, los abonos destinados a
mejorarla, las prensas, calderas, mquinas, toneles, etc., que forman parte
de un establecimiento industrial, los animales que se guardan en coneje-
ras, pajareras, estanques o colmenas, separados del inmueble a que acce-
den, no es necesario que el contrato se otorgue por escritura pblica.
46. De lo anteriormente expuesto se desprende que nuestro Cdigo dis-
tingue entre las cosas muebles e inmuebles para hacer de la venta un con-
trato consensual, en el primer caso y solemne en el segundo, sin perjuicio
de darle tambin este carcter en varios otros, como cuando se vende una
nave o un regador de agua.
Por consiguiente, la regla general de que en nuestra legislacin la ven-
ta es un contrato consensual se aplica solamente a los bienes muebles y a
aquellas cosas incorporales que la ley no excepta expresamente.
No ocurre lo mismo en otras legislaciones, tales como la francesa, ita-
liana, espaola y alemana que pasamos a examinar.
a) LEGISLACIN FRANCESA. El Cdigo francs establece como principio ge-
neral, sin excepcin, que la venta es un contrato consensual. Este Cdigo no
exige en ningn caso la escritura pblica como requisito esencial para la exis-
tencia de este contrato. No se distingue, por consiguiente, en l si se venden
muebles o inmuebles, o si se venden naves, una sucesin hereditaria, etc.,
porque en todos esos casos la venta es un contrato meramente consensual.
La disposicin que consigna el inciso 2 del artculo 1582 del Cdigo
francs relativa a que la venta puede hacerse por acto autntico o por
escritura privada, no tiene otro alcance que establecer un medio de prue-
ba de este contrato, toda vez que el valor de lo vendido exceda de 150
francos; pero, en ningn caso ese escrito es necesario para la existencia
del contrato y su omisin, por lo tanto, no lo vicia de nulidad.
Tal es la interpretacin que los comentaristas de ese cuerpo de leyes y la
jurisprudencia francesa han dado a dicho precepto. La venta es un contrato
no solemne, dice Laurent; luego, las partes no estn obligadas a otorgar por
escrito sus convenios, sino cuando quieran procurarse una prueba literal y ex-
cusado creemos decir que ese escrito puede ser un acto autntico o privado.
1
En general, escribe Marcad, la venta no est sometida a ninguna for-
malidad; es siempre vlida, sea que se haga verbalmente, sea que se haga
constar por acto autntico, y si es necesario redactar un acto autntico o
privado es slo para el efecto de la prueba, pero de ninguna manera para
la validez del contrato.
2
Planiol, por su parte, agrega. El artculo 1582, inciso 2, dice que la
venta puede hacerse por acto autntico o escritura privada. En lugar de
1
Tomo 24, nm. 126, pg. 128.
2
Tomo VI, pg. 374.
54
puede hacerse, lase puede constatarse; pues el escrito no es necesario
para la validez del contrato; slo sirve para probarlo. Desde el punto de
vista de la prueba, la venta est sometida al derecho comn y el escrito no
se exige sino cuando se trata de algo que excede 150 francos.
1
Ms o menos en la misma forma se expresan Baudry-Lacantinerie,
2
Huc,
3
Aubry et Rau,
4
Troplong,
5
Guillouard
6
y varios otros tratadistas, cu-
yas opiniones no transcribo por ser innecesario.
La disposicin de la ley de 1855 que estableci la transcripcin como
medio de hacer pblica la transferencia del dominio de los bienes races
no puede considerarse como una excepcin a esa regla, porque si exige
que el contrato de venta conste por escrito es slo para efectuar aqulla,
mas no para reputarlo perfecto.
En el Derecho francs el contrato de venta, por lo que hace a la trans-
ferencia del dominio, slo produce efectos entre las partes. Para que el
comprador pueda hacer valer su derecho de propiedad contra terceros
necesita realizar la transcripcin del contrato, que es el nico medio por
el cual aqul puede invocar el dominio de la cosa a su respecto.
Pues bien, para poder efectuar esa transcripcin es necesario que se
presente o se exhiba un escrito pblico o privado en que se consigne el
contrato de venta; un contrato verbal no servira para ese objeto.
7
Como se
ve, el escrito no se requiere, cuando se trata de bienes races, como un
elemento esencial del contrato, sino como requisito necesario para que
pueda realizarse la transcripcin, no influye en modo alguno en la com-
praventa misma; sirve nicamente para probar las enajenaciones y consti-
tuciones del dominio, segn dice Baudry-Lacantinerie.
8
La ley de 1855 no
modifica, pues, la regla general establecida por el artculo 1582 ya citado.
La efectividad de lo expuesto se corrobora con la ilustrada opinin del
autor cuyo nombre acabamos de mencionar, que dice: Sin embargo, algu-
nas ventas, aunque vlidas sin escrito, no podran producir todos sus efectos
si se omite en ellas la escritura. As, las ventas de inmuebles no pueden
transcribirse mientras sean ventas verbales y, por consiguiente, aun cuando
son obligatorias entre las partes, no pueden oponerse a los terceros.
9
En resumen , en la venta de inmuebles la escritura slo sirve para reali-
zar la transcripcin; pero en ningn caso para dar valor legal al acto, que
es obligatorio para las partes desde el momento mismo en que ambas han
convenido en la cosa y en el precio.
1
Tomo II, nm. 1355, pg. 460.
2
De la vente, nm. 18, pg. 12 y nm. 185, pg. 194.
3
X, nm. 2, pg. 7.
4
V, pg. 3.
5
De la vente, I, nm. 8, pg. 27.
6
De la vente, I, nm. 7, pg. 14. Vase tambin FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm.
877 a 881, pg. 854.
7
8
9
55
La regla antes enunciada no tiene ninguna excepcin, como se ha di-
cho; de ah que tanto la venta de una nave como la de una sucesin here-
ditaria no requiere tampoco para su validez ser otorgadas por escritura
pblica. La casi totalidad de los tratadistas franceses y la jurisprudencia
estn de acuerdo en reconocer que la venta de una nave no es un contrato
solemne y si la ley exige que se otorgue por escrito es como un medio de
prueba nicamente y no como una solemnidad del contrato.
1
La cesin de herencia a ttulo oneroso, dice Baudry-Lacantinerie, es,
como todas las ventas, un contrato consensual; ninguna forma le es estric-
tamente impuesta; est perfecta entre las partes desde que el cedente y el
cesionario estn de acuerdo en la cosa cedida y en el precio. Puede hacer-
se constar, sea por acto autntico, sea por escritura privada. Es vlida aun
sin haber sido otorgada por escrito.
2
b) LEGISLACIN ITALIANA. El Cdigo italiano en esta materia introdujo
algunas innovaciones sobre el francs. La regla general en este cuerpo de
leyes es que la compraventa es un contrato consensual, salvo cuando recae
sobre inmuebles, en cuyo caso es nula si no se ha otorgado por escritura
pblica (artculo 1314), es decir, es un contrato solemne. Esa nulidad es
absoluta, o mejor dicho, la venta de inmuebles que no se otorgue en esa
forma es inexistente (artculo 1310). Esta solemnidad es, pues, un requisi-
to esencial del contrato y mientras no se satisfaga ste no existe ante la ley.
Como se ve, este Cdigo es igual al nuestro en este punto. Tambin se
exige en l la escritura pblica para la venta de un derecho de usufructo;
pero la venta de una sucesin hereditaria es un contrato consensual, como
en el Cdigo francs (arts. 1538 y 1545). Segn el artculo 481 del Cdigo
de Comercio, la venta de naves debe otorgarse siempre por escrito, sin
distinguir entre la escritura pblica o la privada.
c) LEGISLACIN ESPAOLA. El artculo 1450 del Cdigo Civil de Espaa esta-
blece como regla general que la compraventa es un acto consensual. Slo en
la venta de inmuebles y en la de derechos reales de usufructo, uso o habita-
cin, hipoteca y servidumbre es menester la escritura pblica. Eso s que sta
no es esencial para la validez del contrato, que siempre existe sin ella. El
nico efecto que produce su omisin es que cualquiera de los contratantes
puede obligar al otro a que otorgue el contrato por escritura pblica (artculo
1279). En este sentido se pronuncian los autores y la jurisprudencia. Uno de
estos fallos dice: El otorgamiento de escritura pblica no es requisito necesa-
rio, segn los artculos 1278 y 1279, para la validez del contrato y del hecho de
no haberse otorgado cuando no es necesaria, slo se deriva una accin para
exigir que se realice, pero en manera alguna, dada la perfeccin del contrato,
es causa para dejar de cumplir las obligaciones dimanantes del mismo.
3
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 19, pg. 12; FUZIER-HERMAN, tomo 28, Navire,
nm. 353 a 361, pgs. 389 y 390.
2
3
ROBLES POZO, El Cdigo Civil y su Jurisprudencia, tomo II, pg. 487, nm. 605.
56
Un comentarista de este Cdigo, estudiando el valor que en el Dere-
cho Espaol tiene la solemnidad de la escritura pblica en los contratos,
se expresa as: La forma de los contratos queda relegada a mero acciden-
te de los mismos. Si algunos tienen una forma legal taxativa, los contratan-
tes tendrn que subordinarse a la forma prevenida, pudiendo compelerse
a llenarla a aquel que se negare a ello. Mas no por falta de forma solemne
dejar de existir el contrato, desde que se perfeccion por el consentimiento.
1
Y al tratar de la compraventa agrega: El contrato de compraventa se
formaliza por escritura pblica necesaria cuando se trata de bienes inmue-
bles y derechos reales y debe ser inscrita en el Registro de la Propiedad
para que surta efectos en cuanto a terceros, sin que la falta de este requisi-
to afecte a la validez del contrato, ni tampoco el que deje de consignarse en tal
clase de documento es obstculo para que el contrato exista.
2
d) LEGISLACIN ALEMANA. El Cdigo Civil alemn, que empez a regir
a comienzos de este siglo, se aparta casi por completo del mtodo adop-
tado por los dems. Por esta razn, para poder llegar a una conclusin
jurdica dentro de sus disposiciones, es menester estudiarlo con cierta
minuciosidad.
En materia de compraventa rige en este Cdigo el principio de que es
un contrato consensual. Slo por excepcin la venta de inmuebles es un
contrato solemne.
El artculo 313 dice: El contrato por el que una parte se obliga a trans-
mitir la propiedad de un inmueble deber hacerse por escrito ante juez o
ante notario. El contrato pactado sin esta formalidad ser vlido siempre
que a l siga la entrega y la inscripcin en el registro de la propiedad.
A su vez, el artculo 873, al hablar del modo como se transfiere el domi-
nio o los derechos reales constituidos sobre inmuebles, dice: Para transmi-
tir la propiedad de un predio, para gravarla con un derecho y para trasmitir
o gravar semejante derecho, ser necesaria la voluntad conforme de los de-
recho-habientes sobre la innovacin jurdica que se presenta y la inscripcin
de sta en el Registro Territorial, a no ser que la ley disponga lo contrario.
Antes de la inscripcin no estarn los interesados ligados por el acuerdo
sino en caso que sus declaraciones hayan sido consignadas ante el juez o
ante el notario o hechas en el Registro de la Propiedad o cuando el dere-
cho-habiente haya remitido a la otra parte su consentimiento para la ins-
cripcin, segn lo prescrito en el Reglamento de dicho Registro.
Finalmente, el artculo 125 sanciona con la nulidad todo acto jurdico
que carezca de la forma prescrita por la ley.
Tres hechos se desprenden de las disposiciones legales citadas:
1 El contrato de compraventa de inmuebles es un contrato solemne
que debe otorgarse, so pena de nulidad, por acto escrito ante juez o ante
notario, siendo este acto un requisito esencial para su validez;
1
ROBLES POZO, obra citada, tomo II, pg. 490.
2
ROBLES POZO, obra citada, tomo II, pg. 599.
57
2 Si se omite este requisito, el contrato, no obstante la disposicin del
artculo 125, ser vlido siempre que sigan a l la entrega y la inscripcin
en el Registro, segn lo dispone la parte final del artculo 313 y el inciso 2
del artculo 873; y
3 El dominio solo se transfiere por el acuerdo de las partes y la ins-
cripcin en el Registro, sin estos requisitos, la transferencia es nula.
Segn el Cdigo alemn, el contrato de venta de inmuebles puede
efectuarse de dos maneras diversas. Ambas son solemnes y en ambas la
omisin de las formalidades respectivas lo vicia de nulidad. La forma pro-
pia del contrato de venta de estos bienes es la del artculo 313, o sea el
acto escrito otorgado ante juez o ante notario. En esto consiste la solemni-
dad peculiar de este contrato.
La omisin de este acto escrito acarrea la nulidad del contrato y, por
consiguiente, el comprador puede exigir la entrega del inmueble. Pero se
pens que esta venta poda ser vlida y completa siempre que se procedie-
ra a hacer esa entrega con acuerdo de ambas partes. Es decir, esa venta,
nula por carecer de un requisito esencial, podra validarse siempre que
fuera seguida de la inscripcin en el Registro Territorial, inscripcin que
cubra este vicio de forma. En tal caso, dice Saleilles, la entrega misma da
al contrato las garantas que le han faltado, puesto que ambas partes re-
nuevan su convencin ante un funcionario del orden judicial.
1
Y esto es lo
que establece en su parte final el artculo 313 cuando dispone que la ven-
ta, nula por omitirse en su celebracin la formalidad exigida por la ley, es
vlida siempre que las partes convengan en entregar el inmueble median-
te la inscripcin en el Registro. Este nuevo acto es, en buenas cuentas, la
ejecucin voluntaria del contrato o, si se pudiera decir, una ratificacin
del mismo, pues el cumplimiento de las solemnidades de la inscripcin
prueba que las partes, que renuevan de este modo su consentimiento en
forma solemne, haban celebrado, como dice ese autor, un contrato serio,
cuyas consecuencias haban comprendido y aceptado; luego, con este pro-
cedimiento desaparece el vicio que anulaba su existencia y el contrato
adquiere vigor nuevamente.
Pero quede bien entendido que si la venta de inmuebles no se celebra
por acto escrito otorgado ante juez o notario o si, omitida esta solemni-
dad, no va acompaada de la entrega e inscripcin realizada en forma
legal es nula, esto es, no hay contrato, de acuerdo con el artculo 125.
La tradicin del dominio se realiza por la inscripcin que requiere,
como requisitos esenciales para su validez, el consentimiento de las partes
y la inscripcin misma en el Registro Territorial. Slo mediante la existen-
cia de esos dos elementos se transfiere el dominio al comprador.
Por lo dems, la inscripcin es siempre necesaria para transferir el do-
minio, sea que la venta se haya otorgado por acto ante notario o ante juez,
sea que se haya celebrado mediante la entrega e inscripcin en el Regis-
1
SALEILLES, Etude sur la thorie gnrale de lobligation daprs le premier projet de Code Civil
pour lEmpire Allemand, nm. 163, pgs. 179 y 180.
58
tro. En el primer caso, las solemnidades propias del contrato de venta son
el acto escrito; y en el segundo, la entrega y la inscripcin.
Esta desempea, por consiguiente, dos roles. En el primero de los ca-
sos mencionados, sirve para efectuar la tradicin nicamente; y en el se-
gundo, a ms de esto, para validar el contrato de venta, o mejor dicho,
para subsanar el vicio de forma en que se incurri al celebrarlo.
Resumiendo lo expuesto, resulta que en el Cdigo alemn, el contrato
de venta de inmuebles es esencialmente solemne y su celebracin est
sujeta al cumplimiento de ciertas formalidades cuya omisin lo vicia de
nulidad.
Respecto de la venta de una sucesin hereditaria los artculos 312 y
2371, exigen que se haga por acto escrito otorgado ante notario o ante
juez. Su omisin anula el contrato.
En cuanto a la venta de naves, el Cdigo de Comercio alemn no esta-
blece ninguna solemnidad, sin perjuicio del derecho de cada parte para
exigir, cuando as lo desee, un instrumento legalizado de la convencin
(art. 440).
B) SOLEMNIDADES LEGALES ESPECIALES
47. Al comenzar este captulo hicimos ver que en algunos casos el contra-
to de venta poda ir acompaado de otras solemnidades a ms de la escri-
tura pblica en aquellas en que la ley la exige.
Pues bien, esas solemnidades exigidas por la ley para algunos contratos
de ventas son las que hemos denominado especiales. Consisten en las for-
malidades que deben acompaar a ciertas ventas en atencin a las perso-
nas que en ellas intervienen o a las condiciones en que se realizan.
Atendiendo a si son o no indispensables para generar el contrato de
venta, podemos dividirlas en dos grupos: unas que bastan por s solas para
generar el contrato y que, por consiguiente, hacen innecesaria la escritura
pblica aun en las ventas que requieren esta solemnidad y otras que no
tienen virtud y que, por lo tanto, deben ir siempre acompaadas de la
escritura pblica en las ventas en que la ley la exige. Las primeras pode-
mos llamarlas solemnidades especiales nicas o especialsimas y las segun-
das, que son las ms numerosas, podemos denominarlas solemnidades
especiales accesorias.
Al primer grupo pertenecen las que se exigen en el caso de la expro-
piacin por causa de utilidad pblica. Y al segundo, las que se establecen:
a) para las ventas forzadas hechas ante la Justicia; b) para las ventas de los
bienes comunes o de una sucesin; c) para las ventas de los bienes de
personas relativamente incapaces; d) para las ventas de bienes dados en
prenda o hipoteca, y e) para las ventas de terrenos de indgenas.
48. Estas solemnidades especiales, como se dijo anteriormente, no se exi-
gen por lo general, como un requisito de la esencia del contrato de venta,
ni forman un elemento constitutivo del mismo. No son exigidas en aten-
59
cin a su naturaleza, como ocurre con la escritura pblica que es un ele-
mento indispensable de aquel contrato en los casos sealados por la ley.
Son establecidas, por el contrario, en su mayor parte, en atencin al
estado o calidad de las personas a quienes pertenecen los bienes vendidos
y por esto se sealan en los Cdigos al hablar de la capacidad o facultades
que, segn la ley, tienen ciertas personas. As ocurre con las solemnidades
que acompaan la venta de los bienes inmuebles de las mujeres casadas,
de los hijos de familia, de los habilitados de edad, de los ausentes, de las
personas jurdicas, de los desaparecidos, de los indgenas, en una palabra,
de los relativamente incapaces.
Otras de estas solemnidades, aun cuando tampoco se exigen en aten-
cin a la naturaleza del contrato, tienen por objeto revestir de mayor im-
portancia el acto de la venta, a fin de evitar abusos o malos manejos. Tales
son las que se establecen para las ventas forzadas hechas ante la Justicia y
para las ventas de bienes comunes o hereditarios.
Finalmente otras de estas solemnidades, y son las que pertenecen al
primer grupo, o sea aquellas que hacen innecesaria la escritura pblica,
tienen tal poder que por s solas generan la compraventa. As sucede con
los elementos constitutivos de la expropiacin por causa de utilidad pbli-
ca. Esto se debe a que esa especie de venta no se halla reglamentada por la
ley civil, sino por el derecho pblico, que, en este punto, se ha separado
de las reglas establecidas por aquella.
Fluye de lo expuesto, que la omisin de estas solemnidades, excepcin
sea hecha de las establecidas para la expropiacin y de algunas otras, no
produce la inexistencia del contrato de venta, ni aun su nulidad absoluta,
sino nicamente la nulidad relativa del mismo a la inversa de lo que ocu-
rre con la omisin de la escritura pblica que, por ser una solemnidad
esencial de este contrato, acarrea su inexistencia.
La diferencia que hay en los efectos que unas y otras producen si se
omiten no es sino el resultado lgico de su diversidad de carcter.
Claramente se comprende que estas solemnidades no pertenecen con
toda propiedad al estudio del contrato de venta, desde que, por lo general,
no son elementos constitutivos de este contrato y si se le agregan es a fin de
garantir a las personas a quienes pertenecen los bienes que se venden. Su
estudio corresponde ms bien al que se haga de las materias en que se
encuentran comprendidas, tales como la incapacidad, la tutela y curatela, la
patria potestad, la potestad marital, etc., o al estudio del Derecho pblico,
por lo que respecto a la expropiacin o al del Derecho procesal, en lo refe-
rente a las ventas hechas ante la justicia o en los juicios de particin.
Por este motivo no estudiaremos muy a fondo esta cuestin, aun cuando
tiene una grande importancia. Si aqu nos hemos referido a ella ha sido
como un dato ilustrativo y para dar una idea, ms o menos completa, acerca
de las diversas solemnidades que pueden acompaar a este contrato.
Solamente a la expropiacin por causa de utilidad pblica dedicare-
mos mayor atencin, porque aparte de ser un punto de mucha importan-
cia, se derogan a su respecto, como se ha dicho, casi todas las reglas que la
ley civil establece para el contrato de venta.
60
1
er
Grupo. Solemnidades especiales nicas o especialsimas
49. La expropiacin por causa de utilidad pblica es un verdadero contra-
to de venta en el fondo, pues concurren en ella todos los requisitos pro-
pios de este contrato: consentimiento, cosa y precio. Si bien es cierto que
en algunos casos puede faltar el primero, no lo es menos tambin que, de
todos modos, el expropiado tendr que consentir en la expropiacin y al
recibir precio, la ratifica tcitamente, si se quiere.
Por consiguiente, si el expropiado consiente voluntariamente en la
expropiacin, que por lo dems, deber consentirla en todo caso y
recibe su precio sin resistencia de ninguna especie, hay, en realidad,
un verdadero contrato de venta. Si el expropiado no quiere allanarse a
que se realice la expropiacin y se niega a recibir su valor, no hay,
propiamente, compraventa; pero, como en definitiva tendr que entre-
gar el terreno y recibir el precio, resulta que con este procedimiento se
produce algo as como una ratificacin tcita del acto ejecutado. Po-
dra decirse que, en este caso, hay una venta forzada. As lo ha declara-
do tambin la Corte de Apelaciones de Valparaso, que dice:
En Derecho, la expropiacin importa una venta forzada para fines de utilidad
pblica, y en lo que no sea opuesto a su ndole especial y a las disposiciones que
particularmente la rigen, es evidente que deben entenderse a ella incorporadas
las prescripciones generales de los contratos y las de la compraventa civil.
1
El fallo que contiene ese considerando fue sancionado por la Corte
Suprema.
La diferencia esencial que existe entre el contrato de venta propia-
mente tal y la expropiacin por causa de utilidad pblica, consiste en que
aqulla es siempre el resultado de la libre y espontnea voluntad de los
contratantes, en tanto que sta, en todo caso, participa del carcter de un
acto forzado, porque sea que el expropiado se allane o no a aceptar la
expropiacin, se realizar siempre.
Segn esto, podemos denominar esta especie de venta, venta forzada,
en contraposicin a venta voluntaria o meramente contractual. El mismo
nombre da Pothier a la expropiacin por causa de utilidad pblica.
2
El fundamento de este acto no es sino la utilidad pblica, o sea la
utilidad general del Estado. De ah que prevalezca sobre el inters privado
del propietario. Es una de las limitaciones que tiene el derecho de propie-
dad establecida en inters de la colectividad, limitacin que, por referirse
a un derecho garantido por la Constitucin Poltica del Estado, tiene ne-
cesariamente que sealarse en ella. Por esto, su origen y fundamento se
encuentran en el Derecho Pblico.
A esto se debe el carcter netamente pblico que tiene este acto; lo
que hace que sea reglamentado por principios y leyes muy diversos de los
que reglan el contrato de venta entre los particulares.
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 432.
2
Oeuvres, tomo III, nm. 511, pg. 201.
61
Naturalmente, esos principios y leyes no pueden ir hasta el extremo de
variar la naturaleza misma del contrato de venta que, en el fondo, contie-
ne la expropiacin, porque de ser as, sta no existira. En la expropiacin
concurren los requisitos que constituyen la esencia de la venta. Lo nico
que se modifica es la manera como se genera y se perfecciona el contrato,
se modifica la forma externa del acto, las solemnidades que deben acom-
paarlo. Tambin se altera el modo cmo se efecta la tradicin del domi-
nio de la propiedad expropiada, para lo cual se crea un modo especial de
adquirir el dominio.
Son los principios de Derecho Pblico establecidos por la Constitucin
Poltica del Estado en su artculo 10, nmero 5 y por la ley de expropiacio-
nes de 18 de junio de 1857, los que reglamentan y establecen la manera
de celebrarse esta venta. Slo las formalidades y requisitos que all se men-
cionan son indispensables para que se perfeccione la expropiacin, for-
malidades que, por arrancar su fuerza de la Constitucin y de leyes
especiales, tienen tanto valor y eficacia que hacen innecesaria la escritura
pblica aun en los casos en que la ley la requiere. En otros trminos, las
formalidades que acompaan y generan la expropiacin tienen el mismo
efecto que la escritura pblica, es decir, bastan por s solas para perfeccio-
nar esa venta ante la ley.
Los requisitos necesarios para que pueda verificarse la expropiacin
son dos, a saber: 1) una ley que declare de utilidad pblica la propiedad
que va a expropiarse, y 2) que se pague previamente al dueo la indemni-
zacin que se ajustare con l o se avaluare a juicio de hombres buenos.
En buenas cuentas, el nico de estos requisitos que modifica las reglas
del Derecho privado es el primero, o sea la ley que declara la utilidad
pblica. El segundo no es sino uno de los elementos esenciales de este
contrato, el precio. En cuanto a la manera de fijarlo, no se introduce tam-
poco ninguna novedad a los principios del Cdigo Civil, que disponen
que aqul pueden sealarlo las partes o un tercero que ellas nombren. La
innovacin al respecto consiste en que ese tercero deber fijar el precio
siempre que las partes no se avengan, tercero que en este caso son tres
hombres buenos, cuyo nombramiento lo hace la autoridad administrativa
(art. 2 de la ley de 1857). El verdadero requisito generador de la expro-
piacin es la ley, que viene a reemplazar a la escritura pblica. El precio
que se paga al expropiado es tambin un requisito indispensable para su
realizacin; pero, ya vimos que sin precio no puede haber venta y como
aqulla es una venta, resulta que si falta el precio, no puede existir la
expropiacin.
Los requisitos esenciales de la expropiacin son, en resumen, la cosa
que se expropia, el precio que se fija en la forma indicada y la ley que
declara la utilidad pblica, es decir, ms o menos, los mismos elementos
de toda venta.
50. La expropiacin se perfecciona cuando se cumplen en la forma que
hemos sealado los dos requisitos necesarios para su existencia: la ley que
declara la utilidad pblica y el pago de la indemnizacin convenida con la
62
parte o en su desacuerdo, fijada por hombres buenos. En ese momento
queda el acto perfecto y completo, sin que sea menester, para su validez el
otorgamiento de la escritura pblica en el caso de tratarse de bienes races
o de bienes cuya venta requiera esa solemnidad. La ley, en este caso, apar-
te de ser la causa generadora de la expropiacin, aparte de servir de ttu-
lo, sirve tambin de modo de adquirir y desempea as el rol de los dos
actos que son indispensables en toda venta para que el comprador llegue
a ser dueo de la cosa comprada.
La escritura pblica est suplida aqu por la ley y no es necesaria, aun-
que se trate de bienes races, no obstante que el artculo 1094 del Cdigo
de Procedimiento Civil establece que, una vez consignado el valor de la
expropiacin o entregado ste al propietario, deber otorgarse dentro de
segundo da la respectiva escritura. Esta disposicin no da a este instru-
mento el carcter de requisito ni de formalidad esencial para la validez del
acto, ni se exige tampoco en atencin a su naturaleza, sino para fines
reglamentarios del procedimiento que seala ese Cdigo.
La jurisprudencia es uniforme en este sentido. La Corte Suprema, es-
tudiando la manera como se perfecciona la expropiacin, dice:
Considerando: 1. Que est establecido por el Tribunal sentenciador, como he-
chos de la causa, que los sitios embargados a C, cuyo dominio deriva de don J.L.,
son los mismos que el Fisco expropi para la canalizacin del Mapocho y previos
los trmites correspondientes pag su precio al referido L, antes de la fecha del
otorgamiento de la escritura de venta que hizo a uno de los antecesores de L; 2.
Que la Constitucin, en el artculo 10, asegura a todos los habitantes de la Rep-
blica los derechos que corresponden a todos los individuos en razn de su propia
naturaleza, a fin de impedir que las autoridades constituidas puedan limitarlos o
atropellarlos impunemente; 3. Que el nmero 5 de dicho artculo consagra la
inviolabilidad de todas las propiedades, y sin que nadie pueda ser privado de la de
su dominio, ni de una parte de ella, por pequea que sea, o del derecho que a
ella tuviere, sino en virtud de sentencia judicial; salvo que la utilidad del Estado
exija el uso o enajenacin de alguna; 4. Que la primera limitacin, o sea, la
privacin de la propiedad por sentencia judicial, establecida en favor de los dere-
chos de terceros, se rige por las disposiciones de la ley comn que regla los dere-
chos y obligaciones de las personas y de sus bienes; 5. Que la segunda limitacin,
o sea, la expropiacin por utilidad del Estado, establecida en consideracin al
inters general, entra por completo en el dominio del derecho pblico y se rige
por las disposiciones que la misma constitucin determina; 6. Que aquella dispo-
sicin establece tambin los nicos requisitos para verificar la expropiacin, los
cuales son: que la utilidad del Estado, calificada por una ley, exija el uso o enaje-
nacin de alguna: lo que tendr lugar dndose previamente al dueo la indemni-
zacin que se ajustare con l, o se avaluare a juicio de hombres buenos; 7. Que
establecidos en esta forma los requisitos para llevar a cabo la expropiacin o sean:
la ley que declara la utilidad pblica y el pago de la indemnizacin convenida con
la parte, o en su desacuerdo, fijada por hombres buenos, el acto queda completo y
perfecto y, por consiguiente, terminado, sin que sea menester, para su validez, el otorgamien-
to de escritura pblica, en caso de ser bienes races los expropiados, ni para los efectos de
la tradicin, su inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races; 8.
Que si bien el artculo 1094 del Cdigo de Procedimiento Civil ordena el otorga-
miento de escritura pblica, no lo establece como requisito o formalidad del acto
63
en consideracin a l, sino para fines reglamentarios del procedimiento sealado
por el mismo Cdigo; 9. Que, en consecuencia, al declarar la sentencia recurrida
el dominio del Fisco en los sitios materia de la tercera, y mediante la expropia-
cin verificada con arreglo a la ley y previo el pago de la indemnizacin respectiva
sin haberse otorgado escritura pblica, ni verificdose su inscripcin en el Regis-
tro del Conservador de Bienes Races, ha aplicado correctamente las disposiciones
legales pertinentes; y no existen, por consiguiente, las infracciones legales que se
hacen valer en el escrito de formalizacin del recurso.
1
En cuanto al alcance que este fallo da a la disposicin del artculo 1094
del Cdigo de Procedimiento Civil, lo encontramos muy acertado. Si la
disposicin constitucional que fij las solemnidades y el modo de perfec-
cionarse la expropiacin no seal entre ellas la escritura pblica, no pue-
de una ley posterior cuyo papel es, por lo dems, desarrollar el precepto
contenido en la Constitucin, crear nuevas formalidades. De ah que si
sta no la estableci como requisito de la expropiacin el Cdigo de Pro-
cedimiento Civil no puede tampoco conferirle ese carcter. Por eso el va-
lor que la Corte Suprema da a su otorgamiento guarda conformidad con
los principios que rigen la materia.
En resumen, la solemnidad especial del contrato de venta, en caso de
expropiacin por causa de utilidad pblica, es la ley que declara esa utili-
dad que basta, por s sola, para generar el contrato, con lo cual hace inne-
cesario el otorgamiento de la escritura pblica en caso de que sean
inmuebles los bienes expropiados. En otros trminos, la ley hace aqu las
veces de tal escritura.
2 Grupo. Solemnidades especiales accesorias
51. Estas solemnidades pueden dividirse en cinco categoras diversas. Por
lo general, no son un requisito esencial del contrato de venta mismo, sino
que lo acompaan en ciertos casos para dar mayores garantas a las perso-
nas a quienes pertenecen los bienes que son objeto de ese contrato y para
evitar que se les cause algn perjuicio. Su papel es, pues, de ordinario,
precaver el fraude. De ah que no se exijan en atencin a la naturaleza del
contrato que existe sin ellas, sino en consideracin al estado o calidad de
las personas que lo celebran; por cuyo motivo su omisin produce, casi
siempre, la nulidad relativa de la venta. Hay casos, sin embargo, en que
ella acarrea la nulidad absoluta, como vamos a verlo, y otros en que no da
margen a la nulidad y slo puede subsanarse dentro del juicio en que se
origin, como ocurre con las ventas forzadas.
Trataremos de estudiar rpidamente sus diversas categoras.
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIII, sec. 1, pg. 232. Vase en el mismo sen-
tido y del mismo Tribunal: sentencia 1.741, pg. 9, Gaceta 1901, tomo II; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo II, sec. 1, pg. 325.
64
52. a) VENTAS FORZADAS ANTE LA JUSTICIA. Tienen lugar siempre que un
tribunal ordena la venta de los bienes del deudor a peticin de sus acree-
dores, a fin de pagarse con su producido. Nuestro Cdigo de Procedi-
miento Civil contempla cuatro casos en los cuales se verifica la venta forzada
y son:
1) En los juicios ejecutivos de mayor cuanta referentes a las obliga-
ciones de dar. Quedan comprendidas tambin en este nmero las eje-
cuciones relativas a obligaciones de dar que sean consecuencia de una
obligacin de hacer segn el artculo 567 del Cdigo de Procedimiento
Civil; y los juicios ejecutivos que, en conformidad al artculo 932 del
mismo Cdigo, se dirijan contra el tercer poseedor de una finca acen-
suada o hipotecada, cuando ste no pague o no abandone la finca ma-
teria de la accin.
2) En los juicios ejecutivos de menor cuanta.
3) En los juicios de concurso necesario y voluntario, a los cuales se
aplican las disposiciones del juicio ejecutivo, en lo relativo a la enajena-
cin de los bienes del concursado, segn los artculos 620 y 629 del Cdi-
go de Procedimiento Civil.
4) En los juicios de quiebra que, en este punto, se rigen por las mismas
disposiciones aplicables a la enajenacin de los bienes del concursado,
segn el artculo 897 de ese Cdigo.
El Cdigo de Comercio tambin seala algunos casos de venta forzada
y son:
5) En las ejecuciones contra las naves (artculo 847).
6) Cuando la nave se vende por encontrarse en estado de innavegabili-
dad (artculo 845).
Finalmente, el Cdigo de Minas seala otros dos casos de ventas forza-
das, a saber:
7) Cuando la mina se vende por falta de pago de la patente (artculos
134 y 135).
8) Cuando se sigue una ejecucin sobre los minerales existentes extra-
dos de la mina (artculo 155).
53. 1. Juicios ejecutivos por obligaciones de dar. Pueden venderse en estos jui-
cios todos los bienes del deudor, sean muebles o inmuebles, corporales o
incorporales, salvo aquellos que expresamente excepta el artculo 466
del Cdigo de Procedimiento Civil y las minas que, segn el artculo 155
del Cdigo de Minas, son inembargables.
Las formalidades de la venta forzada, en este caso, son diversas segn
se refiera a muebles o inmuebles.
Los muebles se vendern al martillo, siempre que sea posible, sin nece-
sidad de tasacin, debiendo anunciarse la venta por avisos publicados cua-
tro veces, por lo menos, en un diario del departamento y por carteles que
deben fijarse durante ocho das en el oficio del secretario. Iguales publica-
ciones se harn en el departamento en que estuvieren situados estos bie-
nes, si no fuere el mismo que aqul en que se sigue el juicio (artculos 503
y 510 del Cdigo de Procedimiento Civil). Si los bienes son fcilmente
65
corruptibles o de difcil conservacin, se vendern con autorizacin judi-
cial y sin necesidad de tasacin previa (artculo 504).
Si son inmuebles, hay que llenar tres solemnidades: a) la tasacin he-
cha por peritos nombrados por el tribunal; b) los avisos y carteles que sea-
lan el da y hora de la subasta, debiendo publicarse los primeros en uno o
ms diarios del departamento durante cuatro veces y debiendo fijarse los
segundos, en el oficio del secretario durante veinte das. Si los bienes estu-
vieran situados en otro departamento, el remate se anunciar tambin en
l, por el mismo tiempo y en la misma forma (artculo 510); y c) el remate o
pblica subasta realizado el da y hora sealados al efecto ante el juez que
conoce del juicio o ante el juez del departamento en que estuvieren situa-
dos si as se decretare y del cual debe levantarse el acta correspondiente
(artculos 506, 507, 509 y 510). Si el primer remate no se efectuare, esas
solemnidades sern las que seala el artculo 523, o sea, se rebajarn a la
mitad los plazos fijados para los avisos y carteles, salvo la excepcin all
establecida.
54. 2. Juicios ejecutivos de menor cuanta. En estos juicios, las solemnidades de
la venta son las que seala el artculo 877 del Cdigo de Procedimiento
Civil, a saber: a) tasacin de los bienes embargados; b) publicacin de avisos
con quince das de anticipacin en un diario del departamento y fijacin de
carteles en la puerta del tribunal por igual tiempo; c) remate realizado ante
el juez con previa citacin de las partes. Como ese artculo no distingue
entre bienes muebles e inmuebles creemos que se aplica a unos y otros.
55. 3. Juicios de concurso. En stos se aplican las mismas reglas que rigen la
venta forzada en los juicios ejecutivos, de acuerdo con el artculo 620 del
Cdigo de Procedimiento Civil. De modo que nos remitimos a lo dicho en
el nmero 53.
56. 4. Juicios de quiebra. Se aplican en ellos, por lo que hace a la enajena-
cin de los bienes del fallido segn el artculo 897 del Cdigo de Procedi-
miento Civil, las disposiciones que rigen en el concurso y que son las mismas
del juicio ejecutivo, a que ahora nos referimos.
57. El efecto que produce la omisin de alguna de las formalidades men-
cionadas, tales como la tasacin, los avisos y carteles, etc., no es la nulidad
del remate, porque no hay ley alguna que sancione esa infraccin con la
nulidad. Esas formalidades no se exigen en atencin a la naturaleza del
contrato de venta, no forman parte del mismo; son nicamente requisitos
exigidos por la ley procesal para la ritualidad del juicio. De ah que no les
sean aplicables las disposiciones de la ley civil relativas a la nulidad sino las
disposiciones de la misma ley procesal y entre stas, como se ha dicho, no
hay ninguna que sancione su omisin con ese efecto.
La infraccin de alguna de esas solemnidades slo da margen para
interponer los recursos legales que establece el Cdigo de Procedimiento
Civil y que deben hacerse valer dentro del mismo juicio.
66
En consecuencia, si se omiten las formalidades antes mencionadas,
slo podr reclamarse de esta omisin interponiendo los recursos crea-
dos por ese Cdigo, con tal que se hagan valer en el mismo litigio. Pero
en ningn caso, puede pedirse la nulidad del acto en juicio separado
con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil sobre la nulidad de los
contratos.
La jurisprudencia es uniforme al respecto. As, la Corte Suprema, en
un interesantsimo fallo, dice:
7. La tasacin pericial, la fijacin de carteles y publicacin de avisos en los diarios,
no son formalidades propias de la naturaleza del contrato de venta y si se exigen
como necesarias en el juicio ejecutivo para proceder a la enajenacin forzada
de los bienes embargados es a ttulo de actuaciones o diligencias del proceso,
con el fin de dar garantas al deudor de que sus derechos no puedan ser me-
noscabados en el acto de verificarse la subasta; y, por consiguiente, si esas ac-
tuaciones o trmites del proceso no se llevan a cabo en una forma correcta faltndose a
la ritualidad que la ley ha sealado para el caso, la parte agraviada ha debido reclamar
oportunamente dentro del mismo juicio para que se enmiende o corrija el procedimiento,
entablando los recursos legales establecidos por la ley, si fuere desoda; 8. Que los
juicios careceran de objeto y no llenaran sus propsitos si se admitiera que
no obstante los plazos y trminos establecidos por la ley para la ritualidad de
las contiendas jurdicas y a pesar de los recursos especiales que ella otorga a
las partes con el fin de que puedan discutir en forma correcta sus derechos y
llegar a la solucin definitiva, pudieran todava, concluido el juicio por todos
sus trmites, quedar esos derechos en una condicin incierta y subordinados,
como lo pretende el recurrente, al lapso de treinta aos que para sanear la
nulidad absoluta establece el Cdigo Civil, o al plazo de veinte aos en que
prescriben las acciones ordinarias, como si las actuaciones judiciales de los
procesos estuvieran sometidas al Cdigo Civil y no al de Enjuiciamiento, que
es la ley especial que debe prevalecer.
1
2
y de Valdivia
3
se han pronun-
ciado en el mismo sentido en varias ocasiones.
58. El Cdigo de Procedimiento Civil introdujo una modificacin a las
reglas del contrato de venta en lo relativo a sus solemnidades y es la del
artculo 516 que dice: El acta de remate de la clase de bienes a que se refiere el
inciso 2 del artculo 1801 del Cdigo Civil se extender en el Registro del Secretario
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI, sec. 1, pg. 206 o sentencia 1.055, pg.
569, Gaceta 1912, tomo II.
2
Sentencia 737, pg. 1257, Gaceta 1911, tomo I (omisin de tasacin, carteles y avi-
sos). Sentencia 1.395, pg. 1149, Gaceta 1911, tomo II (omisin de avisos). Sentencia de 11
de octubre de 1913 suscrita por los ministros seores J. C. Herrera, A. Bezanilla y Salinas y
publicada en Las Ultimas Noticias del mes de octubre o noviembre de ese ao. Sentencia de
3 de abril de 1913 suscrita por los ministros seores A. Bascun, V. Risopatrn y F. Urza y
publicada en Las Ultimas Noticias de ese mes (omisin de avisos y carteles). Sentencia 576,
pg. 1863, Gaceta 1913 (omisin de la tasacin). Sentencia 287, pg. 903, Gaceta 1913 (omi-
sin de carteles).
3
Sentencia 1.075, pg. 608, Gaceta 1912, tomo II (omisin de carteles y avisos).
67
que interviniere en la subasta, y ser firmada por el juez, el rematante y el secretario.
Esta acta valdr como escritura pblica para el efecto del citado artculo del Cdigo
Civil; pero se entender sin perjuicio de otorgarse dentro de tercer da la escritura
definitiva con insercin de los antecedentes necesarios y con los dems requisitos
legales. Y el artculo 518 agrega que el Conservador de Bienes Races no
admitir para los efectos de la inscripcin sino la escritura definitiva de la
compraventa, que ser suscrita por el rematante y por el juez, como repre-
sentante legal del vendedor. Iguales disposiciones rigen en los juicios de
menor cuanta, salvo pequeas modificaciones de detalle (artculo 879).
En conformidad a la disposicin legal transcrita, es el acta de remate la
que perfecciona ante la ley la venta forzada, pues sta se reputa celebrada
desde que aquella se otorga. Hay aqu una manifiesta innovacin a la regla
del artculo 1801 del Cdigo Civil, puesto que segn ste la venta de bie-
nes races no se considera perfecta ante la ley mientras no se extienda la
escritura pblica y en este caso, sin embargo, el contrato se considera tal,
aun sin que se otorgue esa escritura, por el hecho de extenderse el acta
mencionada.
1
El objeto de esta disposicin, que ha alterado en forma sustancial la
disposicin del Cdigo Civil, no fue otro que evitar los inconvenientes que
presentaba el antiguo sistema. Como en ste esa acta no produca efecto
alguno, ocurra muchas veces que el rematante se arrepenta de la compra
y se negaba a firmar la escritura de venta sin que hubiera modo de obligar-
lo a ello. Esto perjudicaba al deudor, desde que era menester una nueva
subasta, lo que haca incurrir en nuevos gastos. Esos inconvenientes se
obviaron con la disposicin del artculo 516 que considera la venta forzada
como vlida y perfecta ante la ley desde que se otorga y suscribe el acta de
remate.
2
Esta acta sirve para dejar perfecto el contrato, pero no para los efectos
de hacer efectivas las obligaciones que de l nacen. El subastador slo
puede hacer efectiva la entrega de la cosa mediante la escritura pblica,
que es el nico documento en virtud del cual se puede efectuar la inscrip-
cin en el Registro del Conservador. Y mientras sta no se otorgue y no se
inscriba, el subastador no tiene ningn derecho sobre la cosa, que aun
pertenece al vendedor.
3
De aqu que el artculo 516 obligue al otorga-
miento de la respectiva escritura dentro de tercero da. El acta de remate
es ineficaz para este objeto y fuera de servir como modo de perfecciona-
miento del contrato no desempea ningn otro papel.
59. Dos consecuencias derivan del carcter de solemnidad generadora del
contrato que el artculo 516 del Cdigo de Procedimiento Civil atribuye al
1
Sentencia de 25 de octubre de 1905 de la Corte de Apelaciones de Santiago, publica-
da en El Mercurio del 12 de noviembre de 1905; sentencia 1.000, pg. 395, Gaceta 1905, tomo
II; sentencia 1.298, pg. 1141, Gaceta 1910, tomo II (considerando 6).
2
TORO y ECHEVERRA, Cdigo de Procedimiento Civil anotado, pg. 471.
3
Sentencia 665, pg. 1076, Gaceta 1906, tomo II.
68
acta mencionada y son: a) mientras el subastador no la firme no hay venta
y en consecuencia, puede desistirse del remate sin que, por ello, deba
indemnizacin alguna; y b) una vez suscrita esa acta no puede desistirse
del contrato y el vendedor puede obligarlo a que suscriba la respectiva
escritura.
La primera de estas consecuencias no es sino la aplicacin de las re-
glas generales que rigen los contratos solemnes, que no se perfeccionan
ni producen obligacin alguna mientras no se otorgue la solemnidad
respectiva. Como en este caso, sta es el acta de remate, resulta que no
hay contrato en tanto no se extienda y antes que as se haga, los contra-
tantes pueden desistirse sin estar obligados a indemnizar perjuicios. As
lo han resuelto en varias ocasiones las Cortes de Apelaciones de Santia-
go
1
y de Talca.
2
60. La segunda consecuencia fluye tambin de la disposicin legal trans-
crita, en virtud de que todo contrato, una vez perfeccionado, da accin
para exigir su cumplimiento. Desde que la venta se reputa perfecta por la
suscripcin de esa acta, es claro que de ella nacen las acciones inherentes
a su naturaleza. Una de esa acciones es la relativa a exigir el cumplimiento
mismo de la convencin, o sea el otorgamiento de la escritura correspon-
diente. Y esta accin puede hacerse valer por la va ejecutiva, puesto que
dicha acta es un ttulo ejecutivo. As ha sido fallado recientemente por la
Corte de Apelaciones de Santiago.
3
61. 5 Juicios ejecutivos sobre naves. Segn el artculo 847 del Cdigo de Co-
mercio, el remate judicial de las naves que se haga a consecuencia de un
juicio se har con la forma y solemnidades establecidas para las ventas
judiciales, salvo las modificaciones all establecidas. Estas consisten en que
se anuncie previamente la venta durante dieciocho das por medio de car-
teles y avisos en los peridicos. Los carteles sern fijados en los sitios acos-
tumbrados del lugar del juicio, en el puerto donde se encuentra la nave, si
ste fuere distinto de aqul y en la puerta principal de la Gobernacin
Martima. La fijacin de carteles y la publicacin de los avisos se harn
adems constar en el expediente respectivo, so pena de nulidad.
Luego, las modificaciones se refieren nicamente a los avisos y carte-
les; respecto de la forma de la subasta, del acta de remate, etc., se siguen
las reglas del juicio ejecutivo.
Las formalidades que este artculo seala para la venta de las naves se
refieren no slo a las ventas que se hagan por crditos contrados por
1
Sentencia de 25 de octubre de 1905 suscrita por los ministros seores Mora, Larran
Zaartu y Reyes Solar y publicada en El Mercurio del 12 de noviembre de 1905; sentencia
186, pg. 331, Gaceta 1911, tomo I; sentencia 559, pg. 932, Gaceta 1911, tomo I.
2
3
Sentencia de 14 de octubre de 1916, suscrita por los ministros seores Lagos, Bezani-
lla y Risopatrn, publicada en Las Ultimas Noticias de los meses de octubre o noviembre de
ese ao.
69
ellas, sino que se aplican siempre que su enajenacin judicial sea necesaria
por cualquier motivo, pues se han establecido en atencin a la naturaleza
misma de las naves y no a las causas que puedan originar su venta por
medio de la justicia. Esta doctrina ha sido establecida por un fallo de la
Corte de Apelaciones de Iquique.
1
62. 6. Venta de una nave por encontrarse en estado de innavegabilidad. Segn
el artculo 845, la venta se har en este caso en la forma sealada para las
ventas judiciales, por cuya razn nos remitimos a lo dicho en el prrafo
anterior.
63. Qu efectos produce la omisin de las formalidades prescritas por el
artculo 847 del Cdigo de Comercio en las ventas judiciales de naves? De
los propios trminos de ese artculo que sanciona con la nulidad esa omi-
sin y de la circunstancia de ser exigidas por una ley sustantiva, resulta que
se han establecido en atencin a la naturaleza del acto mismo, por cuya
razn acarrea la nulidad absoluta de la enajenacin de acuerdo con el
artculo 1682 del Cdigo Civil. Por lo tanto, omitida alguna de esas forma-
lidades, la venta de la nave es nula absolutamente y podr reclamarse de
este vicio con arreglo a las disposiciones generales que el Cdigo Civil ha
establecido acerca de la accin de nulidad. La misma opinin aparece
sustentada en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique.
2
64. 7. Venta de una mina por falta de pago de la patente. Segn el artculo 135
del Cdigo de Minas, en el remate que se haga de una mina por falta de
pago de la patente deben llenarse las siguientes formalidades: a) se publi-
carn avisos por cinco veces en un peridico del departamento o, en su
defecto, se fijarn carteles que indiquen el da del remate; y b) el remate
se har entre los cuarenta y cuarenta y cinco das contados desde la fecha
de la primera publicacin del aviso.
Slo esos requisitos deben llenarse en estas ventas. Luego, no son ne-
cesarias ni la tasacin de las minas que se enajenan ni tampoco la notifica-
cin al dueo de stas. As lo ha declarado la Corte Suprema, fundada en
que el Cdigo de Procedimiento Civil no ha derogado en esta materia al
Cdigo de Minas.
3
Este mismo tribunal ha establecido que no se requiere
para esta venta que los avisos deban contener el nombre de los dueos de
las minas, pues no importan un requerimiento sino un simple medio de
publicidad para hacer saber el remate a todos aquellos que pudieran tener
inters en la subasta.
4
El mismo fallo ha declarado que las actas de remate de minas que no
hayan pagado patente deben extenderse en el registro del secretario que
1
2
3
4
70
actu en la subasta, en conformidad con el artculo 516 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
65. Las disposiciones establecidas por el artculo 135 del Cdigo de Mine-
ra para la venta de las minas que no hayan pagado la patente no constitu-
yen un juicio propiamente dicho sino un procedimiento especialsimo que
se rige por dicho Cdigo y no por el de Procedimiento. Adems, la forma
imperativa empleada por ese artculo al disponer que el remate deber te-
ner lugar entre los cuarenta y los cincuenta das contados desde la prime-
ra publicacin del aviso, importa una verdadera prohibicin para que el
remate se efecte antes de los cuarenta das ni despus de los cincuenta
contados desde la fecha del aviso expresado; y como segn el precepto del
artculo 10 del Cdigo Civil son nulos y de ningn valor los actos que la
ley prohbe, resulta que el remate efectuado antes o despus de esa poca
es nulo. Esta nulidad es, en consecuencia, absoluta, porque se trata de
requisitos exigidos en atencin a la naturaleza del acto o contrato; luego,
puede hacerse valer en un juicio aparte y en conformidad a las disposicio-
nes del Cdigo Civil que reglan la nulidad. Tal es la doctrina consignada
en un fallo de la Corte de Apelaciones de La Serena que aceptamos en
todas sus partes.
1
66. 8. Venta, a consecuencia de un juicio ejecutivo, de los minerales existentes
extrados de la mina. El artculo 155 del Cdigo de Minas que autoriza el
embargo y venta forzada de estos, nada dispone acerca de la forma en que
debe hacerse, por cuya razn creemos que le son aplicables las reglas que
el Cdigo de Procedimiento establece para las ventas judiciales de los bie-
nes muebles, desde que los minerales extrados de la mina tienen este
carcter (artculos 503 y 510 del Cdigo de Procedimiento Civil).
2
67. b) VENTA DE BIENES COMUNES O HEREDITARIOS. Las solemnidades creadas
por la ley para estas ventas y que se aplican tanto a las de inmuebles como
a las de muebles, por cuanto la ley habla de bienes comunes, sin distin-
guir entre unos y otros, son: a) la tasacin del bien que va a subastarse,
pudiendo omitirse, sin embargo, en los casos que seala el artculo 813
del Cdigo de Procedimiento Civil; b) la publicacin de avisos; y c) la subasta
pblica en presencia del juez partidor.
Dos observaciones debemos hacer sobre la publicacin de avisos. El
artculo 814 del mismo Cdigo no seala el tiempo por el cual deben
publicarse ni el nmero de los mismos, como tampoco si deben o no fijar-
se carteles cuando en la particin no hay menores. De ah que algunos
creen que deben observarse las reglas prescritas por el artculo 510 del
Cdigo de Procedimiento Civil. Si en la particin hay menores, los avisos
se publicarn por cuatro veces a lo menos, mediando entre la primera
1
Sentencia 256, pg. 425, Gaceta 1906, tomo I.
2
Vase nmero 53.
71
publicacin y el da del remate un espacio de tiempo que no baje de vein-
te das; y se fijarn carteles, por todo ese tiempo, en la oficina del actuario.
El acta de remate se extender con arreglo al artculo 516 del Cdigo
citado; debiendo tenerse presente adems lo dispuesto en el artculo 815
del mismo Cdigo.
68. La omisin de estas formalidades, como que son establecidas por la
ley procesal para la ritualidad del juicio, no vicia de nulidad la enajena-
cin. De ella slo puede reclamarse dentro del mismo juicio por medio de
los recursos legales, pero en ningn caso valindose de la accin civil de
nulidad deducida en otro juicio. La jurisprudencia es uniforme sobre el
particular.
1
69. c) VENTA DE BIENES PERTENECIENTES A PERSONAS RELATIVAMENTE INCAPA-
CES. Las solemnidades que, por regla general, acompaan a estas ventas
son: a) la autorizacin judicial que debe darse con conocimiento de causa y,
en muchos casos, siempre que haya necesidad o utilidad manifiesta; y b) la
pblica subasta.
Estas solemnidades son necesarias, ordinariamente, para la venta de
los inmuebles; rara vez se exigen en la de bienes muebles.
La manera de hacer efectivos estos requisitos est sealada en los Ttu-
los XI y XII del Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil.
La autorizacin judicial debe solicitarse ante el juez del lugar en que
estn situados los inmuebles, quien, antes de concederla, debe or el dicta-
men del Defensor respectivo.
En cuanto a la pblica subasta se efecta ante el juez de letras que
corresponda en la forma y con los requisitos que sealan los artculos 813
y 814 del Cdigo de Procedimiento Civil al cual se remite el artculo 1067
del mismo Cdigo. Segn esto, los bienes sern tasados previamente por
peritos y se publicarn avisos por cuatro veces, a lo menos, mediando en-
tre el primero y el remate un espacio que no baje de veinte das y se
fijarn carteles por aquel tiempo en la oficina del actuario. Las disposicio-
nes de los artculos 515 y 518 de ese Cdigo relativas al valor que tiene el
acta de remate son tambin aplicables en este caso, siendo de advertir que
en estas ventas la escritura definitiva ser suscrita por el propietario de los
bienes o por su representante legal, si fuere incapaz.
Para determinar los casos en que se exigen estas solemnidades en nues-
tra legislacin, haremos dos grupos: uno de los inmuebles y otro de los
muebles.
I. INMUEBLES. A) Deben observarse ambas solemnidades en las ventas
de bienes races pertenecientes:
1
Sentencia 737, pg. 1257, Gaceta 1911, tomo I; sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago de 3 de diciembre de 1913 suscrita por los ministros seores Bascun, Risopa-
trn y Urza y publicada en Las Ultimas Noticias de ese mes; sentencia 576, pg. 1863, Gace-
ta 1913; sentencia 287, pg. 903, Gaceta 1913.
72
1) Al desaparecido, siempre que se verifique antes de concederse a
sus herederos la posesin definitiva de sus bienes (artculo 88 del Cdi-
go Civil).
2) Al menor habilitado de edad (artculo 303).
1
3) Al pupilo (artculos 393 y 394).
2
4) A la herencia yacente,
3
al ausente y al que est por nacer (artculos
484, 488 y 489).
B) Debe observarse slo la solemnidad de la autorizacin judicial, en
las ventas de bienes races pertenecientes:
1) Al hijo de familia, aunque sean los de su peculio profesional (artcu-
lo 255).
4
2) A las personas jurdicas (artculo 557).
3) A la mujer casada o separada de bienes; en este caso se requiere
tambin su consentimiento (artculo 1754).
5
Si la mujer es menor de edad,
algunas Cortes exigen que la venta se haga en pblica subasta;
6
segn otras
no es necesario.
7
La Corte de Apelaciones de La Serena ha declarado que
estas solemnidades deben llenarse igualmente so pena de nulidad en la
venta de los derechos hereditarios de la mujer, aunque no se sepa si hay o
no inmuebles en la sucesin.
8
4) Al marido que, por su ausencia o interdiccin, no puede adminis-
trar la sociedad conyugal (artculo 1759).
C) Debe observarse slo la pblica subasta, sin que sea necesario obte-
ner autorizacin judicial, en las ventas de bienes races que efecte el alba-
1
Sentencia 288, pg. 510, Gaceta 1911, tomo I; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
IX, sec. 1, pg. 139; sentencia de 5 de agosto de 1915 de la Corte de Apelaciones de San-
tiago dictada en el juicio de Garca Cruz con Rojas Arancibia.
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia tomo VI, sec. II, pg. 100; Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tomo VII, sec. 1, pg. 529; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg.
139; sentencia 2.919, pg. 1026, Gaceta 1894, tomo II.
3
4
Sentencia 1.933, pg. 818, Gaceta 1869; Sentencia 1.969, pg. 890, Gaceta 1875; Sen-
tencia 5.998, pg. 383, Gaceta 1881; sentencia 2.485, pg. 1380, Gaceta 1883; sentencia 1.501,
pg. 1058, Gaceta 1892, tomo I; sentencia 2.919, pg. 1206, Gaceta 1894, tomo II; Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 139.
5
tencia 220, pg. 247, Gaceta 1902, tomo I; sentencia 1.098, pg. 690, Gaceta 1909, tomo II;
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 2, pg. 129; Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo II, sec. 1 pg. 286; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1, pg. 320;
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1, pg. 348; Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo VI, sec. 2, pg. 14; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 436; Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 529; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
XII, sec. 1, pg. 381.
6
7
Sentencia 322, pg. 172, Gaceta 1885; sentencia 2.124, pg. 405, Gaceta 1892,
tomo II.
8
73
cea para pagar las deudas y legados (artculos 1293 y 1294 del Cdigo
Civil).
1
II. MUEBLES. A) Se requieren ambas solemnidades en las ventas de mue-
bles pertenecientes:
1) Al desaparecido (artculo 88).
2) Al pupilo (artculos 393 y 394), a la herencia yacente, al ausente y al
que est por nacer (artculos 484, 488 y 489), siempre que sean preciosos
o tengan valor de afeccin; no siendo necesarias ni una ni otra, por lo
tanto, en la de los muebles que no reconocen esas calidades.
2
B) Se requiere la pblica subasta, nicamente:
1) Si se trata de muebles que tengan valor de afeccin y que venda el
albacea para pagar las deudas y legados (artculos 1293 y 1294).
2) Si se trata de cosas al parecer perdidas cuyo dueo no haya apareci-
do (artculo 630).
3
70. Las solemnidades establecidas para las ventas de bienes del pupilo,
4
del ausente, de la herencia yacente,
5
del hijo de familia,
6
del habilitado de
edad
7
de la mujer casada o separada de bienes,
8
del desaparecido, del que
est por nacer y de las personas jurdicas se exigen en atencin al estado o
calidad de las personas. En consecuencia, su omisin produce nulidad re-
lativa y as lo han declarado los tribunales en los fallos que anotamos.
Por lo que hace a las ventas que haga el albacea sin cumplir con las
formalidades legales, la Corte de Apelaciones de Concepcin ha resuelto
1
2
Sentencia 453, pg. 664, Gaceta 1908, tomo I. La Corte de Apelaciones de Santiago
ha declarado que las acciones no son bienes muebles preciosos y por consiguiente, puede
venderlos vlidamente el curador sin cumplir con esas solemnidades: Revista de Derecho y Ju-
risprudencia, tomo VII, sec. 2, pg. 47.
3
Estos dos ltimos casos han sido colocados aqu, aunque no se refieren a bienes de
incapaces, por una razn de mtodo.
4
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 2, pg. 100; Revista de Derecho y Juris-
prudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 529; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1,
pg. 139.
5
6
Sentencia 1.969, pg. 890, Gaceta 1875; sentencia 1.501, pg. 1058, Gaceta 1892, tomo
I; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 139.
7
Sentencia 1.006, pg. 595, Gaceta 1907, tomo II; sentencia 288, pg. Gaceta 1911, tomo
II; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 139; sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago de 5 de agosto de 1915, dictada en el juicio de Garca Cruz con
Rojas Arancibia.
8
tencia 216, pg. 313, Gaceta 1909, tomo I; sentencia 1.098, pg. 690, Gaceta 1909, tomo II;
sentencia 220, pg. 247, Gaceta 1902, tomo I; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec.
1, pg. 348; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IV, sec. 2, pg. 43; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 436; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1,
pg. 529; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 381; sentencia 840, pg.
269, Gaceta 1906, tomo II; sentencia 785, pg. 143, Gaceta 1906, tomo II.
74
que son nulas absolutamente, fundada en que se exigen en atencin a la
naturaleza del acto y en el carcter prohibitivo de la disposicin legal.
1
La omisin de estas solemnidades en la venta de las cosas al parecer
perdidas no la anula; slo acarrea las sanciones que seala el artculo 631
del Cdigo Civil.
71. Nada impide que un mayor de edad o una persona que no est obliga-
da a cumplir esas solemnidades en la venta de sus bienes se allane a efec-
tuarlas, es decir, que publique avisos por el tiempo que ordena la ley, que
haga tasar previamente los bienes que van a subastarse y por ltimo, que
haga la venta en pblica subasta. Toda persona puede vender sus bienes
en la forma que mejor le plazca, ya que en eso consiste el derecho de
propiedad y no existiendo, por otra parte, disposicin alguna que prohba
obrar as a un individuo no se ve inconveniente para que proceda en esa
forma, desde que en derecho privado, puede hacerse todo lo que la ley no
prohbe expresamente.
Eso s que, en tal evento, la omisin de esas solemnidades no viciara el
acto de nulidad, por cuanto no se trata de requisitos exigidos por la ley,
sino creados por la voluntad del vendedor, quien, naturalmente, no ha
entendido darles el carcter de esenciales.
Lo que en ningn caso podra hacerse, tratndose de bienes de perso-
nas respecto de las cuales no se exigen esas formalidades, sera proceder a
esa venta con autorizacin judicial o ante el Juez de Letras respectivo,
porque segn el artculo 2 de la Ley de Organizacin y Atribuciones de
los Tribunales, el poder judicial interviene en los actos no contenciosos
cuando una ley expresa requiere su intervencin. En este caso no hay
ninguna ley que faculte al juez para autorizar la enajenacin e intervenir
en ella. Por consiguiente, el juez a quien se la pidiera, tendra que decla-
rarse incompetente.
72. d) VENTA DE BIENES DADOS EN PRENDA O HIPOTECA. Segn el artculo
2397 del Cdigo Civil el acreedor prendario tiene derecho para pedir que
la prenda del deudor moroso se venda para pagarse con su producido.
Esta venta, cuando el valor de la prenda excede de ciento cincuenta pesos,
debe hacerse en pblica subasta, con autorizacin judicial pudiendo ser
admitidos en ella el acreedor y el deudor. Slo a falta de postura admisible
podr pedir el acreedor que la prenda sea avaluado por peritos y se le
adjudique hasta concurrencia de su crdito.
2
La Corte de Apelaciones de
Valparaso ha resuelto que el ejercicio de este derecho no est sometido a
otros trmites y diligencias que los sealados por esos artculos y que, en
consecuencia, basta pedir al juez que autorice la venta y que sta se haga
1
2
Si la prenda vale menos de ciento cincuenta pesos, el juez puede adjudicarla al acree-
dor, a peticin suya, por su tasacin, sin que se proceda a subastarla (artculo 2400 del C-
digo Civil).
75
en pblica subasta para que se entienda llenada esa exigencia.
1
Segn el
artculo 2424 del Cdigo Civil, la disposicin del artculo 2397 ya mencio-
nada se aplica a la hipoteca.
73. La omisin de estas formalidades vicia de nulidad absoluta la venta
que se haga de la cosa dada en prenda o hipoteca, pues no se trata aqu de
formalidades procesales, sino de la manera de hacer valer los derechos
inherentes al contrato mismo; forman parte de ste, se exigen en atencin
a su naturaleza y no al estado o calidad de las personas y caen, por lo
tanto, dentro de la disposicin del artculo 1682 del Cdigo Civil.
El deudor no puede renunciarlas y la clusula en que se estipule esa
renuncia no vale nada. Tampoco puede estipularse que el acreedor tenga
la facultad de disponer en otra forma de la cosa dada en prenda o hipote-
ca o de apropirsela por medios diversos de los indicados. Se trata, pues,
de un acto prohibido por la ley, que si llega a celebrarse, es nulo, de acuer-
do con el artculo 10 del Cdigo Civil.
Por este motivo, el acreedor no puede, ni aunque el deudor lo auto-
rice, vender en venta privada la cosa dada en prenda o en hipoteca, ni
quedarse con ella, como tampoco solicitar su adjudicacin sin que an-
tes sea tasada y sin que ocurra el evento que seala el artculo 2397. Es
decir, slo puede adquirir vlidamente la prenda o la cosa hipotecada,
si no habiendo postura admisible, se le adjudica, previa tasacin por
peritos. Y si as no ocurre, el acto es nulo absolutamente. La jurispru-
dencia es uniforme al respecto. As, la Corte de Apelaciones de Santia-
go declar sin ningn valor la clusula por la cual se estableca que si
el deudor no pagaba la deuda al vencimiento del plazo, conservara
para s la cosa dada en prenda y que deba procederse a su venta en
pblica subasta.
2
La Corte de Apelaciones de Valparaso, por su parte,
ha resultado que es nula, de nulidad absoluta, la adjudicacin que de
la cosa hipotecada se haga al acreedor sin tasacin previa, aunque las
partes lo hayan convenido as expresamente en el contrato, pues esta
clusula es ineficaz.
3
La Corte Suprema se pronuncia en el mismo sentido y dice:
18. Que para juzgar entonces de la eficacia o ineficacia del acto mencionado, hay
que acudir a los preceptos de la ley general, relativos al mismo punto, ya que sta
es la que debe regir en todo aquello en que la ley especial de 29 de agosto de
1855 no hubiere previsto, y en que, por eso mismo, no pueda drsele aplicacin
preferente, como textualmente lo ordena el artculo 4 del Cdigo Civil;
19. Que tratando de los derechos que el acreedor hipotecario tiene para pagar-
se de su crdito, con el valor de la cosa hipotecada, los artculos 2397 y 2424 del
Cdigo Civil, lo autorizan para solicitar que el fundo del deudor moroso se
venda en pblica subasta, para que con el producto se le pague, o que, a falta de
1
2
3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, sec. 2, pg. 52.
76
postura admisible, sea apreciado por peritos y se le adjudique en pago, hasta
concurrencia de su crdito, sin que valga, agregan esos preceptos, estipulacin
alguna en contrario;
20. Que los jueces del fondo no desconocen en su sentencia esta situacin legal
de todo acreedor hipotecario, ni la aplicabilidad al caso del pleito de los precep-
tos del Cdigo Civil arriba recordados; pero no dan, sin embargo, lugar a la de-
manda de Ovalle Barros, porque, interpretando esas mismas leyes, arriban a estas
dos conclusiones jurdicas, desarrolladas en los considerandos 10, 11, 12 y si-
guientes de ese fallo;
A. Que por el hecho de haber solicitado y obtenido el Banco Garantizador la
adjudicacin del fundo San Eloi, el mismo da sealado para el remate, y por el
mnimum fijado para las posturas, deba entenderse que lo adquiri como postor
en dicho remate, circunstancia que haca innecesaria la tasacin exigida por los
artculos 2392 y 2424 del Cdigo Civil; y
B. Que la prohibicin establecida en el inciso 2 del artculo 2397 del Cdigo
Civil, aplicable al caso de hipotecacin de bienes races, solo alcanzaba al acto
constitutivo de la obligacin hipotecaria; pero sin trascendencia alguna sobre los
actos posteriores de los contratantes, los que podan prescindir en ellos de esa
prohibicin de la ley para disponer vlidamente, aun por adjudicacin hecha al
acreedor, de la cosa hipotecada; consentimiento mutuo que en el caso de esta litis
se habra manifestado por la peticin de adjudicacin hecha por el Banco y por la
falta de reclamacin del ejecutado Ovalle Barros;
21. Que ambas conclusiones son igualmente errneas y violatorias de la ley y para
demostrarlo respecto de la primera, basta recordar aqu los trminos claros y pre-
cisos en que est concebido el certificado de fs. 53 vta., nica diligencia procesal
que da fe de lo ocurrido en orden al remate y a la adjudicacin del fundo San
Eloi y nica que ha servido tambin de base a los fundamentos de los jueces del
fundo sobre este punto. En efecto, la diligencia indicada dice a la letra como
sigue, segn ya se anot en el considerando primero de este fallo, al consignar los
hechos de la causa: Certifico: que no tuvo lugar el remate decretado por falta de
postores; la parte del Banco pidi que se adjudicara a su representante la propie-
dad por el mnimum fijado, a lo que el juzgado accedi;
22. Que, en consecuencia, si no hubo remate por falta de postores; como lo
certifica el ministro de fe que autoriz el acto, es fsicamente imposible que hu-
biera habido posturas y al declarar otra cosa, la sala sentenciadora, o al dar el
mrito y eficacia legal de una postura hecha en remate a la solicitud de adjudica-
cin, producida por el Banco despus de la hora sealada para dicho acto, fall
contra el mrito del proceso y viol los artculos 2397 y 2424 del Cdigo Civil,
aceptando como vlida la adjudicacin del predio embargado, hecha al acreedor
hipotecario a falta de postura admisible y sin que previamente hubiera sido apre-
ciado por peritos;
23. Que la consideracin que el tribunal formula en el 11 fundamento de su
sentencia, de que el procedimiento adoptado para la adjudicacin del fundo guar-
da los intereses del deudor con las mismas ventajas de la licitacin pblica y se
armoniza con los trminos del artculo 2397 del Cdigo citado, no es atendible,
por cuanto ese precepto contiene una disposicin prohibitiva y el artculo 10 del
mismo Cdigo declara que los actos que la ley prohbe son nulos, y agrega el
artculo 11, que cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito
de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o
privada, no se dejar de aplicar la ley aunque se pruebe que el acto que ella anula
no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley;
77
24. Que la segunda conclusin jurdica de los jueces del fondo, o sea la marcada
ms arriba con la letra B, es tan errnea e inaceptable como la que se ha examina-
do en los considerandos precedentes, no slo porque lo dispuesto en los artculos
2397 y 2424 del Cdigo Civil son cosas que corresponden a la naturaleza del con-
trato real de hipoteca, y se entienden pertenecerle durante toda su vigencia, aun
sin necesidad de clusula especial, sino porque los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente, obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin o que
por la ley o la costumbre pertenecen a ella, como textualmente lo prescribe el
artculo 1546 del Cdigo tantas veces citado;
25. Que, de consiguiente, todos los derechos que el contrato de hipoteca con-
fiere al acreedor hipotecario y todas las obligaciones que a virtud del mismo
pacto contrae el deudor, deben ejercerse y cumplirse hasta su solucin definiti-
va, con estricta sujecin a las disposiciones que lo rigen, sin que sea lcito a
ninguna de las partes modificarlas o suspenderlas, sino en los casos expresamen-
te determinados por la ley;
26. Que la deduccin a fortiori que la sala sentenciadora pretende sacar de que
en el supuesto de no interpretarse como ella quiere el artculo 2397 del Cdigo
Civil, sera imposible que el deudor pudiera disponer de la cosa hipotecada en
otra forma que la del remate o de la adjudicacin en pago, es inexacta en dere-
cho, por cuanto ese precepto no impide que el deudor hipotecario pueda dispo-
ner libremente de su cosa por todos los medios indicados en las leyes, y el acree-
dor adquirirla, con tal slo que no sea para cumplir con el contrato de hipoteca
celebrado entre ambos;
27. Que siendo de orden pblico los mandatos prohibitivos de la ley y habiendo
adems objeto ilcito en todo acto o contrato en que se incurra en tales prohibi-
ciones, la adjudicacin, sin tasacin previa del fundo hipotecado, hecha en favor
del Banco Garantizador, a falta de postura admisible, es nula de pleno derecho y
la justicia no pudo decretarla, aun cuando la falta de oposicin del deudor pudie-
ra significar su consentimiento.
1
74. e) VENTA DE TERRENOS DE INDGENAS. Estas ventas se reglan por las leyes
de 4 de diciembre de 1866 y de 4 de agosto de 1874. Segn ellas, los
particulares no pueden adquirir los terrenos de indgenas situados dentro
de territorio indgena sino cuando el enajenante tenga ttulo escrito y re-
gistrado competentemente. Slo as pueden venderse esos terrenos y en
tal caso la venta se ajustar a las disposiciones del decreto de 14 de marzo
de 1853. Diversas leyes posteriores han ampliado y restringido los lmites
de lo que debe entenderse por territorio indgena para este efecto, como
igualmente, hay varias otras que han prorrogado esa prohibicin de diez
en diez aos hasta el ao 1923.
2
1
Sentencia de 16 de diciembre de 1916, pronunciada en el juicio Ovalle con Banco
Garantizador de Valores. Vase en el mismo sentido y del mismo Tribunal: Revista de Dere-
cho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 304.
2
Leyes de 15 de julio de 1869, de 13 de octubre de 1875, de 9 de diciembre de 1877,
de 11 de enero de 1893, de 13 de enero de 1903 y de 8 de enero de 1913.
78
75. Contradictoria ha sido la jurisprudencia acerca del efecto que produ-
ce la contravencin a esas disposiciones. Segn algunas Cortes, esta infrac-
cin produce la nulidad relativa de la venta, porque se trata de requisitos
establecidos en atencin al estado o calidad de las personas.
1
Segn otras,
la nulidad es absoluta, por cuanto se trata de la ejecucin de un acto
prohibido por la ley que, segn el artculo 10 del Cdigo Civil, es nulo y
de ningn valor.
2
En este ltimo sentido se ha pronunciado la Corte Su-
prema, considerando que en tal venta hay un objeto ilcito.
3
2 SOLEMNIDADES VOLUNTARIAS
76. Las solemnidades voluntarias, como dijimos, son aquellas que estable-
cen las partes y de cuyo cumplimiento suelen hacer depender la existencia
o validez del contrato de venta. La ley las acepta fundada en el principio
de que los contratantes son libres para estipular cuanto se les antoje con
tal que no se contravenga a las leyes, al orden pblico ni a las buenas
costumbres. La convencin que crea dichas solemnidades no contravie-
nen ni a unas ni a otras.
Estas pueden acompaar tanto al contrato de venta solemne como al
no solemne; eso s que en el primer caso, la escritura pblica y las dems
solemnidades que establezca la ley no pueden faltar de ninguna manera.
En esta especie de venta, las solemnidades voluntarias se cumplirn a ms
de las legales, desde que sin ellas no existira. En el segundo caso, s que
slo deben otorgarse las primeras, porque el contrato, desde que es con-
sensual, no requiere para su perfeccionamiento ninguna formalidad legal.
Difcil ser que se presente en la prctica el primero de los casos enun-
ciados, por cuanto la solemnidad ms frecuente que las partes convienen
en agregar a la venta es la escritura pblica o privada; y como aqulla debe
acompaar siempre a la venta solemne, resulta que ni una ni otra podrn
agregrsele con el carcter de tal, la primera porque, aun sin convenio de
las partes, debe concurrir en el contrato y la segunda, porque otorgndose
escritura pblica es innecesario otorgar la escritura privada. En tales con-
tratos, las solemnidades voluntarias consistirn en otros actos o formalida-
des que no sean algunas de las mencionadas.
Desde que la ley no ha limitado la facultad de las partes en lo relativo a
las solemnidades que pueden agregar al contrato de venta, es lgico acep-
tar que pueden consistir en cualquier acto externo que no sean de los
prohibidos por ella.
1
Sentencia 77, pg. 51, Gaceta 1880; sentencia 1.772, pg. 387, Gaceta 1888, tomo II;
ambas de la Corte de Apelaciones de Concepcin; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
VI, sec. 2, pg. 33 de la Corte de Valdivia.
2
Sentencia 877, pg. 202, Gaceta 1911, tomo II de la Corte de Concepcin; sentencia
98, pg. 166, Gaceta 1912, tomo I de la Corte de Valdivia.
3
79
Pero como la solemnidad ms frecuente en el derecho moderno es la
escritura, sea pblica o privada, nuestro Cdigo slo de ella se ha ocupado
al establecer en su artculo 1802 esta facultad de los contratantes. Por las
razones dadas ms arriba, dicha disposicin se refiere a los contratos de
venta consensuales, es decir, a aquellos que no requieren como requisito
esencial la escritura pblica, porque en los solemnes, no puede faltar en
ningn caso, so pena de nulidad. De aqu que debemos estudiar nica-
mente los efectos que estas solemnidades voluntarias produzcan en el con-
trato de venta consensual; analizaremos aqu el caso de un contrato que,
no siendo solemne segn la ley, se convierte, sin embargo, en tal, por la
voluntad de las partes. Es el caso que contempla el citado artculo 1802.
77. Los contratantes pueden agregar estas solemnidades al contrato de
venta dndoles dos alcances diversos: o hacen de la solemnidad un re-
quisito esencial del contrato, en cuyo caso ste no existe en tanto aqulla
no se otorgue o con el objeto de proporcionarse un medio probatorio,
sin atribuirle el carcter de requisito esencial, en cuyo caso aqul existe
aun sin ella.
En el primer caso no hay contrato sino una vez que las partes cumplan
con la solemnidad establecida; en el segundo, nace y se perfecciona desde
que hay acuerdo en la cosa y en el precio.
Corresponde a los jueces de la causa determinar en cada caso concreto
cul ha sido la intencin de las partes, si dar a la solemnidad el carcter de
requisito generador del contrato o si darle el valor de un simple medio
probatorio.
De acuerdo con esas ideas, la Corte de Apelaciones de Concepcin
consider que en un contrato de venta celebrado verbalmente y que se
convino reducirlo a escritura pblica no se haba establecido esta solemni-
dad como un requisito esencial del contrato, sino como un medio de crear
una prueba del mismo y que habiendo existido acuerdo en la cosa y en el
precio, aqul estaba perfecto y las partes deban cumplir.
1
En la misma
forma consider una estipulacin semejante la Corte de Apelaciones de
Santiago.
2
Creemos que en la duda, debe optarse por darle a esa solemnidad el
carcter de requisito generador de la venta, sin el cual se repute como no
celebrada, en razn de ser el nico caso que contempla el artculo 1802
del Cdigo Civil.
78. El artculo 1802 tantas veces citado dispone lo siguiente: Si los contra-
tantes estipulan que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2 del
artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o
privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritu-
ra o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.
1
2
80
La simple lectura de este artculo basta para comprender su alcance.
Mientras no se otorgue la escritura pblica o privada, las partes tienen el
derecho de retractarse. Si tienen este derecho es porque aun no hay con-
trato, por cuanto de un contrato vlidamente celebrado no cabe retracta-
cin. Luego, es la solemnidad creada por las partes la que va a darle vida;
antes que eso ocurra no hay sino un proyecto de contrato que no las obli-
ga. En buenas cuentas, una estipulacin de esta especie da a la venta el
carcter de solemne, esto es que no se perfecciona sino una vez que se
otorgue la respectiva solemnidad.
1
Otorgada la escritura, queda perfecta y desde ese momento nacen los
derechos y obligaciones que le son inherentes. Antes de su otorgamiento,
no existe el contrato y, por consiguiente, no puede exigirse que se cumpla.
Sin embargo, como esta solemnidad emana de las voluntades de las
partes, la ley ha pensado que pueden dejarla sin efecto. De ah que si stas
derogan lo convenido al respecto, expresa o tcitamente, el contrato se
convierte en consensual. Hay derogacin tcita cuando las partes se alla-
nan voluntariamente a la ejecucin del contrato, como si el vendedor en-
trega la cosa antes de otorgarse la escritura. Si as ocurre, es claro que los
contratantes han entendido llevarlo a cabo sin necesidad de extenderlo
por escrito. Si el vendedor entrega la cosa, a pesar de no haberse otorgado
la escritura, el contrato queda perfecto y las partes no podran retractarse.
Es lo que dispone en su parte final el artculo 1802 del Cdigo Civil.
Para que la escritura tenga el carcter que este artculo le atribuye,
esto es, para que importe un requisito generador de aqul sin el cual no
pueda perfeccionarse, es menester que aparezca claramente que esa ha
sido la intencin de las partes. Establecido este hecho, podrn retractarse
libremente en tanto no se otorgue la escritura sin que deban indemniza-
cin de ninguna especie, desde que al proceder as no hacen sino ejercer
un derecho que les reconoce la ley.
2
79. De lo expuesto resulta que la venta, cuando las partes han estipulado
que deba otorgarse por escritura pblica o privada, es un contrato solem-
ne, cuya perfeccin depende, salvo el caso ya mencionado de ratificacin
tcita, del otorgamiento de dicha escritura. Teniendo tal carcter, es claro
que no existe en tanto sta no se otorgue; habr slo un proyecto de con-
trato, habr actos que suponen los preliminares del mismo; pero de nin-
guna manera, existir vnculo jurdico, ya que ste slo nace con el
cumplimiento de dicha solemnidad. Participa, pues, la solemnidad men-
cionada del carcter de requisito generador del contrato.
Sin embargo, no faltan autores que creen que la escritura, en el caso
que ahora estudiamos, es una mera condicin suspensiva de cuya realiza-
cin depende la existencia misma del contrato. Los que as piensan se
1
LAURENT, 24 nm. 129, pg. 134; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 186, pg. 195;
HUC, nm. 2, pg. 7; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 883, pg. 954.
2
Sentencia 2.276, pg. 939, Gaceta 1878 (considerando 5).
81
fundan en la creencia errnea, por supuesto, que la ley es la nica que
puede crear solemnidades para un acto o contrato. La doctrina sustentada
por estos autores es errada, a todas luces, no slo porque parte de una
base falsa, sino porque desconoce el verdadero valor que una estipulacin
de esta especie tiene en el contrato de venta.
En efecto, no es exacto aquello que slo la ley puede establecer so-
lemnidades generadoras de los contratos; no hay ninguna disposicin
que prohba a las partes crearlas. Y desde el momento que en derecho
civil existe la libre contratacin, es claro que pueden convenir en darles
a ciertos actos o formalidades el carcter de esenciales para la conven-
cin que van a celebrar.
Si se aceptara que la escritura fuera una condicin suspensiva del con-
trato en vez del hecho mismo que lo genera, llegaramos al absurdo jurdi-
co de permitir que cualquiera de ellas podra exigir a la otra el otorgamiento
de dicha escritura, lo que es contrario a la disposicin del artculo 1802
del Cdigo Civil, que claramente establece el derecho de las partes para
retractarse antes que aquella se otorgue.
El hecho que la ley las faculte para retractarse antes de extender la
escritura nos est demostrando que mientras sta no se extienda no hay
contrato, porque, como se ha dicho, de un contrato ya celebrado no cabe
retractacin posible.
Por otra parte, si esta solemnidad fuera una condicin suspensiva, re-
sultara que una vez otorgada la escritura, sus efectos se retrotraeran a la
fecha en que se celebr el convenio verbal y, por lo tanto, se consideraran
producidos desde ese momento, lo que tambin es contrario a la mente
del ya citado artculo 1802.
Finalmente, se tratara aqu de una condicin potestativa, puesto que
dependera de la voluntad de las partes que se obligan.
1
Una condicin de
esta especie es nula, segn el artculo 1478 del Cdigo Civil, y no es de
creer que la ley haya establecido una disposicin que no podra jams
tener aplicacin por la razn apuntada.
No cabe duda, por consiguiente, que la solemnidad de la escritura
pblica o privada que establecen las partes en el caso del artculo 1802 no
tiene el carcter de una condicin suspensiva del contrato de venta. Es un
requisito generador del mismo, sin cuyo cumplimiento no nace ante la ley.
El origen de la disposicin que ahora estudiamos nos viene a confir-
mar tambin la interpretacin que le hemos dado. En efecto el seor Be-
llo tom esta disposicin de la ley 6, ttulo V, Partida V, que literalmente
dice: Compra e vendida se puede fazer en dos maneras: La una es con
carta, e la otra sin ella. E la que se faze por carta, es quando el comprador
dize al vendedor: Quiero que sea desta vendida, carta fecha. E la vendida,
que desta guisa es fecha, maguer se auenguen en el precio el comprador e el
vendedor, non es acabada fasta que la carta sea fecha e otorgada y porque ante
desto pudese arrepentir cualquier de ellos. Mas despues que la carta fues-
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 188, pg. 197.
82
se fecha, e acabada con testigos, no se podria ninguno dellos arrepentir, ni
yr contra la vendida para desfazerla.
Este precepto a su vez fue tomado de las Institutas de Justiniano que
decan: Pero en cuanto a las (ventas) que se hacen por escrito, ha decidi-
do nuestra Constitucin que la venta no es perfecta sino en cuanto el acto ha
sido extendido o redactado, ya de la mano misma de los contratantes, ya escrito por
un tercero y suscrito por las partes y si se hacen por el ministerio de un tabe-
lin o escribano, en cuanto el acto ha recibido todo su complemento y la
adhesin final de las partes. En efecto, mientras que le falte una de estas
cosas, puede haber retractacin y el comprador o el vendedor, pueden, sin
incurrir en pena alguna, separarse de la venta.
1
De los textos legales citados fluye que, tanto entre los romanos como
entre los espaoles, la venta, cuando las partes haban acordado celebrarla
por escritura pblica o privada, no se reputaba perfecta, sino una vez otor-
gada aqulla; y mientras no se extendiera, el contrato no exista ni aunque
las partes hubieran convenido en la cosa y en el precio, porque en tal
caso, su consentimiento se subordinaba al otorgamiento de la escritura.
La doctrina romana y alfonsina fue aceptada por nuestro Cdigo. De
ah que diga que si las partes han estipulado que la venta no se repute
perfecta sino una vez otorgada la escritura pblica o privada, cualquiera
de ellas puede retractarse antes de ese otorgamiento. Si no hubiera queri-
do dar a esa solemnidad el valor de un requisito esencial del contrato, sino
el de una condicin, no habra empleado la expresin se reputa perfec-
ta. Se habra valido de otra que indicara aquella idea. Tampoco habra
permitido la retractacin de cualquiera de los contratantes, porque el con-
trato bilateral una vez celebrado no puede deshacerse por la voluntad de
una sola de ellas, a menos de incurrir en daos o perjuicios que, en este
caso no afectan al que se retracta, lo que indica que aun no hay contrato.
Por lo dems, todos los comentaristas, tanto del Derecho moderno como
del romano, estn contestes en afirmar que en este caso la escritura es una
solemnidad esencial del contrato de venta, en cuyo caso no se reputa
dado definitivamente el consentimiento, como dice Ortolan, y por consi-
guiente, no se considera la venta como perfecta, sino despus que el escri-
to se ha extendido.
Hasta entonces, agrega el mismo autor, no hay ms que un proyecto,
que un pacto no obligatorio.
2
Igual declaracin hacen Serafini
3
y Ruben
de Couder.
4
Maynz, por su parte, dice que si estipula que la venta no se
reputa perfecta, sino una vez otorgada una escritura, en tal caso sta es una
condicin esencial del contrato y mientras no se cumpla no habr sino una
convencin desprovista de eficacia civil.
5
1
Institutas, libro III, ttulo 23.
2
Obra citada, tomo II, pg. 327.
3
4
5
83
Baudry-Lacantinerie, con una concisin admirable, sostiene igual doc-
trina y se expresa as: Si la redaccin de una escritura, sea pblica o priva-
da, no es necesaria para que el contrato de venta se perfeccione, al menos
entre los contratantes, stos pueden, sin embargo, subordinar esa perfec-
cin a la redaccin de una escritura. Entonces el acuerdo verbal no es sino
un proyecto y las partes pueden retractarse hasta la redaccin de la escri-
tura; aunque el acuerdo haya recado sobre la cosa y el precio, sus efectos han sido
restringidos por la voluntad misma de las partes y la venta no se formar sino
cuando se otorgue la escritura convenida.
1
Laurent, agrega: No vaya a creerse, como parecen decirlo varios auto-
res, que la venta sea condicional. Si as lo fuera, la condicin obrara retro-
activamente de donde resulta que la venta existira desde el da del convenio.
Tal no es el alcance de esta estipulacin; el contrato no es sino un proyecto:
que no se realizar sino cuando se otorgue la escritura; en tanto que una
venta condicional no es ya un proyecto. Las partes quedan ligadas, no de-
pende de stas realizar o no la venta; el contrato queda perfecto entre ellas,
desde que la condicin es independiente de su voluntad.
2
En el mismo sentido se pronuncian Marcad
3
y Huc.
4
En resumen, el artculo 1802, al establecer que las partes podran su-
bordinar la existencia del contrato de venta al otorgamiento de una escri-
tura pblica o privada naturalmente en los casos en que no es necesaria
segn la ley dio a esa solemnidad, nacida de una convencin voluntaria,
el carcter de requisito esencial para la existencia del contrato y no el de
una condicin suspensiva. Por lo tanto, mientras no se otorgue, ste no
existe y ninguna de las partes puede exigir su cumplimiento ni est tampo-
co obligada a cumplirlo, pudiendo a su vez, retractarse cualquiera de ellas
sin incurrir en daos y perjuicios. Tal contrato ser vlido si se otorga la
escritura o, si no otorgndose, se allanan a cumplirlo voluntariamente.
80. Diverso es el caso en que stas hayan estipulado que la escritura pbli-
ca o privada no tenga el carcter de requisito esencial para la existencia
del contrato, sino el de un medio probatorio, es decir de una formalidad
que debe llenarse ms tarde sin que su omisin acarree la inexistencia o
nulidad de aqul. Este caso no lo contempla expresamente nuestro Cdi-
go, pero ello no obsta para que tal clusula no sea vlida si se estipula,
desde que no es contraria a la ley. Adems el artculo 1545 declara que
toda estipulacin lcita contenida en un contrato es una ley para los con-
tratantes.
Cuando las partes han celebrado un contrato de venta, sea verbal pro-
metiendo reducirlo despus a escritura pblica o privada, sea por escritura
privada prometiendo otorgar ms tarde la escritura pblica, el contrato
1
2
Tomo 24, nm. 129, pg. 134.
3
Tomo VI, pg. 152.
4
Tomo X, nm. 2, pg. 7.
84
existe y produce todos sus efectos desde el momento mismo en que se
ponen en acuerdo en la cosa y en el precio. La solemnidad no es aqu un
requisito esencial para el contrato, que puede, por lo tanto, existir sin ella.
De ah que celebrado aqul, aunque no se otorgue la escritura, cualquiera
de las partes puede exigir su cumplimiento. As lo han declarado las Cor-
tes de Santiago
1
y de Concepcin.
2
Si una se niega a otorgar la escritura pblica o privada, esta negativa
no quita al contrato el carcter de perfecto y la otra puede pedir judicial-
mente su otorgamiento.
3
Desde que ste se perfecciona sin necesidad de extenderse la escritu-
ra, es claro que ninguna de las partes puede retractarse por cuanto su
existencia no depende de aquella solemnidad. El contrato est perfecto
aun sin ella.
Por lo dems, los autores estn de acuerdo en reconocer que en el
caso en estudio el contrato existe desde que hay acuerdo en la cosa y en el
precio, aun cuando no se otorgue la escritura respectiva.
4
81. La diferencia principal que existe entre esta estipulacin y la que esta-
blece el artculo 1802, consiste en que cuando las partes dan a la escritura
el carcter de solemnidad generadora del contrato, como ocurre en este
segundo caso, ste no existe en tanto no se otorgue aqulla y por consi-
guiente, ninguna de las partes puede exigir su cumplimiento y cualquiera
de ellas puede retractarse sin estar obligada a indemnizacin de ninguna
especie; mientras que en el primero, el contrato, como deca Portalis, no
es un simple proyecto, se promete agregarle una solemnidad ms eficaz,
pero el fondo del contrato queda siempre independiente de esa forma. Se
puede realizar o no la promesa que se ha manifestado en orden a dar
mayor publicidad a la convencin, sin que por ello se altere la sustancia de
las obligaciones contradas.
5
La diferencia es, pues, esencial. En el caso del artculo 1802 slo hay
contrato desde que se otorga la escritura; en el otro, desde que hay acuer-
do en la cosa y en el precio y sta no es sino una mera formalidad destina-
da a crear un medio de prueba, pero de cuyo otorgamiento no depende,
en absoluto, su existencia.
Adems, en el caso del artculo 1802, mientras no se otorgue la escritu-
ra cualquiera de las partes puede retractarse, desde que an no hay con-
trato. Esta facultad no la tienen en el otro por la sencilla razn de que el
contrato ya est perfecto.
1
2
3
4
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 187, pg. 196; LAURENT, tomo 24, nm. 130,
pg. 135; HUC, X, nm. 2, pg. 7; GUILLOUARD, I, nm. 9, pg. 19; TROPLONG, I, nm. 18,
pg. 27; MARCAD, VI, pg. 152.
5
FENET, XIV, pg. 112.
85
82. Antes de terminar el estudio de estas solemnidades, seanos permitido
decir algunas palabras sobre las diferencias que existen entre ellas y las
legales. En primer lugar, se diferencian en que stas emanan de la ley, en
tanto que aqullas tienen su origen en la voluntad de las partes. De esta
premisa fluyen consecuencias importantes.
Las solemnidades legales no pueden suplirse por ninguna otra y mien-
tras no se cumplan, aunque haya entrega de la cosa y del precio, el contra-
to no existe. En el contrato de venta solemne por la voluntad de las partes,
la omisin de la escritura pblica o privada no acarrea siempre su inexis-
tencia; as ocurre cuando aqullas comienzan a ejecutarlo, en cuyo caso se
reputa perfecto.
La venta solemne por disposicin de la ley no se valida por su ejecu-
cin voluntaria, porque en los contratos en que se exige instrumento p-
blico para su validez, ste no puede suplirse por nada. En la venta solemne
por disposicin de las partes, como se ha visto, su ejecucin voluntaria la
valida, no obstante haberse omitido las solemnidades.
La razn es obvia. Si fueron los contratantes quienes las crearon, es evi-
dente que pueden dejarlas sin efecto, lo que sucede cuando dan cumpli-
miento al contrato voluntariamente. El contrato era solemne por su voluntad;
no se perfeccionara sino con el otorgamiento de esas solemnidades. Pero si
posteriormente lo ejecutan sin cumplir con stas, quiere decir que lo priva-
ron de ese carcter y lo redujeron al estado de consensual.
El contrato, a pesar de la omisin de la escritura, ha quedado perfecto y
completo. Por eso, el artculo 1802 dice que los contratantes ya no pueden
retractarse; ha habido ratificacin tcita al ejecutar las obligaciones contra-
das. Por otra parte, el hecho de celebrarlo sin esas solemnidades quiere
decir que tcitamente las derogaron y convirtieron el contrato de solemne
en no solemne, lo cual nada significa puesto que de ambas maneras podr
cumplirse, siempre que as se estipule. Si al cumplirlo no celebraron las
solemnidades, quiere decir que variaron su modo de penar y se desistieron
de la estipulacin anterior. Hay algo as como una degeneracin del primiti-
vo contrato. Un acto solemne que se convierte en no solemne.
Entregada la cosa, ya no pueden retractarse aunque no se haya otorgado
la escritura pblica o privada. El contrato se reputa perfecto por el solo
consentimiento de los contratantes, porque ese cumplimiento importa la
derogacin de la escritura. Estando perfecto, el vendedor est obligado a
pagar el precio de la cosa vendida que no podra rehusar alegando que es
inexistente, porque si hubo entrega de aquella es porque el comprador con-
sinti en recibirla y por lo tanto, hubo acuerdo en el sentido de cumplir las
obligaciones del contrato sin necesidad de otorgar ninguna escritura.
3. SOLEMNIDADES EN LAS VENTAS DE COSAS INCORPORALES
83. Hemos terminado de estudiar las solemnidades establecidas por la venta
de bienes corporales. Pero como las cosas incorporales, o sea los derechos
y acciones, son tambin objeto del contrato de venta, creemos convenien-
86
te decir unas pocas palabras acerca de la forma externa de esta venta. Aun
cuando en ella concurren todos los requisitos de este contrato, la ley le ha
dado, sin embargo, una denominacin especial y ha hecho del mismo un
contrato diverso del de compraventa. Lo ha denominado cesin de derechos
y lo reglamenta no en el ttulo de esta ltima sino en el siguiente que
titula De la cesin de derechos. De modo que el nombre de compraventa se
reserva nicamente para la venta de bienes corporales. De ah que, en
realidad, su estudio no tenga cabida dentro del que ahora hacemos y si
hemos estimado conveniente referirnos a su forma externa, es solo para
dar una idea ms o menos completa de las solemnidades que el contrato
de venta puede adoptar en sus diversos aspectos.
La cesin de derechos propiamente tal comprende solamente la venta
de los crditos personales, de los derechos litigiosos y de una sucesin
hereditaria. No comprende la cesin de derechos reales de que ya nos
ocupamos. Y aun entre los derechos a que se refiere este contrato, solo se
rigen por las disposiciones de este ttulo, en lo referente a sus solemnida-
des, la de ciertos crditos personales y la de los derechos litigiosos, porque
la relativa a un derecho hereditario debe hacerse, como vimos, por escri-
tura pblica.
84. En cuanto a las formalidades de la venta o cesin de derechos, pue-
den dividirse en comunes o especiales. Son comunes aquellas que se exi-
gen en atencin a la naturaleza del crdito. Tales son las que seala el
Cdigo Civil en el ttulo De la cesin de derechos y se aplican a la cesin de
crditos personales nominativos. Solemnidades especiales son las que exi-
gen en atencin a la forma del ttulo que sirve para constatar el crdito y
son las que establece el Cdigo de Comercio para la venta de ttulos al
portador, a la orden, de efectos pblicos y de acciones nominativas de
sociedades annimas.
85. Las formalidades necesarias para la validez de la cesin de los crditos
personales nominativos son: 1 la entrega del crdito cedido que el ce-
dente debe hacer al cesionario. Sin este requisito no hay cesin segn el
artculo 1901 del Cdigo Civil; y 2 la notificacin de la cesin al deudor
que debe hacerse con exhibicin del ttulo que llevar anotado el traspaso
del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente
o bien la aceptacin de ste. El primer requisito es necesario para que la
cesin se perfeccione entre el cedente y el cesionario, requisito que sirve
al mismo tiempo para efectuar la tradicin de la cosa vendida, segn el
artculo 699 del Cdigo Civil. El segundo requisito sirve para que la cesin
produzca efecto respecto del deudor y de los terceros, pues sin l no afec-
ta a estas personas en forma alguna (artculos 1902 y 1905 del Cdigo
Civil). Si se trata de crditos mercantiles, la cesin debe reunir tambin
ambos requisitos, eso s que la notificacin se har por un ministro de fe,
con exhibicin del ttulo (artculo 162 del Cdigo de Comercio).
La escritura pblica no es necesaria, como se ve, para la cesin de
crditos; pero ordinariamente se hace en esta forma.
87
86. Las formalidades especiales de la cesin de derechos son diversas, se-
gn sea la naturaleza del ttulo del crdito que se cede. Si es al portador,
dice el artculo 164 del Cdigo de Comercio, se perfecciona por la mera
tradicin manual del ttulo. Si es a la orden, como las letras de cambio,
dice el mismo artculo, la cesin se hace por el endoso. En cuanto a la
cesin de efectos pblicos se hace en la forma que determinan las leyes de
su creacin o los decretos que autoricen su emisin (artculo 165 del C-
digo de Comercio).
Finalmente, las acciones de sociedades annimas se transfieren, si son
al portador, por la simple tradicin manual y si son nominativas, por la
inscripcin en un registro que debe llevar toda sociedad; la inscripcin se
har en conformidad a la ley de 6 de septiembre de 1878 sobre transferen-
cia de acciones de sociedades annimas.
87. El Cdigo francs no establece ninguna formalidad para la cesin o
venta de los crditos personales. Es un contrato consensual como toda
venta de cosa corporal y se perfecciona por el solo acuerdo de las partes.
1
La nica formalidad que se exige es la notificacin de la cesin al deudor
o la aceptacin de ste, cuyo objeto es que la cesin produzca efectos
respecto del deudor y de terceros (artculos 1689 y 1690). No es necesario
en derecho francs que el cedente entregue el ttulo al cesionario, como
lo exige el nuestro, para que la cesin se perfeccione. El Cdigo italiano
en esta materia es igual al francs (artculos 1538 y 1539).
El Cdigo espaol no exige ninguna formalidad para la cesin de de-
rechos ni aun la notificacin al deudor y slo establece en el artculo 1526
que la cesin tendr efecto respecto de los terceros desde el da en que
tenga fecha cierta.
El Cdigo alemn tampoco seala ninguna formalidad especial. El con-
trato de cesin da al nuevo acreedor el lugar del anterior. En este Cdigo
no es necesario para que la cesin se repute perfecta ni la notificacin del
deudor ni su aceptacin. Esta slo tiene por objeto constituir al deudor en
estado de mala fe e impedirle que oponga al cesionario la excepcin del
pago, que haya podido hacer despus de la cesin, ya sea al cedente o a
un cesionario posterior (artculos 398, 407 y 409 del Cdigo alemn).
4. DE LAS ARRAS
88. Se llaman arras la suma de dinero y otra cosa mueble cualquiera que
una de las partes da a la otra en el momento de la conclusin del contra-
to.
2
Pueden darse tanto en el contrato de venta solemne, como en el con-
sensual, segn se desprende de los artculos 1804 y 1805 del Cdigo Civil.
3
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 758, pgs. 803 y 804, nm. 765, pg. 809.
2
PLANIOL, II, nm. 1.387, pg. 467.
3
88
Tienen cabida igualmente en la promesa de venta, desde que no hay nin-
guna disposicin que prohba estipularlas en ella.
1
Para que la dacin de
arras produzca los efectos que vamos a sealar es menester que el contrato
sea vlido, porque si no lo es carecen de todo valor en razn de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal y, en consecuencia, el que las
recibi est obligado a devolverlas. La jurisprudencia es uniforme en este
sentido.
2
89. El origen de las arras data del Derecho romano. Fueron los romanos
quienes les dieron los dos caracteres o significaciones diversas que pueden
tener y que les reconoce nuestro Cdigo.
En un principio tuvieron por objeto servir de seal o prueba de la
conclusin del contrato y consistan en cierta suma de dinero o en otro
objeto mueble que, ordinariamente, era un anillo (annulus). La suma as
dada a ttulo de arras por el comprador, dice Ortolan, era como una parte
entregada a cuenta del precio convenido, de tal manera que ya no le que-
dara sino que pagar el resto.
3
Las arras eran, por lo tanto, una prueba de
que el contrato se haba perfeccionado y de aqu por qu en tiempo de los
romanos y aun hoy, se las define como la suma u objeto que una de las
partes da a la otra en el momento de perfeccionarse la venta como prueba
de su celebracin. Aunque servan para probar su conclusin definitiva,
no eran, sin embargo, necesarias para su validez, pues era vlida aun sin
ellas. De aqu se desprende que fueron entre los romanos como lo son
hoy tambin una formalidad probatoria del contrato de venta pero no
generadora del mismo. Este carcter de las arras se manifiesta en una sen-
tencia de Gayo en que, comentando al Edicto Provincial, deca: Quod
saepe arrhae nomine pro emtione datur, non es pertinet, quasi sine arrha conventio
nihil proficiat; sedut evidentius probari possit convenisse de pretio.
4
Y conservaron este aspecto de medio probatorio del contrato hasta los
tiempos de Justiniano.
90. Este Emperador introdujo a su respecto una innovacin considerable.
De ser un simple medio de prueba de la celebracin del contrato vinieron
a significar que las partes, al darlas, no han tenido la intencin de ligarse
en definitiva sino, por el contrario la de reservarse mutuamente la facul-
tad de retractarse.
5
En una palabra, como dice Ortolan, las arras, en vez
1
2
Sentencia 1.822, pg. 817, Gaceta 1875; sentencia 2.285, pg. 1169, Gaceta 1876; sen-
tencia 879, pg. 431, Gaceta 1877; sentencia 1.298, pg. 524, Gaceta 1878; sentencia 558,
pg. 369, Gaceta 1880; sentencia 1.059, pg. 627, Gaceta 1887, tomo I.
3
Tomo II, pg. 327.
4
Digesto, libro 18, ttulo 1, prrafo 35. Quiere decir: Lo que muchas veces se da en las
ventas por razn de arras, no es porque la convencin no sea vlida sin ellas, sino para que
pueda probarse ms claramente que se convinieron en el precio.
5
89
de ser un signo de la conclusin definitiva del contrato pasaron a ser un
medio de retractacin.
La modificacin hecha por Justiniano fue, pues, muy trascendental,
desde que cambi en absoluto su carcter jurdico. En el derecho anterior
a este Emperador, como vimos, la regla general era que si se daban arras
las partes ya no podan retractarse del contrato, pues su entrega supona la
perfeccin de ste. Con su innovacin, la regla general consisti en que
cada vez que se diera arras, sea que la venta se hiciera por escrito, sea que
se hiciera verbalmente, por ese solo hecho y aunque las partes no convinieran
nada al respecto, podan retractarse, perdiendo el comprador las que hubie-
re dado y debiendo el vendedor restituirlas dobladas.
Justiniano hizo, en buenas cuentas, de las arras no un medio probato-
rio de la celebracin del contrato, sino un medio de dar a las partes la
facultad de retractarse del mismo. La dacin de las arras, sin ninguna otra
estipulacin sobre el particular, importaba por s sola la facultad de poder
retractarse incurriendo en la pena sealada.
1
91. Este doble objeto que tuvieron las arras, servir como prueba de la
celebracin del contrato y como un medio de retractacin, fue acogido
por la legislacin espaola que en la ley 7, ttulo V de la Partida V repro-
dujo textualmente el principio consignado en las Institutas de Justiniano.
Dice esa ley: Seal dan los omes unos a otros en las compras, e acaesse
despues que se arrepiente alguno. E por ende dezimos, que si el compra-
dor se arrepiente, despues que da seal, que la deue perder. Mas si el
vendedor se arrepiente, despues deue tomar la seal doblada al compra-
dor, e non valdra despues la uendida. Pero si quando el comprador dio la
seal, dixo assi: que la daua por seal e por parte del precio, o por otorga-
miento, estonce non se puede arrepentir ninguno dellos, ni desfazer la
vendida que non vala.
Reconoce, pues, esa disposicin el doble carcter de las arras: ser
una facultad de retractacin y ser un medio de prueba de la celebra-
cin del contrato. Por lo dems, reproduce la misma doctrina, pero
exactamente la misma del Derecho romano. Citamos el texto de las
Siete Partidas, porque para nosotros tiene importancia histrica, desde
que de ah fueron tomada las disposiciones que sobre esta materia esta-
blece nuestro Cdigo.
92. El Cdigo Civil reprodujo en sus disposiciones relativas a las arras la
ley citada de las Siete Partidas. Les dio, en consecuencia, el doble carcter
que ya conocemos.
En efecto, en el artculo 1803 las arras se presentan como la facultad
que las partes tienen para retractarse del contrato, es decir, cuando se dan
en este carcter no prueban la celebracin de aquel, sino que, por el con-
1
RUBEN DE COUDER, II, pg. 83; TROPLONG, I, nm. 138, pg. 167; GUILLOUARD, I, nm.
22, pg. 35.
90
trario, habilitan a las partes para poder retractarse del mismo.
1
A las arras
bajo este aspecto las denominaremos arras-seal, porque, en realidad, son
entregadas como seal de que el contrato puede llegar a celebrarse.
En cambio, en el artculo 1805 se presenta como un medio probato-
rio de la celebracin del contrato; en este caso las arras son una prueba
de que ste se celebr y como tal, forman parte del precio o, mejor
dicho, del contrato mismo. Por esta razn, las llamaremos arras-prueba
o parte de precio.
2
Tal es la situacin jurdica de las arras en nuestro Cdigo y en su derre-
dor giran las disposiciones legales que las reglamentan. De aqu que la
definicin que de ella hemos dado no guarde perfecta armona con el
verdadero carcter que tienen en nuestro Derecho.
Dentro de las disposiciones citadas, las arras pueden definirse como la
suma de dinero u otra cosa mueble que una de las partes da a la otra,
como garanta de la celebracin del contrato para reservarse el derecho
de retractarse del mismo durante ese tiempo o como prueba de que ste
se ha celebrado definitivamente.
93. De los preceptos legales que rigen la materia de las arras en el Cdigo
Civil se desprende que la regla general es darles el carcter de una seal,
es decir, siempre que se dan arras, si nada se dice sobre su alcance, se
entiende que confieren a las partes la facultad de retractarse del contrato.
Es la misma regla del Derecho romano.
Slo por excepcin tienen entre nosotros el carcter de un medio de
prueba de la celebracin del contrato. Esto ocurre cuando las partes han
convenido expresamente y por escrito en darlas como parte de precio o como
medio de prueba. De no hacerse as, presume de derecho que las arras se
han dado como un medio de retractarse. No se puede, pues, presentar en
nuestra legislacin la duda de saber cundo las arras son una cosa o son
otra, ni queda tampoco esta determinacin al arbitrio de los jueces, como
ocurre en el Derecho francs.
3
El Cdigo da reglas fijas e invariables para
saber cundo son un medio de retractacin y cundo un medio de prue-
ba. Tienen este ltimo alcance siempre que renan ciertos requisitos taxa-
tivamente enumerados por la ley; a falta de ellos, se presume que las arras
son un medio de retractarse.
94. Debe tenerse presente al estudiar las arras que slo se les aplican las
disposiciones citadas siempre que hayan sido entregadas efectivamente, es
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 79, pg. 58; LAURENT, tomo 24, nm. 26, pg.
37; GUILLOUARD, I, nm. 21, pg. 34; HUC, X, nm. 33, pg. 53; TROPLONG, I, nm. 141,
pg. 179; MARCAD, VI, pg. 179; PLANIOL, II, nm. 1339, pg. 467; POTHIER, III, nm. 497,
pg. 196.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 79, pg. 58; LAURENT, tomo 24, nm. 26, pg. 37;
GUILLOUARD, I, nm. 21, pg. 34; POTHIER, III, nm. 505, pg. 197; MARCAD, VI, pg. 180.
3
GUILLOUARD, I, nm. 21, pg. 35; LAURENT, 24, nm. 28, pg. 39.
91
decir, que hayan cambiado de mano. De lo contrario, esas reglas no les
seran aplicables. En tal caso habra una convencin diversa de la estable-
cida por la ley. Esto fluye de los propios trminos de los artculos 1803 y
1805 que hablan de dar las arras y adems de la obligacin de restituirlas,
lo que hace suponer su entrega, pues de no ser as no cabe restitucin, ya
que sta significa devolver, entregar una cosa al que la dio. Baudry-Lacan-
tinerie
1
y Pothier
2
se pronuncian en el mismo sentido, llegando ste a
decir que las arras son un contrato real, pues no puede haber contrato de
arras sin un hecho, que es su entrega.
A) LAS ARRAS COMO SEAL
95. El artculo 1803 se ocupa de las arras-seal, esto es, de las que se entre-
gan con el objeto de reservar a las partes el derecho de retractarse del
contrato. As, por ejemplo, seran de esta especie las arras que A diera a B
como garanta de la compra de un caballo que ste le vender sin agregar
nada ms, pues el hecho que se den hace presumir la facultad de retrac-
tarse, desde que para que as no suceda es menester que concurran otros
requisitos.
Dice este artculo: Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda
de la celebracin o ejecucin del contrato, se entiende que cada uno de los contratan-
tes podr retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas; y el que las ha recibido,
restituyndolas dobladas.
96. Este artculo contiene dos defectos de redaccin. Uno consiste en la
expresin en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato. Hay
aqu una redundancia manifiesta y habra bastado con decir de la cele-
bracin o de la ejecucin, como lo haca el Proyecto de 1853, ya que
sta no es sino una consecuencia de aquella. Celebrado el contrato, es una
ley para los contratantes que deben ponerlo en ejecucin. El otro consiste
en la frase restituyndolas dobladas. Aunque el sentido y el espritu de la
disposicin es claro, esa frase encierra una inexactitud, gramaticalmente
hablando, porque no se puede restituir sino lo que se ha recibido y lo que
el contratante recibi fueron las arras que le dio el otro, pero no las que
debe entregar de ms a ttulo de pena.
3
97. Como el artculo 1803 no habla ni de vendedor ni de comprador, sino
que de los contratantes, es indudable que se refiere a ambos. De modo
que tanto uno como el otro pueden dar las arras, con lo cual nuestro
Cdigo innov sobre el Derecho romano en que, de ordinario, era el com-
prador quien las daba nicamente.
1
2
III, nm. 499, pg. 196.
3
BAUDRY-LACANTINERIE, obra citada, nm. 79, pg. 60.
92
98. Qu efectos producen las arras en el caso del artculo 1803? Se per-
fecciona el contrato desde que se entregan las arras o ste no nace an?
He aqu una cuestin muy discutida entre los autores. Dos opiniones hay
al respecto. Segn unos, y entre ellos Guillouard
1
y Colmet de Santerre,
las arras dan a la venta el carcter de un contrato perfecto bajo condicin
resolutoria; aquella se perfecciona y produce inmediatamente todos sus
efectos, pero se resolver si una de las partes quiere servirse del derecho
que las arras le confieren.
Segn otros, entre los cuales figuran Baudry-Lacantinerie,
2
Troplong
3
y Duvergier, las arras dadas en este carcter impiden que los efectos del
contrato se produzcan inmediatamente, es decir, el contrato an no est
perfecto. Creemos que dentro de la disposicin del citado artculo 1803
esta es la nica solucin aceptable.
En efecto, las partes, por el solo hecho de dar las arras sin estipular
nada sobre el particular, adquieren la facultad de retractarse del contrato.
Este es el efecto primordial y nico que producen al entregarse, de tal
modo que un contrato que habra producido todos sus efectos y que ha-
bra sido exigible desde el primer momento, si no se hubiera celebrado
con arras, no produce tales efectos ni se reputa perfecto si en l intervie-
nen aquellas.
Es indudable que si las partes pueden retractarse perdiendo las arras,
naturalmente, aqul no produce ningn efecto, ya que su existencia est en
suspenso. Su vida jurdica y su celebracin dependen del hecho de que
aquellas no retiren su consentimiento, de que no se retracten. Este hecho es
futuro e incierto, pues no se sabe si se realizar o no. Rene, en consecuen-
cia, el carcter de una condicin. Qu clase de condicin es ese hecho? Si
fuera resolutoria, se retrotraeran las cosas a su estado anterior debiendo
devolverse las arras. Por otra parte, si tuviera ese carcter, los riesgos de la
cosa vendida seran de cargo del comprador desde el da del convenio, puesto
que un contrato celebrado bajo esa condicin produce desde el principio
sus efectos. Esto no ocurre en la venta con arras que ahora estudiamos, pues
los riesgos son a cargo del comprador slo una vez que vence el trmino
fijado por la ley o por las partes para retractarse sin que hayan ejercitado esa
facultad, es decir cuando se perfecciona definitivamente el contrato.
No siendo resolutoria la condicin tiene que ser suspensiva y en reali-
dad el contrato est sujeto a una condicin suspensiva negativa, pues si
alguna de las partes retira el consentimiento o se retracta, esa condicin,
que consista en no retirarlo o no retractarse, se habr cumplido lo que
har que el contrato no exista. Ahora, si la condicin no se cumple, es
decir, si no se retira el consentimiento o no se retracta alguna parte, la
condicin ha fallado y el contrato comienza a producir sus efectos, que se
retrotraen a la fecha de la convencin.
1
I, nm. 23, pg. 37.
2
Obra citada, nm. 80, pg. 60.
3
Obra citada, I, nms. 136 y 137, pg. 167.
93
Es el principio de los artculos 1479 y 1482 del Cdigo Civil.
Mientras las partes no manifiesten su intencin de no retirar el consenti-
miento o de no retractarse, los efectos del contrato no se producen; slo
hay de positivo una expectativa de perder las arras si alguna se retracta.
El consentimiento de las partes, por lo tanto, no se ha dado definitiva-
mente. Se ha prestado bajo la reserva de poder retractarse, consentimien-
to que, como dice Baudry-Lacantinerie, vendr a darse sin sujecin a
ninguna modalidad, si aquellas no lo retiran dentro del plazo fijado para
ello. De ser as, se considera prestado en definitiva desde el da de la con-
vencin, que desde entonces produce tambin sus efectos.
En resumen, las arras que se dan como un medio de retractarse impor-
tan la formacin de un contrato condicional bajo condicin suspensiva
negativa de cuya realizacin depende que produzca o no efectos; slo cum-
plindose sta se perfecciona en definitiva y se convierten en exigibles las
obligaciones que contiene.
99. La suerte que corren las arras dadas como garanta o seal de la cele-
bracin del contrato es diversa segn sea que el contrato se cumpla o no,
es decir segn sea que las partes se hayan o no retractado.
100. Si las partes no se retractaron en la poca fijada, el contrato comien-
za a producir efectos y quedan obligadas a cumplirlo. Las arras, como es
natural, deben restituirse o, si han sido dadas por el comprador, se impu-
tan al precio siempre que consistan en dinero.
1
El otro contratante ten-
dra accin para exigir su devolucin si el que las ha recibido se negara a
devolverlas, porque nadie puede enriquecerse a costa ajena desde que la
causa en virtud de la cual se recibieron desapareci, pues el contrato se ha
cumplido.
Los romanos daban en este evento al comprador para la repeticin de
las arras la accin denominada conditio sine causa. Certe etiam condici poterit,
quia iam sine causa quid venditorem est annulus, deca Ulpiano.
2
101. Si el contrato no se llega a celebrar pueden presentarse dos situacio-
nes. O no se celebra porque una de las partes se retract o por otras
causas que no fueron la retractacin de uno de los contratantes.
Cuando el contrato queda sin efecto porque una de las partes se re-
tract, se aplica lo dispuesto en el artculo 1803, es decir, el que dio las
arras las pierde
3
y el que las recibi debe restituirlas dobladas. Si consisten
en dinero, se devolver el doble y si consisten en algn objeto mobiliario,
deber devolverse ste y adems otro igual o bien su valor, apreciado por
las partes o por peritos, dice Pothier.
4
1
MARCAD, VI, pg. 180; POTHIER, III, nm. 503, pg. 197; BAUDRY-LACANTINERIE, nm.
82, pg. 62.
2
Digesto, libro XIX, De actionibus emti i venditi, ttulo I, prrafo II, ley 6.
3
4
III, nm. 502, pg. 197.
94
102. Si uno de los contratantes se retractara haciendo uso de este dere-
cho, podra el otro exigir indemnizacin de perjuicios a ms o en cambio
de la prdida de las arras? Creemos que la negativa se impone.
Claro est que si las partes han estipulado otra indemnizacin a ms o
en cambio de las arras, esa nueva indemnizacin se deber tambin y ser
exigible ya que su voluntad es ley y adems la disposicin del artculo 1803
no es de orden pblico ni afecta a terceros, de modo que pueden derogar-
la o modificarla. Slo sienta una regla general que se aplicar siempre que
no se estipule nada al respecto.
Pero si nada han dicho las partes, el otro contratante no podra exigir
al que se retract otra pena que la prdida de las arras, porque es el efecto
propio de ellas, de modo que al estipularse stas queda subentendido que
si uno de los contratantes se retracta, slo perder dichas arras, renuncin-
dose al mismo tiempo a toda otra accin de perjuicios. Esto es lgico,
porque, como dice Pothier habiendo fijado la ley los daos y perjuicios
que resultan de la inejecucin de la obligacin del comprador slo a la
prdida de las arras de parte de ste y a la restitucin de las mismas dobla-
das de parte del vendedor, los contratantes no pueden pretender otra in-
demnizacin al dar o al recibir las arras; deben contentarse con esta especie
de indemnizacin y entienden renunciar a toda otra.
1
103. Si una de las partes se retracta del contrato podra la otra exigir su
cumplimiento? En ningn caso, porque el hecho de dar las arras implica
el derecho de retractarse, de manera que al desistirse del contrato no ha
hecho sino usar una facultad o un derecho que le acuerda la ley y cuyo
ejercicio tiene como nica sancin la prdida de aquellas. Tal exigencia
sera imposible desde que el contrato no existira, puesto que las partes no
se ligaron definitivamente sino bajo una condicin suspensiva negativa.
Como sta se cumpli, el contrato queda en nada: no hubo consentimien-
to, ni acuerdo alguno y, por lo tanto, no puede exigirse el cumplimiento
de algo que no existe ni de una obligacin que no se contrajo. Las partes
pactaron las obligaciones de dar la cosa y de pagar el precio bajo la condi-
cin de cumplirlas siempre que no se arrepintieran antes de cierta poca.
Luego, si en ese tiempo se arrepintieron y retiraron su consentimiento, la
obligacin se extingui, porque se cumpli la condicin de que dependa
su validez. Habr derecho nicamente para retener las arras o para exigir-
las dobladas, que es el efecto propio de la retractacin.
104. Dijimos tambin que el contrato puede no celebrarse por otra causa
que no sea la retractacin de las partes. En efecto, puede ocurrir que los
contratantes de comn acuerdo convengan en dejarlo sin efecto o que la
cosa objeto del mismo haya parecido por caso fortuito o que se haya modi-
ficado o alterado considerablemente. En todos estos casos el contrato no
se celebra, no por la retractacin de una de las partes, sino por otras cau-
1
III, nm. 507, pg. 197.
95
sas ajenas a ella. En tal hiptesis no se aplica la disposicin del artculo
1803, desde que se refiere al caso de la retractacin y el que recibi las
arras debe restituirlas lisa y llanamente; por la misma razn el que no dio
arras, no podra ser obligado a entregarlas.
1
105. En qu plazo pueden retractarse las partes? o mejor dicho Cunto
tiempo dura la facultad que tienen para retractarse del contrato? El artcu-
lo 1804 resuelve la cuestin.
Dice: Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual pueden re-
tractarse perdiendo las arras, no habr lugar a la retractacin despus de los dos
meses subsiguientes a la convencin, ni despus de otorgada la escritura pblica de
venta o de principiada la entrega.
Segn este artculo el plazo que las partes tienen para poder retractar-
se es legal o convencional. Es legal cuando lo fija la ley. Este plazo dura
dos meses y va subentendido en las arras siempre que las partes no estipu-
len nada al respecto. El plazo convencional es el fijado por los contratan-
tes y su duracin es por el tiempo que stos sealen.
Por consiguiente, aquellas pueden retractarse del contrato dentro de
los meses subsiguientes a la convencin o dentro del plazo que fijaren. Si
venciere el sealado para este objeto o transcurrieren esos dos meses sin
que las partes hayan ejercitado su derecho, el contrato queda irrevocable-
mente celebrado.
El consentimiento que se haba dado bajo la reserva de poder retractar-
se se ha otorgado, ahora, definitivamente por el transcurso de esos plazos.
106. El trmino legal puede tambin ser de ms corta duracin que la indi-
cada. Ello ocurre cuando se ha otorgado la escritura pblica de la venta o se
ha principiado la entrega de la cosa vendida. Estos hechos importan el cum-
plimiento de la convencin y es evidente que si las partes ejecutan volunta-
riamente lo convenido, quiere decir que renuncian a la facultad de romperla
por un retracto, y dan definitivamente el consentimiento que an no ha-
ban dado sino bajo la reserva del derecho de retirarlo.
2
Naturalmente estos actos impiden la retractacin de las partes si se
ejecutan antes de transcurrir los dos meses indicados, porque una vez que
transcurran, aunque no se otorgue la escritura ni se principie la entrega
de la cosa, el contrato queda perfecto y no pueden retractarse, puesto
que, a falta de estipulacin al respecto, la facultad de retractacin dura ese
plazo.
107. En un caso, sin embargo, podran las partes conservar la facultad de
retractarse hasta el otorgamiento de la escritura o hasta la entrega de la
cosa, aun despus de transcurridos esos dos meses. Esto ocurrira cuando
1
Vase POTHIER, III, nm. 503, pg. 197; BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 83, pg. 62; MAR-
CAD, VI, pg. 180.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 81, pg. 61; GUILLOUARD, I, nm. 24, pg. 37.
96
convinieran en reservarse ese derecho hasta ese otorgamiento o hasta esa
entrega, o sea, hasta la ejecucin del contrato. En tal evento, aunque trans-
currieran los dos meses sealados, podran retractarse mientras no lo eje-
cutaran. Eso s que el plazo fijado para retractarse dependera aqu de la
voluntad de las partes y no de la ley que es a lo que se refiere el artculo
1804 al hablar de la escritura y de la entrega.
108. De manera, que cuando la ley dice que las partes no pueden retrac-
tarse una vez otorgada la escritura o principiada la entrega, se ha referido
al caso en que no hayan sealado un plazo para retractarse, en el cual ste
dura dos meses, segn se ha dicho. Transcurrido ese tiempo aunque no se
ejecuten estos hechos el contrato queda perfecto y produce todos sus efec-
tos, perdiendo las partes esa facultad. Segn esto, ellos ponen trmino al
derecho de retractarse si se verifican antes de vencidos los dos meses sea-
lados; si ocurren despus, no influyen en nada. En una palabra, la ejecu-
cin voluntaria del contrato acorta el plazo que la ley fija para la retractacin
de las partes; pero no lo alarga. Y es natural que as suceda, pues el objeto
de la ley ha sido sealar un trmino para evitar la duda en que se encuen-
tran los contratantes acerca de si aquel va o no a celebrarse. Si se realiza,
la duda desaparece, puesto que las partes ya no pueden dejarlo sin efecto.
En cambio, si la ejecucin del contrato alargara el plazo fijado por la
ley, ste habra sido intil, desde que de todos modos, sea que venciera o
no, las partes podran siempre retractarse.
109. Hay, sin embargo, un caso en el que la facultad de retractarse dura,
por el ministerio de la ley, hasta el otorgamiento de la escritura pblica,
aunque se verifique despus de transcurridos esos dos meses. Es el de las
ventas solemnes. Constituye la nica excepcin a la regla general de que
el otorgamiento de aquella escritura puede acortar pero no alargar el pla-
zo legal.
La razn es obvia. La venta, cuando es un contrato solemne, no se
reputa perfecta ante la ley sino una vez que se otorga la escritura pblica.
Mientras sta no se extienda, aunque las partes hayan convenido en la
cosa y en el precio, el contrato de venta no existe. Si en esta venta las
partes perdieran la facultad de retractarse una vez transcurridos esos dos
meses aunque todava no se otorgara la escritura, se violara la disposicin
del artculo 1801. Transcurrido ese plazo el contrato se perfecciona y el
consentimiento queda prestado definitivamente. Si este principio se apli-
cara al contrato de venta solemne, resultara que vencido ese trmino las
partes perderan la facultad de retractarse y el contrato se perfeccionara
por el solo consentimiento, sin necesidad de que ella se otorgara. En resu-
men, el contrato de venta solemne celebrado con arras quedara perfecto
por el solo consentimiento, sin necesidad de escritura pblica.
Este no ha sido evidentemente el espritu del legislador porque bien
sabemos que en tanto no se otorgue aquella el contrato se considera no
celebrado y las partes pueden retractarse de lo que hayan convenido ver-
balmente. Slo una vez extendida la escritura se forma el contrato. Por
97
esta razn, si la venta que se celebra con arras es de aquellas que requie-
ren escritura pblica, las partes conservan siempre, no obstante cualquiera
estipulacin en contrario, la facultad de retractarse hasta su otorgamiento;
la pierden nicamente cuando se otorga ese documento.
Lo dicho se aplica tambin en todas sus partes a las ventas solemnes
por voluntad de las partes quienes, como dice el artculo 1802, pueden
retractarse mientras no se otorgue la escritura pblica. La diferencia de
este caso con el anterior estara en que si las partes dan cumplimiento al
contrato, aunque no otorguen esa escritura, perderan por aquel hecho
esa facultad, puesto que esto significara la supresin de aquella por su
acuerdo tcito y como no era necesaria, segn la ley, para su formacin
resulta que qued perfecto por ese hecho. En cambio, si el contrato de
venta es solemne por disposicin de la ley, la facultad de retractarse dura
hasta el otorgamiento de la escritura sin que jams se extinga con la entre-
ga de la cosa.
Excusado creemos decir que tanto en uno como en otro caso, la re-
tractacin, segn el artculo 1803, acarrea la prdida de las arras. As lo ha
declarado tambin la Corte de Apelaciones de Santiago.
1
110. Si en el contrato solemne por disposicin de la ley o de las partes,
stas pueden retractarse impunemente antes que se otorgue la escritura
pblica por qu dando arras renuncian a este derecho, es decir por qu
ahora para poder retractarse deben incurrir en la prdida de aquellas? Es
cierto que las partes pueden retractarse del contrato sin incurrir en ningu-
na pena. Pero si han dado arras, es evidente que su intencin ha sido
castigar al que se retracta y al darlas, comprendieron que su derecho de
retractacin estara afecto a esa pena. Nadie las oblig a estipularlas; y si
las dieron fue por su propia voluntad.
En los contratos consensuales, la dacin de arras da a las partes el dere-
cho de retractarse, que de otro modo no lo tendran, pues si se vende lisa y
llanamente una cosa mueble sin arras, el contrato se perfecciona en el acto.
En los contratos solemnes, mientras no se otorgue la escritura pblica
no hay contrato. Las convenciones que le anteceden nada valen, las partes
pueden dejarlas sin efecto sin incurrir en ninguna pena. En realidad, por
la entrega de las arras en estos contratos no se reservan el derecho de
retractarse, ya que lo tienen por la naturaleza misma de las cosas y no
podran tampoco tener un derecho consistente en dejarlos sin efecto, por-
que no existen y lo que no existe es indestructible. En el contrato consen-
sual, por el hecho de darse arras se subordina su existencia a una condicin.
En el contrato solemne, al darse ellas no se ha innovado la situacin ya
existente.
Pero, aun cuando las partes tengan el derecho de retractarse por la
naturaleza misma del contrato, el solo hecho de dar arras las deja sujetas
1
98
en cuanto a los efectos de stas al artculo 1803; si alguna se retractara las
pierde, porque fue una pena que voluntariamente se impuso y que la ley
no le prohiba imponerse.
111. Habra accin en este caso para exigir la entrega de las arras? Cree-
mos que s, porque todo contrato legalmente celebrado es ley para los
contratantes y aunque el contrato en que se estipularon no tena existen-
cia jurdica, hubo convenio sobre ellas; convenio que tiene vida propia,
desde que produce efectos que le son propios.
112. De lo expuesto resulta que la disposicin del artculo 1804, en cuan-
to establece que el plazo legal para retractarse puede ser abreviado pero
no ampliado por el otorgamiento de la escritura pblica, se refiere a las
ventas que no requieren esa solemnidad, por disposicin de la ley o de las
partes. En estas ventas esa facultad dura hasta que se otorgue dicha escri-
tura, lo que puede ocurrir aun despus de ese plazo.
Podemos decir, en conclusin, que el precepto del artculo 1804 se
aplica en toda su extensin a las ventas consensuales. En cuanto a las so-
lemnes se aplica restrictivamente, porque la facultad de retractarse dura,
en todo caso y no obstante cualquiera estipulacin, hasta el otorgamiento
de la escritura pblica, si es solemne por disposicin de la ley; y si lo es por
voluntad de las partes, hasta el otorgamiento de la misma o hasta la entre-
ga de la cosa, si bien es cierto que en este evento, dejara de ser solemne.
B) LAS ARRAS COMO PARTE DEL PRECIO
113. De esta especie de arras se ocupa el artculo 1805. Son consideradas
en l como un medio de prueba de la celebracin del contrato, de tal
manera que el hecho que se entreguen en este carcter no implica la
facultad de las partes de poder retractarse de lo convenido, como ocurre
en el caso del artculo 1803. Son, en una palabra, las arras del Derecho
romano anterior a Justiniano.
La disposicin que este artculo consagra es la excepcin a la regla
general que nuestro Cdigo establece en materia de arras. Efectivamente,
su entrega presume siempre en las partes la facultad de poder retractarse
del contrato. Slo cuando concurren ciertos requisitos, taxativamente enu-
merados por la ley, tienen el alcance que les reconoce el artculo 1805 ya
citado.
Dice el artculo que acabamos de mencionar: Si expresamente se dieren
arras como parte del precio o como seal de quedar convenidos los contratantes, que-
dar perfecta la venta sin perjuicio de lo prevenido en el artculo 1801 inciso 2. No
constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumir de derecho que los
contratantes se reservan la facultad de retractarse segn los artculos precedentes.
De la disposicin transcrita se desprende que las arras sirven como me-
dio de prueba del contrato, es decir, son parte del precio, slo cuando con-
curren simultneamente estos dos requisitos: 1. Que las partes manifiesten
99
expresamente que al dar las arras lo hacen como seal de quedar conveni-
das o como parte de precio; y 2 Que esa intencin conste por escrito.
Sera un ejemplo de arras dadas como parte de precio, el siguiente: en
el contrato de venta de un caballo se hace constar por escrito que el ven-
dedor ha entregado al comprador a cuenta del precio o como seal de
quedar convenidos la suma de $ 100.
114. Desde que la ley no ha determinado de qu naturaleza debe ser el
escrito en que debe constar la intencin de las partes, es claro que esa
exigencia se llena siempre que conste en cualquier documento. No es ne-
cesario tampoco que el contrato mismo conste por escrito, sino alguna de
las expresiones que seala el inciso 1 del artculo 1805, ya que as lo
dispone su inciso 2. Se llena la exigencia legal a este respecto si en un
recibo otorgado por el vendedor se deja constancia que las arras se dieron
como parte de precio o como seal de quedar convenidos los contratan-
tes. As lo han resuelto, con justa razn, las Cortes de Apelaciones de Val-
paraso
1
y de Santiago.
2
115. Concurriendo ambos requisitos, las arras no confieren a las partes la
facultad de retractarse, les sirven nicamente como un medio de prueba
de la celebracin del contrato. En este caso, la venta est perfecta; las
partes han dado su consentimiento sin sujecin a ninguna condicin; lue-
go, cualquiera de ellas puede exigir su cumplimiento desde ese momento.
Ninguna podra retractarse del contrato de venta ni an ofreciendo per-
der las arras. El otro contratante podra rechazar tal oferta. Podra pedir
tambin la resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin
de perjuicios, puesto que se trata de un contrato perfecto y completo cuya
ejecucin se rehsa, sin causa justificada, por uno de los contratantes.
3
La jurisprudencia es uniforme en el sentido de negar a las partes, en el
caso que estudiamos, el derecho de retractarse y por el contrario, recono-
ce explcitamente su obligacin de llevar a cabo el contrato.
4
116. En la nica ocasin en que las arras entregadas como seal de quedar
convenidos los contratantes o como parte de precio, no dan constancia de haber-
se perfeccionado el contrato es cuando la venta es un contrato solemne,
como lo dice expresamente el artculo 1805. Esta venta se perfecciona por
el otorgamiento de la escritura pblica y no existe mientras no se otorgue.
Si las arras dieran constancia aun en este caso de haberse perfeccionado el
contrato, se violara el inciso 2 del artculo 1801, pues la venta solemne se
1
Sentencia 1.632, pg. 1209, Gaceta 1895, tomo I (considerando 3).
2
Sentencia 2.302, pg. 1267, Gaceta 1883 (considerandos 1 y 4).
3
POTHIER, III, nm. 507, pg. 198.
4
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 449; sentencia 2.302, pg. 1267,
Gaceta 1883; sentencia 1.632, pg. 1209, Gaceta 1895, tomo I (considerando 3); sentencia
4.393, pg. 197, Gaceta 1897, tomo III (considerando 4).
100
habra convertido en consensual. Y creemos que esta salvedad debe exten-
derse tambin a la compraventa solemne por disposicin de las partes,
porque aunque el artculo 1805 no la excepta existen a su respecto las
mismas consideraciones que justifican aquella.
117. La omisin de algunos de los requisitos anteriormente enunciados
quita ese valor a las arras y las convierte en un medio de retractarse del
contrato. Ello resulta del inciso final del artculo 1805 que, a la letra, dice:
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumir de derecho que
los contratantes se reservan la facultad de retractarse segn los dos artculos prece-
dentes.
Establecida, pues, la omisin de uno de esos requisitos no se admite
prueba alguna tendiente a establecer que la intencin de las partes fue la
de dar a las arras el alcance que seala este artculo, porque la presuncin
de la ley al respecto es de derecho.
118. Excusado creemos manifestar que en tal caso la facultad de retractar-
se de las partes se entiende con arreglo a los artculos 1803 y 1804, esto es,
pueden ejercitarla perdiendo las arras o restituyndolas dobladas, puesto
que la ley se remite a esos artculos sin imponerles limitaciones. Por el
contrario, dice que tendrn esa facultad con arreglo a esas disposiciones.
No comprendemos cmo la Corte de Apelaciones de Concepcin ha podi-
do declarar que, en el caso que se analiza, las partes tienen el derecho de
retractarse sin perderlas. Es de advertir que la Corte no justifica su opi-
nin ni aduce argumentos en su apoyo.
1
119. A pesar que la redaccin del artculo 1805 pareciera indicar que las
arras son las que perfeccionan el contrato de venta, debe observarse que
no es ese el valor jurdico que en realidad tienen. Las arras no son, en este
caso, un requisito generador de ese contrato, ste no se perfecciona por
su entrega, como parece desprenderse del mencionado artculo que habla
de que la venta queda perfecta por esa entrega.
El contrato se celebra por el acuerdo de voluntades en la cosa y en el
precio; de modo que las arras tienden nicamente a probar un hecho ya
realizado, hecho que consiste en la celebracin de aquel. Las arras no son,
pues, como dice Pothier, un requisito esencial del contrato de tal modo
que no existe sin ellas.
2
La prueba ms evidente de lo que venimos diciendo la encontramos
en el mismo artculo 1805 que habla de arras que se dan como parte de
precio o como seal de quedar convenidas las partes. En efecto, para que
puedan darse como parte de precio, es menester que el contrato se haya
perfeccionado, porque de otro modo no hay precio.
1
2
III, nm. 505, pg. 197.
101
Si se aceptara que son las arras las que lo perfeccionan llegaramos al
absurdo jurdico de dar a la compraventa el carcter de contrato real,
porque siendo ellas parte del precio y siendo su entrega la que lo perfec-
ciona, resulta que se formara por esa entrega. Y ya se ha dicho que no es
la entrega del precio la que constituye jurdicamente este contrato.
Si el contrato no existiera celebrado con anterioridad a las arras tam-
poco podran darse como seal de quedar convenidas las partes, porque
slo puede dejarse constancia de un hecho cuando existe; y si el contrato
no existiera sera materialmente imposible acreditar su existencia.
Es, pues, evidente que las arras entregadas con el carcter que les atri-
buye este artculo no crean ni perfeccionan el contrato de venta; slo de-
jan constancia de haberse celebrado anteriormente.
120. Qu suerte corren las arras que se dan como prueba del contrato?
Aqu no hay que distinguir como en el caso anterior, si ste se cumple o
no puesto que tendr que cumplirse necesariamente ya que se perfeccio-
n desde el primer momento y sin estar sujeto a ninguna condicin.
En consecuencia, una vez cumplido el contrato, las arras si consisten
en dinero, se imputan al precio; y si consisten en algn objeto, o se impu-
tan a aquel si as convinieren las partes asignndoles un determinado valor
o se devuelven, una vez pagado todo el precio.
1
Si el que ha recibido las
arras no quiere restituirlas, el que las dio tendra accin para exigir su
devolucin.
121. Dado caso que una de las partes se negare a ejecutar el contrato, la
otra, como dijimos, podra exigir su cumplimiento o su resolucin, puesto
que se halla perfecto y puede, por lo tanto, dar origen a esas acciones. Eso
s que en este evento, el que recibi las arras estara obligado a restituirlas,
a menos que consistieran en dinero, pues entonces podran imputarse al
precio o a los perjuicios que el demandado adeudare, segn el caso. Pero
en ningn caso las perdera ni estara obligado a devolverlas dobladas,
porque no son una pena establecida para la retractacin, sino un medio
de prueba del contrato, que se rige por reglas distintas de las establecidas
para aquellas.
2
As lo han resuelto tambin varias sentencias que, en caso de inejecu-
cin del contrato, ordenan la restitucin de las arras.
3
122. Ordinariamente en las ventas de animales o ganado se da al contado
cierta cantidad de dinero que se conoce con el nombre de pie de compra.
Este, en realidad, no es sino un anticipo de dinero, una parte del precio
pagado al tiempo de celebrarse el contrato. De ah que por haber consta-
1
2
3
Sentencia 2.302, pg. 1267, Gaceta 1883; sentencia 1.632, pg. 1209, Gaceta 1895,
tomo I; sentencia 4.393, pg. 197, Gaceta 1897, tomo III.
102
do por escrito que ese pie de compra fue pagado como parte de precio, las
Cortes de Apelaciones de Valparaso y de Santiago han declarado que im-
porta una verdadera estipulacin de arras de las que menciona el artculo
1805.
1
Es claro que si el pie de compra no consta con arreglo a la ley
equivaldr a las arras del artculo 1803, pues esa frase en s nada significa.
123. Lo dicho en los prrafos anteriores a propsito de las arras se refiere
a las ventas civiles. En las ventas comerciales, se reglan por los artculos
107, 108 y 109 del Cdigo de Comercio que han modificado totalmente
en este punto al Cdigo Civil.
La regla general del Cdigo Civil es que las arras son un medio de
retracto y por excepcin, una prueba de la celebracin del contrato.
El Cdigo de Comercio ha invertido esta regla y ha establecido, como
principio general, que las arras son un medio de prueba del contrato y
slo por excepcin, cuando as lo estipulan expresamente las partes, son
un medio de retracto. No es necesario, como ocurre en el Cdigo Civil,
que concurran ciertos requisitos para que las arras sirvan de medio proba-
torio. Basta el hecho de su entrega en una venta mercantil, para que el
contrato se presuma perfecto y para que sean una prueba de su celebra-
cin. Es lo que dice el artculo 107 del Cdigo de Comercio en esta forma:
La dacin de arras no importa reserva del derecho de arrepentirse del contrato ya
perfecto, a menos que se hubiere estipulado lo contrario. Segn esto los contra-
tantes que venden con arras no pueden retractarse del contrato y su entre-
ga, salvo estipulacin en contrario, les niega expresamente ese derecho.
La diferencia entre ambos Cdigos es, pues, capital. Mientras en el
Cdigo Civil la sola entrega de las arras hace presumir el derecho de las
partes para retractarse del contrato, en el Cdigo de Comercio su sola
entrega hace presumir que el contrato est perfecto y que las partes no
pueden retractarse. La innovacin no obedece, a mi juicio, sino al deseo
que ha tenido el legislador de evitar en cuanto sea posible la ruptura de
las ventas mercantiles que, por la naturaleza especial del comercio, aca-
rrea siempre trastornos y ocasiona molestias y perjuicios de ms transcen-
dencia que la ruptura de las ventas civiles.
Y como si no fuera suficiente la disposicin del artculo 107 en lo rela-
tivo a que ninguno de los contratantes puede retractarse, salvo estipula-
cin en contrario, por la dacin de arras, el artculo 108 confirma an ms
esa idea, cuando dice que La oferta de abandonar las arras o de devolverlas
dobladas no exonera a los contratantes de la obligacin de cumplir el contrato per-
fecto o de pagar daos y perjuicios.
Como vemos, este artculo no hace sino confirmar una de las caracte-
rsticas que tienen las arras cuando se dan como parte de precio, cual es
evitar la ruptura del contrato ofreciendo perder las arras o restituirlas do-
bladas.
1
Sentencia 2.302, pg. 1267, Gaceta 1883; sentencia 4.393, pg. 197, Gaceta 1897,
tomo III.
103
Finalmente, el Cdigo de Comercio en su propsito de asentar firme-
mente el carcter probatorio de las arras en las ventas mercantiles dispone
que una vez que el contrato se cumpla o se resuelva por inejecucin, debe-
rn restituirse.
Esta restitucin, como vemos, es uno de los efectos que producen, por
cuanto no se dan a ttulo de pena. Es lo que dice el artculo 109 en estos
trminos: Cumplido el contrato o pagada una indemnizacin, las arras sern
devueltas, sea cual fuere la parte que hubiere rehusado el cumplimiento del contra-
to.
1
Ello se entiende, naturalmente, sin perjuicio de que pueden imputar-
se a parte del precio o de los perjuicios, segn el caso.
124. Antes de concluir lo relativo a las arras, debemos hacer presente que
no debe confundrselas con las sumas de dinero que en algunos contratos
una de las partes da a la otra para que realice aqul cuya ejecucin le ha
encargado. Tal sera el caso de un comisionista que recibe fondos para
comprar las mercaderas objeto del encargo, el de un librado que recibe
una provisin de dinero para pagar una letra de cambio, el de un manda-
tario a quien se le da dinero para que cumpla su mandato, el de un arqui-
tecto que recibe fondos para construir un edificio, etc. En esos ejemplos,
el dinero es la consecuencia necesaria del contrato celebrado, sin el cual
no podra ejecutarse. Aqul no se da como garanta de que se cumplir o
como prueba de su celebracin sino precisamente para que se ejecute,
pues de otro modo sera casi imposible cumplirlo. Por estas razones, dice
Baudry-Lacantinerie, no pueden aplicarse a esos casos las reglas relativas a
las arras, ni tampoco podra retractarse del contrato, aunque ofreciera per-
derlo, el que entreg el dinero.
2
125. De lo anteriormente expuesto se desprenden dos conclusiones de
cierta importancia.
1. Las arras, sea que se den como un medio de retractacin o como
parte de precio o seal de quedar convenidos los contratantes, slo sirven
en el primer caso como medio probatorio de la intencin que stos tienen
de no ligarse definitivamente y de poder arrepentirse del contrato; y en el
segundo, como prueba de la celebracin del mismo; y
2. Las arras, tanto en uno como en otro caso, no son un requisito
esencial de la compraventa, sino un medio de prueba.
Estas dos conclusiones nos hacen ver que las arras se diferencian consi-
derablemente de la escritura pblica. Mientras sta es un requisito esen-
cial del contrato, sin el cual no se perfecciona, aquellas no tienen ese
carcter y sirven solamente como prueba de que las partes pueden retrac-
tarse en un caso o como prueba de la celebracin del contrato en otro,
salvo si se trata de una venta solemne, porque entonces no son suficientes
para probar su existencia, puesto que la misma ley dice en el artculo 1805
1
2
De la vente, nm. 86, pg. 65; PLANIOL, II, nm. 1390, pg. 468.
104
que la dacin de arras en un contrato solemne prueba su perfeccin siem-
pre que se haya otorgado la escritura pblica.
Por eso, podemos decir que en tanto que la escritura pblica se ha
establecido por la ley para algunas ventas ad solemnitatus contractus, las arras
lo han sido ad probationem contractus.
126. Pocos Cdigos tienen sobre las arras una reglamentacin ms com-
pleta que el nuestro, pues a ms de contemplar los dos aspectos que pue-
den presentar, seala los plazos en que las partes pueden retractarse cuando
se trata de arras que se dan con este objeto.
El Cdigo francs contiene una sola disposicin relativa a las arras, la del
artculo 1590, que es anloga a la de nuestro artculo 1803. Aquel se ocupa
nicamente de las arras como un medio de retractacin, dejando a la volun-
tad de las partes el sealamiento del plazo dentro del cual pueden retractar-
se, plazo que, segn los autores, si nada se dice al respecto, dura hasta la
ejecucin del contrato.
1
Y lo que es aun ms curioso es que dicho Cdigo se
ocupa de las arras con relacin a la promesa de venta y nada dice sobre si
tienen o no cabida en la venta misma. Esto dio origen a arduas discusiones
entre los tratadistas. Algunos, como Pothier, sostienen que tal disposicin
no es aplicable a la venta, porque se trata aqu de un contrato perfecto que
no admite el derecho de retractarse que slo puede tener cabida en la pro-
mesa de venta que es un contrato en proyecto. En buenas cuentas, Pothier
acepta que las arras como medio de retractacin pueden estipularse en un
contrato an no celebrado pero no en uno ya perfeccionado. En este caso,
dice, pueden darse arras como prueba de su perfeccin.
2
La doctrina de Pothier has ido duramente combatida y la opinin ge-
neral entre los autores es que la disposicin que establece las arras en la
promesa de venta, se aplica tambin a la venta ya que, segn el Cdigo
francs, aquella tiene el mismo alcance que sta.
3
Nada dice este cdigo sobre si las arras sirven o no como medio de
prueba de la celebracin del contrato. Pero acerca de este punto todos los
comentaristas estn de acuerdo en el sentido que las partes pueden darles
ese carcter. Determinar cundo presentan este aspecto o el que seala el
artculo 1590 es un punto que queda sujeto a la apreciacin de los jueces,
pues no hay en l, como en el nuestro, una disposicin expresa que deter-
mine cundo tienen uno u otro alcance. En el hecho, se dan en Francia
arras como un signo de prueba de esa celebracin sobre todo en los cam-
pos, y se conocen con el nombre de pingles, pot de vin, denier a Dieu, pice.
4
El Cdigo italiano no contiene ninguna disposicin relativa a las arras.
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 81, pg. 61; GUILLOUARD, I, nm. 24, pg. 37.
2
III, nm. 509, pg. 200.
3
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 84, pg. 63; LAURENT, 24, nm. 27, pg. 38;
GUILLOUARD, I, nm. 20, pg. 33; HUC, X, nm. pg. 53; BDARRIDE, nm. 195, pg. 246;
MARCAD, VI, pg. 180.
4
105
El Cdigo espaol consigna un nico precepto sobre ellas en el que se
consideran como un medio de retractacin. Es el equivalente del artculo
1590 del Cdigo francs y del artculo 1803 del nuestro. Al igual que el
francs, tampoco fija plazo dentro del cual pueda hacerse uso del retracto
por cuyo motivo queda sujeto a la voluntad de las partes y, en defecto de
estipulacin, dura hasta la ejecucin del contrato.
Las partes pueden dar a las arras el carcter de un medio de prueba
del contrato, porque, como dice Manresa, la disposicin del artculo 1454
es derogable por su voluntad, puesto que no es de orden pblico ni afecta
a terceros.
1
En resumen el Cdigo espaol sigue en esta materia al Dere-
cho francs, con la diferencia que no se ocupa, como aquel, de las arras a
propsito de la promesa de venta, sino a propsito de la venta misma.
