Captulos respectivos del libro Derecho Penal Parte Especial de Edgardo A.

Donna, para las clases

del Dr. Alejandro Javier Osio.
HOMCDO C!"PO#O $este captulo se inclu%e por la re&isi'n (ue luego hace el autor al tratar
las lesiones culposas. #'lo para (ue se vea la estructura dog&)tica (ue propone*
ANTECEDENTES Y UBICACIN DE LA CULPA
#!MA+O, . El bien jurdico. Jurisprudencia. . -ipo objetivo, in.racci'n del deber
objetivo de cuidado. /. Autono&a del hecho i&prudente. 0. "os tipos abiertos. 1. "a
i&prudencia co&o consecuencia de la in.racci'n al deber de cuidado. 2. "a lesi'n al
deber objetivo de cuidado. El injusto de acci'n. Jurisprudencia. . -ipo subjetivo.
3. "a antijuridicidad. /. "egti&a de.ensa. Jurisprudencia. 0. Estado de necesidad
justi.icante. Jurisprudencia. 3. "a culpabilidad. 3. Autora % participaci'n. Jurisprudencia.
Conviene aclarar previa&ente cu)l ha sido la ubicaci'n siste&)tica
de la culpa en los antecedentes legislativos para poder co&prender el
&4todo de nuestro actual cuerpo nor&ativo.
"a culpa en el pro%ecto -ejedor tiene un trata&iento gen4rico %
no se re.iere a delitos en particular sino a todos a(uellos en los (ue
interviniese este .actor. -a&bi4n se re.iere a los grados de la culpa %
re&ite al co&entario o.icial del C'digo de 5aviera. El siste&a del
pro%ecto -ejedor es seguido por el pro%ecto 3illegas, !garri6a % 7arca,
de la &is&a .or&a (ue el C'digo de /889.
En ca&bio, el pro%ecto de /8:/ ca&bia la estructura de los siste&as
anteriores supri&iendo concreta&ente el ttulo gen4rico re.erido
a la culpa o la i&prudencia. As, en la e;posici'n de &otivos se sostuvo
(ue, <El artculo //= prev4 especial&ente el caso de ho&icidio causado
por culpa o i&prudencia. >uestro pro%ecto no consigna en la parte
general disposiciones sobre la culpa, encontr)ndose en el segundo libro
deter&inada la representaci'n (ue corresponde en los casos en (ue la
&ere6can los hechos producidos por a(uella causa<.
El pro%ecto de /:?9 aco&pa@' al de /8:/ % en su e;posici'n de
&otivos volvi' a e;plicar la conveniencia de apartarse de un siste&a
/?/
ED7A+DO A. DO>>A
gen4rico conte&plado en la parte general del C'digo al decir (ue <en
ve6 de establecer reglas generales, (ue por su condici'n de tales deber)n
aplicarse a todos los delitos Asiste&a seguido por el C'digo vigenteA,
he&os pre.erido el de establecer a continuaci'n de todo delito susceptible
de ser co&etido por i&prudencia, la pena (ue le corresponde
por ra6'n de esa circunstancia<. "as ra6ones de ese ca&bio basadas
en lo inadecuado de dictar nor&as o disposiciones de car)cter general
% su aplicaci'n se re.iere a ciertos % deter&inados delitos, siguiendo
a los C'digos italiano % holand4s, por ese entonces/.
I. El bien jurdico
"as acciones i&prudentes s'lo son punibles en la &edida en
(ue producen deter&inados resultados. "a acci'n disvaliosa debe
necesaria&ente conectarse con un resultado disvalioso. El ho&icidio
culposo integra la categora de los delitos de resultado sin el cual
Aen este caso la &uerteA, no con.igura el injusto en e;a&en. De
.or&a tal (ue si ese resultado no se ha producido o su producci'n
es ajena a la acci'n tpica, el delito no se habr) co&etido. Por
eje&plo, si el resultado se ha producido por causas ajenas a la
acci'n i&prudente, co&o es el caso del herido (ue .allece en otro
accidente al ser transportado ca&ino al hospital o en el &is&o nosoco&io
debido a un incendio.
El resultado Aen este caso la &uerteA es una e;igencia constitutiva
del tipo. "a relaci'n de causalidad entre el resultado % la acci'n .or&an
parte del tipo objetivo del delito culposo0.
El agravio a la persona .sica consiste en el ata(ue a la vida,
supri&i4ndola &ediante la acci'n i&prudente, co&o vere&os en adelante.
El bien jurdico es el centro de la construcci'n, tanto de la
nor&a co&o del tipo penal1.
E;presa Creus2 (ue no obstante la gen4rica deno&inaci'n de la le%
/ MO+E>O $h*, +odol.o, El Cdigo Penal y sus antecedentes, t. , ps. 1::B2?1.
0 MA!+ACH, 7C##E" % DPE, Derecho Penal. Parte general, Astrea, 5uenos
Aires, /::=, t. , p)rra.o 21, p. /1F.
1 DO>>A, Edgardo A., Teora del delito y de la pena, Astrea, 5uenos Aires,
/::=, t. , p)rra.o 19, p. =F.
2 C+E!#, Derecho Penal. Parte especial cit., t. , G 9.
/?0
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
en el caso de los delitos contra las personas en donde se hace re.erencia
al portador de los bienes jurdicos, s'lo (ueda co&prendida en la protecci'n
penal el inter4s por la protecci'n .sica % ps(uica del ho&bre
en todas sus &ani.estaciones, es decir su vida, su estructura corporal,
la plenitud de su e(uilibrio .isiol'gico % del desarrollo de sus actividades
&entales. En ca&bio, sostiene el no&brado autor (ue los de&)s atributos
de la persona, es decir los (ue con.or&an la personalidad, co&o el honor,
la honestidad, el estado civil, la libertad, son a&parados en otros ttulos.
Jurisprudencia
Lesiones leves: dao en el cuerpo o la salud. nterrelacin de los
conceptos, alcance del t!r"ino #dao en la salud#. Produccin
del dolor sin dao $sico. %ia&ilidad de la $igura
El tipo del artculo :2 del C'digo Penal resulta ser co&plejo %
alternativo, %a (ue cual(uiera de sus dos .or&as Ada@o en el cuerpo
o da@o en la saludA constitu%en el delito de lesi'n, aun(ue no sea
ad&isible una separaci'n radical entre ellos por la estrecha relaci'n
(ue tienen entre s. #in e&bargo, puede conceptuali6arse el da@o
en la salud co&o toda <perturbaci'n del tono vital<, es decir, la
causaci'n de una ruptura del estado de e(uilibrio. Por lo tanto,
producir dolor .sico, con cierta duraci'n, aun(ue .uere breve, i&plica
lesi'n, aun(ue no e;ista da@o en el cuerpo.
C)&. Cri&. % Corr., sala 3, causa 21.FF?, <+e%, A&adeo<,
/FA0A:2
II. Tipo objetivo in!r"cci#n del deber objetivo de cuid"do
/. 'utono"a del hecho i"prudente
#ostiene +o;in (ue la culpa, con.or&e a la &)s reciente concepci'n
en Ale&ania % casi un)ni&e, es un proble&a del tipo. !n co&porta&iento
culposo puede ser en el caso concreto justi.icado o e;culpadoH
pero si era o no culpa propia&ente tal, se decide en el tipo=.
= +OI>, Claus, Poltica cri"inal y estructura del delito. Ele"entos del delito
en &ase a la poltica cri"inal, a ed., Pro&ociones % Publicaciones !niversitarias
#. A., colecci'n !+AA1, 5arcelona, /::0, p. 8:.
103
ED7A+DO A. DO>>A
Partiendo de la acci'n co&o hecho del ho&bre no e;iste en este
aspecto di.erencia alguna con el concepto de acci'n en los delitos
dolosos. "as di.erencias, sostienen Maurach % 7'ssel, deben orientarse
a la evitabilidad de los perjuicios de bienes jurdicos provocados por
las acciones. El hecho punible culposo es una conducta dirigida a un
.in % do&inada por la voluntad dirigente9.
En igual sentido la acci'n es una conducta hu&ana relacionada
con el &edio social, do&inada por la voluntad dirigente % enca&inada
hacia un resultadoF.
"a acci'n es la base del hecho punible culposo (ue go6a de una
estructura aut'no&a .rente al hecho doloso, con caracteres e;clu%entes.
"a ausencia de dolo no presupone la aplicaci'n residual del tipo culposo8.
El delito i&prudente hasta hace relativa&ente poco tie&po se encontraba
al &argen del Derecho Penal, dedicado b)sica&ente al delito
doloso. El delito i&prudente, cali.icado &)s co&o delito civil, no haba
tenido &a%or trascendencia en el )&bito del Derecho Penal hasta (ue
el progreso tecnol'gico, la revoluci'n industrial del siglo I"I, abri'
las puertas de la legislaci'n punitiva a este tipo de injustos:.
0. Los tipos a&iertos
"a concepci'n &oderna en el Derecho Penal est) signada en (ue
los delitos i&prudentes s'lo son punibles en la &edida en (ue el tipo
delictivo est) e;presa&ente conte&plado en la le% co&o .or&a de
garanti6ar el principio de legalidad $art. /8, Cont. >ac*. De .or&a tal
(ue no ha% una correspondencia si&4trica entre los tipos dolosos %
los culposos, salvo en algunos casos en (ue el tipo legal conte&pla
o abarca tanto la .or&a dolosa co&o la culposaH tal el caso del ho&icidio
$art. 82*, de las lesiones $art. :2*, de la &alversaci'n de caudales
pJblicos $art. 090*, % de la evasi'n $art. 08/, p)rra.o segundo*, entre
otros.
9 MA!+ACH % 7C##E", ob. cit., t. , p)rra.o 20, p. /00.
F DO>>A, ob. cit., t. , p)rra.o 0:, p. /F.
8 MA!+ACH % 7C##E", ob. cit., p. /0F.
: M!KOD CO>DE, Teora general del delito, -irant lo 5lanch, 5arcelona, /::/,
p. /F.
/?2
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
#in e&bargo en nada vulnera este principio la circunstancia de (ue
los delitos culposos o i&prudentes son deno&inados <tipos abiertos< en
la &edida en (ue el jue6 o el int4rprete deter&ina la acci'n i&prudente
co&pletando el tipo de injusto, dado (ue no es posible (ue el legislador
describa con e;actitud todos los co&porta&ientos i&prudentes.
"a e;presi'n <tipos abiertos< se debe a Lel6el, para (uien constitu%en
una restricci'n al principio de deter&inabilidad legal de la
punibilidad dado (ue parte del tipo est) legal&ente descripto % el resto
necesita ser co&pletado por el jue6. #e trata de una re&isi'n t)cita a
la autoridad judicial/?. Es en estos casos en (ue el legislador se re.iere
a la i&prudencia o negligencia sin indicar la &ateria o contenido de
la prohibici'n.
"o (ue s ha% (ue hacer Asostiene Mu@o6 CondeA es buscar un
punto de re.erencia para co&parar la acci'n reali6ada % deter&inar si
ha sido i&prudenteH tal re.erencia lo constitu%e el de&er o&(etivo de
cuidado). "a naturale6a de la i&prudencia est) dada por la in$raccin
al de&er o&(etivo de cuidado o la in$raccin a la nor"a de cuidado.
#er) necesario entonces anali6ar el ele&ento nor&ativo % nJcleo del
tipo (ue constitu%e el injusto i&prudente, el deber objetivo de cuidado.
#e sostiene (ue tipos abiertos son a(uellos&te e;presan un deber
jurdico, no resultan una descripci'n de la conducta prohibida % ese
deber jurdico ha de ser objeto de un juicio de valoraci'n por parte
del jue6 en el caso concreto/0.
"as reglas son generali6aciones (ue deben aplicarse en el caso en
concreto, necesarias para (ue el jue6 cierre el tipo deter&inando si hubo
o no i&prudencia. 3eri.icar una lesi'n en tal sentido puede resultar
indiciarlo pero no e;clu%ente o deter&inante del tipo legal. Por eje&plo,
invadir el lado i6(uierdo de la cal6ada cuando no viene nadie en contra,
para evitar atrepellar a un ni@o es, a pesar de la in.racci'n .or&al, un
acto prudenteH seguir por el &is&o lateral puede ser i&prudente/1.
/? 5!#-O# +AMM+ED, Juan, ntroduccin al Derecho Penal, -e&is, 5ogot), p. =F.
// M!KOD CO>DE, ob. cit., p. F2.
/0 CO+CON 5DA#O"O, Mirent;u, El delito i"prudente. Criterios de i"putacin
del resultado, a ed., PP!, 5arcelona, /:8:, citando en igual sentido a Cere6o
Mir % a 5ustos +a&re6.
/1 M!KOD CO>DE, ob. cit., p. F9.
/?=
ED7A+DO A. DO>>A
E;plica Da..aroni/2 (ue la caracterstica esencial del tipo culposo
% lo (ue lo di.erencia del doloso, es la .or&a de individuali6ar la
conducta prohibida. En tanto en el doloso la conducta se ci@e a una
descripci'n, en el culposo 4sta per&anece indeter&inada % deter&inable
en el caso concreto. #e trata de una e;igencia (ue no obedece
a la voluntad del 'rgano legis.erante $%a (ue la indeter&inaci'n sera
inconstitucional* sino a la naturale6a de las conductas (ue el legislador
(uiere prohibir. De ah (ue la t4cnica legislativa $la estructura del
tipo* sea di.erente a los delitos dolosos.
Dice este autor (ue <se sanciona cual(uier conducta (ue causa
deter&inado resultado lesivo, sie&pre (ue el resultado sea previsible
% la conducta viole un deber de cuidado de &odo deter&inante para
la producci'n del resultado</=.
-a&bi4n JeschecO/9 sostiene (ue el hecho de (ue el tipo de los
delitos i&prudentes ha%a de co&pletarse &ediante valoraciones judiciales
adicionales no i&plica una vulneraci'n al &andato de deter&inaci'n
debido a (ue la concreci'n de los deberes de diligencia so&etidos
a un desarrollo continuo no es i&aginable sino por va de la
pr)ctica .orense.
El tipo (ue revela Asostiene Da..aroni/FA una cierta indeter&inaci'n
se cierra por una nor&a (ue debe individuali6arse en cada caso
% (ue es la (ue establece el deber de cuidado. Es entonces (ue, para
este autor, la indeter&inaci'n de la conducta prohibida lo es pri&a
.acie pero nunca es absoluta.
"a nor&a de cuidado (ue integra el tipo i&prudente es una nor&a
de deter&inaci'n (ue persigue evitar la lesi'n al bien jurdico, &otivando
a los ciudadanos a no reali6ar conductas constitutivas de delitos.
Deter&ina una de las .or&as en (ue debe reali6arse la conducta para
(ue 4sta sea correcta/8.
/2 DAEEA+O>, Derecho Penal. Parte general, G 1=8, ps. 182 % 18=.
/= DAEEA+O>, ob. cit, G 1=8, p. 18=.
/9 JE#CHECP, HansAHeinrich, Derecho Penal. Parte general, 2a ed., Co&ares,
7ranada, /::1, p)rra.o =2, p. =/0.
/F DAEEA+O>, ob. cit., G 1=:, p. 188.
/8 M+ P!7, cit. por CO+CON 5DA#O"O, ob. cit., ps. 82 % /?0.
/?9
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
1. La i"prudencia co"o consecuencia
de la in$raccin al de&er de cuidado
"a i&prudencia tiene un contenido ajeno al dolo toda ve6 (ue
el autor no vulnera voluntaria&ente el &andato de la le% sino por
la .alta de un deber (ue le es e;igido. "a lesi'n al deber de cuidado
es en este caso involuntaria. "a i&prudencia no es sino un tipo
especial de acci'n punible % no una &era .or&a de culpabilidad
junto al dolo/:.
JeschecO se re.iere al actuar i&prudente co&o el (ue reali6a el
tipo de una le% penal co&o consecuencia de la in.racci'n involuntaria
de un deber de cuidado % no lo advierte, pese a su obligaci'n, % aun
teni4ndolo por posible con.a, contrariando su deber, en (ue no se
producir) el resultado0?.
Esta de.inici'n per&ite distinguir entre las dos clases de i&prudencia,
a* inconsciente *negligentia+ y b* consciente ,lu-uria+ y sostiene
(ue la i&portancia pr)ctica de la distinci'n radica en (ue por ese
&odo se tra6a la lnea (ue la separa del dolo eventual.
"a violaci'n al deber de cuidado debe hallarse en cada tipo penal
en particular, co&o es el caso del artculo 82 del C'digo Penal, % se
e;teriori6a &ediante .or&as co&o, i"prudencia, negligencia, i"pericia
en su arte o pro$esin o ino&servancia de los regla"entos o de los
de&eres a su cargo.
ncurre en i&prudencia (uien reali6a una acci'n de la cual debi'
abstenerse por ser en s &is&a peligrosa % capa6 de ocasionar da@os0/.
"a negligencia en ca&bio es una .or&a de desatenci'n, de inercia
ps(uica00.
Al decir de Da..aroni, &ientras el negligente no hace algo (ue la
prudencia aconseja hacer, el i&prudente reali6a algo (ue las reglas de
la prudencia aconsejan no hacer01. Puede a.ir&arse (ue tanto la i&pericia
co&o la inobservancia de los regla&entos no son &)s (ue
/: JE#CHECP, ob. cit, p. =/0.
0? JE#CHECP, ob. cit., p)rra.o =2, p. =//.
0/ -E++A7>, Marco Antonio, .o"icidios y lesiones culposos, p. /?8.
00 -E++A7>, ob. cit, p. /?:.
01 DAEEA+O>, ob. cit, G ==8, p. 18=.
/?F
ED7A+DO A. DO>>A
casos de negligencia e i&prudencia, siendo (ue para algunos autores
co&o Mala&ud 7oti02 todos pueden reducirse a i&prudencia.
2. La lesin al de&er o&(etivo de
cuidado. El in(usto de accin
Mediante la prohibici'n penal de co&porta&ientos i&prudentes
se busca evitar la reali6aci'n de acciones (ue condu6can a la lesi'n
de bienes jurdicos, en este caso, la vida.
"a esencia del delito culposo reside en la valoraci'n sobre la
clase % &odo de ejecuci'n de la acci'n $desvalor de la acci'n* con
el .in de superar el aparente&ente espinoso proble&a (ue planteaba
el deslinde entre delitos doloso % delito culposo, cuando a&bos tenan
co&o inicio acciones .inales, es decir, dirigidas0=.
#e intenta deter&inar la relaci'n entre la acci'n i&prudente % el
resultado, conclu%endo (ue <el nJcleo del tipo de injusto del delito
i&prudente consiste en la divergencia entre la acci'n real&ente reali6ada
% la (ue debera hacer sido reali6ada en virtud del deber de
cuidado (ue, objetiva&ente, era necesario reali6ar<09. Por consiguiente
el tipo o&(etivo del hecho punible culposo inclu%e una acci'n descuidada
re.erida al bien jurdico perjudicado0F.
"as,reglas de cuidado Anecesarias para co&pletar el tipo de injustoA
resultan un indicador Aaun(ue no el JnicoA al igual (ue la
previsibilidad, para brindar al int4rprete judicial de las herra&ientas
b)sicas para co&pletar el tipo. Por eje&plo, el co&porta&iento de un
conductor e;peri&entado, las reglas de co&porta&iento en actividades
pro.esional&ente regladas $&4dicos, en.er&eros, ingenieros, etc.* per&iten
establecer el cuidado o&(etivo (ue en el caso concreto deber)
guiar el autor en &iras a la evitacin del resultado lesivo al bien
jurdico.
Dice Lel6el (ue s'lo se puede lograr el contenido del cuidado
objetivo para el caso individual considerando los dos aspectos relaA
02 Cit. por DAEEA+O>, ob. cit., t. , G 1=8, p. 189.
0= -ODD>, Carlos % 5!#-O#, Juan, Los delitos culposos, >PP, abrilAjunio
/:F=, ps. 00F % ss. $008*.
09 M!KOD CO>DE, ob. cit., p. F2.
0F MA!+ACH % 7C##E", ob. cit, t. , p)rra.o 21, , p. /1:.
108
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
cionados entre s, el reconoci&iento ra6onable de peligros % el colocarse
prudente&ente ante ellos08.
-o66ini % 5ustos sostienen (ue el deber de cuidado es objetivo
por(ue no es otra cosa (ue una conducta &odelo o rectora sustentada
sobre la i&agen generali6ada del ho&bre prudente, inteligente, previsor,
diligente, % nutre su contenido del )&bito de relaci'n en (ue se
injerta el obrar0:.
Consecuente&ente se sostiene (ue el deber de cuidado es un deber
intelectivo general, no orientado de .or&a in&ediata al ordena&ientoH
es consecuencia de la e;istencia de nor&as regladas Areglas t4cnicasA
$(ue pueden ser legales, de costu&bre, de uso* de la vida social % es
por ello una condici'n i&plcita co&Jn % esencial de toda nor&a jurdica1?.
Entre la acci'n contraria al deber de cuidado % el resultado debe
veri.icarse una relaci'n causal (ue estable6ca (ue el resultado es el
producto de la acci'n &is&a. De .or&a tal (ue no basta con (ue la
acci'n sea contraria al deber de cuidado e;igido A%a sea por nor&as
i&plcitas o e;plcitasA % (ue ha%a producido un resultado da@oso,
lesivo al bien jurdico, sino (ue debe &ediar entre a&bas una relaci'n
causal1/.
+e&arcan en este aspecto algunos autores, (ue si el resultado de
todas &aneras se hubiese causado por la acci'n, no e;iste relaci'n
entre la inobservancia del cuidado re(uerido % el resultado %, por lo
tanto, no se da lo injusto del delito culposo10. #e cita en este punto
co&o eje&plo el caso del suicida (ue es arrollado por un i&prudente
conductor % (ue igual&ente hubiese causado la &uerte del suicida de
ser prudente. En este caso Da..aroni sostiene (ue la conducta es atpica11.
"a producci'n del resultado pertenece al tipo de los delitos i&A
08 LE"DE", Hans, Derecho Penal ale"/n, p. /8:, cit. por -ODD> % 5!#-O#,
ob. cit., p. 00:.
0: -ODD> % 5!#-O#, ob. cit., p. 00:.
1? HA+DL7, cit. por CO+CON 5DA#O"O, ob. cit., p. :/.
1/ -ODD> % 5!#-O#, ob. cit., p. 01?.
10 -ODD> % 5!#-O#, cit. por DAEEA+O>, ob. cit., t. 3, G 191, p. 2?F.
11 DAEEA+O>, ob. cit., G 191, p. 2?F.
/?:
ED7A+DO A. DO>>A
prudentes de resultado. El ho&icidio % las lesiones son algunos de los
casos cu%a causaci'n corresponde a la acci'n disvaliosa del autor.
=. 0ntesis
En sntesis, % .ijando nuestra posici'n, se puede a.ir&ar (ue el
deber de cuidado se deter&ina objetiva&ente. <#e trata de una &edida
objetiva, (ue est) en .unci'n de la necesidad de protecci'n de los
bienes jurdicos % de las e;igencias de la vida social<12.
Por ello la &edida de cuidado debido es independiente de la capacidad
de cada individuo1=. El juicio de previsibilidad es objetivo,
esto es, la conducta debe ser anali6ada coloc)ndose el jue6 en la posici'n
del autor antes del hecho, teniendo en cuenta las circunstancias
del caso concreto (ue pueden ser conocidas por un ho&bre inteligente
&)s el saber e;peri&ental de la 4poca, su&ado esto al conoci&iento
propio del autor19.
"a .inalidad de la acci'n no es relevante para el tipo penal, por
ende ta&poco es necesaria una teora de la i&putaci'n objetiva. Co&o
re(uisito b)sico se e;ige en el delito i&prudente la e;istencia de una
relaci'n entre la violaci'n del deber de cuidado % el resultado1F. El
resultado debe ser objetiva&ente previsible, pero esta previsibilidad
objetiva no alcan6a, sino (ue entre el desvalor de acci'n % de resultado
debe haber una cone;i'n interna, (ue condu6ca a la a.ir&aci'n de
(ue el resultado se ha%a producido co&o consecuencia de la inobservancia
del cuidado debido18. El resultado no es abarcado por la voluntad,
% por ende la peligrosidad no se debe re.erir al objetivo in&ediato
e&prendido por el autor, sino (ue debe ser evaluado con
relaci'n al deber objetivo de cuidado1:.
"a responsabilidad de la lesi'n al bien jurdico se a.ir&aba, entonces,
sobre el peligro, % este juicio sobre la peligrosidad de la conducta
deba ser reali6ado e- ante. Pero co&o bien dice PQpper, toda
12 CE+EDO M+, ob. cit., p. /=/.
1= de& nota anterior, p. /=0.
19 E+#CH, ob. cit., p. 9=.
1F PRPPE+, ob. cit, p. /??H CE+EDO M+, ob. cit, p. /=1.
18 CE+EDO M+, ob. cit, p. /9:.
1: H+#CH, ob. cit, p. F=.
//?
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
conducta violatoria del deber de cuidado es al &is&o tie&po una conducta
(ue au&enta el riesgo2?. >o es posible ad&itir el riesgo e- post,
%a (ue si el resultado se produjo (uiere decir (ue la acci'n era peligrosa2/.
Jurisprudencia
Lesiones culposas. De&er del conductor de cerrar
las puertas del vehculo de transporte de pasa(eros
/. #i el i&putado guiaba el vehculo de transporte de pasajeros con
las puertas abiertas, contraviniendo la ordenan6a &unicipal 01.=81,
es responsable a ttulo de culpa por el resultado da@oso (ue dicha
o&isi'n contribu%' a causar.
0. "a responsabilidad del autor no (ueda purgada ni por la eventual
i&prudencia de la vcti&a, ni por la e;istencia de una cadena (ue
haba colocado el reo en la abertura.
C)&. Cri&. % Corr., sala , causa /1.?9=, <"avena, Osear<,
0?A1AF/ $cit. por -o66ini % 5ustos, ob. cit.*
Lesiones culposas. Distraccin de la vcti"a. De&er
de ceder el paso para el auto"otor 1ue do&la
/. "a distracci'n de la vcti&a no e;clu%e la culpabilidad de (uien
conduciendo un auto&otor e&biste al peat'n en plena senda regla&entaria
% en circunstancias en (ue giraba para doblar.
0. -anto la "e% >acional de Ca&inos co&o la ordenan6a de tr)nsito
i&ponen al conductor de auto&otores (ue doblan, el deber no s'lo
de a&inorar % aun de parar si es necesario, sino ta&bi4n el de
ceder el paso al peat'n, venga o no distrado, con prioridad absoluta
indiscutible.
