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INTRODUCCIN.
1. ADMINISTRACIN Y DERECHO.
IDEA DE ADMINISTRACIN.
Administracin, en general, implica la idea de gestin,
de manejo de intereses. Supone una cierta actitud racional, un
plan, un orden, una eleccin de medios tendientes a obtener
fnes predeterminados. En lenguaje domstico se dice que una
persona es un buen administrador de sus bienes cuando
realiza una adecuada dosifcacin de ellos a las necesidades
que tiene, obteniendo, adems, un incremento de su peculio.
Etimolgicamente el vocablo administracin tiene
varias races, a saber
- !Ad manus tra"ere# gestionar intereses.
- !Ad ministrare# a servir.
Ambas races conllevan la idea de servicio y de gestin no slo de los
propios intereses sino que principalmente de los negocios e intereses ajenos y,
adems, la nocin de subordinacin expresada en la palabra minus, o sea
menor, esto es, de quien administra por otros los intereses o bienes que stos
pudieren tener subordinndose a sus instrucciones. or lo tanto, el administrador
sera aquel que est al servicio de otros !dominus, due"o de bienes e intereses#
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y subordinado a stos con la $inalidad de cuidar y manejar sus negocios o
patrimonio.
or otra parte, la gestin de intereses ajenos puede recaer no slo en
intereses individuales, sino que tambin en intereses colectivos, concernientes a
un grupo o a varios grupos, siendo necesario el empleo de diversos medios de
gestin, y de una organi%acin de mayor complejidad, destinada a optimi%ar los
recursos en pro de la satis$accin de las necesidades. &ste es el caso de una gran
empresa como puede ser un banco comercial que, constituido bajo la $orma de
sociedad annima requiere de una organi%acin adecuada para la consecucin de
sus objetivos. &n l y en todas las empresas que dic'a $orma jurdica, los due"os
o titulares de los bienes e intereses son los accionistas, generalmente numerosos
y cuyo rgano de expresin es la ASAMBLEA, rgano privado de la
administracin directa del patrimonio de la sociedad. (entro de esta estructura
organi%ada cumple un rol de gran importancia el CONSEJO DE
ADMINISTRACIN, ente colegiado y resolutivo !no operativo#, designado al
e$ecto por la Asamblea cuya $uncin principal es velar por la ejecucin y
cumplimiento de los acuerdos por ella adoptados. (e la naturale%a y carcter de
estos rganos se desprende la necesidad y la ra%n de existir de un ente
operativo, denominado por lo general GERENTE encargado de ejecutar las
polticas de la sociedad, dadas por la Asamblea) de concretar las resoluciones del
*onsejo, desde un punto de vista prctico y cotidiano, y de dirigir la estructura
burocrtica necesaria para el desarrollo de las labores empresariales propiamente
tales, entre otras.
&l cuadro descrito anteriormente se asemeja a la estructura de un &stado
!arlamento, &jecutivo, +inistros de &stado y ,uncionarios -blicos#, ms a-n si
el tama"o y envergadura de la empresa es mayor y ms compleja, pues entonces
el capital suele dividirse en gran cantidad de accionistas que ven diluida su
in$luencia en las decisiones de la sociedad, quedando en una situacin similar a la
de un ciudadano $rente a un &stado poderoso.
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.iguiendo con esta comparacin, es necesario 'acer presente que en el
seno de todo &stado y de toda gran empresa existen grupos de presin, lideres
!positivos y negativos#, corrientes determinadas y diversas tensiones entre stas
y, dentro de esta perspectiva, la burocracia empresarial adolece de las mismas
$alencias que la estatal.
.in embargo, la idea de ADMINISTRACIN adquiere otra connotacin
cuando recae sobre intereses colectivos relativos a las exigencias bsicas de la
comunidad toda, sea porque se relacionan con su subsistencia, con su progreso o
desarrollo o con intereses generales de la misma y con los medios tcnicos y
econmicos adecuados para la consecucin de $ines tendientes a satis$acer
dic'os intereses. .e trata, por ejemplo, de la salud de la poblacin, de su
educacin, de los medios de transportes y telecomunicaciones, etc., todos ellos
son intereses relevantes, que deben ser satis$ec'os con los recursos comunes. &s
aqu donde surge la $igura de la ADMINISTRACIN como $uncin del &stado
promotor del bien com-n, esto es, de quien distribuya los recursos y los aplica a
cada una de las necesidades existentes para su satis$accin) y que sean
cali$icadas de p-blicas.
/a administracin de una empresa o sociedad annima busca la atencin
y satis$accin de los intereses societarios que, por su naturale%a, slo son
comunes a una parte de la comunidad, a aquella que integra la empresa o
sociedad de que se trate. or la misma ra%n, esos intereses seran, particulares o
privados, limitados, por lo general, a la obtencin de mayores utilidades o
ganancias, en contraposicin a p-blicos o generales, cuya satis$accin
corresponde, en de$initiva, al &stado.
&n cambio, como se dijo precedentemente, cuando se trata de intereses
p-blicos, debe propenderse a su completa satis$accin con miras a la obtencin
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del bien com-n, esto es, del bienestar de todos y cada uno de los miembros de la
comunidad) lgico es, entonces, que su administracin sea tambin p-blica, en
cuanto est destinada a satis$acer intereses globales y no parciales, que
ciertamente 'an de primar sobre estos -ltimos, con arreglo al ordenamiento
jurdico.
ADMINISTRACIN PBLICA Y ADMINISTRACIN PRIVADA.
1
$odramos, desde luego, denominar Administracin $%blica a la
que tiene lugar en el Estado como parte de su organizacin & actividad,
en oposicin a la administracin privada, que corresponde a la actividad
organizada de los particulares en orden a conseguir un fn material o
ideal que los a%ne.
'os fnes de una & otra son ( se "a dic"o &a ( di)erentes.
Enmarcada la Administracin $%blica dentro del Estado, no puede sino
estar enderezada "acia el bien com%n, dando satis)accin a las
necesidades colectivas que se "a&an puesto a su cargo. El inters que
mueve a los particulares en su empresa administrativa es, por la
inversa, personal, aunque est ligado a fnes ideales & no
necesariamente a un lucro, & aun cuando en ocasiones coincida en el
"ec"o con el inters general. !El panadero asegura la satis)accin de la
necesidad del pan, que es )undamental en la colectividad...* pero no es
el cuidado desinteresado de alimentar a los "ambrientos lo que "a
dictado su vocacin, sino la intencin ( por lo dems enteramente
legtima ( de ganarse la vida vendiendo pan#
2
1
+anuel ,aniel Argando-a. !'a organizacin administrativa en ."ile. /ases )undamentales#.
Editorial 0urdica de ."ile. 1234.
2
0. 5ivero ,roit Administrati) 678me d.9, ,alloz, $ars. 12:;.
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<a& ( o puede "aber ( necesidades de la comunidad cu&a
atencin puede ser prestada por particulares o empresarios privados*
pero desde el momento en que el Estado, como gerente del bien com%n,
decide atenderlas o satis)acerlas porque "a& inters p%blico
comprometido en ello, tales necesidades son p%blicas & el respectivo
!servicio# ser prestado por los rganos estatales determinados para
este fn.
'os fnes, pues, son distintos. $ero, por lo mismo, los medios de
que una & otra Administracin pueden valerse para obtenerlos diferen
tambin )undamentalmente.
$or una parte, la Administracin $rivada aparece con muc"a ms
=e>ibilidad en su accin, & su adaptabilidad al medio ( eminentemente
variable ( es tambin ms )cil & =uida, cumplindose en ella con ma&or
soltura el principio tcnico seg%n el cual toda Administracin debe
responder oportunamente & con agilidad a los requerimientos que se le
)ormulen* & ello es as porque, siendo actividad de & entre particulares,
en la medida en que se desenvuelvan dentro los marcos de lo no
pro"ibido rige para ellos el principio de la libertad o autonoma de la
voluntad. Es el mbito del ,erec"o $rivado, cu&a fgura ms
caracterstica es el contrato, que supone la igualdad jurdica entre las
partes.
$ero, por otra parte, la Administracin $%blica goza de
prerrogativas o potestades que le permiten imponer sobre los
administrados sus decisiones aun el su consentimiento de los
interesados, porque debe "acer prevalecer el inters p%blico a ella
confado sobre el mero inters de los particulares, muc"as veces a pesar
& en contra de la voluntad de quienes son lo a)ectados por su accin,
que de otro modo la enervaran. 'a fgura tpica de su actividad es por
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eso el acto unilateral e imperativo & no el contrato, aun cuando puede
recurrir tambin a este procedimiento en el logro de sus objetivos. Sus
rganos son p%blicos & se "allan
as constre-idos a actuar slo mediante "abilitacin legal previa & bajo
condicionamientos que el ordenamiento jurdico les impone.
,e esta divergencia sustancial en los fnes & en los medios de
accin deriva consecuencialmente la di)erencia que o)recen sus
respectivas regulaciones, tanto en cuanto se refere a su actividad )sica
o jurdica como en sus elementos orgnicos 6"umanos empleados o
)uncionarios* materiales patrimonio, recursos9. As el acto
administrativo, el estatuto )uncionario, los bienes & el presupuesto
p%blico son objeto de regulacin por el ,erec"o $%blico Administrativo &
no por el ,erec"o .om%n aplicable a la actividad de la empresa privada*
sin perjuicio por cierto, de la sujecin que esta %ltima deba a las normas
imperativas de la Administracin & sin perjuicio, adems, del reenvo al
,erec"o $rivado que se contemple e>presamente, en ocasiones, dentro
de la normatividad que rige para la Administracin $%blica.
CONCEPTO ORGNICO Y CONCEPTO MATERIAL DE
ADMINISTRACIN.
?oda Administracin, sea p%blica o privada, presenta, seg%n sea
la perspectiva desde que se la observe, dos aspectos orgnico el uno &
material el otro. <a de "aber, en e)ecto, una estructura o complejo
orgnico que !administre# & una actividad destinada a !administrar#.
,ada la naturaleza de la Administracin $%blica, esta doble visin
permite captar mejor sus caractersticas propias.