El Cdigo alemn en el ttulo IV de la seccin II del libro II, al hablar
de las arras y de la clusula penal, las reglamenta en los artculos 336, 337
y 338 e introduce algunas innovaciones a los principios del Derecho roma-
no. Solo les reconoce el carcter de medio de prueba del contrato y, salvo
convencin en contrario, no se reputan dadas a ttulo de retracto. Es el
principio opuesto al Derecho francs, pues mientras ste las establece como
un medio de retractacin, siendo voluntario para las partes conferirles el
carcter de prueba del contrato, el Cdigo alemn las acepta nicamente
como un medio de prueba, dejando al arbitrio de los contratantes darlas
como un medio de retractacin.
Dispone adems este Cdigo que en caso de duda sobre si las cosas o
sumas entregadas son arras o no, deben imputarse a la prestacin que
debe el contratante que las dio y si esto no es posible, deben ser restituidas
una vez ejecutado el contrato; igualmente deben serlo si aquel se rescinde.
Finalmente, establece que si el que dio las arras no cumple su obliga-
cin por culpa suya, el que las recibi tiene el derecho de dejarlas para s;
si exige indemnizacin de perjuicios por la inejecucin, deben imputarse,
en caso de duda, a dichos perjuicios; y si esto no es posible, se restituirn
una vez pagada la indemnizacin.
5. GASTOS DEL CONTRATO DE VENTA
127. La regla general establecida por nuestro Cdigo sobre esta cuestin
es la del artculo 1806 que dice: Los impuestos fiscales o municipales, las
costas de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, sern de
cargo del vendedor, a menos de pactarse otra cosa.
Segn ese artculo, si nada estipulan las partes sobre las costas del con-
trato de venta, stas son de cargo del vendedor.
2
La ley presume que fue-
ron tomadas en cuenta por ste para estipular el precio y de all que supla
su silencio imponindolas a su cargo.
1
BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 85, pg. 64; MARCAD, VI, pg. 181.
2
MANRESA, tomo X, pg. 82.
106
Con todo, consideramos ms lgica la disposicin que al respecto
contienen los cdigos francs e italiano que imponen estas costas al com-
prador, en razn de ser ste quien tiene mayor inters en obtener un
medio de prueba del dominio que adquiere. Adems, l es quien desea
adquirir ese dominio y como para esto es menester, segn nuestro Cdi-
go, inscribir la venta en el registro conservatorio si se trata de inmuebles,
inscripcin que no puede realizarse sin exhibir un instrumento pblico,
es claro que es el comprador a quien ms le interesa obtener pronto ese
instrumento. Cierto es tambin que sin escritura no hay venta en estos
casos, de modo que su otorgamiento interesa, en buenas cuentas, a am-
bos; pero, de todas maneras, a quien ms beneficia su pronta suscripcin
es al comprador. El precepto del artculo 1806 es de poca aplicacin
prctica, porque, de ordinario, lo que ocurre es que estos gastos se dejan
siempre a cargo de ste.
128. A qu impuestos se refiere este artculo? Creemos que a los que se
ocasionan con la celebracin del contrato, tales como los derechos nota-
riales y las contribuciones de estampillas y papel sellado y en general, to-
dos aquellos que gravan su celebracin. No se refiere a las contribuciones
que pesan sobre la cosa vendida, porque stas no forman parte de los
gastos del contrato; son accesorios de aquella y su pago incumbe al propie-
tario. Los derechos del notario, segn la ley de aranceles, son cuatro pesos
por el otorgamiento de la escritura de venta y cincuenta centavos por cada
pgina de escritura.
Segn la ley de papel sellado, timbres y estampillas de 12 de marzo de
1910, los contratos de compraventa de bienes races deben pagar cinco
centavos por cada cien pesos (N 18 del art. 3); y la misma contribucin
grava a los contratos de confeccin de obra material que sean de compra-
venta, en virtud del nmero 24 de ese artculo.
129. Dicha ley no contiene ninguna disposicin relativa al impuesto que
grava las ventas de bienes muebles. Las disposiciones que pueden tener
relacin con stas son las que establecen que las cuentas o planillas de
venta cuyo monto exceda de veinte pesos deben llevar una estampilla de
veinte centavos, cualquiera que sea su valor; y que las notas y contratos de
corredores sobre compraventa de bienes muebles y efectos pblicos deben
llevar una de cuarenta centavos. Pero ni una ni otra mencionan a los con-
tratos de venta de bienes muebles que se celebren sin la intervencin de
un corredor. Como las contribuciones solo pueden imponerse por una ley
y no pueden cobrarse por analoga, creemos que tales contratos no estn
obligados a llevar estampillas de ninguna especie. En el mismo sentido se
ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Santiago.
1
1
Sentencia del 1 de diciembre de 1916, publicada en Las Ultimas Noticias de ese mes.
Lleva la firma de los ministros seores Lagos, Marn, Vergara y Corts.
107
130. Las costas a que se refiere el artculo 1806 son las que demande la
celebracin misma del contrato de venta, esto es, el otorgamiento de la
respectiva escritura. Respecto de aquellos gastos que se hacen con poste-
rioridad a la venta, tales como la escritura de recibo otorgada por el ven-
dedor en que se acredita el pago del precio que se qued debiendo, la
inscripcin de la venta en el Registro del Conservador, etc., no pertenecen
al vendedor, pues no quedan comprendidos en la disposicin legal citada
que solo se ocupa de las costas que cause la celebracin del contrato. Los
gastos a que ahora nos referimos son causados por su ejecucin, de modo
que el artculo 1806 es inaplicable en este punto. Siendo el comprador el
nico interesado en el otorgamiento de esa escritura y en la realizacin de
la inscripcin, es lgico que sean de su cuenta.
131. Los autores franceses creen que la disposicin que determina a car-
go de quien son las costas del contrato de venta slo rige entre las partes,
pero no se aplica a las relaciones de stas con el notario que tiene, segn
ellos, accin solidaria por sus derechos contra ambos contratantes, aun
cuando en la escritura se diga a quien corresponde su pago. Esta doctrina
se funda en que el notario es un mandatario de ambas partes, por cuya
razn hay accin solidaria en contra de estas, en virtud del artculo 2002
del Cdigo francs.
1
Esta disposicin no existe en el nuestro y, por lo tanto, no podra el
notario exigir indistintamente a cualquiera de ellas el pago de sus dere-
chos. Puede exigirlos solamente de la que haya requerido sus servicios y
que, de ordinario, ser el contratante a quien corresponda cubrir los gas-
tos del contrato.
132. En cuanto a las disposiciones que sobre esta materia contienen los
Cdigos francs, italiano, alemn y espaol, puede decirse que, por regla
general, los gastos del contrato de venta son de cargo del comprador. El
Cdigo espaol excepta de esta regla los gastos de otorgamiento de escri-
tura que son de cuenta del vendedor; pero todos los dems pesan sobre
aqul (1455). El Cdigo alemn, siguiendo la doctrina del Cdigo francs,
impone al comprador los gastos de escritura que demande el contrato y
slo obliga al vendedor a satisfacer los que origine la liberacin de la ins-
cripcin del dominio en el Registro de Propiedades, cuando verse sobre
bienes races (art. 449).
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 193, pg. 201; GUILLOUARD, I, nm. 197 IV y
197 V, pg. 228; MARCAD, VI, pgs. 190 y 191; HUC, X, nm. 38, pg. 63; PLANIOL, II, nm.
139, pg. 49.

109
133. La venta es un contrato meramente consensual, como se ha dicho,
salvo las excepciones legales, por cuya razn el consentimiento juega en l
un rol preponderante. Si bien es cierto que todo contrato necesita el con-
sentimiento de las partes como elemento esencial para su formacin, no
lo es menos tambin que aqul es el ms importante en esta clase de con-
venciones.
De aqu que, en el contrato de venta, el consentimiento de las partes
sea uno de sus requisitos esenciales.
134. El consentimiento en este contrato se sujeta, como en toda conven-
cin, a las reglas generales que seala el Cdigo Civil al hablar de los actos
y declaraciones de voluntad, por cuyo motivo no nos corresponde ocupar-
nos aqu de los vicios que pueden invalidarlo o hacerlo inexistente.
Baste s saber que su ausencia absoluta acarrea la inexistencia de la
venta, porque sin aqul no puede formarse ninguna convencin entre par-
tes. Tal vez existir el hecho material de la venta, es decir, el cambio de
una cosa por dinero; pero el acto jurdico denominado contrato de venta,
susceptible de producir efectos jurdicos, no existe, pues el requisito que
lo genera, el consentimiento, no ha concurrido a formarlo.
La jurisprudencia es uniforme en este sentido. Fundada en la ausencia
del consentimiento del vendedor, la Corte de Apelaciones de Tacna decla-
r nula una compraventa en que apareca vendiendo como representante
de aqul una persona cuyo mandato para vender la cosa material del con-
trato le haba sido revocado anteriormente.
1
La Corte de Apelaciones de Valparaso, en un fallo sancionado por la
Corte Suprema, ha resuelto tambin que no puede existir contrato de
venta sin el concurso real de las voluntades de las personas que concurren
a celebrarlo, sea personalmente, sea debidamente representadas; de tal
modo que si se celebra por intermedio de un mandatario cuyo poder ya
haba fenecido, dicho contrato no afecta a la persona en cuyo nombre
CAPITULO TERCERO
DEL CONSENTIMIENTO
1
Sentencia 135, pg. 195, Gaceta 1909, tomo I. Este fallo fue sancionado por la Corte
Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1, pg. 211.
110
contrat ste, porque en el supuesto mencionado, no hubo consentimien-
to de su parte para obligarse.
1
La Corte de Apelaciones de Concepcin, a su vez, ha declarado que la
venta celebrada por un mandatario del vendedor que no tena facultad para
vender es nula y no afecta a ste, porque para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaracin de voluntad es menester que consienta en
dicho acto o declaracin, sea personalmente, sea por otra persona facultada
para ello; lo que no ocurri con el contrato objeto del litigio.
2
135. Por iguales motivos, si una persona compra a otra una determinada
cosa y en una escritura posterior declara el comprador que la compra fue
hecha en medias con un tercero que no concurri a aceptar esa declara-
cin, sta no puede crear vnculo alguno entre ese tercero y el vendedor,
porque no existe contrato de venta entre ambos, desde que no hubo con-
sentimiento de parte de aqul, que es el requisito esencial para que nazca
dicho contrato. En consecuencia, no habiendo contrato, no puede ese
tercero o sus herederos pretender derecho alguno sobre la cosa objeto de
la venta.
Tal es la doctrina sustentada en una interesante sentencia de la Corte
Suprema, que aceptamos en todas sus partes.
3
136. Por razones de inters general, la ley exige, en ciertos casos, para el
contrato de venta el otorgamiento de la escritura pblica o la celebracin
de otras solemnidades que le dan el carcter de solemne. La venta como
contrato solemne no se perfecciona mientras no se otorgue la escritura
pblica y mientras no se llenen las solemnidades del caso; de modo que
no basta, para su perfeccin el consentimiento de las partes sobre la cosa y
el precio. En l deben agregarse las solemnidades legales, pues aun cuan-
do el consentimiento de aqullas es indispensable para la perfeccin del
contrato de venta solemne, como para la de todos los dems, no basta
aqul, y no tiene ningn valor legal, si no est manifestado en la forma
prescrita por la ley.
4
Puede decirse que la ausencia de la escritura pblica
en tal contrato importa la ausencia misma del consentimiento, porque
ste no tiene existencia ante la ley cuando no est manifestado en la forma
que ella indica.
En resumen, en la compraventa solemne, aunque el consentimiento
exista realmente, se reputa no haberse prestado en tanto no se otorgue la
escritura pblica. Queda, pues, subordinado al cumplimiento de esa so-
lemnidad. Pero, debe dejarse bien establecido que sta, aun cuando es un
requisito esencial de la venta, no revela la existencia del consentimiento,
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 529.
2
3
4
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 22 B, pg. 22; PLANIOL, II, nm. 992,
pg. 339.
DEL CONSENTIMIENTO
111
como ocurra entre los romanos. Y si parece tener ese carcter es aparen-
temente, porque el contrato existe en s sin ella. El objeto de la solemni-
dad es dar una garanta a los contratantes y los terceros; y a fin de exigir su
cumplimiento, la ley sancion su omisin con la inexistencia de aquel,
haciendo aparecer, de este modo, esa omisin como la carencia del con-
sentimiento.
1
137. El consentimiento en el contrato de venta puede subordinarse en
algunos casos a ciertas condiciones especiales que consisten o en las mis-
mas del Derecho comn o en otras que afectan a la venta nicamente. De
ser as, su celebracin se retarda hasta el cumplimiento de la condicin,
pues slo entonces se presta aquel en forma irrevocable. As ocurre en las
ventas al peso, cuenta o medida; en las ventas a gusto o a prueba; en las
ventas al ensayo; en las ventas por orden; en las que se hacen sobre mues-
tras; en las de objetos que van en viaje, etc. Ms adelante tendremos oca-
sin de estudiar detenidamente cada una de estas especies de venta. Por
ahora diremos que en casi todas ellas el consentimiento no ha sido dado
puro y simple, sino sujeto a una condicin de la cual depende, en definiti-
va, su otorgamiento o su retractacin. De ah que esas ventas tengan, por
lo general, el carcter de condicionales.
138. Es un principio de Derecho que en todo contrato el consentimiento
debe ser la manifestacin libre y espontnea de la voluntad de los contra-
tantes; de manera que si es el resultado de la fuerza o de la violencia,
aqul puede anularse.
Hay, sin embargo, casos en el contrato de venta en que el consenti-
miento no es el resultado de la libre y espontnea voluntad de las partes,
quienes son obligadas a darlo, quieran o no quieran; es decir, aunque
nadie puede ser obligado a vender o a comprar hay circunstancias en las
cuales la venta es el resultado de la presin ejercida sobre uno de los
contratantes. As ocurre en las ventas forzadas.
Los dos casos ms frecuentes de esta especie de ventas son: las realiza-
das por orden de la justicia en los juicios ejecutivos, de concursos, de quie-
bra, etc., y la expropiacin por causa de utilidad pblica.
Tambin podra considerarse como venta forzada la que resulta de una
promesa de venta, pero aqu esa obligacin emana de la voluntad del que
se la impuso, y no de hechos ajenos a ella, como ocurre en esos dos casos.
Pothier daba a la promesa de venta el carcter de venta forzada.
2
Pero,
aunque mucho respeto nos merece su opinin, creemos que, a pesar de
que esa venta es el resultado de una obligacin por lo que debe realizarse
en todo caso, se diferencia de las ventas forzadas propiamente tales en los
hechos que la generan, como se ha dicho: en una es la propia voluntad de
1
PLANIOL, II, nm. 994, pg. 340.
2
Tomo III, nm. 510, pg. 200.
112
las partes la que realiza la venta; en las otras, la voluntad de una autoridad
superior o ajena a los contratantes.
La cuestin que aqu se presenta es la de saber si en esas ventas hay o
no consentimiento. Es evidente que lo hay, pues aun cuando no sea libre y
espontneo es, de todos modos, el resultado de una presin en la que, al
fin, tiene que consentir el individuo.
Respecto del carcter jurdico y de la concurrencia del consentimiento
del vendedor en las ventas realizadas por orden de la justicia en los juicios
ejecutivos y dems anlogos, el punto ha sido resuelto por un fallo de la
Excelentsima Corte Suprema que sent, a mi juicio, la verdadera doctri-
na. All se estableci que esas ventas, aunque efectuadas contra la voluntad
del deudor, eran verdaderos contratos de compraventa en los que la con-
dicin de forzados es una peculiaridad procesal que no modifica ni altera
el fondo del contrato y que slo se refiere a la manera como se otorga el
consentimiento por parte del vendedor ejecutado. He aqu los consideran-
dos pertinentes:
13. Que en la ejecucin forzada de las cosas de un deudor, hecha por mano de la
justicia, concurren todos los elementos o requisitos sustanciales que caracterizan
el contrato de compraventa; pues en virtud de dicha enajenacin, la persona a
quien se ejecuta, debidamente representada por un mandatario legal, da una cosa
de su dominio a otra que la adquiere para s, mediante una suma convenida de
dinero, todo lo cual constituye precisamente el contrato de compraventa, tal como
lo define el artculo 1793 del Cdigo Civil;
14. Que la condicin de forzada que ordinariamente corresponde a esta clase de
ventas judiciales, es una peculiaridad procesal que no modifica ni altera el fondo
del contrato y que mira nicamente a la manera de otorgarse el consentimiento
por parte del vendedor ejecutado, sin que por tal circunstancia dejen, sin embar-
go, de recibir debido cumplimiento todos los requisitos legales que constituyen
una compraventa perfecta;
15. Que cuando el legislador define un acto o contrato determinado, crea una
institucin de derecho civil a la cual pertenecen sin distincin alguna todos los
actos o contratos que cumplan con los requisitos y condiciones sealados en la
definicin, cualquiera que sea el nombre con que se les presente, o los detalles de
segundo trmino adoptados para su celebracin, sean ellos legales, judiciales o
convencionales;
16. Que, de acuerdo con el principio que precede, el legislador ha sido lgico al
considerar como una verdadera venta la forzada que, en pblica subasta y por
mano de la justicia, se hace de los bienes de una persona, en los casos en que la
ley autoriza semejante medio de enajenacin; como fue igualmente lgico al esta-
blecer entre comprador y vendedor el vnculo de derechos y obligaciones recpro-
cas que corresponde a esta clase de contratos, sin otras modificaciones que las
expresamente contempladas en la ley;
17. Que, por otra parte, no es tampoco jurdicamente exacto, como se pretende
en el recurso, que en las ventas forzadas de que se trata, se omita el consentimien-
to del vendedor. Por el contrario, ese consentimiento existe y se prest virtual-
mente desde el momento mismo en que el deudor ejecutado contrajo la obliga-
cin o celebr el convenio de donde emana la accin ejecutiva y la venta forzada
de sus bienes, que es su legal consecuencia; ya que con arreglo al artculo 22 de la
ley de 7 de octubre de 1861, han debido entenderse incorporadas en tales obliga-
DEL CONSENTIMIENTO
113
ciones y contratos todas las leyes preexistentes que autorizaban ese medio com-
pulsivo de pago;
Y de ah es que en los juicios de esta naturaleza, cuyo objeto no es otro que el de
obligar a un deudor a cumplir con un compromiso libre, voluntariamente con-
trado, autorice la ley al propio juez del pleito para representar al acreedor venci-
do en el acto de la venta, y para otorgar en su nombre el consentimiento necesa-
rio, sin otras formalidades o condiciones de validez que las determinadas en la ley
respectiva para la correcta sustanciacin del juicio.
1
La doctrina aqu sustentada guarda completa conformidad con las ideas
expuestas por los tratadistas. As, por ejemplo, Baudry-Lacantinerie, estu-
diando el alcance que, en Derecho, tiene esta venta, dice: Se objeta que
la venta supone el consentimiento del propietario y que el ejecutado no
puede ser considerado como vendedor, puesto que la venta se realiza con-
tra su voluntad. Es cierto que vende a pesar suyo, que el tribunal lo obliga
a ello a peticin del acreedor ejecutante; pero no es menos cierto que l
vende: su consentimiento se suple por la decisin de la justicia. Esto basta-
ra para que su rol de vendedor fuera cierto. Hay ms an. Por el hecho
de obligarse hacia el acreedor, consinti de antemano en todas las conse-
cuencias que poda acarrearle su obligacin; al conceder a sus acreedores
un derecho de prenda general sobre sus bienes, autoriz implcitamente
la realizacin de esa prenda si era necesaria para pagarla y de este modo,
el acreedor que ejecuta, hace vender los bienes del deudor en virtud del
mandato tcito conferido por ste.
2
La venta forzada hecha en una ejecucin, agrega Guillouard, es efec-
tivamente una venta como cualquiera otra, en la que el ejecutado juega
el rol de vendedor; es cierto que no consiente en la venta en el momento
en que se realiza y es por esto que la venta es forzada, pero ha consentido
antes, al tiempo de convertirse en deudor. En este instante, dio a su
acreedor frente al cual se obligaba, un derecho de prenda general sobre
todos sus bienes y le confiri el derecho de hacerlos vender al vencimien-
to de su deuda, si sta no era pagada. Cuando el acreedor ejecuta y hace
vender los bienes de su deudor, procede como su mandatario, como sub-
rogado en sus derechos; es el deudor ejecutado quien vende por inter-
medio de su acreedor y en virtud de los derechos que le confiri a ste.
3
Finalmente, Manresa se expresa as: Se ha dicho que en estos casos de
ventas forzadas no hay verdadera venta, o que, en ltimo trmino, es la
justicia la que vende; pero esto no pasa de ser ms que una figura retrica.
Imposible privar al acto de su naturaleza de compraventa. Cierto que el
vendedor no vende por su voluntad; pero l vende, al cabo, en virtud de
una necesidad legal y una necesidad legal no es un motivo ilcito. Cierto
que el vendedor no percibe el precio, o si percibe algn sobrante, no lo
percibe entero; pero su importe se emplea en pagar a sus legtimos acree-
1
2
3
114
dores, lo cual es lo mismo que si entrase en su patrimonio jurdico, puesto
que a cambio de ese pago adquiere un estado de solvencia respecto de sus
acreedores que antes no tena, es decir, se ha aprovechado del pago.
1
El prestigio de las opiniones citadas y la lgica de la argumentacin en
ellas contenida no permiten dudar ni un instante acerca de la existencia
del consentimiento en estas ventas. Y si a esto se agrega la disposicin del
artculo 671 del Cdigo Civil que establece que en las ventas forzadas el
juez procede a vender el bien embargado como representante del deudor,
tendremos que adquirir el convencimiento pleno y cierto que en tales
actos hay un verdadero contrato de compraventa, cuyo vendedor es el deu-
dor y cuyo comprador es el subastador.
139. La expropiacin por causa de utilidad pblica es tambin, en el fondo,
un verdadero contrato de venta, porque rene todos los requisitos y ele-
mentos de ste y, como dice la Corte Suprema, cuando el legislador ha
definido un acto o contrato, crea una institucin jurdica a la cual pertene-
cen, sin distincin, todos los actos o contratos que cumplan con los requisi-
tos y condiciones sealados en la definicin, cualquiera que sea el nombre
que se les d o los detalles de forma que para su celebracin cree la ley o el
hombre. En la expropiacin concurren los elementos constitutivos de la
compraventa, pues hay cosa y precio. De ah que la Corte de Valparaso, en
un fallo que sancion el Tribunal de Casacin, diga que, en derecho, la
expropiacin importa una venta forzada para fines de utilidad pblica, por
cuya razn deben entenderse incorporadas a ella en cuanto no se opongan
a su ndole especial y a las disposiciones que particularmente la rigen, las
prescripciones generales de los contratos y las de la compraventa civil.
2
En cuanto a la existencia del consentimiento en esta clase de ventas,
aplicando por analoga lo expuesto a propsito de las ventas judiciales,
podra decirse que se ha otorgado cuando el expropiado adquiri la pro-
piedad. Es un aforismo de Derecho que el inters general debe prevalecer
sobre el inters particular. En virtud de esta mxima, nuestros bienes estn
limitados, en cuanto al goce y ejercicio que de ellos tenemos, por la conve-
niencia de la comunidad, quien puede quitrnoslo o limitrnoslo cada vez
que esa conveniencia lo reclame.
Una de esas limitaciones es la expropiacin por causa de utilidad pbli-
ca. Al adquirir una propiedad conocemos las consecuencias que puede aca-
rrearnos para nuestro dominio la necesidad o conveniencia del Estado que
lo decidan a adquirirlo. Por esta razn, en el momento de ser propietarios y
por este solo hecho, hemos aceptado que el Estado pueda privarnos de l.
Es, pues, un consentimiento anticipado y condicional el que damos, que
slo viene a aprovecharse cuando la ley expropia nuestros bienes.
Pudiera tacharse ese argumento de estar fundado en una causa remota
y problemtica. Aun en el supuesto de ser exacta la objecin, siempre
1
X, pg. 174.
2
DEL CONSENTIMIENTO
115
podra justificarse en otra forma la existencia de la voluntad del expropia-
do en estas ventas.
En efecto, si vamos al contrato mismo, es decir, al momento de la ex-
propiacin, encontraremos tambin el consentimiento. No estar manifes-
tado libremente, desde que en estos casos habr contrato de todos modos
aunque una de las partes se niegue a celebrarlo; pero s en una forma que
no importa en absoluto su ausencia. Si la expropiacin es aceptada por el
expropiado, la venta queda en realidad perfecta, no obstante que uno de
los contratantes ha sido obligado a vender ya que, hasta cierto punto y
dentro del carcter de forzada que tiene, hubo consentimiento de su par-
te al aceptar su realizacin.
La cuestin surge cuando el expropiado no acepta la expropiacin y se
niega a recibir el precio. En este caso, segn la ley de 1857, puede recla-
mar de su monto. Si reclama, ese hecho manifiesta que consiente en ella
siempre que se le pague un precio mayor y aunque no obtenga el que
solicita hay consentimiento respecto del que fije el Tribunal, aunque sea el
mismo que rechaz, porque la circunstancia de comparecer ante la Justi-
cia, hace suponer que acepta lo que sta falle. La reclamacin del precio
importa, en buenas cuentas, el consentimiento del expropiado.
Si no reclama del precio y se niega a recibirlo hay tambin aceptacin
tcita de ste. Al fin y al fallo, tendr que recibir ese precio, puesto que va
a ser privado de la propiedad en todo caso. Ese hecho, impuesto por las
circunstancias naturalmente, ya que es sta la caracterstica principal de
estas ventas, importa la ejecucin del acto; y cuando as ocurre se dice, en
Derecho, que el contrato ha sido ratificado tcitamente.
En resumen, no es aventurado afirmar que en la expropiacin por
causa de utilidad pblica hay consentimiento del expropiado, sea expreso
o tcito, voluntario o forzado; pero lo hay. Por lo dems, su ausencia no la
viciara, desde que se trata de un acto creado por la ley y precisamente con
el carcter de forzado u obligatorio.
140. Siendo el consentimiento la base sobre la cual se construye todo este
edificio jurdico denominado contrato de venta, es menester, entonces,
que el concurso de las voluntades de los contratantes recaiga sobre todos
los elementos que son necesarios para su celebracin. Estos elementos son
la cosa y el precio. De aqu que el consentimiento debe recaer sobre la
cosa que es objeto del contrato y sobre el precio. Debe existir, adems,
sobre la venta misma, es decir, sobre la naturaleza o especie de contrato
que se celebra.
1
Tal es el principio sustentado por Pothier,
2
quien, a su vez,
lo tom del Derecho romano.
3
Por lo dems, en esta materia no hay sino
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 21, pg. 14; AUBRY ET RAU, V, pg. 3; LAU-
RENT, tomo 24, nm. 6, pg. 10; GUILLOUARD, I, nm. 10, pg. 22; FUZIER-HERMAN, tomo
36, Vente, nm. 63, pg. 814.
2
III, nm. 34, pg. 15.
3
Digesto, libro 18, ttulo 1, prrafos 9 y 10, de ULPIANO y PAULO respectivamente.
116
aplicacin de las reglas generales que sobre el error establece nuestro C-
digo en sus artculos 1453 y 1454, que es el vicio que puede impedir, en
ciertos casos, la formacin del contrato de venta por no existir, a causa de
l, el triple acuerdo de las partes acerca de la cosa, del precio y de la venta
misma.
141. El consentimiento debe existir, ante todo, con relacin a la cosa que
es objeto del contrato.
La falta de consentimiento sobre la cosa que se vende puede producir-
se de dos maneras. En primer lugar, no existe acuerdo a este respecto
cuando uno de los contratantes entiende vender una cosa y el otro com-
prar otra diversa. En este caso no hay venta, porque habra error acerca de
la identidad especfica de que se trata. No existira el consentimiento, se-
gn lo dispone el artculo 1453 del Cdigo Civil. Por esta razn deca
Ulpiano que si una parte crea que compraba el fundo Corneliano y la
otra que venda el Semproniano, no haba venta, pues no hubo consenti-
miento acerca de la identidad de la cosa.
1
Igualmente si creo vender un
sombrero de pao y B entiende comprar un bastn, tampoco hay venta,
porque no hay acuerdo acerca de la identidad de la cosa que es objeto del
contrato.
En una palabra, siempre que haya error acerca de la identidad de la
cosa, es decir, acerca de ser exactamente una misma y no otra la cosa que
ambas partes entienden vender y comprar respectivamente, no hay con-
sentimiento sobre la cosa y, por consiguiente, contrato de venta.
En segundo lugar, tampoco hay consentimiento sobre el objeto, o sea
sobre la cosa vendida, cuando las partes, aunque de acuerdo sobre el cuer-
po que se vende, no lo estn sobre la materia que constituye su sustancia o
esencia. El consentimiento est viciado aqu, porque recae sobre la sustan-
cia o calidad esencial del objeto que es materia del contrato de venta, vicio
que, segn el artculo 1454 del Cdigo Civil, produce la nulidad absoluta
del mismo.
La sustancia o calidad esencial del objeto no son sino las cualidades
que los contratantes o uno de ellos han tenido principalmente en vista
para contratar; de tal modo, que sin ellas, no lo habran hecho. As, cuan-
do A vende un saco de cebada que B toma por trigo, hay error acerca de
la sustancia de la cosa vendida; y el contrato de venta no existe.
A este mismo caso se refiere Ulpiano en los siguientes ejemplos: si el
vinagre se vende por vino, el cobre por oro, es nula la venta, porque se
err en la materia o en la sustancia de la cosa.
2
Ejemplos anlogos son stos: cuando A cree comprar un reloj de oro
que es de cobre; cuando una persona cree comprar un cuadro de Murillo,
siendo que es una imitacin; cuando compro un objeto de arte, creyndo-
lo antiguo y resulta ser de fabricacin reciente y si lo compraba era solo
1
Digesto, libro 18, ttulo 1, prrafo 9.
2
Locucin citada.
DEL CONSENTIMIENTO
117
por su antigedad; cuando se compran ttulos de bolsas amortizados y el
comprador ignora que ya salieron sorteados anteriormente, siendo que l
quiere adquirir ttulos reembolsables en una poca indeterminada.
1
La
Corte de Apelaciones de Santiago declar nula la venta de un amoblado
que se compr como de jacarand y que result ser una imitacin.
2
En todos los ejemplos transcritos el consentimiento sobre la cosa ven-
dida est viciado y la venta es nula absolutamente.
3
Segn Pothier, tanto en el caso de error sobre la identidad de la cosa,
como en el de error sobre su sustancia o calidad esencial, no hay venta;
pero, segn la doctrina moderna, aun cuando, en realidad, en ninguno de
ellos hay consentimiento, los efectos que uno y otro producen son diver-
sos. En el primer caso, no hay consentimiento y el contrato es inexistente;
en el segundo lo hay, pero viciado y el contrato es nulo absolutamente,
porque el error slo recae sobre la materia de la cosa y no sobre el cuerpo
o identidad del objeto que se vende.
En resumen, el consentimiento sobre la cosa no existe o, si existe, est
viciado y, por lo tanto, el contrato es inexistente o nulo absolutamente,
cuando las partes yerran sobre la identidad de la cosa vendida o sobre su
sustancia o calidad esencial.
Pero si el consentimiento deja de recaer sobre una cualidad accidental
de la misma o sobre su nombre, no est viciado y la venta es vlida en todo
sentido, segn lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1454.
Naturalmente, si esa cualidad accidental es considerada por las partes
como un requisito principal de la cosa sin la cual no habra sido vendida o
comprada, el consentimiento est viciado y la venta es nula absolutamen-
te, de acuerdo con el inciso 2 del artculo 1454.
142. Para que haya venta es necesario, en segundo trmino, que el con-
sentimiento de ambas partes recaiga sobre el precio que se paga por la
cosa vendida.
4
Tres casos pueden presentarse:
1. Ambas partes estn de acuerdo acerca del precio de la venta, es
decir, el precio por el cual una entiende comprar es el mismo que aquel
por el cual la otra entiende vender. En este caso no hay duda alguna y el
contrato de venta existe en todas sus partes, porque el consentimiento de
los contratantes est acorde acerca de todos sus elementos;
2. Una de las partes entiende vender por un precio mayor que aquel
por el cual otra entiende comprar. Aqu no hay consentimiento sobre el
precio, pues ambas se refieren a sumas diversas; en consecuencia, no hay
contrato de venta;
5
1
Ejemplos tomados de BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 54, pgs. 84, 85
y 86.
2
3
BDARRIDE, nm. 85, pg. 118.
4
5
118
3. Una de las partes, el comprador, entiende comprar por un precio
superior a aquel por el cual el vendedor entiende vender. Segn Pothier y
los jurisconsultos romanos Paulo y Ulpiano, en este caso hay venta por el
precio inferior, o sea por el que el vendedor quera vender, porque si el
comprador consenta en comprar por un precio superior, con mayor ra-
zn consentira en comprar por uno inferior, desde el momento que ste
est comprendido en aqul y cae, por consiguiente, dentro de lo aceptado
por l. Esa solucin la consideramos exacta y, como dice Baudry-Lacanti-
nerie, debera aplicarse si alguna vez se presentara este problema en la
prctica.
143. Finalmente, el consentimiento de las partes debe recaer sobre la ven-
ta misma, o sea, sobre la especie de contrato que se celebra.
1
Para que
haya venta, es menester que una de las partes quiera vender y la otra quie-
ra comprar, porque si una entiende venta y la otra arriendo o donacin, el
consentimiento no existe; hay error sobre la especie o naturaleza del con-
trato que se celebra. Tal error, que importa ausencia completa del consen-
timiento, produce la inexistencia del contrato de venta (art. 1453). Ulpiano
deca al respecto: Si in ipsa emtione dissentiant, emptio imperfecta est
2
esto
es, si las partes no se conformasen sobre la venta, sta est imperfecta. En
el ejemplo que cita Pothier y que reproduce Baudry-Lacantinerie, se ve
bien la ausencia del consentimiento sobre la venta misma: Si A quiere
vender a B una casa por 9.000 francos y B entiende solamente tomarla en
arriendo durante nueve aos por esa suma, no hay en este caso ni venta ni
arriendo, porque no hay consentimiento de ambas partes ni sobre una, ni
sobre el otro.
3
Y el primero agrega: No se puede decir que aquel que ha querido
tomar en arriendo haya querido, con mayor razn, comprar por el mismo
precio; pues ignorando que se quera vender, no ha podido querer com-
prar: solo es cierto que habra querido comprar si lo hubiese sabido, lo que es muy
diferente de haber querido comprar efectivamente. En este caso no se trata del
error del que cree comprar por diez escudos lo que se le vende por nueve,
pues estando nueve contenido en diez, es evidente que el que desea com-
prar por diez quiere, indudablemente, comprar por nueve.
4
Siendo necesario, para que haya venta, que una de las partes quiera
vender y la otra comprar, es claro que no la hay si ocurre que esa inten-
cin no ha existido realmente, sino con el objeto de disfrazar otro contra-
to bajo la apariencia de aqul.
Segn esto, las ventas simuladas que ordinariamente se hacen no son
un contrato de venta, porque, aunque en apariencia sean tales, las partes
al celebrarla no han tenido la intencin de convenir en ese contrato, sino
1
2
Digesto, libro 18, ttulo I, prrafo 9.
3
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 21, pg. 15; LAURENT, 24, nm. 6, pg. 11.
4
DEL CONSENTIMIENTO
119
en uno muy diferente. En otros trminos, no ha habido consentimiento
sobre la especie de contrato que se celebra, sobre la venta misma, lo que
es indispensable para su formacin. En varios casos, nuestra ley dice ex-
presamente que los actos que ella prohbe no valen, ni aun cuando se
disfracen bajo la forma de una compraventa o de otro contrato oneroso.
As ocurre con las disposiciones testamentarias a favor de los incapaces de
suceder, segn el artculo 966 del Cdigo Civil.
Pothier cita, como ejemplo de estas ventas simuladas, el contrato de
mohatra por el cual uno de los contratantes compra una cosa a crdito
mediante un precio subido y que revende inmediatamente al vendedor
aparente o a un tercero interpuesto por una suma inferior a la que l
pag. En este caso no hay contrato de venta, porque ni uno ni otro contra-
tante han querido vender ni comprar sino celebrar un contrato de prsta-
mo con inters, pues el comprador aparente, al vender nuevamente a su
primitivo vendedor o a su representante la cosa comprada por un precio
inferior, queda adeudndole la diferencia, que es la suma prestada. El ob-
jeto de este contrato de mohatra es hacer un prstamo usurario bajo apa-
riencias lcitas. Es por esto, dice el autor citado, que si el vendedor aparente
cobra el precio que el comprador se oblig a pagarle por el pretendido
contrato de venta de la cosa que ste le vendi al contado, el comprador
puede sostener, sin tomar en cuenta ese contrato que ser declarado nulo
y simulado, que slo est obligado a pagar la suma de dinero que recibi
del vendedor.
1
As, por ejemplo, A vende a B un caballo en $ 100 al crdito y B se lo
vende a A o a su representante en $ 50 al contado. Si A demanda a B para
que le pague los $ 100 que le adeuda, ste solo est obligado a devolverle
los $ 50 restantes, porque el contrato no ha sido de venta y, en consecuen-
cia, A no puede exigir el pago de los $ 100.
Este contrato, que antes era muy frecuente, hoy casi no se celebra; y
creemos que no se conoce en Chile, aunque no podemos afirmarnos en
esta aseveracin.
Son tambin ejemplos de ventas simuladas y por consiguiente de con-
tratos que no son realmente compraventas y que no producen los efectos
de tal, aquellas que se hacen por un precio ridculo o vil, como se llama, o
por una suma que el comprador no pagar jams. Estas ventas no son
tales. Son otros contratos que, por estar prohibidos por la ley, se les oculta
bajo esa forma. As, ocurre con la venta de una propiedad muy valiosa que
un padre hace a uno de sus hijos por un precio vil. Esta es una donacin
disfrazada y deber ser tomada en cuenta para el efecto de formar las
legtimas en el caso del artculo 1185 del Cdigo Civil.
Del mismo modo, si se vende por un precio ridculo una gran propie-
dad a una persona incapaz de heredar, como ser a una corporacin que
no es persona jurdica (art. 963), la venta ser anulada, pues no es tal sino
un medio de ocultar un acto prohibido por la ley.
1
120
Lo mismo ocurre con aquellas ventas que se simulan muchas veces
para burlar a los acreedores o con otro objeto cualquiera. En estos casos,
tericamente, el contrato no existe, aunque en la prctica la prueba de la
simulacin y de la ausencia de la intencin de las partes de celebrar un
contrato de venta es sumamente difcil y casi imposible. No ocurre lo mis-
mo con el caso del artculo 966 y dems actos que la ley prohbe porque
en ellos hay ya una fuerte presuncin en contra de su validez. Pero, teri-
camente, unas y otras ventas no son tales, sino los actos y contratos que
han querido celebrarse bajo su disfraz.
Es necesario, en consecuencia, para que haya contrato de venta que las
partes tengan la intencin efectiva de vender y de comprar respectivamen-
te. Si aquella es slo aparente y tiene por objeto ocultar otro acto que la
ley prohbe, no hay venta porque no ha habido consentimiento sobre la
naturaleza misma del contrato que aparece falsamente celebrado.
La Corte de Apelaciones de Santiago, mediante la prueba de presun-
ciones, declar nula y sin ningn valor una venta simulada que el marido
hizo de un establecimiento de licores por un precio muy inferior al que
realmente tena y cuyo objeto fue perjudicar los intereses de su esposa con
quien segua un juicio de divorcio.
1
144. Determinar si las partes han tenido o no la intencin de celebrar un
contrato de venta es una cuestin de hecho cuya apreciacin queda sujeta al
criterio de los jueces de la causa. Con el mrito de los antecedentes que
obren en el juicio y que ayuden a interpretar el espritu de los contratantes,
determinar el juez si hubo venta o si stos entendieron celebrar otro con-
trato. Para hacer tal calificacin no se atender al nombre que den al con-
trato, sino al contexto de sus diversas clusulas, pues los contratos no son lo
que las partes dicen sino lo que efectivamente resulta de su contenido.
La Corte de Apelaciones de Concepcin ha declarado, en varias ocasio-
nes, que es arrendamiento y no venta el contrato por el cual una persona
cede a otra el derecho de explotar a perpetuidad y mediante el pago de una
renta anual, todo el carbn de piedra que se pudiera encontrar en cierto
terreno; por cuanto no apareca del mismo que la intencin de las partes
fuera celebrar un contrato de venta.
2
La Corte de La Serena calific de
venta y no de pacto de avos un contrato por el cual una persona entregaba
a otra los minerales de una mina contra el dinero que sta pagaba, porque
de los trminos y del espritu de aqul, se desprenda que la intencin de
los contratantes fue la de celebrar una compraventa y no ese pacto.
3
La Corte de Iquique, fundada en el inciso 1 del artculo 1996 del
Cdigo Civil, declar que era venta el contrato celebrado entre un indivi-
duo y el fotgrafo que se comprometa a retratarlo y que, en consecuen-
cia, el retratado tena derecho a las planchas, previo el pago del precio.
4
1
2
Sentencia 3.164, pg. 1574, Gaceta 1874; sentencia 3.406, pg. 2141, Gaceta 1886.
3
4
DEL CONSENTIMIENTO
121
La Corte Suprema ha resuelto que es transaccin y no compraventa el
contrato en virtud del cual se terminaron extrajudicialmente ciertos jui-
cios que los otorgantes tenan pendientes, cediendo ciertos terrenos sali-
trales no disputados en cambio de los cuales se les pag una suma de
dinero, pues en l concurren todos los requisitos propios de la transaccin
sin que para ello sea bice el que contuviera una transferencia de domi-
nio, desde que sta se haca en compensacin de la renuncia que a sus
derechos haca la otra parte. La sentencia que hace tal calificacin no
viola, pues, el artculo 1793 del Cdigo Civil.
1
145. Veamos ahora el efecto que produce en la celebracin del contrato
de venta el consentimiento de las partes cuando versa sobre los requisitos
esenciales del contrato, sobre los que son de su naturaleza y sobre los que
son accidentales.
2
Segn el artculo 1444 del Cdigo Civil todo contrato se compone de
esas tres especies de requisitos. Pero para su existencia solo son indispensa-
bles los de su esencia que en la venta son la cosa y el precio, aparte del
consentimiento, se entiende. Los requisitos de la naturaleza del contrato de
venta, aunque forman parte de l, pueden faltar si las partes as lo estipulan
y son, por ejemplo, el saneamiento por eviccin o por vicios redhibitorios. Y
finalmente, los requisitos accidentales son aquellos que se agregan por clu-
sulas especiales como ser la forma de pago del precio, etc.
Pues bien, es necesario que el consentimiento recaiga sobre todos
esos requisitos para que la venta exista o basta que recaiga sobre algunos
de ellos? Esta es una cuestin de hecho que depende, ante todo, de la
intencin de las partes. Para resolverla, deben distinguirse tres situaciones.
1) Si las partes slo han convenido en la cosa y en el precio, es decir,
en los requisitos esenciales del contrato, la venta es vlida, sin que sea
necesario que se pronuncien sobre todas las dems condiciones o efectos
de aquella, porque la ley se encarga de suplir el silencio de los contratan-
tes a su respecto; as, por ejemplo, si A vende a B una casa situada en tal
parte por la suma de tanto y otorgan la escritura pblica, el contrato est
perfecto; no importa que no se sealen la forma y lugar del pago, el da
de la entrega, los vicios y evicciones de que responde el vendedor, etc.,
porque todo ello, a falta de estipulacin lo reglamenta la ley.
3
2) Si las partes han elevado a la categora de indispensables algunos
requisitos de la naturaleza o algunos requisitos accidentales del contrato,
como ser cuando discuten sobre la forma de pago, sobre los intereses,
sobre la cabida del inmueble que se vende, sobre el da de la entrega,
sobre la eviccin, sobre el pacto comisorio, etc., en tal caso, si no se ponen
de acuerdo al respecto, no hay contrato, sino conversaciones o prelimina-
res, porque la discusin an no ha concluido y el acuerdo no es comple-
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pg. 139.
2
BDARRIDE, nms. 87 a 90, pgs. 120 a 126.
3
GUILLOUARD, I, nm. 10, pg. 22.
122
to. El desacuerdo que aqu se ha manifestado sobre puntos aun secunda-
rios en apariencia, prueba, dice Baudry-Lacantinerie, que las partes les
daban gran importancia y no puede haber contrato mientras el desacuer-
do no haya cesado sobre todos los puntos.
1
Planiol llama a estos contratos
que requieren una larga discusin, contratos formados por decisiones su-
cesivas.
2
La diferencia, como dice aquel autor, entre este caso y el anterior es
bastante notable. En el primero, las partes una vez convenidas en la cosa y
en el precio guardaron silencio sobre los dems puntos y dejaron que la
ley los reglara. En el segundo, no se han contentado en convenir en la
cosa y en el precio sino en todas las dems cuestiones secundarias que no
han querido dejar sujetas a la reglamentacin legal. De ah por qu el
contrato slo se forma en este segundo caso cuando todas esas cuestiones
han sido resueltas.
Aqu habr compraventa cuando los contratantes se pongan de acuer-
do sobre todos los puntos discutidos, porque aquella se compone de varias
clusulas o partes que forman un solo cuerpo o todo que es el contrato, de
modo que la falta de acuerdo sobre una de ellas lo hace fracasar. Segn la
doctrina de nuestro Cdigo, dice el seor Urrutia, el contrato forma un
solo cuerpo, de modo que si las partes no estn en todo de acuerdo no
hay contrato.
3
Nuestro Cdigo al igual que el francs no consigna este
principio expresamente en alguno de sus artculos, pero se desprende del
estudio de muchas de sus disposiciones.
En cambio el Cdigo alemn en el artculo 154 resuelve la cuestin
expresamente al disponer que mientras que las partes no estn de acuer-
do sobre todos los puntos de un contrato, acerca de los cuales deba recaer
el consentimiento de ambos o de uno de los contratantes, el contrato, en
caso de duda, no est perfecto.
En resumen, aunque el caso no est resuelto por la ley expresamente
es indudable que si las partes no se han puesto de acuerdo sobre todas las
estipulaciones del contrato, aunque se refieran a puntos secundarios, no
hay contrato de compraventa.
3) Si las partes, a pesar de estar de acuerdo sobre los requisitos esen-
ciales del contrato, no han discutido algunos puntos accidentales y su reso-
lucin la han dejado para ms tarde, el contrato tampoco se ha formado;
porque en este caso, aunque las partes estaban convenidas en el contrato
mismo, en sus requisitos esenciales y naturales, no haban an convenido
sobre un punto accidental, que consideraban decisivo para su celebracin
desde que lo sustraan a la reglamentacin legal para convenirlo expresa-
mente.
Aqu hay un proyecto de contrato que vendr a perfeccionarse una vez
resuelto el punto que se dej para ms tarde. Baudry-Lacantinerie cita a
1
Nm. 24, pg. 17.
2
II, pg. 339, nms. 988 a 990.
3
Explicaciones de Cdigo Civil, II ao, tomadas en clase por los seores Dvila y Caas, pg. 105.
DEL CONSENTIMIENTO
123
este respecto el siguiente caso que fue fallado en ese sentido por la Corte
de Bensanon: Las partes, aunque de acuerdo sobre todos los dems pun-
tos del contrato, haban redactado para constatar la venta una escritura
privada en la cual se haban reservado el derecho de fijar, en el momento
del otorgamiento de la escritura pblica, los plazos del pago. La Corte
indicada decidi, con justa razn, que no haba venta mientras las partes
no fijaran esos plazos.
1
El Cdigo alemn tambin resuelve este caso expresamente en la parte
final del inciso 1 del artculo 154 que dice: Un acuerdo sobre puntos
aislados no es obligatorio aun cuando haya sido consignado por escrito.
Es evidente que en el ejemplo citado hay acuerdo nicamente sobre algu-
nos puntos y no sobre todos y de ah por qu el Cdigo alemn emplea la
palabra aislado. Meulenaere, un comentador de aquel Cdigo, dice que
esta disposicin fue consignada con el objeto de destruir el principio con-
trario que establecan otros cdigos segn el cual cuando los contratantes
estn de acuerdo sobre los puntos esenciales, el contrato es vlido, aunque
se hayan reservado para despus la resolucin del resto.
Esto prueba una vez ms la aseveracin que hicimos en orden a que
esa disposicin del Cdigo alemn resuelve el caso indicado, porque pu-
diera creerse que por emplear la expresin puntos aislados, no se refi-
riera al caso en que falte el acuerdo sobre un punto accidental sino a
aquel en que solo hay estipulaciones sueltas. Los Cdigos sajn (art. 827)
y austraco (885) aceptan el principio contrario al Cdigo alemn, o sea,
consideran como contrato perfecto el acuerdo de las partes que fija los
puntos esenciales, aunque la resolucin del resto quede para una con-
vencin posterior.
146. Si para el remate de una propiedad se fijan varias condiciones y en el
momento de la subasta slo se leen algunas, obligan las dems que no se
leyeron al subastador? Por la negativa debemos pronunciarnos, porque el
subastador al adquirir la propiedad y al hacer posturas lo hizo en la creen-
cia que las condiciones de la compra eran las que se leyeron. Compr,
porque vio que esas le convenan. Si despus quiere obligrsele a que cum-
pla con las dems no tiene por qu acatarlas y el remate ser perfectamen-
te vlido, quedando obligado nicamente respecto de las bases que le
fueron ledas.
Si as no fuera, se cometeran muchos abusos, pues podran leerse ba-
ses falsas para llamar gente y decir despus que no eran las verdaderas.
Naturalmente si se trata de condiciones que se subentienden en la ven-
ta, aunque no se lean, obligan al vendedor, porque por el hecho de com-
prar la ley crea esos efectos. As, por ejemplo, si se establece en una de las
bases que si el comprador no paga el precio en las pocas fijadas, el vende-
dor puede pedir la resolucin del contrato o su cumplimiento, no importa
que no se lea, pues el comprador sabe que al comprar queda expuesto a
1
De la vente, nm. 24 I, pgs. 17 y 18.
124
esa eventualidad. Pero si las bases que no fueron ledas se refieren a otras
condiciones que, de ser conocidas del subastador, lo habran decidido tal
vez a no comprar, no le afectan porque respecto de ellas no dio su consen-
timiento. Si una de las condiciones de la subasta que no se ley establece
que la entrega de la cosa vendida se har seis meses despus del remate,
podra exigirse que el subastador acatara esa clusula? No, porque no la
conoci al tiempo de rematar y no puede obligrsele sin su voluntad que
no existi respecto de esa condicin.
En resumen, el subastador slo est obligado a cumplir con las bases
que le han sido ledas y no con las dems a menos que las omitidas sean
de aquellas que, salvo pacto en contrario, se subentienden siempre en el
contrato de venta por disposicin de la ley.
Y si el subastador es uno de los herederos de la sucesin a que perte-
nece el bien subastado? En este caso, la cuestin cambia de aspecto, por-
que el heredero ha asistido a los comparendos, ha suscrito las actas que de
ellos se han levantado y ha contribuido a fijar las bases del remate; de
modo que aunque algunas no se lean en el momento de la subasta, siem-
pre son obligatorias para l que las conoca de antemano.
Por otra parte, en este caso no hay venta sino adjudicacin, por lo que
no puede decirse que no ha habido concurso de voluntades, desde que
ste no es necesario, ya que no hay contrato sino determinacin de la
persona a quien pertenece en definitiva un derecho que posea en comn
con otras.
147. Si en los avisos y carteles por los que se da a conocer la subasta se
sealan unas bases, pero al tiempo del remate se leen otras distintas, stas
y no aqullas obligan al rematante, porque el hecho de concurrir a la
subasta y de hacer posturas indica claramente que acept las nuevas bases.
Adems, el consentimiento en estas ventas se da al tiempo de la subasta y
si adquiri la cosa, no obstante que las condiciones que se sealaron en
los avisos no eran las mismas que aquellas por las que ahora se hace la
venta, es evidente que tcitamente acept la modificacin y no podra pre-
tender despus dejar sin efecto la compra, pues hubo acuerdo completo
acerca de las diversas clusulas del contrato. As ha resuelto este caso la
Corte de Apelaciones de Santiago.
1
148. Como en todo contrato, el consentimiento en la compraventa se pro-
duce mediante el desarrollo de un proceso evolutivo ms o menos largo,
proceso en que se distinguen con toda precisin la oferta y la aceptacin
de cada uno de los contratantes, respectivamente. Las reglas que rigen
esta materia no son otras que las que seala el Cdigo de Comercio en el
Ttulo I del Libro II y que tienen aplicacin tanto en materia civil como en
materia comercial, porque no existiendo disposiciones al respecto en la
ley civil, se aplican ellas por analoga. Si figuran en este Cdigo es porque
1
DEL CONSENTIMIENTO
125
en el comercio es ms frecuente que en la vida civil la celebracin de
contratos entre ausentes. All se presenta ms a menudo la cuestin de
saber cundo se forma el contrato, cuestin que tiene mucha importancia
y de ah que el legislador la haya reglamentado minuciosamente.
En realidad, estas reglas sobre la formacin de los contratos son de
carcter general y aplicables a toda convencin, de modo que su estudio
no nos corresponde. Aqu nos limitaremos solamente a estudiar la aplica-
cin de esas reglas al contrato de venta para ver las dificultades que en
esta materia pueden presentarse y la forma en que intervienen en l.
149. Segn se ha dicho, todo contrato resulta de un proceso psicolgico-
jurdico, si as pudiera llamarse, mediante el cual se obtiene el concurso
de las voluntades de ambas partes, que da origen al vnculo denominado
contrato o convencin.
Ese proceso se compone de dos partes: la oferta y la aceptacin.
La oferta o policitacin es el acto por el que una persona propone a otra la
celebracin de un contrato sobre tales bases. La persona que hace la oferta se
llama proponente u oferente. La aceptacin es el acto por el cual la persona a
quien se dirige la propuesta manifiesta su voluntad de celebrar el contrato
que se le propone. La persona que da la aceptacin se denomina aceptante.
En el contrato de venta es necesario, segn esto, una oferta y una acep-
tacin, siendo indiferente que aquella venga del vendedor o del compra-
dor. Eso s que para que nazca el contrato se requiere que, una vez hecha
la oferta, el otro la acepte, porque mientras no haya aceptacin no hay
concurso de voluntades.
1
Es este concurso, producido mediante la reunin
de la oferta y de la aceptacin, el que produce el consentimiento que
genera a la vida del Derecho el contrato de compraventa. As como la
corriente negativa puesta en contacto con la positiva produce la chispa;
del mismo modo la oferta, o sea la voluntad de una de las partes. y la
aceptacin, o sea la voluntad de la otra, cuando concurren sobre un obje-
to determinado producen el contrato.
2
Para que el contrato nazca, se requiere que la aceptacin sea pura y
simple.
3
Si es condicional o si tiene nuevas bases, aqul no se forma por-
que el consentimiento de las partes no ha concurrido sobre un mismo
punto; esta aceptacin se reputa, segn el artculo 102 del Cdigo de Co-
mercio, como una nueva propuesta. As, por ejemplo, si A ofrece vender a
B cien sacos de trigo a $ 40 cada uno, pagaderos al contado y B le contesta
aceptndole la venta siempre que el pago sea a tres meses plazo, no hay
aceptacin, y por lo tanto, contrato. Tampoco hay contrato si sobre la
1
Sentencia 2.465, pg. 1478, Gaceta 1885 (considerando 11); sentencia 2.093, pg. 1466,
Gaceta 1879; sentencia 1.999, pg. 1429, Gaceta 1880.
2
FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 123, pg. 817; tomo 29, Obligations, nm. 16,
pg. 6; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 25, pg. 18.
3
FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 124, pg. 817; vase considerando 11 de la sen-
tencia 2.465, pg. 1478, Gaceta 1885; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 26, pg. 18.
126
oferta de vender un caballo en mil pesos, contestara la persona a quien
ella se dirige, que lo compra en ochocientos.
150. Para que la aceptacin que sigue a la oferta cree el vnculo jurdico
denominado contrato es menester que aquella se produzca siempre que la
oferta persista, porque puede ocurrir que sea retirada o que quede sin
efecto por la muerte del proponente. Si la aceptacin se da cuando la
oferta ha sido retractada o cuando ya ha muerto su autor, de nada sirve y
no hay contrato, por cuanto no ha habido concurso de voluntades.
1
151. En nuestra legislacin, como en la francesa y en general en todas las
derivadas del Derecho romano, la oferta puede ser retractada en tanto no
se haya dado la aceptacin, porque antes de este momento no hay sino
una declaracin unilateral de voluntad que no impone obligacin de nin-
guna especie al que la hace. De ah que el artculo 99 del Cdigo de Co-
mercio disponga expresamente que el proponente puede arrepentirse en
el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin. Este prin-
cipio slo tiene las excepciones que ese mismo artculo seala y ellas son
los nicos casos en que la oferta liga, hasta cierto punto, a su autor.
2
152. El Cdigo alemn ha innovado radicalmente en esta materia y ha esta-
blecido que aquel que propone la celebracin de un contrato est ligado
por su oferta, salvo que se reserve el derecho de retractarse (art. 154). Si
nada ha dicho sobre esta reserva, la oferta obliga al proponente y no puede
retractarse de ella, por cuya razn si muere antes de la aceptacin, el contra-
to se forma en todo caso. Segn esto, tenemos que en dicho Cdigo la sola
oferta crea a favor de la persona a quien va dirigida un derecho subordina-
do a la condicin suspensiva de su aceptacin, que, una vez producida, har
existir el contrato desde el instante mismo en que aquella se hizo.
3
Esta teora es la que se conoce con el nombre de la declaracin unila-
teral de voluntad, porque la sola voluntad de una de las partes es suscepti-
ble de crear obligaciones. Con esto se destruye el principio sobre que reposa
todo el Derecho moderno en la parte relativa a las obligaciones.
153. Tanto la oferta como la aceptacin pueden ser expresa o tcita. La
oferta, ordinariamente, es expresa y puede hacerse de palabra, por escri-
to, sea por carta o telegrama, por un mensajero o por cualquier otro me-
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 27, pg. 18; PLANIOL, II, nm. 977, pg. 335;
POTHIER, III, nm. 32, pg. 13; TROPLONG, I, nm. 23, pg. 34; BDARRIDE, nm. 101,
pg. 140.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 31, pg. 44; De la vente, nm. 27, pg.
18; PLANIOL, II, nm. 978, pg. 335; TROPLONG, I, nm. 23, pg. 34; FUZIER-HERMAN, tomo
29; Obligations, nm. 15, pg. 6; nm. 29, pg. 7; GUILLOUARD, I, nm. 11, pg. 23; BDA-
RRIDE, nm. 102, pg. 141.
3
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 30, pg. 20; Des obligations, nm. 28, pg. 36;
FUZIER-HERMAN, tomo 29; Obligations, nm. 15, pg. 6; SALEILLES, obra citada, nms. 138 a
142, pgs. 142 a 149.
DEL CONSENTIMIENTO
127
dio que manifieste de un modo inequvoco la intencin que tiene el pro-
ponente de celebrar el contrato que propone.
1
La oferta es tcita cuando se manifiesta por hechos que indican la in-
tencin de celebrar un contrato.
2
As, Planiol y Baudry-Lacantinerie sea-
lan como ejemplos de oferta tcita, la colocacin de vehculos en las calles
pblicas, porque ese solo hecho hace presumir que su propietario ofrece
sus servicios al pblico y habr contrato cuando suba un pasajero. La per-
sistencia del arrendatario, una vez terminado el arriendo, para seguir ocu-
pando la cosa arrendada, hace presumir tambin su intencin de renovar
el contrato en las mismas condiciones.
3
Sera oferta tcita de vender la
colocacin de mercaderas en una vidriera de un almacn con un precio
fijado sobre ellas a la vista del pblico, en cuyo caso habra venta cuando
viniera un comprador y pagara ese precio.
La aceptacin puede tambin ser expresa o tcita, como se dijo. Ambas
producen los mismos efectos, segn el artculo 103 del Cdigo de Comer-
cio.
4
La aceptacin expresa puede ser verbal, escrita o hacerse por mandata-
rio. La aceptacin es tcita cuando se desprende de ciertos hechos que
manifiestan en su autor, de un modo indubitable, la intencin de aceptar la
proposicin que se le ha hecho; as ocurre con la ejecucin del mandato
por el mandatario, y en los ejemplos propuestos, por el hecho que un pasa-
jero suba a un vehculo estacionado en la calle pblica o en un tranva cuya
tarifa es conocida del pblico; y por el hecho que el arrendador reciba, una
vez concluido el arriendo, el valor que el arrendatario le paga por los meses
posteriores a la terminacin del contrato.
5
En el contrato de venta hay aceptacin tcita cuando una persona toma
alguna mercadera que est en venta en un almacn y paga el precio que
se le pide o que tiene sealado.
154. No debe confundirse la aceptacin tcita con aquella que se induce
del silencio del aceptante, es decir, con la aceptacin presunta.
6
Esta, salvo
raras excepciones que dependen de las circunstancias, no importa el con-
sentimiento del aceptante; y en tal caso no hay contrato. Es cierto que el
silencio no equivale a un rechazo de la oferta, pero tampoco importa acep-
tacin, porque el hecho de consentir, dice Baudry-Lacantinerie, es esen-
cialmente positivo y no puede presumirse.
7
1
PLANIOL, I, nm. 971, pg. 334; POTHIER, III, nm. 32, pg. 13; BAUDRY-LACANTINERIE,
Des obligations, I, nm. 48, pg. 78; MAYNZ, III, pg. 151; FUZIER-HERMAN, tomo 29, Obligations,
nm. 55, pg. 9.
2
FUZIER-HERMAN, dem, nms. 56 y 57, pg. 9.
3
PLANIOL, II, nm. 971, pg. 334; BAUDRY-LACANTINERIE, locucin citada en nota 1.
4
FUZIER-HERMAN, dem, nm. 58, pg. 9.
5
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 43, pg. 72; FUZIER-HERMAN, tomo 29,
Obligations, nms. 56 a 59, pg. 9.
6
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nms. 44, 45 y 46, pgs. 73 a 78; FUZIER-HER-
MAN, tomo 29, Obligations, nms. 60 a 64, pg. 9; GUILLOUARD, I, nm. 7, pg. 30.
7
Des obligations, nm. 44, pg. 73.
128
La diferencia entre la aceptacin tcita y la presunta est en que aque-
lla se manifiesta por actos externos, mientras que la segunda se deduce del
mero silencio del aceptante y no importa, por lo tanto, la ejecucin de
ningn acto. Por este motivo, una es una verdadera aceptacin, ya que los
hechos que la constituyen demuestran cul es la intencin del que los
ejecuta, en tanto que la otra, salvo rarsimas excepciones, no es tal, porque
el silencio del aceptante no importa su consentimiento, sino ms bien el
rechazo de la propuesta.
155. Estudiada la manera como se forma el consentimiento en todo con-
trato, cabe averiguar ahora en qu forma interviene en la compraventa, es
decir, en qu situaciones pueden encontrarse, respecto al lugar de su cele-
bracin, el vendedor y el comprador.
Segn Pothier, que en esto no hace sino reproducir la opinin de Pau-
lo,
1
el consentimiento puede intervenir en el contrato de venta no slo
entre presentes sino tambin entre ausentes. Nuestro Cdigo de Comer-
cio ha aceptado tambin esta doctrina y da reglas diversas segn sea que el
contrato se forme entre personas presentes o entre personas ausentes.
En ambos casos el contrato se perfecciona de diversas maneras y en
distintos lugares. De ah que la determinacin del momento y del lugar en
que se forma tenga gran importancia en las ventas que se celebran por
correspondencia o sea entre ausentes. En las otras no hay duda alguna, ya
que ambos consentimientos concurren en un mismo acto, pero en aque-
llas media cierto tiempo entre la oferta y la aceptacin.
En atencin a las personas a quienes se dirige la oferta de contratar,
sta puede ser determinada o indeterminada, segn sea que se dirija a una
o a varias personas en general. En este ltimo caso la oferta se hace por
medio de avisos, catlogos, circulares, etc. En ambos casos el contrato se
perfecciona en forma diversa y est sujeto a reglas diferentes.
En consecuencia, en el contrato de venta el consentimiento puede in-
tervenir entre presentes, entre ausentes, entre personas determinadas o
respecto de varias personas en general.
156. Por contrato entre presentes, dice Pardessus, se entiende no slo el
que las partes contratan en persona, sino tambin aquel que celebran, sea
por intermedio de un corredor, sea por medio de mandatarios; en una
palabra, todo contrato en el cual el consentimiento de los que lo forman
por s mismos o por medio de otros es expresado de una manera que
supone la presencia de los contratantes.
2
En cualquiera de esos tres casos, con tal que las personas que contratan
se hallen en presencia una de otra, el contrato se ha celebrado entre pre-
sentes y el consentimiento de las partes se ha producido en el acto mismo
en que se encontraron reunidas. No existe en estos contratos un espacio de
1
Digesto, libro 18, tomo I, ley 1, nm. 2.
2
Droit Commercial, tomo I, nm. 142, pg. 95.
DEL CONSENTIMIENTO
129
tiempo apreciable entre la oferta y la aceptacin. Ambas son dadas en el
mismo acto. Es indudable que la aceptacin es posterior a la oferta, desde
que sta precede siempre a aquella; pero esa posterioridad es inmediata,
casi simultnea. As por ejemplo, si me encuentro con A y le digo: te vendo
un caballo en $ 100 y me contesta: acepto, el contrato qued perfecto en
el momento en que ambas voluntades se juntaron. De aqu que, en este
caso, el momento y el lugar de la formacin del contrato no tengan impor-
tancia, pues su determinacin es facilsima. Sern aquellos en que el vende-
dor y el comprador se pongan de acuerdo en la cosa y en el precio.
157. El artculo 97 del Cdigo de Comercio se ocupa de los contratos
entre presentes y establece que para que la propuesta verbal de un negocio
imponga al proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el
acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere y no mediando tal aceptacin
queda el proponente libre de todo compromiso.
Segn este artculo, para que se forme un contrato entre presentes, es
necesario que la aceptacin se d en el acto de ser conocida la oferta por
el aceptante. Si media un espacio de tiempo algo apreciable entre una y
otra, el proponente no queda obligado, pues su propuesta caduca por el
solo hecho de no ser aceptada inmediatamente.
El Cdigo francs no seala plazo alguno al respecto y la aceptacin
podr darse aun mucho tiempo despus, siempre que la oferta persista.
En esa legislacin, sta no caduca por el hecho de no ser aceptada inme-
diatamente de ser conocida por el aceptante sino que dura hasta que sea
retractada.
El Cdigo alemn, por el contrario, establece el principio de nuestro
Cdigo, es decir, la oferta hecha a una persona presente debe ser aceptada
inmediatamente; en caso contrario, desaparece (arts. 146 y 147).
158. Dijimos que tambin eran contratos entre presentes los que se cele-
braban por intermedio de un corredor o de mandatarios. Son tales, por-
que en ambos casos las partes o sus representantes se encuentran en
presencia una de otra. El artculo 106 del Cdigo de Comercio establece a
este respecto que el contrato propuesto por intermedio de un corredor se
tendr por perfecto desde el momento en que los interesados acepten
pura y simplemente la propuesta, sujetndose naturalmente a lo dispuesto
en el artculo 97 en cuanto a la poca de la aceptacin.
Por lo que respecta al contrato de venta celebrado por mandatarios no
hay ninguna novedad, puesto que, segn el artculo 1448 del Cdigo Civil,
lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o
por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado ella misma. Eso s que para que los actos
del mandatario obliguen al mandante, aqul debe obrar dentro de la rbi-
ta de sus atribuciones y tratndose del contrato de venta, deber comprar
o vender las cosas por el precio y en las condiciones que se le hayan fijado,
segn lo dispuesto en el ttulo del mandato en el Cdigo Civil y tratndose
de ventas comerciales, segn lo dispuesto en los artculos 291 a 317 del
130
Cdigo de Comercio que se refieren a los comisionistas para vender y para
comprar.
159. Los contratos entre ausentes pueden celebrarse por carta, por men-
sajeros, por telegramas, cablegramas, marconigramas, etc. Lo que los ca-
racteriza es, como dice Baudry-Lacantinerie, que la voluntad manifestada
por cada una de las partes no es conocida en el acto por la otra y no llega
directamente a su conocimiento por medio de la persona que la da.
Es decir, los contratos entre ausentes son aquellos en que ambas partes
contratantes no se hallan una en presencia de la otra y en los que siempre
hay un intervalo de tiempo entre la oferta y la aceptacin. Se requiere,
pues, la existencia de esas dos condiciones, la no presencia de las partes y
un intervalo entre la oferta y la aceptacin, para que haya contrato de
venta entre ausentes.
El artculo 98 del Cdigo de Comercio distingue dos especies de con-
tratos entre ausentes, segn sea que la persona a quien se dirige la oferta
resida o no en el mismo lugar en que reside el proponente.
En atencin a la poca en que debe darse la aceptacin, estos contra-
tos pueden celebrarse otorgando un plazo para que se la d o no sealan-
do ninguno, en cuyo caso debe producirse en la poca fijada por la ley.
160. Dice el artculo 98: La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada
dentro de veinticuatro horas si la persona a quien se ha dirigido residiere en el
mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviera en otro diverso.
En ambos casos, la ley ha fijado un plazo para que el aceptante respon-
da si acepta o no la oferta. El oferente est, pues, obligado a esperar la
respuesta de la persona a quien le dirigi la propuesta durante veinticua-
tro horas en uno de ellos o a vuelta de correo en el otro.
Vencidos los plazos indicados, agrega el inciso 2, la propuesta se tendr por
no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.
El Cdigo alemn consagra este mismo principio. El Cdigo francs
no fija plazo alguno y, por lo tanto, la aceptacin podr hacerse vlida-
mente mientras la oferta no haya sido retirada.
Naturalmente, si la aceptacin que llega despus de esos plazos es acep-
tada por el proponente, hay contrato, ya que ste ha dejado subsistente su
oferta. La disposicin legal tiene por objeto establecer que, vencidos ellos,
el proponente no est obligado a aceptar la respuesta del aceptante; pero
nada se opone a la existencia del contrato si no se acoge a esa disposicin
establecida en su beneficio. Si el proponente acepta la respuesta extempo-
rnea quiere decir que renuncia a la disposicin del artculo 98 y el con-
trato queda perfecto.
161. De aqu por qu la ley para conocer si el proponente persiste o no
en el contrato, no obstante el vencimiento de esos plazos, exige que en
caso de aceptacin extempornea aquel d pronto aviso al aceptante de si
se ha retractado o no de la oferta, o mejor dicho si acepta o no la respues-
ta, que aqu se la considera como una nueva oferta.
DEL CONSENTIMIENTO
131
La ley no ha sealado en qu tiempo debe darse este aviso; pero se ha
entendido que debe hacerse en los mismos plazos que se sealan para dar
la aceptacin, en razn de considerarse la aceptacin extempornea como
una nueva oferta.
La sancin que tiene su silencio en caso que no acepte la respuesta de
la persona a quien hizo la oferta, es la indemnizacin de los daos y per-
juicios que a sta le cause (art. 98, inc. 3).
A primera vista pudiera creerse que existe una contradiccin entre los
incisos 2 y 3 del artculo 98 puesto que en aqul se dice que, vencidos los
plazos del inciso 1, la oferta caduca por ese solo hecho, en tanto que en
ste se obliga la proponente, a pesar de esa caducidad, a manifestar al
aceptante su retractacin.
La contradiccin es slo aparente. En realidad, tanto en el caso del
inciso 2 como en el del inciso 3, la oferta caduca por el hecho de no ser
aceptada dentro de veinticuatro horas o a vuelta de correo, segn los ca-
sos, porque la aceptacin slo puede realizarse vlidamente dentro de ellos.
Pero, como el aceptante ha contestado, a pesar de lo ocurrido, podra
creer, si el proponente no le avisa la caducidad de la oferta, que sta aun
persiste y al dirigirle la aceptacin se ha privado tal vez de realizar otro
negocio. A fin de evitar esta situacin, el proponente debe avisarle que ya
caduc la oferta; de otro modo, su silencio podra considerarse como ad-
hesin tcita a la respuesta del aceptante, puesto que tal vez no han varia-
do las razones que tena para celebrar el contrato.
Si la aceptacin que llega tardamente, dice Baudry-Lacantinerie, no
puede formar el contrato, constituye al menos una nueva proposicin diri-
gida al primer proponente. Y como ste an tendr tal vez las mismas
razones para contratar, el silencio que guarde despus de haber tenido
conocimiento de la aceptacin tarda podra ser considerada, en general,
como una adhesin tcita. El solicitante presuntivo har bien, si ya no
tiene la intencin de contratar, de avisarlo inmediatamente al aceptante.
Pero, suponiendo que no tome esta precaucin cul ser su situacin?
Podr establecer sin duda que no ha entendido aceptar la proposicin
contenida en la aceptacin tarda. Pero si, haciendo nacer en el aceptante
la creencia de la formacin del contrato, le ha causado un perjuicio impi-
dindole vender o comprar a otra persona en condiciones ventajosas, por
ejemplo, es justo, entonces, que le indemnice los daos y perjuicios.
1
Y al
decir esto, el autor se refiere en una nota a la disposicin de nuestro Cdi-
go de Comercio.
El Cdigo alemn consagra un principio anlogo al nuestro en esta
materia, con la diferencia que en lugar de quedar obligado el propo-
nente a abonar daos y perjuicios, si no avisa su retractacin al acep-
tante, la aceptacin se tiene por hecha en tiempo hbil y el contrato
queda perfecto (art. 149).
1
132
162. Para que el contrato de venta se perfeccione, dijimos que era menes-
ter que la aceptacin se produjera antes que el oferente hubiera retirado
su oferta que tiene una duracin diversa, segn sea que se haga o no con
un plazo para ser aceptada. Aqu hablaremos de la oferta que no lleva
plazo convencional alguno sino solamente el que fija la ley.
Cuando as ocurre, el proponente puede arrepentirse en el tiempo
medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, arrepentimiento que
no se presume y que debe darse a conocer al aceptante.
Si la aceptacin se produce una vez que el proponente se retract de
su oferta el contrato no existe, porque no hubo concurso de voluntades
puesto que al dar el aceptante su consentimiento, el oferente haba retira-
do el suyo.
1
Del mismo modo, si entre la oferta y la aceptacin muere el
proponente o le sobreviene alguna incapacidad, el contrato tampoco pue-
de perfeccionarse; su consentimiento ha desaparecido y no puede haber
concurso de voluntades.
2
En el Cdigo alemn, como vimos, la muerte o
incapacidad del proponente antes de la aceptacin no extingue la oferta y
el contrato se forma a pesar de ella (art. 153). Esto se debe a que la oferta
por s sola constituye un vnculo jurdico en esa legislacin.
La oferta debe persistir hasta el momento de la aceptacin para que el
contrato de venta pueda formarse: si su autor se retracta de ella o caduca,
no puede perfeccionarse. Naturalmente tanto la retractacin como la muer-
te o incapacidad del proponente deben ocurrir en el intervalo entre el
envo de la oferta y la aceptacin. Una vez dada sta el contrato se forma,
segn nuestro Cdigo, y ni la retractacin ni la muerte o incapacidad de
aquel tienen valor alguno. El oferente, en el primer caso, y sus herederos
en el segundo, estn obligados a cumplirlo. No puede verificarse la retrac-
tacin despus de dada la aceptacin porque ya hay contrato y ste slo
puede dejarse sin efecto de comn acuerdo.
163. Puede ocurrir que una vez llegada la propuesta a conocimiento de la
persona a quien se dirigi, pero antes que ste la acepte, el proponente se
retracte de ella y que esa retractacin, aunque enviada antes de producida
la aceptacin, llegue a conocimiento del aceptante despus de aceptada la
oferta y que ste haya dejado por eso de realizar otra venta o compra con
relacin a las mercaderas materia de la oferta. Hay en este caso contrato
de venta? Tiene derecho el aceptante a indemnizacin de perjuicios? Y si
en lugar de la retractacin lo que ocurre es la muerte o incapacidad del
proponente, habra derecho a esa indemnizacin?
Es evidente que con relacin a la primera pregunta, aunque el acep-
tante haya recibido la oferta e ignorando la retractacin, la muerte o
1
GUILLOUARD, I, nm. 13, pg. 25; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 31, pg.
21; Des obligations, I, nm. 31, pg. 44; TROPLONG, I, nm. 23, pg. 34; FUZIER-HERMAN, tomo
29; Obligations, nms. 30 a 32, pg. 7; tomo 36, Vente, nm. 127, pg. 817.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 31, pg. 45; GUILLOUARD, I, nm. 14,
pg. 26; TROPLONG, I, nm. 23, pg. 34; FUZIER-HERMAN, tomo 29; Obligations, nms. 35 y
36, pg. 7.
DEL CONSENTIMIENTO
133
incapacidad del proponente, haya contestado que aceptaba la proposi-
cin, no habr contrato de venta entre ambos; pues no habiendo persis-
tido la voluntad del oferente hasta el momento en que el aceptante recibi
la carta y acept la proposicin que la contena, no ha habido un en-
cuentro de voluntades o de consentimientos necesario para formar el
contrato.
1
Y esto es muy razonable, porque en el momento en que el aceptante
daba su consentimiento, el proponente ya lo haba retirado o bien haba
desaparecido con su muerte y aun cuando aqul conozca despus ese he-
cho, su consentimiento no pudo encontrarse con el del proponente, por
cuanto ya se haba extinguido.
Por lo dems, tal es la doctrina que establece el artculo 101 del Cdi-
go de Comercio que admite la formacin del contrato siempre que, al
producirse la aceptacin, la oferta no haya sido retractada o que su autor
no haya muerto o incurrido en incapacidad.
2
Veamos esto con un ejemplo. A enva desde Santiago a B que reside
en Valparaso una carta en que le manifiesta que le vende una partida de
trigo en $ 1.000; B recibe la carta al da siguiente y en el acto la contesta
aceptando la venta. Pero doce o trece horas despus de enviada aqulla,
A se desiste de la oferta y comunica a B su retractacin que llega a poder
de ste despus del envo de su respuesta. Del ejemplo resulta que el
consentimiento de A solo dur doce o trece horas, pasadas las cuales
desapareci. Si en ese intervalo se hubiera producido la respuesta de B,
el contrato habra quedado perfecto. Pero no fue as. B respondi cuan-
do A no tena intencin de contratar, pues al da siguiente ya se haba
desistido de la oferta. En consecuencia, cuando B dio su respuesta, ella
no pudo chocar con el consentimiento de A que no exista y el contrato
no pudo formarse.
164. En cuanto a la segunda pregunta, o sea la relativa a si el oferente
debe perjuicios, tambin est resuelta en nuestro Cdigo de Comercio. El
artculo 100 dice que si el aceptante ha hecho gastos o ha sufrido daos y
perjuicios con ocasin de la aceptacin de la oferta retractada, el propo-
nente debe indemnizrselos. Siguiendo en el ejemplo propuesto, puede
haber sucedido que B al recibir la oferta de A le enviara las mercaderas
en el acto o dejara de comprar otras anlogas a otro comerciante, siendo
que las necesitaba. En este caso, al recibir la retractacin de A que llegaba
con posterioridad a su aceptacin, los gastos y los perjuicios ya se haban
causado, los que ahora no servirn de nada por culpa de A. Muy razonable
es entonces que el proponente que se retracta de la oferta indemnice al
aceptante todos los gastos que ste hubiere hecho y todos los daos y
perjuicios que hubiere sufrido, a menos que se allane a ejecutar el contra-
to propuesto. Esta solucin la da nuestro Cdigo en el artculo 100, como
1
2
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 28, pg. 19; GUILLOUARD, I, nm. 14, pg. 26.
134
dije, y era la de Pothier quien la derivaba del principio que nadie puede
sufrir por el hecho ajeno.
1
Mucho se ha discutido acerca de esta responsabilidad que tiene el pro-
ponente en caso de retractarse, discusin que entre nosotros carece de
importancia porque la ley resuelve la cuestin.
2
Baudry-Lacantinerie y Lau-
rent creen que, a falta de disposiciones legales, no procede la indemniza-
cin de perjuicios, por cuanto no tiene ninguna base jurdica.
3
Tambin se ha discutido acerca del fundamento de la obligacin de
indemnizar daos y perjuicios y las opiniones estn muy divididas. Pothier,
como vimos, la derivaba de la regla de equidad que nadie puede sufrir por
el hecho ajeno. Baudry-Lacantinerie combate esta opinin y la considera
desprovista en absoluto de todo valor. Se funda en que si el aceptante
tiene derecho a la indemnizacin de perjuicios, esto hace suponer que ha
habido culpa por parte del proponente, lo que es inaceptable, puesto que
ste al retractarse no ha hecho sino usar de su derecho; luego, no tiene
por qu indemnizar los perjuicios que pueden resultar del ejercicio legti-
mo de ese derecho.
4
Otros autores, como Valry, buscan el fundamento de esta obligacin
del proponente en el uso, que la hizo necesaria para envalentonar a los
que contrataban por correspondencia.
Ihering, por su parte, sostiene que ese fundamento est en la culpa
contractual que proviene del proponente y llega a esta conclusin median-
te un forzado raciocinio jurdico, hijo slo de su talento, pero no de la
lgica ni de los principios de Derecho.
Segn l, cuando la oferta es aceptada, la convencin que entonces se
forma implica un pacto por el cual el proponente se comprometi a res-
ponder a la otra parte de toda falta por l cometida a propsito de la
formacin del contrato y que traera su nulidad o imperfeccin. Esta falta
debe ser apreciada con relacin al contrato de que se trata y, como es
causada en virtud de la convencin, tiene el carcter de contractual. En
consecuencia, en este caso, retirando el proponente su oferta, desde que
su retractacin puede daar a la otra parte, comete una falta relativa a la
formacin del contrato e incurre en la responsabilidad indicada.
5
La argumentacin de Ihering no tiene base alguna. En efecto, parte
del principio que la oferta, al ser aceptada, se transforma en contrato per-
fecto. Esto es inexacto porque habiendo el oferente retirado la oferta an-
tes de la aceptacin, aunque sta se produzca, no hay contrato, pues no
hay concurso de voluntades. No puede haber, por lo tanto, responsabili-
dad contractual.
1
En el mismo sentido se pronuncia TROPLONG, I, nm. 27, pg. 38.
2
FUZIER-HERMAN, tomo 29, Obligations, nm. 38.
3
4
BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nm. 32, pgs. 46 y siguientes.
5
BAUDRY-LACANTINERIE, ibid.
DEL CONSENTIMIENTO
135
Baudry-Lacantinerie no acepta ninguno de los fundamentos indicados y
rechaza en absoluto esta obligacin que puede pesar sobre el proponente.
En realidad ninguna de las razones aducidas la justifica, a mi modo de
ver. Pero sea cual fuere aquella, es evidente que esa indemnizacin es jus-
ta, pues no es lcito hacer incurrir al aceptante en gastos intiles. Y el
fundamento que para aceptarla ha tenido nuestro Cdigo no ha podido
ser otro que la equidad que hay en ella.
165. Respondamos a la tercera pregunta referente a si se deben perjuicios
si el proponente muere o se incapacita en el tiempo que media entre el
envo de la oferta y la aceptacin. Dijimos que en este caso tampoco haba
contrato, a la inversa de lo que ocurre en el Cdigo alemn, porque en el
momento en que el aceptante daba su consentimiento, y el del oferente ya
no exista y haba desaparecido, si no por la retractacin, al menos por
hechos que producan el mismo efecto.
En cuanto a si procede o no la indemnizacin de perjuicios las opinio-
nes tambin estn divididas.
1
Algunos como Pothier y Ihering creen que
tambin deben indemnizarse aquellos. Otros, como Baudry-Lacantinerie y
Laurent no aceptan en este caso, como en el anterior, esa indemnizacin.
En fin, cualquiera que sea la opinin de los jurisconsultos al respecto,
el hecho es que dentro de nuestro Cdigo, tal indemnizacin no procede.
En efecto, el Cdigo de Comercio al hablar de la indemnizacin de
perjuicios que el proponente debe al aceptante, slo seala la que procede
en caso de retractacin. Nada dice de aquel en que el contrato no se forma
por la muerte o incapacidad del mismo. Ahora bien, el Cdigo mencionado
seala como medios que impiden la formacin del contrato, la retractacin,
la muerte y la incapacidad legal del proponente, siempre que se verifiquen
antes de la aceptacin. Pues bien, esos tres hechos pueden ocasionar perjui-
cios al aceptante y sin embargo menciona nicamente como causal para
indemnizarlos la retractacin pero no los otros dos medios. De aqu se des-
prende, entonces, que la ley no quiso obligar en esos casos al proponente, o
mejor dicho a sus herederos, a indemnizar perjuicios provenientes de un
hecho que, de ninguna manera, dependa de su voluntad y que fue causado
por fuerza mayor.
La intencin y el espritu del legislador se comprenden aun mejor si se
toma en cuenta que la disposicin del artculo 100 que obliga al propo-
nente en caso de retractacin a indemnizar los perjuicios que hubiere
sufrido el aceptante, fue tomada del principio de Pothier, que era general-
mente aceptado en esa poca. Este principio se basaba en que nadie po-
dra sufrir por el hecho ajeno, o sea, se quera castigar con ello la culpa
del proponente, culpa que no puede existir en el caso de muerte o incapa-
cidad, pues ambos son hechos involuntarios y que constituyen verdaderos
casos fortuitos.
1
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 32, pg. 46; FUZIER-HERMAN, tomo 29,
Obligations, nm. 38, pg. 7.
136
En resumen, segn nuestro Cdigo de Comercio, si la oferta es retrac-
tada o si su autor muere o se incapacita antes que se produzca la acepta-
cin, no hay contrato de venta, porque no hubo coexistencia de ambas
voluntades (art. 101); pero si a causa de la retractacin, el aceptante incu-
rre en gastos o sufre algunos perjuicios, el proponente est obligado a
indemnizrselos (art. 100), a menos que la oferta caduque antes de la acep-
tacin por su muerte o incapacidad.
166. La oferta puede hacerse tambin sealando un plazo dentro del cual
debe producirse la aceptacin. De ser as, sta slo puede darse vlida-
mente dentro de dicho plazo.
Si ste vence sin que la aceptacin se haya producido la oferta queda,
por ese solo motivo, sin valor alguno, desde que el consentimiento del ofe-
rente se dio solamente por un plazo limitado. Si la aceptacin se produce
fuera de l, ya no existe el consentimiento del proponente y no puede ha-
ber contrato. Por consiguiente, si el aceptante enva su aceptacin con pos-
terioridad a ese plazo, aunque aquel nada diga, no hay contrato ni est
obligado a indemnizar perjuicios de ningn gnero, pues su silencio no
significa que mantiene la oferta, por cuanto manifest expresamente a la
persona a quien iba dirigida que transcurrido dicho plazo, no aceptaba la
respuesta.
1
As, por ejemplo, A, residente en Santiago, enva a B, residente en
Valparaso, una carta ofrecindole comprar cien sacos de trigo y le sea-
la un plazo de diez das para que le conteste si acepta vendrselos. Venci-
dos esos diez das, no necesita manifestar nuevamente B su intencin de
no contratar, porque ella se indicaba en la carta-oferta. El aceptante, al
enviar su respuesta fuera de trmino, supo que no iba a ser aceptada;
luego, no tiene por qu exigir perjuicios.
La diferencia entre la oferta a plazo y la oferta sin plazo consiste en
que en la primera, en caso de aceptacin extempornea, el proponente
no est obligado a manifestar su intencin de no contratar, sin que por
ello incurra en la obligacin de indemnizar los perjuicios que pueda sufrir
el aceptante, debido a que esa intencin ya se revel en la oferta misma.
En tanto que en la oferta sin plazo el proponente que recibe una acepta-
cin fuera de trmino est obligado, bajo responsabilidad de daos y per-
juicios, a dar aviso de su retractacin al aceptante, porque aqu no se conoce
la intencin del proponente relativa a si persiste o no en la oferta.
167. Por el hecho de fijar el proponente un plazo dentro del cual deba
darse vlidamente la respuesta, pierde su derecho para retractarse antes
de vencido aquel.
2
As lo dice el artculo 99 del Cdigo de Comercio, que
1
GUILLOUARD, I, nm. 13, pg. 25; FUZIER-HERMAN, tomo 29, Obligations, nms. 45 a
48, pg. 8; BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 36, pg. 54; De la vente, nm. 42,
pg. 31.
2
GUILLOUARD, I, nm. 12, pg. 24; Baudry-Lacantinerie, De la vente, nm. 42, pg. 31.
DEL CONSENTIMIENTO
137
establece que El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo
de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a
esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desecha-
do o de transcurrido un determinado plazo. Esta disposicin es muy razonable,
porque desde el instante que el proponente seal un plazo para la acep-
tacin, manifest a la otra parte que su consentimiento persista durante
todo l y en esa inteligencia contrat sta.
168. Pero si el proponente se retracta, a pesar de esa disposicin, antes de
vencer el plazo sealado y el aceptante da su aceptacin oportunamente
hay contrato? Est obligado a indemnizar perjuicios el proponente?
En cuanto a la indemnizacin de perjuicios no cabe duda alguna, pues
si procede en la oferta sin plazo, con mayor razn proceder en la que se
hace con plazo.
1
La cuestin que ofrece dificultad es la relativa a saber si se form el
contrato y si procede su cumplimiento, cuando la aceptacin se produce
despus de la retractacin, pero antes del vencimiento del plazo. Planiol,
Demolombe, Laurent, Toullier, Aubry et Rau, Valry y Lyon-Caen creen
que el contrato se ha perfeccionado no obstante la retractacin del propo-
nente.
2
En el mismo sentido se han pronunciado los tribunales franceses y
Baudry-Lacantinerie dice que esto se debe a que si los jueces no se pro-
nunciaran en esa forma las personas prudentes no se atreveran muchas
veces a fiarse de las proposiciones de venta o compra.
3
Larombire estima
que una vez retractada la oferta no hay contrato, aunque la aceptacin se
produzca dentro del plazo sealado y cree que solamente hay lugar a la
indemnizacin de perjuicios. Baudry-Lacantinerie parece pronunciarse por
esta opinin, porque sostiene que si las resoluciones judiciales son acepta-
bles desde el punto de vista prctico, no lo son desde el punto de vista
jurdico.
Segn nuestro parecer y dentro del criterio de nuestra legislacin, el
contrato de venta que se celebra por la aceptacin de una de las partes,
expedida dentro del plazo fijado por el proponente, es vlido y susceptible
de ser cumplido, aunque la oferta haya sido retractada.
En efecto, nuestro Cdigo de Comercio seala en su artculo 101 tres
obstculos que impiden la formacin del contrato y son la retractacin, la
muerte y la incapacidad legal del proponente. Si alguno de esos hechos
ocurre antes de la aceptacin, el contrato no se forma, porque el consenti-
miento del proponente haba desaparecido en el momento en que se dio la
aceptacin. Pues bien, el mismo Cdigo en el artculo 99, al hablar del dere-
cho que tiene el proponente para arrepentirse o retractarse, se lo niega en
absoluto al proponente que ha sealado plazo para la aceptacin.
1
FUZIER-HERMAN, tomo 29, Obligations, nm. 39, pg. 8.
2
FUZIER-HERMAN, ibid., nms. 41 y 43, pg. 8.
3
Des obligations, nm. 33, pg. 51.
138
Ese artculo dice literalmente: El proponente puede arrepentirse en el tiem-
po medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerlo se
hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato
sino despus de desechado o transcurrido un determinado plazo.
Este artculo manifiesta que cuando el proponente ha sealado un pla-
zo para esperar la aceptacin no puede retractarse de su oferta. El Cdigo
le niega terminantemente ese derecho. De modo que si l exceptu la
propuesta a plazo de los casos en que el proponente poda retractarse, es
porque quiere que, a pesar de esa retractacin, el contrato se forme siem-
pre que la aceptacin se produzca oportunamente. No acepta, pues, nues-
tro Cdigo la retractacin de la oferta a plazo, de donde resulta que ella
persiste hasta su vencimiento. Mi modesta opinin est de acuerdo en este
punto con la del clebre profesor francs Baudry-Lacantinerie quien, al
hablar de los autores y legislaciones que admiten que hay contrato siem-
pre que la oferta sea aceptada dentro del plazo, no obstante su retracta-
cin, seala el artculo 99 del Cdigo de Comercio chileno y agrega que
este principio est consagrado formalmente en ese artculo, como tam-
bin en los Cdigos hngaro, suizo, japons y montenegrino.
1
La solucin de nuestro Cdigo es muy lgica. En efecto, al hacer el
proponente su propuesta a plazo, dio a entender a la otra parte que su
consentimiento persistira por todo ese tiempo, durante el cual poda re-
flexionar sobre el contrato. Se supone, entonces, que la oferta dura por
todo ese plazo; de aqu que si el aceptante da su aceptacin oportunamen-
te, su voluntad se encuentra con la otra que an persiste y nace aqul.
Nada significa la retractacin ocurrida antes de su vencimiento pues la
voluntad primitiva, es decir, de hacer persistir la oferta por cierto tiempo,
subsiste an y por consiguiente la aceptacin manifestada oportunamente
se junta con aquella y provocan la chispa jurdica denominada contrato. Si
el proponente no puede retractarse de su oferta durante el plazo, segn el
artculo 99, es evidente que siempre que dentro de l se produzca la acep-
tacin, aunque sea con posterioridad a la retractacin, el contrato se ha-
br formado y la parte que recibi la oferta tendr derecho de exigir el
envo de las mercaderas o el precio, segn el caso. En una palabra, en las
ofertas a plazo, una vez producida la aceptacin en tiempo til, aunque
sean retractadas, cualquiera de las partes puede exigir el cumplimiento
del contrato o, en su defecto, como dice Planiol, se considera al propo-
nente como en el caso en que el contrato, realmente formado, quede
posteriormente sin ejecucin.
Mucho se ha discutido sobre el fundamento del derecho que el propo-
nente puede tener para retractarse de su oferta a plazo. Baudry-Lacantine-
rie cree, y con razn a mi juicio, que ese fundamento no puede ser otro
que la obligacin unilateral de voluntad del solicitante.
2
Y esto es efectivo,
porque tanto la oferta como la obligacin de esperar la acepcin durante
1
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 33, pg. 51, nota 1.
2
DEL CONSENTIMIENTO
139
todo el plazo, nacen de l nicamente. En ninguna de ambas obligaciones
ha habido todava aceptacin; sin embargo, el proponente queda ligado
en todo caso a esperar esa aceptacin que vendr a decidir si hay o no
contrato. Pero mientras esto no ocurra el proponente no puede desistirse
de su oferta. Su sola voluntad lo ha dejado obligado. Este es el principio
del Derecho alemn y que nuestro Cdigo de Comercio ha establecido
tambin en este punto.
Demolombe, sin embargo, cree que el fundamento de la prohibicin
que tiene el proponente para retractarse de su oferta, se debe a que en l
hay contenidas dos cosas: una proposicin principal que tiene por objeto
el contrato que se va a celebrar; y una proposicin secundaria, que da un
plazo para reflexionar. La persona a la cual se hace la oferta tiene perfecto
derecho para aceptar esta ltima proposicin que slo es ventajosa para
ella, ya que aceptndola no se compromete a nada y conserva siempre el
derecho de rechazar la proposicin principal. Debe, pues, presumirse su
aceptacin en lo concerniente a la oferta del plazo para reflexionar o, lo
que es lo mismo, admitirse para esta oferta una aceptacin tcita e inme-
diata.
1
Segn esto, el aceptante por el hecho de recibir la oferta acept el
plazo para reflexionar y, en consecuencia, aunque el proponente se retrac-
te, se formar el contrato relativo al otorgamiento de un plazo para la
discusin del convenio principal, contrato que el oferente no puede dejar
sin efecto por su sola voluntad.
Esta doctrina que, segn Planiol, tiene la ventaja de explicar el naci-
miento de la obligacin del proponente, sin modificar los principios gene-
rales, es decir sin aceptar la teora de la declaracin unilateral de voluntad
como fuente de obligaciones, se basa, sin embargo, como dice Baudry-
Lacantinerie, en esa misma declaracin unilateral, pues, aunque en la oferta
se contengan ambas proposiciones, stas nacen nicamente de la voluntad
del proponente y, sobre todo, la de mantener la oferta durante el plazo
sealado no deriva de un acuerdo de voluntades; para ello sera necesario
no slo presumir que la voluntad de formar esa convencin existe en la
persona a quien se dirige la oferta, sino tambin en el autor de sta, pre-
suncin que por lo que al proponente respecta, dice el autor que venimos
citando, no sera muy fundada, puesto que ste tal vez no tendr ningn
inters en pactar el contrato, ya que pensaba retractarse de l.
2
En fin, sea cual fuere el fundamento de la disposicin del artculo 99,
es indudable que, segn ella, el proponente, una vez enviada la oferta, no
puede retractarse; y aunque se retracte, habr contrato en todo caso y
estar obligado a cumplirlo, si esa oferta es aceptada dentro del plazo que
con ese objeto seal.
169. Y si el proponente muere o se incapacita en el tiempo intermedio
entre el envo de la oferta y la aceptacin hay contrato? Procede en este
1
FUZIER-HERMAN, tomo 29, Obligations, nm. 41, pg. 8.
2
Des obligations, I, nm. 33, pgs. 51 y 52.
140
evento la indemnizacin de perjuicios si esa aceptacin se produce dentro
del plazo sealado, o se extingue la obligacin del proponente? Aun cuan-
do en el caso de la oferta a plazo el proponente no puede retractarse y
aun cuando el fundamento de esta disposicin es la declaracin unilateral
de voluntad, nuestro Cdigo no acepta todos los efectos que puede produ-
cir esa declaracin y entre ellos que el contrato se forme siempre, no obs-
tante la muerte o incapacidad del proponente, que es el principio del
Derecho alemn.
En efecto, si el proponente muere o se incapacita antes de darse la
aceptacin y antes de vencer el trmino por l sealado no hay contrato.
1
En estos dos casos, el contrato no puede formarse por la sencilla razn
que al mencionar el Cdigo de Comercio los obstculos que no impiden
la formacin de aqul en las ofertas a plazo, no incluy la muerte ni la
incapacidad del proponente; de donde se desprende a contrario sensu que
esos hechos impiden la perfeccin del contrato. Hay ms todava, segn el
artculo 101, que sienta la regla general en toda oferta, sea o no a plazo,
no hay contrato si antes de la aceptacin ocurre la retractacin o la muer-
te o incapacidad del proponente. El artculo 99 constituye una excepcin
a dicha regla, pues segn l, en las ofertas a plazo hay siempre contrato,
no obstante la retractacin del proponente, una vez dada la aceptacin en
tiempo oportuno. Este artculo elimina, pues, la retractacin del propo-
nente de los hechos que en las ofertas a plazo evitan la formacin del
contrato pero nada dice respecto de los otros. De modo que al mencionar
la retractacin del proponente como el nico acto que no evita esa forma-
cin, ha dejado subsistente, en lo dems, la regla general del artculo 101,
esto es, que sea o no a plazo la oferta, si la aceptacin se da despus de
ocurrir la muerte o incapacidad del oferente, aqul no se perfecciona.
Por consiguiente, si el proponente muere o se incapacita antes de la
aceptacin, aun estando vigente el plazo sealado para su vencimiento, el
contrato no se forma; en semejante caso el consentimiento, a pesar de
haberse dado por cierto tiempo, ha desaparecido absolutamente. Por la
misma razn, no procede tampoco la indemnizacin de perjuicios. Como
vimos, sta tiene lugar en el caso de retractacin y no en el de muerte o
incapacidad legal, y como la retractacin no tiene cabida en esta clase de
ofertas, resulta que de ninguna manera procede la indemnizacin de per-
juicios por el hecho de no formarse el contrato, por falta de consentimien-
to del proponente.
170. En qu momento se perfecciona el contrato celebrado por correspon-
dencia? He aqu una cuestin que si en los contratos entre presentes no tiene
importancia y no da lugar a dudas o discusiones, porque en ellos el contrato
se forma en el lugar y momento mismo donde ha sido hecha la oferta, la
tiene, y muy considerable, en los que se celebran por correspondencia, pues
1
FUZIER-HERMAN, tomo 29, Obligations, nm. 41, pg. 8; BAUDRY-LACANTINERIE, Des obli-
gations, I, nm. 34, pg. 53.
DEL CONSENTIMIENTO
141
all media siempre un intervalo entre la oferta y la aceptacin y de ordinario
las partes se encuentran en lugares diversos y aun en pases diversos.
Hay mucho inters en determinar el momento en que se perfecciona el
contrato porque de este modo se conoce el instante preciso en que va a
comenzar a producir sus efectos. Desde entonces los riesgos de la cosa ven-
dida sern de cargo del comprador, desde entonces comenzar a contarse el
plazo para el pago del precio, para el pacto comisorio, para la prescripcin
de las acciones que nacen del contrato, para ejercitar la accin de retroven-
ta, etc. Sirve tambin para establecer si cuando se celebr el contrato eran o
no capaces los contratantes; para conocer las leyes por las que debe regirse,
pues se le aplicarn las que estaban vigentes a la poca de su celebracin;
para saber si ha sido celebrado antes o despus d la declaratoria de quiebra
del vendedor o del comprador; sirve, finalmente, para determinar si las par-
tes pueden o no retractarse de su oferta o aceptacin, porque una vez for-
mado el contrato, ello ya no es posible.
1
Tambin hay inters en determinar
el lugar en que aqul se forma, pues de este modo se sabr cul es el tribu-
nal que debe conocer de las dificultades a que d origen; y cules son las
leyes por las que van a solucionarse esas dificultades.
2
Esta determinacin
tiene sobre todo mucha importancia tratndose de contratos internaciona-
les, pues all las leyes y los tribunales son diferentes.
De ah que precisar el lugar y el momento en que el contrato se cele-
bra sea un punto de capital importancia.
3
La cuestin que aqu surge es la siguiente: Se perfecciona el contrato
por la sola aceptacin del aceptante, estando pendiente la oferta se en-
tiende, aunque el proponente no tenga conocimiento de ella? o es nece-
sario para su celebracin que el proponente tenga conocimiento de la
aceptacin? He ah formuladas las dos teoras que se dividen el campo en
esta materia. La adopcin de una u otra tiene diversas consecuencias.
En efecto, si se estima que el contrato se forma en el momento de la
aceptacin y antes que el proponente tenga conocimiento de ella, ste no
podr retractarse una vez producida la aceptacin porque el contrato se per-
feccion. Por la misma razn, el aceptante, una vez dada la aceptacin, no
puede retirarla. Igualmente si la venta es de un cuerpo cierto, los riesgos de la
cosa vendida sern de cargo del comprador desde el momento de la acepta-
cin. Si el proponente muere o se incapacita despus de producida aquella,
pero antes que llegue a su conocimiento, hay contrato siempre, porque estos
hechos acaecieron cuando ste ya se haba celebrado. Si la muerte o la inca-
pacidad hubieran ocurrido antes de la aceptacin, el contrato no habra podi-
do formarse; pero ocurriendo despus, no influyen en nada.
Por la inversa, si se admite que el contrato se forma cuando el solici-
tante tiene conocimiento de la aceptacin, es decir cuando llega a su po-
1
FUZIER-HERMAN, tomo 26, Lettre missive, nm. 418, pg. 389.
2
3
GUILLOUARD, I, nm. 15, pg. 26; BAUDRY-LACANTINERIE, Des Obligations, nm. 37,
pg. 56; De la vente, nm. 32, pg. 21.
142
der, aqul puede retractarse de su oferta, aunque se haya dado la acepta-
cin en tanto no tenga conocimiento de ella porque en este momento se
ha perfeccionado el contrato y slo entonces perder su derecho de re-
tractarse. Del mismo modo, el aceptante puede retractarse de su acepta-
cin hasta el momento en que llegue a conocimiento del proponente,
pues mientras esto no ocurra, el contrato no se ha formado. Si se acepta
esta doctrina, los riesgos del cuerpo cierto que se vende son a cargo del
comprador desde que el proponente conoce la aceptacin del aceptante;
y la muerte o incapacidad del proponente o del aceptante, acaecida des-
pus que se produzca la aceptacin, pero antes que aqul la conozca, im-
piden la formacin del contrato.
Tanto los autores como las legislaciones se encuentran divididos en
este punto en dos corrientes, que son: una que sostiene la teora de la
aceptacin o de la declaracin; y la otra que sostiene la teora del conocimiento
o de la informacin.
1
El primer sistema se llama tambin de la agnicin y el
segundo, de la recognicin.
Segn la teora de la aceptacin, el contrato de venta se perfecciona en el
momento en que, estando vigente la oferta, es aceptada por la persona a
quien va dirigida, porque desde ese instante hay concurso de voluntades. El
consentimiento del proponente se envi al aceptante en la oferta, de modo
que al dar ste el suyo, se encuentran ambos y el contrato nace en el acto.
2
No es necesario, segn esta teora, que el solicitante sepa que la perso-
na a quien dirigi su oferta la ha aceptado, puesto que la envi precisa-
mente con ese objeto y de antemano supuso dicha aceptacin. No basta,
naturalmente, que el aceptante d para s su aceptacin. Es menester que
deje alguna traza, es decir, que revista una manifestacin exterior, pues si
slo queda en el estado de propositum in mente retentum, como dice Baudry-
Lacantinerie, sera imposible justificar su existencia. Por eso es necesario
que la aceptacin revista una forma material. Luego, hay aceptacin desde
que se escribe la carta o telegrama que la contiene. En ese momento se
perfecciona el contrato.
3
Los sostenedores de la doctrina opuesta combaten la teora de la acep-
tacin fundados en que para la formacin del contrato no basta nica-
mente la coexistencia de las voluntades, sino el concurso de ambas y que
no es posible que una persona quede obligada sin saberlo. Agregan, ade-
ms, que as como en los contratos entre presentes el solicitante no queda
obligado mientras la persona a quien hizo su oferta no la acepta, del mis-
mo modo, en los contratos entre ausentes es menester que aqul sepa que
el aceptante dio su aceptacin, desde que no hay motivo alguno que auto-
rice una distincin entre uno y otro caso.
1
FUZIER-HERMAN, tomo 26, Lettre missive, nm. 416, pg. 389.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 34. pg. 23; FUZIER-HERMAN, tomo 26, Lettre
missive, nm. 440, pg. 391.
3
FUZIER-HERMAN, ibid, nms. 441, 445, 446 y 447, pg. 391; BAUDRY-LACANTINERIE, Des
obligations, I, nm. 37, pgs. 56 y siguientes.
DEL CONSENTIMIENTO
143
Se ha llegado a comparar la carta de aceptacin con un mensajero
mudo encargado de llevar al proponente el consentimiento del aceptante
y se dice que es absurdo sostener que aqul quede ligado desde la partida
del mensajero mudo, por cuanto entre presentes el policitante slo queda
ligado una vez que el mensajero parlante llega a su poder y le comunica la
voluntad del aceptante.
1
El fundamento de la objecin consiste, entonces, en que no debe ha-
cerse distincin entre los contratos celebrados entre ausentes y los celebra-
dos entre presentes y en que nadie puede quedar obligado sin saberlo. Tal
distincin, en realidad, no existe, porque entre presentes hay contrato desde
el momento en que el aceptante manifiesta su consentimiento y si el pro-
ponente lo conoce en el acto, se debe nicamente a la situacin en que
ambos se encuentran. De la misma manera, entre ausentes el contrato se
perfecciona una vez producida la aceptacin que, en este caso, como es
lgico, llegar ms tarde a conocimiento del policitante.
Tampoco es exacto que el proponente se obligue sin saberlo, pues por
el hecho de enviar su oferta ha manifestado su intencin de obligarse, de
modo que por ese solo hecho sabe de antemano que su oferta tendr, casi
seguramente, que ser aceptada, lo que hace innecesario su conocimiento
para la formacin misma del contrato.
Sin duda alguna, esta teora es la ms lgica y la que est ms de acuer-
do con las necesidades prcticas. Si fuera necesario que el proponente
tuviera conocimiento de la aceptacin para que el contrato se perfeccio-
nara, sera menester tambin que el aceptante tuviera conocimiento que
su respuesta haba llegado al poder del policitante y en esta forma debera
seguirse hasta el infinito. Esto sera de nunca acabar, pues siempre resulta-
ra que una de las partes quedara obligada sin saberlo, lo que es contrario
a la opinin que ahora rebatimos.
2
La teora de la aceptacin arranca su origen de un pasaje de Pothier que
dice: Para que el consentimiento intervenga en este caso (se refiere a las
ventas por correspondencia), es necesario que la voluntad de la parte que
ha escrito a la otra para proponerle el contrato haya perseverado hasta el
momento en que su carta llegue a la otra parte y en el que sta declara que
acepta el contrato.
3
En cuanto a las legislaciones que han adoptado esta teora figuran,
adems de la nuestra, como vamos a verlo, el Cdigo de Comercio espa-
ol, el Cdigo Civil portugus, el Cdigo Civil mexicano y el Cdigo Civil
alemn. Segn su artculo 151 el contrato se perfecciona por la sola acep-
tacin sin que sea necesario que el proponente la conozca. Esto ocurre
solamente en los casos en que el uso rechaza el conocimiento de la acepta-
1
GUILLOUARD, I, nm. 16, pg. 28; BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 37,
pg. 59.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 37, pg. 59; De la vente, nm. 36, pg.
27; FUZIER-HERMAN, tomo 26, Lettre missive, nm. 439, pg. 390.
3
III, nm. 32, pg. 13.
144
cin por el proponente o cuando ste ha renunciado a l, pues la regla
general, segn el artculo 130 de dicho Cdigo, es que toda declaracin
de voluntad hecha a una persona ausente es eficaz desde el momento que
tiene conocimiento de ella. No se crea, sin embargo, que a causa de la
disposicin del artculo 130, ese Cdigo acepta la doctrina del conocimien-
to. Este artculo consagra la regla general en materia de declaracin de
voluntad y se refiere tanto a la oferta como a la aceptacin y tanto a los
contratos unilaterales como a los bilaterales. La regla especial aplicable a
la formacin del contrato entre ausentes es la del artculo 151 que, segn
se ha dicho, establece la doctrina de la declaracin o de la aceptacin.
Entre los autores, esta teora ha sido sustentada por Valry en su obra los
Contratos por Correspondencia, por Marcad, Duranton, Vign y varios otros.
Como derivada de esta doctrina figura la teora de la espedicin. Segn
ella para que el contrato se perfeccione no basta que haya aceptacin, es
decir, que se escriba la carta o telegrama, como sostiene la teora de la
aceptacin pura, sino que se requiere, adems, que haya sido enviada. El
contrato se forma, segn esto, una vez que el aceptante se ha desprendido
de su aceptacin. Esta teora difiere de la anterior nicamente en la for-
ma, o sea, en los medios con que debe manifestarse la acepcin para que
el contrato se perfeccione.
1
Mientras en la teora de la aceptacin basta escribir la carta o el tele-
grama para que haya contrato, en la de la expedicin se exige que dicha
carta o telegrama se enve efectivamente por el correo o por el telgrafo;
de no ser as la aceptacin sera precaria, desde que el aceptante puede
retractarse, puesto que aun conserva la carta en su poder. En tal caso no
hay nada definitivo. El fundamento de la teora de la expedicin, a juicio
de varios autores, no es muy slido, porque tanto la carta como el telegra-
ma, una vez entregados en la oficina respectiva, pueden ser retirados justi-
ficando su calidad de autor el que tal cosa pretende.
2
El artculo 107 de la
Ordenanza General de Correos de 1858 a la letra dice: Las cartas o plie-
gos que se hubieran puesto en las oficinas para su remisin o entrega no
podrn ser retirados por ninguna persona. Si la persona que lo solicitara
probase ante el jefe de la oficina de una manera clara y evidente, por la
manifestacin de una copia igual del sobrescrito y cierro o sello de la car-
ta, que es ella la que la dirige, podr hacerse la devolucin, debiendo
previamente franquearse e inutilizarse las estampillas. En este caso se abri-
r a presencia del administrador para slo el efecto de cerciorarse de la
firma, y se dejar en la oficina un recibo de la devolucin. Esta disposi-
cin se aplica tambin por analoga a los telegramas, por cuanto el regla-
mento de telgrafos nada dispone al respecto. En la prctica las oficinas
telegrficas los devuelven a las personas que los han remitido siempre que
tal devolucin se solicite antes de ser entregados a su destinatario.
1
FUZIER-HERMAN, ibid, nm. 448, pg. 391; GUILLOUARD, I, nm. 16, pg. 28.
2
FUZIER-HERMAN, ibid, nm. 449, pg. 392; BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I,
nm. 38, pg. 62.
DEL CONSENTIMIENTO
145
De esto resulta que el envo de la carta o telegrama no da ningn valor
nuevo a la aceptacin; no la hace irretractable y, por el contrario, la deja
en la misma situacin en que se encontraba antes de dicho envo. Por lo
dems, aun cuando pueda retirarse la carta o telegrama de la respectiva
oficina, el aceptante en ningn caso puede retractarse, porque una vez
dada la aceptacin hay contrato y aqul ya no puede dejarlo sin efecto por
su sola voluntad; de modo que el carcter de irrevocabilidad que tiene la
aceptacin no se lo da el envo de la carta o del telegrama sino el hecho
mismo de otorgarse por su autor.
Duvergier, Demolombe, Supino, Aubry et Rau, Lyon-Caen, Guillouard
1
y varios otros, como tambin el Cdigo japons, se pronuncian por la doc-
trina de la expedicin.
En realidad, la teora de la expedicin es anloga a la de la aceptacin,
o mejor dicho, es un derivado de ella, pues ambas reposan, como dice
2
en esta idea comn: el contrato se forma en el mo-
mento en que la oferta es aceptada, con tal que haya alguna traza de la
aceptacin; slo difieren en los hechos que deben constituir esa traza.
En cuanto al lugar en que se forma el contrato segn estas doctrinas,
no puede ser otro que aquel en que reside el aceptante, puesto que all se
perfeccion. As lo establece expresamente el artculo 104 de nuestro C-
digo de Comercio.
La teora de la informacin o del conocimiento se basa, como vimos, en
que nadie puede quedar obligado sin saberlo y de ah que segn ella el
contrato se forme una vez que el proponente se informa o tiene noticias
que su proposicin ha sido aceptada por la persona a quien iba dirigida;
3
antes de eso, no hay contrato, ambas partes pueden retractarse. Como
vimos al hablar de las objeciones que se formulaban a la teora de la acep-
tacin, la de la informacin o del conocimiento equipara la escritura a la
palabra y se dice que as como en los contratos entre presentes el propo-
nente tiene conocimiento que su oferta ha sido aceptada, del mismo modo
debe ocurrir entre los ausentes, pues entonces sabe aqul si su oferta ha
tenido o no acogida. Se agrega que la carta no es sino un mensajero mudo
y que si es justo que entre presentes el contrato se forme cuando el mensa-
jero parlante, que entre aquellos es la palabra, llegue con la noticia de la
aceptacin a poder del proponente, lo es tambin, con mayor razn, que
se forme entre ausentes cuando el mensajero mudo denominado carta
llegue a poder del primero llevndole la respuesta del aceptante. De lo
contrario, el contrato se formara entre presentes, a la llegada del mensa-
jero parlante; y entre ausentes, a la partida del mensajero mudo, sin que
haya ninguna razn que justifique esa diferencia.
4
Ya dijimos cmo se refu-
ta esta argumentacin, lo que nos evitar volver sobre el particular.
1
2
3
GUILLOUARD, I, nm. 15, pg. 27; FUZIER-HERMAN, ibid, nm. 419, pg. 389; SUPINO,
pg. 135, Derecho Mercantil.
4
Vase SUPINO, obra citada, pg. 135.
146
Esta teora es muy exigente, porque para dar por formado el contrato
llega hasta el extremo de hacer conocer al proponente un hecho que ya lo
supona, cual es la aceptacin del aceptante. Por lo dems, esa exigencia
es intil, porque estando el consentimiento del proponente pendiente cuan-
do el aceptante da el suyo, ambos se encuentran y nace en el acto el con-
trato. No se ve, entonces, la razn que haya para dificultar ms aun esa
formacin y esto es todava menos explicable si se atiende a que ya se
produjo el fenmeno que le da origen, o sea, el concurso de voluntades.
Dentro de esta teora tiene cabida, como una variedad de ella, la doc-
trina de la recepcin. Segn sta, el contrato no se perfecciona cuando el
proponente se informa de la respuesta del aceptante, sino en el momento
en que recibe la carta, aunque no la haya ledo. Esta teora es an ms
desprovista de fundamento que la del conocimiento propiamente dicha,
porque si el objeto de la respuesta es que el proponente sepa que ha
quedado obligado, tal objeto desaparece si el contrato se perfecciona cuan-
do llega la carta, pues en ese momento no puede saber aqul si su oferta
ha sido aceptada o rechazada. No hay razn tampoco para declarar forma-
do el contrato cuando llega la carta a poder del proponente en vez de
declararlo as cuanto ste la lee. Si la teora del conocimiento es inacepta-
ble, mucho ms lo es an de la recepcin, por los motivos expuestos.
1
Tanto en la teora de la informacin o del conocimiento como en la de
la recepcin, el contrato se forma en el lugar en que reside el oferente,
puesto que slo existe desde el momento en que el policitante recibe o lee
la carta, y esto ocurrir necesariamente en el lugar en que l se encuentre.
La doctrina del conocimiento ha encontrado un arduo defensor en
Planiol.
2
Tambin son sus partidarios Pardessus,
3
Troplong,
4
Laurent,
5
B-
darride,
6
Larombire, Mass y otros. El Cdigo Civil espaol (art. 1262), el
Cdigo de Comercio hngaro, el Cdigo suizo de las obligaciones, el C-
digo Civil argentino y el Cdigo de Comercio italiano aceptan esta teora.
Respecto de este ltimo debe tenerse presente que las excepciones a
esa regla son tantas que, en realidad, la aplicacin de esa teora es muy
rara (art. 36 del Cdigo de Comercio).
En cuanto al Cdigo francs, no hay disposiciones expresas al respec-
to, lo que ha hecho variar mucho la jurisprudencia y las opiniones de los
autores. As algunos tribunales, como los de Lyon, Rouen, Angers, Caen,
Montpellier, Bordeaux, se han pronunciado por la teora de la aceptacin.
En cambio los de Pars, Bourges, Bruxelles, Lyon, ltimamente Orlans y
Chambry han establecido la doctrina del conocimiento.
Lo que ocurre con Baudry-Lacantinerie es muy curioso. Al hablar de la
formacin del consentimiento, se inclina por la doctrina de la aceptacin
1
FUZIER-HERMAN, ibid, nm. 450, pg. 392.
2
Tomo II, nms. 984 a 986, pgs. 337-338.
3
Droit commercial, I, nm. 250, pg. 174.
4
5
Tomo 15, nm. 479.
6
Nm. 102, pg. 141.
DEL CONSENTIMIENTO
147
o declaracin y expresamente dice que es sta la que l acepta por tener
en su apoyo los principios del Derecho, los textos y las consideraciones
prcticas y afirma, adems, que en ninguna parte del Cdigo francs ha
exigido para la existencia del contrato que el policitante deba tener cono-
cimiento de la aceptacin y que, por el contrario, muchos artculos, tales
como el 1101, 1121, 1984, etc., dan a entender que basta la aceptacin del
aceptante para que haya contrato.
1
En cambio, el mismo autor al hablar de la formacin del contrato de
venta por correspondencia se manifiesta un decidido partidario del siste-
ma de la informacin o conocimiento y rebate todos los argumentos que a
l se hacen, terminando por manifestar que es la nica solucin verdadera
sobre esta materia; y rechaza en absoluto la doctrina de la aceptacin.
2
No nos explicamos esta contradiccin. Se deber tal vez a que los
compaeros de colaboracin opinaban de diversa manera, pues en el pri-
mer caso trabaj con Barde y en el segundo, con Saignat?
Quin sabe. Pero, de todas maneras, la contradiccin es inexplicable
por cuanto no es de creer que las reglas generales varen cuando se apli-
can a un caso concreto. Por lo dems, esta explicacin es, en absoluto,
inatendible, si se considera que el mismo Baudry-Lacantinerie dice que la
cuestin relativa a la formacin de los contratos por correspondencia no
es especial al contrato de venta, sino comn a todos los contratos que se
celebran en esa forma, por cuyo motivo fue estudiada al tratar de las obli-
gaciones y si vuelve a ser estudiada al hablar de la compraventa, es slo
porque en este contrato es donde tiene ms aplicacin.
Los que sostienen la doctrina de la informacin o del conocimiento se
fundan, adems de las razones indicadas, en el artculo 932 del Cdigo
francs, segn el cual para que la donacin se repute perfecta es menester
que la aceptacin del donatario haya sido conocida por el donante; antes
de dicha notificacin, ste puede disponer libremente de la cosa donada.
3
A falta de disposicin sobre la materia, dicen, debe aplicarse esa regla para
considerarla especial al contrato de donacin; y salvo en la parte que exige
una notificacin para dar a conocer al donante la aceptacin del donata-
rio, creen que en todo lo dems es perfectamente aplicable a los dems
contratos, o sea, en lo relativo a que para la perfeccin del contrato es
menester que el oferente tenga conocimiento de la aceptacin.
Los partidarios de la doctrina de la aceptacin refutan ese argumento
con suma facilidad.
4
Ellos, a nuestro juicio, interpretan el verdadero alcan-
ce que tiene esa disposicin. Dice uno: Si fuera necesario para la existen-
cia de los diversos contratos que el proponente conociera la aceptacin,
sera bien curioso que una regla tan importante y de una aplicacin tan
1
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 37, pgs. 56 a 67.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nms. 33 a 40, pgs. 22 a 30.
3
4
GUILLOUARD, I, nm. 16, pg. 29; FUZIER-HERMAN, tomo 26, Lettre missive, nm. 442,
pg. 391.
148
frecuente no haya sido establecida sino incidentalmente a propsito de un
acto que el mismo Cdigo no considera ni siquiera como contrato. Por
otra parte, agrega, el texto mismo del artculo 932 prueba que aqu se
trata de una disposicin particular a las donaciones; es solo respecto del
donante, que el efecto de la liberalidad se deja pendiente hasta el da en
que le sea notificado el acto que constituye la aceptacin. Resulta, pues,
de los trminos mismos de este artculo, que la donacin existe respecto
de las otras personas desde antes de dicha notificacin.
1
171. Como ya hemos tenido ocasin de decirlo, el Cdigo de Comercio
chileno acepta en esta materia la doctrina de la aceptacin o de la declara-
cin. Es decir, la venta realizada por correspondencia se perfecciona, en-
tre nosotros, cuando la persona que recibe la propuesta, da su aceptacin,
sin necesidad que sta llegue a conocimiento del policitante.
Y debemos dejar constancia que nuestro Cdigo de Comercio es, en
este punto, despus del alemn, el ms completo y cuyas disposiciones son
citadas como modelo de principios jurdicos por muchos autores france-
ses, como ocurre, por ejemplo, con Baudry-Lacantinerie.
Los artculos 99, 101 y 104 manifiestan en forma indubitable cul es la
doctrina sustentada por ese Cdigo. En efecto, dice el segundo de aquellos:
Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contra-
to queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos, a no ser que antes de darse
la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente.
Habla este artculo de dada la contestacin. Con ello indica que para
la perfeccin del contrato no es necesario sino que el aceptante manifies-
te que est dispuesto a celebrar el contrato que le propone el policitante.
Dar una contestacin es expresarla, manifestarla; el hecho de dar supone
solamente el acto por el cual se manifiesta que quiere obrarse en tal o cual
sentido. Se da la contestacin por la persona a quien se dirigi la oferta,
cuando sta dice que la acepta. All termina el acto de dar la respuesta. No
exige, pues, el Cdigo que la contestacin llegue a poder del oferente,
sino nicamente que se d por quien debe aceptar la oferta, para que exista el
contrato, pues ms adelante el mismo artculo agrega el contrato queda en
el acto perfeccionado y produce todos sus efectos. Como si aun no fuera suficien-
te la expresin dada la contestacin, quiso reforzar su espritu y de ah
que dijera que producido este hecho, en el acto, es decir, en el momento
mismo de darse la contestacin, queda perfecto el contrato. Si el contrato
queda perfecto cuando se da la aceptacin, es claro que existe desde el
momento mismo en que ello ocurra; todo hecho posterior que se exija
para su perfeccin pugna con esa disposicin.
En el mismo artculo hay todava otra expresin que corrobora lo que
venimos diciendo. Es la frase a no ser que antes de darse la respuesta, etc..
Esta manifiesta una vez ms que el momento de la perfeccin del contrato
no es aquel en que la aceptacin es conocida por el proponente, sino
1
DEL CONSENTIMIENTO
149
aquel en que se da la contestacin. Si as no fuera, ese artculo no habra
dicho antes de darse la respuesta sino esto otro: antes que el proponente
haya recibido la respuesta.
En segundo lugar, contribuye a reforzar lo que venimos sosteniendo, la
disposicin del artculo 99 que habla del tiempo medio entre el envo de la
propuesta y la aceptacin. Este tiempo medio, dados los trminos de ese
artculo, no es otro que el que existe entre el momento en que el propo-
nente enva su oferta y aquel en que el aceptante la acepta, es decir, en
que manifiesta sus deseos de obligarse. No habla este artculo del envo de
la aceptacin como habla del envo de la oferta; lo que est indicando que,
dada la aceptacin, aunque sta no se enve, hay contrato, porque de no
ser as, no habra sealado como trmino final para la retractacin el mo-
mento de la aceptacin, sino el del envo de la misma, desde que mientras
no se perfeccione el contrato, aquella es posible. El oferente no puede
retractarse desde que hay contrato perfecto y como el hecho que en este
caso pone fin a la retractacin es la aceptacin, tenemos que admitir que
el contrato se ha perfeccionado cuando sta se produce, ya que slo a
contar de ese momento no es posible la retractacin.
Finalmente, el artculo 104 nos da la ltima prueba que la doctrina
que venimos sustentado es la aceptada por nuestro Cdigo. Hemos dicho,
en efecto, que en la doctrina de la aceptacin, el lugar en que se perfec-
ciona el contrato es aquel en que reside el aceptante, por cuanto ste
existe desde que aqulla se produce. Pues bien, ese artculo seala como
lugar de la perfeccin del contrato, para todos sus efectos legales, el de la
residencia del que hubiere aceptado la propuesta; y si as lo dispone es,
naturalmente, porque all ha debido perfeccionarse.
La Corte de Apelaciones de Santiago parece tambin pronunciarse en
el mismo sentido, cuando dice que la propuesta de celebrar un contrato
comercial se entiende perfeccionado y produce sus efectos legales, desde la
aprobacin pura y simple de la propuesta.
1
Desgraciadamente, no se ha presen-
tado en nuestros tribunales el caso concreto acerca del momento en que
se perfecciona el contrato. Las sentencias que alguna relacin guardan
con esta materia o lo indican incidentalmente, como la mencionada, o no
se pronuncian al respecto, pues lo dan por celebrado en atencin a que
hubo oferta y aceptacin, sin determinar cundo qued perfecto; y esto se
debe a que los litigios en que han incidido, no han versado sobre este
punto sino sobre la cuestin de saber si hubo o no contrato.
2
Y por lo que hace a los medios o signos externos que son necesarios
para que, entre nosotros, se perfeccione la venta por correspondencia qu
doctrina acepta nuestro Cdigo, la de la aceptacin pura y simple o la de
la expedicin? En otros trminos, en qu momento se forma el contrato,
desde que la aceptacin se produce o desde que se enva la carta o telegra-
ma que la contiene?
1
Sentencia 2.465 (considerando 11), pg. 1463, Gaceta 1885.
2
Sentencia 2.093, pg. 1466, Gaceta 1879; sentencia 1.999, pg. 1429, Gaceta 1880.
150
Nos inclinamos por la primera solucin, o sea, el sistema aceptado por
el Cdigo de Comercio chileno, es el de la aceptacin pura y simple. En
consecuencia, el contrato se forma desde que se redacta la carta o telegra-
ma, ya que el simple propositum in mente retentum no puede tomarse en
consideracin en Derecho; y no, como pretenden algunos, desde que aque-
lla se enva. Los que sostienen que nuestro Cdigo acepta la doctrina de la
expedicin se basan en que as lo estableca el Proyecto de Cdigo, en el
cual se deca que el contrato se formaba una vez que se enviaba la carta.
Pero cabe observar que este artculo fue suprimido y con l la doctrina de
la expedicin, ya que de los trminos de los artculos 99 y 101 se despren-
de que basta la simple aceptacin y no el envo de la carta para la perfec-
cin del contrato.
En efecto, el artculo 99, al hablar de la poca en que el proponente
puede arrepentirse, dice: en el tiempo medio entre el envo de la oferta y la
aceptacin. Si ese artculo hubiera querido dejar subsistente la teora de
la expedicin, habra dicho entre el envo de la oferta y el envo de la
aceptacin, o entre el envo de la oferta y el de la aceptacin, pues en
tal caso, el artculo el habra reemplazado a envo. Sin embargo, no em-
ple ni una ni otra redaccin, y en la frase que ahora contiene da a
entender que la retractacin puede operarse desde que se enva la oferta
hasta que se produce la aceptacin y no hasta que sta se enve. Slo
empleando la frase entre el envo de la oferta y el envo de la acepta-
cin, habra significado el Cdigo que el proponente poda retractarse
aun despus de dada sta, siempre que lo hiciera antes de su envo.
De los trminos del artculo 99 resulta, pues, que basta la simple acep-
tacin y no su envo para que el contrato se forme.
Adems, el artculo 101 dice: Dada la contestacin y ms adelante repi-
te antes de darse la respuesta. Ambas frases demuestran que basta la simple
aceptacin y no su envo para que el contrato se perfeccione. Si el Cdigo
hubiera querido sealar como momento de la perfeccin del contrato el
del envo de la respuesta, habra dicho Enviada la contestacin, como dice
el Cdigo japons, que establece la doctrina de la expedicin; pues entre
dar y enviar hay gran diferencia y ambos vocablos significan cosas muy
diversas. As, dar la aceptacin, no supone su envo; en tanto que el envo
de la aceptacin supone que sta se ha producido, es decir, supone su
existencia, ya que no se puede enviar lo que no existe. Al emplear la ley la
frase Dada la contestacin, quiso significar que el contrato se perfecciona-
ba en el momento en que el aceptante, al tener conocimiento de la oferta,
la aceptaba, esto es, en el momento en que escribe la carta o telegrama,
sin que sea necesario para ese perfeccionamiento, el envo de la misma.
Uno u otra tendrn que enviarse, no para formar el contrato, pues ste ya
naci, sino para otros efectos.
En resumen, de los trminos en que estn redactados los artculos de
nuestro Cdigo de Comercio se desprende que ha adoptado la doctrina de
la aceptacin pura y simple, tal como la imagin Pothier y no la de la expe-
dicin. Baudry-Lacantinerie dice, igualmente, que entre los Cdigos que
han aceptado la teora de la aceptacin pura y simple figura el nuestro.
DEL CONSENTIMIENTO
151
Los pocos fallos de los Tribunales que hay al respecto sealan tambin
como momento de la celebracin del contrato, no el del envo de la carta
o telegrama, sino aquel en que se produce la aceptacin.
En cuanto al lugar en que se reputa celebrado entre nosotros el con-
trato de venta por correspondencia, el artculo 104 del Cdigo de Comer-
cio dice que ese lugar ser, para todos los efectos legales, aquel en que
resida el aceptante, con lo cual no hace sino consagrar una consecuencia
lgica de la adopcin del sistema de la declaracin, pues, como vimos, si el
contrato se forma cuando se produce la aceptacin y sta se producir
necesariamente en el lugar en que resida el aceptante, es evidente que el
lugar de la formacin del contrato ser donde ste reside.
172. Determinado el momento en que, segn nuestro Cdigo de Comer-
cio, se perfecciona el contrato de venta, podemos resolver dos cuestiones
muy interesantes que pueden suscitarse sobre este particular. Son:
1 Si el aceptante enva su aceptacin dentro del plazo que el propo-
nente seal con este objeto, pero por una causa ajena y extraa a su
voluntad, la carta o telegrama que la contiene no llega a poder del polici-
tante hay contrato y puede, en consecuencia, el aceptante exigir su cum-
plimiento?, y
2 Si, en el mismo caso, la aceptacin llega atrasada por causa ajena a
la voluntad del proponente hay contrato y debe ste cumplirlo?
La primera de estas cuestiones se present ante la Corte de Apelacio-
nes de Concepcin que la resolvi negativamente. Don Alejandro Rosselot
ofreci comprar a don Nicanor Muoz 500 quintales de harina a $ 4,70 el
quintal. Muoz acept el negocio y convino en esperar por seis das la
respuesta de Rosselot referente a si aceptaba o no, en definitiva, la venta.
Dentro de ese plazo Rosselot envi desde Concepcin, asiento de sus ne-
gocios, a Muoz un telegrama en que le peda la harina, manifestndole
que haba aceptado la venta. Pero, por un descuido de la oficina telegrfi-
ca de Victoria, lugar de la residencia de Muoz, no se le entreg el telegra-
ma, no obstante haberse transmitido. Rosselot demand a Muoz exigiendo
la entrega de la harina. El juez de primera instancia acogi la demanda,
considerando que con el envo del telegrama, Rosselot cumpli su obliga-
cin y el contrato qued en el acto perfecto y que, como Muoz no haba
acreditado no haberlo recibido, por cuanto de autos constaba que haba
sido transmitido a Victoria, era lgico suponer que debi haberlo recibi-
do. La Corte mencionada revoc ese fallo, porque consider que incum-
ba a Rosselot probar que Muoz haba recibido el telegrama y que como
esa prueba no se haba producido, deba reputarse como cierto lo que
afirma ste en orden a su no recepcin.
1
En el caso en litigio, creemos que
quien estaba en la razn era el juez de primera instancia, por cuanto Ros-
selot prob haber enviado ese telegrama oportunamente y segn el artcu-
lo 101 del Cdigo de Comercio, desde ese momento hubo contrato. Pero,
1
152
ni uno ni otra resolvieron el punto mismo que ahora nos ocupa y prefirie-
ron salirse por otro lado. La cuestin que la Corte debi fallar era sta: se
perfeccion o no el contrato por el envo del telegrama?
Dentro del artculo 101 del Cdigo de Comercio, es evidente que se
perfeccion y que hubo contrato desde que el demandante acept la ofer-
ta enviando su telegrama.
Aunque sea un absurdo y una iniquidad, creemos que, con arreglo a
los preceptos de ese Cdigo, hay contrato aunque la carta o telegrama,
emitido oportunamente, no sea recibido por el proponente. En efecto, el
contrato se perfecciona desde que se da la aceptacin; desde ese instante
hay venta, sin que la ley tome en cuenta que el oferente lea o no el telegra-
ma o la carta, y si es as, es claro que su prdida no influye en nada. La
opinin que venimos indicando no es sino la consecuencia lgica de la
teora de la aceptacin.
Conviene no dejarse llevar por lo que sostiene Baudry-Lacantinerie
1
en
orden a que, en el caso propuesto, no hay contrato ni obligacin de nin-
guna especie para el proponente, pues ste examina la cuestin desde el
punto de vista de la teora de la informacin o del conocimiento. Dentro
de ella, es perfectamente aceptable esa opinin, mas no as en la de la
aceptacin, por cuanto en sta no se perfecciona el contrato, como en
aqulla, una vez que el proponente recibe la carta, sino una vez que el
aceptante manifiesta su aceptacin, sin que influya en nada el hecho de su
recepcin.
La segunda cuestin se resuelve, con mayor razn todava, en idntico
sentido. Desde que el contrato se perfecciona por el hecho de darse la
aceptacin, es claro que si sta se da oportunamente, hubo contrato y
nada significa que llegue atrasada a poder del oferente, pues no es la re-
cepcin de la carta por ste en tiempo oportuno la que lo perfecciona,
sino la aceptacin producida en ese tiempo. Tanto en este caso como en el
anterior, el contrato qued perfecto desde que hubo aceptacin y, en con-
secuencia, el proponente debe cumplirlo. Si se niega a ello, el otro contra-
tante podr hacer uso de las acciones que le confiere el artculo 1489 del
Cdigo Civil.
173. Lo que hemos dicho acerca de la formacin del contrato de venta
debe entenderse sin perjuicios de los casos en que la ley exige para su
perfeccin, la escritura pblica. Tales contratos no se perfeccionan por la
sola concurrencia de la oferta y de la aceptacin. En ellos, una y otra de
nada sirven si no se otorga esa escritura. Para que haya contrato en este
caso se requiere que el consentimiento conste en forma legal. Antes que
eso suceda, la oferta y la aceptacin son, como dicen los autores franceses,
un simple pourparler, es decir, conversaciones que no imponen obligacin
alguna. Por esta razn, el precepto del artculo 101 del Cdigo de Comer-
cio solo se aplica a las ventas consensuales. Las solemnes, como se ha di-
1
DEL CONSENTIMIENTO
153
cho, requieren para su perfeccionamiento la escritura pblica. En confor-
midad a estas ideas, la Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado,
igualmente, que la oferta aceptada en la forma que indican los artculos
98 y 101 del Cdigo de Comercio no crea por s misma un contrato solem-
ne, desde que, en tal caso, su perfeccin exige la escritura pblica.
1
Ha-
bra sido conveniente que ese artculo 101 hubiera agregado, despus de
produce todos sus efectos legales, la frase salvo en los casos en que la
ley exige alguna otra formalidad, como lo hace el artculo 649 del Cdigo
portugus. Si esa frase no se agreg ha sido, probablemente, porque en el
Derecho comercial son muy pocos los contratos solemnes y porque esa
excepcin se subentiende por s sola, sin necesidad de disposicin expre-
sa, en virtud del artculo 1701 del Cdigo Civil.
174. Lo dicho respecto de los contratos de venta solemnes en cuanto al
ningn efecto que la oferta y la aceptacin producen en ellos mientras no
se otorgue la escritura pblica, debe aplicarse tambin a las ventas condi-
cionales, tales como las que se hacen a prueba, al gusto, sobre muestras,
por orden, al peso, cuenta o medida, etc., porque en stas, la oferta y la
aceptacin no bastan para formar el contrato. Es necesario que se cumpla
la condicin que llevan envuelta, es decir, que las cosas se prueben, se
vean, se pesen, cuenten o midan, etc. Slo entonces se habr perfecciona-
do la venta. Antes de eso la oferta y la aceptacin no crean ningn vnculo
obligatorio, salvo el caso excepcional del efecto que producen las ventas al
peso, cuenta o medida, en ciertas ocasiones, como vamos a verlo. Los efec-
tos de la oferta y de la aceptacin llegarn a producirse si se realiza la
condicin a la cual se subordina la existencia del contrato.
Si las cosas no son del agrado del comprador, si son diferentes, si no
son de la misma calidad, etc., el contrato no se forma y la oferta y la
aceptacin carecen de todo valor. Por consiguiente, la disposicin del
artculo 101 que establece que el contrato se perfecciona una vez que la
oferta es aceptada, debe entenderse con la salvedad de las ventas condi-
cionales en las cuales, como se ha dicho, el contrato no se produce cuan-
do ambas existen, sino cuando, a ms de eso, se realiza la condicin
convenida o subentendida en l.
175. Baudry-Lacantinerie estudia el caso de dos cartas que se cruzan, una
llevando la proposicin de vender y otra la proposicin de comprar y am-
bas concebidas en las mismas condiciones y se pregunta cundo se forma
el contrato en tal evento. El caso es hipottico y de difcil realizacin prc-
tica. Pero, en el supuesto que ocurra es indudable que, por el hecho de
estar concebidas ambas propuestas en idnticas condiciones y por el he-
cho de versar sobre la misma cosa, hay concurso de voluntades sobre la
cosa y el precio y, por lo tanto, el contrato se forma, en el momento en
que ambas cartas se crucen, es decir, en el instante mismo en que se en-
1
154
cuentren escritas, porque, segn nuestro Cdigo, no es necesario que el
proponente sepa que el aceptante dio su consentimiento.
La respuesta se ha dado antes de llegar la oferta y el contrato se forma
cuando las dos cartas estn escritas y vayan en viaje, naturalmente, porque
para que haya oferta es menester que sea enviada y aqu ambas cartas son
ofertas y aceptaciones a la vez.
Baudry-Lacantinerie cree que el contrato se forma cuando la carta que
llegue primero a su destino sea conocida de su destinatario, pues entonces
existe, segn l, el concurso de ambas voluntades.
1
Esta solucin no es
sino aplicacin de la doctrina del conocimiento que reputa formado el
contrato cuando el proponente tiene conocimiento de la aceptacin. Pero,
segn nuestro Cdigo de Comercio, es decir, segn la doctrina de la acep-
tacin, el contrato se perfecciona desde el momento que ambas se escri-
ben y se envan, pues en ese momento est hecha la oferta de cada parte y
otorgada la aceptacin de cada una.
Naturalmente y como dice el autor citado, si ambas cartas contienen
proposiciones diversas y bajo condiciones diferentes, no hay contrato des-
de que se envan, como ocurre en el caso citado, porque todava no hay
acuerdo de voluntades. El contrato se formar una vez que aquel que pri-
mero reciba una proposicin diversa de la suya, la acepte lisa y llanamen-
te. Desde ese momento habr contrato, sin perjuicio, naturalmente, que la
otra parte pueda aceptar, a su vez, la oferta que recibe, diversa a la suya, en
cuyo caso por ese hecho nace un nuevo contrato y se forman, as, dos
contratos, ya que ambas proposiciones son diversas y ambas han sido acep-
tadas. As, por ejemplo, A enva una carta desde Santiago a B, que reside
en Valparaso, el 1 de enero en que le ofrece vender un caballo en $ 100.
El mismo da B enva otra a A, en que le ofrece comprar un buey en $ 50.
Aqu no hay contrato, sino cuando B acepte la oferta que le hace A., quien,
a su vez, puede aceptar la oferta de B y nace as otro contrato diverso. Son
dos contratos de ventas diferentes entre las mismas partes.
176. En los ltimos aos, con la invencin del telfono, ha surgido la difi-
cultad de saber a qu clase de contratos pertenecen los que se celebran en
esta forma, es decir, si son contratos entre presentes o entre ausentes. Tam-
bin ha sido necesario determinar en qu momento y en qu lugar se forma
el contrato que se celebra por telfono, cuestin que tiene mucho inters si
se considera, como dice Baudry-Lacantinerie, que hoy se pueden comunicar
telefnicamente personas que se encuentran en pases diversos.
2
Lo que caracteriza a los contratos entre presentes es que ambas partes
se encuentran en presencia una de otra cuando se celebra el contrato y,
por lo tanto, la aceptacin sigue inmediatamente a la oferta, sin que entre
una y otra haya un intervalo de tiempo que las separe. En cambio, los
1
2
Esto es aplicable a los pases europeos, porque no tengo conocimiento que en Amri-
ca, o al menos en Chile, haya telfonos internacionales.
DEL CONSENTIMIENTO
155
contratos entre ausentes se caracterizan porque ambas partes se encuen-
tran en diversos lugares; de tal modo, que la voluntad de una no llega a
conocimiento de la otra por medio de la misma persona que la da, sino
por otros medios; por consiguiente, entre la oferta y la aceptacin media
siempre un intervalo de tiempo ms o menos apreciable.
En sntesis, lo que constituye la diferencia esencial entre ambos contra-
tos es: 1 Que en los celebrados entre presentes la voluntad de cada una de
las partes llega a conocimiento de la otra por boca de la misma que la da,
por encontrarse ambas en el mismo lugar, en tanto que en los contratos
entre ausentes llega por otros medios, por encontrarse en lugares diversos;
pero nunca por la misma persona que la da; y 2 Que en los contratos entre
presentes no hay intervalo alguno entre la oferta y la aceptacin; mientras
que en los pactados entre ausentes, hay siempre un intervalo.
Apliquemos esos principios a los contratos celebrados por telfono.
Cmo llega la oferta a conocimiento del aceptante? Directamente por
boca del proponente. Es cierto que no est uno en presencia del otro;
pero quien comunica la oferta al aceptante es el mismo policitante. Me-
dia algn espacio de tiempo entre la oferta y la aceptacin? Ninguno, por-
que el aceptante manifiesta su voluntad de viva voz en el momento mismo
en que recibe la oferta del proponente. Tenemos, entonces, que en el
contrato celebrado por telfono concurren los requisitos esenciales del
contrato entre presentes.
Pero, ambas partes se encuentran en el mismo lugar? No, porque si
as fuera, no se comunicaran por telfono, sino que contrataran directa y
personalmente. Si ambos contratantes se encuentran en diversos lugares,
es claro que no se hallan presentes y, por lo tanto, el contrato, desde este
punto de vista, pertenece a los celebrados entre ausentes.
En resumen, si se atiende al momento en que se forma el contrato de
compraventa celebrado por telfono, es un contrato entre presentes, pues
la aceptacin sigue a la oferta inmediatamente, es decir, casi son simult-
neas. Luego, en cuanto a la poca de su celebracin, no debe averiguarse
cuando dio su aceptacin el aceptante. El contrato se form en el acto mis-
mo de la conversacin por telfono. Pero, si se atiende al lugar en que se
perfeccionan, los contratos celebrados por telfono son verdaderos contra-
tos entre ausentes, ya que ambas partes se hallan en lugares diversos. El
contrato, en este caso, segn el ya citado artculo 101, se tendr por celebra-
do en el lugar de la residencia del aceptante. Segn esto, si los contratos
celebrados por telfono se reputan como contratos entre presentes, en cuanto
al momento en que se perfeccionan, deben reputarse como contratos entre
ausentes, si se atiende el lugar en que se celebran.
1
El Cdigo alemn, en su
artculo 147, reconoce expresamente que los contratos celebrados por me-
dio del telfono son entre presentes, pues dispone que la oferta hecha de
persona a persona por medio del telfono debe ser aceptada inmediata-
mente, tal como si se encontrara una en presencia de la otra.
1
BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 40, pg. 67; PLANIOL, II, pg. 338, nota 1.
156
177. Dijimos ms arriba que la oferta poda dirigirse a una persona deter-
minada o bien al pblico en general, es decir, poda ser indeterminada.
Esta clase de oferta tiene efectos y alcances muy diversos de la oferta deter-
minada y puede realizarse por medio de avisos en los diarios, por medio
de carteles, prospectos, circulares, catlogos, notas de precios corrientes,
por etiquetas puestas en las mercaderas, etc.
1
178. Nuestro Cdigo de Comercio, en su artculo 105, se ocupa tambin
de las ventas celebradas en esta forma. Distingue, a este respecto, entre la
oferta dirigida al pblico en general y la dirigida a determinadas personas.
Dice ese artculo: Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, cat-
logos, notas de precios corrientes, prospectos o en cualquiera otra especie de anuncios
impresos, no son obligatorias para el que las hace. Dirigidas a personas determina-
das llevan siempre la condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan
sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio
y de que existan en el domicilio del oferente.
179. De este artculo se desprende que la diferencia esencial entre la ofer-
ta hecha por medios de rclame y la dirigida a una persona en especial,
consiste en que aqulla no obliga al proponente a esperar respuesta du-
rante cierto tiempo, ni aunque se dirija a personas determinadas, porque
para que le obligue, sera menester que los efectos no hayan sido enajena-
dos o sus precios no se hayan alterado, etc. En una palabra, no est en
ningn caso obligado a esperar la aceptacin del aceptante ni a no dispo-
ner de la cosa ofrecida. De modo que aunque la oferta sea aceptada, si
han variado las circunstancias en que fue hecha, el contrato no se forma y
el aceptante no puede exigir indemnizacin de perjuicios.
180. Cundo se forma el contrato en estos casos? Se ha dicho que el
oferente no queda obligado a esperar respuesta de la persona a quien se
envi la oferta, como tampoco a no disponer de las cosas ofrecidas. En
consecuencia, cuando una persona entra al almacn que ha enviado las
circulares y no han variado las condiciones consignadas en ellas y pide una
de dichas cosas, siempre que exista en poder del oferente, se forma el
contrato, porque se ha producido concurso de voluntades y desde enton-
ces el comerciante queda obligado a vender; pero para ello es menester
que las cosas an existan en poder del oferente y no hayan variado de
precio. Por lo tanto, el contrato se forma cuando la oferta es aceptada por
la persona a quien se dirige, toda vez que las cosas ofrecidas no hayan
variado de precio, no hayan sido enajenadas o no hayan salido del domici-
lio del oferente. De aqu por qu la ley dice que las ofertas hechas por
circulares, catlogos, etc., no obligan al oferente; en realidad, la oferta slo
viene a existir con el carcter de tal una vez que se produce la aceptacin,
1
PLANIOL, II, nm. 971, pg. 334; GUILLOUARD, I, nm. 19, pg. 31; BAUDRY-LACANTI-
NERIE, Des obligations, I, nm. 30, pg. 42; De la vente, nm. 46, pg. 34.
DEL CONSENTIMIENTO
157
puesto que entonces el proponente queda obligado a cumplir su oferta.
Antes de la aceptacin se supone que no la hay.
181. Las ofertas hechas en la forma indicada no obligan siempre al co-
merciante a vender la cosa ofrecida, aunque haya aceptacin. Adems de
los casos mencionados en el inciso 2 del artculo 105, es decir, si las cosas
han sido enajenadas, o han salido del domicilio del oferente, o han subido
de precio, en los cuales no hay venta, aunque haya aceptacin, sta tampo-
co impone obligacin alguna al oferente de cumplir su oferta, es decir,
tampoco se forma el contrato, si el proponente retira, antes de la acepta-
cin, la etiqueta que indicaba el precio de las mercaderas ofrecidas. Nada
significa que las deje siempre expuestas al pblico, pues el hecho de per-
manecer all no implica la persistencia del precio anterior.
Tampoco obliga la aceptacin al oferente, si las ofertas han sido he-
chas con un carcter condicional, sea tcito o expreso, como ocurre cuan-
do un comerciante, para aumentar su clientela, ofrece al pblico ciertas
mercaderas a un precio inferior al que realmente valen. De ser as, el
carcter mismo de la oferta demuestra que va dirigida al comprador al por
menor y no al comerciante al por mayor, que no podra exigir al oferente
el cumplimiento del contrato.
1
182. Las ofertas contenidas en circulares, avisos, etc. no obligan, como
hemos dicho, en ningn caso al oferente, ni aun cuando se hagan a perso-
nas determinadas, pues en este caso estn siempre subordinadas a la con-
dicin que las cosas ofrecidas no hayan sido enajenadas, retiradas del
domicilio del oferente o no hayan aumentado de precio.
Por esto, el comerciante que ha dirigido un catlogo o circular que
contiene ofertas de mercaderas, aunque vayan dirigidas a personas de-
terminadas y con indicacin de los precios, no se impone la obligacin
de esperar la respuesta, ni se inhabilita para vender esas mercaderas a
otras personas distintas de aquellas a quienes hizo la oferta.
2
Si la perso-
na a quien se dirigi la circular no encuentra en el almacn la mercade-
ra que se le ha ofrecido, no puede exigir daos y perjuicios y debe
conformarse con su suerte, pues al recibir la circular supo perfectamen-
te bien la libertad en que quedaba el oferente y el derecho de ste para
venderlas a cualquiera persona. La nica obligacin que el oferente tie-
ne en esta clase de ofertas es vender al pblico en los precios indicados
en las circulares, avisos, catlogos, etc., siempre que en el momento de ser
demandadas, no hayan variado, pues si han experimentado alguna altera-
cin, la oferta desaparece segn el artculo 105 y el oferente queda en
libertad de accin.