C)&. Cri&. % Corr., sala , causa /9.10=, <3aleri, Juan<, 1?A=AF2
$cit. por -o66ini % 5ustos, ob. cit.*
2? PRPPE+, ob. cit., p. /?/. Cere6o Mir a.ir&a, <Desde una conte&placiones
ante, toda acci'n (ue no responda al cuidado debido supone un au&ento del riesgo<
$p. /F0*.
2/ CE+EDO M+, ob. cit, p. /F0.
///
ED7A+DO A. DO>>A
.o"icidio culposo. Culpa de la vcti"a. De&er del
peatn de respetar las seales lu"inosas de paso
/. #i la vcti&a cru6' la arteria corriendo, cuando los se&).oros
per&itan el paso de los auto&otores, el resultado .atal aparece
co&o inevitable para el conductor, aun(ue hubiese conducido a
&enor velocidad.
0. >o debe considerarse <velocidad peligrosa< en las bocacalles a
la (ue e;cede la .ijada en el C'digo de tr)nsito, sino la (ue supera
a la sincroni6aci'n de los se&).oros, pues dicho C'digo ha sido,
de .acto, dejado sin e.ecto por la &is&a autoridad &unicipal (ue
coloc' las se@ales lu&inosas de paso.
1. >o en todas las vas de circulaci'n se han colocado tales aparatos,
pero donde ellos est)n visibles deben ser respetados con todas sus
derivaciones, entre las (ue surge la de la velocidad, (ue es lo (ue
har) alcan6ar al conductor las se@ales siguientes .ran(ue)ndole el
paso.
C)&. Cri&. % Corr., sala 3, causa 90=:A=, <7hirardi, Jorge<,
8A2AF=
Lesiones culposas: violacin al de&er
o&(etivo de cuidado: alcance
a* "os potenciales da@os (ue puedan producir los ani&ales de propiedad
de un circo con.iguran un supuesto de riesgo abstracto, (ue
se halla dentro del &arco del riesgo per&itido.
b* "a violaci'n del deber de cuidado no constitu%e por s sola la
relaci'n de causalidad deter&inante de las lesiones, pues ello i&plicara
consagrar un r4gi&en de responsabilidad objetiva, vedado
por el Derecho PenalH por lo tanto, si la causalidad est) deter&inada
por la i&prudencia ajena, cesa la responsabilidad penal.
c* "a &era transgresi'n de nor&as regla&entarias no necesaria&ente
deter&ina la producci'n del resultado da@oso, por lo (ue no constitu%e
prueba conclu%ente de la violaci'n al deber de cuidado.
C)&. Cri&. % Corr., sala 3, causa 0=./1F, <+ibeiro #oares,
Jorge<, 0:A2A:1
//0
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
Lesiones culposas. Conducta negligente.
Conductor de tren su&terr/neo
Cabe reputar negligente la conducta del conductor de un tren subterr)neo
(ue al desatender la se@al lu&inosa (ue le indicaba peligro,
no redujo su velocidad a <paso de ho&bre< A/? O&BhA co&o le
era indicado, e&bistiendo as a otro convo% (ue se hallaba detenido
por .alta de electricidad, provocando lesiones a varios pasajeros.
C)&. Cri&. % Corr., sala 3, causa 0:.2?F, <Ca@ete, +oberto<,
del /:A=A:0 S
Lesiones culposas. 'ccidente de tr/nsito. 2egistro vencido.
2esponsa&ilidad penal: necesaria acreditacin
El hecho de (ue el procesado no ha%a renovado el registro para
conducir, no i&porta necesaria&ente una de&ostraci'n de su culpa,
as co&o su posesi'n no la e;clu%e. -al circunstancia constitu%e
si&ple&ente una in.racci'n a las le%es de tr)nsito, (ue no releva
de la acreditaci'n de la responsabilidad penal del in.ractor, %a (ue
cada ilicitud re(uiere el pertinente juicio de culpabilidad, sin (ue
la co&probaci'n de la .alta inicial torne a su autor responsable de
todo lo (ue se le i&pute co&o derivaci'n secuencial de a(u4lla
*versare in re illicita+.
C)&. Cri&. % Corr., sala , causa 2/./88, <7uigon, Jorge<,
/2A/?A:0
'&orto: tipicidad. 3eto con vida.
Lesiones gravsi"as. 4ala pra-is
a* >o e;istiendo en el delito de aborto prueba (ue per&ita dar
certe6a de (ue en el &o&ento de reali6arse el &is&o, el .eto estuviera
con vida, debe cali.icarse el hecho co&o lesiones culposas
gravsi&as. "a acci'n tpica re(uiere la e;istencia de un .eto vivo,
pues el bien jurdico protegido es la vida de la persona por nacer.
b* El &4dico (ue reali6a una operaci'n en un lugar no apto para
ello sin tener los &edios adecuados, sin poder dejar al paciente en
observaci'n % reali6a la intervenci'n de &anera i&prudente, so&ete
a su paciente a riesgos evitables, por ende tipi.ica el delito culposo.
//1
ED7A+DO A. DO>>A
"a regla de evitabilidad debe deter&inarse en base a criterios generales,
basados en la pregunta (ue debe hacerse un &ie&bro consciente
% sensato del grupo de pro.esionales del arte de curar, cuando
constata la ausencia de condiciones para ejecutar adecuada&ente
el trata&iento correspondienteH su actuar in.ringe el deber de cuidado
si no reali6a una consulta necesaria, entrega al paciente al
&4dico especialista o lo trans.iere al hospitalH un e;ceso de autoesti&a
es causal de violaci'n de deber de cuidado.
C)&. Cri&. % Corr., sala , causa 20.08:, <P)rente de #inisi,
Ca&ila<, 0?A2A:1
III. Tipo $ubjetivo
#e se@ala (ue si bien en los delitos culposos o i&prudentes e;isten
re(ueri&ientos objetivos % subjetivos, no puede e(uipararse a la estructura
del tipo doloso. Para deter&inar aspectos (ue hacen al tipo
culposo objetivo, co&o ser la violacin al de&er de cuidado, resulta
necesario re.erirse a aspectos del tipo subjetivo co&o 5a $inalidad %
previsi&ilidad del resultado67.
Co&prende este aspecto subjetivo la previsibilidad, (ue es el nJcleo
del tipo subjetivo % ella se re.iere Asostienen Maurach % 7'ssel21A
al perjuicio descuidadoAevitable tipi.icado en el tipo objetivo % a la
totalidad de los ele&entos del tipo objetivo, sujeto del hecho, objeto del
hecho % resultado, inclu%endo la in.racci'n al deber de cuidado % la causalidad
de la evitabilidad. E;plica (ue, si a(u4lla .alta respecto de uno
solo de estos ele&entos, cae el tipo subjetivo % con 4ste la punibilidad.
#iguiendo ello se a.ir&a (ue al tipo subjetivo culposo pertenecen,
a* "a voluntad de reali6ar la conducta .inal de (ue se trate con
los &edios elegidos, %
b* en su aspecto intelectual o cognoscitivo, la posibilidad de conocer
el peligro (ue la conducta crea en los bienes jurdicos
20 DAEEA+O>, ob. cit., G 192, p. 2?8. #ostiene (ue algunos autores pre.ieren
no hablar de tipo culposo subjetivo por(ue puede inducir a error al relacionarlo con
el tipo subjetivo doloso. El autor entiende (ue es posible % correcto hacerlo. De la
&is&a &anera Maurach, 7ossel % Dip. desarrollan el tipo culposo objetivo % subjetivo
en .or&a separada *Derecho Penal. Parte general 0, G 21, 3, p. /F9*.
21 MA!+ACH % 7O##E", ob. cit, 0, G 21, 3, ps. /F8 % /F:.
//2
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
ajenos % de prever ese resultado con.or&e ese conoci&iento22.
#i no e;iste la posibilidad subjetiva de ese conoci&iento, la
conducta ser) atpica.
En punto a este aspecto se se@ala2= (ue la atipicidad subjetiva en
la culpa puede resultar por dos ra6ones, (ue el resultado est4 &)s all)
de la capacidad de previsi'n $ignorancia invencible*, o (ue el sujeto est4
en una situaci'n de error de tipo invencible. #e a.ir&a (ue un caso de
error de tipo invencible es el de un individuo (ue conduce por una
carretera sinuosa de &onta@a por la noche guardando las precauciones
debidas % observando las reglas de circulaci'n, % causa una lesi'n por(ue
un bro&ista ca&bi' los carteles (ue indican la direcci'n, lo (ue deter&in'
(ue siguiera circulando en direcci'n prohibida.
En cuanto al tipo subjetivo, #truensee a.ir&a (ue en todo tipo de
i&prudencia en el tipo objetivo se contiene un conjunto de circunstancias
asociadas nor&ativa&ente con la producci'n causal con.or&e
a la cual se han seleccionado los .actores de riesgo constitutivos del
tipo de i&prudenciaH se ha reali6ado el tipo objetivo de i&prudencia.
En la &edida en (ue el autor se represent' $tipo subjetivo e i&prudencia*
a(uellos .actores de riesgo $tipo objetivo* (ue, con.or&e a la
le% causal pertinente, dese&bocaron en el resultado, el tipo de i&prudencia
se da co&pleto $congruencia*, la in.racci'n del deber de cuidado
ha causado el resultado29.
"a culpa consciente $previsi'n* e inconsciente $previsibilidad*,
entran dentro del an)lisis del tipo subjetivo. En el pri&er caso Anos
ense@an Maurach % 7'sselA, el autor ha reconocido la posibilidad de
la producci'n del resultado, pero co&o consecuencia de una sobrevaloraci'n
de su capacidad de direcci'n .inal % de una &inusvaloraci'n
de las reglas de cuidado, ha con.iado poder evitar el resultado.
En ca&bio, la culpa inconsciente *negligenti/+ se da cuando el
autor ni si(uiera ha llegado a prever la posibilidad de reali6aci'n del
tipo. #e@ala (ue la culpa consciente es un de.ecto del (uerer, el autor
actJa pese a haber previsto la posibilidad de con.iguraci'n del tipo.
22 DAEEA+O>, ob. cit, G 192, p. 2/?.
2= de& nota anterior.
29 #-+!E>#EE, ob. cit., p. 221H C!E""O CO>-+E+A#, ob. cit., p. 28=.
//=
ED7A+DO A. DO>>A
"a culpa inconsciente es un de.ecto en la representaci'n % voluntad,
actJa por(ue no previo la reali6aci'n del tipo2F.
I%. L" "ntijuridicid"d
Es la constataci'n o veri.icaci'n de (ue el hecho tpico producido
es contrario al ordena&iento jurdico. #ostiene Mu@o6 Conde28 (ue
ella es un predicado de la acci'n, con el (ue se la cali.ica para denotar
(ue la acci'n es contraria al ordena&iento jurdico.
"a antijuridicidad signi.ica (ue el autor de un hecho tpico ha
in.ringido una nor&a (ue est) e;igiendo su valide62:.
"a antijuridicidad de un hecho tpico i&prudente puede resultar
e;cluida por las causas de justi.icaci'n al igual (ue con un hecho
doloso. >o obstante la di.erencia en la estructura de los tipos por dolo
% por i&prudencia trae aparejadas especialidades en lo (ue hace a las
causas de justi.icaci'n=?.
El desarrollo de nuevas t4cnicas bene.iciosas en el aspecto social
Aco&o la &edicinaA, energ4tico e industrial trae .recuente&ente un
incre&ento del riesgo de da@os a bienes jurdicos. De la &is&a .or&a
la producci'n de bienes % de espect)culos artsticos % deportivos pueden
% de hecho ponen en peligro la vida e integridad .sica de espectadores
% participantes=/.
#ostienen Maurach % 7'ssel=0 (ue el con.licto entre la conservaci'n
de bienes jurdicos % la posibilidad o, al &enos, la ausencia de
i&pedi&entos para el progreso social debe solucionarse &ediante dos
etapas, la e;tracci'n de a(uellas .or&as de conducta peligrosas (ue
sean ejecutadas &ediante las reglas acerca del cuidado %, en segundo
lugar, &ediante la aceptaci'n co&o jurdica&ente ad&isibles, co&o
lcitos, de deter&inados perjuicios a bienes jurdicos reali6ados contraviniendo
las nor&as de cuidado, es decir en .or&a prohibida % tpica.
2F MA!+ACH % 7C##E", ob. cit., p. /8?.
28 M!KOD CO>DE, ob. cit., p. 82.
2: DO>>A, ob. cit., t. , G =1, p. /09.
=? JE#CHECP, ob. cit., G =9, p. =12.
=/ MA!+ACH % 7C##E", ob. cit., t. , G 22 , ps. /88 % /8: % ver ta&bi4n
M!KOD CO>DE, ob. cit., p. F/.
=0 MA!+ACH % 7C##E", ob. cit., G 22 , p. /:/.
//9
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
"a pri&era etapa conlleva la restricci'n de los tipos % la segunda, una
causal especial de autori6aci'n de perjuicios tpicos a bienes jurdicos,
criterio (ue es ta&bi4n co&partido Asostiene este autorA por JescheO.
De esta .or&a la in.racci'n nor&ativa s'lo constitu%e uno de los
presupuestos de la antijuridicidad al (ue debe agregarse la no aplicaci'n
de nor&as per&isivas justi.icantes=1.
En este sentido Ae;plica DonnaA, el tipo penal per&ite un juicio
provisional sobre la antijuridicidad del hecho, un pri&er panora&a sobre
4sta, siendo (ue la tipicidad es un indicio de antijuridicidad (ue se a.ir&a
de &anera conclu%ente cuando no e;iste ninguna causa de justi.icaci'n=2.
Es pues (ue en el )&bito de los delitos culposos los perjuicios
tpicos (ue son contrarios a la nor&a por in.ringir un deber de cuidado,
pueden constituir el objeto de la nor&a per&isiva, es decir de las
causales de justi.icaci'n. De ah (ue Asostiene MaurachA se pueda
re.erir a dichas acciones co&o las &enciona Engisch, co&o <puestas
en peligro per&itidas< o acciones de riesgo per"itido88.
Co&o causas de justi.icaci'n en los hechos por i&prudencia ha%
(ue considerar especial&ente la legti&a de.ensa, el estado de necesidad
justi.icante % el consenti&iento de la vcti&a=9, aun(ue en este caso
ta&bi4n sera causa de e;clusi'n de la tipicidad, segJn nuestra posici'n=F.
/. Legti"a de$ensa
Desde el punto de vista subjetivo el autor s'lo (uiere actuar en
consonancia con el ordena&iento jurdico. De ah, sostienen Maurach
% 7'ssel, (ue est)n justi.icados por legti&a de.ensa los casos de
lesiones o &uertes culposas en los cuales el autor ha (uerido i&pedir
la agresi'n &ediante disparos de advertencia o lesiones de poca entidad,
utili6ando los &edios en .or&a tan descuidada (ue por ese solo hecho
se han producido lesiones graves o incluso la &uerte, (ue habra resultado
evitable &ediante la utili6aci'n cuidadosa de tales &edios=8.
=1 de& nota anterior.
=2 DO>>A, ob. cit., t. , G 22, p. 9:.
== MA!+ACH % 7C##E", ob. cit., p. /:0.
=9 JE#CHECP, ob. cit, G =9, p. =1=.
=F DO>>A, ob. cit., t. , G :, p. /91.
=8 MA!+ACH % 7C##E", ob. cit., p. /2F.
//F
ED7A+DO A. DO>>A
Jurisprudencia
Lesiones culposas. Legti"a de$ensa: i"procedencia, a+ 'usencia
de de"ostracin de la agresin ilegti"a, &+ "posi&ilidad de
reali9ar la accin de$ensiva en contra de tercero inocente
a* #i bien es posible la legti&a de.ensa de terceros &ediante el
obrar culposo, no pueden alegarse los e;tre&os del artculo 12,
inciso 9o del C'digo Penal respecto del i&putado (ue produjo lesiones
a una persona por su acci'n descuidada $desviarse al carril
contrario*, pretendiendo salvar los bienes jurdicos de los pasajeros
(ue llevaba, al evitar as (ue las personas (ue salan de un partido
de .Jtbol subieran al '&nibus (ue conduca, si no se ha podido
acreditar en la causa la agresi'n ilegti&a (ue ha%a &otivado dicha
acci'n de.ensiva.
b* >o ha% legti&a de.ensa si se lesionan bienes jurdicos de terceros
inocentes, pues aun(ue la intenci'n .uera la de evitar la agresi'n,
la acci'n de.ensiva debe ser, en el &ejor de los casos, en contra
de los atacantes % no de una persona total&ente ajena a los hechos.
C)&. Cri&. % Corr., sala , causa 22.??8, <Cabrera, Alejandro<,
/0A/0A:2
0. Estado de necesidad (usti$icante
En este caso ta&bi4n el ele&ento subjetivo co&prende el conoci&iento
de la situaci'n .)ctica de necesidad. Al igual (ue en el
anterior Asostienen Maurach % 7'sselA, la previsi'n del da@o al bien
jurdico &enos valioso pertenece al ele&ento subjetivo de justi.icaci'n.
As por eje&plo, el &4dico (ue en ca&ino al lugar del accidente
lesiona descuidada&ente el bien jurdico de la seguridad en el tr)nsito
pJblico=:.
Jurisprudencia
...(ue el a(u acusado, si bien con su actuar habra puesto condici'n
a lo ocurrido, ello se debi' a un obrar i&pulsado por un evidente
estado de necesidad. En el caso del transporte de un herido o en.er&o
=: MA!+ACH, ob. cit., ps. /:F % /:8.
//8
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
urgido de asistencia &4dica, no (ueda otro recurso (ue proceder
con pre&ura, conduciendo velo6&ente el transporte en (ue se lo
traslada, tr)tese de una a&bulancia, un patrullero o un vehculo
particular %, en este Jlti&o caso, a .alta de sirena % otro ele&ento
e;teriori6ante la Jnica &anera de anunciar el paso velo6 es hacer
se@ales con las luces, o agitar un pa@uelo blanco. Dicha e&ergencia
lleva i&plcito conducirse a alta velocidad % reali6ar &aniobras no
aconsejadas en los regla&entos en circunstancias nor&ales, pero
(ue la necesidad i&pone en casos co&o 4ste, dependiendo del 4;ito
de la &is&a de la &a%or o &enor pericia % serenidad del conductor
% a veces hasta el a6ar, no todo puede preverse dado el estado de
)ni&o co&prensible del autor T...U la conducta habra sido tpica e
ilcita pero no culpable...
C)&. Cri&. % Corr. de #an Martn $Prov. de 5uenos Aires*, sala
, causa 0?./28, <C)rdenas, Julio C4sar sBHo&icidio % lesiones
culposas<, 9A/?A:0
%. L" culp"bilid"d
El juicio de culpabilidad consistente en la reprochabilidad del ilcito
culposo se sostiene sobre los ele&entos de la capacidad de culpabilidad
% de la conciencia potencial de la ilicitud9?.
#igni.ica la reprochabilidad de la acci'n tpica % antijurdica atendiendo
a la actitud interna jurdica&ente desaprobada (ue en a(u4lla
se e;presa9/. "a i&prudencia es el pri&er ele&ento sobre el (ue descansa
el juicio de culpabilidad, % la capacidad de culpabilidad sobre
la base de la edad % estado psico.sico del autor. #ostiene JeschecO
(ue al igual (ue en los hechos dolosos la culpabilidad por i&prudencia
presupone la conciencia de la antijuridicidad o en su caso la evitabilidad
del error de prohibici'n. En este supuesto, la conciencia de antijuridicidad
tiene una signi.icaci'n en el sentido de (ue el autor debe saber
(ue las e;igencias objetivas de cuidado (ue tienen (ue cu&plirse constitu%en
verdaderos deberes jurdicos % no &eras nor&as de cortesa o
la costu&bre o el decoro. 5asta Adice este autorA para el reproche de
culpabilidad la conciencia potencial del injusto, pero respecto del error
9? MA!+ACH % 7C##E", ob. cit., t. 0, G 22 , p. 0?8.
9/ JE#CHECP, ob. cit., G =F, p. =18.
//:
ED7A+DO A. DO>>A
evitable de pro&ibici#n pe$" &enos en el &arco de la i&prudencia
(ue la plena conciencia de lo injusto90.
Corresponde destacar (ue en la culpabilidad de estos delitos, cuando
est) re.erida a la .or&aci'n de voluntad del individuo, tendr) especial
i&portancia la no e;igibilidad de otra conducta &)s (ue en los
delitos dolosos. Ad(uieren &)s relevancia las causas de inculpabilidad
en los culposos dado (ue en 4stos basta una &odi.icaci'n en el &odo
de la acci'n % no %a en su direcci'n &is&a. #e se@ala (ue el &iedo,
el cansancio, la necesidad tienen &a%or )&bito de in.luencia (ue en
los delitos dolosos91.
En la posibilidad de reprochar una conducta cu%a causa ha%a producido
el resultado, debe considerarse la posibilidad de previsi'n segJn
sus .acultades % conoci&ientos personales. En el caso de un pro.esional
se deber)n tener en cuenta los conoci&ientos propios (ue e;ige la
pro.esi'n. Este criterio subjetivo de previsibilidad del resultado est)
basado en la posibilidad (ue tiene el autor de advertir % observar el
deber de cuidado.
"a previsibilidad subjetiva del resultado no o.rece proble&as o
inconvenientes en la i"prudencia consciente %a (ue el autor &is&o
ha advertido la peligrosidad de la situaci'n, no obstante est) convencido
(ue ello no va a ocurrir. El proble&a, en ca&bio, se produce Adice
JeschecO92A en la culpa inconsciente. Aspectos co&o el curso causal,
la previsi'n del resultado % las .acultades personales del autor re(uieren
un especial an)lisis a la hora de anali6ar la culpabilidad.
%I. Autor" ' p"rticip"ci#n
#'lo a ttulo de autor son ad&isibles las conductas i&prudentes
o culposas, no as en el caso de autor &ediato.
-a&poco resulta ad&isible la participaci'n.
90 JE#CHECP, ob. cit., G =F, p. =1:.
91 -ODD> % 5!#-O#, ob. cit., ps. 010 % 011.
92 JE#CHECP, ob. cit., G =F, p. =20.
120
DE+ECHO EE>A". PA+-E E#PECA"
Jurisprudencia
.o"icidio culposo, a+ 'r"a regla"entaria: tercero ine-perto.
Polica 1ue le entrega el ar"a. Participacin: delitos culposos:
i"procedencia. Do"inio del hecho. :ecesariedad del su(eto activo.
&+ Delitos culposos. 'utora "ediata, c+ Teora del delito: violacin
del de&er de cuidado o&(etivo: re1uisitos para su con$iguracin
a* Debe absolverse del delito de ho&icidio culposo al polica (ue
entrega su ar&a a un tercero (uien, ignorante por co&pleto en
cuanto al uso de los i&ple&entos, la &anej' de tal &anera (ue
i&prudente&ente dio lugar a la producci'n del disparo (ue dio
&uerte a otro sujeto. Ello es as toda ve6 (ue de acuerdo a la
estructura del tipo culposo, s'lo debe ser responsabili6ado de la
&uerte a(uella persona (ue ha violado el deber de cuidado (ue
directa&ente a.ecta al bien jurdico, %a (ue no es posible la participaci'n
en ninguna de sus .or&as, (uedando de tal &odo s'lo la
responsabilidad a ttulo de <autor<, siendo 4ste en el tipo culposo
s'lo a(uella persona (ue tiene el do&inio del hecho % (ue no ha
do&inado el peligro pudiendo hacerlo, por no haber reali6ado la
conducta debida.
b* "a autora &ediata en el delito culposo s'lo es posible en los
casos en (ue <el ho&bre de atr)s< &aneje a una persona sin responsabilidad,
o a una persona no libre, pero sie&pre ser) necesario
(ue a(u4l &aneje la situaci'n de peligro.
c* El deber de evitar da@os no dolosos de bienes jurdicos ter&ina
all donde la pri&era acci'n sola&ente desencadena la acci'n libre
% da@osa de uno de a(u4llos, ocurrida en virtud de la libre decisi'n
del poseedor del bien jurdico da@ado o de terceras personas.
C)&. Cri&. % Corr., sala , causa 22./0F, <+osas, "uis<, 1?A/0A:2
/0/
(U)ISP)UDENCIA DEL T)IBUNAL
SUP)E*+ ESPA,+L
I. Delito$ -o.icidio dolo$o /"rt. 0123 C#d. Pen. de 044567
"$e$in"to /"rt. 0143 C#d. Pen. de 044867 &o.icidio por
i.prudenci" /"rt. 09:3 C#d. Pen. de 04456
'rtculo 7;<
<El (ue &atare a otro ser) castigado, co&o reo de ho&icidio, con
la pena de prisi'n de die6 a (uince a@os<.
'rtculo 7;=
<#er) castigado con la pena de prisi'n de (uince a veinte a@os,
co&o reo de asesinato, el (ue &atare a otro concurriendo alguna de
las circunstancias siguientes,
</. Con alevosa.
<0. Por precio, reco&pensa o pro&esa.
<1. Con ensa@a&iento, au&entando deliberada e inhu&ana&ente
el dolor del o.endido<.
'rtculo 7>?
</. El (ue por i&prudencia grave causare la &uerte de otro, ser)
castigado, co&o reo de ho&icidio i&prudente, con la pena de prisi'n
de uno a cuatro a@os.
<0. Cuando el ho&icidio i&prudente sea co&etido utili6ando un
vehculo a &otor, un ciclo&otor o un ar&a de .uego, se i&pondr)
asi&is&o, % respectiva&ente, la pena de privaci'n del derecho a conducir
vehculos a &otor % ciclo&otores o la privaci'n del derecho a
la tenencia % porte de ar&as, de uno a seis a@os.
123
ED7A+DO A. DO>>A
<1. Cuando el ho&icidio .uere co&etido por i&prudencia pro.esional
se i&pondr) ade&)s la pena de inhabilitaci'n especial para el
ejercicio de la pro.esi'n, o.icio o cargo por un perodo de tres a seis
a@os<.
n. (uri$prudenci" del Tribun"l Supre.o e$p";ol
/. 'rtculo 7;< del Cdigo Penal espaol
de 7==8: ho"icidio doloso
A* #e sostiene la teora de la e(uivalencia de las condiciones %
es punible la conducta (ue es causa predo&inante % Jnica o conditio
sine 1ua non: supri&ida 4sta in "ente no habra posibilidad de i&aginar
(ue hubiera podido ocurrir el e.ecto $/8A/?A80, =92F*H salvo en caso
de accidente e;tra@o $/? % 0FA0A98, 820 % /?9F*.
5* En el supuesto a&erratio ictus o desviaci'n en el golpe, se
considera ho&icidio doloso $0?A2A8=, .altante*.
C* Para la con.iguraci'n del delito de ho&icidio ha de partirse
de la e;istencia de dolo de &atar, directo o eventual. #e deter&ina
segJn la teora del consenti&iento, el sujeto, represent)ndose un resultado
da@oso de &u% probable originaci'n, lo aprueba o acepta o
rati.ica, inicial o posterior&ente $/9A/?A89 % /:A=A:1, =902 % 2/F9*.