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Si la Administracin $%blica es parte del Estado, que es en s !una
organizacin institucionalizada#
3
, "a de estar ella constituida, en este
conte>to global, por un conjunto de rganos llamados a conducir &
ejecutar las tareas administrativas, Subjetiva u orgnicamente, pues, la
Administracin $%blica !es
una estructura orgnica, un ente o complejo de entes al que el
ordenamiento jurdico le atribu&e la )uncin de administrar#
4
$ero surge inmediatamente la interrogante @qu es administrarA.
5esponderla implica desentra-ar el contenido de la administracin
p%blica en cuanto actividad, es decir, su concepto material u objetivo &
no &a subjetivo u orgnico. El problema es complejo & doctrinariamente
polmico.
En verdad, las )unciones denominadas esenciales en un Estado
contemporneo pueden distinguirse por su materialidad la legislativa se
traduce en la creacin de las normas que "an de regir a la comunidad* la
jurisdiccional, en asegurar el cumplimiento de las normas, declarando el
derec"o en casos controvertidos & sancionando su violacin* la
ejecutiva, en la ejecucin de las normas as creadas & aseguradas para
dar satis)accin a las necesidades p%blicas. @Se con)unde entonces la
actividad administrativa con la ejecutivaA. Su contenido no es
rigurosamente idntico. Aunque en gran medida aqulla signifque la
ejecucin de normas superiores & su concrecin en casos determinados
( di)erencindose 6en este sentido de ejecucin9 de la actividad
legislativa, que es abstracta e impersonalB no siempre la Administracin
consiste en !actuar# la le& en casos concretos, sino que tambin en
dictar normas generales, como los reglamentos, que son actos de la
3
0.5. ,romi, !Cnstituciones de ,erec"o Administrativo#, Astrea, /uenos Aires, 12;7, D;.
4
Cbdem, 1E3.
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Administracin* comprende, asimismo, la resolucin de con=ictos, si bien
dentro de su propio mbito, mediante recursos & decisiones, & cubre una
amplia gama o zona en la accin del Estado, &a en el plano meramente
)ctico 6operaciones & "ec"os materiales9, &a en el plano jurdico
6"ec"os, actos, contratos9. Fo se agota la administracin en su
e>presin jurdica, como es el caso de la legislacin con la le& & de la
jurisdiccin con la sentencia, sino que se e>tiende a la realizacin
prctica & material de sus cometidos.
A%n cuando ( como en la actividad jurisdiccionalB mediante la
administracin se apliquen normas jurdicas a casos concretos, su
objetivo no es, como en aqulla, el de "acer respetar el derec"o, sino el
de dar satis)accin a las necesidades cu&a atencin se "a puesto a su
cargo, con sujecin, por cierto, al ordenamiento jurdico.
<a& quienes, por todo lo dic"o
5
, califcan el contenido de la
actividad administrativa como residual, comprensiva de todo aquello
que, material & orgnicamente, no est delimitado en la )uncin
legislativa o en la )uncin jurisdiccional, concepcin que estara avalada
por la evolucin "istrica & poltica, al "aber ido desgajando del poder
absoluto la justicia &, despus de la 5evolucin Grancesa, la legislacin,
surgiendo los tres poderes clsicos & quedando el ejecutivo, como
sucesor del monarca, con un carcter residuario & con )unciones
"eterogneas & m%ltiples.
$or otra parte, debe reconocerse que la realidad presenta como
necesaria para el debido cumplimiento de las )unciones bsicas de los
rganos de legislacin & de jurisdiccin cierta actividad de carcter
5
Gernando Harrido Galla, !'a Administracin $%blica como objeto de ciencias jurdicas & no
jurdicas#, en 5evista de Administracin $%blica FI 47, 12E;, 2 & ss.
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administrativo, como los actos relativos a su organizacin & a su
personal.
.on todo, es indudable que la )uncin destinada a dar
satis)accin de un modo permanente & concreto a las necesidades
p%blicas, mediante actos o "ec"os jurdicos & materiales, de acuerdo con
el ordenamiento jurdico, est radicada, en los Estados contemporneos,
)undamentalmente en el $oder Ejecutivo* pero no constitu&e toda la
actividad de ste, porque le compete tambin la accin poltica o de
gobierno 6v. gr., la que se refere a las relaciones del Estado con otros
Estados o a las del $oder Ejecutivo con otros $oderes9.
2. ESTADO Y ADMINISTRACIN.
ESTADO DE DERECHO.-
En un sentido mu& amplio, puede decirse que todo Estado es un
Estado de ,erec"o, &a que no puede e>istir un Estado sin normas. +as,
para que, estricta & modernamente, e>ista un Estado de ,erec"o se
requiere la e>istencia de normas )undamentales & otras derivadas de
stas, que reglen el actuar de todos los integrantes de la comunidad, no
slo el de los particulares, sino que tambin el de los rganos p%blicos.
,ic"as normas deben revestir, adems, caracteres de certeza,
fjeza & estabilidad, esto es, que emanen de un rgano competente
6$oder 'egislativo9 a travs de un procedimiento preestablecido que
regule su creacin, que rijan un perodo de tiempo determinado,
marcado por su publicacin & su derogacin, que sean conocidas por
aquellos a quienes van dirigidas & que e>ista certeza de que su
in)raccin ser sancionada por la autoridad competente, previo debido
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proceso legal, todo ello en pro de la seguridad jurdica, principio que
in)orma todo ordenamiento jurdico.
Sobre tal supuesto, se puede decir que las caractersticas propias
de un Estado de ,erec"o son las siguientes
1. La !"#$%&"a ' (%a %)*+a ,(%'a+%$a-. la
.onstitucin, en la cual se establecen las lneas
bsicas de la organizacin del Estado, los poderes o
autoridades &, el reconocimiento de los derec"os &
garantas de las personas )rente al poder.
4. S/a*a&"0% ' /)'*#. principio )undamental en el
Estado moderno. El poder del Estado es uno solo, pero
se diversifca en )unciones radicadas en rganos a
quienes se otorgan potestades para el cumplimiento
de sus fnes en orden al bien com%n. 'a !separacin# o
delimitacin de las competencias de los rganos,
especialmente de aquellos que se "an estimado
esenciales & llamados "istricamente !$oderes del
Estado#, "a de producir el equilibrio indispensable
para evitar la concentracin abusiva del poder.
7. Ha1 (%a "%$2*a&"0% '+)&*3$"&a % -a
#)4*a%5a. el soberano es la Facin, el pueblo 6la
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comunidad9, & en ellos reside, en defnitiva, el poder
que ejerce por representantes elegidos
democrticamente por un perodo determinado
6principio de la representatividad9.
D. P*"%&"/") ' -a -2a-"'a' ' -a A'+"%"#$*a&"0%. la
Administracin no se legitima a s misma, sino que sus
potestades emanan de quien, siendo delegatario de la
soberana, tiene el poder de legislar. Entonces la
Administracin debe estar sometida a la le&, &a que es
la cara visible del Estado & ejerce la )uncin ms
cercana a la ciudadana. Es en lo cotidiano donde el
actuar de la Administracin suele ser abusivo. En
verdad, su sujecin como se ver es a todo el
ordenamiento jurdico & no slo a la le& )ormal. El
principio es, por tanto, de juridicidad ms que de
legalidad.
E. C)%$*)- 6(*5'"&). 'a juridicidad del actuar de la
Administracin e>ige que e>istan sistemas de control
jurdico & que stos sean efcaces, destacndose el
control jurisdiccional sobre la Administracin como
principal resguardo de los ciudadanos en contra de
posibles abusos o arbitrariedades de sta.
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:.La *#/)%#a4"-"'a' del Estado administrador.
,ebe responder, especial & directamente por los da-os
que ocasionen sus rganos en el ejercicio de sus
)unciones. 'a 'e& FI 13.E;E, que estableci las /ases
Henerales de la Administracin del Estado regula
e>presamente esta responsabilidad en sus artculos DI
& DD, con base en los artculos :, ;, 73, 12 FI 4J& 4D,
;7, entre otros, de la .onstitucin $oltica de la
5ep%blica.
;. La !"#$%&"a ' $*"4(%a-# "%'/%'"%$# esto es, no
sometidos a ninguno de los otros poderes.
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O*"2% '- E#$a') ' D*&7)
<istricamente, la nocin de Estado de ,erec"o es una materia
de larga & pausada evolucin. Es as como a medida que aumentaba el
tama-o de los asentamientos "umanos se incrementaba tambin la
organizacin de las comunidades, con lo que el "ombre )ue adquiriendo
paulatinamente conciencia de su sociabilidad, de la necesidad del otro &
de sus derec"os, de la posibilidad de e>igirlos.
En un comienzo, es probable que la autoridad "a&a residido en el
ms )uerte, en el ms viejo o en el ms sabio, circunstancia que
evolucion "acia una organizacin que satisfciera de mejor manera las
necesidades de una sociedad naciente.
En la "istoria de Kccidente, Hrecia & 5oma )ueron e>presiones de
organizacin ms per)eccionada de la !ciudad# o Estado. +s tarde, al
derrumbarse el imperio 5omano & comenzar la Edad +edia, la sociedad
se organiz en baronas )eudales, cu&a relacin con el campesino )ue de
sujecin personal, perdindose la subordinacin al Estado, aun cuando el
re& se reconociera, entre los se-ores, con cierta primaca. .on el
surgimiento de los gremios, agrupaciones de personas que desarrollaban
actividades similares, esta luc"a se intensifc, pues al tener un grado
superior de organizacin, se ejerca ma&or presin en la de)ensa de los
derec"os comunes. En esta estructura social e>istan tambin
estamentos privilegiados que )ueron adquiriendo )uerza e importantes
derec"os, los mismos que de)endan con gran ve"emencia. ,e esta
manera las atribuciones del re& encontraron lmite en los derec"os de
las personas, &a no como individuos sino como agrupaciones.
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Esta evolucin se )ue produciendo bajo el amparo de dos
principios libertad & propiedad, que "an sido conquistas )rente a un
poder ms o menos
omnipotente. Son dignos de destacarse los )ueros que en
Espa-a se reconocieron a ciertas comunidades.
A partir del siglo LM surgieron las monarquas absolutas
que dieron origen a lo que se "a denominado E#$a') '
P)-"&5a. En ellas el monarca era el dispensador de todos los
derec"os, l dispona de todo, las normas emanaban de l &
cuando esas normas pretendan ir a )avor o en el bienestar de
todos sus s%bditos, se les llamaba normas de polica.