1
2
Vase la opinin contraria en BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, pg. 36, nm. 48, y
en GUILLOUARD, De la vente et lechange, I, nm. 19, pg. 32. Vase por la afirmativa, TRO-
PLONG, De la vente, I, nm. 124, pg. 147.
158
En resumen, puede decirse que las ofertas hechas por medios de rcla-
me, aunque vayan dirigidas a personas determinadas, no imponen obliga-
cin alguna al oferente.
183. Por la misma razn, si el oferente ofrece mercaderas que an no
tiene en su poder o que tiene en muy pequea cantidad, no est obligado
a indemnizar daos y perjuicios a las personas que las soliciten, porque
aunque haya habido cierta negligencia de su parte en ofrecer lo que no
tena, la oferta llevaba, en ese caso, la condicin de que existieran en el
domicilio del oferente. No existiendo all esas cosas, ste no tiene obliga-
cin alguna.
No puede sostenerse, a mi juicio, que el artculo 105 del Cdigo de
Comercio no contempla el caso que el comerciante ofrezca mercaderas
que no tiene, sino slo aquel en que ellas no existan en el domicilio del
policitante por haber sido enajenadas anteriormente, porque la ley, al ha-
blar de que las mercaderas existan en dicho domicilio, no ha distinguido
si no existen por haber sido vendidas o por no haberlas an adquirido el
oferente. Luego, si la ley no distingue, el hombre tampoco puede hacerlo.
Pero aun hay ms. La ley, en la frase y de que existan en el domicilio del
oferente, no se ha referido precisamente al hecho que las mercaderas no
hayan sido vendidas, sino al hecho mismo que no existan en ese domicilio
por no haber sido adquiridas por el policitante, porque del caso en que
no existen por haber sido vendidas, se ocup al expresar de que al tiempo
de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos. En consecuencia,
si las mercaderas han sido vendidas; el oferente queda libre de todo com-
promiso, y si no existen en su domicilio por no haberlas an adquirido, no
obstante la oferta que de ellas hizo, queda tambin libre y exento de toda
responsabilidad.
1
184. Excusado creemos decir que si el oferente se retracta de la oferta
contenida en catlogos, avisos o circulares, o si muere o se incapacita an-
tes de la aceptacin, no hay posibilidad de que exista el contrato desde
que, en tal evento, no puede haber concurso de voluntades. En cuanto a
la retractacin, no impone, en ningn caso, al policitante la obligacin de
indemnizar daos y perjuicios, aunque el aceptante los haya experimenta-
do, porque, como vimos, no tiene obligacin de esperar la respuesta, ni de
conservar en su poder la cosa ofrecida.
1
Vase la opinin contraria en BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, pg. 38, nm. 51.
159
1 GENERALIDADES
185. Nec emtio, nec venditio sine re, qu veneat, potest intelligi, decan los
romanos,
1
o sea, no se puede decir que hay compra ni venta sin que haya
cosa que se venda. La cosa vendida es un elemento esencial del contrato
de venta, de modo que si falta es inexistente,
2
porque la obligacin del
vendedor carecera de objeto y con ello el contrato mismo.
3
No se conci-
be, ni jurdica ni materialmente, una venta sin que haya cosa que se venda,
porque lo que constituye la esencia misma de ese contrato es el cambio de
una cosa por dinero. De aqu que sea necesario determinar qu debe en-
tenderse por cosa vendida.
Cuando la ley dice que la venta es un contrato por el cual una persona
se obliga a dar una cosa, ha querido significar que dicho contrato solo obli-
ga a dar una cosa susceptible de ser transferida de dominio, es decir, sus-
ceptible de ser objeto de una negociacin lcita. La ley, al referirse a la
obligacin de dar una cosa, ha empleado la expresin cosa en el sentido
jurdico, en el sentido de todo aquello que es susceptible de dominio, no
en el sentido vulgar que ella tiene. Hablando con propiedad jurdica, por
cosa vendida debe entenderse aquel bien corporal o incorporal que una de las partes
se obliga a dar a otra, pues no todas las cosas pueden ser objeto del contrato
de venta. Lo son nicamente aquellas respecto de las cuales el hombre
puede ejercitar un derecho de dominio; las otras, tales como las cosas
comunes a todos los individuos, no pueden venderse, porque son inapro-
piables. Quede bien entendido que cuando hablamos de cosa vendida nos
referimos, en general, a todos los bienes sin excluir a aquellos que no
pueden momentneamente ser objeto del contrato de venta por disposi-
cin de la ley, como lo veremos ms adelante, porque esas prohibiciones
recaen, en muchos casos, sobre cosas que son susceptibles del derecho de
propiedad y que la ley excluye de este contrato por otras razones.
CAPITULO CUARTO
DE LA COSA VENDIDA
1
Digesto, Libro 18, ttulo 1, nm. 8.
2
3
PLANIOL, II, pg. 341, nm. 997.
160
En resumen, por cosa vendida debe entenderse cualquier bien mate-
rial o inmaterial que una de las partes se obliga a dar a la otra y que
constituye para aqulla el objeto de la obligacin que contrae por el con-
trato de venta.
186. Acerca de las cosas que pueden ser objeto de este contrato, el artcu-
lo 1810 del Cdigo Civil establece la siguiente regla general: Pueden ven-
derse todas las cosas corporales e incorporales, cuya enajenacin no est prohibida
por ley.
Segn el artculo transcrito, la regla general en esta materia es que
todas las cosas pueden venderse. La excepcin es que no puedan vender-
se. En consecuencia, para que la venta de una cosa sea posible, no es
necesario, como dice un autor, que una disposicin legal la permita, sino
que basta que ninguna ley la prohba.
1
De lo dicho se desprende que slo las cosas que la ley prohbe vender
no son susceptibles de ser objeto del contrato de venta. Esas cosas son las
que se conocen con el nombre de incomerciables. Ms adelante veremos
en qu consisten y cules son en nuestra legislacin.
187. Luego, toda cosa comerciable puede venderse, sea corporal o incor-
poral. Tanto las cosas que podemos apreciar por nuestros sentidos, como
aquellas que no caen bajo el dominio de estos y que consisten en una
creacin jurdica que slo el espritu es capaz de concebir, pueden ser
objeto del contrato de la venta.
Entre las cosas incorporales que son susceptibles de este contrato, se
encuentran, adems de los derechos y acciones que con el ejemplo tpico
de aqullas, las cosas morales, como las llam Pothier, tales como la suer-
te, la esperanza, etc., y las obras del espritu y del talento, como las obras
literarias, artsticas, inventos, etc. Estas cosas son las que se conocen con
los nombres de propiedad literaria y artstica en el primer caso y propie-
dad industrial, en el ltimo. Debe incluirse, adems, entre ellas, la propie-
dad comercial, o sea, la que se tiene sobre las marcas de fbricas, ttulos de
los almacenes, etc. De la venta de las cosas incorporales denominadas mo-
rales, nos ocuparemos al hablar de la venta de cosa futura.
Respecto de las otras propiedades mencionadas, literaria, industrial y
comercial, podemos decir que todas ellas son susceptibles de venderse, es
decir, de constituir el objeto del contrato de venta y as lo establecen las
leyes respectivas. Aun cuando la ley no hubiera expresamente establecido
que esas propiedades pueden transferirse, en todo caso, habran podido
venderse, porque por el solo hecho de constituir una propiedad para sus
autores, queda subentendido el derecho de stos para venderlas y enaje-
narlas como mejor lo deseen, ya que una de las caractersticas del derecho
de propiedad, la principal tal vez, es la de poder disponer libremente de la
cosa que es su objeto.
1
DE LA COSA VENDIDA
161
De ah que la ley, consecuente con ese principio, haya facultado expre-
samente a los propietarios de aquellas cosas inmateriales para que las ce-
dan, vendan y transfieran sin sujecin ni trabas de ninguna especie.
1
188. Pero a pesar que esas cosas inmateriales pueden venderse, hay que
tener presente, sin embargo, respecto de la propiedad literaria y artstica,
que lo que en este caso se vende no es la cosa misma, el derecho absoluto
de explotarla, sino un derecho de explotacin restringido, que queda siem-
pre sometido a la apreciacin del autor.
2
A la inversa de lo que ocurre
con la venta de las dems cosas, en que el propietario pierde todo derecho
a la cosa vendida siendo su nico dueo el comprador, cuando se vende la
propiedad literaria y artstica, el autor de la obra o composicin no pierde
en absoluto el derecho que sobre ella tena, como el comprador tampoco
adquiere un derecho nico y exclusivo sobre la misma.
En efecto, el comprador que, en buenas cuentas, es el editor, no ad-
quiere ni puede adquirir un verdadero derecho de propiedad sobre la
composicin u obra literaria, artstica o musical, etc., porque no podra
cambiar el nombre del autor y ponerle el suyo, como tampoco podra
introducir cambios o innovaciones en ella. Todo esto prueba que el com-
prador o editor no adquiere, realmente, el derecho de propiedad de la
composicin sino el derecho de explotarla.
Por su parte, el vendedor, esto es, el autor de la obra, no pierde en
absoluto todo derecho sobre la misma y conserva siempre la calidad de
autor, puede introducirle innovaciones o cambios y aun puede impedir su
publicacin, indemnizando, naturalmente, al comprador los perjuicios con-
siguientes. Por lo tanto, el autor o vendedor de la propiedad literaria con-
serva una especie de derecho eminente, si as pudiera decirse, sobre la
obra vendida; al mismo tiempo que el comprador slo adquiere el dere-
1
La ley de marcas de fbricas de 1874 dispone en su artculo 6 que la enajenacin o
traspaso de aquellas no requiere ninguna solemnidad especial y slo debe anotarse en el
registro respectivo, previo anuncio al pblico por un aviso publicado durante diez das, a
fin de evitar suplantaciones y falsificaciones. De modo que la venta de una marca de fbri-
ca no requiere ms formalidad que la indicada (ANGUITA, Leyes promulgadas en Chile, tomo
II, pg. 355). La ley de privilegios exclusivos de 1840 dice en su artculo 1: La propiedad
del privilegio o patente es transmisible como toda otra; pero cuando se enajene se avisar
previamente al Ministro del Interior, expresando los motivos que causan la enajenacin. Si
los encontrase justos se anotar en el libro la transferencia y si no, proceder a hacer efecti-
va la disposicin del artculo 11. Este artculo seala las penas en que incurre el que use
del privilegio sin habrsele transferido. Como se ve, la venta de un privilegio exclusivo no
requiere sino cumplir con el requisito sealado (Idem, tomo I, pg. 333). Finalmente la ley
sobre propiedad literaria y artstica de 1834 dispone en su artculo 3 que los autores y sus
herederos pueden transmitir sus derechos a cualquiera persona. En este caso, no se seala
para la venta ninguna formalidad (Idem, tomo I, pg. 241). Respecto de la manera como
se constituyen esas propiedades no me corresponde su estudio, todo lo cual, por lo dems,
se encontrar en las leyes respectivas.
2
MARCAD, VI, pgs. 210 y 211.
162
cho de reproducirla y publicarla, quedando su derecho de explotacin
subordinado a la apreciacin del autor.
La transferencia o venta de la propiedad literaria no es, pues, una ven-
ta propiamente tal, aun cuando participa de sus caracteres, ya que, en
definitiva, como dice Manresa, siempre resulta que existe la enajenacin
de un objeto de derecho mediante un precio. Es, en buenas cuentas, una
especie particular de contrato de venta.
Este contrato de venta sobre la propiedad literaria es lo que se conoce
en otras legislaciones ms propiamente con el nombre de contrato de edi-
cin porque lo que se vende no es la obra misma, no es la calidad de autor
que es intransferible por ser inherente a la personalidad humana, sino
solamente el derecho de explotarla y de reproducirla.
1
Respecto de la propiedad industrial y comercial no hay nada que ob-
servar, porque all se vende la cosa misma, el invento o la marca de fbri-
ca, cuyo dominio absoluto para explotarlo y para usarlo corresponde al
comprador, quedando el vendedor privado de todo derecho relativo al
uno o a la otra.
189. La cosa vendida, como objeto de la obligacin del vendedor y por
abreviacin, como dice Planiol, del contrato, est sujeta a las reglas gene-
rales que rigen el objeto en las obligaciones y contratos en general. Segn
ellas, ste debe ser lcito, determinado y posible, es decir que exista o
pueda existir.
Pues bien, la cosa vendida debe reunir los requisitos propios de todo
objeto contractual y a ms de esos, los que son caractersticos y especiales
a la naturaleza del contrato de venta.
Segn esto, la cosa vendida, sea corporal o incorporal, para ser tal y
para que el contrato de venta sea vlido, debe reunir cuatro requisitos, a
saber: 1 que sea comerciable, esto es, que su enajenacin no est prohibi-
da por la ley; 2 que sea singular y determinada; 3 que exista o se espere
que exista; y 4 que sea propia del vendedor o ajena.
Ms adelante estudiaremos detenida y separadamente en qu consis-
ten cada uno de esos requisitos y cules son sus excepciones, como tam-
bin las reglas a que estn sometidos.
Por ahora debemos hacer presente que esos cuatro requisitos no son
sino la consecuencia forzosa de los principios generales del Derecho apli-
cados al contrato de venta. De ah por qu no puedan venderse las cosas
incomerciables, ni las indeterminadas o universales, ni las inexistentes y
finalmente las que pertenecen al comprador. En algunas hay imposibili-
dad fsica para su venta, tales como ocurre con las inexistentes; en otras, o
sea en las restantes, hay imposibilidad jurdica para ella.
Las cosas incomerciables no pueden venderse, segn lo dice el artculo
1810, porque su venta est prohibida por la ley; de modo que si se vendie-
1
Vase al respecto: SUPINO, Derecho Mercantil, pgs. 290 a 292; MARCAD, VI, pg. 210;
MANRESA, X, pg. 36; TROPLONG, I, nm. 206, pg. 276.
DE LA COSA VENDIDA
163
ran a pesar de esa prohibicin, la venta sera nula, en razn de la ilicitud
del objeto, pues la incomerciabilidad de las cosas se funda en razones de
inters pblico, de moralidad o de orden general.
Por igual razn prohbe la ley la venta de una universalidad jurdica o
mejor dicho, de todos los bienes de una persona, porque stos, en reali-
dad, forman su patrimonio que, segn su naturaleza, es intransferible. Tam-
poco se concibe la venta de una cosa indeterminada. De ser sta as, el
consentimiento no tendra sobre qu recaer. Adems, el deudor o vende-
dor, cumplira su obligacin como mejor quisiera en desmedro del com-
prador que, a causa de la indeterminacin del objeto, no podra exigir
algo determinado y preciso; y esto no puede permitirlo la ley.
Si la cosa es inexistente tampoco hay venta y de ah por qu la ley
exige que exista o se espere que exista. Si no hay un objeto sobre el cual
recae la voluntad de los contratantes y que constituya el mvil de sus obli-
gaciones, stas no pueden existir y sin ellas, el contrato mismo. En este
caso habra imposibilidad absoluta para que una de las partes cumpliera el
contrato, y segn un aforismo jurdico nadie puede ser obligado a lo
imposible.
Finalmente, teniendo por objeto el contrato de venta que el compra-
dor adquiera una cosa que no tiene, es indudable que si sta ya le pertene-
ce no pueda adquirirla nuevamente; el contrato sera nulo por falta de
causa, pues el objetivo de su obligacin, la adquisicin de la cosa, no exis-
tira. Por esta razn slo pueden venderse las cosas que no pertenezcan al
comprador, sean propias del vendedor o ajenas.
190. Si la cosa que se vende no es comerciable, ni singular o determinada,
ni existente o pertenece al comprador, no rene los requisitos que son
indispensables para que sea susceptible de venderse y el contrato o carece
de objeto o, si lo tiene, es ilcito. En el primer caso sera inexistente y nulo
absolutamente en el segundo.
En efecto, si la cosa que se vende es inexistente ni se espera que exista
en forma alguna o pertenece al comprador, no hay objeto en el primer
caso y falta la causa en el segundo y como sta, a su vez, es el objeto para la
otra parte, resulta que el contrato no existe, pues no puede formarse cuando
carece de causa u objeto. Dentro de la doctrina de nuestro Cdigo, sin
embargo, el contrato en esos casos sera nulo absolutamente.
Ahora, si la cosa es incomerciable o universal e indeterminada, el obje-
to del contrato es ilcito, puesto que se contrara una prohibicin legal y se
viola as una ley de orden pblico, cuya infraccin acarrea la nulidad abso-
luta del contrato. Adems el artculo 1682 establece expresamente que el
objeto o la causa ilcitos producen nulidad absoluta.
Segn los principios de nuestro Cdigo, por consiguiente, la omisin
de algunos de los requisitos mencionados en la cosa vendida o, mejor
dicho, la venta de una cosa que no rena los cuatro requisitos antes sea-
lados, es nula absolutamente; aun cuando dentro de la verdadera doctri-
na, la omisin de los requisitos tercero y cuarto produce la inexistencia
jurdica del contrato que es ms que la nulidad absoluta. Esta slo viene a
164
producirse, en realidad, segn esta doctrina, en los casos en que se ven-
den cosas a las cuales falten los requisitos primero o segundo.
2 PRIMER REQUISITO: LA COSA VENDIDA
DEBE SER COMERCIABLE
191. Se ha dicho anteriormente que slo son susceptibles de venderse las
cosas comerciables o sean aquellas cuya enajenacin no est prohibida
por la ley.
Conviene entonces precisar el alcance que la palabra comerciable tie-
ne en nuestra legislacin en el sentido que a ella se da cuando nos referi-
mos a las cosas que pueden venderse. Por cosas comerciables o que estn
en el comercio no se entiende en este caso, aquellas que son objeto de la
actividad mercantil, es decir, que son objeto de una especulacin, sino que
se entiende por tales las que pueden servir de objeto lcito a un acto jur-
dico. En otras palabras, son cosas comerciables aquellas que no constitu-
yen un objeto ilcito, porque su enajenacin no est prohibida por la ley.
Por eso, dice Planiol, cuando la ley nos expresa que las cosas que estn en
el comercio son las nicas que pueden venderse, no nos ensea nada,
pues que si estn en el comercio es justamente porque pueden servir de
objeto a los contratos.
1
En realidad, se confunde aqu la cosa lcita con la cosa comerciable; y
es lcito lo que es comerciable y es comerciable lo que es lcito.
Las cosas comerciables, en resumen, son aquellas que constituyen un
objeto lcito en el contrato, porque su enajenacin no est prohibida por
la ley. De modo que las cosas comerciables pueden estar y circular en la
propiedad de los hombres.
2
Dos requisitos debe reunir una cosa, segn Baudry-Lacantinerie, para
ser comerciable, esto es, para constituir un objeto lcito: 1 que sea suscep-
tible de propiedad privada y 2 que pueda ser transferida, o sea pasar del
dominio de una persona al de otra. La libre disposicin de los bienes es
un atributo esencial y caracterstico del dominio y la circulacin o trasla-
cin de dominio de los bienes, dice Barros Errzuriz, es lo que constituye
la esencia del comercio, tomada esta palabra en su ms amplia acepcin.
3
Pues bien, para que la cosa pueda ser transferida, para que pueda pasar
del dominio de una persona al de otra, es menester que la ley no haya
prohibido esa transferencia; porque cuando se dice que para que una cosa
sea comerciable se requiere que pueda ser transferida de dominio, no se
quiere significar con ello que pueda transferirse real o materialmente, sino
que pueda serlo legalmente; de donde se desprende que slo pueden trans-
1
II, nm. 1.010, pg. 345.
2
3
Tomo I, pg. 129.
DE LA COSA VENDIDA
165
ferirse legalmente las cosas que la ley no ha prohibido enajenar, o sea,
volviendo al crculo vicioso, aquellas que no constituyen un objeto ilcito.
De lo expuesto resulta que cosas incomerciables son aquellas que, no
obstante ser susceptibles de propiedad privada la ms de las veces y de
poderse transferir de dominio, no pueden, sin embargo, traspasarse legal-
mente, no pueden ser objeto lcito de un contrato. Cosas incomerciables,
en nuestro Derecho, son las que la ley prohbe enajenar y que al enajenar-
se constituyen, por lo tanto, un objeto ilcito. Segn esto, todas las cosas
cuya enajenacin produzca, segn la ley, objeto ilcito son inalienables o
mejor dicho, incomerciables, de donde resulta que son incomerciables las
que constituyen un objeto ilcito ante el Derecho. Como en el caso ante-
rior, lo ilcito es incomerciable porque lo incomerciable es ilcito.
Basta que una cosa sea declarada incomerciable por la ley para que su
enajenacin constituya un objeto ilcito; y a la inversa, siempre que la ley
establece un objeto ilcito, ste no puede enajenarse.
Resumiendo y concretando las ideas expuestas llegamos a la conclu-
sin siguiente: las cosas comerciables son aquellas que pueden constituir
un objeto lcito al enajenarse; y las cosas incomerciables son las que al
enajenarse constituyen un objeto ilcito. En otros trminos, cuando se ven-
de una cosa lcita, se ha vendido una cosa comerciable; y cuando se vende
una cosa ilcita, se ha vendido una incomerciable.
Por eso, cuando el artculo 1810 dice que pueden venderse todas las
cosas cuya enajenacin no est prohibida por ley, da a entender que slo
pueden venderse aquellas que constituyen un objeto lcito, quedando ex-
cluidas de este contrato las que constituyen un objeto ilcito que, por este
hecho, son incomerciables.
192. Segn esto, siempre que, entre nosotros, se prohba la enajenacin
de una cosa, sea que para ello se haya tenido en vista el inters general o
el privado, sta es incomerciable y su venta ser nula, de nulidad absoluta,
por adolecer de objeto ilcito.
En el Cdigo francs se hace una distincin al respecto. El artculo
1598 dice que todo lo que est en el comercio puede ser objeto del contra-
to de venta, a menos que leyes particulares no prohban su enajenacin.
De aqu resulta, segn los comentaristas franceses, que hay cosas que no
estn en el comercio y cosas cuya venta est prohibida por la ley, y fundan
la distincin en que las primeras han sido excluidas del comercio en aten-
cin al inters pblico y las segundas, en atencin al inters privado. Y de
esa distincin sacan esta consecuencia: la venta de una cosa incomerciable
es inexistente; y la de una cosa prohibida por la ley es nula. Por cuya
razn, puede exigirse en este caso, indemnizacin de perjuicios, lo que no
puede hacerse en la venta de una cosa incomerciable.
1
Esta distincin no podemos hacerla en nuestra legislacin, porque siem-
pre que la ley prohbe la enajenacin de una cosa, su enajenacin o venta es
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nms. 90 a 94, pgs. 67 a 73.
166
nula absolutamente, por adolecer de objeto ilcito, cualquiera que sea el
fundamento de la prohibicin legal. Basta el hecho que la ley prohba ven-
der una cosa para que su venta est afectada de nulidad absoluta, en razn
de violarse una ley de orden pblico, como es la que establece las cosas que
constituyen objeto ilcito.
1
As, por ejemplo, segn la doctrina francesa la
venta de un derecho personalsimo es nula pero no inexistente, porque la
prohibicin se hace en atencin al inters privado y el comprador puede
pedir indemnizacin de perjuicios.
2
Entre nosotros, en cambio, la venta de
un derecho personalsimo constituye un objeto ilcito segn el artculo 1464,
disposicin que por establecer las cosas que son objeto ilcito es de orden
pblico, aunque tenga por fundamento el inters privado y produce nulidad
absoluta; adems no puede el comprador exigir indemnizacin de perjuicios
porque, como vamos a verlo, ha procedido sin error, ya que la ley se supone
conocida de todos. Del mismo modo, la venta de la sucesin de una persona
viva, de los venenos, de los bienes nacionales de uso pblico, etc., segn la
doctrina francesa es inexistente, por tratarse de una cosa incomerciable; en-
tre nosotros, sin embargo, a pesar de ser cosas incomerciables, la venta es
nula absolutamente, porque en esa enajenacin hay un objeto ilcito.
La diferencia que hace la ley francesa no existe, por consiguiente, en-
tre nosotros; basta que la ley prohba la enajenacin de una cosa para que
sta, aunque sea comerciable, deje de serlo y se convierta en incomercia-
ble, produciendo, en todo caso, la nulidad absoluta del contrato.
193. Lo expuesto nos permite llegar a esta conclusin: toda cosa incomer-
ciable es tal por disposicin de la ley, cualquiera que sea el fundamento en
que se base la prohibicin; luego es la ley la que da a las cosas el carcter
de incomerciables.
Qu razones asisten al legislador para declarar incomerciables algunas
cosas? Son varias y de diversa ndole. Pueden, sin embargo, agruparse en
tres, a saber: respecto de unas, el legislador se ha limitado a sancionar un
hecho impuesto por la naturaleza misma de las cosas, como ocurre con las
cosas comunes a todos los hombres; respecto de otras, su enajenacin est
prohibida en atencin al destino que tienen; y finalmente, en otras son
razones de moralidad o de inters pblico o privado. Respecto de estas lti-
mas, la prohibicin puede depender de la simple disposicin legal, como
ocurre con los derechos personalsimos, con la sucesin de una persona
viva, etc., o bien de un hecho extrao a la ley y que slo una vez producido
quedan fuera del comercio humano. Me refiero a las cosas cuya enajena-
cin ha sido prohibida por la autoridad judicial, que son declaradas inco-
merciables por la ley desde que ha recado sobre ellas esa prohibicin.
El fundamento de la incomerciabilidad de las cosas no es otro, enton-
ces, que la ley. Toda prohibicin legal de enajenar que recaiga sobre una
cosa le da el carcter de objeto ilcito y, por lo tanto, de incomerciable.
1
URRUTIA, obra citada, pgs. 164 a 171.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 91, pg. 70.
DE LA COSA VENDIDA
167
El fundamento de la ley para declarar incomerciable una cosa ha sido,
segn hemos dicho, o la naturaleza de las cosas, o su destinacin, o el
inters pblico o privado. Quede bien entendido, a fin de evitar confusio-
nes, que aun cuando la razn del legislador para prohibir la venta de una
cosa haya sido el inters privado, siempre que se enajene producir los
mismos efectos que si la razn del legislador hubiera sido el inters pbli-
co o la destinacin o naturaleza de la cosa; porque no es el fundamento
de la ley lo que constituye el objeto ilcito sino el hecho de estar prohibida
su enajenacin. En consecuencia, siempre que se prohba la venta de una
cosa el contrato ser nulo absolutamente.
194. Cuando se vende una cosa cuya enajenacin est prohibida por la ley,
hay objeto ilcito en la venta porque con ello se contraviene, segn dijimos,
una ley, de orden pblico. En tal caso, el contrato es nulo absolutamente,
pues los contratos que la ley prohbe son nulos y de ningn valor. Cuando
se vende una cosa que constituye objeto ilcito como ocurre con las cosas
incomerciables, el contrato adolece de un vicio radical, cual es la falta de
objeto lcito, lo que segn el artculo 1682 del Cdigo Civil acarrea su nuli-
dad absoluta. La jurisprudencia es uniforme en este sentido.
1
195. La incomerciabilidad puede ser absoluta o relativa, es decir, hay co-
sas cuya venta o cuya compra es nula respecto de cualquiera persona y
cosas cuya venta o cuya compra slo lo es respecto de algunas. As ocurre
con los mandatarios, sndicos, etc., respecto de quienes es nula la venta de
cosas que estn encargados de vender. Pero en este caso, no es la cosa la
incomerciable; la prohibicin se establece en atencin a la persona que
celebra el contrato y no al objeto mismo. De ah que las cosas que ellos no
pueden vender o comprar puedan, sin embargo, ser enajenadas o adquiri-
das por otra persona que no tenga ese carcter. La incomerciabilidad rela-
tiva dice, pues, relacin de la cosa con la persona; de ah que no haremos
su estudio aqu, que slo est destinado a analizar las cosas que en s mis-
1
Sentencia 224, pg. 126, Gaceta 1869; sentencia 1.990, pg. 970, Gaceta 1874; sentencia
63, pg. 51, Gaceta 1879; sentencia 1.113, pg. 764, Gaceta 1879; sentencia 1.556, pg. 1081,
Gaceta 1879; sentencia 1.876, pg. 1027, Gaceta 1883; sentencia 2.614, pg. 1608, Gaceta 1887,
tomo II; sentencia 3.416, pg. 934, Gaceta 1893, tomo II; sentencia 233, pg. 157, Gaceta 1897,
tomo I; sentencia 3.866, pg. 1142, Gaceta 1897, tomo II; sentencia 4.453, pg. 242, Gaceta 1897,
tomo III; sentencia 1.719, pg. 1243, Gaceta 1898, tomo I; sentencia 1.575, pg. 1326, Gaceta
1899, tomo I; sentencia 3.534, pg. 1690, Gaceta 1901, tomo II; sentencia 1.475, pg. 1556, Ga-
ceta 1903, tomo I; sentencia 2.052, pg. 755, Gaceta 1903, tomo II; sentencia 1.155, pg. 114,
Gaceta 1904, tomo II; sentencia 1.572, pg. 694, Gaceta 1904, tomo II; sentencia 108, pg. 133,
Gaceta 1905, tomo I; sentencia 426, pg. 667, Gaceta 1905, tomo I; sentencia 370, pg. 647, Ga-
ceta 1907, tomo I; sentencia 877, pg. 202, Gaceta 1911, tomo II; sentencia 98, pg. 166, Gaceta
1912, tomo I; sentencia 361, pg. 1132, Gaceta 1913; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III,
sec. 1, pg. 365; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1, pg. 149; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg.
203; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, sec. 1, pg. 491; Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo XI, sec. 1, pgs. 203 y 431; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 80.
168
mas son incomerciables. Esta incomerciabilidad se refiere a la capacidad
para celebrar el contrato de venta y su estudio se har en captulo aparte.
196. Veamos ahora cules son las cosas que, segn nuestras leyes, son in-
comerciables. Estas cosas no slo estn mencionadas en el Cdigo Civil,
sino que se hallan tambin en varias obras leyes. Procuraremos hacer una
enumeracin ms o menos completa al respecto.
1
Son tales:
1 Las cosas que no existen. No hay aqu propiamente una cosa incomer-
ciable, sino una cosa que no puede venderse porque no existe, porque es
la nada y la nada, lo inexistente no puede ser objeto de contrato. Estas
cosas, en realidad, no son incomerciables en el sentido que hemos dado a
esta expresin, pues la calidad de incomerciable supone ante todo que la
cosa exista, ya que son tales aquellas que, existiendo, no pueden ser enaje-
nadas. Las cosas inexistentes son incomerciables, no en el sentido de estar
prohibida su venta por la ley, que es lo que constituye la incomerciabili-
dad, sino porque son fsicamente inalienables.
2
Se han mencionado en
esta parte por razn de mtodo.
2 Las cosas comunes a todos los hombres. Estas son incomerciables en ra-
zn de su naturaleza, pues no son susceptibles de dominio; mucho menos
pueden serlo de una enajenacin. Carecen, por consiguiente, de los requi-
sitos de toda cosa comerciable. A su respecto la ley no ha hecho sino san-
cionar lo que la naturaleza estableci. Son cosas comunes, la alta mar, el
aire, el sol, la luna, etc., aunque entre la primera y las dems hay alguna
diferencia en cuanto a la posibilidad de su apropiacin. Segn el artculo
585 del Cdigo Civil estas cosas estn fuera del comercio humano.
3
3 Las cosas sagradas. Son tales las que estn destinadas al culto divino.
De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 586 del mismo Cdigo, se
rigen por el derecho cannico y son las iglesias, ornamentos, vasos sagra-
dos, capillas, cementerios benditos por el obispo, etc. Han sido declaradas
tales en razn del objeto a que estn destinadas.
4
4 Los bienes nacionales de uso pblico. El artculo 589 del Cdigo citado
en su inciso 2 denomina as a aquellos cuyo uso pertenece a todos los
habitantes de la nacin y son: las calles, plazas, puentes y caminos, el mar
adyacente y sus playas, los ros y corrientes de agua, salvo las vertientes que
nacen y mueren dentro de una misma heredad, y los lagos navegables por
1
Vase sobre esta materia en el Derecho francs: TROPLONG, I, nms. 209 a 219, pgs.
281 a 303; GUILLOUARD, I, nms. 170 a 175, I, pgs. 190 a 197; BAUDRY-LACANTINERIE, De la
vente, nms. 100 a 115, pgs. 78 a 103; AUBRY ET RAU, V, pgs. 34 a 46; PLANIOL, I, nms.
1.369 a 1.373, pgs. 463 y 464; MARCAD, VI, pgs. 207 a 211; HUC, X, nms. 57 a 59, pgs.
87 a 88; LAURENT, tomo 24, nms. 93 a 97, pgs. 100 a 103; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente,
nms. 494 a 533, pgs. 835 a 337.
2
3
Sentencia 4.050, pg. 317, Gaceta 1893, tomo III.
4
DE LA COSA VENDIDA
169
buques de ms de 200 toneladas. No son susceptibles de venderse en ra-
zn del objeto a que estn destinados. Estos bienes son incomerciables en
cuanto no pueden constituir el objeto de un contrato de venta, porque
desde otros aspectos, pueden celebrarse actos jurdicos con relacin a ellos.
As, por ejemplo, pueden otorgarse concesiones para construir piezas de
baos en las playas, bajo-niveles en las lneas frreas, lneas de tranvas en
las calles, etc.
5 La sucesin de una persona viva. El artculo 1463 del Cdigo Civil
prohbe celebrar contratos sobre una sucesin de esta especie por razones
de moralidad y de orden pblico fciles de comprender.
6 Todos los bienes presentes y futuros de una persona, sea el total, sea una
cuota de los mismos. Estos constituyen el patrimonio y la sucesin de una
persona y como la ley ha declarado que ni uno ni otro pueden venderse,
ha tenido que prohibir la venta de todos los bienes de una persona. Es lo
que hace el artculo 1811 del Cdigo Civil.
7 El derecho que nace del pacto de retroventa. Segn el artculo 1884 del
mismo Cdigo este derecho no puede cederse.
8 Los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Estos
son los derechos personalsimos, porque pertenecen exclusivamente a de-
terminadas personas y son inherentes a ellas. Se comprenden bajo esta
denominacin:
a) Los derechos de uso y habitacin que, segn el artculo 819 de ese Cdi-
go, no pueden cederse a ningn ttulo. Estos bienes no pueden venderse
ni aun cuando el propietario de la cosa gravada con uno de esos derechos
consienta en la venta, porque, en todo caso, habra en ella un objeto ilci-
to. Habra, en esta hiptesis, una nueva constitucin del derecho de uso o
habitacin, pero no una venta del mismo, aunque aparentemente se cre-
yera que la hay.
b) El usufructo legal del padre o del marido sobre los bienes del hijo y de la
mujer respectivamente. Se trata aqu de un derecho inherente a la calidad de
padre o marido; sigue a la persona y termina con ella. Este derecho emana
nicamente de la situacin legal en que aquel se encuentra respecto de
ciertas personas; de ah que sea inseparable de esa situacin y dura mien-
tras sta subsista.
Lo que s puede venderse son los frutos que uno u otro produzcan,
pero en cuanto excedan de lo necesario para cumplir las obligaciones que
le impone la ley al usufructuario; porque si se venden todos esos frutos,
aun los indispensables, esta venta sera nula tambin. En todo caso, es una
cuestin de hecho apreciar si los frutos vendidos son o no necesarios para
el cumplimiento de las obligaciones que impone el usufructo.
1
c) El derecho de alimentos. El artculo 334 del Cdigo tantas veces
citado lo declara incomerciable, en atencin a que deriva de una situa-
cin determinada; se desprende de los vnculos de la sangre, de ordina-
rio, y se otorga en atencin a la persona. Esta prohibicin no rige res-
1
170
pecto de las pensiones alimenticias atrasadas, que pueden venderse,
segn el artculo 336.
Es vlida la venta que el alimentario hace de este derecho a una persona
que le suministra vestidos, por ejemplo? El contrato, en este caso, es eficaz,
porque no hay aqu propiamente una venta sino un medio de pagar el precio
de la ropa que se ha suministrado al alimentario y como ste no dispone de
otro medio para hacer el pago, le cede ese derecho para que perciba la pen-
sin hasta enterar su valor. Lo que aqu se cede o se vende no es el derecho
mismo, sino la pensin que produce. Esta solucin aparece tanto ms exacta
aun si se atiende a que el artculo 466 del Cdigo de Procedimiento Civil,
despus de enumerar todos los bienes inembargables y entre ellos el derecho
de alimentos y las pensiones alimenticias, slo establece que no pueden ceder-
se ni transferirse ni celebrarse ningn contrato respecto de los sueldos, gratifi-
caciones, pensiones, etc., pagados por el Estado o las municipalidades y nada
dice de este derecho, de donde se infiere que tales actos no estn prohibidos
a su respecto, ya que sin ley expresa no hay prohibicin.
Si la pensin alimenticia es convencional, como en el caso del artcu-
lo 337, puede cederse? La voluntad de las partes es la que prevalece en
este caso. Si se dio en atencin a la persona del alimentario, es claro que
no podr cederse, porque la persona fue la determinante del acto; si la
pensin se da por otros motivos y no en atencin a la persona del alimen-
tario, como, por ejemplo, con el fin de hacer una obra de caridad o por
cumplir una promesa, etc., es evidente que puede cederse.
1
d) Los derechos de padre, hijo, marido, curador, etc. Son inherentes a la perso-
na y por lo tanto inseparables de ella. Respecto del derecho sobre los bienes
que de esos estados se deriva, es otra cosa; pero los derechos propiamente
tales que nacen de la calidad de padre, de hijo o de marido son incomercia-
bles. As, por ejemplo, el derecho de exigir que la mujer siga al marido no
puede cederse, como tampoco el de patria potestad, ni la potestad marital.
e) La facultad de testar. El testamento es un acto meramente personal y
que solamente puede otorgarse por el propietario de los bienes que son
materia de l. De ah que el artculo 1004 del Cdigo Civil diga que la
facultad de testar es indelegable.
f) El privilegio de pobreza. Segn el artculo 134 del Cdigo de Procedi-
miento Civil pertenece al que se concede por sentencia judicial y como
arranca de la situacin en que el favorecido se encuentra, es claro que
nadie ms que l puede gozarlo.
9 Los libros, lminas, pinturas y estatuas obscenas cuya circulacin est prohi-
bida por la autoridad competente y los impresos condenados como abusivos de la
libertad de imprenta. El artculo 1466 del Cdigo Civil prohbe la venta de
estos bienes en atencin a la moralidad pblica. El Cdigo Penal en sus
artculos 374 y 422 castiga a los que vendieren o hicieren circular esos
libros, impresos, lminas, etc.
10. Las cosas cuyo monopolio se reserva el Estado. Hoy no hay entre noso-
tros cosas de esta naturaleza; en otro tiempo, tuvo este carcter el tabaco.
1
DE LA COSA VENDIDA
171
La incomerciabilidad de estas cosas es para la venta, mas no para la com-
pra, pues consiste en que el estado es el nico que puede hacer su venta y
si la hace un particular, el acto es nulo. En Francia, pertenecen a esta
especie de cosas, el tabaco, los fsforos, los polvos, etc.
11. La clientela de un abogado, mdico o ingeniero, etc. Se trata aqu de una
cosa que, por su naturaleza, no se puede vender, pues la confianza que los
clientes de esos profesionales tienen en ellos no puede ser transportada
por su sola voluntad a otra persona, como dice Baudry-Lacantinerie, pues-
to que es algo intransferible. Lo que s puede estipularse vlidamente es
que un abogado o un mdico, se comprometa a no ejercer su profesin en
cierto radio de accin, a acreditar al nuevo profesional ante sus clientes, a
cederle su misma oficina, etc. Una estipulacin de este gnero es vlida;
pero la venta de una clientela es imposible, por cuanto en tal caso se ven-
dera un hecho ajeno intangible.
1
12. La clientela de un comerciante. Puede decirse lo mismo que lo ex-
puesto en el nmero anterior. Del mismo modo, lo que podra pactarse
sera que el comerciante no ejerciera el mismo comercio en tal localidad;
esta estipulacin sera vlida. Los tribunales han reconocido en varias oca-
siones la licitud del pacto por el cual un comerciante se impone la prohi-
bicin de establecer dentro de cierto radio y dentro de cierto tiempo, un
negocio anlogo al que vende.
2
13. Los bonos, cupones, billetes de bancos, acciones, sellos, papel sellado, pun-
zones, etc., y otros documentos falsificados. Los artculos 172 a 192 del Cdigo
Penal prohben el comercio de estas especies por razones de conveniencia
pblica. En igual condicin se encuentran por la ley de 31 de julio de
1893 los objetos cuya forma se asemeje a estampillas, bonos, billetes o
cualesquiera otros valores fiduciarios.
14. Las armas cuyo uso est prohibido por la ley o por los reglamentos generales.
Tal prohibicin arranca del artculo 288 del Cdigo Penal.
15. Los boletos de loteras cuya venta no haya sido autorizada por una ley. As
lo dispone el artculo 2 de la ley de 30 de agosto de 1890.
16. La sustancias o productos nocivos a la salud, cuya venta est prohibida. Se
comprenden aqu los animales enfermos y que con su enfermedad pue-
dan causar otras a los que de ellos se sirvan o alimenten (arts. 313 a 319
del Cdigo Penal).
17. Los productos de la caza y pesca fuera de las pocas sealadas para una y
otra. El reglamento de 29 de marzo de 1916 dictado en virtud de la autori-
zacin concedida por la ley de 24 de junio de 1907 sobre fomento de la
pesquera en sus artculos 1, 3, 4, 6 y 9 seala las pocas en que se
prohbe la venta de los peces y mariscos. El decreto de 29 de marzo de
1916 ha prohibido hasta el 1 de septiembre de 1919 la pesca y venta del
1
BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nms. 103, 103 I y 103 II, pgs. 82 a 84; HUC, X, nm.
58, pg. 87; LAURENT, 24, nm. 96, pg. 102.
2
Sentencia 1.100, pg. 640, Gaceta 1911, tomo II; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
IX, sec. 1, pg. 225; sentencia 766, pg. 13, Gaceta 1911, tomo II.
172
salmn en la zona situada al sur del ro Bo-Bo. El nmero 36 del artculo
496 del Cdigo Penal sienta la prohibicin general al respecto.
18. Las carnes que no hayan sido beneficiadas en los mataderos, en virtud de
lo dispuesto en el artculo 2 de la ley de 26 de noviembre de 1873.
19. Los alcoholes o vinos que no cumplan con los requisitos que seala la ley
nmero 3.087 de 5 de abril de 1916. Los artculos 10, 73 nmeros 1, 3 y 4,
111, 113 y 116 de esa ley y los artculos 78, 80, 81, 86, 131, 132, 133, 134,
136 y 141 del reglamento respectivo sealan cuales son las bebidas alcoh-
licas cuya venta est prohibida.
20. Las patentes de bebidas alcohlicas. Segn la ley de contribucin a los
alcoholes ya mencionada las patentes para el expendio de estas bebidas no
pueden venderse; solamente pueden transferirse por causa de muerte, de
disolucin de sociedad legalmente constituida, concurso de acreedores o
quiebra (art. 99).
21. Los cigarros sueltos sin la faja de impuesto correspondiente adherida a
ellos, segn el artculo 3 de la ley nmero 2.761 sobre impuesto al tabaco.
22. Los cigarrillos sueltos o a granel, en virtud del artculo 4 de la misma ley.
23. Los terrenos de indgenas situados en territorio indgena mientras el enaje-
nante no tenga ttulo inscrito y competentemente registrado, segn el artculo 4
de la ley de 4 de diciembre de 1866. La misma disposicin se aplica, segn
la ley de 13 de enero de 1898, a las tierras que se concedan a los colonos
chilenos. Hay aqu objeto ilcito, porque en esta venta se infringira una
disposicin de carcter prohibitivo, cuya violacin, segn el artculo 10 del
Cdigo Civil, anula el acto. La jurisprudencia de los tribunales se est uni-
formando en este sentido.
1
De esta disposicin fluye que es vlida la venta de esos terrenos cuando
el vendedor tenga el ttulo inscrito y competentemente registrado. As lo
reconocen dos fallos, uno de la Corte de Apelaciones de Santiago
2
y otro
de la de Valdivia.
3
Con respecto a estos bienes, la Corte Suprema ha declarado que la
prohibicin antes mencionada no se refiere a las ventas hechas a terceras
personas por aquellas que compraron el terreno a un indgena, no slo
porque en el caso de autos el plazo de diez aos durante el cual rega la
prohibicin de la ley de 1893 haba vencido en la poca de la venta, sino
tambin porque la venta de cosa ajena es vlida.
4
Finalmente, la Corte de Valdivia ha declarado que es vlida la compra-
venta por la cual se adquiere un terreno de un indgena, si es anterior a la
ley que prohibi esa enajenacin y, en consecuencia, ha podido adquirirse
por cualquiera persona ya que sali de manos de aquel cuyo dominio ori-
ginario se prohbe transferir y volvi as al comercio humano. Y nada signi-
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1, pg. 149; sentencia 877, pg. 202,
Gaceta 1911, tomo II; sentencia 98, pg. 166, Gaceta 1912, tomo I.
2
3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 2, pg. 62.
4
DE LA COSA VENDIDA
173
fica que ese terreno lo adquieran despus otros indgenas, pues la prohibi-
cin impuesta por la ley a stos de vender sus terrenos slo se aplica cuan-
do los han adquirido por ocupacin o por ttulo de merced del Estado y
no cuando los adquieran a ttulo oneroso, en cuyo caso pueden disponer
de ellos libremente.
1
24. Las empresas municipales de agua potable y las de desages. Segn la ley
de 2 de septiembre de 1899 no pueden enajenarse en modo alguno.
25. Las gratificaciones o pensiones que por cualquier ttulo reciban los militares
o sus familias. Su enajenacin est prohibida por la ley de 28 de enero de
1898 que hizo extensiva a su respecto la disposicin del artculo 24 de la
ley de diciembre de 1881. Se trata aqu de un derecho personalsimo.
26. Las pensiones concedidas a los invlidos y a las familias de los fallecidos en
la campaa contra el Per y Bolivia. El artculo 24 de la ley de 22 de diciem-
bre de 1881 dice: Las pensiones concedidas por esta ley tienen el carcter
de inalienables, siendo nula toda transaccin que recaiga sobre ellas, ya
sea que la transaccin verse sobre transferencia de dominio, sobre consti-
tucin de prenda u otras.
27. Los montepos militares. Se llaman as las pensiones a que tienen de-
recho ciertos parientes, sealados por la ley, de los oficiales del Ejrcito y
Armada. El artculo 11 de la ley de 9 de septiembre de 1910 estableci que
estos montepos no pueden cederse.
28. Los montepos concedidos a la familia de los empleados policiales. Aunque
la ley de 12 de febrero de 1906 que los estableci nada dice sobre si pue-
den o no transferirse, es evidente que no pueden cederse ni enajenarse a
virtud de lo dispuesto en el inciso final del artculo 466 del Cdigo de
Procedimiento Civil, pues se trata de montepos pagados por el Estado.
29. Las pensiones que se conceden a los obreros o a sus familias en virtud de la
ley de accidentes del trabajo. El artculo 17 de la ley nmero 3.170 de 27 de
diciembre de 1916 sobre esta materia declara que son nulos todos los ac-
tos relativos a la venta o cesin de estas pensiones. Las pensiones atrasadas
pueden, sin embargo, cederse, segn el inciso 2 de ese mismo artculo.
30. En general, todas las gratificaciones, sueldos y pensiones de gracia, retiro y
montepo que paguen el Estado y las municipalidades. Segn el inciso final del
artculo 466 del Cdigo de Procedimiento Civil son nulos y de ningn
valor los contratos que tengan por objeto la cesin o transferencia en cual-
quier forma de esas rentas, sea del total o de una parte de ellas.
31. Las funciones y empleos pblicos. Unas y otras se encuentran fuera del
comercio debido a que son una delegacin del poder pblico, por cuya
razn deben quedar excluidas de las convenciones privadas.
2
No hay nin-
guna ley que expresamente prohba su venta; pero de la naturaleza misma
de la funcin o del empleo se desprende su incomerciabilidad, por cuanto
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 2, pg. 62.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 100, pg. 78; Des obligations, I, nm. 249, pg.
300; PLANIOL, II, nm. 1.371, pg. 464; MARCAD, VI, pgs. 207 a 209; LAURENT, 24, nm.
95, pg. 101.
174
para ocuparlos se requiere un nombramiento hecho en forma legal y si
pudieran cederse a otra persona, resultara que seran ocupados en forma
diversa de la establecida y por personas que no fueron efectivamente elegi-
das por la nacin o por la autoridad respectiva, segn los casos. Por otra
parte, el Cdigo de Comercio en su artculo 377 establece que los empleos
pblicos no pueden ser materia de aporte en un contrato de sociedad, lo
que est demostrando de un modo indiscutible su incomerciabilidad, puesto
que el aporte que se hace a una sociedad es un verdadero contrato de
venta. La venta de un empleo o funcin pblica sera nula de nulidad
absoluta, porque en ella habra objeto ilcito por recaer sobre una cosa
incomerciable y porque su celebracin contraviene al derecho pblico.
La Corte de Apelaciones de La Serena ha declarado nula de nulidad
absoluta por adolecer de objeto ilcito la permuta que dos procuradores
del nmero hicieron de sus puestos mediante una suma de dinero que
uno pag al otro, fundada en que la permuta de oficios pblicos no im-
porta otra cosa que su recproca renuncia, que el nombramiento para el
desempeo de esos oficios se hace principalmente en consideracin al
buen servicio pblico y que, en consecuencia, es ilcita su provisin o renun-
cia por dinero.
1
En Roma se podan vender ciertos empleos pblicos
2
y actualmente en
Francia se ha declarado vlido el contrato por el cual ciertos empleados
que tienen el derecho de nombrar su sucesor, reciben de otra persona
una suma de dinero a fin que la proponga para que sea nombrada en su
lugar. Este contrato es una verdadera venta, puesto que aun cuando lo que
se cede es el derecho de presentacin, el comprador, o sea el propuesto,
ocupar el cargo del proponente o sea del vendedor, mediante el pago de
cierta cantidad de dinero.
3
Un acto de esta naturaleza, entre nosotros, no slo no tendra valor
alguno sino que constituira un delito penado por la ley. As, por ejemplo,
si un intendente celebra un contrato mediante el cual se obliga por el
pago de una suma de dinero, a proponer al Ejecutivo para el cargo de
gobernador a una determinada persona, este contrato es nulo. Aunque lo
que se vende es el derecho de presentacin, hay, en buenas cuentas, una
verdadera venta del cargo de gobernador, pues, hay cosa, que es el puesto,
y hay precio que es la suma que se paga al intendente. Supongamos que el
Presidente de la Repblica nombre a dicha persona para el cargo de go-
bernador. El nombramiento en s es vlido; pero el contrato celebrado
entre el intendente y el gobernador no lo es. Por consiguiente, aunque la
persona propuesta obtenga el cargo, el intendente no puede exigir el pago
del precio, porque hay objeto ilcito y, en consecuencia, un acto nulo. Por
la misma razn, si se hubiera pagado la suma, el propuesto, haya o no sido
nombrado, no podr repetirla; no se puede repetir lo que se ha dado por
1
2
MAYNZ, II, pg. 199.
3
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nms. 101 y 102, pgs. 79 a 83.
DE LA COSA VENDIDA
175
una causa u objeto ilcito a sabiendas. Por lo dems, el intendente que as
procediere cometera el delito de concusin, esto es, lucrar indebidamen-
te con el cargo que se desempea, delito que pena el artculo 240 del
Cdigo Penal.
1
Lo expuesto acerca del intendente se aplica a todos los empleados o
funcionarios pblicos que, gozando del derecho de proponer a otra perso-
na para algn empleo de la misma naturaleza, reciben cierta suma de
dinero a fin que propongan a un determinado individuo.
Es igualmente nulo y sin ningn valor el contrato por el cual un fun-
cionario o empleado pblico se compromete a renunciar su puesto, me-
diante el pago de cierta suma de dinero que le hace otra persona en la
esperanza de hacerse nombrar para el mismo cargo. Hay aqu una venta
simulada del empleo y como ste es incomerciable, dicho acto sera nulo.
Habra, adems, un delito penado por la ley.
2
32. Las distinciones honorficas, como medallas, condecoraciones, grados, etc.
Todas stas pertenecen al agraciado y de ah que no puedan cederse, aun-
que la ley no lo diga. Se dan a una persona determinada en premio de sus
servicios, conducta, obras, etc.; luego, no pueden cederse a otras personas
que no hayan ejecutado actos que las hagan acreedoras a ellas. Respecto
de las medallas o premios que se dan en las exposiciones o concursos, dice
Baudry-Lacantinerie, se confieren no slo al dueo del producto sino tam-
bin a la fbrica o casa de comercio que lo expende y, por consiguiente,
puede cederse junto con la fbrica o almacn; pero el mismo autor cree
que no podran cederse separadamente de sta por las razones expuestas.
3
33. El nombre de una persona. Este pertenece exclusivamente al que lo
lleva, es algo inherente a su personalidad y, en consecuencia, est fuera
del comercio humano. Sin embargo, el nombre de un comerciante tiene
valor venal; a menudo hace la riqueza de un establecimiento comercial y
posiblemente nadie lo comprara si retiraran de l el nombre del comer-
ciante. De ah que en el comercio pueda venderse el nombre de un co-
merciante; pero no es propiamente el nombre lo que se cede, sino el
derecho de utilizarlo.
4
34. La facultad que tienen algunas personas para enviar sus cartas por el
correo sin ponerles estampillas. Los artculos 12 y 13 de la ley de 19 de noviem-
bre de 1874 sealan quines son stas. Se trata aqu de un derecho inhe-
rente a la persona y que se concede en atencin a ella y al cargo que
ocupa, de modo que no es lcito cederlo.
5
1
Vase la sentencia 224, pg. 126, Gaceta 1869 de la Corte de Apelaciones de La Sere-
na, indicada ms arriba y que se pronuncia en el mismo sentido.
2
Vase la sentencia 224, pg. 126, Gaceta 1869 de la Corte de Apelaciones de La Sere-
na, indicada ms arriba y que se pronuncia en el mismo sentido.
3
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 108, pg. 94; AUBRY ET RAU, V, pg. 45.
4
5
En virtud de la ley de 24 de diciembre de 1891, don Ramn Barros Luco goza tam-
bin de esta franquicia.
176
35. Los pases libres de los ferrocarriles de que gozan ciertas personas. Privilegio
anlogo al anterior es el que tienen algunos funcionarios y personas para
viajar gratis en los ferrocarriles y que por ser inherente a la persona a cuyo
favor se haya establecido, no puede separarse de ella ni ser cedido en
forma alguna. Este privilegio, como el anterior, se confiere en atencin al
cargo que desempean los que lo gozan y, por consiguiente, desaparece
una vez que cesan las funciones que dan derecho a l.
Segn la ley orgnica de los ferrocarriles del Estado de 4 de enero de
1884, gozan de este privilegio: el Presidente de la Repblica, los Ministros
del Despacho; los empleados del ferrocarril que viajen en comisin del ser-
vicio; las personas nombradas o comisionadas por el Gobierno para practi-
car inspeccin de la va y los inspectores nombrados por el mismo Gabinete;
los empleados del correo encargados de recoger y repartir la corresponden-
cia entre las diversas estaciones del ferrocarril; y los jueces, siempre que
fueren a practicar investigaciones acerca de accidentes o siniestros de los
ferrocarriles, o delitos cometidos durante la marcha de stos (art. 59). La ley
de 29 de diciembre de 1894 hizo extensivo ese privilegio a los Senadores y
Diputados; y la de 1 de febrero de 1911, a los Consejeros de Estado.
1
36. Las especies embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice
o el acreedor consienta en ello; y las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del
juez que conoce en el litigio. En la enajenacin de unas y otras hay objeto
ilcito, segn el artculo 1464 del Cdigo Civil. Dada la importancia prcti-
ca que tiene esta cuestin, le dedicaremos prrafo aparte.
197. Cuando se vende una cosa embargada por decreto judicial sin autori-
zacin del juez o sin el consentimiento del acreedor, hay objeto ilcito en
la venta. Antes del Cdigo de Procedimiento Civil bastaba la traba de em-
bargo para que el bien se reputara comprendido en esa prohibicin.
2
Pero
hoy, segn el artculo 474 de ese Cdigo, si se trata de bienes races, no
hay objeto ilcito sino una vez que la prohibicin se inscribe en el Registro
del Conservador. De modo que si, llenada la exigencia de esta disposicin,
se procede a efectuar la venta sin la autorizacin del juez o sin el consenti-
miento del acreedor la venta es nula absolutamente en virtud del artculo
1682 del Cdigo Civil. La jurisprudencia es uniforme en este sentido.
3
1
Goza de igual franquicia, en virtud de la ley de 24 de diciembre de 1891, don Ramn
Barros Luco y su familia.
2
tencia 1.876, pg. 1027, Gaceta 1883; sentencia 233, pg. 157, Gaceta 1897, tomo I; senten-
cia 4.453, pg. 242, Gaceta 1897, tomo III; sentencia 1.719, pg. 1243, Gaceta 1898, tomo I;
sentencia 1.575, pg. 1326, Gaceta 1899, tomo I; sentencia 1.475, pg. 1556, Gaceta 1903,
tomo I; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266.
3
Sentencia 3.534, pg. 1690, Gaceta 1901, tomo II; sentencia 2.052, pg. 755, Gaceta
1903, tomo II; sentencia 1.155, pg. 114, Gaceta 1904, tomo II; sentencia 1.572, pg. 694,
Gaceta 1904, tomo II; sentencia 108, pg. 133, Gaceta 1905, tomo I; sentencia 426, pg. 667,
Gaceta 1905, tomo I; sentencia 370, pg. 647, Gaceta 1907, tomo I; sentencia 361, pg. 1132,
Gaceta 1913, sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin publicada bajo el nme-
DE LA COSA VENDIDA
177
198. Segn el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil puede de-
cretarse prohibicin de enajenar determinados bienes como medida pre-
cautoria, prohibicin que si se inscribe en el Conservador de Bienes Races
producir efectos respecto de terceros.
Quedan comprendidos estos bienes en la expresin bienes embarga-
dos de que habla el inciso 3 del artculo 1464, es decir, su enajenacin
importa objeto ilcito? La Corte Suprema, con justa razn, se ha pronun-
ciado por la afirmativa y ha declarado que en esa expresin se compren-
den los bienes detenidos, retenidos, impedidos y prohibidos de enajenar
en virtud de mandamiento expedido por juez competente, ya que el legis-
lador no ha definido el significado de dicha expresin, por lo cual hay que
darle el natural y obvio segn el uso general. En consecuencia, para que
los bienes sobre los cuales existe una prohibicin de esta especie, puedan
enajenarse vlidamente es menester que el acreedor consienta en ello y
que el juez autorice la enajenacin.
1
199. La sola declaratoria de concurso da a los bienes del concursado el
carcter de inalienables, esto es, de objeto ilcito? Creemos que no, por-
que segn el artculo 474 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable al
caso de concurso, para que los bienes races constituyan objeto ilcito es
menester que la prohibicin de enajenacin se inscriba en el Conservador
y respecto de los muebles, que ella se decrete y ratifique. El hecho de
declarar en concurso al deudor no da a sus bienes ese carcter. Antes del
Cdigo de Procedimiento Civil bastaba la sola declaratoria de concurso
para que los bienes del concursado quedaran comprendidos en el nmero
3 del artculo 1464; hay varias sentencias que as lo declaran.
2
La Corte Suprema ha resuelto ltimamente que la circunstancia de
venderse una cosa por una persona cuando se encontraba en concurso,
no vicia de nulidad absoluta la venta porque no se trata de una especie
cuya propiedad se litiga, ya que la sola existencia del juicio de concurso,
por su naturaleza de liquidacin entre los acreedores y el deudor, no signi-
fica, en general, litigio sobre el dominio de los bienes que se comprenden
en l.
3
ro 47, pg. 288 en tomo V del Indice de la Gaceta de los Tribunales de Plaza; Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 365; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
VII, sec. 1, pg. 203; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI, sec. 1, pg. 203; Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XI, sec. 1, pg. 431; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
XII, sec. 1, pg. 80.
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 365; Revista de Derecho y Juris-
prudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 80.
2
II; sentencia 154, pg. 118, Gaceta 1896, tomo I.
3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 432.
178
De lo expuesto resulta que la sola declaratoria de concurso no deja
comprendidos los bienes del concursado ni en la disposicin del nmero
3 del artculo 1464 ni en la del nmero 4 del mismo artculo.
Esto no significa que la venta de esos bienes sea vlida, pues, como
veremos, puede anularse, pero no en virtud del artculo 1464 del Cdigo
Civil sino de otras disposiciones que prohben al fallido enajenar sus bie-
nes en fraude de los acreedores.
200. Para que los bienes que, segn el artculo 1464 del Cdigo Civil,
constituyen objeto ilcito, puedan enajenarse, es menester, como se ha di-
cho, que el juez autorice la enajenacin. Esa autorizacin debe ser conce-
dida por el mismo juez que ha ordenado la prohibicin o embargo, segn
lo ha establecido la Excma. Corte Suprema.
1
201. Si en dos juicios diversos se encuentra embargada una misma cosa y
el juez que conoce de uno de ellos autoriza su enajenacin sin que previa-
mente se cancele la otra prohibicin, en esa venta hay objeto ilcito por
cuanto exista una prohibicin que no fue alzada y que no pudo serlo sino
en virtud de una orden expedida por el propio juez que la dict. As lo ha
declarado esa misma Corte.
2
202. De aqu se desprende que la ilicitud del objeto en el caso del artculo
1464, existe tanto en la venta privada como en la venta forzada que de
esos bienes se haga, desde el momento que esa disposicin no distingue
entre unas y otras. Es lgico, en consecuencia, aplicarla tanto en las ventas
privadas como en las forzadas que se realizan estando pendiente una pro-
hibicin sobre la cosa vendida. Por lo dems, la jurisprudencia es unifor-
me al respecto.
3
203. Si la cosa embargada se remata dentro del mismo juicio a peticin
del ejecutante, sin cancelar previamente la prohibicin en l decretada,
no hay objeto ilcito, porque el hecho de sacarse a remate a pedido del
acreedor y por orden del juez, manifiesta que aquel consinti en la venta y
que ste la autoriz, llenndose as los requisitos que exige el artculo
1464 del Cdigo Civil, en su nmero 3, para que tal venta sea vlida.
204. Si el acreedor ejecutante cede su crdito a un tercero y ste subasta
la propiedad embargada, no obstante estar pendiente el embargo, no hay
objeto ilcito en la venta, si el juez la autoriz, porque confundindose en
1
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266; Revista de Derecho y Juris-
prudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 80. Vase en sentido contrario una sentencia de la Corte
de Apelaciones de Talca, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, pg. 513.
3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266; sentencia 1.155, pg. 115,
Gaceta 1904, tomo II; sentencia 233, pg. 157, Gaceta 1897, tomo I.
DE LA COSA VENDIDA
179
una misma persona las calidades de acreedor y de comprador, al comprar
la propiedad es indudable que, como acreedor, consinti en la compra-
venta y se llenaron as los requisitos que el nmero 3 del artculo 1464
exige para que la venta de bienes embargados sea vlida. As lo ha resuelto
la Corte de Apelaciones de Valdivia.
1
205. La disposicin del artculo 1464 comprende tambin las cosas incor-
porales que se embarguen, es decir, las acciones o derechos que pueda
tener un individuo. Por consiguiente, si se enajenan los derechos que co-
rresponden al ejecutado sobre un determinado bien, no obstante existir
una prohibicin sobre ellos, esa venta es nula de nulidad absoluta, si el
juez no la autoriza o el acreedor no la consiente. Esta doctrina se sustenta
en un fallo de la Corte Suprema.
2
206. Dijimos ms arriba que la adjudicacin entre comuneros no era ena-
jenacin, sino determinacin de un derecho. Fundados en este principio y
en la disposicin del artculo 1464 del Cdigo Civil que habla de enajena-
cin nicamente, han declarado nuestros tribunales que no obsta a la vali-
dez de una adjudicacin entre comuneros el hecho de hallarse embargada
la cosa que se adjudica, de tal modo que es vlida, aunque el juez no la
autorice ni el acreedor la consienta.
3
207. De acuerdo con esas ideas, la Corte de Apelaciones de Talca ha esta-
blecido que no hay objeto ilcito en la adjudicacin de un inmueble reali-
zada a favor del comprador de la cuota de un comunero, aun cuando
estn embargados o sujetos a prohibicin de enajenar las acciones y dere-
chos que a otro de los comuneros pudieran corresponder sobre ese in-
mueble; porque la venta de la cuota del comunero faculta al comprador
para intervenir en la particin y para adjudicarse la cosa comn, en cuyo
caso se le reputa como nico dueo de la misma y se considera que los
otros no han tenido jams derecho en l. Siendo as, no puede decirse
que exista ilicitud en la adjudicacin, no slo porque sta no queda com-
prendida en el artculo 1464, sino tambin porque siendo lo embargado
ciertos derechos de otro de los comuneros, al adjudicarse la cosa a aqul
se reputa que stos no han existido nunca sobre ella.
4
208. Dijimos que tambin haba objeto ilcito en la enajenacin de las
especies sobre cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce
1
Sentencia 542, pg. 1708, Gaceta 1913 de la Corte de Apelaciones de Valdivia.
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI, sec. 1, pg. 203.
3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, pg. 395. Vase en el mismo sentido: Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 2, pg. 105 de la Corte de Talca; sentencia 1.064,
pg. 1122, Gaceta 1903, tomo I, de la Corte de Santiago; sentencia 1.213, pg. 1016, Gaceta
1907, tomo I, de la Corte de Concepcin.
4
180
en el litigio. Antes del Cdigo de Procedimiento Civil bastaba que se litiga-
ra sobre la propiedad de una cosa para que fuera litigiosa y hubiera objeto
ilcito.
1
Pero desde que ste se dict, para que los bienes litigiosos se en-
cuentren comprendidos en el nmero 4 del artculo 1464, es menester
que el juez decrete prohibicin a su respecto y que, tratndose de inmue-
bles, se inscriba adems en el Registro del Conservador (arts. 286 y 287);
de tal modo que si no se llenan estos requisitos, la venta es vlida. As lo
han resuelto tambin la Corte de Apelaciones de La Serena en un fallo
que sancion la Corte Suprema
2
y la Corte de Apelaciones de Santiago.
3
209. Para que haya objeto ilcito en la venta de los bienes a que se
refieren los nmeros 3 y 4 del artculo 1464 se requiere, naturalmen-
te, que la prohibicin exista al tiempo del contrato de venta. Si existe
al tiempo de la tradicin nicamente, sta no podr efectuarse tal vez,
pero la venta es eficaz, pues la ilicitud existe cuando al celebrarse el
contrato, es decir, al crearse la obligacin, se encuentra embargada la
cosa que es objeto de ella. Lo que la ley sanciona con la nulidad es el
contrato con objeto ilcito y ste es tal cuando la venta recae sobre una
cosa embargada.
210. No debe confundirse la venta de una cosa embargada o de una cosa
cuya propiedad se litiga con la cesin de los derechos litigiosos, porque en
tanto que aquella es nula, sta es vlida. Lo que se vende, en el primer
caso, es la cosa misma, es la especie embargada o litigiosa; lo que se vende
en el segundo no es la cosa, sino el evento incierto de la litis o ms clara-
mente hablando, el derecho de litigar y de seguir el juicio. En aquel caso
hay venta de cosa cierta y determinada; en ste, de algo incierto y aleato-
rio. Esta venta es vlida, porque la prohibicin recae sobre la cosa, pero
no se refiere al derecho de seguir el juicio y de ah que ste pueda vender-
se vlidamente.
211. Pueden venderse los bienes que forman parte de una herencia an-
tes que el vendedor o heredero haya obtenido e inscrito la posesin efecti-
va de la herencia? Esta es una cuestin que la Corte Suprema, por un
error incomprensible, ha fallado en dos formas diversas. En los dos prime-
ros casos que se presentaron declar que el heredero no puede disponer
en manera alguna de los inmuebles hereditarios mientras no se practique
la inscripcin del decreto de posesin efectiva, porque la prohibicin esta-
blecida en el artculo 688 tiene por objeto organizar el registro de bienes
1
Sentencia 63, pg. 51, Gaceta 1879; sentencia 3.416, pg. 934, Gaceta 1893, tomo II;
sentencia 3.866, pg. 1142, Gaceta 1897, tomo II.
2
3
Sentencia de 25 de noviembre de 1915, dictada por la Corte de Apelaciones de San-
tiago en el juicio seguido por doa Blanca Cruzat con don Hermenegildo Ceppi sobre nu-
lidad de venta (considerando 20).
DE LA COSA VENDIDA
181
races y mantener regularmente su continuidad, de modo que las leyes
que rigen esta materia son de orden pblico y su infraccin vicia el acto
de nulidad absoluta.
1
Afortunadamente, ese Tribunal comprendi el enorme error en que ha-
ba incurrido y volvi sobre sus pasos, declarando en otro fallo que la venta
celebrada por el heredero sobre un determinado bien hereditario, antes de
obtener la posesin efectiva de la herencia es vlida, porque dicho contrato
no importa transferencia de dominio, sino un simple contrato consensual,
que tiene existencia propia sin que haya entrega. Esta s que no podr efec-
tuarse sino una vez que se obtenga la posesin efectiva, porque la palabra
disponer que emplea el artculo 688 del Cdigo Civil est tomada en el
sentido de enajenar, o sea, de transferir el dominio de una persona a otra.
Importando transferencia de dominio no la venta misma, sino la tradicin,
se comprende que lo que no puede hacerse sin llenar ese requisito es sta
pero no aquella.
2
Excusado creemos manifestar que esa es la verdadera doc-
trina y la confusin en que ese tribunal incurri anteriormente, en dos oca-
siones, es inexplicable, pues considera la venta y la tradicin como una misma
cosa, dando a aquella el carcter de transferencia o acto de disposicin sien-
do que es un mero ttulo para realizar una y otro.
212. Hemos dicho ms arriba que es una estipulacin lcita y perfecta-
mente vlida, aquella por la cual un comerciante que vende su negocio se
impone la prohibicin de abrir otro anlogo en determinada localidad y
dentro de cierto tiempo. Esta prohibicin impuesta a favor del comprador
puede ser cedida por ste? Creemos que es la intencin de las partes la
que sirve para resolver este problema. Si la prohibicin ha sido establecida
a favor de determinada persona y en atencin a ella nicamente es claro
que no puede cederse. Pero si no es as, no vemos inconveniente para ello
desde que se trata de un crdito que tiene el favorecido, que entra en su
patrimonio y que, por lo tanto, puede ser objeto de estipulacin, ms aun
cuando la ley no lo prohbe. Y en la duda, creemos que debe optarse por
la cesibilidad de esa estipulacin, ya que no existe disposicin alguna que
la declare ineficaz. La Corte de Apelaciones de Tacna ha declarado vlida
la cesin de esa clusula.
3
213. Puede cederse la calidad de beneficiario de un seguro de vida? Es
un principio jurdico que en derecho privado puede hacerse todo aquello
que la ley no prohbe y como no existe ninguna disposicin que prohba
la cesin de esa calidad nos parece que puede cederse. No creemos que la
disposicin del artculo 13 de la ley sobre compaas de seguros de 1904
sea bice para esa cesin. Ese artculo nada dice al respecto y se limita a
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1, pg. 393; Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266.
2
3
182
establecer que los acreedores y los terceros no podrn apropiarse del valor
de las plizas de seguros sobre la vida. Por lo dems, el beneficiario del
seguro tiene a su respecto un verdadero derecho que forma parte de su
patrimonio y como tal puede cederse libremente. No se trata tampoco de
un derecho personalsimo, desde que la ley no le ha dado ese carcter ni
termina con la muerte del beneficiario, ya que sus herederos pueden apro-
vecharlo. De ah que creamos que esta cesin es vlida. La jurisprudencia
nos da tambin la razn. La Corte de Apelaciones de Concepcin en una
interesante sentencia se pronuncia por la validez de este acto y hace ver
las diferencias que tiene con la venta de la sucesin de una persona viva.
Los argumentos en que se apoya este fallo son que el derecho que arranca
del seguro a favor del beneficiario, aunque condicional o eventual, es en
todo caso un derecho y puede ser materia de contrato; que, aun cuando
se estime que a la fecha de la cesin, el cedente no tiene ningn derecho
sino la expectativa de adquirirlo, siempre habra podido cederse ste ya
que no slo las cosas que existen pueden ser objeto de un contrato sino
tambin las que se espera que existan; y que esta cesin no importa la
venta de la sucesin de una persona viva, ya que la sucesin mortis causa es
la transmisin del todo o parte de los bienes, derechos y obligaciones trans-
misibles pertenecientes al difunto y ste no tiene ninguna opcin en vida
al valor del seguro, de modo que el derecho constituido por la pliza no
importa a favor del beneficiario el de suceder por causa de muerte, por
cuyo motivo no es aplicable a aqul la disposicin del artculo 1463 del
Cdigo Civil.
1
214. Antes de terminar esta materia relativa a la licitud del objeto vendi-
do, veamos los efectos que en la venta produce el hecho de comprenderse
en ella cosas comerciables y cosas incomerciables. Dos casos podemos dis-
tinguir al respecto, segn sea que stas figuren como accesorias o como
cosas principales.
Primer caso. Si las cosas incomerciables figuran como accesorias debe-
mos distinguir si son sagradas o no. Si son sagradas, la venta es vlida, aun
por stas, pues de acuerdo con el artculo 587 del Cdigo Civil, su domi-
nio pasa a las personas que adquieren las posesiones en que estn situa-
das, a menos de disponerse expresamente lo contrario. Era la doctrina del
Derecho romano y que enseaba Pothier.
2
En el mismo sentido se ha pro-
nunciado la Corte de Apelaciones de Santiago.
3
Si se trata de una cosa incomerciable que no sea sagrada y que pueda
venderse en pequeas partidas, naturalmente, ya que de otro modo no
podran figurar como accesorias, tales como las armas, venenos, animales,
libros, etc., cuya venta est prohibida por la ley, la venta es vlida por lo
1
2
Digesto, libro 18, ttulo I, leyes 22 y 24; POTHIER, III, nm. 10, pg. 6.
3
DE LA COSA VENDIDA
183
que hace a las cosas comerciables y nula por lo que se refiere a las inco-
merciables siempre que se hubieren sealado precios diversos para unas y
otras, porque entonces hay diversas ventas. Si las cosas comerciables o in-
comerciables han sido vendidas en conjunto y por un solo precio de tal
modo que el comprador no hubiera comprado las unas sin las otras, la
venta es nula, porque recae sobre un objeto ilcito, desde que tanto las
cosas comerciables como las incomerciables han sido las determinantes
del contrato y han constituido el objeto del consentimiento de las partes.
La venta sera vlida a no ser que se retiraran las cosas incomerciables;
pero en este caso habra ya un nuevo contrato y no el mismo anterior.
1
Segundo caso. Si las cosas incomerciables son las ms numerosas y las
comerciables figuran como accesorias de aquellas, la venta es nula, porque
adolece de objeto ilcito y lo accesorio sigue la suerte de lo principal. La
venta sera vlida nicamente si se asignaran precios diversos a ambas cate-
goras de cosas; pues entonces habra ventas diversas.
2
3 SEGUNDO REQUISITO: LA COSA VENDIDA DEBE
SER DETERMINADA Y SINGULAR
215. La determinacin consiste, segn Baudry-Lacantinerie, en precisar la
cosa vendida de tal manera que el vendedor quede ligado seria y efectiva-
mente. Si la obligacin que liga al vendedor, dice ese autor, es tan elstica
que pueda liberarse de ella haciendo una prestacin irrisoria, es decir, una
prestacin que no es onerosa para l y sin utilidad para el comprador, es
nula.
3
As, por ejemplo, si me obligo a entregar un animal sin precisar ni el
gnero ni la especie, ese contrato es nulo, por cuanto podra cumplir mi
obligacin entregando una mosca o una serpiente, etc. La indetermina-
cin recae, en este caso, sobre la naturaleza del objeto.
Puede recaer tambin sobre la cantidad debida. As, si me obligo a
entregarte trigo, sin decir nada ms, no hay contrato, porque aunque la
especie est determinada, la cantidad no lo est y podra cumplir mi obli-
gacin entregando un saco o un grano, de modo que la obligacin no
tendra utilidad para el comprador.
Por esta razn, la ley exige que el objeto sea determinado a lo menos
en cuanto a su gnero. Esta regla de carcter general se aplica a todos los
contratos.
216. El fundamento de la determinacin del objeto vendido o mejor di-
cho, la razn de ser de este requisito no es otra que la necesidad de colo-
car a las partes en situacin de que sepan a punto fijo sobre qu cosas va a
1
2
3
184
recaer su consentimiento, para que puedan apreciar as si la obligacin
que van a contraer les reporta o no utilidad.
Debe tenerse en cuenta, dice Manresa, que aunque el objeto de las
obligaciones sean siempre los actos humanos, stos recaen sobre cosas, y
por lo tanto, para que el verdadero consentimiento exista es menester que
las partes puedan traer a reflexin esos actos y esas cosas en toda su inte-
gridad, a fin de que tengan los elementos necesarios para formular el jui-
cio individual que precede al acuerdo de las voluntades, o lo que es lo
mismo, a la prestacin del consentimiento. Y es indudable que, si sobre lo
indeterminado, lo vago, lo que no limitamos ni concretamos bien en nues-
tra fantasa, no podemos formar juicio, porque nos es en cierta manera
desconocido, mucho menos hemos de poder manifestar ese juicio, que no
lleg a enunciarse en nuestra conciencia de un modo cabal y completo,
en la frmula del consentimiento.
1
217. La determinacin puede hacerse en cuanto al gnero y en cuanto a
la especie.
2
La obligacin es determinada genricamente, cuando se desig-
na el gnero y la cantidad de las cosas objeto del contrato, aunque no se
designe el individuo. As, si me obligo a entregar a B cien sacos de trigo, la
cosa est determinada en cuanto al gnero, que es el trigo y en cuanto a la
cantidad, que es el nmero de sacos. No se ha determinado la calidad del
trigo ni su clase, o sea, el individuo. El vendedor cumplir su obligacin
entregando cien sacos de trigo de regular calidad, a virtud de lo dispuesto
en el artculo 1509 del Cdigo Civil.
La determinacin se hace en cuanto a la especie cuando la cosa est
individualmente designada, cuando se le precisa de tal modo que el deu-
dor no puede confundirla con ninguna otra y no quedar libre de su obli-
gacin mientras no entregue esa misma cosa. Son ejemplos de esta
determinacin si el vendedor se obliga a entregar el caballo mulato que
tiene en su casa o el reloj de oro que lleva en el bolsillo. Se dice entonces
que la obligacin es de cuerpo cierto.
Las diferentes maneras de determinar la cosa vendida, esto es, el he-
cho de determinarla en cuanto al gnero o en cuanto a la especie tiene
mucha importancia para la teora de los riesgos. En el primer caso, la cosa
perece para el deudor, en tanto que en el segundo perece para el acree-
dor (arts. 1510 y 1550).
218. No es, sin embargo, necesario que la cosa se determine en el acto de
la venta. Las partes pueden dejar para despus esa determinacin, que se
har segn las clusulas del contrato o segn las circunstancias. Es decir,
no es menester que la cosa sea determinada, sino solamente determinable,
esto es, susceptible de determinarse. Eso s que para que el contrato sea
vlido es menester que la cosa pueda llegar a determinarse sin necesidad
1
X, pg. 25.
2
DE LA COSA VENDIDA
185
de un nuevo acuerdo de las partes; si as no fuera, es evidente que aquel
no lleg a formarse, por carecer de objeto. La determinacin posterior
debe hacerse, pues, mediante las indicaciones que suministre el mismo
contrato. As, dice Planiol, la provisin del carbn necesario para el consu-
mo de una mquina puede ser apreciada segn la naturaleza de la mqui-
na y la manera como se la hace funcionar. Otras provisiones, agrega, podrn
determinarse en el acto, segn el consumo que de ellas se haga, por ejem-
plo, el nmero de botellas de vino que se consumen en un banquete.
De ah que el artculo 1461 en su inciso 2 diga que la cantidad puede
ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas que contengan los
datos que sirvan para determinarla.
219. Cmo debe hacerse la determinacin de la cosa vendida? Esta es una
cuestin de hecho, de casos concretos y no de reglas generales. Pero debe
hacerse en forma tal que no d lugar a dudas sobre cul es la cosa vendida.
Respecto de los inmuebles se ha planteado la cuestin de saber si deben o
no determinarse sealando sus deslindes. Como veremos al hablar de la
promesa de venta, las opiniones se van uniformando en el sentido que tal
sealamiento no es esencial y basta que el inmueble se precise para otros
medios o indicaciones que no pongan en duda cul es el que se vende.
220. Si la cosa vendida no est determinada no hay venta; el contrato es
nulo absolutamente, porque no ha habido un objeto cierto y preciso sobre
el cual haya recado la voluntad de las partes. En una palabra, la indeter-
minacin de la cosa no es ni ms ni menos que la ausencia de la misma.
Apreciar si la cosa es o no determinada es una cuestin de hecho que
deben decidir los jueces del fondo procediendo en ejercicio de sus faculta-
des privativas. As lo ha declarado la Corte Suprema.
1
Veamos algunos casos tomados de nuestra jurisprudencia. La Corte de
Apelaciones de Concepcin declar nulo un contrato de venta por inde-
terminacin del terreno vendido, porque hubo divergencias entre las par-
tes sobre uno de sus lmites, que no se precis bien en el contrato lo que
importaba la falta de acuerdo sobre el objeto vendido.
2
La misma Corte
anul, en otra ocasin, la venta de unos regadores de agua, porque aun
cuando se reconoci por ambas partes, al tiempo del contrato, el trayecto
del canal y el lugar de donde aquellos deban extraerse, no se precis en
el contrato el lugar de donde se sacaran, de manera que no hubo acuer-
do al respecto, lo que haca indeterminada la cosa.
3
221. No solo es menester que la cosa vendida sea determinada. Tambin
debe ser singular, esto es, que vendindose una o muchas cosas, todas ellas
se designen individual o genricamente. En otros trminos, hay venta de
1
2
3
186
cosa singular cuando los bienes que se venden estn precisados y seala-
dos o en su especie o en su gnero y cantidad. La ley no acepta los contra-
tos a ttulo universal, aquellos que versan sobre todo el patrimonio, porque
considera que ste es inseparable de la persona y porque no es posible
adems que un individuo se despoje de todos sus derechos.
Este principio se encuentra a ms de la compraventa, en las donacio-
nes y en el contrato de sociedad.
Pueden venderse todas las cosas que una persona tiene o pueda tener,
como vamos a verlo; pero para ello es menester enumerarlas. De este modo,
aunque la venta comprenda todos los bienes, stos han sido determinados
y ya aquella no es a ttulo universal.
222. No debe confundirse el hecho que una cosa sea determinada con el
que sea singular. Es cierto que las cosas universales son indeterminadas,
porque si vendo todos mis bienes el comprador puede no saber cuntos
son ni cmo son. No hay determinacin del objeto en las cosas universa-
les, y sta ha sido una de las razones por las cuales la ley ha prohibido estas
ventas.
Pero no puede decirse que toda cosa indeterminada es universal, pues
puedo vender un animal, sin determinar la especie, ni el gnero, en cuyo
caso se vende una cosa singular, pero indeterminada. Podemos decir, en-
tonces, que si toda cosa determinada es singular, no ocurre lo mismo con
toda cosa singular que bien puede ser indeterminada.
Es verdad que la determinacin envuelve la idea de singularidad, pues
slo las cosas que se designan e individualizan son determinadas. Una cosa
que se individualiza o se designa con toda precisin no puede ser univer-
sal, porque sta implica la idea de indeterminacin, ya que no se especiali-
za lo que esa universalidad comprende, sino que se contrata por el conjunto,
por todo lo que en l se encuentra.
En cambio la idea de singularidad, aunque aparenta envolver la de
determinacin, no es as, sin embargo, porque la primera no comprende
la segunda. Esto se debe a que la singularidad se refiere al nmero o canti-
dad y la determinacin, a la especie o al gnero de los individuos.
Un ejemplo nos har ver mejor la diferencia: A vende a B el caballo
que tiene en su casa. En este caso, el caballo est determinado con toda
precisin y la venta es singular, puesto que la determinacin envuelve,
como se dijo, la idea de singularidad. En cambio A vende a B un animal
sin decir nada ms. Aqu el objeto es singular, porque se trata de un indivi-
duo y no son todos los bienes del vendedor, sino uno en especial, el que se
vende. Pero ese individuo no est determinado, no ha sido designado ni
en cuanto al gnero ni en cuanto a la especie y, por lo tanto, no puede
haber venta.
Tomemos ahora las ideas de determinacin y de universalidad. Dijimos
que toda cosa universal era indeterminada porque la idea de determina-
cin implica la de singularidad; invirtiendo los trminos resulta que toda
cosa universal tiene que ser indeterminada. Se dijo adems que toda cosa
indeterminada no era universal. As, por ejemplo, A vende a B todos los
DE LA COSA VENDIDA
187
animales que tiene o pueda tener. Aunque la venta se refiere a cierto g-
nero, no precisa el nmero, sino que vende todos los animales. En una
palabra, hay venta a ttulo universal y, por consiguiente, el objeto est in-
determinado, pues no han sido precisados los animales que se venden que
pueden ser aves, mamferos, insectos, etc. En cambio, si A vende a B un
animal, el objeto es indeterminado, pero no es universal.
Creemos, pues, haber demostrado que si toda cosa determinada es ne-
cesariamente singular; no toda cosa singular es siempre determinada, pues
ambas ideas son diversas y se refieren a diferentes aspectos del objeto.
223. Todos los bienes que una persona tiene o pueda tener constituyen su
patrimonio que, como se ha dicho, es inseparable de ella. Por esta razn y
porque en la venta de todos los bienes el objeto es indeterminado, puesto
que no sabe qu cosas se comprenden en aquel, el artculo 1811 prohbe
expresamente la venta del patrimonio o de la sucesin de una persona.
Dice ese artculo: Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de
unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero ser vlida la venta de todas las
especies, gneros y cantidades que se designen por escritura pblica, aunque se ex-
tienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda
objetos ilcitos. Las cosas no comprendidas en esta designacin se entender que no
lo son en la venta; toda estipulacin contraria es nula.
El artculo transcrito se refiere tanto a los bienes presentes como a los que
puedan adquirirse con posterioridad al contrato; y prohbe la venta de todos
ellos o de una cuota de los mismos, ya sea que se vendan solamente los bienes
presentes o los bienes futuros o unos y otros a la vez. No acepta tampoco este
artculo la venta de una cuota, porque la indeterminacin siempre subsiste y
porque la venta de una cuota sera siempre a ttulo universal, de acuerdo con
lo que dice el inciso 2 del artculo 951 del Cdigo Civil.
El contrato de venta que violare esa disposicin, es decir que verse
sobre todos los bienes presentes o futuros, o sobre unos y otros a la vez, o
sobre una cuota de los mismos, es nula absolutamente, porque segn el
artculo 10 del Cdigo Civil, los actos que la ley prohbe son nulos y de
ningn valor y en tal caso hay en el contrato un objeto ilcito que lo vicia
de nulidad, segn el artculo 1682 del mismo Cdigo.
224. Pero si es cierto que todos los bienes de una persona, sean presentes
o futuros, no pueden venderse en conjunto, no es menos tambin que
pueden serlo si se individualizan, si se determinan en cuanto a la especie,
gnero y cantidad y que tal enumeracin se haga por escritura pblica. As
lo dice el artculo 1811 que, despus de establecer la regla general ya enun-
ciada, agrega: Pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y cantida-
des que se designen por escritura pblica, aunque se extienda a cuanto el vendedor
posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos.
Segn ese artculo, tres requisitos son necesarios para que esta venta
sea vlida: a) que se designen todas las especies, gneros y cantidades; b)
que esa designacin se haga por escritura pblica; y c) que en la venta no
se comprendan objetos ilcitos.
188
Concurriendo esas tres circunstancias simultneamente el contrato es
vlido, sea que comprenda todos los bienes presentes o los futuros o unos
y otros a la vez. Aqu, la venta no es a ttulo universal sino a ttulo singular;
cada cosa est expresamente sealada. De acuerdo con esa disposicin, la
Corte de Apelaciones de Concepcin declar vlida la venta de cinco reta-
zos de terreno que el vendedor posea como nicos bienes, realizada por
escritura pblica en que se expresaban separadamente los lmites y exten-
sin de cada uno y que no comprenda ningn objeto ilcito.
1
225. La ausencia de cualquiera de esos requisitos vicia de nulidad el acto,
porque se trata de requisitos exigidos en atencin a la naturaleza del con-
trato; de modo que su omisin acarrea la nulidad absoluta del mismo.
Adems, no concurriendo tales requisitos, no tiene lugar la excepcin le-
gal y la venta cae dentro del precepto general que la declara nula.
Si en el contrato no se designan las especies, gneros y cantidades, sino
que se habla en general de todos los bienes, es nulo aunque se otorgue
por escritura pblica. Igualmente, si esa designacin no se hace por escri-
tura pblica, la venta es nula, porque aqu la escritura se exige como re-
quisito esencial del contrato cuya omisin no puede suplirse por ninguna
otra prueba. Y es de advertir que en este caso, la venta debe otorgarse por
escritura pblica sea que recaiga sobre inmuebles, sea que verse sobre
muebles, por cuanto el artculo 1811 no distingue al respecto. Adems, la
escritura no se exige aqu en atencin a la naturaleza del objeto vendido,
sino a la especie misma del contrato.
Finalmente, si en la venta hay algn objeto ilcito, el contrato es nulo
tambin, cualquiera que sea ese objeto, porque el citado artculo 1811 no
distingue sobre el particular. Luego toda contravencin al mismo, por pe-
quea que sea, lo vicia de nulidad.
226. Si la venta de todos los bienes se hace en la forma indicada es vlida
por los que en ella se enumeran; pero no afecta a los que no se mencio-
nan, aunque en el contrato se diga que en la venta se comprenden todos
los dems bienes del vendedor. Esa clusula es nula. Es lo que dice el
inciso final del artculo 1811 en estos trminos: Las cosas no comprendidas
en esta designacin se entender que no lo son en la venta y toda estipulacin
contraria es nula.
Esta disposicin no hace sino corroborar el propsito del legislador de
evitar la venta en globo de todos los bienes del vendedor. As, por ejem-
plo, si despus de enumerar en el contrato todos los bienes, se dice que
quedan comprendidos en la venta los dems que pueda tener, esta clusu-
la es nula y el comprador no podr pretender la entrega de los bienes que
adquiera el vendedor despus del contrato y que no se especificaron en l.
Se comprende que si as no fuera, se violara fcilmente el inciso 1 del
1
Sentencia, 1.116, pg. 931, Gaceta 1888, tomo II.
DE LA COSA VENDIDA
189
artculo 1811, desde que para ello bastara enumerar uno o dos bienes y
referirse, en general, a los dems.
227. Acabamos de ver que la venta de todos los bienes de una persona es
vlida, siempre que se designen por escritura pblica. Cabe preguntarse
si la venta de esos bienes se hace por escritura pblica, pero no se men-
cionan en ella sino en un inventario extendido por escritura privada a que
se alude en el contrato, es vlida aquella? Creemos que no, porque los
trminos de la ley son precisos y claros en el sentido que los bienes mis-
mos se designen por escritura pblica, y aqu no se designaran en esta forma,
sino por escritura privada. La venta sera vlida en el ejemplo propuesto, si
el inventario se hiciera por escritura pblica, pues entonces estaran desig-
nados en un instrumento de esta especie. De este modo se llenara la exi-
gencia legal que no precisa si los bienes deben mencionarse en el mismo
contrato o en otro instrumento a que en l se alude. En este caso el con-
trato debe otorgarse tambin por escritura pblica por las razones ya ex-
puestas.
228. La nulidad de la clusula por la cual se extiende la venta a los de-
ms bienes del vendedor que no se designan en el contrato, acarrea la de
toda la venta? La negativa ha resuelto con justa razn la Corte de Apela-
ciones de Talca, declarando as que la venta es vlida por los bienes que en
ella se designan y nula por aquellos a que esa clusula se refiere.
1
En tal
hiptesis, y como lo resolvi la Corte, el comprador slo puede exigir la
entrega de los bienes mencionados en el contrato, pero no la de los otros
que puedan comprenderse en esa clusula. Estamos en todo conformes
con ese fallo, pues la ley establece expresamente que la venta es vlida
respecto de las cosas que se mencionan y nula respecto de las que se ven-
den en globo. Lo que anula la ley es la clusula que se refiere a los dems
bienes del vendedor, mas no el contrato mismo, que lo declara vlido no
obstante contener esa clusula. Por lo dems, cuando la ley declara nula
una determinada estipulacin no entiende anular sino ella y no el contra-
to que la contiene, pues su objeto no es impedir la celebracin de ste
sino la de esa clusula nicamente.
Veamos un ejemplo: A es dueo de un fundo, de una casa, de veinte
animales, de cien acciones del Banco de Chile y espera cosechar mil sacos
de trigo y comprar un coche. Si A vende a B todos esos bienes en trminos
generales, diciendo te vendo todos mis bienes y los que espero tener al
cabo de cinco aos, la venta es nula, como tambin lo es, si vende la mitad
o la tercera parte de los mismos.
En cambio, si A vende a B su fundo, su casa, los veinte animales, el
coche que espera comprar y los mil sacos de trigo que espera cosechar, y la
venta se hace por escritura pblica designando cada uno de esos bienes, la
venta es vlida, en virtud de la parte final del inciso 1 del artculo 1811.
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 2, pg. 119.
190
Pero si a esa venta se le agrega esta frase y todos los dems bienes que
tenga o pueda tener el vendedor, la venta es vlida respecto del fundo, de
la casa, de los animales, del trigo y del coche y nula, respecto de las cien
acciones del Banco de Chile y de los dems bienes que tenga o llegue a
adquirir, porque no se enumeraron en el contrato y, segn el inciso 2 del
artculo 1811, no quedan comprendidas en la venta. Tal clusula se reputa
no escrita. El comprador solo podr exigir la entrega de los bienes enume-
rados, pero no la de los dems.
229. La expresin bienes muebles y semovientes sin otra explicacin,
ha dicho la Corte de Apelaciones de Talca, es absolutamente indeter-
minada y debe reputarse no escrita y por no comprendidos esos bienes
en la venta que la contiene, en conformidad al inciso final del artculo
1811.
1
230. Si se venden los muebles de una casa sin precisar nada ms, la venta es
vlida, aunque no se haga en la forma que seala el artculo 1811, no
solamente porque la ley ha definido en el artculo 574 del Cdigo Civil lo
que comprende bajo esa denominacin, sino adems porque el artculo
1811 se refiere a todos los bienes presentes de una persona y aquellos no
tienen ese carcter ni pueden tenerlo; puesto que la misma ley establece
que en esa expresin no quedan comprendidos los objetos que excepta y
enumera.
231. Creemos igualmente que es vlida la venta de un almacn con todas
las mercaderas que en l se contengan, aunque no se enumeren, ni se
haga con arreglo al artculo 1811 porque en este caso tampoco se venden
todos los bienes de una persona que es lo que reglamenta el artculo 1811.
Se venden algunos de ellos, que se han determinado por el hecho de
precisarse el local en que se hallan. Por lo dems, la disposicin del artcu-
lo 1811 es de carcter prohibitivo y debe aplicarse con restriccin y al caso
contemplado, que no es sino el de la venta de todos los bienes que una
persona tiene o puede tener.
232. En conformidad a estas ideas, la Corte de Apelaciones de Santiago
ha declarado que la venta de los minerales que puedan obtenerse de una
mina es vlida, aunque no se otorgue por escritura pblica ni aquellos se
mencionen individualmente, porque no son todos los bienes presentes o
futuros a que se refiere el artculo 1811 y de cuya venta es de la nica que
ste se ocupa.
2
Esta sentencia no hace sino corroborar lo que hemos dicho en los
nmeros precedentes.
1
2
DE LA COSA VENDIDA
191
233. La venta de los derechos cuotativos que un comunero tiene sobre un
inmueble determinado que se precisa en el contrato, no es cesin de bie-
nes hereditarios, sino venta de derechos en un inmueble, porque las par-
tes al precisar ste, han singularizado la cosa sobre la cual versan esos
derechos.
Ese carcter no lo pierde la venta por el hecho que el vendedor expre-
sa que lo enajenado son los derechos que tenga o pueda tener en la cosa a
que se refiere el contrato, pues ste siempre se refiri a un predio especfi-
co. Por otra parte, la especie o cuerpo cierto que se vende no deja de
revestir ese aspecto aunque sea objeto de actos o contratos parciales o
cuotativos, desde que segn el artculo 892 del Cdigo Civil se puede rei-
vindicar una cuota proindivisa determinada en una cosa singular. As lo ha
resuelto la Corte Suprema con ocasin de un contrato de venta de unos
derechos cuotativos sobre un inmueble.
1
4 TERCER REQUISITO: LA COSA VENDIDA DEBE SER
DE AQUELLAS QUE EXISTEN O SE ESPERE QUE EXISTAN
234. El tercer requisito que debe reunir la cosa vendida es que exista o al
menos, que se espere que exista. De no ser as, el contrato carece de obje-
to y es inexistente.
Tres situaciones, dice Baudry-Lacantinerie, pueden presentarse al res-
pecto: 1) la cosa no ha existido nunca y tampoco existir en el futuro; 2)
la cosa no ha existido en el pasado; pero podr existir en el futuro; y 3) la
cosa existi en el pasado; pero ha dejado de existir.
2
En el primer caso no hay contrato, porque si la cosa no ha existido ni
existir es la nada; hay imposibilidad absoluta para cumplirlo y nadie pue-
de obligarse a lo imposible. Por esta razn el legislador no se ha ocupado
de este caso.
El segundo est contemplado en el artculo 1813 y es el de una venta
de cosa futura, es decir, de una cosa que aunque no existe en el momento
del contrato, podr existir ms tarde. Aqu existe el objeto, sea en el acto
mismo del contrato, como cuando lo que se vende es la esperanza, o su
existencia est subordinada a una condicin, como cuando lo vendido es
la cosa misma que se espera que exista.
Finalmente el tercer caso es el del artculo 1814, en el cual la cosa ha
perecido antes de celebrarse el contrato, por cuyo motivo no puede prestar
utilidad alguna. El contrato carece aqu de objeto; luego, es inexistente.
235. De esto resulta que el requisito relativo a la existencia de la cosa puede
mirarse desde dos puntos de vista: o la cosa existe o va a existir. En el primer
caso la venta es pura y simple desde un principio. No hay contingencia
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 240.
2
192
alguna, puesto que existe en el momento mismo de su celebracin. En el
otro, o sea cuando la venta es de cosa futura, el contrato puede realizarse en
dos formas diversas: o lo que se vende es la esperanza, es decir la contingen-
cia de que exista o no una cosa es un hecho, en cuyo caso se reputa perfecto
desde que hay consentimiento de las partes, aunque la esperanza fracase,
porque lo que constituye el objeto de la convencin es la suerte; o lo que se
vende es la cosa misma que no existe, pero se espera que exista, en cuyo
caso la venta se hace bajo condicin suspensiva, que llegar a perfeccionarse
si la cosa existe; de lo contrario no hay contrato.
Unicamente esas dos especies de cosas, las existentes y las que se espera
que existan, pueden venderse; de donde resulta que si la cosa pereci antes
del contrato, ste es inexistente y no podra formarse por falta de objeto.
Tenemos, pues, que estudiar aqu dos cuestiones diversas y son las de
los artculos 1814 y 1813 o sea: la situacin a que da origen la celebracin
de un contrato sobre una cosa que existi, pero que en el momento de su
celebracin haba dejado de existir total o parcialmente; y la situacin a
que da origen la venta de una cosa futura.
A) COSA QUE DEJ DE EXISTIR TOTAL O PARCIALMENTE AL TIEMPO DE LA
CELEBRACIN DEL CONTRATO
236. Los efectos que sobre el contrato de venta produce la inexistencia de
la cosa son diversos segn sea total o parcial. Es total cuando la cosa ha
perecido por completo; cuando es inexistente. Hay prdida parcial cuan-
do ha perecido slo una parte de ella, o cuando han perecido parcial o
totalmente varias cosas de un conjunto.
Esta distincin tiene importancia, como vamos a verlo, para la validez mis-
ma del contrato. Si la cosa no existe al tiempo de su celebracin, ste no es
inexistente; en cambio, si la prdida es parcial, el contrato puede dejarse sin
efecto. Tambin tiene importancia para determinar los efectos que en l pro-
duce la buena o mala fe de las partes, pues en algunos casos, aquel es siempre
inexistente, aunque el comprador est de mala fe; mientras que en otros pier-
de todo derecho a pedir la rescisin del contrato o la rebaja del precio.
237. Debe tenerse presente que tanto en el caso de prdida total como en
el de prdida parcial de la cosa vendida, para que influya en la validez del
contrato es menester que una u otra hayan ocurrido con anterioridad a su
celebracin o perfeccionamiento, es decir debe haber sucedido antes que
las partes se hayan puesto de acuerdo en la cosa y en el precio. Si la prdi-
da ocurre despus de celebrado el contrato, ste es vlido en todo caso y
aquella afectar al comprador nicamente (art. 1820 del Cdigo Civil), sin
perjuicio de las excepciones legales.
238. La venta de una cosa que, al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
existente y no existe, no produce efecto alguno, dice el inciso 1 del artculo
1814. As, por ejemplo, si A vende a B una casa que posee en Valparaso y
DE LA COSA VENDIDA
193
se ha incendiado, ignorndolo ambos, el contrato es inexistente por falta
de objeto, pues aunque subsista el suelo, no era ste el primordial objeto
de la venta.
1
Lo mismo ocurrira si el caballo vendido muere el da ante-
rior a la venta o si las acciones al portador que se vendieron, se quemaran
antes de celebrarse el contrato.
Nuestro Cdigo, ms lgico que el francs y el italiano, no emple la
palabra nulidad para determinar el efecto que produca la venta de una
cosa inexistente, porque, en realidad, el contrato no es nulo, ni aun abso-
lutamente; es mucho ms que nulo, es inexistente, es la nada. El contrato,
en el caso que estudiamos, no tiene objeto posible y no puede formarse.
2
El contrato es nulo cuando tiene existencia jurdica, pero adolece de
un vicio ms o menos grave. Cuando le falta un requisito esencial para su
formacin, no es nulo, es inexistente. La nulidad supone la existencia del
contrato, aunque viciada. La inexistencia no supone sino la nada; en este
caso no hay contrato de ninguna especie y no procede accin alguna. La
inexistencia se deja sentir por s sola sin necesidad de una declaracin
judicial, porque el contrato no ha tenido vida en ningn momento.
Un contrato de venta que recae sobre una cosa que ha perecido total-
mente antes de perfeccionarse, es inexistente, porque carece de objeto. Ni
la ignorancia de ambas partes ni la de una de ellas acerca de la prdida total
de la cosa puede validarlo o hacerlo nacer, porque aun cuando sus volunta-
des pueden dar origen a cualquier contrato, no pueden, sin embargo, dar
existencia a lo que no la tiene, por carecer de un requisito esencial para su
formacin. Adems, dice Ricci, la esencia de los contratos jurdicos no de-
pende de ningn modo del albedro de los contratantes; existe una necesi-
dad lgica y jurdica que se impone a todas las voluntades y cada cual puede
abstenerse de otorgar un contrato; pero al contratar, no est en su poder
modificar la esencia del mismo ni mucho menos atribuirle una distinta.
3
Por eso aunque el comprador o el vendedor o ambos sepan que la cosa ha
perecido totalmente, el contrato no se formar en ningn caso; ese conoci-
miento dar origen a otras acciones, como vamos a verlo, pero jams podr
dar vida al contrato de compraventa.
Por este motivo el comprador, aunque conozca la prdida de la cosa,
no podr ser obligado a pagar el precio; su obligacin carece de causa. Si
ya lo ha pagado, tendr accin para repetirlo. El contrato no se validar ni
aun despus de transcurridos treinta aos, porque un contrato inexistente
no puede ratificarse ni sanearse por prescripcin y lo muerto no puede
vivir nunca. Lo que ocurre es que la accin del comprador para repetir el
pago de lo indebido, que no otra cosa sera el precio pagado en virtud de
un contrato sin causa, habr prescrito en ese tiempo sin que pueda decir-
se, por ello, que el contrato se valid. Si el precio se pag y no se repite
oportunamente quiere decir que el comprador perdi ese dinero por ha-
1
TROPLONG, I, nm. 252, pg. 332; POTHIER, III, nm. 4, pg. 3.
2
3
Tomo 15, pg. 266, nm. 197.
194
ber prescrito la accin para repetirlo. La doctrina de los tratadistas es uni-
forme en el sentido que hemos indicado.
1
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que el
contrato de venta de terrenos de sales potsicas no produce efecto alguno
si se establece fehacientemente que aqullas no han existido jams, por-
que en tal caso la venta carece de objeto.
2
El precepto que ahora estudiamos estaba consignado tambin en el
Derecho Romano y no poda ser de otro modo, desde que es una regla
general de Derecho que no hay contrato sin objeto. Paulo, por ejemplo,
deca que la venta era nula aunque se hubiera consentido en la identidad
de la cosa, si dej de existir antes del contrato.
3
La ley 14, ttulo V, de la Partida V reprodujo el mismo principio y de
all lo tom nuestro Cdigo.
Disposiciones anlogas contienen los artculos 1601 del Cdigo fran-
cs, 1461 del Cdigo italiano y 1460 del Cdigo espaol. El Cdigo ale-
mn no contempla expresamente este caso, sino que el artculo 306 sienta
como regla general que el contrato que tiene por objeto una prestacin
imposible es nulo. Debe tenerse presente, como dije, que nuestro Cdigo
al emplear la expresin no produce efecto alguno ha sido mucho ms
feliz que los dems Cdigos, salvo el espaol que contiene una redaccin
anloga a la nuestra, pues aquellos dicen que la venta es nula, y esto no
es efectivo, porque la nulidad supone la existencia jurdica del contrato,
aunque sea viciada; en tanto que aqu el contrato no adolece de vicio
alguno, no tiene ningn defecto y no lo tiene, porque no existe. Por esta
razn, los comentaristas del Cdigo italiano y del Cdigo francs se apre-
suran a manifestar que la expresin de la ley indica que se trata no de una
venta anulable a instancia de parte, sino de un contrato inexistente.
239. Como se ha dicho anteriormente, ni el conocimiento que el compra-
dor o el vendedor o ambos a la vez tengan acerca de la prdida total de la
cosa vendida, puede dar valor al contrato, que ser inexistente en todo
caso. Luego, ni la buena o mala fe de las partes influye en su existencia,
que ser reputado como la nada. Una y otra influyen en l para determi-
nar los perjuicios que los contratantes pueden estar obligados a indemni-
zarse mutuamente.
4
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 98, pg. 75; MARCAD, VI, pgs. 224 y 225;
PLANIOL, II, nm. 1366, pg. 463; POTHIER, III, nm. 4, pg. 3; GUILLOUARD, I, nm. 168,
pg. 188; TROPLONG, I, nm. 252, pg. 331; LAURENT, 24, nm. 88, pg. 96; HUC, X, nm.
70, pg. 100; AUBRY ET RAU, V, pg. 12; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 622, pg. 841;
RICCI, tomo 15, nm. 107, pgs. 264 a 267; MANRESA, X, pgs. 110 a 112; ROBLES POZO,
pgs. 605 y 606; BDARRIDE, nm. 28, pg. 49.
2
3
Digesto, libro 18, ttulo I, ley 15.
4
De acuerdo con la terminologa del inciso final del artculo 1814 del Cdigo Civil y a
fin de abreviar las expresiones, denominaremos buena y mala fe al hecho que las partes
ignoren o sepan, al tiempo del contrato, la prdida de la cosa que se vende.
DE LA COSA VENDIDA
195
Debe tenerse presente que esta indemnizacin no procede de la ineje-
cucin o resolucin del contrato, como pudiera creerse, sino del dolo de
los contratantes, porque siendo aqul inexistente, no puede dar lugar a
una accin que slo emana de un contrato que existe, como es la accin
para cobrar perjuicios por resolucin o incumplimiento del contrato.
Cuatro casos pueden presentarse al respecto: a) el vendedor sabe que
la cosa vendida ha perecido totalmente, pero el comprador lo ignora; b)
el vendedor y el comprador saben que la cosa ha perecido totalmente; c)
slo el comprador lo sabe, mas no el vendedor; y d) ambos contratantes lo
ignoran. Excusado nos parece decir que este conocimiento o ignorancia
se refiere al tiempo del contrato.
Primer caso. Est resuelto por el artculo 1814, que en su inciso 3 dice:
El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista,
resarcir los perjuicios al comprador de buena fe. Nada ms lgico que esta dis-
posicin. El comprador fue a la celebracin del contrato en la creencia que
le reportara beneficios y se priv tal vez de celebrarlo con otra persona.
Si no puede realizarlo por culpa del vendedor, por el engao de que
fue vctima por parte de ste, es justo que se le indemnicen los perjuicios
que con ello sufri. Este artculo, por lo dems, no es sino la aplicacin a
un caso concreto de la regla contenida en el artculo 1558 del Cdigo
Civil. El vendedor est obligado, igualmente, a resarcir al comprador de
buena fe los gastos que ste hubiera hecho con ocasin del contrato que,
como sabemos, se comprenden en los perjuicios. La ley 14, ttulo V, de la
Partida V contena el mismo precepto en estos trminos: Pero si a sabien-
das vendiesse un ome a otro alguna cosa, que era quemada o derribada,
diziendo el que la vendia que era sana; non vale la venta porque non se
puede vender la cosa que non es. Pero este que le vendi ass, es tenudo
de pechar al comprador todos los daos quel vinieron por esta razon; por
engao que fizo a sabiendas, vendiendo lo que sabia que non era. En
idntico sentido se pronuncian Laurent
1
y Troplong.
2
Segundo caso. Si ambas partes saben al tiempo del contrato que la cosa
vendida no exista, ninguna de ellas tiene derecho para exigir indemniza-
cin de perjuicios, porque, como deca Paulo, el dolo de la una se com-
pensa con el de la otra.
3
Esta misma solucin fluye tambin del inciso 3
del ya citado artculo 1814, que exige que el comprador est de buena fe
para que el vendedor de mala fe le indemnice los perjuicios, de donde se
desprende a contrario sensu, que si el vendedor est de mala fe no procede
indemnizacin alguna. Y ello es evidente, porque el perjuicio que uno u
otro han podido sufrir no es, como dice Ricci, sino la consecuencia de su
accin voluntaria.
4
1
Tomo 24, nm. 92, pg. 99.
2
I, nm. 253, pg. 334.
3
Digesto, libro 18, ttulo 4, ley 57, nm. 3.
4
Tomo 15, nm. 107, pg. 267.
196
Tercer caso. Es totalmente diverso al contemplado en el inciso 3 del
artculo 1814, pues es el comprador quien est de mala fe y el vendedor,
en cambio, est de buena fe. Aplicando al caso en estudio el argumento
que quien dice de lo uno niega de lo otro, resulta que si el vendedor de
mala fe debe indemnizar perjuicios al comprador de buena fe, es claro
que tal obligacin no puede tenerla el vendedor de buena fe respecto de
un comprador de mala fe. Por lo dems, es muy razonable que el compra-
dor sufra las consecuencias de un hecho que le es imputable a l nica-
mente. Posiblemente el comprador est obligado a indemnizar perjuicios
al vendedor por su procedimiento doloso, pero en ningn caso, puede
ste retener el precio pagado por aquel, desde que el contrato es inexis-
tente. Si el precio ha sido pagado, el comprador tendr accin para repe-
tirlo, sin perjuicio de la indemnizacin a que puede ser obligado para con
el vendedor.
No creemos que la doctrina romana que sostena la subsistencia del
contrato de venta en este caso y que obligaba al comprador a pagar el
precio, sea exacta. Ella no ha hecho sino interpretar como validez del
contrato de venta lo que no es otra cosa que una indemnizacin de perjui-
cios. Si el contrato es inexistente y si la mala fe de las partes no puede
darle vida jurdica, es imposible que pueda dar origen a una obligacin
que slo emana de un contrato existente, como es la de pagar el precio.
Marcad refutando la doctrina romana defendida por Troplong,
1
dice: El
comprador podra repetir su precio aun cuando hubiera sabido en el mo-
mento de la venta que la cosa no exista y aun cuando el vendedor lo
hubiera ignorado.
2
Lo que debe el comprador no es el precio sino los
perjuicios que se han causado al vendedor y aunque aquel se impute a
stos, ese dinero lo recibe el vendedor no a ttulo de precio sino a ttulo
de indemnizacin.
Los autores extranjeros estn casi unnimemente de acuerdo en reco-
nocer que el comprador no est obligado a pagar el precio, pudiendo
repetirlo, si lo ha pagado, sin perjuicio, naturalmente, de indemnizar los
gastos y los daos que se hayan causado al vendedor de buena fe.
3
Cuarto caso. Finalmente, si ambos ignoran la prdida de la cosa, es de-
cir, si estn de buena fe, no procede ninguna indemnizacin; cada uno
pierde los gastos que con ocasin del contrato haya hecho.
La nica sancin que la ley impone a los contratantes que venden o
compran de buena fe una cosa que no existe y que suponen existente es la
ineficacia del contrato. Digo de buena fe, aunque el artculo 1814 no se
refiere a ella, porque se presume que todo contrato se celebra de buena fe
y de ah por qu la ley habla de una cosa que se la supone existente, pues si
1
Tomo I, nm. 253, pg. 334.
2
Tomo VI, pg. 224.
3
RICCI, tomo 15, nm. 107, pg. 266; BAUDRY-LACANTINERIE, Des obligations, I, nm. 246,
I, pg. 297.
DE LA COSA VENDIDA
197
se sabe a punto fijo que no existe, habra mala fe. Luego, al decir la ley se
supone existente, da a entender que las partes ignoran si la cosa pereci o
no. En otros trminos, el artculo 1814, al reglamentar esta venta en su
inciso 1, se coloca en el caso que ambas ignoren la prdida de la cosa.
Pothier
1
y Laurent
2
dicen tambin que la ley supone que las partes ignora-
ban, al tiempo del contrato, esa prdida.
Esta consecuencia fluye adems del inciso 3 del artculo 1814, pues la
ley obliga a resarcir perjuicios al vendedor de mala fe, de donde se infiere
que si est de buena fe no debe indemnizacin. Esta solucin es muy justa
y equitativa, por cuanto ninguno de los contratantes ha procedido malicio-
samente a celebrar el contrato. La ley 14, ttulo V, de la Partida V daba la
misma solucin en el caso que estudiamos y deca: Vendiendo un ome a
otro casa, o molino o otro edificio qualquier, si lo que assi vendiesse fuesse
derribado, o quemado, o destruydo en alguna otra manera, no lo sabien-
do el comprador non valdra la vendida; maguer aquel que lo vendiesse,
cuydasse que era sano quando lo vendiesse e non supiere que era quema-
do nin derribado.
240. No obstante lo dicho anteriormente, hay en nuestra legislacin un
caso en que el contrato de venta es vlido, aunque la cosa vendida haya
perecido al tiempo de su perfeccionamiento. Es el del artculo 138 del
Cdigo de Comercio que dice: La compra de un buque o de cualquier otro
objeto que no existe y se supone existente, no vale. Pero si tal compra fuere hecha
tomando en cuenta los riesgos que corre el objeto vendido, el contrato se reputar
puro, si al celebrarlo ignoraba el vendedor la prdida de ese objeto. El inciso 1
del artculo reproduce la regla del inciso 1 del artculo 1814; el inciso 2
consigna la excepcin.
Dos requisitos son necesarios para que la venta sea vlida en el caso de
ese artculo, a saber: a) que las partes contraten tomando en cuenta los
riesgos que corre la cosa; y b) que el vendedor ignore la prdida de la
misma. Si falta el primer requisito, si en el contrato no se toman en cuenta
los riesgos de la cosa y se contrata lisa y llanamente sobre la cosa misma,
no hay venta si aquella haba perecido al tiempo de celebrarse. Es menes-
ter que aparezca claramente la intencin de las partes de tomar en cuenta
esos riesgos para la celebracin del contrato, porque en la duda se optar
por la regla del inciso 1, esto es, por la ineficacia de la venta si al tiempo
de su perfeccin ya no exista la cosa. El segundo requisito es tambin
esencial, porque si el vendedor sabe que la cosa no existe, contrata dolosa-
mente y es justo entonces que el contrato no tenga valor alguno. Esa igno-
rancia del comprador, dados los trminos del artculo 138, es necesaria
para la validez del contrato, de modo que si falta, es ineficaz y cae dentro
de lo preceptuado por el inciso 1.
1
III, nm. 4, pg. 3.
2
24, nm. 92, pg. 99.
198
Por lo dems, la disposicin que analizamos es muy razonable. Las par-
tes han tomado en cuenta en el contrato los riesgos que corre la cosa
vendida; se vende, mejor dicho, la esperanza de llegar a poseer lo que de
ella pueda existir, como dice Marcad,
1
en vez de la cosa misma. As, por
ejemplo, se vende el 1 de marzo un buque que va en viaje en la inteligen-
cia que la venta ser vlida, no obstante su destruccin o naufragio, es
decir, tomando en cuenta los riesgos que puede correr. Si el buque pere-
ci el 20 de febrero y el vendedor no lo supo, el contrato es vlido, porque
ambas partes creyeron contratar sobre una cosa que exista o poda existir,
dados los riesgos a que estaba expuesta. Tal venta es un contrato aleatorio
y se basa en la buena fe que debe predominar en toda convencin. Por
eso se exige que el vendedor ignore la prdida de la cosa. De lo contrario,
el dolo sera manifiesto y estara, por consiguiente, obligado a indemnizar
perjuicios al comprador de buena fe.
241. Y si ambas partes conocen el riesgo que ha corrido el objeto vendido,
pero no saben a punto fijo si pereci o no, es vlido el contrato? Supon-
gamos que un buque se ha encontrado en el bombardeo de un puerto y se
cree que ha sido hundido, pero nada de cierto se sabe al respecto; es
vlida la venta que de l se haga? la afirmativa no nos parece dudosa,
porque las partes al contratar estn en la incertidumbre de si la cosa ha
perecido o no, y son esos riesgos o deterioros que puede haber sufrido los
que constituyen el objeto mismo de la convencin. Lo que se compra es la
esperanza de que la cosa exista y aunque el vendedor sabe el riesgo que
corri, ignora si pereci o no. Lo que la ley no acepta es que ste sepa a
ciencia cierta la prdida del objeto que vende. Luego, no puede negrsele
valor a una venta que no viola el precepto legal indicado.
La incertidumbre de si pereci o no la cosa vendida no significa cono-
cimiento de la prdida y es esa incertidumbre de ambas partes lo que
precisamente toma en cuenta el artculo 138 del Cdigo de Comercio para
dar validez al contrato. Dice Marcad, al respecto: No necesita decirse
que si se ha vendido, no precisamente la cosa que ha perecido en todo o
en parte, sino la suerte o la esperanza de tener lo que pueda existir de esta
cosa, como si Ud. y yo supiramos que un incendio ha destruido una man-
zana de una ciudad en la cual tengo una casa, o que una enfermedad ha
diezmado la mitad de los animales de una comarca en la cual poseo un
rebao y le vendo lo que pueda subsistir de esa casa o de ese rebao, la
venta sera perfectamente vlida, aunque se supiera despus que no que-
daba absolutamente nada. Esto es evidente, puesto que el objeto de la
venta no es sino la esperanza, ms o menos fundada, de encontrar alguna
cosa, la suerte de tener todo, poco o nada.
2
Naturalmente, si ambos contratantes saban con toda exactitud que la
cosa ya haba perecido, la venta no existe, pues all no se toman en consi-
1
VI, pg. 226.
2
VI, pg. 226.
DE LA COSA VENDIDA
199
deracin los riesgos de la cosa vendida que es lo esencial en este caso, sino
que se contrata sobre una cosa inexistente.
242. El caso contemplado en el artculo 138 del Cdigo de Comercio
sera posible pactarlo en materia civil, es decir, puede celebrarse en la vida
civil un contrato de esa especie? En derecho privado puede hacerse todo
lo que la ley no prohbe; ninguna disposicin prohbe la celebracin de
un contrato de esa naturaleza; luego, su validez es incontestable, ms an
si se considera que las partes son libres de contratar como mejor les parez-
ca. La venta sera aleatoria. Se comprara la esperanza de que exista la
cosa y ya hemos visto que ese carcter que puede asumir la venta no pugna
con el que ordinariamente presenta. Marcad
1
y Delamarre et Lepoitevin
2
reconocen tambin la validez de una venta de esta especie. Eso s que,
para que ese contrato sea vlido, es esencial que el vendedor ignore la
prdida de la cosa y que la intencin de los contratantes aparezca clara-
mente manifestada en el sentido de tomar en cuenta esos riesgos. De otro
modo, la venta es nula y sin ningn valor. Y esa intencin no debe ser de
dudosa interpretacin, porque constituyendo este contrato una excepcin
a la regla general, en la duda debemos pronunciarnos por su ineficacia.
243. Si antes de celebrarse el contrato la cosa vendida ha perecido slo
parcialmente, no es inexistente, puesto que en tal caso subsiste su objeto.
Pero como no existe en su totalidad, como no existe el objeto completo
que el comprador tuvo en vista para dar su consentimiento y ofrecer el
precio, ha sido necesario buscar una conciliacin al respecto y es la que
seala el inciso 2 del artculo 1814, que dice: Si faltaba una parte considera-
ble de la cosa al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el comprador, a su
arbitrio, desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa
tasacin. As, por ejemplo, si se vende una casa que se ha quemado, hecho
que ambas partes ignoran, y resulta que es una parte de la casa la que se
ha destruido, no se puede negar, como dice Pothier, que la casa objeto del
contrato existe, aunque disminuida, y, por lo tanto, ste es vlido. El com-
prador tiene derecho para dejar sin efecto el contrato, o para mantenerlo,
pidiendo una rebaja a justa tasacin.
3
Lo mismo ocurre cuando se vende
un animal que el da antes ha perdido una pata; cuando se vende un libro
que se le han destruido algunas pginas, etc.
Lo que aqu conviene precisar exactamente es la influencia jurdica
que la prdida parcial de la cosa produce en el contrato.
Esta prdida no produce la inexistencia de la venta, porque el objeto
no ha desaparecido; slo ha disminuido parcialmente. El objeto del con-
trato subsiste siempre. Por otra parte, no podra decirse que ste es inexis-
tente puesto que el comprador, como se ha visto, tiene derecho para
1
VI, pg. 226.
2
3
III, nm. 4, pg. 3.
200
persistir en l o para desistirse del mismo; y es claro que si lo fuera no
podra llevarse a cabo. El contrato, como dice Ricci, existe jurdicamente;
eso s que queda a voluntad del comprador realizarlo o no.
1
Tampoco puede decirse que est subordinado a la condicin resoluto-
ria de que el comprador se desista o no de su celebracin. No hay aqu
condicin resolutoria, porque se resuelve lo que existe y antes que el com-
prador manifieste su intencin, no hay contrato, no por falta de objeto,
que segn dijimos, an subsiste, sino por falta de consentimiento. Aquel
no se ha formado en definitiva. Las partes estn en presencia de una cosa
que ha perecido parcialmente y la ley acuerda al comprador el derecho de
desistirse o de llevarlo a cabo. Al perfeccionarse la convencin se sabe que
la cosa no est completa. El consentimiento del comprador se dio sobre
toda ella y ahora encuentra menos de lo que crey comprar. Puede acep-
tar la cosa en la forma en que se encuentra o puede no realizar la venta.
El contrato no se forma definitivamente sino cuando el comprador
manifiesta que acepta la cosa tal como se halla. Antes de eso, no se ha
perfeccionado, puesto que ste puede dejarlo sin efecto por su sola volun-
tad, y un contrato legalmente celebrado slo puede dejarse sin efecto de
comn acuerdo de las partes. La venta se forma cuando el comprador
persiste en ella, no obstante el deterioro de la cosa. Resulta, entonces, que
la facultad de desistirse o de llevarla a cabo no es una condicin resoluto-
ria que afecta a su existencia, porque si an no se ha formado, no puede
haber resolucin. Lo que se concede al comprador, como dice Manresa,
en vista de la prdida parcial de la cosa, es precisamente la facultad de dar
vida legal al contrato o de dejarlo reducido a la categora de los propsi-
tos, de las intenciones que no llegan a realizarse, de los actos preparato-
rios de otro que no logra su consumacin.
2
Los autores estn casi unnimemente de acuerdo en aceptar la inter-
pretacin que hemos dado acerca del valor jurdico del contrato en caso
de prdida parcial de la cosa. Laurent rebate la expresin resolucin de la
venta que emplea Pothier para designar el derecho del comprador de de-
sistirse de ella, y dice: La resolucin supone que la venta existe, pero que la
ley permite al comprador de hacerla resolver a consecuencia de una con-
dicin resolutoria tcita que supone existir en la intencin de los contra-
tantes; mientras que el derecho de abandonar la venta significa que sta no
se ha formado definitivamente y que depende de la voluntad del compra-
dor mantenerla o no. He ah una diferencia esencial entre la teora del
Cdigo y la de Pothier.
3
244. Por qu se concede nicamente al comprador la facultad de llevar a
cabo el contrato o de desistirse del mismo? Siendo el comprador el nico
interesado en la cosa comprada, es evidente que nadie est en mejor situa-
1
Tomo 15, nm. 108, pg. 268.
2
X, pg. 113.
3
Tomo 24, nm. 89, pg. 97; vase MARCAD, VI, pg. 225.
DE LA COSA VENDIDA
201
cin que l para apreciar si la cosa le sirve o no en el estado en que se
encuentra. Su intencin fue adquirirla completa, pero la encuentra dete-
riorada, y como la causa del contrato para l es la cosa que va a adquirir,
justo es que se le conceda la facultad absoluta de apreciar si le conviene o
no mantenerlo. En cambio, el vendedor ha tenido la intencin de des-
prenderse de la cosa en todo caso, deteriorada o no, pues lo que desea es
el dinero. De modo que no puede apreciar si le conviene venderla o no;
sus deseos, naturalmente, sern venderla a toda costa, a fin de recibir el
dinero y con mayor razn an si est deteriorada, ya que as poco o nada
le servir.
El comprador es el nico que puede sufrir un perjuicio con la prdida
parcial de la cosa. De ah por qu esta facultad slo a l se concede.
1
245. La facultad del comprador, como se dijo, consiste en decidir, a su
arbitrio, si se desiste del contrato o si lo da por subsistente. En el primer
caso, aqul no ha alcanzado a formarse en definitiva, puesto que el com-
prador por su sola voluntad lo deja sin efecto. Si ha pagado el precio, le
ser devuelto, sin que abone al vendedor ninguna indemnizacin, puesto
que al retirar su consentimiento usa de un derecho legtimo, cuyas conse-
cuencias ste conoci al contratar.
246. Si lo lleva adelante, si lo da por subsistente, est obligado a pagar el
precio a justa tasacin, o sea, el que sealen de comn acuerdo las mismas
partes o los peritos que stas nombren. Para determinarlo se tomar en
cuenta el valor que represente la parte de la cosa que subsiste. El compra-
dor no est obligado a pagar todo el precio, porque ste se fij en aten-
cin a la cosa completa. Como ahora se encuentra deteriorada, es justo
que se rebaje en proporcin a ese deterioro, pues no puede pagarse por
una parte de la cosa lo que iba a pagar por toda ella completa.
La disposicin del artculo 1814 que obliga al comprador a pagar el
precio a justa tasacin es injusta, porque puede ocurrir que la parte de la
cosa que queda subsistente valga por s sola ms de lo que vale esa misma
parte unida a la deteriorada. Veamos un ejemplo: se vende una casa de
veinte piezas y se queman cinco. El precio eran $ 100.000. El comprador
dice que persiste en la venta y que pagar el precio a justa tasacin. Los
peritos tasan las piezas que quedan en $ 95.000, de donde resulta que la
parte destruida vale $ 5.000. La parte subsistente vale, entonces, casi lo
mismo que si la cosa estuviera completa, es decir, esa parte vale por s sola
ms de lo que vala unida con la que se deterior, ya que no es de suponer
que cinco piezas de una cosa, que en este caso son la cuarta parte de ella,
importen $ 5.000, cuando, en realidad, su valor sera, aritmticamente, la
suma de $ 25.000, que es la cuarta parte de 100.000.
1
MANRESA, X, pg. 113; FUZIER-HERMAN, 36, Vente, nm. 625, pg. 841; LAURENT, tomo
24, nm. 89, pg. 98; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 99, pg. 76; RICCI, 15, nm.
108, pg. 268.
202
Por esta razn, encontramos ms aceptable la disposicin de los Cdigos
francs y espaol. En el primero, segn el artculo 1601, el comprador pue-
de persistir en el contrato pagando el precio que se determine por ventila-
cin. La ventilacin consiste, segn Baudry-Lacantinerie, no en avaluar la
parte de la cosa que no ha perecido y fijar un precio sin tomar en cuenta el
que haba sido pactado (como ocurre entre nosotros), sino en repartir el
precio convenido entre la parte destruida y la parte conservada.
1
De este modo se respeta la voluntad de los contratantes y se da a la
parte de la cosa que subsiste el mismo valor que tena cuando estaba unida
a la parte destruida, porque el valor que tiene la parte que subsisti se
paga en proporcin al valor total de la cosa. En el ejemplo propuesto, el
precio que el comprador tendra que pagar seran $ 75.000, pues las cinco
piezas que se destruyeron son la cuarta parte de la casa, y como sta vala
$ 100.000, lo destruido valdr $ 25.000.
En otros trminos, la ventilacin consiste, como dice Planiol, en de-
terminar en qu proporcin la cosa ha perecido y en disminuir el precio
en la misma proporcin: no hay para qu preocuparse de lo que vale la
parte conservada; su precio est determinada de antemano por el contrato
y no hay sino que calcular la parte de precio que se debe.
2
El Cdigo espaol, en su artculo 1460, dice que si el comprador persiste
en el contrato, abonar su precio en proporcin al total convenido; es, en
buenas cuentas, el sistema de la ventilacin del Cdigo francs. Tanto el
Cdigo espaol como el nuestro fueron tomados, en esta parte, del proyec-
to de Goyena de 1851, que, en su artculo 1382, dispona que el precio se
abonara a justa tasacin. Nuestro Cdigo no innov sobre el proyecto; pero
el cdigo espaol prefiri la doctrina francesa, pues as se respeta la volun-
tad de los contratantes y el precio que se fija es ms equitativo.
Manresa, con el objeto de hacer ver la diferencia que hay entre uno y
otro sistema, nos cita el ejemplo siguiente, que consideramos til reprodu-
cir para fijar bien las ideas al respecto: Si se compra una piara de cien
vacas en 20.000 pesetas y al tiempo de celebrarse el contrato resulta que se
han muerto la mitad, segn el Cdigo espaol (y el francs), el compra-
dor, si quiere seguir adelante el contrato, deber entregar 10.000 pesetas.
Segn el proyecto de 1851 (y segn el nuestro), hay que tasar esas 50 vacas
que quedaron y si los peritos dicen que cada una vale 300 pesetas, el pre-
cio que el comprador debe satisfacer es el de 15.000 pesetas.
3
247. Siendo una facultad del comprador el derecho de desistirse del con-
trato en caso de prdida parcial de la cosa, es evidente que puede renun-
ciarlo, renuncia que puede ser expresa o tcita. Es tcita cuando acepta
pagar el precio o cuando toma la cosa tal como se halla o, mejor dicho,
cuando ejecuta hechos que son incompatibles con la voluntad de ejercitar
1
De la vente, nm. 99, pg. 76; AUBRY ET RAU, V, pg. 12; LAURENT, 24, nm. 91, pg. 99.
2
II, nm. 1367, pg. 463; RICCI, tomo 15, nm. 108, pg. 268.
3
X, pg. 113.
DE LA COSA VENDIDA
203
el derecho de desistirse. Pero si el comprador renuncia la facultad de de-
sistirse del contrato, no renuncia por eso a la disminucin del precio, puesto
que una de esas renuncias no es, como dice Ricci, la consecuencia necesa-
ria de la otra. Por otra parte, la renuncia de una supone que persiste en la
otra facultad, as como el ejercicio de una indica la renuncia de la otra,
puesto que son facultativas. Por lo tanto slo puede hacerse uso de una de
ellas y no de ambas. Si se desiste del contrato, no pagar ningn precio; y
a la inversa, si paga el precio a justa tasacin, no podr desistirse. Ambas
son, en una palabra, incompatibles.
248. Qu parte de la cosa debe perecer para que el comprador pueda
desistirse del contrato o pedir una disminucin del precio? Una parte con-
siderable de ella, dice el inciso 2 del artculo 1814. El Derecho romano y
las Siete Partidas hacan una distincin sobre esta materia, segn que la
cosa hubiera perecido en su mayor parte o en menos de la mitad. En el
primer caso la venta no se perfeccionaba; en el segundo, el comprador
tena derecho a una disminucin del precio en proporcin del valor que
la cosa haba disminuido de precio. Dice Paulo: Si queda una parte de la
casa, es muy importante saber cul fue la que qued de la casa quemada;
porque si se quem la mayor parte, el comprador no puede ser obligado a
perfeccionar la compra y puede repetir lo que pag; pero si se ha quema-
do la mitad, o menos, el comprador est obligado a perfeccionar la venta,
pagando lo que estime el juez, a fin de evitar que se le obligue a entregar
lo que baj de precio por haberse incendiado.
1
La ley 14, ttulo V, de la Partida V, reproduce ese principio y dice: Que
non valdria la vendida si aquella cosa que assi fuesse vendida, fuesse que-
mada, o derribada la mayor parte della; mas si fuesse la menor parte della
quemada, o derribada, estonce valdria la vendida. Pero deuen fazer sacar
del precio, quanto asmaren que vale la cosa mnos, por razon de aquello
que era quemado o derribado a la sazon que fu fecha la compra.
Tanto el Derecho romano como el Derecho espaol distinguan, pues,
dos casos de prdida parcial: si pereca la mayor parte o la menor parte.
En cada caso daban una accin distinta: en el primero, el comprador tena
derecho a la devolucin del precio, pues no haba contrato; y en el segun-
do, tena derecho a la disminucin del precio en proporcin a lo perdido.
En otras palabras, concedan las dos acciones que los Cdigos modernos
dan al comprador; pero no con el carcter de facultativas, sino de nicas y
exclusivas en cada uno de los casos en que se otorgaban.
Nuestro Cdigo se separ por completo del espritu de las legislacio-
nes romana y espaola y concede al comprador ambos derechos, el de
desistirse del contrato, o el de pedir una disminucin del precio cuando
falta una parte considerable de la cosa vendida. En aquellas legislaciones no
haba venta en este evento; y la disminucin slo proceda cuando lo des-
truido era menos de la mitad, en cuyo caso, entre nosotros, no procede ni
siquiera la disminucin del precio.
1
204
La cuestin est en determinar qu debe entenderse por parte consi-
derable.
Atendiendo al sentido natural y obvio de la palabra considerable, ste no
es otro que el de digno de consideracin, grande, cuantioso; esa expre-
sin denota la idea de algo importante y digno de tomarse en cuenta. De
ah que podamos decir que el espritu del legislador ha sido que el com-
prador tenga esta facultad nicamente cuando la cosa ha sufrido tales de-
terioros, en atencin a la importancia y naturaleza de ella, que de ser
conocidos por el comprador, no la habra comprado. Y digo en atencin a
la importancia y naturaleza de la cosa porque lo que en un caso es prdida
considerable, en otro no lo es. De todos modos, sta es una cuestin que
queda a la apreciacin del juez, que la resolver con el mrito de la prue-
ba rendida y tomando en cuenta la naturaleza de la cosa y la importancia
que a ella atribua el comprador.
Pero debe tenerse presente que una y otra accin proceden si la prdi-
da es considerable. Si falta alguna parte de la cosa que no es considerable,
no hay lugar a ninguna de ellas y el comprador pagar el precio ntegro.
La nica distincin que debe hacerse y lo nico que debe determinar
el juez, es si la parte que falta es o no es considerable. Si la es, el compra-
dor puede desistirse del contrato o pedir una rebaja del precio. Si no la es,
pagar el precio completo.
Citemos un ejemplo: si A vende a B una casa que se ha quemado, y ambos
lo ignoran, B tendra derecho para pedir la rebaja del precio, o podra desis-
tirse del contrato, si se hubiera destruido una gran parte de la casa, como ser,
todo el segundo piso; pero si se han destruido dos o tres piezas y la casa es
grande, no procede ni la rebaja ni el desistimiento del contrato.
Los Cdigos francs, espaol e italiano no contienen la misma disposi-
cin del nuestro. No hacen distincin alguna al respecto y no se ocupan
sino del caso en que se haya perdido una parte de la cosa, sin sealar si es
o no considerable. Ha surgido, en consecuencia, la duda de saber cundo
procede el ejercicio de las acciones del comprador. Segn Baudry-Lacanti-
nerie, slo pueden ejercitarse cuando la prdida tenga una importancia
apreciable, de modo que no sea para el comprador un simple pretexto
para librarse del contrato; una prdida insignificante no se tomara en
cuenta y tampoco es necesario, como se ha dicho, que la prdida tenga
una importancia tal que hubiese impedido al comprador contratar si la
hubiere conocido. Es preciso una prdida que si hubiera sido conocida,
haya podido ejercer una influencia sobre la fijacin del precio, puesto que
si el comprador no abandona la venta, debe haber una rebaja del precio.
1
Marcad,
2
Troplong,
3
Duvergier,
4
Aubry et Rau
5
sostienen que la prdi-
da parcial debe tener una importancia tal que, si hubiera sido conocida
1
Baudry-Lacantinerie, De la vente, nm. 99, pg. 77.
2
VI, pg. 225.
3
I, nm. 252, pg. 334.
4
De la vente, II; pg. 237.
5
V, pg. 12.
DE LA COSA VENDIDA
205
por el comprador, no habra comprado la cosa. Finalmente, Huc,
1
Lau-
rent
2
y Guillouard,
3
fundados en que la ley no distingue sobre el particu-
lar, creen que basta una prdida cualquiera, por pequea que sea, para
que el comprador pueda pedir lo uno o lo otro.
Esas dudas no pueden presentarse entre nosotros, porque solamente
la prdida de una parte considerable de la cosa al tiempo de perfeccionarse el
contrato, da al comprador el derecho de pedir la rebaja del precio o de
desistirse del contrato. Si la prdida es apreciable, pero no considerable,
no procede ni siquiera la rebaja del precio; de modo que la doctrina de
los tratadistas franceses sobre esta materia no puede invocarse en apoyo
de la interpretacin de nuestra ley.
249. En caso de prdida parcial de la cosa, hay siempre contrato, en el
sentido que no es inexistente por falta de objeto, quedando al arbitrio del
comprador mantenerlo o no.
Por consiguiente, la buena o mala fe de las partes no influye en la
existencia del contrato, que podr existir ya que no carece de objeto, sino
nicamente en la indemnizacin de perjuicios a que puede dar origen y
en las acciones que tiene el comprador, que, en ciertos casos, pueden des-
aparecer por efecto de su mala fe. Por lo dems, los perjuicios que deben
indemnizarse y la prdida de las acciones que a l competen, no son una
consecuencia de la ejecucin incompleta del contrato, sino la sancin que
se impone a su mala fe.
Como en el caso de la prdida total, podemos distinguir cuatro casos:
a) el vendedor est de mala fe y el comprador de buena fe; b) aqul est
de buena fe y ste de mala fe; c) ambos estn de mala fe; y d) ambos estn
de buena fe.
Primer caso. Este caso, o sea, cuando el vendedor sabe que la cosa vendi-
da est deteriorada y el comprador no lo sabe, est resuelto en el inciso 3
del artculo 1814, que dice: El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una
parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al comprador de buena fe. Siem-
pre que el comprador est de buena fe y el vendedor de mala fe, podr
aqul, a su arbitrio, desistirse del contrato o persistir en l, debiendo ste,
en uno y en otro caso, indemnizarle los perjuicios que haya sufrido.
Segundo caso. Cuando el comprador sabe que la cosa se ha deteriorado,
lo que ignora el vendedor, aqul no puede ni desistirse del contrato, ni
pedir una disminucin del precio, que debe pagar ntegramente, porque
si en el momento de contratar saba que la cosa no estaba entera, es evi-
dente que la ha comprado en el estado en que se hallaba. Si conoca el
deterioro de la cosa y si contrat su compra a pesar de l, es lgico presu-
mir que cuando fij el precio, tom en consideracin el valor que tena a
causa del deterioro y no el que tendra si estuviera sana.
1
X, nm. 70, pg. 101.
2
24, nm. 90, pg. 98.
3
I, nm. 168, pg. 189.
206
Si el comprador sabe que la cosa que compra se encuentra deteriora-
da, pierde el derecho de desistirse del contrato o de pedir una rebaja del
precio, porque por su propia voluntad ha querido llegar a ser dueo de
ella en el estado en que se encuentra. Por la misma razn, no procede
indemnizacin de perjuicios a favor del vendedor; ste no sufre ninguno,
puesto que el contrato se celebra y la sancin que tiene la mala fe del
comprador es la prdida de sus derechos relativos a la rebaja del precio o
al desistimiento del contrato. Esta solucin la daban el Derecho romano y
las leyes de Partidas.
1
Laurent,
2
Huc,
3
4
Marcad y Man-
resa
5
sostienen igualmente que el comprador debe pagar el precio nte-
gro, porque el contrato se ha formado, perdiendo aqul por su mala fe el
derecho de pedir una disminucin del precio o de desistirse de la venta.
Ricci, por el contrario, cree que si el comprador no puede pedir el desisti-
miento del contrato porque, por el hecho de conocer el deterioro de la
cosa, se presume que ha deseado adquirir la parte que queda, puede, sin
embargo, pedir la rebaja del precio, ya que ste corresponde a la totalidad
de la cosa y si recibe una parte, es justo que slo esa parte pague.
6
La opinin de Ricci, aunque de gran peso y autoridad, no es exacta. El
autor olvida que la mala fe del comprador debe tener alguna sancin y
olvida tambin que si ste compra la cosa a pesar de conocer el deterioro,
es porque se ha cuidado muy bien de ofrecer un precio en relacin con el
valor que tiene y no con el que tendra si estuviera sana. Si el comprador
pudiera pedir rebaja del precio, resultara un perjuicio y un engao mani-
fiesto para el vendedor de buena fe, lo que no es justo ni razonable. De
ah, entonces, que el comprador de mala fe no slo no puede desistirse
del contrato, sino que tampoco puede pedir disminucin del precio; y
esto no es sino el castigo que tiene su mala fe o, mejor dicho, el resultado
de haber conocido el deterioro de la cosa.
Tercer caso. Cuando el vendedor y el comprador saben que la cosa est
deteriorada, el contrato de venta es vlido, puesto que ese deterioro no
influye en la existencia o validez del contrato. La venta se entiende cele-
brada por el precio que de comn acuerdo fijen las partes. Por eso no
puede el comprador exigir una rebaja del mismo, ni desistirse del contra-
to, desde que sabe el estado en que se halla y el vendedor tampoco est
obligado a indemnizarlo. En este caso, la venta se perfecciona en el acto
mismo en que las partes convienen en la cosa y en el precio; su celebra-
cin no queda subordinada a la voluntad del comprador, debido a que
ste supo, al tiempo del contrato, el estado de la cosa, y si ha contratado es
porque quiere adquirirla tal como se encuentra.
1
Digesto, libro 18, ttulo I, ley 57, nm. 2; Partida V, ttulo V, ley 15.
2
Tomo 24, nm. 92, pg. 99.
3
X, nm. 70, pg. 101.
4
5
X, pg. 114.
6
Tomo 15, nm. 108, pg. 268.
DE LA COSA VENDIDA
207
Idntica solucin se consigna en el prrafo final de la ley 15, ttulo V
de la Partida V que dispone que la venta es vlida si el vendedor le hace
saber al comprador que la cosa est deteriorada y que se la vende tal cual
se halla. Esto es muy razonable, porque al conocer ambos contratantes el
deterioro de la cosa, al dar su consentimiento sobre sta y sobre el precio,
tuvieron en vista la cosa deteriorada y no la cosa sana, como ocurre cuando
uno o ambos ignoran el deterioro. Justo es que ninguno de ellos indemni-
ce perjuicios al otro, ya que el contrato no es sino el resultado del hecho
voluntario de ambas partes, que han venido y comprado, respectivamente,
a sabiendas, la cosa deteriorada.
Cuarto caso. Cuando el vendedor y el comprador ignoran que la cosa se
halla deteriorada, el contrato queda subordinado a la voluntad del com-
prador, quien puede llevarlo a cabo, pidiendo una disminucin del precio
o desistirse del mismo. Es el caso contemplado en el inciso 2 del artculo
1814, ya que los contratos se reputan celebrados de buena fe salvo prueba
en contrario. El comprador puede hacer uso de sus derechos, sin que el
vendedor pueda exigirle indemnizacin alguna y sin que, por su parte,
est obligado a pagarla a aqul; esta obligacin la tiene solamente en caso
de hallarse de mala fe.
250. La disposicin del inciso 2 del artculo 1814 se aplica tambin al
caso en que se venden varias cosas, de las cuales algunas se han destruido
totalmente o deteriorado de un modo considerable antes del contrato.
Para determinar los efectos que esa prdida produce en la venta hay
que distinguir dos situaciones diversas: si las cosas se venden por un precio
nico o si se venden por precios diferentes. En el primer caso, hay una
sola venta; en el segundo, hay tantas cuantas sean las cosas que se venden.
Primer caso. Cuando se venden varias cosas por un mismo precio hay,
como se ha dicho, un solo contrato con un solo objeto que se compone de
varias unidades. La prdida total o parcial de algunas de stas no produce
su inexistencia; autoriza nicamente al comprador para desistirse de la
venta o para pedir una rebaja del precio, siempre que aquella sea conside-
rable.
Nada significa que alguna o algunas de las cosas perezcan totalmente o
en parte. Lo que debe averiguarse es si esa prdida total o parcial de algu-
nos de los objetos vendidos es o no considerable con relacin a todo lo
que se vende.
En buenas cuentas, hay aqu un solo contrato de venta. Por eso, si una
de las cosas perece o se deteriora, el comprador podr hacer uso de las
acciones que seala el inciso 2 del artculo 1814, siempre que esa prdida
o deterioro sea considerable, porque en este caso no hay prdida total de
la cosa vendida. Hay nicamente prdida parcial, desde que son algunas
de las que componen el objeto total del contrato las que perecen.
La cosa vendida es una, compuesta de varios objetos. Pereciendo o destru-
yndose algunos de ellos no desaparece el objeto; slo disminuye en parte.
Supongamos que A vende a B un amoblado en dos mil pesos; pero
antes del contrato perecen totalmente dos sillas o se deterioran cinco. La
208
cosa vendida es aqu una, el amoblado que se compone de doce piezas,
porque sobre todo ese conjunto recay el consentimiento y se fij el pre-
cio nico. Si perecen totalmente dos sillas o se deterioran cinco, el resto
queda sano. Luego, el objeto no ha desaparecido y el contrato puede for-
marse. Lo que debe establecerse es si esa prdida de dos sillas o ese dete-
rioro de cinco es o no considerable. Si lo es, el comprador puede desistirse
del contrato o pedir una rebaja del precio. Si no lo es, no tiene accin de
ninguna especie. Como se ve, no influye en nada que la prdida parcial
que sufre la cosa provenga del total o del parcial deterioro de alguno de
los objetos que la componen; en ambos casos, es parcial, porque se refiere
nicamente a una parte de la cosa y no a su totalidad.
Naturalmente, si todas perecen, no hay contrato, porque desaparece el
objeto. Pero si perecen algunas, la prdida es parcial como lo es igualmen-
te si se deterioran todas o algunas de las cosas vendidas. En tales casos se
aplica el inciso 2 del artculo 1814 y las reglas referentes a la prdida
parcial.
1
Segundo caso. Si las cosas vendidas son varias, pero todas se venden por
precios diferentes, de modo que constituyen contratos distintos, la prdi-
da total o parcial de alguna o algunas, aunque produce efectos diversos
sobre el contrato de que es objeto, no afecta a los dems.
Aqu hay tantas ventas cuantas son las cosas y cada una de stas consti-
tuye el objeto nico de un solo contrato. La prdida total o parcial de una
produce efectos diversos, porque el objeto que se vende no se compone,
como en el caso anterior, de varias unidades de tal modo que destruida
una o unas subsisten las dems, sino de una sola cosa y, por lo tanto, la
prdida debe apreciarse en relacin a ella nicamente.
Si la prdida es parcial y considerable, el contrato queda sujeto a lo
dispuesto en el inciso 2 del artculo 1814. Si es total, al inciso 1, es decir,
no hay venta. Esto se debe, segn se ha dicho, a que cada cosa constituye
un contrato distinto, al que se le aplican las diferentes reglas del contrato
de venta, en tanto que en el caso anterior, hay uno solo que versa sobre
muchas cosas, de manera que ser inexistente nicamente cuando desapa-
rezcan todas. De lo contrario, habr un contrato de venta de una sola cosa
deteriorada parcialmente.
2
Un ejemplo nos aclarar mejor las ideas. A vende a B un amoblado
compuesto de doce piezas. Por cada una se fija un precio diferente, cele-
brndose as sobre cada cosa una venta separada. Hay doce ventas. Si se
destruye totalmente una silla, el contrato relativo a ella es inexistente y los
otros once subsisten. Si se deteriora considerablemente una silla, el con-
trato que a ella se refiere queda sujeto a lo dispuesto en el inciso 2 del
artculo 1814, es decir, el comprador puede desistirse o llevarlo a cabo con
1
GUILLOUARD, I, nm. 166, pg. 189; AUBRY ET RAU, V, pg. 13; TROPLONG, I, nm.
254, pg. 335; HUC, X, nm. 70, pg. 101; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 99 I,
pg. 77; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 626, pg. 841.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 99 I, pg. 77.
DE LA COSA VENDIDA
209
rebaja de precio. Los restantes se mantienen en todas partes y el compra-
dor no puede ejercitar a su respecto ninguna de esas acciones.
En cuanto a los efectos que en ambos casos produce la buena o mala
fe de las partes, se aplican las reglas ya estudiadas, segn sea la prdida
parcial o total, sin olvidar que es siempre parcial cuando perecen o se
destruyen varias cosas que se venden por un precio nico, pues siempre
subsiste el resto. En este caso, hay prdida total slo cuando perecen todas
las cosas que forman el objeto del contrato.
B) COSA FUTURA, O SEA, COSA QUE SE ESPERA QUE EXISTA
251. Entre las cosas que pueden ser objeto de este contrato mencionamos
ms arriba las que no existen, pero se esperan que existan, es decir, las
cosas futuras.
En realidad, el objeto de la venta debe tener existencia material. De
otro modo, no podra formarse; pero esta regla sufre excepcin respecto
de las cosas que si no existen al tiempo de celebrarse aquella, existirn
ms tarde. De ser as, la venta se perfecciona una vez que la cosa adquiere
vida material.