D* Para la prueba del dolo, &odalidad de <prueba de indicios<,
es decir, signos objetivos (ue sirvan para evidenciarlo % (ue son todas
las circunstancias (ue preceden a la acci'n $anteriores, coet)neas o
posteriores*, relaciones entre agresor % vcti&a, etc4tera $1?A/A82, 218*.
E* E;isten dos corrientes en cuanto a las circunstancias (ue se
deben probar para inducir la e;istencia del dolo de &atar,
"a &)s criticada establece (ue el ele&ento subjetivo de la voluntad
del agente ha de jugar un papel decisivo, el ele&ento psicol'gico est)
por enci&a de la i&presi'n (ue resulte de lo .)ctico. Algunos .actores
detectables son las relaciones entre autor % vcti&a, la personalidad,
las actitudes en &o&entos precedentes, las &ani.estaciones de los intervinientes,
etc4tera.
"a corriente opuesta pero &)s aceptada pre.iere los aspectos objetivos
del co&porta&iento % en especial la aptitud del &edio e&pleado
/02
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
% el car)cter vital del lugar del cuerpo al cual .ue dirigido el golpe
$0/A/0A:?, :F21H en contra, //A9A:?, =09=*.
E* El ho&icidio por o&isi'n % el re(uisito de la situaci'n de
garante son te&as pac.icos tanto en la doctrina co&o en la jurisprudencia.
"a o&isi'n debe ser causal del resultado tpico % los tres re(uisitos
de la o&isi'n son el ele&ento objetivo $la o&isi'n*, el ele&ento
subjetivo $voluntad dolosa* % el ele&ento nor&ativo $deber de
actuar derivado de precepto o &andato jurdico $/?A/0A80, F1:8*.
7* "egti&a de.ensa,
#e aplica la legti&a de.ensa inco&pleta ante e;ceso en la acci'n
de.ensiva $/?A0A82, F=0*.
En el re(uisito de la necesidad racional del &edio e&pleado de
la legti&a de.ensa, est) i&plcito el re(uisito de proporcionalidad entre
bienes, %, en caso de desproporci'n, habr) legti&a de.ensa inco&pleta
$1?A/?A8=, =?F1*.
H* Atenuantes ordinarias,
/* 'rre&ato: intenso disturbio e&ocional (ue a.ecta % dis&inu%e
las condiciones de i&putabilidad $0:A:A8F, 99=:*.
0* @&cecacin: el dog&atis&o % la rigide6 de los es(ue&as &orales
de los,-estigos de Jehov) (ue dan un valor absoluto al consenti&iento
con pree&inencia de la libertad de conciencia sobre el derecho
a la vida, % un .erviente % radical altruis&o (ue autori6a a poner en
riesgo o sacri.icar la vida de los .ieles por ra6ones trascendentes, pueden
conducir a una o.uscaci'n del raciocinio % la p4rdida del pleno do&inio
de la voluntad, a un estado pasional caracteri6ado por el disturbio
psicol'gico $0FA1A:?, 0909*.
1* E"&riague9: ingesti'n de bebidas alcoh'licas (ue no es .recuente
en la personaH depende de la in.luencia del estado de ebriedad
en la capacidad de culpabilidad del autor, (ue a su ve6 depende de
la i&pregnaci'n alcoh'lica en la sangre, si no se puede deter&inar
en .or&a precisa, se aplicar) el principio in du&io pro reo $0A2A:? %
2A/A:?, 1?2/ % 0F?*.
2* 'rrepenti"iento espont/neo: presentarse voluntaria&ente %
arrepentido en la co&isara para con.esar la actuaci'n % (ue se le
apli(ue justicia $/?A9A89, 1/11*.
/0=
ED7A+DO A. DO>>A
* >ecesidad de derogaci'n del delito de in.anticidio, los hechos
nos ponen ante un delito de parricidioH el concepto de honra $Jnica
di.erencia con el parricidio* %a no es adecuado en los actuales &o&entos
%a (ue es &ni&o el reproche social a una &adre solteraH
va en contra del principio constitucional de igualdad al e;istir una
desproporci'n en las penas de in.anticidio % de asesinato o parricidioH
por lo tanto, este tipo delictivo no tiene %a ra6'n de ser
$/0A=A88, 19=1*.
J* Es posible la tentativa de ho&icidio con dolo eventual. >o se
re(uiere un dolo espec.ico. -oda .igura delictiva susceptible de consu&aci'n
&ediante dolo eventual puede serlo ta&bi4n en su .or&a
inco&pleta $0=A/?A8:, 82FF*.
P* El dolo de ho&icidio co&prende el dolo de lesiones, si no es
co&prendido pero se produce por i&prudencia, ha% concurso ideal de
ho&icidio doloso .rustrado % lesiones por i&prudencia $/2A0A8:, /=F/*H
si las lesiones est)n unidas sin discontinuidad $por la teora de unidad
natural de la acci'n*, las lesiones (uedan consu&idas en el ho&icidio
.rustrado $01A9A8:, =0?=*.
0. 'rtculo 7;= del Cdigo Penal espaol
de 7==8: asesinato con alevosa
A* En la alevosa convergen .actores objetivos $&odus operandi*
% subjetivos $conoci&iento por parte del agente de (ue el "odus seleccionado
dis&inu%e la posibilidad de .racaso*. Ha% tres &odalidades
de asesinato alevoso, el proditorio $caracteri6ado por la e&boscada*,
el aleve por sorpresa $caracteri6ado por el ata(ue sJbito*, % el asesinato
con aprovecha&iento del desvali&iento o inde.ensi'n del o.endido no
provocados por el sujeto activo $/1A9A89, 1/=/*.
Casos de alevosa particular&ente tratados,
/* Proditorio: caracteri6ado por la e&boscada % se traduce en el
tra6ado de un plan delictivo con oculta&iento del agente en lugar
propicio a la espera de la vcti&a, todo para asegurar el resultado sin
riesgo $/:A0A8F, /098*.
0* 'leve por sorpresa: ata(ue sJbito, inesperado % repentino (ue
eli&ina cual(uier clase de riesgo para los &alhechores $:A=A89, 0219*.
/09
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
5* El concepto de esta agravante ha ido ca&biando, co&en6'
co&o sin'ni&o de traici'n o actuaci'n solapada contrapuesta a la lealtad
$corriente espiritualista*H luego se la relacion' al asegura&iento
en el hecho o al obrar sobre seguro $corriente &aterialista* % .inal&ente
se la consider' co&o cobarda nsita en (uien eli&ina cual(uier posibilidad
de riesgo en la ejecuci'n &aterial del acto $0=A2A8=, 0/12*.
"a doctrina $p. ej., ". 7racia Martn* no est) de acuerdo con esta
Jlti&a conclusi'n jurisprudencial.
C* >o ser) necesario (ue el autor ha%a conseguido reali6ar
objetiva&ente los .ines de la circunstancia, es decir, el asegura&iento
de la ejecuci'n o haber evitado el riesgo de la reacci'n
de.ensiva de la vcti&a. 5asta con (ue el sujeto ha%a obrado con
dicha .inalidad $/2A0A8:, /=9F*.
D* #e e;ige ade&)s de los ele&entos objetivos $asegura&iento
de la acci'n delictiva % eli&inaci'n de la reacci'n de.ensiva del o.endido*
el ele&ento subjetivo $/8A/0A89, F:=9*H aun(ue la jurisprudencia
no es coherente por(ue en caso de &uerte de personas en situaci'n
de in.erioridad $ni@os, ancianos, etc.* considera (ue sie&pre ha% alevosa
sin e;cepci'n $/1A9A89, 1/=/, .altante*.
E* 7eneral&ente el autor utili6ar) los &edios alevosos desde el
principio, pero la alevosa puede aparecer en cual(uier &o&ento de
la ejecuci'n del hecho, la circunstancia cuali.icativa de la alevosa
surge en el &o&ento de la co&isi'n de los hechos $01A/A:?, 0:=0*.
E* "a alevosa es inco&patible con el dolo eventual, %a (ue es
una agravante de tendencia $1A/?A8F, 9:=/*.
7* #e recha6a la alevosa en caso de ri@a o pelea por(ue en tales
casos nunca podr) decirse (ue el ata(ue se produjo de &odo inesperado
% sorpresivo $0/A=A89, 0892*H pero se deben anali6ar las circunstancias
de la ri@a %a (ue (ui6)s los contendientes pueden no esperar un ata(ue
contra su vida % concurrira la alevosa $0?A9A8F, 2:F:*. "a jurisprudencia
.le;ibili6a el criterio en algunos casos $/2A0A8F, /0=2*.
H* El e&pleo del &edio co&isivo del veneno (ueda absorbido
dentro de la alevosa $0:A:A89, 28=:*.
* Ha% dos criterios jurisprudenciales,
/0F
ED7A+DO A. DO>>A
/* "a alevosa supone una &a%or gravedad de la culpabilidad
$/2A2A:0, 1?2F*.
0* "a alevosa supone una &a%or gravedad del injusto $0A/0A89,
FFF=*.
J* En el caso del asesinato, la alevosa es un ele&ento espec.ico
% constitutivo del tipo del injusto del asesinato $8AFA89, 2?==*.
1. Por precio, reco"pensa o pro"esa
P* #i el est&ulo pecuniario aparece co&o ele&ento constitutivo
el tipo $no co&o agravatorio*, tanto el autor &aterial del hecho co&o
el inductor ser)n responsables a&bos del delito de asesinato $/?A=A89,
/22=*.
2. Con ensaa"iento, au"entando deli&erada
e inhu"ana"ente el dolor del o$endido
"* #e re(uiere no s'lo el prop'sito en el culpable de au&entar
el dolor del o.endido, sino la realidad de actos (ue conocida&ente
ha%an producido un su.ri&iento &a%or (ue el propio del delito $0?A
/0A82, 9=:?*.
M* "a circunstancia de ensa@a&iento tiene su esencia en la perversidad
o &aldad e;agerada o poco usual en la .or&a de co&portarse
del autor (ue encuentra singular goce en prolongar los su.ri&ientos
del o.endido, &artiri6)ndole, ator&ent)ndole o tortur)ndole innecesaria&ente
antes de &atarle. Esa &aldad no aparece cuando se ejerce
sobre una persona %a .allecida $2A0A8:, /298*.
>* >o basta la voluntad de &atar, habr) de concurrir la voluntad
de hacer su.rir. >o ha% ensa@a&iento cuando el sujeto activo cree
(ue para &atar a su vcti&a son necesarios los &Jltiples golpes
$0:A9A8:, 820/*.
>* -res &ani.estaciones del ensa@a&iento, agravante gen4rica,
cuali.icativa del delito de asesinato % subtipo agravado del delito de
lesiones.
El ensa@a&iento ha de ser necesaria&ente .ro, re.inado % re.le;ivo,
di.erente de la c'lera $09A:A88, F?0:*.
O* Para (ue ha%a ensa@a&iento es preciso (ue e;ista un ele&ento
/08
DE+ECHO PE>A", PA+-E E#PECA"
subjetivo, si no es claro el prop'sito de au&entar el dolor de la vcti&a,
no es aplicable por el principio de legalidad, aun(ue la conducta &ereciera
una pena &a%or (ue la de ho&icidio $0=A2A88, 0:00*.
=. 'rtculo 7>? del Cdigo Penal espaol
de 7==8: ho"icidio por i"prudencia
A* +e(uisitos (ue con.iguran las in.racciones culposas, acci'n u
o&isi'n voluntaria no intencional $ausente de dolo directo o eventual*H
actuaci'n negligente o reprochable por .alta de previsi'nH .actor nor&ativo
representado por la in.racci'n del deber objetivo de cuidado
$nor&as convivenciales o espec.icas*H originaci'n de un da@oH adecuada
relaci'n de causalidad entre el proceder descuidado % el da"nu"
sobrevenido $00A:A:=, 9F==*.
5* Di.erencia entre la i&prudencia te&eraria % la i&prudencia
si&ple, en la pri&era ha% una inadopci'n de los cuidados &)s ele&entales
e;igidos por la vida de relaci'nH en la segunda se acusa la
o&isi'n de la atenci'n nor&al $00A:A:=, 9F==*.
"a di.erencia entre a&bas radica en la gravedad (ue alcan6a la
in.racci'n de las nor&as objetivas de cuidado $1?A1A8F, 0018*.
En cada caso concreto ha% (ue preguntarse sobre la gravedad de
la in.racci'n del deber de advertencia, sobre la posibilidad (ue tena
el agente de elegir una lnea de actuaci'n &enos arriesgada, % sobre
la gravedad de la in.racci'n de la nor&a de prudencia $00A/0A89, F:F2*.
#er) te&eraria si el agente deja de adoptar las previsiones (ue
e;ige la &)s rudi&entaria cautela, % ser) si&ple si o&ite la diligencia
&edia $0FA0A8=, /=29*.
C* Eje&plo de i&prudencia te&eraria, Conducir con cierta cantidad
de alcohol en la sangre superior a la establecida por la tasa legal
es considerado i&prudencia te&eraria $0?A//A8=, =21F*.
D* En el ho&icidio culposo, la &uerte no (uerida de un ho&bre
se veri.ica co&o consecuencia de una conducta (ue no iba dirigida
ni a lesionar ni a &atar, pero (ue ha sido reali6ada con tal negligencia
(ue ha dado lugar a un resultado &ortal (ue no haba sido previsto
aun siendo previsible $08A=A82, 0988*.
E* >o ha% i&prudencia te&eraria por el resultado letal, sino
/0:
ED7A+DO A. DO>>A
por el &odo de operar un ar&a, se cre' una situaci'n de riesgo %
no se duplicaron las precaucionesH por lo tanto, hubo te&eridad
$1/A/A:0, 9/=*.
E* "a culpa pro.esional se da cuando el resultado se produce a
consecuencia de un acto pro.esional de una i&pericia o negligencia
pro.esional, esto es una ineptitud inco&patible con la pro.esi'n, torpe6a
o descuido ine;cusables con.or&e a la le- artis. Ha% (ue distinguir
la culpa del pro.esional de la culpa pro.esional $0/A0A89, :/?*.
7* En el caso de ho&icidio preterintencional, ha% (ue distinguir
dos situaciones. Antes de la re.or&a de /:81 del C'digo Penal espa@ol,
se aplicaba para los casos de un resultado de &uerte por acci'n inicial
de lesiones dolosas $por i&prudencia* % de un resultado de &uerte
por caso .ortuito. Despu4s de la re.or&a, se resuelve por concurso de
delitos, concurso ideal $:A0A82, F2/* o concurso real $08A1A82, 00::*.
/1?
CAPM-!"O
"E#O>E#
#!MA+O, . Aspectos generales. /. 5ien jurdico protegido. 0. El tipo objetivo. 1. El tipo
subjetivo. 2. Consu&aci'n % tentativa. . "esiones leves. /. Car)cter subsidiario.
0. &portancia del da@o. 1. Acci'n penal. . "esiones graves. /. Debilitaciones
per&anentes. 0. Peligro para la vida del o.endido. 1. nutilidad para el trabajo por
&)s de un &es. 2. De.or&aci'n per&anente en el rostro. 3. "esiones gravsi&as.
/. En.er&edad &ental o corporal cierta o probable&ente incurable. 0. nutilidad
per&anente para el trabajo. 1. P4rdida de un sentido, 'rgano o &ie&bro. 2. P4rdida
de la palabra. =. P4rdida de la capacidad de engendrar o concebir. 3. "esiones
cali.icadas. 3. "esiones atenuadas. 3. Concurrencia de atenuantes % agravantes.
3. "as lesiones culposas.
. Aspectos generales
/. Aien (urdico protegido
El bien jurdico protegido por este captulo es, sin lugar a dudas,
la integridad corporal % la salud de la persona hu&ana. Co&o vere&os,
no sola&ente se protege el cuerpo del individuo sino ta&bi4n
su salud, es decir, se inclu%e tanto el aspecto anat'&ico co&o el
.isiol'gico. Ade&)s no s'lo se tutela la salud .sica sino (ue ta&bi4n
la ps(uica. En este sentido, Die6 +ipolles a.ir&a (ue el bien jurdico
en el delito de lesiones es la integridad % salud personales, entendiendo
el adjetivo co&o alusivo a la doble vertiente .sica % &ental
del ser hu&ano/.
/ DED +PO""E# % 7+ACA MA+-M>, ob. cit., p. 11?.
/1/
ED7A+DO A. DO>>A
'ctuali9acin al delito de lesiones
Para Ant'n Oneca las lesiones i&plican una dis&inuci'n en la
integridad corporal, un da@o en la salud o una incapacidad para el
trabajo0. Por salud debe entenderse un estado en (ue el ser org)nico
ejerce nor&al&ente sus .unciones, o en palabras de la Organi6aci'n
Mundial de la #alud, co&o un estado de co&pleto bienestar .sico,
&ental % social. En sntesis se puede decir (ue la salud es un estado
ideal del cuerpo % de la &ente, aun(ue +o&eo Casabona a.ir&a (ue
ese estado se e;presa &ejor con la idea de bienestar, en el sentido de
ar&ona, de plenitud ps(uica % corporal0</. Debido a esta co&pleja
situaci'n del bien jurdico, (ue lleva a (ue 5oOel&ann ha%a sostenido
(ue en realidad se trata de un &enoscabo al bienestar corporal, la le%
ha tenido (ue con.or&arse con destacar en su protecci'n ciertos .en'&enos
particular&ente cargados de signi.icaci'n en cuanto al detri&ento
o deterioro de la ar&ona general del organis&o. #obre la
base de ello la p4rdida de un 'rgano no s'lo supone alteraciones anat'&icas
% .isiol'gicas, sino ade&)s las repercusiones sociales (ue este
da@o tiene, tal co&o la incapacidad para el trabajo1.
#in e&bargo la protecci'n de la le% no se dirige sola&ente a este
estado ideal, sino al estado de salud e integridad corporal (ue posea
el individuo en particular en el caso concreto2.
En igual sentido el +eichsgericht ha sostenido (ue el &atrato corporal
indica en un sentido a&plio % general toda lesi'n in.ligida en
el organis&o directa % .sica&ente, (ue sea capa6 de causar sensaci'n
de dolor, &alestar corporal % &olestias en el bienestar del otro2/.
Es decir, en el delito se co&prende a cual(uier alteraci'n del
nor&al .unciona&iento del cuerpo, %a sea por p4rdida de sustancia
0 O>ECA, Ant'n, :otas crticas al Cdigo Penal. Las lesiones, en Estudios
penales, 5ilbao, /:9=, p. FF8, citado por +OMEO CA#A5O>A, Carlos Mara, El
"!dico y el Derecho Penal, , La actividad curativa, 5osch, /:8/, 5arcelona, p. /12H
7C##E", 0tra$recht Aesonderer Teil cit, p. /2/.
0/ +OMEO CA#A5O>A, ob. cit., p. /12.
1 de& nota anterior, p. /1=.
2 bde&, p. /1F.
2AS Cit. por +OMEO CA#A5O>A, p. /?8.
132
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
corporal o por inutili6aci'n .uncional de cual(uier 'rgano o &ie&bro
$integridad*, %a sea por en.er&edad .sica o ps(uica $salud*=.
El derecho a la integridad .sica % ps(uica tiene rango constitucional.
#egJn el artculo =o, inciso o, del Pacto de #an Jos4 de Costa
+ica Aincorporado a la Constituci'n >acionalA <toda persona tiene
derecho a (ue se respete su integridad .sica, ps(uica % &oral<.
"a cuesti'n &)s i&portante (ue se presenta es si s'lo (uedan
co&prendidas en la le% las lesiones provocadas a personas nacidas o
ta&bi4n las causadas a personas por nacer. "a &a%ora de la doctrina
tradicional considera (ue el sujeto pasivo debe ser el &is&o (ue en
el delito de ho&icidio, esto es, el ser hu&ano desde (ue co&ien6a el
naci&iento hasta (ue se produ6ca la &uerte. "as lesiones al .eto seran
atpicas salvo (ue constitu%an tentativa de aborto. As se e;pide por
eje&plo #oler9, Eont)n 5alestra9A/ % >J@e6F.
"ucero O..redi, se@ala (ue esta posici'n i&plicara aceptar una
grave cesura en el siste&a jurdico argentino, %a (ue &ientras por un
lado 4ste reconoce al nasciturus su condici'n de persona de e;istencia
visible $arts. =/ % =2, C'd. Civ.*, protege penal&ente su vida, lo so&ete
a patria potestad, le atribu%e representaci'n % a&para civil % penal&ente
sus derechos patri&oniales, por otro lado dejara hu4r.ana de protecci'n
penal su integridad .sica sustancial. #egJn este autor, a di.erencia de
lo (ue el C'digo Penal hace cuando regula los delitos contra la vida
de las personas, al &o&ento de tutelar su integridad .sica, %a no
distingue entre las personas nacidas % las por nacerF/.
En sentido si&ilar se e;pide Creus, (uien pro&ulga la revisi'n
de la restricci'n del concepto de sujeto pasivo, destacando (ue <el
otro< puede ser el .eto, %a (ue la le% no nos pone en necesidad de
= 7O>DV"ED +!#, Juan Jos4, en 4anual de Derecho Penal. Parte especial,
Derecho +eunidas, Madrid, t. , p. /8/.
9 #O"E+, #ebasti)n, Derecho Penal argentino, Astrea, 5uenos Aires, /::0, t. ,
p. /01.
9/ EO>-V> 5A"E#-+A, Carlos, Tratado de Derecho Penal, 0a ed., AbeledoA
Perrot, 5uenos Aires, /::0, t. 3, p. 091.
F >!KED, +icardo C, 4anual de Derecho Penal. Parle especial, "erner, C'rdobaA
5uenos Aires, /:F0, p. 0F.
FA/ OEE+ED, "ucero, Estudio de las $iguras penales, Advocatus, C'rdoba, /::2,
t. , p. /?=.
133
ED7A+DO A. DO>>A
distinguir sujetos pasivos distintos de una &is&a acci'n, co&o ocurre
con &atar, (ue conte&pla conjunta&ente los tipos de ho&icidio % de
abortoF0.
-a&bi4n "aje Ana%a sostiene (ue si bien nuestra le%, al otorgarle
protecci'n a la vida hu&ana, sie&pre distingui' entre la persona por
nacer $aborto* % la persona (ue %a co&en6' a nacer o (ue ha nacido
$in.anticidio % ho&icidio*, no hi6o esta distinci'n al discernir la tutela
de la integridad .sica, por lo (ue puede sostenerse .undada&ente,
.rente a las nor&as civiles (ue se@alan el co&ien6o de la e;istencia
de las personas $arts. 91 % F?, C'd. Civ.*, (ue el .eto ta&bi4n puede
ser el otro a (ue se re.iere el artculo 8:, % con ello sujeto pasivo del
delito de lesiones8.
Por nuestra parte cree&os (ue una correcta interpretaci'n de la
le% debe llevar a considerar atpicas las lesiones causadas al .eto. +esulta
claro (ue cuando el legislador (uiso incri&inar la acci'n contra
la persona por nacer, lo hi6o e;presa&ente a trav4s del delito de aborto.
En &ateria de lesiones, o&iti' el trata&iento de la cuesti'n, por lo
(ue resulta ilegti&o llenar el vaco legal en perjuicio del acusado.
#i bien la interpretaci'n e;tensiva de la le% no se encuentra prohibida,
ha% (ue ser &u% cuidadosos con no <sobrepasar< el te;to legal
violando el principio de legalidad.
Ade&)s de ello, el considerar al .eto co&o posible sujeto del
delito de lesiones acarreara serias contradicciones legales. Por un lado
estara&os .rente al absurdo de (ue &ientras la tentativa de lesi'n al
.eto por parte de la &ujer sera punible, la tentativa de aborto resulta
i&pune en virtud de lo dispuesto en el artculo 88 in $ine del C'digo
Penal. Desde otro punto de vista, el criterio recha6ado debe ad&itir
necesaria&ente las lesiones culposas al .eto por va del artculo :2
del C'digo Penal, cuando el legislador no incri&in' el aborto culposo
sino sola&ente el preterintencional $art. 8F, C'd. Pen.*.
En consecuencia, entende&os (ue las <lesiones al .eto< son atpicas
en nuestra legislaci'n penal. En sntesis, el sujeto pasivo % objeto
F0 C+E!#, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, Astrea, 5uenos Aires, /::?,/./.
8 "AJE A>ANA % 7A3E+, :otas al Cdigo Penal argentino. Parte especial,
Marcos "erner, C'rdoba, t. , p. =8.
134
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
&aterial del delito de lesiones es el ser hu&ano con vida independiente,
por lo tanto, no lo son los seres hu&anos carentes de vida % los seres
hu&anos (ue tienen vida dependiente8</. Por igual ra6'n, al hablar la
le% de otro, las autolesiones no son punibles.
Ante una eventual re.or&a, podra incluirse el delito de lesiones
al .eto, co&o lo hace el nuevo C'digo Penal de Espa@a, (ue no s'lo
regula la lesi'n dolosa al .eto, sino ta&bi4n la culposa80, aun(ue deber)
ser &otivo de un riguroso estudio.
0. El tipo o&(etivo
a* 'ccin tpica
"a le% prev4 dos acciones conceptual&ente distintas, pues el delito
puede consistir tanto en causar un da@o en el cuerpo de la vcti&a co&o
en da@ar su salud, con lo cual se trata de un delito de resultado &aterial.
Para (ue se tipi.i(ue el delito pueden darse cual(uiera de las dos
&odalidades &encionadas. Por lo general el &is&o hecho va a i&portar
si&ult)nea&ente un da@o en el cuerpo % ta&bi4n en la salud del sujeto
pasivo.
/* Dao en el cuerpo: Por da@o en el cuerpo cabe entender a toda
alteraci'n en la estructura .sica del organis&o. #e a.ecta la anato&a del
cuerpo hu&ano, pudiendo tratarse de lesiones internas $ruptura en 'rganos
o tejidos internos* o e;ternas $cortaduras visibles, &utilaciones, contusiones,
(ue&aduras, &anchas, pig&entaciones en la piel, etc.*.
8AS DED +PO""E# % 7+ACA MA+-M>, ob. cit., p. 12/.