L) ,(%'a+%$a- % - E#$a') ' P)-"&5a8 # -a %)-
)4-"2a$)*"'a' ' -a# %)*+a# *#/&$) '- +)%a*&a.
Es as como en el Estado de $olica, el monarca emita decisiones
que )ormaban parte del ,erec"o de $olica, o sea de administracin, mas
no "aba posibilidad de reclamo alguno, razn por la cual, en defnitiva,
no eran normas de derec"o porque no obligaban al monarca. Sin
embargo, con el tiempo, se dieron algunos pasos en )avor de la
per)eccin de la juridicidad, principalmente con la denominada ! teora
del Gisco#.
Ella surge con la distincin que comenz a e)ectuarse entre este
derec"o de polica, & el patrimonial 6re)erido a los bienes9. 'os juristas,
inspirados en el ,erec"o 5omano, llamaron Gisco a una persona moral
distinta del monarca, pero slo para e)ectos patrimoniales. Sobre esa
base se permiti que todo este derec"o patrimonial pudiera ser
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amparado )rente a un acto de la autoridad lesivo para un particular
mediante un reclamo que poda entablarse ante los tribunales
ordinarios. Fo se reclamaba contra el $rncipe, slo contra el Gisco. As se
)ue abriendo una va de reclamo, de manera que si el monarca ordenaba
disponer de algunos bienes para que cedieran en benefcio de toda la
comunidad, eso )ue estimado, no como un acto administrativo, de
polica, sino como un acto patrimonial &, por lo tanto, aplicando el
,erec"o .om%n, se deca que era una compraventa obligada por la
autoridad, sin el consentimiento de la persona, & por lo tanto
deba "aber una indemnizacin equivalente al precio 6por eso
se sostuvo muc"o tiempo que la e>propiacin era una
compraventa )orzada9.
Asimismo, cuando el monarca "aba cobrado un tributo, ms all
de lo que una norma estableca, se reclamaba diciendo que "aba un
pago de lo no debido.
El Estado de $olica e>isti en los siglos LMCC & LMCCC.
Esto dio origen a una distincin jurdica entre la persona
EstadoBmonarca, que realizaba actos de autoridad, de poder,
& la persona GiscoBEstado, que realizaba actos de gestin. N
para eso se lleg a sostener que el Estado tena una ')4-
/*#)%a-"'a'. (%a /*#)%a-"'a' 6(*5'"&a ' D*&7)
P94-"&) 1 (%a /*#)%a-"'a' ' D*&7) P*":a')* por lo
tanto, cuando actuaba como Gisco, se aplicaba el ,erec"o
.om%n.
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<asta principios de este siglo, muc"os sostenan esta doble
personalidad del Estado. $ero posteriormente la doctrina ma&oritaria
conclu& que el Estado era uno & tena por tanto una sola personalidad
de ,E5E.<K $O/'C.K.
'a 5evolucin Grancesa trajo un cambio )undamental al terminar
con las monarquas absolutas* se "izo presente la in=uencia de
+ontesquieu & de 'ocPe sobre aqul, con la separacin de poderes, & el
nacimiento de los Estados constitucionales modernos con la soberana
representativa & la divisin de poderes. N modernamente, la e>igencia
de responsabilidad, de control, la e>istencia en el Estado de una sola
personalidad jurdica de ,erec"o $%blico con la cual pueda realizar
distintos actos, quedando sometido a normas jurdicas diversas en su
actuacin.
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,entro de esta perspectiva se concibi a los actos de
autoridad como aquellos que realiza el Estado en uso de su
soberana & a los actos de gestin como aquellos que realiza
el Estado como cualquier particular sindole aplicable el
,erec"o .om%n
'a sujecin de la Administracin al ,erec"o en esta evolucin
"acia el Estado de ,erec"o, se "a realizado a travs de dos sistemas
)undamentalmente
1. El sistema francs o sistema de rgimen
administrativo;
2. El sistema ingls.
.ada uno de ellos "a sido producto de antecedentes "istricos &
de la idiosincrasia de cada pueblo. Su evolucin, en ambos casos, "a
sido lenta, & marcada por determinados acontecimientos que "an
acelerado su curso Cnglaterra, 1:33 & Grancia,1;32.
E- #"#$+a "%2-;# "a tenido auge en el pas de origen &
en casi todos los pases de "abla inglesa.
Se "a caracterizado porque el derec"o, seg%n los
ingleses, por lo menos en todo el siglo LMCCC & "asta comienzos
del siglo LL, se "a debido aplicar tanto a la Administracin,
que es el poder, como a todos los administrados, entonces "a
"abido un derec"o igual para todos. Este ,erec"o .om%n es
tutelado en el sistema ingls por los tribunales ordinarios. O
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#a8 -a $%'%&"a % I%2-a$**a # a <( 7a1a (%a
%)*+a &)+9%8 "2(a- /a*a $)')#8 &(1a a/-"&a&"0% #a
$($-a'a /)* (% 6(= &)+9%.
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E- #"#$+a ,*a%&;#, por el contrario, se "a e>tendido e
in=uenciado todo el continente europeo & desde all a
'atinoamrica.
En Grancia, la 5evolucin Grancesa en 1;32 se inspir en el
postulado de la separacin de poderes, )ormulado & entendido
drsticamente. /asados en este principio, aunque por razones polticas,
los revolucionarios dijeron que la Administracin no tena por qu
someter sus actos a las decisiones de los tribunales, pues eso sera una
inter)erencia* por lo tanto, todos los con=ictos deban ser resueltos por la
propia Administracin. Entendieron que dentro de la gran )uncin
administrativa, "aba una )uncin jurisdiccional resolver con=ictos de la
administracin con particulares.
'os revolucionarios teman que los jueces pudieran obstaculizar el
desarrollo de todos sus postulados* por lo tanto, paulatinamente, en
Grancia )ue elaborndose un derec"o especial que deba regular todas
las prerrogativas & privilegios que conservaba la Administracin* deba
regular el ejercicio de la Administracin en su relacin con los
administrados. .omo todos los con=ictos seran resueltos
administrativamente, )ue necesario dar esta )acultad a un rgano de la
Administracin. As, al .onsejo de Estado, nombre que pas a adoptar, le
)ue dada una confguracin ms amplia & tcnica al encargrsele !la
tutela jurisdiccional del ,erec"o Administrativo#.
Antes, durante el Antiguo 5gimen, el .onsejo de Estado era slo
un .onsejo asesor, de notables. Su evolucin es mu& interesante, pues
"a sido un )actor importante en el progreso del ,erec"o Administrativo.
Actualmente es un organismo relevante, de carcter autnomo* se "a
convertido en un verdadero tribunal, aunque distinto del $oder 0udicial.
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$or la inversa, el sistema ingls se caracteriza por la aplicacin
del ,erec"o .om%n cautelado por tribunales ordinarios. 6Se lleg a decir
por algunos juristas que no "a& ,erec"o Administrativo & si lo "ubiera,
no e>istira un Estado de ,erec"o9.
En Grancia, en cambio, "a e>istido un rgano dentro de la
Administracin 6.onsejo de Estado, aunque desde "ace un tiempo con
real autonoma9 que tutela la correcta aplicacin de un derec"o especial
el ,erec"o Administrativo, di)erente al derec"o com%n.
'os ordenamientos positivos "an seguido, en ma&or o menor
medida, uno u otro sistema que ( como se ver ms adelanteB "an
evolucionado, cada uno, en un sentido que los aparta en alguna medida
de su rgida concepcin original.
En Amrica 'atina, en general, se "a entregado al $oder 0udicial
la tutela del ,erec"o que regula a la Administracin. +as, en algunos
pases se "an creado .onsejos de Estado al estilo )rancs, por ejemplo,
en .olombia. $ero la regla general en 'atinoamrica es que la justicia
ordinaria conozca & resuelva estas reclamaciones, pero con procesos
!contenciososBadministrativos# especiales & un ,erec"o tambin
especial.
En ."ile, la Administracin del Estado "a estado
siempre sometida al ,erec"o. Se "a entendido siempre que la
Administracin goza de ciertos privilegios, prerrogativas. Qna
prerrogativa mu& importante, "a sido llamada por los
)ranceses >'&"#"0% 6&($)*"a?, o sea, por ejemplo, la
Administracin emite un acto administrativo, un decreto, una
resolucin que puede a)ectar a los particulares, como la de
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otorgar una autorizacin para edifcar o para establecer una
industria* >#$ a&$) # (%a '&-a*a&"0% ' :)-(%$a'
)*23%"&a?8 un acto unilateral de la administracin, & #a
'&-a*a&"0%8 /)* #5 +"#+a /*)'(& ,&$)# 6(*5'"&)#. 'a
administracin no necesita recurrir a un tribunal para
ejercer una potestad, que le viene directamente de la le&.
Esto es la autotutela declarativa de la Administracin.
$ara algunos, la Administracin, adems, tiene una
>a($)$($-a 6&($":a? & podra ejecutar ella misma los
actos administrativos. Sin embargo, es sta una prerrogativa
que requiere, indudablemente, de normas e>presas.
$or lo tanto, en ."ile "a& un ,erec"o Administrativo especial, al
estilo )rancs, que regula las relaciones de la Administracin & de sta
con los particulares.
Se "a discutido acerca de la tutela de este derec"o si pertenece
a tribunales ordinarios o especiales. .omo veremos, "istricamente se
radic en los tribunales ordinarios* pero durante la vigencia del artculo
3; de la .onstitucin $oltica de 124E "ubo al respecto con)usin.
Actualmente la .onstitucin entrega esta tutela los tribunales que
determine la le& 6art.73 inciso 4I9, & stos son los ordinarios, a menos
que se creen tribunales especiales.
E% &)%&-(#"0%8 % C7"-8 - #"#$+a ' #(6&"0% ' -a
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D"#/)#"&")%# ,(%'a+%$a-# <( !"#$% % C7"-
*-a&")%a'a# &)% #$a +a$*"a.
@
A*$. 1A El )undamento del principio de legalidad, es este, el
principio de la libertad & la igualdad del "ombre en cuanto tal.
.omo personas somos todos iguales & tenemos ciertos
derec"os esenciales.