Cosa futura, dice Manresa, es la que no tiene existencia real y positiva y
en el momento de prestarse el consentimiento. Esta cosa que no existe en
ese momento existir posteriormente y entonces se formar la venta en
definitiva. Si no llega a existir, el contrato es inexistente por falta de obje-
to. Sin embargo hay casos en que los que la venta de cosa futura es vlida
siempre, aunque la cosa no exista. Esto sucede cuando lo que se vende es
la suerte o la esperanza.
Podemos distinguir dos especies de venta de cosa futura, segn que se
venda la cosa misma que va a existir o la esperanza o la suerte de que
pueda realizarse un hecho o producirse una cosa.
1
En el primer caso, la venta es condicional. Se entiende hecha bajo la
condicin de que la cosa llegue a existir. En el segundo, hay la venta aleato-
ria que se reputa perfecta desde que hay acuerdo en la cosa y en el precio.
De ambas especies de venta se ocupa el artculo 1813 del Cdigo Civil
que dice: La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entende-
r hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la
naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte.
De este artculo se desprende que en nuestra legislacin la regla general
en esta materia es que la venta de cosa futura es siempre condicional, esto
1
GUILLOUARD, I, nm. 166, pg. 187; LAURENT, 24, nm. 99, pg. 104; TROPLONG, I,
nms. 204 y 205, pgs. 273 a 276; BDARRIDE, nm. 34, pg. 61 y nm. 38, pg. 65; FUZIER-
HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 616, pg. 841; AUBRY ET RAU, V, pg. 43; BAUDRY-LACANTINE-
RIE, ibid, nm. 97, pg. 74; HUC, X, nm. 69, pg. 99; DOMAT, Lois civiles, I, Du contrat de
vente, ttulo II, sec. IV, nms. 3 y 4, pgs. 166 y 167; POTHIER, III, nm. 5; MANRESA, X, pgs.
27 y siguientes; RICCI, 15, nm. 108 bis, pg. 270.
210
es, se reputa celebrada bajo la condicin que la cosa llegue a existir. La
excepcin a esa regla, que ese mismo artculo consagra, o sea que la venta
no recae sobre la cosa misma que se espera que exista sino sobre la suerte,
tiene cabida nicamente cuando as lo expresan las partes o cuando de la
naturaleza del contrato aparece que lo que se compr fue la suerte, como
cuando se compran boletos de lotera, derechos litigiosos, etc.
Fluye de esto una consecuencia muy importante y es que en caso de
duda, el juez debe declarar que la venta de cosa futura es un contrato
condicional y no aleatorio, porque ello est ms de acuerdo con su carc-
ter conmutativo y porque a su favor existe la presuncin de la ley que toda
cosa futura se entiende venderse bajo la condicin de que exista.
1
Slo cuando esa presuncin aparezca desvirtuada por una prueba en
contrario, es decir, cuando las partes expresen el carcter aleatorio de la
venta o ste conste de su naturaleza, puede el juez declarar que es un
contrato aleatorio y no condicional, que no es un contrato cuya existencia
depende de la cosa vendida, sino un contrato puro y simple.
252. A qu debe atender entonces el juez para determinar el carcter del
contrato?
Ante todo, a la intencin de las partes, pues si no se expresa o no
aparece de manifiesto que lo que se compra es la suerte, prevalece la pre-
suncin que la venta es simplemente de cosa futura. En segundo lugar, a
su naturaleza, porque si de ella no se desprende que se compr la suerte,
subsiste tambin esa presuncin, a falta de prueba en contrario. Finalmen-
te, a las circunstancias y condiciones del precio, tales como la compara-
cin del precio de venta con el valor probable que pueda tener la cosa
que, en definitiva, adquirir el comprador, porque si es muy inferior a ste
es indudable que hay venta de la suerte.
Aplicando esas ideas a la interpretacin de un contrato de venta de
unas acciones de la sociedad formada para beneficiar metales por el siste-
ma Paraff, la Corte de Apelaciones de Santiago declar, en dos ocasiones,
que tal contrato era venta de la suerte o esperanza y no de cosa futura, por
cuyo motivo era vlido aunque el sistema de explotacin no hubiera dado
ningn resultado. Para resolverlo as, tuvo presente la declaracin que las
partes hicieron en el contrato en orden a que el precio sealado al objeto
vendido era el justo y legtimo y que contrataban a sabiendas de ser aleato-
rio el negocio, agregando que aceptaban ese contrato, cualquiera que fue-
ra la eventualidad al respecto, porque queran que les obligara siempre
como un acto de voluntad reflexivo y bien meditado.
2
Es indudable que
en tales clusulas apareca manifestada la intencin de los contratantes de
dar a la venta un carcter aleatorio.
1
GUILLOUARD, I, nm. 166, pg. 188; TROPLONG, I, nm. 204, pg. 275; AUBRY ET RAU,
V, pg. 43, nota 33; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 618 y 619, pg. 841.
2
Sentencia 324, pg. 209, Gaceta 1879; sentencia 738, pg. 429, Gaceta 1879.
DE LA COSA VENDIDA
211
253. Tanto la venta de cosa futura propiamente tal como la de la suerte o
esperanza son contratos aleatorios, pues en ambas hay posibilidad de que
la cosa exista o no.
Eso s que el alea es mucho mayor en la segunda que en la prime-
ra, pues en la venta de la suerte hay contrato siempre, como vamos a
verlo, aunque el comprador no obtenga ninguna utilidad, mientras
que en la venta condicional el nico albur que corre aqul es no po-
der celebrarlo por no existir la cosa, pero no sufre ningn perjuicio
evidente, desde que no est obligado a pagar el precio en el supuesto
que no exista.
Por eso debe tenerse presente que entre una y otra hay una diferencia
importante y es que si ambas son aleatorias, esa alea, en la venta de la
suerte, no influye en la existencia del contrato; slo sirve para determinar
a cargo de quin est la utilidad que de ste provenga.
En la venta condicional, en cambio, el alea influye sobre su existencia,
pues de l depende, dice Pardessus, la formacin del vnculo derecho.
254. La venta de una cosa futura era denominada por los romanos emptio
rei speratae y constituye, segn el artculo 1813 del Cdigo Civil, la regla
general en esta materia.
Cuando hay emptio rei speratae, es decir cuando se vende una cosa futu-
ra, es la cosa misma que va a existir la que se vende, de tal modo que si no
llega a existir no hay contrato. Esta venta se entiende hecha siempre bajo
una condicin suspensiva, como dice el artculo 1813, que consiste en que
la cosa llegue a existir.
La condicin es inherente a ella; si desaparece, por la voluntad de las
partes, se convierte en la otra especie de venta, o sea en la de la suerte o
esperanza. As, por ejemplo, yo vendo a B el potrillo que va a dar a luz
mi yegua tal. Aunque nada digamos al respecto, el contrato existir ni-
camente si el potrillo nace vivo, si llega a existir; de no ser as, no hay
contrato por falta de objeto. El vnculo de derecho depende, pues, de
ese acontecimiento incierto denominado existencia de la cosa. Solo si
sta existe el comprador est obligado a pagar el precio. En caso contra-
rio, no tiene tal obligacin y si lo pag puede repetirlo por haberlo paga-
do indebidamente, ya que su obligacin carece de causa.
No existiendo la cosa vendida falta la condicin y se extinguen todas
las obligaciones que ya no podrn nacer. Ni la voluntad de las partes ni el
cumplimiento voluntario de esas obligaciones puede dar vida a un contra-
to fsica y jurdicamente imposibilitado para existir.
De lo expuesto se desprende que cuando lo que se vende es la cosa
misma que va a existir, cuando se vende una cosa futura, el contrato est
subordinado a una condicin suspensiva que consiste en que esa cosa lle-
gue a existir. Aqu el consentimiento de los contratantes queda subordina-
do a la condicin de la existencia de aquella. Por esta razn, si no existe,
la prdida afecta al vendedor y no al comprador.
La doctrina es uniforme en el sentido de reconocer el carcter condi-
212
cional de esta venta y su falta absoluta de valor dado caso que la cosa que
se espera que exista no llegue a existir.
1
Nuestros tribunales han hecho
tambin declaraciones en el mismo sentido.
2
Esta especie de venta es muy frecuente en el comercio en donde se
venden a menudo objetos que el vendedor an no ha fabricado o adquiri-
do. Lo es tambin en las ventas de las cosechas, de los partos futuros, etc.
Con respecto a una cosecha hay venta de cosa futura cuando A vende a B
la cosecha que va a producir su fundo a razn de $ 20 cada fanega de trigo, o
cuando le vende mil fanegas a $ 20 cada una. En este caso el contrato existir
por las fanegas que se cosechen y por ellas pagar el precio el comprador, de
tal modo que si no se produce ninguna no hay contrato o si se producen
menos de mil, slo existir por las que se produzcan y no por las mil.
En el Digesto se consignan algunos pasajes relativos a esta venta. Pom-
ponio deca al respecto que los frutos y los partos futuros tambin pueden
comprarse, en cuyo caso la venta se reputa perfecta tan pronto como se
verifique el parto. La ley 11, ttulo V de la Partida V, habla tambin de la
venta de cosa futura y reproduce el principio romano. Los artculos 1130
del Cdigo francs, 1818 del italiano y 1271 del espaol establecen que las
cosas futuras pueden ser objeto de un contrato, pero sientan ese principio
como regla general y no al tratar de la compraventa.
Nuestro Cdigo establece esta regla como principio general en el artcu-
lo 1461, pero lo reproduce y explica al hablar de la venta, dando al mismo
tiempo reglas precisas para la interpretacin de tal contrato.
255. Las ventas de cosa futura, dice Manresa, se entienden realizadas siem-
pre a un plazo tcitamente sealado y es el que media entre su celebracin y
la existencia de la cosa. Este plazo tiene importancia en las ventas condicio-
nales, o sea, en las de cosas futura propiamente dichas, porque en las aleato-
rias el contrato se perfecciona desde que hay consentimiento en la cosa y en
el precio y no una vez que se obtenga algn resultado prctico.
Ese plazo, si las partes no lo han fijado, puede desprenderse de la
naturaleza misma del contrato, como cuando se venden cosechas, anima-
les por nacer, etc. Si nada se ha estipulado al respecto y el plazo tampoco
se desprende de la naturaleza del contrato, podr ser determinado por el
juez, tomando en cuenta las circunstancias y la intencin de las partes. En
tal caso, no se tratara de sealar un plazo, sino de determinar uno que es
incierto en cuanto a su duracin; de modo que ese sealamiento queda
comprendido dentro de las facultades que en esta materia tiene el juez,
segn el artculo 1494 del Cdigo Civil.
3
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 97, pg. 74; AUBRY ET RAU, V, pg. 43; TRO-
PLONG, I, nm. 204, pg. 273; LAURENT, tomo 24, nm. 99, pg. 104; GUILLOUARD, I, nm.
166, pg. 188; MANRESA, X, pg. 28; RICCI, 15, nm. 108 bis, pg. 270; POTHIER, III, nm. 5,
pg. 3; BDARRIDE; nm. 34, pg. 61; HUC, X, nm. 69, pg. 99.
2
3
MANRESA, tomo X, pg. 29.
DE LA COSA VENDIDA
213
256. La venta del abono a los espectculos teatrales es venta de cosa futu-
ra o cesin de derechos? La determinacin de la naturaleza jurdica de
este contrato tiene suma importancia, para saber si el vendedor est o no
obligado a restituir el precio dado caso que la compaa d un nmero de
funciones inferior al que se tena opcin con el abono.
Supongamos que un abonado a las cuarenta funciones de la pera
ceda la mitad de su abono, o sean veinte, a un tercero y que la Compaa
quiebre cuando ha dado diez funciones. Podra exigirle al vendedor la
devolucin del valor correspondiente a las quince restantes?
El caso se ha presentado en dos ocasiones ante la Corte de Apelaciones
de Santiago y en ambas ha sido resuelto en distinto sentido. En la primera,
se consider el contrato como venta de cosa futura, o sea, de cosa que no
existe, pero se espera que exista y como sta solo vale si la cosa llega a
existir, era evidente que no habindose dado todas las funciones que com-
prenda el abono, no lleg a existir y, por consiguiente, el comprador, en
virtud del artculo 1813, tena derecho a esa devolucin.
1
En la segunda,
se le calific de cesin de derechos, pues al transferir el vendedor al com-
prador cierto nmero de las funciones del abono, no hizo otra cosa que
cederle una parte de los derechos que en conformidad a su contrato con
el empresario poda hacer valer contra ste. Siendo as, el vendedor no
estaba obligado a restituirle ese precio, desde que el cedente de un crdi-
to a ttulo oneroso slo se hace responsable de su existencia al tiempo de
la cesin y no de la solvencia del deudor.
2
Creemos que la Corte estuvo en la razn en este ltimo caso. Lo que se
enajena o se vende no es el teatro, no es el palco o luneta, no son las
entradas, es una cosa incorporal, el derecho que tiene el vendedor contra
el empresario para exigir que d las funciones y que le permita asistir a
ellas. El cedente tiene un crdito contra el empresario, crdito que se
reduce a exigir el cumplimiento de una obligacin de hacer; es una parte
de ese crdito la que se cede. Lo que se vende es una cosa incorporal, un
derecho personal y la venta de estos bienes la denomina nuestro Cdigo,
cesin de derechos. Siendo cesin de derechos, el cedente se hace respon-
sable de la existencia del crdito, mas no de la solvencia del deudor, salvo
estipulacin en contrario. Luego, si el empresario no da todas las funcio-
nes cedidas, ninguna responsabilidad tiene el cedente, puesto que el cr-
dito exista y no est obligado a restituir el precio correspondiente a ellas.
257. La regla anteriormente enunciada relativa a que la venta de cosas
futuras es vlida, tiene una excepcin por lo que hace a la sucesin de una
persona viva.
El artculo 1463 del Cdigo Civil prohbe expresamente la venta de esa
sucesin, aun con el consentimiento de la persona a quien pertenece. Los
artculos 1600 del Cdigo francs, 1460 del italiano, 1217 del espaol y
1
2
214
312 del alemn consagran la misma disposicin. En el Derecho Romano,
Justiniano permiti la venta de la sucesin de una persona viva, siempre
que ella la consintiera.
Las razones que han inducido a los legisladores modernos para prohi-
bir esta venta han sido, en primer lugar, evitar que los hijos de familia
puedan perder por una suma irrisoria, pero actual, todas sus esperanzas
del porvenir y en seguida, los peligros que puede acarrear para la vida de
la persona cuya sucesin se vende, porque puede suceder que otros indivi-
duos que no tuvieran ningn vnculo de afecto con ella trataran de termi-
nar pronto con su vida a fin de obtener la herencia. Adems se ha querido
impedir que se violen las disposiciones sobre la igual divisin de los bienes
entre los herederos. Si tal venta fuera lcita, ese propsito de la ley se
eludira francamente. Bastara vender toda la sucesin a un heredero o a
un extrao para que los dems quedaran desheredados sin causa legal.
Para que la venta de la sucesin de una persona viva sea nula se re-
quiere que se vendan todos los bienes, una cuota o cualquiera cosa per-
teneciente a una sucesin que actualmente no se ha abierto y que el
contrato implique esencialmente de parte del promitente una preten-
sin hereditaria sobre la cosa que es objeto de su obligacin.
1
Si falta
una de esas condiciones, no hay venta de la sucesin de una persona
viva. As, por ejemplo, si se vende algo que no entrar en la sucesin, no
hay venta de esta especie, como tampoco la hay si se vende una cosa que
entra en ella, pero cuyo vendedor no es heredero del propietario de la
cosa; habr, en este caso, venta de cosa ajena, pero no de la sucesin de
una persona viva.
No es menester que se vendan todos los bienes para que exista esta
venta. Basta la de un solo bien que forme parte de la sucesin. Si as no
fuera, se venderan todos por separado y se llegara al mismo resultado
que la ley quiere evitar.
Es conveniente no confundir la venta de la sucesin de una persona
viva con la de una cosa que se haga exigible a la muerte del promitente.
Este contrato es vlido, porque no se ha vendido la sucesin, es decir, el
derecho de suceder a una persona, sino simplemente una cosa presente
que existe a la poca de la celebracin del contrato, pero cuya exigibilidad
est sujeta a una condicin.
2
Eso s que la cosa se entregar a la muerte del
vendedor, porque hasta entonces se reserv su dominio.
La venta de la sucesin de una persona viva es nula absolutamente por-
que tiene objeto ilcito, desde que se trata de un acto prohibido por la ley.
Si en un mismo contrato se venden cosas pertenecientes y dependien-
tes de una sucesin futura, la venta es nula siempre que se vendan por un
mismo precio, a menos que el comprador consienta en pagarlo todo slo
por las cosas presentes. En tal caso, las partes habran consentido en un
nuevo contrato diverso del anterior y que es perfectamente vlido. Si se
1
2
DE LA COSA VENDIDA
215
han fijado dos precios: uno por las cosas presentes y otro por las pertene-
cientes a la sucesin, hay dos contratos, vlido aqul y nulo ste.
1
258. Muy diversos efectos produce el contrato de venta cuando lo que se
vende no es la cosa misma que se espera que exista sino la suerte o la
esperanza. Los romanos denominaban esta venta, emptio spei, y Pothier la
llam venta de seres morales.
2
El objeto de la venta no es la cosa que va a
existir, sino la suerte o la esperanza de que exista. Se vende una contingen-
cia de ganancia o prdida, sin que la utilidad que pueda obtener el com-
prador afecte en nada a la existencia del contrato.
Pardessus define esta especie de venta en forma muy completa y dice:
La venta de esperanza es una convencin por la cual una parte recibe o
estipula un precio, por un equivalente que podr llegar a obtener, en los
casos y segn la manera previstos por esa convencin, pero cuya percep-
cin, no siendo el efecto de un orden comn y ordinario, no se produce
sino por una casualidad.
3
La venta de una esperanza es, segn esto, un contrato meramente alea-
torio en que el comprador da cierta suma de dinero para correr el riesgo
de no obtener nada o para obtener algo que vale mucho ms, mucho
menos o lo mismo que lo que dio.
Entre esta venta y la de una cosa futura hay una diferencia esencial.
Mientras sta es un contrato condicional, aquella es un contrato puro y
simple. En efecto, cuando se vende la suerte o la esperanza, la venta no
queda subordinada a ninguna condicin. Se perfecciona desde que las
partes han convenido en la cosa y en el precio, porque lo que aqu se
vende y se compra no es la cosa que se espera que exista sino la suerte o la
esperanza de poder obtenerla.
4
Si esa cosa que se cree poder obtener con la suerte no llega a existir,
hay venta siempre, pues la cosa vendida que era la suerte o esperanza
existi y el objeto no ha faltado. Lo que en tal evento no existe sera el
fruto de esa suerte, pero ste no constituye el objeto del contrato sino el
resultado positivo que el comprador puede o no obtener. Por esta razn,
el acontecimiento incierto, el alea, no influye en la existencia del contrato.
Decide nicamente a favor de quien estar la utilidad. No hay en esta
venta condicin alguna. Se la reputa perfecta, aunque la cosa esperada no
exista y por lo mismo, la prdida, deterioro o mejora que sufra son de
cuenta del comprador. Si no obtiene nada o si obtiene algo muy inferior al
precio de venta, deber pagarlo en todo caso y si lo pag, no podr repe-
tirlo ni pedir rebaja.
1
MARCAD, VI, pg. 223; GUILLOUARD, I, nm. 167, pg. 188; BAUDRY-LACANTINERIE,
ibid, nm. 277, pg. 319; HUC, I, nm. 69, pg. 99; TROPLONG, I, nms. 245 a 251, pg. 323
a 330; LAURENT, 24, nm. 98, pg. 103.
2
3
Tomo I, nm. 305, pg. 209.
4
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 97, pg. 75; MANRESA, X, pg. 28; GUILLOUARD,
I, nm. 166, pg. 187.
216
El ejemplo ms comn y que se hecho clsico en esta materia es el del
golpe de red que se encuentra en Pothier. Segn este autor si un pescador
vende por cierto precio los peces que saque en la red, el contrato es vlido
y el comprador debe pagar el precio, aunque no saque ninguno, pues lo
que se vendi fue la esperanza de los peces que podan obtenerse y no los
peces mismos.
1
La buena fe juega en este contrato un rol importantsimo y la inten-
cin de las partes determina su forma. As, si el pescador, agrega Pothier,
saca algn objeto que no sean peces, ste pertenece a l y no al compra-
dor, porque las partes entendieron contratar sobre los peces que salieran y
no sobre otros objetos, salvo que as lo hubieran estipulado, pues entonces
pertenecera al comprador.
2
Cuando la cosa no puede existir por culpa del vendedor es indudable
que aun cuando el contrato est perfecto y su existencia no dependa de la
cosa, aquel tiene que indemnizar perjuicios al comprador, puesto que por
su hecho o culpa le caus un dao. El contrato es vlido y el comprador
debe el precio; pero, a su vez, el vendedor debe indemnizarle los perjui-
cios consiguientes que, naturalmente, se compensarn con aqul. Del mis-
mo modo, si el vendedor sabe que es imposible que el comprador obtenga
algn beneficio y contrata a pesar de eso, debe indemnizarle los perjuicios
que le origine con su mala fe.
Estudiando Pomponio esta especie de venta deca que en algunos ca-
sos hay venta sin que haya cosa vendida, como ocurre cuando se compra
lo que puede verificarse casualmente, verbigracia, los peces que puedan
pescarse o las aves que puedan cazarse; como la hay tambin cuando se
compra la esperanza aunque no se adquiera ninguna cosa.
3
No es exacto
lo que dice este jurisconsulto en orden a que en esta venta no hay cosa
vendida, porque el objeto del contrato es la suerte, ese hecho inmaterial o
intangible en virtud del cual un individuo puede llegar a adquirir algo.
Los peces y las aves no son el objeto de la venta sino el resultado de la
suerte o de la esperanza, que es la cosa que se vende.
La ley 15, ttulo V de la Partida V se ocupa tambin de esta venta y de
ella fue tomado el artculo 1813 de nuestro Cdigo. Los Cdigos francs,
italiano y espaol no sealan esta clase de venta; pero la doctrina y la
jurisprudencia reconocen su validez, porque la ley no la prohbe.
Segn el artculo 1813 en dos casos hay venta de cosa ajena: cuando las
partes dicen expresamente que la venta es aleatoria y cuando este carcter
se desprende de la naturaleza del contrato. En caso contrario la venta es
de cosa futura.
259. La venta de un invento es de cosa futura o simplemente de la suerte
o esperanza? El artculo 1813 del Cdigo Civil establece que la venta de
1
POTHIER, III, nm. 6, pg. 4; TROPLONG, I, nm. 205, pg. 276.
2
Locuciones citadas en la nota precedente.
3
Digesto, libro 18, ttulo I, ley 8, nm. 1.
DE LA COSA VENDIDA
217
cosas que no existen pero que se espera que existan no se entiende hecha
bajo la condicin de existir cuando de la naturaleza del contrato aparezca
que se compr la suerte. Si hay algo aleatorio y eventual son los inventos y
los descubrimientos de sistemas o de objetos nuevos sobre todo si se trata
de sistemas destinados a beneficiar metales o a proporcionar un mejora-
miento en alguna industria. El que compra un invento est expuesto tanto
al xito como al fracaso del mismo, pues se trata de una cosa que no est
bien probada y cuyos defectos ni siquiera se conocen.
Resulta, entonces, que la naturaleza del contrato de venta de un inven-
to manifiesta que lo que se vende es la suerte, es la posibilidad de que
aqul d buenos resultados. Adems, lo vendido es el sistema o invento, es
una cosa destinada a producir un beneficio. La cosa existe, lo que no exis-
te son sus utilidades; de modo que sera imposible calificar este contrato
de venta de una cosa futura. De ah que sea la venta de la suerte, de la
esperanza de obtener algn beneficio del invento. Por eso es vlida y el
comprador est obligado a pagar el precio aunque aqul no d ningn
beneficio prctico.
Slo en caso que las partes subordinaran la existencia del contrato al
hecho que el invento diera buenos resultados, el comprador podra dejar-
lo sin efecto si no diera ninguno; con esta estipulacin la venta perdera su
carcter aleatorio y se convertira, por la voluntad de las partes, en un
contrato condicional, siendo la condicin la circunstancia que el invento
produjera resultados. Si no los produce, aquella falta y no hay contrato.
Pero si no se subordina expresamente la existencia del contrato a ese hecho,
la venta queda perfecta desde el primer momento y produce sus efectos
aunque el invento fracase, porque lo que se vendi fue la suerte.
260. Tambin es venta de la suerte y no de una cosa futura el contrato por
el cual se ceden las acciones o derechos que el vendedor tiene en una
sociedad eminentemente aleatoria como sera la que tuviera por objeto
beneficiar metales por un nuevo sistema. Y este carcter del contrato apa-
rece aun ms de manifiesto, si de las estipulaciones de las partes se ve
claramente su intencin de obligarse aun cuando la sociedad o el sistema
fracasen. As lo ha resuelto en dos ocasiones la Corte de Apelaciones de
Santiago en el caso siguiente: se vendieron unos derechos o acciones que
el vendedor tena en una sociedad formada por Paraff para beneficiar
metales por un sistema nuevo. La venta se hizo tomando en cuenta el
carcter aleatorio del negocio y declarando las partes sus deseos que fuera
vlido no obstante cualquiera eventualidad. Sucedi que Paraff era un es-
tafador, fue reducido a prisin y las acciones no valieron nada. El compra-
dor pidi la nulidad de la venta, pero ese tribunal desech la demanda, en
atencin a que de los trminos del contrato apareca que se vendi la
suerte y cuando as ocurre, la venta es vlida cualquiera que sea el resulta-
do que aquel obtenga.
1
Esos fallos son conforme a derecho, a mi juicio,
1
Sentencia 324, pg. 208, Gaceta 1879; sentencia 738, pg. 422, Gaceta 1879.
218
porque lo que se vendi en esos contratos no fue otra cosa que la suerte
de poder obtener un beneficio con la accin que se cedi; de tal modo
que si el negocio fracasaba eran vlidos siempre, puesto que la suerte o la
esperanza, que fue la cosa vendida, exista al tiempo de su celebracin.
261. Es una venta muy frecuente en el comercio la de acciones de socie-
dades annimas. Puede presentarse bajo dos aspectos diversos: como ven-
ta de cosa futura o como venta de la suerte. Cundo existe una u otra? Es
lo que trataremos de establecer.
Cuando las acciones se venden antes de estar constituida la sociedad,
aquellas en buenas cuentas no existen. Las acciones an no son tales. Posi-
blemente existirn y slo entonces la venta tendr objeto, porque se hace
bajo la condicin que la sociedad llegue a formarse. Se trata, pues, en este
caso de la venta de una cosa futura, de una cosa que no existe pero se
espera que exista. Si la sociedad no se forma, no hay contrato por falta de
objeto. As ha sido resuelto por la Corte de Lyon (Francia) en el siguiente
caso que cita Laurent. Se vendieron 60 acciones de una sociedad que esta-
ba en formacin para explotar unas minas de hulla y para el estableci-
miento de nuevos medios de transportes. El precio de venta fueron 7.400
francos que se pagaron al contado. El contrato estableca que a falta de
entrega de las acciones en el plazo de cuarenta das, el cedente pagara al
cesionario una indemnizacin de tres mil francos sin perjuicio de la resti-
tucin del precio. La sociedad no se form y el comprador exigi la entre-
ga de las acciones. La venta, dice el autor citado, era de cosa futura. El
comprador sostuvo que la restitucin del precio y los perjuicios se le de-
ban por el solo hecho de no habrsele entregado las acciones. La Corte
declar que la venta era nula por falta de objeto; que no habindose for-
mado la sociedad no existan las acciones y, en consecuencia, el objeto, lo
que acarreaba la nulidad de la venta, o mejor dicho, su inexistencia y con
la venta caa tambin la clusula penal que garantizaba su ejecucin.
1
Esa venta sera vlida aunque la sociedad no se formara, si las partes
estipularan expresamente que el contrato valiera en todo caso, esto es, si le
dieran el carcter de aleatorio. De ser as, la venta se reputara perfecta
desde el primer momento, porque no se tratara de una venta de cosa
futura sino de la venta de la suerte, o sea de la esperanza o posibilidad que
la sociedad llegue a formarse.
2
Pero como esa estipulacin no se presume,
es claro que si no se conviene en ella de un modo expreso, la venta ser de
cosa futura y carecer, en consecuencia, de todo valor si aquella no se
forma.
En cambio, si lo que se vende son acciones de una sociedad ya forma-
da, la venta es vlida, aunque despus dejen de valer o aunque ella nada
produzca. No se trata aqu de la venta de una cosa futura, sino de una
venta de la suerte. La cosa, o sean las acciones, existen al tiempo del con-
1
Tomo 24, nm. 99, pg. 104.
2
FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 618 y 619, pg. 841.
DE LA COSA VENDIDA
219
trato. Lo que es incierto es el resultado o utilidad que pueden producir;
pero no es ste el objeto de la venta sino las acciones mismas. Por consi-
guiente, se reputa pura y simple desde que hay acuerdo en la cosa y en el
precio.
262. La venta de una cosecha puede revestir igualmente ambos aspectos.
De ordinario esta venta es de cosa futura, es decir, se entiende hecha bajo
la condicin que la cosecha exista. As, si se venden mil fanegas de trigo
que van a cosecharse a $ 20 cada una, la venta se perfeccionar si esas mil
fanegas se producen. Si se cosecha un nmero inferior o si no se cosecha
ninguna, la venta valdr por las que se cosechen, en el primer caso, o no
habr contrato en el segundo.
En cambio, si la cosecha se vende en $ 20.000, prodzcase lo que se
produzca, la venta es vlida, cualquiera que sea su rendimiento y aunque
nada se produzca, porque lo que aqu se vende no es la cosecha misma,
sino la suerte o la esperanza de llegar a obtenerla. La venta es aleatoria; se
compra la suerte y el fruto de esa suerte es la cosecha. El comprador est
obligado a pagar el precio convenido aunque nada se obtenga.
1
Determinar cundo hay, en este caso, venta de cosa futura o venta alea-
toria es una cuestin de hecho que debe decidir el juez. Como regla de
interpretacin puede decirse nicamente que en la duda debe darse al
contrato el carcter de venta condicional y slo cuando aparezca de un
modo indubitable la intencin de las partes en orden a hacer de esta venta
un contrato aleatorio, debe reputrsela existente aunque nada se coseche.
Y esto en virtud de las razones anteriormente expuestas.
263. Los casos ms frecuentes de ventas de la suerte o esperanza son las
de boletos de loteras, de derechos litigiosos y de minas, porque aun cuan-
do en todos stos hay un objeto material que se vende y que son el boleto,
los papeles y documentos que sirven para defender el precio y la mina
respectivamente, no son ellos los que constituyen el objeto del contrato,
sino el medio de obtener alguna utilidad efectiva que es el premio en el
primer caso, una sentencia favorable en el segundo y los minerales y pro-
ducto de la mina en el tercero.
Analicemos en especial la venta de los derechos litigiosos y la de una
mina que tienen gran importancia prctica.
A) La venta de los derechos litigiosos es el ejemplo tpico de la venta
de la suerte o esperanza. Aqu la cosa vendida es el alea de obtener o no
en el juicio. No es la cosa litigiosa la que se vende. Esta es incomerciable.
Es el derecho de una de las partes que, dado caso de ser declarado judi-
cialmente, la habilita para obtener la cosa que se litiga. Si el juicio se pier-
de, hay siempre venta, puesto que lo vendido no estaba sujeto a ninguna
condicin. Se vendi lisa y llanamente una cosa que existe y que consista
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 97, pg. 75; AUBRY ET RAU, V, pg. 43, nota
33; TROPLONG, I, nm. 204, pg. 273; LAURENT, 24, nm. 99, pg. 104.
220
en el derecho litigioso. As, A demanda a B reivindicando una propiedad
que es declarada litigiosa y cuya enajenacin se prohbe. Si B, por ejem-
plo, vende esa propiedad, el contrato es nulo, porque adolece de objeto
ilcito. Pero si A o B ceden sus derechos, lo nico que venden es la espe-
ranza de obtener en el juicio y de recibir la casa. En una palabra, se vende
la suerte, no la propiedad misma que pertenecer al comprador de esos
derechos slo en caso que gane el juicio.
La venta de los derechos litigiosos es, pues, la de una cosa moral, de la
esperanza de obtener en el litigio y de ah que si el comprador lo pierde,
est siempre obligado a pagar el precio.
B) La venta de una mina tiene tambin un carcter aleatorio. La
prueba ms evidente de ello es que no puede rescindirse por lesin
enorme. En realidad, la mina no es propiamente la labor minera; lo
que al comprador le interesa, cuando compra un bien de esa especie,
es obtener el producto de esa mina y es eso lo que se vende. La mina se
compra como un medio de obtener las riquezas que encierra. Hay tam-
bin aqu venta de una esperanza que consiste en obtener los minera-
les que aqulla produzca. Es cierto que si no los hay, el comprador
queda dueo de la propiedad subterrnea; pero no fue esto lo que
tuvo en vista al contratar, sino los minerales que pudiera tener. Es una
venta de la suerte o de la esperanza, como se ha dicho, porque el com-
prador no sabe si encontrar o no minerales, estando obligado, en todo
caso, a pagar el precio.
No hay venta condicional porque en el supuesto que aquellos no se
encuentren, el contrato no es inexistente sino perfectamente vlido. Para
ello, sera menester que las partes estipularan de un modo expreso que, si
dentro de cierto plazo, no se encuentran tantos quintales de mineral, por
ejemplo, el contrato quedar sin efecto. Pero esta sera una estipulacin
ajena a su carcter ordinario. De donde resulta que la venta de una mina
es aleatoria, por su naturaleza.
5 CUARTO REQUISITO: LA COSA DEBE PERTENECER AL
VENDEDOR O A OTRA PERSONA; PERO NO AL COMPRADOR
264. El cuarto y ltimo requisito que debe reunir la cosa vendida para
que el contrato de venta sea vlido es que pertenezca al vendedor o a
un tercero; pero en ningn caso al comprador. Si se vende una cosa
que ste ya tena como dueo, el contrato es inexistente por falta de
causa. Por esta razn, el artculo 1816 en su inciso 1 dice: La compra
de cosa propia no vale; el comprador tendr derecho a que se le restituya lo que
hubiere dado por ella.
Esta disposicin fue tomada de la ley 18, ttulo V, Partida V, que dice
La su cosa misma ningund ome non la puede comprar. E si por aventura
la comprasse, non lo sabiendo, deue cobrar lo que di por ella que, a su
vez, no es sino la reproduccin de la regla romana contenida en el Digesto
que la compra de la cosa propia no vale sea que se compre a sabiendas o
DE LA COSA VENDIDA
221
no, pero si se compra ignorndolo podr repetirse lo que se pag por ella,
porque no se contrajo obligacin alguna.
1
265. Cul es el fundamento de esa disposicin? El contrato de venta im-
pone al vendedor la obligacin de hacer que el comprador llegue a tener
la cosa vendida. Este contrata con el objeto de adquirir esa cosa, adquisi-
cin que es para l la causa de su obligacin. De esta manera el contrato
de venta hace al comprador acreedor del vendedor por la cosa vendida.
Pero si ya es dueo de ella no podra ser acreedor de la misma, en virtud
de que nadie puede ser acreedor de su propia cosa. Por otra parte, el
comprador es propietario de la cosa vendida y como el dominio puede
adquirirse por un solo modo, resulta que si contrata siendo dueo de la
cosa no tendra inters en adquirir nuevamente lo que ya le pertenece. La
causa de su obligacin es la adquisicin de la cosa vendida. Si ya la tiene,
esa causa, ese por qu del contrato, desaparece para l y no habiendo
causa no puede haber venta. As, por ejemplo, si compro una cosa que me
ha sido legada en un testamento, hecho que ignoro, ya me pertenece y,
por lo tanto, no tengo inters en adquirirla.
2
266. Careciendo el contrato de causa es inexistente, sea que las partes
estn o no de mala fe. No crea obligacin a favor de ninguna de ellas: ni el
vendedor est obligado a entregar la cosa, ni el comprador a pagar el
precio y si ste hubiere sido pagado tendr derecho para repetirlo.
Procede en todo caso la restitucin de lo pagado? Segn los romanos,
el comprador que ignoraba que la cosa comprada era suya, poda repetir
el precio. Respecto del que compraba a sabiendas, el Digesto nada deca,
de donde se desprende, a contrario sensu, que no poda repetirlo.
Difcil ser que se presente el caso que alguien compre a sabiendas
una cosa que es suya; pero si la comprara, ignorando el vendedor que
pertenece al comprador, creemos que el precio debe restituirse porque
se ha pagado sin causa, debiendo s indemnizarse los perjuicios al ven-
dedor.
Si ste sabe que la cosa que vende es del comprador y ste lo ignora,
aqul, aparte de restituirle el precio, si se hubiera pagado, debe indemni-
zarle los perjuicios que provengan no de la inexistencia del contrato sino
de su dolo o mala fe.
Si ambos ignoran que la cosa es del comprador, o si ambos lo saben,
caso este ltimo que nunca se presentar, el contrato siempre es inexisten-
te y el comprador tiene derecho para exigir la devolucin de lo que hubie-
re dado, sin que proceda indemnizacin alguna, en el primer caso porque
ambos estn de buena fe, y en el segundo porque se compensa la indemni-
zacin que uno y otro se adeudan.
1
Digesto, libro 18, ttulo 1, ley 16.
2
GUILLOUARD, I, nm. 169, pg. 190; POTHIER, III; nm. 8, pg. 5; AUBRY ET RAU, V,
pg. 13; HUC, X, nm. 60, pg. 89.
222
267. Hay, sin embargo, algunas excepciones al principio relativo a que la
compra de cosa propia no vale. No se trata propiamente de excepciones
sino mejor dicho de modificaciones de ese principio.
Tres casos pueden presentarse como modificaciones de esa regla y son:
1) La compra de cosa propia bajo condicin; 2) la compra de una cosa
que el comprador posee en comn con otra persona que se la vende; y 3)
la compra de una cosa propia cuyo dominio aquel tiene imperfectamente.
Los casos primeros y segundos se refieren a la compra de una cosa que
no pertenece al comprador; y el tercero a la compra de una cosa cuya
propiedad ste la tiene de un modo imperfecto. No hay en buenas cuen-
tas compra de cosa propia. De ah que antes que excepciones sean ms
bien modificaciones a la regla de que la compra de cosa propia no vale.
268. El primer caso tiene lugar cuando un individuo compra una cosa
que es suya bajo la condicin que deje de pertenecerle. Marcelo deca que
se poda comprar bajo condicin lo que ya es del comprador porque es
posible que deje de pertenecerle.
1
Este contrato se perfecciona una vez
que la cosa deja de ser del comprador. Entonces se realiza la condicin y
el contrato produce todos sus efectos.
En realidad, el comprador ha comprado una cosa que no le pertenece,
pues el contrato se verificar cuando deje de ser dueo de la misma. Pero
si la condicin que la cosa deje de pertenecer al comprador no se realiza
jams o no se realiza dentro del plazo fijado al efecto, no hay contrato,
porque nadie puede comprar lo que es suyo, y, aunque hubo convencin
relativa a ella, no alcanz a perfeccionarse desde que era menester que la
cosa saliera del poder del comprador, lo que no ocurri.
Quede bien establecido que es necesario expresar claramente que la
compra de cosa propia se hace bajo la condicin que deje de pertenecer
al comprador, porque si se compra pura y simplemente una cosa propia, la
venta es inexistente y no se perfeccionar aun cuando deje de pertenecer-
le, pues el contrato no qued subordinado a una condicin, como en el
caso anterior. La venta se perfeccion en ese mismo acto, y como la cosa
que se venda era ya del comprador, no pudo realizarse. Su existencia no
depende aqu de una condicin. Por eso, aunque deje de pertenecerle, el
contrato no se perfecciona. Ese hecho no puede influir en l, por no ha-
berlo convenido las partes.
Un ejemplo de la compra de cosa propia bajo condicin es el siguien-
te, que hemos tomado de Pothier: Si soy propietario de una casa que est
comprendida en un fideicomiso cuyo fideicomisario es Ud. y cuyo fiducia-
rio soy yo; aunque sea propietario de esa casa antes de cumplirse la condi-
cin de que aquel depende, puedo comprarla para el caso que sta llegue
a verificarse.
2
Otro ejemplo: he recibido en un legado una propiedad
bajo la condicin de no casarme antes de los 25 aos. Es claro que soy su
1
2
Tomo III, nm. 9, pg. 6.
DE LA COSA VENDIDA
223
dueo pero como creo que va a realizarse la condicin y que la perder,
se la compro a la sucesin del testador para el caso que sea privado de
ella, contrato que se perfeccionar si llego a casarme antes de esta edad,
porque por ese hecho dej de pertenecerme y puedo, por lo tanto, adqui-
rirla nuevamente. Claro est que si no me caso antes de los 25 aos, la
condicin falla y el contrato de venta no vale. Segn el inciso 1 del artcu-
lo 1816 tengo derecho para que se me restituya el precio que haya paga-
do, puesto que en tal contrato hay compra de cosa propia pura y simple.
De los ejemplos citados se desprende que esta compra puede celebrar-
se siempre que el comprador tema que puede perder el dominio de la
cosa que compra. De otro modo, nadie celebrar un contrato que no ha
de realizarse, porque si compro un libro mo bajo la condicin que deje
de pertenecerme, es evidente que esa compra carece de objeto prctico ya
que de mi voluntad depende perder o no su dominio y no es de creer que
venda una cosa ma para volverla a comprar, perdiendo dinero tal vez.
269. Sed si communis ea res emtori cum alio sit, dici debet, scisso pretio pro portio-
ne, pro parte emtionen valore, pro parte non valere, deca Pomponio.
1
La ley
18, ttulo V de la Partida V reproduca esa regla en estos trminos: Mas si
otro alguno ouiesse parte en la cosa, valdria la vendida en tanta parte,
quanto es aquello que es ageno, e non suyo.
Ambos preceptos se refieren al caso de una cosa que pertenece en co-
mn a dos o ms personas y que una de ellas compra ntegramente a la
otra. Si as sucede, la venta no vale por la parte que perteneca al compra-
dor, pero s por el resto. As, si A y B son condueos de una cosa y B se la
vende en su totalidad a A en cien mil pesos, la venta no vale por la cuota de
A que tiene derecho para que se le restituya la parte de precio que a ella
corresponda y que en el ejemplo propuesto, seran cincuenta mil pesos.
Aqu hay venta por la parte que no pertenece al comprador, siendo
inexistente por la que es suya. Este caso no constituye propiamente una
excepcin al artculo 1816, puesto que no se compra una cosa propia, sino
una que pertenece al vendedor que es condueo con el comprador.
270. Si el comprador tiene sobre la cosa que compra una propiedad im-
perfecta, el contrato es vlido siempre que se refiera a la parte de dominio
que no posee, porque de ser as no compra lo propio sino algo que no
tiene. La compra tiene por objeto adquirir el dominio que el comprador
no posee y que, agregado al suyo, forma la propiedad completa. Esta situa-
cin puede presentarse cuando el vendedor tiene algn derecho sobre la
cosa que pertenece al comprador, cuando ste es, en cierto modo, deudor
de aqul. As, por ejemplo, el propietario fiduciario puede comprar al
fideicomisario la expectativa que tiene de adquirir la cosa una vez que se
cumpla condicin.
1
Digesto, libro 18, ttulo 1, ley 18. Si la cosa pertenece en comn al comprador y a
otro, y aquel se la compra ntegramente a ste, la venta vale respecto de la parte del vende-
dor y no vale respecto de la otra, debiendo restituirse el precio que a ella corresponda.
224
En idntica situacin se encuentra el caso del usufructuario que com-
pra la nuda propiedad de la cosa cuyo usufructo le pertenece.
1
En ambos
casos el comprador tiene una propiedad imperfecta sobre la cosa y lo que
compra no es todo el derecho de dominio sino la parte que le falta para
perfeccionar el suyo. Por esta razn, si se ha fijado un precio total por el
derecho del comprador y por el del vendedor, debe deducirse el valor que
corresponda a aqul. El comprador est obligado a pagar solamente el
que corresponde a la parte que en realidad compra.
Casos anlogos a estos son los que seala la parte final de la ley 18
del ttulo V de la Partida V, segn la cual el individuo que tiene en su
poder o en su tenencia una cosa que pertenece a otro, puede comprar
esa tenencia.
2
271. Entre las cosas que pueden venderse dijimos que se encontraban no
slo las pertenecientes al vendedor, sino tambin las ajenas, entendindo-
se por tales aquellas cuyo propietario, en el momento de la venta, no es el
vendedor.
La venta de cosa ajena es la que tiene por objeto inmediato, dice Pla-
niol, la transferencia de la propiedad de una cosa determinada que perte-
nece a una persona diversa del vendedor. Para que haya tal venta es
menester que el objeto del contrato, es decir, el objeto de la obligacin
del vendedor sea una cosa que no le pertenezca en forma alguna y sobre
la cual no pretenda ningn derecho de propiedad, ni puro ni simple, ni
eventual. Por este motivo, la venta de una cosa cuya propiedad tiene bajo
una condicin suspensiva o resolutoria no es de cosa ajena, pues aunque
no es dueo absoluto de la cosa que vende, no puede tampoco decirse
que no sea dueo de la misma. El vendedor es aqu un propietario condi-
cional; su derecho de propiedad puede existir puro y simple o puede ex-
tinguirse una vez que se realice o falle la condicin, segn el caso.
Si vende esa cosa, no ha vendido lo ajeno, sino una cosa que tiene bajo
cierta condicin. Al venderla, transfiere al comprador un derecho de pro-
piedad eventual y si las partes han tomado en cuenta esa eventualidad, al
tiempo de contratar, la venta ser vlida y producir todos sus efectos,
aunque la condicin extinga el derecho del vendedor que adquiri el com-
prador. En tal caso se habra comprado la esperanza que aquel tena de
llegar a adquirirla.
3
Si el vendedor vende la cosa pura y simplemente, se vende la cosa
misma y no la esperanza de llegar a tenerla. Si la condicin se cumple, el
comprador ser privado de ella en los casos de los artculos 1490 y 1491
del Cdigo Civil, pues el acreedor de esa cosa, o sea la persona con quien
contrat condicionalmente el vendedor, puede reivindicarla de los terce-
1
Digesto, libro 18, ttulo I, ley 16, nm. 1.
2
Reproduccin del Digesto, libro 18, ttulo I, ley 34, nm. 4.
3
TROPLONG, I, 233, pg. 308; AUBRY ET RAU, V, pg. 52; GUILLOUARD, I, nm. 189,
pg. 216.
DE LA COSA VENDIDA
225
ros poseedores de mala fe, porque segn la ley es reputado como su
nico dueo.
Veamos un ejemplo. A vende a B un caballo que C don al primero
bajo la condicin resolutoria de no casarse antes del primero de abril. A se
casa antes de esa fecha; se realiza la condicin y se resuelve el derecho de
B que deja de ser dueo del caballo. C, nico dueo, puede reivindicarlo
de manos de B si ste lo adquiri de mala fe (art. 1490). En cambio si A
vende el caballo a B tomando en cuenta la condicin a que estaba sujeto
su dominio, la venta subsiste en todo caso y B no puede exigir la devolu-
cin del precio, porque se compr la suerte.
272. El artculo 1815 del Cdigo Civil, en forma precisa y terminante dice:
La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
1
Esta disposicin no es sino una consecuencia del carcter meramente
productivo de obligaciones que en nuestra legislacin tiene la compraven-
ta. El objeto de este contrato es crear obligaciones. El vendedor est obli-
gado a proporcionar al comprador nicamente la posesin libre y
desembarazada de la cosa. No est obligado a transferir el dominio, sino a
entregar la cosa a que la venta se refiere. Siendo as, nada impide que las
partes contraigan obligaciones respecto de una cosa ajena, puesto que en
tal contrato concurren todos los requisitos necesarios para su validez.
La venta es vlida, porque hay un objeto sobre el cual recae la obliga-
cin del vendedor y porque no hay imposibilidad de entregar la cosa, ya
que aqul puede llegar a adquirirla del dueo. De aqu que esa venta haya
sido equiparada por algunos autores a la de una cosa que no existe, pero
que se espera que exista.
La venta no es, en nuestro Derecho, un acto de enajenacin, sino un
contrato creador de obligaciones. As como no puede enajenarse la cosa
de otro, porque enajenar es transferir el dominio y slo puede transferirlo
el que lo tiene, se puede, sin embargo, vender la cosa ajena, porque ven-
der no es enajenar sino contraer una obligacin.
2
La obligacin del vendedor puede tener por objeto una cosa propia o
una cosa ajena. No hay ningn inconveniente en obligarse o en prometer
un hecho o cosa ajena (art. 1450 del Cdigo Civil). La venta de cosa ajena
es vlida, precisamente porque no hay inconveniente alguno para que las
1
Innumerables sentencias han reconocido la validez de la venta de cosa ajena: Senten-
cia 1.865, pg. 1310, Gaceta 1879; sentencia 2.194, pg. 1316, Gaceta 1885; sentencia 3.413,
pg. 2031, Gaceta 1885; sentencia 1.353, pg. 841, Gaceta 1887, tomo I; sentencia 1.126,
pg. 730, Gaceta 1892, tomo I; sentencia 1.116, pg. 825, Gaceta 1895, tomo I; sentencia
3.010, pg. 1337, Gaceta 1902, tomo II; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1,
pg. 164; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1, pg. 255; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1,
pg. 211; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1, pgs. 384, 484 y 493.
2
RUBEN DE COUDER, II, pg. 185; PLANIOL, II, nm. 1416, pg. 474.
226
partes contraten vlidamente respecto de esa cosa. Las obligaciones que
crea pueden nacer.
El nico valor que tiene esa venta es obligar al vendedor a entregar la cosa
al comprador. Pero no vale en el sentido que el propietario puede ser despo-
jado de ella sin su voluntad por efecto de un contrato en que no ha interveni-
do. En buenas cuentas, la venta de esta especie vale entre las partes.
El vendedor debe entregar la cosa al comprador, si puede hacerlo. En
caso contrario, debe indemnizarle los perjuicios que le ocasione con la
inejecucin del contrato. El propietario no contrae obligacin alguna y si
es despojado de la cosa, puede reivindicarla, a menos que haya ratificado
la venta, porque de ser as ha intervenido tambin con su consentimiento
en el contrato, o que su accin haya prescrito.
Nuestro Cdigo en esta materia no ha hecho sino seguir la doctrina
romana que estableca que Rem alienam distrahere quem posee, nulla dubitatio
est, nam emtio est et venditio,
1
o sea que la venta de cosa ajena vale, pues en
Roma, como dijimos, aquella no era un acto traslaticio de dominio sino
creador de obligaciones, por cuyo motivo poda contratarse sobre una cosa
ajena. La ley 19, ttulo V de la Partida V reproduce idntico principio y en
ella se inspir nuestro legislador al redactar el artculo 1815.
273. Pero si aceptamos que la venta de cosa ajena es vlida, no podemos
aceptar, sin embargo, que el vendedor pueda transferir al comprador el
dominio de la cosa vendida, porque segn el artculo 670 del Cdigo Civil
slo puede efectuar la tradicin el dueo de la cosa que se entrega, cali-
dad que no tiene el vendedor. Los nicos derechos que transfiere al com-
prador una vez que le entrega la cosa, son los derechos transmisibles que
tiene sobre ella (art. 682 del mismo Cdigo), o sea, la posesin, que habili-
tar a aqul, de acuerdo con el artculo 683, para adquirir por prescrip-
cin el dominio que no pudo darle el vendedor.
Si el comprador adquiere la cosa de buena fe y se trata de un mueble,
la venta de cosa ajena le dar el dominio, cuando hayan transcurrido tres
aos, porque entonces hay prescripcin ordinaria, ya que existe posesin
regular, puesto que ha habido justo ttulo, buena fe y tradicin. Si est de
mala fe, lo adquirir por una prescripcin de treinta aos.
Si se trata de inmuebles, sera menester una posesin regular de diez
aos si el comprador est de buena fe y de treinta en caso contrario. Dif-
cil ser que el comprador est de buena fe en la venta de un inmueble
ajeno, pues el ttulo del propietario se hallar inscrito y adems no pue-
den adquirirse por prescripcin los bienes que tienen ttulo inscrito, sino
en virtud de otro ttulo inscrito, porque segn el artculo 2505 el dominio
de un inmueble que tiene un ttulo de esa especie se adquiere en virtud
de una nueva inscripcin, es decir, no hay prescripcin contra ttulo inscri-
to, porque la base de ella, la posesin, no puede tener lugar respecto de
1
DE LA COSA VENDIDA
227
esos bienes, sino por la inscripcin del ttulo que se haga despus de can-
celar la anterior (art. 728 del Cdigo Civil).
Si el vendedor no es dueo de la cosa vendida el comprador adquiere
sobre ella los derechos que ha podido transferirle, que no son otros que la
posesin. Por lo tanto, el comprador, salvo los casos que ms adelante
veremos, puede adquirir el dominio de la cosa vendida por prescripcin
nicamente. Nunca por tradicin.
274. La buena o mala fe de las partes en la venta de cosa ajena no influye
en su validez.
1
Es vlida aunque estn de mala fe. El conocimiento o igno-
rancia que tengan del hecho de ser ajena la cosa sirve para determinar los
casos en que se deben perjuicios cuando el vendedor no la entrega o,
cuando entregada, el comprador es privado de ella. Slo cuando la cosa
vendida sea robada y las partes, o al menos el comprador, lo sepan, la mala
fe anula el contrato de venta de cosa ajena. Pero cuando no es el producto
del robo o del hurto, es siempre vlido.
Cuando ambas partes ignoran que es ajena, si el vendedor no puede
entregarla debe indemnizar los perjuicios que con su inejecucin cause al
comprador. Si ste es privado de la cosa por su propietario, est obligado
al saneamiento con arreglo al artculo 1847 del Cdigo Civil.
Cuando ambas saben que es ajena y contratan sobre esa base, la venta
da accin al comprador para exigir que le indemnice los perjuicios consi-
guientes, si no se la entrega. Si es reivindicada por el propietario, tiene
derecho a la devolucin del precio solamente, en virtud del inciso 1 del
artculo 1852, ya que el conocimiento de la eviccin importa la renuncia
del saneamiento, segn vamos a verlo. Lo dicho no tiene lugar cuando la
venta se ha hecho bajo la condicin que el propietario venda la cosa al
vendedor, porque en tal caso, fallando la condicin, no habra contrato ni
procedera indemnizacin alguna. As, por ejemplo, A y B ven una casa de
C y aquel dice al segundo que se la vende en tanto. La entrega debe hacer-
se en un mes. Si no la entrega, el contrato se resuelve por falta de cumpli-
miento de la obligacin del vendedor, que debe abonar a B los perjuicios
del caso. Pero si el contrato se hizo bajo la condicin que C le vendiera la
casa a A es claro que si no se la vende, no habiendo negligencia de parte
de ste para adquirirla, el contrato se extingue siempre, porque la condi-
cin de que dependa, o sea la adquisicin de la casa por A, no se realiz;
pero en tal caso no se deben perjuicios de ninguna especie, desde que no
ha habido incumplimiento por parte de A.
2
Si el comprador ignora que la cosa vendida es ajena pero el vendedor
lo sabe, debe indemnizarle los perjuicios que con la falta de entrega le
ocasione o sanearlo con arreglo al artculo 1847 del Cdigo Civil si, ha-
bindola entregado, fuere evicto por su dueo.
1
Como en el caso anterior, a fin de abreviar las expresiones, denominamos aqu bue-
na o mala fe, el hecho que los contratantes ignoren o sepan que la cosa es ajena.
2
GUILLOUARD, I, nm. 193, pg. 219; AUBRY ET RAU, V, pg. 52; TROPLONG, I, nm.
234; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 122, pg. 120.
228
Finalmente, si el vendedor ignora que la cosa es ajena, pero el compra-
dor lo sabe y el dueo la reivindica de manos de ste, no puede exigir de
aqul ninguna indemnizacin, pues el vendedor estaba de buena fe y l
compr a sabiendas de lo que poda ocurrir, de modo que sufre un hecho
voluntario. Slo puede pedir el precio que haya pagado, en virtud del
inciso 1 del artculo 1852, ya que ste debe restituirse en todo caso, aun-
que se renuncie la accin de saneamiento. Cesara tambin la obligacin
de restituir el precio si, en este caso, el comprador hubiera renunciado al
saneamiento, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1852, inciso 3.
Si el vendedor de buena fe no puede entregar la cosa, porque el due-
o se lo impide, aunque por este hecho sabe al tiempo de cumplir el
contrato que es ajena, no est obligado a indemnizar perjuicios, porque se
atiende al conocimiento o ignorancia que tuvo al tiempo de celebrarse
aqul y no al tiempo de la entrega. En ese momento estaba de buena fe.
As, por ejemplo, A vende a B el tintero de C ignorando que pertenece a
ste, pero sabindolo B, y se estipula que la entrega se har diez das des-
pus. Entre tanto, C lo reivindica de manos de A. Llega el da de la entre-
ga y A no puede entregarlo, por lo que B lo demanda exigiendo la
resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios. A no est obliga-
do a pagarlos pues al tiempo del contrato, que es al que se atiende para
este efecto, estaba de buena fe, mientras que B estaba de mala fe y es justo
que sufra las consecuencias de su proceder incorrecto.
275. La mala fe de ambas partes o la del comprador, al menos, acarrea la
nulidad de la venta de cosa ajena, siempre que sta sea el producto de un
hurto o robo. Pero aqu la razn es otra.
1
Si el comprador y el vendedor saben que la cosa es hurtada no hay
contrato, porque hay objeto ilcito. En efecto, segn el artculo 454 del
Cdigo Penal, inciso 2, el hecho de comprar a sabiendas una cosa robada
es un delito penado por la ley. Si esta compra es un delito, se trata de un
acto prohibido que, segn el artculo 1466 del Cdigo Civil, constituye
objeto ilcito, lo cual vicia de nulidad absoluta el contrato, en virtud del
artculo 1682 del mismo Cdigo. Si el comprador pag el precio, no pue-
de repetirlo, porque no puede repetirse lo que se haya dado por una cau-
sa u objeto ilcito a sabiendas. El comprador no puede exigir perjuicios ni
aun cuando fuera evicto de la cosa por su propietario.
Lo dicho se aplica tambin cuando el comprador es el nico que sabe
que la cosa es hurtada, porque el delito consiste precisamente en com-
prarla a sabiendas que es robada.
Si slo el vendedor sabe que es robada o si ninguno lo sabe, la venta es
vlida y aqul debe indemnizar perjuicios al comprador si no puede entre-
garla o si es despojado de ella por el dueo. Si pag, el precio, puede
repetirlo, porque no lo dio a sabiendas del objeto o causa ilcita. Si no lo
ha pagado, es claro que el vendedor no puede exigirlo.
1
MAYNZ, II, pg. 140; SERAFINI, II, pg. 139; Digesto, libro 18, ttulo I, ley 34, nm. 3.
DE LA COSA VENDIDA
229
276. La venta de cosa ajena produce dos rdenes de relaciones: uno entre
las partes y otro entre stas y el dueo de la cosa. Nos ocuparemos prime-
ramente de aquellas.
El comprador puede ejercitar dos derechos para con el vendedor, se-
gn sea que ste le haya entregado o no la cosa.
Si no se la entrega, porque no ha podido conseguirla del dueo o por
cualquier otro motivo, el comprador puede exigir el cumplimiento del
contrato o su resolucin con indemnizacin de perjuicios, con arreglo a lo
que hemos dicho en los dos prrafos anteriores sobre la buena o mala fe
de las partes.
Si la cosa ha sido entregada pero el dueo la reivindica de manos del
comprador, ste sufre una eviccin, en cuyo caso tiene contra el vendedor
la accin de saneamiento para que se la indemnice con arreglo al artculo
1847 del Cdigo Civil, a menos que el comprador haya sabido que la cosa
era ajena o que, sabindolo, haya renunciado al saneamiento, porque en-
tonces slo tiene derecho al precio, en el primer caso, y ni aun a ste, en
el segundo. Excusado creemos manifestar que para que el comprador sea
saneado en caso de eviccin, deber citar al vendedor al juicio respectivo,
en conformidad a las disposiciones que rigen sobre el particular.
Pero en ningn caso puede pedir la nulidad del contrato, porque la
disposicin del artculo 1815 establece expresamente que esa venta es vli-
da. En el mismo sentido se han pronunciado las Cortes de Apelaciones de
Concepcin
1
y de Talca
2
que han desechado, fundadas en ese artculo, las
demandas de nulidad de la venta de cosa ajena.
277. Se han estudiado ms arriba los efectos de la venta de cosa ajena
entre las partes y las relaciones jurdicas que entre ellas se originan con
ocasin de este contrato. Analicemos ahora la situacin y derechos del
dueo de la cosa vendida en presencia de un contrato que no le afecta
en sus resultados y por el cual no contrae vnculo jurdico de ninguna
especie.
3
El dueo de la cosa vendida no contrae obligacin alguna respecto de
los contratantes y conserva el derecho de reivindicarla de manos de cual-
quier poseedor, sea el vendedor, sea el comprador. Este derecho lo tiene
mientras no prescriba por el lapso de tiempo, lo que ocurre cuando el
comprador ha llegado a adquirir la cosa por prescripcin, porque segn el
artculo 2517 del Cdigo Civil toda accin por la cual se reclama un dere-
cho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo.
Debe tenerse presente que estos derechos no prescriben en los plazos
sealados para la accin de nulidad, como alguna vez se ha credo, desde
1
2
3
dencia, tomo IX, sec. 1, pg. 384; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1, pg.
211; sentencia 3.010, pg. 1337, Gaceta 1902, tomo II.
230
que no se trata de un vicio que produzca esos efectos. As lo ha resuelto
tambin la Corte de Apelaciones de Santiago.
1
Veamos cuales son esos derechos. Como el dueo de la cosa vendida es
su propietario, es evidente que, segn los artculos 889 y 893 del Cdigo
Civil, tiene el derecho de reivindicarla de manos del comprador, en pri-
mer lugar, puesto que ser su actual poseedor, ordinariamente. Los tribu-
nales han dado lugar, en repetidas ocasiones, a demandas reivindicatorias
de esta especie deducidas por el propietario de la cosa.
2
Si el propietario de la cosa la reivindica de manos del comprador ten-
drn lugar las prestaciones mutuas de acuerdo con los artculos 904 a 914
de ese Cdigo, para lo cual se tomar en cuenta su buena o mala fe.
Este derecho puede ejercitarlo mientras el comprador no haya adquiri-
do la cosa por prescripcin, pues si as sucede slo tiene accin contra el
vendedor para que le restituya lo que por ella haya recibido y si estaba de
mala fe cuando la enajen para que le indemnice todo perjuicio (art. 898
del Cdigo Civil). Igualmente, si la prosecucin de la cosa fuera muy dif-
cil, podr dirigirse contra el vendedor en la forma indicada.
En conformidad a esos preceptos, la Corte de Apelaciones de La Sere-
na dio lugar a la demanda interpuesta por el propietario de una mina
contra el que vendi como propios los minerales por ella producidos para
que le restituyera su valor y la indemnizara los perjuicios, fundada en que
no siendo posible reclamar esos minerales de los compradores tanto por
no ser reivindicables los comprados a mineros conocidos, segn el artculo
87 del Cdigo de Minas, como porque inmediatamente que se compraron
se redujeron a pastas o se exportaron, de modo que el dueo se puso en la
imposibilidad de reivindicarlos, quedando sujeto, en tal evento, el vende-
dor a la disposicin del artculo 898 del Cdigo Civil. La Corte Suprema,
conociendo de ese fallo por va de casacin en el fondo, declar que la
Corte sentenciadora haba hecho una correcta aplicacin de la ley y de-
sech el recurso.
3
El propietario no puede reivindicar la cosa de manos del comprador,
aunque ste no la haya adquirido por prescripcin, en los casos siguientes:
a) Cuando el comprador la ha adquirido, si se trata de una cosa mue-
ble, en una feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que
se vendan cosas muebles de la misma clase; a menos que se allane a pagar-
le lo que dio por ella y los gastos invertidos en mejorarla y repararla. Slo
as la podr reivindicar (art. 890 del Cdigo Civil); sin perjuicio de proce-
der contra el vendedor ejercitando las acciones que le confiere el artculo
898 de ese Cdigo si no pudiera obtenerla de aquel; y
1
2
Sentencia 1865, pg. 1310, Gaceta 1879; sentencia 157, pg. 97, Gaceta 1880; senten-
cia 387, pg. 245, Gaceta 1892, tomo I; sentencia 1.126, pg. 730, Gaceta 1892, tomo I; sen-
tencia 3.010, pg. 1337, Gaceta 1902, tomo I; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III,
sec. 1, pg. 255.
3
DE LA COSA VENDIDA
231
b) Cuando el comprador ha adquirido la cosa de buena fe a ttulo
oneroso de un tercero a quien se la pag su dueo indebidamente. Aqu
no hay reivindicacin posible, a menos que el comprador haya estado de
mala fe. El dueo tendr accin nicamente contra el vendedor, o sea
contra la persona a quien se la pag indebidamente, para que le restituya
el precio de venta y le ceda las acciones que tenga contra el comprador
que aun no haya pagado la totalidad del precio. Estas acciones las tiene el
propietario si el vendedor est de buena fe, porque si cuando hizo la venta
estaba de mala fe, ser obligado como todo poseedor que ha dejado de
poseer dolosamente (arts. 2302 y 2303), es decir, puede exigrsele la resti-
tucin de la cosa misma, con sus accesorios, frutos, etc., en una palabra,
debe indemnizar todo perjuicio (arts. 898 y 900 del Cdigo Civil).
El dueo de la cosa que, como se ha dicho, no queda afectado en forma
alguna por esa venta, puede, si lo prefiere, pedir que se declare que no le
afecta ni est obligado de ninguna manera para con el comprador. En varias
ocasiones se ha ejercitado esta accin y los tribunales la han acogido.
1
El propietario cuya cosa ha sido vendida por un tercero tiene, pues,
dos acciones; la reivindicatoria y la relativa a solicitar que se declare que la
venta no le afecta. Cundo debe emplearse una y cundo la otra es cues-
tin de apreciacin y cuya solucin depende de cada caso concreto, sien-
do s de advertir que la ltima es menos peligrosa, pues el hecho de deducir
la reivindicatoria da al comprador el carcter de poseedor.
El propietario de la cosa es el nico que puede reclamarla o fundarse
en que es ajena para pedir que se declare que la venta no le afecta. El
vendedor no puede negarse a cumplirla ni puede tampoco alegar su nuli-
dad, porque la venta de cosa ajena vale y le impone la obligacin de ejecu-
tarla. Anloga doctrina han consagrado las Cortes de Apelaciones de
Santiago
2
y de Iquique.
3
278. Hemos visto que el comprador de una cosa ajena puede llegar a ad-
quirirla por prescripcin nicamente, porque su dominio no ha podido
serle transferido por el vendedor que careca de l.
Sin embargo, hay dos casos en nuestra legislacin en los cuales el com-
prador adquiere ese dominio por tradicin, dos casos en que llega a ser
dueo de la cosa vendida sin necesidad de esperar el transcurso del tiem-
po. Esto tiene lugar cuando la venta es ratificada por el dueo de la cosa y
cuando el vendedor adquiere posteriormente su propiedad. Son los casos
de los artculos 1818 y 1819 del Cdigo Civil respectivamente.
279. La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere al compra-
dor los derechos de tal desde la fecha de la venta, dice el artculo 1818.
1
dencia, tomo IX, sec. 1, pg. 384; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1, pg. 211.
2
3
232
La venta de cosa ajena es vlida y, por lo tanto, las obligaciones que
crea para las partes tienen vida jurdica perfecta. El vendedor debe entre-
gar la cosa al comprador y debe velar porque no sea privado de ella ni sea
turbado en su posesin. Lo que el vendedor se obliga a entregar es una
cosa ajena, una cosa que no le pertenece, por cuyo motivo no puede trans-
ferir su dominio al comprador. Le falta un requisito necesario para esa
transferencia; el consentimiento del dueo. En esta situacin viene ste y
ratifica la venta, es decir, da su consentimiento a un acto referente a una
cosa suya. De este modo, se subsana el requisito que faltaba para hacer
dueo de ella al comprador, quien adquiere ahora esa calidad. En virtud
de la ratificacin y de ser vlido el contrato, se supone que la ha adquirido
desde el primer momento, porque esa ratificacin obra retroactivamente.
La ratificacin del dueo de la cosa vendida no produce otro efecto
que transferir el dominio al comprador por la tradicin; pero no valida el
contrato, no viene a agregar un consentimiento necesario para su perfec-
cin. El contrato es vlido aun sin l, pero el vendedor no puede transferir
por s solo el dominio de la cosa. Lo que hace la ratificacin es transferir
ese dominio. Viene, en buenas cuentas, a hacer realizable la obligacin
del vendedor.
La ratificacin puede ser expresa o tcita. El hecho de recibir el precio
de manos del enajenante o del comprador importa la ratificacin tcita de
la enajenacin, dice el inciso 2 del artculo 898 del Cdigo Civil. Es tam-
bin ratificacin tcita la entrega de la cosa por el dueo, puesto que este
hecho, como el anterior, importa la ejecucin voluntaria del contrato, que
es lo que la constituye.
Puede ocurrir que el comprador, cuando vea que el vendedor no le
entrega la cosa vendida, pida la resolucin del contrato y, una vez iniciada
la demanda, el dueo ratifique la venta de modo que el vendedor est en
situacin de entregarla. En tal caso, el comprador no podra negarse a
recibir la cosa alegando que el contrato no puede cumplirse, porque ste
subsiste hasta que la resolucin sea judicialmente pronunciada y mientras
esto no suceda, el vendedor puede cumplir su obligacin. Slo si el com-
prador justifica que la cosa est deteriorada u otra causal que lo faculte
para no recibirla, podr negarse a ello.
La ratificacin que de la venta puede hacer el dueo de la cosa es un
acto facultativo para l a que no puede ser obligado. Si la ratifica, el con-
trato le afecta en cuanto a su calidad de dueo y pasa a ocupar el carcter
de comprador, desde que al dar su consentimiento interviene en l como
parte directa y lo hace suyo. Si no la ratifica y, por el contrario, reclama de
ella, no le afecta en forma alguna. Y se entiende que no la ratifica cuando
inicia un juicio reivindicatorio u otro semejante que manifieste su discon-
formidad con lo obrado. Estas ideas estn consignadas en varios fallos de
nuestros tribunales. As, la Corte de Apelaciones de Tacna ha dicho:
Que, segn la disposicin del artculo 1815 del Cdigo Civil, la venta de cosa
ajena vale sin perjuicio de los derechos del dueo, mientras no se extinga por el
lapso de tiempo; que, en consecuencia, la validez de la venta de cosa ajena, por lo
que respecta al dueo, queda subordinada a la voluntad de ste, de tal modo que
DE LA COSA VENDIDA
233
si no acepta o ratifica la venta o su derecho no se extingue por la prescripcin, la
venta no produce efecto alguno a su respecto.
1
Finalmente, la ratificacin debe hacerla el dueo mismo o una perso-
na que est facultada con ese objeto. Es decir, debe emanar de alguien
que tenga la facultad de hacerla. En caso contrario, no produce ningn
efecto. Por esta razn, la Corte de Apelaciones de Concepcin declar
que era nula la ratificacin de la venta de cosa ajena hecha por el manda-
tario del propietario que no tena facultad para vender o para ratificar,
ratificacin que no se valida, ni aun cuando aqul haya aprobado las cuen-
tas rendidas por el que procedi a venderla sin tener mandato para ese
acto, porque tal aprobacin no puede importar ratificacin cuando el que
la hace carece de poder suficiente para ratificar la venta.
2
280. La ratificacin debe hacerse por escritura pblica cuando se trata de
bienes cuya venta requiere esa solemnidad, porque de otro modo no surte
ningn efecto. Esta conclusin se desprende de dos disposiciones legales.
Segn el artculo 679 del Cdigo Civil, cuando la ley exige solemnidades
para la enajenacin el dominio no puede transferirse sin ellas. En este
caso, el efecto de la ratificacin del dueo de la cosa vendida es precisa-
mente operar la traslacin del dominio; luego, para que se efecte, desde
que se refiere a bienes que no pueden transferirse sin cumplir con ciertas
solemnidades, stas deben llenarse tambin en ella. As, por ejemplo, si A
vende a B un inmueble de C, esta venta se har por escritura pblica; pero
el dominio no se transferir, porque para cancelar la inscripcin de C es
menester su consentimiento que se obtiene con la ratificacin. Y como la
inscripcin del nuevo ttulo no puede hacerse sino en virtud de un docu-
mento autntico, es claro que esa ratificacin, que es con la que va a reali-
zarse aqulla, debe constar por escritura pblica.
En segundo lugar, el precepto del artculo 1694 de ese Cdigo es an
ms terminante al respecto, porque, segn l, para que la ratificacin ex-
presa sea vlida, deber hacerse con las solemnidades a que por la ley est
sujeto el acto o contrato que se ratifica.
281. Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus
el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de
la tradicin. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despus de
adquirido el dominio, subsistir el dominio de ella en el primer comprador, dice el
Esta disposicin est de acuerdo con la contenida en el inciso 2 del
artculo 682 del mismo Cdigo que establece que si el tradente adquiere
despus el dominio, se entiende haberse transferido ste desde el momen-
to de la tradicin, lo que es perfectamente lgico.
1
Sentencia 3.010, pg. 1337, Gaceta 1902, tomo II. Vase tambin: Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 22 (considerando 31), y Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo X, sec. 1, pg. 221 (considerando 4).
2
234
El vendedor se ha obligado a entregar una cosa ajena. La entrega se
ha verificado; pero el dominio no se ha transferido al comprador. Pos-
teriormente aqul llega a ser dueo de la misma y como ya hubo tradi-
cin, se supone que el comprador ha sido dueo de la cosa comprada
no desde el momento en que la adquiere el vendedor, sino desde el
instante en que se verific la entrega. Hay aqu una ratificacin tcita
de la transferencia del dominio y como toda ratificacin obra retroacti-
vamente, se presume que aquella se efectu cuando se realiz la entre-
ga. Si en este caso, el vendedor vendiera nuevamente la cosa a otra
persona, habra venta de cosa ajena, porque su propietario no es l
sino el primer comprador que se reputa haberlo sido desde que le fue
entregada.
Como el artculo 1819 no seala de qu manera debe adquirir el
dominio el vendedor para que lo dispuesto en l reciba aplicacin, es
evidente que habiendo varios modos de adquirirlo y no habiendo el le-
gislador hecho distingos al respecto, por cualquiera de ellos que lo ad-
quiera se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de
la entrega. Segn esto, sea que el vendedor adquiera el dominio de la
cosa por tradicin, herencia, prescripcin, etc., el artculo 1819 recibir
aplicacin en todo caso.
Veamos un caso prctico: A vende y entrega a B una cosa pertenecien-
te a C. Un mes ms tarde A adquiere el dominio de esa cosa, pero no hace
una nueva entrega al comprador. Podran los acreedores de A embargar
o retener esa cosa? No, porque su dueo es B, que lo ha sido desde la
fecha de la entrega, sin que para transferirle el dominio haya sido necesa-
rio una nueva tradicin.
282. Es venta de cosa ajena la de una cosa que el vendedor posee en
comn?
1
Hay que distinguir dos casos diversos: si se vende la cuota del
vendedor nicamente o si se vende toda la cosa.
En el primero no hay venta de cosa ajena, porque el vendedor vende
su parte indivisa en la cosa comn o su derecho eventual a la propiedad
de la misma, para lo cual est facultado por la misma ley, y sin que para
esa venta sea necesario el consentimiento de los dems comuneros. Si la
cosa es comn de dos o ms personas proindiviso, entre las cuales no intervenga
contrato de sociedad, dice el artculo 1812, cada una de ellas podr vender su
cuota, aun sin el consentimiento de las otras.
2
El comunero vende lo suyo y el
comprador ocupar en la indivisin el lugar que tena el vendedor, queda
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 121, pg. 117; AUBRY ET RAU, V, pgs. 53 y 54;
LAURENT, tomo 24, nm. 108, pg. 115; HUC, X, nm. 61, pg. 90; TROPLONG, I, nm. 207,
pg. 280; GUILLOUARD, I, nms. 189 I a 191, pgs. 216 a 218; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Ven-
te, nms. 583 a 601, pgs. 839 y 840.
2
Sentencia 44, pg. 25, Gaceta 1883; sentencia 1.197, pg. 704, Gaceta 1887, tomo I;
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1, pg. 240; Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo X, sec. 1, pg. 350.
DE LA COSA VENDIDA
235
facultado para intervenir en la particin y, una vez hecha sta, recibir lo
que a aqul habra correspondido. La jurisprudencia es uniforme en este
sentido.
1
En cambio, si un comunero vende sin el consentimiento de los dems
toda la cosa y no su cuota o derecho, hay venta de cosa ajena, siempre que
ella no se le adjudique en la particin. Cuando as sucede, se presume que
el vendedor no ha enajenado sino la parte que a l corresponde, pero no
la de los dems comuneros, cuyos derechos no quedan afectados por esa
venta. El comprador adquiere sobre las cuotas de los dems los derechos
transmisibles que el tradente ha podido transferirle, ya que el dominio no
ha podido traspasrselo por no tenerlo. De este modo se forma entre el
comprador y los dems comuneros una comunidad, en la cual stos pue-
den ejercitar sus derechos de propietarios, desde el momento que la venta
de cosa ajena vale sin perjuicio de los derechos del dueo y si ste reclama
de esa venta, es claro que no puede afectarle. La jurisprudencia es tam-
bin uniforme al respecto.
2
Hemos dicho que en el caso que estudiamos hay venta de cosa ajena si
la cosa no le es adjudicada en la particin al vendedor. En efecto, todos los
comuneros tienen un derecho eventual a la cosa comn, derecho que se
definir una vez que se haga la particin. Si en sta la cosa se adjudica al
enajenante, se reputa que ha sido su nico y exclusivo dueo desde el
momento mismo en que todos los comuneros adquirieron la cosa y no
desde el momento de la divisin.
3
Por consiguiente, si antes de la divisin
vende la cosa, hay venta de cosa propia; pero debe tenerse presente que
slo una vez que se haga la liquidacin de la comunidad se sabr si la
venta es de cosa ajena o no, porque entonces podr saberse quin es su
dueo.
Ahora si la cosa comn se adjudica a otro comunero que no es el
enajenante, se reputa que ste no ha tenido jams derecho alguno en ella
y, por consiguiente, ha vendido una cosa ajena (art. 1344) que dar dere-
cho al adjudicatario para reclamar de la venta. As lo reconocen tambin
varios fallos de nuestros tribunales.
4
Si la cosa vendida se adjudica en parte
al vendedor y en parte a otro comunero, hay venta de cosa propia por la
cuota de aquel y de cosa ajena, por la de ste.
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 2, pg. 49; Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tomo IX, sec. 1, pg. 134.
2
Sentencia 1.865, pg. 1310, Gaceta 1879; sentencia 157, pg. 97, Gaceta 1880; senten-
cia 6.358, pg. 2495, Gaceta 1889, tomo III; sentencia 1.126, pg. 730, Gaceta 1892, tomo I;
sentencia 387, pg. 245, Gaceta 1892, tomo I; sentencia 2.066, pg. 1500, Gaceta 1898, tomo
II; sentencia 462, pg. 738, Gaceta 1905, tomo I; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX,
sec. 1, pg. 134.
3
Sentencia 6.358, pg. 2495, Gaceta 1889, tomo III; Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo I, pg. 395; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 2, pg. 49.
4
Sentencia 1.331, pg. 868, Gaceta 1892, tomo I (considerando 4); Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo I, pg. 395; Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1, pg. 212.
236
283. Qu derechos tienen los dems comuneros en caso que uno de ellos
haya vendido ntegramente la cosa comn? La venta es vlida en virtud del
artculo 1815 del Cdigo Civil, de manera que no pueden pedir su nuli-
dad y si esta accin se entabla, la demanda ser desechada necesariamen-
te, sin perjuicio que se les reserven las dems acciones que puedan
competerles sobre la cosa. As lo han resuelto los tribunales en repetidas
ocasiones.
1
Las acciones que deben ejercitar los otros comuneros son las que co-
rresponden al dueo de la cosa ajena, o sea la reivindicatoria
2
y la que
tiene por objeto obtener que se declare que la venta no les afecta.
3
Pue-
den pedir igualmente que se les reconozca su carcter de comuneros con
el comprador en la cosa vendida
4
o bien la divisin de la comunidad, es
decir, pueden entablar la accin de communi dividundo.
5
Determinar cul
de esas acciones debe entablarse es cuestin de apreciacin y que depen-
de de las circunstancias, siendo s de advertir que la reivindicatoria tiene el
peligro que por el hecho de deducirse se da al comprador el carcter de
poseedor. La ms conveniente es, en todo caso, la que tiene por objeto
pedir que se les declare comuneros con el comprador.
Como en este caso no se sabe si hay o no venta de cosa ajena sino una
vez que se liquide la comunidad, ya que si la cosa se adjudica al vendedor la
venta es de cosa propia, los dems comuneros cuyo consentimiento no se
tom en cuenta para vender la cosa comn no pueden ejercitar la accin
reivindicatoria sino una vez que se haga la liquidacin de la comunidad.
6
284. La venta o cesin que un socio hace de la accin o cuota que tiene
en la sociedad no es de cosa ajena, porque el aporte que hace en sta y
que est representado por esa accin o cuota le pertenece exclusivamente.
Si bien es cierto que no puede retirarlo del fondo comn, no lo es menos
tambin que puede enajenarlo libremente si la sociedad es annima y con
el consentimiento de los dems consocios si es colectiva, no slo porque se
trata de un bien comerciable, sino adems porque la misma ley le confiere
esa facultad. Esa accin es algo suyo, algo que le pertenece y, por consi-
guiente, si la vende, no hace sino vender lo propio. No hay, pues, venta de
cosa ajena.
285. Si un socio no administrador vende bienes sociales sin estar faculta-
do para ello, vende la cosa ajena, porque aquellos pertenecen a una enti-
dad denominada sociedad formada por l y por sus consocios. La sociedad
1
Sentencia 1.197, pg. 704, Gaceta 1887, tomo I; sentencia 2.389, pg. 748, Gaceta 1902,
tomo II.
2
Sentencia 157, pg. 97, Gaceta 1880; sentencia 1.126, pg. 730, Gaceta 1892, tomo I.
3
4
Sentencia 1.865, pg. 1310, Gaceta 1879; sentencia 387, pg. 245, Gaceta 1892, tomo I.
5
6
Sentencia 1.331, pg. 1868, Gaceta 1912, tomo I (considerando 2).
DE LA COSA VENDIDA
237
es la duea de esos bienes y slo ella puede disponer de los mismos por
medio de sus mandatarios que los son sus administradores. En consecuen-
cia, si un socio que no es administrador vende los bienes sociales ha vendi-
do una cosa que no le pertenece y para cuya venta tampoco se hallaba
capacitado.
286. Hay igualmente venta de cosa ajena cuando el socio administrador
de una sociedad colectiva vende un bien social sin el consentimiento de
los dems socios, pues los administradores no estn facultados para enaje-
nar los inmuebles de la sociedad si esta enajenacin no est comprendida
en el nmero de las operaciones que constituyen su giro ordinario. La
disposicin del artculo 396 del Cdigo de Comercio se refiere a las altera-
ciones que pueden efectuarse en los inmuebles sociales a vista y paciencia
de los dems socios y el conocimiento que stos puedan tener de la venta
no puede estimarse como una autorizacin o aprobacin tcita del acto;
de modo que no afecta a los dems que pueden reclamar de ella. As lo ha
resuelto la Corte Suprema.
1
287. Tambin es venta de cosa ajena la que hace un mandatario de un
bien de su mandante, cuando obra fuera de los lmites de su mandato y la
que hace un gerente de una sociedad annima de un bien social cuando
no est facultado para ello, porque tanto el uno como el otro pueden
vender nicamente aquello para lo cual estn capacitados. Si se extralimi-
tan en su mandato, obran por su propia cuenta; y si enajenan una cosa de
su mandante sin tener facultades para hacer esa venta, venden lo ajeno. El
contrato es vlido, pero el dominio de la cosa no podr ser transferido al
comprador sino en conformidad a las reglas ya indicadas; todo lo cual se
entiende sin perjuicio de la responsabilidad que puede afectar al mandata-
rio o gerente respecto del mandante (artculos 2514 y 2077 del Cdigo
Civil). La Corte Suprema ha calificado, en dos ocasiones, de venta de cosa
ajena la que hace un mandatario de un bien de su mandante cuando obra
fuera de los lmites de su mandato.
2
288. Segn las leyes de colonizacin de 18 de noviembre de 1845, de 4 de
diciembre de 1866 y de 4 de agosto de 1874, cuyo principal objeto ha sido
fomentar la colonizacin sobre la base de la igualdad de derechos que la
ley comn confiere a los descendientes de un mismo jefe de familia, la
concesin de hijuelas que se hace al jefe de la familia a razn de treinta y
ocho hectreas por s y de dieciocho hectreas por cada uno de los otros
miembros de la familia que sean varones mayores de diez aos, debe en-
tenderse hecha en su totalidad al jefe de familia. En consecuencia, la ven-
1
2
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266 (considerando 31); Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1, pg. 211. Vase en el mismo sentido sentencia
89, pg. 257, Gaceta 1913 de la Corte de Apelaciones de Concepcin.
238
ta que dos de los miembros de la familia hacen a un tercero de los derechos
que personalmente les corresponden, por haber sido indicados en la escri-
tura de concesin, importa venta de cosa ajena que no obliga al jefe de
familia. Tal es la doctrina sustentada al respecto por la Corte de Casacin.
1
289. En cambio, la venta que hace un curador o un padre de familia de
los bienes de su pupilo o de los de su hijo, respectivamente y, en general,
la que realizan los administradores, mandatarios, gerentes o representan-
tes legales de los bienes de sus representados, procediendo dentro de sus
facultades, no es de cosa ajena, porque tanto los unos como los otros, al
vender esos bienes, no hacen sino ejecutar un acto para el cual los faculta
la ley y que se supone ejecutado por el mismo representado, como expre-
samente lo dispone el artculo 1448 del Cdigo Civil.
290. Es venta de cosa ajena la que realiza el heredero putativo de los
bienes hereditarios? El heredero putativo, o sea, aquel a quien se le ha
conferido la posesin efectiva de la herencia sin ser el verdadero herede-
ro, se reputa ante la ley como sucesor del difunto mientras no aparezca
otro. Por consiguiente, puede vender vlidamente los bienes hereditarios.
Pero conviene establecer si el verdadero heredero una vez que aparece
puede reivindicar los que hayan sido vendidos por el heredero putativo. Si
puede reivindicarlos es indudable que hay venta de cosa ajena, puesto que
si as no fuera, la venta realizada por ste obligara a aquel y no podra
ejercitar esa accin.
El artculo 1268 del Cdigo Civil dice de un modo expreso que el
heredero podr tambin ejercer la accin reivindicatoria respecto de las
cosa que hayan pasado a terceros y que no hayan sido prescritas por
stos. Es la aplicacin del artculo 1815 a un caso especial. La venta que
hace el heredero putativo es de cosa ajena, porque, en realidad, no tiene
el dominio verdadero de esos bienes. Est nicamente en situacin de
adquirirlos por prescripcin. Luego, si no los adquiere en esta forma y
aparece el verdadero heredero, es claro que ha vendido lo ajeno y ste
no est obligado a respetar la obligacin que aqul se impuso. Al mismo
tiempo, tiene accin contra el comprador para que le restituya la cosa y
contra el heredero putativo para que le devuelva aquello en que se haya
hecho ms rico, si estaba de buena fe y le complete lo que hubiere podi-
do obtener de los terceros poseedores, dejndolo enteramente indemne,
si estaba de mala fe.
291. Es venta de cosa ajena la que hace el marido de los bienes propios
de la mujer que vende sin el consentimiento de sta?
He aqu una cuestin que ha dividido bastante las opiniones, aunque ya
hay cierta uniformidad en aceptar que en este caso hay tambin venta de
cosa ajena. Por nuestra parte, creemos que sta es la verdadera doctrina.
1
DE LA COSA VENDIDA
239
La ley considera que los bienes propios de la mujer no entran a la
sociedad conyugal y que ella conserva su dominio en todo tiempo, sin que
el marido pueda pretender propiedad alguna sobre ellos. De aqu que
para su enajenacin se exija su consentimiento. Este consentimiento se
exige precisamente porque es duea de esos bienes. Si fuera exigido en
razn de su estado de incapacidad, habra un absurdo evidente, ya que en
tal caso no podra darlo por ser incapaz. Luego si el marido los vende sin
el consentimiento de sta, hay venta de cosa ajena. La venta es vlida, no
adolece de vicio alguno; pero la mujer no queda obligada a cumplir y, por
el contrario, puede reivindicar la cosa vendida a menos que la ratifique.
Si el marido vende sin autorizacin judicial entonces s que la venta es
nula relativamente y la mujer podra pedir sta o ejercer la accin reivindi-
catoria. La venta, aunque de cosa ajena, no sera vlida porque se omiti
una formalidad sin la cual no puede tener valor. Si esa se cumple, enton-
ces vale y produce todos sus efectos pero como la mujer no dio su consen-
timiento, no la obliga.
1
Lo dicho se aplica tanto a los muebles como a los inmuebles que perte-
necen a la mujer exclusivamente, es decir, a todos los bienes de sta que
no entran a la sociedad conyugal.
La opinin que venimos sosteniendo relativa a que la venta de los bie-
nes propios de la mujer sin su consentimiento es de cosa ajena, se com-
prueba, a ms de la accin reivindicatoria que a ella concede el artculo
1756, con el hecho que los terceros que han adquirido la cosa tengan
contra el marido accin de saneamiento que slo procede cuando el com-
prador sufre una eviccin o perturbacin en el goce de la cosa comprada
por actos de un tercero que pretende derechos sobre la misma.
Idntica doctrina ha establecido recientemente la Corte Suprema en el
juicio Ovalle con Banco Garantizador de Valores en el que declar que la
venta de los bienes de la mujer hecha sin su consentimiento, aunque fuera
realizada por la justicia, no la afectaba en forma alguna por cuyo motivo
poda reclamar de ella.
2
Igualmente, hay venta de cosa ajena si el marido vende un bien de la
mujer que sta administra separadamente, porque en este caso, como en
el anterior, esos bienes pertenecen solamente a ella y de ninguna manera
a aqul.
292. Hay venta de cosa ajena cuando en una ejecucin se remata una
cosa que se cree pertenecer al deudor y que, en realidad, es de otra perso-
na que no ha autorizado la venta? La afirmativa no es dudosa. El artculo
1815 no distingue entre las ventas voluntarias y las forzadas y como estas
ltimas son tambin verdaderos contratos de compraventa, tenemos que
1
URRUTIA, Explicaciones tomadas en su clase, pg. 232; RAMREZ, Derecho de familia (Apun-
tes de estudio), pg. 81; HUC, X, nm. 61, pg. 90.
2
Sentencia de 16 de diciembre de 1916 suscrita por los ministros seores Varas, Palma
Guzmn, Fster Recabarren, Benavente, Zenteno Barros, Rojas y Herrera.
240
aceptar forzosamente que ese precepto tiene aplicacin tanto en unas como
en otras.
Por otra parte el dominio de una cosa slo puede transferirlo su pro-
pietario. El ejecutado, en este caso, no tiene el carcter de tal y como el
juez no procede a hacer la venta sino en su calidad de representante legal
del deudor, es claro que tampoco puede transferirlo, puesto que el man-
datario no puede tener ms facultades que el mandante.
En consecuencia, si en una venta forzada se vende una cosa ajena, su
dueo puede reivindicarla del subastador y esa venta no le afecta en nin-
gn caso, a menos que la ratifique.
En apoyo de esta doctrina tenemos la opinin de todos los tratadistas,
la de nuestros tribunales y la de la misma ley. En efecto, el artculo 539 del
Cdigo de Procedimiento Civil que permite al dueo de una cosa embar-
gada en una ejecucin seguida contra otra persona entablar tercera de
dominio con relacin a ella, deja de manifiesto que ni el embargo ni nada
privan al dueo de su derecho de dominio. Corrobora lo dicho el artculo
544 del mismo Cdigo que exige el consentimiento del tercerista para la
venta de los bienes embargados en el caso que ese artculo seala. Final-
mente, el artculo 889 del Cdigo Civil que establece que la accin reivin-
dicatoria es la que tiene el dueo de una cosa singular y el artculo 890 del
mismo Cdigo que no excepta de las cosas reivindicables las que hayan
sido subastadas por intermedio de la justicia, demuestran en forma indis-
cutible la veracidad de la opinin antes sustentada, porque siendo la regla
general en esta materia la de que todas las cosas pueden reivindicarse,
salvo las que la ley excepta, es claro que si stas no figuran entre las
exceptuadas, deben quedar comprendidas en dicha regla.
1
Aubry et Rau,
2
Guillouard
3
y la Corte de Casa-
cin de Francia
4
se pronuncian en idntico sentido. La Corte de Apelacio-
nes de Santiago ha declarado que la venta de cosa ajena hecha por la
justicia no priva al dueo de sta de sus derechos de tal para reclamarla de
quien la tenga.
5
La Corte Suprema ha reconocido de un modo implcito
que hay venta de cosa ajena cuando se vende por la justicia un bien que
no pertenece al deudor.
6
Hay tambin venta de cosa ajena en la de un bien comn realizada por
un compromisario en un juicio de particin de bienes, dice la Corte de
Apelaciones de Tacna, cuando se hace sin el consentimiento de algunos
de los comuneros o sin la intervencin de stos en el juicio, en cuyo caso
los que no intervinieron pueden reclamar de esa venta por la cuota que
les corresponde.
7
1
2
V, pg. 55.
3
I, nm. 195, pg. 221.
4
FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 575 y 576, pg. 839.
5
6
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1, pg. 266 (considerando 31).
7
DE LA COSA VENDIDA
241
293. Antes de terminar el estudio de la venta de cosa ajena conviene decir
algunas palabras sobre lo que al respecto establecen otras legislaciones.
El Cdigo alemn acepta la venta de cosas ajenas siempre que sean
muebles. Con esta disposicin se ha querido dar seguridad al comercio y
garantas al legtimo adquirente, segn se deca en la exposicin de moti-
vos de ese Cdigo. Los artculos 929 a 934 se ocupan de esta materia y
exigen la buena fe como requisito primordial para que el adquirente sea
propietario. Hay en esto una gran modificacin a las reglas generales del
Derecho, pues mientras en otros Cdigos el comprador no puede adquirir
el dominio sino por prescripcin o por la voluntad del dueo o por haber-
lo adquirido posteriormente el vendedor, en el Cdigo alemn lo adquie-
re por la entrega que ste le hace, siempre que est de buena fe.
Este Cdigo distingue tres casos diversos al respecto: 1) Si el vendedor
y el comprador estn de acuerdo sobre la transmisin de la propiedad de
una cosa mueble y el primero la entrega al segundo que est de buena fe,
aunque aqul no sea dueo de la cosa, la venta vale y el adquirente se
hace propietario de ella (arts. 929 y 932); 2) Cuando el propietario est en
posesin de la cosa y el vendedor que no es dueo la entrega al compra-
dor que est de buena fe, ste tambin se hace dueo (arts. 930 y 933); y
3) Si un tercero est en posesin de la cosa y el vendedor que no es pro-
pietario la vende, el comprador de buena fe ser dueo desde el momen-
to en que el propietario ceda su derecho a la restitucin de la cosa, o
desde que obtenga su posesin.
El Cdigo espaol no habla de la venta de cosa ajena y, segn sus co-
mentaristas, estas cosas no pueden ser objeto del contrato de compraventa.
1
El Cdigo que nos merece un estudio ms detenido es el francs, por-
que en esta materia se aparta en absoluto del nuestro. El Cdigo italiano
reproduce al pie de la letra sus preceptos pertinentes. Haremos una pe-
quea disertacin sobre estas legislaciones que conviene conocer, a fin de
evitar errores y confusiones.
294. El artculo 1599 del Cdigo francs a la letra dice: La venta de cosa
ajena es nula: puede dar origen a daos y perjuicios cuando el comprador
ha ignorado que la cosa fuera ajena. Contiene, pues, una doctrina diame-
tralmente opuesta a la nuestra. El artculo 1459 del Cdigo italiano consig-
na esa disposicin, que tambin consagra el argentino. Sin embargo, el
Cdigo de Comercio italiano valida la venta de cosa ajena.
El fundamento de la regla sentada en el artculo 1599 del Cdigo fran-
cs es muy explicable si se considera que en l el contrato de venta es un
modo de adquirir el dominio. Segn este Cdigo, vender no es obligarse a
entregar una cosa, sino transferir el dominio; vender es enajenar. Pudiendo
transferir la propiedad slo el que es dueo, se comprende fcilmente que
quien no lo es no puede transferirla, porque nemo dat quod non habet, decan
los romanos. Por consiguiente, si al vender se transfiere el dominio, es claro
que el vendedor puede vender lo propio y no lo ajeno. Si ste no es dueo
1
ROBLES POZO, tomo II, pg. 597.
242
de la cosa vendida se encuentra en la imposibilidad jurdica de transferir la
propiedad de la cosa, imposibilidad que produce la nulidad de la venta.
Llegamos, as, a la conclusin que la nulidad de la venta de cosa ajena
en el Derecho francs proviene de la imposibilidad en que se encuentra el
vendedor para transferir el dominio. La prueba de este aserto nos la sumi-
nistra el hecho que cuando la venta no lo transfiere inmediatamente como
entre nosotros o cuando las partes difieren esa transferencia, como ocurre
en esa legislacin cuando se venden cosas in genere o cuando as lo estipu-
lan las partes, la venta de cosa ajena vale, porque en estos casos no hay
ningn inconveniente ni imposibilidad para que el vendedor se obligue a
procurar al comprador una cosa ajena. En ellos, ste no puede llegar a ser
propietario por el solo efecto de la venta. Una estipulacin cuya ejecucin
y cuya celebracin son lcitas es evidente que puede ser vlida.
Podemos decir entonces que cuando la venta es generadora de obligacio-
nes la cosa ajena puede venderse porque nada se opone a que el vendedor se
obligue a entregar una cosa que no le pertenece. Es nula, cuando es traslaticia
de dominio, pues hay una imposibilidad jurdica para su validez, que proviene
de no poder transferirse la propiedad de una cosa que no se tiene.
De lo expuesto resulta que en la venta de cosa ajena vlida la nica
accin que tiene el comprador, en caso de ser turbado o molestado en su
posesin por el verdadero propietario, es la de saneamiento por eviccin.
Antes de eso no tiene accin alguna contra el vendedor. Cuando esa venta
es nula, el comprador tiene, a ms de esa accin que puede ejercitar en el
caso mencionado, la de nulidad que puede hacer valer en cualquier mo-
mento y aun sin ser molestado en la posesin de la cosa.
Otra consecuencia que se desprende de los principios mencionados, es
que en nuestro Derecho el comprador puede pedir nicamente la resolu-
cin del contrato de venta cuando el vendedor no cumple su obligacin.
En ningn caso puede pedir su nulidad, fundada en que el vendedor no
es dueo, porque sta no es causal de nulidad, ya que el contrato es vlido
por expresa disposicin de la ley.
Muy diversa es la situacin en el Derecho francs. All la venta es nula
por la imposibilidad en que se encuentra el vendedor de entregar la cosa.
Hay un vicio que impide la formacin del contrato; por lo tanto, slo proce-
de su nulidad y no su resolucin. Esta se pide cuando el contrato vlido no se
cumple, pero no cuando el contrato es nulo, porque se resuelve lo que
existe y no lo que no existe. En caso de resolucin, ningn vicio ha impedi-
do la ejecucin del contrato que naci normalmente, como dice Baudry-
Lacantinerie, en tanto que en la venta de cosa ajena, la imposibilidad de
transferir al comprador el dominio de la cosa vendida existe desde que se
celebra el contrato, puesto que en ese momento el vendedor no era propie-
tario de la cosa, por cuyo motivo aqul no ha podido ejecutarse desde el
principio. En resumen, se resuelve lo que, pudiendo ejecutarse, no se ejecu-
ta, y se anula lo que no ha podido ejecutarse vlidamente en ningn tiem-
po. Esto nos hace llegar a la conclusin que el carcter de la nulidad de la
venta de cosa ajena en el Derecho francs no emana del artculo 1184 de
ese Cdigo, o sea de la inejecucin de su obligacin por una de las partes.
La venta de cosa ajena es nula absoluta o relativamente o es inexistente?
DE LA COSA VENDIDA
243
Algunos autores, como Marcad y Folleville, se pronuncian por la nuli-
dad absoluta o, mejor dicho, por su inexistencia. Fundan su opinin en
que la obligacin del comprador carece de causa, puesto que no puede
adquirir la cosa que es lo que constituye la causa de su obligacin. Esta
doctrina conducira a extremos que no estn de acuerdo con el texto de la
ley. Tales seran, por ejemplo, que tanto el comprador como el vendedor
podran pedir la nulidad, que el contrato no podra ratificarse y, por lti-
mo, que la accin no prescribira por el lapso de tiempo, que es precisa-
mente todo lo contrario de lo que ocurre.
La mayora de los autores y la jurisprudencia deciden, sin embargo,
que la venta de cosa ajena es slo nula relativamente. Esta es la verdadera
doctrina. Hay que tener presente que la nulidad no es una pena impuesta
al que vende una cosa ajena a sabiendas, sino una medida de proteccin
que la ley da al comprador.
Siendo relativa la nulidad, el comprador es el nico que puede pedirla.
As lo dice expresamente el Cdigo italiano. Por el mismo motivo, la accin
prescribe en corto tiempo, el vendedor puede renunciarla, expresa o tcita-
mente y, finalmente, el contrato puede ser ratificado, sea porque el verdade-
ro propietario da su consentimiento, sea porque el vendedor adquiere el
dominio. Eso s que la ratificacin, a diferencia de nuestro Cdigo, produce
efectos desde el da en que se otorga. Para que se valide la venta por la
ratificacin, sta debe producirse antes que el comprador pida la nulidad,
porque aqulla importa la dacin del consentimiento del dueo, que era el
requisito que faltaba para que la venta fuera vlida. Si esa ratificacin se
produce antes que el comprador pida la nulidad existen ambos consenti-
mientos y se forma el contrato. En cambio, si se otorga una vez pedida, el
comprador ha retirado su consentimiento y no puede haber concurso de
voluntades, lo que impide esa formacin. La nulidad puede pedirse antes
de la ratificacin o de la adquisicin del dominio por el vendedor, porque
en estos casos ya ha desaparecido la causal que la produce.
En cuanto a los derechos del dueo de la cosa vendida, no hay ningu-
na diferencia con nuestro Cdigo, pues tanto en uno como en otro, aqul
puede reivindicar la cosa o, en su imposibilidad, dirigirse contra el vende-
dor para que le indemnice todo perjuicio.
Por ltimo, segn el Cdigo francs, el comprador de buena fe puede
exigir indemnizacin de perjuicios al vendedor. Sea que ste est de buena
fe, sea que est de mala fe, siempre debe perjuicios al comprador de buena
fe, en razn de su falta, en el primer caso; en razn de su delito civil en el
segundo.
1
1
Vase sobre la venta de cosa ajena en el Cdigo francs: FUZIER-HERMAN, tomo 36,
Vente, nms. 536 a 615, pgs. 837 a 841; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nms. 116 a 126,
pgs. 104 a 124; AUBRY ET RAU, V, pgs. 47 a 52; TROPLONG, I, nms. 230 a 244, pgs. 303 a
322; HUC, X, nms. 61 a 68, pgs. 89 a 99, LAURENT, 24, nms. 100 a 125, pgs. 105 a 128;
GUILLOUARD, I, nms. 176 a 197, pgs. 197 a 223; PLANIOL, II, nms. 1415 a 1428, pgs. 474
a 478; MARCAD, VI, pgs. 212 a 219; RAMBAUD, III, pgs. 139 y 140; LACROIX, III, pgs. 156
a 159; RICCI, 15, nm. 109, y 110, pgs. 275 a 281.
244
295. Para concluir esta materia enumeraremos sucintamente las principa-
les diferencias que existen entre ambas legislaciones sobre la venta de cosa
ajena:
1) En nuestro Derecho, la venta de cosa ajena vale porque siendo este
contrato meramente productivo de obligaciones, no hay obstculo de nin-
guna especie para que el objeto de la obligacin sea una cosa perteneciente
a un tercero; en tanto que en Derecho francs es nula, porque el vendedor
se encuentra en la imposibilidad jurdica de transferir el dominio de la cosa
al comprador por no ser dueo de ella, imposibilidad que acarrea la nuli-
dad del contrato desde el primer momento. En otras palabras, esta diferen-
cia proviene de que entre nosotros, vender es contraer la obligacin de
procurar una cosa al comprador, es decir, no es enajenar, mientras que en
Derecho francs, vender es enajenar, transferir el dominio;
2) En nuestro Cdigo, el comprador de cosa ajena puede proceder
contra el vendedor cuando sea turbado o molestado en la posesin de la
cosa. En el Cdigo francs, puede proceder contra el mismo en cualquier
momento, pidiendo la nulidad de la venta, aunque no sea molestado por
el propietario;
3) En nuestro Derecho, el vendedor puede pedir la resolucin del con-
trato nicamente en caso de inejecucin, sin perjuicio, naturalmente, de
la accin de saneamiento en caso de eviccin; en el Cdigo francs, en
cambio, slo procede la accin de nulidad, sin perjuicio de la eviccin.
4) Segn nuestra ley, la ratificacin del propietario de la cosa no valida
la venta, porque sta es vlida por s sola; el nico efecto que produce es
hacer posible la trasferencia del dominio al comprador y lo mismo ocurre
cuando el vendedor adquiere despus la propiedad de la cosa. En la ley
francesa, por el contrario, la ratificacin del propietario de la cosa y la
adquisicin del dominio por el vendedor no slo sirven para transferir el
dominio, sino que validan el contrato, como consecuencia de lo cual se
opera aquella trasferencia.
5) La ratificacin, entre nosotros, tiene efecto retroactivo. En Derecho
francs, surte efectos desde que se otorga solamente.
6) En el Cdigo nuestro, si el vendedor adquiere el dominio de la cosa
o el dueo ratifica la venta despus de entablada la accin resolutoria del
contrato, sta caduca y la venta se reputa cumplida morosamente. En el
Cdigo francs, esa ratificacin o esa adquisicin del dominio deben ser
anteriores a la demanda de nulidad; de lo contrario, la venta no se valida.
245
296. El tercer y ltimo requisito esencial para la existencia tanto jurdica
como material del contrato de venta, es el precio. Digo material, porque el
precio no slo constituye el contrato de venta en su aspecto jurdico, sino
tambin el acto material de cambiar una cosa por dinero. Hemos visto que
es de la esencia de este contrato que una de las partes se obligue a dar una
cosa en cambio del precio que la otra, a su vez, se obliga a pagarle. Siendo,
en consecuencia, el precio un requisito esencial de la venta, no puede
faltar y si ello ocurre, no hay contrato de compraventa, Sine pretio nulla est
venditio, deca Ulpiano.
El precio es el dinero que el comprador da por la cosa vendida, dice la parte
final del artculo 1793. Sobre l debe recaer, como dijimos, el consentimiento
de los contratantes. No es necesario para que exista el contrato de venta, que
el precio se pague o se entregue. Basta nicamente que se pacte, al igual de lo
que ocurre con la cosa. La venta es un contrato consensual y es el acuerdo de
las partes sobre la cosa y el precio y no la entrega de una y otro lo que le da
vida jurdica. Hay contrato desde que hay acuerdo de aqullas, aunque el
precio no se pague y aunque la cosa no se entregue, en cuyo caso procedera
la accin resolutoria nicamente, pero no la de nulidad.
1
La misma doctrina sustentaba Ulpiano cuando deca que no es la en-
trega del precio, sino la convencin, la que perfecciona la venta.
La jurisprudencia es uniforme en este sentido. As, la Corte Suprema
ha dicho que el pago al contado del precio no es un requisito o condicin
esencial de la venta, que puede celebrarse a plazo, en cuanto a ese pago,
sin que deje por eso de surtir todos los efectos jurdicos de un contrato
consumado y perfecto.
2
La Corte de Apelaciones de Valparaso, en un fa-
llo sancionado por aquel tribunal, dice:
Que el acuerdo de los contratantes sobre el precio de la compraventa es elemen-
to constitutivo del contrato, pero no lo es la efectividad del pago de ese precio y en tal
virtud, la misma falta de pago del precio estipulado no puede dar margen a la
nulidad o rescisin del contrato.
3
CAPITULO QUINTO
DEL PRECIO
1
AUBRY ET RAU, V, pg. 18.
2
3
246
La Corte de Apelaciones de Concepcin se expresa, ms o menos, en
trminos anlogos.
1
Es tambin indiferente, para la validez de la venta, la persona a quien
se paga el precio. Segn esto, la persona que lo recibe puede no ser el
vendedor, bien entendido que sta debe tener capacidad suficiente para
que al recibirlo exonere al comprador de su obligacin, es decir, que ten-
ga facultad para recibirlo en nombre del vendedor. Esto ocurre frecuente-
mente cuando ste es deudor de otra persona, ya sea que la deuda grave o
no la cosa vendida. En esos casos, o el precio o la parte correspondiente
de ste se paga al acreedor del vendedor, o el comprador se reconoce
deudor del acreedor de aqul.
297. La omisin del precio en el contrato de venta, como se ha dicho,
acarrea la inexistencia del mismo. Segn el artculo 1682 del Cdigo Civil,
el contrato adolece de nulidad absoluta, pues se trata de la omisin de un
requisito exigido en atencin a su naturaleza.
No habiendo precio o, mejor dicho, no estando de acuerdo las partes
acerca de su monto o en la manera de determinarlo, no hay venta. Luego,
ninguna de ellas puede exigir su cumplimiento.
2
Varias son las sentencias
que han declarado nulos los contratos de venta por carecer de precio,
rechazando las demandas en que se exiga su cumplimiento.
3
298. Se ha dicho que sin precio no hay venta. Sin embargo, hay casos en
los cuales la ley, por razones de conveniencia general, valida ciertos con-
tratos de venta, aunque no se haya pactado el precio y aunque no se haya
sealado la manera de determinarlo. Ridcula puede parecer, tal vez, esta
afirmacin; pero, basta la lectura de un artculo del Cdigo de Comercio
para convencerse de su veracidad. Es el caso del artculo 139 de dicho
Cdigo, que dice: No hay compraventa si los contratantes no convienen en el
precio o en la manera de determinarlo; pero si la cosa vendida es entregada, se
presumir que las partes han aceptado el precio corriente que tenga en el da y lugar
en que se hubiere celebrado el contrato. Habiendo diversidad de precios en el mismo
da y lugar, el comprador deber pagar el precio medio.
La modificacin a las reglas del Cdigo Civil es notable, puesto que,
segn ese artculo, hay venta, a pesar de no haberse fijado el precio, siem-
pre que se entregue la cosa vendida. Es la entrega de la cosa la que perfec-
ciona la venta en este caso, pues esa entrega determina el precio, que es el
requisito que faltaba para su existencia. Si no hay precio no hay venta;
pero, al entregarse la cosa se presume que los contratantes convinieron
tcitamente en aceptar como precio el corriente del da en que aqul se
1
2
LAURENT, tomo 24, nm. 66, pg. 76; BDARRIDE, nm. 42, pg. 70; TROPLONG, I, nm.
146, pg. 191; POTHIER, III, nm. 16, pg. 9.
3
tencia 2.465, pg. 1478, Gaceta 1885, sentencia 673, pg. 386, Gaceta 1887, tomo I; senten-
cia 2.645, pg. 26, Gaceta 1890, tomo II.
DEL PRECIO
247
celebr. Esta disposicin slo se aplica a la venta comercial y no a la venta
civil, que en esta hiptesis no sera vlida, ni aunque se entregara la cosa.
Excusado creemos manifestar que si en ese da y lugar la cosa no tiene
ningn precio corriente, no hay contrato.
Debe dejarse establecido, sin embargo, que ste no es el caso de la
aceptacin tcita del precio por parte del comprador de que hablamos
anteriormente.
1
Hay aceptacin tcita cuando el comprador toma un obje-
to o mercadera que tiene un precio fijado en etiqueta o pide alguna otra
cuyo precio figura en un aviso o catlogo. All, al tomar la cosa o al pedir-
la, acepta tcitamente el precio y, en consecuencia, ha habido acuerdo de
voluntades sobre ste que estaba fijado antes del contrato. El artculo 139
del Cdigo de Comercio se coloca en el caso que no haya estipulacin al
respecto, ni expresa ni tcita, ni que haya tampoco un precio fijado por el
vendedor. Es menester que los contratantes no convengan sobre el precio,
que no aludan a l, para que la entrega haga presumir el precio corriente
del da y lugar en que se celebr el contrato.
As, por ejemplo, si compro y recibo varias partidas de mercaderas
que no tienen un precio fijado de antemano y sobre el cual tampoco con-
venimos, segn los principios generales, la venta debera estimarse inexis-
tente; pero, a fin de facilitar los negocios mercantiles, la ley presume que
por el hecho de la entrega las partes han aceptado el precio corriente ya
indicado. Y debe tenerse presente que el precio corriente no es el del da
de la entrega, sino el del da de la celebracin del contrato.
Si el vendedor hubiera fijado de antemano un precio o lo hubiera
hecho saber al comprador, no sera el caso del artculo 139, sino el de
aceptacin tcita, y el precio de venta no sera el corriente, sino el fijado
por el vendedor y aceptado por el comprador.
299. Puede el comprador exigir la entrega de una cosa cuando en una
venta mercantil no se ha fijado el precio? El caso se present ante nuestros
Tribunales y fue resuelto negativamente por la Corte de Apelaciones de
Santiago. Un comerciante demand a otro exigindole la entrega de dos
mil cajones. De los autos result que el precio no se haba sealado defini-
tivamente por los contratantes, pues no se pusieron de acuerdo al respec-
to. La Corte mencionada, confirmando la sentencia de primera instancia,
rechaz la demanda, es decir, declar que no proceda la entrega de los
dos mil cajones, porque no se haba convenido en el precio.
2
La Corte sent, a mi juicio, la verdadera doctrina, porque si no hay
precio, no hay venta y no puede exigirse el cumplimiento de un contrato
inexistente.
El artculo 139 del Cdigo de Comercio tiene un alcance muy diverso.
Segn l, la entrega de la cosa suple el silencio de las partes sobre el precio.
Pero, para ello es menester que la cosa se entregue voluntariamente. Antes de
1
Vase nm. 153, pg. 162.
2
248
la entrega no hay contrato por falta de precio, y no habiendo contrato no
puede exigirse su cumplimiento. Ese artculo no autoriza al comprador para
exigir la entrega de la cosa sino que valida un contrato nulo, pero que las
partes ejecutan voluntariamente. Esa entrega importa una ratificacin tcita
del contrato, si as pudiramos decir, y toda ratificacin supone la voluntad
del que la hace; luego no puede ser tal la ejecucin forzada del mismo. Es la
entrega de la cosa la que da vida a la venta, la que crea y fija el precio; sin ella
este elemento no existe y mal puede entonces existir aqulla. Y como solo los
contratos legalmente celebrados dan accin para exigir su cumplimiento, es
evidente que una venta que carece de precio no puede dar ninguna.
300. Es vlido el contrato de venta solemne cuando en la escritura pbli-
ca no se menciona el precio, limitndose el vendedor a darse por recibido
del mismo? La Corte de Apelaciones de La Serena se ha pronunciado por
la negativa, fundada en que la compraventa es un contrato en que una de
las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero; que el
precio, que es el dinero que el comprador da por la cosa, debe ser deter-
minado por los contratantes, y que, habindose omitido esa determina-
cin, la venta es nula absolutamente por faltar al contrato un requisito
exigido en atencin a su naturaleza.
1
La Corte de Apelaciones de Santiago, por el contrario, ha resuelto la
afirmativa, basada en que la circunstancia de haberse omitido la enumera-
cin del precio en la escritura no es por s sola un antecedente que baste
para establecer que ese valor no fue determinado previamente por las par-
tes, con mayor razn todava, cuando stas declaran que el precio no slo
fue convenido, sino recibido en dinero.
2
Esta sentencia fue acordada con los votos en contra de los ministros
Saavedra y Riesco, que opinaron por la nulidad de la venta. Dice as el
voto disidente:
Que atendidos los trminos de la escritura pblica de 19 de noviembre de 1885,
corriente a fs. 7 por la cual los demandantes cedieron al demandado por valor
convenido y recibido en dinero los derechos hereditarios de que se trata, debe
establecerse que las partes tuvieron el nimo de celebrar un contrato de venta en
la forma que lo define el artculo 1793 del Cdigo Civil; 2. Que requiriendo en
este caso el inciso 2 del artculo 1801 del Cdigo citado para la perfeccin del
contrato, el otorgamiento de escritura pblica, han debido constar de dicha escri-
tura todas las circunstancias que lo constituyen, puesto que segn el artculo 1701,
la falta de este instrumento no puede suplirse por otra prueba en los contratos en
que la ley requiere esa solemnidad; 3. Que el inciso 1 del citado artculo 1801
determina que la venta se reputa perfecta desde que las partes estn contenidas
en la cosa y en el precio y los artculos 1808 y 1809 prescriben que el precio debe
ser determinado por los contratantes, pudiendo hacerse la determinacin por cua-
lesquiera medios o indicaciones que lo fijen o dejarse al arbitrio de un tercero;
por lo cual este precio determinado ha debido constar de la misma escritura p-
blica para la perfeccin de la venta en el caso actual; 4. Que de otro modo no se
1
2
DEL PRECIO
249
llenaran los fines de la ley y se autorizara de un modo indirecto la renuncia de
derechos que la ley no permite renunciar en el contrato mismo, como sucedera
con la lesin enorme en los casos en que proceda, y que es irrenunciable segn
artculo 1892, puesto que no constando de la escritura el verdadero precio y no
pudiendo suplirse por otro medio esta omisin, no existira base para el ejercicio
de la accin; 5. Que dada la forma en que se consigna en el mencionado contra-
to el convenio relativo al precio, falta en realidad la determinacin exigida por la
ley y el referido contrato no ha llegado a tener existencia legal ni ha podido servir
de ttulo para la tradicin de la cosa.
Creemos que sta es la verdadera doctrina sobre la materia. En efecto,
la ley, al exigir que la venta se otorgue por escritura pblica, ha querido
que el consentimiento de las partes sobre la cosa y sobre el precio no d
nacimiento a este contrato, sino cuando se manifieste por medio de esa
solemnidad, y como es de la esencia de la venta que haya una cosa y un
precio, es evidente que solo se cumple la exigencia legal, haciendo constar
una y otro en la escritura pblica. Lo que persigue la ley es que tanto la
cosa como el precio se indiquen en la escritura misma; de otro modo no
hay venta, pues faltara la indicacin de uno de esos elementos en el ins-
trumento constitutivo del contrato.
Por otra parte, del espritu de las diversas disposiciones legales que
rigen esta materia, se desprende que el precio debe estar muy bien deter-
minado para que haya venta; de manera que cualquiera indeterminacin
al respecto la vicia de nulidad. Puede decirse que hay determinacin en
un precio que no se seala ni se menciona en el contrato? Excusada nos
parece la respuesta; y no comprendemos cmo esa Corte pudo haber di-
cho que la omisin del precio en la escritura no era, por s sola, un antece-
dente que sirviera para justificar su falta de determinacin. Esta no es
razn, ni es tampoco argumento que sirva para apoyar una opinin, de
ah que esa sentencia no tenga valor de ninguna especie, ni pueda invo-
crsela como sostenedora de alguna doctrina al respecto. Por lo dems, la
razn que los ministros disidentes dan en el considerando 4 de su voto
me parece de gran peso y bastara por s sola para demostrar la exactitud
de la opinin que venimos sosteniendo.
301. El precio constituye el objeto de la obligacin del comprador y es, a
la vez, la causa de la obligacin del vendedor. Este vende para llegar a
obtener el precio que debe pagarle aqul. De aqu que el precio, como
todo objeto de obligacin, debe reunir ciertos requisitos tendientes a ha-
cer de l un elemento determinante de la existencia del contrato.
Las cualidades o requisitos que debe tener el precio para desempear
el papel que le corresponde en la compraventa son tres: 1) consistir en
dinero; 2) ser real; 3) ser determinado o determinable.
1
Estos tres elementos son los que caracterizan el precio en la compra-
venta y son indispensables para la existencia misma del contrato, porque
la omisin de uno de ellos acarrea la ausencia del precio y, por consi-
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 127, pg. 124; LAURENT, 24, nm. 67, pg. 77;
HUC, X, nm. 34, pg. 54; TROPLONG, I, nm. 146, pg. 191.
250
guiente, la inexistencia de aqul. Durante mucho tiempo se ha hecho figu-
rar como requisito del precio, el que sea justo; pero, como vamos a verlo,
l no es necesario para la existencia del contrato de venta, que tiene vida
jurdica y produce sus efectos aunque el precio no sea justo.
Estos tres requisitos que hemos sealado los determinaba el Derecho
Romano y estn actualmente aceptados por la totalidad de los Cdigos mo-
dernos, aun cuando algunos no los exigen todos expresamente. As, por
ejemplo, ni el Cdigo francs, ni el italiano, ni el alemn dicen que el pre-
cio debe consistir en dinero, como lo hacen el nuestro y el espaol. Ningu-
no de esos Cdigos, incluso el nuestro, exigen que el precio sea real o efectivo,
es decir, que no sea simulado. Este requisito se desprende de la naturaleza
misma del precio. Pero todos los Cdigos establecen que el precio debe ser
determinado y aun dan reglas especiales para determinarlo.
302. Primera cualidad: El precio debe consistir en dinero. Nuestro Cdigo defi-
ne el precio diciendo que es el dinero que el comprador da por la cosa
vendida. Segn esto, el precio, para ser tal, debe consistir en dinero, o sea,
en moneda corriente, en aquellos signos o medidas que representan el
valor, ya que ste es el sentido natural y obvio de la expresin dinero. Es
precisamente esta cualidad o requisito del precio lo que caracteriza el con-
trato de venta, de tal modo que si aqul no consiste en dinero, no hay
venta, sino permuta u otro contrato. La esencia misma de la venta exige el
cambio de una cosa por dinero pues es la nica manera de saber quin es
el comprador, quin el vendedor, cul la cosa vendida y cul el precio.
En efecto, si cambio una cosa por otra, no se sabe si vendo o si com-
pro, o si hago ambas operaciones a la vez y no se sabe si el objeto que
entrego es la cosa o el precio. Es necesario determinar bien la naturaleza
de la compraventa y distinguirla de la permuta, pues aunque econmica-
mente sea idntico cambiar cosas por cosas o cosas por dinero, jurdica-
mente no es lo mismo, porque las reglas que rigen la entrega del dinero y
la entrega de las cosas son diversas, a causa de la naturaleza de uno y otras.
Entre los romanos se suscit una ardua cuestin relativa a saber si solo
el cambio de una cosa por dinero constitua compraventa. Los sabinianos
sostenan que el precio poda consistir en una toga, en un esclavo, etc., y
para ello se fundaban en ciertos versos de Homero en que se hablaba de
ventas de una cosa por otra. En realidad, el poeta griego confunda los
conceptos de comprar y cambiar. Este no era precisamente el fundamento
principal de los sabinianos, sino una de las pruebas que aducan en pro de
su doctrina, con la que perseguan dar al contrato de permuta las acciones
que el derecho civil conceda a la venta.
1
Los proculeyanos, en cambio,
sostenan la doctrina opuesta, o sea que hay venta nicamente cuando se
cambia una cosa por dinero y, en caso contrario, el contrato es permuta.
Justiniano termin la cuestin diciendo que Item pretium in numerata pecu-
nia consistere debe. Esta regla es la de los Cdigos modernos.
1
ORTOLAN, II, pg. 333.
DEL PRECIO
251
Sin embargo, algunos autores como Marcad inspirados tal vez en las doc-
trinas sabinianas, creen que hay venta cuando se cambia una cosa por otra
que es fcilmente apreciable en dinero, o que tiene un precio corriente y
vulgar y que en tal caso se determina el papel que asume cada parte por la
naturaleza de las cosas que da. As, por ejemplo, si vendo una cosa por cierta
cantidad de sacos de trigo hay venta y no permuta, porque el trigo tiene un
precio determinado de antemano y aun cuando no es dinero, puede reducir-
se a tal en breve tiempo. El fundamento de esta doctrina consiste, como dice
el autor citado, en ver si la cosa que se quiere mirar como precio es de tal
naturaleza que pueda jugar este rol y representar una cantidad de dinero con
relacin a la cosa que se cede en cambio.
1
Pero ella es fcilmente refutable.
En efecto, si ambas cosas que se cambian son susceptibles de representar una
cantidad de dinero, hay venta o no? Dentro de la doctrina indicada no po-
dra haberla, porque entonces las dos son de idntica naturaleza y desempe-
an el mismo papel. Pero, si as sucede, dice Marcad, es la intencin de las
partes la que determina qu cosa es el precio y cul la cosa vendida. La res-
puesta no satisface, porque no es posible que la determinacin jurdica y la
calificacin de un contrato que tiene reglas fijas y especiales que lo caracteri-
zan y diferencian de otro quede sujeta a la intencin de las partes.
Los autores ms modernos combaten, con razn, esta doctrina y, entre
ellos, Baudry-Lacantinerie dice categricamente que aun en ese caso el
contrato, a pesar de la calificacin de venta que las partes le hayan dado,
es permuta; pues de otro modo sera necesario decir que siempre que una
cosa se cambia por otra cosa avaluable en dinero el contrato es venta, de
donde resultara que una permuta sera venta siempre que uno de los
objetos cambiados se avaluara.
2
Y Guillouard agrega: Esta condicin de que el precio consista en dine-
ro, constituye una condicin esencial del contrato de venta que no depen-
de de las partes modificarla dando al contrato, por ejemplo, la calificacin
formal de venta cuando una cosa se da en cambio de otra. Los contratos
deben ser apreciados, no segn la calificacin que las partes quieran dar-
les, sino segn los elementos que los constituyen realmente.
3
Y ms ade-
lante este autor refuta con mayor energa an la doctrina de Marcad,
4
que tampoco aceptan Huc,
5
Laurent,
6
Aubry et Rau,
7
Troplong,
8
Bdarri-
de,
9
Pothier,
10
Ricci
11
y Manresa.
12
1
VI, pg. 183.
2
3
I, nm. 92, pg. 111.
4
Idem.
5
X, nm. 34, pg. 54.
6
Tomo 24, nm. 68, pg. 77.
7
V, pg. 13.
8
I, nm. 147, pg. 191.
9
Nm. 46, pg. 74.
10
III, nm. 30, pg. 13.
11
Tomo 15, nm. 111, pg. 283.
12
X, pg. 55.
252
Con la doctrina de Marcad se suprimira la diferencia que existe en-
tre la permuta y la venta, diferencia que precisamente estriba en que en la
primera se cambia una cosa por otra y en la segunda, una cosa por dinero.
Es el dinero lo que caracteriza la venta y si no interviene en el contrato, es
decir, si el precio no consiste en dinero sino en otra cosa cualquiera, no
hay venta, sino permuta.
Dentro del espritu y de los trminos de nuestra ley, basta el hecho que
en el contrato no intervengan dinero sino otra cosa como precio aunque
sean bienes fcilmente convertibles en dinero, como acciones, trigo, ceba-
da, etc., para que sea permuta y no venta.
La distincin, un poco sutil de Marcad, es por eso inaceptable en
nuestra legislacin y no vacilamos en creer que cuando se vende una cosa
por otra, aunque la que sirve de precio sea fcilmente reductible a dinero,
hay siempre permuta. Slo hay compraventa cuando lo que se da por la
cosa es dinero.
303. Fundamos esta opinin en el artculo 1794 del Cdigo Civil que de-
termina, con toda precisin, cundo hay venta y cundo permuta. Dice
ese artculo: Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se
entender permuta si la cosa vale ms que el dinero y venta en el caso contrario.
Aqu nos manifiesta claramente la ley que es el cambio de una cosa
por dinero lo que caracteriza la compraventa; de tal manera que el contra-
to es permuta cuando ese dinero es slo un accesorio de la cosa que se da
como precio, si as pudiera decirse.
No es necesario, segn l, que todo el precio consista en dinero. Pue-
de consistir en otra cosa a ms del dinero, sea en un hecho, sea en otra
prestacin; pero siempre el dinero debe valer lo mismo o ms que la cosa
que se da como precio para que haya venta.
1
Si vale menos, hay permuta.
Pothier profesaba tambin la doctrina del artculo 1794 y deca: Sin
embargo, si a ms de la suma de dinero convenida por el precio, el com-
prador se obligara a dar o a hacer otra cosa, como suplemento del precio,
el contrato no dejara por eso de ser compraventa.
2
El mismo principio
establecieron los romanos.
El artculo 1445 del Cdigo espaol consigna la regla del nuestro, con
la limitacin que ante todo debe atenderse a la intencin de las partes:
slo en caso de duda se aplicar la regla indicada.
Quede bien entendido que, entre nosotros, si la cosa que forma el
precio vale tanto como el dinero hay venta y no debe atenderse a la inten-
cin de las partes, como pudiera creerse, a falta de disposicin expresa de
la ley. En realidad, el artculo 1794 no se coloca claramente en este caso,
pero su sola lectura permite descubrir la opinin que venimos sostenien-
do porque dice que hay permuta si la cosa vale ms que el dinero y venta en
caso contrario. En consecuencia, hay permuta si la cosa vale ms, es decir, si
su valor sobrepasa al valor del dinero.
1
TROPLONG, I, nm. 147, pg. 192.
2
III, nm. 30, pg. 13.
DEL PRECIO
253
Si la ley hubiera dicho: si la cosa vale tanto o ms que el dinero hay
permuta, la solucin habra sido distinta; pero, los trminos que emple
dan a entender que hay permuta nicamente cuando la cosa vale ms, por
poco que sea, pero que sobrepase a aqul. Veamos un ejemplo: vendo un
caballo por cierto precio en dinero y el resto en un reloj. Si el dinero son
$ 100 y el reloj vale $ 20, dado caso que el precio total sean $ 120, hay
venta. Si el reloj vale $ 100 y el dinero $ 20, hay permuta. Si el dinero vale
$ 60 y el reloj $ 60 tambin, hay venta, porque la ley exige que la cosa
valga ms que el dinero, como sera si aqul importara $ 61 por ejemplo.
Pero, si ambos valen $ 60, el reloj no vale ms y, por lo tanto, hay venta y
no permuta, segn los trminos del artculo 1794.
304. Aun cuando es indispensable que el precio consista en dinero para
que haya venta, porque de lo contrario el contrato sera permuta, no obsta a
ello que el precio pactado en dinero se pague despus en otra cosa. As, por
ejemplo, si vendo mi casa en diez mil pesos y despus convengo con el
comprador que me d en pago una de sus propiedades, hay siempre venta.
La razn es obvia, porque para determinar si el contrato es venta o
permuta se atiende a la manera como se fij el precio al tiempo de su
celebracin y aqu lo fue en dinero. El contrato existi como venta desde
su nacimiento. Su naturaleza no puede modificarse por un hecho poste-
rior. Las partes convinieron con relacin al precio de diez mil pesos, con
relacin a l dieron su consentimiento; de modo que hubo concurso de
voluntades sobre la cosa y el precio, lo que dio origen al contrato. Poco
importa que esas obligaciones no se cumplan, que se modifiquen o que se
cumplan en forma diversa, porque el contrato, una vez formado legalmen-
te, no puede transformarse en otro, ya que siempre deber cumplirse,
voluntaria o forzadamente, con arreglo a las reglas que lo rigen.
Si se cambia la obligacin del comprador de pagar el precio en dinero
por la de pagarlo en otra cosa, no se vara el contrato, porque, al tiempo
de formarse ste, se fij el precio. El hecho que posteriormente las partes
modifiquen la forma en que el comprador debe cumplir su obligacin, es
algo que no afecta a la naturaleza de aqul y solo importa, como dice
Ricci, una novacin de la obligacin del comprador. Querra decir lisa y
llanamente que en este caso hay una dacin en pago de la cosa que se da
como precio; pero, de ninguna manera permuta, porque, para ello, es
menester que al tiempo de contratar las partes hubieran convenido en el
cambio de ambas cosas.
1
La cosa que puede darse en pago en lugar del precio, en virtud de un
pacto posterior de los contratantes, puede consistir, naturalmente, en un
hecho, en dar alguna cosa, en una renta vitalicia, etc. Es indiferente, pues
siempre el contrato es venta.
1
POTHIER, III, nm. 30, pg. 13; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 638, pg. 842;
SERAFINI, tomo II; pg. 140; MARCAD, tomo VI, pg. 184; BDARRIDE, nm. 48, pg. 76; RICCI,
tomo 15, nm. 111, pg. 284; TROPLONG, tomo I, nm. 177, pg. 191.
254
305. Tampoco se modifica la naturaleza del contrato de venta cuando en
el mismo contrato se da al comprador la facultad de pagar en otra cosa
que no sea dinero, siendo bien entendido que el precio debe fijarse en
dinero, pues de lo contrario habra permuta. Dice Marcad al respecto:
Es igualmente indiferente que la venta hecha mediante tal precio vaya
acompaada de la facultad para el comprador de entregar un inmueble,
puesto que el inmueble sera slo in facultate solutionis, y la suma de dinero
sera el nico objeto directo del contrato.
1
No hay aqu ninguna innovacin a las reglas generales. El objeto del
contrato fue el precio, y el inmueble no es sino uno de los medios que
tiene el comprador para cumplir su obligacin.
Entre este caso y aquel en que las partes convienen con posterioridad
al contrato que el comprador pague con una cosa, no hay sino una dife-
rencia de tiempo. En el que ahora estudiamos la facultad se confiere en el
contrato; en el anterior, la facultad se confera despus. Veamos esta dife-
rencia en el ejemplo propuesto ms arriba: si yo vendo a X mi casa en diez
mil pesos y se estipula que el comprador puede pagar ese precio en trigo,
hay venta y no permuta, porque el precio son diez mil pesos y el trigo es
una facultad que se da a aqul a fin de aliviarlo de su obligacin.
2
306. En cambio, si vendo mi casa en diez mil pesos o en mil sacos de
trigo, el precio es alternativo y el comprador se desligar de su obligacin
entregando uno u otro; en el primer caso hay venta y permuta en el se-
gundo. La naturaleza del contrato vendr a determinarse aqu una vez que
se pague el precio, porque siendo ste alternativo de dos objetos no se
sabe cul se dar en pago, y de ello depende su calificacin.
La diferencia que hay entre este caso y aqul en que la entrega de
una cosa en lugar del precio es facultativa es muy marcada y proviene de
la naturaleza de la obligacin del comprador que en el primero es facul-
tativa y en el segundo alternativa. Cuando el precio se fija nicamente
en dinero facultndose al comprador para que lo pague con otra cosa, el
vendedor puede exigir el precio en dinero, pero no la especie; solamen-
te si el comprador quiere pagar con la especie. En cambio, cuando el
precio es alternativo, el vendedor no puede exigir una cosa determinada
sino el pago del precio y el comprador pagar con cualquiera de ellas, a
menos que la eleccin sea del vendedor (artculos 1499, 1500, 1501, 1505
y 1506).
307. Se ha dicho que, por regla general, el precio debe consistir en dine-
ro. Sin embargo, hay ciertas prestaciones que pueden tambin reempla-
zarlo y en ello estn de acuerdo todos los tratadistas. Estas prestaciones
que desempean el papel de precio en la compraventa son las rentas per-
1
Tomo VI, pg. 184.
2
PARDESSUS, tomo I, nm. 273, pg. 188; DOMAT, Lois civiles, tomo I, Du contrat de vente,
ttulo II, seccin V, nm. 2, pg. 169.
DEL PRECIO
255
petuas y vitalicias.
1
Como fundamento de esta opinin se dice que en am-
bos casos hay dinero, que es lo que caracteriza la venta, sin otra diferencia
que en la venta pura y simple aqul se paga de una vez, en tanto que en la
venta cuyo precio consiste en una renta, el dinero no se paga de una vez
sino que sirve de capital para proporcionar una entrada.
Otros autores, como Manresa, sostienen que aqu no hay venta, sino
un contrato innominado semejante a la venta.
2
En realidad, no se ve la
razn que asiste a ese autor para desconocer a este contrato el carcter de
venta, pues siempre el precio consiste en dinero con la nica diferencia
que se paga en una forma especial.
Este precio estipulado en renta puede fijarse de dos maneras: o bien la
renta se fija como precio directo en el mismo contrato, en cuyo caso ella
es el precio, o bien se fija como precio cierta cantidad de dinero que el
vendedor entrega inmediatamente al comprador para que constituya un
capital que produzca una renta anual a favor del primero. As, por ejem-
plo, la renta es nico precio cuando vendo mi casa y se estipula como
precio una renta anual de diez mil pesos durante toda mi vida. En cambio,
la renta no es sino la transformacin del precio cuando vendo mi casa en
cien mil pesos y se los entrego despus al comprador para que me consti-
tuya una renta anual de diez mil pesos.
Los efectos en cuanto a la liberacin de la obligacin del comprador
son diversos, dice Baudry-Lacantinerie, segn sea la forma como se haya
constituido la renta. Si el comprador quiere liberarse de la renta por el
pago del capital y sta fue el precio mismo, debe pagar una cantidad tal
que, colocada al inters legal, produzca uno equivalente a la pensin anual
de la renta; si el precio se fij en dinero y despus se convirti en renta
debe, cualquiera que sea la pensin de la renta, reembolsar el capital mis-
mo que se ha estipulado como precio y que se abandon para la constitu-
cin de la renta, salvo convencin en contrario.
3
La Corte de Apelaciones de Santiago ha reconocido tambin, en dos
ocasiones, la validez de un contrato de venta cuyo precio consista en una
renta vitalicia.
4
308. Mucho se ha discutido en Francia si el precio puede consistir en la
obligacin de alimentar y mantener al vendedor durante su vida y las opi-
niones son diversas al respecto. Las Cortes de Agen y de Burdeos han
opinado por la afirmativa y, algunos autores, como Troplong,
5
profesan
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 128 I, pg. 126; LAURENT, tomo 24, nm. 69,
pg. 78; GUILLOUARD, I, nm. 94, pg. 113; HUC, X, nm. 34, pg. 54; AUBRY ET RAU, V,
pg. 13; MARCAD, VI, pg. 183, FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 644, pg. 842.
2
X, pg. 36.
3
De la vente, nm. 128 I, pg. 127.
4
Sentencia 1.584, pg. 1286, Gaceta 1899, tomo II; sentencia 1.313, pg. 668, Gaceta
1877.
5
I, nm. 148, pg. 192.
256
igual doctrina. Sin embargo, la mayora de los tratadistas rebaten ese modo
de pensar y sostienen que no hay venta, porque el comprador ha contra-
do una obligacin de hacer y no la de pagar cierta cantidad de dinero,
como es la que emana del contrato de venta. Por lo dems, la discusin es
meramente terica, porque sea venta o contrato innominado, como sostie-
ne Baudry-Lacantinerie, ser vlido siempre que est legalmente celebra-
do y podr exigirse su cumplimiento. En realidad, dentro de los principios
antes expuestos, aqu no hay venta ya que en sta no puede faltar el precio
en dinero al tiempo del contrato. Este es un contrato innominado que
participa de los caracteres de la venta, sin ser propiamente tal.
1
309. Cabe preguntar si cuando en el contrato se pacta directamente el
precio en acciones hay venta o permuta. Aun cuando esos efectos repre-
sentan un valor en dinero, como ocurre en general con todas las cosas, no
lo son en s mismas. No tienen ese carcter, ya que el dinero son las mone-
das. Adems, las acciones pueden valer mucho o nada. Representan nica-
mente un valor que puede o que no puede existir; son el medio de poder
obtener dinero, pero no son el dinero mismo. Creemos, por eso, que una
venta cuyo precio se pacta en acciones no es venta, sino permuta. Llegado
el caso de restituir lo entregado a consecuencia de la resolucin o nulidad
del contrato, se devolveran las acciones y no su valor, a menos que el
precio se pactara en dinero y se conviniera pagarlo en acciones o se otor-
gara al comprador la facultad de pagarlo en stas. De ser as, el precio
sera la suma estipulada y las acciones el medio de pagarlo. Pero siendo el
precio mismo no una suma de dinero sino las acciones, hay permuta y no
venta. As, si vendo mi caballo en cinco acciones de la Sociedad Minera
Oruro hay permuta y no venta. En cambio, si lo vendo en $ 500 y conven-
go despus con el vendedor en que me pague esos quinientos pesos con
cien pesos en dinero y con cuatro acciones que valen cien pesos cada una,
por ejemplo, hay venta, porque el precio se pact en dinero y las acciones
fueron el medio de pagarlo.
Lo mismo ocurre si vendo mi caballo en quinientos pesos y al sealar
la forma de pago se dice que el precio se pagar con cien pesos en dinero
y con cuatro acciones de cien pesos cada una, porque en este caso se ha
asignado un valor a las acciones, valor que representa el precio en que se
vende la cosa. Segn esto, puede decirse que hay venta cuando se seala el
precio en el contrato y las acciones son solamente un medio de liberar al
comprador; y hay permuta, cuando no se fija precio alguno ni se asigna un
valor a las acciones y stas se dan como un objeto cualquiera.
310. Cuando el precio consiste en la cesin de un crdito nominativo hay
venta y no permuta, porque el crdito no es, en realidad, sino la representa-
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 128 I, pg. 126; LAURENT, tomo 24, nm. 70,
pg. 78; GUILLOUARD, I, nm. 95, pg. 115; HUC, X, nm. 34, pg. 54; AUBRY ET RAU, V,
pg. 13, nota 23.
DEL PRECIO
257
cin del precio mismo que se paga en una forma especial. Hay aqu, en bue-
nas cuentas, dos contratos, venta y cesin de derechos. Igualmente, si el pre-
cio se fija en letras de cambio o en bonos hay venta, porque estos valores son
representativos de la moneda. En el mismo sentido se pronuncia Bdarride.
1
311. Segunda cualidad: El precio debe ser real. Que el precio sea real quiere decir
que exista realmente, que haya una cantidad de dinero que se pague como
precio. Este requisito es el que los autores franceses denominan precio serio y
con ello quieren manifestar que haya un precio que corresponda en parte,
siquiera, al valor de la cosa, un precio que se pacte con intencin de exigirse.
El precio no es serio cuando es simulado o ficticio y cuando es irrisorio.
Si el precio no es real o serio, la venta es inexistente por carecer de
precio y sine pretio nulla est venditio. Habr cualquier otro acto, una dona-
cin tal vez, pero no venta.
El precio debe ser serio y pactado con la intencin de exigirse, dice
Pothier. Por esto, si una persona me vende una casa por cierta suma que
me la condona en el contrato, no hay venta, sino donacin.
2
Los autores
estn unnimemente de acuerdo con Pothier sobre el particular.
3
312. La seriedad o realidad del precio, dice Ricci, debe existir con rela-
cin a la voluntad de las partes y con relacin a la cosa de la cual es la
equivalencia.
Con relacin a la voluntad de las partes el precio debe ser serio o real en
el sentido que haya realmente intencin de pagarse por el comprador y de
exigirse por el vendedor. En otras palabras, esto significa que el precio no
debe ser simulado ni ficticio. Es precio simulado aquel que se pacta sin inten-
cin de hacerse efectivo, sin intencin de exigirse por el vendedor.
4
As, por
ejemplo, es precio ficticio aquel que el vendedor condona en el mismo con-
trato; aqu el precio existe aparentemente pero no con la intencin de co-
brarse. Diverso es el caso en que el precio sea condonado con posterioridad
al contrato, pues entonces existi y si desaparece es por un hecho posterior
que no altera en nada la existencia de la venta, que vivi desde el primer
momento, desde que el vendedor al contratar tuvo la intencin de exigirlo.
5
1
Nm. 45, pg. 73.
2
III, nm. 18, pg. 9.
3
TROPLONG, I, nm. 149, pg. 192; HUC, X, nm. 34, pg. 55; AUBRY ET RAU, V, pg. 14;
GUILLOUARD, I, nm. 95 I, pg. 114; LAURENT, tomo 24, nm. 80, pg. 89; Baudry-LACANTI-
NERIE, ibid, nm. 129, pg. 127; RICCI, 15, nm. 111, pg. 282; FUZIER-HERMAN, tomo 36,
Vente, nm. 660, pg. 843.
4
RICCI, 15, nm. 111, pg. 282; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 129, pg. 127; PLA-
NIOL, II, nm. 1379, pg. 466; POTHIER, III, nm. 18, pg. 9; LAURENT, 24, nm. 80, pg. 89;
TROPLONG, I, nm. 149, pg. 192; GUILLOUARD, I, nm. 95 I, pg. 114; AUBRY ET RAU, V,
pg. 15; HUC, X, nm. 34, pg. 55; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 659, pg. 843; MAR-
CAD, VI, pg. 186.
5
POTHIER, III, nm. 18, pg. 9; MANRESA, X, pg. 39; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm.
129, pg. 127; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 659, pg. 843.
258
Determinar si el precio es o no simulado es cuestin de hecho que
deben decidir los jueces de la causa. Los autores estn de acuerdo en que
no debe presumirse que el precio es simulado, esto es que el vendedor no
tiene la intencin de exigirlo, por el solo hecho de ser insolvente el com-
prador al tiempo del contrato, porque, como dice Huc, el vendedor pue-
de haber tenido confianza en las circunstancias que determinan su crdito
personal.
1
Esta circunstancia puede servir para establecer el hecho de la simulacin
del precio siempre que se pruebe o se presuma, en forma legal, por otros
antecedentes del juicio que el vendedor no ha tenido la intencin de exigir-
lo; pero por s sola no basta para declarar que el precio es simulado.
La misma doctrina ha sido sustentada por la Corte de Casacin de
Francia.
Ella ha sido establecida tambin por nuestra Exma. Corte Suprema
en una sentencia dictada en un caso semejante al anteriormente expues-
to. Se inici un proceso criminal contra unas personas que, segn deca
el querellante, haban celebrado un contrato de venta simulado a fin de
burlar sus derechos de acreedor. Uno de los argumentos aducidos por
ste consista en que la compradora de estas propiedades por su situa-
cin y antecedentes, no haba podido celebrar aquel contrato, o sea que
la compradora careca al tiempo de la venta de los medios necesarios o
suficientes para que hubiera podido cumplir su obligacin de pagar el
precio al contado, lo que haca presumir que ste era ficticio o simulado,
puesto que el vendedor no tuvo la intencin de exigirlo. La Corte de
Talca no dio lugar a la querella. Recurrida en grado de casacin en el
fondo esa sentencia la Corte Suprema desech el recurso considerando
entre otras razones:
5. Que si bien hay antecedentes que puedan hacer creer que el referido contra-
to de venta celebrado entre Hernndez y la San Martn fuera simulado, este he-
cho no se ha probado debidamente en autos; y las presunciones nacidas del origen y situa-
cin actual de la compradora, que son las alegadas para manifestar que esta ltima no
pudo verificar el pago del precio de lo que compraba, no son bastantes para constituir prue-
ba, conforme a lo dispuesto en el artculo 456 del Cdigo de Procedimiento Civil.
2
313. El precio debe ser serio tambin con relacin a la cosa de la cual es
su equivalente. Esto quiere decir que entre el precio y el valor de la cosa
haya cierta proporcin; de lo contrario, no existe en realidad. Cuando la
desproporcin es muy considerable, cuando la equivalencia del precio y
de la cosa vendida no existe ni en la intencin de las partes, siquiera, el
precio es irrisorio. En una palabra no hay precio, como ocurrira si vendie-
1
HUC, X, nm. 34, pg. 55; LAURENT, 24, nm. 80, pg. 89; GUILLOUARD, I, nm. 95 I,
pg. 114; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 129, pg. 128.
2
Sentencia 9, pg. 16, Gaceta 1908, tomo I. Vase en el mismo sentido el dictamen
emitido en ese juicio por el ministro seor Galvarino Gallardo que se halla en la pg. 1371
de los Dictmenes de la Corte Suprema del ao 1907.
DEL PRECIO
259
ra mi casa en un peso. Es indiscutible que aqu no hay venta porque el
precio no existe, ya que no es presumible que las partes hayan mirado
como equivalentes dos cosas que ni se aproximan lejanamente.
El precio irrisorio se llama tambin ilusorio y como tal no puede dar
vida a un contrato que tiene como base la equivalencia, si no real, al me-
nos aparente de las prestaciones.
Pothier enseaba que si el precio no tena ninguna proporcin con la
cosa vendida, no haba venta porque ese no era precio. Para demostrar su
afirmacin citaba un ejemplo que ha llegado a ser clsico y es aquel en
que se vende un terreno muy grande en un escudo. El precio es el valor
en que las partes estiman la cosa vendida, deca, y no es de presumir que
tengan la intencin de estimar esa cosa en un valor muy lejano del que en
realidad tiene.
1
314. Hay adems otro precio que, sin ser el verdadero, es decir el real, es
sin embargo susceptible de dar origen al contrato de venta. Es el precio vil.
Se llama precio vil segn Planiol el precio serio que es de tal inferiori-
dad al valor real de la cosa que el vendedor sufre una prdida que no es
proporcionada con los riesgos ordinarios de los negocios. Esta prdida
que sufre el vendedor se llama lesin y proviene de no ser justo el precio.
2
Segn nuestro Cdigo Civil, precio vil es el no justo, o sea aquel que,
segn el artculo 1889, constituye lesin enorme.
El precio vil es un precio serio, un precio que forma el contrato de
venta, aun cuando causa un perjuicio al vendedor. Por esta razn la venta,
en caso de tener un precio vil, existe.
3
315. El precio no es serio cuando es simulado o ficticio o cuando es irriso-
rio, es decir, cuando por la voluntad de las partes o por la estimacin que
de l han hecho se desprende que no existe realmente. En cambio es vil,
cuando siendo serio no equivale precisamente al justo valor de la cosa.
Hay, en consecuencia, entre ambas clases de precios una gran diferen-
cia. Cuando el precio no es serio, cuando es simulado o irrisorio, no existe
y no hay venta. Si el precio es vil es serio y, por consiguiente, existe y
tambin la venta. El contrato en este caso es existente y slo adolece de un
vicio que el vendedor o el comprador, dadas ciertas circunstancias, pue-
den aprovechar para pedir su rescisin.
1
III, nm. 19, pg. 10. Vase tambin BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 129, pg. 128;
AUBRY ET RAU, V, pg. 14; GUILLOUARD, I, nm. 96, pg. 115; HUC, X, nm. 34, pg. 55;
LAURENT, 24, nm. 81, pg. 90; TROPLONG, I, nm. 149, pg. 193; MARCAD, VI, pg. 186;
RICCI, 15, nm. 111, pg. 282; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 661, pg. 843.
2
3
16; TROPLONG, I, nm. 150, pg. 193; HUC, X, nm. 34, pg. 56; GUILLOUARD, I, nm. 26,
pg. 115; LAURENT, 24, nms. 82 a 84, pgs. 90 a 93; RICCI, 15, nm. 111, pg. 282; POTHIER,
III, nm. 20, pg. 10; MARCAD, VI, pgs. 186 a 190; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm.
662, pg. 843.