8A0 El artculo /=F dispone <el (ue por cual(uier &edio o procedi&iento, causare
en un .eto una lesi'n o en.er&edad (ue perjudi(ue grave&ente su nor&al desarrollo,
o provo(ue en el &is&o una grave tara .sica o ps(uica, ser) castigado con pena de
prisi'n de uno a cuatro a@os e inhabilitaci'n especial para ejercer cual(uier pro.esi'n
sanitaria, o para prestar servicios de toda ndole en clnicas, estableci&ientos o consultorios
ginecol'gicos, pJblicos o privados por tie&po de dos a ocho a@os<. Por su
parte el artculo /=8 establece (ue <el (ue por i&prudencia grave, co&etiere los
hechos descritos en el artculo anterior, ser) castigado con la pena de arresto de siete
a veinticuatro .ines de se&ana. Cuando los hechos descritos en el artculo anterior
.ueren co&etidos por i&prudencia pro.esional se i&pondr) asi&is&o la pena de inhabilitaci'n
especial para el ejercicio de la pro.esi'n, o.icio o cargo por un perodo de
seis &eses a dos a@os. "a e&bara6ada no ser) penada a tenor de este precepto< $DED
+PO""E# % 7+ACA MA+-M>, ob. cit., ps. 900 % ss.*.
135
ED7A+DO A. DO>>A
El delito consiste en alterar la integridad .sica de la propia vcti&a,
siendo irrelevante (ue en el caso concreto se <&ejore< al organis&o.
Wuien por la .uer6a so&ete a un individuo a una ciruga pl)stica con
el .in de corregir sus de.ectos .sicos, sin lugar a dudas co&ete el
delito de lesiones.
-al co&o a.ir&a #oler, el concepto de integridad anat'&ica est)
re.erido al ho&bre tal cual es, no tal co&o sera un ar(uitecto hu&ano.
En consecuencia, ha% lesi'n en la supresi'n de un &ie&bro o de un
(uiste o de una verruga:.
Esto tiene i&portancias pr)cticas .unda&entales, sobre todo en
&ateria de trata&ientos &4dicos, pues de acuerdo al criterio sostenido,
la intervenci'n (uirJrgica (ue se reali6a sin el consenti&iento del
paciente $ej. a&putaci'n de una pierna gangrenada*, segJn una posici'n,
constitu%e una acci'n tpica de lesiones, aun(ue ha%a i&plicado
una &ejora en la salud de la vcti&a/?. En tales casos el &4dico ser)
responsable penal&ente, a no ser (ue ha%a &ediado un consenti&iento
presunto, o un error sobre la antijuridicidad del acto a nivel de la
culpabilidad. #in e&bargo, la posici'n &a%oritana en doctrina est)
conteste en (ue la .alta de consenti&iento lleva a tipi.icar el delito
de coacciones, cuando 4ste lo per&ite, % no el de lesiones, habida
cuenta del .in terap4utico del &4dico.
Para (ue el hecho constitu%a lesi'n no es necesario (ue el sujeto
pasivo sienta dolor. Por eje&plo el corte del cabello o de las u@as
: #O"E+, ob. cit, p. //:.
/? Otra opini'n sostiene 7on6)le6 +us, (uien se@ala (ue la integridad en s &is&a
% desconectada del concepto &)s general de salud no puede ser el bien jurdico
protegido, en la &edida (ue puede haber p4rdidas provocadas de sustancia corporal
(ue persiguen precisa&ente &ejorar la salud del sujeto $7O>DV"ED +!#, ob. cit.,
p. /8/*. Esto lo lleva a considerar atpica cual(uier intervenci'n (ue deter&ine una
&ejora en la salud, aun en el caso de (ue ello sea a costa de la integridad corporal
$ob. cit., p. /8:*. El autor aclara (ue si pese a e;istir una &ejora en la salud, no se
contaba con el consenti&iento de la vcti&a, ta&poco se dar) el tipo penal de lesiones,
sino en todo caso, se habr) co&etido un delito contra la libertad de disposici'n del
paciente. En las operaciones con resultado positivo, el consenti&iento resulta necesario
para e;cluir el eventual delito de coacciones, pero no tiene incidencia en la e;clusi'n
de la responsabilidad por lesiones $ob. cit., p. /:1*. -a&poco co&parte esta posici'n
M!KOD CO>DE, Erancisco, Derecho Penal. Parte especial, :a ed., -irant lo 5lanch,
3alencia, /::1, p. /?1.
/19
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
pueden ser constitutivos del delito, pues se a.ecta la anato&a del
sujeto//. -a&poco se e;ige (ue e;ista e&anaci'n de sangre, en &uchos
casos habr) lesiones sin (ue esto suceda e incluso sin (ue se note
e;terior&ente. -al es el caso de .ractura de huesos, a.ectaci'n de &Jsculos,
liga&entos, he&orragias internas, etc4tera.
En ca&bio, es necesario (ue el hecho deje secuelas de cierta duraci'n
en el organis&o de la vcti&a. El si&ple hecho de torcer &o&ent)nea&ente
un bra6o o de pegar una bo.etada no constitu%e lesi'n/0.
0* Dao en la salud: Es toda alteraci'n en el .unciona&iento del
organis&o de la persona. "a lesi'n no se re.iere al aspecto anat'&ico
sino .isiol'gico del ser hu&ano. #i salud signi.ica <e(uilibrio anato&o.uncional<
/1, e;istir) da@o en la salud toda ve6 (ue se ro&pa o
altere dicho e(uilibrio.
#e puede a.ectar tanto la salud .sica co&o ps(uica de la vcti&a.
Co&o sostiene #oler, la alteraci'n del psi(uis&o constitu%e ta&bi4n
el delito de lesiones, sie&pre (ue pueda a.ir&arse (ue se trata de una
alteraci'n patol'gica, sea 4sta durable o relativa&ente pasajera, co&o
el des&a%o, e;clu%4ndose todo lo (ue es pura i&presi'n, sensaci'n
o percepci'n/2.
Con relaci'n al da@o ps(uico, no s'lo se inclu%en los casos en
(ue se causa una en.er&edad &ental a la vcti&a $ej. alienaci'n*, sino
ta&bi4n cuando se la a.ecta psicol'gica&ente. En este caso, no alcan6a
con el &ero agravio &oral su.rido, sino (ue debe haber un real da@o
ps(uico sobre el da&ni.icado.
El da@o en la salud puede re.erirse al .unciona&iento general de
todo el organis&o o a ciertas .unciones particulares. #e inclu%en varias
// Con.. #O"E+, ob. cit., p. //:H C+E!#, ob. cit., p. 8?H en contra >XKED,
Derecho Penal argentino, 5ibliogra.a O&eba, 5uenos Aires, /:9/, t. ///, p. /8F. "a
jurisprudencia parece no co&partir el criterio se@alado en el te;to, pues se ha dicho
(ue no con.igura lesi'n la p4rdida de cabello, por(ue la vitalidad de las personas no
puede verse a.ectada por alteraciones e.ectuadas en partes .sicas destinadas a ser
cortadas, sin perjuicio de (ue tal proceder pueda eventual&ente constituir delito contra
el honor $C)&. >ac. Cri&., sala , c. 0?.8?:, <Casali, H.<, 09A8A89*.
/0 Con.. #O"E+, ob. cit., p. //:H EO>-V> 5A"E#-+A, ob. cit., p. 0F2H en
contra >XKED, ob. cit., p. /88H "AJE A>ANA, ob. cit., p. 9?.
/1 5O>>E-, E. E. P., 4edicina legal, 0a ed., "'pe6, 5uenos Aires, /::1, p. 21/.
/2 #O"E+, ob. cit., p. /0?.
137
ED7A+DO A. DO>>A
.or&as co&o por eje&plo el contagio de una en.er&edad, la causaci'n
de .iebre, diarreas, v'&itos, des&a%os, e incluso de sensaciones desagradables
co&o el dolor, las n)useas o el asco. En estos casos ta&bi4n
es necesario (ue se trate de una situaci'n de cierta duraci'n, pues la
&era sensaci'n desagradable no alcan6a para ser considerada lesi'n/=.
En nuestro pas los tribunales han discutido si la &era causaci'n
de dolor constitu%e lesi'n. Para un sector, el da@o en la salud puede
conceptuali6arse co&o toda <perturbaci'n del tono vital<, es decir, la
causaci'n de una ruptura del estado de e(uilibrio. Por lo tanto, producir
dolor .sico, con cierta duraci'n, aun(ue .uere breve, i&plica lesi'n,
aun(ue no e;iste da@o en el cuerpo/9.
Otra posici'n esti&a (ue para la lesi'n es necesario (ue concurra
un da@o, el cual no se caracteri6a por el dolor sino por las &ani.estaciones
(ue ha%a producido el ata(ue en la integridad .sica/F.
b* Los "edios
"a le% no e;ige ningJn &edio especial de co&isi'n del delito.
#'lo son tenidos en cuenta los &edios de perpetraci'n para las .iguras
cali.icadas previstas en el artculo :0.
Es un delito de co&isi'n (ue puede ser perpetrado por acci'n u
o&isi'n. Al igual (ue en el ho&icidio, ta&bi4n cabe incluir a los
<&edios &orales<, tales co&o e&ociones intensas, tratos especial&ente
desconsiderados, &iedo, etc4tera.
+esulta indi.erente (ue el autor lesione con su propio cuerpo o
utilice otras ar&as o instru&entos id'neos.
c* 0u(etos
/* 0u(eto activo: El autor del delito puede ser cual(uier persona,
pero debe tratarse de un ser hu&ano distinto del (ue su.re la lesi'n.
"a autolesi'n no puede con.igurar ninguno de los delitos previstos en
este captulo. Distinta es la situaci'n del Derecho Penal Militar donde
la &utilaci'n o causaci'n de la propia incapacidad .sica es punible
co&o in.racci'n &ilitar, si obedece al .in de sustraerse al cu&pli&iento
/= En contra >XKED, ob. cit., p. /88.
/9 C)&. >ac. Cri&., sala 3, c. 21.FF?, <+e%, A.<, rta., /FA0A:2.
/F C)&. >ac. Cri&., sala , c. 0F.:?2, <+. 5.<, rta., 0?A//A:?.
/18
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
de las obligaciones (ue i&pone la le% de de.ensa nacional o los co&pro&isos
de servicios $art. 80?, C'd. Just. Mil.*, aun(ue co&o sostiene
>J@e6, a(u la autolesi'n se castiga por i&plicar la violaci'n de un
deber % no por ser atentatoria para la persona/8.
"o dicho no signi.ica (ue la autolesi'n no pueda constituir un
caso de autora &ediata, lo (ue se dara si el sujeto es utili6ado co&o
instru&ento de un tercero.
Co&o vere&os, el artculo :0 prev4 un caso de agrava&iento cuando
el delito se co&ete sobre un ascendiente, descendiente o c'n%uge.
0* 0u(eto pasivo: "a vcti&a, co&o vi&os antes, debe ser una
persona nacida % obvia&ente debe tratarse de un sujeto con vida $ver
lo dicho supra respecto del bien jurdico en el delito de ho&icidio*.
d* El pro&le"a del consenti"iento del lesionado
#i bien el C'digo Penal o&ite el trata&iento de la cuesti'n, el
consenti&iento viene co&o un instituto elaborado por la dog&)tica
jurdica/:. Para dar un adecuado trata&iento a este proble&a, es preciso
recordar (ue el ilcito penal no se integra sola&ente con un desvalor
de acci'n $conducta dolosa o culposa* sino ta&bi4n con un ilcito de
/8 >XKED, ob. cit., p. /:/.
/: Es interesante la regulaci'n e.ectuada por el nuevo C'digo Penal de Espa@a,
segJn el artculo /==, <en los delitos de lesiones, si ha &ediado el consenti&iento
v)lida, libre, espont)nea % e;presa&ente e&itido del o.endido, se i&pondr) la pena
in.erior en uno o dos grados. >o ser) v)lido el consenti&iento otorgado por un &enor
de edad o un incapa6<. Por su parte el artculo /=9 dispone (ue <no obstante lo
dispuesto en el artculo anterior, el consenti&iento v)lida, libre, consciente % e;presa&ente
e&itido e;i&e de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de
'rganos e.ectuado con arreglo a lo dispuesto en la le%, esterili6aciones % ciruga
transe;ual reali6adas por .acultativo, salvo (ue el consenti&iento se ha%a obtenido
viciada&ente, o &ediante precio o reco&pensa, o el otorgante sea &enor de edad o
incapa6H en cu%o caso no ser) v)lido el prestado por 4stos ni por sus representantes
legales. #in e&bargo, no ser) punible la esterili6aci'n de persona incapacitada (ue
adole6ca de grave de.iciencia ps(uica cuando a(u4lla, to&)ndose co&o criterio rector
el de &a%or inter4s del incapa6, ha%a sido autori6ada por el jue6, bien en el &is&o
procedi&iento de incapacitaci'n, bien en un e;pediente de jurisdicci'n voluntaria,
tra&itado con posterioridad al &is&o, a petici'n del representante legal del incapa6,
odo el dicta&en de dos especialistas, el Ministerio Eiscal % previa e;ploraci'n del
incapa6<.
/1:
ED7A+DO A. DO>>A
resultado $lesi'n o peligro del bien jurdico*0?. En el caso del consenti&iento,
e;iste una renuncia a la protecci'n penal del bien jurdico
de parte del titular, lo (ue e;clu%e el desvalor del resultado %, por lo
tanto, el ilcito.
Al decir de Maurach % Dip., de esta .or&a, el consenti&iento
pasa a ser un proble&a propio de la lesi'n del bien jurdico % no de
la justi.icaci'n de una lesi'n se&ejante, puesto (ue la e;clusi'n de
una posibilidad de lesi'n penal&ente relevante no puede ser clasi.icada
acertada&ente desde el punto de vista de la justi.icaci'n de una acci'n
tpica, sino sola&ente dentro de la e;clusi'n de la tipicidad0/.
Es decir, cuando la vcti&a consiente la lesi'n al bien jurdico,
la conducta se convierte en atpica. Pero esto es as s'lo en caso de
consenti&iento e;preso. Es indudable (ue el presunto no puede e;cluir
la tipicidad %a (ue no ha e;istido una renuncia del bien jurdico por
parte de su titular. En este supuesto el consenti&iento s'lo puede
actuar co&o causa de justi.icaci'n00.
Para (ue el consenti&iento sea v)lido es necesario (ue el bien jurdico
a&ena6ado sea susceptible de disposici'n privada. En el caso de las
lesiones, no ha% duda de (ue la integridad .sica es un bien en principio
disponible01. YWu4 es sino el consenti&iento lo (ue convierte en atpica
una intervenci'n (uirJrgicaZ #in e&bargo, la disponibilidad del bien
jurdico &encionado no es absoluta. >o es posible ad&itir el consenti&iento
cuando el hecho a.ecta la dignidad de la persona. A ttulo de
eje&plo, resulta jurdica&ente intolerable (ue alguien preste su cuerpo
0? Este desvalor del resultado est) presente incluso en la tentativa % en los lla&ados
delitos de peligro. En tales casos no aparece en .or&a de lesi'n sino de &ero peligro.
0/ MA!+ACH, +einhard % DPE, Hein6, Derecho Penal. Parte general, trad. de
la Fa ed. ale&ana, Astrea, 5uenos Aires, /::2, p. 089H DO>>A, ob. cit., G =:, p. /F1.
00 MA!+ACH % DPE, ob. cit., p. 08FH en igual sentido 5AC7A"!PO, Enri(ue,
Consenti"iento del lesionado en el Derecho Penal y en la Dog"/tica Penal Espaoles,
en 2evista de Derecho Penal, Juris, >< /.
01 Co&o sostiene 5erdugo, negar la posibilidad de disposici'n de la salud signi.ica
concebir el bien jurdico salud personal desde una perspectiva est)tica, co&o algo
(ue ha% (ue tener, pero de lo (ue no se puede disponer. Ello choca directa&ente con
los principios (ue la Constituci'n &aneja acerca de la persona % en particular contradice
el libre desarrollo de la personalidad consagrado en el artculo /? de la Constituci'n
Espa@ola $5E+D!7O 7CMED DE "A -O++E, El delito de lesiones, #ala&anca,
/:80, cit. por 7O>DV"ED +!#, ob. cit, p. /80*.
/2?
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
para reali6ar e;peri&entos, o (ue autorice la a&putaci'n de algJn &ie&bro
por si&ple &aso(uis&o. -ales pautas han sido receptadas por el
C'digo Penal ale&)n, al se@alar (ue las lesiones corporales reali6adas
con consenti&iento son antijurdicas s'lo cuando el hecho, pese al consenti&iento,
contraviene las buenas costu&bres $art. 009, a*02.
"a valide6 del consenti&iento ta&bi4n est) sujeta a (ue la vcti&a
tenga capacidad para co&prender la situaci'n en la (ue consiente, %
(ue actJe voluntaria&ente, sin haber sido vcti&a de error, enga@o o
inti&idaci'n0=.
Ade&)s de ello el consenti&iento debe ser anterior a la acci'n,
puesto (ue el brindado posterior&ente carece de relevancia penal. Por
otra parte es .unda&ental (ue el sujeto pasivo lo ha%a &antenido hasta
el Jlti&o &o&ento.
Einal&ente para (ue el consenti&iento produ6ca todos sus e.ectos
no alcan6a con (ue ha%a sido pronunciado, sino (ue se e;ige (ue el autor
lo ha%a conocido. #ubjetiva&ente se pueden plantear dos proble&as,
a* #i el autor obra desconociendo la e;istencia del consenti&iento,
deber) ser penado a ttulo de tentativa09.
b* "a otra situaci'n se da cuando el autor cree err'nea&ente estar
.rente a un consenti&iento (ue objetiva&ente no e;iste. En
este caso si el error radica en el ca&po de los hechos, cabe
considerar la e;istencia de un error de tipoH si en ca&bio, descansa
sobre concepciones jurdicas e(uivocadas, estare&os
.rente a un error de prohibici'n0F.
02 En estos casos co&o el consenti&iento no es v)lido habr) delito. #in e&bargo
es indudable (ue el contenido del injusto es &enor cuando la lesi'n es consentida.
0= El consenti&iento obtenido &ediante enga@o o carente de algJn otro ele&ento
volitivo es irrelevante para el derecho penal, al igual (ue el consenti&iento de un
ini&putable, co&o por eje&plo, el de una persona (ue est) bajo una .uerte in.luencia
del alcohol o de estupe.acientes $ver MA!+ACH % DPE, ob. cit., p. 0:F*.
09 Ante la presencia de un consenti&iento e.ica6&ente otorgado desaparece la
posibilidad de una lesi'n penal&ente relevante %, con ella, la del ilcito de resultado.
#i el autor no tiene conoci&iento de estos hechos, el ilcito de acci'n sigue plena&ente
presente en 4l, con lo cual se produce la situaci'n de la tentativaH el autor es punible
por la tentativa inid'nea $MA!+ACH % DPE, ob. cit., p. 0::*.
0F Por eje&plo, si el autor supone e(uivocada&ente la e;istencia de un consenti&iento,
se tratar) de un error de tipoH si, en ca&bio, esti&a co&o e.ica6 el consenA
/2/
ED7A+DO A. DO>>A
!na especial atenci'n &erece el lla&ado consenti&iento presunto
(ue, co&o diji&os, debe ser estudiado co&o una causa de justi.icaci'n.
#e trata de casos en (ue el consenti&iento e;preso no e;iste ni puede
ser recabado a tie&po, por(ue el titular del bien jurdico, o su representante,
no resultan locali6ables, o por(ue el en.er&o precisando urgente&ente
un trata&iento ha perdido el conoci&iento, pero cu%a prestaci'n
hubiera sido previsible con seguridad segJn una consideraci'n
o&(etiva % e- ante de todas las circunstancias08.
#'lo se debe recurrir a esta causa de justi.icaci'n cuando no e;ista
la posibilidad de obtener oportuna&ente la renuncia al bien jurdico por
parte de su titular. En la &edida (ue ello no acarree peligro para el
a.ectado, es preciso esperar la decisi'n del titular del bien jurdico. Es
i&procedente eludir el derecho a la autodeter&inaci'n del detentador
del bien, recurriendo precipitada&ente al consenti&iento presunto0:.
En de.initiva, lo .unda&ental en el consenti&iento presunto es
(ue pueda preverse la renuncia al bien jurdico por parte de su titular,
para lo cual, se deber)n respetar en lo posible los puntos de vista
$conocidos* % las valoraciones del titular del bien jurdico, debiendo
deter&inarse sobre la base de indicios objetivos1?.
#in perjuicio de la opini'n (ue he&os vertido sobre el proble&a
de la &ala pra;is, especial&ente en el delito i&prudente1?/, el te&a del
consenti&iento ha sido tratado in e-tenso, por la jurisprudencia. As el
-ribunal #uperior ale&)n $sala 3*, a.ir&' condenando a los &4dicos
por la .alta de consenti&iento del paciente, % to&ando co&o base la
ti&iento otorgado respecto de un bien jurdico no disponible, habr) error de prohibici'n
$MA!+ACH % DPE, ob. cit., p. 99=*.
08 JE#CHECP, HansAHeinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte general, 2a ed.,
trad. de Jos4 "uis Man6anares de #a&aniego, Co&ares, 7ranada, /::1, p. 12F, (uien
coloca varios eje&plos, <si se ingresa en el hospital a un en.er&o grave inconsciente,
cabe reali6ar sin consenti&iento la operaci'n (ue por ra6ones &4dicas debiera practicarse
en seguida, sie&pre (ue se esti&e (ue 4l &is&o hubiera dado su con.or&idad
en caso de conocer la situaci'n. 5asta igual&ente con el consenti&iento presunto de
la &ujer en una interrupci'n del e&bara6o por indicaci'n &4dica, cuando el real no
pueda ser recabado, a causa, por eje&plo de su estado de inconsciencia...<
0: MA!+ACH % DPE, ob. cit., p. 2:1.
1? de&, p. 2:2.
1?AS DO>>A % MA77E, El delito i"prudente, +ubin6alACul6oni, en prensa.
/20
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
integridad corporal de acuerdo al artculo 0o de la le% .unda&ental, <(ue
e;ige ta&bi4n su respeto en una persona (ue recha6a sacri.icar su integridad
corporal cuando se la libera de un &al peligroso para la vida.
>adie puede constituirse en jue6 sobre la cuesti'n de estar dispuesto en
cual(uier circunstancia a sacri.icar la integridad corporal, aun ra6onable&ente,
para devolver con ello la salud. Estos principios obligan ra6onable&ente
a los &4dicos. 3erdadera&ente es derecho pri&ordial de
4ste curar a la persona en.er&a de sus &ales con.or&e a sus posibilidades.
Pero este derecho % deber tiene sus l&ites en el derecho .unda&ental
a la libre autodeter&inaci'n del ser hu&ano sobre su cuerpo.
#era una intervenci'n jurdica en la libertad % dignidad de la persona
hu&ana, el (ue un &4dico Aaun(ue por ra6ones &4dicas justi.icadasrealice
arbitraria % autoritaria&ente una operaci'n de graves consecuencias
sin el consenti&iento del en.er&o, cu%a opini'n puede ser obtenida
a tie&po. Pues incluso un en.er&o en peligro de &uerte puede tener
ra6ones .undadas % respetables, no s'lo de car)cter personal sino ta&bi4n
&oral, para recha6ar una operaci'n aun(ue s'lo a trav4s de 4sta pudiera
ser liberado de su en.er&edad<1?<0.
e* Las lesiones terap!uticas
E;isten innu&erables pr)cticas terap4uticas (ue i&plican la causaci'n
de una lesi'n en la vcti&a. Cuando un cirujano reali6a una
intervenci'n (uirJrgica con el .in de e;traer la vescula del paciente,
sin lugar a dudas cu&ple per.ecta&ente el tipo penal de lesiones, por
lo &enos en su aspecto objetivo. "o &is&o ocurre cuando el dentista
e;tirpa una &uela con caries, o cuando alguien se so&ete a una ciruga
est4tica. En todos estos casos, e;iste una alteraci'n en la estructura
.sica del organis&o, lo (ue constitu%e un da@o en el cuerpo.
Para e;plicar este proble&a % evitar la punibilidad de esas acciones,
&uchos consideran (ue el &4dico actJa a&parado en una causa
de justi.icaci'n co&o es el ejercicio de un derecho % el cu&pli&iento
de un deber1/.
1?0 57H, 08A//A=FH 0. #tra.senat. 5eschl. v. 0=A1A88, 7C##E", ob. cit., p. /=0H
otra opini'n es la del propio +o&eo Casabona.
1/ "CPED 5O"ADO, Jorge, Los "!dicos y el Cdigo Penal, !niversidad, 5uenos
Aires, /:8/, p. F=.
/21
ED7A+DO A. DO>>A
#in e&bargo a nuestro juicio, lo .unda&ental para e;cluir la punibilidad
de estas conductas es el consenti&iento del paciente. El titular
del bien jurdico es el Jnico (ue se encuentra .acultado para consentir
alguna intervenci'n en su organis&o. El deber del &4dico nunca puede
ir &)s all) de la voluntad del paciente, salvo (ue 4ste se encuentre
incapacitado para consentir10. +ecorde&os (ue el artculo /: de la le%
/F./1011 establece (ue <los pro.esionales (ue ejer6an la &edicina est)n,
sin perjuicio de lo (ue estable6can las de&)s disposiciones legales
vigentes, obligados a respetar la voluntad del paciente en cuanto sea
negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienaci'n
&ental, lesiones graves por causa de accidentes, tentativas de
suicidio o de delitos. En las operaciones &utilantes se solicitar) la
con.or&idad por escrito del en.er&o, salvo cuando la inconsciencia
o alienaci'n o la gravedad del caso no ad&itiera dilaciones. En los
casos de incapacidad, los pro.esionales re(uerir)n la con.or&idad al
representante del incapa6<.
En consecuencia, presupuesto general del trata&iento &4dico $salvo
los casos e;cepcionales de trata&iento obligatorio o de estado de necesidad*
es el consenti&iento del paciente. Parece obvio (ue esto sea as,
pues es el propio paciente (uien debe decidir libre&ente. !na obligaci'n
de trata&iento convertira a la persona en si&ple <conejillo de ndias<12.
Por ello (ue para la licitud de las intervenciones &4dicas es preciso
(ue el paciente ha%a prestado su consenti&iento en .or&a libre, habiendo
recibido previa&ente toda la in.or&aci'n necesaria por parte
del pro.esional1=.
10 #i el paciente pudiendo hacerlo no autori6' la intervenci'n, se habr) reali6ado
el tipo penal de lesiones, aun(ue se ha%a causado una &ejora en su salud $ver la
opini'n contraria en la nota /?*.
11 Dicha le% regula el ejercicio de la &edicina, odontologa % actividades de
colaboraci'n de las &is&as.
12 Con.. M!KOD CO>DE, ob. cit, p. /?F.
1= En este sentido ha dicho la jurisprudencia (ue la conducta del i&putado, (uien
e;traa &uestras de sangre a los pacientes voluntarios, tras lo cual, aplicando anestesia
les espiraba &4dula 'sea por punciones en la cresta ilaca, constitu%e el delito de
lesiones. "as vcti&as .ueron enga@adas, %a (ue crean prestarse voluntaria&ente s'lo
a donativos de sangre, lo (ue vicia el consenti&iento (ue prestaron a la intervenci'n
del pro.esional $C)&. >ac. Cri&., sala 3, c. /8.1:8, <Leissbrod, P.S[ /FA//A8:*.