A*$. 5A 'o "a dic"o e>presamente la .onstitucin. Fi siquiera
el soberano al ejercer la soberana puede lesionar los
derec"os )undamentales que emanan de la naturaleza
"umana* ste es el lmite de la soberana.
A*$. @A Supremaca de la .onstitucin. ?odos los rganos del
Estado, a%n el legislativo, deben someterse a ella. <a& una
di)erencia entre el integrante del rgano & el rgano, pero
todos deben sujetarse a derec"o. $ara evitar o reprimir las
in)racciones, "a& sistemas de control. 'os actos
administrativos son fscalizados, por regla general, a priori por
la .ontralora & a posteriori por los tribunales* las decisiones
de estos %ltimos pueden impugnarse mediante los recursos
procesales establecidos por la le& &, por %ltimo, el actuar del
legislador, en cuanto tal, puede ser objeto de un control
previo & de e)ectos generales por parte del ?ribunal
.onstitucional & de un control posterior o represivo, de
6
'os artculos citados en este acpite pertenecen a la .onstitucin $oltica de la 5ep%blica, salvo
e>presas e>cepciones.
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e)ectos relativos por la .orte Suprema 6recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad9.
A*$. BA Este artculo es bsico, pues e>ige la investidura
regular del agente p%blico, establece el principio de la
competencia & la sujecin a la )orma. ,ispone, adems, que
todo acto en contravencin a este precepto es nulo & originar
las responsabilidades & sanciones que la le& se-ale. Es sta
una nulidad de pleno derec"o.
A*$. 1C contiene el reconocimiento de los derec"os &
garantas in"erentes a la naturaleza de la persona "umana &
otros derivados de la misma, entre los que destaca la igualdad
ante la le&. Es as como su FI4 pro"ibe establecer di)erencias
arbitrarias* la igualdad es en la le&, no slo ante la le&* la le&
no puede incurrir en desigualdades.
.ontempla tambin, el derec"o de peticin, la noBdiscriminacin
en materia econmica, el derec"o de propiedad* las limitaciones legales
que pueden a)ectar los derec"os en su esencia, entre otros.
En defnitiva, el art. 12 es un catlogo de reconocimiento a
derec"os & garantas & una de las consagraciones del principio de
juridicidad.
G)4"*%) 1 A'+"%"#$*a&"0%
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A*$. 24. .onsagra al $residente de la 5ep%blica como m>imo
jerarca de la Facin toda & de la Administracin del Estado.
A*$. 32. NAD. $otestad reglamentaria del $residente de la
5ep%blica para dictar reglamentos de ejecucin de le&es, &
sobre materias no incluidas en las de le& por el artculo :J de
la .onstitucin.
A*$. 35. 5equisitos )ormales de los decretos. ,eben ser
frmados por el $residente & los ministros respectivos.
A*$. 3@. 5esponsabilidad de los ministros.
A*$. 3D. Es uno de los artculos clave en materia de ,erec"o
Administrativo. Est contenido en el prra)o de las !/ases
Henerales de la Administracin del Estado#, lo que es
novedoso en materia constitucional.
En su inciso 1I se establece
a. Rue una le& orgnica constitucional determinar la
organizacin bsica de la Administracin $%blica.
b. ,ic"a norma garantizar la carrera )uncionaria & los principios
de carcter tcnico & pro)esional en que deba )undarse, como asimismo
la igualdad de oportunidades para el ingreso a ella, & la capacitacin &
per)eccionamiento de sus integrantes, lo que es un gran avance en esta
materia.
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'a le& orgnica constitucional sobre /ases Henerales de la
Administracin del Estado es la 'e& FI13.E;E, de )ec"a E de diciembre
de 123:.
Su inciso 4I establece que cualquier persona que sea lesionada
en sus derec"os por la Administracin del Estado, de sus organismos o
de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que
determine la le&, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere a)ectar
al )uncionario que "ubiere causado el da-o.
Su contenido es semejante al art. 3; de la .onstitucin de 124E,
pero la redaccin actual es ms clara en el sentido de que, seg%n su
te>to, "abr siempre jurisdiccin en los reclamos en contra de los actos
administrativos.
Aunque se manifesta el propsito del constitu&ente de amparar a
todo aquel que sea lesionado en sus derec"os para que reclame ante los
tribunales, como no "an sido creados tribunales especiales, el reclamo
debe "acerse a los tribunales ordinarios, ello en concordancia con lo
dispuesto por el artculo ;7 de la .onstitucin relativo al $oder 0udicial,
que establece las bases de la jurisdiccin & el principio de
ine>cusabilidad de los ?ribunales, pues no se puede dejar sin juez al
lesionado en sus derec"os, lo que concuerda, adems, con el art. 12 FI7
que
consagra la igual proteccin de la le& en el ejercicio de sus derec"os, es
decir, el derec"o a recurrir a un ?ribunal establecido con anterioridad al
litigio, que resuelva el con=icto mediante un debido proceso & que
contemple, entre otros, el derec"o a de)ensa.
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El inciso 4I del art. 73 es mu& importante, &a que es un
reconocimiento e>plcito de la responsabilidad del Estado Administrador,
sin perjuicio, desde luego, de la responsabilidad del )uncionario. As, se
puede reclamar de la nulidad de los actos administrativos* de la
reparacin por autor material del perjuicio causado, & tambin la
responsabilidad directa del Estado Administrador.
El principio de la legalidad tambin se manifesta en el .aptulo CL
de la .onstitucin relativo a la .ontralora Heneral de la 5ep%blica. 'a
.onstitucin de 123J tiene la virtud de tratar todo lo relativo a la
.ontralora en una )orma ms sistemtica que en el ordenamiento
anterior.
'a .ontralora nace en ."ile en 124;, pero recin en 12D7, por
una re)orma de la .onstitucin, se le da rango constitucional. 'a
.onstitucin de 123J la defne como un organismo autnomo & su
artculo 33 desarrolla la ?oma de 5azn como una de sus atribuciones
ms importantes, pues es la que la distingue de todo otro ente contralor
e>istente en el derec"o comparado.
'a importancia de la consagracin constitucional de la .ontralora
Heneral de la 5ep%blica & de la ?oma de 5azn es que para re)ormar su
organizacin bsica & dic"a atribucin, se requiere de una re)orma
constitucional.
El principio de legalidad tambin se manifesta en la
institucionalizacin del $oder 0udicial regulado en el .aptulo MC de la
.onstitucin, & en especial en su artculo ;7 que consagra la jurisdiccin
al disponer que la )acultad de conocer de
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las causas civiles & criminales, de resolverlas & de "acer ejecutar lo
juzgado pertenece e>clusivamente a los tribunales establecidos por la
le&.
$or otra parte, se establece que todos los tribunales de la Facin
estn sometidos la superintendencia directiva, correccional & econmica
de la .orte Suprema art. ;2.
<istricamente, causa civil era opuesta a causa eclesistica, & en
este sentido, obviamente, estaban contenidas en el concepto las causas
contenciosoBadministrativas. Gue ste el criterio de los constitu&entes
que elaboraron la actual .onstitucin & as qued de manifesto en las
Actas .onstitucionales. Se volver sobre el punto en el captulo del
control.
<a&, pues, toda una estructura de sometimiento de la
Administracin $%blica c"ilena al ,erec"o $%blico, & esta legalidad de la
administracin se concreta de la siguiente )orma
1. ,e acuerdo con el constitucionalismo que deriv de la
5evolucin Grancesa, "aba una tajante separacin de los poderes, de
manera que, en este esquema, la Administracin deba limitarse a "acer
ejecutar la le&. Estaba integralmente sometida a la le& & era
simplemente su ejecutora. $ero la realidad demuestra que "a& materias
en que la Administracin goza de una cierta discrecionalidad, debiendo
decidir de manera opcional.
4. .omo en Grancia, especialmente, la Administracin lleg a
considerarse con poder para juzgar ella misma sus causas, la doctrina
vari & se lleg a sostener que la Administracin no es una mera
ejecutora, sino que la administracin es libre para dar satis)accin a las
necesidades p%blicas, sobre todo si se presentan en )orma abrupta, sin
que sea necesaria una "abilitacin previa.
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Estara sometida a derec"o, tendra libertad para actuar en los casos en
que no e>istiera una pro"ibicin e>presa. Se pas as de un e>tremo a
otro.
7. $ero la doctrina sigui evolucionando, & a"ora, se "a
generalizado el principio de la vinculacin positiva & no meramente
negativa de la Administracin al derec"o, es decir, no slo cuando e>ista
una pro"ibicin debe abstenerse de actuar. Se requiere que la
Administracin est "abilitada circunstancialmente en todo lo que debe
"acer. $uede "aber discrecionalidad en ciertos casos, pero para ello
debe estar previamente "abilitada, es decir, puede e>istir una zona en
que la Administracin opte por una alternativa, pero debe "aber una
"abilitacin previa para que decida discrecionalmente & sta puede ser
ms o menos amplia. 'a "abilitacin, obviamente, proviene del
ordenamiento jurdico.
El principio de la legalidad o, mejor, de juridicidad de la
Administracin se refere, pues, a una vinculacin positiva que le impide
actuar sin que e>ista para ello la "abilitacin prevista en el
ordenamiento jurdico.
'os rganos p%blicos administrativos no nacen libres como los
"umanos. Son creados por le&. En su e>istencia &, consecuentemente en
su actividad, se deben a quien los cre. Se e>plica as, llanamente, el
principio seg%n el cual en derec"o p%blico se puede "acer slo lo que
est permitido & en derec"o privado todo, salvo lo que est pro"ibido.
As el artculo ; de la .onstitucin $oltica de la 5ep%blica
dispone !'os rganos del Estado act%an vlidamente previa investidura
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regular de sus integrantes, dentro de su competencia & en la )orma que
prescriba la le&.
Finguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas
pueden atribuirse ni aun a prete>to de circunstancias e>traordinarias,
otra autoridad o
derec"os que los que e>presamente se les "a&a con)erido en virtud de la
.onstitucin o las le&es.
?odo acto en contravencin a este artculo es nulo & originar las
responsabilidades & sanciones que la le& se-ale#.