260
La diferencia proviene por consiguiente de que en un caso hay precio
y de que no lo hay en el otro, lo que produce la nulidad relativa del con-
trato en aquel y su inexistencia en ste. Ella se funda en la intencin de las
partes, pues es evidente que cuando el precio es vil o no justo, el vendedor
ha contratado para obtener ese precio. Si no es igual al valor de la cosa,
no le importa porque o se ha equivocado en ese valor o necesita dinero
urgentemente y vende por lo tanto con la intencin de obtener un precio
que existe como dice Baudry-Lacantinerie.
1
En cambio, cuando el precio
no es serio, es claro que el vendedor no ha consentido en vender por un
precio que no obtendr o que si lo obtiene no es suficiente para determi-
narlo a que lo adquiera.
Es conveniente distinguir, dice Guillouard, el precio irrisorio que no es
serio del precio insuficiente o vil que no es la representacin exacta del
valor de la cosa; como si se vendiera por 200 francos un objeto mueble
que vale 1.000 francos. Este precio de 200 francos es muy insuficiente,
pero no es irrisorio y la venta es vlida.
2
Sin embargo, agrega Ricci, es necesario no confundir el precio iluso-
rio con el precio vil. Quien vende por un precio vil, vende por un precio
serio que a l le conviene en las circunstancias que contrata, de donde
resulta que la vileza del precio no excluye la existencia de la compraventa.
El vendedor que ha sido lesionado en ms de la mitad del justo precio de
su inmueble tiene el derecho de exigir la rescisin de la venta. Pues bien,
quien vende por un precio inferior a una mitad del valor de la cosa, vende
ciertamente por un precio vil; con todo, el contrato de compraventa exis-
te, porque la ley no considera en este caso la venta como inexistente o
nula, sino que la declara nicamente rescindible y todos saben que se
rescinde un contrato que tiene existencia jurdica, no el que no la tiene.
3
316. Si es necesario que el precio sea serio no lo es, sin embargo, que sea
justo, es decir que guarde equivalencia con la cosa vendida. La falta de esa
equivalencia constituye, como se ha dicho, el precio vil. El precio puede
ser vil sin que ello acarree la inexistencia del contrato, pues el precio en
el contrato de venta no es precisamente el verdadero valor de la cosa sino
la suma en la cual la han estimado las partes contratantes y puede suceder
que esa estimacin la hagan demasiado baja.
4
La vileza del precio no influye en la existencia del contrato puesto que
siendo real aqul, no carece de este elemento. Solo afecta a su validez,
cuando se trata de inmuebles y en los casos en que la diferencia sea tal
que produzca lesin enorme.
Por consiguiente si el precio es vil, bien entendido que no es simulado
ni irrisorio, la venta es existente. Ser declarada nula relativamente cuando
1
2
I, nm. 96, pg. 115.
3
Tomo 15, nm. 111, pg. 282.
4
Pothier, III, nm. 20, pg. 10.
DEL PRECIO
261
tratndose de bienes inmuebles la desproporcin sea de las que causen le-
sin enorme. La venta en tales condiciones puede sanearse por el transcur-
so del tiempo sealado para que el vendedor ejercite esa accin si dentro de
ese plazo no la ha ejercitado. No es, pues necesario para la existencia de la
venta ni aun para su validez, en muchos casos, que el precio sea justo.
1
317. La venta hecha por un precio que no es serio puede valer como
donacin disfrazada?
Pothier,
2
Planiol,
3
Marcad,
4
Huc,
5
Guillouard,
6
Aubry et Rau,
7
Tro-
plong,
8
Manresa
9
y la jurisprudencia francesa se pronuncian por la afirma-
tiva. Laurent
10
y Baudry-Lacantinerie
11
sostienen la negativa. En realidad si
la venta se hace por un precio simulado o ilusorio no hay venta, sino un
contrato de aquellos cuya causa es la liberalidad del que lo otorga, o sea,
una donacin. Baudry-Lacantinerie funda su opinin en que el contrato
de venta por un precio que no es serio slo puede valer como donacin
disfrazada cuando el contrato bajo el cual se oculta rene todos los requi-
sitos que le son esenciales: si el precio no es serio, le falta uno de esos
requisitos y, por lo tanto, no hay venta. No teniendo sta el carcter de tal
no puede ocultar una donacin. No aceptamos esta opinin, pues la venta
importa donacin precisamente porque carece de precio y se comprende
que si las partes han convenido en este contrato, ha sido tal vez con la
intencin de hacer una donacin. Por este motivo, como dice Manresa, si
llega a probarse que la simulacin del precio fue pactada por las partes, a
sabiendas, con intencin de hacer una donacin, la venta vale como un
contrato de esa especie y le sern aplicables las reglas establecidas para l.
En Derecho Romano las ventas hechas por un precio no serio valan
como donacin, porque se presuma que las partes haban contratado en
esa inteligencia.
Debe tenerse presente que la venta hecha por un precio no serio vale
como donacin siempre que rena todos los requisitos necesarios para la
validez de este contrato y aun as, slo es vlida entre las personas capaces
de celebrarla. De otro modo segn el artculo 966 del Cdigo Civil, la venta
1
RICCI, tomo 15, nm. 111, pg. 282; PLANIOL, II, nm. 1380, pg. 466; POTHIER, III,
nm. 20, pg. 10; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 13 0, pg. 128; MANRESA, X, pg. 54;
MAYNZ, II, pg. 203; RUBEN DE COUDER, II, pgs. 187 y 188; LAURENT, tomo 24, nm. 84,
pg. 97; TROPLONG, I, nm. 150, pg. 193; GUILLOUARD, I, nm. 96, pg. 115.
2
III, nm. 19, pg. 10.
3
II, nm. 1379, pg. 466.
4
VI, pg. 186.
5
X, nm. 34, pg. 55.
6
I, nm. 95, pg. 115.
7
V, pg. 15.
8
I, nm. 149, pg. 193.
9
X, pg. 42.
10
24, nm. 66, pg. 97.
11
De la vente, nm. 130 I, pg. 129.
262
es nula y no vale ni como donacin, pues ese artculo la prohbe entre
ciertas personas aunque se la disfrace bajo un contrato a ttulo oneroso.
318. Dice Pothier que si el vendedor ha querido gratificar o beneficiar al
comprador consintiendo en que el precio se fije en una suma muy inferior
al valor de la cosa, hay un verdadero contrato de venta, que participa a la
vez de los caracteres de tal y de donacin. En consecuencia, no podra
pedirse su rescisin por lesin enorme, puesto que las partes al contratar
convinieron voluntariamente en un precio inferior al verdadero, conven-
cin que tuvo por objeto gratificar al comprador y que naci de un acto
de liberalidad del vendedor.
1
La validez de tal contrato sera muy discuti-
ble entre nosotros, a causa de la terminante disposicin del artculo 1892
del Cdigo Civil y creemos que llevado el caso a nuestros Tribunales stos
se pronunciaran por su nulidad, quienes al proceder as no haran sino
aplicar correctamente un precepto legal.
319. Tercera cualidad: El precio debe ser determinado o determinable. La tercera y
ltima cualidad que debe reunir el precio es que sea determinado. Se
entiende por determinacin del precio el sealamiento exacto de su cuan-
ta, es decir, de la cantidad precisa que debe pagarse por la cosa vendida.
Este requisito no es sino la aplicacin de la regla general de que todo
objeto de obligacin debe ser determinado, porque debiendo recaer so-
bre l el concurso de las voluntades de las partes, es evidente que debe
precisarse con exactitud ese objeto, ya que de otro modo aquellas no po-
dran otorgar su consentimiento en forma de quedar obligadas.
Por esta razn, el inciso 1 del artculo 1808 del Cdigo Civil dice: El
precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Esta determinacin
deben hacerla ambas partes, sea que la hagan directamente, sea que se limi-
ten a sealar los medios de hacerla; pero, en todo caso, su fijacin debe ser
el resultado del acuerdo de sus voluntades desde que la venta nace precisa-
mente del acuerdo de los contratantes en la cosa y en el precio.
La ley exige que el precio sea determinado en el sentido que no de-
penda de la voluntad de una sola de las partes, porque mientras esa deter-
minacin quede al arbitrio de una de ellas no hay venta. La determinacin
se verifica cuando los contratantes quedan ligados respecto del precio, sea
que ellas lo fijen, sea que sealen la manera de fijarlo. Para que exista
contrato de venta se requiere que haya vnculo obligatorio con relacin al
precio y a su determinacin.
Tanto en el Derecho Romano como en todos los Cdigos modernos se
seala como requisito esencial para la existencia de la compraventa que el
precio sea determinado. As, los artculos 1591 del Cdigo francs, 1454
inciso 1 del italiano y 1445 del espaol exigen que el precio de la venta
sea determinado y designado por las partes. La ley IX, ttulo V de la Parti-
da V, de donde fue tomada la disposicin del artculo 1808 ya citado, dice:
1
III, nm. 21, pg. 10.
DEL PRECIO
263
Cierto deue ser el precio en que auienen el comprador e el vendedor,
para valer la vendida.
Fcilmente se comprende que la ausencia de este requisito acarrea la
ausencia del precio y por consiguiente, la inexistencia de la venta. No
siendo determinada aqul no puede haber concurso de voluntades a su
respecto, porque su falta de determinacin importa, en realidad, la caren-
cia misma del precio, como se ha dicho. La jurisprudencia es uniforme en
el sentido de anular toda venta cuyo precio es indeterminado.
1
320. En lo relativo a la determinacin del precio deben tenerse presente
tres reglas, a saber: a) el precio debe ser determinado por los contratantes;
b) el precio puede tambin ser determinado por un tercero; y c) el precio
no puede dejarse al arbitrio de una de las partes.
Desde que la ley quiere que el precio sea la obra de la voluntad de
ambas partes contratantes, es natural que una de ellas no puede fijarlo por
s sola y si as ocurriera no existira vnculo jurdico obligatorio sobre l.
En tal caso habra una condicin potestativa dependiente de la mera vo-
luntad del que se obliga lo que viciara de nulidad el contrato.
Por este motivo, el precio debe determinarse por ambas partes, sea
que lo hagan directamente, sea que lo hagan por medio de terceros, en
cuyo caso el contrato es condicional.
Estudiaremos por separado esas tres reglas que rigen la determinacin
del precio.
321. La manera normal y corriente de determinar el precio es que esta
determinacin la hagan los mismos contratantes. Desde que stos son quie-
nes contratan y en su inters, es lgico que fijen el precio en atencin al
cual uno de ellos consiente en desprenderse de una cosa y por medio del
cual el otro desea adquirirla. Nadie mejor que las partes estn en situacin
de apreciar el precio de la cosa, ya que van a pagarlo y a recibirlo respecti-
vamente.
El precio puede ser determinado por las partes en el acto mismo del
contrato o pueden fijar una base para determinarlo. En una palabra, el
precio puede ser determinado, o determinable por las clusulas del con-
trato que indiquen un medio de determinacin independiente de la vo-
luntad de aquellas.
De aqu que el inciso segundo del artculo 1808 diga que: Podr hacer-
se esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
El precio es determinado cuando las partes en el contrato sealan la
cifra exacta de su valor, como cuando se vende una casa en diez mil pesos.
No es necesario, sin embargo, expresar en el contrato de venta la indi-
cacin o cuanta del precio; basta con sealar que hay un precio, pues
puede ocurrir que las partes hayan convenido en el precio sin indicarlo en
1
tencia 673, pg. 386, Gaceta 1887, tomo I.
264
el contrato. As, por ejemplo, si el comprador ha pagado el precio al ven-
dedor bastar expresar en el contrato de venta que el precio convenido se
pag, sin necesidad de sealar su cantidad. Esto se entiende sin perjuicio
de lo dicho ms arriba respecto de la compraventa solemne.
1
El precio es determinable cuando las partes no lo sealan en el contra-
to y se limitan nicamente a fijar una base para proceder a su determina-
cin.
As, por ejemplo, es precio determinable por los medios que fijan los
contratantes, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1808,
aqul que se hace con relacin a otra cosa, como ser cuando vendo el vino
de mi cosecha por el precio en que los vecinos vendan la suya.
2
El precio
no est determinado aqu en el momento mismo del contrato; pero hay
una base o indicacin que sirve para determinarlo y esa base es ajena a la
voluntad de las partes, porque el precio en que los vecinos vendan su
cosecha no tiene relacin alguna con el contrato de venta que yo celebro,
ni su fijacin depende tampoco de mi voluntad.
Del mismo modo, es precio determinable cuando se vende una cosa
por el precio en que la compr, o por todo el dinero que X tiene en el
bolsillo. El precio, en realidad, no se ha determinado; pero, puede llegar a
serlo una vez que se conozca el precio en que compr la cosa o el dinero
que el comprador tenga en el bolsillo, cualquiera que sea esa cantidad,
porque basta que haya moneda en su bolsillo para que haya venta.
Si resulta que la cosa no la compr sino que me fue donada o legada, o si
X no tiene dinero en el bolsillo, no hay venta porque la base que serva para
determinar el precio, o sea aqul en que compr la cosa, o el dinero que X
tiene en su bolsillo no existe, lo que hace imposible esa determinacin.
3
No puede, s, negarse que en estos casos la venta tiene mucho de con-
trato aleatorio, por cuanto se ignora cul es la cuanta exacta del precio.
Pero esto no afecta en nada a la naturaleza del contrato, que puede ser
aleatorio, sea con relacin a la cosa, sea con relacin al precio.
Tambin es precio determinable aquel que se fija con relacin al que
la cosa tenga en tal da y en tal mercado o bolsa, como lo dispone al
artculo 1448 del Cdigo espaol, o el que se fija en atencin al valor que
tenga la cosa vendida en los boletines de cotizacin (mercuriales), como
lo establece el Cdigo italiano.
322. Es precio determinado, entre nosotros, aquel que fijan las partes en
atencin al que la cosa vendida tenga en tal da y en tal lugar?
1
Vase nm. 300, pg. 248.
2
3
POTHIER, III, nm. 16, pg. 9; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 132, pg. 131; RUBEN
DE COUDER, II, pg. 87; BDARRIDE, nms. 50 y 51, pg. 78; ORTOLAN, II; pg. 230; RICCI,
15, nm. 112, pg. 285; AUBRY ET RAU, V, pg. 17; GUILLOUARD, I, nm. 109, pg. 131, MAR-
CAD, VI, pg. 185; LAURENT, 24, nm. 71, pg. 79; HUC, I, nm. 36, Pg. 58; TROPLONG, I,
nm. 152, pg. 202; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 665 y 666, pg. 843; Digesto, li-
bro 18, ttulo I, ley 7, nm. 1; Digesto, libro 18, ttulo I, ley 37; Partida V, ttulo V, ley 10.
DEL PRECIO
265
Aun cuando nuestro Cdigo no contempla expresamente este caso,
como lo hace el Cdigo espaol, queda comprendido en la disposicin
del inciso 2 del artculo 1808, porque esa indicacin no es sino un medio
que sirve para determinar el precio. Eso s, que los efectos del contrato, en
cuanto al precio, quedan en suspenso hasta el da sealado con ese objeto.
El comprador puede exigir desde luego la entrega de la cosa, ya que el
contrato existe legalmente. El vendedor podr exigir el precio el da que
se seal como base de determinacin, porque nicamente entonces se
conocer su monto y se har exigible. Si la cosa no tiene cotizacin ese da
o, mejor dicho, si en ese da esa cosa carece de valor, no hay venta, porque
el precio no existe; la base que serva para determinarlo ha desaparecido.
En consecuencia, si la cosa se entreg, debe restituirse, y si no se ha entre-
gado, hay accin para pedir su restitucin.
323. Si en el da fijado como base para determinar el precio la cosa tiene
diversos precios, cul ser el del contrato? El Cdigo de Comercio, en su
artculo 139, incisos 2 y 3, establece que, en tal caso, el precio en las
ventas comerciales es el precio medio. No vemos inconveniente para que
esa regla se aplique al Derecho Civil. Por lo dems, esta misma solucin
dan todos los autores.
Naturalmente, si las partes han convenido que el precio sea el ms alto
que la cosa alcance en tal da, o el ms bajo, solo stos se tomarn en
cuenta y no el precio medio, porque todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes, quienes pueden derogar la disposicin
del artculo 139 del Cdigo de Comercio, cuyo papel es suplir el silencio
de aqullos.
Si los contratantes han estipulado que la cosa se venda por el precio que
tenga tal da y en tal lugar, siempre que ese da haya un precio nico, hay
venta si hay varios precios? No, porque la base para determinarlo era esa y la
voluntad de las partes recay sobre un solo precio. No habindolo, no pue-
de tomarse el precio medio, porque las partes no consintieron en l.
324. Cul es el precio de venta cuando se vende al corriente de plaza?
El inciso 3 del artculo 1808 del Cdigo Civil decide la cuestin en los
siguientes trminos: Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de
plaza, se entender el del da de la entrega, a menos de pactarse otra cosa.
Esta no es sino aplicacin de la regla general del inciso segundo del
mismo artculo a un caso especial, porque aqu el precio no est deter-
minado expresamente en el contrato. Slo se ha fijado una base para su
determinacin, base que es el precio corriente de plaza. Como la fijacin
de este precio puede dar lugar a dudas, mas todava tratndose de una
clusula de aplicacin muy frecuente, la ley ha establecido que se entien-
de por precio corriente de plaza el del da de la entrega. La determina-
cin del precio depende, por consiguiente, del da de la entrega; entonces
se conocer el precio de la cosa. Segn esto, es lo mismo estipular el
corriente de plaza que el precio que la cosa tenga el da en que se
entregue.
266
Es un ejemplo de venta de esta especie si vendo a X cien sacos de trigo
al precio de plaza, en cuyo caso el precio ser el valor que el trigo tenga el
da de la entrega.
Al hablar este artculo del precio del da de la entrega, se refiere al
del lugar de la celebracin del contrato o al del lugar en que aqulla se
realice? Creemos que al del lugar en que se celebra el contrato, porque las
partes al hablar del corriente de plaza no han podido referirse sino al pre-
cio que la cosa tenga en la plaza en que ellas contratan, que es el nico
que se presume que conocen exactamente.
Si el da de la entrega de la cosa, sta no tiene precio alguno, sea por
falta de cotizacin, sea por otra causa cualquiera, hay venta? Opinamos
por la negativa, porque aqu es el da de la entrega lo que determinar el
precio, ya que ste ser el que la cosa tenga en ese da. La existencia de un
precio en ese da es un requisito esencial para que haya venta y nada se
sacara con entregar la cosa, puesto que no hay precio. No lo habra ni
aun cuando se entregara, a menos que se trate de una venta mercantil,
porque si el vendedor se allana a entregarla, se presume que las partes
aceptan como precio el que la cosa tena el da del contrato.
Por el hecho de entregar la cosa dejan tcitamente sin efecto el primer
precio, o sea, el corriente de plaza, para aceptar el que tuvo el da de la
entrega. Aqu no ha habido precio, desde que no existi aquel a que se
remitieron las partes. No habiendo precio y entregndose la cosa, concu-
rren los requisitos del artculo 139 ya citado y no hay, en consecuencia,
motivo alguno para no aplicarlo.
Debe tenerse presente que, segn el inciso 3 del artculo 1808, siem-
pre que se vendan cosas fungibles al corriente de plaza, tiene aplicacin esa
regla. Esta disposicin es excepcional, porque lo ordinario es que el pre-
cio se fije de un modo preciso y claro. Como toda disposicin de esa natu-
raleza debe aplicarse en sentido restrictivo y a los casos sealados
nicamente. Por lo tanto, creemos que no es aplicable a las cosas no fungi-
bles y si stas llegaran a venderse al precio corriente de plaza, la venta sera
nula por carecer de precio.
Siempre que se vendan cosas fungibles, aunque no se seale precio,
se entiende el corriente de plaza? Responder afirmativamente sera desnatu-
ralizar por completo la intencin del legislador. No es el hecho de vender-
se cosas fungibles lo que hace presumir que se ha fijado como precio el
corriente de plaza. Es menester decir expresamente que se vende a ese precio
para que la venta se repute hecha por el que la cosa tenga el da de la
entrega.
El precio no puede faltar en la venta, y si falta es inexistente, de donde
se desprende que si vendo cosas fungibles sin sealar precio, aqulla no
existe. No podra alegarse su validez ofreciendo pagar el precio del da de
la entrega. Este se pagara en caso de haberse fijado como precio el co-
rriente de plaza. No es ni el carcter de fungible de la cosa vendida ni su
entrega lo que viene a determinar el precio. Esa determinacin proviene
de haberse fijado como tal el corriente de plaza y de ah que si se omite
esa estipulacin no hay venta, aunque se entregue la cosa, salvo que las
DEL PRECIO
267
partes convengan en pagar el precio del da de la entrega. Pero, en tal
caso, habra un nuevo contrato, diverso del anterior, de modo que si el
vendedor se negara a entregar la cosa, no podra el comprador exigrsela,
ni aun ofreciendo pagar el precio del da de la entrega. As, por ejemplo,
A vende en enero a B cien sacos de trigo y no fija precio; la entrega debe
hacerse el 1 de marzo. Podra B exigirle a A ese da la entrega del trigo,
ofrecindole pagar el precio que ste tenga en l? No, porque ese precio
se pagara solamente en caso que se hubiera vendido al corriente de plaza,
lo que aqu no ha ocurrido, ya que no se fij precio.
En el nico caso en que esa venta valdra sera si se tratara de una
venta comercial y se entregara la cosa. El precio, entonces, sera el corrien-
te que la cosa tuvo en el da y lugar en que se celebr el contrato, segn el
artculo 139 del Cdigo de Comercio. Ni aun aqu, como se ve, tendra
aplicacin el inciso 3 del artculo 1808, pues el precio es el del da del
contrato, y no el del da de la entrega, como dispone ese inciso. Esto se
debe a que son dos casos distintos: uno es venta civil, que no vale sin
fijacin de precio; y otro es venta comercial, que vale sin esa fijacin, siem-
pre que se entregue la cosa.
En resumen, se entiende que la venta tiene por precio el del da de la
entrega de la cosa, siempre que se estipule expresamente que se vende al
corriente de plaza. Si se omite esa estipulacin, el contrato es inexistente y
no da accin alguna. No procede tampoco la entrega de la cosa ni el pago
del precio que tenga en ese da, a menos que se trate de una venta mercan-
til y que la cosa sea entregada voluntariamente. De ser as, el precio es el del
da en que se celebr el contrato, pero no el del da de la entrega.
Para concluir este punto, debemos hacer notar que la regla del inciso
3 del artculo 1808, referente a que el precio corriente de plaza equivale
al del da de la entrega, no es absoluta y puede ser modificada por las
partes, como esa misma disposicin lo establece. Por consiguiente, puede
decirse que siempre que se venda al corriente de plaza y las partes no
digan nada ms, se entiende que el precio es el del da en que se entregue
la cosa. Si las partes modifican esta estipulacin, en orden a lo que debe
entenderse por el precio corriente de plaza, ste ya no significa el del da
de la entrega, sino el que entiendan por tal aquellas. Si vendo trigo, por
ejemplo, al precio corriente de plaza, sin agregar nada ms, el precio es el
del da en que lo entregue; en cambio, si vendo trigo al corriente de plaza,
entendindose por tal el que tenga tal da, el precio no es el del da de la
entrega, sino el del da fijado por las partes. Del mismo modo, si vendo al
precio corriente de plaza que la cosa tiene el da de la venta, el precio es
ste y no el del da de la entrega. Slo en el silencio de las partes se
entiende que el precio de la cosa vendida al corriente de plaza es el del
da de la entrega.
El Cdigo alemn contiene una regla anloga a la de nuestro artculo
1808, aun cuando le da una solucin diversa. En el artculo 453 dice que si
se ha fijado como precio de venta el precio del mercado, en caso de duda,
debe tenerse como precio el que tenga en el mercado del lugar y en la
poca del pago.
268
La diferencia entre el Cdigo alemn y el Cdigo chileno consiste en
que en el primero, esa regla tiene aplicacin en caso de duda, y en el segun-
do, a falta de estipulacin especial de las partes. Adems, en aqul se entien-
de por precio del mercado el del da y lugar del pago, en tanto que entre
nosotros se entiende por precio corriente de plaza el del da de la entrega.
325. Es precio determinado y, en consecuencia, es vlida la venta, si se
vende una cosa en cierto precio ms la mitad o el total del exceso en que
la venda el comprador o cundo se vende en cierto precio deducindose
de l una cantidad igual al total o a la mitad del exceso en que el compra-
dor la venda?
Nos inclinamos por la afirmativa, porque, aunque el precio no est
totalmente determinado, es determinable, desde que se sealan los me-
dios de hacer esa determinacin. El verdadero precio no ser el fijado por
las partes, sino ste ms o menos el exceso o la mitad del exceso en que el
comprador venda la cosa. Veamos un ejemplo: vendo mi casa en diez mil
pesos a A y se estipula que el precio ser la suma de diez mil pesos ms la
mitad del sobreprecio en que A la venda. El precio sern $ 12.500, dado
caso que A la venda en $ 15.000. Igualmente, si vendo mi casa a A y se
estipula como precio la suma en que yo la vendo, que son diez mil pesos,
menos una cantidad igual al total o a la mitad del sobreprecio en que la
venda A, el precio, si ste la vende en $ 12.000, sern $ 8.000, en el primer
caso, y $ 9.000, en el segundo.
No se opone, pues, a la determinacin del precio el hecho que ste
pueda aumentarse o disminuirse despus, puesto que con esas operacio-
nes resultar un precio determinado. No hay, como pudiera creerse, in-
compatibilidad entre el precio que fijan las partes y el aumento o reduccin
que pueda experimentar despus, porque el precio fijado no es el definiti-
vo, sino el provisional, y los contratantes no han contratado en atencin a
l, sino en atencin al que resulte de sumarle o restarle cierta cantidad
que ellos sealan. No hay aqu sino un medio especial de determinar el
precio, determinacin que se basa en un precio fijado en el mismo contra-
to.
1
La Corte de Apelaciones de Iquique ha reconocido expresamente la
validez de una venta cuyo precio fue la suma de cuarenta mil pesos ms el
exceso en que el comprador vendiera la cosa objeto del contrato.
2
Es tambin vlida la venta si se estipula que el precio ser la suma en
que el comprador venda, a su vez, la cosa.
326. Es vlida la venta cuyo precio se deja para ser sealado por las par-
tes en una poca posterior al contrato?
El hecho de fijar el precio en una poca posterior sealado por aqu-
llas, no es sino una forma especial de determinarlo, si se quiere. Eso s que
1
RICCI, 15, nm. 116, pg. 295; TROPLONG, I, nm. 152, pg. 202; Digesto, libro 18, ttu-
lo 1, ley 7, nm. 2.
2
Sentencia 3.997 (considerandos 1 a 11 inclusive), pg. 511, Gaceta 1895, tomo III.
DEL PRECIO
269
tal determinacin depende, en absoluto, de su voluntad, porque si en ella
no se ponen de acuerdo acerca de su modo, no hay contrato por ausencia
de uno de sus elementos esenciales. Por consiguiente, ninguna puede obli-
gar a la otra a que haga esa determinacin ni exigirle perjuicios, dado caso
que se niegue a efectuarla. No existe todava vnculo jurdico obligatorio
por lo que se refiere al precio, lo que hace imposible toda accin que
tienda a ese objetivo.
Lo que la ley persigue es que las partes determinen el precio en cual-
quiera forma que sea, con tal que no se requiera un nuevo acuerdo al
respecto. Mientras ese acuerdo sea necesario y mientras la sola voluntad
de una de ellas pueda impedir la determinacin del precio, no hay contra-
to ni aun bajo condicin. En el caso en estudio la venta no es condicional,
es inexistente hasta el momento en que vendedor y comprador convengan
en aqul. Slo entonces existir acuerdo sobre el precio. Antes de este
acuerdo no hay contrato, porque no hay precio, desde que ambos contra-
tantes no han concurrido a fijarlo con su respectivo consentimiento y aun-
que se sealan los medios para determinarlo, que consisten en la llegada
de la poca que con ese objeto se indic y en el acuerdo de aquellos, esos
medios, o al menos el principal y que por s slo constituye la determina-
cin de ese elemento, depende exclusivamente de la voluntad de cada
parte que puede impedirla.
Por lo expuesto, creemos que en la hiptesis a que ahora nos referimos,
la venta no vale sino a partir del da en que las partes sealen el precio.
Pero si estipulan que, en caso de no avenirse en la poca sealada
acerca de la determinacin del precio, sta se haga por un tercero que
designan en el contrato, es claro que la venta existira, dice Marcad,
puesto que ya no depende de las partes impedir esa determinacin.
1
Han
previsto el caso de desinteligencia, de modo que saben de antemano que
haya o no acuerdo sobre el precio, ste se determinar siempre, puesto
que a falta de convenio al respecto, lo sealar un tercero. El precio est
determinado, porque aun cuando depende, en primer lugar, de la volun-
tad misma del vendedor y del comprador, se indica otro medio de deter-
minacin, a falta del primero, medio que podr emplearse aunque alguno
de aquellos se oponga. Esto prueba que esa determinacin es ajena a su
voluntad y que se realizar sin necesidad de un nuevo acuerdo de las par-
tes, que es lo que exige la ley.
En tal clusula no hay modificacin a las reglas generales que rigen lo
relativo al precio que se deja al arbitrio de un tercero, por cuyo motivo
todas ellas le son aplicables. Entre este caso y aquel en que el precio se
deja al arbitrio de un tercero no hay ms diferencia que en el segundo, el
tercero se seala con el nico medio de determinar el precio, en tanto
que en el primero se seala como subsidiario. Por lo dems, el contrato
no es inexistente, como lo es cuando se deja la determinacin a la sola
voluntad de las partes; aqu la venta existe desde que se celebra, ya que
1
VI, pg. 185.
270
hay precio determinado desde ese momento; eso s que su existencia est
subordinada a una condicin.
No debe confundirse tampoco el caso en que las partes estipulan
que el precio ser fijado posteriormente por ellas, o sea el que ahora se
analiza, con aquel en que se fija como precio el que la cosa tenga en tal
da y en tal lugar. En el caso aqu examinado no hay precio ni vnculo
obligatorio a su respecto, que es lo que constituye precisamente su de-
terminacin, mientras que en aquel en que las partes sealan como tal
el que la cosa tenga en cierto da, esa determinacin ya no depende de
su voluntad, es ajena a ella y hay vnculo obligatorio sobre el precio. El
precio se determina, adems, sin necesidad de un nuevo acuerdo de
los contratantes.
Es, pues, el hecho de depender o no de la voluntad de las partes lo
que constituye, en buenas cuentas, la determinacin del precio; y como en
el caso que aqu se estudia, esa determinacin depende de su voluntad, es
claro que no hay precio ni tampoco venta, a la inversa de lo que ocurre
cuando aqul es el que la cosa tenga en tal da y lugar.
327. No es necesario, como se ha dicho, que la determinacin del precio
se haga siempre por los contratantes. Pueden encargarla a un tercero, en
cuyo caso se la considera hecha por las mismas partes, desde que aqul
arranca su mandato de la voluntad de stas.
La regla general es que los contratantes fijen el precio; pero esa de-
terminacin pueden hacerla por s mismas o por un mandatario que
obra en su nombre, de donde resulta que es siempre la obra de aqullos.
La ley quiere que ninguna de las partes pueda impedir despus del con-
trato la fijacin del precio por su sola voluntad como sucede cuando se
deja para ms tarde, porque entonces la negativa de una o su desacuer-
do sobre el particular produce la inexistencia de la venta. En cambio, si
un tercero lo fija, el precio ya no depende de la voluntad de cada parte,
sino de la de ambas y aquel proceder a determinarlo, no obstante la
negativa de cualquiera de ellas. El precio es ahora el producto de un
vnculo contractual que solamente puede deshacerse de comn acuerdo.
De ah que el artculo 1809 del Cdigo Civil diga que: Podr asimismo
dejarse el precio al arbitrio de un tercero.
El tercero encargado de determinar el precio puede ser nombrado en
el contrato o puede nombrarse posteriormente, siempre que las partes as
lo pacten. En ambos casos la estipulacin produce efectos diversos, como
veremos ms adelante.
Bstenos saber por ahora que en el primero el contrato existe desde el
principio, porque puede decirse que las partes han convenido en el precio
al sealar un medio ajeno a su voluntad para determinarlo. En el segun-
do, existir una vez que se nombre al tercero, pues aun no hay convenio
obligatorio sobre el precio, desde que todava depende de cada una de las
partes poder entorpecer ese nombramiento.
El tercero que se designa para determinar el precio puede ser uno
o varios y aunque la ley habla de uno, no hay ninguna prohibicin para
DEL PRECIO
271
que sean varios; tal estipulacin, por otra parte, tampoco es contraria a
la ley.
1
El tercero nombrado puede ser cualquiera persona, incluso el juez. Pero
en ningn caso podra conferirse este encargo a uno de los contratantes.
328. El nombramiento del tercero debe hacerse en el mismo contrato de
venta; no puede hacerse por acto posterior. En efecto, la estipulacin rela-
tiva al tercero no es sino la determinacin del precio celebrada bajo condi-
cin. El hecho de sealar o dejar al arbitrio de un tercero esa determinacin
importa acuerdo sobre el precio.
Debiendo existir copulativamente en el contrato de venta la cosa, el
precio y el consentimiento sobre ambos, es evidente que la falta de uno de
esos elementos acarrea la inexistencia del contrato. Faltando lo relativo a
la designacin del tercero, falta el precio y, por lo tanto, no hay venta. Aun
cuando el precio se fije por un acto posterior, el contrato no existe; un
acto inexistente no puede validarse. Si al celebrarse el contrato las partes
olvidan estipular el precio, ese contrato no vale, aunque lo fijen posterior-
mente. La designacin del tercero debe hacerse cuando se conviene en la
cosa, pues entonces existe el concurso de voluntades sobre ella y sobre el
precio, que es lo que da nacimiento a la compraventa.
Por consiguiente, si una de las partes se niega a nombrar el tercero, la
otra no podra compelerla a ese nombramiento, ni mucho menos podra
pedir al juez que la designara, porque no slo no se trata aqu de una cues-
tin de arbitraje forzoso, sino porque no hay contrato vlido. No habindo-
lo, no puede exigirse su cumplimiento. En el mismo sentido se pronuncian
Ricci,
2
Laurent,
3
Guillouard,
4
Huc,
5
Troplong,
6
Aubry et Rau,
7
Baudry-La-
cantinerie,
8
Duranton, Delvincourt y varios fallos de los tribunales france-
ses.
9
Solamente Duvergier, Bdarride y Delamarre et Lepoitevin se pronuncian
por la opinin contraria, esto es, que si una de las partes se niega a hacer el
nombramiento, ste puede hacerse por el juez. La Corte de Apelaciones de
La Serena ha declarado tambin que es nula la venta cuando en el contrato
no se nombra el tercero que debe fijar el precio; si una de las partes se
niega a hacer la designacin del perito, la otra no puede exigir que se haga
por el juez, porque esto significa su desacuerdo al respecto.
10
1
FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 682, pg. 844; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm.
133, pg. 134; MANRESA, X, pg. 48; RICCI, 15, nm. 114, pg. 290; GUILLOUARD, I, nm.
99, pg. 121; TROPLONG, I, nm. 155, pg. 203, nota 4; AUBRY ET RAU, VI, pg. 15; HUC, X,
nm. 37, pg. 59, BDARRIDE, nm. 56, pg. 82.
2
Tomo 15, nm. 113, pg. 287.
3
Tomo 24, nm. 76, pg. 83.
4
I, nms. 100 y 101, pgs. 121 y 122.
5
X, nms. 37, pg. 59.
6
I, nm. 157, pg. 205.
7
V, pg. 16, nota 29.
8
9
FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 689, 690, 691, 693, 694 y 695, pgs. 844 y 845.
10
272
Mucho se ha discutido tambin acerca de si el contratante que se nie-
ga a hacer el nombramiento est o no obligado a indemnizar perjuicios al
otro. Guillouard,
1
Laurent,
2
Planiol
3
y Baudry-Lacantinerie
4
sostienen la
afirmativa, fundados en que hay aqu una obligacin de hacer, cual es la
designacin del tercero; y como toda obligacin de esta especie se resuel-
ve en daos y perjuicios, es evidente que la inejecucin de ese convenio da
accin para exigir esos perjuicios.
Preferimos, sin embargo, la opinin de Huc y de la jurisprudencia fran-
cesa que estiman que no se deben perjuicios. No es cierto que las partes
hayan querido celebrar un contrato generador de una obligacin de ha-
cer, dice ese autor. Han querido pactar una venta, reservando slo su acuer-
do sobre un punto esencial, la determinacin del precio abandonada a
terceros que deben nombrarse ulteriormente. Han querido, de un modo
indivisible, hacer eso y no otra cosa. Han seguido mutuamente una la fe
de la otra y es el colmo de la arbitrariedad desdoblar, en cierto modo, su
voluntad, imaginando, al apoyo de una solucin deseada, una especie de
contrato subsidiario en el cual no han pensado jams.
5
Las Cortes de
Dijon,
6
Burdeos
7
y Rennes
8
se pronuncian por esta doctrina.
Dentro de los preceptos de nuestro Cdigo creemos que sta es la
nica solucin aceptable, porque los contratos legalmente celebrados dan
margen a una indemnizacin de perjuicios. Aqu no hay contrato y no
podra invocarse el hecho de existir una obligacin de hacer, porque, como
dice Huc, lo pactado por las partes es un contrato de venta y no una obli-
gacin de esa especie. Siendo nula la venta, lo son todas sus estipulaciones
y ninguna puede dar origen a esa indemnizacin.
Claro est que si las partes se allanan a nombrar los peritos, el contrato
existe, pues hay acuerdo en la cosa y en el precio. As lo han declarado la
Corte de Casacin de Francia
9
y la Corte de Apelaciones de La Serena.
10
Pero si as ocurre, creemos que el contrato existe desde el nombramiento
del tercero y no desde su celebracin, ya que desde entonces concurren
todos los elementos necesarios para su existencia.
329. Cuando las partes convienen que el precio de venta ser el que fije
un tercero que sealan en el mismo contrato la venta es condicional, pues
su existencia depende de que el tercero quiera o pueda fijar el precio. El
contrato producir pleno efecto una vez que haga esa determinacin. No
1
I, nm. 101, pg. 123.
2
24, nm. 76, pg. 85,
3
II, nm. 1386, pg. 467.
4
Ibid, nm. 138, pg. 136.
5
X, nm. 37, pg. 60.
6
Fuzier-Herman, tomo 36, Vente, nms. 692 y 696, pg. 845.
7
Fuzier-Herman, tomo 36, Vente, nm. 693, pg. 845.
8
9
10
DEL PRECIO
273
puede decirse que no hay contrato por falta de precio; ste ya est conve-
nido por las partes, porque eso significa la designacin del tercero. Al
sealar a ese tercero han fijado, si no el precio mismo, al menos la manera
de determinarlo y han quedado ligadas a un precio cuya fijacin no de-
pende de su voluntad y que tampoco pueden impedir por s solas. La
venta existe desde que las partes convienen en la cosa y en el tercero que
debe fijar el precio. La Corte de Apelaciones de Valparaso ha establecido
la misma doctrina.
1
Si el tercero fija el precio, la condicin se cumple y el
contrato se reputa perfecto desde el da en que se celebr y no desde el
da en que aqul se fij, porque esa fijacin era una condicin suspensiva
que, una vez cumplida, produce efecto retroactivo. Fijado el precio, el
vendedor debe entregar la cosa y el comprador debe pagarla.
En cambio, si el tercero no quiere o no puede fijarlo, no hay venta por
falta de precio. Se extingue todo derecho y toda expectativa y se considera
como si las partes no hubieran contratado jams.
Estos son los principios generales que rigen la determinacin del pre-
cio por un tercero. Ellos estn contenidos en todos los Cdigos modernos.
As lo establecen los artculos 1591 del Cdigo francs, 1454 del Cdigo
italiano y 1497 del Cdigo espaol, los cuales, a su vez, reproducen el
principio establecido por Justiniano en el libro III de las Institutas, ttulo
XXIII, que, al hablar del precio de la venta, dice: Adems, el precio debe
ser determinado. Pero si las partes han convenido que la cosa sea vendida
al precio que estime Ticio, era para los antiguos una duda grave y frecuen-
temente debatida si en este caso hay o no hay venta. Hemos decidido por
nuestra Constitucin, que siempre que la venta fuese concebida en estos
trminos: al precio que tal persona estime, el contrato existe bajo esta
condicin: que si la persona nombrada determina el precio en absoluta
conformidad a su estimacin, el precio deber ser pagado, la cosa entrega-
da y la venta llevada a efecto, teniendo el comprador la accin de compra
y el vendedor la accin de venta. Si, al contrario, el que ha sido nombrado
no quiere o no puede determinar el precio, la venta ser nula por faltar la
constitucin del precio.
2
He ah magistralmente expuestos los efectos y el
carcter de la determinacin del precio por un tercero.
La ley 9, ttulo V de la Partida V establece igual regla y de ah fue
tomada la disposicin de nuestro Cdigo.
Las opiniones de los autores son uniformes en el sentido de considerar
la venta en este caso como un contrato condicional. As, Laurent, dice:
Cul es el efecto de la clusula por la cual las partes nombran un tercero
para la fijacin del precio? La venta ser condicional. Era la doctrina ad-
mitida en el derecho antiguo. El Cdigo la consagra implcitamente, di-
ciendo: Si el tercero no quiere o no puede hacer la estimacin no hay
venta. La condicin falla en ese caso y , por consiguiente, se reputa que el
1
Sentencia 2.598, pg. 291, Gaceta 1897, tomo II (considerandos 1, 2 y 3).
2
ORTOLAN, II; pg. 330; MAYNZ, II, pg. 202; RUBEN DE COUDER, II, pg. 187; SERAFINI,
II, pg. 141.
274
contrato no se ha formado. En cambio, si el tercero hace la estimacin, se
cumple la condicin con efecto retroactivo y la venta existir desde el da
en que se celebr y no desde el da en que se hizo esa estimacin.
1
330. Nuestro Cdigo ha introducido una modificacin a esos principios
generales y es la que seala el artculo 1809, que dice: Podr asimismo
dejarse el precio al arbitrio de un tercero, y si el tercero no lo determinare, podr
hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes: en
caso de no convenirse no habr venta.
La innovacin sobre las reglas generales en esta materia consiste en
que si el tercero muere o no quiere determinar el precio, la venta no
queda sin efecto por ese solo hecho, salvo que las partes no convengan de
nuevo en otra persona para que lo fije o que, al nombrar el tercero, esti-
pulen que si ste no lo determina no haya venta.
La no fijacin del precio por el tercero no extingue por s sola el con-
trato. La ley establece la repeticin por segunda vez del mismo procedi-
miento dado caso que ocurra ese evento. Con ello nuestro Cdigo se ha
mostrado ms benigno que otros para la subsistencia del contrato, pues
mientras en el derecho romano y en las dems legislaciones, el hecho que
el tercero no determine el precio extingue la venta, entre nosotros puede
aun haber contrato si las partes sealan otra persona con ese objeto. As,
por ejemplo, A y B celebran un contrato de venta y establecen que el
precio ser el que seale C. Si ste no hace esa determinacin, la venta no
deja de existir en ese mismo momento; las partes pueden designar otra
persona para que lo determine y slo en caso que no se avengan en sta,
la venta quedar sin valor.
Es de advertir que la venta subsistir si las partes se avienen en el nom-
bramiento de un nuevo perito; si no hay avenimiento al respecto, el con-
trato fracasa irremisiblemente, sin que ninguno de los contratantes pueda
forzar judicialmente al otro a que nombre una persona con ese fin, ni tal
nombramiento puede hacerse tampoco por el juez.
2
Esta facultad se con-
fiere a las partes y nadie puede, en consecuencia, atribursela para s. Tam-
poco podran exigirse perjuicios por esa negativa, desde que es un derecho
que la ley otorga de avenirse o no en ese nombramiento y del cual pueden
hacer uso como mejor les plazca.
La disposicin del artculo 1809 se subentiende en el contrato de
venta siempre que las partes no dispongan nada en contrario. Es decir,
tienen el derecho de nombrar una nueva persona que fije el precio en el
1
Tomo 24, nms. 74 y 75, pgs. 81 y 82. Vase en el mismo sentido: HUC, X, nm. 37,
pg. 60; TROPLONG, I, nm. 155, pg. 203, GUILLOUARD, I, nm. 103, pg. 124, nm. 105,
pg. 125, AUBRY ET RAU, V, pg. 17; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 135, pg. 134; ROGRON,
II, pg. 1618; MANRESA, X, pg. 48; PLANIOL, II, nm. 1384, pg. 467, POTHIER, III, nm.
24, pg. 11; MARCAD, VI, pg. 185; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, Nms. 700 a 704,
pg. 845.
2
TROPLONG, I, nm. 156, pg. 204.
DEL PRECIO
275
caso all contemplado, siempre que se designe un tercero con ese objeto
sin agregar nada ms. Por el hecho de nombrarse ese tercero, se presu-
me que las partes, al no estipular que la venta quede sin efecto si dicha
persona no lo determina, se han acogido al privilegio que ese artculo les
otorga y pueden mantener el contrato, nombrando otra para que haga
esa determinacin.
Por consiguiente, si las partes dijeran que el contrato queda sin efecto si
el tercero nombrado por ellas no seala el precio, ninguno de los contra-
tantes, una vez producido ese evento, podra forzar al otro a que nombre un
nuevo perito, pues esa estipulacin importara la renuncia de la facultad
antes mencionada que, por mirar a su inters individual, pueden renunciar-
la libremente. De ser as, el hecho de no determinarse el precio por la
persona nombrada pone fin ipso facto al contrato. Pero debe dejarse bien
establecido que esta facultad se entiende renunciada siempre que haya esti-
pulacin expresa. Si nada se dice en contrario, la no determinacin del
precio por el tercero no extingue el contrato y concede a las partes la facul-
tad de hacerlo subsistir avinindose en el nombramiento de otro.
Ningn inconveniente se divisa, sin embargo, para que los contratan-
tes puedan convenir en que otra persona fije el precio, dado caso que la
primeramente nombrada no lo hiciera, aun cuando hayan renunciado esa
facultad. Siendo ellos quienes han convenido en esa renuncia, es claro
que pueden dejarla sin efecto, expresa o tcitamente. La designacin de
un nuevo tercero importara dejar tcitamente sin efecto esa renuncia y el
contrato sera vlido. El nico efecto que esa renuncia produce es que
ninguna de las partes puede exigir a la otra el nombramiento de un nuevo
perito que fije el precio, en el supuesto que una de ellas no consintiera
voluntariamente en ese nombramiento.
Supongamos que por no haber determinado el precio el tercero que
se nombr en el contrato, las partes hayan convenido en el nombramiento
de otro que tampoco hace esa determinacin, podran nombrar una nue-
va persona con ese objeto o la venta quedara sin efecto por ese solo he-
cho? Creemos que podran proceder a hacer un nuevo nombramiento,
salvo estipulacin en contrario, por cuanto la ley establece que si el terce-
ro nombrado no hiciere la determinacin podr verificarse sta por la
persona en que se avinieren los contratantes. Y como no distingue las ve-
ces que stos pueden ejercitar esa facultad, es obvio decidir que podrn
hacerla valer cuantas veces quieran o puedan. Luego, si convienen en nom-
brar otro tercero en reemplazo del segundo esta designacin es perfecta-
mente vlida y hay venta, ya que sta queda sin efecto slo en caso que los
contratantes no se avengan en el nombramiento de un nuevo perito.
Podemos decir, en conclusin, que el artculo 1809 del Cdigo Civil per-
mite a las partes, salvo estipulacin contraria, hacer subsistir la venta siem-
pre que, por no determinarse el precio por la persona nombrada con ese
objeto, se avengan en la designacin de una nueva persona, sin que nada
signifique que el perito que hace la determinacin sea el tercero, el cuarto,
etc., que se nombra en esa forma. No avinindose al respecto, no hay venta
y ninguno de los contratantes puede forzar judicialmente al otro a que haga
276
esa designacin ni exigirle perjuicios por la negativa, porque al no avenirse
procede en el ejercicio legtimo de un derecho que le otorga la ley.
331. El Cdigo de Comercio, en su afn muy recomendable de facilitar
las ventas mercantiles y el desarrollo del comercio, modifica tambin en
esta materia al Cdigo Civil estableciendo en su artculo 140 que: Si el
tercero a quien se ha confiado el sealamiento del precio no lo sealare, sea por el
motivo que fuere, y el objeto vendido hubiere sido entregado, el contrato se llevar a
efecto por el que tuviere la cosa el da de su celebracin, y en caso de variedad de
precios, por el precio medio.
Se aplica el caso de determinacin del precio por un perito la regla
establecida por el artculo 139 del mismo Cdigo para el caso en que las
partes no hayan sealado el precio ni tampoco la manera de determinarlo.
Por lo tanto, si el perito no hace la determinacin y la cosa se entrega, la
venta se presume hecha por el precio que la cosa haya tenido en el lugar y
en el da de su celebracin, porque aunque la ley no menciona el lugar a
que se refiere el precio, debe entenderse por analoga, que es el de la cele-
bracin del contrato. Siendo dos casos absolutamente iguales, creemos in-
til repetir lo ya dicho y preferimos remitirnos a lo expuesto anteriormente
a propsito de la disposicin del artculo 139 del Cdigo de Comercio.
1
332. La venta cuya determinacin del precio se deja al arbitrio de un ter-
cero es, como se ha dicho, condicional. Aunque existe y queda legalmente
formada desde la celebracin del contrato, no produce sus efectos sino
una vez que el tercero determine el precio. Slo entonces se cumple la
condicin de que pende la realizacin del contrato. Fluye de aqu que
antes de hacerse esa determinacin, no hay obligacin de pagarlo y no
habindola, no puede exigirse su pago por el vendedor. De ah que mien-
tras el tercero no la haga, esa obligacin no existe y no existiendo es claro
que si el vendedor no lo paga en el acto de formarse el contrato no incu-
rre en mora. El precio podr exigirse una vez determinado por el tercero.
La misma doctrina ha establecido la Corte de Apelaciones de Santiago.
2
333. Los tratadistas estn de acuerdo en reconocer que los terceros que se
nombran para determinar el precio no son ni rbitros ni perito y no estn
obligados a sujetarse a las disposiciones establecidas para unos y otros.
3
No son rbitros, porque stos se nombran para resolver un litigio pen-
diente sobre derechos existentes. El que se nombra, dice Planiol, para una
discusin sobre un contrato que an no nace y cuya formacin depende
de su veredicto no puede ser rbitro.
1
Vanse nm. 298, pg. 319 y nm. 299, pg. 320.
2
3
GUILLOUARD, I, nm. 108, pg. 130; LAURENT, 24, nm. 77, pg. 85; HUC, X, nm.
37, pg. 59; AUBRY ET RAU, V, pg. 16, BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 140 I, pg. 139,
FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 713 a 717, pg. 846.
DEL PRECIO
277
No son peritos porque stos son llamados a informar sobre ciertos pun-
tos sin que las partes o el juez estn obligados a acatar su opinin. No
puede ser perito aqul cuya opinin va a ser necesariamente acatada por
las partes.
1
No siendo rbitros ni peritos no estn obligados a ajustarse a las dispo-
siciones que rigen a su respecto y, por lo mismo, su dictamen es inapelable
e impugnable, salvo ciertos casos de excepcin que se derivan no del ca-
rcter de rbitros o peritos que se les pudiera atribuir, sino de otros he-
chos o causas ajenas a ese carcter.
Debe recordarse, dice Ricci, que se trata aqu de un contrato en que
todo depende de la voluntad de los contrayentes; de modo que es ley todo
lo que han querido y expresado y no existe vnculo ni obligacin de nin-
guna especie fuera de su voluntad.
2
Es la voluntad de las partes la que
seala las reglas a que deben sujetarse los terceros nombrados para sea-
lar el precio y si ninguna se les ha indicado, no estn obligados a seguir las
que se establecen para los rbitros y peritos, sino las que concepten ms
prudentes para el desempeo de su cometido, en lo que pueden obrar
con absoluta libertad.
334. No siendo los terceros ni rbitros ni peritos no queda sino conside-
rarlos como mandatarios de las partes.
3
En efecto, reciben el encargo de
proceder a determinar el precio. Su autoridad depende de la voluntad de
aquellas y al determinarlo no hacen sino poner en prctica la facultad que
se les confiri.
Desde que son mandatarios de las partes se presume que el precio es
fijado por stas, pues lo que hace el mandatario se reputa efectuado por el
mandante. Luego, si ambas han designado al tercero, ninguna de ellas
puede negarse a cumplir el contrato.
Como mandatarios que son, deben ceirse estrictamente a las instruc-
ciones que reciban y no pueden extralimitarse en ellas, so pena de no
obligar a los contratantes. Si as sucede, se considera que el precio no ha
sido determinado y no hay venta.
4
As, por ejemplo, si las partes encargan
al tercero que fije el precio entre tal y cual suma, no podra salirse de esos
lmites y fijar uno ms alto que el mximum indicado o ms bajo que el
mnimum. Por igual motivo no pueden tomar en consideracin para de-
terminar el precio otros elementos que los que se les ha sealado.
Si no se les ha fijado ninguna regla para efectuar esa determinacin,
procedern con toda libertad, pero tratando siempre de cumplir fielmen-
te su encargo, esto es, procurando obrar en la mejor forma posible.
El mandato conferido a esos terceros se rige, por consiguiente, por las
reglas generales de este contrato que se aplicarn en lo relativo al nombra-
1
2
Tomo 15, nm. 115, pg. 293.
3
Vanse las citas indicadas en la nota 2 de la pgina 276.
4
RICCI, 15, nm. 115, pg. 293.
278
miento del mandatario, a sus facultades, a la extincin del mandato, etc.,
en cuanto les sean aplicables a su ndole especial.
El mandato conferido al tercero termina por su muerte, por la deter-
minacin del precio y por su renuncia. En los casos de muerte y de renun-
cia, el contrato no queda sin efecto a menos que as hayan convenido las
partes, porque stas pueden nombrar un nuevo tercero, en conformidad a
lo dispuesto en el artculo 1809 del Cdigo Civil. La venta quedara sin
efecto slo si no convienen en l.
Por lo que hace a la revocacin del mandato es evidente que habiendo
sido conferido por ambas partes, ambas deben revocarlo. La revocacin
que una haga no afecta al tercero ya que ella deber acatar su fallo no
obstante esa revocacin. El nombramiento del tercero es el producto de
una estipulacin bilateral; solamente por una nueva estipulacin de esa
especie puede dejrsele sin efecto.
La revocacin puede ser expresa o tcita. Esta ltima tiene lugar cuando
las partes convienen posteriormente y antes que el tercero determine el
precio en fijarlo ellas mismas o en conferirle esa facultad a otra persona. En
uno y otro caso el precio sealado por el tercero no las obliga. Si dejan sin
efecto el contrato, aqul no puede hacer esa determinacin, pues su facul-
tad, desde que era un accesorio de la venta, desapareci con ella. Si a pesar
de eso lo determina, esta determinacin no servira de nada.
1
Termina la facultad del tercero por la muerte de alguno de los contra-
tantes? Nos pronunciamos por la negativa, porque el mandato fue conferi-
do por ambos y nicamente ambos pueden dejarlo sin efecto. Por otra
parte, los herederos representan al difunto y el contrato de venta los obli-
gar, ya que toda persona contrata para s y para sus herederos, quienes
suceden a aqul en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. La
disposicin del artculo 2168 del Cdigo Civil es inaplicable a este caso,
pues se refiere al mandato conferido por una persona y no al conferido
como consecuencia de una estipulacin bilateral que no queda sin efecto
con la muerte de uno de los contratantes. Es, pues, indudable que el terce-
ro contina en sus funciones no obstante el fallecimiento de una de las
partes.
La quiebra, insolvencia o incapacidad del tercero no creemos que tam-
poco ponga fin al mandato porque aqu no ejecuta ningn acto de aque-
llos para los cuales se requiere la capacidad de que esos hechos lo privan.
Las partes al designarlo no lo han hecho en atencin a si es o no solvente,
fallido o incapaz, sino en consideracin a su persona. Esos hechos que
pueden inhabilitarlo para ejecutar otros actos propios del verdadero man-
dato, no lo imposibilitan para ejecutar un hecho que, en realidad, no es
propiamente jurdico, sino mejor dicho material.
Ser necesaria la aceptacin del tercero? Incuestionablemente, por-
que nadie puede ser obligado a ejecutar un acto sin su voluntad. La acep-
tacin puede ser expresa o tcita. Si no acepta el encargo se considera que
1
DEL PRECIO
279
no hay determinacin del precio, puesto que no ha querido hacerla y
tiene lugar lo dispuesto en el ya citado artculo 1809.
Cualquiera persona puede ser nombrada para determinar el precio,
desde que ese artculo no seala quines pueden desempear ese cargo,
ni las calidades que para ello se necesita tener. Son las partes quienes
sabrn en qu persona depositan su confianza y pueden, segn esto, nom-
brar tanto a un mayor de edad como a un menor o a un incapaz y si lo
quisieran, a un impber. Este caso sera raro pero si llega a ocurrir, la
determinacin del precio sera vlida por las razones expuestas.
335. Los terceros, segn se ha dicho, deben obrar dentro de los lmites
que se les haya sealado, sujetndose a las instrucciones que han recibido.
Entre esas instrucciones puede figurar un plazo dentro del cual deba ha-
cerse la determinacin del precio. Ahora bien, si no la hacen en dicho
plazo sino una vez transcurrido ste, vale siempre la determinacin?, o
mejor dicho, puede hacerse sta fuera del plazo sealado o debe hacerse
en l para que haya contrato?
Ricci cree, y con mucha razn, que la cuestin no puede resolverse a
priori, porque es la voluntad de las partes la que lo hace todo y el contrato
valdr o no segn haya sido esa intencin o voluntad. De ah que el juez
deber, ante todo, en caso de duda, atender a esa intencin para resolver
la validez o nulidad de la venta.
Si los contratantes han establecido claramente que el precio deba de-
terminarse dentro de cierto tiempo quedando sin efecto el contrato si as
no se hiciere, es indudable que si no se le determina en ese plazo no hay
venta. Ni el juez puede conceder una prrroga al tercero ni ninguna de
las partes puede obligar a la otra a que acate esa determinacin.
En cambio, si los contratantes no han fijado el plazo con el carcter de
fatal, si as pudiera decirse, sino como una estipulacin cuya ausencia no
produce la ineficacia del contrato, es decir, como dato ilustrativo o como
expresin de sus deseos, la venta no queda nula en el supuesto que el
tercero no haga la determinacin dentro de l, y las partes pueden obli-
garse mutuamente por medio de la justicia a acatar el precio.
Tanto en este caso como en aqul en que no se ha fijado plazo, los
contratantes pueden, de comn acuerdo, sealar uno fatal con ese objeto
o recurrir al juez para que fije uno, transcurrido el cual quede sin efecto la
venta si en l no se hiciere la determinacin.
1
Cuando no se ha fijado plazo, se aplica el artculo 184 de la Ley
Orgnica de Tribunales que fija en dos aos la duracin de las funciones
del rbitro? Desde que los terceros no son rbitros es evidente que esta
disposicin no les es aplicable. En tal evento, las partes podrn pedir al
juez que fije un plazo con ese objeto, a menos que ellas lo fijen de co-
mn acuerdo.
1
RICCI, 15, nm. 115, pg. 293.
280
336. Los contratantes pueden nombrar uno o varios terceros para que
determinen el precio. En ambos casos se aplican las mismas reglas, salvo
en lo que se refiere a las divergencias que pueden presentarse, o a aque-
llos casos de negativa o imposibilidad de algunos para hacer esa determi-
nacin, cuestiones que, por su naturaleza, pueden suscitarse solamente
cuando los terceros son varios.
Cuando se designan varios terceros para que fijen el precio, como to-
dos han sido nombrados con un mismo objeto, deben obrar en idntico
sentido y marchar de acuerdo para que la estimacin sea vlida. Si todos
estn de acuerdo acerca de un mismo precio, no hay cuestin que ste es
el que todos sealan. La duda de saber si hay o no precio obligatorio para
las partes, surge cuando entre los terceros se suscitan divergencias acerca
de la estimacin.
Aqu habr o no precio segn haya sido la intencin de las partes. Si
previeron la divergencia, estableciendo reglas especiales para ese evento,
el precio es vlido. Pero si no la previeron o, si previndola, no contempla-
ron el caso que se presenta, no hay contrato.
Cuando las partes nombran varios terceros sin sealar ninguna regla
para el caso de divergencia, se presume que aceptan como precio el que
fije la unanimidad de los terceros. Cualquier desacuerdo que se produzca
acarrea la inexistencia del contrato. Puede decirse que no previeron la
divergencia o, mejor dicho, que estimaron que si ocurra, no poda haber
venta, que no otra cosa significa la imprevisin acerca de ese desacuerdo.
Igualmente, si se nombran dos personas para hacer la estimacin y hay
desacuerdo entre ellas, no pueden nombrar una tercera para que lo diri-
ma. No habra venta por falta de precio, a menos que las partes les hubie-
ran conferido esa facultad, en cuyo caso la habra siempre que la estimacin
que hicieran las tres se sujetara a lo convenido por aquellas.
Veamos lo expuesto en un ejemplo: supongamos que se nombran seis
terceros encargados de determinar el precio y que las partes digan que en
caso de divergencia de opiniones se tome la de la mayora o la que cuente
con ms votos a su favor o el trmino medio de todas las estimaciones. Si
hay mayora sobre un precio, si hay una opinin que cuenta con ms votos
que las dems o si se toma el trmino medio, hay precio y la venta es
vlida. Lo mismo sucede si convienen que, en caso de divergencia, se nom-
bre por los terceros otra persona para que determine el precio; de ser as,
ste ser el que fije esa persona.
En cambio, si los contratantes nombran seis peritos y nada dicen para
el caso de divergencia, se presume que aceptan la opinin de la unani-
midad y el desacuerdo, aun de uno de ellos, acarrea la inexistencia del
contrato. Del mismo modo, si estipula que si hay divergencia se est a la
opinin de la mayora y sta no se produce porque cada uno opina de
diversa manera, tampoco hay venta, pues si previeron un caso de des-
acuerdo, no previeron, sin embargo, el que se present, lo que significa
que aceptaban nicamente el precio fijado por todos o, en su defecto,
por la mayora. Si se estipula que en caso de divergencia se acepte el
precio que cuente con ms votos a su favor, no hay venta si resulta que
DEL PRECIO
281
este evento no se produce, bien entendido, naturalmente, siempre que
haya desacuerdo.
Debe tenerse presente que cuando las partes aluden a la mayora de los
terceros, al trmino medio de su estimacin o a la opinin que cuente con
ms votos a su favor, se entiende que se refieren a la mayora, al trmino
medio o a la opinin ms favorecida que resulte de los votos o estimacin
de todos los terceros designados; de manera que si uno o varios no quisieran
o no pudieran hacerla, no hay precio salvo convencin en contrario.
La segunda hiptesis que puede presentarse cuando se nombran va-
rios terceros es que uno o varios se nieguen o no puedan hacer la estima-
cin, sea porque se mueren, sea porque salieron del lugar, etc. Se aplican
las mismas reglas establecidas para el caso de divergencia. Si las partes
guardan silencio al respecto se presume que su intencin, al nombrar va-
rios, ha sido obtener una estimacin hecha por todos y no por algunos.
Luego, faltando uno o algunos a esa estimacin, el acuerdo de los dems
es ineficaz y no hay venta.
Si previeron el caso de que uno o varios no pudieran o no quisieran
opinar, habr contrato siempre que la situacin que se presenta haya sido
prevista por aquellas. De lo contrario, aunque se haya previsto cualquiera
otra, tampoco lo hay. As por ejemplo, si las partes cuando nombran varios
peritos, agregan que a falta de uno, de dos o tres se est a la opinin de la
mayora de los que quedan habr venta si se presenta este caso; pero no la
hay si se colocan en el caso que falte uno y faltan dos.
Combinemos ambos casos, el de divergencia con el de ausencia de
algunos de los terceros. Si las partes al nombrarlos nadan dicen y son seis,
por ejemplo, slo hay venta cuando los seis fijan un mismo precio; si falta
uno o si uno no opina como los dems, no la hay. Si aquellas dicen que en
caso de divergencia se estar a la opinin de la mayora, aunque falten
uno o ms a dar su voto, hay venta siempre que la mayora sobre el total
de los nombrados est de acuerdo. As, si son seis, sera necesario el acuer-
do de cuatro, porque en tal caso las partes entienden referirse a la mayo-
ra de todos los peritos, a menos que hayan dicho que se acepta la opinin
de la mayora de los que quedan. Entonces si faltaran dos, por ejemplo, la
mayora del resto seran tres. Todava, si establecen que en caso de des-
acuerdo se est a la opinin de la mayora y dado caso que falten algunos
a la de la mayora de los que queden, es evidente que si ninguna opinin
cuenta con la mayora ni con relacin al total ni con relacin al resto, no
hay venta, pues las partes no previeron tal caso y se presume que en esas
circunstancias no aceptaban la estimacin del precio.
Si alguno de los peritos falta o no quiere o no puede hacer la estima-
cin y las partes no han previsto esa situacin, no hay contrato por falta
de precio, pero podra algunas de ellas obligar a la otra a nombrar un
nuevo tercero? De ninguna manera, pues su intencin y deseos son que
todos designen el precio. Podra, s, dejarse subsistente el contrato siem-
pre que convengan voluntariamente en un reemplazante, en conformi-
dad al artculo 1809 del Cdigo Civil que puede aplicarse, a mi juicio,
tanto al caso que el tercero sea uno como a aquel en que sean varios. Si
282
no se avienen sobre el tercero no hay venta y ninguna puede obligar a la
otra a nombrar uno en reemplazo del o de los que falten, ni exigirle
indemnizacin de perjuicios por la negativa, ya que es libre de nombrar
o no un reemplazante, sin que le afecte responsabilidad de ninguna es-
pecie por no convenir en ello, ms aun cuando tal negativa no es la
inejecucin de una obligacin.
1
337. Pueden las partes impugnar o reclamar del precio fijado por el ter-
cero? He aqu una cuestin muy discutida.
Si las partes han estipulado que si no se contentan con la estimacin se
reservan el derecho de apelar ante la justicia ordinaria, no hay cuestin
que pueden hacerlo, porque todo contrato es una ley para los contratan-
tes. Pero si nada dicen al respecto, he ah lo discutible.
Dijimos que el tercero no era rbitro ni perito y que, por lo tanto, su
fallo era inapelable e impugnable; pero puede ocurrir que el tercero haga
una estimacin ridcula que no corresponda al valor verdadero de la cosa,
que fije un precio vil, por ejemplo.
En el derecho romano, esa estimacin no poda impugnarse ni aun en
caso de lesin y esta doctrina la sostienen actualmente muchos autores.
Para pensar as se fundan en que siendo los terceros mandatarios de las
partes, stas quedan irrevocablemente ligadas por lo que aquellos hagan y
deben aceptar la determinacin del precio que se reputa realizada por
ellas mismas.
No participamos de esta opinin y no creemos que haya alguna razn
para no aplicar al precio fijado por terceros las reglas del precio sealado
por las partes. Si aquellos son mandatarios de stas y se considera que el
precio que sealan es la obra de los contratantes mismos, no se ve por qu
no puedan aplicrsele las reglas que rigen la determinacin del precio
hecha directamente por las partes. No hay razn atendible para ser ms
estricto con el precio fijado por un tercero que con el sealado por stas,
que tiene a su favor la presuncin de ser el verdadero y que realmente les
interesa, lo que no ocurre con el que fija un tercero.
As como se confiere la accin de lesin enorme a las partes cuando
ellas sealan el precio, con idntica razn debe conferirse cuando lo de-
termina un tercero. Por otra parte, donde la ley no distingue, el hombre
no puede hacerlo. Efectivamente, el Cdigo Civil, al conceder la accin
rescisoria por lesin enorme no distingue si el precio es determinado por
las partes o por un tercero y como aquel puede determinarse de dos ma-
neras es claro que la ley, al no hacer distinciones, quiso conferir esa accin
respecto del que se sealare tanto de una manera como de otra.
El artculo 1889 de ese Cdigo habla de precio que recibe el vende-
dor y de precio que paga el comprador, pero no de precio fijado por las
1
FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 701 a 706, pg. 845; BAUDRY-LACANTINERIE, De
la vente, nm. 137, pg. 136, GUILLOUARD, I, nm. 104, pg. 125; AUBRY ET RAU, V, pg. 17;
LAURENT, 24, nm. 75, pg. 82; MANRESA, X, pg. 49; RICCI, 15, nm. 114, pg. 291.
DEL PRECIO
283
partes o por un tercero. La regla es general. Siempre que haya un precio
que no guarde con la cosa la proporcin que exige la ley, sea sealado por
las partes, sea sealado por un tercero, podr ser impugnado alegndose
lesin enorme. Bien entendido que esta accin proceder nicamente cuan-
do se trate de inmuebles y cuando el precio que se ha fijado sea inferior a
la mitad o superior al doble del justo precio de la cosa. Si transcurren
cuatro aos sin que se ejercite esta accin, ella caduca y la venta se con-
vierte en inatacable.
La ley 9, ttulo V de la Partida V, de donde fue tomada la disposicin
de nuestro artculo 1809, acepta tambin, contrariamente a la doctrina
romana, que el precio determinado por un tercero puede impugnarse,
aunque all se da mucho mayor latitud a esta regla.
Descartando el caso de la lesin enorme, queda por estudiar si en los
dems, o sea cuando tratndose de bienes respecto de los cuales no proce-
de esa accin, puede atacarse el precio determinado por los terceros.
Hemos dicho que la regla general en esta materia es que las partes
deben aceptar, sin ulterior recurso, la opinin del tercero. Ello es muy
razonable. Las partes, al designarlo, han tenido confianza en l y en su
estimacin. Presumen que sta se har de buena fe y con arreglo a la
equidad, valindose, como dice Ricci, de las luces de su arte o ciencia,
pues de otro modo su confianza sera inexplicable.
De aqu se desprende que si el tercero se aparta por dolo de esas reglas
o de la equidad, el precio ya no es obra de la confianza que tenan en su
persona ni de la buena fe que depositaron en l. Si el tercero ha determi-
nado el precio a su arbitrio, sin sujetarse a regla alguna o dolosamente
con el nimo de favorecer en forma deliberada a una de las partes o si su
apreciacin es obra del engao de que ha sido vctima por maniobras
fraudulentas de alguna de ellas, puede impugnarse el precio y darse por
ineficaz la venta, a menos que consientan voluntariamente en sealarlo
ellas mismas o en nombrar otro tercero que lo fije. En este caso, ninguna
podra obligar a la otra a aceptar ese precio. Naturalmente, si ste es el
resultado de la aplicacin de las reglas de la ciencia o arte del tercero, si
ha sido determinado a conciencia y de buena fe, deben acatarlo y no pue-
den impugnarlo aunque no sea proporcionado al valor de la cosa.
Y qu se dir de los errores en que pueda incurrir el tercero? Estos
errores, dice Ricci, pueden ser involuntarios y depender de la naturaleza
misma del hombre que puede incurrir en ellos aunque obre con prudencia
y con arreglo a los principios de su ciencia o arte, o groseros, como dice ese
autor, y que suponen en el tercero un abandono completo de aquellos prin-
cipios y que constituyen, por consiguiente, culpa lata o casi dolo.
Los errores de la primera especie no influyen en la estimacin y las
partes deben aceptar sin reclamo el precio que el tercero fije, pues los
previeron tcitamente desde que al nombrarlo supieron que, como todo
mortal, era susceptible de equivocarse.
Los errores de la segunda especie vician la estimacin, porque pue-
den equipararse al capricho o a la arbitrariedad, que no pueden aceptar
las partes que lo nombraron para que hiciera una estimacin honrada y
284
no arbitraria. La que se sienta lesionada, puede negarse a cumplir el
contrato y, probado el hecho en que funda su negativa, no hay venta por
falta de precio.
Agrega Ricci que el tercero puede rectificar los errores en que haya
incurrido, en cuyo caso la venta es vlida. Si no quiere o no puede corre-
girlos no hay contrato.
1
Esta correccin no puede hacerse por un nuevo
tercero, a menos que as lo estipulen voluntariamente las partes; pero nin-
guna puede obligar a la otra a que haga ese nombramiento.
De lo dicho fluye que el juez no puede corregir la estimacin que
hagan los terceros ni aunque las partes no hayan renunciado los recursos
legales, porque el hecho de no renunciarlos no supone aqu su acepta-
cin, desde que esa estimacin es inapelable. Para que lo fuera, sera me-
nester que as se estipulara. De lo contrario se presume que es sin ulterior
recurso, todo lo cual resulta del carcter de mandatarios que tienen. Un
comentador de nuestro Cdigo Civil, el seor Vera, cree, sin embargo,
que los terceros son rbitros, por cuyo motivo los recursos legales proce-
den contra su estimacin si no se renuncian expresamente. Esta es una
mala doctrina; el fallo del tercero, a menos de pactarse lo contrario, es
inapelable, pues no se trata de un rbitro ni de un perito.
El juez puede or y resolver las impugnaciones que las partes formulen
contra la estimacin del tercero, fuera del caso en que as se haya conveni-
do: 1) cuando se trate de lesin enorme en la venta de inmuebles; 2) cuan-
do la estimacin es el resultado del dolo directo del tercero o del que
proviene del engao de que ha sido vctima por una de las partes; 3) cuan-
do la estimacin es la obra de la arbitrariedad; y 4) cuando es el producto
del error del tercero.
En todos estos casos las partes no estn obligadas a aceptar la estima-
cin y pueden reclamar de ella. Si se llega a probar algunos de los hechos
en que se funda el reclamo, no hay venta a menos que convengan en
celebrarla en caso de lesin enorme, con arreglo al artculo 1890 del Cdi-
go Civil; o que convengan en sealar un nuevo precio en los casos de los
nmeros segundo y tercero; o que el tercero rectifique sus errores en el
ltimo.
Quede bien establecido que ninguna de las partes puede obligar a la
otra a celebrar el contrato de venta una vez probada la falsedad de la estima-
cin. Esa celebracin queda al soberano arbitrio de cada contratante.
2
338. Desde que las partes son libres para nombrar cualquiera persona en-
cargada de determinar el precio, no hay ningn inconveniente en que nom-
1
RICCI, 15, nm. 119, pg. 302.
2
Vase sobre esta materia: AUBRY ET RAU, V, pg. 16; POTHIER, III, nm. 24, pg. 11;
LAURENT, 24, nm. 78, pg. 87; TROPLONG, I, nm. 158, pg. 207; HUC, X, nm. 37, pg. 61;
GUILLOUARD, I, nm. 107, pg. 127; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 140, I, pg. 139;
FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 718 a 722, pg. 846; PLANIOL, II, nm. 1385, pg. 467;
MANRESA, X, pgs. 50 a 54, RICCI, 15, nm. 119, pg. 300.
DEL PRECIO
285
bren al juez con ese objetivo. Si as sucede, ste deber observar las instruc-
ciones que aqullas le den al respecto y a falta de instrucciones podr proce-
der como estime ms conveniente, sujetndose o no al procedimiento judicial,
segn lo crea necesario. Podra igualmente nombrar un perito para que lo
informara. Esta manera de obrar no pugna ni con la voluntad de las partes,
ni con las disposiciones legales pertinentes y, por el contrario, sera muy
prudente, puesto que el tercero debe obrar con conciencia y con sujecin a
las reglas del arte o ciencia que profesa o que estime conveniente tomar en
cuenta. El juez, que tal vez es lego en la materia, se asesora, para el desem-
peo de su cometido, de una persona entendida en el asunto, cuyo informe
es meramente ilustrativo, quedando a su arbitrio aceptarlo o no.
Si por cualquier motivo, por muerte, renuncia, ascenso, etc., el juez
deja de seguir desempeando su cargo, tiene lugar el caso que contem-
pla el artculo 1809, esto es, que el tercero no puede determinar el precio?
La pregunta puede contestarse en dos sentidos diversos, segn haya sido
la intencin de las partes.
Si designaron al juez en atencin a su persona y no en atencin al
cargo, es evidente que su muerte pone fin a su mandato; pero no as su
ascenso o renuncia, porque aqu es la persona y no el cargo la que deter-
min su nombramiento. Esto ocurre cuando las partes dicen, por ejemplo:
El precio ser el que determine el juez seor N.N., cuya honorabilidad
personal nos inspira gran confianza; u otra frase semejante que haga pre-
sumir que su intencin fue nombrar al juez no por el cargo que desempe-
a, sino en consideracin a sus prendas personales.
En cambio, si el juez se nombra en atencin al cargo que ocupa o,
mejor dicho, si las partes quieren que el precio lo fije el juez, es decir, un
magistrado judicial, sea quien fuere, el encargo conferido no termina ni
con su muerte, renuncia o ascenso, pues a falta del primero, habr otro
que lo reemplace y que har la designacin. As, si se estipula que el pre-
cio ser el que seale la persona que desempee el juzgado de turno el
da en que se haga la presentacin, o el que fije la persona que sirva el 10
de septiembre el primer juzgado, o el que determine el juez del segundo
juzgado civil, cualquiera que sea, es claro que en todos estos casos, no es la
persona misma del juez, sino el cargo de juez el que se ha tomado en
cuenta para el nombramiento.
Determinar cul ha siso el propsito de las partes y el alcance que han
querido dar a este nombramiento, es una cuestin de hecho que queda a
la apreciacin del tribunal y para cuya solucin debe tomarse muy en cuenta
su intencin, la naturaleza del contrato y las circunstancias preliminares
de su celebracin. En caso de duda, creemos que debe optarse por la
primera solucin, esto es, que el encargo no termina si el juez abandona
el juzgado que serva, salvo en caso de muerte, porque siendo sta una
misin de confianza es ms creble que las partes hayan tenido en cuenta
la persona misma del juez que el cargo de tal para confirsela. Este es un
acto de extrema confianza y no es de creer que hayan dejado esa determi-
nacin al criterio del primero que llega, a menos de aparecer claramente
manifestado lo contrario.
286
Finalmente, no debe olvidarse que jams puede el juez, de motu proprio
o a peticin de una de las partes, proceder a determinar el precio, ni aun
en caso de negativa o desacuerdo de aqullas. En este evento, el contrato
deja de existir: siendo su determinacin un acto privativo de los contratan-
tes y que depende de su mero arbitrio, nadie puede obligarlos a efectuar-
la. Esto significara obligarlos a contratar en contra de su voluntad. Tal
cosa no es posible y pugna con la naturaleza misma del contrato, que es,
por su esencia, un acto de voluntad libre y espontnea.
339. Pueden las partes comisionar al juez o a otra persona para que nom-
bre el tercero encargado de determinar el precio? La ley no contempla el
caso; pero tampoco lo prohbe, y como en derecho privado puede hacerse
todo aquello que la ley no prohbe expresamente, creemos que esa desig-
nacin es vlida como tambin el precio que ese tercero seale.
Algunos autores, como Laurent,
1
sostienen que no podra confiarse al
juez este encargo, porque esos funcionarios no estn para celebrar contra-
tos con las partes o para cooperar a su celebracin. Sin embargo, no hay
ninguna razn atendible que se oponga a que pueda encomendarse esa
designacin al juez y esta opinin es la que ha triunfado.
2
En cuanto al encargo conferido a una persona para que nombre el
tercero que debe determinar el precio, no tiene nada de especial y es
perfectamente lcito.
3
En ambos casos no hay sino aplicacin de la regla general que el precio
se reputa determinado por las partes, puesto que son ellas quienes confie-
ren al juez o a la otra persona la facultad de nombrar el tercero. En lugar de
ser un nombramiento directo de las partes, es un nombramiento indirecto.
Y hay venta desde que se confiere el encargo a una de esas personas, porque
desde ese momento existen los medios de determinarlo que son indepen-
dientes de la voluntad de cada parte, que es lo que caracteriza, precisamen-
te, segn se ha dicho, la existencia de un precio determinado.
Claro est que tanto el juez como la persona encargada de nombrar el
tercero, deben sujetarse estrictamente a las estipulaciones del contrato y
fijar tantos terceros como indiquen las partes, en la forma y por el tiempo
sealado, etc.
Es indudable que el juez no podra de motu proprio ni a peticin de una
de las partes, proceder a nombrar un tercero que determine el precio en
caso de negativa o de desacuerdo de los contratantes, por las razones ya
dadas. Slo puede hacer tal nombramiento cuando se le confiere expresa-
mente esa facultad, que no se subentiende.
4
1
Tomo 24, nm. 75, pg. 82.
2
GUILLOUARD, I, nm. 102, pg. 123, AUBRY ET RAU, V, pg. 16, BAUDRY-LACANTINERIE,
3
BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nm. 139 I, pg. 138.
4
TROPLONG, I, nm. 156, pg. 204; LAURENT, 24, nm. 76, pg. 83; GUILLOUARD, I, nm.
101, pg. 122; HUC, X, nm. 37, pg. 59; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nm. 134, pg. 133.
DEL PRECIO
287
Ahora, si el juez o la persona designada no aceptan el cargo o no lo
nombran, las partes pueden, segn el artculo 1809, convenir en otra per-
sona para que haga el nombramiento o en designarlo directamente, a me-
nos que hayan estipulado que si ocurre ese evento no hay contrato. Si no
convienen en la nueva designacin no hay venta, de acuerdo con ese artcu-
lo. La disposicin citada tiene aplicacin en el caso actual por la sencilla
razn que si el juez o la persona que se designa para nombrar el tercero
no hace el nombramiento por cualquier motivo, se supone que ste no ha
podido hacer la determinacin, lo que importa la concurrencia de la cir-
cunstancia prevista por ese artculo.
Si el tercero nombrado por el juez o por la otra persona a quien las
partes confiaron esa misin no quiere o no puede determinar el precio,
podra aqul o aqulla nombrar otro, o este nombramiento quedara suje-
to a la voluntad de las partes en virtud del artculo 1809?
Vimos que si el tercero era nombrado directamente por ellas, podan
convenir en otro y a falta de estipulacin no haba venta.
Aqu la solucin es diversa, diversidad que se explica fcilmente. En
efecto, en aquel caso las partes slo han tenido confianza en esa persona y
nadie puede obligarlas a tenerla en otras, a no ser que convengan en un
nuevo tercero. En este caso, la confianza de las partes se ha depositado en
el juez o en la persona que se designa con ese objeto, confianza que, como
dice Ricci, pasa, a su vez, a todas las que nombren aqul o aqullas. Por lo
tanto, si ese tercero no quiere proceder a la determinacin, el juez o la
persona que hizo el nombramiento, puede nombrar otra en su reemplazo,
de tal modo que siempre puede encontrarse alguna que la haga.
1
Si las partes han establecido que no haya venta, si el tercero que nom-
bre el juez o esa persona no quiere o no puede hacer la determinacin,
debe cumplirse su voluntad y no podra nombrarse un reemplazante. Si se
establece que se reservan el derecho del artculo 1809, esto es, de conve-
nir en un nuevo tercero, ni el juez ni esa persona pueden proceder a un
nuevo nombramiento. A falta de estas estipulaciones, si el tercero no quie-
re o no puede hacer la determinacin, se proceder a una nueva designa-
cin por el juez o por la persona a quien se dio esa facultad.
Lo dicho respecto de las impugnaciones que pueden hacerse a la esti-
macin del precio fijado por un tercero que nombran las partes, tiene
tambin aplicacin aqu, con la variante que, cuando esa estimacin pro-
venga del error del tercero, si ste se niega a corregirlo, puede el juez o la
persona encargada nombrar otro para que lo enmiende. Esto no puede
hacerse cuando el tercero es nombrado por las mismas partes. Si no quie-
re hacer la rectificacin y si stas no convienen en nombrar otro, no hay
venta. En el caso que ahora estudiamos, el juez o aquella persona pueden
nombrar un nuevo tercero si el primitivo no quiere corregir el error, por-
que al nombrarse al juez o a otro individuo para que lo designara, han
tenido confianza en l y en todos los individuos que nombren.
1
RICCI, 15, nm. 117, pg. 297.
288
Cuando la estimacin del tercero nombrado por intermedio del juez o
de otra persona adolece de lesin enorme o es el producto del dolo o de
la arbitrariedad, no pueden nombrar un nuevo tercero, porque aqu no
cabe correccin posible. La venta, en tales casos, es ineficaz, a menos que
ocurran las circunstancias que ya mencionamos al hablar de las impugna-
ciones que pueden hacerse a la estimacin del tercero.
1
340. En qu momento deben colocarse los terceros para determinar el
precio?
Esta cuestin se resuelve precisando el momento en que se perfeccio-
na la venta. Su solucin es diversa, sea que los terceros se nombren en el
mismo contrato o que su nombramiento se difiera para despus. Ella tiene
inters cuando la cosa ha aumentado o disminuido de valor entre la cele-
bracin del contrato y la fijacin del precio, lo que puede originar dificul-
tades entre las partes. De ah que para evitarlas convenga establecer la
poca en que aquellos deban colocarse para hacer esa determinacin.
Cuando los peritos han sido nombrados en el contrato mismo, hay
venta desde ese momento, aunque condicional, y la prueba es que una vez
sealado el precio sus efectos se retrotraen a esa poca. El contrato de
venta se perfeccion cuando se nombr el tercero, porque entonces hubo
acuerdo sobre la cosa y el precio, que qued determinado con ese nom-
bramiento. La intencin de las partes no ha sido referirse al precio que la
cosa tenga cuando los terceros hagan la estimacin sino al que tena cuan-
do los nombraron, ya que al designarlos en el contrato mismo se fijaron
en el precio que en ese tiempo tena la cosa y en vista de l contrataron.
Lgico es que tome como base el valor que la cosa tena al tiempo de su
nombramiento.
2
Pero si los terceros nombrados en el mismo contrato deben tomar como
base el precio que la cosa tena a la poca de su nombramiento, no ocurre
lo mismo cuando ste se deja para despus.
Aqu el contrato se perfecciona una vez que se nombra el tercero por
los contratantes. Su consentimiento con relacin al precio existe una vez
que se designa aqul, ya que antes de eso no hay vnculo obligatorio con
relacin a ese elemento. Por consiguiente, es a esta poca a la que las
partes han entendido referirse al celebrar el contrato, esto es, al valor que
la cosa tena cuando fueron nombrados.
Si se encarga al juez o a otra persona que designe el tercero que debe
determinar el precio, el contrato se perfecciona cuando las partes confie-
ren esa facultad al juez o a dicha persona. Luego, los contratantes se han
referido al valor que la cosa tuvo al tiempo de conferirse esa facultad y no
al que tenga cuando se nombre el tercero por el juez o por la persona
encargada de hacer ese nombramiento. Segn esto, cuando las partes han
1
Vase nm. 337, pg. 282.
2
RICCI, 15, nm. 118, pg. 300; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nm. 140, pg. 139; GUI-
LLOUARD, I, nm. 106, pg. 126.
DEL PRECIO
289
conferido al juez o a otra persona el encargo de designar el tercero que
fije el precio, ste debe tomar en cuenta para hacer esa determinacin el
valor que la cosa tuvo cuando se celebr el contrato, o sea, cuando se
nombr al juez o a dicha persona y no al que tena cuando l fue designa-
do, como sostiene Baudry-Lacantinerie.
1
341. La venta tiene tambin un precio determinado si, habindose seala-
do uno en el contrato, las partes convienen, sin embargo, en que debe
procederse a su determinacin por un tercero, a fin que aqul se aumente
o disminuya hasta igualarlo con el que ste seale. Este caso es anlogo a
aqul en que, habiendo convenido los contratantes en un precio, lo au-
mentan o disminuyen posteriormente con relacin al sobreprecio que el
comprador obtenga con la reventa de la cosa.
A primera vista pudiera creerse que ese precio no es determinado,
porque el que aparece como tal no es el definitivo sino el provisorio y slo
sirve de base para hacer su verdadera determinacin, que resultar de
aumentarlo o disminuirlo en atencin a la estimacin que se haga por el
tercero.
El precio es determinable, pues se sealan los medios para conocerlo
exactamente y la contradiccin aparente que pudiera resultar de aumen-
tarse o disminuirse el ya sealado no existe, porque el precio an no est
fijado en definitiva. Lo que aparentemente se presenta como precio no
es sino una base para determinarlo. Habra contradiccin si el precio
fijado por las partes no sufriera ninguna alteracin y se aceptara a la vez
como tal el sealado por el tercero. Pero nada de eso ocurre aqu como
se ha visto.
2
Veamos un ejemplo: A vende a B una propiedad y se fija como precio
la suma de diez mil pesos, que se aumentar o disminuir con arreglo a la
estimacin que haga un tercero que nombran las partes. Si el tercero fija
como precio $ 12.000, el vendedor tendr derecho, si ya ha recibido el
precio, a dos mil pesos ms. En cambio, si el tercero fija como precio
$ 8.000, el comprador slo est obligado a pagar esta suma. Si la pag, el
vendedor debe restituirle dos mil pesos.
Una estipulacin de esta naturaleza es difcil que se presente en la
prctica y tiene ms bien un carcter doctrinario. Tendra aplicacin, tal
vez, si el vendedor necesitara dinero y para no fijar el precio con precipita-
cin se designa uno provisionalmente, dejando su verdadera determina-
cin a un tercero con arreglo a la cual se aumentar o se disminuir aqul.
El caso, sin embargo, se present en la Corte de Turn (Italia) en 1876
y fue resuelto negativamente, es decir, se crey encontrar una contradic-
cin entre ambos trminos y se invalid el contrato declarando que no
haba precio cierto, lo que a juicio de Ricci es un error por las razones ya
expuestas, que son las que da este autor.
1
Nm. 140, pg. 139.
2
RICCI, tomo 15, nm. 116, pg. 295.
290
342. Si las partes dejan de determinacin del precio al arbitrio de un
tercero cuyo nombre no sealan en el contrato, vale la venta?
En realidad, aqu no hay precio, porque no es la designacin de un
tercero en general sino de una persona determinada lo que importa su
determinacin. Si no se sabe quin es esa persona las partes tendrn que
nombrarla y esto requiere un nuevo acuerdo al respecto, lo que es incom-
patible con la existencia del contrato que exige, para su validez, la reunin
de todos sus elementos en tal forma que no sea menester un nuevo acuer-
do de voluntades sobre ninguno de ellos. En este caso, el precio an de-
pende de la voluntad de las partes, puesto que su consentimiento ser
necesario para designar el tercero.
Luego, no hay precio por falta de acuerdo sobre la persona que debe
determinarlo y, por consiguiente, no hay contrato de venta. Y ste no val-
dra ni aunque se nombrara despus alguna persona con ese fin, porque
al tiempo de su formacin no hubo precio, puesto que ste no se determi-
n ni se seal la manera de determinarlo. El contrato era inexistente y
no puede validarse por un hecho posterior. Habra tal vez un nuevo con-
trato, pero no sera el primitivo. Los romanos resolvan esta cuestin en
idntico sentido. Segn Gayo, la venta no vala cuando la determinacin
del precio se dejaba a una persona cuyo nombre no se sealaba.
1
Si las partes encomiendan la determinacin del precio a un tercero y
no designan su nombre y dejan esta designacin para despus, habr con-
trato siempre que se avengan en el nombre del tercero, en cuyo caso aqul
existir desde que se haga tal nombramiento.
343. Si no se ha determinado el precio ni la manera de determinarlo tam-
poco hay contrato y ninguna de las partes puede pedir al juez que lo de-
termine.
2
La determinacin del precio es algo que pertenece nicamente a ellas
y a las personas a quienes hayan confiado esa misin. Si ninguna de estas
cosas ha ocurrido, quiere decir que las partes olvidaron convenir sobre un
elemento esencial del contrato y ste es inexistente. No podra el juez
sealar ese precio a peticin de alguno de los contratantes, pues la ley no
le da esa facultad y, por otra parte, no es esa una cuestin que deba resol-
verse por los tribunales, que en este punto no tendran otra cosa que ha-
cer que declarar inexistente el contrato. Si no pueden compelerlas a ello
aun cuando hayan convenido en nombrar un tercero con posterioridad,
menos podran forzarlas a fijar el precio en este caso en que el contrato es
inexistente. Este no valdra ni a pesar que las partes convinieran en deter-
minar el precio, habra all un nuevo contrato pero no el mismo anterior;
ste adolece de un vicio insubsanable.
1
2
TROPLONG, I, nm. 157, pg. 205; AUBRY ET RAU, V, pg. 16, nota 29; LAURENT, 24,
nm. 76, pg. 84; GUILLOUARD, I, nm. 101, pg. 122; HUC, X, nm. 37, pg. 59; BAUDRY-
LACANTINERIE, ibid., nm. 134, pg. 133; RICCI, 15, nm. 117, pg. 297.
DEL PRECIO
291
Por otra parte, la facultad de determinar el precio es tan exclusiva de cada
contratante como la facultad misma de contratar y as como nadie puede ser
obligado a esto ltimo, nadie puede tampoco ser obligado a fijar el precio en
un contrato que no existe ni mucho menos a aceptar el que fije el juez.
Diverso sera el caso en que ambas partes ocurrieran ante el juez pi-
diendo la determinacin del precio o que en el contrato se hubiera conve-
nido que, a falta de acuerdo sobre el particular, aqul hiciera ese
nombramiento porque entonces se presume que ambas han convenido
tcitamente en facultarlo con ese objeto y cualquiera podra ocurrir a l
solicitando ese nombramiento.
No debe confundirse la imposibilidad en que se encuentra el juez para
fijar el precio a peticin de uno de los contratantes cuando ste no se ha
determinado en el contrato ni se ha sealado la manera de determinarlo con
aquel en que se encarga al juez esa determinacin. En ste, el juez que fija el
precio no hace sino desempear el encargo que las partes le confiaron y en
uso de esta facultad procede a determinarlo. En el que ahora se discute las
partes no le han confiado esa facultad y no podra proceder a ello.
344. Si las partes no han fijado precio ni la manera de determinarlo, nin-
guna puede solicitar al juez que nombre un tercero con ese objeto. Lo
dicho respecto al caso estudiado en el nmero anterior se aplica ntegra-
mente al presente, pues son idnticos. La diferencia estriba solamente en
que en aqul se pide al juez que l mismo haga la determinacin, en tanto
que en ste se solicita que nombre un tercero con ese fin. As como all no
podra hacerlo aqu tampoco puede proceder a nombrar el tercero. Esta
facultad la tienen las partes o la persona a quien la hayan conferido. No
habiendo mandato expreso al respecto, el juez no puede avocarse una
facultad que no le han dado ni la ley ni los contratantes.
Como en el caso citado, el juez podra hacer ese nombramiento si
ambas partes ocurrieran ante l pidindole que nombre un tercero, por-
que entonces se presume que tcitamente le han conferido esa facultad.
Pero si slo una de ellas lo solicita, no habindose determinado el precio
en el contrato ni la manera de determinarlo, el juez no puede nombrar
un tercero para que lo fije. Si lo hace, ese nombramiento no tiene efecto
alguno ni obliga a los contratantes.
345. Si las partes han convenido en determinar el precio en una poca
posterior y llegada sta no se ponen de acuerdo al respecto, no hay venta y
el juez no podra, tampoco, hacer esa determinacin. Vimos ms arriba
que cuando el sealamiento del precio se difera para una poca poste-
rior, no haba contrato mientras el acuerdo respectivo no se produjera,
porque hasta ese momento aqul dependa de la voluntad de cada parte,
lo que pugnaba con la existencia de un vnculo obligatorio referente al
precio que es lo que se requiere para que haya venta.
1
1
Vase nm. 326, pg. 263.
292
Luego, si en esa poca no se produce acuerdo sobre este elemento,
ste no se ha determinado y no hay contrato. Ninguna persona podra
hacer esa determinacin. Se trata de una facultad privativa de las partes
que, salvo convencin en contrario, nadie puede ejercer. Por idnticas ra-
zones, ninguna de ellas podra pedir al juez que la hiciera, a menos que
ambas ocurran a l con ese objeto o que hayan convenido que a falta de
acuerdo sobre el particular el precio sea sealado por el juez.
346. Y ste no podra hacerla, a mi juicio, ni aunque la costumbre del
lugar fuera que, en caso de desacuerdo de las partes sobre el precio, esa
determinacin corresponde al juez. En el mismo sentido se ha pronuncia-
do la Corte de Apelaciones de Santiago, que en un considerando dice:
Que, aun cuando por el demandante se ha pretendido justificar que es costum-
bre establecida en Matanzas que, cuando se fija una poca para ponerle precio a
un mercadera y falta el acuerdo que sobre el particular debe producirse despus
entre el comprador y el vendedor, es el juez quien lo determina tomado como
base el precio que en esa poca tuviera el artculo en la localidad, no existe aqu el
silencio de la ley que deba ser reemplazado por la costumbre.
1
Esa decisin es conforme a derecho y a los principios que rigen esta
materia.
En efecto, la ley seala dos maneras de sealar el precio: el acuerdo de
las partes y la estimacin de un tercero nombrado por aquellas. A falta de
una de esa maneras no hay venta y, en su defecto, no podra invocarse la
costumbre porque sta constituye derecho en los casos en que la ley se remi-
te a ella, lo que no sucede en lo relativo a la determinacin del precio.
Unicamente si las partes convinieran en forma expresa que en su des-
acuerdo se haga la determinacin con arreglo a la costumbre del lugar,
podra efectuarla el juez, si sta fuera la costumbre. Esa estipulacin equi-
valdra a decir que en caso de desacuerdo el precio lo fije tal persona,
pues las partes al referirse a la costumbre han entendido facultar a aqul
para que lo determine.
El contrato no fracasara aqu por el desacuerdo de los contratantes,
puesto que al remitirse a la costumbre, o sea, al convenir que el juez
haga la determinacin, confirieron esa facultad a un tercero, de modo
que esa determinacin era ya independiente de la voluntad de cada uno
de ellos.
347. Una cuestin muy discutida desde tiempo atrs es la referente a sa-
ber si la venta es vlida cuando se hace por lo que vale la cosa. Pothier
opinaba por la afirmativa fundado en que si el precio no est bien deter-
minado se presume que las partes, al contratar en esa forma, han querido
que sea determinado por terceros, es decir, se remiten tcitamente a la
determinacin del precio que stos hagan.
2
Todos los autores modernos,
1
2
III, nm. 26, pg. 12.
DEL PRECIO
293
sin embargo, rechazan la opinin de Pothier y consideran que en este
caso no hay venta.
1
Creemos que son stos quienes estn en la razn.
El precio slo pueden determinarlo los terceros, segn el artculo 1809
del Cdigo Civil, cuando expresamente se les confiere esa facultad por los
contratantes. De modo que sin nombramiento expreso no pueden hacer
esa determinacin. Cuando se vende una cosa por lo que vale, tal designa-
cin no existe, ni est en el nimo de las partes que aquella se haga por
terceros, ni ese nombramiento se comprende tampoco en dicha estipula-
cin. En consecuencia, no hay precio determinado, pues el valor de la
cosa es precisamente lo indeterminado y el que deben fijar las partes, puesto
que en esto consiste la determinacin del precio.
Claro est que el precio es determinado si las partes dicen que la venta
se har por lo que valga la cosa tal da y sta es de las que tienen un precio
corriente. Es el caso que estudiamos ms arriba.
2
Pero si se dice por lo
que vale la cosa, no hay precio determinado porque no se sabe a qu da,
a qu lugar ni a qu poca se remiten las partes, desde que esa frase no
tiene ante la ley ningn significado, como ocurre con el precio corriente
de plaza que significa el del da de la entrega.
Naturalmente si le dan algn significado a la frase por lo que vale la
cosa, como sera si dijeran que debe entenderse por tal el valor del da
del contrato, el del da de la entrega o el que fije un tercero, la venta vale,
porque, al hablar de lo que vale la cosa, se han referido no a un valor
indeterminado, sino a un valor cierto y preciso o al que resulte de tal
forma de determinacin.
348. Tampoco hay venta cuando se vende por el precio que se ofrezca al
vendedor. Aqu el precio es indeterminado, pues depende, en cierta ma-
nera, de la voluntad de una de las partes, ya que ser el que se ofrezca al
vendedor. La oferta que se haga a ste ser la que determine el precio que
debe pagar el comprador que no ha intervenido en su estimacin. Resul-
ta, pues, que est obligado a aceptar el que aqul fija. Esto es contrario a
la naturaleza del contrato de venta.
Este pacto podra valer como una promesa de preferencia a favor de la
persona con quien contrat el vendedor, en virtud del cual ste queda
obligado, una vez que encuentre el precio que le convenga entre los que
se le ofrezcan, a ofrecer la cosa al comprador por ese precio. Si ste no lo
acepta, queda en libertad de venderla a quien quiera.
3
Hay aqu un derecho de opcin para el vendedor. Entre todos los pre-
cios que se le ofrezcan elegir el que ms le convenga, sin que est obliga-
1
BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 132, pg. 132; AUBRY ET RAU, V, pg. 18; GUILLOUARD, I,
nm. 110, pg. 131; TROPLONG, I, nm. 159, pg. 259; HUC, X, nm. 36, pg. 58.
2
Nm. 322, pg. 342.
3
POTHIER, III, nm. 27, pg. 12; TROPLONG, I, nm. 153, pg. 203; HUC, X, nm. 36,
pg. 58; GUILLOUARD, I, nm. 111, pg. 132; AUBRY ET RAU, V, pg. 18; BAUDRY-LACANTINE-
RIE, ibid., nm. 133, pg. 132; BDARRIDE, nm. 74, pg. 101.
294
do a vender por el que primeramente se le ofrezca. La nica obligacin
que tiene es ofrecer la cosa preferentemente a la persona con quien con-
trat, cuando encuentre un precio que le acomode. En conclusin, hay en
este pacto un derecho de preferencia para esa persona y un derecho de
opcin para el vendedor. La determinacin del precio depende del acuer-
do de ambas partes, cuya base ser el que escogi el vendedor entre todos
los que se le ofrecieron.
Un ejemplo nos har comprender mejor estas ideas: A vende a B un
caballo por el precio que se le ofrezca. Aqu no hay venta. C ofrece a A
$ 100 por el caballo, D $ 150, E $ 200 y F $ 120. A no est obligado a
vender a B por el precio que le ofreci C, que suponemos que ser el
primero que se le ha ofrecido; A tiene derecho a escoger entre todos ellos.
Aceptemos que A escoja el que le ofrece E, o sea $ 200. Hecha esta elec-
cin, debe cumplir la nica obligacin que contrajo por ese pacto y que
consiste en ofrecer a B la venta del caballo por ese precio antes que a toda
otra persona. Si B no acepta, A queda en libertad de venderlo a quien
quiera.
Segn esto, Pardessus tiene mucha razn cuando dice que la venta por
el precio que se le ofrezca al vendedor, vale no en cuanto el comprador
est obligado a pagar al vendedor el precio que ste pretende que le ha
sido ofrecido, ni aun el que tal o cual persona indicada por l declare
ofrecerle, sino en cuanto el que ha hecho la promesa no ser libre de
vender a otro sino despus de haber comunicado a la persona para con
quien se oblig que se le ha ofrecido tal precio y de hacerle saber que si
no toma la cosa por ese precio queda en libertad de disponer de ella.
1
349. Nuestro Cdigo de Comercio, tratando de las ventas comerciales, con-
templa este caso en el artculo 141 y establece que cuando se compran
mercaderas por el precio que se ofrezca al vendedor, ste, como es natu-
ral, una vez que encuentra un precio que le acomoda, debe hacrselo
saber al comprador quien en ese momento puede aceptar o desistirse del
contrato. Agrega el artculo que si transcurren tres das sin que el vende-
dor requiera al comprador, el contrato quedar sin efecto. Pero si en la
venta que se hace por el precio que otro ofrezca, se hubieren entregado
las mercaderas al comprador, se presume que las partes han aceptado el
precio que la cosa tiene el da de la entrega.
Dice el artculo 141: En el caso de compra de mercaderas por el precio que
otro ofrezca, el comprador en el acto de ser requerido por el vendedor, podr llevarla
a efecto o desistir de ella. Pasados tres das sin que el vendedor requiera al compra-
dor, el contrato quedar sin efecto. Pero si el vendedor hubiere entregado las mercade-
ras, el comprador deber pagar el precio que aquellas tuvieren el da de la venta.
Este artculo no es sino aplicacin del artculo 139 que presume la
aceptacin tcita del precio cuando la cosa es entregada. Se aplica sola-
mente a las ventas mercantiles.
1
I, nm. 275, pg. 189.
DEL PRECIO
295
350. La tercera regla que, segn dijimos, deba tenerse presente en lo
relativo a la determinacin del precio, es la del inciso final del artculo
1809, que dice: No podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratan-
tes. Esta disposicin data del tiempo de los romanos. Gayo deca que no
haba venta cuando el vendedor deca al que quera comprar: te vendo
en lo que quieras, en lo que estimes justo.
1
La ley 9 del ttulo V de la
Partida V reprodujo textualmente esa regla que a su vez fue incorporada
al proyecto de Goyena en el artculo 1371, de donde fue tomada por
nuestro Cdigo y por el espaol (artculo 1479).
Si el precio se deja al arbitrio de uno de los contratantes no hay venta y
la razn es muy sencilla. Sabemos que la compraventa se perfecciona cuan-
do hay acuerdo de las partes sobre la cosa y el precio, acuerdo que se
forma desde que ambas dan su consentimiento con relacin a esos ele-
mentos. Es evidente que ese acuerdo no existe cuando solamente una de
ellas fija el precio, porque entonces sta es quien lo conoce y lo determi-
na, sin que la otra tome parte en esa determinacin que puede ser irriso-
ria y ridcula o no convenirle. No habiendo acuerdo bilateral sobre el precio
cuando se fija por uno de los contratantes, no existe el concurso de volun-
tades sobre l que es necesario para la formacin del contrato.
2
Por lo
dems, en una estipulacin de esta especie habra una condicin potestati-
va que dependera de la mera voluntad del que se obliga, ya que sera
libre para l fijar o no un precio o fijarlo alto o bajo y en todo caso habra
contrato. Segn el artculo 1478 del Cdigo Civil esa obligacin es nula,
nulidad que acarrea necesariamente la del contrato. Los autores no discre-
pan en negar la validez de la venta cuyo precio se deja al arbitrio de uno
de los contratantes
3
y la misma doctrina ha sustentado la Corte de Apela-
ciones de Santiago.
4
Si una de las partes seala el precio, porque as se ha estipulado, y la
otra lo acepta y se conforma con l, no cabe duda que hay venta, porque
el precio, aunque propuesto por una de ellas, ha sido fijado por ambas.
1
Digesto, libro 18, ttulo I, ley 35, nm. 1; ORTOLAN, II, pg. 337; MAYNZ, II, pg. 202;
RUBEN DE COUDER, II, pg. 181; POTHIER, III, nm. 29, pg. 13.
2
MANRESA, X, pg. 57.
3
BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nm. 132, pg. 131; TROPLONG, I, nm. 151, pg. 202;
HUC, X, nm. 37, pg. 59; LAURENT, tomo 24, nm. 73, pg. 80; MANRESA, X, pg. 57; FUZIER-
HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 664, pg. 843.
4

297
351. El artculo 1445 del Cdigo Civil, al sealar los requisitos que deben
concurrir en todo contrato, establece en primer lugar la capacidad del
que se obliga y dice: Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad, es necesario: 1 Que sea legalmente capaz. Este princi-
pio se aplica sin distincin alguna a todo contrato y, por consiguiente, a la
compraventa. No nos detendremos a analizar en qu consiste y el porqu
de su necesidad, pues ello es materia de otro estudio. Baste saber que para
la validez de todo contrato se requiere la capacidad de las partes.
En la compraventa, a ms del consentimiento, cosa y precio, es me-
nester que las partes tengan capacidad para celebrarla, es decir, estn
en situacin legal de dar origen a un contrato exento de vicios. Pero si
la capacidad de las partes es necesaria para su validez no lo es, sin
embargo, para su existencia y de aqu que aun cuando sea un requisito
para el contrato de venta, no lo hayamos colocados entre los que son
de su esencia.
Esto tiene su explicacin. En el contrato de compraventa, como en
todo contrato, hay requisitos de su esencia, es decir, requisitos sin los cua-
les no puede adoptar vida jurdica el acto que se pretende realizar; y requi-
sitos que aunque sean necesarios para que no adolezca de vicios, no lo son
para que exista. De aqu que slo pueden denominarse requisitos esencia-
les de la compraventa el consentimiento, la cosa y el precio; y requisito
necesario para su validez, la capacidad. La ausencia de los tres primeros
importa la inexistencia del contrato. La falta de capacidad, acarrea su nuli-
dad que puede ser absoluta o relativa.
Lo expuesto puede apreciarse mejor en un ejemplo. Si A vende a B un
caballo y no se fija el precio, o le vende un animal sin precisarlo, o hay
error acerca de la especie de contrato que se celebra, no hay venta por
falta de precio, en el primer caso, de la cosa u objeto en el segundo y del
consentimiento en el tercero. En cambio, si A vende a B tal caballo en tal
suma, y resulta que B no tiene capacidad para comprarlo, el contrato de
venta existe, tiene vida jurdica, pero adolece de un vicio que puede dar
origen a su nulidad; y como existe, puede ocurrir tambin que si transcu-
rre cierto tiempo sin que aqulla se haga valer, el contrato llegue a existir
exento de todo vicio.
CAPITULO SEXTO
DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO
DE VENTA
298
La diferencia es, pues, esencial entre ambas especies de requisitos y a
esta diferencia se debe que unos y otros sean considerados como de muy
diversa ndole. En resumen, podemos decir que aunque la capacidad de
los contratantes es un requisito necesario para la validez del contrato de
venta, no lo es para su existencia; de tal modo que si falta no impide su
formacin y slo da origen a su nulidad que, segn los casos, puede ser
absoluta o relativa.
1
352. En derecho civil rige el principio que una persona puede hacer todo
aquello que una ley no le prohba expresamente. Este principio est esta-
blecido en forma explcita en lo relativo a la capacidad para contratar en
el artculo 1446 cuando dice que toda persona es legalmente capaz, excepto
aquellas que la ley declara incapaces. Esta regla general para todos los contra-
tos la repite y la especifica para el contrato de venta el artculo 1795 que
dice: Son hbiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara
inhbiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato. Segn este artculo pue-
den celebrar la compraventa todas las personas a quienes la ley no les
prohba su celebracin o la de cualquier otro contrato. Resulta de aqu
que en materia de venta la capacidad es la regla general y la incapacidad
es la excepcin. Por consiguiente, para saber si una persona puede cele-
brar este contrato, no debemos averiguar si es capaz, sino si es incapaz o,
como dice Baudry-Lacantinerie, no tenemos que buscar si hay una ley que
se lo permita sino si hay alguna que se lo prohba.
2
De este aforismo fluye una consecuencia muy importante y es que las
incapacidades para celebrar un contrato slo pueden emanar de la ley. Es
sta la nica que puede privar a los individuos de la capacidad necesaria
para contratar, puesto que en caso contrario, tal capacidad existe, en ra-
zn de ser capaces todos aquellos que la ley no declara incapaces.
Desde que las incapacidades para celebrar el contrato de venta tienen
origen en la ley nicamente, es indudable que toda maniobra o todo ardid
de los particulares tendiente a impedir el libre ejercicio de la facultad de
vender o comprar constituye, como dice Huc, un atentado al derecho ajeno
que en ciertos casos importan delitos penados por la ley. As ocurre con las
trabas que se ponen a la libertad de los remates o subastas pblicas (art. 287
del Cdigo Penal) y con varios otros actos relativos a coartar esa facultad.
3
Del principio de que son capaces para celebrar este contrato todos
aquellos que la ley no declara incapaces, se deriva tambin otra conse-
cuencia y es que no hay ms incapacidades que las sealadas por la ley, de
1
2
BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 195, pg. 204; AUBRY ET RAU, V, pg. 30; GUILLOUARD, I,
nm. 112, pg. 134; LAURENT, tomo 24, nm. 29, pg. 39; HUC, X, nm. 39, pg. 64; TRO-
PLONG, I, nm. 165, pg. 215, MANRESA, X, pg. 87; RICCI, 15, nm. 121, pg. 307; PLANIOL,
II, nm. 1411, pg. 473; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 724 y 725, pg. 846; DOMAT,
Lois civiles, Du contrat de vente, ttulo II, seccin I, nm. 4, pg. 156.
3
HUC, X, nm. 39, pg. 65.
DE LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE VENTA
299
modo que no pueden extenderse por analoga o similitud a otros casos no
contemplados por ella.
1
Esta consecuencia, por lo dems, no es sino apli-
cacin de la regla que las prohibiciones o incapacidades establecidas por
la ley, desde que son de derecho excepcional, como dice Ricci, son de
interpretacin estricta y no pueden aplicarse fuera de los casos que ella
enumera. En otros trminos, tienen efecto restrictivo.
Resumiendo lo expuesto, podemos decir que slo son incapaces para
celebrar el contrato de venta las personas a quienes la ley declara expresa-
mente incapaces, siendo todas las dems legalmente capaces, sin que esas
incapacidades puedan aplicarse por analoga a personas que la ley no ha
mencionado.
2
353. De los trminos del artculo 1795 se deduce que las personas a quie-
nes la ley declara inhbiles para el contrato de venta pueden serlo nica-
mente para celebrar este contrato o bien para celebrar cualquier otro.
Este artculo dice: Son hbiles para el contrato de venta todas las personas que
la ley no declara inhbiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato. Segn
esto, la inhabilidad es general o comn y particular o especial.
Es inhabilidad comn aquella que impide celebrar cualquier con-
trato; y es inhabilidad especial la que imposibilita al individuo para
celebrar el contrato de venta. Ya el artculo 1447 haba establecido un
principio anlogo al disponer que, a ms de las incapacidades genera-
les o comunes, hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la
ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. En esta disposi-
cin la ley se refiere a las incapacidades establecidas para celebrar el
contrato de venta.
La incapacidad especial para el contrato de venta afecta naturalmente
a las personas que son legalmente capaces para realizar cualquier contra-
to, pues de lo contrario quedaran incluidas en la regla general que no
pueden celebrar el contrato de venta los que no pueden celebrar los de-
ms contratos. La incapacidad no provendra aqu de la situacin especial
en que se encuentran para efectuar la compraventa, de cuya situacin ema-
na su incapacidad, sino de ser incapaces ante la ley para contratar en ge-
neral, en razn de carecer del discernimiento o independencia de criterio
suficiente para ello. Por esto he dicho que la incapacidad especial para
celebrar el contrato de venta slo afecta a las personas que son capaces de
celebrar cualquier contrato.
Son estas incapacidades especiales, establecidas por la ley para impedir
que las personas capaces que se encuentran en una determinada situacin
jurdica celebren el contrato de venta, las que constituyen el objeto de este
captulo y las que sern objeto de un especial anlisis por nuestra parte, en
atencin a la importancia que tienen.
1
MANRESA, X, pg. 87; RICCI, 15, nm. 124, pgs. 314 y 317; MARCAD, VI, pg. 199.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 195, pg. 204; PLANIOL, II, nm. 1411, pg. 473; LAURENT,
24, nm. 29, pg. 40.
300
354. Precisado el alcance de ambas incapacidades, conviene hacer ver sus
diferencias que, en sntesis, pueden reducirse a dos. En primer lugar la inca-
pacidad comn inhabilita a la persona a quien afecta para celebrar todo con-
trato, en tanto que la incapacidad especial slo la inhabilita para celebrar el
contrato de venta, pudiendo realizar todos los dems. De aqu resulta que la
incapacidad comn imposibilita para celebrar todo contrato con cualquiera
persona, sobre cualquier objeto y cualquiera que sea la situacin en que el
incapacitado se encuentre. En cambio, el inhabilitado para el contrato de
venta est privado de vender o comprar a tal o cual persona y tales y cuales
bienes, lo que depende de la situacin jurdica que adopte respecto del ven-
dedor o del comprador, pudiendo, en consecuencia, celebrar el mismo con-
trato de venta con otras personas y respecto de otros objetos que no sean
aquellos a que se refiere la ley. Esta consecuencia es importantsima, porque
no es la venta en general la que se prohbe a causa de esta incapacidad espe-
cial sino la venta en tales condiciones, de donde se desprende que ella se
refiere a ciertos y determinados casos taxativamente enumerados por la ley.
Esto es lo que ha hecho que algunos autores, tales como Huc y aun
Planiol, consideren esta incapacidad no como inhabilidad o incapacidad
propiamente dicha, sino como prohibicin para vender o comprar en cier-
tos casos. El primero de los autores dice: Al establecer el legislador de un
modo general que todos aquellos a los cuales la ley no se lo prohbe, pue-
den comprar o vender (art. 1594 del Cdigo francs), ha querido decir
nicamente que ciertas personas que son capaces, por lo general, estn
privadas en ciertos casos del derecho de vender o de comprar. Se refiere
con ello ms bien a prohibiciones ms o menos justificadas que a incapacida-
des.
1
En realidad, no es mucha la diferencia que existe entre ambos con-
ceptos, porque el que est incapacitado para comprar puede decirse que
tiene prohibicin de comprar desde el momento que la idea de capacidad
significa la facultad de poder pactar vlida y libremente un contrato. Bau-
dry-Lacantinerie,
2
con la lgica que lo caracteriza, combate la opinin de
Huc y en nuestro modesto criterio creemos que, al proceder as, est en la
razn. En efecto, el artculo 1447, despus de enumerar las incapacidades
comunes, agrega que adems de esas incapacidades hay otras particulares que
consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos. Esta disposicin se refiere a las incapacidades para celebrar el
contrato de venta, como dijimos, de donde resulta que la ley considera
como incapaces a las personas a quienes afectan esas prohibiciones. Ade-
ms, el ttulo del prrafo 1 del contrato de venta que se ocupa de esta
materia se titula De la capacidad para el contrato de venta, lo que demuestra
una vez ms que el legislador ha querido considerar estas disposiciones no
como creadoras de prohibiciones sino como creadoras de incapacidades.
La diferencia, en todo caso, es sutil y carece de objeto prctico, puesto que
1
X, nm. 39, pg. 65.
2
Nm. 200, pg. 207.
301
llmense prohibiciones o incapacidades el resultado es el mismo: las per-
sonas a quienes afectan no pueden celebrar el contrato de venta.
En segundo lugar ambas incapacidades se diferencian en la forma en
que los incapacitados pueden contratar. Los que se encuentran incapacita-
dos para celebrar todo contrato pueden, sin embargo, celebrarlos. Es cier-
to que su incapacidad es general y se refiere a todo contrato. Esa
incapacidad consiste en que, por s mismos, no los pueden realizar; pero,
podran pactarlos por medio de otras personas que se denominan sus re-
presentantes legales o judiciales. Estas personas no pueden ser vendedores
o compradores por su sola voluntad; pero pueden serlo por intermedio de
su representante o con autorizacin de ste y una vez que el contrato de
venta ha sido celebrado para estas personas sea por su representante legal,
obrando dentro de los lmites de sus poderes, sea por ellas mismas, con las
autorizaciones necesarias, son como si ellas hubieran sido capaces, vende-
dores o compradores, con todos los derechos y todas las obligaciones anexas
a estas calidades.
1
En cambio, la incapacidad especial para el contrato de
venta que afecta a ciertas personas produce efectos muy diversos. Estas no
pueden celebrar este contrato ni por s, ni por interpuesta persona, ni aun
con autorizacin de otra. Son completamente incapaces para llegar a ad-
quirir respecto de ciertas personas o respecto de ciertos bienes las calida-
des de vendedor o de comprador y esto se debe a que la incapacidad
consiste precisamente en imposibilitarlas para adoptar ese carcter en de-
terminadas circunstancias. No se crea que tales personas no pueden ser
jams vendedores o compradores, porque como se dijo la incapacidad es
en ciertas ventas. Lo que hay es que no podrn llegar a ser vendedores o
compradores de ciertos bienes respecto de determinadas personas, por
encontrarse para con stas en una situacin en que la ley considera que
no es posible pactar aquel contrato.
Conviene, pues, tener presente en todo momento que la incapacidad del
prrafo 1 del ttulo De la compraventa slo se refiere a ciertas y determinadas
personas para vender o comprar ciertos bienes que pertenecen o van a ser
adquiridos por personas con respecto a las cuales aquellas no pueden cele-
brar este contrato. No se refiere tampoco a ciertos bienes, y si son incapaces
de contratar con relacin a ellos, se debe a la situacin en que los contratan-
tes se encuentran. Por consiguiente, estas incapacidades no derivan de la na-
turaleza de los bienes, ni de la naturaleza del contrato de venta, sino nica y
exclusivamente de la situacin en que se encuentran algunos individuos.
355. El anlisis de las incapacidades comunes o generales es materia de
otro estudio, puesto que no se refieren al contrato de venta nicamente,
sino a todo contrato; pero, como pueden adoptar ciertas modalidades res-
pecto de la compraventa y como tambin es frecuente que sta se celebre
por tales personas, enumeraremos la forma en que ellas pueden llegar a
adquirir, en los diversos casos, el carcter de vendedor o de comprador.
1
302
Las incapacidades comunes son absolutas o relativas. Son absolutamen-
te incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos que no pue-
den darse a entender por escrito. Sus actos no producen obligacin alguna
y no pueden ni vender ni comprar. Slo pueden ejecutar estos actos sus
representantes.
Son relativamente incapaces los menores adultos que no han obtenido
habilitacin de edad, los disipadores que se hallan bajo interdiccin, las
mujeres casadas, los religiosos y las personas jurdicas. Estas personas pue-
den en ciertos casos celebrar el contrato de venta sea por s mismas, con o
sin autorizacin de su representante, sea por intermedio de ste.
MENORES. Pueden encontrarse bajo patria potestad, bajo curatela o ser
habilitados de edad.
Los menores bajo patria potestad se denominan hijos de familia y para
ver en qu forma pueden celebrar este contrato distinguiremos si venden
o si compran.
Venta. El menor hijo de familia no puede vender los bienes muebles
pertenecientes a su peculio adventicio ordinario sino con autorizacin del
padre o por su intermedio, y los bienes muebles que forman su peculio
adventicio extraordinario, sino con la autorizacin del curador, o por su
intermedio. Para los inmuebles se requiere en uno y otro caso la autoriza-
cin del juez con conocimiento de causa (art. 255). Si se trata de bienes
muebles de su peculio profesional puede venderlos libremente; y para los
inmuebles, necesita la autorizacin judicial con conocimiento de causa
(arts. 203 y 246).
El menor no habilitado de edad que se halla bajo curatela no puede
vender los bienes muebles pertenecientes a su peculio ordinario o extraor-
dinario sino con autorizacin del curador o por su intermedio, y si se trata
de inmuebles o de muebles preciosos o que tengan valor de afeccin, no
puede venderlos sin autorizacin judicial, la que debe darse en caso de
existir necesidad o utilidad manifiesta (arts. 393 y 394) y la venta se har
en pblica subasta. Si se trata de su peculio profesional, puede enajenar
con entera libertad sus bienes muebles; y para los inmuebles necesita auto-
rizacin judicial (arts. 303 y 439).
Las mismas reglas establecidas para la administracin del peculio pro-
fesional se aplican a la venta de los bienes cuya administracin le haya
confiado el curador, debiendo ste, adems, autorizar esos actos bajo su
responsabilidad, autorizacin que se presume en todos los actos ordina-
rios anexos a ella (art. 440). En consecuencia, puede vender en este caso
los bienes muebles y los inmuebles en la forma que puede enajenar los
que constituyen su peculio profesional; pero bajo la responsabilidad del
curador.
El habilitado de edad puede vender libremente sus bienes muebles;
para los inmuebles requiere autorizacin judicial con conocimiento de
causa y la venta debe hacerse en pblica subasta (303).
Compra. El hijo de familia slo puede comprar con autorizacin o por
intermedio de su padre si se trata del peculio adventicio ordinario, o de su
curador si se trata del peculio adventicio extraordinario. Si compra sin esa
303
autorizacin, el acto lo obliga en su peculio profesional; salvo las compras
al fiado, pues para ellas requiere autorizacin escrita del padre, y si com-
pra al fiado sin esa autorizacin queda obligado hasta concurrencia del
beneficio que de la compraventa haya reportado (art. 253). Si compra con
su peculio profesional no necesita autorizacin alguna, aunque la compra
se haga al fiado.
El menor no habilitado de edad bajo curatela no puede comprar sino
con autorizacin o por intermedio de su curador y si lo hace sin ella,
queda obligado en su peculio profesional. Para las compras al fiado nece-
sita siempre la autorizacin escrita del curador y si compra en esa forma
sin ella, se obliga hasta concurrencia del beneficio que la compra le haya
producido (art. 439). En cuanto a su peculio profesional puede comprar
libremente sin autorizacin alguna, aunque sea al fiado.
El habilitado de edad no necesita autorizacin de ninguna especie para
comprar.
DISIPADOR. Este, a causa de no poder administrar prudentemente sus
bienes, es colocado bajo guarda y con ese objeto se le nombra un curador.
Venta. Sus bienes muebles o inmuebles pueden venderse con arreglo a
las reglas generales dadas para todo tutor o curador, es decir, pueden ven-
derse todos sus bienes con excepcin de los inmuebles y de los muebles
preciosos, los que deben enajenarse en pblica subasta y previa autoriza-
cin judicial dada en caso de necesidad o utilidad manifiesta. Respecto de
la suma de dinero que se le d para sus gastos personales conserva su libre
disposicin y puede, por lo tanto, vender lo que con ella adquiera, como
tambin todas las cosas que se le dejen para su uso personal (art. 452).
Compra. Tampoco puede comprar sino con autorizacin del curador, a
menos que ste ejecute la compra; salvo las cosas que compre con la suma
que se le d para sus gastos personales, de la cual puede disponer con
entera libertad, como se ha dicho.
MUJER CASADA. Puede encontrarse en tres situaciones diversas: no sepa-
rada de bienes o sea bajo el rgimen de comunidad, separada de bienes, o
divorciada.
RGIMEN DE COMUNIDAD. Tanto para la compra como para la venta nece-
sita la autorizacin del marido, en virtud del artculo 137 del Cdigo Civil.
Venta. La mujer casada no puede vender sus bienes races sino con
autorizacin del marido y del juez que debe darla en caso de necesidad o
utilidad manifiesta o cuando en las capitulaciones matrimoniales se conce-
da facultad para ello y la venta no debe hacerse en pblica subasta (arts.
137 y 1754). Los bienes muebles deben venderse con autorizacin del ma-
rido y consentimiento de la mujer (art. 1755). En uno y otro caso el con-
sentimiento de sta puede suplirlo el juez. Igualmente en caso de negativa
del marido, el juez puede suplir su autorizacin (art. 143).
En cuanto a los bienes muebles o inmuebles del marido o de la socie-
dad conyugal la mujer no puede venderlos; slo puede hacerlo el marido.
La mujer puede vender, sin embargo, libremente sus bienes cuando
administra la sociedad conyugal en caso de interdiccin o por ausencia
del marido y entonces tiene las mismas facultades que ste, debiendo pe-
304
dir la autorizacin judicial en los casos en que el marido hubiera estado
obligado a solicitarla (art. 1759), esto es, cuando se trata de sus bienes
races. Los muebles puede venderlos sin necesidad de autorizacin judi-
cial ya que el marido slo necesita el consentimiento de la mujer, y los
actos para los cuales aqul necesita el consentimiento de sta puede ejecu-
tarlos la mujer por s sola cuando administra la sociedad conyugal.
Cuando la mujer administra la sociedad conyugal, no puede vender los
bienes races del marido sino con arreglo al artculo 1754, es decir, con
autorizacin judicial; si se trata de bienes muebles del marido, puede ena-
jenarlos con autorizacin del juez, pues debe obtener esa autorizacin en
los casos en que el marido debiera solicitarla, y uno de esos casos era la
imposibilidad de la mujer de dar su consentimiento; luego en caso de
imposibilidad del marido debe darse la autorizacin del juez.
En cuanto a los bienes adquiridos por la sociedad conyugal, sean races
o muebles, puede venderlos sin autorizacin alguna puesto que en este
caso administra con iguales facultades que el marido, quien puede enaje-
narlos libremente (arts. 1749 y 1759).
Compra. La mujer casada no puede, sin la autorizacin expresa de su
marido, comprar cosa alguna sea inmueble o mueble. Esa autorizacin
se presume nicamente en la compra de cosas muebles que la mujer
paga al contado y en las compras al fiado de objetos naturalmente desti-
nados al consumo ordinario de la familia. Si se trata de compras al fiado
de galas, joyas, muebles preciosos, aun de los naturalmente destinados al
vestido y menaje, no se presume esa autorizacin, a menos de probarse
que se han comprado o se han empleado en el uso de la mujer o de la
familia, con consentimiento y sin reclamacin del marido (arts. 137, 138
y 147).
MUJER SEPARADA DE BIENES. Venta. Puede vender sin autorizacin del ma-
rido ni de la justicia los bienes muebles que separadamente administra
(art. 159). En cuanto a los inmuebles se le aplican las reglas de la mujer
no separada de bienes.
Compra. Puede comprar bienes muebles e inmuebles sin necesidad de
autorizacin alguna.
1
Lo dicho se aplica tanto a la separacin total o parcial, sea legal, con-
vencional o judicial.
MUJER DIVORCIADA. Puede vender y comprar toda clase de bienes sin
necesidad de la autorizacin del marido ni de la justicia (art. 173).
2
RELIGIOSOS. Nos referiremos a los muertos civilmente, que pierden en
absoluto el derecho de propiedad y que no pueden, por consiguiente,
comprar ni vender, ya que no pueden conservar sus bienes. Slo tienen
derecho a alimentos congruos (arts. 321, 324 y 325).
3
1
CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil chileno comparado, tomo II; nm. 1033,
pg. 79.
2
CLARO SOLAR, obra citada, tomo II, nm. 1102, pg. 244.
3
CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, nms. 496 y 497, pg. 286.
305
PERSONAS JURDICAS. Pueden comprar toda clase de bienes por interme-
dio de su representante. Eso s que no pueden conservar la posesin de
los bienes races por ms de cinco aos, sin permiso especial de la legisla-
cin (art. 556).
Para vender los bienes races necesitan autorizacin judicial con cono-
cimiento de causa y dada por razn de necesidad o utilidad manifiesta
(art. 557).
1
Las reglas relativas al menor de edad bajo patria potestad o habilitado
y las relativas a la mujer casada sufren algunas modificaciones en el Cdi-
go de Comercio.
MUJER CASADA COMERCIANTE. Se presume la autorizacin del marido para
comprar o vender los bienes que sean concernientes a su profesin u ofi-
cio, mientras no intervenga reclamacin o protesta de aquel, notificada de
antemano al pblico o especialmente al que contratare con la mujer
(art. 150 del Cdigo Civil). Esta autorizacin slo se presume cuando la
mujer es mayor de edad. Si es menor de esa edad se requiere autorizacin
del marido otorgada por escritura pblica (art. 11 del Cdigo de Comer-
cio). La mujer casada mayor de edad que es comerciante puede vender
libremente sus bienes races sin necesidad de autorizacin ni del marido
ni de la justicia.
2
Si es menor de esa edad y mayor de veintin aos puede
venderlos con autorizacin judicial dada en caso de necesidad o utilidad
manifiesta y la venta debe hacerse en pblica subasta.
La mujer casada separada de bienes o divorciada que es comerciante
puede tambin vender o comprar toda clase de bienes con entera inde-
pendencia (art. 16 del Cdigo de Comercio). Para ser comerciante se re-
quiere la inscripcin y publicacin de la sentencia de divorcio o separacin
cuando es mayor de edad; si la mujer divorciada es mayor de veintin aos
y menor de veinticinco requiere habilitacin de edad; y si en igual condi-
cin se halla la separada de bienes se sujeta a lo dispuesto en el artculo 12
del Cdigo de Comercio.
MENOR ADULTO COMERCIANTE. Cuando es habilitado de edad puede com-
prar toda clase de bienes y venderlos con entera libertad salvo los bienes ra-
ces, que debe venderlos con arreglo a los artculos 393 y 394 del Cdigo Civil.
Cuando el menor no es habilitado de edad y ejecuta actos de comercio
con su peculio profesional, puede vender y comprar bienes libremente
salvo los bienes races que debe venderlos con arreglo al artculo 303 del
Cdigo Civil (art. 10 del Cdigo de Comercio).
356. Hemos dicho que las incapacidades establecidas por la ley para cele-
brar el contrato de venta se refieren a ciertas personas en razn de la
situacin que ocupan respecto de otras, incapacidades que se refieren, por
lo tanto, a casos concretos. La situacin en que esas personas se encuen-
1
En cuanto a la forma como pueden vender los indgenas sus terrenos situados en te-
rritorio indgena, vase nm. 74, pg. 77 de esta Memoria.
2
As lo han resuelto tambin las Cortes de Apelaciones de Valdivia: sentencia 395,
pg. 1299, Gaceta 1913, y de Concepcin: sentencia 534, pg. 333, Gaceta 1884.
306
tran puede ser de tal naturaleza que haga imposible en absoluto toda com-
praventa entre ellas y otra persona determinada o puede ser de una natu-
raleza susceptible de impedirles solamente la compra o la venta de ciertos
bienes y respecto de determinados individuos.
Expliquemos este concepto. Puede ocurrir que la situacin en que se
hallan colocadas dos personas sea tal que la ley tenga motivos para evitar
que el contrato de venta se celebre entre ellas, porque si as no fuera se
abrira la puerta al fraude y a la infraccin de la ley. Tal es el caso de los
padres y de los hijos y de los cnyuges. En estos casos la ley prohbe en
absoluto el contrato de venta entre esas personas.
Pero puede ocurrir que el peligro est en que algunas personas que
desempean cierto cargo o comisin adquieran de otras ciertos y determi-
nados bienes, como ocurre con los jueces, mandatarios, tutores, etc., res-
pecto de los bienes que se vendan en un litigio de que conocen, o cuya
venta se les haya confiado, o de los que pertenezcan al pupilo. En tales
casos, la ley les prohbe comprar esos bienes, nicamente esos, y no otros,
los que pueden adquirir aun de esas mismas personas.
Finalmente, a otras personas la ley les prohbe vender, tomando en
cuenta para ella el abuso y el perjuicio que pudiera resultar de esa venta.
Segn esto, puede decirse que las incapacidades establecidas para el
contrato de venta pueden ser dobles o simples. Son dobles cuando inhabili-
tan tanto para comprar como para vender y son simples cuando prohben
vender o comprar nicamente.
Son prohibiciones o incapacidades dobles para comprar y vender en-
tre s, las que conciernen:
1. A los cnyuges no divorciados; y
2. Al padre e hijo de familia (art. 1796).
Son incapacidades simples para vender, las relativas:
1. A los administradores de establecimientos en lo referente a los bie-
nes que administran, cuando esa enajenacin no est comprendida en sus
facultades administrativas ordinarias (art. 1797);
2. Al fallido una vez declarado en estado de quiebra o de concurso
(art. 2467 del Cdigo Civil) a quien se le prohbe vender los bienes que
entran en la quiebra o concurso;
3. Al ejecutado y demandado a quienes se prohbe vender los bienes
que se les ha embargado o retenido; y
4. Al mandatario para vender de lo suyo al mandante cuando ste le
ha encargado la compra de alguna cosa (art. 2144).
Son prohibiciones simples para comprar, las concernientes:
1. Al empleado pblico respecto de los bienes que se vendan por su
ministerio (art. 1798);
2. A los jueces, abogados, procuradores, secretarios, relatores, recep-
tores, oficiales del ministerio pblico y oficiales del ministerio de los de-
fensores pblicos respecto de los bienes en cuyo litigio han intervenido y
que se vendan a consecuencia del litigio, y de las acciones o derechos que
se litiguen en los juicios de que conocen o en que intervienen (arts. 154
de la Ley Orgnica de Tribunales y 1798 del Cdigo Civil);
307
3. A los tutores y curadores respecto de los bienes de sus pupilos, a
quienes se les prohbe comprarlos en forma diversa de la establecida en el
ttulo De la administracin de los tutores y curadores (art. 1799); y
4. A los mandatarios, sndicos y albaceas respecto de los bienes que
hayan de pasar por sus manos en virtud de esos encargos (art. 1800).
A) INCAPACIDAD PARA VENDER Y COMPRAR
1) VENTA ENTRE CNYUGES
357. La disposicin del artculo 1796 es clara y terminante en el sentido
que Es nulo el contrato de venta entre cnyuges no divorciados, con lo cual ha
querido significar nuestro legislador que los cnyuges no divorciados es-
tn inhabilitados para vender y comprar entre ellos, en una palabra, para
adquirir mutuamente el carcter de vendedor y de comprador. A fin de
precisar y determinar el alcance de esta prohibicin, como tambin su
fundamento, conviene estudiarla desde sus orgenes.
Este artculo fue tomado del artculo 1595 del Cdigo francs que tam-
bin prohbe, por regla general, la venta entre cnyuges. Cabe advertir que
esta prohibicin no exista en la legislacin romana;
1
de donde se despren-
de que fue una novedad que introdujo el Cdigo de Napolen. Su origen y
sus fundamentos debemos buscarlos, por lo tanto, en la discusin de aquel
Cdigo. All encontramos que Portalis, uno de los redactores de ese cuerpo
de leyes, da la siguiente razn en pro de esta incapacidad: Entre personas
tan ntimamente unidas, es muy de temer que la venta no resulte casi siem-
pre una donacin. Faure desarrolla, a su vez, esa razn en los siguientes
trminos: Sin esta precaucin, en vano la ley de las donaciones habra fija-
do lo que los esposos pueden donarse; ella sera fcilmente eludida.
2
He ah los fundamentos originales de la disposicin del artculo 1796.
En realidad, son muy atendibles, puesto que, como dice Guillouard, nin-
gn contrato se presta con ms facilidad que la venta a tales simulaciones,
puesto que se hace y el precio se da por pagado en el acto.
3
Los autores modernos como Planiol,
4
5
Marcad,
6
Laurent,
7
Huc,
8
Aubry et Rau
9
y Troplong,
10
desenvuelven el fundamento
que los redactores del Cdigo francs dieron a la prohibicin del contrato
de venta entre esposos y sealan como sus causas precisas, las siguientes:
1
Digesto, libro XIX, ttulo 15, ley 12.
2
3
4
II, nm. 1437, pg. 480.
5
6
VI, pg. 192.
7
Tomo 24, nm. 31, pg. 40.
8
X, nm. 40, pg. 66.
9
V, pg. 37, nota 20.
10
I, nm. 178, pg. 247.
308
1) Estando prohibidas las donaciones irrevocables entre los esposos
una vez celebrado el matrimonio, nada se obtendra con esa prohibicin
si se permitiera la venta, porque mediante sta se haran donaciones de
esa ndole. En efecto, el Cdigo francs y el nuestro aceptan las donacio-
nes revocables entre cnyuges, es decir, aquellas que se hacen por causa
de muerte (artculo 1136) y prohben las donaciones irrevocables, que
nuestro Cdigo slo permite antes del matrimonio (artculo 1786). Si se
permitiera la venta, ese principio caa por su base, ya que no hay nada
ms fcil que simular una donacin bajo un contrato de venta;
2) Si se hubiera autorizado la venta entre cnyuges se habra violado
tambin la disposicin de la ley que permite las donaciones entre ellos
nicamente hasta cierta cantidad de bienes que la misma ley seala.
El artculo 1788 del Cdigo Civil establece que ninguno de los esposos
podr hacer donaciones al otro por causa de matrimonio, sino hasta el valor de la
cuarta parte de los bienes propios que aportare. Se comprende fcilmente que
si se permitiera la venta entre cnyuges, stos podran hacerse donaciones
que excedieran de esa cuota, porque se vendera una propiedad por un
precio simulado o por un precio irrisorio. As, por ejemplo, una propie-
dad que vale diez mil pesos perteneciente al cnyuge A la vende ste al
cnyuge B en mil pesos. Segn el artculo 1798 A slo puede donar a B
dos mil quinientos pesos, dado el caso que esa propiedad fuera su nico
aporte al matrimonio. Con esa venta resultara que le donaba nueve mil
pesos, o sea, seis mil quinientos ms de lo que permite la ley. O bien poda
donarle los diez mil pesos, si no le cobrara el precio estipulado y se diera
por pagado de l sin que, en realidad, lo hubiera recibido.
3) Finalmente, cualquiera de los cnyuges que fuera perseguido por
sus acreedores, con el objeto de burlarlos, podra sustraer sus bienes del
alcance de stos, vendindolos al otro. He aqu la principal razn que el
legislador ha considerado para prohibir esta venta, desde que no habra
mejor sistema para burlar a aquellos que vender sus bienes al otro cnyu-
ge, ya que la venta se hara entre personas tan unidas por vnculos de
cario y de afecto y aun por vnculos materiales. Por lo dems, la mujer a
fin de sacar de la ruina a su marido, que sera de ordinario quin tratara
de ocultar sus bienes, compelida por la obediencia y el cario, no vacilara
en aceptar la venta. El mismo perjuicio puede existir tambin para los
legitimarios, a quienes los cnyuges podran privar de toda herencia por
medio de contratos de venta. De aqu que lo dicho respecto de los acree-
dores se aplique tambin a los herederos.
Esta ha sido, a nuestro parecer, el motivo primordial de la prohibicin
y no creemos que se funde nicamente, como sostienen algunos autores,
1
en las relaciones ntimas o acaso de obediencia que existe entre marido y
mujer, y en la falta de libertad que uno de los contratantes tendra en tal
caso, puesto que la mujer se encontrara siempre en un estado de depen-
dencia del marido. Manresa no acepta esta razn y dice que no es el
1
VERA, tomo VI, pg. 11.
309
obstculo de la unidad de persona el que ha tenido en cuenta el legislador
para prohibir, por regla general, el contrato de compra y venta entre mari-
do y mujer.
1
Tampoco acepta como fundamento la debilidad del sexo y la posibili-
dad que el marido, por sugestiones de diversa ndole, pueda inclinar a su
mujer a realizar operaciones ruinosas. En cambio cree, como la generali-
dad de los autores, que esta disposicin tiene por objeto garantizar los
intereses de terceros que contraten en la creencia de un determinado es-
tado de fortuna y que de otro modo podran verse burlados con facilidad
al encontrarse que, por pertenecer a la mujer, quedaban sustrados a la
responsabilidad contractual los bienes que ellos entendan constituan una
verdadera garanta.
2
Esas son, sin duda alguna, las razones que han motivado la prohibicin
del legislador. Pero tampoco puede negarse que nuestro Cdigo al estam-
par la disposicin del artculo 1796 tom en consideracin el rgimen de
comunidad existente entre los cnyuges y la existencia de la potestad ma-
rital. Derivamos esta opinin de la redaccin del artculo 1796, que habla
de cnyuges no divorciados; lo que manifiesta que no es el temor al fraude
de los acreedores la nica razn que la origin, puesto que tales peligros
desaparecen tambin en la separacin de bienes.
Sin embargo, el legislador fue ms previsor y slo permiti la venta entre
cnyuges divorciados. Por qu? Si la ley hubiera dicho entre cnyuges sepa-
rados de bienes, habra tomado en cuenta para impedir la venta el perjuicio
que podra resultar para los acreedores y no la potestad marital, o sea, el
estado de dependencia en que se encuentra la mujer respecto del marido,
porque tal potestad subsiste en el rgimen de separacin de bienes, en que
contina la vida en comn, los deberes de asistencia, fidelidad y socorro y
las obligaciones de la mujer de seguir respetando al marido. Producido el
divorcio, desaparece no solamente el peligro del fraude, sino tambin la
potestad marital, pues la vida comn se rompe y cada uno va por su lado.
Puede decirse, por eso, que nuestro legislador ha tomado en conside-
racin para prohibir el contrato de venta entre cnyuges, tanto el perjui-
cio que ese contrato puede causar a los terceros acreedores de uno de
ellos, como la existencia de la potestad marital, ya que no la autoriza sino
entre cnyuges divorciados. De ah porqu ha prohibido siempre la venta
entre cnyuges que no estn divorciados perpetuamente.
358. De aqu se desprenden tres importantes consecuencias, a saber: 1) La
venta entre cnyuges no divorciados, aunque separados de bienes, es
nula; 2) La venta entre cnyuges divorciados temporalmente es nula tam-
bin; y 3) La venta entre futuros cnyuges es vlida.
Estudiemos estos casos. Siendo las causas de la prohibicin, en primer
lugar, el peligro que para los acreedores puede resultar de esa venta, por-
1
X, pg. 93.
2
MANRESA, X, pg. 93.
310
que los cnyuges tendran los medios de burlarlos en forma inmediata,
debido a la estrecha unin en que ambos viven y, en segundo lugar, la
existencia de la potestad marital, es evidente que existiendo esta potestad
en el rgimen de separacin de bienes, existen los peligros que el legisla-
dor ha querido evitar al prohibir la venta entre esposos; y esta es la razn
por qu la autoriza nicamente cuando desaparecen, como ocurre en el
caso del divorcio perpetuo. La separacin de bienes es menos amplia que
el divorcio y ste no queda comprendida en ella; de tal modo que al decir
la ley entre cnyuges no divorciados, no ha podido ni ha tenido la inten-
cin de referirse a la separacin de bienes. Si hubiera dicho, entre cnyu-
ges no separados de bienes entonces s que la venta habra sido posible
entre stos y entre los divorciados, porque el divorcio, en este punto, ofre-
ce menos peligros que la separacin y quien permite lo ms, con mayor
razn permite lo menos. Si la ley hubiera autorizado la venta en un caso
en que hay ciertos peligros, con mayor razn la habra autorizado en aqul
en que no hay ninguno.
Pero si ha autorizado la venta nicamente en el caso de la ms grande
separacin que puede existir entre los cnyuges, como es el divorcio per-
petuo que se equipara a la disolucin del matrimonio por muerte de uno
de ellos, no es de creer que la haya permitido tambin en una situacin en
que tal separacin es de mucho menos alcance y en que subsisten, por lo
tanto, todos los peligros que se han querido evitar.
No podra, pues, sostenerse razonablemente que la venta entre cnyu-
ges separados de bienes sea vlida.
Hay otra razn todava. Al emplear la ley la palabra cnyuges se refiere
tanto a los separados como a los no separados y a los divorciados. Para
diferenciarlos es claro que los debe enumerar. Aqu habla de venta vlida
entre cnyuges divorciados; de donde se desprende que es nula entre to-
dos los otros cnyuges, es decir, entre los separados de bienes y los no
separados, puesto que slo exceptu a los divorciados.
Por ltimo, el artculo 1796 fue tomado, como se dijo, del Cdigo francs
y all se permite el contrato de venta en ciertos casos de separacin de bienes.
Esto demuestra que si el nimo de nuestro legislador hubiera sido permitir la
venta entre cnyuges separados de bienes, es evidente que no habra modifi-
cado ese artculo al traspasarlo al nuestro. Sin embargo, limit aun ms los
casos en que la venta entre cnyuges era posible, lo que est demostrando
que sus deseos eran no permitirla entre los separados de bienes.
359. Ms o menos las mismas razones puede decirse que obran en favor
de la opinin relativa a que es nulo el contrato de venta entre cnyuges
divorciados temporalmente.
En efecto, segn el artculo 170 del Cdigo Civil, el divorcio perpetuo
es el nico que pone fin a la sociedad conyugal y a la potestad marital. El
divorcio temporal importa separacin de cuerpos. La sociedad conyugal se
mantiene y aunque haya separacin de bienes, el marido contina siem-
pre teniendo injerencia en la administracin de algunos bienes de la mu-
jer, cuya incapacidad subsiste para ejecutar ciertos actos.
311
Igualmente, las dems obligaciones recprocas o especiales de los cn-
yuges, los deberes de fidelidad, socorro, proteccin y obediencia subsisten,
puesto que el nico efecto que ese divorcio produce es la no cohabitacin.
Subsiste, en consecuencia, la potestad marital y aunque se pida la sepa-
racin de bienes, existen en esa venta los peligros que hemos enunciado.
Debemos descartar, entonces, lo referente a la separacin de bienes, ya
que en ella no puede celebrarse la venta entre los cnyuges. Quedan siem-
pre los peligros que resultan de la potestad marital. En el divorcio tempo-
ral se mantienen las razones que motivan la prohibicin. Y no puede
argirse que la ley, cuando emple la expresin no divorciados en el artcu-
lo 1796, no ha distinguido entre uno y otro divorcio, porque, dado el
espritu del legislador, esa objecin no tiene ningn asidero.
Todos estos temores no existen en el caso de divorcio perpetuo. De ah
por qu nuestro Cdigo no permite sino la venta entre cnyuges divorcia-
dos perpetuamente y es a stos a los que se refiere en ese artculo cuando
habla de cnyuges no divorciados. La venta es nula entre los separados de
bienes y entre los divorciados temporalmente.
360. Es indudable que existiendo la prohibicin de celebrar el contrato
de venta para los cnyuges, slo a stos les afecta. Se entiende por cnyuges
aquellos que se encuentran unidos por vnculo matrimonial no disuelto,
sean que estn o no separados de bienes o divorciados. En todos esos
casos son cnyuges.
Antes que se celebre el matrimonio no son tales, y no puede aplicrse-
les una prohibicin que rige para los que se encuentran casados. Por lo
dems, no existen aqu los peligros de burlar a los acreedores o de simular
donaciones que se presentan en las ventas entre cnyuges.
Las prohibiciones para celebrar este contrato no pueden extenderse a
casos no previstos por la ley. Luego, la venta que se celebre entre futuros
cnyuges, aunque se verifique en el tiempo que media entre el otorga-
miento de las capitulaciones matrimoniales y la celebracin del matrimo-
nio, es vlida.
1
Indudablemente que si la venta que celebran los futuros esposos entre
las capitulaciones matrimoniales y la celebracin del matrimonio importa
una modificacin de aquellas, es nula porque esa modificacin alterara
las capitulaciones y se otorg sin las solemnidades que para ellas se requie-
ren, que es en la nica forma en que tales modificaciones pueden hacerse
segn el artculo 1723 del Cdigo Civil.
2
Por consiguiente, para que valga la venta entre futuros esposos, es me-
nester, dado caso que se hayan otorgado capitulaciones matrimoniales, que
no las modifique. Si no las hay, vale en todo caso.
1
20; GUILLOUARD, I, nm. 147, pg. 172; FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 731, pg. 847.
2
GUILLOUARD, I, nm. 147, pg. 172; AUBRY ET RAU, V, pg. 37, nota 20.
312
361. La prohibicin que ahora estudiamos se aplica tanto a los bienes de
los cnyuges como a los de la sociedad conyugal.
Si los bienes pertenecen al cnyuge, como los bienes races de la mujer
aportados al matrimonio o adquiridos durante l a ttulo gratuito o los
muebles que se estipula que sean restituidos en especie, no hay cuestin
alguna en orden a que la venta es nula. Si se trata de bienes adquiridos
durante la sociedad conyugal el marido podra venderlos a la mujer y sta
a aquel, cuando ella administre la sociedad conyugal. Siendo posible esta
venta, es claro que tambin se le aplica la prohibicin.
La ley no ha tomado en cuenta a quin pertenecen los bienes para
prohibir esta venta. Basta que se celebre entre cnyuges y sobre bienes a
los cuales uno de ellos tenga derecho para que sea nula. Teniendo dere-
cho aquellos, tanto a sus bienes propios como a los de la sociedad conyu-
gal, es evidente que a unos y otros se refiere la prohibicin.
362. Tambin se aplica a los bienes que, segn el artculo 1736 del Cdigo
Civil, no entran a la sociedad conyugal. La venta como se ha dicho, se
prohbe entre cnyuges, cualquiera que sean los bienes sobre que ella
recaiga. En este caso, se tratara de bienes propios del cnyuge vendedor.