/22
\ DE+ECHO PE>A", PA+-E E#PECA"
En este te&a ad(uiere .unda&ental i&portancia el proble&a del
consenti&iento presunto anali6ado supra. Debe&os recordar (ue s'lo
es posible presu&ir el consenti&iento de un paciente en estado de
inconsciencia, cuando se pueda in.erir (ue, sobre la base de la debida
e;plicaci'n &4dica acerca del estado de su salud, a(u4l probable&ente
hubiera consentido la operaci'n19.
El instituto del consenti&iento presunto es de car)cter e;cepcional,
de all (ue cuando el &4dico tenga posibilidades de recabar la autori6aci'n
del paciente, debe proceder de ese &odo1F.
En ca&bio +o&eo Casabona a.ir&a, por el contrario, (ue si e;isten
las condiciones generales del trata&iento curativo, (ue son la indicaci'n
terap4utica % la le- artis, no se dan los e;tre&os del tipo penal de
lesiones. "a lla&ada indicaci'n terap4utica es la valoraci'n a los e.ectos
19 MA!+ACH % DPE, ob. cit., p. 2:1, (uien se@ala (ue se pueden presentar
situaciones di.ciles de solucionar, cuando el paciente no ha recibido una aclaraci'n
acerca de una intervenci'n cu%a necesidad o adecuaci'n se deter&ina sola&ente durante
la operaci'n. A(u debe precederse a una cuidadosa ponderaci'n de los peligros
% &olestias de una nueva intervenci'n .rente a la posibilidad de (ue el paciente no
consienta en esta segunda intervenci'n, una ve6 instruido al respecto $de gran i&portancia
pr)ctica en el caso del cese de .unciones corporales co&o consecuencia de
la nueva operaci'n, por ej., al eli&inar la capacidad de procreaci'n*.
1F Erente a una oposici'n e;presa al trata&iento, el &4dico no puede hacer nada,
aun(ue est4 en juego la vida de su paciente. En todos los casos, debe respetar la
<autodeter&inaci'n< del paciente, sie&pre obvia&ente (ue sea capa6. Co&o se@ala
Maurach % Dip., ello rige igual&ente para las decisiones anticipadas, con las cuales
se pretende e;cluir deter&inados &4todos de trata&iento para el .uturo, co&o el
sujeto (ue deja constancia en sus docu&entos personales (ue no acepta trans.usiones
de sangre $v4ase MA!+ACH % DPE, ob. cit., p. 2:9*. #in e&bargo, en nuestro pas
se ha sostenido (ue <la aseveraci'n de la valide6 % obligatoriedad del docu&ento por
el cual se autori6a a los &4dicos a no e.ectuar trata&ientos o trans.usiones de sangre
por contraponerse a su religi'n, en el caso -estigos de Jehov), aun en caso de inconsciencia
del otorgante, se contrapone &ani.iesta&ente al citado artculo /:, inciso
1o, le% /F./10, (ue justa&ente e;i&e al &4dico de respetar la voluntad del paciente
en los supuestos de inconsciencia, alienaci'n &ental % lesionados graves por causa
de accidentes< $Ju6gado de Pa6 "etrado del #enado, Ensenada, Provincia de 5uenos
Aires, :A1A:1, E. D. /=1A092*. En igual sentido se ha se@alado (ue Acon.or&e lo
dispone el art. /:, inc. 1o de la le% /F./10A, el respeto a la voluntad negativa del
paciente a ser tratado &4dica&ente o ser internado cede cuando se est) en presencia
de lesiones graves por causa de accidentes $#CJ5A, /=A/0A:0, E. D. /=1A::*.
/2=
ED7A+DO A. DO>>A
de ponderar los bene.icios, por una parte, % los riesgos previsibles
para la salud, por otra. "a le- artis es la aplicaci'n adecuada del
trata&iento correcto. El ra6ona&iento se basa en (ue en estos supuestos
% cuando se obtenga 4;ito en la intervenci'n, el &4dico ha actuado,
en una valoraci'n global del hecho, protegiendo al bien jurdico1F/.
#'lo (uedara co&o residual el delito de coacciones, pero debido a la
.or&a en (ue est) legislado en el Derecho argentino no es de aplicaci'n
al caso.
Distinto es el supuesto en (ue la intervenci'n &4dica, en contra
de la voluntad del paciente, .racasa, %a (ue en este caso el bien jurdico
ha sido &enoscabado de alguna &anera. Con lo cual desde esta posici'n
la acci'n terap4utica se caracteri6a por su e.icacia o capacidad potencial
para supri&ir un da@o o deterioro de la salud o sustituirlo por otro
(ue sea &enor1F<0.
.* Cirugas de ca"&io de se-o
!no de los te&as de &a%or discusi'n actual es el de las intervenciones
(ue se practican con el .in de ca&biar el se;o de un individuo.
"a le% /F./10 establece en su artculo /:, inciso 2o, (ue los
pro.esionales (ue ejer6an la &edicina tienen prohibido llevar a cabo
intervenciones (uirJrgicas (ue &odi.i(uen el se;o del en.er&o, salvo
(ue sean e.ectuadas con posterioridad a una autori6aci'n judicial. Por
su parte, el artculo 0?, inciso /8 prohibe practicar intervenciones (ue
provo(uen la esterilidad, sin (ue e;ista una indicaci'n terap4utica per.ecta&ente
deter&inada % sin haber agotado todos los recursos conservadores
de los 'rganos reproductores.
En consecuencia, para (ue la intervenci'n sea v)lida, no alcan6a
con el consenti&iento del paciente, sino (ue ade&)s se e;ige (ue
e;ista una indicaci'n terap4utica per.ecta&ente deter&inada % la correspondiente
autori6aci'n judicial.
<AS +OMEO CA#A5O>A, ob. cit., p. /9=. -a&bi4n a .avor de esta posici'n,
H+#CH, Leip9iger Bo""entar, p. ==H HO+>, 0yste"atischer Bo""entar AT, p.
/?H LE"DE", Das Deutsche 0tra$recht, p. 08:.
1F0 +OMEO CA#A5O>A, ob. cit., p. /98.
/29
DE+ECHO PE>A", PA+-E E#PECA"
..l* La indicacin terap!utica
Co&o se@ala "'pe6 5olado, para saber si la intervenci'n (uirJrgica
a e.ectos de ca&biar el se;o es necesaria resulta de su&a utilidad
conocer el verdadero estado se;ual anterior del paciente, pues la situaci'n
va a variar segJn (ue se trate de un pseudoher&a.rodita, de
un her&a.rodita puro o de un ho&ose;ual18.
a* "os pseudoher&a.roditas son sujetos (ue se encuentran &al.or&ados
se;ual&enteH poseen un se;o, pero desdibujado por
ra6ones locales o generales. Por eje&plo, el individuo (ue presenta
los 'rganos genitales atro.iados.
b* "os her&a.roditas verdaderos presentan en ca&bio la &or.ologa
o desarrollo de dos se;os opuestos.
c* Einal&ente los ho&ose;uales poseen una &or.ologa genital
nor&al en relaci'n a un se;o, pero est)n ps(uica % e&ocional&ente
en con.licto. Padecen una contradicci'n se;ual entre
su anato&a % su psi(ue.
En los dos pri&eros casos la intervenci'n (uirJrgica sin dudas
es ad&isible, pues e;iste una verdadera indicaci'n terap4utica. En esos
supuestos los &4dicos no hacen &)s (ue restaurar o corregir el 'rgano
da@ado, o bien actJan con el prop'sito de de.inir o nor&ali6ar el se;o
preponderante1:.
En cuanto a los ho&ose;uales, si bien es una cuesti'n harto discutida,
en general se considera ilcita la intervenci'n. El se;o se considera
co&o un bien jurdico indisponible puesto (ue del &is&o e&ergen
una serie de consecuencias jurdicas en relaci'n con la sociedad
$por eje&plo la posibilidad de contraer &atri&onio, etc.*. Ade&)s se
esti&a (ue el trata&iento (uirJrgico no variar) las cosas, sino (ue las
agudi6ar), pues el sujeto seguir) siendo ho&ose;ual % su i&potencia
respecto al se;o contrario continuar), pero doble&ente, por(ue,
/* #us 'rganos genitales originarios han sido a&putados, %
0* los arti.iciales colocados no actuar)n co&o reales, por(ue son
18 "CPED 5O"ADO, ob. cit., p. /22.
1: de&, p. /2=.
/2F
ED7A+DO A. DO>>A
una penosa i&itaci'n % eventual&ente le acarrear)n proble&as
posteriores de inadaptaci'n2?.
En nuestra opini'n, aun cuando sea su&a&ente discutible desde
el punto de vista de la autono&a 4tica del ho&bre $art. /:, Const.
>ac*, entende&os (ue nuestra legislaci'n actual prohibe las intervenciones
de ca&bio de se;o sobre sujetos ho&ose;uales. Erente a ellos,
es &u% di.cil encontrar una indicaci'n terap4utica per.ecta&ente deter&inada
co&o e;ige la le%2/.
En sntesis la castraci'n, co&o la e;tirpaci'n de los 'rganos se;uales
de una persona o la eli&inaci'n per&anente de la capacidad
de su utili6aci'n, s'lo ser) posible sie&pre (ue el da@o a la salud (ue
se le (uiera evitar sea grave, esto es (ue se halle en peligro de perder
la vida o de graves alteraciones .isiol'gicas o ps(uicas2//.
..0* La autori9acin (udicial previa
Otro de los re(uisitos legales es la previa autori6aci'n judicial
para practicar la intervenci'n. "a ra6'n es (ue la &odi.icaci'n del
se;o de la persona produce i&portantes consecuencias jurdicas, &otivo
por el cual el Estado (uiere e.ectuar un control de esas intervenciones
autori6)ndolas cuando corresponde.
E4li; -rigo +epresas e;plic' el re(uisito co&entado se@alando
(ue <las operaciones de ca&bio de se;o son ilcitas. "as prohibe la
le% /F./10 por(ue el se;o no depende de la voluntad del interesado,
co&pitiendo s'lo al Estado autori6ar su &odi.icaci'n atento a las consecuencias
jurdicas (ue de ellas derivan % por(ue son &utilantes de
'rganos de reproducci'n, lo (ue puede con.igurar el delito de lesiones
gravsi&as. #in e&bargo puede llevarse a cabo, previa autori6aci'n
2? de& nota anterior, p. /=1.
2/ Muchas veces se habla del <derecho a la identidad se;ual< para de.ender este
tipo de intervenciones. #in e&bargo no e;iste un derecho constitucional de ca&biar
de se;o a placer del interesado, es decir, a un transe;ualis&o libre, por(ue ello no
coincidira con el pensa&iento iusnaturalista (ue inspira la Constituci'n, pero s a
(ue toda persona tenga un se;o de.inido, segJn su con.or&aci'n predo&inante, punto
propio de las ciencias &4dicas $v4ase #A7R]#, >4stor Pedro, Ele"entos de Derecho
Constitucional, Astrea, 5uenos Aires, /::F, t. , p. 08/*.
2^AS +OMEO CA#A5O>A, ob. cit., p. /F=.
/28
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
judicial, en los casos de her&a.roditis&o o pseudoher&a.roditis&o en
los (ue se procura .avorecer la &ejor de.inici'n del se;o e;istente
(ue aparece co&o incierto o &i;to<20.
#in e&bargo el re(uisito en cuesti'n es dura&ente criticado por
algunos autores, alegando (ue el e;igir autori6aci'n judicial para una
intervenci'n tendiente a curar a un pseudoher&a.rodita, vulnera el
principio de igualdad ante la le% % el de inviolabilidad de la inti&idad
de la persona. "a acci'n &4dica Ase sostieneA no consiste en &odi.icar
el se;o del paciente por &era voluntad de 4ste o por enjuiciable criterio
&4dico. El se;o no es &)s (ue un lugar del cuerpo en el (ue se
cu&plir) la intervenci'n (uirJrgica con el &is&o signi.icado (ue hubiese
tenido un segundo est'&ago o la .alta de una parte de intestino,
si tales hubieran sido las &al.or&aciones cong4nitas21.
g* Esterili9acin
#e entiende por esterili6aci'n toda intervenci'n &4dica o (uirJrgica,
(ue causa en el paciente, ho&bre o &ujer, incapacidad para engendrar,
org)nica o .uncional, te&poral o de.initiva. A di.erencia de la castraci'n
Aeli&inaci'n de 'rganos con p4rdida de la capacidad se;ualA, la esterili6aci'n
i&porta la supresi'n de la capacidad procreativa22.
"os procedi&ientos (uirJrgicos &)s e&pleados son, en la &ujer,
la esterili6aci'n tub)rica (ue consiste en la ligadura o electrocoagulaci'n
de a&bas tro&pas de Ealopio, resultando total&ente e.ica6 co&o
&4todo anticonceptivo. El &4todo es irreversible, aun(ue actual&ente
%a e;isten t4cnicas de per&eabili6aci'n. En el var'n se utili6a la vasecto&a
bilateral, (ue consiste en cortar % ligar los dos cordones
esper&)ticos $conductos de.erentes*, con lo (ue se intercepta el paso
de los esper&ato6oides2=.
20 -+7O +EP+E#A#, E4li; A., opini'n publicada en el diario Los 'ndes, Mendo6a,
/:A:A80, cit. por A+A# DE +O>CHE-O, Catalina Elsa, en su trabajo sobre
Pseudoilicitud de intervenciones 1uirCrgicas por pseudoher"a$roditis"o, en E. D.
/?2A/:81A:0F.
21 A+A# DE +O>CHE-O, ob. cit. en nota anterior, p. :1?.
22 5"A>CO, "uis 7uiller&o, Esterili9acin de adultos capaces, en E. D. /9/A
/::=A0?2, con citas de Miguel Mongue % +a&'n Mateo.
2= 5"A>CO, ob. cit., p. 0:8, con citas de autores e;tranjeros.
/2:
ED7A+DO A. DO>>A
L" le% 0<.01: co.o re=ui$ito p"r" practicar una esterili6aci'n
e;ige el consenti&iento del paciente o sus representantes, (ue e;ista
una indicaci'n terap4utica per.ecta&ente deter&inada, % (ue se ha%an
agotado todos los recursos conservadores de los 'rganos reproductores
$arte. /:, inc. 1o, % 0?, inc. /8*.
E;iste indicaci'n terap4utica cuando la intervenci'n est) destinada
a la curaci'n, &ejora o &anteni&iento de las condiciones de salud, o
bien, a la supervivencia del paciente, %a sea a(u4lla e.ectiva $actual*
o preventiva $a .uturo*, en cuanto esta Jlti&a intervenci'n .avore6ca
a su calidad de vida29.
En consecuencia, si no se da el re(uisito de indicaci'n terap4utica,
el consenti&iento de la paciente es ine.ica6, % en caso de practicarse
la esterili6aci'n, el &4dico ser) responsable penal&ente. Co&o sostiene
5lanco, as es la letra de la le%, aun(ue ta&bi4n es cierto (ue la
realidad social es otra, % (ue tales nor&as carecen de toda operatividad
% e.icacia en lo (ue hace a la di.undida pr)ctica de esterili6aci'n
voluntaria, e.ectuada con el .in de i&pedir la procreaci'n, en .or&a
privada % sin (ue &edie necesidad terap4utica alguna (ue la avale, %,
por supuesto, sin (ue suscite cuesti'n judicial alguna2F.
En nuestra opini'n, en esta &ateria el legislador se ha e;cedido
en su .acultad regla&entaria, vulnerando el principio de libertad % de
autono&a 4tica del ho&bre. !na cosa es (ue la esterili6aci'n sin
indicaciones terap4uticas sea un acto &oral&ente reprochable, pero
algo &u% distinto es (ue jurdica&ente un individuo no tenga derecho
de disponer de su propia capacidad reproductiva. Cree&os (ue la nor&a
anali6ada es de dudosa constitucionalidad por resultar contraria a los
principios previstos en los artculos /: % 08 de la Constituci'n >acional.
"os tribunales se han e;pedido con relaci'n al te&a anali6ado,
se@alando (ue la le% /F./10 en su artculo 0? prohibe a los pro.esionales
del arte de curar practicar intervenciones (uirJrgicas (ue provo(uen
esterili6aci'n sin la e;istencia de una indicaci'n terap4utica adecuada.
De ello se desprende (ue el pro.esional &4dico se encuentra habilitado
a e.ectuar a(uellos actos (uirJrgicos, cuando ra6ones terap4uticas as
29 de& nota anterior, p. 0//.
2F de&, p. 0/1.
150
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
lo aconsejen no necesitando, por lo tanto, autori6aci'n judicial para
llevarlos a cabo Aen el caso resuelto, la paciente era diab4tica insulinodependiente,
% debido a su en.er&edad tena serios proble&as para
controlar su .ertilidad, habiendo tenido sus e&bara6os anteriores pre&aturos28A.
En id4ntico sentido se ha e;pedido el Ju6gado en lo Cri&inal de
nstrucci'n >_ 09 de la Capital Eederal2:, % el Ju6gado de Pri&era
nstancia en lo Civil >_ l=?. En a&bos casos se declar' innecesaria
la autori6aci'n judicial previa, cuando se cu&plan con los re(uisitos
previstos en la le%.
Desde otro punto de vista, se ha se@alado (ue debe recha6arse la
acci'n de a&paro (ue busca con ella el otorga&iento de una autori6aci'n
o, al &enos, una declaraci'n en el sentido de (ue no e;iste
obst)culo jurdico para llevar a cabo una operaci'n de ligadura de
tro&pas, por ser 4sta de apreciaci'n ajena a esta instancia judicial=/.
h* Lesiones deportivas
Es &u% co&Jn (ue en pr)cticas deportivas se produ6can lesiones
sobre los participantes. Pense&os en deportes co&o el bo;eo, los artes
&arciales, el rugb% o el auto&ovilis&o. #e trata de actividades (ue a
pesar de ser alta&ente riesgosas, son .o&entadas % (ueridas social&ente.
Por ello sera absurdo suponer (ue cada golpe (ue un bo;eador
le con.iere a otro i&pli(ue la reali6aci'n de un tipo penal.
-odo tipo penal supone cierta valoraci'n o contenido de antijuridicidad,
lo (ue no se da en los casos &encionados. En las lesiones
deportivas ni si(uiera puede hablarse de una in.racci'n nor&ativa, %
por lo tanto, ta&poco e;iste indicio de antijuridicidad.
En consecuencia, las lesiones causadas en el deporte, % dentro de
sus reglas, constitu%en un caso de <conducta social&ente adecuada<
e;clu%ente de la tipicidad. A di.erencia de las causas de justi.icaci'n,
28 Ju6gado de Pri&era nstancia Civil % Co&ercial >_ = de "o&as de Da&ora,
in re <+. de 7., 7. % otro sB3enia judicial<, 0=A2A:2.
2: +es. .ir&e de .echa /A1A88H E. D. /18.
=? +es. .ir&e de .echa /2A/?A88H E. D. /1?A=01.
=/ Ju6gado Civil % Co&ercial >_ F de Mar del Plata, c. 2:.F19, <Vlvare6<, FAFA:=H
J. P. 5. A. :0A/2=.
/=/
ED7A+DO A. DO>>A
no se trata de per&itir una conducta con el .in de solucionar una
situaci'n concreta de con.licto, sino de (ue representan un obrar correcto,
un &andato de conducta=0.
El proble&a est) en establecer un l&ite a la i&punidad de tales
lesiones. Entende&os (ue debe considerarse atpico todo a(uello (ue
resulte tolerable teniendo en cuenta las reglas de cada disciplina. Co&o
sostuvo la jurisprudencia ale&ana, no pueden (uedar i&punes las lesiones
(ue se producen &ediante in.racci'n dolosa o grave&ente i&prudente
a las reglas deportivas=1.
1. El tipo su&(etivo
El C'digo prev4 las .or&as dolosa $arts. 8: a :1* % culposa $art. :2*.
En el caso de las .iguras dolosas, el delito puede co&eterse con
dolo directo o eventual. Esto Jlti&o suceder) cuando el autor se represente
co&o posible la lesi'n en la vcti&a % a pesar de ello, con
total indi.erencia, siga adelante con su acci'n. -al situaci'n debe di.erenciarse
de la culpa consciente, donde el autor se representa el
peligro o posibilidad del resultado, pero con.a en (ue Apor sus habilidades
u otra circunstanciaA el &is&o no se producir)=2.
=0 MA!+ACH % DPE, ob. cit., p. 0F:.
=1 -ribunal #upre&o de 5aviera, a@o /:9/, p. 0?F0, cit. por JE#CHECP, Tratado
de Derecho Penal. Parte general, 2a ed., Co&ares, 7ranada, /::1, p. =1F.
=2 #obre este aspecto los -ribunales entienden (ue la lesi'n leve no re(uiere una
.or&a particular de dolo, pues 4ste puede ser eventual, indirecto o directo, % asi tanto
responde por ella el (ue usando &edios adecuados desprecia la probabilidad de causar
un da@o a otro, co&o el (ue obra a pesar de ver (ue el da@o es una consecuencia
necesaria de los &edios usados o del objetivo (ue se persigue $C)&. Apel. de #an
Miguel de -ucu&)n, <5eva(ua, Manuel<, FAFA8/*. Desde otro punto de vista se consider'
(ue se con.igura el delito de lesiones leves dolosas cuando todo el conte;to
de la situaci'n .ue creado por el procesado, (ue se apodera de un rodado en el (ue
viajaban los &enores, re(uiri4ndole las vcti&as (ue los dejara bajar del auto&'vil,
% ante su negativa, asu&i' el papel de garante de la salud de ellos, &otivo por el
cual se lo debe hacer responsable, pues debi' pensar en el posible da@o en la salud
(ue les poda ocasionar con su obrar alta&ente riesgoso al &aniobrar el vehculo
brusca&ente, % sin e&bargo no se detuvo en su accionar por &)s (ue ha%a tenido
presente esas lesiones, %a (ue el .in Jlti&o de robo le interesaba &)s (ue el da@o,
(ue necesaria&ente iba unido a su proceder $C)&. Cri&., sala /, c. 21.F2F, in re
<#osa Cordero, A.<, 8AFA:2*.
152
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
#ubjetiva&ente en este delito se pueden presentar dos situaciones
peculiares,
/* #i un sujeto intenta co&eter lesiones gravsi&as % por ra6ones
ajenas a su voluntad s'lo co&ete lesiones leves, debe responder
por lesiones gravsi&as en grado de tentativa. "o &is&o cabe
decir cuando (ueriendo co&eter lesiones graves s'lo consu&a
leves, %
0* a la inversa, si el autor desea co&eter una lesi'n leve, % sin
(uererlo, co&ete lesiones graves o gravsi&as, ha% (ue distinguir
dos posibilidades,
a* Wue el resultado lesivo sea atribuible a ttulo de culpa,
a(u el autor responder) por lesiones leves dolosas en concurso
ideal con lesiones culposas. #e trata de una .or&a
<preterintencional< (ue al no estar regulada por la le%, debe
resolverse de acuerdo a las nor&as sobre concurso de delitos,
%
b* (ue el resultado ha%a sido i&previsible, en este caso, el
sujeto s'lo responder) por lesiones leves dolosas pues el
resultado .inal no puede ser atribuido subjetiva&ente. A
esta soluci'n puede llegarse %a sea aplicando los principios
sobre causalidad e i&putaci'n objetiva, o si&ple&ente recurriendo
a los conceptos % ele&entos del tipo penal culposo.
#obre el punto se ha sostenido (ue si las lesiones causadas
.ueron de &a%or gravedad (ue las (ueridas por el procesado, su
responsabilidad debe reducirse a la propia de la lesi'n leve (ue se
procur' in.erirH es decir, el plus culposo incidir) en un au&ento
del injusto, % de la pena, &as no en la cali.icaci'n legal de los
hechos==.
El aspecto subjetivo es .unda&ental pues per&ite distinguirlo de
otros delitos co&o la tentativa de ho&icidio. #i el autor (uiere &atar,
aun(ue s'lo logre causar lesiones, incurre en el delito de ho&icidio
tentado.
Con respecto a este Jlti&o aspecto, la jurisprudencia es &u% clara
== C)&. >ac. Cri&., sala t, c. 21.111, <Da6, Jorge >orberto<, /8A2A:2.
153
ED7A+DO A. DO>>A
"l e>i?ir =ue se pruebe de ."ner" ine=uvoc" la intenci'n por parte
del autor de causar la &uerte del sujeto pasivo. Para (ue e;ista tentativa
de ho&icidio no basta con la gravedad de las heridas ni los &edios
utili6ados, sino (ue se debe acreditar cabal&ente el prop'sito ho&icida=9.
gual&ente, cuando el autor tena la intenci'n de &atar, % luego
de lesionar a la vcti&a desiste del ho&icidio, s'lo debe ser penado
por lesiones % no por tentativa de ho&icidio=F, %a (ue se aplican las
reglas del desisti&iento=F</.
2. Consu"acin % tentativa
El delito se consu&a con la causaci'n del da@o en el cuerpo o
en la salud. Ad&ite tentativa, para lo cual habr) (ue anali6ar el grado
de lesi'n (ue se (uiso ocasionar. El dolo del autor ser) deter&inante
para establecer si responde por lesiones leves, graves o gravsi&as en
grado de tentativa, segJn lo e;plicado en el punto anterior. As, si el
sujeto (uiere sacar un ojo % no lo logra, co&eter) lesiones graves
tentadas.
!n proble&a &u% discutido es la relaci'n (ue guarda esta .igura
con la de abuso de ar&as. #i puede deter&inarse (ue el autor intent'
co&eter una lesi'n grave o gravsi&a, e;istir) sin lugar a dudas tentativa
de lesi'n, despla6)ndose la .igura de abuso de ar&as=8.
En los casos en (ue el .in del sujeto .uera co&eter lesiones leves,
ha% (ue hacer una distinci'n, cuando se utili6an ar&as de .uego, la
.igura del artculo /?2, pri&er p)rra.o, absorbe al tipo penal del artculo
8:, pues contiene una pena &ucho &a%or. En ca&bio, si se trata de
una agresi'n con otra ar&a, debe aplicarse la .igura de lesiones leves
$art. 8:*, pues el artculo /?2, p)rra.o tercero, tiene &enor pena.
=9 3er C)&. >ac. Cri&., sala 3, c. /:.280, <Ojeda, J.<, 1/A=A:2H #ala de Eeria
, c. //=, <Matorras, O.<, /8A/A:2H sala 3, c. /9.80?, <A&aro 7uevara, #.<, 0/A2A:0H
sala , c. 1?.F28, <P4re6, P.<, /=A=A89H sala 3, c. /?.9?9, <5erardi, H.<, 2AFA8:H
sala , c. /:.182, <Moran "'pe6<, 09A//A8=H C)&. Cri&. de #an Martn, sala ,
<7'&e6, J.<, 09A:A:0.