'a Administracin esta compuesta por un conjunto de rganos,
algunos con personalidad jurdica, otros no. 'a Administracin est
sometida a todo el ordenamiento jurdico & no slo a la le& )ormal & esto
porque la )uncin administrativa est sometida a derec"o & en estos
trminos, "ablamos de la legalidad de la Administracin. +ientras ms
in)erior sea el rgano administrativo de que se trata, ma&or es el peso
de la legalidad que tiene que cumplir.
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CAPETULO I
DERECHO ADMINISTRATIVO. CONCEPTO Y FUENTES
DG%"&"0% '- D*&7) A'+"%"#$*a$":).
<a& varios criterios para defnirlo. Algunos autores ponen
el acento en la nocin de Servicio $%blico, misma que in)orm
durante muc"o tiempo a la doctrina, ello por la )uerza que
adquiri la jurisprudencia )rancesa en el desarrollo del
,erec"o Administrativo. ,entro de esta concepcin se le "a
defnido como !la rama del ,erec"o $%blico que se preocupa
de la creacin, modifcacin, supresin & )uncionamiento de
los Servicios $%blicos#.
El pro)esor Silva agrega a la defnicin, como objetivo del
,erec"o Administrativo, la regulacin !de las relaciones entre
los servicios & los administrados#.
,entro de esta perspectiva se entiende por S*:"&")
P94-"&) !toda organizacin permanente que satis)ace las
necesidades de carcter p%blico en )orma regular & continua &
mediante un procedimiento de ,erec"o $%blico#.
Esta concepcin del ,erec"o Administrativo "an quedado
obsoletas al cambiarse el concepto de Servicio $%blico, puesto
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que "o& la satis)accin de las necesidades p%blicas no
pertenece slo a los servicios p%blicos.
Ktros autores ponen el acento en el concepto de
potestad p%blica & dicen que el !,erec"o Administrativo es
aquel que se refere al $oder Ejecutivo#, lo que no es
totalmente cierto, &a que el $oder Ejecutivo est regulado por
otras ramas del derec"o por ejemplo por el ,erec"o
.onstitucional.
,efnicin de la ctedra
El ,erec"o Administrativo ># - '*&7) <( *2(-a
-a ,(%&"0% a'+"%"#$*a$":a?. 6El servicio p%blico es un
instrumento, un medio, lo que importa es la )uncin9.
'a )uncin administrativa, como toda )uncin p%blica, !es
un conjunto de potestades otorgadas a un rgano en
particular dirigidas a un fn dar satis)accin permanente a las
necesidades de la comunidad#.
En consecuencia, los rganos son instrumentos para el
ejercicio de la )uncin, es decir, para el cumplimiento de los
fnes, & en su actuar deben respetar el ordenamiento jurdico
& los derec"os & garantas de los administrados.
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'a )uncin administrativa, est )undamentalmente
atribuida al $oder Ejecutivo, lo que no quiere decir que no se
encuentre en otros rganos.
El ejercicio de la )uncin administrativa, esto es, la
aplicacin de sus potestades a la realidad concreta se realiza
por lo general a travs de los llamados actos administrativos,
que tienen consecuencias jurdicas para ella & para los
administrados. $or ello, la .onstitucin & la le& establecen
sistemas de control, de fscalizacin & de responsabilidades,
que se estudiarn oportunamente.
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FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
HEFE5A'C,A,ES.
'as )uentes del ,erec"o son los modos como se
establece o se crean las reglas jurdicas que constitu&en el
derec"o positivo, en otras palabras, son los medios de
e>presin del derec"o objetivo. Se suele llamar tambin
)uentes a los rganos de los cuales emanan las normas
jurdicas* stas seran )uentes remotas, en contraposicin a
las )uentes pr>imas.
?radicionalmente se clasifcan en )uentes )ormales &
materiales.
Son ,(%$# ,)*+a-# ) /)#"$":a# aquellas que tienen
)uerza obligatoria, por s mismas o porque la le& se las
atribu&e. Ejemplo de ello son la le& misma & la costumbre
cuando la le& se remite a ella dndole )uerza obligatoria.
Son )uentes +a$*"a-# ) *a&")%a-# aquellas que
carecen de )uerza obligatoria por si mismas, sin embargo
sirven para la elaboracin de las )uentes positivas. Ejemplo de
ello lo constitu&en la costumbre cuando la le& no se remite a
ella, la jurisprudencia, la doctrina de los autores & las
legislaciones e>tranjeras.
E>cede al contenido de esta asignatura pro)undizar ms
sobre el particular, &a que este captulo se dedicar al estudio
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de las )uentes del ,erec"o Administrativo, es decir, aquellas
que lo e>presan & consagran.
Guentes del ,erec"o Administrativo.
HC0+) # !/*#a #$ D*&7) A'+"%"#$*a$":)I
en este sentido debemos "ablar de )uentes como la )orma a
travs de las cuales se e>presa el ,erec"o Administrativo.
Esta )orma de e>presarse del ,erec"o Administrativo,
constitu&e todo el ordenamiento jurdico a que debe quedar
sometido.
En este sentido, "a& que distinguir
1. F(%$# /)#"$":a# Aquellas que constitu&en normas
obligatorias por s mismas.
a. 'a .onstitucin.
b. 'a 'e&, puede ser com%n, orgnica constitucional o de
qurum califcado.
c. Formas con valor de le& ,.G.'., ,.'.
d. 5eglamentos
e. ,ecretos.
). 5esoluciones.
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g. Krdenanzas.
". Cnstrucciones.
4. F(%$# *a&")%a-# aquellas que no tienen )uerza
obligatoria, sin embargo sirven para la elaboracin de las
)uentes positivas, como es el caso de la doctrina, la
jurisprudencia, pero en ."ile, parte de la jurisprudencia tiene
obligatoriedad en ,erec"o Administrativo, como es el caso de
los dictmenes de la .ontralora Heneral de la 5ep%blica.
Estas )uentes son
a. 0urisprudencia.
b. .ostumbre.
c. ,octrina.
d. $rincipios Henerales del ,erec"o.
.
GQEF?ES $KSC?CMAS ,E ,E5E.<K A,+CFCS?5A?CMK.
1. LA CONSTITUCIN POLETICA DE LA REPBLICA. Es la norma
suprema & )undamental, por esta razn se "abla en doctrina de
supremaca constitucional. Ello queda de manifesto en su artculo ;I
que dispone !'os rganos del Estado act%an vlidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia & en la
)orma que prescriba la le&.
Finguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas
pueden atribuirse ni aun a prete>to de circunstancias e>traordinarias,
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otra autoridad o derec"os que los que e>presamente se les "a&a
con)erido en virtud de la .onstitucin o las le&es.
?odo acto en contravencin a este artculo es nulo & originar las
responsabilidades & sanciones que la le& se-ale#.
Es la propia .onstitucin la que establece mecanismos
adecuados para velar por el cumplimiento de esta disposicin,
estableciendo rganos de control. ?al es el caso del ?ribunal
.onstitucional & del control preventivo de constitucionalidad
de las normas que le compete, & de la .orte Suprema & el
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, como
control posterior & a peticin de parte de la constitucionalidad
de las normas, establecido en su artculo 3J.
@En qu medida la .onstitucin es )uente de ,erec"o
AdministrativoA.
1I ,esde el punto de vista de la organizacin. En este
aspecto "a& artculos )undamentales.
As su artculo 4D establece que !El Hobierno & la
Administracin del Estado corresponden al $residente de la
5ep%blica, quien es el 0e)e del Estado#. ,e manera que
todos los rganos de la Administracin deben tener una
relacin con el $residente de la 5ep%blica, pues si no la
tuvieren no se tratara de un servicio p%blico o ste sera
inconstitucional. Esta relacin, como se ver, puede ser
jerrquica o de supervigilancia.
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$or otra parte, la .onstitucin regula adems, todo lo
relativo a las bases del sistema regional & comunal 6.ap.
LCCC Hobierno & Administracin Cnterior del Estado, arts. 22B
1119 & stos son rganos de la Administracin.
Ktro artculo que dice relacin con la organizacin, es su
artculo :4 FI4 & FID. El art. :4 establece las le&es que son
de la iniciativa e>clusiva del $residente de la 5ep%blica, &
entre ellas, tenemos el FI4 que se refere a la creacin de
nuevos servicios p%blicos o empleos rentados, suprimirlos &
determinar sus )unciones* & el FID, se refere a las
remuneraciones de los )uncionarios de la Administracin,
sea centralizada o descentralizada.
4I ,esde el punto de vista de la fscalizacin & el control,
la .onstitucin consagra a la .ontralora Heneral de la
5ep%blica, como organismo autnomo, de rango
constitucional, a cargo del control de legalidad de los actos de
la administracin 6artculos 3; a 329 & al ?ribunal
.onstitucional, en los casos contemplados en los FIs E, : & 14
de su artculo 34.
7I En materia de garantas su artculo 12 en sus
di)erentes numerandos se refere a la le&.
DI ,esde el punto de vista de la actividad de la
Administracin el FI 3I de su artculo 74 dispone que !Son
atribuciones especiales del $residente de la 5ep%blica 3I
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ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias
que no sean propias del dominio legal...#, de manera que, en
virtud de su potestad reglamentaria autnoma, puede dictar
decretos & reglamentos para el ejercicio de la )uncin
administrativa & estos son materia de Administracin, incluso
puede dictar reglamentos autnomos, que no tienen por tec"o
la le&, sino la .onstitucin.
EI En materia de responsabilidad sus artculos : & ;
establecen las bases )undamentales, conjuntamente con el
inciso 4I de su artculo 73.
4. LA LEY. ,efnida en el artculo 1I del .digo .ivil como una
declaracin de la voluntad soberana que, mani)estada en la
)orma prescrita por la constitucin manda, pro"ibe o
permite. Se "a dic"o que esta defnicin pone el acento en
el aspecto )ormal de la le&, & de acuerdo a ella, sera le&
todo aquello que )ormalmente "a sido elaborado en
con)ormidad a la .onstitucin. Cncluso, dentro de este
en)oque meros actos administrativos tendran el carcter
de le&, como aconteca durante la vigencia de la
.onstitucin de 124E con las denominadas le&es de gracia,
que por su naturaleza, ms que le&es, eran actos
administrativos, eran le&es con nombre & apellido. En la
actualidad esta situacin se presenta ante las le&es que
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autorizan la contratacin de un emprstito p%blico o la
enajenacin de un bien raz fscal o municipal.