Con mayor razn que en el caso anterior, la venta se prohbe cuando tiene
por objeto bienes de los cnyuges que no entran a la sociedad conyugal.
363. Puede alguno de los cnyuges comprar los bienes del otro que se
venden voluntariamente en pblica subasta?
Nos inclinamos por la negativa. El artculo 1796 no distingue si la ven-
ta se hace o no en pblica subasta. Prohbe en absoluto toda venta que se
celebre entre ellos. Sea que la venta se realice en pblica subasta, sea que
se realice privadamente, siempre existe el peligro de ocultar una donacin
o de burlar a los acreedores, ya que la pblica subasta puede hacerse sin
avisos y sin conocimiento del pblico, desde que la ley no exige que la
venta de los bienes de los cnyuges se haga en esa forma.
1
364. Puede un cnyuge comprar un bien del otro que se vende forzada-
mente por la justicia, como consecuencia de una ejecucin o concurso
dirigido en su contra?
La cuestin es discutible. Pero nos inclinamos a creer que no podra
comprarlo por varias razones.
En primer lugar, porque la venta forzada se hace por el deudor; es ste
quien vende y no el juez. Si el otro cnyuge compra, hay, segn esto, venta
de cnyuge a cnyuge. Por otra parte, la ley, al prohibir la venta entre
cnyuges, no ha distinguido qu clase de venta es la que se prohbe, si es
la voluntaria o la forzada o ambas a la vez, y como sta es un verdadero
contrato de venta que se rige por las mismas reglas de aquella, salvo dispo-
1
FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 733, pg. 847; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nm.
202, pg. 209.
313
sicin de la ley en contrario, que aqu no existe, es claro que el artculo
1796 recibe aplicacin por lo que a ella hace.
Algunos autores, como Baudry-Lacantinerie, Huc, Troplong y Guillouard,
creen que la ley prohbe nicamente la venta voluntaria. Su raciocinio no
tiene un asidero slido, ya que se basa en que la ley ha prohibido o enten-
dido prohibir la venta voluntaria y no la forzada porque en esa ltima no
existen los peligros que motivan la prohibicin.
1
Esta es una mera aprecia-
cin o suposicin que no tiene base en el texto de la ley.
Es cierto que en este caso el peligro de disimular donaciones irrevoca-
bles no existira, puesto que el precio ser determinado por los postores,
con quienes deber competir el cnyuge rematante, y que partirn, para
las posturas, del mnimum fijado por el juez. Tampoco existir el fraude
de los acreedores, ya que ser el mismo juez quien recibir el producto del
remate para pagar a aquellos con preferencia a toda otra cosa. Estos temo-
res, dicen, han sido los que han inducido al legislador a estampar esa
prohibicin. Esta debe durar mientras puedan existir; y si desaparecen,
debe tambin desaparecer la prohibicin. As raciocinan Huc, Baudry-La-
cantinerie y Guillouard. La argumentacin es lgica y fuerte; pero, se ori-
gina no en el texto de la ley, sino en los motivos que indujeron al legislador
a consignar ese principio y en el espritu o intencin que se le atribuye.
De todos modos, los abusos pueden existir. Adems, la disposicin de
la ley es categrica y, en la duda, vale ms cortar por lo sano, como vulgar-
mente se dice, declarando la nulidad. Yo, juez, no vacilara en anular esa
venta e invocara en mi apoyo el texto literal del artculo 1796 que es claro
y que no puede desentenderse a pretexto de consultar su espritu, ms
todava cuando con esta interpretacin se introducira una distincin ca-
prichosa que la ley no ha hecho.
365. La disposicin del nmero 6 del artculo 1725 del Cdigo Civil es
excepcin a la incapacidad establecida por el artculo 1796? Para respon-
der esta pregunta debemos, ante todo, precisar el alcance de la disposi-
cin del nmero 6 del artculo 1725. En l se dice: El haber de la sociedad
conyugal se compone: 6 De los bienes races que la mujer aporta al matrimonio,
apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero. Se expresar as en
las capitulaciones matrimoniales o en otro instrumento pblico otorgado al tiempo
del aporte, designndose el valor, y se proceder en los dems casos como en el
contrato de venta de bienes races. La cuestin estriba en saber si esta disposi-
cin se aplica a los bienes races que la mujer posee antes del matrimonio
y que lleva a l o se refiere tambin a los que adquiera a ttulo gratuito
durante el matrimonio. La respuesta variar segn sea que se adopte la
primera o la segunda opinin. Si se adopta la primera, no hay excepcin
al artculo 1796; y la hay si se adopta la segunda.
1
BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 202, pg. 209; GUILLOUARD, I, nm. 148,
pg. 172; HUC, X, nm. 40, pg. 67; TROPLONG, I, nm. 178, pg. 248, nota 2.
314
Sin duda alguna, la ley al hablar de los bienes races que la mujer
aporta al matrimonio ha querido referirse nicamente a los inmuebles
que tena antes del matrimonio, que lleva a l. Este artculo ha dado a la
palabra aporte el verdadero significado jurdico que tiene, cual es el de
contribuir con cierta cantidad de bienes a la obra comn.
Tres razones tenemos para creerlo as: 1 Que la ley ha distinguido en
todos los casos los bienes aportados al matrimonio y los adquiridos duran-
te l, como ocurre en los casos de los nmeros 3 y 4 del artculo 1725: de
modo que, al emplear en el nmero 6 la palabra aporte, se refiere a los
bienes adquiridos antes del matrimonio; 2 Que la ley al referirse a los
bienes adquiridos a ttulo gratuito durante el matrimonio no habla de
bienes aportados, sino de adquisiciones, como puede verse en el artculo
1726; y 3 Que si nos fijamos en el espritu del legislador veremos que
siempre ha tenido presente no alterar en nada el rgimen de la sociedad
conyugal establecido al tiempo del matrimonio y de aqu que slo acepte
modificaciones a las capitulaciones matrimoniales con anterioridad a su
celebracin (art. 1722). Mal podra, en consecuencia, permitir que los cn-
yuges hicieran estipulaciones tendientes a sustraer del patrimonio de uno
de ellos bienes ms fciles de asegurar que el dinero.
Es, pues, indiscutible que el Cdigo Civil, cuando habla de los bienes
races que la mujer aporta al matrimonio, no se ha referido sino a aquellos
que lleva al matrimonio por pertenecerles anteriormente. Adems, desde
que la ley ha asimilado en absoluto este acto a la compraventa, no creemos
que prohibiendo este contrato entre cnyuges, lo permita bajo el disfraz
de otra operacin que, tanto en la forma como en el fondo, es un contra-
to de esa especie. Si se refiere en el nmero 6 del artculo 1725 a los
bienes que se aportan por la mujer al matrimonio, es evidente que tal
operacin no puede tener lugar sino antes del matrimonio, pues slo en-
tonces puede haber aporte, desde el momento que esta expresin signifi-
ca el concepto de concurrir con algo a lo que va a formarse. Esa ha sido
tambin la intencin del legislador si atendemos a que esa operacin pue-
de realizarse en las capitulaciones matrimoniales o en otro instrumento
pblico otorgado al tiempo del aporte, puesto que las capitulaciones ma-
trimoniales deben otorgarse antes del matrimonio (arts. 1722 y 1725) y el
instrumento pblico debe, por consiguiente, otorgarse antes del mismo.
Pudiera creerse, sin embargo, que por la redaccin del inciso segundo
del nmero 6 el legislador hubiera querido referirse tambin a los bienes
adquiridos a ttulo gratuito durante el matrimonio. Pero si se toma en
cuenta lo expuesto ms arriba y el hecho que la ley al decir otro instru-
mento pblico, ha querido referirse al caso que no se celebren capitula-
ciones matrimoniales, de modo que ese instrumento es un reemplazante
de stas y que, como ellas, debe otorgarse antes del matrimonio, veremos
que en ningn momento ese artculo puede originar duda y drsele otro
alcance que el ya indicado.
Podemos, pues, afirmar que ese nmero 6 se refiere a los bienes ra-
ces que pertenecen a la mujer antes del matrimonio. Su apreciacin se
verificar con anterioridad a ste, no en l. De aqu resulta que aunque
315
esta apreciacin sea una verdadera venta entre cnyuges no es, en reali-
dad, un acto de esa naturaleza verificado entre casados, ya que la venta se
verifica antes del matrimonio, cuando son futuros esposos solamente, en
cuyo caso ese contrato es vlido. Es cierto que el precio se pagar una vez
disuelta la sociedad conyugal. Esto nada significa puesto que no es la paga
del precio, sino el acuerdo de voluntades sobre l y su determinacin, lo
que da origen a la venta.
Aceptando el principio que slo pueden ser objeto de la operacin
que indica el nmero 6 del artculo 1725 del Cdigo Civil, los bienes que
pertenecen a la mujer desde antes del matrimonio y que tal acto puede
ejecutarse antes de su celebracin, es lgico concluir que tal disposicin
no importa de ninguna manera una excepcin al artculo 1796 ya que ste
prohbe la venta entre cnyuges, entre quienes no puede tener lugar, como
dijimos, la apreciacin de los bienes races de aquella.
Si se acepta que el nmero 6 del artculo 1725 se refiere tambin a los
bienes races que la mujer adquiera a ttulo gratuito durante el matrimo-
nio, es evidente que habra una excepcin al artculo 1796. Pero no cree-
mos que sta sea la verdadera doctrina. Tal artculo no ha podido referirse
sino a la apreciacin que se haya hecho antes del matrimonio de los bienes
pertenecientes a la mujer y que aporta a l.
366. Una cuestin muy discutida entre los autores es la que se refiere a
precisar si la venta celebrada entre cnyuges no divorciados es nula abso-
luta o relativamente. Los autores franceses estn unnimemente de acuer-
do en declarar que esta venta adolece de nulidad relativa.
Cul es el carcter de esta nulidad?, se pregunta Guillouard. Es rela-
tiva o absoluta? Creemos que es slo relativa y que no puede ser alegada
sino por ciertas personas; hemos dicho que un doble motivo haba autori-
zado esta prohibicin, el temor de las donaciones disfrazadas e irrevoca-
bles entre esposos y el peligro de fraude a los derechos de los acreedores,
sobre todo o a los del marido. Este fundamento de esa disposicin deter-
mina su alcance: puesto que la nulidad no ha sido introducida sino en
favor del esposo donante, de sus herederos y de sus acreedores, no puede
ser alegada sino por esas tres clases de personas y no puede serlo ni por el
esposo adquirente o sus sucesores, ni por los terceros.
1
Laurent se expresa, ms o menos, en los mismos trminos y dice: Sien-
do virtual esta nulidad, es decir, fundada sobre la voluntad tcita del legis-
lador, es necesario ver en que inters ha prohibido esta venta. Hemos
indicado anteriormente los motivos de esta prohibicin segn los trabajos
preparatorios y segn los autores. Si la venta se hace en fraude de los
acreedores, es intil decir que stos pueden atacarla; es aplicacin del
derecho comn. El motivo principal de la ley ha sido evitar las liberalida-
des que sobrepasen el lmite legal o irrevocables. Esta nulidad ha sido
establecida, segn esto, en inters del donante y de sus herederos y no en
1
I, nm. 163, pg. 185.
316
el del donatario; debemos concluir, entonces, que la nulidad es relativa y
que no puede ser atacada sino por aquel de los esposos cuya voluntad se
supone no ha sido otorgada libremente.
1
Por muy respetables que sean esas opiniones, son inaceptables dentro de
los preceptos de nuestra ley sustantiva, cuya redaccin no permite dudar que
la venta celebrada en contravencin al artculo 1796 es nula absolutamente.
En efecto, se trata aqu de un acto prohibido por la ley. Segn los artcu-
los 10 y 11 del Cdigo Civil, los actos que la ley prohbe son nulos y de
ningn valor, cualquiera que sea el fundamento de la prohibicin. El artcu-
lo 1466 del Cdigo Civil establece que hay objeto ilcito en todo contrato
prohibido por la ley y segn el artculo 1682, el objeto ilcito produce la
nulidad absoluta del contrato. Tratndose aqu de un acto prohibido, su
celebracin adolece de objeto ilcito, lo que lo vicia de nulidad absoluta.
No debemos ir a buscar los motivos de esta prohibicin ni su objeto,
como lo hacen los autores franceses, pues el artculo 10, corroborado por
el artculo 11, declara nulo y sin ningn valor todo contrato que la ley
prohbe, sea en inters pblico o en inters privado. No es el fundamento
de la prohibicin, sino el hecho de existir sta lo que produce el objeto
ilcito. Basta que aquella prohba un contrato, sea en atencin al inters
general, sea en atencin al inters privado, para que ese contrato, como
prohibido por ella, sea nulo absolutamente.
De ah que dentro de los preceptos de nuestro Cdigo, la venta entre
cnyuges no divorciados sea nula absolutamente. Luego, puede y debe ser
declarada de oficio por el juez, cuando aparezca de manifiesto en el acto o
contrato; puede alegarla todo el que tenga inters en ello, excepto el que
ha ejecutado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invali-
daba; puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico, y no puede
sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no
pase de treinta aos (artculo 1683 del Cdigo Civil).
Y esta nulidad no desaparece ni aunque el juez haya autorizado la ven-
ta, porque un contrato nulo absolutamente no puede validarse. Tampoco
desaparece por el hecho de haberse efectuado ante un sindicato nombra-
do extrajudicial o privadamente por el marido y sus acreedores para liqui-
dar los bienes y cancelar las deudas, o con la autorizacin de los acreedores,
ya que segn el artculo 11 del Cdigo Civil, cuando la ley declara nulo
algn contrato con el fin expreso o tcito de precaver algn fraude o de
proveer a un objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de
aplicar aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulen-
to o contrario al fin de la ley.
2
1
Tomo 24, nm. 42, pg. 53. Vase tambin BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nms. 226 y
227, pg. 228; AUBRY ET RAU, V, pg. 42; HUC, X, nm. 47, pg. 74; TROPLONG, I, nm. 185,
pg. 252; MARCAD, VI, pg. 196; PLANIOL, II, nm. 1422, pg. 476; FUZIER-HERMAN, tomo
36, Vente, nms. 805, 806 y 807, pg. 850.
2
Tal es la doctrina que aparece consignada en los considerandos 4 y 7 de la senten-
cia 3.954, pg. 661, Gaceta 1894, tomo III, de la Corte de Apelaciones de Talca.
317
Afortunadamente mi modesta opinin est acompaada de dos que tie-
nen mucho valor. Una de ellas es la del distinguido profesor universitario
seor Urrutia que, por boca de sus alumnos, dice, al hablar de los efectos
que produce la venta entre cnyuges: La nulidad de estos contratos, es
nulidad absoluta, porque esa disposicin no slo se establece en resguardo
de los derechos del cnyuge sino tambin en inters de terceros y es, por lo
tanto, una ley de orden pblico, cuya infraccin acarrea nulidad absoluta.
1
Y la otra, es la de la Corte de Apelaciones de Talca que en una senten-
cia suscrita por los ministros seores Mora, Herrera, Gaete, Letelier y Ro-
man Blanco, dice:
6 Que el contrato de venta entre cnyuges no divorciados es nulo y esta nulidad
es absoluta, por referirse a un contrato expresamente prohibido por la ley y en el
cual, por consiguiente, hay objeto ilcito.
2
367. Es tambin un punto discutido el que se refiere a averiguar si la ven-
ta celebrada entre cnyuges no divorciados vale como donacin simulada.
La unanimidad de los autores y la jurisprudencia francesa se pronuncian
por la negativa, a excepcin de Troplong, Duvergier y Zachariae.
3
Creemos, por nuestra parte, que los primeros estn en la verdad, por-
que siendo el deseo de impedir las donaciones disfrazadas entre cnyuges
uno de los principales motivos que han inducido al legislador para estable-
cer esta prohibicin, se comprende fcilmente que la ley no puede acep-
tar como donacin un contrato que lo prohbe precisamente para evitar la
celebracin de aquellas. Es evidente que si se prohbe la venta para impe-
dir las donaciones irrevocables entre cnyuges, con mayor razn se prohi-
birn las donaciones mismas ya que la prohibicin del artculo 1796 no es
sino consecuencia de sta. Por lo tanto, no valiendo las donaciones tampo-
co pueden valer los contratos que tiendan a ejecutarlas simuladamente.
Los autores franceses dan todava otra razn. Para que estas ventas
valgan como donaciones simuladas o disfrazadas, dicen, sera menester
que el contrato cuya forma adoptan no est prohibido por la ley; si la
venta est prohibida entre cnyuges, no se comprende que pueda ser vli-
da por el solo hecho de encerrar una donacin cuyas solemnidades tpicas
no han sido observadas.
4
Baudry-Lacantinerie, desarrollando esta idea, dice: En efecto, si fuera
cierto que los esposos pudieran hacerse vlidamente donaciones disfraza-
das bajo la forma de un contrato a ttulo oneroso, es claro que no podran
hacerlo sino con la condicin de ocultar la donacin bajo la forma de un
contrato a ttulo oneroso permitido entre ellos; pero la venta est prohibi-
da entre los cnyuges.
5
1
Explicaciones de Cdigo Civil tomadas en clase, por DVILA y CAAS, pg. 248.
2
3
FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nm. 802, pg. 850; TROPLONG, I, nm. 185, pg. 252.
4
GUILLOUARD, I, nm. 165 I, pg. 186.
5
Nm. 226, pg. 227.
318
Finalmente, Laurent agrega: Se ha pretendido que el acto nulo como
venta pueda valer como donacin. Hemos combatido esta doctrina, porque
aun cuando se le admitiera, sera menester decidir, sin embargo, que la
venta entre cnyuges, nula como tal, no puede valer como liberalidad. En
efecto, para que una donacin pueda ocultarse bajo la forma de un contra-
to oneroso, es necesario que ste valga como tal; la venta entre cnyuges es
nula como contrato oneroso, luego es imposible que valga como donacin.
La venta es nula absolutamente; no puede valer como venta ni, por consi-
guiente, como donacin disfrazada, y no puede valer como donacin direc-
ta, porque no se han observado las solemnidades de la donacin.
1
En conclusin, podemos decir que la venta entre cnyuges es nula y
no vale ni como donacin disfrazada.
368. La venta entre cnyuges no divorciados no puede celebrarse ni aun
por interpuesta persona, porque si la ley prohbe ese contrato, es claro
que la prohbe en todo caso, es decir, siempre que en el fondo sean ellos
quienes contraten, aunque aparentemente figuren otras personas, ya que
es un principio general de derecho que lo que no puede hacerse directa-
mente tampoco puede efectuarse por medios indirectos.
2
La prohibicin legal no se atena o desaparece porque el contrato
prohibido se ejecuta por interpsita persona, puesto que, en el fondo, es
realizado por los mismos cnyuges que se valen de un tercero que no
tiene ningn inters en l y que si interviene en su celebracin es con el
objeto de eludir ese precepto.
La ley no ha sealado quines son personas interpuestas para este efec-
to.
3
La determinacin de si el contrato ha sido ejecutado por intermedio
de un tercero, como tambin la averiguacin de si los que figuran en la
venta son personas, interpsitas destinadas a ocultar a los cnyuges, queda
al arbitrio del juez, quien no tendr otro medio de comprobacin que las
circunstancias que rodearon el acto, la prueba rendida, las deudas del
cnyuge vendedor, el nmero de sus acreedores y su situacin respecto de
ellos, las relaciones de amistad de la persona interpuesta con el cnyuge,
etc. En una palabra, slo los medios de prueba ordinarios servirn para
demostrar si la venta se ejecut por interpuesta persona o si en realidad
sta no es tal, sino el verdadero contratante.
Servirn tambin de antecedente para establecer que la venta ha
sido celebrada por interpuesta persona, las relaciones de parentesco
que existan entre los cnyuges y el individuo que compre, ya que hay
ciertos grados de parentesco que, en otros casos como ocurre con los
1
Tomo 24, nm. 41, pg. 52. Vase sobre el mismo punto: AUBRY ET RAU, V, pg. 42;
MARCAD, VI, pg. 196; PLANIOL, II, nm. 1441, pg. 481.
2
Vase sobre esta materia: GUILLOUARD, I, nm. 130, pg. 151; LAURENT, 24, nm. 49,
pg. 60; TROPLONG, I, nm. 193, pg. 261; AUBRY ET RAU, V, pg. 36; HUC, X, nm. 52,
pg. 80; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nm. 252, pg. 250.
3
Vanse locuciones citadas en la nota anterior.
319
jueces y tutores, la ley los toma en cuenta para prohibir tambin a su
respecto la venta que prohbe a esas personas. Tales grados de paren-
tesco son, en general, el de ascendientes y descendientes y el de her-
mano. Por lo tanto, si la persona a quien se seala como interpuesta en
una venta que se cree realizada entre cnyuges, es un padre o un hijo
de alguno de ellos, el juez tendra algn antecedente para declararla
nula, antecedente que por s solo nada vale, puesto que la ley no lo
establece como presuncin, pero que corroborado por otras pruebas
puede servir para declarar esa nulidad.
Si la venta entre cnyuges es nula, aunque se celebre por interpues-
ta persona, no puede, sin embargo, dejarse de reconocer que la nuli-
dad en este caso depender exclusivamente de la prueba que se rinda y
de los antecedentes que en su favor se acumulen, y ms que todo, del
criterio del juez, que es el nico llamado a apreciar si la venta adolece
o no de nulidad. En la duda creemos que el juez debe inclinarse por la
validez del contrato, porque, si bien es cierto que con esto pueden
originarse perjuicios, no lo es menos tambin que en derecho la buena
fe se presume y la mala fe debe probarse; adems, la ley, por regla
general, considera todo acto vlido y lo declara nulo por excepcin
cuando existe una causal manifiesta para ello. Aunque hay aqu una
prohibicin de la ley, slo se refiere a la venta entre cnyuges y no por
eso puede creerse que toda venta o compra en que interviene un indi-
viduo casado es nula y se ha celebrado por interpuesta persona. En una
venta entre cnyuges es claro que bastara probar el hecho del matri-
monio para declarar su nulidad. Pero, tratndose de una venta entre
un cnyuge y otra persona, se necesita una plena prueba, muy eficaz y
susceptible de llevar al juez el convencimiento que la venta ha sido
celebrada entre los mismos cnyuges.
369. La prohibicin impuesta a los cnyuges de celebrar entre s el con-
trato de venta nos induce a averiguar si ella no es sino una excepcin al
principio que rige en los contratos a ttulo oneroso que se celebren entre
tales personas o si es aplicacin a un caso concreto de una regla que la ley
ha establecido en esta materia con el carcter de general. En otros trmi-
nos, cul es la regla comn respecto de los contratos a ttulo oneroso que
los cnyuges celebran entre s, es decir, son prohibidos o permitidos estos
contratos?
Aun cuando a primera vista debiera resolver esta cuestin en el sentido
que esa regla es que tales contratos se prohben entre los cnyuges, un
mayor estudio del problema nos har llegar a la conclusin, como lo vere-
mos, que la ley no los ha prohibido como principio general sin perjuicio,
naturalmente, de las excepciones que son necesarias para evitar que se
altere o modifique en cualquiera forma el rgimen matrimonial que ha
establecido en lo relativo a sus bienes.
De acuerdo con Manresa podemos decir que no es la regla general
que la ley prohba todo contrato entre los cnyuges. Estn prohibidos
aquellos que expresamente declara tales. Eso s que para saber en cada
320
caso si el acto es nulo o no, tratndose de los no prohibidos expresamen-
te, se atender a si el contrato modifica o no el rgimen de bienes del
matrimonio.
1
Para dilucidar esta cuestin, conviene hacer un poco de historia. Entre
los romanos, la regla general sobre este particular era que los cnyuges
podan celebrar entre s cualquier contrato siempre que no fuera el de
donacin u otro que sirviera para ocultar una liberalidad. Estos estaban
expresamente prohibidos.
2
Las legislaciones medioevales, inspiradas en el
Derecho Romano, se dividieron en dos corrientes: una, la de los pases de
derecho escrito que aceptaron el principio romano, y otras, la de los pa-
ses de derecho consuetudinario que no lo aceptaban por regla general,
aunque en ciertos casos permitan los contratos entre cnyuges.
Pertenecen a la primera categora, las regiones de Espaa y algunas de
Francia y a la segunda, otras regiones de este ltimo pas, como Borgoa,
Normanda, etc., y, en general, todas aquellas comarcas que carecan de
ley escrita.
3
Las Siete Partidas
4
prohibieron las donaciones entre cnyuges, guar-
dando silencio respecto de los dems contratos, lo que ha hecho pensar, y
con razn, a los comentaristas de ese cuerpo de leyes que si estn prohibi-
das las donaciones entre cnyuges, no lo estn, sin embargo todos los de-
ms contratos, los que se pueden llevar a cabo legalmente.
5
Se comprende
que los pases de derecho escrito acataran el principio del Derecho Roma-
no, ya que estas colecciones de leyes no eran sino la traduccin al roman-
ce de las reglas romanas. En cambio, los pases de derecho consuetudinario
no conservaron los principios romanos en la misma forma que stos te-
nan sino que, con el transcurso del tiempo y con la aparicin de nuevas
ideas y necesidades, esos principios fueron modificndose. Y esta modifica-
cin se dej sentir en materia de contratos entre cnyuges.
Predominaba en esa poca el deseo de conservar en cada familia los
bienes que le pertenecan y en los que descansaba el poder y prestigio de
la nobleza medioeval. La legislacin deba propender entonces al cumpli-
miento y obtencin de esos deseos. Como los contratos entre cnyuges
eran un medio de hacer traspasar los bienes de una familia a otra, las
prcticas y costumbres reglamentaron esta materia prohibiendo entre s-
tos, por regla general, los contratos que pudieran ocasionar ese peligro y
slo permitieran los dems.
6
Esta era la situacin que exista en Francia a la poca de dictarse el
Cdigo de Napolen. Por una parte, el precepto romano incorporado en
la legislacin escrita y por otra, la prohibicin de celebrar contratos entre
1
X, pg. 92.
2
Digesto, libro 19, ttulo 5, ley 12; libro 34, ttulo 1, ley 16; libro 23, ttulo 3, ley 9, nm.
3; libro 24, ttulo 1, ley 7, nm. 6 y ley 33.
3
4
Vase ley 4, ttulo XI, Partida IV.
5
MANRESA, X, pg. 89.
6
GUILLOUARD, I, nm. 145, pg. 166; BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 228, pg. 229.
321
cnyuges en las prcticas y costumbres de aquellas regiones que carecan
de legislacin escrita. Por cul de estos sistemas se inclin ese Cdigo?
Dos razones hacen creer que por la regla romana. En primer lugar, por-
que las bases del Cdigo francs fueron el Derecho Romano y las leyes
escritas que a la poca de su redaccin existan en Francia y en segundo,
porque el fundamento de la prohibicin, esto es, el inters de mantener
los bienes en poder de cada familia, haba desaparecido, ya que la revolu-
cin francesa haba concluido con la nobleza y con sus privilegios. Y, en
realidad, el Cdigo Napolenico no consign ninguna prohibicin al res-
pecto. Se limit a prohibir ciertos contratos entre los cnyuges.
Nuestro Cdigo, como el espaol y el italiano, modelados sobre el fran-
cs, reprodujeron ese principio y todos ellos permiten, como regla gene-
ral, los contratos entre cnyuges, salvas ciertas excepciones.
Expuesto el desarrollo histrico de esta disposicin analicemos la situa-
cin contractual de los cnyuges en nuestro propio Cdigo.
Este no prohbe, en general, todo contrato entre cnyuges; por el con-
trario, los permite prohibiendo slo algunos. Las razones que nos inducen
a pensar as son histricas y legales.
Las primeras consisten en que las fuentes del Cdigo Civil, el Cdigo
francs y las Siete Partidas, consignan ese principio. Las razones legales
son los artculos 162, 1466 ,1796, 1722 y 2128.
En efecto, el artculo 1466 sienta como regla general el principio que
son capaces para contratar todas las personas que la ley no declara incapa-
ces. Fluye de aqu que son incapaces aquellas que expresamente la ley
declara tales. Pues bien, figuran entre las personas incapaces los cnyuges
respecto de los contratos que celebren entre s? No. Existe s cierta incapa-
cidad relativa para la mujer casada, que se subsana con arreglo a las dispo-
siciones legales. Pero no hay ninguna en que expresamente se prohba
que los cnyuges contraten entre s. Tan exacto es esto que si hubiera una
ley prohibitiva general sobre el particular, el legislador no habra estampa-
do una prohibicin especial para la compraventa en el artculo 1796, por-
que existiendo una prohibicin general es innecesaria una prohibicin
especial en cada caso. No existiendo una disposicin de carcter general
sobre la materia, el legislador, que no quera los contratos de venta entre
cnyuges, necesit estamparla especialmente. En consecuencia, de los ar-
tculos 1466 y 1796 del Cdigo Civil se desprende que los cnyuges no han
sido declarados incapaces para contratar entre s en cualquiera materia.
Veamos, ahora, el artculo 1722. Dice en su parte final, al hablar de las
capitulaciones matrimoniales: ni celebrado, podrn alterarse, aun con el con-
sentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas.
Por qu iba a prohibir el Cdigo que durante el matrimonio se modi-
ficaran las capitulaciones matrimoniales, si ya anteriormente haba prohi-
bido de un modo general la celebracin de contratos entre cnyuges? Es
evidente que si la ley hubiera consignado el principio general que los cn-
yuges no pueden contratar entre s, no habra establecido la disposicin
del artculo 1722, como tampoco la del artculo 1796, puesto que nada
importaba que tales modificaciones se celebraran desde que no iban a
322
tener valor alguno. Si prohibi que esas modificaciones se efectuaran fue
porque temi que, a falta de disposicin general, pudieran celebrarse vli-
damente. Aun ms, este mismo artculo 1722 manifiesta que hay ciertos
contratos que los cnyuges pueden celebrar, puesto que la prohibicin
afecta a ciertas y determinadas estipulaciones. Si los cnyuges no hubieran
podido contratar en ninguna forma, la ley no habra declarado nulos o
prohibidos los actos que alteren las capitulaciones matrimoniales.
1
Finalmente, los artculos 162 y 2128 del Cdigo Civil indican que el
contrato de mandato puede verificarse entre cnyuges. En efecto, el pri-
mero de estos preceptos lo permite entre cnyuges separados de bienes, al
disponer que si la mujer confiere al marido la administracin de alguna
parte de los bienes que, en virtud de la separacin le pertenecen, aqul
ser obligado a la mujer como simple mandatario; y el artculo 2128 se
coloca en el caso que la mujer casada sea mandataria y como no seala
entre qu personas puede tener lugar ese mandato, resulta, por aplicacin
de los principios de que el hombre no puede distinguir donde la ley no lo
hace y que en derecho civil puede hacerse todo aquello que la ley no
prohbe, que este contrato es posible entre marido y mujer. Tenemos, pues,
aqu un contrato cuya celebracin entre cnyuges est autorizada por dis-
posiciones expresas.
Podemos sentar, por consiguiente, como regla general que nuestro C-
digo permite los contratos entre cnyuges. Aunque sta es la regla general
no es, sin embargo, tan absoluta. Tiene algunas excepciones fundadas en
el inters de los terceros.
Si analizamos el espritu de nuestro Cdigo en materia de rgimen patri-
monial del matrimonio, encontraremos que siempre tiende a evitar que ese
rgimen, sea legal o convencional, vare durante la subsistencia de aqul.
En efecto, el artculo 1715 establece que las capitulaciones matrimo-
niales podrn otorgarse antes del matrimonio. El artculo 1722 por su parte
dispone que, una vez celebrado, no podrn alterarse y que slo podrn ser
modificadas antes del matrimonio, ya que desde la celebracin de ste se
entienden irrevocablemente otorgadas. Asimismo, los artculos 1719 y 1781
del mismo Cdigo autorizan a la mujer para renunciar los gananciales
antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad conyugal;
pero no durante ella. Y el artculo 1786 permite las donaciones irrevoca-
bles entre cnyuges antes del matrimonio.
Estas disposiciones legales demuestran la intencin del legislador en el
sentido de impedir toda alteracin del rgimen econmico que la ley o los
cnyuges establezcan al contraer matrimonio. Es indudable que la ley no
puede permitir la celebracin de aquellos contratos que alteren ese rgi-
men. La regla general que hemos establecido se encuentra modificada
por esta aspiracin de la ley, aspiracin que en el caso de la venta est
expresada claramente y que, en otros, se subentiende dentro de los pre-
ceptos que rigen la sociedad conyugal.
1
BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nm. 228, pg. 230.
323
De aqu que deben tenerse por prohibidos entre marido y mujer no
slo aquellos contratos que la ley prohbe en forma expresa, sino tambin
los que alteren el rgimen de bienes establecidos por el Cdigo o por los
cnyuges; pero sin que esto signifique que nuestra ley prohba, como re-
gla general, los contratos entre cnyuges.
Por esta razn, y como dice Manresa, para apreciar en cada caso si el
contrato a ttulo oneroso celebrado entre esas personas es nulo o es vli-
do, debe distinguirse, ante todo, si est o no prohibido por la ley. Si lo
est, es nulo evidentemente; si no lo est, debe examinarse con todo cui-
dado si importa o no una modificacin al rgimen econmico del matri-
monio dentro del cual se realiza el contrato. Si altera dicho rgimen es
nulo, y vlido en caso contrario.
1
Sintetizando lo expuesto llegamos a la siguiente conclusin: nuestro
Cdigo no establece como regla general la prohibicin que los cnyuges
contraten entre s; por el contrario, sienta como tal regla, el principio
inverso, o sea, permite los contratos a ttulo oneroso entre ellos, a menos:
1) Que expresamente los haya prohibido, como ocurre con la venta en el
artculo 1796 y con la permuta en el artculo 1900, segn el cual son apli-
cables a sta las reglas de ese contrato; 2) Que modifiquen en cualquiera
forma las capitulaciones matrimoniales; y 3) Que las convenciones entre
los cnyuges vayan contra el orden pblico o contra los derechos del mari-
do como jefe de la sociedad conyugal o contra los del padre sobre los hijos
(arts. 1717 y 1720).
2
La doctrina antes expuesta, relativa a que los cnyuges pueden contra-
tar entre s, salvo las excepciones legales, ha tenido y tiene sus impugnado-
res y los ataques que se le dirigen pueden agruparse en dos: unos que se
fundan en la desigualdad moral y legal en que los cnyuges se encuentran
para defender sus intereses; y otros que se basan en la incapacidad legal
de la mujer casada.
Los primeros dicen que la autoridad del marido en la familia y, so-
bre todo, su experiencia le permitirn hacer prevalecer sus intereses so-
bre los de su mujer. Esta objecin es fcilmente refutable; pero prefiero
que oigamos a Guillouard, quien la rechaza en una forma admirable y,
por cierto, muy superior a aquella en que nosotros pudiramos hacerlo.
Dice: La objecin tiene, y nosotros lo reconocemos, una parte de ver-
dad, pero el estado de dependencia en que se encuentra la mujer, no
basta para impedirla que consienta vlidamente. Agreguemos que si hay
maridos bastante poco escrupulosos para abusar de su autoridad o de su
experiencia para hacer celebrar a la mujer un contrato perjudicial a sus
intereses, son felizmente los menos numerosos, y la libertad de contratar
entre esposos, permitir a menudo a stos celebrar convenciones venta-
josas a la familia.
3
1
X, pg. 92.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nm. 228, pg. 231; GUILLOUARD, I, nm. 145, pg. 170.
3
I, nm. 145, pg. 169.
324
Los ataques que se fundan en la incapacidad legal de la mujer consis-
ten en creer que as como la mujer y el marido son incapaces para cele-
brar entre s el contrato de venta, tal incapacidad rige respecto de todo
otro contrato, ya que el Cdigo declara especialmente incapaz a la mujer
casada. Esta objecin tiene aun mucho menos fundamentos que la ante-
rior y proviene de generalizar una prohibicin especialsima que, por ser
excepcional, no puede extenderse por analoga a otros casos no estableci-
dos por la ley siendo aplicable nicamente al que ella contempla.
El hecho que la mujer casada sea relativamente incapaz no significa
que no pueda contratar con su marido, puesto que esa incapacidad puede
desaparecer con arreglo a los preceptos legales y adems no se refiere
expresamente a los contratos entre marido y mujer, respecto de los cuales
no hay, como dijimos, ninguna prohibicin general.
370. Para terminar esta importante materia conviene decir algo acerca de
las disposiciones que sobre el particular consignan otros Cdigos.
La regla general es que todas las legislaciones modernas prohben el
contrato de venta entre cnyuges. Slo el Cdigo italiano no contiene tal
prohibicin. Los legisladores italianos se fundaron para ello en que, des-
cansando esta disposicin en el temor al fraude y a la violacin de las leyes
que prohben las donaciones entre cnyuges, se demostraba con su adop-
cin una desconfianza excesiva respecto de un acto que, aunque se pre-
senta bajo la forma de un contrato oneroso, oculta una ventaja que tal vez
reportar beneficios a uno de los contratantes. Adems se hizo notar que
el peligro que la ley trata de evitar no es suficiente para establecer una
incapacidad tan absoluta y excepcional, ya que no es posible que la mera
posibilidad de un beneficio directo sea tomado en consideracin como
base de una prohibicin. Se agreg que es cuestin de apreciacin y que,
por lo tanto, corresponde al juez, determinar si un contrato es o no frau-
dulento, pero que no era aceptable declarar nulo de antemano uno que,
en realidad, puede ser perfectamente lcito. De aqu que se crey ms
prudente dejar al arbitrio del juez y sujeta a las reglas generales la nulidad
de esta venta, para lo cual deber probarse el fraude o dolo. Finalmente se
hizo ver que estos contratos en muchos casos podran beneficiar a los cn-
yuges y que no era lgico privarlos en absoluto del derecho de obtener
esos beneficios para evitar un peligro remoto.
1
Quin est en la razn, el legislador italiano que permite esa venta o
el nuestro que la prohbe? Dar una respuesta a prima faci es peligroso,
porque la adopcin de esta medida puede depender de las costumbres y
moralidad del pueblo en que va a aplicarse. Sus ventajas e inconvenientes
no pueden resolverse a priori sino una vez estudiados en el terreno prcti-
co las ventajas o los inconvenientes que su implantacin puede reportar,
ya que una ley puede ser buena en una parte y mala en otra y viceversa.
1
RICCI, 15, nm. 131, pg. 329.
325
Pero desentendindose de este aspecto de la cuestin y considerada
desde el punto de vista abstracto, es decir, meramente terico, que dicho
sea de paso no es el que conviene estudiar para resolver estas cuestiones,
creemos que nuestro sistema es ms beneficioso, pues si se pesan los in-
convenientes y las ventajas de la no prohibicin, veremos que stas son
ms numerosas que aqullos. Aparte de otras consideraciones morales, hay
una razn que por s sola bastara para rechazar la doctrina del Cdigo
italiano en orden a no prohibir la venta entre esposos, y es que la ley
nunca debe dejar puerta abierta al fraude o a su violacin. Esto significa
permitir la venta entre cnyuges. De aqu que el sistema de ese Cdigo
sea, desde el punto de vista doctrinario, inaceptable, a nuestro parecer.
La mayora de los Cdigos, como dije, prohben la venta entre cnyu-
ges, como ocurre, por ejemplo, con el artculo 1595 del Cdigo francs, el
1458 del Cdigo espaol y el 1358 del Cdigo argentino, para no citar ms.
El Cdigo francs permite la venta entre cnyuges en tres casos taxati-
vamente enumerados; pero estas excepciones no constituyen propiamente
un contrato de venta, sino que son de dacin en pago que puede realizar-
se: cuando los cnyuges estn separados judicialmente y que se hace con
el objeto de liberar al que vende de lo que debe al que compra; cuando
no estando separados de bienes la venta se hace por el marido a la mujer
en virtud de causa legtima, entendindose por tal las que el mismo artcu-
lo seala; y cuando no habiendo rgimen de comunidad en el matrimonio
la mujer cede a su marido sus bienes en pago de una suma que le haba
prometido aportar como dote. Todas estas excepciones dan origen a algu-
nas cuestiones interesantes que para nosotros no tienen inters alguno,
desde que nuestro Cdigo no las consigna.
1
El Cdigo espaol slo permite la venta entre cnyuges separados de
bienes, sea la separacin judicial o convencional. El fundamento de esta
disposicin est, segn Manresa, en que en el estado de separacin de
bienes desaparece todo peligro de fraude en el contrato de venta que los
cnyuges celebren, ya que la separacin puede ser conocida fcilmente
por el tercero, que se cuida de sus intereses.
2
No aceptamos este tempera-
mento y creemos que nuestro Cdigo es ms razonable puesto que ese
peligro no desaparece del todo cuando hay separacin de bienes.
El Cdigo argentino, en cambio, dispone expresamente que ni aun en
caso de separacin de bienes puede celebrarse este contrato; y no hay
ninguna salvedad al principio general de la prohibicin.
El Cdigo alemn no contiene ninguna disposicin semejante al nues-
tro en esta materia.
1
Vase sobre esta materia: FUZIER-HERMAN, tomo 36, Vente, nms. 728 a 808, pgs. 846
a 850; PLANIOL, II, nms. 1436 a 1444, pgs. 480 a 483; BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nms.
205 a 226, pgs. 211 a 226; AUBRY ET RAU, V, pgs. 37 a 42; TROPLONG, I, nms. 178 a 184,
pgs. 247 a 251; HUC, X, nms. 40 a 46, pgs. 66 a 74; LAURENT, 24, nms. 31 a 42; pgs. 40
a 53; GUILLOUARD, I, nms. 149 a 164, pgs. 174 a 184; MARCAD, VI, pgs. 192 a 196.
2
X, pg. 93.
326
2) VENTA ENTRE EL PADRE Y EL HIJO DE FAMILIA
371. En el mismo artculo 1796 nuestro Cdigo Civil consigna otra prohi-
bicin o incapacidad doble, o sea, para comprar y vender a la vez. Me
refiero a las ventas entre el padre y el hijo de familia. Dice ese artculo: Es
nulo el contrato de venta entre cnyuges no divorciados y entre el padre y el hijo de
familia.
Para establecer esta prohibicin se ha atendido principalmente al per-
juicio que para el hijo puede resultar de ese contrato, porque careciendo
ste de conocimientos y de experiencia para los negocios y por respeto al
padre, podra ser defraudado con mucha facilidad. Por otra parte, la ley al
prohibir esta venta no ha querido colocar al padre en un conflicto entre el
deber de proteger los intereses de aqul y su propio inters de obtener un
beneficio o ventaja.
1
Ha pensado que permitir esa venta es dar fcil paso al relajamiento de
las relaciones entre padre e hijo y a la desorganizacin de la familia. El
hijo, aconsejado tal vez por sus amigos, se acostumbrara a ver en su padre
un vil explotador y, ste, careciendo de toda censura o sancin, lo mirara
como un instrumento destinado a producirle pinges utilidades. Este peli-
gro existe tanto cuando el hijo le vende al padre, como cuando ste le
vende a aqul, ya que en el primer caso, el padre podra pagarle un precio
irrisorio y, en el segundo, entregarle por un enorme precio una cosa de
poco valor.
Para prohibir esta venta se ha tomado tambin en cuenta el fraude
que pudiera cometerse respecto de los acreedores del padre o del hijo?
Evidentemente, aun cuando este motivo no haya sido tan determinante
como los anteriores. Ese peligro existira aqu, puesto que sera fcil simu-
lar un contrato entre personas tan ntimamente unidas, ms todava cuan-
do una de ellas debe ciega obediencia a la otra.
Cmo podra cometerse este fraude? Distinguiremos entre los acree-
dores del padre y los del hijo. Los acreedores del padre slo tienen accin
sobre sus bienes propios; pero no sobre los del hijo, desde que aqul no
tiene la propiedad de estos bienes sino su usufructo, que est expresamen-
te declarado inembargable por el artculo 2466 del Cdigo Civil. Si esta
prohibicin no existiera, el padre podra eludir fcilmente a sus acreedo-
res traspasando todos sus bienes al hijo.
Los acreedores del hijo tambin podran ser perjudicados si pudiera
vender sus bienes a su padre. En efecto, el contrato u obligacin que el
hijo ha celebrado o contrado con el tercero acreedor y de que emana la
accin en su contra, puede haberse llevado a cabo con la autorizacin del
padre o sin ella. Si se celebr con su autorizacin, ste queda obligado y,
subsidiariamente, el hijo hasta concurrencia del beneficio que hubiere ob-
tenido (art. 254). Aqu no habra gran perjuicio para los acreedores, pues
si el hijo vende sus bienes al padre, siendo ste responsable, resultara una
1
BAUDRY-LACANTINERIE, ibid., nm. 231, pg. 233; RICCI, 15, nm. 122, pg. 308.
327
mejor situacin para ellos; si, por el contrario, el padre se los vende al
hijo, podran dirigirse subsidiariamente contra ste hasta concurrencia del
beneficio que haya reportado del contrato en que se origina la accin del
acreedor.
Si ese contrato u obligacin fue contrado con el tercero sin autoriza-
cin del padre, el hijo queda obligado en su peculio profesional (art. 253).
Sus acreedores tienen accin en su contra y no en contra del padre. Si la
venta entre ellos fuera permitida, es claro que la que aqul hiciera de sus
bienes a su padre los perjudicara. En consecuencia, los acreedores po-
dran perjudicarse con la no prohibicin de la venta entre el padre y el
hijo de familia, cuando fueran acreedores del padre o cuando lo fueran
del hijo por obligaciones que ste contrajo sin la autorizacin de aqul.
372. Para saber cuando rige la prohibicin del artculo 1796, o mejor di-
cho, para determinar su alcance, debemos precisar qu se entiende por
hijo de familia, puesto que slo existe entre ste y el padre. Luego, pueden
comprar y vender entre s el padre y el hijo, que no sea hijo de familia.
Segn el artculo 240 del Cdigo Civil se llaman hijos de familia los
hijos de cualquiera edad no emancipados. Los emancipados no son, pues,
hijos de familia. Se consideran tales los que han salido de la patria potes-
tad. La patria potestad termina y la emancipacin se verifica: 1) cuando el
padre y el hijo convienen en ello; 2) cuando el hijo mayor de 21 aos se
casa; 3) cuando el hijo llega a la mayor edad, o sea a los 25 aos; y 4)
cuando el hijo ha sido emancipado por decreto judicial dictado en virtud
de algunas de las causales del artculo 267.
1
El hijo que se encuentra en
algunos de los casos anteriormente enumerados puede celebrar con su
padre el contrato de venta.
Hay, sin embargo, un caso en que el hijo adulto (mayor de 14 aos, si
es hombre y de 12 si es mujer), es considerado como emancipado y habili-
tado de edad y no se le reputa como hijo de familia. Es el del hijo que
tiene un peculio profesional o industrial. Dice el artculo 246: El hijo de
familia se mirar como emancipado y habilitado de edad, para la administracin y
goce de su peculio profesional o industrial. Si se le considera a este respecto
como emancipado y habilitado de edad es evidente que no es hijo de
familia.
No siendo tal por lo que hace a su peculio profesional o industrial y
rigiendo la prohibicin del artculo 1796 solamente para el hijo de fami-
lia, no cabe duda que puede celebrar con su padre el contrato de venta
cuando se refiere a bienes que forman parte de ese peculio. La determina-
cin de lo que es y de lo que no es peculio profesional o industrial ser en
cada caso cuestin de prueba. Con arreglo a ella decidir el juez la validez
o la nulidad de la venta.
1
Fcilmente se comprende que no nos ocupamos de la emancipacin por muerte del
padre, pues entonces no puede presentarse el caso de un contrato de venta entre padre e
hijo.
328
Esta misma excepcin referente a que el hijo puede celebrar el contra-
to de venta con su padre, siempre que se refiera a bienes de su peculio
profesional o industrial, se consignaba en el Derecho Romano: No se
puede celebrar una venta entre el padre y el hijo, sino respecto de lo que
el hijo adquiera en la milicia, deca Ulpiano.
1
Lo que el hijo adquira en
la milicia era el peculio castrense, que corresponde al actual peculio in-
dustrial o profesional.
La ley 2, ttulo IV, de la Partida V, reproduca la regla romana y la
excepcin, en los trminos siguientes: Mas si el fijo ouiesse ganado algu-
na cosa, de aquellas ganancias que son llamadas castrenses, vel quasi-cas-
trense, segun diximos en el ttulo que fabla del poder que han los padres
sobre sus hijos, de tales cosas como estas bien podrian fazer vendidas a su
padre. De aqu fue tomada la disposicin de nuestro Cdigo.
El fundamento legal para exceptuar de la prohibicin al hijo de fami-
lia respecto de su peculio profesional o industrial se explica ampliamente.
El padre no tiene el derecho de patria potestad sobre el hijo por lo que
hace a este peculio, de modo que aqul y ste no forman, como en el otro
caso, una misma persona, legalmente hablando. Aqu el hijo es una perso-
na independiente del padre, que no requiere su autorizacin para contra-
tar y que se yergue frente a l con la misma independencia de accin que
tiene el padre. Desaparece, por consiguiente, el temor de la ley de que
ste pueda sacrificar el deber a su inters y con ello la razn de ser de la
prohibicin. Por esto se excepta este caso de la regla del artculo 1796, si
no expresamente, al menos en virtud de lo dispuesto en varios artculos.
El artculo 1796 del Cdigo Civil se aplica entonces a las ventas entre el
padre y los hijos de familia, entendindose por tales los no emancipados. Esta
prohibicin no rige para las ventas que celebre el padre: 1) con el hijo mayor
de 25 aos; 2) con el hijo emancipado legal o judicialmente; 3) con el hijo
casado mayor de 21 aos; y 4) con el hijo de familia en cuanto contrata sobre
su peculio profesional o industrial. En esos cuatro casos, el hijo est o se
considera emancipado y puede celebrar el contrato de venta con su padre.
La diferencia que hay entre ellos, es que en los de los nmeros 1, 2 y 4
el hijo puede contratar libremente sin necesidad de curador ni autorizacin
judicial, porque en el primer caso es mayor de edad y en el segundo y
cuarto se le considera habilitado de edad; en tanto que en el del nmero
tercero necesita un curador para el contrato de venta, a menos que siendo
mayor de 21 aos, est habilitado de edad (art. 299). La Corte de Apelacio-
nes de Santiago ha declarado que es vlida la venta entre el padre y el hijo
emancipado y habilitado de edad, pues la prohibicin es slo para el padre
y el hijo de familia, en cuya situacin no se encuentra aqul.
2
373. Puede el padre adquirir los bienes del hijo de familia que se venden
en pblica subasta? La negativa es evidente, por las mismas razones que
1
2
329
dimos en el nmero 363 al estudiar este punto con ocasin de la venta
entre cnyuges.
La ley no ha distinguido si la venta es o no en pblica subasta. Luego
el hombre no puede hacer esta distincin. Adems la prohibicin es ab-
soluta; no contiene excepcin alguna en cuanto a la forma en que debe
hacerse la venta para que se aplique o no. Siempre existen en ella los
peligros de la venta privada que autorizaron la prohibicin, puesto que
puede hacerse sin avisos, lo que traera la ausencia de postores y permiti-
ra que el padre ofreciera un mnimum bajo, ya que esos avisos y las
solemnidades legales no son necesarias por tratarse de bienes pertene-
cientes a una persona respecto de la cual no se exige que su venta se
haga en pblica subasta. Otras legislaciones, como la italiana y la argenti-
na, prohben expresamente que el padre pueda comprar los bienes del
hijo en pblica subasta.
Lo mismo podra decirse respecto de los bienes del padre que se ven-
dan en pblica subasta; el hijo no puede adquirirlos.
374. El padre no puede adquirir los bienes del hijo de familia ni ste los
de aqul ni aun cuando se vendan forzadamente por la justicia, porque la
acepcin venta comprende tanto la voluntaria como la forzada, desde que
esta ltima es un verdadero contrato de compraventa que se rige por los
preceptos establecidos para la venta voluntaria, salvo disposicin en con-
trario, que en este caso no la hay. Por lo tanto, el precepto del artculo
1796 se aplica a ambas especies de venta y la distincin que pudiera hacer-
se no slo carecera de asidero en la ley, sino que ira contra su propio
tenor. Subsisten adems aqu los mismos motivos que autorizan la prohibi-
cin de la venta voluntaria, puesto que el padre concurrira al acto como
vendedor y comprador por ser el representante legal del hijo.
375. El padre no puede comprar ni los bienes del hijo que l mismo ad-
ministra en calidad de representante legal ni aquellos cuya administracin
o usufructo no la tiene el padre sino un curador. Dos razones nos mueven
a pensar as. Ante todo, porque la ley no ha hecho ninguna distincin al
respecto y no ha exceptuado sino los bienes pertenecientes al peculio pro-
fesional o industrial del hijo. Los que forman los peculios adventicios ordi-
nario y extraordinario quedan comprendidos en la prohibicin. Y en
segundo lugar, porque la ley no ha tomado en cuenta los bienes a que se
refiere la venta sino la situacin legal en que se hallan esas personas; de
modo que si el padre y el hijo se encuentran en el caso del artculo 1796,
la venta es nula cualesquiera que ellos fueren.
376. La disposicin del artculo 1796 se refiere a la venta entre el padre y
el hijo de familia. No comprende la que se celebre entre el nieto y el
abuelo. Y como las leyes prohibitivas y de excepcin no pueden aplicarse
por analoga a casos no contemplados en ellas, sino a los expresamente
sealados, resulta que el contrato de venta entre el abuelo y el nieto es
permitido y puede celebrarse vlidamente.
330
Tampoco existen los motivos que autorizan la prohibicin en el caso del
padre y del hijo de familia, ya que el abuelo no tiene la patria potestad sobre
el nieto, ni la administracin de sus bienes. El Cdigo portugus, sin embar-
go, prohbe al abuelo que venda sus bienes al nieto, salvo que en esa venta
consientan los dems nietos o, en su defecto, el consejo de familia.
377. Puede celebrarse el contrato de venta entre la madre y el hijo de
familia? La cuestin consiste en saber si la disposicin del artculo 1796
que habla del padre se extiende tambin a la madre. Todo depende del
alcance que se d a la palabra padre que ese artculo contiene. Si se
acepta que ese vocablo comprende a la madre y al padre, el contrato de
venta no puede celebrarse entre ella y el hijo de familia, porque la ley les
prohibira su celebracin; si se acepta que se refiere al padre nicamente,
la venta entre ellos es vlida, porque la ley no la prohbe.
Veamos las razones que se dan en pro de una y otra opinin, sin per-
juicio que manifestemos, desde luego, que nos inclinamos por la segunda
interpretacin, o sea, que la venta entre la madre y el hijo de familia es
vlida, salvo las excepciones que luego estudiaremos.
Los que sostienen que el artculo 1796 comprende tambin a la madre
se fundan en que, segn el artculo 25 del Cdigo Civil, las palabras hom-
bre, persona, nio, adulto y otras semejantes que, en su sentido general,
se aplican a individuos de la especie humana, sin distincin de sexos, se
entendern comprender ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a
menos que por la naturaleza de la disposicin o por el contexto se limiten
manifiestamente a uno slo. Segn ellos, la palabra padre que, dicho sea
de paso, sirve para sealar una y determinada persona, cae dentro de la
regla del artculo 25 y comprende, por consiguiente, ambos sexos.
Dos razones bastarn para destruir esa argumentacin. El vocablo pa-
dre no se aplica en su sentido general a individuos de ambos sexos, sino a
los de uno. No rige para con l la regla del artculo 25, puesto que no es
semejante a los de hombre, persona, etc., que son los que segn ese ar-
tculo comprenden los dos sexos. Para que esas palabras se refieran a am-
bos sexos es menester que la naturaleza de la disposicin o el contexto de
la misma no las limiten a uno solo, como ocurre en el artculo 1796. El
motivo de esa prohibicin es la patria potestad, que corresponde al padre
y no a la madre. Tratndose de actos que se prohben en razn de ella, es
claro que solamente pueden prohibirse con relacin al padre. Por otra
parte, se denominan hijos de familia los hijos no emancipados con rela-
cin al padre; y no con relacin a la madre. De ah que cuando el artculo
1796 dice hijos de familia se refiere a los actos que ste ejecute en calidad
de tal con aquella persona respecto de quien tiene ese estado y no respec-
to de aquella con quien no lo tiene, como es la madre.
Los sostenedores de esta opinin arguyen tambin que la ley, al hablar
del padre en el artculo 1796, se refiri a ambos padres, sin hacer distin-
cin entre ellos, por cuyo motivo el hombre no puede ver una distincin
donde el legislador no la estableci. Este argumento se basa en el anterior.
Como l, se refuta en la misma forma. La ley no ha entendido referirse ah
331
al padre y a la madre. Al excluir a sta de ese artculo no se hace sino una
distincin que la misma ley reconoci tcitamente al hablar del padre y no
de la madre.
Por ltimo, se dice que los motivos que autorizaron la prohibicin sub-
sisten siempre en este caso; por consiguiente, ella debe subsistir. Este argu-
mento tampoco es exacto. La madre no tiene la administracin ni el
usufructo de los bienes del hijo y no puede presentarse el peligro que la
ley quiso evitar.
En pro de la opinin que ahora analizamos hay, sin embargo, una ra-
zn que es bastante poderosa y que debemos tomar en cuenta al resolver
esta cuestin. Nos referimos a aquella que consiste en decir que no es
posible que se permita la venta entre la madre y el hijo de familia, porque
habra una venta entre cnyuges, que la ley prohbe. Esta no sera propia-
mente una venta entre cnyuges, ya que el vendedor sera la madre y el
comprador, el hijo, representado por su padre. El contrato, en doctrina, se
realiza entre la madre y el hijo y no entre aqulla y el padre; pero, como
ste representa al hijo y debe autorizar a la mujer, sucede que interviene
por ambos lados, y, a menos que se tratara de una subrogacin, lo compra-
do por la madre pertenecera a la sociedad conyugal y, por consiguiente,
al marido. En cambio, si la madre vende sus bienes al hijo, resulta que el
padre compra bienes cuya venta ha autorizado o que l mismo vende. En
ambos casos habra un mandatario que compra lo que se le haba encarga-
do vender, y esto est prohibido por el artculo 2144 del Cdigo Civil.
Podra haber una venta entre cnyuges celebrada por interpuesta persona
y esto tambin se prohbe. Lo expuesto hace llegar a la conclusin que la
madre no puede celebrar con el hijo de familia el contrato de compraven-
ta, mientras se encuentre bajo potestad marital.
Veamos, ahora, las razones que se dan para sostener que la madre puede
celebrar este contrato con el hijo de familia. Cuando el sentido de la ley es
claro no puede desatenderse su tenor literal so pretexto de consultar su esp-
ritu, dice el artculo 19 del Cdigo Civil. El texto del artculo 1796 es clarsi-
mo, no da lugar a dudas, pues habla del padre. Y decimos que es claro, porque
las palabras deben entenderse en su sentido natural y obvio. Segn ste, la
expresin padre significa el hombre que tiene hijos, de manera que la ley al
hablar en su artculo 1796 de padre se ha referido al hombre y no a la mujer,
ya que padre no comprende la idea de madre, que es muy diversa.
Si la ley hubiera dicho padres, en plural, la cosa habra cambiado, pues
se habra referido a ambos. Pero mencion al padre, con lo que dio a
entender que exclua de la prohibicin a la madre, porque en todos los
artculos en que el Cdigo se refiere a los padres, los distingue muy bien y
habla del padre o de la madre y nunca ha entendido comprender los dos
en uno solo de esos vocablos. Cuando as ha querido hacerlo, ha emplea-
do la expresin padres o padre y madre. Vanse, por ejemplo, los artcu-
los 179 y 202 que hablan de padres y los artculos 188 y 189 que hablan
de la madre y del padre separadamente. Vase finalmente el artculo 219
que seala al padre y a la madre y despus se refiere al padre nicamente. El
artculo 222 es aun ms contundente, pues dice padres y despus agrega el
332
padre o madre, sin que haya entendido dejar comprendido a la madre en la
palabra padre. El artculo 233 viene tambin en apoyo de lo dicho, porque
habla del padre como el nico autorizado para corregir y castigar a los
hijos y el artculo 234 agrega que a falta de aqul ese derecho pasa a la
madre. Esto demuestra que cuando la ley habla del padre se refiere al hom-
bre y no a la madre y que cuando se refiere a ambos, emplea ambas pala-
bras o la expresin los padres.
No sera lgico creer entonces que si en todo el Cdigo la ley ha em-
pleado la palabra padre refirindose al hombre nicamente, fuera a refe-
rirse en el artculo 1796 al padre y a la madre a la vez. No cabe duda, pues,
que del espritu de la ley, de su contexto y del tenor literal se desprende
que el artculo 1796 se ha referido al padre y no a ste y a la madre.
Hay todava otra razn poderossima en apoyo de la opinin que veni-
mos sosteniendo y es que esta disposicin es de derecho excepcional y
debe entenderse en sentido restrictivo, no pudiendo extenderse por ana-
loga a otros casos no consignados en ella expresamente.
Creemos, por eso, que las razones expuestas en pro de la segunda in-
terpretacin son ms lgicas y poderosas que las que se dan a favor de la
primera, lo que nos decide a pronunciarnos por aquella. Pero quede bien
entendido que esa libertad debe limitarse en dos casos: cuando la madre
es curadora del hijo, en virtud del artculo 412 del Cdigo Civil, y cuando
la madre se encuentra bajo potestad marital, por las razones ya expuestas,
esto es, porque existe el peligro que haya venta prohibida, celebrada por
interpuesta persona. La madre no est bajo potestad marital cuando los
cnyuges estn divorciados perpetuamente y cuando se encuentra viuda.
Fuera de esas dos excepciones el contrato de venta que se celebre en-
tre el hijo de familia y su madre es perfectamente vlido y lcito.
Si se atiende al origen histrico de esta disposicin veremos que tanto
el precepto romano
1
como las disposiciones de las Siete Partidas
2
ya cita-
dos, se refieren nicamente al padre ya que en ambas legislaciones era
ste y no la madre quien tena la patria potestad, que es el fundamento de
la prohibicin que ahora se estudia. Esto puede corroborarse adems con
la legislacin comparada. As, en Italia y Argentina la patria potestad co-
rresponde a ambos padres. De ah porqu el artculo 1457 del Cdigo
italiano y el artculo 1361 del argentino prohben al padre y a la madre
comprar los bienes del hijo que tuvieren bajo patria potestad. Ricci, estu-
diando ese precepto, dice: La prohibicin se refiere a los padres, sea pa-
dre o madre que ejerzan la patria potestad; faltando este ejercicio cesa la
prohibicin. La madre, por tanto, cuando el padre ejerce la potestad confe-
rida por la ley sobre los hijos, puede ser compradora de los bienes de
stos, porque no administrando los bienes de sus hijos no es posible que
respecto de ella se encuentre el deber oponindose a los intereses y no
existe pues, motivo para se extienda a ella la prohibicin.
3
1
2
Ley 2, ttulo V, Partida V.
3
Tomo 15, nm. 122, pg. 310.
333
En las disposiciones de esos dos Cdigos encontramos una vez ms la
comprobacin que la palabra padre slo expresa el hombre que tiene hi-
jos, sin que comprenda a la vez a la madre. Si as fuera, los Cdigos ar-
gentino e italiano, que deseaban prohibir tanto al padre como a la madre
la compra de los bienes del hijo, no habran dicho padres el primero, y
padre o madre, el segundo; les habra bastado decir el padre. Pero, esos
Cdigos queran prohibir la venta entre el padre y el hijo y entre ste y la
madre, y para hacerlo necesitaron emplear una expresin que compren-
diera a los dos como ocurre con la palabra padres o necesitaron enume-
rar los nombres de uno y otro, es decir, hablar del padre y de la madre. No
invocamos el testimonio de los Cdigos francs y espaol, porque no con-
tienen disposicin alguna sobre el particular.
378. Como en el caso de la venta entre cnyuges, se trata aqu de un acto
prohibido por la ley que, segn el artculo 1466 del Cdigo Civil, constitu-
ye objeto ilcito. La concurrencia de ste en un contrato, dice el artculo
1682 de ese Cdigo, produce su nulidad absoluta. Por consiguiente, la
venta celebrada entre el padre y el hijo de familia, es nula absolutamente.
As lo ha declarado la Corte de Apelaciones de Santiago, aunque el fallo
no se pronunci precisamente sobre este punto.
1
Por lo dems, nos remitimos a lo expuesto en el nmero 366,
2
pues
este caso es idntico al de la venta entre cnyuges. Ricci cree, sin embar-
go, que la venta adolece de nulidad relativa, porque se trata de una dispo-
sicin que tiene por objeto proteger a un menor.
3
Pero, como dijimos,
esta consideracin no puede tomarse en cuenta entre nosotros, en donde
los artculos 10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil, resuelven directamente la
cuestin.
379. El contrato es nulo absolutamente aunque se celebre por interpsita
persona, porque lo que no puede hacerse por s mismo tampoco puede
hacerse por intermedio de un tercero. Si la ley prohbe la venta entre el
padre y el hijo de familia, es claro que la prohbe en todo caso, es decir,
cuando la celebran directamente y cuando la verifican por personas inter-
puestas, ya que aqu son los mismos individuos a quienes la ley prohbe su
celebracin los que la pactan. Los terceros que en ella intervienen no
reportan ningn beneficio, puesto que no contratan para s. Se limitan a
prestar su nombre para encubrir un acto prohibido. Como la ley no ha
sealado quines son las personas interpuestas para este efecto, debe es-
tarse a la prueba rendida y al grado de parentesco del interpsito con los
verdaderos contratantes, porque si es uno de los cnyuges, su padre, su
hijo, etc., es fcilmente sospechable su carcter de falso contratante. Pero
como la ley no los declara tales, su calificacin queda al arbitrio del juez.
1
2
Pg. 315.
3
15, nm. 132, pg. 331.
334
Excusado creemos manifestar que es aplicable a este caso todo lo dicho al
hablar de esta materia con relacin a la venta entre cnyuges.
1
380. Un contrato de venta entre el padre y el hijo de familia que no vale
como venta, vale como donacin disfrazada?
Al estudiar este punto respecto de los cnyuges dijimos que la venta no
vale como donacin, porque la ley prohbe su celebracin entre ellos. Si
aquella no vale, menos puede valer la donacin oculta, desde que sta
tambin estaba prohibida. Tratndose del hijo de familia esa prohibicin
no existe. Por el contrario, el mismo Cdigo permite expresamente esas
donaciones. Pero resulta que la donacin es un contrato que requiere
ciertas solemnidades sin las cuales carece de valor, de donde se desprende
que una compraventa, aunque en el fondo envuelva una donacin, no
vale como tal si no cumple con las solemnidades legales o si no se disfraza
bajo otro contrato, en cuyo caso ste debe ser permitido entre las partes
que lo celebran. La venta est prohibida entre el padre y el hijo de familia;
luego, no puede valer como donacin.
Quede bien establecido que no nos referimos al caso en que se da al
contrato de venta el carcter de donacin, es decir, que se cumplan las
solemnidades que para sta seala la ley. Entonces ya no sera venta sino
una donacin perfecta, puesto que los contratos se califican segn lo que
encierran sus clusulas y no segn su denominacin. As, por ejemplo, si
despus de otorgada una escritura de compraventa entre un padre y un
hijo de familia, se otorgara otra de donacin con las solemnidades legales,
habra dos contratos: el de venta que sera nulo y el de donacin que sera
vlido; pero no podra sostenerse que la venta vale como donacin puesto
que los dos contratos celebrados fueron independientes uno de otro.
Lo que aqu estudiamos es lo relativo a saber si anulada la venta como
tal contrato, vale como una donacin disfrazada. Esto es imposible. No
hay venta, porque es nula; y no hay donacin, porque no se han llenado
sus requisitos ni ella se presume sino en los casos sealados por la ley.
Pretender dar el carcter de donacin a una venta nula por el hecho
de ser permitida aquella entre las personas que celebraron la venta es
absurdo, pues para la validez de una donacin no basta solamente la capa-
cidad de los contratantes sino el cumplimiento de varias solemnidades. En
vista de lo expuesto, creemos que la venta es nula y que no vale ni como
una donacin disfrazada.
B) INCAPACIDAD PARA VENDER
381. La disposicin del artculo 1797 fue introducida en nuestro Cdigo
por el seor Bello con el objeto de impedir el abuso que en la venta de los
bienes fiscales o de carcter pblico pudieran cometer sus administrado-
1
Nm. 368, pg. 318.
335
res, disposicin que es de derecho pblico y de ah que no figure en nin-
gn otro Cdigo. Dice este artculo: Se prohbe a los administradores de esta-
blecimientos pblicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya
enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; sal-
vo el caso de expresa autorizacin de la autoridad competente.
Este precepto, como acabamos de decirlo, no es de derecho privado,
sino de derecho pblico, pues dice relacin con los bienes fiscales y con
las facultades de los empleados pblicos. Es materia de otras leyes y regla-
mentos e impropia del Cdigo Civil, que se ocupa de reglamentar los ac-
tos de derecho privado.
Pudiera creerse que esta prohibicin importa casi una excepcin al
artculo 1815 que dice que la venta de cosa ajena vale. En realidad hay
aqu un mandatario que sale de los lmites de su mandato, hay un indivi-
duo que vende lo ajeno. Si ese artculo no tuviera el carcter de ley de
derecho pblico esa venta sera vlida, ya que los actos que el mandatario
ejecuta fuera de su mandato lo obligan personalmente respecto de los
terceros y respecto de su mandante y porque as lo dispone el artculo
1815. Pero tal excepcin no existe porque estas disposiciones son inaplica-
bles a los actos de derecho pblico que se rigen por leyes y principios muy
diversos, que no constituyen excepciones al derecho privado puesto que
emanan de fuentes diversas y se refieren a actos diferentes.
382. De aqu que la venta que se realice con infraccin del artculo 1797
sea nula absolutamente, en virtud de los artculos 1462, 1466 y 1682 del
Cdigo Civil y 151 de la Constitucin Poltica del Estado.
Segn el artculo 151 de nuestra Constitucin: Ninguna magistratura,
ninguna persona, ni reunin de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se
les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo.
Este artculo sienta el muy conocido principio que en derecho pblico
las autoridades pueden hacer slo aquello para lo cual la ley las faculta
especialmente, a la inversa de lo que ocurre en derecho privado, en que
puede hacerse todo aquello que una ley no prohbe, de donde resulta que
un empleado pblico debe obrar dentro de la rbita de sus atribuciones,
sin que pueda ejecutar ningn acto que salga de ellas. Por eso, los admi-
nistradores de los establecimientos pblicos no pueden vender los bienes
que administran cuando esa venta no est comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias. Basta el hecho de la prohibicin para que el
acto no pueda ejecutarse vlidamente, puesto que segn el artculo 151 de
la Constitucin todo acto ejecutado por una autoridad fuera de sus atribu-
ciones es nulo.
Creemos que la existencia del principio que rige en derecho pblico
haca innecesario esa prohibicin, porque si las leyes no confieren expre-
samente a los administradores de establecimientos pblicos la facultad de
vender los bienes que administran, no podran venderlos en virtud del
artculo 151 ya citados. As como en derecho privado, cuando se quiere
impedir que tal o cual persona ejecute ciertos actos, es menester prohibir-
336
los en forma expresa; en derecho pblico, por la inversa, no es menester
prohibir, sino sealar lo que puede hacerse, porque la regla general en l
es la prohibicin y la excepcin, la facultad de ejecutar ciertos actos. Esta
prohibicin era adems innecesaria, porque en la facultad de administrar
no se comprende, en materia de mandato, la de enajenar. Esos administra-
dores habran necesitado un poder especial para realizar la venta.
Veamos, ahora, por qu es nula absolutamente la venta ejecutada en
contravencin al artculo 1797. Este artculo, como venimos dicindolo, es
de derecho pblico; cae dentro del principio del artculo 151 de la Consti-
tucin que sanciona con la nulidad todo acto ejecutado fuera de las atri-
buciones que el derecho pblico confiere a las autoridades. El Cdigo
Civil en su artculo 1462 se encarga de manifestar que hay objetivo ilcito
en todo lo que contraviniere al derecho pblico. La prohibicin que estu-
diamos es de esa naturaleza; luego, si se la contraviene, hay objeto ilcito
de acuerdo con ese artculo, lo que acarrea la nulidad absoluta de la venta
segn el artculo 1682 del mismo Cdigo. Por otra parte, se trata de un
acto prohibido por la ley, ya que el artculo 1797 dice: Se prohbe y,
como sabemos, es nulo absolutamente todo acto que se celebre en contra-
vencin a una ley prohibitiva, segn los artculos 1466 y 1682 del Cdigo
Civil. En consecuencia, este acto no puede sanearse y su nulidad se pedir
con arreglo al artculo 1683.
El funcionario que infringe el artculo 1797 es responsable de los per-
juicios que con esa venta haya ocasionado tanto al adquirente como al
establecimiento o institucin a que pertenecan los bienes, en virtud de
los artculos 2314 y 2316 del Cdigo Civil. Los perjuicios que debe indem-
nizar no son otros que los que provengan de la prdida que sufre el com-
prador una vez anulada la venta, tales como los frutos y mejoras que est
obligado a restituir. Este tambin tiene accin para que se le indemnicen
los perjuicios que le ocasione el saneamiento por eviccin a que sea obli-
gado en caso de haber vendido a un tercero lo que adquiri del funciona-
rio culpable.
Las leyes de ferrocarriles, de ministerios y en general todas las que se
ocupan de los actos de los funcionarios pblicos establecen el principio de
la responsabilidad de los empleados que obran fuera de la ley o de sus
atribuciones.
383. Lo expuesto nos hace llegar a la conclusin que sta no es una prohi-
bicin en el sentido que tiene esta palabra. No se prohbe a esas personas
ejecutar un acto para el cual no tienen facultad; hay ms bien extralimita-
cin de atribuciones.
Se prohbe lo que puede hacerse si no existiera la prohibicin; pero no
puede prohibirse lo que no puede realizarse aun sin ella. Los administrado-
res de establecimientos pblicos no pueden vender, de acuerdo con los prin-
cipios constitucionales, los bienes que administran, salvo que la ley los faculte
para ello; de modo que sta, al prohibirles un acto que en ningn caso
pueden ejecutar, ha sido redundante, ya que con o sin la prohibicin no
habran podido vender; a menos de extralimitar sus facultades.
337
384. Segn el artculo 1797, la regla general es que ningn administrador
de un establecimiento pblico puede vender los bienes que administra.
Las excepciones a esta regla son dos y las seala el mismo artculo, a saber:
1 cuando esa venta est comprendida en sus facultades administrativas
ordinarias; y 2 cuando el administrador es autorizado expresamente para
realizarla por la autoridad competente.
La primera excepcin se deriva del artculo 1797 que prohbe la venta
cuando no est comprendida en las facultades administrativas ordinarias, de
donde se desprende, a contrario sensu, que no se prohbe cuando est inclui-
da en esas facultades. Si les confiere esa facultad es claro que pueden ven-
der dichos bienes vlidamente; en tal caso obran dentro de sus atribuciones,
que es el principio de derecho pblico tantas veces recordado.
La segunda excepcin se refiere a la venta que hace un administrador
de los bienes que administra en virtud de la autorizacin que le confiere la
autoridad competente. Aqu el administrador no est facultado para ven-
der por s solo, pero puede hacerlo, una vez que se le autorice para ello.
Ambas excepciones pueden resumirse en una, que consiste en que los
administradores pueden vender los bienes que administran siempre que
para hacerlo tengan facultad conferida por la ley. Y sea que vendan por s
solos o en virtud de autorizacin expedida por la autoridad competente,
en ambos casos requieren facultad legal, concedida directamente, en el
primero, o a la autoridad que los autoriza, en el segundo.
Las diferencias que entre ambas excepciones existen son: 1) en el pri-
mer caso la facultad legal es directa en tanto que en el segundo es indirec-
ta, es decir se concede a una autoridad para que sta a su vez autorice al
administrador; y 2) en el primero basta su sola voluntad para realizar la
venta; en el segundo se requiere la autorizacin de otra autoridad.
385. Cul es la autoridad competente de que habla el artculo 1797? No
puede ser otra que aquella de que depende el administrador del estableci-
miento pblico, es decir, su superior jerrquico, la autoridad que segn la
ley est llamada a dar la autorizacin. As, por ejemplo, el Consejo de los
Ferrocarriles es la autoridad competente para autorizar al Director de los
Ferrocarriles la venta de los enseres, materiales, etc., de la Empresa.
Pero de ninguna manera puede entenderse que la autoridad compe-
tente es el juez, como se cree por algunos. Este no podra autorizar un
acto para el cual la ley no lo faculta expresamente; ni el administrador
podra tampoco proceder a la venta en virtud de una autorizacin emana-
da de una autoridad que carece de competencia para decretarla.
Por estas razones, creemos que no es aventurado afirmar que la autori-
dad competente no es el juez sino la autoridad o funcionario de quien
depende el administrador o cuya autorizacin se requiere en virtud de las
disposiciones legales o constitucionales. Esta autoridad ser siempre la ad-
ministrativa, ya que de ella dependen los funcionarios a que se refiere el
artculo 1797, a menos que se trate de bienes fiscales para cuya venta se
requiere una ley del Congreso.
338
386. El artculo 1797 no se refiere a los administradores de las sociedades
civiles o comerciales, porque es de derecho pblico y se aplica a los admi-
nistradores de establecimientos pblicos, o sea, a los empleados pblicos,
a aquellos que administran bienes que pertenecen a las corporaciones de
derecho pblico, como el Fisco, las Municipalidades, etc. Siendo las socie-
dades civiles o comerciales instituciones de derecho privado, no pueden
aplicrseles las reglas del derecho pblico, sino las del Cdigo Civil y las
del Cdigo de Comercio, con mayor razn todava cuando as lo dispone
Sus administradores no son empleados pblicos, sino administradores
o mandatarios privados, cuyos actos se rigen por el derecho privado. De
ah que si salen de sus atribuciones y venden bienes de la sociedad que
administran, ejecutan un acto perfectamente vlido, que, si no obliga a la
sociedad, los obliga personalmente respecto del mandante y del tercero
que con ellos contrata, sea para indemnizar perjuicios a aquel, sea para
dar cumplimiento al contrato que celebraron con el tercero, puesto que la
venta de cosa ajena vale.
387. Se refiere la prohibicin del artculo 1797 a los administradores de
las corporaciones o fundaciones?
Si stas son de derecho pblico es evidente que se les aplica, pues es
precisamente a los administradores de los establecimientos pblicos a los
que se refiere. As, por ejemplo, ella rige respecto de los administradores de
los bienes fiscales, municipales, de los pertenecientes a las iglesias, comuni-
dades religiosas y a los establecimientos que se costean con fondos del Era-
rio, tales como las Juntas de Beneficencia. Pero si las corporaciones o
fundaciones son de derecho privado, no se les aplica. Si sus administradores
venden los bienes de aquella, la venta los obliga a ellos personalmente y no
a la corporacin o fundacin, sin perjuicio de indemnizar los daos que le
hayan causado (artculos 552, 563, 5214 y 2160 del Cdigo Civil).
388. En trminos generales, puede decirse que la disposicin del artculo
1797 se aplica a todos los administradores de establecimientos pblicos,
entendindose por tales los fiscales, municipales, las iglesias, comunidades
religiosas y los que se costeen con fondos del Erario Nacional, ya que to-
das estas corporaciones o fundaciones son de derecho pblico, segn el
inciso 2 del artculo 544 del Cdigo Civil. Los administradores de los bie-
nes pertenecientes a algunas de esas entidades no podrn vender los que
administran sino en el caso de estar autorizados para ello por la ley o por
el reglamento respectivo, o por la autoridad de quien dependen, y con
arreglo a los trmites que exigen las leyes pertinentes. En caso contrario,
el acto es nulo absolutamente y el empleado o funcionario queda respon-
sable de los perjuicios que haya causado al adquirente y al propietario de
los bienes.
Para hacer ver quines deben tener autorizacin legal o emanada de
autoridad competente para la venta de los bienes pblicos, citaremos los
casos tpicos dentro de cada corporacin de derecho pblico.
339
Bienes fiscales. No hay ninguna ley ni disposicin constitucional que sea-
le la forma en que estos bienes deben venderse, ni quin debe venderlos. El
artculo 73, nm. 21, de la Constitucin establece nicamente que todos los
establecimientos pblicos estn bajo la suprema inspeccin del Presidente de la Rep-
blica, pero tal artculo no autoriza a ste para vender esos bienes, de donde
resulta que la venta de bienes fiscales no est comprendida en sus facultades
administrativas. Para que la venta no sea nula debe, por lo tanto, solicitar la
autorizacin que seala el artculo 1797. Como digo, no hay ninguna ley
que determine cul es la autoridad en este caso; pero desde que dentro de
nuestro rgimen financiero no debe ingresar ninguna cantidad de dinero
en arcas nacionales sino en virtud de las leyes que autoricen su cobro y su
ingreso
1
y desde que esos bienes forman parte del patrimonio de la nacin,
es evidente que tal autoridad no puede ser otra que el Congreso y de ah
que en la prctica se haya entendido que slo por medio de una ley podrn
venderse los bienes fiscales. Estas leyes, por lo general, sealan la necesidad
o utilidad manifiesta que hay en la venta, como tambin la destinacin que
se dar a los fondos que de ella provengan.
He aqu una ley de esta naturaleza: Ley Nm. 2604. Por cuanto el
Congreso Nacional ha dado su aprobacin al siguiente proyecto de ley.
Artculo nico: Se autoriza al Presidente de la Repblica para que en el
trmino de un ao proceda a enajenar en subasta pblica, al mayor pos-
tor, el terreno de propiedad fiscal situado entre las calles Teatinos, Mapo-
cho y Morand de la ciudad de Santiago. Se le autoriza, igualmente, para
invertir el producto de esta venta en la adquisicin de las bodegas y anexos
que los Seores Pra y Ca. poseen en la calle del Cerro de la misma ciudad
y el saldo que se obtenga, en la instalacin de los corrales de polica, la
Morgue, las bodegas de forraje y en la adquisicin de un local para esta-
blecer la escuela de aspirantes a oficiales de Policas. Y por cuanto odo el
Consejo de Estado, he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto,
promlguese y llvese a efecto como ley de la Repblica. Santiago, 10 de
enero de 1912. RAMN BARROS LUCO. Abraham A. Ovalle.
2
Bienes municipales. Ningn alcalde ni municipal puede vender los bie-
nes races municipales. Para ello se requiere la necesidad o utilidad de la
enajenacin reconocida y declarada por los tres cuartos de los municipa-
les en ejercicio; y la venta debe hacerse en pblica subasta (arts. 56 y 58
de la ley reformada de Municipalidades). El acuerdo que eso disponga
debe ser sometido a la aprobacin de la asamblea de contribuyentes y a
la del Senado. La infraccin a esas disposiciones los hace responsables
civil y criminalmente, sin perjuicio de la multa que seala el artculo 104
de esa ley.
1
AMUNTEGUI RIVERA, Derecho Administrativo, pg. 223.
2
ANGUITA, Leyes promulgadas en Chile, tomo IV, pg. 400. Vanse como ejemplos de le-
yes de esta naturaleza, las siguientes: ley nm. 2.304, de 7 de julio de 1910, obra citada,
pg. 304; ley de 1 de septiembre de 1890, obra citada, tomo III, pg. 140; ley nm. 127 de
29 de noviembre de 1893, obra citada, tomo III, pg. 284.
340
Bienes de la Iglesia. Dentro de nuestra legislacin vigente, sta es una
persona de derecho pblico. La venta de sus bienes se hace con arreglo al
derecho cannico, en virtud del cual se requiere para la venta: 1 la nece-
sidad o utilidad manifiesta a que esa enajenacin obedece; 2 la delibera-
cin y consentimiento de la mayor y ms sana parte del captulo, a menos
que se trate de enajenar bienes de una iglesia inferior no colegiada, en
cuyo caso debe prestar el consentimiento el obispo nicamente, si la venta
la propone el rector de la iglesia, y el cabildo de la catedral, si es el obispo
quien la propone; y 3 la licencia de la Santa Sede. Si la venta se ejecuta
sin observar esas formalidades es nula y la iglesia tiene accin reivindicato-
ria contra el actual poseedor y accin personal contra el enajenante sin
perjuicio de incurrir ste en la excomunin latae sententiae.
1
Bienes de la Beneficencia. La beneficencia es un establecimiento pblico
que se costea con fondos del erario; de ah que sus bienes slo pueden
venderse en virtud de un acuerdo de la Junta tomada por las tres cuartas
partes de los miembros de que se compone, debiendo obtenerse adems
la aprobacin del Presidente de la Repblica.
2
Bienes de los Ferrocarriles. Aun cuando son bienes fiscales, vale la pena
ocuparse de su venta porque se apartan de la regla general. Nos referimos
solamente a los bienes muebles, tales como rieles, durmientes y dems
objetos excluidos del servicio, porque los bienes races requieren una ley.
La venta se hace por el Director previa autorizacin del Consejo, cuando
los objetos no excedan en valor a mil pesos; si exceden de esa suma, el
acuerdo del Consejo debe someterse a la aprobacin del Gobierno.
3
El artculo 108 de la ley de Reorganizacin de los Ferrocarriles hace
responsable de la infraccin de sus disposiciones a las personas que sirvan
a la empresa, en cualquier carcter.
389. Tanto el fallido como el concursado, una vez que han sido declara-
dos en quiebra o concurso, pierden la administracin de sus bienes que
pasa de derecho a los sndicos nombrados por el juez. El objeto del con-
curso es obtener que los acreedores se hagan pago de sus crditos. Por
eso la ley prohbe a los fallidos y concursados celebrar cualquier contra-
to con relacin a sus bienes. Declarado aqul o sta, no pueden vender
parte alguna de los bienes que forman el activo del concurso o quiebra.
El artculo 2467 del Cdigo Civil sanciona esos actos con la nulidad. Igual-
mente, el Cdigo de Comercio declara nulos todos los actos ejecutados
despus de la declaracin de quiebra.
4
1
DONOSO, Instituciones de Derecho Cannico, tomo III, nm. 4, pgs. 140 y siguientes; SIL-
VA COTAPOS, Nociones de Derecho Cannico, nm. 354, pg. 151. Vase un ejemplo de licencia
para esa venta en DONOSO, obra citada, tomo III, pg. 441.
2
Artculo 1 del decreto de 27 de enero de 1886.
3
Artculo 49 de la ley de Reorganizacin de los Ferrocarriles de 26 de enero de 1914.
4
BARCEL, Prontuario del juicio de quiebra, pg. 59.
341
Hay aqu, por lo tanto, una prohibicin de la ley que no est consigna-
da expresamente, pero que se desprende del contexto de sus disposicio-
nes que declaran la nulidad de esos actos. Una vez que el fallido o
concursado ha pagado a sus acreedores y obtiene rehabilitacin o cuanto
se celebra un convenio con aquellos, esa incapacidad cesa y puede volver a
vender sus bienes, si llega a tener algunos, naturalmente.
390. La nulidad de estos actos es relativa, pues se establece en atencin al
estado o calidad de la persona que los ejecuta y a fin de favorecer a los
acreedores del fallido, por cuyo motivo solamente stos pueden ejercitar
la accin de nulidad. No se crea, como algunos, que aqu hay nulidad
absoluta por el hecho de tratarse de la venta de cosas cuya propiedad se
litiga. En un reciente fallo de la Corte Suprema se ha establecido que las
circunstancias de estar en concurso el vendedor no vicia de nulidad abso-
luta el acto, si el concurso no litiga pretendiendo el dominio de la cosa,
pues no se trata de especies cuya propiedad se litigue, ya que la sola exis-
tencia del juicio de concurso, por su naturaleza de liquidacin entre los
acreedores y el deudor, no significa, en general, el litigio sobre el dominio
de los bienes que se comprenden en l.
1
Y tampoco se trata de bienes
embargados, como vimos ms arriba,
2
de modo que la nulidad no es abso-
luta. El artculo 1464 del Cdigo Civil no es aplicable en este caso.
La prohibicin de celebrar el contrato de venta de sus bienes que se
establece para el fallido o concursado rige tambin para los actos que se
celebraron dentro del ao anterior al concurso o quiebra, que pueden ser
anulados. La accin para pedir esa nulidad es la que se denomina accin
pauliana que puede ejercitarse cuando el contrato de venta se celebra en
perjuicio de los acreedores siempre que el otorgante est de mala fe (artcu-
los 2468 del Cdigo Civil y 1376 del Cdigo de Comercio).
391. Debe s tenerse presente que la prohibicin impuesta al fallido de
vender sus bienes se refiere a los que forman parte del concurso o quie-
bra. Los adquiridos posteriormente y, en general, los que no entran en el
concurso o en la quiebra puede venderlos libremente, porque no hay ley
que se lo prohba. As lo han resuelto la Corte Suprema
3
y la Corte de
Apelaciones de Santiago.
4
392. En cuanto a la adquisicin de bienes, el fallido puede comprar, no
obstante estar declarado en concurso o quiebra, aunque no haya sido re-
habilitado, segn se desprende del inciso 3 del artculo 1362 del Cdigo
de Comercio. Esta disposicin es muy justa, porque no es posible privarlo
de los medios necesarios para atender su subsistencia.
1
2
Vase nm. 199, pg. 177.
3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sentencia I, pg. 432.
4
342
Los acreedores pueden someter a intervencin la administracin de
esos bienes, en cuyo caso tienen derecho a los beneficios lquidos que
ellos produzcan.
Las ideas expuestas estn ampliamente corroboradas por los siguientes
considerandos de un fallo expedido por la Corte Suprema:
2 Que es un principio inconcuso, consagrado especialmente en el artculo 3162
del Cdigo de Comercio, que la administracin de los bienes futuros adquiridos a
ttulo oneroso por el fallido corresponde de derecho a ste, aun cuando no se halle
rehabilitado, pues la ley no priva al declarado en insolvencia del derecho de aten-
der por medio del trabajo, a la sustentacin de su vida, sino que faculta a los acree-
dores del no rehabilitado, no a sus deudores, para someter a intervencin la admi-
nistracin de dichos bienes; 3) Que no sometida a intervencin la administracin
de los bienes futuros de que se habla, fue legalmente celebrado el contrato del
fallido, y el deudor no puede jurdicamente excusar su cumplimiento, a pretexto de
que slo los sndicos representan los derechos del declarado en quiebra.
1
He ah hbilmente expuesta la verdadera doctrina al respecto, o sea
que el fallido no est incapacitado para comprar; y como dice ese fallo, el
vendedor no puede negarse a cumplir sus obligaciones alegando que, como
fallido, carece de capacidad para ello.
393. El juicio ejecutivo tiene por objeto asegurar bienes del deudor para
pagar con ellos a su acreedor, de manera que tiende principalmente a la
retencin de esos bienes. Y a fin de evitar que sean traspasados a otras
personas, se procede a embargarlos. Si son muebles, el embargo se hace
entregndolos real o simblicamente al depositario; y si son inmuebles, el
embargo no produce efectos respecto de terceros si no se inscribe en el
registro del Conservador de Bienes Races (arts. 471 y 474 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
Embargados los bienes del deudor, ste no pierde su dominio, pero s
la facultad de enajenarlos, porque segn el artculo 1464 del Cdigo Civil,
hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto
judicial. Su venta sera nula y de ningn valor por tratarse de un acto
prohibido.
Hay aqu una verdadera incapacidad para vender, cuya infraccin pro-
duce nulidad absoluta en virtud del artculo 1682 del Cdigo Civil. Se
trata adems de la enajenacin de una cosa incomerciable, caracterstica
que proviene de la incapacidad que afecta a su propietario.
Lo mismo puede decirse del demandado contra quien se ha decretado
la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre sus bienes, en cuyo caso
no puede venderlos por estar incapacitado para ello (arts. 286 y 287 del
Cdigo de Procedimiento Civil). Tanto en este caso como en el anterior
hay objeto ilcito en la venta de esos bienes en virtud del nmero 3 del
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, pg. 456.
343
394. El artculo 2144 del Cdigo Civil prohbe al mandatario vender de lo
suyo a su mandante lo que ste le ha ordenado comprar, principio que
reproduce el artculo 271 del Cdigo de Comercio. Esta prohibicin se
funda en el propsito de evitar la oposicin de intereses entre el mandata-
rio y el mandante, representado por aqul. La ley no ha querido colocar al
mandatario entre su inters y el deber de dar fiel cumplimiento al encargo
que ha recibido, porque si vendiera de lo suyo al mandante, el contrato, a
ms de celebrarse por una sola persona, lo que no es posible, podra ser
perjudicial para este ltimo, ya que el mandatario tratara de venderle en
condiciones muy onerosas.
La prohibicin alcanza aun a las ventas que se hagan por interpuesta
persona y la sancin que tiene es la nulidad relativa del contrato celebra-
do en contravencin a ese precepto, pues ha sido establecida nicamente
en beneficio del mandante, que es el llamado a pedirla.
Por lo dems, le es aplicable todo cuanto se diga respecto de la prohi-
bicin que se impone al mandatario para comprar lo que se le ha encarga-
do vender y a ello nos remitimos.
C) INCAPACIDAD PARA COMPRAR
1) PROHIBICIN IMPUESTA AL EMPLEADO PBLICO
395. El artculo 1798 del Cdigo Civil dice: Al empleado pblico se prohbe
comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio.
Segn este artculo, para que exista esta prohibicin es menester que
concurran tres requisitos copulativos, a saber: a) que la persona que haga
la venta sea un funcionario o empleado pblico; b) que la venta se efecte
por razn de su ministerio; y c) que la calidad de empleado pblico se
ejercite en contratos relativos a los bienes a que se refiere la prohibicin,
es decir, que en su calidad de tal compre los bienes que vende por su
ministerio.
1
Si el individuo que compra los bienes que vende no es empleado p-
blico, no queda comprendido en ese precepto, sino dentro del consigna-
do en el artculo 1800. Esto tiene mucha importancia, pues los efectos de
ambas contravenciones son muy distintos.
Debe tenerse presente igualmente que la prohibicin existe cuando la
venta se hace por el empleado como un acto de su ministerio, o sea, cuan-
do en uso de sus atribuciones o dentro de sus funciones, realiza la venta.
Es necesario que sta se efecte por el empleado pblico en su carcter de
tal; que se realice por el empleado en su calidad de empleado pblico. Si
as no ocurre, no queda comprendido en dicha prohibicin. As, por ejem-
plo, si a un empleado pblico se le encarga la venta de un bien como
simple mandatario privado y no como tal empleado, si vende un bien no
1
RICCI, tomo 15, nm. 125, pg. 319.
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por razn de su ministerio, queda incluido en la prohibicin del artculo
1800 y no en la del artculo 1798.
Por la misma razn, la prohibicin alcanza al funcionario pblico que
realiza la venta y no a los dems que no intervienen en ella, aunque ten-
gan idnticas atribuciones o desempeen puestos anlogos. Estos no ejer-
citan en esa venta su calidad de empleados pblicos. Y como la prohibicin
existe para aquel que vende los bienes por su ministerio, es evidente que si
un empleado pblico no interviene en la venta, puede adquirirlos vlida-
mente, sean fiscales o particulares. La prohibicin, como se dijo, es para el
que interviene en la venta o por cuyo ministerio se realiza y no para los
que no toman parte en la misma. Esta incapacidad no es, pues, personal,
no afecta a todos los empleados por el hecho de ser tales y en todo mo-
mento y respecto de cualquiera clase de bienes. Es una incapacidad que
proviene de intervenir con su ministerio en la venta.
1
No se crea que la prohibicin rige solamente para el funcionario que
haga el acto material de la venta, pues ste en muchos casos no es sino un
mandatario del que realmente la realiza. La prohibicin alcanza a todos
aquellos empleados por cuyo ministerio se verifica, aunque no interven-
gan en el acto mismo, porque aqu la palabra ministerio se refiere a que
la venta se haga en ejercicio de las funciones ministeriales que correspon-
den al empleado, sea que las ejercite por s mismo, sea que las ejercite por
un mandatario que lo represente.
Debemos observar, por ltimo, que la prohibicin se refiere a toda
clase de bienes, cualesquiera que sea su naturaleza, origen, etc., siempre
que el empleado los venda por su ministerio. Y como lo dice el artculo
1798 se refiere tanto a los bienes fiscales como a los particulares.
396. Tiene cierta importancia precisar las razones o fundamentos que in-
dujeron al legislador a implantar esta prohibicin, a fin de poder determi-
nar despus el carcter de la nulidad que afecta a la venta celebrada en
contravencin al artculo 1798.
Las razones que se han considerado en este punto no son otras que las
relativas al orden pblico. Ha sido el inters general de la sociedad, que
quiere ver en las autoridades o funcionarios pblicos personas a quienes
no se pueda tachar de ser autores de fraudes o de abusos, el que la ha
originado. Se trata, como dice Ricci, de salvar el prestigio de la autoridad,
alejando toda sospecha de quien est investido de ella, de que pueda ser-
virse de la autoridad en beneficio de sus intereses.
2
Se comprende fcil-
mente que si el empleado pblico pudiera vender los bienes que vende
por su ministerio, abusara de su cargo, haciendo de l un medio de lucrar
y de enriquecerse a costa del propietario de aquellos, lo que traera el
descrdito de la autoridad y el menosprecio del pblico para con ella.
1
GUILLOUARD, I, nm. 128, pg. 149; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 249,
pg. 248.
2
Tomo 15, nm. 125, pg. 319.
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Los deseos de evitar el fraude y de rodear a los empleados y funciona-
rios pblicos de respeto y prestigio que requieren las funciones que des-
empean son los motivos que la ley ha tomado en cuenta para dictar esa
prohibicin, motivos ambos que tienen por objeto mantener el orden p-
blico y resguardar los intereses generales de la colectividad.
397. La venta puede ser pblica o privado, segn sea la forma en que se
realice. Respecto de la adquisicin que se haga en venta pblica no hay
duda alguna, pues el artculo 1798 se refiere expresamente a ella cuando
dice aunque la venta se haga en pblica subasta. De modo que el empleado
que vende bienes pblicos o particulares en razn de su ministerio no
puede adquirirlos cuando la venta se haga en esa forma. Esto es incuestio-
nable.
La duda puede surgir cuando la venta se efecte privadamente. Raro
ser que esta venta se haga en privado, desde que los bienes fiscales y
municipales deben venderse siempre en pblica subasta; y en la misma
forma deben venderse los de los particulares cuando su venta se hace por
medio de empleados pblicos.
Pero hay casos en que algunos bienes pblicos o particulares se ven-
den por el ministerio de empleados pblicos en venta privada, como ocu-
rre con los enseres, rieles, durmientes, etc., de los ferrocarriles cuyo valor
no exceda de mil pesos, segn el artculo 49 de la ley de Reorganizacin
de los Ferrocarriles; con los bienes municipales o de las juntas de benefi-
cencia que, por la naturaleza del contrato, como cuando se permutan, no
pueden venderse en pblica subasta.
La cuestin es saber si la prohibicin existe tambin para las ventas
privadas. Opinamos por la afirmativa fundados en varias razones. Ante todo,
subsisten siempre en esta venta los peligros que la ley ha querido evitar,
puesto que no hay aqu la concurrencia de otros postores ni la fijacin de
un mnimum.
En seguida, la forma en que est redactado el artculo 1798 da a enten-
der claramente que la adquisicin en venta privada se prohbe, porque no
distingue acerca de qu clase de venta es la que hace incapaz al empleado
pblico. La frase final de ese artculo es decisiva al respecto, pues dice:
aunque la venta se haga en pblica subasta. Esto significa que la prohibi-
cin se refiere tambin a la venta privada porque la ley temi que si omita
esa frase no se entendiera prohibida no la compra en venta privada sino la
compra en pblica subasta y de ah que dijera: aunque la venta. El
Diccionario de la Real Academia, define la palabra aunque de este modo:
conjuncin adversativa con que se denota oposicin, a pesar de lo cual
puede ser, ocurrir, o hacerse alguna cosa. Pues bien, al decir la ley que
prohbe la compra aunque la venta se haga en pblica subasta, ha querido
significar que a pesar de ser la venta en pblica subasta, no puede com-
prarse lo vendido.
La expresin aunque da a entender que ni aun cuando esa venta fuera
en pblica subasta se permitira, o bien, con mucha mayor razn se pro-
hbe la venta en pblica subasta, dando por comprendida la venta priva-
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da. Se quiso reforzar aun ms el pensamiento de la prohibicin, diciendo
que la compra no se permita ni a pesar que la venta se hiciera en pblica
subasta. La ley quiso significar que en ninguna forma permita que el em-
pleado pblico comprara los bienes que vendiera por su ministerio y por
eso emple la palabra aunque que expresa aqu la idea de restriccin
absoluta y en todo sentido. Por esas razones creemos que el empleado
pblico no puede comprar, ni en venta privada, los bienes que venda por
su ministerio.
398. Qu se entiende aqu por empleado pblico? Es cierto que hasta
ahora no puede decirse en absoluto quines son y quines no son emplea-
dos pblicos y quines quedan incluidos en esta designacin, porque cada
ley da una definicin diversa. Sin duda alguna el empleado pblico es el
que desempea una funcin pblica, una funcin de necesidad social o
de inters comn.
Debe tomarse como base de partida para esta determinacin el carc-
ter que tengan las funciones que ejerza el empleado. Santa Mara de
Paredes dice que los empleados pblicos son aquellos que participan de
funciones pblicas, prestando servicios permanentes que son remunera-
dos por el Estado. En esa definicin va envuelta la necesidad de desem-
pear funciones pblicas para ser empleado pblico. Los otros dos
requisitos pueden faltar, aun cuando el carcter de permanencia es inse-
parable del de empleado, de modo que el empleado pblico requiere
ser permanente.
La mejor definicin que existe en nuestra legislacin sobre lo que es
empleado pblico es la del artculo 260 del Cdigo Penal que dice que es
tal todo el que desempea un cargo pblico, aunque no sea de nombra-
miento del Jefe de la Repblica, ni reciba sueldo del Estado. En ella que-
dan comprendidos los notarios, los secretarios de juzgados, los jueces de
distrito, etc. La violacin del artculo 1798 se castiga, como vamos a verlo,
con arreglo al ttulo del Cdigo Penal en que est contenido ese artculo,
lo que viene a confirmar una vez ms que para los efectos de la prohibi-
cin que establece el artculo 1798 debe entenderse por empleado pblico el
que desempea un cargo pblico, aunque no haya sido nombrado por el Presidente
de la Repblica ni reciba sueldo del erario. Con mayor razn son empleados de
esa ndole los nombrados por el Presidente y los que reciben sueldo del
Estado.
399. Entre nosotros no existe ninguna disposicin que prohba a los ad-
ministradores de bienes pblicos comprar los bienes confiados a su custo-
dia, como lo establecen los Cdigos francs, italiano, espaol y argentino.
Por esto, dentro de los principios generales de nuestro Cdigo Civil, un
administrador de bienes pblicos podra comprarlos para s, a menos que
l mismo los vendiera. La nica prohibicin que hay es para el empleado
que vende; pero no para el que administra.
Esto se presta a abusos y fraudes, pues el administrador carece de la
independencia necesaria para realizar una venta conveniente a los inte-
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reses de la entidad o instituto que administra. A fin de obviar esos peli-
gros, las leyes particulares han prohibido a los administradores de bie-
nes pblicos la compra de los que pertenecen a la corporacin que
administran.
As, el artculo 68 de la ley reformada de Municipalidades prohbe ex-
presamente, so pena de nulidad absoluta del acto y de indemnizar los
perjuicios resultantes del mismo, a los municipales y empleados del muni-
cipio la compra de los bienes de la Municipalidad a que pertenecen, como
tambin vender a sta sus propios bienes.
1
Es evidente que si esa prohibi-
cin no hubiera existido, los municipales habran podido comprar los bie-
nes comunales puesto que no son empleados pblicos ni son ellos quienes
realizan la venta por su ministerio, nicos caso en que existe la prohibi-
cin del artculo 1798 del Cdigo Civil.
Igual disposicin encontramos en el artculo 14 del decreto de 27 de
enero de 1886 que organiz las Juntas de Beneficencia. En l se prohbe
adquirir los bienes de la beneficencia a los miembros de la Junta respecti-
va. Fue menester establecer esta prohibicin, porque esas personas son
administradores de sus bienes nicamente, para los cuales el Cdigo Civil
no consigna ninguna incapacidad.
Del mismo modo, el artculo 104 del reglamento general de los Ferro-
carriles de 29 de julio de 1914 y que tiene fuerza de ley, prohbe a los
empleados de la empresa comprar los bienes de aquella, como tambin
venderle bienes que les pertenezcan.
Podemos decir, en conclusin, que si nuestro Cdigo no prohbe a los
administradores de bienes pblicos comprar los que administran, las leyes
especiales les prohben celebrar estas compras, fundadas en razones de
inters pblico. Convendra agregar al artculo 1798, a continuacin de la
palabra ministerio, una frase que dijera: a los empleados y administra-
dores pblicos y municipales, los bienes fiscales, municipales o de los esta-
blecimientos pblicos o municipales de cuya administracin estuvieren
encargados.
El Cdigo italiano y el de los Pases Bajos establecen que los adminis-
tradores podrn comprar los bienes del establecimiento que administran
cuando estn autorizados para ello. Ambos se fundan en que en muchos
casos puede ser conveniente que esos administradores sean admitidos al
remate, porque pueden tener inters manifiesto en adquirir el bien que se
enajena, como ocurre cuando lo que se vende est rodeado por todas
partes de propiedades del administrador, o porque puede hacerse aumen-
tar el precio que, de otro modo, a causa de la asistencia de un solo postor,
sera el mnimum.
2
400. El notario es un empleado pblico dentro del concepto que a esta
palabra atribuimos anteriormente y como tal no puede comprar los bienes
1
CORREA BRAVO, Ley de Municipalidades, nm. 380, pg. 405.
2
GUILLOUARD, I, nm. 127, pg. 148; RICCI, 15, nm. 124, pg. 313.
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pblicos o particulares cuya venta se le haya encomendado. As, por ejem-
plo, si el Fisco comisiona a un notario para que venda tal propiedad o un
particular remata su casa por intermedio de un notario, ste no puede
comprar ni una ni otra.
No debe confundirse este caso con aquel en que el notario es un
simple mandatario privado; ni puede tampoco considerarse aplicable a
esta venta lo dispuesto en el artculo 1800 del Cdigo Civil. Es cierto
que en ambos casos el notario es mandatario; pero en el que ahora
estudiamos, realiza la venta en su calidad de empleado pblico y no
como mandatario privado. Por este motivo, si compra esos bienes el
contrato es nulo absolutamente y no relativamente. No puede, pues
sostenerse que en la hiptesis propuesta se aplica el artculo 1800 y no
el 1798. Por el contrario, la ley previ el caso que el empleado pblico
vendiera bienes particulares y le prohibi tambin su compra. En cual-
quiera forma que el notario sea requerido para que proceda a vender
por su ministerio, es decir, en el ejercicio de sus funciones de notario y
como tal funcionario, los bienes pblicos o particulares, est incapaci-
tado para comprarlos.
Pero si el notario vende bienes de un tercero por encargo de ste, no
en ejercicio de sus funciones ministeriales, sino en virtud de un simple
contrato privado, el notario, aunque tampoco puede adquirirlos, queda
comprendido en la prohibicin del artculo 1800 y no en la del 1798, o
sea, en la que se refiere al mandatario.
Es una cuestin de hecho cuya determinacin corresponde a los jueces
de la causa apreciar si la venta se hizo en razn de su ministerio o de un
simple mandato privado. Ser venta realizada en su carcter de notario la
de un bien fiscal que efecte por orden del Fisco, cuando sea el funciona-
rio comisionado para llevarla a cabo, o cuando un particular que desea
vender su casa en pblica subasta, encarga a un notario para que la realice
en su carcter de tal, o cuando el juez lo comisiona para vender como
ministro de fe los bienes de un menor cuya venta debe hacerse en pblica
subasta. Pero si un particular faculta a un notario a fin que busque un
comprador para su casa y le confiere un mandato al efecto, aqul es un
simple mandatario para vender.
El lmite que separa ambas calidades consiste en que, cuando el
notario vende los bienes por su ministerio, no interviene en la venta
como representante de ninguna de las partes, sino como un simple
ejecutor de la misma, que se realiza entre el propietario de la cosa o
persona por l comisionada para suscribir el contrato y el adquirente o
comprador; en tanto que cuando el notario vende los bienes como un
simple mandatario interviene personalmente en la venta como vende-
dor. El contrato se celebra entre l, como representante de ste, y el
comprador. Ya no es aqu una persona encargada de ejecutar el acto de
la venta sin intervenir en ella como parte, sino que es uno de los con-
tratantes. Este lmite, aunque no es muy visible, puede servir de norma
para diferenciar ambos casos y deducir de cada uno las consecuencias a
que dan lugar.
349
401. Ms de alguna persona se preguntar si un notario puede comprar
los bienes cuya venta se ha celebrado por escrito otorgada ante l. Por
ejemplo, A vende a B su casa por escritura ante el notario C. Podra ste
comprarle la casa a B? Evidentemente. Lo que la ley ha prohibido es que
el mismo notario sea el comprador de los bienes que vende; pero no le ha
prohibido comprar los bienes que no est encargado de vender, aunque el
comprador los haya adquirido ante l.
Hay que tener presente tambin que lo que se prohbe es que el nota-
rio compre los bienes en el momento en que los vende; que sea compra-
dor y ejecutor de la venta en un mismo acto. En el caso propuesto, la
compra y la venta se celebran entre dos personas ajenas al notario y ste
adquiere esos bienes por otro contrato, en cuya celebracin no interviene
en calidad de funcionario. Aqu la venta se realiza entre el vendedor y el
comprador; es un contrato entre dos personas que no tienen prohibicin
alguna. Si despus ese comprador vende al notario por cualquier motivo,
el contrato es perfectamente vlido. La compra que se prohbe es la que el
notario hace de los bienes que tiene encargo de vender; no la de aquellos
que otra persona haya comprado ante l. Cuando el notario autoriza la
escritura pblica de la venta que celebran dos individuos no vende, sino
que presencia ese acto como ministro de fe para autenticarlo.
Extender esta prohibicin a las compras que hagan los notarios de los
bienes cuya venta se celebr por escritura otorgada ante ellos, sera no
slo desnaturalizar el espritu del legislador, sino desentenderse en absolu-
to del tenor literal y del sentido de la disposicin.
402. Segn el artculo 81 del Cdigo de Comercio, los martilleros son
oficiales pblicos nombrados por el Presidente de la Repblica. Luego,
son empleados pblicos; como tales caen dentro de la prohibicin del
artculo 1798 y no pueden comprar los bienes que venden por su ministe-
rio. Esta prohibicin est establecida, adems, en el artculo 88 del Cdigo
de Comercio, cuando en su nmero 2 dice: Se prohbe a los martilleros
tomar parte en la licitacin, por s o por el ministerio de terceros. El mismo artcu-
lo castiga esa contravencin con una multa que no baje de cien pesos ni
exceda de trescientos, sin perjuicio, naturalmente, de la nulidad absoluta
del acto.
403. Puede ocurrir que el martillero no sea nombrado por el Presidente
de la Repblica, que no sea empleado pblico, sino un simple martillero
privado, lo que es perfectamente permitido por nuestro Cdigo de Co-
mercio, desde que ninguna ley prohbe a un individuo ejercer tal profe-
sin sin tener nombramiento oficial. Los martilleros son verdaderos
comisionistas para vender en una forma especial y determinada y por eso
el artculo 94 se remite a las reglas del mandato mercantil para los casos
no previstos en el ttulo de los martilleros.
Por otra parte, como cada uno es dueo de vender sus bienes en la
forma que mejor le plazca, salvo los casos de excepcin establecidos por la
ley, es claro que puede venderlos personalmente al martillero. Y como todo
350
lo que uno puede hacer por s mismo, puede hacerlo por mandatario, es
evidente que un individuo puede vender cosas ajenas al martillo, aunque no
sea martillero oficial. Por ltimo, la ley de patentes nmero 3.165 de 22 de
diciembre de 1916 reconoce la existencia de tales martilleros, porque en el
nmero 22 del cuadro anexo a ella seala una patente para los martilleros
sin ttulo, que para este efecto los equipara a los titulados.
Establecido el hecho que un individuo puede vender al martillo sin ser
martillero oficial, cabe preguntarse si puede adquirir o no las cosas que
venda, ya que no siendo martillero oficial no se le aplican las reglas esta-
blecidas para esa clase de martilleros.
El martillero privado es un mandatario y como tal no puede adquirir
los bienes cuya venta se le ha encargado, en virtud de los artculos 2144
del Cdigo Civil y 271 del Cdigo de Comercio. Es cierto que no se le
aplican las reglas de los martilleros oficiales; pero queda comprendido en
las de los mandatarios y, por lo tanto, es inhbil para comprar lo que
vende por su ministerio. No son empleados pblicos, ya que no desempe-
an un cargo de esta ndole; son meros mandatarios privados. No quedan
incluidos en la prohibicin establecida por el artculo 1798 del Cdigo
Civil, sino en la establecida en los artculos 2144 del Cdigo Civil y 271 del
Cdigo de Comercio ya citados; de aqu que la compra sea nula relativa-
mente como vamos a verlo; mientras que lo es absolutamente cuando se
trata de martilleros oficiales.
404. En la actualidad no existen corredores titulados. Si los hubiera, se-
ran inhbiles para comprar los bienes que venden, pues el artculo 57 del
Cdigo de Comercio les prohbe ejecutar operaciones de comercio por su
cuenta o tomar inters en ellas. Como los martilleros oficiales, son tam-
bin empleados pblicos de modo que caen dentro del artculo 1798.
Pero, como se dijo, no existen actualmente corredores titulados y
los que hoy se llaman corredores no son sino simples comisionistas que,
como tales, no pueden comprar los bienes de cuya venta estn encarga-
dos, en virtud de los artculos 2144 del Cdigo Civil y 271 del Cdigo
de Comercio.
405. Puede un Intendente o Gobernador comprar bienes fiscales situa-
dos dentro de su provincia o departamento? En esta materia es donde ms
se hace sentir el vaco de nuestro Cdigo en orden a no contener una
disposicin que prohba a los administradores de bienes fiscales comprar
los bienes que administran, prohibicin que, como vimos, est consignada
para cada caso concreto en las leyes respectivas. Pero ocurre que la ley de
Rgimen Interior de 22 de diciembre de 1885, olvid establecer esa dispo-
sicin y no hay ninguna ley, ni general ni especial, que prohba a los inten-
dentes y gobernadores comprar los bienes fiscales que estn situados en el
territorio que administran. Luego, cualesquiera de estos funcionarios pue-
de adquirir por compra o cesin los bienes fiscales, aun dentro del territo-
rio de su jurisdiccin, lo que es contrario al orden y moralidad pblicos,
pues se encontrarn colocados entre el deber de proteger los intereses del
351
Fisco y el deseo de obtener un beneficio o ventaja considerable; y puede
verse el caso de un Intendente que trate de obtener para s terrenos fisca-
les en forma poco digna para una persona que est encargada de prote-
gerlos y de hacer cumplir las leyes. Esto provoca escndalos y desprestigia
la autoridad.
1
La ley de Rgimen Interior confiere al Intendente y Gobernador la
atribucin de procurar que se respeten y conserven en el uso a que estn destina-
dos los bienes fiscales y nacionales de uso pblico (art. 21, nm. 16). Lgico
habra sido prohibirles la compra de esos bienes, desde que estaban encar-
gados de su cuidado y conservacin.
Pero hoy por hoy no existe ninguna prohibicin legal al respecto, a
menos que el Intendente o Gobernador realicen la venta por orden del
Presidente de la Repblica, porque entonces caen dentro de la disposi-
cin del artculo 1798 que prohbe al empleado pblico comprar los bie-
nes que se vendan por su ministerio. Pero si no la realizan, pueden
comprarlos vlidamente, aunque estn situados dentro del territorio de su
jurisdiccin.
406. Entre nosotros la administracin pblica se halla a cargo del Presi-
dente de la Repblica quien cuida y vigila los bienes fiscales. Pero ste no
puede venderlos sino en virtud de una ley del Congreso que lo autorice
para ello. Aunque la venta de bienes fiscales no se ejecuta directamente
por aqul, se efecta, sin embargo, por su ministerio, ya que procede a
verificarla en virtud de la atribucin que le confiere el Congreso en aten-
cin a su carcter de Jefe del Estado. El hecho de delegar esa facultad en
un funcionario subalterno no significa que el Presidente no sea quien la
realice puesto que ese funcionario es un delegado suyo que obra en su
nombre. Por este motivo, el Presidente de la Repblica y el Ministro que
firm la ley autorizando la venta no pueden comprar esos bienes. Sostener
lo contrario sera desvirtuar el propsito del legislador y dejar puerta abierta
al fraude y al escndalo, ya que el uno y otro, abusando de su cargo y
autoridad, podran ejercer presin sobre los compradores y alejarlos de la
venta, o convenirse con el encargado de su realizacin.
Es de advertir, adems, que tanto el Presidente como el Ministro son
empleados pblicos puesto que desempean un cargo pblico permanen-
te y reciben sueldos del erario. De modo que concurren en este caso los
requisitos que el artculo 1798 exige para que se aplique la prohibicin all
consignada.
Finalmente, no se debe olvidar que el Presidente desempea un doble
papel: el de jefe del poder ejecutivo, papel de carcter poltico y guberna-
tivo, y el de representante del Fisco, papel de carcter privado, si as pudie-
1
A principios del ao 1916 se present un caso de esta naturaleza, pues el Intendente
de Valdivia deseaba adquirir ciertos bienes dentro de su provincia, lo que dio origen a una
larga y ruidosa discusin en el Congreso, en la que qued de manifiesto la omisin en que
sobre este particular haba incurrido la ley de Rgimen Interior.
352
ra decirse. Es por esta razn que el Presidente, al comprar los bienes fisca-
les, no solo infringira el artculo 1798 sino que ira tambin contra la
prohibicin expresa de la ley que impide a los mandatarios y representan-
tes comprar para s los bienes de sus mandantes o representados que tie-
nen encargo de vender.
La prohibicin alcanza al Ministro que firma la ley que autoriza la ven-
ta, esto es, a aquel bajo cuya dependencia estn los bienes que se venden,
porque es ste quien procede a efectuarla. Respecto de los dems Minis-
tros no hay prohibicin alguna.
Tampoco la hay para los Senadores y Diputados que dictan la ley por-
que no son empleados pblicos ni tampoco son ellos quienes venden o
realizan la venta. Su papel se limita a autorizarla como representantes de
la nacin.
En el Cdigo francs existe la misma prohibicin del artculo 1798 y
algunos autores sostienen que se aplica nicamente al funcionario que
realiza la venta por s mismo; de tal modo que si delega esa facultad la
incapacidad cesa.
1
Esta interpretacin la derivan de las opiniones que en
ese sentido se emitieron en el Consejo de Estado al tiempo de discutirse el
Cdigo de Napolen. A ms de dar origen a muchos abusos y fraudes,
desconoce el valor jurdico de la representacin y olvida que el delegado
obra en nombre del delegante. Es ste quien vende en realidad; el delega-
do no es sino un instrumento de aquel. Otros autores como Marcad
2
y
Duvergier rechazan esa doctrina y aceptan la prohibicin aunque la venta
se haga por medio de un delegado. Esta es, a nuestro juicio, la verdadera.
El Cdigo argentino, a fin de evitar toda duda, prohbe a los Ministros de
Gobierno la compra de los bienes nacionales (art. 1361, nmero 7). El artcu-
lo 1348, nmero 9, del Cdigo Civil peruano prohbe tambin al Presidente
de la Repblica y a los Ministros de Estado la compra de bienes fiscales.
407. El artculo 22 del Cdigo de Minera, tomando en cuenta las razones
que motivaron la prohibicin que el Cdigo Civil impuso al empleado
pblico, la estableci expresamente a su vez respecto de la adquisicin de
las minas o de alguna cuota o inters en ellas. Dice: Se prohbe adquirir
minas o alguna cuota o inters en ellas: 1 A los intendentes, dentro de la provincia
de su mando, y a los gobernadores departamentales dentro de sus departamentos; 3
A los notarios de minas y a sus oficiales, a los secretarios de los juzgados de minas y
a sus oficiales, a los secretarios de los juzgados de minas y a sus oficiales, igualmen-
te dentro del territorio de sus oficios; 4 A las mujeres no divorciadas y a los hijos
bajo patria potestad de los funcionarios antedichos. Esta prohibicin no comprende
las minas adquiridas por las mujeres casadas antes de su matrimonio.
Esa prohibicin comprende la compra de minas o de acciones o cuotas
de las mismas y existe durante el tiempo en que el funcionario desempea
1
pg. 149; TROPLONG, I, nm. 191, pg. 259.
2
VI, pg. 200.
353
el cargo. Por lo tanto puede conservar, una vez nombrado, las minas que
posea por haberlas adquirido antes de su nombramiento; y puede adqui-
rirlas cuando cese en el desempeo de aqul.
La prohibicin se refiere a las minas del territorio en que ejerce sus
funciones y no a todas las minas, cualquiera que sea el lugar en que estn
ubicadas. Esos funcionarios pueden adquirir libremente las que estn si-
tuadas fuera del territorio en que desempean sus funciones. La prohibi-
cin es para el Intendente por lo que hace a las minas que estn en la
provincia que administra; y para el Gobernador por lo que hace a las que
estn en el departamento que administra.
Respecto de los notarios y secretarios de juzgados, la prohibicin se
refiere a los notarios de minas y a los secretarios de juzgados de minas,
pero no a los que no desempean el cargo de tal, y para las minas ubica-
das en el departamento en que ejercen sus funciones, ya que la ley habla
del territorio de sus oficios y segn la Ley Orgnica de Tribunales unos y
otros ejercen sus funciones en el departamento respectivo.
Pero ocurre que hoy no existen notarios de minas y cualquier notario
puede autorizar escrituras sobre minas. De ah que la prohibicin mencio-
nada comprenda a todo notario por lo que se refiere a las minas ubicadas
en el departamento en que desempea su cargo. Y como el conservador
de minas es tambin un notario, es evidente que le alcanza esa prohibi-
cin.
Juzgados de minas no hay tampoco. Toda vez de primera instancia que
ejerce jurisdiccin en lo civil es competente para conocer de los juicios
mineros, por cuyo motivo, los secretarios de cualquier juzgado de letras en
lo civil son inhbiles para adquirir minas dentro del departamento en que
ejercen su cargo.
La ley no ha definido lo que debe entenderse por oficiales de notara
o de secretara y no creemos que esta palabra deba tomarse en el sentido
que le da el Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto ste es de fecha
posterior al Cdigo de Minas y adems el carcter que ese Cdigo da al
oficial de secretara es para ciertos efectos en l sealados. Debemos recu-
rrir, por consiguiente, al sentido natural y obvio de esa palabra. Escriche
dice: oficial es el que se ocupa o trabaja en algn oficio. El Diccionario
de la Lengua define al oficial como el empleado subalterno que bajo la
direccin y rdenes de un jefe, como director, secretario, contador u otro,
trabaja en una oficina en el despacho de los negocios.
Segn eso, oficial es el empleado que, con el carcter de permanente,
desempea algn puesto. Luego el Cdigo de Minas al hablar de oficiales
de notara o de secretara se refiere a los empleados de una y otra que
prestan all sus servicios habitualmente. Estos empleados no pueden ad-
quirir minas dentro del departamento en que desempea sus funciones el
notario o secretario a cuyas rdenes estn.
408. Las diferencias que pueden notarse entre la prohibicin que estable-
ce el Cdigo Civil para los empleados pblicos y la consignada para los
mismos por el Cdigo de Minas son varias:
354
1) El artculo 1798 del Cdigo Civil prohbe a los empleados pblicos
comprar los bienes que se venden por su ministerio, limitando as la pro-
hibicin a ciertos bienes, a aquellos en cuya venta interviene el empleado.
El Cdigo de Minas, en cambio, prohbe en absoluto la adquisicin de
todas las minas que se encuentren en cierto territorio, de modo que la
prohibicin no existe por el hecho que el funcionario intervenga en la
venta sino por el hecho de ejercer sus funciones en ese territorio.
2) El Cdigo Civil no limita la prohibicin a ciertos territorios; se refie-
re a todos los bienes, en cualquiera parte que estn y prohbe su adquisi-
cin cuando se venden por el ministerio del empleado, de tal manera que
si un empleado no interviene en la venta puede adquirir los que se ven-
dan aunque se hallen ubicados dentro del territorio de su jurisdiccin. El
Cdigo de Minera prohbe la compra de minas que estn situadas en un
territorio determinado pudiendo adquirirse, por consiguiente, fuera de l.
3) El Cdigo Civil se refiere a todo empleado pblico que venda bienes
pblicos o particulares, cualquiera que sea el cargo que desempee; el C-
digo de Minas se refiere a los taxativamente enumerados en el artculo 22.
4) Aqul prohbe la compra nicamente; ste toda adquisicin.
5) El Cdigo Civil se aplica a la compra de toda clase de bienes incluso
a las minas; por esto si un empleado pblico vende por su ministerio una
mina que se encuentra fuera del territorio de su jurisdiccin no podr
adquirirla, no en virtud del artculo 22 del Cdigo de Minas que prohbe
su adquisicin en ese territorio, sino en virtud del artculo 1798 del Cdi-
go Civil. El Cdigo de Minas, por el contrario, prohbe la adquisicin de
minas y no la de otros bienes; y
6) Finalmente, ambas prohibiciones se diferencian en los efectos que
produce su contravencin como vamos a verlo.
409. Si al empleado pblico se le prohbe comprar directamente los bie-
nes que vende por su ministerio, con igual razn debe prohibrsele que
los compre por interpsita persona, porque no puede hacerse por medios
simulados lo que no puede hacerse directamente. Nuestro Cdigo, como
en los casos anteriores, no ha sealado quines son personas interpuestas
para este efecto. De ah que su determinacin quede al arbitrio del juez,
debiendo probar la interposicin el que la alega. Esta prueba podr pro-
ducirse por todos los medios probatorios legales. Ser, s, base de una
presuncin el grado de parentesco que exista entre el empleado y el com-
prador, antecedente que corroborado por otras pruebas puede llegar a
constituir una irrefutable; pero el parentesco por s solo no basta para
establecer la interposicin.
1
El hecho que el empleado adquiera posteriormente del comprador los
bienes que vendi por medio de su ministerio no es tampoco por s slo
una prueba que la compra se ha hecho por interpsita persona puesto
que puede ocurrir que el empleado, por cualquier motivo, sea porque le
1
BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 251, pg. 250; RICCI, 15, nm. 126, pg. 320.
355
conviene o porque le agrada esa cosa, quiera comprarla de buena fe y sin
intenciones fraudulentas. Este hecho no es, pues, una prueba suficiente
de la interposicin. Para que la fuera, sera menester, como dice Baudry-
Lacantinerie, que el empleado hubiera estado de acuerdo con el compra-
dor para comprar ms tarde de ste los mismos bienes. Entonces s que la
prueba de este acuerdo sera la prueba misma que el comprador era una
persona interpuesta para ocultar al empleado y la venta sera nula. Pero
volvemos a repetir, si un tercero compra para s los bienes y por un motivo
cualquiera los vende despus al empleado, en virtud de un contrato del
cual no se haba hablado al tiempo de esa compra, no existe ningn indi-
cio de persona interpuesta.
1
Esto se aplica tambin a las prohibiciones
establecidas en el Cdigo de Minas.
Lo expuesto nos hace llegar a la conclusin que son personas inter-
puestas aquellas que, convenidas con el empleado en el momento de la
compra, adquieren para aqul los bienes que se venden, aun cuando apa-
rentemente se presentan como los verdaderos compradores. Este conve-
nio privado entre el empleado y el comprador es lo que imprime carcter
a la interposicin de personas en el contrato de venta.
El Cdigo Civil no establece ninguna presuncin de personas inter-
puestas. En el Cdigo de Minas pueden tenerse como tales, sin perjuicio
de otras, la mujer no divorciada y el hijo de familia de los intendentes y
gobernadores, notarios, etc., a quienes ese Cdigo prohbe tambin la ad-
quisicin de minas. La ley ha temido que esas personas sean interpuestas y
de ah que opt por prohibirles su adquisicin. Bastara acreditar las rela-
ciones de parentesco de esas personas con los funcionarios incapaces para
declararla nula. Esto no excluye naturalmente que haya otras personas
interpuestas; pero en tal caso su prueba, la apreciacin de sta, etc., que-
darn sujetas a las reglas generales que hemos sealado respecto de las
personas interpuestas en las compras que prohbe el Cdigo Civil.
Pueden tambin considerarse como tales, en los casos a que esas dispo-
siciones se refieren, aunque la venta sera nula siempre, los parientes que
sealan el artculo 68 de la ley reformada de Municipalidades y el artculo
14 del decreto de 27 de enero de 1886 sobre las Juntas de Beneficencia.
410. El artculo 1798 prohbe comprar al empleado, sea por s mismo, sea
por interpuesta persona; pero no extiende esa prohibicin a sus parientes.
Por consiguiente, no podemos hacerla extensiva a ellos, por analoga; y si
no son personas interpuestas, si son compradores serios y verdaderos, pue-
den comprar los bienes que aqul venda.
Lo dicho no rige para los bienes municipales ni para los de la Beneficen-
cia, porque en el primer caso se prohbe comprarlos a los ascendientes,
descendientes o colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o se-
gundo de afinidad de los municipales o empleados de la Municipalidad;
2
y
1
2
Artculo 68 de la ley reformada de Municipalidades.
356
en el segundo, a los parientes de los miembros de la Junta de Beneficencia
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
1
Los pa-
rientes indicados de esas personas no pueden, pues, comprar los bienes de
la Municipalidad o Junta de Beneficencia respectiva. Pero fuera de esos gra-
dos pueden celebrar vlidamente la compra de esos bienes.
Segn el Cdigo de Minera no pueden adquirir minas dentro del res-
pectivo territorio los hijos bajo patria potestad ni las mujeres no divorcia-
das de los Intendentes. Gobernadores, secretarios de juzgados, notarios y
de sus oficiales. Los dems parientes pueden adquirirlas.
411. Como se ha dicho, los parientes del empleado pueden comprar los
bienes que ste vende por su ministerio. Pero al hablar de parientes no
nos hemos referido a la mujer ni a los hijos de familia ni al pupilo ni a las
sociedades o corporaciones que aqul dirija o presida, es decir, a aquellas
personas de quien es su representante legal.
Es evidente que el empleado pblico no puede adquirir los bienes que
vende para las personas de quienes es su representante legal, porque la
prohibicin del artculo 1798 existe tanto para el incapaz cuando ha com-
prado directamente para l, como cuando, sin haber comprado para l,
obtiene sin embargo un beneficio de la compra. Baudry-Lacantinerie cita
el caso de un gerente de una sociedad comercial que recibi de un terce-
ro el mandato de vender ciertas mercaderas que vendi a la sociedad que
administraba. La Corte de Burdeos declar la nulidad de venta.
2
Este caso
es anlogo al que estudiamos, porque el empleado pblico es, hasta cierto
punto, mandatario para vender.
Respecto de la mujer no divorciada la prohibicin es mucho ms fun-
dada puesto que los bienes que ella adquiere durante el matrimonio per-
tenecen a la sociedad conyugal y, por lo tanto, al marido; y resultara que
el empleado comprara para s lo que la ley le prohbe adquirir.
Los bienes del hijo de familia son administrados y usufructuados por el
padre, de manera que si el empleado comprara para aqul hara una com-
pra que lo beneficia. Igual cosa sucede con el pupilo o con el que est
bajo la curatela del empleado. Ya citamos el caso del gerente de una socie-
dad. Es indudable que aqul tiene gran inters en la marcha de sta y sus
ventajas lo beneficiarn. No es posible, en consecuencia, que pueda com-
prar los bienes que vende para la sociedad que l mismo representa y en
la cual tiene inters.
En resumen creemos, que dentro de los trminos de nuestro Cdigo,
se prohbe al empleado pblico comprar para su mujer, hijo de familia,
pupilo o sociedad que representa los bienes que vende por su ministerio
porque en esos casos la compra lo beneficia.
Por esta razn, el Cdigo de Minas prohbe expresamente adquirir
minas a las mujeres no divorciadas y a los hijos bajo patria potestad de los
1
Artculo 14 del decreto de 27 de enero de 1886.
2
357
Intendentes, Gobernadores, notarios, etc. Al hablar de mujer no divorcia-
da se refiere a la divorciada perpetuamente. Las mujeres de esos funciona-
rios pueden adquirirlas siempre que estn divorciadas perpetuamente.
412. Pero si el empleado pblico no puede adquirir para s los bienes que
vende por su ministerio, no vemos inconveniente para que pueda com-
prarlos para un tercero, como mandatario de ste. La ley le prohbe com-
prarlos para s o para aquellas personas de quien es su representante legal,
porque en ambos casos reportar un beneficio directo del negocio. Pero
no existe ninguna disposicin que le prohba adquirir como mandatario
de un tercero, de modo que puede comprar esos bienes en tal carcter,
con mayor razn an si se considera que quien compra no es el empleado
sino el mandante, ya que aqul no obra sino en representacin de ste. La
persona que compra es el mandante. La venta beneficiar a ste nica-
mente, el empleado es un mero instrumento. Siendo el tercero capaz de
adquirir, la venta es vlida y no puede anularse alegando que fue el em-
pleado quien compr. Aceptar lo contrario importara violar, en nuestro
sentir, los artculos 1448, 2116 y 2160 del Cdigo Civil.
Por lo que hace a la prohibicin establecida para la adquisicin de
minas por el Cdigo de Minera, la cuestin ha sido resuelta en el sentido
indicado por la Corte de Apelaciones de Iquique que ha declarado que si
los funcionarios que menciona el artculo 22 de ese Cdigo no pueden
adquirir minas para s, pueden sin embargo adquirirlas para otras perso-
nas en calidad de mandatario de stas.
1
Este fallo est ajustado a los verda-
deros principios legales y al carcter restrictivo con que deben interpretarse
las disposiciones que establecen prohibiciones, aun cuando no da ningu-
na razn justificativa de la doctrina que establece.
413. Los actos que la ley prohbe, dice el artculo 10 del Cdigo Civil, son
nulos y de ningn valor y el artculo 1466 del mismo Cdigo dispone que
hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes. Esta prohibi-
cin es de orden pblico puesto que trata de resguardar el inters gene-
ral, por cuyo motivo su infraccin est castigada por la ley. Por eso, hay
objeto ilcito en la compra que el empleado haga de esos bienes, lo que
acarrea, segn el artculo 1682 del Cdigo ya citado, la nulidad absoluta
del acto. La compra que el empleado pblico hace de los bienes que ven-
de por su ministerio es nula absolutamente. La accin para pedirla corres-
ponde a todo el que tiene inters en ello y al ministerio pblico y el juez
puede declararla de oficio si aparece de manifiesto en el contrato. No
puede sanearse por la ratificacin, ni por un lapso de tiempo menor de 30
aos. El empleado culpable no puede pedirla, pues el artculo 1683 del
Cdigo Civil se lo prohbe.
Declarada la nulidad, la cosa vendida vuelve a su antiguo dueo y el
empleado comprador, adems de ser condenado a la restitucin de los
1
358
frutos de la cosa como poseedor de mala fe, pierde lo que pag por ella ya
que segn el artculo 1468 de ese Cdigo no puede repetirse lo que se dio
o pag por un objeto o causa ilcita a sabiendas, y l debi conocer la
prohibicin desde que la ley se presume de derecho conocida por todos.
No podra alegar que compr de buena fe, pues se reputa que siempre ha
estado de mala fe, porque el error de derecho constituye una presuncin
de mala fe que no admite prueba en contrario.
414. Por ltimo, el empleado culpable incurre en las penas de reclusin
menor en su grado medio, inhabilitacin especial perpetua para el cargo u
oficio y multa del diez al cincuenta por cierto del valor del inters que hu-
biere tomado en el negocio, segn el artculo 240 del Cdigo Penal, que
castiga con esas penas al empleado pblico que directa o indirectamente se
interesare en cualquiera clase de contrato u operacin en que deba interve-
nir por razn de su cargo. El empleado, al vender los bienes, ejecuta un acto
por razn de su cargo; de manera que si los compra se interesa en un con-
trato u operacin que celebra en tal carcter que es lo que constituye el
delito all castigado. Desde que esta compra es un delito, da origen a una
accin civil y a una accin criminal en virtud del artculo 30 del Cdigo de
Procedimiento Penal. Por lo tanto, el empleado est obligado a indemnizar
los perjuicios que con su delito haya causado tanto al comprador como al
dueo de los bienes vendidos (art. 2314 del Cdigo Civil).
Adems de estas penas las leyes especiales sealan otras. As, la ley de
Municipalidades condena expresamente a los municipales que compran
bienes de la Municipalidad respectiva a indemnizar los perjuicios; y la ley
de Ferrocarriles condena al empleado a la destitucin del empleo que
serva y a la indemnizacin de perjuicios.
415. El artculo 88 del Cdigo de Comercio impone al martillero que com-
pra los bienes que vende una multa que no baje de cien pesos ni exceda
de trescientos. Hace tiempo se present en nuestros tribunales la cuestin
de saber si al martillero que infringa esa prohibicin se le aplicaban a la
vez las penas del Cdigo Penal y la del Cdigo de Comercio o sta nica-
mente. La Corte de Apelaciones de Santiago resolvi que se aplicaba la
pena sealada por el Cdigo de Comercio y no las del Cdigo Penal, por-
que este Cdigo no trata de martilleros y ha dejado subsistentes las dispo-
siciones sobre materias penales no tratadas en l.
1
Muy autorizada ser la opinin de los ministros que firman esa senten-
cia, pero, a nuestro juicio, es completamente errada. Los martilleros son
empleados pblicos y el artculo 240 castiga al empleado pblico, en gene-
ral. Luego, el martillero queda comprendido en esa disposicin, ms toda-
va si se toma en cuenta la definicin que, para los efectos de ese artculo,
da el mismo Cdigo Penal de lo que es empleado pblico. Por consiguien-
te, debe aplicarse la pena del Cdigo de Comercio por su delito civil y la
1
359
del Cdigo Penal por su delito penal. Establecer lo contrario es descono-
cer el tenor de la ley y forzar su sentido.
No puede sostenerse tampoco que el Cdigo Penal no habl de martille-
ros, pues los envolvi en la denominacin de empleados pblicos; ni que
derog al Cdigo de Comercio porque aqul es una ley de carcter general
y sta de carcter especial que no puede ser derogada por aqulla, salvo
expresa disposicin en contrario. Adems, ambas sanciones son de ndole
diversa, pero compatibles, lo que no las hace excluirse mutuamente.
Creemos, pues, que deben aplicarse las dos disposiciones, a menos que
se trate de un martillero privado, porque ste no es empleado pblico y
no se le aplica el artculo 240 del Cdigo Penal ni el artculo 88 del Cdi-
go de Comercio que no rige sino para con los martilleros oficiales.
416. El artculo 23 del Cdigo de Minas dispone que la mina o parte de
mina adquirida en contravencin al artculo 22 se adjudicar a la Munici-
palidad del departamento donde se encuentre ubicada. Corresponde ave-
riguar si la compra es vlida o no. Y si es vlida, respecto de quin lo es, y
si es nula, de qu clase es la nulidad.
Los fundamentos de la prohibicin establecida en el Cdigo de Minas
son los mismos del Cdigo Civil, resguardar el inters general del pblico y
mantener el prestigio de la autoridad y de los funcionarios pblicos, quie-
nes, como se comprende, pueden abusar y lucrar indebidamente con su
cargo. Se trata de una ley de orden pblico cuya infraccin constituye obje-
to ilcito, que resulta adems de ser esa compra un acto prohibido por la ley.
La compra que un Intendente, un Gobernador o un notario de minas
o sus oficiales hacen de una mina situada dentro del territorio de su juris-
diccin es nula, de nulidad absoluta; debe ser declarada de oficio por el
juez cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; pueda pedirla
todo el que tenga inters en ello o sea la Municipalidad o quien sus dere-
chos represente y el ministerio pblico, a excepcin del funcionario culpa-
ble; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes ni por un lapso
de tiempo menor de treinta aos.
La diferencia que existe en este punto entre el Cdigo Civil y el Cdi-
go de Minas es que en aqul, una vez pronunciada la nulidad de la com-
pra, la cosa vendida vuelve a poder del antiguo dueo; en tanto que en el
Cdigo de Minas, cuando se declara la nulidad de la compra que uno de
esos funcionarios hace de una mina situada dentro del territorio de su
jurisdiccin, sta no vuelve a su antiguo dueo ni es declarada vacante
cuando la compra se refiere a una mina que se vende por falta de pago de
la patente, sino que pasa a la Municipalidad del departamento en que est
ubicada, como dice el artculo 23.
La adquisicin es nula absolutamente, pero los efectos que produce esa
nulidad, segn el Cdigo Civil, estn modificados por el Cdigo de Minas
en el sentido que lo adquirido no vuelve a su antiguo propietario, sino que
se entrega a la Municipalidad. Puede decirse que esa compra es vlida en
cuanto deja subsistente la adquisicin. En realidad, no vemos las razones
que haya habido para modificar en forma tan desfavorable los principios del
360
Cdigo Civil. Inconcuso creemos manifestar que el adquirente pierde lo
que pag por la mina en virtud del artculo 1468 de este Cdigo.
Los funcionarios a que se refiere el artculo 22 del Cdigo de Minas
sern castigados con las penas que seala el artculo 240 del Cdigo Penal
cuando la compra se refiera a minas en cuya adquisicin han intervenido
en razn de su cargo, ya que esto es lo que, segn ese artculo, constituye
delito. En los dems casos no tienen pena alguna.
417. En el Derecho Romano encontramos los orgenes de la disposicin
que establece el artculo 1798 del Cdigo Civil. La ley 46 del ttulo I del
libro 18 del Digesto dice: No puede comprarse por s o por medio de otra
persona la cosa que se venda en razn del oficio que se administra; de lo
contrario el comprador no slo pierde aquella sino que es reconvenido en
el cuatro tanto segn la Constitucin de Severo y Antonio; esto se aplica
tambin al procurador del Csar. Lo dicho se entiende a menos que ex-
presamente se haya permitido realizar esa compra.
La ley 4 ttulo XIV del libro V de la Novsima Recopilacin reproduce
ese principio en la forma siguiente: Mandamos que en las almonedas que
se ficieren por mandados de nuestros alcaldes, no puedan ellos ni otra
persona alguna en su nombre sacar cosa alguna de lo que en la tal almo-
neda se vendiere. Segn Escriche, la almoneda es la venta pblica de
bienes, hecha con intervencin de la justicia. La Novsima Recopilacin
prohiba, segn eso, a los alcaldes comprar por s o por interpuesta perso-
na las cosa que vendieren en pblica subasta.
Nuestro Cdigo en el artculo 1798 establece la regla de la Novsima
Recopilacin, amplindola a los bienes pblicos y particulares y a la venta
privada.
El Cdigo francs consigna en su artculo 1596 una disposicin anlo-
ga a sta que dice: No pueden ser adjudicatarios, bajo pena de nulidad,
ni directamente ni por interpsita persona: los oficiales pblicos de los
bienes nacionales cuyas ventas se hacen por su ministerio. Segn la doc-
trina francesa, la nulidad a que se refiere ese artculo no es absoluta, como
entre nosotros, sino relativa. Llamamos la atencin al respecto para evitar
posibles errores en que pudiera incurrirse por la semejanza de ambas le-
gislaciones sobre la materia.
1
El artculo 1457 del Cdigo italiano establece: No pueden ser compra-
dores, aun en pblica subasta, bajo pena de nulidad del contrato ni direc-
tamente ni por interpuesta persona: los oficiales pblicos de los bienes
cuya venta se hace bajo su autoridad o por su ministerio. La nulidad de
que se habla en este caso es absoluta, segn dice Ricci, porque est funda-
da en motivos de orden pblico.
2
1
BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nms. 249 a 255, pgs. 248 a 254; AUBRY ET RAU, V, pgs.
35 y 36, GUILLOUARD, I, nms. 128 y 131, pgs. 149 y 152, respectivamente; LAURENT, 24,
nm. 50, pg. 60; TROPLONG, I, nm. 194, pg. 262; MARCAD, VI, pg. 200; HUC, X, nm.
52, pg. 80.
2
RICCI, 15, nm. 132, pg. 332.
361
El artculo 1459 del Cdigo Civil espaol dispone: No podrn adqui-
rir por compra, aunque sea en subasta pblica o judicial, por s ni por
persona alguna intermedia: 4 Los empleados pblicos, los bienes del Es-
tado, de los municipios, de los pueblos y de los establecimientos tambin
pblicos de cuya administracin estuviesen encargados.
El Cdigo argentino, en su artculo 1361, dice: Es prohibida la com-
pra, aunque sea en remate pblico, por s o por interpuesta persona: 5 A
los empleados pblicos de los bienes del Estado o de las Municipalidades,
de cuya administracin o venta estuviesen encargados. El mismo artculo,
como dijimos, prohbe a los Ministros de Gobierno comprar los bienes
nacionales o de cualquier establecimiento pblico o corporacin civil o
religiosa.
2) PROHIBICIN IMPUESTA A LOS JUECES Y DEMS FUNCIONARIOS
DEL ORDEN JUDICIAL
418. Esta es sin duda alguna la materia ms interesante de este captulo,
no slo por ser la que tiene una aplicacin ms frecuente, sino por la
gran cantidad de cuestiones a que da origen, emanadas en gran parte de
los trminos poco precisos en que se encuentran redactadas las disposi-
ciones legales del caso y de haberlas hecho extensivas a otros funciona-
rios que no toman parte en los juicios en la misma forma y con la misma
permanencia con que intervienen los jueces, para quienes se dictaron
especialmente. De aqu que su estudio sea difcil y lleno de obstculos,
que son aun mayores si se atiende a la escasa preparacin del autor y a la
carencia absoluta de textos que puedan servir para orientarse al respecto,
desde que los textos extranjeros no prestan utilidad aqu a causa de la
gran diferencia que sobre esta materia existe entre nuestra legislacin y
las de los otros pases.
419. La necesidad de mantener el prestigio y el decoro que requiere la
autoridad judicial para que sus decisiones sean respetadas e inspiren con-
fianza a los que llegan hasta ella en demanda de justicia, ha hecho indis-
pensable que el legislador dicte medidas conducentes a ese fin. Ha credo
que es menester apartar del objeto de los negocios las transacciones que
pueden hacer los funcionarios con relacin a los bienes y derechos que se
litigan y en cuyo juicio tienen cierta participacin. Por eso, en todos los
tiempos y en todas las legislaciones se ha prohibido a los jueces y dems
funcionarios judiciales que compren o adquieran los derechos y cosas liti-
giosas en cuyo litigio intervengan.
Fcilmente se comprende el abuso a que daran origen tales negocios
si no existiera la prohibicin. Los jueces se olvidaran de su noble misin,
sacrificaran el respeto a la ley a su investidura para hacer de sus cargos un
medio de lucro, ya que en razn de su autoridad podran infundir pavor a
los litigantes, amenazndolos con fallar el juicio en su contra si no les
ceden sus derechos o parte de ellos. Una vez dueos de esos derechos,
362
abusaran contra la parte contraria que carecera de toda esperanza de
obtener en el juicio puesto que en su contra estaba el propio juez encarga-
do de fallar el pleito. Y nada sera ms fcil a un juez que convenir con
una de las partes la cesin de una cuota de lo que obtuviera en el pleito
comprometindose en cambio a fallarlo a su favor.
Estos peligros ha querido evitar la ley y con un rigor draconiano proh-
be todo negocio entre el juez y las partes, sancionando esa prohibicin
con la nulidad del acto y con penas y castigos especiales sealados en el
Cdigo Penal.
Idnticas razones obran en favor de la prohibicin que con respecto al
mismo asunto se impone a los dems funcionarios que, por uno u otro
motivo, tienen que intervenir en la administracin de justicia, tales como
los secretarios, relatores, receptores, oficiales del ministerio pblico, de-
fensores de menores, abogados y procuradores.
Todos ellos, cual ms cual menos, podran, si no existieran esas prohi-
biciones, aprovecharse de su situacin para abusar con los litigantes y con-
vertir su cargo en un objeto de mero lucro a costa de la dignidad de la
justicia y del temor e inexperiencia de aquellos. Se ve el inconveniente
que habra si se permitiera a un secretario, relator o receptor la compra
de los derechos de las cosas que se litigan, ya que siendo interesados en el
juicio a favor de una de las partes trataran de perjudicar a la otra, o de-
biendo intervenir en sus diversas actuaciones podran, a fin de obtener la
cesin de esos derechos, molestarlas omitiendo diligencias, notificaciones
o la lectura de ciertas piezas del proceso, segn los casos, o falseando los
hechos, y acarrearles perjuicios de ese modo. Los litigantes, ante tal ame-
naza, no tendran sino que acceder a las exigencias de esos funcionarios.
Igualmente, los oficiales del ministerio pblico y los defensores de meno-
res, de ausentes, etc., sacrificaran los intereses que estn llamados a prote-
ger a fin de obtener en esa forma un beneficio evidente. Cuantas veces
una vista en un sentido determinado decide un juicio.
Los abogados y procuradores abusaran de su experiencia y del conoci-
miento profundo que, en razn de su cargo, tienen de la situacin de los
bienes que se venden en el juicio y se aprovecharan de su contacto con
los jueces para confabularse con ellos y explotar al cliente.
Han sido, pues el temor al fraude y el deseo de resguardar el decoro
de la justicia los que han motivado la prohibicin que ahora estudiamos.
1
420. Tres disposiciones encontramos en nuestra legislacin que se refie-
ren a esta prohibicin. Son los artculos 1798 del Cdigo Civil, 154 de la
Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales y 22 del Cdigo de
Minas. Trataremos a un mismo tiempo de los dos primeros por ser la mis-
ma ndole y dejaremos el tercero para estudiarlo separadamente, por con-
sistir en una prohibicin diferente a la consignada en aquellos.
1
FUZIER-HERMAN, tomo 9, Cession de droits litigieux, nms. 15 y 16, pg. 793; GUILLO-
UARD, I, nm. 132, pg. 153; MANRESA, X, pg. 105, RICCI, 15, nm. 127, pg. 321; LAURENT,
tomo 24, nm. 56, pg. 65; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 256, pg. 254.
363
El artculo 1798 del Cdigo Civil a la letra dice: Al empleado pblico se
prohbe comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio; y
a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han inter-
venido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en
pblica subasta.
El artculo 154 de la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribu-
nales, agrega, por su parte: Se prohbe a todo juez comprar o adquirir a cual-
quier ttulo para s, para su mujer o para sus hijos las cosas o derechos que se
litiguen en los juicios de que l conozca. Se extiende esta prohibicin a las cosas o
derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco
aos desde el da en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones
hechas a ttulo de sucesin por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del
difunto la calidad de heredero abintestato. Todo acto en contravencin a este artcu-
lo lleva consigo el vicio de nulidad, sin perjuicio de las penas a que conforme al
Cdigo Penal, haya lugar.
Aparte de estar ambos artculos redactados en forma vaga y poco preci-
sa, no dan a entender lo que el legislador quiso decir en realidad. Para su
correcta aplicacin es menester, por eso, desentenderse de su tenor literal
y recurrir a su espritu, dando a las palabras que emplean un significado
mucho ms amplio y, hasta cierto punto, distinto del que tienen en el
lenguaje jurdico.