=F C)&. >ac. Cri&., sala 3, c. 09.:01, <+ojas, J.<, /0A/?A:=.
<A/ DO>>A, Edgardo A., La tentativa, 5elgrano, /::9, ps. =8 % ss.
=8 #O"E+, ob. cit., p. /00H >XKED, ob. cit., p. /:2.
/=2
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
II. Le$ione$ leve$
De acuerdo al artculo 8: del C'digo Penal,
#e i&pondr) prisi'n de un &es a un a@o, al (ue causare a otro,
en el cuerpo o en la salud, un da@o (ue no est4 previsto en
otra disposici'n de este C'digo.
. Car/cter su&sidiario
"a .igura del artculo 8: del C'digo Penal tiene car)cter subsidiario,
pues el tipo penal se aplica s'lo cuando el hecho no est4 previsto
en otra disposici'n del C'digo.
As, las lesiones leves (uedan absorbidas cuando el hecho con.igura
el delito de tentativa de ho&icidio, lesiones en ri@a, duelo, lesiones
graves o gravsi&as. -a&bi4n cuando se trata de delitos (ue se co&eten
utili6ando la .uer6a sobre la vcti&a co&o el robo=:, la violaci'n o la
resistencia % atentado contra la autoridad.
En este sentido se ha dicho (ue las lesiones leves ocasionadas
con &otivo de la violencia, ejercida para el robo, son consu&idas por
4ste &ediante las reglas del concurso aparente de tipos penales9?.
Pero en cuanto a este car)cter subsidiario, ha% (ue aclarar (ue si
un da@o est) previsto e;presa o t)cita&ente co&o integrante de otro
delito, (ueda despla6ada la eventual consideraci'n del hecho co&o
lesiones leves, si &edia alguna causa e;clu%ente de la pena del otro
delito9/.
#in e&bargo, el criterio sostenido en el te;to, no ha sido aceptado
por un sector de la jurisprudencia (ue considera (ue no (uedan subsu&idas
por la violencia del robo, a(uellas lesiones leves producidas
=: 3er DE +3ACO5A N +3ACO5A, Manuel, Concurso de leyes en el ro&o
con violencia de 1ue se siguen lesiones leves, en Doctrina Penal, Depal&a, a@o
, /:88.
9? C)&. >ac. Cri&., sala , c. 2?.F12, <#. +.<, 0=A1A:1H -. O. C. de Capital
Eederal >_ F, 8A9A:1, E. D. /=1A==8H C)&. >ac. Cri&., sala 3, c. 01.881, <M.
A.<, 00A/?A:0. En sentido an)logo C)&. Pen. de A6ul, P. 92:0, +#DA/1/A80, #.
00A:A80, <". A. A.<
9/ #O"E+, ob. cit, p. /0=.
/==
ED7A+DO A. DO>>A
en ocasi'n de 4sta, sino (ue debe estarse a la cali.icaci'n legal de
robo en concurso ideal con lesiones leves90.
En igual sentido se ha dicho (ue con.igura el delito de resistencia
a la autoridad en concurso ideal con lesiones leves, el accionar del
i&putado (ue luego de (ue el o.icial policial le i&parta la orden de
presentarse detenido se trabe en lucha con 4l, produciendo una herida
en el t'ra;91.
0. "portancia del dao
"a le% s'lo e;ige la causaci'n de un da@o en el cuerpo o en la
salud, sin re.erirse a la &edida o entidad del da@o. Esto ha generado
una discusi'n con relaci'n a las lesiones n.i&as o ta&bi4n lla&adas
<lesiones levsi&as<, co&o puede ser un pe(ue@o rasgu@o, un &oret'n
o el si&ple hecho de arrancar un cabello.
Para la doctrina tradicional estos hechos son constitutivos del delito
de lesiones. En ese sentido se dice (ue el da@o por insigni.icante (ue
sea, i&plica un atentado a la persona &aterial (ue va &)s all) de la
agresi'n con ar&a, la cual %a es delictiva para la le% $art. /?2*. El
no uso del ar&a % la cura espont)nea e in&ediata, in.lu%en en la
naturale6a del da@o en el cuerpo o en la salud, pero no lo eli&inan
co&o tal92. En igual sentido #oler se@ala (ue en principio no puede
negarse (ue i&pli(ue lesi'n cual(uier da@o en el cuerpo o en la salud
por leve (ue sea9=.
Es indudable (ue todo injusto penal re(uiere la a.ectaci'n del
bien jurdico, lo (ue puede traducirse en una lesi'n o un peligro hacia
el &is&o. Parte de la doctrina recurre a la <teora de la insigni.icancia<
e;igiendo cierta gravedad o entidad en la a.ectaci'n del bien. #i la
coacci'n penal tiene por .inalidad preservar la seguridad jurdica, %
90 C)&. >ac. Cri&., sala , c. 21.=8/, <Musu&eci, 7ustavo A.<, /A8A:2 Ael Dr.
Donna vot' en disidencia considerando (ue las lesiones leves (uedan subsu&idas por
la violencia del roboA. En igual sentido al voto de la &a%ora C)&. >ac. Cri&., sala
3, c. 09./0F, <Alegre, Eabi)n<, 1A8A:2.
91 C)&. >ac. Cri&., sala , c. 2/.20F, <D. "., ". E.<, 09A/?A:0. En igual sentido
C)&. >ac. Cri&., sala 3, <O., M.<, 08A0A:0H C)&. Cri&. 2a, Circ. 7ualegua%, <C.
A.<, 02A0A8/.
=2 >XKED, ob. cit., p. /8:.
9= #O"E+, ob. cit., p. /0=.
/=9
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
para ello brinda protecci'n a ciertos bienes, cuando 4stos s'lo han
sido &ni&a&ente a.ectados, la reacci'n penal por su gravedad es de
hecho injusta % ello da@a honda&ente el senti&iento pJblico de seguridad99.
Esta posici'n es buena en la &edida (ue intenta e;cluir del derecho
penal los lla&ados <delitos de poca &onta<. As co&o tradicional&ente
se han protegido &uchos bienes jurdicos s'lo contra ciertas .or&as
de ata(ue, debera ser natural (ue respecto a bienes jurdicos (ue son
b)sica&ente &erecedores de protecci'n, la actuaci'n del derecho penal
co&en6ara s'lo a partir de una deter&inada intensidad del da@o a este
bien9F.
#in e&bargo a nuestro juicio la lla&ada teora de la insigni.icancia
es contradictoria. "a a.ectaci'n del bien jurdico e;iste o no e;iste,
se da o no se da. En esto no ha% <&edias tintas<. Por &)s &ni&a
(ue sea la lesi'n es indudable (ue en alguna &edida el bien jurdico
ha sido vulnerado. A di.erencia de otras situaciones, co&o el consenti&iento
donde e;iste una verdadera renuncia a la protecci'n penal
del inter4s jurdica&ente protegido, a(u conta&os con una acci'n (ue
viola la nor&a % (ue &ni&a&ente lesiona la integridad .sica de la
vcti&a.
Ahora bien, .rente a situaciones e;tre&as, donde la lesi'n con.erida
es insigni.icante, una alternativa viable es recurrir al principio de ra6onabihdad
$art. 08 de la Const. >ac*, declarando en el caso concreto
inconstitucional la pena por no guardar relaci'n con la gravedad del
hecho.
El principio de ra6onabilidad est) previsto en el artculo 08 de la
Constituci'n >acional98. Al decir de 5idart Ca&pos, para la constitucionalidad
de la le% hace .alta un cierto contenido de justicia. A
99 DAEEA+O>, Eugenio +., Tratado de Derecho Penal. Parte general, Ediar,
t. , ps. ==1 % ===.
9F MA!+ACH % DPE, ob. cit., p.0/8.
98 -a&bi4n el artculo 1? del Pacto de #an Jos4 de Costa +ica dispone <"as
restricciones per&itidas, de acuerdo con esta Convenci'n, al goce % ejercicio de los
derechos % libertades reconocidas en la &is&a, no pueden ser aplicadas sino con.or&e
a las le%es (ue se dictaren por ra6ones de inter4s general % con el prop'sito para el
cual han sido establecidos<.
/=F
ED7A+DO A. DO>>A
este contenido de justicia lo lla&a&os ra6onabilidad. #u opuesto es
la arbitrariedad. De &odo general pode&os decir (ue cada ve6 (ue la
Constituci'n depara una co&petencia a un 'rgano del poder, i&pone
(ue el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido ra6onable9:.
Co&o se@ala #agJes, para aprobar el e;a&en de ra6onabilidad,
la nor&a tiene (ue subordinarse a la Constituci'n, adecuar sus preceptos
a los objetivos (ue pretende alcan6ar, % dar soluciones e(uitativas,
con un &ni&o de justiciaF?.
Podra ser irra6onable i&poner un &es de prisi'n al individuo
(ue si&ple&ente ocasiona un &ni&o rasgu@o a la vcti&a. En tales
casos no e;iste un proble&a de <insigni.icancia<, sino de inconstitucionalidad
de la pena aplicada al caso concreto.
Esta idea parece ser sostenida por parte de la doctrina (ue se@ala
(ue en los casos de lesiones levsi&as, la a.ectaci'n del bien jurdico
es insu.iciente para poner en &archa las graves consecuencias de la
coerci'n penal, por(ue el hecho en s no ha tenido entidad su.iciente
para co&pro&eter sensible&ente el poder de disposici'n de un sujeto
sobre su integridad corporal, % por(ue el ejercicio de la coerci'n penal
9: 5DA+- CAMPO#, 7er&)n, Tratado ele"ental de Derecho Constitucional,
Ediar, t. , p. 008.
F? #A7RE#, ob. cit., t. , p. F??. #egJn los .allos citados por este autor, la C#J>
considera (ue es irra6onable la le% cuando los &edios (ue arbitra no se adecJan a
los objetivos cu%a reali6aci'n procura $<Elores<, 3allos: 1?F,:?9*, o a los .ines (ue
re(uirieron su sanci'n $<Eerri<, 3allos: 1//,//F9*, o cuando no &edia correspondencia
entre las obligaciones (ue i&pone % los prop'sitos (ue pretende alcan6ar $<Cine
Callao<, 3allos: 02F,/0/*. Por otra parte, de acuerdo al Alto -ribunal, (uedan descali.icadas
las reglas jurdicas irra6onables cuando consagran una &ani.iesta ini(uidad
$<Elores<, 3allos: 1?F,:?9H <Miguel<, 3allos: 1?8,/91/H <Coutinho<, 3allos:
1?2,/0=:*. Es claro el autor cuando se@ala (ue la &isi'n del Poder Judicial estriba
en averiguar si la le% regla&entaria de un derecho constitucional est) dentro de las
posibilidades de regulaci'n (ue brinda la Constituci'n al Congreso % no en indicarle
a este cu)l es la hip'tesis &)s reco&endable )e regla&entaci'n. Pero aclarado ello,
cabe advertir (ue para deter&inar si una nor&a es ra6onable o no, el jue6 debe
investigar, en alguna &edida, algo sobre su conveniencia, ventajas, e.icacia o acierto
$ob. cit., p. F?1*.
/=8
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
sobre el autor i&portara una privaci'n de bienes jurdicos su&a&ente
rigurosa % desproporcionada a la entidad de la .altaF/.
A pesar de lo dicho, con relaci'n al te&a anali6ado, la jurisprudencia
ha sostenido (ue el da@o, por insigni.icante (ue sea, i&plica
un atentado a la persona &aterial, por lo (ue resulta viable la tipi.icaci'n
del delito de lesionesF0.
1. 'ccin penal
Con.or&e al artculo F0 del C'digo Penal, las lesiones leves, dolosas
o culposas, constitu%en delitos dependientes de instancia privada.
Con esto se procura evitar un desgaste jurisdiccional en casos en los
(ue &uchas veces la propia vcti&a de lesi'n leve pre.iere (ue no se
sustancie un proceso, sea por(ue no le interesa (ue el autor del delito
su.ra castigo, lo perdona o se con.or&a con la reparaci'n de los da@os
% perjuiciosF1.
#in e&bargo, la acci'n se trans.or&a en o.iciosa cuando &edian
<ra6ones de seguridad o inter4s pJblico<. "a e;posici'n de &otivos
de /:98 deca (ue se inclua el caso de la conducci'n te&eraria de
vehculos, de &ani.iesta i&pericia o cuando la vcti&a .uera un representante
de la autoridadF1/.
"os tribunales se han e;pedido con respecto a varios aspectos de
la acci'n penal por el delito de lesiones leves,
a* 2e1uisitos de la denuncia penal
Aun(ue el da&ni.icado no se &ani.estara e;presa&ente sobre el
hecho de instar la acci'n pJblica, ello surge de su concurrencia a la
seccional preventora a relatar los hechos de (ue .ue parte % poner la
negligencia a cargo del cho.er del colectivo, no siendo necesario el
e&pleo de .'r&ulas sacra&entales, sino la actuaci'n personal % clara
F/ 3+7O">, Julio E. #., Las lesiones levsi"as: un caso de atipicidad por
insigni$icancia, en Doctrina Penal, a@o 8, Depal&a, /:8=.
F0 C)&. >ac. Cri&., sala , <7arca >oli, Alberto<, /8A2A:2. En igual sentido
C)&. >ac. Cri&., sala , <P. J.<, =A1A:0.
F1 MO">A+O, Al.redo, Los delitos, actuali6ado por Eduardo Aguirre Obarrio,
-ea, 5uenos Aires, /:99, t. , p. 0??.
<AS MO">A+O % A7!++E O5A++O, p. 0??.
/=:
ED7A+DO A. DO>>A
en procurar el conoci&iento del hecho por parte de la autoridad % de
su dilucidaci'n a trav4s del desarrollo de la acci'nF2.
"a e;presi'n de la da&ni.icada, (ue responsabili6aba al conductor
de otro rodado, debe ser interpretada co&o &ani.estaci'n de voluntad
id'nea para instar la acci'n pJblicaF=.
#i el da&ni.icado, al declarar ante la autoridad policial, e;puso
clara&ente su voluntad de (ue se investigue el hecho, ello es su.iciente
para (ue la instancia est4 habilitadaF9.
#i la vcti&a &ani.est' e;presa&ente no instar la acci'n penal,
corresponde declarar la nulidad de lo actuado hasta la sentencia inclusive,
pero e;clu%endo el su&ario de prevenci'nFF.
b* Pluralidad de vcti"as
-rat)ndose de un hecho Jnico con distintos da&ni.icados, basta
(ue una sola de las vcti&as ha%a instado la acci'nF8.
c* Pluralidad de delitos
Cuando de un accidente de tr)nsito resultan vcti&as con lesiones
graves % leves, la acci'n pJblica iniciada con &otivo de las pri&eras
abarca a las segundasF:.
d* 4odi$icacin de la cali$icacin legal
#i la investigaci'n co&en6' por ho&icidio, la circunstancia de
(ue luego se deter&ine (ue no era la de ho&icidio la .igura aplicable,
sino la de lesiones leves, no i&plica retrotraer el procedi&iento a la
etapa en la (ue debi' e;istir i&pulso de parte para iniciar el proceso,
toda ve6 (ue ello se encontrara en pugna con los .unda&entos &is&os
de la instituci'n establecida en el artculo F0 del C'digo Penal8?.
F2 C)&. >ac. Cn&., sala , <Cabrera, JesJs<, 1A//A8F, J. A. /:88A/3A2:2.
F= C)&. >ac. Cn&., sala , <+u..inelli, E.<, 01A9A8:, J. A. /::?A//A=1=.
F9 C)&. >ac. Cn&., sala , <Alonso<, /=A8A8:.
FF C)&. >ac. Cri&., sala , <Mata, Juan<, /0A0A80.
F8 C)&. >ac. Cri&., sala , <Portila, Alberto<, /A/0A8:.
F: C)&. Apel. de #an sidro, sala , <5adino, Enri(ue<, 0:AFA80.
8? C)&. >ac. Cri&., sala , <Martne6, Pedro<, 1A2A82.
/9?
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
e* 2a9ones de seguridad o inter!s pC&lico
Cuando la causa del accidente .ue el incu&pli&iento de la ordenan6a
(ue e;ige a los conductores de vehculos de transporte pJblico
&antener cerradas las puertas entre las paradas autori6adas, &edian
ra6ones de seguridad pJblica8/.
Median ra6ones su.icientes de seguridad % resulta legti&a la actuaci'n
o.iciosa cuando las lesiones obedecieron a la te&eraria conducci'n
de un vehculoH en los tie&pos (ue corren, desatender las
se@ales lu&inosas (ue regulan el tr).ico auto&otor &erece, por lo
&enos en la ciudad de 5uenos Aires, esa caracteri6aci'n80.
A.ecta el inter4s pJblico la posible i&pericia en un acto (uirJrgico
practicado en el Hospital Militar, dada la conveniencia para la co&unidad
en contar con un e.iciente servicio sanitario (ue preserve la
salud de las .uer6as &ilitares81.
>o &edian ra6ones e;cepcionales trat)ndose de las lesiones culposas
producidas por (uien cu&pla el servicio &ilitar a una persona
(ue transitaba en un &edio de transporte de pasajeros82.
.* Perdn del o$endido
#i el da&ni.icado inst' e;presa&ente la acci'n por lesiones leves,
4sta recuper' su naturale6a ejercitable % perseguible de o.icio, por lo
(ue el perd'n de a(u4l s'lo tendr) relieve en el )&bito del resarci&iento
patri&onial8=.
g* 'plicacin retroactiva de la ley ?;.><D
!n aspecto &u% discutido por la jurisprudencia ha sido si la le%
01.28F, (ue convirti' a las lesiones leves dolosas o culposas en delito
dependiente de instancia privada, deba aplicarse retroactiva&ente segJn
lo dispuesto en el artculo 0o del C'digo Penal, respecto a las
causas (ue estuvieran en tr)&ite % (ue .ueran iniciadas de o.icio.
8/ C)&. >ac. Cri&., sala 3, <Oliva, A&4rico<, /A:A8F.
80 C)&. >ac. Cri&., sala 3, <#u)re6 del Cerro<, /=A=A82.
81 C)&. >ac. Cri&., sala 3, <Della #antina, H4ctor<, 0/A/0A:?.
82 C)&. >ac. Cri&. Eed., sala , /FA=A:/.
8= C)&. >ac. Cri&., sala , <Coria, Mario<, /2A8A:/.
/9/
ED7A+DO A. DO>>A
Para un sector la le% 01.28F no puede trans.or&arse en obst)culo
para la acci'n pro&ovida en su &o&ento v)lida&ente, es decir, no
puede ser opuesta retroactiva&ente, sin &enoscabar los derechos %a
ad(uiridos o en e;pectativa resultantes de la antigua le%. E;igir retroactiva&ente
el cu&pli&iento de re(uisitos ine;istentes puede i&plicar
un e;ceso ritual &ani.iesto .rustratorio del servicio de justicia
% de las e;pectativas (ue en 4l se depositan, i&portando un innecesario
dispendio de energa jurisdiccional sin bene.icio para nadie89.
Para otros en ca&bio, ante una re.or&a del artculo F0 del C'digo
Penal, el artculo 0o debe tener plena operatividad8F.
III. Le$ione$ ?r"ve$
Con.or&e al artculo :?,
#e i&pondr) reclusi'n o prisi'n de uno a seis a@os, si la lesi'n
produjere una debilitaci'n per&anente de la salud, de un sentido,
de un 'rgano, de un &ie&bro o una di.icultad per&anente de
la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del o.endido,
le hubiere inutili6ado para el trabajo por &)s de un &es o le
hubiere causado una de.or&aci'n per&anente del rostro.
El artculo co&entado podra dividirse en cuatro .iguras distintas.
/. De&ilitaciones per"anentes
#e inclu%en a(u los casos en (ue la lesi'n produjere una debilitaci'n
per&anente de la salud, de un sentido, de un 'rgano, de un
&ie&bro, o una di.icultad per&anente en la palabra.
Estas .iguras presentan dos caractersticas co&unes, la debilitaci'n
% la per&anencia.
89 C)&. >ac. Cri&., sala , <+u..inelli, Eernando<, 01A9A8:, con voto en disidencia
del Dr. Donna, (uien a.ir&' (ue la instancia privada era una resoluci'n de .ondo %
por ende era de aplicaci'n el art. 0_ del C'digo Penal. 34ase el co&entario de E"7!E+A#,
#antiago, El pro&le"a de la retroactividad de la ley 1ue hi9o de accin
dependiente de instancia privada el delito de lesiones leves, en Doctrina Penal, a@o
/1, Depal&a, /::?, p. 11:.
8F As se e;pidi' la #CJ de 5uenos Aires, P. 2?.20:, 0FA//A:?, 'cuerdos y
0entencias /::?A3A190H #CJ de 5uenos Aires, P. 18.9?2, 09A/0A8:, 'cuerdos y 0entencias
/:8:A/3A8?F.
/90
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
o* De&ilitacin: #igni.ica una dis&inuci'n en ciertas .unciones
vitales para el ser hu&ano co&o la salud, sentido, 'rgano, &ie&bro
o la palabra. "a .unci'n no debe perderse sino (ue se conserva pero
debilitada. Co&o sostiene >J@e6, la debilitaci'n supone la per&anencia
de la .unci'n pero dis&inuida en su capacidad de acci'n o de resistencia
anterior al hecho. "a dis&inuci'n debe ser de grado tal (ue el nuevo
estado .uncional cu&pla de.iciente&ente la tarea (ue antes desarrollaba
o (ue presente &enos resistencia .rente a la en.er&edad, a la debilitaci'n
o al dolor88.
"a debilitaci'n se &ide no %a con respecto a lo (ue el ho&bre
debe ser, sino a lo (ue real&ente era antes de la lesi'n, sie&pre (ue
no se trate de una pree;istente situaci'n patol'gica $por eje&plo la
supresi'n de dientes supernu&erarios no i&plica una debilitaci'n*8:.
A la inversa, si se trata de un individuo con un desarrollo en sus
.unciones superior a lo nor&al $superdotado*, la dis&inuci'n de esas
cualidades adicionales constitu%e debilita&iento, aun(ue el sujeto se
pueda seguir considerando una <persona nor&al<. -al sera el caso
del atleta (ue co&o consecuencia de la lesi'n pierde su 'pti&o estado
.sico, aun(ue conserve el estado de un ho&bre &edio.
0o* Per"anencia: #egJn la doctrina &a%oritaria, para (ue se con.igure
el delito la debilitaci'n debe persistir durante considerable tie&po,
aun(ue no sea incurable:?.
En ca&bio otro sector Aal (ue adheri&osA es &)s estricto al e;igir
la probabilidad esti&ada $diagn'stico* de (ue la evoluci'n natural o
los procedi&ientos cient.icos ordinarios no puedan eli&inar la de.iciencia
constitutiva del da@o, reconstitu%endo la estructura corporal o
devolviendo a la .unci'n su anterior e.iciencia:/.
De acuerdo a este criterio no alcan6a con (ue la debilitaci'n dure
un <considerable tie&po<, sino (ue debe presentarse co&o <irreversible<
segJn los procedi&ientos ordinarios de curaci'n. En cual(uier
88 >XKED, ob. cit., p. 0?1.
8: #O"E+, ob. cit, p. /0F.
:? de& nota anteriorH >XKED, ob. cit., p. 0?2H EO>-V> 5A"E#-+A, ob. cit.,
p. 080.
:/ C+E!#, ob. cit., p. 8=.
/91
ED7A+DO A. DO>>A
caso, no interesa (ue la debilitaci'n pueda revertirse &ediante procedi&ientos
e;traordinarios co&o ortopedia, pr'tesis o cirugas.
"as cuatro .iguras (ue esta&os anali6ando son,
a* De&ilitacin per"anente de la salud
!na persona tiene salud cuando todas sus .unciones se desenvuelven
sin di.icultad % dolor, es decir, cuando e;iste una <ar&ona biol'gica<
de las &is&as. #e trata en los t4r&inos de 5onnet de un <e(uilibrio
an)to&oA.uncional<:0.
"a debilitaci'n per&anente en la salud consiste en la dis&inuci'n
en las .unciones .sicas % ps(uicas del individuo, es decir, se trata de
una debilitaci'n general del organis&o de la vcti&a a causa de la
lesi'n in.erida.
Ha% (ue saber distinguir esta .igura de la causaci'n de una en.er&edad
cierta o probable&ente incurable, hecho (ue da lugar a lesiones
gravsi&as. "a debilitaci'n estudiada no es un proceso patol'gico
en curso co&o la en.er&edad, sino (ue es el estado en (ue (ueda
el organis&o dis&inuido en sus capacidades .uncionales. Co&o sostiene
#oler, la debilitaci'n suele ser el residuo de un proceso &orboso
en s &is&o e;tinguido:1.
>o es lo &is&o ser un ho&bre d4bil (ue un ho&bre en.er&oH se
puede ser d4bil constitucional&ente, o a consecuencia de una en.er&edad,
pero la debilidad es un estado (ue no se identi.ica con la en.er&edad
&is&a, aun(ue a &enudo la aco&pa@e o sea su consecuencia:2.
Puede suceder (ue se cause una en.er&edad (ue no sea incurable,
pero (ue tenga el e.ecto de ocasionar un debilita&iento per&anente
de la salud $por eje&plo el caso de en.er&edades co&o la .iebre reu&)tica,
la polio&ielitis o &eningitis, (ue tienen cura pero dejan secuelas
per&anentes en la salud del en.er&o*.
El debilita&iento de la salud ta&bi4n puede darse si un sujeto
agrava con su acci'n una en.er&edad pree;istente. En tal caso produce
un <debilita&iento< sin haber causado la en.er&edad.
=? 5O>>E-, ob. cit, p. 21/.
:1 #O"E+, ob. cit., p. /08.
=> EO>-V> 5A"E#-+A, ob. cit., p. 08/.
/92
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
b* De&ilitacin per"anente de un sentido
El sentido es una deter&inada .acultad por &edio de la cual recibi&os
los est&ulos e;ternos. Entre ellos encontra&os al sentido de la
vista, del odo, del ol.ato, del tacto % del gusto:=. Pero jurdica&ente,
sentido corresponde a la totalidad de la .unci'n, es decir, se lo debe
considerar en su aspecto .isiol'gico % no en el e;clusiva&ente anat'&ico,
puesto (ue varios 'rganos pueden servir para el ejercicio de una
Jnica .unci'n. As, el sentido de la vista est) constituido por los dos
ojos, los nervios 'pticos % los centros nerviosos cerebrales. "o &is&o
ocurre con el odo, ol.ato, gusto % tacto:9. Para Die6 +ipolles sentido
alude a la .unci'n (ue llevan a cabo deter&inadas partes di.erenciadas
del cuerpo constituidas por un grupo de c4lulas, o por un co&plejo
siste&a de ellas, especiali6adas en captar est&ulos del &undo e;terior
% en hacer llegar tal in.or&aci'n al siste&a nervioso central, % (ue se
suelen deno&inar receptores sensoriales u 'rganos sensoriales:9</.