Qn concepto de le&, en sentido material es el dado
por $laniol que afrma que !es una regla social obligatoria,
establecida de manera permanente por la autoridad
p%blica & sancionada por la )uerza#.
.A5A.?E5SS?C.AS ,E 'A 'EN.
,e la citada defnicin se desprenden las caractersticas de
la le& como )uente de derec"o.
a9 'a generalidad Es impersonal, abstracta. Fo regula
casos o situaciones particulares, sino que prescribe de
una sola vez para todas las ocasiones en que se suscite
el mismo caso por ella regulado.
b9 Es de carcter permanente 'a le& material no se agota
o se e>tingue con su cumplimiento, sino que sobrevive &
"a de seguirse cumpliendo mientras no sea derogada.
Sin embargo, dentro de esta concepcin, toda norma
obligatoria que re%na estos caracteres de generalidad &
permanencia ser le&, cualquiera que sea el rgano o la
autoridad de que emane, por ejemplo, un Auto Acordado
de la .orte Suprema, lo que desde un punto de vista )ormal
es inadmisible, pues seg%n se vio precedentemente la le&
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debe emanar de aquel rgano instituido por la .onstitucin
para legislar & no de cualquier autoridad p%blica.
,K+CFCK ,E 'A 'EN.
Antes de la vigencia de la .onstitucin de 123J, la norma
de clausura era la le&. 'a .onstitucin de 124E daba a la le&
un marco de accin ilimitado. Este concepto del accionar de la
le& se encontraba en todas las .onstituciones clsicas. 'a
.onstitucin de T3J cambi esta concepcin & su artculo :J
se-ala ta>ativamente el dominio de la le& al disponer !slo
son materias de le&#, de manera que todas las materias que
no estn e>presamente mencionadas en esta disposicin
constitucional pueden ser abordadas por la potestad
reglamentaria autnoma. Sin embargo, algunos FIs. del art.
:J estn concebidos en trminos demasiados amplios, por lo
que prcticamente todas las materias estaran comprendidas
dentro del dominio legal. Ejemplo de ello lo constitu&en los
FIs 13 & 4J de su artculo :J.
'a le& es una )uente mu& importante del ,erec"o
Administrativo, ello porque todos los rganos administrativos
son creados por le&.
EGE.?KS ,E 'A 'EN EF .QAF?K E' ?CE+$K EF ,E5E.<K
A,+CFC?5A?CMK.
Seg%n lo dispuesto por el artculo 2 del .digo .ivil la le&
slo rige situaciones )uturas & no tendr jams e)ecto
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retroactivo. Sin embargo este mandato, de rango legal, no
vincula al legislador, quien puede dar e)ecto retroactivo a una
le& determinada. El problema, en la prctica se presenta
)rente a una situacin nacida bajo el imperio de una le&, pero
cu&os e)ectos se prolongan durante la vigencia de otra. En
,erec"o $rivado la regla general, acogida en la casustica de
la le& sobre e)ecto retroactivo de las le&es, es que las
situaciones que se encuentren dentro de esa "iptesis se
rigen por la le& vigente a la poca de su nacimiento, siempre
que importen un derec"o adquirido, rigindose por la nueva
le& slo cuando importan una mera e>pectativa. En ,erec"o
$%blico, en cambio, las le&es que se dictan rigen !in actum#
para situaciones nacidas bajo el imperio de le&es anteriores,
mas esta regla no es absoluta.
?radicionalmente se "a afrmado que en ,erec"o
Administrativo no e>isten derec"os adquiridos, pero ello no es
as, pues )rente a esta afrmacin es necesario distinguir dos
cosas. $rimero, la vigencia de la le& en cuanto el tiempo en
materia administrativa & segundo el "ec"o de que el
legislador pueda dar carcter retroactivo a alguna le& en
materia administrativa.
@Ru pasa si una le& e>ige requisitos, ttulos u otras
condiciones para servir un determinado empleo p%blico si a la
)ec"a e>isten )uncionarios desempe-ndolo sin cumplir con
ellos pues la le& vigente a la poca de su asuncin al cargo no
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los e>igaA. Este )uncionario p%blico @deber abandonar su
cargoA.
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'a .onstitucin establece di)erentes tipos de le&es
1. 'e&es interpretativas de la .onstitucin. .onsagradas
en el artculo :7 de la .arta Gundamental. 5equieren para su
aprobacin, modifcacin o derogacin de las tres quintas
partes 67UE9 de los diputados & senadores en ejercicio. Estn
a)ectas al control previo de constitucionalidad por parte del
?ribunal .onstitucional, de manera obligatoria, seg%n lo
dispuesto por el artculo 34 letra a9 de la .onstitucin.
4. 'e&es orgnicas constitucionales. ?ambin estn
consagradas en el artculo :7 de la .onstitucin. 5equieren un
qurum especial de las cuatro sptimas partes 6DU;9 de los
diputados & senadores en ejercicio para su aprobacin,
modifcacin o derogacin 6qurum mu& amplio que les
imprime rigidez9. Estas le&es requieren, adems, de manera
obligatoria del control previo de constitucionalidad de parte
del ?ribunal .onstitucional, seg%n lo dispuesto por el artculo
34 letra a9 de la .onstitucin. Adems, deben versar slo
sobre las materias que la .onstitucin les se-ala como
propias. Si una le& com%n se introduce en el campo de la le&
orgnica constitucional es una le& inconstitucional &, por
tanto, susceptible de recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. Sin embargo, "a& algunas materias que
estn tan estrec"amente relacionadas con materias
e>clusivas de le& orgnica que, en la prctica, resulta mu&
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di)cil determinar si "a& o noBinvasin de campos. Seg%n la
.onstitucin $oltica de la 5ep%blica son materia de le&
orgnica constitucional, entre otras, la organizacin bsica de
la Administracin $%blica 6art. 73, inciso 1I9* la regulacin de
los estados de e>cepcin 6art. D1 FI 29* la organizacin de los
?ribunales de 0usticia 6art. ;D9* la organizacin,
)uncionamiento & atribuciones de la .ontralora Heneral de la
5ep%blica 6arts. 3; & 339* etc.
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7. 'e&es de qurum califcado son aquellas que para su
establecimiento, modifcacin o derogacin, requieren de la
ma&ora absoluta de los diputados & senadores en ejercicio.
'as materias que deben regularse a travs de ellas estn
establecidas en la propia .onstitucin. $ueden ser objeto
de control previo de constitucionalidad de parte del ?ribunal
.onstitucional a requerimiento del $residente de la
5ep%blica, de cualquiera de las .maras o de una cuarta
parte de sus miembros. Seg%n la .onstitucin $oltica de la
5ep%blica son materias de le& de qurum califcado, entre
otras, la determinacin de conductas terroristas & su
penalidad 6art. 2, inciso 4I9* la regulacin de la actividad
empresarial del Estado & de las situaciones de e>cepcin a
la aplicacin de la le& com%n 6art. 12 FI 419* el
establecimiento de limitaciones & requisitos para la
adquisicin algunos bienes 6art. 12 FI 479* etc.
7. <a& otras NORMAS CON VALOR DE LEY que "an
sido )uente mu& copiosa de ,erec"o Administrativo & que la
doctrina denomina, por lo general, 'EHCS'A.CVF C55EHQ'A5.
?al es el caso de los ,ecretos con Guerza de 'e& 6,.G.'.9, que
tienen reconocimiento constitucional & de los ,ecretos 'e&es
6,. '.9. En el ,erec"o .omparado, se les llama decretos con
valor de le& o decretos le&es.
DECRETOS CON FUERJA DE LEY. KD.F.L.L
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K5CHEF ,E 'KS ,.G.'.
'a .onstitucin de 1377 contemplaba la delegacin de
)acultades legislativas al $residente de la 5ep%blica, bajo la
)orma de otorgamiento de )acultades e>traordinarias, sin
embargo, la re)orma constitucional de 13;D suprimi esa
posibilidad. El te>to primitivo de la .onstitucin de 124E, no
contemplaba fgura similar, pero en la prctica e>istieron, &
)ueron aceptados por los ?ribunales como si )ueran
verdaderas le&es, mas stos eran inconstitucionales, pues su
artculo DI dispona que !ninguna magistratura, ninguna
persona ni reunin de personas pueden atribuirse, ni a%n a
prete>to de circunstancias e>traordinarias, otra autoridad o
derec"os que los que e>presamente se les "a&an con)erido
por las le&es. ?odo acto en contravencin a este artculo es
nulo#.
Esta situacin slo se super tras la re)orma
constitucional introducida por la 'e& FI 1;.43D, de 47 de
enero de 12;J. Ella agreg un numeral al artculo DD de la
.onstitucin de 124E, que permiti autorizar al $residente de
la 5ep%blica mediante una le& para dictar disposiciones con
)uerza de le& sobre creacin, supresin, organizacin &
atribuciones de los Servicios del Estado & de las
+unicipalidades* sobre fjacin de plantas, remuneraciones &
dems derec"os & obligaciones de los empleados u obreros de
esos servicios* sobre regmenes previsionales del sector
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p%blico* sobre materias determinadas de orden
administrativo, econmico & fnanciero* etc.
En la actualidad los ,.G.'. tienen consagracin
constitucional, & de acuerdo a lo dispuesto por el artculo :1
de la .onstitucin, el $residente de la 5ep%blica podr
solicitar autorizacin al .ongreso Facional para dictar
disposiciones con )uerza de le& durante un plazo no superior a
un a-o sobre materias que correspondan al dominio de la le&,
de manera que es ,.G.'. toda norma general & abstracta, que
regule materias propias de la le&, emanada del $residente de
la 5ep%blica, en virtud de una delegacin e>presa del
.ongreso Facional.
Sin embargo, por e>preso mandato constitucional,
e>isten materias que no pueden ser objeto de delegacin,
dic"as son nacionalidad, ciudadana, plebiscitos, garantas
constitucionales o materias propias de le& orgnica
constitucional o de qurum califcado. 'a citada autorizacin
no podr comprender )acultades que a)ecten a la
organizacin, atribuciones & rgimen de los )uncionarios del
$oder 0udicial, del .ongreso Facional, del ?ribunal
.onstitucional & de la .ontralora Heneral de la 5ep%blica.