Veamos en primer lugar lo que prohben esos artculos y en seguida
sealaremos los requisitos que se exigen para que tengan aplicacin, como
tambin las personas a quienes se refieren.
421. Los actores que prohben al Cdigo Civil y la Ley Orgnica de Tribu-
nales pueden reducirse a dos: 1) la compra de los bienes de los bienes que
se vendan a consecuencia de un litigio, y 2) la cesin de los derechos o
cosas litigiosas realizadas entre las partes y los funcionarios judiciales. Son,
pues, dos operaciones diversas, que producen diferentes efectos y que dan
a los que en ellas intervienen un carcter tambin diferente. De la prime-
ra se ocupan el artculo 1798 del Cdigo Civil y el artculo 154 de la Ley
Orgnica de Tribunales por cuanto ste comprende a aqul; y de la segun-
da, el artculo 154 de esa ley.
1) El artculo 1798 del Cdigo Civil prohbe nicamente, y esto debe
tenerse presente, la compra de los bienes litigiosos que se vendan a con-
secuencia del litigio, esto es, cuando uno de los resultados del juicio es la
venta de los bienes que pertenecen a alguna de las partes. Es menester
que haya venta de esos bienes como consecuencia del juicio para que se
aplique el artculo 1798. El comprador queda desligado de todo inters
en l. Una vez adquirido los bienes, se retira del litigio y as como antes
no haba intervenido en ste, ahora tampoco interviene. Aqu la ley se
refiere al caso en que la compraventa se realice entre el propietario de
los bienes por intermedio de la justicia y un tercero que no va a tener
ninguna participacin en los resultados del pleito. Este artculo com-
prende el caso de una ejecucin en que se vende la propiedad del deu-
dor. El tercero es un mero comprador que se separa del juicio; no es
364
parte ni va a llegar a serlo en virtud de la compra. El adquirente no se
hace cesionario en el caso del artculo 1798 de los derechos o bienes
litigiosos, no llega a ser parte en el juicio, ya que, por el hecho de la
venta, la cosa sale de ste y no da derecho alguno a sus resultados. Ese
artculo prohbe, en consecuencia, que las personas en l indicadas ad-
quieran los bienes que se venden a consecuencia del litigio, de modo
que la prohibicin tiene lugar cuando lleguen a venderse a consecuen-
cia de aqul; antes de eso, no existe.
2) En cambio, la Ley Orgnica de Tribunales es de una amplitud mucho
mayor, pues comprende la prohibicin del Cdigo Civil ya estudiada y la ce-
sin de las cosas o derechos litigiosos, es decir, aquel contrato en virtud del
cual el comprador o cesionario llega a tener inters en las resultas del juicio,
llega a ser parte litigante. Aqu la ley prohbe toda compra de los bienes liti-
giosos; la que no da derecho al comprador para intervenir en el juicio como
parte y la que le confiere la facultad de litigar como tal y de interesarse en sus
resultados. En la compra de los bienes que se venden a consecuencia del
litigio el comprador no pasa a ser parte litigante, y siempre continan como
tales las que lo eran a la fecha de la venta sin que por este hecho se verifique
ninguna alteracin en aquellas. En cambio, en la compra o cesin de las cosas
o derechos litigiosos las partes se alteran, sea porque se introduce una nueva a
ms de las anteriores que va a coadyuvar como demandante o demandado, o
porque alguna va a ser reemplazada por el cesionario.
Veamos un ejemplo: A y B litigan como partes en un juicio ejecutivo
que el primero ha iniciado contra el segundo. Puesta a remate la propie-
dad de B, la adquiere un tercero, C, que no va a ser parte en el juicio, ni
tiene ni l ningn inters; es el nico caso que contempla el artculo 1798
del Cdigo Civil. En cambio, si A cede sus derechos a C, ste ser cesiona-
rio de aqul y pasar a ser parte en el juicio en calidad de ejecutante. La
diferencia entre ambos actos es evidente.
Pues bien, el Cdigo Civil se ocupa del caso en que los bienes vendidos
salen del litigio y no confieren al comprador ningn derecho en el pleito.
La Ley Orgnica prohbe toda adquisicin en cualquiera forma que se ven-
dan los bienes litigiosos; prohbe la compra de los bienes litigiosos que se
vendan a consecuencia del juicio y la cesin directa de las cosas o derechos
litigiosos entre y las partes los funcionarios judiciales y en virtud de la cual
estos van a tener inters en el resultado de aqul. Para que exista la prohibi-
cin del Cdigo Civil se requiere necesariamente que los bienes que com-
pra alguno de los funcionarios que seala se vendan a consecuencia del
litigio. Es esto lo que prohbe, no la cesin de los derechos litigiosos que las
partes hagan a ellos. La Ley Orgnica, por el contrario, prohbe toda adqui-
sicin de cualquier bien que por cualquier motivo haya estado sometido a la
autoridad del juez o sujeto a la intervencin de alguno de los funcionarios
all sealados, y no distingue si los bienes se venden o no a consecuencia del
litigio. Basta que digan relacin con una gestin judicial en que haya toma-
do parte la justicia para que los que en ella intervinieron no puedan com-
prarlos sea que se los vendan las partes, sea que los compren en la venta que
se haga a consecuencia del litigio. Ambos actos son prohibidos. La Ley Or-
365
gnica, adems, prohbe tanto la adquisicin por compra, como la realizada
por cesin, donacin, sucesin por causa de muerte, etc.
Puede decirse, en consecuencia, que la Ley Orgnica de Tribunales com-
pleta la disposicin del Cdigo Civil, pero no la deroga ni tampoco la modifica.
422. Los requisitos que segn la ley deben reunirse para que la prohibicin
tenga aplicacin son tres: 1) que la persona a quien se aplique sea alguno de
los funcionarios judiciales comprendidos en ella; 2) que, como tal funciona-
rio, haya intervenido en el juicio a que se refieren los bienes o derechos mate-
ria del contrato; 3) que en su calidad de tal funcionario compre los bienes o
derechos que se litigan o que se vendan a consecuencia del litigio.
Si algunos de esos funcionarios judiciales no ha intervenido en el liti-
gio en que se venden los bienes o al cual se refieren las cosas o derechos
litigiosos puede adquirirlos vlidamente porque la prohibicin slo alcan-
za al que interviene en razn de su ministerio. Por lo tanto, si uno, dos o
ms de los miembros de un tribunal colegiado dejan de tomar parte en el
litigio o en la venta, pueden comprar esos derechos y bienes ya que la
prohibicin se refiere a los que han intervenido o conocido en l. Final-
mente, es menester que al comprar los bienes o derechos litigiosos o que
se venden a consecuencia del juicio, lo hagan en calidad de funcionario
judicial que ha conocido del litigio. Lo que prohbe la ley es que el funcio-
nario judicial intervenga como tal en el litigio y compre como tal esos
bienes. En una palabra, la prohibicin tiene por objeto impedir que los
funcionarios judiciales sean, a un mismo tiempo, respecto de los bienes o
derechos litigiosos, funcionarios judiciales e interesados en la compra o en
el juicio o, como se dice vulgarmente, que sean juez y parte a la vez. Si un
juez interviene en un juicio no en su calidad de juez sino como litigante,
puede comprar los bienes o derechos de su colitigante o los bienes que a
consecuencia del juicio se vendan. No debe olvidarse que no es a todo
juez al que se le prohben esos actos sino a aquellos que intervienen en el
litigio a que se refieren los bienes o derechos materia de la compra.
423. Esta prohibicin es de dos clases, segn se dijo: una, que emana del
Cdigo Civil, prohbe la compra de los bienes litigiosos que se venden a
consecuencia del juicio, y otra, consignada en la Ley Orgnica de Tribuna-
les, prohbe toda adquisicin de cosas o derechos litigiosos en cualquiera
forma que se vendan. Pues bien, las personas a quienes una y otra prohibi-
cin se aplican son diversas.
Segn el artculo 1798 quedan comprendidas en la primera, es decir,
no pueden ser adquirentes de los bienes que se vendan a consecuencia
del litigio: los jueces, abogados, procuradores y escribanos, o sea, los secre-
tarios y los notarios (cuando stos actan como secretarios).
Segn el artculo 154 de la Ley de Tribunales quedan incluidos en la
segunda prohibicin, es decir, no pueden ser cesionarios de los derechos
o cosas litigiosas los jueces, relatores, receptores, oficiales del ministerio
pblico y defensores de menores, de ausentes y de obras pas (arts. 284,
311, 329, 348 y 360).
366
Si el Cdigo Civil no prohbe la cesin de derechos o cosas litigiosas a
las personas que nombra el artculo 1798 y si ese acto lo prohbe solamen-
te la Ley Orgnica de Tribunales es claro que estn incapacitados para
celebrarlo los funcionarios que seala esta ley y no los que seala el Cdi-
go Civil. Este menciona a los abogados y procuradores como inhbiles
para adquirir nicamente los bienes que se vendan a consecuencia del
litigio, personas a las cuales no se refiere esa ley; por cuya razn pueden
comprar esos derechos y ser cesionarios de los derechos o cosas litigiosas
o, mejor dicho, pueden celebrar el pacto de quota litis de que ms adelan-
te nos ocuparemos.
En cambio, aunque el Cdigo Civil prohbe adquirir los bienes que se
vendan a consecuencia del litigio, adems de los abogados y procuradores,
a los jueces y secretarios, tal prohibicin se extiende tambin a los relato-
res, receptores, oficiales del ministerio pblico y defensores de menores,
porque la Ley Orgnica comprende la prohibicin del Cdigo Civil.
Resumiendo lo expuesto resulta que se prohbe comprar los bienes
que se vendan a consecuencia del litigio a los jueces, secretarios, notarios
(cuando actan como secretarios), abogados, procuradores, relatores, re-
ceptores, oficiales del ministerio pblico y defensores de menores que in-
tervienen en el litigio, esto es, el artculo 1798 se aplica a los funcionarios
que l indica y a los que seala la Ley Orgnica en su artculo 154, porque
ste comprende la prohibicin contenida en aqul; y se prohbe adquirir
por compra, cesin o a cualquier otro ttulo las cosas o derechos litigiosos
a los jueces, secretarios, relatores, receptores, oficiales del ministerio p-
blico y defensores de menores que intervengan en el juicio a que ellos se
refieran, o sea, a los funcionarios que menciona el artculo 154 solamente
ya que el Cdigo Civil no se ocupa de esta prohibicin.
424. En la determinacin de las cosas y bienes a que se aplica la prohibi-
cin es donde ms se hace notar el vaco de la ley y la vaguedad de sus
expresiones.
En efecto, el artculo 1798 dice los bienes en cuyo litigio y la Ley Orgni-
ca agrega las cosas o derechos que se litiguen. Tanto en uno como en otro
caso parece que el legislador hubiera querido referirse a las cosas y dere-
chos litigiosos, es decir a aquellas cosas o derechos que son objeto del
litigio, a aquellos sobre los cuales recae la litis, porque en el artculo 1798
se habla de bienes en cuyo litigio, lo que quiere decir que el litigio recaiga
sobre los bienes puesto que la palabra cuyo indica un carcter de posesin.
Aqu significa que el litigio pertenece a los bienes o, mejor dicho, que
stos son el objeto de aquel, ya que esa frase equivale a la de los bienes en el
litigio de los cuales.
Del mismo modo, en el artculo 154 de la Ley de Organizacin y Atri-
buciones de los Tribunales se habla de cosas o derechos que se litiguen, de
cosas o derechos litigiosos, porque la expresin que en este caso es repro-
ductivo de las palabras las cosas o derechos que son los que constituyen el
objeto mismo de la litis, pues lo que se litiga, segn esa redaccin, son las
cosas o derechos y lo que se litiga, aquello sobre lo cual hay litis, se llama
367
litigioso. De manera que la Ley Orgnica se refiere, como el Cdigo Civil,
a cosas y derechos litigiosos.
Se entiende por cosa litigiosa aquella sobre la cual recae la litis o sea la
cosa cuya propiedad o dominio se debate entre las partes. Es tal una pro-
piedad que es materia de una accin reivindicatoria, porque el objeto del
litigio es su dominio. Son derechos litigiosos los que se ejercitan o hacen
valer en el juicio, como seran en el ejemplo propuesto, los derechos en
virtud del cual el demandante pide la restitucin de la propiedad. En una
palabra, cosas y derechos litigiosos son los bienes objeto mismo del juicio y
sobre los cuales ste recae o a los cuales se refiere.
Si tomramos en ese sentido la palabra litigioso cuando la ley habla
de cosa o derechos que se litiguen o de bienes en cuyo litigio han intervenido,
resultara que la prohibicin se refiere a la adquisicin de las cosas o dere-
chos materia de la litis y no a las que sin ser litigiosas son, sin embargo,
objeto de una accin judicial. Nos referimos a las cosas embargadas. Estas
no son cosas litigiosas en el verdadero sentido de esta expresin puesto
que no son el objeto del juicio ni son tampoco aquellas respecto de las
cuales se debate el dominio. Las cosas embargadas en un juicio civil o en
uno criminal para asegurar la responsabilidad del reo, no son litigiosas,
pues tienen por objetivo el pago de la obligacin, o de las indemnizacio-
nes pecuniarias a que aqul pueda ser condenado, que es lo que se persi-
gue, y como un medio de llegar a ese fin se embargan los bienes del deudor
o del reo.
Si diramos al vocablo litigioso el sentido de cosa o derecho que es el
objeto de la litis, sucedera que las cosas embargadas no quedaran inclui-
das en esa prohibicin que slo comprendera las cosas o derechos propia-
mente litigiosos. De esto derivara un doble absurdo, porque se
desconocera el propsito de la prohibicin y el espritu del legislador al
implantarla y porque el artculo 1798 del Cdigo Civil no tendra aplica-
cin nunca. En efecto, los nicos juicios en que se venden los bienes a
consecuencia del litigio son los ejecutivos y no los declaratorios y ordina-
rios y precisamente en aquellos no se debate sobre el dominio de los bie-
nes, como en stos de manera que no son litigiosos.
Segn esto, ese artculo exigira dos requisitos relativos a los bienes
para prohibir su compra a los jueces, abogados, etc.: que los bienes sean
litigiosos y que se vendan a consecuencia del litigio. Reunir ambos es casi
imposible, puesto que cuando los bienes son litigiosos, en el verdadero
sentido de esa palabra, el juicio es declarativo de derechos y no hay nin-
gn litigio de esta naturaleza en que los bienes se vendan como conse-
cuencia de l, porque de ordinario lo que en ellos se pide es su restitucin
y no su enajenacin. Por el contrario, cuando el juicio es ejecutivo, los
bienes se venden a consecuencia del litigio; pero entonces no son litigio-
sos por las razones ya expuestas.
Esos requisitos no seran conciliables si sostuviramos que la prohibi-
cin se refiere nicamente a los bienes cuya propiedad se litiga en el jui-
cio. La fuerza de las cosas y el espritu de la ley nos llevan a la conclusin
que el artculo 1798 del Cdigo Civil ha querido comprender toda clase
368
de bienes que se relacionen con un juicio, cualquiera que sea el carcter
con que intervengan en l y aunque no se litigue sobre su dominio, siem-
pre que se vendan a consecuencia del litigio. Interpretada as esa disposi-
cin deja cabida a las cosas embargadas que quedan incluidas en ella.
Puede decirse, por consiguiente, que para los efectos de la prohibicin
del artculo 1798 del Cdigo Civil, las cosas embargadas son tambin liti-
giosas, tomada esta palabra no en su verdadera acepcin, sino en cuanto
constituyen el objeto de una orden judicial y en cuanto se refieren a jui-
cios y procedimientos judiciales, puesto que quedan sujetas a la autoridad
del juez y su venta se har por orden de la justicia.
Esa prohibicin se refiere, pues, a toda clase de bienes que por cual-
quier motivo sean materia de una intervencin judicial o digan relacin
con decisiones pronunciadas por los tribunales; en una palabra, los trmi-
nos bienes litigiosos quieren decir todos los bienes que se relacionen con algu-
na actuacin judicial.
As lo ha entendido tambin la Corte de Apelaciones de Talca cuando
dice:
3 Que el artculo 1798 del Cdigo Civil prohbe a los abogados y procuradores
comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia
del litigio, y no exige que el litigio se refiera al dominio de los bienes, ni puede en realidad
referirse a esa clase de juicios que sean declaratorios del derecho y que traen como consecuencia la
restitucin y no la enajenacin de los bienes litigados; 4 Que si bien en las ejecuciones el
objeto de la litis es generalmente un cobro de pesos o de especies y no se litiga ni el
dominio ni la posesin de las especies embargas, sin embargo, esas especies o bienes pasan
por el embargo a ser litigiosas ya que es tambin objeto del juicio ejecutivo el embargo de bienes del
deudor en cantidad suficiente para cubrir sus deuda, y se procede a su enajenacin de
orden del juez previos los trmites legales y aun contra la voluntad del ejecutado.
1
Del mismo parecer ha sido la Corte de Apelaciones de Concepcin
que declar aplicable la prohibicin del artculo 1798 del Cdigo Civil a
las cosas embargadas y subastadas en una ejecucin.
2
El artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales ha tomado tambin la
expresin cosas o derechos litigiosos en ese sentido, es decir, se refiere tanto
a las cosas sobre cuyo dominio se discute en el juicio como a las embarga-
das y a todas las que se relacionen con alguna resolucin judicial. Las
cosas embargadas se reputan litigiosas para este efecto.
En resumen, podemos decir que los artculos 1798 del Cdigo Civil y
154 de la Ley Orgnica de Tribunales prohben a los funcionarios que
indican: 1) la compra de todos los bienes que sean objeto de una resolu-
cin judicial o respecto de los cuales haya intervencin de la justicia; 2) la
compra de los bienes litigiosos, o sea, de aquellos a cuyo dominio se refie-
re el litigio; 3) la compra de las cosas embargadas tanto en materia civil
como en materia criminal; 4) la compra de todos los bienes que se venden
a consecuencia del litigio, como ser los bienes que se venden en un juicio
ejecutivo, de particin, etc.; y 5) la compra de los derechos litigiosos.
1
2
369
425. Otra cuestin a que tambin dan origen las redacciones de los ar-
tculos 154 de la Ley Orgnica de Tribunales y 1798 del Cdigo Civil es
la relativa a saber qu se entiende por juicio en el primer caso y por
litigio en el segundo o, mejor dicho, cundo rigen esas prohibiciones
para los funcionarios all indicados, siempre que intervengan como tales
respecto de algn bien aunque no sea con motivo de un juicio o cuando
hay litigio solamente.
Se llama juicio la controversia legtima entre partes que tienen intere-
ses opuestos sobre sus respectivos derechos y que se sigue ante tribunal
competente para que lo sustancie y resuelva con arreglo a derecho. Litigio
es sinnimo de juicio; de modo que ambos vocablos designan una con-
tienda judicial, el hecho de existir una discusin entre dos partes que no
estn de acuerdo sobre sus pretensiones y que recurren al juez para que la
dirima. Esta es la materia propia del poder judicial: dirimir las contiendas
entre los individuos. Se comprenden en esas expresiones, los juicios ordi-
narios, ejecutivos, de particin, de comercio, de minas, de concurso, etc.,
y, en general, todos los que seala el Cdigo de Procedimiento Civil.
Pero hay otros actos que aunque no son propios de la naturaleza de
rbitro que tiene ese poder son, sin embargo, de su competencia y en que
interviene por mandato de la ley. Son los actos no contenciosos o de juris-
diccin voluntaria.
En ellos no hay contienda entre partes. Por el contrario, estn de acuer-
do acerca del acto que van a ejecutar y la intervencin del juez es necesa-
ria nicamente para llevarlo a cabo. Aqu el juez no va a resolver una
controversia, diciendo quin tiene la razn y quin no la tiene; interviene
para autorizar el acto a fin que pueda llevarse a cabo con toda correccin
y exento de vicios. Entre estos actos el que ms fcilmente podra dar
origen a la aplicacin de las disposiciones que ahora estudiamos son los
que se refieren a la autorizacin judicial para enajenar los bienes races de
aquellas personas que, segn la ley, deben proceder a efectuarla con esa
autorizacin, porque en los dems es muy difcil o casi imposible la inter-
vencin del juez en calidad de comprador o cesionario de la cuestin a
que aquella se refiere. En el caso de la autorizacin para enajenar bienes
races estas disposiciones podran aplicarse porque el juez u otro funciona-
rio puede llegar a adquirirlos.
Lo que conviene saber es si esos actos se comprenden en las disposicio-
nes citadas, esto es, si al decir la ley los bienes que se vendan a consecuen-
cia de litigio y las cosas o derechos que se litiguen en los juicios, ha
entendido referirse a los bienes que se vendan como consecuencia de una
contienda entre partes y a las cosas o derechos que sean objeto de una
controversia judicial entre dos o ms partes, o ha querido envolver tam-
bin en esas expresiones los actos de jurisdiccin voluntaria.
Indudablemente el espritu del legislador ha sido incluirlos en ellas y
prohibir a los jueces y dems funcionarios que intervengan en tales actos
la compra de los bienes que sean materia de su intervencin. Lo creemos
as por razones de moralidad, ya que el mismo temor de abusos o de frau-
des puede existir en estos casos y porque el papel propio de la autoridad
370
judicial es conocer de las contiendas entre partes y no el de intervenir en
esos actos, por cuyo motivo el legislador slo mencion aquellas cuestio-
nes que, como los juicios, son propias de esa autoridad, olvidando mencio-
nar las dems en que tambin interviene. Pero no puede sostenerse que
esas compras se permiten tratndose de actos de jurisdiccin voluntaria,
pues sta es una prohibicin general relativa a todo negocio en que inter-
viene el juez sin que la palabra juicio excluya los actos de esa naturaleza.
Esto se comprueba con la redaccin que tienen los artculos 152 y 153
de la misma ley que se refieren a las obligaciones y prohibiciones que, a
semejanza de la del artculo 154, comprenden todos los asuntos sometidos
a conocimiento del juez, como dice el artculo 152, o todos los negocios
que debe fallar, como dice el artculo 153. En ambos se incluyen todas las
gestiones judiciales en que los jueces toman parte y a todas se aplican esas
obligaciones y prohibiciones. Y no podra ser de otro modo puesto que las
mismas razones existen para establecerlas respecto de los asuntos conten-
ciosos como de los no contenciosos.
Es indudable que dado el carcter general de estas prohibiciones no es
posible creer que el legislador, al tratarse de la ms importante como es la
del artculo 154, fuera a excluir de ella los actos no contenciosos. Por eso
nos parece que, dentro de los trminos de ese artculo, se comprenden los
actos contenciosos y los de jurisdiccin voluntaria. El error o la duda que
puede sobrevenir resulta de la mala redaccin de ese artculo que, segn
se ha dicho, es desgraciadsima.
Por lo dems, si llegara a negarse que esos artculos comprenden los ac-
tos no contenciosos, tal prohibicin existira siempre respecto de los funcio-
narios judiciales que hubieran intervenido en la venta, en virtud de la prime-
ra frase del artculo 1798, por tratarse de empleados pblicos que venden
bienes por su ministerio, en cuyo caso estn inhabilitados para adquirirlos.
Los jueces y dems funcionarios que intervienen en la autorizacin
para enajenar los bienes son empleados pblicos y la venta se hace por su
ministerio. Son ellos quienes proceden a realizarla en uso de sus faculta-
des, desde que esa venta no puede llevarse a cabo sin su intervencin, a
virtud de lo que disponen los artculos pertinentes del Cdigo Civil y el
1067 del Cdigo de Procedimiento Civil que dice que aquella se har ante
el tribunal ordinario que corresponde, lo que confirma una vez ms lo
dicho acerca de que la venta se realiza por el ministerio del juez y dems
funcionarios.
En resumen, los artculos 1798 del Cdigo Civil y 154 de la Ley Orgni-
ca de Tribunales prohben a los jueces y dems funcionarios comprar: 1)
las cosas o derechos que se litiguen o que se vendan a consecuencia de un
litigio, entendindose por tal todos los juicios de que habla el Cdigo de
Procedimiento Civil; y 2) los bienes que se vendan a consecuencia de un
acto de jurisdiccin voluntaria.
Por esta razn convendra agregar al final del inciso 1 del artculo 154
de esa ley, a fin de aclarar el concepto, una frase que dijera y las cosas que
se vendan a consecuencia de los actos de jurisdiccin no contenciosa en
que intervengan en razn de sus funciones.
371
426. Desde cundo rige para los jueces la prohibicin que contempla el
artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales? Ese artculo dispone que se
prohbe a todo juez comprar para s las cosas o derechos que se litiguen
en los juicios de que l conozca. De manera que la prohibicin existe cuan-
do el juez compra las cosas o derechos litigiosos referentes a un juicio en
que interviene o de que est conociendo. De ah que debamos determinar
el alcance de la palabra conocer y as conoceremos el momento en que el
juez comienza a ser incapaz para adquirir esos bienes o cosas.
En derecho procesal se entiende por conocer la facultad que tiene el
juez para sustanciar el proceso y dictar todas las medidas que considere
necesarias para formarse conciencia exacta acerca de la cuestin debatida.
Conocer de un proceso es tramitarlo; sustanciarlo con arreglo a las leyes
hasta dejarlo en estado de sentencia.
Segn esto, el conocimiento de un proceso comienza cuando el juez
ejecuta en l el primer acto tendiente a darle curso, o sea, cuando en el
juicio recae la primera providencia. Desde ese momento puede decirse
que est conociendo del juicio y como la prohibicin es respecto de los
negocios de que conozca, es evidente que desde ese mimo momento que-
da incapacitado para adquirir las cosas, bienes o derechos a que se refiera.
La prohibicin se aplica al juez desde que dicta la primera providencia en
el juicio.
427. La disposicin del artculo 154 ya citado es aplicable, como se ha di-
cho, a los secretarios, relatores, receptores, defensores de menores y de au-
sentes y a los oficiales del ministerio pblico. Estos funcionarios no conocen
de los juicios, sino que intervienen en ellos en diversas formas. Por este
motivo, esa prohibicin no les rige desde que conocen del proceso, sino
desde que intervienen en l ejecutando funciones propias de su cargo.
428. Los jueces, secretarios, relatores, receptores, oficiales del ministerio
pblico y defensores de menores y de ausentes pueden, en vista de lo
expuesto, adquirir las cosas o derechos que se litiguen en juicios en que
no intervienen. La prohibicin les afecta no por ser tales, sino por figurar
en esa calidad en el litigio. No obstante que esos bienes y derechos son
litigiosos, pueden adquirirlos si no han intervenido en el juicio en forma
alguna. Y pueden adquirirlos aunque ste sea de su competencia, es decir,
de aquellos en los cuales pueda corresponderles intervenir por tramitarse
en el territorio en que ejercen sus funciones. As, por ejemplo, si en San-
tiago, donde hay varios funcionarios judiciales de la misma categora, algu-
nos de ellos toman parte en un juicio, los que no han intervenido pueden
comprar esos bienes o cosas litigiosas, porque la prohibicin es para los
que intervienen. En otros Cdigos, como el francs y el italiano, la prohi-
bicin se refiere no solamente a los bienes o derechos litigiosos en cuyo
juicio interviene el funcionario, sino que se extiende a todos los bienes y
derechos litigiosos que se refieren a juicios de su competencia, esto es, se
les prohbe esas compras cuando digan relacin con bienes o derechos
que se litigan dentro del territorio de su jurisdiccin aunque no interven-
372
gan en el pleito. Conviene, pues, no confundir en esta materia nuestras
disposiciones con las mencionadas.
429. Puesto que la incapacidad de los jueces para adquirir las cosas o de-
rechos litigiosos comienza desde que intervienen en el juicio, de modo
que pueden adquirirlos vlidamente en tanto no figuren en l, es induda-
ble que los miembros de una Corte de Apelaciones pueden adquirir los
bienes o derechos que se litigan ante un juez de primera instancia, sujeto
a su jurisdiccin, mientras no tomen parte en el proceso. Aunque por ese
hecho quede determinada la competencia de la Corte de Apelaciones, la
incapacidad de los miembros de sta no nace todava, sino cuando inter-
vengan en el litigio y como no haban intervenido en l a la fecha de la
compra, es claro que sta es vlida. Lo mismo puede decirse de los miem-
bros de la Corte Suprema, respecto de los derechos o cosas que se litigan
ante una Corte de Apelaciones.
430. Igualmente, los receptores, secretarios, relatores, oficiales del minis-
terio pblico y defensores de menores y de ausentes no quedan incapaci-
tados para comprar los bienes y derechos que se litigan ante el tribunal
cerca del cual les corresponde ejercer sus funciones por el hecho que este
tribunal intervenga en el proceso; pero no antes de intervenir. Adems, la
circunstancia que un tribunal conozca de un litigio, no significa necesaria-
mente la intervencin de esos funcionarios en l.
431. La prohibicin establecida por el artculo 1798 del Cdigo Civil no
tiene lugar por el hecho que el funcionario tome parte en el juicio, como
ocurre con la del artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales, sino cuando
el juez, escribano, procurador o abogado compra los bienes que se venden
a consecuencia del litigio en que interviene. Ese artculo no prohbe la
cesin de los derechos litigiosos que alguna de las partes haga al juez,
secretario, abogado, etc., sino la compra de los bienes que se venden a
consecuencia del juicio y que salen del poder de una de ellas.
Dos requisitos son necesarios, por consiguiente, para que ese artculo se
aplique: 1) que los bienes sean materia del asunto o litigio en que intervie-
ne el juez y 2) que se vendan a consecuencia de aqul. No basta el primer
requisito para que tenga lugar esta prohibicin; es necesaria tambin la con-
currencia del segundo, porque la conjuncin y que emplea ese artculo sig-
nifica ligamento o reunin entre los conceptos de ambas frases y aqu sirve
para hacer coexistir en un mismo momento esas dos circunstancias.
De acuerdo con lo dicho ms arriba el artculo 1798 se refiere a todos
los bienes que se vendan por la justicia a consecuencia de un juicio o de
un acto en que intervengan. As, si en una particin se venden bienes de
la sucesin, el juez partidor, el actuario, los abogados y el procurador de
los herederos no podran adquirirlos ni en venta pblica, ni en venta pri-
vada, so pena de la nulidad absoluta de la compra. Lo mismo podra decir-
se de un juicio ejecutivo y dems en que se vendan bienes como
consecuencia de l.
373
432. La prohibicin que impone el ya citado artculo 1798 para los bienes
que se vendan a consecuencia del litigio rige tambin para con los relato-
res, receptores, oficiales del ministerio pblico, defensores de menores y
de ausentes, pues aun cuando ese artculo no los menciona, quedan com-
prendidos en la disposicin de la Ley Orgnica que, como se ha dicho, se
refiere tanto a la venta privada de las cosas y derechos litigiosos hecha por
los litigantes a uno de esos funcionarios, como a la de los bienes que se
vendan a consecuencia del litigio, porque es amplia y no distingue la for-
ma de enajenacin. En consecuencia, esos funcionarios no pueden com-
prar los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a
consecuencia del mismo.
433. Desde que la prohibicin del artculo 1798 del Cdigo Civil es para
los bienes que se vendan a consecuencia del litigio en que esos funciona-
rios intervienen, es claro que si stos no toman parte en el juicio no tienen
ninguna incapacidad. Esta no les afecta por ser tales funcionarios, sino
por intervenir en el litigio en esa calidad. De modo que podrn adquirir-
los, aunque se vendan a consecuencia de un pleito, siempre que no hayan
intervenido en l, y aunque se trate de negocios de su competencia. Es el
hecho de la intervencin en el juicio lo que los incapacita. Si en Santiago,
por ejemplo, donde hay cinco jueces en lo civil, se vende una cosa embar-
gada ante el juez del primer juzgado, los de los otros juzgados pueden
adquirirla si no han intervenido en l, porque aunque el negocio era de
su competencia, no era de su conocimiento.
434. Se ha dicho que es requisito esencial para que tenga cabida la prohi-
bicin del artculo 1798 del Cdigo Civil que los bienes se vendan a conse-
cuencia del litigio en que el juez interviniere. Segn esto, podramos decir
que un juez puede adquirir un bien en cuyo litigio interviene siempre que
se venda a consecuencia de otro de que no conoce.
Si la disposicin del artculo 1798 fuera nica, esa solucin sera acepta-
ble; pero, en presencia del artculo 154 de la Ley Orgnica, debe rechazar-
se. Este prohbe a los jueces adquirir los bienes que se refieren a un juicio
de que est conociendo, en cualquiera forma que se haga la venta; en este
caso se tratara de bienes de cuyo juicio est conociendo, de manera que
queda comprendido en esa prohibicin. Por consiguiente, no puede un
juez comprar un bien que se venda a consecuencia de un litigio en que no
interviene si conoce de otro juicio relativo a ese mismo bien. As, el juez A
conoce de un litigio en que se ha embargado una casa. El juez B conoce de
otro litigio en que tambin est embargada esa casa. Si A remata la casa en
su juicio, B no podra adquirirla, porque aunque no se vende a consecuen-
cia del juicio en que conoce, se trata de un bien que dice relacin con un
juicio de que est conociendo, lo que basta para incapacitado.
435. Lo dicho se aplica a los secretarios, relatores, receptores, oficiales del
ministerio pblico y defensores de menores que se hallen en un caso an-
logo, porque la incapacidad emana del artculo 154 de la Ley Orgnica de
374
Tribunales, o sea, del hecho de intervenir en el juicio relacionado con
esos bienes. Por lo tanto, no pueden adquirirlos aunque se vendan a con-
secuencia de otro juicio en que no intervienen, si son los mismo a que se
refiere el litigio en que han intervenido.
436. Como esta incapacidad, segn se ha dicho, emana del artculo 154
de la Ley Orgnica de Tribunales y no del artculo 1798 del Cdigo Civil,
segn el cual los funcionarios all sealados pueden adquirir los bienes en
cuyo litigio intervienen siempre que se vendan a consecuencia de otro de
que no conocen, y desde que el artculo 154 no se refiere a los abogados y
procuradores, es evidente que stos pueden adquirirlos. El artculo 1798
prohbe la adquisicin cuando los bienes se vendan a consecuencia del
litigio. Si no se venden por esa causa no hay prohibicin, pues la circuns-
tancia de intervenir en el juicio referente a los bienes no los inhabilita
para comprarlos. Luego, es clara como la luz del da la capacidad de los
abogados y procuradores para adquirir un bien en cuyo litigio intervienen
y que se vende a consecuencia de otro en que no han tomado parte.
437. Aunque el artculo 1798 del Cdigo Civil slo nombra la venta en
pblica subasta, tambin queda prohibida la compra que de esos bienes se
haga en venta privada, porque, como dijimos en el nmero 397, con ello
ha querido reforzarse esa prohibicin por ser la venta en pblica subasta
la ms frecuente en estos casos. Nos remitimos, por lo dems, a lo expues-
to en ese prrafo por ser una misma cuestin sta y aquella.
1
Aqu hay
todava menos dudas al respecto, dados los trminos del artculo 154 de la
Ley Orgnica de Tribunales, que prohbe en absoluto tanto la compra
privada como la que se hace en pblica subasta. Ese artculo prohbe la
cesin de los derechos o bienes litigiosos que las partes pudieran hacer a
alguno de los funcionarios judiciales, como tambin las donaciones, he-
rencias o legados relativos a los mismos. Es una prohibicin absoluta que
incapacita a esos individuos para adquirir todas las cosas o derechos a que
se refieren los litigios o asuntos en que intervienen.
438. Desde cundo son litigiosos las cosas y derechos para los efectos del
artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales? Segn el artculo 1911 del
Cdigo Civil los derechos son litigiosos desde que se notifica judicialmen-
te la demanda. Pero ya vimos que la prohibicin rega para los jueces y
dems funcionarios desde que intervienen en el juicio a que se refieren
los bienes materia de la compra. Si aceptramos la definicin del artculo
1911 del Cdigo Civil resultara que el juez podra adquirir esas cosas o
derechos aun despus de estar conociendo del litigio, y lo dems funcio-
narios aun despus de intervenir en l.
De ah que no pueda decirse que unas y otras son litigiosas, para los
efectos de prohibirles a los jueces su adquisicin, desde que se notifique la
1
Pg. 345.
375
demanda. Por el contrario, la prohibicin rige desde que el juez y dems
funcionarios intervienen en pleito, aunque su intervencin sea anterior a
la notificacin de la demanda. Por la misma razn, cualquier funcionario
judicial puede adquirir esos bienes, mientras no intervenga en el juicio,
aun cuando aquella haya sido notificada.
Es su intervencin en el juicio y no ese hecho el que da el carcter de
litigiosos a los derechos para prohibir su adquisicin a los funcionarios
judiciales.
439. De lo expuesto anteriormente fluye esta consecuencia: para que se
prohba a esos funcionarios adquirir los derechos litigiosos es menester
que sean el objeto de un litigio anterior a la cesin. La ley no permite esa
cesin cuando se hace a funcionarios judiciales que, en su calidad de tales,
intervienen en el litigio. Se requiere que se haya entablado la accin, que
sean el objeto de un litigio anterior, para que se prohba su compra a los
que en l intervienen. No basta que sean de naturaleza a dar lugar a un
juicio, que sean derechos de los cuales pueda arrancarse una accin judi-
cial. Aunque as fuera, mientras la demanda no se entable y mientras esos
diversos funcionarios no intervengan, no rige respecto de cada uno de
ellos la prohibicin del artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales.
Esta cuestin, que no admite dudas, merece sin embargo resolverse,
porque el Cdigo francs y el italiano consideran litigiosos los derechos,
para este efecto, desde que pueden dar origen a un litigio aun cuando
ste no se haya producido. En ambos Cdigos se prohbe a los jueces ad-
quirir los derechos litigiosos que sean de su competencia. No debe, pues,
confundirse nuestro Cdigo con los Cdigos italiano y francs que, en esta
materia, se separan por completo del nuestro.
440. Basta que el juez, secretario, relator, receptor, oficial del ministerio
pblico y defensor de menores intervengan una sola vez en el juicio para
que no puedan adquirir las cosas o derechos litigiosos, aunque posterior-
mente no sigan interviniendo? Los trminos demasiado absolutos de la
prohibicin del artculo 154 nos hacen opinar por la afirmativa, opinin
que se refuerza con lo dispuesto en el inciso 2 de ese artculo, que extien-
de la prohibicin hasta cinco aos despus que aquellos dejan de ser liti-
giosos.
Segn el artculo 154 no pueden adquirirlos mientras conozcan o in-
tervengan, como tampoco cuando hayan dejado de intervenir por haber
terminado el litigio, lo que hace suponer que estando ste pendiente me-
nos podrn adquirirlos aunque no sigan interviniendo. Por lo dems, la
ley no excepta este caso y los trminos de ese artculo son muy absoluto,
todo lo cual corrobora la opinin enunciada. Basta, en consecuencia, que
el juez provea un escrito por ausencia del titular para que quede inhabili-
tado para adquirir esos bienes o derechos. Si, por ejemplo, un juez o fun-
cionario judicial de un lugar diverso de aquel en que se sigue el juicio
interviene en el diligenciamiento de un exhorto o en el remate de los
bienes embargados, en el caso del artculo 506 del Cdigo de Procedi-
376
miento Civil, ese juez o funcionario, por ese hecho, queda incapacitado
para comprar los bienes y derechos litigiosos de ese juicio.
Por la misma razn, si el funcionario intervino una sola vez en el jui-
cio, aunque despus sea separado de sus funciones por cualquier motivo,
no puede adquirir esos bienes o derechos, en tanto no transcurra el trmi-
no indicado. As lo ha resuelto tambin la Corte de Apelaciones de Con-
cepcin que anul la compra que un tesorero fiscal hizo de un bien
subastado en una ejecucin, por haber asistido a un comparendo como
representante del Fisco.
1
441. No es necesario que el juez, el secretario, el abogado o el procurador
intervengan en el juicio en el momento de la venta para que no puedan
comprar los bienes que a consecuencia de l se venden.
Un solo acto de intervencin en el juicio es suficiente para que que-
den inhabilitados, y esto por dos razones: 1) porque el Cdigo Civil dice
expresamente: los jueces, abogados, procuradores o escribanos que han
intervenido en el litigio con lo que manifiesta que esa compra se prohbe
tanto a los que estn interviniendo como a los que intervinieron. Si em-
ple esa redaccin y no se refiri expresamente a los que estn intervi-
niendo, fue porque de este modo comprenda a ambos, ya que si se prohbe
adquirir esos bienes a los que intervinieron, con mayor razn se prohbe
su adquisicin a los que estn interviniendo al tiempo de la venta; y 2)
porque el artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales comprendi tam-
bin la prohibicin del Cdigo Civil, de modo que la prohibicin no des-
aparece a su respecto mientras no transcurran cinco aos desde que los
bienes o cosas dejaron de ser litigiosos aun cuando en el momento de la
venta no intervengan en el proceso.
Por esto aunque el abogado o procurador no defienda ni represente a
la parte en el instante de la venta no puede comprar los bienes que se
vendan, lo que, por lo dems, es muy lgico porque nada costara burlar
la ley si as no fuera, haciendo creer que en ese momento el abogado o
procurador haba cesado en sus funciones, sin perjuicio de reasumirlas
despus. Igualmente, el juez o secretario que intervino en el litigio, aun-
que haya sido una sola vez, no puede adquirir los bienes que a consecuen-
cia de l se vendan, aun cuando al tiempo de la subasta no intervenga en
l por recusacin, enfermedad o porque dej de ejercer sus funciones. En
el mismo sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Santiago
que declar nula la compra hecha por el secretario de un juzgado de un
bien que remat en un juicio en que haba intervenido en sus comienzos,
fundada en que a pesar que el secretario no intervino al tiempo de la
subasta, por haber sido recusado, esto no obstaba para que subsistiera la
prohibicin absoluta que establece el artculo 1798 del Cdigo Civil.
2
Igual
doctrina aparece en un fallo de la Corte de Concepcin que anul la com-
1
2
377
pra que un tesorero fiscal hizo de un bien subastado en una ejecucin, en
la que intervino como representante del Fisco, a pesar que cuando se hizo
el remate ya no intervena en ella.
1
442. Lo dicho se aplica igualmente a los relatores, receptores, oficiales del
ministerio pblico y defensores de menores que, como vimos, tampoco
pueden adquirir los bienes que se vendan a consecuencia del litigio en
que han intervenido ya que el artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribuna-
les prohbe tanto esa compra como la que de los bienes o derechos litigio-
sos hagan privadamente a los litigantes. La intervencin de esos funcionarios
en el juicio por una sola vez, y aunque al tiempo de su venta no interven-
gan, es suficiente para que no puedan adquirir los bienes a que aquel se
refiere.
443. Dijimos que bastaba un acto de intervencin en el litigio para que
los funcionarios nombrados no puedan adquirir las cosas o derechos que
se litigan en l o que se venden a consecuencia del mismo. Nada importa
que sean o no funcionarios judiciales al tiempo de la compra, o que en ese
momento sean nombrados para otro cargo en el mismo o en otro lugar,
porque siempre les rigen ambas prohibiciones, pues emanan de la circuns-
tancia de haber intervenido en el juicio en su carcter de funcionario
judicial. Luego, si al tiempo de su intervencin eran tales, no pueden ad-
quirirlos mientras no transcurran cinco aos desde que esas cosas o dere-
chos dejaron de ser litigiosos. Su intervencin en el juicio como funcionarios
judiciales, aunque en el momento de la compra no lo sean, es bastante
para que queden incursos en ellas.
El hecho que continen o no interviniendo en el juicio no influye
absolutamente en nada. Esas inhabilidades no desaparecen ni aunque se
sepa que el funcionario no seguir interviniendo en l por ser ascendido,
trasladado, destituido, etc.
444. Todo acto prohibido por la ley que no puede celebrarse directamen-
te, tampoco puede serlo por interpuesta persona, porque lo prohibido lo
es siempre y bajo cualquiera forma que se realice. Cuando uno de esos
actos se verifica por interpuesta persona, el verdadero ejecutor y beneficia-
do con l es el funcionario judicial no siendo la persona que aparece cele-
brndolo sino un mero instrumento suyo, un biombo tras el cual se oculta;
por cuyo motivo subsisten las prohibiciones legales.
2
445. La ley no ha dicho expresamente quines son personas interpuestas
para este efecto. Es evidente que tratndose de los jueces, secretarios, rela-
tores, receptores, oficiales del ministerio pblico y defensores de menores
y de ausentes pueden considerarse como tales sus hijos y mujeres a quie-
1
2
GUILLOUARD, I, nm. 144, pg. 166; TROPLONG, I, nm. 202, pg. 270.
378
nes se prohbe tambin esas adquisiciones, por lo que el acto sera nulo en
todo caso, sea que esas personas lo celebren para s, sea que intervengan
como interpuestas. Respecto de los abogados y procuradores, no las hay.
En cuanto a la prueba de la interposicin se estar a las reglas del derecho
comn, correspondiendo probarla al que la alega.
1
446. Esos funcionarios pueden, sin embargo, adquirir las cosas o derechos
que se litigan en los juicios en que intervienen, o que se vendan a conse-
cuencia de ellos, como mandatarios de un tercero que no est incapacita-
do para comprarlos, pues no hay prohibicin expresa de la ley al respecto
y lo que el mandatario ejecuta a nombre de su mandante se reputa realiza-
do por ste. Quien adquiere es el mandante y no el mandatario, el cual,
por otra parte, arranca su capacidad del poder que le confiri aqul.
El Tribunal Superior de Espaa se ha pronunciado en idntico sentido
respecto de un procurador que adquiri bienes como mandatario de un
tercero no incapacitado y declar vlida esa adquisicin, porque se dijo
que si bien el procurador era incapaz de adquirir para s, no lo era para
adquirir como representante de un tercero en quien no incida esa inca-
pacidad.
2
No puede negarse que el hecho se prestara a comentarios y sera,
hasta cierto punto, inmoral; pero legalmente es permitido y posible.
447. Pueden realizar esas adquisiciones los parientes de los funciona-
rios antedichos? Hay que distinguir si se trata de los parientes de los
jueces, secretarios, relatores, receptores, defensores de menores y oficia-
les del ministerio pblico, o si se trata de los parientes de los abogados o
procuradores.
En el primer caso, se prohbe la adquisicin de cosas o derechos que
se litigan en un juicio o que se venden a consecuencia de l, nicamente a
la mujer e hijos de dichos funcionarios, segn los artculos 154, 284, 311,
329, 348 y 360 de la Ley Orgnica de Tribunales. En los casos de los aboga-
dos y procuradores no existe tal prohibicin, porque ha sido establecida
por la Ley Orgnica que no lo hace extensiva a los parientes de dichos
funcionarios.
Los parientes de todos esos funcionarios pueden adquirir esas cosas o
derechos, con excepcin de la mujer y de los hijos de los jueces, secreta-
rios, relatores, receptores, oficiales del ministerio pblico y defensores de
menores.
La Corte de Concepcin declar que era vlida la compra de un bien
litigioso hecha por el hermano del juez que conoca del proceso, por no
estar comprendido en la prohibicin del artculo 154.
3
La prohibicin existe
1
Vanse sobre el particular: nm. 368, pg. 318; nm. 379, pg. 333 y nm. 409, pg. 354
de esta Memoria, a que nos remitimos.
2
MANRESA, X, pg. 180.
3
379
para la mujer e hijos de esos funcionarios sea que los adquieran directa-
mente o representados por sus padres o maridos.
En la Comisin Revisora se propuso por uno de sus miembros que esta
prohibicin se extendiera, adems de la mujer e hijos, a otras personas
que se encuentran en muy estrechas relaciones con el juez o que depen-
den inmediatamente de l,
1
indicacin que no se acept. Habra sido con-
veniente consignarla, ya que a su respecto existen los mismos temores que
existen o pueden existir con relacin a la esposa y a los hijos.
448. Dados los trminos de la ley, creemos que esta prohibicin rige para
la mujer de esos funcionarios en todo caso, sea o no divorciada, y para
todos sus hijos, estn o no bajo patria potestad, pues el artculo 154 no
distingue entre una y otra y entre unos y otros.
Aunque en el caso de la mujer divorciada no existe, tal vez, el temor que
alguno de esos funcionarios abuse desde que se hallara enemistado con
ella, puede ocurrir, sin embargo que vivan en armona estando divorciados.
Por eso la ley crey que era ms conveniente prohibir siempre esa compra a
la mujer. Cuando se redact y discuti ese artculo no se hizo salvedad sobre
el particular; de modo que no cabe duda alguna que la prohibicin rige
para con la mujer divorciada, como para con la no divorciada.
En cuanto a los hijos pudiera creerse que se refiere a los que se hallan
bajo patria potestad nicamente desde que respecto de los otros es ms
difcil que esos funcionarios puedan cometer abusos en la compra, pues
no administran sus bienes, y porque el autor de esa prohibicin, el seor
Lira, al indicarla en la comisin redactora, se refiri expresamente a los
hijos que estn bajo patria potestad.
Esto pudiera hacer creer que el espritu del legislador fue establecerla
para los hijos de familia y no para los dems. Pero tal suposicin debe
rechazarse por dos razones: a) porque aun cuando esa prohibicin se insi-
nu en la redaccin del artculo, no fue sin embargo consignada en la ley
y no es de creer que se omitiera por olvido, puesto que al mismo tiempo
se omiti tambin la prohibicin concerniente a las dems personas estre-
chamente unidas con el juez o que de l dependan; esta omisin fue,
pues, voluntaria y meditada; y b) porque la prohibicin que se establece
para la mujer e hijos de esos funcionarios obedece no slo al hecho de
encontrarse bajo su potestad, sino a los vnculos de afecto que existen
entre ellos y esos funcionarios, lo que puede dar origen a que stos abusen
de su cargo para favorecerlas.
Las palabras mujer e hijo, en el sentido que aqu estn tomadas, son
genricas. Se refieren a todas las personas del sexo femenino que se hallan
unidas por vnculo matrimonial con alguno de esos funcionarios y a todos
sus descendientes que se encuentran en el primer grado de consanguini-
dad para con ellos, cualquiera que sea su estado, sexo o condicin. Basta
1
BALLESTEROS, Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales, tomo I, nm. 1417,
pg. 725.
380
que sean hijos o que sea la esposa de alguno de esos funcionarios para que
les alcance la prohibicin.
Finalmente, no habiendo distinguido la ley al respecto y no pudiendo
el hombre distinguir donde la ley no lo ha hecho, debemos llegar a la
conclusin que la prohibicin se refiere a toda mujer, sea divorciada o no;
y a todos los hijos, sea que estn o no bajo la patria potestad del funciona-
rio incapacitado.
449. Aun cuando no hay ninguna disposicin expresa que prohba adqui-
rir para sus pupilos o para las sociedades que administren o representen
los jueces, secretarios, relatores, receptores, oficiales del ministerio pbli-
co y defensores de menores, es indudable que dentro del espritu que ha
inspirado la prohibicin, parece que tambin se prohbe esta compra, por-
que como en el caso del empleado pblico, existe tanto cuando los funcio-
narios incapaces adquieren directamente para s, como cuando, aun sin
comprar para ellos, se aprovechan del acto.
Esta prohibicin comprende, pues, la que ahora estudiamos, ms an si
se atiende a que en ambos casos figurar como comprador el propio funcio-
nario incapacitado. Puede, por lo mismo, obtener alguna utilidad de la com-
pra en su calidad de representante del pupilo o de la sociedad, lo que lo
inducir a ejecutar actos que vayan en desmedro de su honorabilidad y que
pueden causar su desprestigio que es lo que la ley ha querido evitar. No
puede sostenerse que el funcionario adquiere como mandatario, porque en
esos casos se beneficia con el acto que realiza como representante legal del
pupilo o de la sociedad, lo que no sucede cuando es mandatario.
Si se trata del pupilo, debe tenerse presente que el tutor o curador
contrata con su propia capacidad y no con la del mandante como ocurre
con aqul. Es siempre el tutor el que contrata sea que lo haga para el
pupilo, sea que lo haga para s. Teniendo una misma capacidad emanada
de su propia persona, es claro que en cualquiera forma que intervenga
carecer de ella para adquirir esos bienes. El mandatario, en cambio, si
carece de su propia capacidad, tiene, no obstante, la suficiente para reali-
zar el acto en virtud de la que le confiere el mandante con la que puede
contratar.
La ley no dice nada al respecto, lo que da a la cuestin el carcter de
dudosa. Pero en virtud de lo dicho y del espritu del legislador, creemos
que las prohibiciones indicadas rigen tambin para el funcionario que,
siendo tutor o curador o representante legal de una sociedad o corpora-
cin, adquiera esos bienes para su pupilo o para stas. Y nos atrevemos a
aconsejar a esos jueces que no ejecuten tales actos, puesto que fcilmente
podran ser anulados, porque en el mejor de los casos importaran una
compra por interpuesta persona, que la sera el pupilo o la sociedad para
los cuales se decan adquirir los bienes o derechos, cuando en realidad lo
eran para el funcionario incapacitado. Valdra la pena que el proyecto del
Cdigo Orgnico consultara expresamente esta prohibicin para la que
existen tantos y tan fundados motivos como para la de la mujer e hijos de
dichos funcionarios.
381
450. La prohibicin de que venimos ocupndonos subsiste aun despus
de terminado el litigio en que intervinieron los funcionarios antedichos,
segn lo establece el inciso 2 del artculo 154 ya citado que dice: Se
extiende esta prohibicin a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos,
mientras no hayan transcurrido cinco aos desde el da en que dejaron de serlo.
Segn este artculo, el juez o funcionario incapacitado recupera su ca-
pacidad respecto de esos bienes cuando han transcurrido cinco aos des-
de la fecha en que dejaron de ser litigiosos. Esta prohibicin relativa a los
cinco aos posteriores a la fecha en que los bienes o derechos dejaron de
tener tal carcter se aplica tanto al juez que fall la causa como a todos los
jueces, secretarios, relatores, receptores, oficiales del ministerio pblico y
defensores de menores que intervinieron en ella, porque, como dijimos,
es suficiente que algunos de esos funcionarios haya intervenido una sola
vez en el juicio para que quede comprendido en esta prohibicin y como
slo desaparece para el inhabilitado cuando transcurren cinco aos, sien-
do inhbil el funcionario que intervino una sola vez, es claro que se le
aplica la prohibicin durante ese plazo.
Por consiguiente, sea que alguno de ellos haya intervenido durante
todo el juicio, o que haya intervenido una sola vez, aunque no haya segui-
do tomando parte en l hasta su conclusin, o que desempee otro em-
pleo en la poca en que se termina, quedar en todo caso inhabilitado
para adquirir esas cosas o derechos o los bienes que a consecuencia del
juicio se vendan en tanto no transcurran cinco aos desde el da en que
dejaron de ser litigiosos.
De lo expuesto se desprende que las cosas o derechos son litigiosos
para los efectos de esta prohibicin mientras dura el juicio y en los cinco
aos posteriores a la fecha en que termin el litigio a que se refirieron.
451. Se presenta ahora el problema de determinar cundo se entiende
que los derechos o cosas dejan de ser litigiosos. Si se trata de un acto de
jurisdiccin voluntaria, los bienes que a consecuencia de l se vendan de-
jan de ser tales desde que se efecta la venta, pues en ese momento cesa
en ellos la intervencin de la justicia, que es lo que les da el carcter de
litigiosos para este efecto, segn dijimos ms arriba.
Si se trata de cosas embargadas o de cosas comunes que se venden para
hacer la particin, dejan de ser litigiosas cuando se venden o se realizan y
son adquiridas por un tercero que las retira del poder del juez. En este
instante pierden ese carcter, porque es entonces cuando dejan de estar
sometidas a la jurisdiccin del juez. Con todo la Corte de Apelaciones de
Santiago ha resuelto que el plazo de cinco aos se cuenta desde la fecha en
que termin la particin si se trata de bienes comunes o proindivisos.
1
Respecto de las dems cosas o derechos litigiosos se entiende que de-
jan de serlo una vez que salen del poder de la justicia, o sea, cuando cesa
la litis y la intervencin del juez en ellos, cuando se concluye el juicio, lo
1
382
que ocurre una vez que se dicta sentencia definitiva que queda ejecutoria-
da, o cuando hay transaccin, desistimiento o abandono de la instancia. El
proyecto del seor Vargas Fontecilla se refera nicamente al caso en que
las cosas o derechos dejaran de ser litigiosos en virtud de una sentencia
ejecutoriada pronunciada por el juez; pero como esa redaccin poda ori-
ginar dudas y hacer creer que siempre era necesaria una resolucin judi-
cial que pusiera trmino al juicio para que las cosas o derechos dejaran de
ser litigiosos, desde cuya fecha correra el plazo de cinco aos, se acord
suprimirla y de ah que se redactara el artculo en la forma que tiene
actualmente, que es ms vasta y comprensiva que la mencionada en el
proyecto.
Si el juicio termina por sentencia definitiva, por desistimiento o por
abandono de la instancia, el plazo mencionado correr desde la fecha en
que la sentencia o la resolucin que declaren el abandono o el desisti-
miento queden ejecutoriadas con arreglo al Cdigo de Procedimiento Ci-
vil. Y si termina por transaccin, desde la fecha en que sta se verifica.
Concluido el litigio o vendidas las cosas embargadas o comunes a con-
secuencia de l o las cosas que se relacionen con un acto de jurisdiccin
voluntaria, esas cosas o derechos dejan de ser litigiosos y desde esa poca
comienzan a correr los cinco aos de que habla ese artculo, transcurridos
los cuales podrn ser adquiridos por los funcionarios que intervinieron en
el juicio.
Quede bien establecido que no es necesaria una resolucin judicial
para que los bienes o derechos dejen de ser litigiosos, puesto que hay
casos como una transaccin hecha por escritura pblica que pone fin a un
juicio en ese momento, aunque el juez resuelva no nada al respecto. Aqu
el plazo de cinco aos se contar desde la fecha de la escritura.
452. Desde que no se trata de un trmino o plazo de derecho procesal, no
puede aplicrsele la disposicin del artculo 69 del Cdigo de Procedi-
miento Civil, que slo se refiere a los plazos o trminos que l establece.
No siendo aplicable esa disposicin, la manera de computar ese plazo se
rige, por consiguiente, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 48 del
Cdigo Civil, esto es, corre sin intermitencias y por aos completos sin
descontar los das feriados.
453. La prohibicin que venimos estudiando subsiste durante los cinco
aos mencionados aun cuando el juez, secretario, relator, receptor, oficial
del ministerio pblico o defensores de menores que intervino en el juicio
adquiera las cosas o derechos litigiosos de manos de un tercero que, a su
vez, los adquiri en el juicio o de alguno de los litigantes. Ninguno de esos
funcionarios puede, antes de transcurrido ese plazo, adquirir esos bienes
ni aun de manos de ese tercero, bajo pena de la nulidad absoluta de la
compra. La razn es obvia, pues el artculo 154 no distingue si la adquisi-
cin se hace directamente de manos del dueo de los bienes o de los
derechos litigiosos o de manos de un tercero que los adquiri con poste-
rioridad al juicio. La prohibicin dura cinco aos para esos bienes, cual-
383
quiera que sea su dueo al tiempo de la venta. Slo una vez transcurrido
ese plazo cesar la incapacidad. Tratndose de bienes que se vendan a
consecuencia de un litigio, se vendern siempre, o al menos casi siempre,
por un tercero y no por su primitivo dueo, desde que al subastarse en el
juicio han tenido que pasar del poder del uno al del otro.
Subsisten adems en el caso en estudio los temores de la ley, puesto
que esa compra podra hacerse por interpuesta persona, y a fin de ocultar
la realidad de las cosas, se dejaran stas en statu quo durante cierto tiem-
po. Resultara as que era el juez o el funcionario respectivo quien adqui-
ra esos bienes o derechos. Por eso dispuso la ley con tanta sabidura que
mientras no transcurran cinco aos desde el da en que dejaron de ser
litigiosos no pueden ser adquiridos por aquellos. Y como no distingue al
respecto, es forzoso aceptar que la prohibicin existir durante todo ese
tiempo, cualquiera que sea la persona que haga la venta. Sin embargo, la
Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto lo contrario, esto es, que al
juez se le prohbe adquirir en ese plazo solamente los bienes que se ven-
den a consecuencia del litigio y no los que le venda un tercero que los
haya adquirido en l.
1
A primera vista puede apreciarse el error de este
fallo, que pas por encima del artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribuna-
les que debi haber tomado en cuenta. Slo as se explica el absurdo que
establece.
454. El plazo de cinco aos antes mencionado ha sido establecido por el
artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales que, segn se ha dicho, no
se refiere ni a los abogados ni a los procuradores. Su incapacidad para
adquirir los bienes que se venden a consecuencia del litigio en que inter-
vienen arranca del artculo 1798 del Cdigo Civil, que no la hace subsistir
durante los cinco aos posteriores a la fecha de la terminacin del juicio.
Por esta razn, un abogado o procurador que ha intervenido en el litigio
puede comprar dichos bienes, aun antes de transcurridos esos cinco aos.
Puede igualmente comprarlos al tercero que los haya adquirido en el jui-
cio, sea que ste haya terminado, sea que todava se encuentre pendiente,
porque la prohibicin es para comprarlos cuando se vendan a consecuen-
cia del juicio, lo que aqu no ocurre. As, por ejemplo, si en una ejecucin
o en un juicio de particin se vende una propiedad y la adquiere un terce-
ro, ste puede venderla vlidamente al abogado o procurador que en ese
juicio intervino, aunque ste se halle pendiente, porque ya la adquisicin
no se hace en una venta realizada a consecuencia del litigio, nico caso en
que la incapacidad existe.
455. Pero si el abogado interviene en el juicio en que se venden los bienes
no como tal, sino como juez, lo que ocurre cuando es rbitro o compromi-
sario, no queda sujeto a la disposicin del artculo 1798 del Cdigo Civil,
sino a la del artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales.
1
384
Aquella disposicin se le aplica cuando interviene en el juicio como
abogado. Aqu interviene como juez y desde que el precepto del artculo
154 se aplica a todo juez, incluso a los rbitros, resulta que bajo este aspec-
to el abogado queda sometido a la prohibicin que l establece. Segn
esto, el abogado que interviene como rbitro o compromisario en una
particin no puede comprar los bienes que en ella se vendan, mientras no
transcurran cinco aos desde que dejaron de ser litigiosos, no pudiendo
hacer esa adquisicin ni aun de manos del tercero que, a su vez, los subas-
to en el juicio.
456. El artculo 154, no obstante estar concebido en trminos muy gene-
rales y comprensivos, contiene una excepcin que, por lo mismo, debe
interpretarse en forma limitada y restringida. La regla general de ese ar-
tculo es que se prohbe a los jueces, secretarios, relatores, receptores, ofi-
ciales del ministerio pblico y defensores de menores, la adquisicin a
cualquier ttulo de los bienes o derechos litigiosos en cuyo litigio han inter-
venido. Se comprende ah la compra, la cesin, la donacin, como tam-
bin la sucesin por causa de muerte, o sea, lo que vulgarmente se llama
herencia. La prohibicin va, por consiguiente, hasta impedir que esos fun-
cionarios adquieran esos bienes por sucesin por causa de muerte.
Sin embargo, hay un caso en que la adquisicin de esos bienes o dere-
chos puede realizarse vlidamente por sucesin por causa de muerte, caso
que constituye precisamente la nica excepcin que establece el ya citado
artculo 154.
Conviene hacer notar desde luego que ella se refiere a la regla que
consigna el inciso primero de ese artculo, o sea, aquel en que se establece
la prohibicin. Por un error de redaccin que, por lo dems, son muy
frecuentes en la Ley Orgnica de Tribunales, se la coloc en el inciso se-
gundo, o sea, en aquel que extiende la prohibicin a los cinco aos si-
guientes al da en que las cosas o derechos dejaron de ser litigiosos. Es
evidente que a ambos casos se refiere, porque si el funcionario puede
adquirirlos durante su intervencin en el litigio o proceso, con mayor ra-
zn podr hacerlo cuando ste termine. Por otra parte, al referirse el inci-
so segundo a la prohibicin del inciso primero con el objeto de extenderla
y ampliarla es claro que la acepta con todas sus excepciones.
La lgica aconseja, sin embargo, que se la coloque a continuacin del
inciso primero y de acuerdo con esta idea, el seor Luis A. Vergara propu-
so en una de las sesiones de la Comisin Mixta de Senadores y Diputados
encargada de informar sobre el Proyecto de Cdigo Orgnico, que esa
excepcin se consignara en el inciso primero y no en el segundo en que
ahora se encuentra.
Analicemos los casos en que tiene lugar esta excepcin.
Dice la parte final del inciso 2 del artculo 154: Pero no comprende (la
prohibicin) las adquisiciones hechas a ttulo de sucesin por causa de muerte, si el
adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero abintestato.
De este artculo se desprende que a un juez, secretario, relator, recep-
tor, oficial del ministerio pblico o defensor de menores puede adquirir
385
las cosas y bienes litigiosos en cuyo juicio interviene o ha intervenido y
aunque no hayan transcurrido cinco aos desde que dejaron de serlo,
cuando existan estos dos requisitos: 1) que la adquisicin se haga a ttulo
de sucesin por causa de muerte; y 2) que el adquirente tenga respecto
del difunto la calidad de heredero abintestato.
No basta la existencia de uno de ellos; es menester su coexistencia
simultnea. As, por ejemplo, uno de esos funcionarios no podra adquirir
esas cosas o derechos si no falleciere aqul de los litigantes a quien va a
suceder, aunque sepa que ser su heredero abintestato, porque para que
pueda adquirirlos es necesario que el ttulo de adquisicin sea la sucesin
por causa de muerte, lo que sucede nicamente en caso de fallecimiento
de aquel a quien se hereda. Tampoco podra adquirirlos si el adquirente
no fuera heredero abintestato del difunto aunque la adquisicin se hiciera
por herencia.
Es heredero abintestato el que, por disposicin de la ley, sucede al
difunto en caso de no existir testamento. Son tales los que seala el ttulo
II del Libro III del Cdigo Civil. Entre los herederos abintestatos hay unos
que son legitimarios o forzosos y otros no; pero todos ellos son abintesta-
tos, por cuanto todos son llamados a la sucesin cuando no hay testamen-
to en el orden taxativamente sealado por la ley.
En consecuencia, el heredero testamentario, es decir, aquel que es lla-
mado a suceder en virtud de existir un testamento y por la voluntad del
difunto, no puede adquirir esos bienes o derechos cuando ha intervenido
en su litigio como funcionario judicial. Para escudarse en la excepcin se
requiere tener la calidad de heredero abintestato. Si el juez no es pariente
del litigante y ha sido instituido heredero, no puede adquirir los bienes o
derechos litigiosos de aqul, porque carece de la calidad de heredero abin-
testato respecto del difunto.
Puede suceder que un individuo sea a la vez heredero testamentario y
abintestato, esto es, que habra sucedido al difunto si ste hubiera muerto
intestato. As, el juez A es hermano de B que tiene un litigio ante aqul,
aunque esto sera difcil. B muere sin herederos forzosos, pero ha testado
en favor de A. Puede ste adquirir esos bienes o derechos? S, porque si B
no hubiera testado A le habra sucedido siempre desde que no tena here-
deros forzosos, de modo que, con o sin testamento, habra sido llamado a
la sucesin. No debe olvidarse que si B no testa en favor de A sino en favor
de un extrao, aqul ya no puede adquirir, pues no es ni heredero testa-
mentario ni abintestato de B.
Lo expuesto nos lleva a la conclusin que slo los herederos que suce-
den al difunto en su calidad de abintestatos pueden adquirir esos bienes.
No es suficiente encontrarse dentro de la sucesin intestada para que al
fallecimiento del difunto puedan adquirirse esos bienes o derechos. Es
necesario ser llamado realmente a la sucesin, ser heredero, calidad que
no tiene sino el que sucede al difunto en el todo o parte de sus bienes. En
una palabra, la excepcin se refiere al funcionario que es llamado a la
sucesin del difunto como heredero abintestato, es decir, que lo habra
sido aun cuando no hubiera habido testamento.
386
No se crea que basta para este efecto encontrarse en el orden de suce-
sin intestada que seala la ley. Lo que se requiere es que, en esa calidad,
se suceda al difunto. As, si el juez A es hermano del litigante B y ste
muere con hijos y testa a favor de stos en la parte que le ordena la ley,
pero a la vez instituye heredero del remanente a su hermano A, ste no
puede adquirir, porque no tiene para con B la calidad de heredero intesta-
do, ya que si B no testa no puede sucederle.
Para saber cundo rige la excepcin debe atenderse a si el funcionario
habra sucedido o no al difunto dado caso que muriera intestado. Si le
sucede es heredero abintestato a su respecto; si no le sucede no lo es.
Esto excluye de esa excepcin a todos los parientes del difunto que,
aun cuando se encuentran comprendidos en el orden de sucesin intesta-
da que seala la ley, no son llamados o sucederle, sea porque son exclui-
dos por haber otros de grado preferente o porque el difunto instituy
heredero testamentario. Si el juez A, por ejemplo, conoce de un litigio de
su hermano B que muere dejando hijos, A no puede adquirir sus bienes
litigiosos porque no ha sido heredero abintestato. Igualmente, si B muere
y testa en favor de C, bien entendido que no tiene herederos forzosos. A
tampoco puede adquirir esos derechos o bienes.
Para que la prohibicin de la ley no tenga lugar en cuanto a las ad-
quisiciones, se requiere que el funcionario judicial sea llamado a la suce-
sin, que sea adquirente por ese ttulo; no basta que haya podido ser
heredero. Es menester que sea heredero efectivamente, que tenga parte
en la sucesin, ya que el artculo 154 permite las adquisiciones que se hacen
a ttulo de sucesin por causa de muerte, lo que hace suponer que se tiene
capacidad para adquirir en esa forma, capacidad que slo la tienen los
herederos, los que entran a formar parte en la sucesin del difunto por
el todo o por una parte alcuota de ella. Aunque el funcionario incapaci-
tado sea, dentro de la ley, heredero abintestato no puede llegar a adqui-
rir los derechos o bienes litigiosos porque no basta tener esa calidad; es
necesario ejercitarla y por eso hemos dicho que esa excepcin se aplica a
los funcionarios que entran, en caso de muerte del litigante, a sucederle
en sus bienes, siempre que sean llamados a esa sucesin en su carcter
de herederos abintestatos, esto es, que le habran sucedido aunque el
difunto no hubiera testado.
Creemos que esta es la correcta interpretacin de ese artculo y la que
est de acuerdo con la historia de su establecimiento y con la nueva redac-
cin que se le da en el proyecto de Cdigo Orgnico.
Intil nos parece manifestar que si el funcionario es legatario, o sea,
llamado a suceder al difunto en una o ms especies o cuerpos ciertos de-
terminados o en cierta cantidad de un gnero determinado, no puede
llegar a adquirir las cosas o derechos litigiosos porque el legatario no es
heredero, que es al nico que se excluye de la prohibicin. El legatario
queda comprendido en ella, ya que se refiere a toda adquisicin a cual-
quier ttulo que se haga.
Resumiendo lo expuesto podemos decir que los jueces, secretarios, re-
latores, receptores, oficiales del ministerio pblico y defensores de meno-
387
res pueden adquirir los derechos y bienes litigiosos en cuyo litigio han
intervenido:
1) Cuando son llamados a suceder a su propietario en virtud de ser sus
herederos abintestatos, o sea, cuando el difunto muere intestado;
2) Cuando son llamados a suceder en esa calidad, no obstante la existen-
cia de testamento en favor de otra persona, por ser herederos forzosos; y
3) Cuando son llamados a sucederle al mismo tiempo en su calidad de
herederos testamentarios y abintestatos, es decir, cuando seran herederos
aunque el difunto no hubiera testado.
La excepcin no se aplica:
1) Cuando alguno de esos funcionarios es legatario del difunto;
2) Cuando, a pesar de encontrarse dentro del orden de sucesin intes-
tada de que habla la ley, no han sido llamados a su sucesin, porque hay
otros herederos abintestatos de grado preferente o porque hay herederos
testamentarios que excluyen a los abintestatos cuando no son forzosos.
3) Cuando, a pesar de hallarse dentro del orden de sucesin intestada
designado por la ley, han sido llamados a sucederle no como herederos
abintestatos, sino como herederos testamentarios, o sea, cuando habran
dejado de ser herederos si no hubiera habido testamento; y
4) Cuando son llamados a la sucesin nicamente como herederos testa-
mentarios, de modo que en caso contrario no habran sucedido ni aun a falta
de cualquier otro heredero, esto es, cuando slo son herederos testamenta-
rios, porque no figuran en el orden de sucesin intestada que seala la ley.
Veamos un ejemplo de cada caso, sin perjuicio de los ya consignados:
Tendra lugar la excepcin en los siguientes casos:
1) Si el juez A es hijo del litigante B que muere intestado; si es su
padre y B muere sin hijos e intestado; si es su colateral dentro del sexto
grado y B muere intestado, careciendo de hijos, padres, esposa y herma-
nos; o es su hermano y B muere sin padres, sin hijos y sin testar;
2) Si el juez A es hijo del litigante B que muere testado a favor de otro,
o si el juez A es padre de B que muere testado y sin hijos;
3) Si A es hijo de B que muere testado en favor de aqul; si A es padre
de B que muere sin hijos y testado en favor de aqul; si A es hermano de B
que muere sin hijos ni padres y lo instituye heredero; si A es colateral
dentro del sexto grado de B que muere testado a su favor, pues carece de
hijos, padres, hermanos y esposa.
La excepcin no se aplicara, es decir, esos funcionarios no podran
adquirir los bienes y derechos litigiosos:
1) Si el juez A recibe por testamento del litigante B un legado, aun
cuando se refiera a los bienes o derechos litigiosos;
2) Si el juez A es hermano o padre de B que muere dejando hijos,
pero no testado; si el juez A es colateral dentro del sexto grado de B que
muere intestado, dejando hijos o padres o esposa o hermanos; si A es
hermano o colateral dentro del sexto grado de B que muere sin hijos ni
padres, pero que ha testado en favor de C; si A es hermano de B que
muere sin hijos, pero testado en favor de sus padres o si muere sin padres,
pero testado en favor de sus hijos;
388
3) Si A es hermano o colateral o padre de B que muere con hijos, pero
testado en favor de stos y de A, o bien si B muere sin hijos pero dejando
padre y testa en su favor y en el de A, que es su hermano o colateral; si B
muere sin hijos ni padres, pero testado en favor de A que es colateral y de
su hermano, pues el heredero abintestato es ste y no A que solamente es
testamentario;
4)Si A es amigo de B y ste, que no tiene herederos legitimarios, testa
en su favor.
La excepcin anteriormente estudiada es ms bien terica que prcti-
ca, porque, como dice Vera, no es de suponer que un juez conozca en un
litigio de una pariente a quien est llamado a heredar sin que tenga que
declararse implicado o sin que la contraparte lo recuse.
1
Intil creemos manifestar que si un juez o funcionario judicial llegara
a tener participacin en el juicio en que interviene por razn de esa ex-
cepcin, se declarar implicado o ser recusado por la parte contraria.
457. Dada la forma en que est redactado el artculo 154 de la Ley Org-
nica de Tribunales, creemos que esta excepcin se aplica igualmente a la
mujer e hijos del juez, secretario, relator, receptor, oficiales del ministerio
pblico y defensores de menores incapacitados, porque siendo una misma
la prohibicin para el funcionario y para sus hijos y su mujer y no hacin-
dose ningn distingo por lo que respecta a quienes se aplica la excepcin,
debemos aceptar que se refiere a todas esas personas, con mayor razn
todava si se considera que los motivos que autorizaron la prohibicin son
idnticos en ambos casos. No habra lgica alguna en negar la aplicacin
de la excepcin a la esposa e hijos de esos funcionarios, pues si existe en el
caso ms grave, como es el de la adquisicin por el mismo funcionario,
con mayor razn debe existir en el menos grave, porque quien permite lo
ms permite tambin lo menos.
458. Qu parte o porcin de los bienes litigiosos pueden adquirirse en el
caso de la excepcin que consigna el artculo 154? Esta cuestin se refiere
a saber si el funcionario incapacitado, pero que recupera su capacidad
para adquirir los bienes o derechos litigiosos por el hecho de ser llamado
en su calidad de heredero abintestato a la sucesin de que forman parte,
puede adquirirlos en su totalidad a cuenta de su haber o slo en propor-
cin a la cuota que en toda la herencia le corresponda. La cuestin no
admite dudas si es el nico heredero, porque entonces le pertenece toda
la herencia. Ella surge cuando hay varios herederos. En tal caso nos pare-
ce que, dados los trminos que emplea ese artculo, el funcionario puede
adquirir, si lo quiere, la totalidad de los bienes y no solamente en propor-
cin a la parte que le corresponde. La ley no ha sealado hasta qu canti-
dad puede adquirir el juez. No sera lcito entrar a limitar esa adquisicin
cuando aquella no lo ha hecho.
1
Comentarios a la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales, pg. 97.
389
Por otra parte la ley permite las adquisiciones a ttulo de sucesin por
causa de muerte, en general, de manera que comprende tanto todos los
derechos o bienes litigiosos como una parte de los mismos. Basta que el
funcionario sea heredero abintestato para que recupere en absoluto su
capacidad respecto de todos los bienes o derechos o, si as pudiera decir-
se, para que desaparezca en su totalidad la prohibicin consignada en el
inciso 1 del artculo 154. Adems, cada heredero se reputa dueo de toda
y de cada parte de la herencia y tiene, en su calidad de tal, derecho a toda
ella. No habra, tampoco, razn alguna para limitar esa facultad hasta la
cuota que al funcionario le corresponda en la sucesin, ya que puede acae-
cer que una sola cuota comprenda la totalidad de los derechos o bienes
litigiosos y aun eso y ms.
Es, pues, indiferente que el funcionario adquiera todos o una parte de
los derechos o bienes. Los efectos son idnticos en ambos casos.
459. De acuerdo con lo expuesto ms arriba es indudable que un juez
compromisario, que tambin es heredero de la persona cuya herencia li-
quida, puede adquirir, en su calidad de tal, los bienes que la componen. Y
tales adquisiciones son posibles aunque el partidor sea legatario o sola-
mente heredero testamentario, a la inversa de lo que ocurre con los de-
ms jueces.
A primera vista pudiera parecer un contrasentido lo que acabamos de
decir, pero si la cuestin se analiza a la luz de los principios legales vere-
mos que estamos en la razn. Si es verdad que el partidor es juez y que
queda comprendido en la prohibicin del artculo 154 de la Ley Orgnica
de Tribunales, tambin lo es que hay otras disposiciones del Cdigo Civil
que autorizan a los interesados en la sucesin para ser jueces compromisa-
rios de la misma; de manera que estas leyes prevalecen sobre el artculo
154 ya citado, por ser de carcter especial.
En efecto, los artculos 1324 y 1325 de ese Cdigo facultan especial-
mente al coasignatario para ser partidor cuando el nombramiento se
hace por el testador o de comn acuerdo por los interesados. Por otra
parte, la ley de 11 de enero de 1883 que prohibi en su artculo 5 a los
jueces y otros funcionarios aceptar compromisos, los facult expresa-
mente para aceptarlos cuando el juez tuviera con alguna de las partes
originariamente interesadas en el litigio, algn vnculo de parentesco que auto-
rice su implicancia o recusacin. Ambas disposiciones se han colocado en
el caso que el compromisario adquiera bienes en la particin y no es de
presumir que les hubiera conferido facultad para ser jueces partidores,
si al mismo tiempo pensaba negarles el derecho de adquirir esos bie-
nes, pues si as hubiera sido, aquella habra resultado ilusoria, desde
que en la alternativa de suceder o de ser juez, todos optaran por lo
primero.
Los jueces compromisarios que tienen algn inters en la sucesin por
ser herederos abintestatos o testamentarios o por ser legatarios pueden
adquirir las cosas hereditarias en virtud del artculo 154 de la Ley Orgni-
ca de Tribunales y de los artculos 1324 y 1325 del Cdigo Civil.
390
La diferencia principal que existe a este respecto entre los jueces parti-
dores y los dems jueces consiste en que a los primeros se permite adqui-
rir los bienes en cuyo juicio intervienen aunque sean legatarios o herederos
testamentarios. En cuanto a las cosas que stos pueden adquirir, es eviden-
te que el legatario slo podr adquirir las que le fueron legadas y no las
dems. Los herederos, sean testamentarios o abintestatos, podrn adqui-
rirlas todas, puesto que la ley no ha limitado lo que pueden adquirir.
Es muy razonable que el partidor pueda adquirir las cosas que liquida,
ya que se le nombra con conocimiento del inters que tiene en la suce-
sin. Si es nombrado por el testador o de comn acuerdo por los herede-
ros es porque uno y otros creen que es una persona de confianza y
honorabilidad y que, por el hecho de estar interesado en la particin, no
tratar de ejecutar actos daosos para la sucesin. Tampoco no hay aqu el
temor de un fallo adverso, desde que todas las resoluciones se toman por
el acuerdo de los mismos herederos, lo que anula casi completamente su
intervencin e influencia.
460. La nica prohibicin que existe para los abogados y procuradores
sobre el particular, como se ha dicho, es la del artculo 1798 del Cdigo
Civil. La que establece el artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales
relativa a la adquisicin de las cosas o derechos litigiosos no rige a su
respecto, de donde resulta que pueden adquirirlos vlidamente siempre
que no se vendan a consecuencia del litigio. Esto nos hace llegar a la
conclusin que el pacto de quota litis no est prohibido entre nosotros.
Se entiende por tal, el pacto que celebra un abogado, procurador u
otra persona, aunque no tenga esas calidades, con su cliente y por el cual
ste le cede una cuota o parte alcuota de sus derechos litigiosos en pago
de la defensa que se obliga a proporcionarle a fin de obtener que sean
reconocidos por los tribunales.
Diversas son las definiciones que se dan por los autores sobre lo que es
acto de quota litis, pero todas coinciden en estos hechos: 1) que los dere-
chos cedidos sean litigiosos o de tal naturaleza que den origen a un litigio;
2) que la parte cedida sea alcuota, es decir, la mitad, la tercera parte, etc.;
3) que se celebre entre el litigante y su procurador o abogado u otra per-
sona que se obligue a proporcionarle la defensa de sus derechos; y 4) que
el precio de la cesin sea la defensa que el abogado o procurador se obli-
ga a hacer del juicio a que esos derechos se refieren.
Esos requisitos son los que, en su esencia, constituyen el pacto de quota
litis que, en el fondo, es una compraventa en que la cosa es la porcin de los
derechos que se cede y el precio los servicios profesionales del abogado o
procurador. Algunos autores, como Manresa y Guillouard, agregan que es
menester que la sentencia sea la favorable para que exista este pacto.
1
En
realidad, no es esencial para su existencia que se gane el pleito, puesto que
se forma desde que las partes convienen, una en ceder una cuota de los
1
MANRESA, X, pg. 108; GUILLOUARD, I, nm. 139, pg. 160.
391
derechos, y la otra en tomar a su cargo el juicio. Es claro que el pacto slo
tendr existencia positiva cuando se gane el juicio, ya que entonces se logra-
rn los beneficios pecuniarios que est llamado a producir; pero esto no
quiere decir que antes del fallo el contrato no exista, pues se trata de una
estipulacin aleatoria. Su existencia no queda subordinada al xito del jui-
cio, nace desde que en l convienen el cliente y el abogado o procurador.
Por otra parte, l comienza a cumplirse desde que se celebra, pues desde
ese momento el abogado o procurador da cumplimiento a sus obligaciones
y el cliente cumple tambin con la suya cual es entregarle una porcin de
sus derechos, que desde entonces pertenece a aqul. Lo que resta para des-
pus de la sentencia es saber si esos derechos tienen o no valor efectivo y
esto ocurrir si el juicio se falla favorablemente.
Baudry-Lacantinerie agrega que el pacto de quota litis debe referirse a
un derecho difcil de hacer valer, sea porque es dudoso en su principio, sea
porque es de difcil reconocimiento y que el abogado o procurador debe
encargarse a sus expensas de todas las diligencias necesarias para obtener
en el juicio.
1
No creemos que sea lo difcil o dudoso de un derecho lo que
caracteriza el pacto de quota litis. Nada impide que se celebre cuando el
derecho es claro o de fcil reconocimiento. Del mismo modo, no nos pare-
ce condicin esencial para que exista este pacto que el abogado o procura-
dor haga los gastos del juicio. Esto queda a la voluntad de las partes. Ellas
sabrn si los gastos los hace el cliente o el abogado o procurador.
Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este contrato y sobre su
licitud. En cuanto a la primera cuestin, es indudable que es un contrato
innominado que participa de los caracteres de la venta, en cuanto hay una
cosa vendida, la cuota de los derechos, y un precio que son los servicios, o
a la inversa. Es, en buenas cuentas, una dacin en pago, la que se equipara
a la venta. Tiene algo de la cesin de derechos, porque lo vendido o cedi-
do son derechos litigiosos. Y participa de las caractersticas del mandato,
en cuanto se encarga a un individuo la defensa de un juicio y se le paga su
honorario con una parte de lo que obtenga en su gestin.
Por lo que hace a su licitud, creemos que no hay en l nada de contrario
a la moralidad pblica o a la dignidad del cargo de abogado; ni se propor-
ciona tampoco un medio de defraudar a los litigantes. Las opiniones, sin
embargo, se encuentran divididas y autores clebres como Demolombe, Lau-
rent y Aubry et Rau lo consideran como descansando en una causa ilcita.
Otros, como Baudry-Lacantinerie y Guillouard, lo creen lcito y ven en l
una estipulacin perfectamente honrada y til. Sin duda alguna, estos lti-
mos tienen la razn, porque no se ve que sea inmoral o que haya un peligro
en que un individuo se comprometa a defender a otro en un juicio en
cambio de que ste le ceda una parte de lo que se obtenga. Tal vez aquel a
quien pertenece el derecho, dice Baudry-Lacantinerie, no tenga los recur-
sos necesarios para obtener su ejecucin o reconocimiento; teme que, en
caso de perder, se encuentre cargado de gastos: encuentra a alguien extrao
1
Ibid, pg. 264, nm. 268.
392
a los tribunales que se encarga del juicio mediante una suma aleatoria, una
cuota de lo que se obtenga y celebra con l ese contrato.
1
Este pacto no tiene, pues, nada de inmoral y, por el contrario, a mi
juicio, coadyuva en muchos casos a evitar la ruina y miseria de muchas
gentes que, faltas de recursos, carecen de los medios necesarios para obte-
ner por la va judicial la restitucin de lo que indebidamente se les quit o
el reconocimiento de sus derechos.
De aqu que nuestro Cdigo no prohba, como se dijo, la celebracin
de dicho contrato a los abogados y procuradores, quienes pueden pactarlo
vlidamente. En efecto, el artculo 1798 del Cdigo Civil les prohbe ad-
quirir los bienes que se vendan a consecuencia del litigio en que han in-
tervenido, pero no los derechos que en ese juicio se hacen valer.
La Ley Orgnica en su artculo 154 s que prohbe la adquisicin, a
cualquier ttulo, de esos derechos; pero en l no se comprende a los abo-
gados y procuradores. Por esto, slo estn inhabilitados para adquirir los
derechos litigiosos, en cualquiera forma que sea y para celebrar el pacto
de quota litis, los jueces, secretarios, relatores, receptores, oficiales del mi-
nisterio pblico y defensores de menores que han intervenido en el juicio.
Otras legislaciones, como la francesa, italiana y espaola, prohben expre-
samente este pacto fundndose, a mi modo de ver, ms en razones histri-
cas que en razones cientficas y de moralidad.
2
461. Se entiende por juez para los efectos del artculo 1798 del Cdigo
Civil y del artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales todos los funcio-
narios que se encuentran encargados por la ley o por la voluntad de las
partes de resolver un asunto litigioso o a quien se ha encomendado el
conocimiento y fallo de un proceso o negocio de carcter contencioso. Es
cierto que esta definicin puede ser tachada de incompleta; dada la multi-
plicidad y variedad de funciones que se les encomiendan, como tambin
las diversas categoras o clases de jueces que hay, es imposible agruparlos
en una sola definicin. Pero es indudable que esas prohibiciones se apli-
can a todo individuo que desempee funciones de juez o que la ley consi-
dere y denomine como tal.
El artculo 151 de la Ley Orgnica de Tribunales dice que las disposicio-
nes que siguen rigen respecto de toda clase de jueces. El artculo 154 viene des-
pus del 151. Luego se aplica a toda clase de jueces, lo que se comprueba
aun ms con la forma en que comienza el artculo 154 que dice: Se proh-
be a todo juez. Y como dentro del artculo 154 se halla comprendida la
prohibicin del artculo 1798, sin perjuicio de la que l establece por su
parte, resulta que se prohbe a toda clase de jueces comprar las cosas o dere-
1
Ibid, pg. 264, nm. 268.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, ibid, nm. 268, pg. 264; LAURENT, tomo 24, nm. 60, pg. 70;
GUILLOUARD, I, nm. 139, pg. 160; TROPLONG, I, nm. 196, pg. 264; HUC, X, nm. 54,
pg. 82; MARCAD, VI, pg. 203; MANRESA, X, pg. 108; RICCI, 15, nm. 128, pg. 324, FUZIER-
HERMAN, tomo 9, Cesin de droits litigieux, nms. 59 a 66, pgs. 795 y 796.
393
chos que se litiguen en los juicios que l conozca y los bienes que a conse-
cuencia de esos juicios se vendan.
Caen dentro de la prohibicin, no slo los jueces letrados de primera
instancia, sino los jueces de distrito, de subdelegacin, de apelaciones, los
ministros de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema; los jueces
de los tribunales militares; los miembros del Tribunal de Cuentas, ya que
segn la ley respectiva se consideran como verdaderos jueces,
1
los jueces
de mataderos,
2
los alcaldes municipales,
3
los jueces eclesisticos,
4
los ins-
pectores de las empresas de gas y de agua potable,
5
los inspectores de
mataderos,
6
los funcionarios que conocen de los juicios de comiso, segn
la ley de 20 de enero de 1897; y los jueces rbitros, sean de derecho o no,
comprendiendo en ellos a los compromisarios, partidores y liquidadores
(art. 176 de la Ley Orgnica de Tribunales).
En consecuencia, todos esos funcionarios no pueden adquirir los bie-
nes o derechos que se litiguen en los juicios en que hayan intervenido,
aunque haya sido una sola vez, o que se vendan a consecuencia de los
mismos, mientras dure el juicio y dentro de los cinco aos siguientes al da
en que las cosas o derechos dejaron de ser litigiosos.
462. Las prohibiciones indicadas se aplican igualmente a los jueces, secre-
tarios, relatores, receptores, oficiales del ministerio pblico y defensores
de menores suplentes, interinos y ad-hoc. El hecho que un funcionario
judicial intervenga una sola vez en un juicio en calidad de tal, aunque sea
como suplente interino o ad-hoc, lo deja incapacitado para adquirir las
cosas o bienes que en ese juicio se litigan o que a consecuencia de l se
vendan desde que la ley no ha distinguido si se trata de jueces propieta-
rios, suplentes o interinos.
463. La prohibicin establecida por el artculo 154 de la Ley Orgnica de
Tribunales se aplica tambin a los receptores de menor cuanta, porque el
artculo 360 establece que se aplican a los receptores, sin distinguir a cu-
les de ellos, lo dispuesto respecto de los secretarios en el artculo 348, que
es el que hace extensiva a esos funcionarios la prohibicin del artculo
154. Si la ley, al hablar de la aplicacin de esa prohibicin, se refiri a los
receptores en general, es claro que rige para los de mayor y menor cuan-
ta, lo que es muy razonable, ya que para ambos existen idnticos funda-
mentos y motivos.
7
1
Ley de 20 de enero de 1888.
2
Leyes de 9 de agosto de 1894 y de 31 de diciembre de 1897.
3
Ley reformada de Municipalidades de 18 de abril de 1914, art. 111.
4
Ley Orgnica de Tribunales, artculo 5.
5
Ley de 15 de octubre de 1875.
6
Ley reformada a Municipalidades de 1914, artculo 25, nm. 5.
7
VERA, Ley Orgnica de Tribunales, pg. 209.
394
464. Las disposiciones de los artculos 1798 del Cdigo Civil y 154 de la
Ley Orgnica de Tribunales no se aplican a los notarios sino cuando inter-
vienen en el juicio como secretarios o actuarios, que es el caso ms co-
rriente; pero no cuando proceden a vender un bien por su ministerio,
pues entonces, como dice Delvincourt, caen en la prohibicin que afecta
al empleado pblico.
Que la palabra escribano que emplea el artculo 1798 del Cdigo
Civil comprenda tanto a los secretarios como a los notarios no significa
que estos sean incapaces para adquirir los bienes que se vendan a conse-
cuencia de un litigio en el que hayan intervenido como notarios. Si se la
emple fue porque en esa poca ambos cargos eran uno y el espritu de la
ley ha sido incapacitarlos slo cuando acten como secretarios. As, si un
juez ordena a un notario que certifique un hecho o que d una copia
nadie podr sostener que por esto el notario queda incapacitado para ad-
quirir los bienes que se vendan a consecuencia de ese juicio, ya que no ha
intervenido en l. La Ley Orgnica tampoco hace extensiva a estos funcio-
narios la prohibicin del artculo 154, que no se les aplica sino cuando son
secretarios o actuarios, como ocurre en los juicios de particin. Pueden,
pues, adquirir los bienes o derechos litigiosos, salvo el caso mencionado.
465. La prohibicin del artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales no
rige, como vimos, para los abogados y procuradores, porque no se les hace
extensiva en los ttulos XI y XII de esa ley ni en ningn otro. Por consi-
guiente, pueden adquirir los bienes o derechos litigiosos en cuyo juicio
intervienen, esto es, pueden celebrar el pacto quota litis. Slo se les proh-
be, en virtud del artculo 1798 del Cdigo Civil, comprar los bienes que se
vendan a consecuencia del litigio en que han intervenido. Pero esa prohi-
bicin cesa tan pronto como se vendan los bienes. Una vez que sean retira-
dos del litigio podrn adquirirse por el abogado o procurador, sin necesidad
de esperar que transcurran cinco aos desde el da en que dejaron de ser
litigiosos, pues no se les aplica la disposicin de la Ley Orgnica, que es la
que contiene la disposicin prohibitiva referente a los cinco aos.
Los parientes del abogado o procurador pueden adquirir los bienes
que se vendan a consecuencia del litigio, a menos que sean su mujer o
divorciada, sus hijos bajo patria potestad, sus pupilos, o una sociedad o
corporacin cuyo representante legal sea dicho individuo, porque, enton-
ces, aunque el abogado o procurador no adquiere para s, tiene inters en
la adquisicin y reportar beneficio de ella.
1
466. Se aplican al abogado o procurador las excepciones del artculo 154
de la Ley Orgnica de Tribunales, es decir, pueden adquirir los bienes que
se vendan a consecuencia del litigio en que intervienen cuando son here-
deros de su propietario?
1
Vase lo dicho respecto del empleado pblico en el nmero 411, pg. 458.
395
Este caso es de muy difcil realizacin ya que no puede referirse sino a
aqul en que los herederos del ejecutado adquieran esos bienes, o lo que
es igual, que el mismo ejecutado sea su adquirente; y esto es legalmente
imposible, pues no se puede adquirir aquello de que uno es dueo.
Pero puede discutirse el asunto en teora y en ese sentido se pueden
sustentar dos opiniones: una que se inclina por la afirmativa y que sostiene
que pueden adquirirlos y otra que se inclina por la negativa y que sostiene
que no pueden adquirirlos.
Si el abogado o procurador es heredero del difunto, es claro que pasa
a ser parte en el juicio puesto que el heredero representa a aqul y las
partes pueden adquirir los bienes litigiosos, porque la ley no se los proh-
be. Aunque es cierto que el artculo 1798 del Cdigo Civil no excepta ese
caso, la excepcin se desprende del contexto de los dems artculos que
sealan el carcter del heredero y que definen sus derechos. Adems, no
se ve ningn motivo para no aplicar a los abogados o procuradores una
excepcin que rige respecto de los jueces y con los cuales puede producir
mayores perjuicios que con aquellos.
Pero hay todava una razn ms poderosa. El artculo 1798 les prohbe
adquirir por compra; pero, no por causa de muerte. De manera que en
ningn caso puede extenderse esa prohibicin a las adquisiciones por su-
cesin en las cuales hay continuacin de dominio y no adquisicin de uno
nuevo. Si la ley no prohbe las adquisiciones en esa forma, pueden reali-
zarse vlidamente, ya que en materia civil puede hacerse todo lo que la ley
no prohbe. As se raciocina en apoyo de la primera opinin que, creemos
es la ms aceptable, porque de lo contrario se desconocera el carcter
jurdico del heredero y los efectos de la sucesin por causa de muerte.
En apoyo de la segunda opinin se dice que la Ley Orgnica de Tribu-
nales es inaplicable a la prohibicin que, para los abogados y procurado-
res, establece el artculo 1798 del Cdigo Civil, pues no consigna ninguna
incapacidad a su respecto. La excepcin que de esa incapacidad establece
es aplicable a aquellos a quienes sta afecta; pero no a los que no afecta,
como son los abogados y procuradores. En realidad, el Cdigo Civil no
excepta del artculo 1798 el caso que menciona el artculo 154 de la Ley
Orgnica. Pero al mismo tiempo nadie sostiene que esa disposicin sea
aplicable a los abogados y procuradores; sin perjuicio que en el hecho se
les aplique, no en virtud de lo dispuesto en esa ley, sino de lo establecido
en otros artculos del mismo Cdigo.
Para terminar podemos decir que, aunque la excepcin del artculo
154 no se aplica a los abogados y procuradores, estos pueden, sin embargo
ejecutar los actos a que se refiere, es decir, adquirir los bienes que se ven-
dan a consecuencia del litigio en que intervienen cuando lo hagan a ttulo
de sucesin por causa de muerte en virtud de ser herederos de su propie-
tario, de acuerdo con las disposiciones que reglan el carcter jurdico del
heredero y porque no hay ninguna ley que les prohba adquirirlos en esa
forma. Y la mejor prueba que la disposicin del artculo 154 de la Ley
Orgnica de Tribunales no les rige, es que aunque los abogados o procura-
dores sean herederos testamentarios o legatarios de esos bienes pueden
396
adquirirlos, pues en ambos casos pasan a ser parte en el juicio, lo que no
ocurre con los dems funcionarios a quienes se les aplica el artculo 154 ya
citado. Quede s establecido que el legatario podr adquirirlos cuando el
legado se refiera a los bienes o derechos litigiosos y slo hasta concurren-
cia de la suma legada.
467. Aunque ya tratamos el punto relativo al fundamento de estas prohibi-
ciones conviene volver sobre l, pues aun cuando los abogados intervienen
en la administracin de justicia no son propiamente funcionarios judiciales
ni empleados pblicos, a pesar de lo cual la ley los ha incapacitado, como a
aquellos, para ciertas adquisiciones. Esto se ha debido, a ms de las razones
de moralidad y de orden pblico de que ya nos ocupamos, a que los aboga-
dos son, hasta cierto punto, funcionarios pblicos, pues tienen ttulo del
Estado. As lo sostiene el seor Urrutia
1
y as lo establece tambin un consi-
derando de una sentencia de primera instancia que dice:
4 Que asimilndose los abogados a los empleados pblicos en virtud del ttulo
que les ha concedido el Estado, es de derecho pblico a la prohibicin que les
afecta de adquirir los bienes en cuyo litigio han intervenido.
2
La Corte de Talca, en el fallo confirmatorio de esa sentencia, suprimi ese
considerando, pero no creemos que se haya debido a que no aceptara como
fundamento de la prohibicin el carcter que tiene el abogado, sino porque
el juez a quo se fund en l para declarar que esa prohibicin era de dere-
cho pblico. Es cierto que la prohibicin es de este orden, pero no por
tratarse de un abogado, sino porque esa compra es un acto prohibido por la
ley. La nulidad no proviene, como lo veremos, de la calidad del individuo,
sino del hecho de ser ste un acto prohibido. Consideramos que el funda-
mento que se invoca como base de esta prohibicin es lgico y exacto, sin
perjuicio que tambin hayan influido en ella las razones de orden moral y
basadas en el objetivo de impedir el fraude y el abuso, fciles de cometer en
razn del secreto profesional del abogado.
468. Qu se entiende por abogado para los efectos del artculo 1798 del
Cdigo Civil? El artculo 401 de la Ley Orgnica de Tribunales define lo
que son los abogados y dice: Los abogados son personas revestidas por la auto-
ridad competente de la facultad de defender ante la Tribunales de Justicia los dere-
chos de las partes litigantes. Esa autoridad competente no es otra que la
Corte Suprema, que es quien otorga el ttulo de abogado, conforme a la
disposicin del artculo 403 de esa ley. Slo aquellos que han recibido el
ttulo de abogado expedido por la Corte Suprema, previo los trmites le-
gales, pueden considerarse tales en nuestra legislacin, de modo que cuan-
do la ley habla de abogados comprende nicamente a los que han recibido
ese ttulo. En consecuencia, el artculo 1798 del Cdigo Civil se refiere a
los abogados, es decir, a aquellos individuos que teniendo un ttulo otorga-
do por la Corte Suprema toman la defensa de las partes en juicio. De aqu
1
Explicaciones de Derecho Civil, II ao, pg. 249.
2
397
que si un individuo que no es abogado toma a su cargo la defensa de una
de las partes, en primera instancia se entiende, y siempre que no figure
como procurador, podr adquirir los bienes que se vendan a consecuencia
del litigio.
469. Los abogados y procuradores pueden adquirir como mandatarios de
un tercero los bienes que se vendan a consecuencia del litigio en que
intervienen. Luego, es evidente que pueden adquirirlos para la parte a
quien representan, que no est incapacitada para ello por la ley.
470. La prohibicin del artculo 1798 del Cdigo Civil se aplica a todo
procurador o mandatario judicial o slo a los del nmero?
Tanto la Ley Orgnica de Tribunales en su ttulo XXI, como el Cdigo de
Procedimiento Civil en su ttulo II de Libro I, denominan procurador a aquel
que comparece en el juicio en representacin de otro en virtud de un manda-
to que ste le ha conferido, o sin ese mandato, pero protestando acompaar-
lo. Son procuradores en ese sentido no solamente los del nmero sino tambin
cualquier apoderado o mandatario que represente al litigante.
Por otra parte, el Cdigo Civil en su artculo 2116 da el nombre de
procurador a todo mandatario sin distinguir si es o no para litigar. Final-
mente, la ley 1 ttulo V de la Partida V dice que procurador es aqul que
recabda o face algunos pleitos o cosas ajenas por mandado del dueo de
ellas.
Cuando se dict la Ley Orgnica de Tribunales se consideraba como
procurador a todo el que en nombre de otro compareca en juicio, y por
eso, a fin de diferenciar a los procuradores que son oficiales pblicos, los
denomin procuradores del nmero.
1
Por lo tanto, cuando el Cdigo Civil habla de procurador en el ar-
tculo 1798 da a esta palabra el significado de mandatario, que le acuerda
el mismo Cdigo en su artculo 2116, pues a la fecha en que se dict no
existan los procuradores del nmero, ya que estos fueron creados por la
Ley Orgnica de Tribunales que se dict en 1875. No cabe duda, pues,
que en la palabra procurador se comprende cualquiera persona, sea o no
procurador del nmero, que comparezca ante un tribunal en representa-
cin de otra, bastando que haga en el juicio un solo acto de intervencin
en ese carcter para que quede inhbil para adquirir los bienes que se
venden a consecuencia de aquel en que interviene.
471. De acuerdo con esas ideas la Corte de Apelaciones de Concepcin
ha declarado que el tesorero fiscal que interviene en un juicio en repre-
sentacin del Fisco no puede adquirir los bienes que a consecuencia de l
se vendan por ser procurador de ste, lo que, segn el artculo 1798 del
Cdigo Civil, lo inhabilita para esa compra.
2
1
BALLESTEROS, tomo II, nm. 2.956, pg. 671.
2
398
Este fallo guarda, a nuestro juicio, una perfecta armona con el espri-
tu de ese artculo. Lo mismo puede decirse del Director del Tesoro o de
Ferrocarriles cuando intervienen en un juicio como representantes del
Fisco.
472. Desde que los presidentes y administradores de las personas jurdicas y
de las sociedades civiles o comerciales son sus procuradores judiciales, se-
gn los artculos 9 del Cdigo de Procedimiento Civil y 395, 398 y 460 del
Cdigo de Comercio, es indudable que tambin quedan comprendidos en
el artculo 1798 del Cdigo Civil, que no distingue si el procurador tiene ese
carcter en virtud de un acto especial celebrado entre las partes o de lo
dispuesto por la ley sobre la representacin de las personas jurdicas. Luego,
ni unos ni otros pueden comprar los bienes que se vendan a consecuencia
del litigio en que intervienen en su calidad de representantes de las corpo-
raciones o sociedades cuyos presidentes o administradores son.
473. Podra el procurador o abogado que interviene en un juicio adqui-
rir los bienes que se venden a consecuencia de l, con autorizacin de su
mandante, si los bienes que se venden pertenecen a ste? En otros trmi-
nos, el artculo 1798 del Cdigo Civil se encuentra modificado, respecto
del procurador, por el 2144 del mismo Cdigo? Opinamos por la negativa,
pues el artculo 2144 se refiere nicamente al caso que se trate de un
contrato de mandato y en que la venta sea el resultado de un convenio
entre partes. Pero no se aplica ni se refiere al caso del mandatario judicial,
en primer lugar, porque el artculo 1798 se ha referido expresamente a l
si hubiera querido colocarlo en igual situacin que los dems mandatarios
no le habra dedicado un precepto especial, como lo ha hecho; y, en se-
gundo, porque la prohibicin impuesta al procurador judicial, a la inversa
de la impuesta al simple mandatario, es de orden pblico y, por lo tanto,
irrenunciable.
La prohibicin impuesta al procurador se refiere a los bienes que se
vendan a consecuencia del litigio en que ha intervenido o interviene, sin
distinguir si son o no de su mandante. Esa prohibicin la consigna el ar-
tculo 1798, que no excepta el caso en que el mandante lo autorice para
adquirirlos, si le pertenecieren. Podra adquirirlos en virtud de tal autori-
zacin? De ninguna manera, pues ese artculo no consigna la excepcin y
aunque la establecen los artculos 1800 y 2144, estos no se aplican a aquel
mandatario, para quien hay una regla especialsima en el Cdigo.
El artculo 1798 es una excepcin a los artculos 1800 y 2144. En efec-
to, la regla general es que todo mandatario puede adquirir los bienes que
su mandante le ha encargado vender, cuando ste lo autoriza para ello. El
procurador judicial es un mandatario; pero aunque tiene tal carcter no
puede adquirir, con autorizacin de su mandante, los bienes que se ven-
dan a consecuencia del litigio, porque el artculo 1798, que legisla espe-
cialmente para esta clase de mandatarios, no contiene esa excepcin,
modificando de este modo, en lo relativo al procurador judicial, la regla
establecida para todo mandatario.
399
La prueba ms evidente que el artculo 1798 no se encuentra modifica-
do por el 2144 es que ste se refiere a un caso muy distinto del que regla-
menta aqul y ambos contemplan situaciones enteramente diversas. El
artculo 2144 se refiere al caso en que el mandatario es para vender, en
tanto que el artculo 1798 se refiere al representante en juicio de las par-
tes. Aqu no hay mandato para vender, ni ste se refiere a esa clase de
negocios. Su objeto es defender a los litigantes en el juicio. Luego, no
pueden aplicarse al procurador judicial las reglas que se refieren a un
mandato muy diverso del que l ejerce. El mandante puede autorizar al
mandatario para que compre slo cuando el mandato es para vender; pero
no cuando tiene otro objeto que el indicado, y como el mandato del pro-
curador judicial no es para vender los bienes materia del juicio, es lgico
que no pueda aplicarse la regla del artculo 2144, o sea, no puede com-
prar esos bienes con autorizacin del mandante. Y aun cuando se enten-
diera que el mandato del procurador judicial era para vender, no podra
tampoco comprarlos, pues esta prohibicin se rige nica y exclusivamen-
te, como se ha dicho, por el artculo 1798 sindole inaplicable el 2144.
As, por ejemplo, si en un juicio ejecutivo o de particin se venden los
bienes del ejecutado o de los herederos, el procurador de aqul o de estos
no podra adquirir los que se vendan a consecuencia del juicio ni aun con
su autorizacin, porque el artculo 1798 se lo prohbe especialmente y no
consigna tampoco ninguna excepcin, la que no podra establecer, ya que
esa es prohibicin de orden pblico y, como tal, irrenunciable. En resumen,
el artculo 2144 no modifica al 1798 en lo que se refiere al procurador, que
no puede, ni aun con autorizacin de su mandante, comprar los bienes de
ste que se vendan a consecuencia del litigio en que ha intervenido.
474. Para que la prohibicin del artculo 1798 del Cdigo Civil se aplique
a un abogado o procurador no se requiere que los bienes que se vendan a
consecuencia del litigio en que interviene sean del cliente del abogado o
procurador; basta solamente que se vendan a consecuencia de ese litigio,
aunque no pertenezcan a su cliente. La disposicin del artculo 1798 no
distingue si los bienes que se venden a consecuencia del litigio son o no
del cliente del abogado o procurador que los adquiere. Lo que prohbe es
comprarlos, cualquiera que sea su dueo.
Es la venta de estos bienes a consecuencia del litigio y no la persona de
su propietario lo que incapacita al abogado o procurador que en l ha
intervenido para adquirirlos. As lo ha declarado, tambin, la Corte de
Apelaciones de Talca que desestim la alegacin que haca el abogado
comprador para sostener la validez de la compra de un bien que se vendi
a consecuencia del juicio en que intervino, fundada en que aquel era de
su cliente. La Corte consider que ese argumento careca de todo asidero
legal, aun cuando no da ninguna razn atendible sobre el particular.
1
1
400
475. Las prohibiciones indicadas no se aplican a las partes litigantes. Este
caso es de difcil realizacin, porque si se trata de los derechos litigiosos es
evidente que si una los compra a la otra, no hay juicio. Lo que puede
suceder es que el acreedor compre los bienes subastados en un juicio eje-
cutivo. Si el caso se presenta, es claro que las partes pueden comprar los
bienes o derechos litigiosos, pues no hay a su respecto ninguna prohibi-
cin establecida por la ley y, por el contrario, los artculos 520 y 521 del
Cdigo de Procedimiento Civil las facultan implcitamente para tomar parte
como postores en la subasta de los bienes embargados, ya que permite al
acreedor adjudicrselos. Esto hace presumir que, con mayor razn, pue-
den concurrir como postores a la subasta.
476. La Ley Orgnica de Tribunales no extendi la prohibicin del artcu-
lo 154 a los notarios, a los conservadores de bienes races, comercio y
minas ni a los archiveros. Luego, pueden adquirir vlidamente los bienes
o derechos litigiosos o los bienes que se vendan a consecuencia de un
juicio, pues no hay prohibicin sin ley expresa.
Esto es muy razonable, por cuanto esos funcionarios no intervienen en
el proceso y no existe a su respecto el temor que quiso evitar la ley al prohi-
bir esas adquisiciones a los dems funcionarios. Un caso de esta naturaleza
se present en nuestros tribunales con ocasin de un Conservador de Bie-
nes Races que haba adquirido ciertos bienes en un remate judicial. La
Corte de Apelaciones de Santiago declar que a dicho funcionario no se le
aplicaban las incapacidades que rigen para los jueces y que, por lo tanto, esa
compra era vlida. He aqu los considerandos pertinentes:
5 Que no aparece en el expediente ejecutivo seguido por don Donato Castillo
Calleja que don Jos Francisco Hevia hubiera intervenido en el litigio, actuando
en el carcter de secretario designado al efecto en la forma determinada en el
artculo 345 de la Ley Orgnica de Tribunales; 6 Que aunque es verdad que el
tercerista Hevia intervino en su carcter de Conservador de Bienes Races o de
notario; pero ello no le impeda adquirir el bien o bienes en litigio, porque tal prohibicin no
est preceptuada en los ttulos XVIII y XIX de la Ley Orgnica de Tribunales citada, como
se prescribe, bajo la sancin de nulidad, en lo concerniente a los secretarios y
receptores, en los artculos 448 y 360 de la ley recordada.
1
Naturalmente que si un secretario es a la vez notario y Conservador de
Bienes Races, en virtud de lo dispuesto en los artculos 370, 372 y 373 de
la Ley Orgnica de Tribunales, o si un notario, un conservador o un archi-
vero ha sido nombrado secretario ad-hoc en un juicio no puede adquirir
los bienes o derechos litigiosos. Pero si es archivero o Conservador de
Bienes Races o notario nicamente y no interviene como secretario en el
juicio, aun cuando intervenga en calidad de notario, conservador o archi-
vero, como ser inscribiendo una prohibicin o dando un certificado por
orden del juez, no le son aplicables esas prohibiciones, porque no existen
para ellos.
1
401
477. Se aplica la prohibicin de adquirir los bienes que se vendan en un
juicio al perito o tasador de los mismos?
Hay que distinguir entre los bienes y los derechos litigiosos del juicio
en que ha intervenido como tal. Los derechos puede adquirirlos en todo
caso, aunque haya tasado los bienes del juicio a que se refieren. Respecto
de los bienes, debe distinguirse si se trata de los que tas o de los que no
tas, por cuanto slo se le prohbe adquirir los bienes en cuya tasacin ha
intervenido y no aquellos en la cual no se ha mezclado.
As, si A es nombrado perito o tasador en un juicio ejecutivo de una
casa ubicada en Santiago y lo embargado es esa casa y otra en Valparaso,
no puede adquirir la casa de Santiago, puesto que fue la que tas; pero
puede adquirir la de Valparaso, pues no intervino en su tasacin. Esta
prohibicin no proviene de intervenir en el juicio, como ocurre con los
jueces, sino de tasar los bienes que se vendan, sin que tenga ninguna inca-
pacidad por lo que hace a los otros a que aqul pueda referirse.
Ella emana del artculo 240 del Cdigo Penal que castiga a los peritos
que directa o indirectamente se interesaren en la compra de los bienes en
cuya tasacin intervinieren. Se trata de un acto penado por la ley, lo que
basta para darle el carcter de ilcito y de prohibido.
No es necesario tener ttulo de perito para que se aplique esta prohibi-
cin. El hecho de ser nombrado en calidad de tal, sea por las partes, sea
por el juez es suficiente para que le afecte, pues la ley no ha distinguido si
se trata de peritos con o sin ttulo. El Tribunal Supremo de Espaa lo ha
declarado as tambin, y esta sentencia puede aplicarse a nuestra legisla-
cin porque el precepto del artculo 240 es reproduccin literal del artcu-
lo 412 del Cdigo Penal espaol.
En esa sentencia se dice: Considerando que una vez que se afirma en
la sentencia recurrida que N.N. y X.X., labradores y vecinos del pueblo de
Vega de Bur, tasaron pericialmente y por mandato del juzgado algunos
bienes inmuebles que licitaron en segunda subasta pblica, ya que en la
primera no hubo postor y que por fin les fueron adjudicados, no puede
dudarse que incurrieron en la responsabilidad penal antes sealada (la
del artculo 412 del Cdigo Penal espaol); y que al absolverlos la Audien-
cia de Valencia, suponiendo que no han delinquido porque no tenan ttulo
de peritos, cuando la ley no distingue entre unos y otros, y al fundarse tambin
en que ha sido aprobada judicialmente la venta de las fincas compradas
prescinde de la disposicin legal citada, que infringe, etc. y se dio lugar al
recurso de casacin.
1
Como la ley no distingue si se trata de peritos nombrados por el juez o
no, creemos que esa disposicin es aplicable a todos lo que procedan a
tasar los bienes que se vendan como consecuencia de un juicio o gestin
judicial, sea por orden de la justicia misma, sea por acuerdo de los intere-
sados, como en las particiones; pero, en todo caso, los bienes tasados de-
ben referirse a un asunto de carcter judicial.
1
VIADA, Cdigo Penal, tomo II, pg. 681.
402
Naturalmente si un particular hace tasar un bien para venderlo en p-
blica subasta, el tasador podr adquirirlo, pues no tiene el carcter de
perito, ya que la ley se ha referido a los que son nombrados con carcter
pblico u oficial, esto es, con arreglo a lo dispuesto en el Cdigo de Proce-
dimiento Civil.
En resumen, podemos decir que siempre que en un asunto de ndole
judicial se proceda a tasar por un perito los bienes que son materia de l,
sea que el asunto est bajo la competencia del juez, o que se resuelva por
los mismos interesados como las particiones, las liquidaciones de socieda-
des, etc., aqul, sea o no titulado, queda inhabilitado para comprar los
que hubiere tasado. El fundamento de la prohibicin, como se compren-
de, es evitar que el perito, en el deseo de adquirir los bienes tasados, los
tase en una suma demasiado baja o les seale defectos que hagan ahuyen-
tar a los compradores para quedarse con ellos por un precio muy bajo.
Antes de terminar este punto debe hacerse notar que esta prohibicin
se refiere tanto a los bienes muebles como a los inmuebles que tase el
perito, pues la palabra cosa que emplea el artculo 240 del Cdigo Penal
comprende unos y otros.
478. Las prohibiciones de los artculos 1798 del Cdigo Civil y 154 de la Ley
Orgnica de Tribunales se aplican a los rbitros, sean de derecho o arbitra-
dores y a los liquidadores. Dijimos anteriormente que siendo estos verdade-
ros jueces caan dentro de la prohibicin del artculo 154 de la Ley Orgnica
de Tribunales que se refiere a toda clase de jueces, sin distinguir si son
empleados pblicos o nombrados por las partes.
1
Que los rbitros son jue-
ces es indudable, pues as los llama la Ley Orgnica de Tribunales en el
artculo 172 y en el epgrafe con que encabeza el ttulo XI.
Es evidente tambin que los liquidadores son jueces, pues son rbitros.
En efecto, el artculo 176 de la Ley de Tribunales seala como una de las
cuestiones que deben resolverse por rbitros la liquidacin de las socieda-
des civiles o comerciales. El Cdigo de Comercio al hablar de estas cues-
tiones en sus artculos 408, 409, 410 y 411 dice que sern resueltas por un
liquidador. Siendo un liquidador el que disuelve las sociedades comercia-
les y debiendo hacerse por rbitros su liquidacin, segn la Ley de Organi-
zacin y Atribuciones de los Tribunales, es evidente que los liquidadores
son rbitros.
Por consiguiente, tanto a los rbitros como a los liquidadores se apli-
can esas prohibiciones en toda su extensin. Esto se corrobora aun ms
todava con lo que dispone el Cdigo Penal en su artculo 240 que castiga
con las penas all sealadas al rbitro o liquidador comercial que compre
los bienes o cosas en cuya particin o liquidacin interviene.
El hecho que el Cdigo Penal no se refiera sino al liquidador comer-
cial, no significa que el de una sociedad civil pueda adquirir esos bienes y
que no incurra en pena, puesto que el liquidador de una sociedad civil se
1
Vase el nm. 461, pg.392.
403
llama rbitro partidor y como tal es juez, ya que, segn el artculo 2115 del
Cdigo Civil, esas sociedades se liquidan con arreglo a las disposiciones de
la particin de bienes hereditarios, que se hace por un rbitro, en virtud
de los artculos 1317, 1323, 1324, 1325, 1326 y 1328 del Cdigo Civil y 802
y 804 del Cdigo de Procedimiento Civil. Los liquidadores de las socieda-
des civiles caen, pues, dentro de la palabra rbitro para los efectos del
artculo 240 del Cdigo Penal.
479. Los depositarios y secuestres no son funcionarios judiciales sino perso-
nas encargadas por los jueces de administrar los bienes embargados o de
retener en su poder la cosa litigiosa hasta la terminacin del juicio. De ah
que no puedan ser incluidos en las prohibiciones que rigen respecto de los
funcionarios judiciales, que tienen carcter pblico, a menos que una ley
expresa les prohibiera adquirir los bienes o derechos que se litiguen en los
juicios en que desempeen esos cargos. Esa disposicin no existe ni en la
Ley Orgnica de Tribunales, ni en el Cdigo de Procedimiento Civil, por lo
que los depositarios y secuestres pueden vlidamente comprar los bienes o
derechos litigiosos que se litiguen en el juicio en que intervengan como
tales depositarios o secuestres, o que a consecuencia de l se vendan, aun-
que sean aquellos que estn bajo su cuidado y administracin, salvo que se
trate de un depositario que haga la venta por s mismo, como en el caso del
artculo 504 del Cdigo de Procedimiento Civil. Entonces el depositario es
un mandatario para vender a quien el artculo 2144 del Cdigo Civil proh-
be comprar los bienes que venda. Pero si no procede a hacer la venta, como
ocurre en los bienes races, puede adquirirlos.
480. Los interventores judiciales son aquellas personas nombradas por el
juez para llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a
intervencin y que, para el buen desempeo de su cargo, tienen la facul-
tad de imponerse de los libros, papeles y documentos de la persona a
quien pertenecen los bienes. Tales funcionarios no administran ni venden
los bienes, vigilan nicamente sus entradas y gastos. La ley tampoco les ha
prohibido en ninguna parte adquirir esos bienes ni los derechos o cosas
que se litiguen en el juicio. Pueden, por lo tanto, comprarlos vlidamente.
481. Es una cuestin difcil de resolver la relativa a determinar si se apli-
can a los oficiales de secretara creados por el artculo 61 del Cdigo de
Procedimiento Civil las prohibiciones que rigen respecto de los secreta-
rios. Dado el carcter excepcional que tienen las prohibiciones en el dere-
cho comn, debemos pensar que tales disposiciones les son inaplicables.
En efecto, los oficiales de secretara, aunque son ministros de fe pbli-
ca para los efectos de las notificaciones, no son propiamente secretarios ni
desempean el papel de tales, ya que slo ejecutan una de esas funciones
y, adems, el artculo 61 no los equipara a esos funcionarios. Por el contra-
rio, puso sus actos bajo la responsabilidad del secretario, de manera que
ante los litigantes, la persona responsable de los actos que ejecutan los
oficiales de secretara, es aqul. Si no fueron equiparados por la ley a los
404
secretarios, si aquella no les dio el carcter de tal, no pueden aplicrseles
las disposiciones que rigen para estos.
El Cdigo de Procedimiento Civil es muy posterior a la Ley Orgnica
de Tribunales y cuando sta se dict, no existan ni se conocan los oficia-
les de secretara con las facultades que les dio ese Cdigo. Esa ley no tuvo,
en consecuencia, el propsito de comprender a tales oficiales en las prohi-
biciones de los secretarios, mas todava cuando ella misma los excluy en
absoluto de todo carcter pblico, considerndolos nicamente como me-
ros empleados particulares del secretario (art. 344). Habra sido necesario
que la ley procesal hubiera consignado expresamente esa prohibicin o se
hubiera remitido a la de la Ley Orgnica, a no ser que hubiera considera-
do a los oficiales de secretara como secretarios para los efectos legales.
Nada de eso hizo y, en cambio, su espritu fue no darles un carcter dema-
siado teido de ministros de fe y de ah que hiciera al secretario responsa-
ble de sus actos.
Si la Ley Orgnica de Tribunales no se refiri a estos funcionarios y si
la ley que los cre, el Cdigo de Procedimiento Civil, no los incluy expre-
samente en las prohibiciones de los secretarios, no puede considerrseles
incursos en ellas, desde que en esta materia no puede aplicarse la ley por
analoga extendindola a casos no contemplados en ella. Por eso dentro
de los principios que rigen esta materia y dentro del espritu del legisla-
dor, es absurdo sostener que los oficiales de secretara son inhbiles para
adquirir los bienes o derechos litigiosos y las cosas que se vendan a conse-
cuencia de los juicios en que intervienen. No podra sostenerse, a mi jui-
cio, que porque esos funcionarios intervienen en los litigios sean inhbiles
para adquirir esas cosas o derechos, como lo son los dems funcionarios
judiciales por el hecho solo de intervenir en el juicio, pues no debe olvi-
darse que la incapacidad de los otros funcionarios no emana del hecho de
intervenir en los juicios, sino de la ley que es la que lo consigna, fundada
en esa intervencin, naturalmente. Si la ley no la hubiere establecido, no
habra existido, puesto que en derecho privado puede hacerse todo aque-
llo que una ley expresa no prohbe.
De desear sera que se consignara esa prohibicin para los oficiales
de secretara, ya que debido a su intervencin en los litigios puede co-
meter los mismos abusos que se ha querido evitar respecto de los dems
funcionarios.
482. Adems de las prohibiciones e incapacidades que consignan para los
funcionarios judiciales los artculos 1798 del Cdigo Civil y 154 de la Ley
Orgnica de Tribunales, hay otra de un carcter enteramente diverso y es
la que establece el artculo 22 del Cdigo de Minera en sus nmeros 2 y 3
que dicen: Se prohbe adquirir minas o alguna cuota o inters en ellas: 2) A los
magistrados de los tribunales superiores y jueces letrados a quienes est cometida la
administracin de justicia en materia de minera, dentro de su territorio jurisdiccio-
nal; 3) A los secretarios de los juzgados de minas, y a sus oficiales, igualmente
dentro del territorio de sus oficios; 4) A las mujeres no divorciadas y a los hijos bajo
patria potestad de los funcionarios antedichos.
405
Hoy da no hay jueces especiales de minas. Los asuntos de esta natura-
leza corresponden a todos los jueces letrados que ejercen jurisdiccin en
lo civil en virtud del artculo 37 de la Ley Orgnica de Tribunales. Todo
juez de primera instancia es competente para conocer de estos asuntos.
Los jueces de distritos, de subdelegacin y los jueces letrados que ejercen
solamente jurisdiccin criminal quedan excluidos del conocimiento de es-
tos negocios.
Por magistrados de los tribunales superiores se entienden los miem-
bros de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema. Segn este artculo
los miembros de la Corte Suprema no pueden adquirir minas en todo el
territorio de la Repblica, ya que su jurisdiccin se extiende a todo l. Sin
embargo, ese no ha sido el espritu de la ley. Pero, como en este caso, su
tenor literal es claro no puede desentenderse para consultar su espritu y,
en consecuencia, la prohibicin debe aplicarse. El proyecto de la Sociedad
Nacional de Minera suprime la prohibicin por lo que toca a los miem-
bros de ese Tribunal.
Respecto de los secretarios y oficiales de los juzgados, la prohibicin
comprende a los que lo sean de los juzgados de letras que ejercen jurisdic-
cin en lo civil. No se refiere a los secretarios de las Cortes Suprema y de
Apelaciones.
El Cdigo Civil y la Ley Orgnica de Tribunales, como lo dijimos, pro-
hben comprar los bienes o derechos litigiosos en los juicios en que inter-
vienen el juez o dems funcionarios. La incapacidad se refiere nicamente
a los funcionarios que intervienen en el litigio. La prohibicin del Cdigo
de Minera es muy diversa. Este no prohbe adquirir las minas cuando
sobre ellas recae un litigio, pues este caso queda comprendido en la prohi-
bicin de la Ley Orgnica y del Cdigo Civil que se refieren a toda clase
de bienes. Lo que prohbe es la adquisicin de minas dentro del territorio
de la jurisdiccin del juez o secretario, aunque no sean materia de un
litigio en que aqul intervenga.
Las diferencias entre ambas prohibiciones son, pues, muy marcadas y
podemos resumirlas en la forma siguiente:
1) La prohibicin de la Ley Orgnica se refiere a todos los funciona-
rios que intervienen en el juicio; en tanto que el Cdigo de Minas slo la
aplica a los jueces, secretarios y a sus oficiales;
2) La Ley Orgnica prohbe adquirir los bienes a esos funciona-
rios cuando son materia de un litigio en que ellos intervienen; el C-
digo de Minas prohbe la adquisicin de las minas a los jueces,
secretarios y a sus oficiales dentro del territorio de su jurisdiccin, sin
necesidad de que sean materia de un litigio, y si llegan a serlo, tampo-
co pueden adquirirlas, aunque no intervengan en el juicio en ningn
momento.
3) El Cdigo de Minas no establece la prohibicin sino para las minas
situadas dentro del territorio de la jurisdiccin de esos funcionarios. La
Ley Orgnica de Tribunales no establece la incapacidad para todos los
bienes que se litiguen dentro de su distrito jurisdiccional, sino para aque-
llos en cuyo litigio intervenga el funcionario judicial.
406
La prohibicin del Cdigo de Minas tiende a excluir a esos funciona-
rios de toda negociacin sobre las minas que estn situadas en su territo-
rio jurisdiccional aun cuando no se hayan solicitado ante ellos y aunque
no sean materia de un asunto en que intervengan. Basta que se trate de
una mina, para que los jueces, secretarios y oficiales de secretara del terri-
torio en que est situada, no puedan adquirirla en forma alguna. Las mi-
nas que se hallan fuera de ese territorio pueden adquirirlas vlidamente,
puesto que la prohibicin no se refiere a ellas. En la Ley Orgnica, lo que
se prohbe adquirir son los bienes litigiosos, y no a todos los funcionarios
judiciales del lugar en que se sigue el litigio, sino a aquellos que en l
intervienen.
Como en el caso del intendente, del gobernador y del notario, los jueces
y secretarios pueden tambin adquirir minas para otras personas que no
sean incapaces, en calidad de mandatarios de stas, puesto que lo que se les
prohbe es adquirirlas para s. Igualmente, la prohibicin dura mientras el
juez, secretario u oficial desempea el cargo; una vez que lo abandonan
pueden comprar o adquirir minas en el territorio en que lo desempeaban.
Tambin conservan las adquiridas antes de ser nombrados.
Por ltimo no debe olvidarse que la prohibicin se aplica a los hijos
bajo patria potestad y a las mujeres no divorciadas de los jueces, secreta-
rios y oficiales.
Por lo dems, es aplicable a esta materia todo cuanto hemos expuesto
anteriormente sobre la misma prohibicin establecida para los intenden-
tes, gobernadores y notarios y a ello nos remitimos.
1
483. La infraccin de los artculos 1798 del Cdigo Civil y 154 de la Ley
Orgnica de Tribunales acarrea la nulidad absoluta de la compra, porque
se trata de un acto prohibido por la ley que constituye un objeto ilcito, lo
que es suficiente para viciarlo de esa nulidad, segn los artculos 10, 1466
y 1682 del Cdigo Civil. Esta disposicin es de orden pblico, ya que su
principal objeto es mantener el decoro y el prestigio de la justicia y como
sabemos, la violacin de una ley de esta especie acarrea la nulidad absolu-
ta del acto. La jurisprudencia es uniforme en este sentido.
2
Por consiguiente la nulidad no puede sanearse por la ratificacin de
las partes, ni por un lapso de tiempo inferior a treinta aos. Puede pedir
su declaracin todo el que tenga inters en ella, como el propietario de
los bienes o sus herederos y el ministerio pblico; puede declararla de
oficio el juez si aparece de manifiesto en el acto o contrato. El adquirente
no puede solicitarla, segn lo dispuesto en el artculo 1683 del Cdigo
Civil, ni aunque estuviera de buena fe, lo que no es posible, ya que la ley
se reputa conocida de todos y debi conocer el vicio o, mejor dicho, la
1
Vanse nms. 407 a 412 inclusive, pgs. 352 a 357 y nm. 416, pg. 359 de esta Me-
moria.
2
II; sentencia 189, pg. 573, Gaceta 1913.
407
incapacidad que le afectaba. Al celebrar el contrato incurre en un error
de derecho que hace presumir mala fe, a virtud de lo dispuesto en el
artculo 706 del mismo Cdigo. Por consiguiente, no podr alegar en nin-
gn caso buena fe, que, por otra parte de nada servira, desde que aquella
es una presuncin de derecho que no admite prueba en contrario.
Declarada la nulidad, la cosa vendida vuelve a su antiguo dueo y el
adquirente ser obligado a las restituciones legales como poseedor de mala
fe, de acuerdo con lo expuesto. Perder adems el precio que por ella
pag, ya que no puede repetirse lo que se ha dado o pagado por una
causa u objeto ilcito a sabiendas.
Excusado creemos decir que el acto ser nulo siempre, aunque no se
realice ningn fraude ni se contravenga el fin que la ley persigui al prohi-
birlo, porque el objeto de la prohibicin fue precaver aquel y proveer a un
objeto de conveniencia, en cuyo caso, segn el artculo 11 del Cdigo
Civil, es nulo aun cuando el fraude no se realice.
La violacin de la prohibicin establecida por el Cdigo de Minas pro-
duce tambin la nulidad absoluta de la compra, segn se dijo, por cuyo
motivo le son aplicables todas las reglas que hemos expuesto ms arriba.
1
484. Sin perjuicio de la nulidad absoluta del acto el Cdigo Penal, en su
artculo 240, castiga a los jueces, secretarios, relatores, receptores, oficiales
del ministerio pblico y defensores de menores con las penas all seala-
das, siempre que compren los bienes o derechos que se vendan a conse-
cuencia del litigio en que intervienen.
Los seores Vera
2
y Ballesteros
3
sostienen que el Cdigo Penal no casti-
ga de un modo expreso la infraccin del artculo 154 de la Ley Orgnica y
que slo sera castigada como prevaricato, ya que el juez, para ejecutar los
actos que ese artculo prohbe, ha tenido, seguramente, que hacerse reo
de ese delito.
Muy autorizada ser la opinin anterior, pero nos atrevemos a discutir-
la y no vacilamos en sostener que es el artculo 240 el que castiga ese
hecho, desde que esos funcionarios son empleados pblicos, en virtud de
lo dispuesto en el artculo 260 del Cdigo Penal y, al comprar los bienes o
derechos litigiosos, el juez, secretario, relator, receptor, oficial del ministe-
rio pblico o defensor de menores se interesan en un acto en el que de-
ben intervenir en razn de su cargo; de modo que concurren los requisitos
que exige el artculo 240 para su aplicacin. En idntico sentido se pro-
nuncia el seor Fuenzalida que es una autoridad en materia penal.
4
La opinin de los seores Ballesteros y Vera no es muy razonable, puesto
que puede ocurrir que el juez no haya prevaricado al adquirir esos bienes,
en cuyo caso no podra ser penado. No debe olvidarse que el prevaricato
1
Vase nm. 416, pg. 462.
2
Ley Orgnica de Tribunales, pg. 97.
3
Ley de Organizacin de Tribunales, I, nm. 1415, pg. 275.
4
Comentarios al Cdigo Penal Chileno, tomo II, pg. 230.
408
es posible en los jueces y en los oficiales del ministerio pblico nicamen-
te, pero no en los dems funcionarios judiciales, como los secretarios, re-
ceptores, relatores, etc., quienes no podran ser castigados cuando realizaren
esas adquisiciones, dentro de la doctrina que ahora rebatimos.
Es indiscutible que el artculo 154 de la Ley Orgnica de Tribunales,
cuando dice que el funcionario que contraviniere a ese precepto ser cas-
tigado con arreglo al Cdigo Penal, ha querido referirse al artculo 240 de
este Cdigo, ya que l encuadra perfectamente bien con lo establecido en
aquella disposicin.
El mismo artculo 240 castiga tambin a los rbitros, liquidadores co-
merciales y peritos que compren las cosas o bienes en cuya particin, ad-
ministracin o tasacin intervienen. Esto prueba una vez ms que ese
artculo es aplicable a los jueces y dems funcionarios que violan las prohi-
biciones antes indicadas, pues, como se dijo, son anlogas a las que rigen
para con los rbitros, peritos y liquidadores y de ah porqu han sido pe-
nados con igual rigor.
En cuanto a los abogados y procuradores que no sean del nmero que
compran los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a
consecuencia de l, no tienen sancin penal, ya que el Cdigo Penal no
los castiga expresamente, que sera de la nica manera en que la tendran
desde que no estn comprendidos en el artculo 240, por no ser emplea-
dos pblicos. Y la mejor prueba que la ley penal no los considera tales la
tenemos en que cuando ha querido castigar a los abogados los ha nombra-
do de un modo expreso, como ocurre con los artculos 231 y 232.
Pero los procuradores del nmero s que quedan incluidos en esa dis-
posicin, pues son empleados pblicos para los efectos de ese artculo, ya
que desempean un cargo pblico de nombramiento del Presidente de la
Repblica.
Siendo la contravencin a esas prohibiciones un delito penado por la
ley, de la celebracin de esos actos arrancan dos acciones: una penal para
el castigo del culpable y la otra civil para la reparacin del dao causado.
Si el juez o los dems funcionarios nombrados han originado algn perjui-
cio al dueo de los bienes con la compra ilcita, deben indemnizrselo de
acuerdo con los artculos 2314 y 2316 del Cdigo Civil.
485. Los disposiciones que sobre esta materia existen en otros pases se
apartan en absoluto del criterio seguido por nuestro Cdigo, pues en algu-
nos, como en Francia e Italia, la prohibicin no se refiere solamente a los
bienes o derechos que se litiguen en el juicio en que interviene el funcio-
nario, sino a todos los bienes y derechos litigiosos que sean de la compe-
tencia del tribunal en el cual ejercen sus funciones, y se entiende por
derechos litigiosos para este efecto tanto los que son materia de un litigio,
como aquellos que son de naturaleza a dar origen a un juicio. Como se ve,
no hay ninguna semejanza entre esos Cdigos y el nuestro.
En cuanto a los efectos que produce la contravencin de esas prohibi-
ciones, algunos autores franceses sostienen que es relativa; pero otros, y a mi
juicio estn en la razn, le dan el carcter de absoluta. Opinan en el primer
409
sentido, Rogron, Aubry et Rau, Baudry-Lacantinerie y Planiol, y opinan por
la nulidad absoluta, Guillouard, Laurent, Marcad, Huc, Delvincourt, Du-
vergier y la jurisprudencia de los tribunales franceses. Ricci sostiene la nuli-
dad absoluta del acto en el Cdigo italiano.
1
Conviene, pues, no dejarse
guiar por esas opiniones para interpretar nuestro Cdigo, ya que entre no-
sotros la nulidad absoluta de la compra es algo que no admite discusin.
El Cdigo espaol en su artculo 1459 prohbe adquirir a los jueces y
otros funcionarios judiciales los bienes y derechos que estuvieren en litigio
ante el tribunal en cuya jurisdiccin o territorio ejercen sus funciones.
2
Tanto en este Cdigo como en el italiano se excepta de la prohibicin el
caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos o de ce-
sin en pago de crditos o de garanta de los bienes que posean. Uno y
otro prohben que el acto se haga por interpuesta persona.
Como dijimos ms arriba, esos tres Cdigos prohben tambin el pacto
de quota litis.
El Cdigo argentino en el artculo 1361 prohbe a los jueces, aboga-
dos, fiscales y otros funcionarios comprar los bienes que estuvieran en
litigio en el juzgado o tribunal en que ejercen sus funciones o las hubieren
ejercido.
Por ltimo, el Cdigo alemn en su artculo 456 prohbe comprar lo
que se vende en una venta por ejecucin forzada a los que en ella intervie-
nen tanto en el acto mismo de su realizacin como en los actos necesarios
y conducentes para llevarla a cabo y la prohibicin se refiere sea que la
compra la hagan para s, sea que la hagan como mandatarios de un terce-
ro. He aqu una disposicin que convendra incluir en nuestro Cdigo por
ser altamente moral y conveniente.
El artculo 458 de ese mismo Cdigo consigna una disposicin muy
curiosa por la que se permite validar la venta hecha en contravencin al
artculo 456, siempre que den sus consentimiento todos los que estn inte-
resados en ella como deudores, propietarios o acreedores. No basta slo el
de algunos, es menester el de todos ellos.
En cuanto a la legislacin espaola antigua, de donde arranca sus orge-
nes nuestro Cdigo, es de advertir que la ley 5, ttulo V de la Partida V se
ocupa de esta materia; pero esa disposicin es muy diversa a la nuestra,
puesto que en ella se prohbe a los jueces, adelantados, etc., la compra de
toda casa o heredad dentro del territorio en que administran justicia, a me-
nos que la adquisicin provenga de una sucesin por causa de muerte. Pare-
ce, pues, que la disposicin del artculo 1798 es original del seor Bello.
1
Vase sobre esta materia en el Derecho francs: FUZIER-HERMAN, tomo 9, Cession de
droits litigieux, nms. 1 a 80, pgs. 792 a 896; AUBRY ET RAU, V, pgs. 35 y 36; BAUDRY-LACAN-
TINERIE, De la vente, nms. 256 a 267, pgs. 254 a 263; ROGRON, II, pg. 1625; PLANIOL, II,
nms. 1344 a 1435, pgs. 479 y 480; LAURENT, 24, nms. 55 a 65, pgs. 64 a 76; HUC, X,
nms. 54 y 55, pgs. 81 a 85; GUILLOUARD, I, nms. 132 a 144, pgs. 153 a 166; TROPLONG,
I, nms. 195 a 202, pgs. 263 a 270; MARCAD, VI, pgs. 201 a 207. Vase sobre la misma
materia en el Derecho italiano: RICCI, tomo 15, nms. 127 a 132, pgs. 321 a 333.
2
MANRESA, X, pgs. 105 a 109.
410
3) PROHIBICIN IMPUESTA A LOS TUTORES Y CURADORES
486. El proyecto de ley prohbe a todos los que tienen bienes para vender-
los por cuenta ajena, adquirir esos bienes por s mismos o bajo el nombre
de otras personas interpuestas. Nombra a los tutores, mandatarios, adminis-
tradores de las comunas y de todos los establecimientos pblicos. Nada ms
digno de encomio que los motivos de esta disposicin. No se ha querido
poner el inters personal en pugna con el deber. El tutor que vende los
bienes de su pupilo, el mandatario que vende los de sus comitentes, en una
palabra, los diversos agentes que venden por cuenta de otros, deben tratar
de obtener el ms alto precio posible, puesto que ello significa la mayor
ventaja de aquellos que representan. Si les fuera permitido convertirse en
adquirentes, su propio inters lo invitar a vender al precio ms bajo. Este
inconveniente desaparece con la prohibicin que no puede ser desagrada-
ble a los hombres delicados, y en cuanto a aquellos a quienes disguste, sus
pesares y que quejas servirn para justificarla aun ms.
1
As se expresaba el tribuno Faure sobre las prohibiciones que consa-
graba el proyecto de Cdigo Napolenico. En realidad, ah estn conteni-
das sucinta y concisamente los fundamentos de esta incapacidad que, en
su ms simple expresin, se reducen a impedir que se ponga en pugna el
inters del tutor o curador con su deber de proteger los intereses del pu-
pilo. Todos los autores de derecho tanto europeos como americanos estn
contestes acerca de los motivos de dicha prohibicin, que existe desde los
tiempos del Derecho Romano.
2
487. Los deseos de precaver los abusos y fraudes que pudieran cometer
los tutores con los intereses de sus pupilos, descuidando estos o sacrificn-
dolos en su propio beneficio, indujeron a los jurisconsultos romanos a
prohibir al tutor la compra de los bienes del pupilo y es as que la ley 24,
nmero 7, ttulo I del Libro XVIII del Digesto dispone que los tutores,
curadores y procuradores no pueden comprar lo que es del pupilo.
El derecho medioeval, que no hizo sino traducir al romance los precep-
tos romanos, consign tambin esa prohibicin y por eso la encontramos en
las Siete Partidas. La ley 4, ttulo V, de la Partida V dice: Tutores son llama-
dos en latn, los que son guardadores de los menores de catorce aos. E
estos tales non deuen enagenar las cosas de los hurfanos; fueras ende,
quando les fuesse tan gran menester, que non podran al fazer, o por gran
pro dellos; e estonce se ha de fazer con muy grand sabiduria e con otorga-
miento del juez del logar. Pero dezimos, que ninguno de los guardadores
non puede comprar ninguna cosa de las que fueren de aquel que tienen en
guarda; fueras ende, si lo fiziesse con otorgamiento del juez del logar, o de
alguno o otro que lo ouiesse otros en guarda, tambien como l. E aun ha
1
FENET, XIV, pgs. 155 y 156.
2
GUILLOUARD, I, nm. 119, pg. 139; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 231,
pg. 233; MARCAD, VI, pg. 198; LAURENT, 24, nm. 43, pg. 54; TROPLONG, I, nm. 187,
pg. 255; RICCI, 15, nm. 122, pg. 308; PLANIOL, II, nm. 1429, pg. 478.
411
menester, que aquello que desta guisa comprare del, que sea a pro del her-
fano, e non a su dao. Ca, si engaado se fallasse el menor por razon de tal
vendida, puedela desfazer, despues que fuere de edad complida, fasta qua-
tro aos; assi, como dezimos en las leyes que fablan de la guarda de los
menores, e de los bienes dellos.
La ley 1, ttulo II, del Libro VII de la Novsima Recopilacin dispuso
que era nula en todo caso la compra que el tutor hiciera de los bienes del
pupilo aun cuando se realizara en pblica subasta con autorizacin de los
otros tutores. Era el sistema opuesto al de las Siete Partidas, que permitan
esas compras siempre que la venta se hiciera en pblica subasta con per-
miso del juez del lugar, o de los dems tutores. Nuestro Cdigo sigui la
doctrina de las Siete Partidas y de ellas fue tomada la disposicin pertinen-
te, pero en ciertos casos, tratndose de bienes races, se inclin por el
precepto de la Novsima Recopilacin. Es, pues, un trmino medio entre
ambos cuerpos de leyes.
Los dems Cdigos modernos contienen tambin disposiciones anlo-
gas y pueden clasificarse en dos categoras: unos que permiten al tutor
comprar los bienes del pupilo cumpliendo con ciertos requisitos y otros
que se lo prohben en absoluto. A la primera categora pertenecen el C-
digo espaol (art. 275), que permite al tutor esa compra cuando para ella
sea autorizado por el consejo de familia; y el Cdigo holands que la per-
mite siempre que la compra se haga en pblica subasta con aprobacin
del juez, del tutor subrogado y de los parientes del menor. Pertenecen a la
segunda categora, o sea a la que prohbe en absoluto esa compra, los
Cdigos francs (art. 450), italiano (art. 300), portugus, guatemalteco,
mexicano y argentino.
Nuestro Cdigo participa de ambos sistemas, como vamos a verlo. Pro-
hbe en absoluto esa compra cuando se trata de bienes races y la permite,
con ciertos requisitos, cuando se trata de otros bienes.
488. El artculo 1799 del Cdigo Civil dice: No es lcito a los tutores y curado-
res comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo preveni-
do en el ttulo De la administracin de los tutores y curadores.
Este artculo no consigna ninguna prohibicin o incapacidad. Se remi-
te nicamente al ttulo De la administracin de los tutores y curadores. Y no
habra podido establecerla, desde que el Cdigo, en sus artculos anterio-
res y a los cuales se remite ahora, no la haba consignado en general, sino
como excepcin a la regla que la adquisicin de esos bienes es posible en
los casos y con los requisitos que se sealan. Por esta razn, el artculo
1799 dice que no es lcito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los
bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido, etc., con lo que da a
entender que esa compra es posible siempre que se cumplan las formali-
dades legales.
Esta prohibicin es, pues, de un carcter muy especial, porque, excep-
cin sea hecha de un nico caso en que el tutor no puede comprar los
bienes del pupilo, esa compra es posible con tal que para efectuarla se
llenen los requisitos que establece la ley.
412
El artculo que se ocupa de esta cuestin en el ttulo a que se refiere el
artculo 1799, es el 412 que dice: Por regla general, ningn acto o contrato en
que directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cual-
quiera de sus ascendientes o descendientes legtimos o de sus padres o hijos natura-
les, o de sus hermanos legtimos o naturales, o de sus consanguneos o afines legtimos
hasta el cuarto inclusive, o de alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse o
celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no
estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. Pero ni aun de este
modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo;
y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes
legtimos o naturales.
De esta disposicin se desprenden dos consecuencias; a) el tutor o
curador no puede comprar los bienes races del pupilo; y b) el tutor o
curador puede comprar los dems bienes de aqul siempre que el contra-
to sea autorizado por los dems tutores o curadores generales no incapaci-
tados, o por el juez en subsidio.
489. La regla general establecida por el artculo 412 del Cdigo Civil es
que el tutor o curador puede comprar los bienes del pupilo siempre que
la compra sea autorizada por los dems tutores o curadores generales o
por el juez, en subsidio y que no se trate de bienes races.
1
Dos requisitos
son necesarios para que el tutor o curador pueda celebrar con el pupilo el
contrato de compraventa con relacin a los bienes de este ltimo: 1) que
la venta recaiga sobre los bienes muebles; y 2) que sea autorizada por los
dems tutores y curadores generales no interesados en el acto o por el
juez en subsidio.
El primer requisito fluye de lo dispuesto en el inciso final de ese
artculo que dispone que en ningn caso podr el tutor o curador adqui-
rir los bienes races del pupilo; a contrario sensu resulta que los que no
son inmuebles podrn ser adquiridos, y los bienes que no son inmuebles
son muebles.
El acto debe ser autorizado por los dems tutores o curadores genera-
les no interesados en l. Son tutores o curadores generales, segn el ar-
tculo 340 del Cdigo Civil, aquellos que cuidan no solo de los bienes sino
tambin de las personas de los individuos sometidos a ellos. Un curador
de bienes o un curador especial, no pueden autorizar esa compra y si sta
se realizara con esa autorizacin, debe reputarse ejecutada en contraven-
cin a lo dispuesto en el artculo 412.
Si slo hay un tutor o curador general o, si habiendo varios, los dems
tambin estn interesados en el acto, la compra debe efectuarse con la
autorizacin del juez. Esa autorizacin debe darla el juez del lugar en que
tuviere su domicilio el pupilo que es el competente para conocer de todas
las incidencias relativas a la administracin de sus bienes, segn el artculo
222 de la Ley Orgnica de Tribunales.
1
I, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1, pg. 63.
413
No se prohbe en absoluto al tutor o curador la compra de los bienes
muebles del pupilo, porque la ley ha estimado que puede serle convenien-
te en ciertos casos. Pero, como puede dar origen a algunos abusos, estable-
ci para su validez los requisitos que hemos mencionado.
490. Para la validez de esta compra basta nicamente una de las autoriza-
ciones: o la de los tutores o curadores o la del juez. No es menester solici-
tar ambas a la vez. La autorizacin del juez reemplaza la de aquellos cuando,
por estar interesados en el contrato, son inhbiles para otorgarla o cuando
hay un solo tutor o curador. No interviene el juez, como protector especial
de pupilo, sino como representante de los dems tutores o curadores que
son los llamados por la ley a autorizar esa compra.
La autorizacin del juez es necesaria conjuntamente con la de los tuto-
res o curadores cuando lo que el tutor o curador compra son los bienes
muebles preciosos o que tengan valor de afeccin o cuando se trata de
algunos de esos actos en que el tutor o curador deba proceder con la
autorizacin judicial. Pero en estos, el juez no autoriza el acto como repre-
sentante de los tutores o curadores, sino para dar cumplimiento a un re-
quisito exigido para la validez del mismo.
Es preciso, pues, distinguir los casos en que el juez interviene para
autorizar al tutor o curador a fin que pueda ejecutar el acto y aquellos en
que interviene como reemplazante de los dems tutores o curadores.
491. Ambas autorizaciones no son facultativas y deben emplearse en el or-
den sealado por la ley, esto es, la autorizacin judicial puede pedirse nica-
mente cuando no pueda concederse la de los dems tutores o curadores
por estar interesados en el contrato o cuando no haya otros tutores o cura-
dores de esa especie. Esta conclusin emana del artculo 412 del Cdigo
Civil que establece que la autorizacin del juez es subsidiaria, con lo que se
manifiesta que debe darse a falta de otra, ya que ese es el sentido natural y
obvio de esta expresin. Por consiguiente, no podra preferirse a la de los
dems tutores o curadores si estos estn en situacin de poder otorgarla. No
siendo facultativas ambas autorizaciones, deben emplearse en el orden de-
terminado por la ley. Si as no se hiciera, el acto sera nulo por omisin de
los requisitos legales, que no pueden omitirse ni suplirse por otros sino en
los casos sealados por la ley. La jurisprudencia reconoce tambin el carc-
ter subsidiario que tiene la autorizacin judicial, que no puede otorgarse
sino cuando no pueda procederse con la de los dems tutores o curadores.