"a debilitaci'n se va a dar cuando se altera el .unciona&iento
del sentido. ]ste debe seguir actuando pero de &odo &)s de.iciente
$se ro&pe el e(uilibrio .uncional*.
Entendiendo el t4r&ino sentido de &odo .uncional, puede ser (ue
se produ6ca un debilita&iento per&anente, sin (ue se a.ecte el 'rgano
(ue ejerce el sentido. Por eje&plo, si despu4s de un .uerte golpe la
vcti&a se ve dis&inuida en su capacidad auditiva, aun(ue no se ha%a
a.ectado propia&ente el odo, el hecho constitu%e lesi'n grave. Ello
as, por(ue co&o sostiene 5asile, las lesiones de las vas sensoriales
de conducci'n de la energa nerviosa o sus locali6aciones cerebrales
tienen la &is&a signi.icaci'n jurdica (ue las lesiones de los 'rganos
receptores e;ternos:F.
Cuando el sentido se ejerce &ediante 'rganos bilaterales, co&o
la vista, la p4rdida de uno de ellos $ej. p4rdida de un ojo* constitu%e
un debilita&iento per&anente, pues el sujeto Aaun(ue de &odo de.icienteA
sigue viendo.
:= de& nota :0.
:9 5O>>E-, ob. cit., p. 210.
:9A/ DMED +PO""E# % 7+ACA MA+-M>, ob. cit., p. 1:1.
:F 5A#"E, Alejandro A., Lesiones. 'spectos "!dicoElegales, !niversidad, 5uenos
Aires, /::2, p. 11.
/9=
ED7A+DO A. DO>>A
c* De&ilitacin per"anente de un rgano
El t4r&ino 'rgano ta&bi4n debe ser entendido en sentido .isiol'gico
% .uncional. Es decir, &)s (ue el 'rgano en s, lo (ue i&porta
es el desarrollo de la .unci'n org)nica:8. En otras palabras, por &ie&bro
debe entenderse a la parte corporal di.erenciada (ue es susceptible, a
di.erencia del 'rgano, de directa percepci'n visual co&o algo clara&ente
deli&itado del tronco, lo (ue per&ite incluir en el concepto a
las e;tre&idades, al pene, la nari6, en la &edida en (ue (uepa atribuirles
una .unci'n propia, di.erenciada del 'rgano o aparato en el (ue se
suelen integrar:8</.
Esto es .unda&ental por(ue puede ser (ue varios 'rganos sirvan
para una Jnica .unci'n, de &anera (ue la p4rdida de uno de ellos
i&plica si&ple&ente un <debilita&iento<. Co&o a.ir&a 5onnet, el 'rgano
visual, el auditivo, el respiratorio, el renal % el de la reproducci'n,
est)n constituidos por los dos ojos, los dos odos, los dos pul&ones,
los dos r@ones, los dos testculos o los dos ovarios::, de &anera (ue
la p4rdida de uno de los 'rganos constitu%e lesi'n grave % no gravsi&a.
#i a un individuo le e;traen un ri@on o un testculo, el 'rgano renal
% el reproductivo respectiva&ente, pueden seguir .uncionando, por lo
(ue e;istir) s'lo un debilita&iento.
#in e&bargo, se debe aclarar (ue lo dicho precedente&ente ocurre
en los casos en (ue varios 'rganos llevan a cabo conjunta&ente la
.unci'n, pero no cuando 'rganos <anat'&ica&ente Jnicos< $ej. el ba6o
o el hgado* contribu%en a una .unci'n co&Jn con otros 'rganos distintos.
En estos casos, la e;tirpaci'n de la pie6a o la eli&inaci'n total
de su .unciona&iento dan lugar a lesi'n gravsi&a/??.
Pueden suscitar di.icultades las pie6as dentarias (ue en su conjunto
cu&plen la .unci'n de &asticaci'n, puesto (ue la p4rdida de una de
:8 !n claro eje&plo del concepto .uncional de 'rgano puede verse en el caso
.allado por la C)&ara del Cri&en el /FA//A9/, donde se conden' por lesiones graves
a un &4dico (ue e;tirp' el glande del cltoris de su a&ante. "a &a%ora entendi'
(ue se haba debilitado la .unci'n se;ual de la vcti&a $ver ". ". //?A9?1, con e;celente
co&entario % crtica de 7uiller&o J. Ouvi@a*.
:8AS DMED +PO""E# % 7+ACA MA+-M>, ob. cit., p. 189.
:: de& nota :9.
/??C+E!#, ob. cit., p. 8FH >XKED, ob. cit., p. 0?9H #O"E+, ob. cit., p. /0:.
/99
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
ellas segura&ente no i&plica un debilita&iento de la .unci'n, pero
(ui6) s cuando sean varias, por lo (ue ser) una cuesti'n de hecho a
deter&inar en cada caso particular/?/.
#obre este Jlti&o aspecto, se ha dicho (ue debe cali.icarse co&o
grave A% no si&pleA, la lesi'n (ue produce la p4rdida de dos pie6as
dentales, pues tal contusi'n produce disturbios en la &asticaci'n, provocando
de.iciencia .uncional (ue debe ser &entada, en especial habida
cuenta de (ue al tratarse de dientes de los deno&inados per&anentes
co&o acontece en toda persona &a%or, su ausencia no s'lo a.ecta la
anato&a de (uien lo padece, sino (ue es visible suponer (ue en tal
caso se pueda estar hablando de una dis&inuci'n del 'rgano de la
&asticaci'n/?0.
d* De&ilitacin per"anente de un "ie"&ro
Por &ie&bro ha de entenderse a cual(uiera de las e;tre&idades
del ser hu&ano, articuladas con el tronco, es decir, los &ie&bros superiores
$bra6os* % los in.eriores $piernas*. "a .igura consiste en dis&inuir
la capacidad o e.icacia del &ie&bro, sin (ue sea necesaria su
a&putaci'n o destrucci'n.
"a debilitaci'n de un &ie&bro se re.iere a la dis&inuci'n de
&ovi&ientos, de la .uer6a o de la habilidadH presencia de atro.ias o
.alta de tonicidad. #on eje&plos clnicos de debilitaci'n los estados
de paresia $p4rdida parcial de .uer6a*, retracciones tendinosas incapacitantes
en .or&a parcial, una .ractura .e&oral con posterior claudicaci'n,
una resecci'n de tendones (ue obstaculi6a per&anente&ente
la .le;i'n o la e;tensi'n de un &ie&bro, la lu;aci'n postrau&)tica
recidivante de ho&bro, etc4tera/?1.
En cuanto a las &anos % los pies no constitu%en &ie&bros, pero
dada la .unci'n (ue cu&plen, pueden ser considerados 'rganos $de
aprehensi'n % pedestaci'n*, de &anera (ue la p4rdida de una sola
/?/ "AJE A>ANA, ob. cit, p. 91.
/?0 C)&. >ac. Cri&., sala 3, <#osa, Cristian<, 0:A:A:=. En igual sentido se ha
e;pedido la C)&. >ac. Cri&., sala 3, c. /F.0?0, <E. A.<, /?A8A:0, % C)&. >ac.
Cri&., sala 3, <A%ala, 3.<, 1?A//A:1, se@alando en este Jlti&o precedente (ue es
indi.erente (ue las pie6as dentarias a.ectadas sean o no arti.iciales.
/?1 5A#"E, ob. cit.,p. 19.
/9F
ED7A+DO A. DO>>A
&ano o pie constitu%e lesi'n grave. En ca&bio la p4rdida de a&bos
con.igura lesi'n gravsi&a.
e* Di$icultad per"anente de la pala&ra
"a .igura consiste en los inconvenientes &entales % &ec)nicos
de car)cter per&anente para servirse de la palabra. "a di.icultad
puede consistir en proble&as para utili6ar las palabras, e&itirlas o
construirlas. El origen del inconveniente puede ser una lesi'n en el
organis&o &ec)nico de la palabra $ej., lesi'n en cuerdas vocales,
laringe, lengua, labios, dientes o paladar*, o en centros cerebrales
vinculados con el habla. -a&bi4n puede tener una causa pura&ente
ps(uica $e&ocional*/?2. #e co&prende tanto los inconvenientes de
pronunciaci'n co&o los de coordinaci'n entre el pensa&iento % su
e;presi'n oral/?=.
"o i&portante es (ue el sujeto pasivo se vea a.ectado o dis&inuido
en la posibilidad de darse a entender a trav4s del habla, no siendo
su.iciente con la causaci'n de &eros de.ectos de pronunciaci'n .)cil&ente
reparables $ej., la p4rdida de un diente*, sino (ue es necesario
(ue las e;presiones lingQsticas de la vcti&a sean <di.cil&ente entendibles<
por los de&)s.
De acuerdo a esta idea, si el sujeto luego de la lesi'n pierde la
<pronunciaci'n per.ecta (ue tena antes del hecho<, pero no obstante
ello, se puede e;presar sin di.icultad, no habr) lesiones graves.
0. Peligro para la vida del o$endido
Otra de las &odalidades del delito de lesiones graves se da cuando
la lesi'n hubiere causado un peligro para la vida de la vcti&a. Corresponde
hacer tres acotaciones,
/* Para (ue se d4 el agravante, no alcan6a con la sola potencial
peligrosidad de las lesiones ni de los &edios utili6ados, sino (ue es
necesario (ue la vcti&a ha%a su.rido un peligro real para su vida. "o
(ue en este caso agrava es la situaci'n de peligro in&inente de &uerte
en (ue se ha encontrado la vcti&a. El peligro para la vida no e;iste
/?2 >XKED, ob. cit., p. 0?:H #O"E+, ob. cit., p. /1?H 5A#"E, ob. cit., p. 1F.
/?= "AJE A>ANA, ob. cit., p. 91.
/98
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
por grave % peligrosa (ue sea la lesi'n, &ientras no se ha%an producido
en la vcti&a los .en'&enos generales del signi.icado letal (ue la
ciencia &4dica individuali6a co&o tales % (ue son propios de todo
estado de in&inente desenlace &ortal/?9.
Por ello, para saber si corresponde aplicar la .igura, ha% (ue tener
en cuenta la situaci'n concreta de peligro su.rida por la vcti&a, siendo
i&posible deter&inar a priori (u4 clase de lesiones caen en el tipo
penal. !na &is&a lesi'n puede en un caso i&plicar un peligro para
la vida % en otro no.
Desde el punto de vista &4dico, se e;ige (ue ha%an corrido riesgo
real las .unciones del individuo, obligando a apelar a la asistencia
respiratoria o cardaca. Es decir, a.ir&ar (ue ha estado en peligro la
vida de una persona es un diagn'stico % no un pron'stico, % por lo
tanto, el Jnico pro.esional habilitado para producir dicho diagn'stico
es el &4dico. El si&ple hecho de (ue una persona ha%a desvanecido
o per&anecido inconsciente durante un lapso, no acredita (ue ha%a
peligrado su vida/?F.
#obre este aspecto, la jurisprudencia ha resuelto (ue la e;presi'n
utili6ada en el artculo :? del C'digo Penal sustantivo, al cali.icar de
grave la lesi'n cuando ella <hubiere puesto en peligro la vida del
o.endido<, debe interpretarse en el sentido de (ue el peligro re.erido
no es el potencial o posible (ue se derivara de la lesi'n por su idoneidad
gen4rica para crearlo, sino el real % e.ectiva&ente corrido por la vcti&a
en el caso concreto. Es decir, (ue para agravar la lesi'n, se re(uiere
la deter&inaci'n precisa de (ue la vcti&a estuvo en real trance de
&orir, no bastando el pron'stico &4dico e&itido en el &o&ento del
reconoci&iento inicial del hecho en base a las caractersticas de la
lesi'n/?8.
-a&bi4n se ha dicho (ue a los e.ectos de la cali.icaci'n de las
lesiones co&o graves $art. :?, C'd. Pen.* se tiene en cuenta, ade&)s
del diagn'stico &4dico, el &edio e&pleado, la constituci'n del da&ni.icado,
ubicaci'n, pro.undidad, e;tensi'n, gravedad e intervenci'n
/?9 >XKED, ob. cit., p. 0/?.
/?F +! % -A3E""A, ob. cit., p. /?.
/?8 C)&. Apel. de Junn, #ala Penal, c. /=.F98, <#u)re6, +a&'n<, /:A0AF:.
/9:
ED7A+DO A. DO>>A
(uirJrgica de las heridas producidas, todo lo cual puso a la vcti&a
en peligro de &uerte/?:.
0* Otro aspecto i&portante es (ue no alcan6a con la &era creaci'n
de un peligro real para la vida de la vcti&a, sino (ue el &is&o debe
haber sido <causado< por el sujeto activoH es decir, es necesario (ue
e;ista una relaci'n causal probada entre la acci'n del autor % el peligro
en cuesti'n.
Este aspecto es aclarado por >J@e6, al sostener (ue el peligro
puede haberse producido por la lesi'n &is&a $ej., una herida en la
parte vital* o por causas (ue estaban .uera de ella, co&o es el estado
.sico de la vcti&a o la insu.iciente curaci'n, pero sie&pre el peligro
de &uerte debe estar en relaci'n causal con la lesi'n o la o.ensa del
autor//?. #in e&bargo, se puede criticar esta posici'n (ue surge del
naturalis&o propio de >J@e6, %a (ue i&puta todo resultado al autor.
El peligro debe haber surgido de la lesi'n in.ligida por el autor, % no
por ra6ones ajenas, co&o ser la he&o.ilia de la vcti&a.
-a&bi4n la jurisprudencia hi6o hincapi4 en este punto, se@alando
(ue el peligro de vida a (ue se re.iere el artculo :? del C'digo Penal,
debe surgir de la lesi'n recibida % no de circunstancias ajenas a la
&is&a///.
1* Einal&ente, co&o esta&os en presencia de un delito doloso,
ta&bi4n es necesario (ue el peligro para la vida ha%a sido una situaci'n
conocida por el autor. #e trata de un ele&ento &)s del tipo objetivo,
(ue debe ser aprehendido por el dolo del sujeto activo. Esto genera
dos consecuencias,
a* #i el peligro (ue gener' la acci'n era algo subjetiva&ente
i&previsible, el autor responder) s'lo por lesiones leves. -al
sera la situaci'n si <A lesiona a 5, 4ste es trasladado al hospital,
su vida corre peligro por una negligencia grave de los
&4dicos<.
b* #i el peligro era previsible, pero en el caso concreto no .ue
(uerido por el autor, responder) por lesiones leves en concurso
/?: C)&. Cri&. T de Chaco, <>., M.A<, /1A1A8/.
//? >XKED, ob. cit., p. 0//.
/// C)&. Pen. de -ren(ue "au(uen, P. 92:0, +#DA/1/A80, 00A:A80, <#, H. +.<
/F?
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
ideal con lesiones culposas. !n eje&plo sera el individuo (ue
(ueriendo des&a%ar a la vcti&a por unos segundos, <sin (uererlo<
la pone en estado de co&a por varios das con riesgo
para su vida.
1. nutilidad para el tra&a(o por "/s de un "es
Otra de las .iguras de lesiones graves consiste en inutili6ar a la
vcti&a para trabajar por un lapso &a%or al &es. >uestro C'digo Penal,
a di.erencia de otros, se re.iere a la inutilidad para el trabajo <en
general<, de all (ue el agravante ta&bi4n se da cuando la vcti&a no
tena trabajo e incluso cuando se trata de un individuo (ue no se
encuentra en una etapa laborativa de su vida $ni@os o ancianos*.
Para la le% no interesa las <p4rdidas econ'&icas< (ue ocasion'
la lesi'n, sino (ue si&ple&ente es un par)&etro (ue se utili6a para
cali.icar a a(u4lla co&o grave. El hecho de (ue la vcti&a siga cobrando
su sueldo durante el tie&po en (ue se recupera de la lesi'n no e;clu%e
el delito.
#i bien el C'digo se re.iere al trabajo en general, ello no signi.ica
(ue no se to&en en cuenta las ocupaciones propias de la vcti&a. Por
el contrario, si la lesi'n inutili6a para las tareas habituales, a(u4llas
siguen siendo graves, aun(ue el individuo pueda cu&plir otras tareas.
En el eje&plo de Creus, cuando la lesi'n i&pide a un locutor leer los
libretos por &)s de un &es, aun(ue puede dese&pe@ar tareas de ndole
&anual, sigue habiendo lesiones graves//0.
En sntesis, co&o destaca #oler, el sentido de la le% es &)s bien
el de entender (ue la ocupaci'n habitual es la pri&era (ue debe co&putarse,
pero no i&pide la agravante el hecho de (ue la vcti&a no
tuviera ninguna, en cu%o caso, se considera la incapacidad general
para trabajar//1.
Por Jlti&o, la le% e;ige (ue la inutilidad sea por &)s de un &es,
debiendo contarse dicho lapso de acuerdo a lo dispuesto en el artculo
FF del C'digo Penal. Esto signi.ica (ue si por eje&plo la vcti&a se
encuentra i&pedida para trabajar desde el o de .ebrero al 0 de &ar6o,
//0 C+E!#, ob. cit., p. 88.
/,1 #O"E+, ob. cit., p. /11.
/F/
ED7A+DO A. DO>>A
el hecho constitu%e lesi'n grave, aun(ue no ha%an transcurrido &)s
de treinta das $ver art. 0= del C'd. Civ.*.
#obre el punto la jurisprudencia ha sostenido (ue para deter&inar
si la lesi'n (ue provoca incapacidad laboral es grave, a los e.ectos
del artculo :? del C'digo Penal, no debe atenderse al tie&po (ue
tarda en curar sino al (ue inutili6a para el trabajo, pues lo uno no
supone necesaria&ente lo otro//2.
2. De$or"acin per"anente en el rostro
Esta .igura da lugar a &uchas discusiones en la doctrina, sobre
todo en lo (ue hace al concepto de de.or&aci'n % de rostro. Anali6are&os
los aspectos &)s i&portantes,
/* De$or"acin: Algunos autores co&o #oler destacan (ue no es
necesaria una alteraci'n repulsiva para la e;istencia de de.or&aci'n
en el rostro. 5asta con una de.or&aci'n aparente, (ue destru%a la
ar&ona % aun si&ple&ente la belle6a del rostro<=.
El proble&a es (ue segJn ese criterio, cual(uier &arca (ue se in.rinja
en el rostro i&plicara lesi'n grave, cosa (ue nos parece inad&isible. "a
le% no habla de <&arca indeleble< co&o otros pro%ectos, ni se re.iere a
<cual(uier alteraci'n<, sino (ue e;presa&ente e;ige <de.or&aci'n<.
En tal sentido no alcan6a con la <&era &odi.icaci'n de las caractersticas
&or.ol'gicas<, sino (ue debe e;istir una alteraci'n de la
ar&ona de ese rostro, provocando una situaci'n de recha6o al ser
observada desde una distancia prudencial//9. 5ien dicen Molinario %
Aguirre Obarrio (ue no debe seguirse a los autores italianos, %a (ue
nuestra le% no distingue entre lo s$regio y de$or"a9ione per"anente
del viso. En este Jlti&o supuesto es necesario (ue la herida, ade&)s
de ser per&anente % en el rostro, lla&e la atenci'n o cause horror o
repugnancia, re(uisito 4ste (ue no es indispensable en nuestra le%,
bastando la alteraci'n de la ar&ona de las lneas del rostro.
-a&poco alcan6a lo s$regio, esto es cual(uier cicatri6, aun(ue
.uera i&perceptible, %a (ue no es de.or&aci'n//9/.
//2 C)&. Apel. de #an sidro, sala , <>obile, #antiago<, /A:A8/.
//= #O"E+, ob. cit, p. /1=.
//9 +! % -A3E""A, ob. cit, p. /0.
`9AS MO">A+O % A7!++E O5A++O, ob. cit., t. , p. 0=?.
/F0
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
En consecuencia, si bien no es necesario (ue la alteraci'n resulte
repugnante o grosera, la si&ple cicatri6 o &arca, por aparente (ue
sea, no constitu%e de.or&aci'n del rostro si no trasciende est4tica&ente
% des.igura la .isono&a, lo (ue ocurrir) cuando el sentido antiest4tico
del rostro lesionado <lla&a la atenci'n< de los de&)s//F. Pero obvia&ente
para ello se deben tener en cuenta las caractersticas particulares
de la vcti&a $edad, se;o, pro.esi'n, el estado de su rostro antes del
hecho, etc.*.
#egJn la jurisprudencia, la de.or&aci'n en el rostro, para agravar
las lesiones, no debe estar co&prendida con alcances (ue i&pli(uen
una repulsiva alteraci'n, bastando la aparente &al.or&aci'n para (ue
la agravante se &aterialice//8.
En otro .allo se ha dicho (ue con.igura el delito de lesiones graves
la conducta del i&putado (ue a trav4s de un &ordisco arranc' el pabell'n
ntegro de la oreja, la cual provoc' en la vcti&a una des.iguraci'n
de por vida//:.
-a&bi4n se destac' (ue si la vcti&a ha su.rido co&o consecuencia
del golpe una sensible desviaci'n del eje nor&al de su nari6 (ue altera
la ar&ona de su rostro, esta lesi'n, por haber sido ocasionada en el
rostro de una &ujer, se;o en el (ue, social&ente, constitu%e i&portante
&otivo de aceptaci'n el cuidado de la est4tica, % por i&portar una
alteraci'n .ison'&ica apreciable cu%a re&isi'n s'lo sera posible &ediante
el au;ilio de la ciruga est4tica, se inscribe dentro del concepto
de de.or&aci'n per&anente re(uerido por el artculo :? del C'digo
Penal para considerarla co&o de car)cter grave/0?.
Para la con.iguraci'n del delito de lesiones graves $art. :?, C'd.
Pen.* a causa de una de.or&aci'n per&anente en el rostro, la le%
re(uiere una alteraci'n en la si&etra, sin (ue sea necesario llegar al
horror o repugnancia pero s, al &enos, (ue la cicatri6 in.erida lla&e
la atenci'n de los de&)s, por lo (ue una si&ple &arca (ue, aun(ue
//F As se e;presa >XKED, ob. cit., p. 0/:.
//8 C)&. >ac. Cri&., sala 3, <Eslal, Al.redo<, rta., /?A8A:0.
//: C)&. >ac. Cri&., sala 3, <M. 3<, /?A1A:1.
/0? C)&. Pen. de A6ul, P. FF:=, +#DA/:/A82, =A:A82, <O. ". E.<
/F1
ED7A+DO A. DO>>A
per&anente, no lla&a la atenci'n ni de.or&a el rostro, (ueda .uera
de la .igura citada/0/.
0* 2ostro: #e entiende por rostro a la regi'n li&itada en su parte
superior por la lnea nor&al de i&plantaci'n del cuero cabelludo en
la .rente, en su parte in.erior por el borde del &a;ilar in.erior, %
lateral&ente por los pabellones auriculares incluidos/00. #in e&bargo
ha% autores (ue .und)ndose en el &otivo social del agravante, tratan
de e;tender el concepto, considerando rostro a las partes del cuerpo
(ue se llevan al descubierto segJn las costu&bres ordinarias del vestir/01
o ta&bi4n a la parte superior del pecho en las &ujeres/02.
En realidad no es necesario e;tender el t4r&ino rostro, pues la
le% no e;ige (ue inde.ectible&ente la de.or&aci'n se produ6ca dentro
de los l&ites estrictos de lo (ue anat'&ica&ente constitu%e rostro,
sino (ue to&a en cuenta el a.ea&iento de su aspecto, (ue puede ser
igual&ente ocasionado por la destrucci'n o alteraci'n de partes situadas
.uera de esos l&ites, pero (ue trascienden a la est4tica de las .acciones/0=.
#i a la vcti&a le (ue&an todo el cuero cabelludo con un )cido,
sin lugar a dudas e;istir) de.or&aci'n per&anente en el rostro, aun(ue
las heridas no ha%an sido producidas dentro de lo (ue anat'&ica&ente
se lla&a rostro. Es decir, no i&porta tanto d'nde se ha%a producido
la lesi'n, sino (ue el rostro sea <percibido< co&o de.or&e por los
de&)s. #in e&bargo, es di.cil convencer a alguien, co&o dice Aguirre
Obarrio, de (ue el cuello o el pecho .or&an parte del rostro, %a (ue
4ste (uiere decir cara/0=/.
1* Per"anencia: "a doctrina es un)ni&e cuando e;ige el car)cter
per&anente de la de.or&aci'n. Esto se va a dar cuando no es previsible
(ue por &edios naturales desapare6ca, siendo indi.erente (ue pueda
eli&inarse por &edios arti.iciales $ciruga est4tica* o (ue pueda disi&ularse
de otra &anera $&a(uillaje, etc.*. Per&anente no e(uivale a
perpetuo.
/0/ C)&. Apel. de #an sidro, sala , <#u)re6, 5eatri6<, /8A9A8/.
/00 +! % -A3E""A, ob. cit., p. /0.
/01 #O"E+, ob. cit., p. /19.
/02 EO>-V> 5A"E#-+A, ob. cit., p. 0:1.
0=>XKED, ob. cit., p. 0/8.
,0=AS MO">A+O % A7!++E O5A++O, ob. cit, nota 0=, p. 02:.
/F2
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
#obre este @lti.o aspecto se ha dicho =ue si &ediante el au;ilio
de la ciencia &4dica se pudo evitar una des.iguraci'n en el rostro,
esa &ejora no invalida la agravaci'n de las lesiones/09.
En igual sentido se sostuvo (ue la correcci'n de la de.or&idad
por &edios (uirJrgicos no a.ecta ni &odi.ica la cali.icaci'n de las
lesiones en cuanto las de.or&aciones del rostro sean per&anentes $art.
:?, C'd. Pen.*, deter&in)ndose tal per&anencia por el diagn'stico,
esto es, por una opini'n &4dica acerca de tal e.ecto/0F.
I%. Le$ione$ ?r"v$i."$
#egJn el artculo :/,
#e i&pondr) reclusi'n o prisi'n de tres a die6 a@os, si la lesi'n
produjere una en.er&edad &ental o corporal, cierta o probable&ente
incurable, la inutilidad per&anente para el trabajo, la
p4rdida de un sentido, de un 'rgano, de un &ie&bro, del uso
de un 'rgano o &ie&bro, de la palabra o de la capacidad de
engendrar o concebir.
/. En$er"edad "ental o corporal cierta
o pro&a&le"ente incura&le
>o se trata de un debilita&iento en la salud co&o el previsto en
el artculo :?, sino (ue debe haber un proceso patol'gico (ue no ha%a
cesado, aun(ue pueda haber sido parali6ado en orden a su agrava&iento/08.