Adems la le& delegatoria se-alar e>presamente las
materias sobre las cuales recaer la delegacin & podr, en
todo caso, establecer las limitaciones, restricciones &
)ormalidades que estime convenientes.
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.orresponde a la .ontralora Heneral de la 5ep%blica
tomar razn de los ,.G.'., debiendo rec"azarlos cuando
e>cedan o contravengan lo dispuesto por la autorizacin dada
por el .ongreso Facional. ,e manera que la .ontralora los
representar toda vez que sean contrarios a la .onstitucin o
e>cedan o contravengan la le& delegatoria. El $residente de la
5ep%blica no tendr )acultad de insistir, & en caso de no
con)ormarse con la representacin deber remitir los
antecedentes al ?ribunal .onstitucional dentro del plazo de
diez das, a fn de que ste resuelva la controversia 6artculo
339.
,e acuerdo a lo dispuesto por el inciso ;I del artculo 34
de la .onstitucin, la cuestin de inconstitucionalidad podr
ser promovida tambin por cualquiera de las .maras o por
una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, en caso de
que la .ontralora "ubiere tomado razn de un decreto con
)uerza de le& que se impugne de inconstitucional. Este
requerimiento deber e)ectuarse dentro del plazo de treinta
das, contados desde la publicacin del ,.G.'. respectivo.
Adems el inciso 4I del artculo 37 de la .onstitucin
se-ala que las disposiciones que el ?ribunal .onstitucional
declare inconstitucionales no podrn convertirse en le& en el
decreto con )uerza de le& de que se trate.
$or %ltimo, el mismo artculo en su inciso fnal agrega
que resuelto por el ?ribunal .onstitucional que un precepto
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legal determinada es constitucional, la .orte Suprema no
podr declararlo inaplicable por el mismo vicio de que )ue
materia la sentencia.
'os ,.G.'. estn sujetos en lo relativo a su publicacin,
vigencia & e)ectos a las normas que rigen a la le& misma. En
lo relativo a su interpretacin, sta debe e)ectuarse en
con)ormidad a las reglas & principios que rigen la
interpretacin de la le&, con la salvedad de que no puede
invocarse la "istoria fdedigna de su establecimiento, &a que
carecen de ma&ores antecedentes, pues no "an sido
sometidos a la tramitacin dada a una le&. Sin perjuicio de
ello, deben interpretarse siempre en con)ormidad a su le&
delegatoria.
'os ,.G.'. slo pueden ser modifcados o derogados en
virtud de una le&, pues tienen este valor, por lo tanto, el $oder
Ejecutivo no puede privarlos de efcacia o alterarlos a travs
de decretos supremos.
.abe "acer presente que como se dijo al iniciar este
acpite, los ,.G.'. constitu&en una )uente importante &
copiosa del ,erec"o Administrativo, pues "an sido
antecedentes de la ma&ora de las le&es que rigen la )uncin
p%blica. Ejemplo de ello es la le& FI 13.37D, Estatuto
Administrativo, que regula lo que anteriormente contemplaba
el ,.G.'. 773 de 12:J, norma que tuvo una amplia aplicacin
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en el tiempo & que )ue objeto de abundante jurisprudencia
administrativa.
,E.5E?KS 'ENES 6,.'.9.
'os ,ecretos 'e&es )ormalmente revisten la )orma de
,ecretos Supremos, pero materialmente constitu&en
verdaderas le&es, pero a di)erencia de los ,.G.'. son propios
de un gobierno de )acto. ,e manera que tienen )uerza
obligatoria mientras el gobierno que los dicta se mantiene en
el poder. Son por naturaleza inconstitucionales, pero por
razones prcticas suelen ser reconocidos como normas
vinculantes una vez recuperada la normalidad poltica. En
."ile "an e>istido ,.'. en tres periodos a saber de septiembre
de 124D a diciembre de 124E* en 1274 & desde septiembre de
12;7 a marzo de 1231. Son )uente de ,erec"o Administrativo.
Ejemplo de ello son el ,.'. FI 14:7, de 12;E, sobre
Administracin Ginanciera del Estado & el ,.'. FI 413:, de
12;3, sobre $rocedimientos E>propiatorios.
Al respecto la .orte Suprema "a )allado que !los
,ecretos 'e&es de un gobierno de "ec"o, atacados por "aber
sido dictados sin sujecin a los preceptos constitucionales,
"an sido reconocidos con )uerza obligatoria en todos los
pases en que se "an impuesto tales gobiernos* & en el
nuestro, el propio $oder 'egislativo as lo "a declarado
implcitamente al dictar le&es derogatorias de algunos
decretos le&es, dejando en vigor los dems* al negarse a
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prestar su aprobacin a pro&ectos de le& derogatoria de otros
& al re)ormular decretos le&es por medio de otras le&es#.
;
4. REGLAMENTOS.
.KF.E$?K 'os reglamentos son normas de carcter general,
permanente & obligatorio, dictados por una autoridad administrativa en
con)ormidad a la le&.
.A5A.?E5SS?C.AS.
a9 Son generales pues se aplican o a)ectan a todas las personas
que se encuentren en la situacin regulada por ellos, esto es,
estn dirigidos a personas indeterminadas. Fo regulan casos
concretos* sin embargo, puede suceder que, en el "ec"o, la
norma no resulte aplicable ms que a una persona, pero su
sentido, en defnitiva, es general.
b9 Son obligatorios, es decir son vinculantes, tienen )uerza
imperativa. Su in)raccin provoca sanciones determinadas por
ellos mismos.
c9 Son permanentes en el tiempo, esto es rigen desde su
publicacin, o la )ec"a que ellos mismos establezcan & "asta su
derogacin.
d9 Emanan de la autoridad administrativa competente. Esto los
di)erencia de la le&. $ueden dictar reglamentos, entre otros, el
$residente de la 5ep%blica 6en virtud de su $otestad
5eglamentaria autnoma9* los Hobiernos 5egionales* las
+unicipalidades* los Servicios $%blicos dependientes del
7
5evista de ,erec"o & 0urisprudencia, tomo LLLC, seccin primera, pginas 3E, 147 &
723.
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$residente de la 5ep%blica* los Servicios $%blicos autnomos,
etc.
e9 En virtud del principio de juridicidad deben enmarcarse dentro
de los mrgenes establecidos por la .onstitucin & las le&es. Se
pro)undizar sobre el particular al tratar la potestad
reglamentaria del $residente de la 5ep%blica.
FA?Q5A'EWA 0Q5S,C.A ,E 'KS 5EH'A+EF?KS.
En derec"o comparado se distingue entre reglamentos
de derec"o & reglamentos de mera administracin, ello
porque los primeros establecen disposiciones que a)ectan a
los particulares, concedindoles derec"os o imponindoles
obligaciones &, por esta razn, tienen valor de le&* su
dictacin se realiza slo si e>iste delegacin e>presa del $oder
'egislativo para ello. 'os segundos, en cambio, contienen
disposiciones que a)ectan slo a la Administracin, pues dicen
relacin con su )uncionamiento, sus procedimientos, etc.,
stos son actos administrativos.
En ."ile, los reglamentos en general & en especial los
emanados del $residente de la 5ep%blica, son actos
administrativos, porque emanan de la Administracin & el
principal rgano de sta es el $residente de la 5ep%blica. ,e
manera que es inadmisible sostener que sean le&, aunque por
su contenido general, se parezcan a ella.
5EH'A+EF?KS ,E' $5ESC,EF?E ,E 'A 5E$O/'C.A.
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,e acuerdo a lo dispuesto por el artculo 74 FI 3 de la
.onstitucin es una de las atribuciones especiales del
$residente de la 5ep%blica el ejercer la potestad
reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias
del dominio legal, sin perjuicio de la )acultad de dictar los
dems reglamentos, decretos o instrucciones que crea
convenientes para la ejecucin de las le&es.
A la luz de dic"a disposicin se desprende que la
potestad reglamentaria del $residente de la 5ep%blica !es la
)acultad de ste para dictar normas generales los
reglamentos#. A su vez, la potestad reglamentaria es de dos
clases autnoma & de ejecucin.
Al enunciar las caractersticas de los reglamentos, se dijo
que stos deban enmarcarse a las disposiciones de la
.onstitucin & las le&es, mas esta afrmacin requiere de un
estudio ms acabado.
/ajo la vigencia de la .onstitucin de 124E se
contemplaba e>presamente slo la )acultad del $residente de
la 5ep%blica para dictar reglamentos para la ejecucin de las
le&es, de manera que todo reglamento supona la e>istencia
de una le& que ejecutar o poner en prctica & slo estaba
consagrada la potestad reglamentaria de ejecucin. $ero a la
luz de esa normativa @poda una autoridad administrativa
dotada de potestad reglamentaria, & en especial el $residente
de la 5ep%blica, dictar, en materias de su competencia,
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normas reglamentarias aunque no "ubiera una le& que
ejecutarA.
'a doctrina & la prctica poltica in=uida por sta
entendi que el $residente de la 5ep%blica, poda "acerlo,
siempre que con ello no vulnerara la .onstitucin ni la le&,
pues su deber era gobernar el Estado.
'a .onstitucin de 123J zanj esta discusin & consagr
ambas potestades reglamentarias conjuntamente en el
artculo 74 FI 3, citado, cu&o te>to es similar al de la
.onstitucin de Grancia de 12E3. ,e manera que, la potestad
reglamentaria autnoma es una potestad residual, todo lo que
no queda comprendido en la le&, de acuerdo al artculo :J de
la .onstitucin, es materia de un reglamento autnomo del
$residente de la 5ep%blica & tiene como lmite la normativa
constitucional, pues no "a& le& que la regule. +as esto es mu&
terico, porque el artculo :J, si bien es de enumeracin
ta>ativa es de amplia redaccin, por lo que es di)cil encontrar
una materia que no sea del dominio de la le&.
Seg%n el autor c"ileno, <ugo .aldera, "abra una
potestad reglamentaria intermedia, que emanara de todos
aquellos FIs. del artculo :J de la .onstitucin que se referan
a bases que debe establecer el legislador sobre determinadas
materias, por ejemplo del artculo :J FI13, pero esto no es
potestad reglamentaria intermedia, sino potestad
reglamentaria de ejecucin.