1
492. Cuando hay un solo tutor o curador general que desea comprar los
bienes muebles del pupilo, debe nombrarse a ste un curador especial
para que, en su representacin, celebre el contrato. Aunque la ley no esta-
blece esta exigencia, fluye de la naturaleza misma de las cosas. El tutor o
1
I, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1, pg. 63.
414
curador no puede comparecer a la vez como vendedor y comprador, por-
que ambas calidades se excluyen. El juez que autoriza la compra no puede
asumir la representacin del pupilo ni aun cuando la venta se haga en
pblica subasta, porque tratndose de ventas voluntarias, el artculo 1069
del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que la escritura ser suscrita
por el representante legal del incapaz y no por el juez. El pupilo tampoco
puede contratar por s solo, desde que carece de capacidad para ello. En
tal emergencia no queda otro camino que nombrarle un curador especial
para que, en su nombre, proceda a celebrar la venta con el tutor o cura-
dor general. En el mismo sentido se pronuncia el seor Borja.
1
Conven-
dra agregar al artculo 412 un inciso que dijera que a falta de otros tutores
o curadores, una vez obtenida la autorizacin judicial, se nombrar al pu-
pilo un curador especial para que lo represente en ese acto.
493. El tutor o curador puede adquirir los bienes muebles del pupilo cum-
pliendo con las exigencias legales, sea que se vendan privadamente o en
pblica subasta. No hay duda alguna al respecto, pues la ley no ha seala-
do en qu forma debe hacerse la venta para que aqul pueda comprarlos.
Tambin los puede adquirir cuando se vendan forzadamente por la justi-
cia, siempre que se llenen los requisitos sealados por la ley.
494. Si el tutor o curador puede comprar para s los bienes muebles del
pupilo, con mayor razn podr comprarlos como mandatario de un terce-
ro, en cuyo caso no necesita la autorizacin de los dems tutores o curado-
res o del juez en subsidio, pues slo se requiere cuando el acto interesa al
tutor o curador, lo que aqu no ocurre.
495. El inciso final del artculo 412 del Cdigo Civil establece que el tutor
o curador no podr, ni aun con la autorizacin de los dems tutores o
curadores ni con la del juez, comprar los bienes races del pupilo. Se com-
prende la razn que la ley ha tenido para prohibir en absoluto esta com-
pra, porque como ese contrato es de tanta importancia, dice Borja, siempre
es de temer que el guardador se valga de medios ilcitos para perjudicar al
pupilo.
2
El acto sera nulo en todo caso.
496. Como la venta puede hacerse privadamente o en pblica subasta y la
ley no distingue cul de ellas es la que prohbe debemos llegar a la conclu-
sin que quedan prohibidas tanto la una como la otra.
La venta privada de los bienes races del pupilo no tendr lugar jams,
desde que segn el artculo 394 del Cdigo Civil debe hacerse siempre en
pblica subasta; de manera que cuando el artculo 412 prohbe comprar
esos bienes, se ha referido especialmente a la venta en pblica subasta que
es en la nica forma en que puede hacerse.
1
Tomo VI, pg. 281.
2
VI, nm. 203, pg. 281.
415
497. El tutor o curador no puede adquirir los bienes races del pupilo ni
aunque se vendan forzadamente por la justicia, pues la ley le prohbe en
absoluto que los compre sin distinguir si se trata de venta voluntaria o de
venta forzada. Adems debe representar al pupilo en el juicio y procurar
que se vendan en el ms alto precio, lo que no sera posible si se le permi-
tiera adquirirlos.
1
498. Pero si el tutor o curador no puede comprar los bienes races del
pupilo, ninguna disposicin le prohbe adquirirlos como mandatario de
otra persona. En este caso el verdadero contratante sera el tercero y no el
tutor o curador, ya que los actos que ejecuta el mandatario se reputan
ejecutados por el mandante. El artculo 412 prohbe aquellos actos en que
tenga inters el tutor o curador, pero no los que ejecuta un tercero con el
pupilo y como todo lo que uno puede hacer por s mismo puede hacerlo
por apoderado, es evidente que el tercero que no est incapacitado puede
comprar los bienes races del pupilo por medio del tutor o curador que
obra como su mandatario. Al pupilo se le nombrara un curador especial
para la venta que se efectuara en pblica subasta, previo decreto del juez.
La autorizacin de los dems tutores o curadores o la del juez en subsi-
dio no es necesaria, porque el acto no interesa al tutor o curador, nico
caso en que se exige, y la ley tampoco la ha establecido.
499. El artculo 412 del Cdigo Civil hace extensiva las prohibiciones im-
puestas a los tutores y curadores a algunos de sus parientes y los divide en
dos grupos: unos que pueden adquirir los bienes muebles e inmuebles y
otros que slo pueden adquirir los bienes muebles. Pero en ambos casos
deben hacerlo cumpliendo con las formalidades legales.
A los primeros pertenecen los hermanos legtimos o naturales y los
consanguneos y afines legtimos hasta el cuarto grado inclusive del tutor
o curador, es decir, sus tos, sobrinos y primos hermanos carnales o polti-
cos, sus cuados, sus suegros y sus yernos.
Todas esas personas pueden comprar los bienes muebles o inmuebles
del pupilo; pero necesitan la autorizacin de los dems tutores o curado-
res con los cuales no estn ligados por esos vnculos, o la del juez en subsi-
dio, puesto que se trata de un acto que interesa a una persona para la cual
el artculo 412 exige esas formalidades. Para comprar los bienes races ser
menester, naturalmente, que la venta se haga en pblica subasta previo
decreto del juez, en virtud del artculo 394 del Cdigo Civil.
Se prohbe adquirir los bienes inmuebles del pupilo a los ascendientes
y descendientes legtimos o naturales (nietos, hijos, padres y abuelos y
dems parientes en lnea recta) del tutor o curador y a su cnyuge. Ningu-
na de estas personas puede comprar esos bienes ni en venta pblica ni
privada. Pueden comprar nicamente los bienes muebles del pupilo cum-
pliendo con las formalidades del inciso 1 del artculo 412; a menos que se
1
GUILLOUARD, I, nm. 119 I, pg. 140.
416
trate de los nietos, abuelos, bisnietos, bisabuelos, etc., naturales del tutor o
curador que pueden adquirirlos libremente sin formalidad alguna, ya que
en ese inciso se habla de padres o hijos naturales.
Se ve, pues, que mientras se prohbe a los abuelos, nietos y dems
parientes naturales por lnea recta del tutor o curador adquirir los bienes
races del pupilo; sin embargo, el mismo artculo no les exige ninguna
formalidad cuando compran sus bienes muebles. Ha habido aqu, sin duda
alguna, un error de copia, desde que no hay razn para hacer esa diferen-
cia. Para ser ms lgicos convendra cambiar la frase padres o hijos natu-
rales por la de ascendientes o descendientes naturales, pues es ms
conveniente para los intereses del pupilo extender la disposicin del inci-
so 1 que limitar la del inciso 2.
Lo dicho se aplica sea que esas personas compren los bienes por s
mismas o que los adquieran por intermedio del tutor o curador.
500. Cuando se venden los bienes races o muebles del pupilo que tiene
un solo tutor o curador, a consecuencia de un juicio ejecutivo, es menester
una nueva autorizacin del juez para que un hermano legtimo o natural
o un consanguneo o afn legtimo hasta el cuarto grado del tutor o cura-
dor pueda adquirirlos, o basta el decreto del juez que autoriza la venta?
Estas personas pueden adquirir los bienes muebles y races del pupilo
siempre que el acto se haga con autorizacin de los dems tutores o cura-
dores no implicados y, en su defecto, con la del juez. Aqu se trata de saber
si una de ellas puede adquirir los bienes races del pupilo, que tiene un
tutor o curador, sin que el juez autorice el acto expresamente.
Si hay varios tutores o curadores este problema no se presenta, porque
entonces la venta tiene que autorizarse por aquellos y no por el juez que
slo suple la de esas personas, sin que pueda optarse entre ambas autoriza-
ciones. De modo que aunque el juez diera la suya el acto no sera vlido, si
no fuera autorizado por los dems tutores o curadores. Por eso no es este
el caso que ahora estudiamos, sino aquel en que hay un tutor o curador, lo
que hace necesaria la autorizacin del juez para que un hermano legtimo
o natural o un consanguneo o afn legtimo del tutor o curador hasta el
cuarto grado inclusive pueda comprar los bienes races del pupilo. Y lo
que se trata de averiguar es si en esta situacin basta el decreto del juez
que autoriza el remate de la cosa embargada o si se requiere una nueva
autorizacin para la venta.
La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que no es necesaria
una nueva autorizacin del juez, siendo suficiente para la validez de la
enajenacin el decreto que ordena la subasta del inmueble. El caso fue el
siguiente: en un juicio ejecutivo se subast una propiedad perteneciente a
unos menores, que fue adquirida por un cuado del curador. Como no
hubiera otros curadores y como el juez no autorizara expresamente la ven-
ta, a falta de aquellos, limitndose a ordenar el remate, se pidi su nulidad
fundada en que se realiz sin la autorizacin judicial. Tanto el juez de
primera instancia como ese tribunal no dieron lugar a la demanda funda-
dos, entre otras razones, en
417
que la enajenacin del fundo Lo Jara de San Vicente se hizo en pblica subasta,
por el intermedio del juez que conoca de la causa a virtud de la enajenacin que
promovi al deudor la Caja Hipotecaria, y de consiguiente, debe entenderse que im-
plcitamente estuvo autorizado el rematante para adquirirlo como mejor postor desde
que por sus relaciones de parentesco no se encuentra en el caso a que se refiere el
inciso 2 del artculo 412 del Cdigo Civil; y en que es tanto ms justo suponer la
autorizacin indicada cuanto que a los menores les reportaba un beneficio de la
concurrencia del mayor nmero de postores para el remate.
1
Esta sentencia sienta, a mi juicio, la verdadera doctrina porque la
circunstancia que la venta se haga por el ministerio de la justicia im-
porta la autorizacin implcita del juez para que el adquirente subaste
la cosa que se vende, ya que no otra cosa significa permitirle hacer
posturas. Sera innecesaria una autorizacin especial cuando existe por
ese solo hecho. Pero no se crea que esta autorizacin se presume en
todo caso sino nicamente, como dice ese fallo, cuando la venta forza-
da o voluntaria, se hace por el ministerio de la justicia, pues en ambas
interviene el juez y la venta se hace por su orden, de modo que con esa
intervencin se suple la autorizacin expresa. Por lo dems, esta inter-
pretacin est de acuerdo con el espritu del legislador que ha querido
suprimir la autorizacin judicial en estas ventas, siempre que se hagan
a consecuencia de un juicio ejecutivo, segn lo dispone el artculo 395
del Cdigo Civil que la hace innecesaria si se trata de los bienes races
del pupilo que se venden por orden del juez, previo decreto de ejecu-
cin y embargo. Esto demuestra que en la intervencin del juez y en el
decreto de venta va subentendida la autorizacin especial que exige el
artculo 393. Es indudable que anlogos propsitos dominaron al legis-
lador en el caso del artculo 412.
En resumen, puede decirse que cuando los bienes races o muebles del
pupilo se venden por el ministerio de la justicia, la autorizacin que algu-
nas de las personas nombradas requieren para comprarlos, segn el ar-
tculo 412, se subentiende implcitamente en la circunstancia de intervenir
el juez en esa venta y de ordenar su realizacin.
Lo mismo puede decirse respecto de los bienes muebles que en igual
situacin adquiera el mismo tutor o curador, su cnyuge, sus ascendientes
o descendientes legtimos y sus hijos o padres naturales; la autorizacin se
presume por el hecho de realizarse la venta ante la justicia.
501. Los socios del tutor o curador pueden comprar los bienes muebles
del pupilo en la forma que indica el inciso 1 del artculo 412 del Cdigo
Civil. Tambin pueden comprar los inmuebles en igual forma, ya que ese
inciso se refiere a todos los actos o contratos en que tenga inters el socio
de comercio del tutor o curador. El artculo 412, en su inciso 2, no ha
excluido de esos actos la compra de los bienes races del pupilo realizada
por aqul. Su situacin es idntica a la de los hermanos legtimos o natura-
les y a la de los consanguneos o afines legtimos hasta el cuarto grado del
1
418
tutor o curador, por lo que le son aplicables todas las reglas que para ellos
hemos sealado.
502. Lo dispuesto acerca del socio de comercio se aplica al socio de una
sociedad civil?
Es indudable que si diramos a la expresin socio de comercio que
emplea el artculo 412, el sentido que en derecho tiene la palabra comer-
cio tendramos que llegar a la conclusin que el socio civil no queda
comprendido en ese artculo, ya que es socio de comercio el que pertene-
ce a una sociedad que ejecuta actos de comercio.
Pero nos parece que la palabra comercio est tomada aqu en su ms
amplia acepcin. Est tomada en el sentido de negocios, de asuntos. Quie-
re decir socio de negocios, compaero de trabajo, y en este sentido, la
expresin socio de comercio se refiere tanto al comerciante como al no
comerciante. Esta interpretacin se robustece aun ms si atendemos al
espritu de esa disposicin. Tanto uno como otro socio tienen para con el
tutor o curador las mismas relaciones y en ambos casos existen los temores
de abusos que son los que la ley ha querido evitar.
Por las razones expuestas, nos atrevemos a sostener que en la frase
socio de comercio quedan comprendidos tanto los socios de sociedades
comerciales como los de sociedades civiles, y a unos y a otros se aplica la
disposicin del artculo 412 del Cdigo Civil.
1
503. Es indudable que segn el espritu de la ley, el artculo 412 se refiere
solamente al socio de sociedad colectiva o en comandita y no al de una
sociedad annima, porque en sta los socios no se conocen casi nunca ni
saben quines son los dems. Las necesidades de la vida moderna, que
han creado un gran nmero de sociedades annimas, encontraran una
traba, en muchos casos, en esta disposicin si se extendiera a los socios de
tales sociedades. El temor que la ley ha querido evitar no existe tampoco
aqu, ya que lo que estos socios adquieren no forma parte de la sociedad
ni aprovechar a sta en forma alguna.
504. La sociedad o corporacin de que es socio o administrador el tutor o
curador puede comprar los bienes muebles del pupilo, ya que si se permi-
te a ste comprarlos para s, con mayor razn podr adquirirlos la socie-
dad o corporacin que dirige o a que pertenece. La compra debe hacerse
con la autorizacin de los dems tutores o curadores o con la del juez en
subsidio, pues aunque l no celebra el contrato, tiene inters indirecto en
su celebracin, lo que basta para hacerla necesaria, en virtud de lo dis-
puesto en el artculo 412.
1
Esta misma opinin la sostiene el seor Cood, como puede verse en la pgina 127 de
las Explicaciones de Cdigo Civil tomadas en clase. Vase en idntico sentido las Explicaciones de
Cdigo Civil tomadas en las clases de los seores Fabres, Cood, Claro y Urrutia, pg. 406.
419
505. La cuestin es discutible si la sociedad o corporacin a que pertene-
ce el tutor o curador, como socio o miembro, compra los bienes races del
pupilo. Somos de opinin que no podra adquirirlos, pues aquel tiene
inters indirecto en la compra por ser socio de la sociedad o corporacin
adquirente.
El artculo 412 prohbe, como regla general, los actos en que el tutor o
curador tenga inters directo o indirecto, a menos que, no versando sobre
bienes races, se llenen ciertas formalidades. La compra de estos bienes ra-
ces, se llenen ciertas formalidades. La compra de estos bienes cae, en conse-
cuencia, en esa regla. Si la sociedad o corporacin a que pertenece compra
los bienes races del pupilo es indudable que la compra le beneficia indirec-
tamente por cuyo motivo queda comprendida en la prohibicin ya enuncia-
da. La ley previ el caso y de ah que lo contemplara en trminos generales.
Se observar tal vez que el Cdigo seal taxativamente las personas a
quienes se prohbe esa compra, entre las cuales no figuran las sociedades
o corporaciones a que pertenece o que preside el tutor o curador, por lo
que no puede incapacitrselas, ms aun cuando estas leyes prohibitivas no
pueden ser aplicadas por analoga. El argumento es ms aparente que
real, porque olvida que la ley ha prohibido al tutor o curador no slo
comprar esos bienes cuando obtiene un beneficio directo, sino tambin
cuando obtiene uno indirecto, ya que el inciso 2 del artculo 412 es una
excepcin a la que a su vez consigna el inciso 1. Este prohbe todos los
actos en que el tutor o curador se beneficie directa o indirectamente a no
ser que se hagan en tal o cual forma; pero no se comprenden en esta
excepcin los bienes races, que ni aun as puede comprarlos. Siendo la
regla general la prohibicin de celebrar los actos en que el tutor o cura-
dor tenga inters directo o indirecto y prohibindosele especialmente com-
prar los bienes races, es evidente que esta segunda prohibicin queda
comprendida en la regla general, por lo cual el tutor o curador no puede
adquirir los bienes races de su pupilo cuando se beneficie directa o indi-
rectamente con esa compra. No es, pues, lgico ni fundado sostener que
la ley no comprendi en la prohibicin a las sociedades, cuyo socio o re-
presentante fuera el tutor o curador, que quedaron incluidas por tratarse
de instituciones cuyos actos lo benefician de un modo indirecto.
506. No existe en nuestro Cdigo, como en el francs, una disposicin
que prohba al tutor o curador adquirir un crdito contra su pupilo. Lue-
go, puede adquirirlo, es decir, puede ser acreedor del pupilo en virtud de
una cesin de crdito. Pero para que la cesin sea vlida debe hacerse con
la autorizacin previa de los dems tutores o curadores o del juez en subsi-
dio, en virtud del artculo 412, por tratarse de un acto que afecta al pupilo
y en el cual tiene inters el tutor o curador.
Sin embargo, pudiera creerse que este acto est prohibido, porque el
tutor o curador que llega a ser acreedor del pupilo cesa en su cargo. Este
solo hecho prueba que puede adquirir un crdito en contra de aqul, ya
que si no pudiera hacerlo, el efecto de la adquisicin no habra sido la
prdida de su cargo, sino la nulidad del acto. Y no siempre el tutor o
420
curador que llega a ser acreedor del pupilo, pierde el cargo puesto que el
artculo 506 del Cdigo Civil lo autoriza para desempearlo en compaa
de otros tutores o curadores, a menos que el juez lo haga cesar en l,
siendo facultativo para ste optar por una u otra situacin. Si puede conti-
nuar desempeando el cargo, es ms evidente todava que puede adquirir
un crdito contra el pupilo. An hay ms; un tutor o curador puede seguir
desempeando ese cargo sin la compaa de otros tutores o curadores,
aunque sea acreedor del pupilo, cuando aqul es su cnyuge, o alguno de
sus ascendientes o descendientes (art. 506 del Cdigo Civil).
Es claro como la luz del da el derecho que tiene un tutor o curador
para adquirir vlida y lcitamente un crdito contra su pupilo, siempre que
lo haga en la forma que indica el artculo 412.
En el mismo sentido ha resuelto este punto la Corte de Apelaciones de
Santiago que declar perfectamente posible un acto de esa naturaleza. Si,
en el caso fallado, se anul la cesin, ello no se debi a que tal acto fuera
prohibido por la ley, sino a que se omitieron las formalidades del artculo
412, pues no se solicit la autorizacin de los dems curadores, ni la de la
justicia en subsidio, de donde se desprende, a contrario sensu que si se hu-
bieran llenado esas formalidades el acto habra sido vlido como lo esta-
blece expresamente esa sentencia en los considerandos siguientes:
3 Que la cesin de un crdito contra el pupilo a favor del curador, establecien-
do la condicin de acreedor del segundo con respecto al primero, es un acto
que por su propia naturaleza envuelve la contraposicin de intereses entre el
pupilo y su representante, que es la persona a quien la ley confa la administra-
cin de sus bienes; acto que, por otra parte, afectando directamente al pupilo, no
podra ejecutarse sino con las formalidades y disposiciones exigidas por la ley, es decir con
la autorizacin previa de los otros tutores o curadores que no estn implicados de la misma
manera o con la del juez en subsidio; 4 Que el requisito de la autorizacin de los
otros tutores o curadores o el de la justicia en subsidio, lo exige la ley aun refi-
rindose a actos del curador como el de cubrir con los dineros del pupilo las
anticipaciones que haya hecho a beneficios de ste, y es por consiguiente, indudable
que la misma formalidad debe proceder tratndose de adquirir por el curador crditos en
contra de su pupilo; 5 Que la necesidad de la autorizacin aludida aparece aun
ms de manifiesto en el caso actual, en que el crdito con el cual ejecuta Tarra-
g a los menores Haristoy, procede del mismo juicio de particin en que aquel
obr como curador, a nombre y representacin de dichos menores, figurando
en el juicio expresado, a consecuencia de la cesin, con un doble carcter y con
un inters opuesto al de sus pupilos; 6 Que si bien es cierto que segn aparece
de la solicitud compulsada a fs. 5 vta., Tarrag pidi el nombramiento de un
curador especial de los menores con el fin de notificar la cesin del crdito con
que actualmente se ejecuta, notificacin que se llev a efecto, no consta, sin em-
bargo, la autorizacin del curador para el acto mismo de la cesin ni tampoco que se haya
solicitado el de la justicia, en subsidio, de conformidad con lo ordenado en el artculo 412
del Cdigo Civil.
1
Excusado creemos manifestar que si no hay otros tutores o curadores
se nombrar al pupilo uno especial para que se le notifique la cesin.
1
421
507. No hay tampoco ninguna disposicin especial que prohba al tutor o
curador y a las personas que indica el artculo 412 vender sus propios
bienes al pupilo, sino la regla general de ese artculo, que permite la cele-
bracin de actos relativos a los bienes del pupilo y que interesan al tutor o
curador, siempre que se realicen cumpliendo con las formalidades legales
pertinentes. Por este motivo, el tutor o curador o alguna de esas personas
pueden vender sus propios bienes al pupilo; pero para que la venta sea
vlida se requiere que se haga con la autorizacin de los dems tutores o
curadores generales no implicados, o con la del juez, en subsidio. La venta
puede referirse tanto a los muebles como a los inmuebles del tutor o cura-
dor, pues la distincin al respecto se hace cuando es el pupilo quien vende
a aqul, pero no cuando el tutor o curador vende al pupilo.
508. El tutor o curador y las dems personas que seala el artculo 412 no
pueden comprar los bienes del pupilo en contravencin a ese artculo por
interpuesta persona. Si as se hiciera el acto sera nulo. Sostener lo contra-
rio importara aceptar la violacin de la ley.
En cuanto a la prueba de la interposicin, corresponde al que la alega
y podr producirla por todos los medios legales, siendo su determinacin
una cuestin de hecho que queda al arbitrio del juez. Podr servir de base
para establecer si existe interposicin, siempre que haya otras pruebas que
la corroboren, el hecho que el interesado en el acto sea algunas de las
personas que menciona el artculo 412, sobre todo si la compra de los
bienes races se hace por un hermano o consanguneo del tutor o curador.
Como lo hemos dicho en repetidas ocasiones, esta circunstancia es slo un
antecedente que por s mismo nada prueba, ya que dichas personas pue-
den comprar esos bienes para s.
509. Puede un tutor o curador, que ha dejado de desempear ese cargo,
comprar por interpuesta persona los bienes races del pupilo cuya compra
se realiz por aquella cuando el tutor o curador estaba desempeando su
cargo?
La cuestin es la siguiente: A era curador de B el veinte de enero y
dej de serlo el primero de febrero. El veinte de enero, siendo curador A,
se vendi un inmueble el pupilo a C, que a su vez se lo vendi a A el dos
de febrero, o sea cuando ya no era curador. C fue una persona interpues-
ta. Es difcil que el caso se presente en la prctica, porque el curador o el
tutor esperar la terminacin de la curatela o de la tutela, para hacer la
compra. Podra presentarse, si se tratara de una venta forzada que no pu-
diera diferirse y el tutor o curador estuviera interesado en comprar la pro-
piedad que se vende.
Sea o no de fcil realizacin, puede presentarse y si as sucediera sera
vlida o nula esa compra? Nula, evidentemente, porque C era una persona
interpuesta que compr la cosa para venderla a A, quien era curador en la
poca de la compra, de manera que aunque C vendi a A cuando ste no era
tal, el contrato se celebr para beneficiar a aqul en un tiempo en que desem-
peaba ese cargo y en que se hallaba incapacitado para celebrarlo. Debe aten-
422
derse al momento en que la persona interpuesta compra los bienes para saber
si el acto es nulo o no, pues aquella no es sino el tutor o curador disfrazado. Si
a la poca del contrato, el curador o el tutor es tal, la venta es nula, aunque
compre los bienes a la persona interpuesta cuando ya no lo sea. Por el contra-
rio, si a la poca del contrato no desempea ese cargo, la venta es vlida.
En el ejemplo propuesto, la venta es nula por haberse celebrado cuan-
do el tutor o curador estaba desempeando su cargo, en cuya situacin se
le prohbe comprar los bienes del pupilo, sea directamente, sea por inter-
psita persona.
510. Siendo el objeto de la incapacidad establecida por el artculo 412 el
deseo de impedir que se pongan en pugna el inters personal del tutor o
curador con las obligaciones y deberes que ste tiene de velar por los
intereses del pupilo, es claro que existe cuando pueda presentarse ese
conflicto de intereses lo que ocurre cuando esas personas tienen a su car-
go la administracin de los bienes del pupilo o, al menos, facultades para
administrar. El conflicto surgir respecto de los bienes que el tutor o cura-
dor administra y no respecto de los que no administra.
La prueba ms evidente que la disposicin de ese artculo se aplica
nicamente a los tutores y curadores que administran bienes del pupilo, la
encontramos en la denominacin que se le ha dado al Ttulo en que est
colocado dicho precepto y en la historia fidedigna de la ley.
En efecto, el artculo 412 est comprendido en el Ttulo denominado
De la administracin de los tutores y curadores relativamente a los bienes, o sea
en el que seala las reglas para esa administracin. Entre stas figura aquel
artculo. Es lgico, entonces, que se aplique solamente al que administra
bienes. El que no tiene esta facultad no puede sujetarse a ella, desde que
no tiene sobre qu aplicarla. La historia de la ley nos ensea, adems, que
el espritu de la disposicin citada ha sido prohibir la compra de los bie-
nes del pupilo a los tutores y curadores que administran bienes, que son
los nicos en que puede presentarse el peligro que se ha querido evitar.
En prueba de este acerto puede observarse que tanto el artculo 18 del
ttulo XXII del Proyecto de Cdigo Civil de 1841 como el artculo 340 del
libro intitulado De los contratos y obligaciones del proyecto de 1846
prohben al tutor o curador comprar los bienes que administran.
Por consiguiente, el tutor o curador que administra los bienes del pu-
pilo no podr adquirir sus bienes muebles sino con arreglo al artculo 412
y los inmuebles en ningn caso. Si no tiene administracin de bienes pue-
de adquirir unos y otros vlida y libremente.
511. Examinemos de acuerdo con esas reglas las diversas clases de tutores
o curadores. Slo hay una especie de tutores, los generales, cuyas faculta-
des se extienden a los bienes y persona de los individuos sometidos a la
tutela. A estos se aplica la disposicin del artculo 412 con relacin a todos
los bienes del pupilo, sea que tenga o no su administracin.
Los curadores pueden ser generales, de bienes, adjuntos, interinos y
especiales.
423
Los curadores generales son iguales a los tutores generales en cuanto a
sus facultades; por consiguiente, la prohibicin del artculo 412 se refiere
a todos los bienes de las personas que se hallan bajo su guarda. Son tales
los que se dan al demente, al prdigo o disipador, al sordomudo y al me-
nor adulto emancipado.
Respecto de los curadores de bienes del ausente, de la herencia yacen-
te y de los derechos eventuales del que est por nacer, el artculo 487
establece que estn sujetos en su administracin a todas las trabas de los
tutores o curadores; de manera que el artculo 412 se les aplica respecto
de todos los bienes pertenecientes a la persona o entidad a que se refie-
ren. En una sentencia de la Corte de Apelaciones de Tacna se reconoce
tambin la asimilacin que la ley hace de los curadores de bienes con los
curadores generales. Dice as en su considerando 5:
Que segn lo dispuesto en el art. 487 del Cdigo Civil, el curador de una heren-
cia yacente est sujeto a todas las trabas de los tutores y curadores y adems, se le proh-
be ejercitar otros actos que los de mera custodia y conservacin y los necesarios
para el cobro de los crditos y pago de las deudas de su representado.
1
Los curadores adjuntos pueden asimilarse o a los tutores o a los cura-
dores de bienes, dice el artculo 492 del Cdigo Civil. En ambos casos les
es aplicable la disposicin del artculo 412; pero, solamente respecto de
los bienes que tengan a su cargo, ya que el curador adjunto es un curador
especial que se refiere a ciertos bienes y no a todos ni tampoco a la perso-
na del pupilo. Este curador podra adquirir los bienes del pupilo que no
administra y para los cuales no es curador. Se nombra un curador adjunto
en los casos de los artculos 163, 252, 350, 352, 360 y 1758 del Cdigo
Civil. Si a ms de un tutor o curador general, hay un curador adjunto para
ciertos bienes, no por eso el tutor o curador general puede adquirir en
contravencin al artculo 412 los bienes del pupilo que aqul administra,
porque la prohibicin es general para todos los bienes desde que el tutor
o curador general se refiere a todos ellos y lo es de la persona misma del
pupilo. En cambio, el curador adjunto puede adquirir los bienes del pupi-
lo que no administra, sin sujetarse al artculo 412, porque slo lo es para
ciertos bienes.
El curador interino que administra los bienes queda sujeto a las mis-
mas prohibiciones de los curadores generales, puesto que se da para todos
los bienes. Este curador se nombra en los casos de los artculos 371 y 543
del Cdigo Civil.
El curador especial, como ser el curador ad-litem, el que se nombra
para dar el consentimiento en el matrimonio, etc., no administra bienes y
puede comprar los bienes del pupilo sin sujecin al artculo 412, a menos
que se nombre para ejecutar algn acto con relacin a ellos; entonces le
rige esa disposicin respecto de aquellos sobre que versa el contrato en
que interviene.
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sentencia I, pg. 282.
424
Resumiendo, podemos decir que el artculo 412 se aplica con relacin
a todos los bienes del pupilo: al curador o tutor general, al curador de
bienes y al interino. Se aplica nicamente con relacin a los bienes a que
se refiere la curatela: al curador adjunto y al especial, pero slo cuando
ste es nombrado para un negocio que diga relacin con los bienes del
pupilo.
512. Cuando hay varios tutores o curadores generales de acuerdo con el
artculo 347, sea que administren separada o conjuntamente, no pueden
los unos comprar los bienes del pupilo que administran los otros, sino con
arreglo al artculo 412, es decir, los muebles con autorizacin de los dems
tutores o curadores o del juez en subsidio, y los inmuebles en ningn caso.
La tutela o curatela es una misma que comprende todos los bienes del
pupilo. El hecho de dividirla para su administracin no quiere decir que
sean dos tutelas o curatelas diversas, ya que el artculo 350 prohbe que
una misma persona est sometida a dos o ms tutelas o curatelas. El nom-
bramiento de varios tutores o curadores tiene por objeto facilitar la admi-
nistracin, pero sus facultades y su administracin se refiere, en general, a
todos los bienes del pupilo.
513. El artculo 412 del Cdigo Civil se aplica tambin al que ejerce el
cargo de tutor o curador sin serlo verdaderamente, pero que cree que lo
es, porque el artculo 426 dispone que ese individuo tiene todas las obliga-
ciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, entre las cuales
figura el artculo 412; de modo que estando asimilados y equiparados ex-
presamente por la ley a los verdaderos tutores o curadores, es lgico que
se le apliquen las disposiciones establecidas a su respecto.
En igual sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Santia-
go en una sentencia cuyo considerando pertinente dice as:
4 Que de los antecedentes se deduce que el curador especial crey ser curador
general y esta circunstancia hace que recaigan sobre l todas las obligaciones y res-
ponsabilidades del curador verdadero de esta ltima especie, en conformidad a lo precep-
tuado en el art. 426 del mismo Cdigo.
1
514. El tutor o curador puede comprar vlidamente de un tercero los
bienes races que el pupilo vendi a ste. As, por ejemplo, si A compra a
B, que se halla bajo la curatela de C, un bien raz que le pertenece, con
todas las formalidades legales, y al poco tiempo se lo vende a C, ste pue-
de comprarlo eficazmente porque la prohibicin se refiere al tutor o cura-
dor que compra esos bienes del pupilo. Aqu dejaron de ser suyos puesto
que se enajenaron a otra persona que fue quien los vendi al tutor o
curador.
Tal vez pudiera decirse que la venta se ha celebrado por interpuesta
persona y que el verdadero comprador es el tutor o curador. Esto es
1
425
posible, y si llegara a probarse que en el momento en que se vendieron
los bienes del pupilo, aqul estaba convenido con el tercero para com-
prarlos ms tarde, la venta sera nula, porque, como dice Baudry-La-
cantinerie, la prueba de ese convenio o acuerdo sera la prueba misma
de que el tercero era una persona interpuesta para ocultar al tutor o
curador.
Pero no nos referimos a este caso sino a aquel en que el tercero com-
pra seriamente y para s los bienes races del pupilo y que ms tarde, por-
que no le conviene tenerlos o porque, si se trata de un fundo, no le produce
nada, se los vende al tutor o curador por un contrato de que no se habl
al tiempo de la primera compra. Esta venta es vlida; el tercero ha sido el
verdadero comprador y no una persona interpuesta y si despus vende
esos bienes al curador o al tutor, ste no es sino un comprador que los
adquiere como pudo haberlo hecho cualquiera otra persona.
No cabe duda que aunque el tutor o curador est desempeando su
cargo puede comprar de un tercero los bienes races del pupilo que ese
tercero adquiri de ste. Lo mismo puede decirse de los bienes muebles,
que podra comprarlos de ese tercero sin sujetarse a las formalidades del
515. Desde que el artculo 412 se refiere al tutor o curador, slo tiene
aplicacin mientras sea tal, es decir, mientras ejerza funciones de tutor o
curador. Si la tutela o la curatela terminan por la remocin del tutor o
curador, por la mayor edad o la muerte del pupilo, o por cualquiera otra
causa, aquel ya no es tal a partir de esa poca; desde entonces no se le
aplica ese artculo, pudiendo comprar libremente los bienes muebles y
races del pupilo. La prohibicin de la ley dura en tanto desempea el
cargo de tutor o curador. No subsiste por un tiempo posterior a la cesa-
cin de esas funciones como ocurre con los jueces.
No es necesario que haya una declaracin expresa del juez para que
termine la tutela o curatela, a menos que se trate de la curatela del de-
mente (art. 468), de la del disipador (arts. 454 y 455), de la del sordomu-
do (art. 472) y de la remocin del tutor o curador (arts. 542 y 544). En
todos estos casos se requiere un decreto del juez que rehabilite al interdic-
to o que declare removido de su puesto al tutor o curador. Mientras pende
el juicio de rehabilitacin, ste tiene ese carcter. Cesa en sus funciones
cuando aquella se declara y hasta ese instante se le aplica el artculo 412.
En cuanto al tutor o curador contra quien se sigue un juicio de remocin,
deja de serlo durante la secuela del juicio, puesto que en ese tiempo se
nombra un curador interino (art. 543). Desde que se nombra este curador
el tutor o curador cesa en la administracin de los bienes del pupilo y
puede adquirirlos.
Cuando el menor llega a la mayor edad, la curatela termina por
este hecho y desde ese da el curador puede adquirir vlidamente los
bienes del pupilo sin sujecin al artculo 412. Una sentencia de la Cor-
te de Valparaso ha establecido que la curatela termina ipso facto el da
en que el pupilo cumple 25 aos, cesando tambin ese da todos los
426
derechos, funciones y obligaciones que tena el curador en el desempe-
o de su cargo.
1
516. El tutor o curador que ces en el desempeo de su cargo puede
adquirir los bienes races del pupilo y los muebles del mismo sin sujecin
al artculo 412 del Cdigo Civil aunque no se haya aprobado su cuenta
administratoria, porque su incapacidad desaparece cuando aqul termina.
En ese momento pierde el carcter de tal; la rendicin de cuentas que
viene despus no es sino una consecuencia de la expiracin del cargo, ya
que tiene esa obligacin cuando deja de ser tutor o curador. Primero ter-
mina en el desempeo de sus funciones y despus presenta la cuenta ad-
ministratoria, segn lo disponen los artculos 415 y 417. Si el artculo 412
rige mientras es tutor o curador y si no lo es cuando cesa en sus funciones
y cuando presenta su cuenta, es evidente que puede adquirir los bienes
del pupilo, aun cuando sta no haya sido aprobada y ms todava, aun
cuando no haya sido presentada. No es su presentacin ni su aprobacin
la que pone fin al cargo. Una y otra son la consecuencia de su expiracin.
La Corte de Apelaciones de Talca declar vlida la venta de bienes de la
sucesin hecha a un albacea que ya haba cesado en sus funciones, pero
cuya cuenta no haba sido aun aprobada. Hay una gran semejanza entre el
tutor o curador y el albacea, pues ambos deben rendir cuenta de su admi-
nistracin una vez que cesan en sus funciones, de manera que esta senten-
cia es perfectamente aplicable al caso en estudio. Dice en su parte pertinente:
Considerando: 4 Que del escrito de fs. 1 y cuenta de fs. 16 vta. aparece que el
ao 1873, Araya principi a ejercer su cargo (de albacea) y habindose otorgado
la escritura de venta el ao 1881, es fuera de duda que el contrato se celebr
cuando haca ms de seis aos que el albaceazgo haba expirado, pues no es tampoco
motivo suficiente para la no expiracin del cargo el hecho de no haber sido aprobada judi-
cialmente la cuenta de que se ha hecho mrito.
2
517. Qu efecto produce la contravencin del artculo 412 del Cdigo
Civil? Para resolver este punto debemos distinguir entre los bienes mue-
bles y los bienes races.
La compra de estos ltimos verificada por el tutor o curador es nula de
nulidad absoluta. Se trata de un acto prohibido por la ley que produce
objeto ilcito y segn el artculo 1682 del Cdigo Civil es nulo absoluta-
mente todo acto o contrato en que hay objeto ilcito. Esta opinin se ro-
bustece an ms si se considera que el Cdigo Penal castiga al tutor o
curador que contraviene el artculo 412 como vamos a verlo. En el mismo
sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Santiago.
3
Sin em-
1
Esta sentencia es de 1894 y se encuentra transcrita en la pg. 200, bajo el epgrafe
Curador (terminacin del cargo de) de la obra Jurisprudencia Civil y Comercial de la Corte de
Apelaciones de Valparaso, recopilada por ESCOBAR y MUOZ RODRGUEZ.
2
3
427
bargo, esta misma Corte declar en otra ocasin que esa venta es nula
relativamente, porque es tal la nulidad que proviene de haberse omitido
un requisito o formalidad exigida en atencin a la calidad y al estado de
las personas.
1
Esta sentencia incurre en el ms profundo de los errores,
pues aquella disposicin no exige requisitos o formalidades para la venta
de los bienes races del pupilo sino que la prohbe lisa y llanamente en el
caso all contemplado y hay nulidad absoluta en todo acto prohibido, aun-
que la prohibicin tenga por objeto proteger a un incapaz.
La cuestin es discutible cuando se trata de bienes muebles del pupilo
adquiridos por el tutor o curador sin la autorizacin de los dems tutores
o curadores generales o del juez en subsidio. El acto as ejecutado es nulo
absoluta o relativamente? Considerado el problema desde el punto de vis-
ta de ese precepto la nulidad es relativa, pues se tratara de la omisin de
formalidades exigidas en atencin al estado o calidad de las personas y no
a la naturaleza misma del acto. Pero ese artculo debe entenderse en rela-
cin con el artculo 240 del Cdigo Penal que castiga al tutor o curador
que se interesa directa o indirectamente en algn contrato relativo a los
bienes del pupilo, o sea, cuando lo celebra en contravencin al artculo
412 ya que si lo realiza ajustndose a l no hace sino pactar un acto permi-
tido por la ley. Segn esto, si el tutor o curador adquiere los bienes mue-
bles del pupilo infringiendo ese artculo comete un delito penado por
aquella. El artculo 10 del Cdigo Civil dice que los actos que la ley proh-
be son nulos y de ningn valor y, como segn el artculo 1466 de ese
Cdigo, hay en ello un objeto ilcito que acarrea su nulidad absoluta, en
virtud del artculo 1682, es indudable que si aquel adquiere los bienes
muebles del pupilo sin la autorizacin de los dems tutores o curadores
generales no implicados o del juez, en subsidio, ejecuta un acto que es
nulo absolutamente.
El Cdigo Penal ha castigado a los guardadores que violan esa disposi-
cin pues ha querido precaver el fraude y evitar los abusos y porque la
tutela y curatela son una institucin de inters social y las leyes que las
reglamentan son de orden pblico, que los particulares no pueden dero-
gar, porque se refieren al estado de las personas y al gobierno de las fami-
lias y a la conservacin de su patrimonio.
2
Borja
3
reconoce tambin que
las tutelas o curatelas son de derecho pblico y en el mismo sentido se
pronuncia Zachariae. Si las leyes que rigen la tutela y curatela son de or-
den pblico, no cabe duda que su infraccin produce nulidad absoluta
puesto que en ella hay un objeto ilcito. Pero esto no ocurre con todas esas
leyes, ya que en algunos casos su violacin produce nulidad relativa, como
sucede con las solemnidades que se exigen para la venta de los bienes del
pupilo, debido a que se exigen en atencin a su estado o calidad.
1
2
BARROS ERRZURIZ, Curso de Derecho Civil, III ao, pg. 218.
3
Tomo VI, pg. 5.
428
De lo expuesto se desprende que, aun cuando el precepto del artculo
412 ha sido establecido en beneficio del pupilo, ha tenido por objeto impedir
el fraude y el desprestigio del cargo de tutor o curador, por lo que el legisla-
dor, al sancionarlo con penas, le ha dado el carcter de ley de orden pblico.
Debe quedar bien establecido que si la infraccin del artculo 412, por
lo que a los bienes muebles se refiere, no estuviera penada por la ley,
producira nulidad relativa, desde que ha sido establecida en beneficio
nico y exclusivo de un incapaz. Pero como el Cdigo Penal la castig,
hizo de ella una ley de orden pblico, cuya contravencin vicia el acto de
nulidad absoluta.
Por consiguiente, si el tutor o curador compra los bienes races del pupi-
lo o los bienes muebles del mismo, sin la autorizacin respectiva, ejecuta un
acto prohibido y penado por la ley y que, como tal, es nulo absolutamente.
518. La accin de nulidad corresponde a todo el que tiene inters en ella,
al ministerio pblico y el juez puede y debe declararla de oficio cuando
aparece de manifiesto en el contrato. El tutor o curador infractor no pue-
de solicitarla. El acto nulo no puede ratificarse ni sanearse, sino por un
lapso de tiempo que no baje de treinta aos. La accin de nulidad de
cuatro aos que confiere el artculo 425 del Cdigo Civil no tiene aplica-
cin en este caso. De lo contrario, su falta de ejercicio producira la ratifi-
cacin tcita del contrato, lo que pugna con el carcter de la nulidad
absoluta. Por otra parte, el artculo 425 deja subsistentes todas las dems
acciones que competan al pupilo contra el tutor o curador, que podr usar
o emplear en la forma y en los plazos para ellas sealadas.
Declarado nulo el contrato, los bienes vendidos vuelven a poder del
pupilo; el tutor o curador est obligado a las restituciones, como poseedor
de mala fe; pierde lo que pag por ellos en virtud de lo dispuesto en el
artculo 1468 del Cdigo Civil, y deber indemnizar al pupilo los daos
que con ese acto le haya causado, en conformidad con el artculo 423 del
mismo Cdigo.
519. Veamos ahora los efectos que produce la compra de los bienes del
pupilo realizada por alguno de los parientes del tutor o curador en contra-
vencin al artculo 412.
Si se trata de bienes races adquiridos por el cnyuge o por los ascen-
dientes o descendientes legtimos o naturales del tutor o curador, el acto
es nulo absolutamente por tratarse de un acto prohibido por la ley. As lo
ha resuelto la Corte de Apelaciones de Santiago con ocasin de la compra
que un hijo de curador hizo de un bien raz del pupilo.
1
Si se trata de bienes muebles adquiridos por el cnyuge del tutor o
curador, por sus ascendientes o descendientes legtimos, por sus padres o
hijos naturales, por sus hermanos legtimos o naturales, por sus consangu-
neos o afines legtimos hasta el cuarto grado inclusive o por uno de sus
1
429
socios de comercio, sin la autorizacin respectiva; o de bienes races ad-
quiridos por sus hermanos legtimos o naturales, por sus consanguneos o
afines legtimos hasta el cuarto grado o por su socio de comercio, sin esa
autorizacin, el acto ser nulo relativamente, pues el Cdigo Penal no les
impone ninguna pena. Las que seala el artculo 240 son para el tutor o
curador cuando alguna de esas personas se interesa en el contrato. Luego,
ste no est prohibido y como se tratara de la omisin de requisitos y
formalidades exigidos en atencin al estado y calidad de las personas esa
nulidad es relativa. La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que
la venta de un bien raz del pupilo celebrada a favor del hermano de un
curador, sin la respectiva autorizacin, es nula relativamente.
1
La Corte de
Apelaciones de Concepcin, en cambio, sostiene que esa venta es nula
absolutamente, aunque no da ninguna razn para justificar su aserto.
2
Siendo relativa la nulidad, la accin para pedirla slo compete al pupi-
lo o a sus herederos. Prescribe en el plazo de cuatro aos, contados desde
que aqul sale de la tutela o curatela y la venta puede ratificarse.
520. El artculo 240 del Cdigo Penal castiga con la pena de reclusin
menor en su grado medio, inhabilitacin especial perpetua para el cargo
u oficio y multa de diez al cincuenta por ciento del valor del inters que
hubiere tomado en el negocio, al tutor o curador que se interesare en los
negocios o contratos del pupilo en que debe intervenir por razn de su
cargo.
Como el artculo 412 del Cdigo Civil faculta al tutor o curador para
celebrar contratos con el pupilo que pueden afectar los bienes de ste, es
indudable que lo que la ley castiga, en tales casos, es la omisin de los
requisitos que se exigen para celebrarlos y no su celebracin misma. Lo
penado es su celebracin sin cumplir con las formalidades legales.
3
As,
por ejemplo, el acto ser nulo y el tutor o curador incurrir en la sancin
antedicha, si los compra sin la autorizacin previa de los dems tutores o
curadores o del juez en subsidio. Tambin incurre en ella si compra un
bien raz del pupilo.
El Cdigo Penal establece que esas mismas penas se impondrn al
tutor o curador cuando vendiere los bienes de su pupilo, en contraven-
cin al artculo 412, a su cnyuge, a algunos de sus ascendientes o des-
cendientes legtimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales le-
gtimos por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive
y a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos. El artculo 240
de ese Cdigo dispone que esas penas se impondrn al tutor o curador
cuando en el acto o contrato dieren inters a alguna de esas personas y
como en materia penal la ley no puede aplicarse por analoga, tenemos
que aceptar que si uno de esos individuos celebra un contrato con el
1
2
3
COOD, obra citada, pg. 130.
430
pupilo el nico castigado ser el tutor o curador. Esas personas no tie-
nen ninguna pena. El delito no es para ellas, sino que para el tutor o
curador, que consiste, como se ha dicho, en que d inters en el acto a
algunos de sus parientes.
521. Entre el Cdigo Civil y el Cdigo Penal hay algunas diferencias. As
el Cdigo Civil slo exige la autorizacin de los dems tutores o curadores
o del juez, en subsidio, cuando el acto interese:
1) Al cnyuge del tutor o curador;
2) A sus ascendientes o descendientes legtimos;
3) A sus padres o hijos naturales;
4) A sus hermanos legtimos o naturales;
5) A sus consanguneos o afines legtimos hasta el cuarto grado (tos,
sobrinos, primos hermanos carnales o polticos y suegros, yernos y cua-
dos); y
6) A sus socios.
El Cdigo Penal, en cambio, castiga al tutor o curador cuando interesa
en el acto, en contravencin al artculo 412:
1) A su cnyuge;
2) A sus ascendientes o descendientes legtimos por consanguinidad o
afinidad (padre, hijos, abuelos, nietos, suegros y yernos);
3) A sus colaterales legtimos por consanguinidad hasta el tercer grado
inclusive (hermanos, tos y sobrinos);
4) A sus colaterales legtimos por afinidad hasta el segundo grado (cu-
ados); y
5) A sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos.
1
En consecuencia, el Cdigo Penal y el Cdigo Civil concuerdan en: el
cnyuge, en los ascendientes o descendientes legtimos consanguneos; en
los padres o hijos naturales; en los hermanos legtimos por consanguini-
dad; en los colaterales legtimos por consanguinidad hasta el tercer grado
y por afinidad hasta el segundo y en los ascendientes y descendientes leg-
timos afines.
En todos esos casos, el tutor o curador ser castigado con las penas
sealadas, cuando el acto contravenga el artculo 412 del Cdigo Civil, sea
que se trate de muebles o de bienes races.
Ahora, si el acto interesa al socio del tutor o curador, a sus hermanos
naturales, a sus primos hermanos consanguneos legtimos, a sus tos, so-
brinos o primos hermanos afines legtimos, el tutor o curador no tiene
ninguna sancin.
522. Resumiendo todo lo expuesto sobre esta materia, resulta:
1) No pueden comprar los bienes races del pupilo, so pena de la nuli-
dad absoluta del acto, el tutor o curador, ni su cnyuge ni sus ascendientes
1
Ambas expresiones indican una misma cosa, pues son hijos naturales, segn el artcu-
lo 270 del Cdigo Civil, los ilegtimos reconocidos.
431
y descendientes legtimos o naturales. El tutor o curador ser castigado
con arreglo al artculo 240 del Cdigo Penal tanto cuando l los adquiera
como cuando los compre alguna de esas personas;
2) El tutor o curador no puede comprar los bienes muebles del pupilo
ni celebrar contrato alguno que afecte a ste, sino con arreglo al artculo
412, so pena de la nulidad absoluta del contrato y de la sancin penal;
3) No pueden comprar los bienes muebles del pupilo ni celebrar otro
contrato que afecte a ste, sino con arreglo al artculo 412, so pena de la
nulidad relativa del mismo, el cnyuge del tutor o curador, sus ascendien-
tes o descendientes legtimos y sus padres o hijos naturales. El tutor o
curador incurrir adems en las penas ya sealadas.
4) No pueden comprar los bienes races y muebles del pupilo sino
con arreglo a las formalidades del artculo 412, so pena de la nulidad
relativa del acto, los hermanos legtimos consanguneos o afines (cua-
dos) del tutor o curador, sus tos o sobrinos consanguneos legtimos
(colaterales legtimos consanguneos hasta el tercer grado y afines hasta
el segundo) y sus suegros y yernos (ascendientes y descendientes legti-
mos por afinidad). Como en el caso anterior, el tutor o curador incurrir
en las mismas penas;
5) No pueden comprar los bienes races y muebles del pupilo sino con
arreglo al artculo 412, so pena de la nulidad relativa del acto, los socios
del tutor o curador, sus hermanos naturales, sus primos hermanos consan-
guneos legtimos y sus tos, sobrinos y primos hermanos afines legtimos.
El tutor o curador no tiene aqu pena alguna.
523. Convendra, pues, uniformar ambas legislaciones en el sentido que
tanto el Cdigo Civil como el Cdigo Penal se refieran a las mismas perso-
nas, lo que se obtendra colocando en el artculo 412 del Cdigo Civil, en
su inciso primero, a los ascendientes y descendientes legtimos por afini-
dad en toda la lnea recta e incluyendo en el artculo 240 del Cdigo
Penal a los socios, hermanos naturales, y colaterales consanguneos o afi-
nes legtimos hasta el cuarto grado inclusive del tutor o curador.
Adems debera incluirse en el inciso primero del nuevo artculo y en
el 240 del Cdigo Penal la frase ascendientes o descendientes naturales
en lugar de la de padres o hijos naturales, de acuerdo con lo que se dijo
en el prrafo 499.
1
Se debe suprimir tambin el complemento de comer-
cio y exceptuarse los socios de las sociedades annimas, en conformidad
a lo expuesto ms arriba. Del artculo 240 del Cdigo Penal convendra
suprimir la frase los padres e hijos ilegtimos reconocidos ya que esta
expresin equivale a la de padres e hijos naturales que ese artculo con-
tiene.
El artculo 412 quedara en esta forma: Por regla general, ningn acto
o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o cura-
dor, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes legti-
1
Pg. 415 de esta Memoria.
432
mos por consanguinidad o afinidad, o de sus ascendientes o descendientes
naturales, o de sus colaterales legtimos por consanguinidad o afinidad
hasta el cuarto grado inclusive, o de sus hermanos naturales, o alguno de
sus socios colectivos, comanditarios o gestores, sean de sociedad civil o
comercial, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros
tutores o curadores generales que no estn implicados de la misma mane-
ra, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes
races del pupilo o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a
su cnyuge, a sus ascendientes o descendientes legtimos por consanguini-
dad o afinidad y a sus ascendientes o descendientes naturales.
El inciso 3 del artculo 240 del Cdigo Penal quedara as: Las
mismas penas se impondrn a las personas relacionadas en este artcu-
lo que, en el negocio u operacin confiados a su cargo, dieren inters
a su cnyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes legtimos
por consanguinidad o afinidad, o de sus ascendientes o descendientes
naturales, a sus colaterales legtimos por consanguinidad o afinidad hasta
el cuarto grado inclusive, a sus hermanos naturales, o a sus socios co-
lectivos, comandatarios o gestores, sean de sociedades civiles o comer-
ciales.
4) PROHIBICIN IMPUESTA A LOS MANDATARIOS, SNDICOS Y ALBACEAS
524. La necesidad de evitar el fraude y el abuso que un mandatario puede
cometer con los bienes de su mandante y la necesidad de no colocar a
aqul en un conflicto entre su deber de proteger los intereses de ste
confiados a su cargo y los suyos propios han obligado al legislador, como
en el caso del guardador, a prohibir que el mandatario compre los bienes
que su mandante le ha encargado vender. Nada sera ms fcil para el
mandatario, si pudiera comprar esos bienes, que adquirirlos por un precio
vil, no persiguiendo con esto sino su propio inters y sacrificando el de su
mandante, que no es otro que el de obtener por la cosa el ms alto precio
posible. Ha sido, pues, ese conflicto material y moral en que habra queda-
do colocado el mandatario el que motiv la prohibicin que ahora estu-
diamos. Intil nos parece manifestar que idnticas razones han autorizado
la prohibicin que se impone al mandatario para vender de lo suyo al
mandante lo que ste le ha encargado comprar.
En cuanto a los fundamentos de la incapacidad de los sndicos y alba-
ceas para comprar los bienes de la quiebra o sucesin en que ejercen sus
funciones son los mismos que hemos indicado respecto de los mandata-
rios, ya que, en el fondo, los albaceas y sndicos son verdaderos mandata-
rios, sin otra peculiaridad especial que la forma en que se nombran y las
funciones que desempean.
525. El artculo 1800 del Cdigo Civil dispone: Los mandatarios, los sndi-
cos de los concursos, y los albaceas, estn sujetos en cuanto a la compra o venta de
433
las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo
dispuesto en el artculo 2144.
Aqu la ley no consigna la incapacidad expresamente, como en otros
casos que hemos visto, sino que se remite a los artculos que la establecen.
El artculo 2144 est colocado en el Ttulo Del mandato y figura como
una de las reglas a que el mandatario debe ceirse en la administracin de
su mandato. Este artculo, a la letra, dice: No podr el mandatario por s ni
por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender,
ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar; si no fuere con
aprobacin expresa del mandante.
La prohibicin que establece el artculo 1800 consiste en que los man-
datarios, sndicos y albaceas no pueden comprar los bienes que venden en
razn de su cargo y que pertenezcan al mandante, al fallido o a la suce-
sin, respectivamente. Del mismo modo, prohbe vender de lo suyo al man-
dante lo que ste le ha encargado comprar. Esta ltima prohibicin se
aplica a los mandatarios para comprar; y no a los sndicos ni albaceas que
no tienen facultades para comprar sino para vender, puesto que su papel
consiste en realizar los bienes del fallido o de la sucesin para pagar a los
acreedores del primero o a los acreedores hereditarios o testamentarios.
Pero si llegara a presentarse el caso de un sndico o albacea con facultades
para comprar, lo que estimamos difcil, quedara sujeto naturalmente a la
prohibicin del artculo 2144.
Podemos decir que la incapacidad de que habla el artculo 1800 es de
dos clases: una para comprar los bienes que se han encargado vender y
otra para vender de lo suyo cuando se ha encargado comprar alguna cosa,
esto es, se prohbe a esas personas figurar, a la vez, como vendedor y com-
prador de una misma cosa.
526. Los requisitos que se exigen en virtud del artculo 2144 del Cdigo
Civil para que el mandatario se halle comprendido dentro de la prohibi-
cin all sealada, son diversos, segn se trate de comprar bienes para el
mandante o de vender bienes de ste, es decir, segn sea el mandato para
comprar o para vender.
Trataremos por ahora de la prohibicin para comprar los bienes del
mandante y dejaremos para despus la prohibicin de vender, a la que es
aplicable todo cuanto se diga de aquella.
Al mandatario se prohbe comprar los bienes de su mandante nica-
mente cuando se le ha encargado venderlos; de manera que esta prohibi-
cin se aplica cuando concurren estos dos requisitos: 1) que el mandato
sea para vender; y 2) que los bienes se vendan por el mandatario a conse-
cuencia del mandato.
527. Se ve que es indispensable para que exista la prohibicin que los
bienes que el mandatario trata de comprar sean aquellos que tiene encar-
go de vender y que vende precisamente en virtud de su mandato. Segn
esto, el mandatario no est incapacitado para comprar los bienes del man-
dante cuando no se le ha conferido mandato para vender sino para otro
434
efecto o cuando, habindosele conferido para vender ciertos bienes, la
compra hecha por l se refiere a otros que no son objeto de su mandato.
Tampoco lo est cuando los bienes se venden por el mandante u otra
persona.
As, por ejemplo, el mandatario a quien se ha comisionado para ven-
der una casa, no puede comprarla; pero s puede comprar una hacienda
de propiedad de su mandante, puesto que lo que se le prohbe es que
compre lo que est encargado de vender. Si el mandatario vender su casa
al mandante ste tambin puede comprarla, puesto que el incapacitado es
aqul para comprar al segundo ciertos bienes. Si el mandante vende su
casa o comisiona a un tercero para que la venda, el mandatario para ven-
derla la puede comprar, porque en ambos casos el mandato conferido a l
ha quedado tcitamente revocado.
La incapacidad que afecta al mandatario no es absoluta ni general para
todos los bienes del mandante sino para aquellos de cuya venta est encar-
gado en virtud del mandato; tampoco consiste en prohibir todo contrato
de venta entre el mandante y el mandatario.
De aqu se deriva otra conclusin importante y es que est incapacita-
do para comprar los bienes del mandante el mandatario para vender y no
el que est encargado de administrar o cuidar los bienes de aquel. En
efecto, en las facultades de administrar y conservar no se incluye la de
vender. El mandatario que tiene facultad de administrar los bienes del
mandante no puede venderlos, lo que ocurre cuando se confiere el man-
dato general de que habla el artculo 2132 del Cdigo Civil. No teniendo
facultades para vender y existiendo la prohibicin para que el mandatario
compre aquellos bienes que tiene encargo de vender, es indudable que tal
prohibicin no puede aplicrsele y puede comprar a su mandante los bie-
nes que le administra.
1
Resumiendo lo expuesto resulta:
1) El mandatario no puede comprar los bienes que el mandante le ha
encargado vender;
2) El mandatario puede comprar los otros bienes del mandante cuya
venta no se le ha encomendado;
3) El mandatario puede comprar los bienes del mandante cuando slo
tiene su administracin y cuidado sin que est facultado para venderlos o
cuando desempea otro mandato que no sea el vender bienes;
4) El mandatario puede comprar los bienes del mandante de cuya ven-
ta est encargado, cuando l no la realiza, sea porque los vende el mismo
mandante u otro mandatario o persona a su nombre.
528. Un mandatario para vender que delega su mandato puede comprar
al delegado los bienes cuya venta se le ha encomendado? Es evidente que
1
pg. 145, HUC, X, nm. 50, pg. 78; LAURENT, 24, nm. 47, pg. 58; AUBRY ET RAU, V, pg. 34,
nota 14.
435
nos referimos al caso en que el mandatario est facultado para delegar,
aunque no se haya designado persona con ese objeto, porque si no lo est,
tal delegacin no tiene importancia jurdica, ya que el nico responsable
es el propio mandatario. Creemos que el mandatario, ni aun delegando su
mandato, puede comprar del delegatario los bienes que el mandante le
encarg vender, desde que contina siendo mandatario para vender y, por
lo tanto, sujeto a la disposicin del artculo 2144. La delegacin del man-
dato no pone fin a su calidad de mandatario. Por el contrario, ella subsis-
te; luego deben subsistir tambin las obligaciones y prohibiciones que el
cargo acarrea.
1
529. Para saber cmo se aplica la disposicin del artculo 2144 del Cdigo
Civil cuando hay varios mandatarios, debe distinguirse si obran de con-
suno o no. Si estn facultados para obrar por separado, la prohibicin
existe para aqul a quien se ha encargado la venta de los bienes y slo
para esos bienes, porque no debe olvidarse que aquella rige para el man-
datario que vende y respecto de los bienes del mandante que tiene encar-
go de vender. Por consiguiente, podr comprar los bienes cuya venta se
haya encargado a otro mandatario. Del mismo modo, el que no tiene en-
cargo de vender podr comprar los bienes que vende el otro. As, si A
confiere un mandato a B para que le venda una casa; a C para que le
venda un fundo; y a D, para que le administre una chacra, B no podr
comprar la casa, pero s la chacra y el fundo; C no podr comprar el
fundo, pero s la chacra y la casa; y D podr comprar cualquiera de los tres
bienes.
Si estn facultados para obrar juntos o de consuno nicamente, ningu-
no de ellos podr comprar los bienes cuya venta se les haya encomendado,
pues todos son mandatarios para venderlos. Y creemos que los mandata-
rios no podrn comprar los bienes a que se refiere el mandato ni aun en
el caso del artculo 2127 del Cdigo Civil, o sea, cuando el mandato se lo
dividan los mismos mandatarios, sin que esa divisin proceda del mandan-
te, puesto que a todos se confiri esa facultad y si la dividen es para facili-
tar su cumplimiento; pero, el mandante entendi conferirles a todos
idnticas facultades, por lo que deben tener iguales obligaciones y prohi-
biciones respecto de todo lo que comprende el mandato. Si A, por ejem-
plo, encarga a B y a C la venta de su casa y de su fundo, en virtud del
artculo 2127 B podra vender la casa y C el fundo, pero, aun cuando
procedieren as, creemos que B no podra comprar el fundo que vende C
ni ste la casa que vende B, por cuanto a ambos se confiri poder para
vender las dos cosas y no para vender una de ellas.
530. El mandatario para vender no puede comprar los bienes que est en-
cargado de vender ni aunque se vendan en pblica subasta, porque donde
la ley no distingue el hombre no puede distinguir. Si el artculo 2144 proh-
1
RICCI, 15, nm. 123, pg. 312; BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 241, pg. 242.
436
be la compra de esos bienes al mandatario sin sealar si la venta es privada o
pblica, es forzoso concluir que quedan prohibidas tanto una como la otra.
Los proyectos de Cdigo Civil consignaban expresamente la prohibicin de
comprar esos bienes en pblica subasta, lo que manifiesta ms todava cul
ha sido el espritu del legislador. Sea que los bienes se vendan en pblica
subasta o en venta privada, siempre hay contrato de compraventa, desde
que ste puede hacerse de ambas maneras por cuyo motivo la compra que-
dara comprendida en la disposicin del artculo 2144.
531. En qu caso puede el mandatario para vender comprar los bienes
que vende? El artculo 2144 resuelve la cuestin en forma que no da lugar
a dudas. Ese artculo despus de prohibir al mandatario comprar los bie-
nes que el mandante le ha encargado vender, agrega, que podr, sin em-
bargo, comprarlos cuando el mandante lo autorizare expresamente para
ello de modo que es menester la aprobacin o autorizacin expresa del
mandante para que pueda comprar los bienes que se le ha encargado
vender. Si carece de esa aprobacin la compra ser nula. No basta tampo-
co una autorizacin tcita. La autorizacin del mandante no se presume
en ningn caso, ni aunque la compra se haga a su vista y paciencia, pues se
exige su aprobacin expresa y en materia de excepciones a una prohibi-
cin, hay que interpretar la ley en sentido estricto.
532. A quin corresponder probar que el mandante dio esa autoriza-
cin? Esa prueba incumbe al mandatario, puesto que es l quien sostendr
que la compra es vlida en virtud de esa autorizacin. El mandante, segu-
ramente, pedir la nulidad en lo que se encuentra amparado por la ley
que prohbe esa compra como regla general.
533. Esto nos lleva a la conclusin que las partes pueden derogar la dispo-
sicin del artculo 2144 del Cdigo Civil, aun cuando Huc
1
y Manresa
2
creen que es de orden pblico y que no puede derogarse. Esta disposicin
ha sido establecida nicamente en inters privado, por lo que puede de-
jarse sin efecto, que es lo que sucede cuando el mismo mandante vende al
mandatario los bienes que le encarg vender, o cuando el mandante auto-
riza expresamente a su mandatario para que los compre.
Cuando el mandante vende a su mandatario los bienes cuya venta le
encarg, es el mismo mandante quien le vende los bienes materia del
mandato. Con esto, el mandante recobra la facultad de vender que haba
conferido a aqul y el mandato se termina tcitamente, ya que el hecho
que aquel venda los bienes cuya venta encomend al mandatario no es
sino la revocacin tcita del mandato de que habla el artculo 2164.
3
Aun-
que ese artculo se refiere a un caso de revocacin tcita, es indudable que
1
X, nm. 50, pg. 79.
2
X, pg. 99.
3
RICCI, 15, nm. 123, pg. 312; BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 241, pg. 241.
437
en l queda comprendido implcitamente el caso en que el mandante eje-
cute el negocio por s mismo, como ocurre cuando vende por s mismo los
bienes al mandatario, puesto que tanto en uno como en otro caso, el man-
datario no podr llevar a cabo el encargo.
534. Si esta prohibicin es para comprar los bienes cuya venta se enco-
mend al mandatario es indudable que realizada aquella cesa la incapaci-
dad, pues entonces termina el mandato referente al bien vendido. De aqu
que rija durante el tiempo que media entre la constitucin del mandato y
la celebracin de la venta, terminando cuando sta se efecta. En una
palabra, la prohibicin existe, como dice Ricci, hasta que los bienes se
vendan para efectuar el encargo recibido.
535. Fluye de aqu una consecuencia muy importante y es que una vez
realizada la venta de los bienes por el mandatario, ste puede adquirirlos
del tercero a quien l los vendi, siempre que ste no sea una persona
interpuesta.
1
Desde el momento que el mandante pierde el dominio de
los bienes, que pasa al tercero que los compr del mandatario, el mandato
se ha cumplido y con ello ha cesado la prohibicin, por cuyo motivo pue-
de adquirirlos. No hay aqu un plazo posterior a la terminacin del man-
dato durante el cual subsista la prohibicin, como ocurre con los jueces.
Ella es coetnea con la existencia misma del mandato; nace y muere con
l. Si C, mandatario de A, vende a B los bienes a que se refera el manda-
to, cesa la prohibicin para C que puede comprarlos posteriormente a B
sin que pueda anularse la venta diciendo que C fue mandatario de A,
porque, como se ha dicho, no es el haber tenido esta calidad lo que lo
hace incapaz, sino el hecho de tenerla mientras vende.
536. Por la misma razn, el mandatario puede comprar al mandante los
bienes cuya venta se le encomend, una vez que termina el mandato. La
incapacidad existe para los que estn encargados de la venta, para los que
venden como mandatarios; pero no para los que en otra poca estuvieron
encargados de vender los bienes que ahora compran, aunque pertenezcan
a su mandante y aunque sean los mismos cuya venta se les confi. Por eso
dice Manresa que esta prohibicin no se refiere a los que hubiesen estado
encargados de la enajenacin sino a los que de hecho y en la actualidad tengan
ese encargo.
2
La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que es vlida la
compra que hace un mandatario, despus que ha terminado su mandato,
de los bienes de su mandante de cuya venta estuvo encargado, porque la
prohibicin del artculo 2144 del Cdigo Civil slo se refiere al mandata-
rio que compra esos bienes mientras est en ejercicio de sus funciones.
3
1
2
X, pg. 102.
3
438
537. Se ha dicho ms arriba que el mandatario es inhbil para comprar
los bienes cuya venta se le ha encomendado nica y exclusivamente cuan-
do procede a venderlos en virtud de ese mandato. Si los vende el mismo
mandante o un tercero por encargo de ste, el mandatario puede adqui-
rirlos, puesto que en ambos casos ces su mandato en virtud de la revoca-
cin tcita de que habla el artculo 2164. Concluyendo el mandato
desaparece la prohibicin.
Igual cosa ocurre con la venta forzada de los bienes del mandante y
que el mandatario tiene encargo de vender. Por el hecho de la ejecucin,
la justicia se apodera de los bienes del deudor, que en este caso es el
mandante. Este ya no podr enajenarlos y su venta se har por orden del
juez y en la forma que indica la ley. Si aquel queda privado de la adminis-
tracin y disposicin de los bienes, el mandato que confiri para enajenar-
los termina, desde que se dio mientras el deudor tena la facultad de
disponer de ellos. Ahora que no puede enajenarlos por s mismo tampoco
podr hacerlo por mandatarios. El mandato que se dio en uso de la facul-
tad de disponer que tena el mandante cesa cuando pierde esa facultad,
porque no puede hacerse por otra persona lo que no puede hacerse por s
mismo. El mandato termina, en consecuencia, por haber cesado el man-
dante en las funciones en virtud del ejercicio de las cuales aqul fue confe-
rido si as pudiramos decir, o sea, por la causal que seala el nmero 9
del artculo 2163 del Cdigo Civil. Terminado el mandato el mandatario
no se hallar en el caso de comprar como tal los bienes de su mandante.
Cesa la prohibicin y puede adquirir los bienes de ste que se vendan en
el juicio ejecutivo, respecto de los cuales ya no tiene incapacidad alguna
que emane de su carcter de ex mandatario.
Si este raciocinio no se aceptara, hay todava dos ms que nos conduci-
ran a idntica solucin. Helos aqu en breves palabras. El artculo 2164
define como revocacin tcita el encargo del mismo negocio conferido a
distinta persona. Cuando los bienes materia del mandato se embargan y se
venden por el juez, ha tenido lugar esa revocacin tcita que, aunque no
es voluntaria de parte del mandante, le es impuesta por la justicia, que
preceder a su realizacin haciendo uso del derecho que le confieren las
leyes, puesto que el juez la efecta como representante legal del deudor,
segn lo establece el artculo 671 del Cdigo Civil. Revocado tcitamente
el mandato, el mandatario no es tal y queda exento de la incapacidad del
artculo 2144.
Finalmente, puede alegarse que el mandatario se halla en absoluta im-
posibilidad legal para proceder a vender los bienes materia del mandato,
porque de ellos slo puede disponer el juez; y su venta sin autorizacin de
ste es nula absolutamente. Los artculos 1547 y 1670 del Cdigo Civil
disponen que cuando el deudor se halla en imposibilidad absoluta de cum-
plir su obligacin sin su culpa queda exento de toda responsabilidad y la
obligacin se extingue. El mandatario sera deudor para con el mandante
de una obligacin de hacer, que consiste en vender sus bienes. Si estos
salen del comercio sin su culpa y no pueden venderse, cesa su obligacin
por la imposibilidad que hay para cumplirla. El contrato de mandato ha
439
concluido por esa causal ya que ese es su nico objeto y no puede revivir,
porque los bienes a que se refiri fueron vendidos y salieron del patrimo-
nio del mandante. Si cesa el mandato, cesa tambin la incapacidad citada.
Creemos, pues, que cuando los bienes del mandante, y a que se refiere
el mandato, se venden por la justicia a consecuencia de una ejecucin segui-
da en su contra, esto es, cuando se venden en venta forzada, el mandatario
puede adquirirlos, porque ya no le rige la prohibicin del artculo 2144 del
Cdigo Civil. Con mayor razn puede adquirirlos si se venden en un con-
curso o quiebra, pues en este evento el mandato termina, y con l la prohi-
bicin, por el solo hecho de ser declarado en quiebra o concurso el
mandante, segn lo dice el nmero 6 del artculo 2163 del Cdigo Civil.
La Corte de Apelaciones de Talca ha establecido que la prohibicin
del artculo 2144 del Cdigo Civil no se aplica cuando los bienes cuya
venta se ha confiado al mandatario se venden por la justicia en venta for-
zada, en cuyo caso ste puede adquirirlos vlidamente. Dice en su conside-
rando 8
Que en el supuesto que el demandado, por habrsele conferido la tenencia de
todos los bienes de la sucesin de la seora Morales, hubiera continuado en ella
despus del albaceazgo, esto, a lo ms es un mandato nacido de la aquiescencia tcita de
los herederos, que en manera alguna lo inhabilitaba para tomar en adjudicacin los bienes
embargados, por no encontrarse estos en el caso previsto en el artculo 2144 del Cdigo Civil.
1
538. El Cdigo, en su artculo 2144, prohbe al mandatario comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, es decir, adquirirlas me-
diante un contrato denominado compraventa y otro anlogo, pero que
importe en el fondo la existencia de un vnculo contractual. La sucesin
por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio y, a la vez, un
ttulo enteramente distinto de la compraventa y no guarda con sta ningu-
na semejanza. El artculo 2144 que prohbe la compra no puede prohibir
que el mandatario adquiera los bienes de su mandante por sucesin por
causa de muerte. Si el mandatario es heredero del mandante o legatario
de las cosas vendidas las adquiere en esa calidad y no en la de mandatario.
Las adquiere por herencia o por legado y no por compra. No hay ninguna
ley que prohba adquirir esos bienes por causa de muerte y no puede
haberla, porque importara desconocer los efectos de la sucesin por cau-
sa de muerte. El mandatario puede, segn eso, adquirir por herencia o
legado los bienes del mandante, cuya venta se le ha encomendado.
2
539. Para saber si el delegado del mandatario puede adquirir los bienes
del mandante cuya venta se encomend al mandatario, es preciso distin-
guir cuatro situaciones en que aquel puede encontrarse: a) o ha sido nom-
brado sin autorizacin del mandante, que no ha prohibido la delegacin
1
2
Vase lo dicho en el nmero 566, pg. 459 de esta Memoria y la sentencia all citada
que tambin se aplica a este caso.
440
(art. 2135 del Cdigo Civil); b) o ha sido nombrado en virtud de la autori-
zacin del mandante, que no ha sealado, sin embargo, la persona del
delegado (art. 2135 inciso 2); c) o ha sido nombrado por haberlo desig-
nado el mandante como delegado (art. 2137); y d) al mandatario se le ha
prohibido delegar el mandato, a pesar de lo cual hace la delegacin.
En los tres primeros casos el mandatario est tcita o expresamente
facultado para delegar, de modo que el delegatario, en su origen, arranca
su capacidad del mandante cuya persona representa; pero obra con las
facultades del mandatario. El delegado es un verdadero mandatario y como
tal se le aplican todas las reglas que para ste seala el Cdigo, entre las
cuales figura la de no poder comprar los bienes cuya venta se le encomen-
d. No debe olvidarse que el delegado, desde que acta con las facultades
del mandatario, no puede ejecutar sino aquello que ste puede hacer; si el
mandatario est incapacitado para adquirir esos bienes, esa incapacidad
pasa tambin a l. No hay duda que en estos tres casos el delegado, sea
que obre o no bajo la responsabilidad del mandatario, es un verdadero
representante del mandante. Luego no puede ser adquirente de los bie-
nes para cuya venta se le confiri la delegacin.
Si al mandatario se le ha prohibido delegar el mandato, el delegado es
un agente privado suyo, que no tiene ninguna representacin del man-
dante y cuyo mandatario tampoco es. Aunque obre en su nombre, ese
acto no obligar al mandante. De ah que el delegado pueda, en este caso,
adquirir los bienes que son materia del mandato.
540. El delegado para vender puede adquirir vlidamente los bienes a que
se refiere la delegacin y que le vende un tercero que los adquiri del
mandatario. Por el hecho de haber vendido ste los bienes, el mandato
termina y con l la delegacin. La incapacidad tambin desaparece, ya
que es indispensable para su existencia que el delegado sea tal en el mo-
mento de la compra y que l mismo proceda a la venta. Si sta no se hace
por l, el mandato ha concluido y la prohibicin no reza en tal evento. En
la cuestin propuesta no es el delegado quien vende; de manera que no se
halla en el caso del artculo 2144 del Cdigo Civil. La venta de esos bienes
por el mandatario importa la revocacin tcita de la delegacin y su termi-
nacin de pleno derecho, pues se extingue el mandato en cuyo ejercicio
se confiri, ya que la realizacin del negocio para el cual se ha conferido
es uno de los modos como termina. Cuando el mandatario cesa en sus
funciones desaparece la incapacidad del artculo 2144.
541. El artculo 1800 del Cdigo Civil establece que se prohbe a los man-
datarios adquirir los bienes que vendan sin distinguir si el mandatario es
legal, convencional o judicial. Si esta prohibicin hubiera emanado nica-
mente del artculo 2144 tal vez hubiera originado dudas, por cuanto es
una regla que se da para los mandatarios convencionales, lo que habra
inducido a excluir de ella a los dems mandatarios. Pero emana del artcu-
lo 1800 que se remite al artculo 2144 por lo que una regla especial, como
es sta, ha sido ampliada y generalizada por el artculo 1800 a todo man-
441
datario, ya que este precepto no distingue si el mandato proviene de la ley,
de una resolucin judicial o de un contrato. En cualquiera de los tres
casos el individuo encargado de representar a otra persona o de actuar en
nombre de ella es un mandatario y debe aplicrsele la prohibicin que
contiene el artculo 1800, siempre que el mandato tenga por objeto ven-
der bienes.
En igual sentido se pronuncian Manresa, al estudiar el Cdigo Civil
espaol,
1
y Baudry-Lacantinerie, al analizar el Cdigo francs,
2
que son
anlogos al nuestro en este punto.
542. Los gerentes de las sociedades civiles o comerciales y los presidentes
de las fundaciones o corporaciones son mandatarios, porque obran en
representacin de aquellas en virtud del mandato que los estatutos o la
voluntad de la sociedad o corporacin les han conferido. Las leyes que se
ocupan de la representacin de los gerentes o administradores de las so-
ciedades o de los presidentes de las corporaciones les dan el carcter de
mandatarios y los sujetan a las reglas del mandato. As puede verse respec-
to de los primeros en los artculos 2071, 2074, 2075, 2076, 2077 del Cdi-
go Civil y 386, 387, 392, 394, 395, 397, 399, 400, 457, 458 y 460 del Cdigo
de Comercio, y respecto de los segundos en los artculos 551 y 552 del
Cdigo Civil. Si son mandatarios quedan sujetos a todas sus obligaciones y
prohibiciones y no pueden adquirir los bienes de la sociedad o corpora-
cin que se vendan por su intermedio.
3
543. El artculo 271 del Cdigo de Comercio reproduce la disposicin del
Cdigo Civil al hablar de los comisionistas que no son sino los mandata-
rios que se constituyen para ejecutar una o ms operaciones mercantiles
individualmente determinadas. El artculo 271 prohbe a los comisionistas,
salvo el caso de autorizacin formal, comprar las mercaderas que sus co-
mitentes les han encargado vender, como tambin adquirir para estos las
mercaderas que pertenezcan a ellos. Por consiguiente, todo lo dicho res-
pecto de los mandatarios civiles se aplica a los comisionistas.
544. Los dependientes de comercio o mancebos son verdaderos mandata-
rios, segn los artculos 234 y 237 del Cdigo de Comercio que, por lo
dems, los reglamenta en el ttulo Del mandato comercial. Siendo manda-
tarios y teniendo todas las caractersticas de tales, es indudable que cuan-
do estn facultados para vender, sea por menor o por mayor (art. 346 del
Cdigo de Comercio), se hallarn incapacitados para comprar la mercade-
ra que venden ya que las incapacidades que se aplican a los mandatarios
en general tienen que aplicrseles necesariamente a los que desempean
una clase especial de mandato.
1
X, pg. 100.
2
Nm. 243, pg. 242.
3
MANRESA, X, pg. 100.
442
Podra argumentarse que los dependientes pueden comprar las cosas
que venden, fundndose en que el Cdigo de Comercio no ha consignado
una incapacidad especial a su respecto, como lo ha hecho con los comisio-
nistas, y que la impuesta a estos no les es aplicables, porque el mismo
Cdigo se ha encargado de reglamentarlos por separado sin que haya he-
cho extensivas a los dependientes las disposiciones establecidas para aque-
llos. Este argumento se destruye fcilmente haciendo notar que, a falta de
disposiciones del Cdigo de Comercio, se aplican las del Cdigo Civil, que
prohben a los mandatarios comprar las cosas que vendan; y como los
dependientes son mandatarios resulta que en el silencio del Cdigo de
Comercio rigen las disposiciones de los artculos 1800, y 2144 del Cdigo
Civil, en virtud de lo dispuesto en los artculos 2 y 96 de aquel Cdigo.
De los factores ya nos ocupamos en el nmero 542 al hablar de los
gerentes puesto que ambas expresiones son sinnimas segn lo establece
el artculo 237 de Cdigo de Comercio.
545. Sera muy raro el caso de un agente oficioso que vendiera los bienes
del interesado, desde que sus facultades son las de administrar y conservar
los bienes sin poder disponer de ellos. Sin embargo, puede ocurrir que los
actos de disposicin, que se prohben al gerente, sean necesarios para la
conservacin de esos bienes, como sera, segn Demolombe, si aquel ven-
diera un inmueble para pagar una de las deudas del interesado, a fin de
evitar una ejecucin o que corran los intereses o para impedir la realiza-
cin de una clusula penal. Aceptando el hecho que pueda vender los
bienes del interesado podra comprarlos l mismo? Creemos que no, por-
que segn el artculo 2287 del Cdigo Civil, las obligaciones del agente
oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario, entre las cuales
figura la de abstenerse de comprar los bienes que vende, por lo que esa
obligacin o prohibicin le es aplicable.
Cuando un mandatario sale de los lmites de su mandato u obra en
virtud de la aquiescencia tcita de su ex mandante pasa a ser un agente
oficioso, en cuyo caso no puede comprar los bienes que vende en el su-
puesto que esa venta fuere de posible realizacin por el gerente.
546. Un mandatario para vender no puede comprar para un tercero, de
quien tambin es mandatario, los bienes que vende por encargo de otra
persona. Es material y jurdicamente imposible que una persona pueda ser
a la vez vendedor y comprador, ya que todo contrato supone la coexisten-
cia de dos o ms individuos y aun cuando legalmente el mandatario repre-
sente a dos personas, en el hecho es una; de manera que no puede prestar
su voluntad en representacin de ambas. El Cdigo de Comercio ha con-
signado esta prohibicin para un acto de esa especie, que puede aplicarse
a los mandatarios civiles respecto de los cuales no se estableci expresa-
mente, no slo por ser innecesaria, pues se desprende de la nocin jurdi-
ca del contrato, sino tambin porque ese caso sera poco frecuente en la
vida civil; en tanto que puede ser de ms fcil realizacin en la vida del
comercio, donde la gran actividad de los negocios puede hacer concurrir
en una persona el carcter de mandatario de dos o ms individuos.
443
El artculo 271 del Cdigo de Comercio que, como dijimos, puede
extenderse a los mandatarios civiles, prohbe al comisionista comprar para
un comitente lo que otro le ha encargado vender, como tambin vender
por cuenta de un comitente las mercaderas que est encargado de com-
prar por cuenta de otro. Le prohbe figurar en un mismo contrato como
vendedor y comprador a la vez. A comisionista para vender cien sacos de
trigo de B y comisionista de C para comprarle cien sacos de trigo, no
podra comprar por cuenta de C esos cien sacos que l mismo vende por
cuenta de B.
547. En esta situacin se hallara el gerente de una sociedad a quien se ha
encargado la venta de ciertas mercaderas. No podra comprarlas para la
sociedad, no slo en virtud del artculo 271 del Cdigo de Comercio, sino
porque el gerente, al comprar para la sociedad, se beneficia l mismo,
quedando comprendido as en la disposicin del artculo 2144 del Cdigo
Civil, ya que figurara como un mandatario que compra lo que tiene en-
cargo de vender. La Corte de Burdeos anul, en cierta ocasin, la compra
que hizo el gerente para la sociedad que administraba de las mercaderas
que otra persona le haba encargado vender.
1
Por la misma razn sera
nula la venta si el gerente, que estuviera encargado de comprar mercade-
ras, vendiera a su mandante las que produjera la sociedad, es decir, com-
prara para su mandante las mercaderas que vende la sociedad que
administra. Ambos actos podra realizarlos si fuera autorizado al efecto
por el propietario o por el comprador de los bienes, segn el caso.
548. El mandatario no puede vender a su propia mujer los bienes cuya
venta le ha confiado un tercero. Cuando el marido vende como mandata-
rio no es l quien en realidad vende, sino el tercero que le ha encargado
esa venta. Pero quien compra es su mujer, que no podr hacerlo sino con
autorizacin de su marido, o mejor dicho, ste har la compra en repre-
sentacin de su mujer. El bien adquirido, salvo el caso de subrogacin,
pertenecer a la sociedad conyugal, segn el nmero 5 del artculo 1725
del Cdigo Civil y, por ende, al marido, que es el administrador de esa
sociedad.
El marido, en buenas cuentas, compra para s mismo una cosa cuya
venta se le ha encargado y esto lo prohbe expresamente el artculo 2144
del Cdigo Civil. Si la cosa que vende el marido como mandatario pasa a
ser propiedad de la mujer nicamente porque hay subrogacin, tambin
es necesaria su autorizacin, ya que aquella no puede celebrar contrato
alguno sin esa autorizacin. Aqu tambin resultara el marido vendiendo
como mandatario de un tercero y comprando como representante legal
de su mujer, lo que no es posible, pues del espritu de nuestro Cdigo se
desprende que es menester la intervencin de dos partes en un contrato
bilateral y no de una, aunque sea como representante de ambas. No debe
1
444
olvidarse tampoco que el marido administra esos bienes, de manera que la
compra lo beneficia personalmente y hemos repetido varias veces que es-
tas prohibiciones tienen lugar tanto cuando el mandatario mismo es quien
compra, como cuando, hacindose para otra persona, resultar de esa com-
pra, por motivos de otro orden, beneficios y ventajas para s, es decir, cuando
la compra beneficia al mismo mandatario. Si el marido vende a su mujer
bienes de un tercero, como mandatario de ste, podra creerse que la
compra se hace por el mismo marido, no siendo la mujer sino una perso-
na interpuesta, lo que tambin prohbe el artculo 2144.
Si, tericamente hablando, no hay venta directa entre marido y mujer,
porque el contrato se celebra entre el tercero que ha comisionado al mari-
do y la mujer, sin embargo, en el hecho, esa venta se hace entre el marido
como mandatario y el marido como representante legal de su mujer, o sea,
el caso del mandatario que compra lo que se le ha encargado vender.
Siempre existen los peligros del fraude, ya que el tercero puede ser un
mito para burlar a los acreedores o para disfrazar una donacin. Aunque
el artculo 1796 no prohibiera esta venta, por sostenerse que slo se refie-
re a la venta de los cnyuges entre s, o sea, a aquellas en que sean vende-
dores y compradores, creemos que en todo caso habra en ese contrato un
antecedente que, con otras pruebas, servira para declarar su nulidad. Pero
es indudable que esa venta sera nula, de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 2144 del Cdigo Civil, ya que el marido al vender los bienes del
tercero a su propia mujer, se los vende a s mismo y de este modo habra
un mandatario que compra lo que est encargado vender.
Manresa cree que esta venta es vlida y se funda para ello en que no es
el marido el que vende, es un tercero; no vende el marido bienes de un
tercero, sino un tercero es quien vende sus propios bienes, valindose del
marido de la compradora.
1
Agrega, despus, que el marido no vende sus
bienes propios sino los de su mandante y, en realidad, no se trata en el caso
propuesto de una compraventa entre marido y mujer, sino entre sta y un
tercero, siquiera el tercero estuviera representado por su marido. Esta ar-
gumentacin es verdadera, pero el autor olvida que cuando la mujer casada
compra, lo hace por intermedio del marido y esa adquisicin beneficia a
ste, desde que la cosa pertenecer a la sociedad conyugal por tratarse de
una adquisicin hecha a ttulo oneroso durante su vigencia. Y en esto nos
fundamos para pensar en la forma antes expuesta. Por lo dems, el mismo
Manresa dice que este caso fue resuelto en Espaa por la Direccin de los
Registros en el sentido de que es nula la venta que el mandatario hace a su
mujer de los bienes cuya venta le confiri un tercero.
Lo dicho no se aplica a la mujer separada de bienes o divorciada per-
petuamente, porque entonces el marido no tiene la administracin de sus
bienes, de modo que los que ella adquiera no lo benefician. En ambos
casos no tiene aplicacin el artculo 2144 del Cdigo Civil, ya que el man-
datario no compra los bienes que vende. Por consiguiente, la venta es
1
X, pg. 96.
445
vlida tanto cuando el mandatario vende esos bienes a su mujer divorciada
perpetuamente como cuando los vende a su mujer separada de bienes.
549. La mujer mandataria no puede vender a su propio marido los bienes
que le ha encargado vender un tercero. No nos corresponde discutir si la
mujer casada puede o no ser mandataria, puesto que el artculo 2128 del
Cdigo Civil resuelve el caso afirmativamente. Damos por sentado que la
mujer puede ser mandataria. Cuando vende los bienes de su mandante a
su propio marido, creemos que la venta es nula, porque en el rgimen
ordinario de la sociedad conyugal aquellos pertenecern a sta, o sea, tan-
to el marido como la mujer, por lo que comprara los bienes que vende
como mandataria; ejecutara un acto que prohbe en forma expresa el
Si la mujer est separada de bienes o divorciada perpetuamente, nos
parece que puede vender a su marido como mandataria de un tercero los
bienes cuya venta se le ha encomendado, pues entonces no tendr ningu-
na participacin en ellos ni la compra le reportar beneficio alguno.
550. Los artculos 1800 y 2144 no prohben sino al mandatario comprar
los bienes que venda, pero no a sus parientes. Como las prohibiciones no
pueden extenderse a casos no contemplados por la ley y como en derecho
civil puede hacerse todo lo que la ley expresamente no prohbe, es indu-
dable que los parientes del mandatario pueden comprar los bienes que
ste vende con las salvedades indicadas en los dos nmeros anteriores.
Pero si se trata de los dems parientes del mandatario que compran los
bienes que ste vende, el contrato es vlido siempre que no sea por inter-
puesta persona, naturalmente, ya que a ellos no les alcanza la prohibicin
del artculo 2144. La Corte de Casacin de Pars declar que el hijo mayor
de edad de un mandatario poda comprar vlidamente los bienes que como
tal le venda su padre, ya que ninguna ley lo incapacitaba para ello.
1
551. El artculo 2144 prohbe expresamente al mandatario comprar por
interpuesta persona las cosas que el mandante le ha ordenado vender,
siguiendo el principio de que lo que no puede hacerse directamente tam-
poco puede realizarse de un modo indirecto. La determinacin de quie-
nes son personas interpuestas queda sujeta al criterio del juez, quien, con
el mrito de los autos y de la prueba rendida, declarar o no la interposi-
cin. La prueba de la interposicin corresponde al que la alega y podr
producirla por todos los medios probatorios que la ley establece; pero no
podr invocar una presuncin legal en su favor, porque, como se ha di-
cho, el Cdigo no ha sealado quines son personas interpuestas.
2
1
ROGRON, tomo II, pg. 1625.
2
AUBRY ET RAU, V, pg. 36, nota 17; GUILLOUARD, I, nm. 130, pg. 151; HUC, X, nm.
52, pg. 80; BAUDRY-LACANTINERIE, De la vente, nm. 252, pg. 250; LAURENT, 24, nm. 49,
pg. 60; TROPLONG, I, nm. 193, pg. 261, RICCI, 15, nm. 126, pg. 319.
446
Es necesario tener presente, sin embargo, que para que haya venta por
interpuesta persona no basta la circunstancia que el mandatario que ven-
di los bienes del mandante a un tercero, los adquiera posteriormente de
ese tercero. Este hecho no es suficiente por s solo para probar que el
tercero comprador es una persona interpuesta del mandatario, porque
para que exista interposicin se requiere, dice Baudry-Lacantinerie, que
en el momento en que se vendan los bienes del mandante, aquel se haya
puesto de acuerdo con el comprador para comprrselos ms tarde; de tal
modo que la prueba de ese acuerdo sera la prueba misma de la interposi-
cin y la venta sera nula.
1
Es base esencial de la interposicin que el com-
prador sea aparente y no tenga otro objeto que ocultar al mandatario. Si
compra los bienes para s y despus, por cualquiera causa, los vende al ex
mandatario, como pudo haberlos vendido a otra persona, en virtud de un
contrato de que no se tuvo idea al tiempo de la primera compra, la venta
hecha al mandatario es vlida puesto que el comprador no fue una inter-
psita persona, sino el verdadero y real contratante.
552. Qu efectos produce la compra que hace el mandatario de los bie-
nes que se le ha encargado vender? He aqu un punto interesante y de
difcil solucin. Trataremos de resolverlo en cuanto nos sea posible.
El artculo 2144 del Cdigo Civil dice que se prohbe al mandatario
comprar para s lo que su mandante le ha encargado vender. La redaccin
de ese precepto manifiesta que se trata de un acto prohibido por la ley.
Segn el artculo 1466 del mismo Cdigo hay objeto ilcito en todo contra-
to que la ley prohbe y el objeto ilcito produce, segn el artculo 1682, la
nulidad absoluta de aqul. Este raciocinio nos conducira forzosa e inevita-
blemente, de no haber otros preceptos sobre la materia, a la conclusin
que la venta en el caso que estudiamos es nula absolutamente.
Sin embargo, no es tal el efecto que produce la contravencin del ar-
tculo 2144. Si bien es cierto que el artculo 1466 del Cdigo Civil estable-
ce que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por la ley, no lo es
menos tambin que, como ese mismo artculo lo dice, esa regla no es
absoluta y tiene sus excepciones, pues no otra cosa significa la expresin
generalmente que emplea. En su parte final dice y generalmente en todo con-
trato prohibido por las leyes, con lo que indica que hay contratos prohibidos
por las leyes que no constituyen un objeto ilcito. Pues bien, uno de estos
casos es el que ahora analizamos.
Pero de dnde se deriva la conclusin que venimos sustentando? Qu
preceptos nos demuestran que la venta celebrada en contravencin al ar-
tculo 2144 del Cdigo Civil es nula relativamente? Podemos contestar que
el mismo artculo 2144. La nulidad absoluta, dice el artculo 1683, no pue-
de ratificarse por las partes; el acto nulo absolutamente no es vlido por la
voluntad de stas y es nulo, aunque ellas mismas consientan en su celebra-
cin y aun cuando no se realice el fraude que se quiso evitar. Nada de eso
1
Nm. 253, pg. 252.
447
ocurre con la compra que haga el mandatario de los bienes cuya venta se
le encomend. El artculo 2144 establece que esa venta es posible siempre
que el mandante autorice al mandatario para efectuarla. Se infiere de aqu
que este contrato, aunque prohibido por la ley, puede ejecutarse vlida-
mente si lo autoriza la parte a quien se quiso beneficiar con la prohibi-
cin. Un acto que puede celebrarse cuando lo permite la persona a quien
la ley ha querido proteger no puede ser nulo absolutamente.
Yendo al motivo que autoriz esta prohibicin encontraremos tambin
razones suficientes para convencernos que esta nulidad no puede ser ab-
soluta. La ley prohibi esta venta para proteger al mandante; slo su inte-
rs tuvo en cuenta y de all que permita celebrarla cuando ste la autorice.
No se ha tratado de proteger el orden pblico ni las buenas costumbres.
Esa ley es de inters privado y la violacin de leyes de esta ndole no aca-
rrea la nulidad absoluta del acto.
Por estas razones, creemos que la nulidad que proviene de la compra
que hace un mandatario de los bienes que su mandante le encarg vender
es relativa y no absoluta.
1
La accin para pedirla prescribe en cuatro aos y
la nulidad puede sanearse por la ratificacin expresa o tcita del mandante.
Los autores franceses estn unnimemente de acuerdo en reconocer
que esa nulidad es relativa y la jurisprudencia de los tribunales franceses
se ha pronunciado en el mismo sentido.
2
El mandante puede pedir la nulidad del acto a pesar que el incapaz
pruebe que la venta fue ventajosa para aquel, porque el nico que puede
apreciar si la venta lo da o no es el mandante, como dice Guillouard.
3
Por lo tanto, desde que pida la nulidad del contrato el juez tendr que
pronunciarla, una vez que se acredite la incapacidad del comprador, aun-
que no haya habido dao alguno para el vendedor.
Esta accin compete nicamente al mandante, a sus herederos y a sus
cesionarios. El mandatario no podr hacerla valer, puesto que no ha sido
establecida en su beneficio y ni aun podr alegar su buena fe para exonerar-
se de ella, desde que la ley se presume conocida de todos y su ignorancia
constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario.
Prescribe en cuatro aos contados desde la celebracin de la venta. Si sta
se ha celebrado por persona interpuesta, comenzar a correr, segn lo ha
resuelto la Corte de Casacin de Francia, desde el da en que se descubra la
interposicin, porque, como dice Baudry-Lacantinerie, hasta el momento
de ese descubrimiento no puede obrar aquel a quien pertenece esa accin.
4
1
La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que esta nulidad es absoluta como
puede verse en la sentencia que se analiza en el nmero 553, pg. 448 de esta Memoria.
2
BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 250, pg. 249; AUBRY ET RAU, V, pg. 36; TROPLONG, I,
nm. 194, pg. 262; HUC, X, nm. 52, pg. 80; LAURENT, 24, nm. 50, pg. 60; GUILLOUARD,
I, nm. 130, pg. 151; MARCAD, V, pg. 200; RICCI, 15, nm. 132, pg. 331, FUZIER-HERMAN,
tomo 36, Vente, nms. 841 y 842, pg. 852.
3
I, nm. 131, pg. 152.
4
ROGRON, II, pg. 1624; BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 254, pg. 252; FUZIER-HERMAN,
tomo 36, Vente, nm. 854, pg. 853.
448
Declarada la nulidad las cosas vuelven a su estado anterior y el adquirente
ser condenado a las restituciones como poseedor de mala fe.
553. Antes de terminar esta materia relativa a los efectos que produce la
contravencin del artculo 2144 del Cdigo Civil haremos una crtica de
una sentencia de la Corte Suprema que, aun cuando no se pronuncia
expresamente sobre qu clase de nulidad es la que afecta a la compra que
hace un mandatario de los bienes que vende, merece ser analizada por los
errores en que incurrieron las sentencias que motivaron el recurso en que
ella recay, errores que, como no influan en lo dispositivo del fallo, segn
lo afirma la sentencia de casacin, no fueron corregidos por ese Tribunal.
1
En breves palabras expondremos los antecedentes del juicio: don Fritz
von Straaten confiri poder a don Ambrosio Rodrguez Matta para que le
vendiera trescientas hectreas de terreno, poder que deleg el seor Ro-
drguez en un seor Cornejo. Esta delegacin fue revocada a los pocos
meses por el mismo mandatario seor Rodrguez Matta. Das despus de
esa revocacin, Rodrguez Matta, en ejercicio de su mandato, vendi las
trescientas hectreas a don Francisco Martnez quien, a su vez, las vendi a
don Ramn Estvez. No obstante haber sido revocada la delegacin y de
haber concluido el mandato de Rodrguez por haberse realizado la venta
para el cual se otorg, Cornejo vendi esas hectreas a los tres aos de esa
revocacin a un seor Del Valle que las revendi al mismo Cornejo. Est-
vez, como actual propietario de los bienes, pidi la nulidad de las ventas
celebradas entre Cornejo y Del Valle, por obrar aqul en virtud de un
mandato ya revocado y por ser simulados esos contratos.
La cuestin era, pues, muy sencilla: un delegado que vende los bienes
que era materia de la delegacin despus de haber terminado el mandato
del cual emanaban sus facultades y despus de haberse revocado esa delega-
cin. El juez de primera instancia debi, en consecuencia, haber declarado
que las ventas hechas por Cornejo a Del Valle y viceversa eran ineficaces,
porque vendida por el mandatario de una persona la propiedad cuya enaje-
nacin es el objeto nico del mandato, en esa misma fecha termina el man-
dato y junto con l la delegacin del mismo hecha por el mandatario, ya
que Cornejo vendi esa propiedad a Del Valle haciendo uso de una delega-
cin que no exista. Sin embargo, el juez se sali de los lmites del verdadero
terreno en que aquella fue planteada y, aunque dio lugar a la demanda, no
se fund para ello en las razones indicadas, sino en que las ventas celebra-
das entre Cornejo y Del Valle eran simuladas siendo aqul el verdadero
comprador que se esconda tras una interpsita persona.
La sentencia de primera instancia, adems de no resolver directamen-
te la cuestin debatida, que no era otra que la de saber qu valor tienen
1
Esta sentencia se encuentra en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1,
pg. 138. Vase sobre esta cuestin el interesante alegato pronunciado en la causa en que
se dict esa sentencia por el abogado don Santiago Lazo (Edicin de la Imprenta La Ilus-
tracin, Santiago, ao 1913).
449
para un tercero los actos que en su nombre ejecuta una persona que no es
su mandatario, incurri en graves errores de derecho al declarar que la
compra que hace un mandatario de los bienes de su mandante es de nuli-
dad absoluta, que puede declararse de oficio, cuestin que no le corres-
ponda analizar, pues cuando Cornejo vendi las trescientas hectreas ya
no era mandatario de von Straaten, por cuyo motivo la ineficacia de esa
venta no provena del artculo 2144 del Cdigo Civil sino de haberse cele-
brado por una persona que no estaba facultada para realizarla. Al fundar-
se en ese artculo incurri en un gravsimo error, pues ste exige para su
aplicacin que el comprador sea mandatario a la poca de la venta, lo que
no ocurra en este caso, en que haca como tres aos que el mandato
conferido a Cornejo haba terminado.
Pero aun aceptando hipotticamente que el juez hubiera debido consi-
derar la cuestin desde el punto de vista que la analiz, siempre habra
incurrido en un grave error de derecho que tambin cometi la Corte de
Apelaciones de Santiago al confirmar esa sentencia. Dice el fallo de prime-
ra instancia:
5 Que los actos o contratos relacionados en los considerandos que preceden mues-
tran con la gravedad y precisin suficientes que ellos han sido simulados en perjui-
cio del demandante y encaminados a eludir la prescripcin de la ley; 6 Que la ley
prohbe al mandatario comprar por s ni por interpsita persona las cosas que el
mandante le ha encargado vender, si no fuera con aprobacin expresa del mandan-
te y esta aprobacin no se ha exhibido en este caso; 7 Que la ley penal castiga al
que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado (art. 471, nm. 2 del Cdi-
go Penal); 8 Que, en consecuencia, los actos o contratos referidos contravienen a
las leyes civiles prohibitivas y a disposiciones del derecho pblico penal, por lo que
adolecen de nulidad absoluta; 9 Que tal nulidad establecida en nuestra legislacin
en inters de la moral y de la ley, puede y debe ser declarada por el juez aun sin
peticin de parte cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, como sucede
en el caso de autos, y puede alegarse por todo el que tenga inters en ello.
El error en el caso en estudio proviene de que el juez de primera
instancia consider que la prohibicin del artculo 2144 estaba establecida
en inters general y penada en el Cdigo Penal. Ni una ni otra afirmacin
son exactas, en nuestro sentir, porque a pesar que la ley ha querido res-
guardar la moral y el inters del mandante, esa prohibicin no resguarda
sino un inters privado y especial; de modo que slo el mandante, esto es,
el perjudicado, puede reclamar esa nulidad, sin que pueda hacerlo cual-
quiera persona y mucho menos declararla el juez de oficio. Adems el
mandante puede autorizar al mandatario para que compre los bienes que
vende, lo que importa una verdadera ratificacin de esa nulidad y la nuli-
dad absoluta no puede ratificarse. Un contrato simulado constituye delito
cuando irroga perjuicios a terceros. Si el mandatario compra por inter-
puesta persona los bienes de su mandante, en su justo precio, no causa un
perjuicio a ste. Habr una violacin de la ley que no tiene otra sancin
que la nulidad del acto; pero de ninguna manera una sancin penal, pues-
to que el Cdigo respectivo no ha castigado al mandatario que realice tal
compra y la ley penal no puede aplicarse por analoga. En el nico caso en
que podra castigarse como delito de simulacin de contrato la compra
450
que haga el mandatario de los bienes del mandante, sera cuando come-
tiere un fraude o estafa en la compra realizada por interpsita persona;
pero, entonces, la sancin provendra del fraude cometido y no de la pro-
hibicin del artculo 2144 que por s sola no constituye un delito. Nuestra
modesta opinin est acompaada por la de la Corte de Apelaciones de
Valparaso que ha dicho:
2 Que la simulacin de contrato no constituye delito sino cuando se hace con el
objeto de perjudicar a un tercero como lo demuestra claramente el art. 471, nm.
2, del Cdigo Penal; 3 Que no se ha probado que con la simulacin de que se
trata en este proceso se haya irrogado a terceras personas perjuicio alguno suscep-
tible de avaluacin; 4 Que, en consecuencia, no se halla establecido el delito de
estafa, por que se ha acusado al reo Contreras.
1
En idntico sentido se pronuncia el distinguido profesor de Cdigo Pe-
nal de nuestra Universidad, don Galvarino Gallardo, ex miembro de la Cor-
te Suprema, que, en un dictamen emitido en la causa seguida por don Diego
Codelia contra don Benjamn Ramrez sobre simulacin de contrato, y de
acuerdo con la opinin del Fiscal de esa Corte, seor Valds, opina que, no
habiendo perjuicio de terceros, no existe el delito de simulacin de contra-
to, ya que este hecho por s solo no constituye un delito y lo que le da el
carcter de tal es precisamente que la simulacin perjudique a terceros.
2
Hemos estudiado anteriormente los efectos que produce la infraccin
del artculo 2144 que son la nulidad relativa del acto y no la nulidad abso-
luta. Una sentencia que declara, como la que estudiamos, que esa nulidad
es absoluta y que debe declararse de oficio, desconoce, a mi modo de ver,
las caractersticas de esa nulidad que, por su naturaleza especial, no puede
confundirse con la relativa.
La Corte de Apelaciones de Santiago que conoci de la causa en se-
gunda instancia, sin pronunciarse tampoco sobre el fondo mismo de la
cuestin, alcanz a comprender el error jurdico que importaba la aplica-
cin de la disposicin de artculo 471 del Cdigo Penal al caso del artculo
2144 del Cdigo Civil. Aun cuando tambin acept que esas compraventas
eran nulas absolutamente, suprimi, sin embargo, el considerando 7 de
la sentencia de primera instancia que se refera a la sancin penal y reem-
plaz el considerando 8 que hablaba de la contravencin a las leyes de
derecho pblico penal por el siguiente:
8 Que los actos o contratos mencionados contravienen a disposiciones expresas
de la ley, por lo cual adolecen de nulidad absoluta.
La Corte tuvo, tal vez un criterio demasiado estrecho para determinar
las clases de nulidades que provienen de las infracciones legales y no tom
en consideracin para pronunciarse por la absoluta sino que la compra
que hace el mandatario de los bienes del mandante es un acto que contra-
viene a la ley. Segn esta doctrina, basta que se trate de una ley prohibitiva
para que de su infraccin emane un acto nulo absolutamente. Esto no es
1
2
Dictmenes de los Ministros de la Corte Suprema correspondiente al ao 1907, pg. 1065.
451
exacto, porque no toda infraccin de la ley produce la nulidad del acto, ya
que hay casos en que esa infraccin slo acarrea otras sanciones y no la
nulidad. De ah por qu el artculo 1466 del Cdigo Civil dice que general-
mente hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por la ley.
Para determinar qu nulidad es la que proviene de la infraccin de
una ley, puesto que en realidad toda nulidad emana de la ley ya que no se
presume jams, es menester tener presente qu clase de ley es la infringi-
da, si es de orden pblico o de inters privado.
La nulidad proviene de omitir ciertos requisitos o de contravenir a
ciertas leyes que, por su naturaleza, son indispensables para la validez del
acto en s mismo o por figurar en l ciertas personas. Cuando esos requisi-
tos o leyes dicen relacin con el acto mismo y con su existencia, la nulidad
es absoluta. Pero cuando la ley prohbe un acto sin que la infraccin de
esa ley afecte a su realizacin, cuando lo prohbe para proteger a una
persona determinada, a quien constituye rbitro de hacer o no eficaz esa
infraccin y a la que le permite dar o no vida positiva al acto que se proh-
be, esa transgresin no puede acarrear su nulidad absoluta, pues su princi-
pal caracterstica es que el acto afectado por ella no puede ser validado
por las partes, que tampoco pueden autorizar su celebracin. Sin embar-
go, el mandante puede autorizar al mandatario para que realice la compra
de los bienes cuya venta le encarg. Ser nulo absolutamente un acto
cuya realizacin puede ser autorizada por la parte a quien beneficia la
prohibicin? Intil nos parece la respuesta en vista de lo que hemos ex-
presado ms arriba. Precisamente el error de la Corte de Apelaciones estu-
vo en creer que basta que la ley prohba un acto para que ste sea nulo
absolutamente, dado caso que se ejecute.
Esta sentencia fue recurrida en grado de casacin en el fondo. Una de
las causales en que se fundaba el recurso era que la sentencia recurrida
haba declarado nula absolutamente la compra hecha por Cornejo, decla-
rndola el juez de oficio y a peticin de una persona que no era interesa-
da; en tanto que, segn los artculos 1682, 1684 y 2144 del Cdigo Civil,
esa nulidad es relativa, pues ha sido establecida en beneficio del mandan-
te, nico que pudo haberla pedido y, como no lo hizo, la sentencia recu-
rrida no ha podido declararla y debi haber desechado la demanda.
Intil nos parece hacer ver que Estvez tena derecho para pedir la nuli-
dad, aunque fuera relativa, pues era cesionario del mandante y al solicitarla
estuvo en su derecho. Fuera relativa o absoluta la nulidad, siempre se habra
declarado, porque el plazo para pedir la primera no haba prescrito an.
Por ltimo, sea que los jueces de la causa consideraran la cuestin desde
este aspecto o desde el punto de vista de que se trataba de una venta realiza-
da por un individuo en nombre de otro de quien no tena poder para obli-
garlo, la venta hecha por Cornejo a Del Valle era ineficaz en todo caso; de
modo que, desde todos los aspectos que se considerara, la demanda tena
que ser aceptada. En una palabra, las infracciones a las leyes en que incu-
rrieron los jueces de la causa no influyeron en lo dispositivo del fallo y de
ah que la Excma. Corte Suprema desechara el recurso en una muy bien
fundada sentencia. Este Tribunal corrigi el error de hecho en que haba
452
incurrido el tribunal sentenciador y estableci que la venta era ineficaz por-
que haba sido hecha por un individuo que careca de facultad para obligar
a aqul en cuyo nombre contrataba (considerandos 1, 7, 8, 9, 10 y 11).
La Corte debi haberse pronunciado, a mi juicio, sobre la nulidad que
afectaba a esos actos y as habra sealado una norma de conducta en este
interesante punto. La cuestin de la nulidad no se le escap a ese Tribu-
nal. La vio y la comprendi muy bien, pero le quit el cuerpo, como se
dice vulgarmente, fundado en que fuera absoluta o relativa, su apreciacin
no influa en lo dispositivo del fallo, lo que haca innecesario un pronun-
ciamiento al respecto.
Pero el fallo de la Corte Suprema deja entrever que ella no se confor-
ma con la doctrina de los jueces de primera y segunda instancia, ya que en
varios de sus considerandos reconoce tcita e implcitamente que aquellos
desconocieron los preceptos legales relativos a la nulidad y que por parte
de estos hubo una infraccin legal, como puede verse, por ejemplo, en los
siguientes considerandos:
6 Que, con arreglo a derecho, no basta para dar lugar a un recurso de casacin
en el fondo que se haya cometido en el fallo recurrido alguna infraccin de la ley,
sino que es, adems, necesario que esa infraccin haya tenido influencia sustan-
cial en lo dispositivo del mismo fallo, circunstancia esta ltima que obliga en el
caso presente al tribunal casador a pronunciarse sobre todos los aspectos del liti-
gio, para resolver si la declaracin de nulidad absoluta hecha de oficio por la sala sentencia-
dora, en el supuesto de que sea errada, como lo sostiene el recurrente, ha influido o no en la
sentencia de que se reclama; 13 Que el tribunal sentenciador, dando lugar a esas
peticiones de la demanda de Estvez, como lo hace en la parte dispositiva de su
fallo, ha obrado conforme a derecho; por lo que los errores en que ha podido incurrir
para llegar a tal conclusin, cualesquiera que ellos sean, no tienen influencia decisiva en lo
resuelto y esto basta para desechar la primera de las causales del recurso.
La Corte Suprema comprendi que la sentencia recurrida haba come-
tido un error al calificar de nulidad absoluta la del artculo 2144 del Cdi-
go Civil. Si no se pronunci sobre ese punto se debi a las razones que ese
fallo expone, aun cuando habra sido conveniente que ese alto Tribunal lo
hubiera considerado tambin, si ms no hubiera sido con el objeto de
establecer la verdadera doctrina y corregir el concepto errado que sobre
esta materia tenan los jueces de la causa.
554. Dijimos ms arriba que el artculo 2144 prohiba tambin al manda-
tario para comprar que vendiera de lo suyo al mandante lo que ste le ha
encargado comprar, regla que, a su vez, reproduce el artculo 271 del C-
digo de Comercio. Como en el caso del mandatario para vender se exigen
dos requisitos para que tenga lugar esa prohibicin: 1) que el mandato sea
para comprar; y 2) que el mandatario venda sus propios bienes al man-
dante en cumplimiento de su mandato y que sean de la misma especie de
los que el mandante le encarg que comprara.
La incapacidad existe cuando el mandatario vende a su mandante sus
bienes propios con el fin de dar cumplimiento al mandato conferido por
ste. El mandatario que no es para comprar puede vender al mandante sus
bienes. Tambin puede vendrselos cuando el mismo mandante se los com-
453
pra directamente o cuando lo autoriza para ello de un modo expreso, ya
que as lo establece el artculo 2144; y cuando el mandato ha terminado.
El mandatario no podr vender de lo suyo al mandante lo que ste le
ha encargado comprar, sea que la venta se haga privadamente o en pbli-
ca subasta.
Por lo dems, todo lo dicho en los prrafos anteriores respecto del
mandatario para vender se aplica, en cuanto sea posible, al mandatario
para comprar, pues ambas prohibiciones emanan de un mismo artculo y
son de la misma naturaleza.
555. El artculo 1800 incluye entre los incapacitados para comprar ciertos
bienes al albacea y dice: Los mandatarios, los sndicos de los concursos y los
albaceas estn sujetos, en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de
pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artculo
2144. Este artculo dispone: No podr el mandatario por s ni por interpuesta
persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo
suyo lo que ste le ha ordenado comprar; si no fuere con aprobacin expresa del
mandante.
Los albaceas son verdaderos mandatarios del testador que es el nico
que puede instituirlos; de ah que estn asimilados a aquellos en cuanto a
sus incapacidades. El albacea es un mandatario para cumplir las disposi-
ciones del difunto, que consiste principalmente en el pago de las deudas
hereditarias y de los legados. Como puede ocurrir que no haya dinero
para ese objeto y sea menester vender los bienes de la sucesin, el albacea
proceder a esa venta en la forma que seala la ley, o sea, con anuencia de
los herederos y en pblica subasta si se trata de bienes races o de muebles
que tengan valor de afeccin. El albacea es, en buenas cuentas, un manda-
tario para vender, por cuyo motivo no podr aplicrsele la prohibicin del
mandatario para comprar; sin perjuicio de que si llegara a ocurrir esa si-
tuacin, que creemos imposible, tambin estara incapacitado para vender
de lo suyo lo que la sucesin le hubiera encargado comprar.
De los artculos antes transcritos resulta que el albacea slo est inca-
pacitado para comprar los bienes hereditarios cuya venta se le ha enco-
mendado. Si no hubiera otras disposiciones al respecto que, por estar
colocadas en el Ttulo que tratan de los albaceas, prevalecen sobre las ya
transcritas, tendramos que llegar a la conclusin que el albacea puede
comprar los bienes hereditarios en cuya venta no interviniere o de la cual
no estuviera encargado.
Pero el artculo 1294 del Cdigo Civil hace extensiva a los albaceas la
disposicin del artculo 412 que dice: Por regla general, ningn acto o contra-
to en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o
cualquiera de sus ascendientes o descendientes legtimos, o de sus padres o hijos
naturales, o de sus hermanos legtimos o naturales, o de sus consanguneos o afines
legtimos hasta el cuarto grado inclusive, o de algunos de sus socios de comercio,
podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores
generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo o
454
tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendien-
tes o descendientes legtimos o naturales.
Segn esto, el albacea no puede comprar ningn bien mueble de la
sucesin, sino en la forma indicada; y en cuanto a los inmuebles la prohi-
bicin es absoluta.
Es suficiente, segn el artculo 412, que el bien mueble vendido sea de
la sucesin en que el albacea ejerce sus funciones para que no pueda com-
prarlo sin el consentimiento de los dems albaceas o del juez en subsidio y
para que no pueda comprarlo en ninguna forma si es inmueble, aunque
no intervenga en su venta ni sta se le haya encomendado. Pero el artculo
1800 slo le prohbe comprar los bienes que venda por encargo de la
sucesin. Cul disposicin prevalece? Indudablemente la del artculo 1294
puesto que figura en el Ttulo De los ejecutores testamentarios por lo que es
de carcter especial, en tanto que la del artculo 1800 es de carcter gene-
ral y se coloc con el objeto de hacer resaltar an ms la incapacidad de
los albaceas.
En resumen, somos de opinin que el albacea no puede comprar nin-
gn bien raz de la sucesin, y los bienes muebles sino con la autorizacin
de los dems albaceas no implicados o del juez en subsidio, aunque no
intervenga directa o personalmente en su venta, porque basta que sea alba-
cea y que se trate de bienes de la sucesin para que est incapacitado para
adquirirlos, a menos que se trate de muebles, en cuyo caso proceder en la
forma indicada. La misma doctrina ha establecido la Corte de Apelaciones
de Santiago que declar nulo el remate de una propiedad hereditaria efec-
tuado por un juez partidor a favor de un yerno del albacea, sin cumplir con
las solemnidades legales, fundada en que basta tener la calidad de tal para
que ste y sus parientes queden incapacitados para adquirir esos bienes,
aunque el albacea no intervenga en la venta, pues no es esta intervencin
sino el hecho de figurar como tal en la sucesin lo que crea la incapacidad.
Con esto desestim esa Corte el argumento del demandado que sostena la
validez de la venta, apoyado en que no era aplicable a este caso el artculo
412 del Cdigo Civil, porque el remate no se hizo por el albacea sino por la
sucesin, representada en este caso por el juez partidor.
1
556. Surge todava otra cuestin. El albacea puede o no ser con tenencia
de bienes, segn el artculo 1296 del Cdigo Civil. Si lo es, puede drsele
la tenencia de todos o de una parte de ellos. En este caso tiene las mismas
facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente que, segn
el artculo 487, son las mismas de los tutores o curadores, pero se le proh-
be ejecutar otros actos que los administrativos de mera custodia y conser-
vacin, sin perjuicio de poder vender los bienes en casos calificados en la
forma que seala el artculo 489.
Segn esto, el albacea tenedor de bienes tambin queda incapacita-
do para comprar los bienes de la sucesin; pero cabe averiguar si esta
1
455
incapacidad se refiere a todos los bienes de la sucesin o solamente a
aquellos cuya tenencia tiene. Nos inclinamos por la primera opinin,
porque la disposicin del artculo 1294 que prohbe al albacea adquirir
cualquier bien de la sucesin en otra forma que no sea la del artculo
412 es de carcter amplio, se aplica a todo albacea, tenga o no tenencia
de bienes, ya que el inciso 3 del artculo 1296 se encarga de establecer
expresamente que, no obstante esa tenencia, tendrn lugar las disposi-
ciones de los artculos precedentes, entre los cuales se halla el 1294.
La tenencia de bienes no hace sino conferir al albacea mayores atribu-
ciones que las que le confiere la ley. Luego, no pueden modificarse sus
disposiciones, que siempre quedan subsistentes, ms aun cuando la misma
ley establece que en ningn caso podr el testador exonerar al albacea de
sus obligaciones. El efecto que produce esa tenencia es imponerle ms tra-
bas de las que tiene respecto de los bienes que administra; pero de ninguna
manera suprimirle las que son inherentes a todo cargo de albacea.
En conclusin, el albacea, sea o no tenedor de bienes, no puede com-
prar ningn bien mueble de la sucesin, sino con autorizacin de los de-
ms albaceas o del juez en subsidio, y los inmuebles en ningn caso. Esta
prohibicin se refiere a todos los bienes de la sucesin, aunque el albacea
no intervenga en su venta y, aunque teniendo la tenencia de algunos, no
tenga la de los bienes que se venden, porque existe por el hecho de ser
albacea y por tratarse de bienes de la sucesin en que ejerce sus funciones.
557. Intil creemos manifestar que, aplicndose al albacea la prohibicin
del artculo 412, rige para l todo lo que hemos dicho para los tutores o
curadores, por lo que hacemos extensivo a los albaceas lo expuesto en los
prrafos nmeros: 488, 489, 490, 491, 493, 494, 495, 497, 498, 499, 500,
501, 502, 503, 504, 505, 506, 507, 508, 509, 514 y 516.
558. Cuando hay varios albaceas, estos pueden obrar de consuno o sepa-
radamente. En el primer caso es indiscutible que ninguno podr adquirir
los bienes de la sucesin sino con arreglo al artculo 412.
La duda surge cuando los albaceas estn facultados para obrar separa-
damente por el testador o por el juez; en cuyo caso ninguno de ellos ten-
dr intervencin ni responsabilidad en los actos de los otros, debiendo
ceirse cada uno a las funciones que les incumben
1
(arts. 1281, 1282 y
1283 del Cdigo Civil). La cuestin que aqu se suscita consiste en averi-
guar si en tal caso el albacea puede comprar los bienes que vende el otro.
La negativa no nos parece dudosa, porque el albaceazgo se refiere a
toda la sucesin y comprende todos los bienes. Si las funciones del albacea
se dividen es como medida de conveniencia. Adems, la ley no ha excep-
tuado al albacea para que adquiera los bienes de la sucesin cuando los
albaceas son varios y obran separadamente. Por el contrario, ha estableci-
do que todo acto o contrato en que tenga inters el albacea y que afecte a
1
BARROS ERRZURIZ, Curso de Derecho Civil, tercer ao, pg. 211.
456
la sucesin no podr ejecutarse sino con arreglo al artculo 412. Nos pare-
ce que de los trminos mismos de la ley se desprende que basta ser alba-
cea de la sucesin para no poder adquirir los bienes de ella, sino con
arreglo a ese artculo, aunque los que compre no sean aquellos respecto
de los cuales ejerce sus funciones.
Los albaceas, sean que obren separada o conjuntamente, no podrn
comprar los bienes races de la sucesin en ningn caso y los muebles slo
con las formalidades del artculo 412.
559. La incapacidad del albacea dura mientras ejerce el cargo de tal y cesa
una vez que sus funciones expiran. De ah que pueda adquirir vlidamen-
te los bienes de la sucesin en que desempe sus funciones siempre que
la compra se realice despus de haber terminado aqul. Es razonable que
as sea, porque si la incapacidad es para el albacea, es claro que si deja de
serlo no puede aplicrsele ya que las leyes que restringen la capacidad de
las personas deben aplicarse en su estricto sentido. La jurisprudencia es
uniforme al respecto.
La Corte de Apelaciones de Talca desech la nulidad de una compra
en remate de una cosa perteneciente a la sucesin realizada por un indivi-
duo que en otro tiempo fue albacea en ella, fundada en:
4 Que no es tampoco aceptable la ltima causal, por cuanto doa V. J. M., al confe-
rir en su testamento, al nombrado C. el cargo de albacea con la tenencia de sus
bienes, no le seal plazo para ejercerlo, ni hay constancia de que le fuera prorroga-
do por el juez de manera que su duracin no ha podido exceder del trmino de un
ao que prefija el artculo 1304 del Cdigo Civil; y 5 Que ese plazo estaba ya vencido
cuando se adjudicaron al demandado en pago de sus crditos los fundos B, C, y A F, pues la
solicitud de fojas 109 vta., acompaada en segunda instancia, acredita que comenz a
ejercer sus funciones de albacea el 20 de julio de 1883 y la diligencia de fojas 102
vuelta manifiesta que la indicada adjudicacin tuvo lugar el 21 de agosto de 1886.
1
En otra ocasin ese mismo tribunal declar vlida la venta de un bien
hereditario hecha al albacea, porque se realiz cuando ya haca ms de
seis aos que aqul haba cesado en su cargo.
2
Por ltimo, la Corte de
Apelaciones de Santiago ha declarado que el albacea que ha cesado en sus
funciones puede adquirir vlidamente por compra los bienes hereditarios
de la sucesin en que desempe ese cargo.
3
560. No es menester que est aprobada la cuenta del albacea para que
pueda adquirir los bienes de la sucesin. La incapacidad desaparece una
vez que termina el albaceazgo, aunque esa cuenta no se haya rendido ni
haya sido aprobada. As lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Talca,
4
fundada en que la aprobacin de esa cuenta no es motivo suficiente para
1
2
3
4
457
que no termine el albacea en sus funciones. Esa sentencia aplica correcta-
mente los principios que rigen esta materia, pues el cargo de albacea expi-
ra, de pleno derecho, el da fijado para ello por la ley o por el testador o
cuando as lo declara el juez a peticin de los herederos por haber evacua-
do aqul su encargo. Pero para que se opere esta terminacin no se re-
quiere que la cuenta se presente o se apruebe, hecho que, por su naturaleza,
tiene por ser forzosamente posterior a esa expiracin. El artculo 1309 del
Cdigo Civil corrobora lo que venimos diciendo, porque la cuenta se pre-
senta, segn l, una vez que el albacea cesa en el ejercicio de sus funciones
de manera que para que la rinda y para que se la apruebe, ha debido cesar
antes en ella. Cesando en stas desaparece la incapacidad.
1
561. Tambin desaparece la incapacidad del albacea cuando, habiendo o
no cesado en sus funciones, adquiere un bien hereditario de una tercera
persona que, no siendo interpuesta, lo adquiri a su vez de la sucesin o
de otra que se lo compr a sta. As, si A compra un inmueble de la suce-
sin en que B es albacea, ste, aun siendo tal, puede comprrselo a A,
porque en este caso, el albacea no lo adquiere de la sucesin sino de un
extrao y la prohibicin se refiere a los bienes que se vendan directamen-
te por la sucesin y que sean adquiridos por l, pero no a los que salieron
de ella por venta realizada a favor de un tercero que despus los enajena
al albacea.
2
562. Los herederos o el testador no pueden exonerar de esa incapacidad al
albacea. El artculo 1298 lo prohbe expresamente y el artculo 412 del C-
digo Civil, al cual se remite el 1294, no contiene ninguna disposicin que
autorice al albacea para exceptuarse de las incapacidades que l establece.
Aunque el artculo 2144 faculta al mandatario para comprar los bienes que
vende siempre que el mandatario lo autorice, ese precepto no tiene aplica-
cin aqu, pues prevalecen sobre l los de los artculos 1294 y 1298 que se
refieren especialmente al albacea. Hay, pues, una diferencia a este respecto
entre el albacea y el mandatario que conviene tener presente.
563. La prohibicin impuesta a los albaceas, como anloga a la de los
tutores y mandatarios, se refiere tanto a la compra privada como a la efec-
tuada en pblica subasta. En ambos casos los albaceas no podrn adquirir
los bienes races de la sucesin y los muebles sino con la autorizacin
respectiva. Por lo dems, la venta de los bienes races y de los muebles que
tengan valor de afeccin se har siempre en pblica subasta, segn el ar-
tculo 1294, de modo que la ley ha tenido que referirse necesariamente a
este caso.
3
1
Vase al respecto lo que hemos dicho en el nm. 516, pg. 426, sobre el tutor que es
aplicable al albacea.
2
Vase al respecto lo que se ha dicho sobre el tutor en el nm. 514, pg. 424 que se
aplica al albacea en todas sus partes.
3
Vase lo expuesto en los nms. 493 y 495, pg. 414.
458
564. El albacea no puede comprar los inmuebles de la testamentaria que
se vendan en venta forzada por autoridad de la justicia por las mismas
razones expuestas en el nmero 497, al que nos remitimos. En idntico
sentido se han pronunciado nuestros Tribunales como puede verse por el
siguiente caso fallado por la Corte de Apelaciones de Talca. Un albacea,
que tena un crdito contra la sucesin, la ejecut para obtener su pago.
Subastados en ese juicio algunos bienes de aquella fueron adquiridos por
el mismo albacea, que, como se comprende, no intervino en l en su cali-
dad de tal. Tiempo despus uno de los herederos se present pidiendo la
nulidad de ese remate fundado, entre otras causales, en el artculo 1294
del Cdigo Civil. El albacea pidi que se desechase la demanda, porque
no intervino en el juicio ejecutivo como albacea de esa testamentaria, sino
como acreedor de la misma y, por lo tanto, poda adquirirlos ya que la
prohibicin rige cuando el albacea figura como tal en el juicio. El juez de
primera instancia, seor Bianchi Tupper, dio lugar a la demanda y declar
la nulidad del remate teniendo presente:
7 Que segn lo dispuesto en el artculo 1294 del Cdigo Civil, se aplican a los
albaceas las disposiciones del artculo 412 del mismo Cdigo, y este ltimo artculo
dispone que en ningn caso puede el tutor o curador comprar bienes races de la
testamentara de la cual es ejecutor testamentario; 8 Que don Marcelino Cifuentes
fue el albacea de la testamentaria de doa Ventura Josefa Morales y, sin embargo, l
mismo remat los bienes embargados y que pertenecieron a la testamentaria y por
consiguiente el remate hecho en esas condiciones es nulo.
El juez de primera instancia resolvi la cuestin aplicando estrictamen-
te la ley y dndole su verdadera interpretacin. Parti, naturalmente, de la
base que el albacea ejerca sus funciones al tiempo del remate, nico caso
en que est incapacitado. Pero en segunda instancia se comprob con
documentos que el albaceazgo haba terminado en esa poca; de modo
que la Corte de Talca tuvo forzosamente que revocar la sentencia, fundn-
dose en que al tiempo del remate el albacea ya no desempeaba ese car-
go, en cuyo caso no tiene aplicacin el artculo 1294.
1
De lo expuesto resulta: 1) que si no se comprueba en segunda instan-
cia que el albacea no era tal a la poca del remate, esto es, si en realidad
hubiera efectuado esa compra siendo albacea, la Corte habra confirmado
la sentencia de primera instancia declarando nula la venta; 2) que esa
nulidad se habra debido a que el albacea desempeaba sus funciones
cuando subast los bienes; y 3) que no es menester que el albacea inter-
venga como tal en el juicio ejecutivo para que no pueda adquirir los bie-
nes de la testamentara; basta nicamente que tenga esa calidad aunque
no intervenga en l para que quede incapacitado para adquirirlos.
Dijimos que el artculo 412 del Cdigo Civil prohbe la compra de los
bienes races, sea que se vendan en venta voluntaria o en venta forzada.
Basta que los bienes se vendan por la sucesin para que el albacea no
pueda comprarlos; y la venta forzada la realiza el mismo deudor cuyo re-
1
459
presentante es el juez. Resultara de este modo que el albacea comprara
los bienes de la sucesin y esto no es posible.
Hay, pues, una gran diferencia a este respecto entre el mandatario y el
albacea, porque mientras aqul puede adquirir los bienes de su mandante
de cuya venta estaba encargado, cuando se venden forzosamente por la
justicia, ste no puede adquirir los de la sucesin ni aun as, ya que no
cesa el cargo del albacea por el hecho de embargarse o rematarse los bie-
nes de la sucesin, cargo que contina desempeando hasta que llegue la
poca sealada para su terminacin.
Nos parece, por lo tanto, que un albacea no puede comprar los bienes
races de la sucesin que se vendan forzadamente por la justicia en una
ejecucin seguida contra ella. Los bienes muebles podr adquirirlos, en el
mismo caso, en la forma que indica el artculo 412, pues esa adquisicin
est permitida por la ley.
1
565. Puede el albacea adquirir por cesin los derechos hereditarios de
alguno de los herederos relativos a la sucesin en que ejerce sus funcio-
nes? La afirmativa ha resuelto la Corte de Apelaciones de Concepcin fun-
dada en que esos bienes no son de aquellos cuya adquisicin se prohbe al
albacea, por cuanto no pertenecen a la sucesin misma, no son bienes que
estn a su cargo, sino que se trata de derechos que dan opcin a esos
bienes.
2
La Corte est en la razn, pues lo que la ley prohbe al albacea es
adquirir los bienes que forman la herencia. Pero ninguna disposicin lo
incapacita para adquirir los derechos hereditarios de uno o ms de los
herederos, ya que estos derechos no forman parte de los bienes respecto
de los cuales aquel desempea su misin.
566. La ley prohbe al albacea adquirir por compra los bienes de la suce-
sin, mas no por sucesin por causa de muerte y como las prohibiciones
son de derecho estricto no cabe duda que el albacea puede adquirir por
herencia o legados los bienes hereditarios cuando es heredero o legatario
del testador.
3
As lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Santiago en el
siguiente considerando:
Que suponiendo aplicable la disposicin contenida en el artculo 1294 del Cdi-
go Civil por su referencia al artculo 412, l slo inhabilita al albacea para la
compra o arriendo de bienes races y que en el mismo sentido dispone el artculo
1800 que slo habla de compra o venta de bienes que se administran, y que,
cuando se trata de disposiciones que restituyen o limitan las facultades o derechos
que a todo individuo pertenecen como sujeto hbil para contratar y obligarse,
esas disposiciones deben entenderse en su tenor literal y para los actos que expre-
samente se prohben al que se halla en la situacin que la ley contempla al dispo-
ner; y que en la adjudicacin a herederos de bienes que forman parte de la suce-
1
Tambin se aplica al albacea lo dicho para el tutor y curador en el nm. 500, pg. 416
2
3
Vase a este respecto lo dicho en el nm. 538, pg. 439, que tambin se aplica al alba-
cea.
460
sin en que es heredero, no hay compra ni venta, sino continuacin del dominio
de la persona difunta que se encuentra en el adjudicatario y que, segn lo dis-
puesto en el artculo 1312 del Cdigo Civil, la reunin de todas las cuotas de los
comuneros en uno solo de ellos, si es acto que pone trmino a la comunidad,
desprendiendo a los dems comuneros del derecho que a la cosa tenan, el comu-
nero en cuya persona se renen las cuotas no adquiere nuevo dominio sino que
contina en el que le corresponda en la calidad de tal.
1
567. El albacea puede vender sus propios bienes a la sucesin siempre
que no se trate del caso del mandatario para comprar; ninguna ley se lo
prohbe. Pero esa venta debe verificarse con la autorizacin de los dems
albaceas o del juez en su subsidio, como lo dispone el artculo 412 del
Cdigo Civil.
2
568. El albaceazgo es un mandato que emana del testador y no de los
herederos, por cuyo motivo estos no podran nombrar un albacea que
aquel no instituy. El albaceazgo es un mandato indelegable, a menos que
el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo. De ser
as ese delegado es un verdadero albacea, sujeto a todas las prohibiciones
impuestas a ellos. Por estas razones, y aun cuando el albacea puede consti-
tuir mandatarios, estos no son albaceas y no pueden aplicrseles las prohi-
biciones establecidas a su respecto. Esos mandatarios obran bajo su
responsabilidad y no tienen ningn vnculo para con la sucesin, desde
que no son nombrados ni por el testador ni por los herederos. De ah que
todas las obligaciones e incapacidades de los albaceas les son inaplicables.
Ellas se refieren nicamente a los que ejercen ese cargo, que no pueden
desempearlo sino los nombrados por el testador, que es la nica fuente
de que emana el albaceazgo. De manera que los mandatarios de un alba-
cea pueden adquirir los bienes races y muebles de la sucesin sin sujetar-
se a lo dispuesto en el artculo 412 del Cdigo Civil.
La Corte de Apelaciones de Santiago ha establecido anloga doctrina
declarando:
Que el albacea lo constituye el nombramiento del testador y que doa Carolina
Zaartu ha ejercido este cargo a virtud de lo dispuesto en la clusula 28 del testamen-
to de don Jos Ignacio Larran y Landa y que si ella ha podido nombrar a su hijo don
Jos Ignacio, su apoderado en la particin, no lo ha constituido ni podido constituir alba-
cea, y que, en consecuencia, la inhabilidad que la ley establece para que los albaceas adquie-
ran bienes de la sucesin que administran, no es aplicable a don Jos Ignacio Larran Zaartu.
3
569. El albacea puede adquirir los bienes de la sucesin como mandatario
de un tercero. No hay ninguna ley que se lo prohba ni se presenta tampo-
co aqu, como en el caso del mandatario, la situacin de que una misma
1
2
Vase a este respecto lo dicho en el nm. 507, pg. 421.
3
461
persona represente a ambas partes. El albacea no es el representante legal
ni judicial de la sucesin y no hay, por lo tanto, ninguna imposibilidad
jurdica para que compre esos bienes como mandatario de un tercero,
con mayor razn todava si se considera que la prohibicin es para adqui-
rir para s nicamente.
570. Todo lo dicho en el nmero 499 sobre los contratos de venta relativos
a los bienes del pupilo celebrados por los parientes del tutor o curador se
aplica a los parientes del albacea. Tambin se aplica al socio del albacea lo
expuesto en los nmeros 501 a 505 sobre los socios del tutor o curador. Para
que las personas que seala el inciso 1 del artculo 412 puedan adquirir los
bienes muebles o races de la sucesin, es menester la autorizacin de los
dems albaceas o del juez en subsidio. Pero ni aun as podrn adquirir los
bienes races de aquella, el cnyuge del albacea, ni sus ascendientes o des-
cendientes legtimos o naturales. De acuerdo con esa disposicin, la Corte
de Apelaciones de Santiago declar que era nula la venta de un bien raz de
una sucesin hecha a favor de un hermano del albacea, porque no se hizo
con la autorizacin de los dems albaceas o del juez en subsidio.
1
571. La comisin que redact el Cdigo Penal, a propuesta de los seores
Reyes y Fabres acord aplicar las penas del actual artculo 240 nada ms
que a los albaceas tenedores de bienes, porque son los nicos que tienen
administracin independiente de los herederos y, por consiguiente, sus-
ceptibles de cometer fraudes; y as lo estableci ese artculo.
2
Por esto,
solamente los albaceas tenedores de bienes incurren en las penas del ar-
tculo 240 cuando compran bienes de la sucesin en que ejercen su cargo
en contravencin al artculo 412 del Cdigo Civil, o cuando los compran
para las personas que sealan ese artculo y el 240, contraviniendo tam-
bin ese precepto. Es, pues, aplicable a los albaceas tenedores de bienes,
en cuanto a la sancin penal, todo lo que dijimos sobre los tutores y cura-
dores en los nmeros 520, 521 y 523.
572. Si el albacea adquiere bienes races de la sucesin, la venta es nula
absolutamente, se trata de la ejecucin de un acto prohibido por la ley
que, segn los artculos 10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil, produce esa clase
de nulidad.
Si el albacea compra los bienes muebles de la sucesin sin la autoriza-
cin de los dems albaceas o del juez en subsidio, el contrato es nulo
absoluta o relativamente segn sea o no tenedor de bienes. Si lo es, la
venta es nula absolutamente, porque se trata de un acto penado por la ley,
como vimos. Si no es tenedor de bienes, la venta es nula relativamente,
porque se trata de la omisin de requisitos exigidos en atencin al estado
o calidad de las personas y no a la naturaleza misma del acto.
1
2
FERNNDEZ, Cdigo Penal chileno, tomo I, pg. 393.
462
Si los bienes races son adquiridos por el cnyuge del albacea o por sus
ascendientes o descendientes legtimos o naturales, la venta es nula abso-
lutamente por tratarse de un acto prohibido por la ley.
Si los bienes races son adquiridos por los hermanos legtimos o natu-
rales del albacea o por sus consanguneos o afines legtimos hasta el cuar-
to grado inclusive o por alguno de sus socios de comercio sin la autorizacin
de los dems albaceas o del juez en subsidio, la venta es nula relativamen-
te; como lo es tambin si los bienes muebles son adquiridos por esas per-
sonas o por el cnyuge del albacea, o por sus ascendientes o descendientes
legtimos o por sus padres o hijos naturales sin dicha autorizacin.
Como se ve, los efectos de la contravencin son anlogos a los seala-
dos para el tutor o curador y para sus parientes, excepcin sea hecha de la
compra de los bienes muebles por el albacea no tenedor de bienes que es
nula relativamente, por no estar penada por la ley. De aqu que todo cuan-
to hemos dicho en los nmeros 517 a 519 inclusive sea aplicable a los
efectos que produce la compra de los bienes hereditarios por los albaceas
y sus parientes. Y como en los casos anteriores, estas ventas sern nulas
aunque se celebren por interpsita persona.
1
573. As como los albaceas estn ms bien asimilados a los tutores y cura-
dores que a los mandatarios en lo referente a las incapacidades para com-
prar, no obstante lo que dispone el artculo 1800, los sndicos, por el
contrario, participan a este respecto de todos los caracteres de aquellos, ya
que, en realidad, no son sino verdaderos mandatarios de los acreedores,
encargados de administrar los bienes del fallido y de pagar con su produ-
cido los crditos de esos acreedores. Los sndicos provisionales o definiti-
vos, sean del concurso civil o de la quiebra, tienen el encargo de vender
los bienes del fallido en la forma que indica la ley. En este sentido son
verdaderos mandatarios para vender (arts. 588 y 607 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil).
Pues bien, los sndicos provisionales o definitivos no pueden, segn el
artculo 1800, comprar los bienes del fallido que entran a la masa comn.
Fluye de aqu que los bienes que, segn el artculo 573 del Cdigo de
Procedimiento Civil, no entran al concurso, el sndico puede comprarlos
desde que sus funciones no se refieren a ellos. Del mismo modo, puede
vender sus propios bienes al fallido en los casos en que esto sea posible,
pues la prohibicin es para los bienes del concurso o quiebra que el sndi-
co est encargado de administrar.
574. Como en el caso del albacea, esta incapacidad existe mientras el sn-
dico desempea sus funciones y mientras los bienes del fallido se vendan
en el concurso o quiebra. Una vez que el sndico termina en sus funciones
por el nombramiento del sndico definitivo si aqul era provisorio; por su
1
Vase al respecto lo expuesto en el nm. 508, pg. 421 y en el nm. 509, pg. 421
que se aplica al albacea.
463
remocin, segn el artculo 610 del Cdigo de Procedimiento Civil; por
haber expirado el perodo por que fue nombrado, segn el artculo 608
del mismo Cdigo, o por haber terminado el juicio de concurso, puede
adquirir los bienes que eran materia de l, ya que la incapacidad no subsis-
te despus de haber cesado en ellas.
Tambin puede, aun en el desempeo de sus funciones, adquirir los
bienes del concurso de manos de un tercero que, no siendo interpuesto,
los haya adquirido directamente del concurso. La incapacidad tiene lugar
cuando el sndico compra del mismo concurso los bienes del fallido; pero
no despus que han salido de aquel por venta a otra persona.
575. Como en el caso de los tutores y albaceas, el sndico puede comprar
directamente los bienes del concurso o quiebra cuando ya no es tal aun-
que su cuenta administratoria no haya sido aprobada. La incapacidad cesa
cuando termina el cargo y esto ocurre antes de presentarse y de aprobarse
su cuenta (artculo 622 del Cdigo de Procedimiento Civil).
576. Al igual de lo que ocurre con el albacea, el sndico puede nombrar
apoderados para que, en su nombre, administren todos o parte de los
bienes del concurso. Estos apoderados no son sndicos, pues el cargo de
tal emana del nombramiento que haga el juez o los acreedores en la for-
ma que indica el artculo 603 del Cdigo de Procedimiento Civil. Por con-
siguiente, sus apoderados slo responden ante l de sus actos y son
mandatarios suyos sin que los acreedores tengan nada que ver con ellos.
No siendo sndicos, no les son aplicables las incapacidades establecidas
para estos, que no se refieren sino a los que desempean ese cargo. Natu-
ralmente que si el apoderado del sndico lo representa en el juicio, queda
incapacitado en virtud del artculo 1798 del Cdigo Civil, pero no en vir-
tud del artculo 1800, para comprar los bienes que se vendan a consecuen-
cia del concurso, por haber intervenido en l como procurador.
577. Cuando hay varios sndicos debe distinguirse si son generales o parti-
culares. Son generales los que se constituyen para todos los bienes del
concurso; y particulares los que se nombran para ciertos y determinados
bienes, como ocurre con los gravados con hipotecas que, cuando son dos
o ms las hipotecas que les afectan, pasan a formar un concurso especial
de hipotecarios.
Todos los sndicos generales tienen la administracin de todos los bienes
concursados y debern proceder de consuno, a menos que se trate de casos
urgentes en cuyo caso pueden obrar por separado previa autorizacin del
tribunal (art. 1431 del Cdigo de Comercio). Pero de todas maneras, sus
funciones se refieren a todos los bienes y de ah que ninguno de ellos pueda
adquirir los que entren al concurso o quiebra. Lo mismo puede decirse de
los sndicos particulares respecto de los bienes que administran.
578. Creemos que un sndico general puede adquirir los bienes del con-
curso especial y que un sndico particular puede adquirir los del concurso
464
general, porque sus facultades administrativas se refieren solamente a los
bienes del concurso en que desempean sus funciones y no a los dems.
Los sndicos generales no son sndicos de los bienes sujetos a concurso
especial; y los sndicos particulares no lo son tampoco de los que forman
parte del concurso general. Y como la incapacidad es para los bienes que,
en virtud de su cargo, hayan de pasar por sus manos, no cabe duda que
esa incapacidad no se extiende a los bienes del concurso especial, por lo
que se refiere a los sndicos generales; ni a los del concurso general por lo
que toca a los sndicos particulares.
579. El sndico no puede adquirir los bienes del concurso ni aunque se
vendan en pblica subasta. La ley no distingue para prohibir esa compra si
la venta se hace en pblica subasta o privadamente. Esto aparece ms exacto
todava si se considera que casi todos los bienes concursados, salvo raras
excepciones, deben venderse en pblica subasta (art. 588 nm. 5 y 620
del Cdigo de Procedimiento Civil).
580. Como en el caso del albacea, no vemos ningn inconveniente para
que el sndico adquiera los bienes del concurso como mandatario de un
tercero. La ley no se lo prohbe desde que no es l quien representa al
fallido en el contrato de venta. Esa representacin corresponde al juez.
581. No existiendo ninguna disposicin que prohba a los parientes del
sndico adquirir los bienes del concurso y debiendo aplicarse las incapaci-
dades y prohibiciones en sentido restrictivo, sin que puedan extenderse
por analogas a casos no contemplados por la ley, somos de opinin que
los parientes del sndico pueden adquirir vlidamente esos bienes, a me-
nos que el comprador sea la mujer no separada de bienes o no divorciada
perpetuamente del sndico, o el hijo que est bajo su patria potestad, por-
que en el primer caso aqul sera propietario de los bienes y en el segun-
do se beneficiara indirectamente con ellos. El sndico tampoco puede
comprar esos bienes para su pupilo o para la sociedad que representa,
pues la compra lo beneficia; y hemos repetido varias veces que esta com-
pra se prohbe, aun cuando no se haga por el incapaz mismo, siempre que
ste se aproveche de ella.
582. El artculo 2144 del Cdigo Civil a que se remite el artculo 1800,
que es el que incapacita a los sndicos para comprar los bienes del concur-
so, prohbe que esa compra se haga por interpuesta persona; por cuyo
motivo el sndico no podr comprarlos en tal forma. Como en los casos
anteriores la ley no ha sealado quines deben tenerse por tales personas;
de ah que su determinacin quede sujeta al arbitrio del juez, correspon-
diendo la prueba de esa interposicin al que la alega, prueba que podr
producirse por todos los medios probatorios que seala la ley.
583. Podran los acreedores, de comn acuerdo, vender al sndico los
bienes del concurso o autorizar a ste para que los adquiera?
465
Esta es una cuestin delicada y muy discutible. Nos inclinamos por la
afirmativa, por cuanto la ley les ha dado el carcter de verdaderos manda-
tarios y los ha equiparado a ellos respecto de esta incapacidad, remitindo-
se expresamente en el artculo 1800 al artculo 2144. Este artculo permite
que el mandatario compre los bienes del mandante, si ste lo autoriza en
forma expresa; luego, el sndico podr adquirir los bienes del concurso si
los acreedores lo autorizan en forma legal. Y como el Cdigo de Procedi-
miento Civil no ha consignado ninguna prohibicin sobre el particular la
disposicin del Cdigo Civil subsiste en todas sus partes.
Es cierto que podra decirse que los acreedores no son los mandantes
del sndico; que los bienes no pertenecen a estos y que el sndico es, hasta
cierto punto, un funcionario judicial. Todo eso es efectivo, pero tampoco
puede negarse que los bienes, por el hecho del concurso, salen del poder
del deudor para pasar a ser de los acreedores. El sndico, segn lo dice la
ley, representa a stos, que son quienes lo nombran y le sealan la forma
como debe proceder; son ellos, en realidad sus mandantes. La cuestin es
discutible, pero del tenor de la ley parece desprenderse la opinin aqu
sustentada.
584. Si el sndico compra los bienes del concurso o quiebra en que ejerce
sus funciones la venta es nula relativamente, por las razones expuestas en
el nmero 552 a que nos remitimos. La accin slo compete a los acreedo-
res, cuyo dao ha querido evitarse con esa disposicin y prescribe en cua-
tro aos.
585. Siendo los sndicos verdaderos mandatarios por lo que hace a la ven-
ta de los bienes del concurso es aplicable a ellos, en cuanto no pugne con
su carcter jurdico, todo lo que hemos dicho acerca de la prohibicin
establecida para el mandatario.

De La Compraventa y de La Promesa de Venta. Tomo V.I

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ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ

Profesor Extraordinario de Derecho Civil y Decano de la Facultad de

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