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5ERQCSC?KS GK5+A'ES ,E 'KS 5EH'A+EF?KS E+AFA,KS
,E' $5ESC,EF?E ,E 'A 5E$O/'C.A.
El reglamento es en ."ile, desde el punto de vista
)ormal, una especie de decreto supremo. Ello porque para ser
dictado, necesita revestir la )orma de ste. ,e manera que
cuando el decreto supremo contiene normas de general
aplicacin, se llama *2-a+%$) ) '&*$) *2-a+%$a*").
$or tanto, deben ser escritos, frmados por el $residente de la
5ep%blica o !por orden de ste# & por el +inistro respectivo,
siendo este %ltimo requisito esencial pues sin l carece de
)uerza obligatoria.
5. DECRETOS Y RESOLUCIONES.
En ."ile, como se se-al precedentemente, todos los
actos administrativos decisorios, toman la )orma de decretos.
Se denominan '&*$)# #(/*+)# cuando emanan del
$residente de la 5ep%blica* o *#)-(&")%# cuando emanan
de un je)e de servicio. $or lo tanto, cuando se "abla de
decreto supremo, se puede estar "ablando de un decreto
supremo reglamentario, si contiene normas de general
aplicacin, o de un simple decreto supremo si contiene
normas particulares.
'a tramitacin de los decretos supremos & simples
decretos est regulada en la 'e& Krgnica de +inisterios,
,.G.'. FI ;.214, de 7J de noviembre de 124;, & la le&
Krgnica .onstitucional de la .ontralora Heneral de la
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5ep%blica, le& FI 1J.77:, de 42 de ma&o de 12:D, que
establecen trmites comunes a todo decreto
1. Anotacin & numeracin. .orresponde e)ectuarla al
+inisterio respectivo, consiste en la consignacin en el
te>to del decreto de su n%mero, )ec"a e indicacin del
+inisterio del cual emana. Es importante para su
individualizacin.
4. ?oma de razn. Este trmite se ver con detencin al tratar
la .ontralora Heneral de la 5ep%blica.
7. $ublicacin o notifcacin. 'a le& nada dice al respecto, mas
la doctrina & la costumbre administrativa se-alan que
deben publicarse
a9 Aquellos cu&a publicacin sea ordenada por la le&.
b9 Aquellos que sean de carcter general, esto es, que a)ecten
a todas las personas.
c9 Aquellos que contengan disposiciones que a)ecten a los
particulares.
,eben notifcarse
a9 Aquellos que la le& ordene notifcar.
b9 Aquellos de carcter particular.
'a .ontralora Heneral de la 5ep%blica dictamin al respecto
recogiendo estos principios.
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?5X+C?ES ES$E.CA'ES
1. 5e)rendacin ?rmite al cual estn sujetos los decretos que
ordenen un gasto imputable a un tem variable del
presupuesto o a le&es especiales. .onsiste en determinar si
la imputacin est bien "ec"a & si "a& )ondos sufcientes
para ello, si no los "a& debe ser representado.
4. Misacin ?rmite posterior a la re)rendacin, aplicable a los
mismos casos, a travs del cual el +inisterio de <acienda
con)ronta materialmente el gasto con las posibilidades de
caja, seg%n los antecedentes proporcionados por la
?esorera Heneral de la 5ep%blica.
7. .omunicacin ?rmite al cual estn sujetos los decretos
que importen compromisos econmicos para el Estado.
.onsisten en la transcripcin del decreto a la ?esorera
Heneral de la 5ep%blica & de sta a la respectiva ?esorera.
$or otra parte las RESOLUCIONES son rdenes escritas
emanadas de una autoridad administrativa unipersonal, su
tramitacin es similar a la de los decretos.
@. ORDENANJAS E INSTRUCCIONES.
,urante un tiempo en ."ile el concepto de )*'%a%=a
)ue ambiguo. <istricamente, se llamaban as determinados
te>tos legales de cierta importancia, por ejemplo la
Krdenanza Heneral del Ejrcito, o de Aduana que, aunque
eran normas de naturaleza jurdica clasifcable en otro grupo,
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por ejemplo ,.G.'. o ,.'., se les llamaba ordenanza. Esa
nocin induca a error, razn por la que "a sido abandonada.
Sin embargo, la 'e& Krgnica de +unicipalidades FI13.2:E,
mantuvo tal denominacin. 'as +unicipalidades pueden emitir
normas generales de inters para toda la comuna, llamadas
O*'%a%=a# M(%"&"/a-#, & tambin pueden emitir normas
generales re)eridas a su )uncionamiento interno, estos son los
R2-a+%$)# M(%"&"/a-#. $or tanto, la di)erencia es su
mbito de aplicacin & los e)ectos que tiene )rente a terceros.
Son normas importantes en la e>presin del ,erec"o
Administrativo ."ileno, por la relevancia de las
+unicipalidades.
'as I%#$*(&&")%#, en cambio, son rdenes escritas,
dirigidas al personal de un rgano de la Administracin,
emanadas de una autoridad que tiene jerarqua dentro del
rgano, para el mejor cumplimiento de la )uncin
administrativa &, por lo tanto, para el mejor cumplimiento de
le&es & actos administrativos. Fo van dirigidas ni producen
e)ectos respecto de terceros, por lo tanto, directamente no
pueden lesionar un derec"o a terceros, pero el incumplimiento
de instrucciones puede originar responsabilidad, por lo tanto,
la instruccin no es una norma ajena al derec"o & tambin es
)uente de ,erec"o Administrativo.
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'as instrucciones emanan en primer lugar del $residente
de la 5ep%blica, tambin los +inistros pueden emitirlas, & los
0e)es de Servicios.
FUENTES RACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
6que no tienen )uerza obligatoria, pero contribu&en a su
)ormacin9
- 'a jurisprudencia.
- 'a costumbre.
- 'a doctrina cientfca.
<a& una integracin entre las tres, pues la jurisprudencia suele
basarse en la costumbre & sobre todo en la doctrina cientfca, & sta se
alimenta de la jurisprudencia.
'os principios generales del derec"o tambin in=u&en,
pero stos son aplicados & desarrollados por la doctrina e
incorporados por la jurisprudencia.
1. LA MURISPRUDENCIA.
$uede ser tomada en dos sentidos
B .iencia del ,erec"o no la e>aminamos en este sentido.
B $rincipios que emanan de la uni)ormidad de los )allos de
los tribunales o de las decisiones administrativas en
determinadas materias. Ello acontece cuando se pronuncian
)allos o decisiones administrativas reiteradas en orden a
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determinadas materias, de manera que de su interpretacin
es posible deducir un principio de aplicacin general a las
situaciones que revistan iguales caractersticas que,
constitu&e en s mismo, una )uente del ,erec"o
Administrativo, &a que tambin lo aplican rganos llamados
por la le& a interpretar.
En ."ile "a& que distinguir
M(*"#/*('%&"a ' T*"4(%a-# est adquiriendo cada
vez ma&or importancia como )uente de derec"o. ,urante
bastante tiempo )ue precaria debido a la cuestin provocada
por la discusin acerca de la competencia o incompetencia de
los jueces )rente a materias contenciosoBadministrativas. En la
actualidad los ?ribunales aplican constantemente el ,erec"o
Administrativo, especialmente a travs del 5ecurso de
$roteccin. <a& jurisprudencia de tribunales, por ejemplo en
materia de e>propiaciones, de derec"os )uncionarios, de
responsabilidad, etc.
'a norma contenida en el artculo 73 inciso 4I de la
.onstitucin es bsica para el desarrollo de la jurisprudencia
judicial en materia administrativa. ,e l emana el )undamento
para pedirle a un tribunal que se pronuncie sobre la legalidad
de un acto administrativo &, en consecuencia, pedirle
reparacin por da-os.
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M(*"#/*('%&"a A'+"%"#$*a$":a "a& rganos
encargados por la le& de interpretar las le&es & los actos que
emiten, en )orma de dictmenes, de in)ormes. Ystos van
)ormando jurisprudencia que se incorpora a las )uentes del
derec"o.
$or ejemplo
El .onsejo de ,e)ensa del Estado en ."ile, que tiene una
importante labor de asesora en la Administracin, va
emitiendo dictmenes que "an constituido una valiosa
jurisprudencia.
'a Superintendencia de Seguridad Social tambin. Ella es
el organismo de la Administracin que, seg%n su le& orgnica,
esta encargada de interpretar & dictaminar en materia
previsional & de fscalizar ampliamente a los organismos
previsionales.
El Servicio de Cmpuestos Cnternos tiene atribuciones
e>clusivas sobre la interpretacin de le&es tributarias & de l
emana valiosa jurisprudencia.
$ero es sin duda la .ontralora Heneral de la 5ep%blica el
organismo ms importante, pues su jurisprudencia tiene una
caracterstica mu& especial $"% ,(*=a )4-"2a$)*"a, por lo
tanto, su jurisprudencia es )uente positiva de ,erec"o
Administrativo, pues, seg%n la 'e& FI1J.77: es obligatoria
para toda la Administracin, de manera que sus dictmenes
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son vinculantes, ning%n rgano de la Administracin, ni
siquiera el $residente de la 5ep%blica, puede discutir acerca
de ellos debe limitarse a aplicarlos. Se pro)undizar sobre el
particular al tratar la .ontralora Heneral de la 5ep%blica.
2. LA COSTUMBRE.
Es la repeticin constante & uni)orme de una determinada
conducta con la conviccin de que al "acerlo se satis)ace un imperativo
jurdico.
En ,erec"o Administrativo la costumbre tiene valor jurdico
cuando es seg%n le&, complementndola & en vaco de sta. 'as
costumbres administrativas constitu&en precedentes que llevan al
legislador a regular determinadas materias o suplen los vacos de le&.
Ejemplo de ello )ue la costumbre de publicar los decretos de e)ectos
generales & el "ec"o de que la cuenta anual del $residente de la
5ep%blica sea en persona ante el .ongreso $leno & el da 41 de ma&o.
3. DOCTRINA.
'a )ormacin de toda rama del derec"o se ve in=uida por la
opinin de catedrticos & estudiosos de la misma. 'a doctrina in=u&e,
como se dijo anteriormente, en el proceso )ormativo de la le& & de la
jurisprudencia administrativa.