"a en.er&edad es cierta o probable&ente incurable cuando la vcti&a
no podr) volver a go6ar de salud $a.ecci'n irreversible*, e;igi4ndose
un pron'stico de incurabilidad de absoluta certe6a o de probabilidad
&u% grande/0:.
"a en.er&edad persiste, % por lo tanto, no est) curada, &ientras
subsista en alguna &edida apreciable el proceso patol'gico activo (ue
/09 C)&. >ac. Cri&., sala 3, <Eslal, Al.redo<, /?A8A:0.
/0F C)&. >ac. Cri&., sala , <7ervit6, Jorge<, 08A//A8:.
/08 C+E!#, ob. cit, p. :/H "AJE A>A NA, ob. cit., p. 99.
/0: 5O>>E-, ob. cit., p. 291.
175
ED7A+DO A. DO>>A
la constitu%e, aun(ue su gravedad ha%a dis&inuido. Pero a(u4lla se
habr) curado si, habiendo cesado la actividad del proceso patol'gico,
las (ue subsisten son las secuelas debilitadoras de la salud de la vcti&a/1?.
En este caso no e;istir) lesi'n gravsi&a sino grave.
Co&o la le% indica e;presa&ente, la en.er&edad puede ser corporal
o &ental. En el pri&er grupo se inclu%en a.ecciones co&o la
he&ipleja o la he&orragia cerebral con secuelas irreversiblesH la parapleja
por una contusi'n destructiva de la &4dula espinal, etc4tera.
En cuanto a las &entales se &encionan la alienaci'n &ental org)nica,
o la de&encia postrau&)tica/1/. "a &enci'n a a&bas en.er&edades
eli&ina cual(uier duda con respecto a la variante ps(uica, (ue no
hace .alta si se sigue un concepto a&plio de en.er&edad. Por en.er&edad
&ental debe entenderse la (ue a.ectan a las .acultades ps(uica
o &entales del sujeto/1//.
En la .igura deben incluirse los casos en (ue la lesi'n produce
una en.er&edad (ue lleva a la &uerte co&o el sida. En tal situaci'n,
aun(ue la vcti&a &uera al cabo de cierto tie&po, e;isten lesiones
gravsi&as % no ho&icidio, salvo (ue el sujeto activo ha%a tenido la
intenci'n de &atar &ediante el contagio de la en.er&edad. Co&o sostiene
>J@e6, &ediando espacio de tie&po su.iciente para estabili6ar
% darle autono&a al estado de en.er&edad incurable, el hecho no se
trans.or&a en ho&icidio, pues la le%, al prever independiente&ente
una agravante cu%o nor&al desenvolvi&iento puede ter&inar con la
&uerte de la vcti&a, i&plcita&ente e;clu%e la aplicaci'n de la .igura
de ho&icidio/10.
!na cuesti'n interesante se presenta en caso de (ue los avances
de la &edicina per&itan curar una en.er&edad (ue antes era incurable.
#i el autor de las lesiones .ue condenado con anterioridad a los descubri&ientos,
su situaci'n puede reconsiderarse por va del recurso
de revisi'n previsto en los c'digos procesales/11.
/1? >XKED, ob. cit, p. 000.
/1/ 5O>>E-, ob. cit., p. 219.
1M DED +PO""E# % 7+ACA MA+-M>, ob. cit., t. , ps. 1::B2??H DO>>A,
Teora del delito cit., t. , G 81, p. 01?.
/10 >XKED, ob. cit., p. 000.
/11 >XKED, ob. cit., p. 000H en contra C+E!#, ob. cit., p. :/.
/F9
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
0. nutilidad per"anente para el tra&a(o
A di.erencia de lo (ue sucede en el artculo :?, a(u la inutilidad
no es por un tie&po &a%or al &es, sino para toda la vida. Debe
e;istir un diagn'stico (ue estable6ca (ue la vcti&a no podr) volver
a trabajar/12.
#i bien en algunas lesiones la inutilidad puede descubrirse a partir
del &o&ento de su producci'n Apor eje&plo a&putaci'n de a&bas
&anos o p4rdida de la visi'n por destrucci'n de los gl'bulos ocularesA,
en otros casos es necesario esperar el transcurso de un perodo evolutivo
prudencial para (ue se consolide la lesi'n/1=.
1. P!rdida de un sentido, rgano o "ie"&ro
El concepto de sentido, 'rgano o &ie&bro %a ha sido anali6ado
supra. Mientras (ue el artculo :? se re.iere a la debilitaci'n de a(u4llos,
el delito anali6ado i&porta su p4rdida.
En cuanto a la a.ectaci'n de un 'rgano o &ie&bro, la le% establece
(ue puede tratarse de una <p4rdida< del 'rgano o &ie&bro, o del uso
de alguno de ellos. Ello signi.ica (ue no necesaria&ente debe tratarse
de una p4rdida anat'&ica $a&putaci'n* sino (ue puede ser de car)cter
.uncional $por eje&plo par)lisis*. Por otra parte, e(uivale a p4rdida
la per&anencia de una .unci'n total&ente inapropiada o rudi&entaria
$por eje&plo distinguir la lu6 pero no las .or&as, arrastrar la pierna
sin poder levantarla para dar el paso, etc.*/19.
"a jurisprudencia se ha re.erido a este delito considerando (ue
la p4rdida del ba6o es la p4rdida de un 'rgano en los t4r&inos del
artculo :/ del C'digo Penal, pues esta nor&a alude a la p4rdida de
un 'rgano o de su uso % no a la de una .unci'n, por lo (ue carece
de trascendencia (ue varios 'rganos anat'&ica&ente $ba6o o hgado*
contribu%an a una &is&a .unci'n o (ue se pueda vivir sin 4l/1F.
/12 C+E!#, ob. cit., p. :0H #O"E+, ob. cit., p. /18H en contra >u@e6, (uien
sostiene (ue alcan6a con (ue la inutilidad sea por tie&po duradero.
/1= +! % -A3E""A, ob. cit., p. /F.
/19 3er #O"E+, ob. cit., p. /18H C+E!#, ob. cit., p. :0H >XKED, ob. cit, p. 002.
/1F C)&. Cri&. de Mor'n, sala , <3illalba, Ornar<, /:A1A:0.
177
ED7A+DO A. DO>>A
2. P!rdida de la pala&ra
A(u no se trata de una di.icultad per&anente co&o en las lesiones
graves, sino de la p4rdida absoluta de la posibilidad de darse a entender
por &edio de la palabra. -a&bi4n en este caso es indi.erente (ue se
conserve la .acultad de e&itir sonidos pero sin posibilidad de articular/18.
En ca&bio, si el sujeto puede e;presarse, aun(ue de.ectuosa&ente,
el hecho constitu%e lesiones graves.
El delito no se e;clu%e por la circunstancia de (ue la p4rdida de
la palabra pueda suplirse por &edio de procedi&ientos especiales (ue
per&itan co&unicar las ideas a terceros $signos, palabras escritas, vocali6aci'n
no lingual, etc.*.
=. P!rdida de la capacidad de engendrar o conce&ir
"a le% se re.iere a los casos en (ue la lesi'n produce incapacidad
para reproducirse $esterilidad*, por cual(uier &edio (ue sea. >o se da la
hip'tesis, en ca&bio, cuando s'lo se ocasiona i&potencia para reali6ar el
acto se;ual, si la .acultad de reproducci'n per&aneci' inc'lu&e $por
eje&plo (ue el ho&bre siga produciendo esper&ato6oides pese a la destrucci'n
de su &ie&bro viril*/1:. #in e&bargo en estos casos el hecho
ta&bi4n i&plicara lesi'n gravsi&a pues signi.ica la p4rdida del 'rgano
de reproducci'n, generando ta&bi4n la p4rdida de la .unci'n se;ual/2?.
Este tipo de lesi'n es de observaci'n e;cepcional en el ho&bre,
producto, la &a%ora de las veces, de un accidente o de una agresi'n
con .ines de vengan6a. En ca&bio en la &ujer en &uchos casos se da
co&o consecuencia de una intervenci'n (uirJrgica. >o es in.recuente
(ue en &uchas &ujeres, en las (ue sus partos deben ser ter&inados por
una ces)rea, en .or&a repetida, el cirujano proceda a reali6ar la ligadura
de sus tro&pas a los .ines de evitar un pr';i&o e&bara6o/2/. Na he&os
visto (ue la esterili6aci'n e;ige, co&o re(uisito para ser lcita, el consenti&iento
e;preso del paciente o sus representantes % la e;istencia de
una indicaci'n terap4utica per.ecta&ente deter&inada.
/18 >XKED, ob. cit, p. 002H #O"E+, ob. cit, p. /18H C+E!#, ob. cit, p. :0.
/1: C+E!#, ob. cit, p. :1.
/2? 3er >XKED, ob. cit, p. 00F.
/2/ +! % -A3E""A, ob. cit, p. /F.
/F8
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
El delito anali6ado puede co&eterse contra ni@os aun(ue todava
no tengan su capacidad se;ual desarrollada, pues la capacidad para
engendrar o concebir puede ser presente o .utura. En ca&bio no puede
co&eterse contra un anciano o una persona (ue ha%a perdido dicha
capacidad/20.
%. Le$ione$ c"li!ic"d"$
El artculo :0 establece (ue,
#i concurriere alguna de las circunstancias enu&eradas en el
artculo 8?, la pena ser), en el caso del artculo 8:, de seis
&eses a dos a@osH en el caso del artculo :?, de tres a die6
a@osH % en el caso del artculo :/, de tres a (uince a@os.
"as causas de agravaci'n del delito son las &is&as (ue agravan
el ho&icidio, por lo (ue nos re&iti&os a lo dicho respecto de esa
.igura/21.
#'lo resta aclarar (ue al igual (ue lo (ue sucede con el ho&icidio,
la concurrencia de varios agravantes en el &is&o hecho no in.lu%en
en la escala penal.
/20 #O"E+, ob. cit., p. /1:H "AJE A>ANA, ob. cit., p. 9F.
/21 Ante una eventual re.or&a de la le%, sera conveniente introducir otras circunstancias
cali.icantes co&o las previstas en el C'digo Penal ale&)n, cu%o artculo 001 a
establece, <Co&eti4ndose la lesi'n por &edio de un ar&a, en particular un cuchillo u otro
instru&ento peligroso o por &edio de una agresi'n insidiosa o de varios en co&Jn o por
&edio de un trata&iento peligroso para la vida, la pena es de privaci'n de libertad de hasta
cinco a@os o &ulta<. !na previsi'n si&ilar puede encontrarse en el C'digo Penal de
Espa@a, donde el hecho se agrava si <en la agresi'n se hubieren utili6ado ar&as,
instru&entos, objetos, &edios, &4todos o .or&as concreta&ente peligrosas para la vida o
salud, .sica o ps(uica del lesionado< $art. /28, inc. /_*. -a&bi4n el delito se cali.ica
cuando <la vcti&a .uere &enor de doce a@os o incapa6< $art. /28, inc. 1o*. Por otra parte
resulta su&a&ente interesante la previsi'n del delito de <violencia .a&iliar< e.ectuada por
el nuevo C'digo Penal espa@ol, cu%o artculo /=1 dispone, <El (ue habitual&ente ejer6a
violencia .sica sobre su c'n%uge o persona a la (ue se halle ligado de .or&a estable por
an)loga relaci'n de a.ectividad o sobre los hijos propios o del c'n%uge o conviviente,
pupilos, ascendientes o incapaces (ue con 4l convivan o (ue se hallen sujetos a la potestad,
tutela, cJratela o guarda de hecho de uno u otro, ser) castigado con la pena de prisi'n de
seis &eses a tres a@os, sin perjuicio de las penas (ue pudieran corresponder por el
resultado (ue, en cada caso, se causare<.
/F:
ED7A+DO A. DO>>A
#i bien la le% no indica el tipo de pena a aplicar, es obvio (ue
rigen las &is&as especies de pena establecidas en los artculos 8:, :?
% :/. Es decir, en caso de lesiones leves cali.icadas la pena es de
prisi'n. En ca&bio en el supuesto de lesiones graves o gravsi&as la
sanci'n es de reclusi'n o prisi'n.
Einal&ente, ha% (ue recordar (ue si las lesiones se co&eten con
&otivo o en ocasi'n de un espect)culo deportivo, sea en el )&bito
de concurrencia pJblica en el (ue se realice o en sus in&ediaciones,
sea (ue el hecho se produ6ca antes, durante o despu4s del espect)culo
$arte. o % 0o de la le% 02./:0, 5. O. del 09A1A:1*, la escala penal
su.re una i&portante agravaci'n, pudiendo aplicarse accesoria&ente
alguna de las inhabilitaciones previstas en el artculo /? de esa le%.
"a jurisprudencia se ha re.erido a distintos aspectos de las circunstancias
cali.icantes,
a* El .unda&ento de la cali.icante prevista en el artculo :0 del
C'digo Penal, en relaci'n con el artculo 8?, inciso o, se basa
en un vnculo de sangre al (ue no puede asi&ilarse la prevista
en el artculo /2 de la "e% /:./12 de Adopci'n/22.
b* Corresponde condenar por lesiones leves al padre (ue so&eti'
a su hijo adoptivo a &alos tratos. "a adopci'n plena hace
surgir un vnculo (ue no resulta ajeno al e;igido por el artculo
:0 del C'digo Penal en .unci'n del inciso o del artculo 8?
$del voto del Dr. 3ila*.
c* Aun cuando &ediare la tra&itaci'n de juicio de divorcio, el
delito de lesiones leves ocasionadas por un c'n%uge al otro
resulta agravado por el vnculo si al tie&po del hecho el divorcio
no haba sido decretado/2=.
d* El poder de correcci'n no con.iere per&iso para golpear o
lesionar .sica o ps(uica&ente a los &enores a (uienes los
jueces deben resguardar cada ve6 (ue conocen de &altratos %
castigos en su perjuicio $art. 0F8, C'd. Civ., le% 01.092*/29.
/22 C)&. >ac. Cri&., sala 3, <Mangone, Jos4<, 0/A2A8:, del voto de la Dra.
Catucci.
/2= C)&. >ac. Cri&., sala , <Pa6, Juan<, /=A8A8:.
/29 C)&. Pen. de Mor'n, sala , <3allades, Miguel<, /=A8A8:.
180
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
e* Constitu%e el delito de lesiones graves cali.icadas por alevosa,
el accionar del procesado (ue habiendo decidido &atar a su
co&pa@era, la encerr' % la &aniat', co&en6ando a disparar el
ar&a de .uego, co&porta&iento (ue de&uestra (ue obr' sobre
(uien se encontraba en estado de inde.ensi'n al tie&po de
descargar, alevosa&ente, su ar&a $en el caso el procesado desisti'
voluntaria&ente del ho&icidio a%udando a la vcti&a
transport)ndola al hospital*/2F.
.* "a alevosa consiste en obrar sin peligro o riesgo (ue, para el
agresor, entra@a la eventual de.ensa del o.endido o de un tercero,
provocando o aprovechando un estado de inde.ensi'n de
la vcti&a/28.
3. Le$ione$ "tenu"d"$
De acuerdo al artculo :1,
#i concurriere la circunstancia enunciada en el inciso o, letra a*
del artculo 8/, la pena ser), en el caso del artculo 8:, de (uince
das a seis &esesH en el caso del artculo :?, de seis &eses a tres
a@osH % en el caso del artculo :/, de uno a cuatro a@os.
El Jnico atenuante previsto por la le% es la e&oci'n violenta $ver
co&entario al art. 8/, C'd. Pen.*. En cuanto a las lesiones preterintencionales,
no se encuentran reguladas, por lo (ue la cuesti'n debe
resolverse de acuerdo a las reglas sobre concurso de delitos $ver supra*.
%II. Concurrenci" de "tenu"nte$ % "?r"v"nte$
El decretoAle% /F.=9F estableca (ue el &ni&o % el &);i&o de
las penas se au&entar)n en la &itad cuando concurriere, ade&)s, alguna
de las circunstancias enu&eradas en el artculo 8?, inciso o.
El legislador se re.era a los casos en (ue se lesiona en estado
de e&oci'n violenta a un ascendiente, descendiente o c'n%uge, resolviendo
la situaci'n en .or&a coherente % an)loga al artculo 80 del
C'digo Penal.
/2F C)&. >ac. Cri&., sala 3, c. F:9/, <Ji&4ne6 Pacheco<, 08A8A8F.
/28 C)&. >ac. Cri&., sala , <+odrgue6 Mos(ueira, Del.n<, 1A/0A:?.
/8/
ED7A+DO A. DO>>A
El proble&a es (ue la le% 01.?FF supri&i' el segundo p)rra.o del
artculo :1 generando un i&portante vaco legal. Erente a ello, la Jnica
alternativa es aplicar el principio de le% penal &)s benigna % considerar
(ue el artculo :1 abarca ta&bi4n los casos en (ue se lesiona a un
ascendiente, descendiente o c'n%uge en estado e&ocional/2:.
%III. L"$ le$ione$ culpo$"$
En cuanto a las lesiones culposas, debe&os re&itirnos al te&a
del ho&icidio culposo, ahora con resultado de lesiones, %a (ue la estructura
del tipo penal es la &is&a.
"a entidad de las lesiones s'lo tiene consecuencias en cuanto al
ejercicio de las acciones, %a (ue si son leves la acci'n es pJblica pero
de instancia privada $art. F0, C'd. Pen.*, % ade&)s, co&o .or&a de
&edir el injusto.
/2: Con.. #O"E+, Derecho Penal argentino, /:2=. En contra >J@e6, (uien sostiene
(ue se debe aplicar la escala penal del artculo :0 por las reglas del concurso
ideal Aob. cit., p. 011A. #obre este te&a ver el trabajo de 5ACW!E, Jorge A. %
>KO, Carlos #., Lesiones y retrica, en ". ". /09A:99.
/80
CAPM-!"O
-+*ICIDI+ + LESI+NES EN )I,A
#!MA+O, . Antecedentes. . 5ien jurdico protegido. . -ipo objetivo. /. Conceptos
de ri@a % de agresi'n. 0. ntervenci'n de &)s de dos personas. 1. Ealta de deter&inaci'n
del autor de las lesiones o del ho&icidio. Ejercicio de violencia sobre la
vcti&a. 2. +esultado &ortal o lesivo. 3. -ipo subjetivo. 3. El proble&a de la
autora. 3. "e% 02./:0.
I. Antecedente$
>uestro C'digo Penal considera en un captulo separado al ho&icidio
% las lesiones en ri@a. El te;to de los artculos := % :9 no ha
variado &ucho, per&anece inc'lu&e desde el pro%ecto de /8:/. #in
perjuicio de ello, se han intentado algunas &odi.icaciones al respectoH
as anali6are&os los distintos pro%ectos legislativos (ue se han detenido
a e.ectuar consideraciones sobre la ri@a % sus consecuencias penales,
pues sirven a la hora de ahondar en la interpretaci'n hist'rica del
delito en estudio.
"a e;posici'n de &otivos del pro%ecto de /8:/ respecto de los
artculos := % :9 del C'digo Penal es una crtica lisa % llana del
C'digo Penal de /88F. En dicho C'digo, en el artculo :8 se conte&plaba
a la ri@a o pelea en la (ue resultasen uno o &)s &uertos, pero
se di.erenciaban distintas situaciones, a saber,
o #i constaba (ui4n o (ui4nes dieron &uerte, 4stos eran ho&icidas
% los (ue estuvieron de su parte c'&plicesH
0o si la &uerte se produca por el nJ&ero de heridas no &ortales
en s, todos los autores de dichas heridas eran ho&icidas, punibles
con la pena &ni&a del delito, %
1o si no constaba (ui4nes haban reali6ado las heridas, se estableca
una pena de uno a tres a@os para todos.
/81
ED7A+DO A. DO>>A
Por otra parte, en dicho C'digo Penal el artculo /0/ conte&plaba
el supuesto de lesiones en ri@a sin (ue conste (ui4n era el autor, % se
estableca una pena &ni&a para todos los (ue estuvieron en contra
del herido/.
-al co&o adelant)ra&os, el pro%ecto de /8:/ se apart' de dicha
postura % dej' establecido co&o pre&isa (ue lo (ue caracteri6aba al
ho&icidio o a las lesiones en ri@a era la i&posibilidad de establecer
(ui4n o (ui4nes .ueron los autores de las heridas o de la &uerte. Por
dicha pre&isa, la co&isi'n entendi' (ue lo previsto en el inciso o
del artculo :8 del C'digo de /88F era absoluta&ente super.luo %
.uera de lugar, no se condeca con las caractersticas del delito en
cuesti'n. A continuaci'n, en la crtica de los restantes incisos sostiene
(ue, <Es por otra parte injusto (ue en este caso en (ue se aplica pena
segJn una &era presunci'nBar), sean repri&idos todos los (ue to&aren
parte en la ri@a. 5astar) presu&ir autores de la lesi'n o de la &uerte
a los (ue ejercieron violencia o estuvieron en contra del o.endido<.
As, con el intento de supri&ir una .icci'n de autora (ue e&ana de
una presunci'n a&plia, la restringi' a a(uellos (ue to&aron parte activa&ente
en el despliegue de violencia respecto del o.endido, pero
tal .'r&ula, co&o luego se desarrollar), no deja de ser, aun(ue un
poco &)s restringida, una .icci'n de autora.
Por su parte, el pro%ecto de /:1F $CollA7'&e6* conte&plaba al
ho&icidio en ri@a dentro del captulo de los ho&icidios, haciendo lo
propio respecto de las lesiones en ri@a. Mantena a grandes rasgos el
criterio sustentado por el te;to legal vigente aun(ue supri&i', a nuestro
criterio, plausible&ente, la e;presi'n <se tendr/ por autores a todos
los (ue ejercieron violencia sobre la persona del o.endido<. Es(ue&a
seguido ta&bi4n por el pro%ecto Molinario0 (uien entendi' (ue no
e;ista ra6'n su.iciente para considerar a los delitos en an)lisis en
captulo aparte co&o delito aut'no&o1.
/ #O"E+, #ebasti)n, Derecho Penal argentino. Parte especial, 1a ed, -ipogr).ica
Editora Argentina, 5uenos Aires, /:81, t. , ps. /1=B/19.
0 Pro%ecto no publicado de C'digo Penal en cu%a preparaci'n tuvo papel preponderante,
Co&isi'n de "egislaci'n Penal de la C)&ara de Diputados, /:=0.
1 MO">A+O, Al.redo J., Los delitos, a i&presi'n, te;to preparado % actuali6ado
por Eduardo Aguirre Obarrio, -EA, 5uenos Aires, /::9, t. , ps. 09=.
/82
\ DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
El pro%ecto de /:9? &odi.icaba el te;to del C'digo en el sentido
de (ue en su artculo /18 dispona, <#e i&pondr) prisi'n hasta seis
&eses al (ue to&are parte en un aconteci&iento recproco % tu&ultuario
en el (ue intervienen tres o &)s personas si en la ri@a resultare la
&uerte de alguno sin (ue se deter&ine (ui4n o (ui4nes .ueron los
autores, se i&pondr) prisi'n de uno a seis a@os a los (ue ejercieron
violencia .sica sobre la persona del o.endido o intervinieron con ar&as.
#i resultaren lesiones del artculo /00, la pena ser) hasta un a@o de
prisi'n<.
Co&o puede observarse de la si&ple lectura del te;to propuesto,
se supri&e la .igura de la agresi'n % se consagra la persecuci'n penal
de la &era participaci'n en la ri@a por considerarla peligrosa para la
integridad .sica de las personas. El resultado &uerte o lesiones aparece
en dicho pro%ecto co&o una agravante de la .igura b)sica de participaci'n
en ri@a, de tal .or&a (ue en los casos de ri@a agravada por el
resultado sera per.ecta&ente posible castigar al o.endido por el tipo
penal b)sico, es decir por haber to&ado parte en la ri@a, pues la lesi'n
por 4l padecida no e;cluira la (ue &erece por a(uella intervenci'n.
II. Bien jurdico prote?ido
El ho&icidio o lesiones en ri@a o.rece grandes di.icultades al legislador,
pues en &uchas oportunidades es i&posible deter&inar con
certe6a (ui4n ha provocado el resultado lesi'n o &uerte. Es &u% .recuente,
incluso, (ue el resultado &ortal ha%a provenido por la superposici'n
de varias lesiones (ue consideradas individual&ente no podran
haber causado la &uerte2.
5inding se@al' (ue para resolver estas di.icultades se o.recen dos
vas, una, la de castigar la &era participaci'n en la ri@a de donde
resulte &uerte co&o delito aut'no&oH otra, la de operar con presunciones
de causaci'n de la &uerte producida en la ri@a=.
El artculo := del C'digo Penal establece (ue,
Cuando en ri@a o agresi'n en (ue to&aren parte &)s de dos
2 +OD+M7!ED DE3E#A, Jos4 Mara, Derecho Penal espaol, //a ed., D%Oinson,
Madrid, /:88, p. F/.
= 5>D>7, "ehrbuch, T ed., /:?0, t. , ps. F2 % ss.
/8=
ED7A+DO A. DO>>A
personas, resultare &uerte o lesiones de las deter&inadas en
los artculos :? % :/, sin (ue constare (ui4nes las causaron, se
tendr) por autores a todos los (ue ejercieron violencia sobre la
persona del o.endido % se aplicar) reclusi'n o prisi'n de dos
a seis a@os en caso de &uerte, % de uno a cuatro en caso de
lesi'n.
En nuestro derecho, (ue ha optado por el segundo siste&a, es un
delito aut'no&o contra las personas, (ue supone la intervenci'n de
varios individuos en una ri@a o agresi'n (ue trasciende en lesiones u
ho&icidio % no de un caso de participaci'n cri&inal en esos delitos.
Es un delito de da@o e.ectivo al (ue le es aplicable lo dicho al
anali6ar el delito de ho&icidio % lesiones pues, co&o la deno&inaci'n
del tipo penal lo indica, se trata de la producci'n de un ho&icidio o
de lesiones en condiciones objetivas % subjetivas particulares. De lo
dicho se deriva (ue esta .igura tutela en uno % otro caso la vida o la
integridad psico.sica.
Es i&portante tener en cuenta (ue todos los conceptos anali6ados
en a(uellos captulos deben tenerse presentes en el estudio de este
tipo penal $co&ien6o % .in de la vida, concepto de persona, etc.*.
-al co&o adelanta&os, en los ordena&ientos jurdicos &)s &odernos
$italiano, espa@ol % ale&)n* se ha optado por el pri&er siste&a
de i&putaci'n, con lo cual la .igura delictiva se encuentra entre las
lesionesH en estos casos el delito no constitu%e un ho&icidio en ri@a,
sino (ue la conducta penal&ente relevante est) dada por la participaci'n
en una ri@a de la (ue resulta la &uerte de una persona.
III. Tipo objetivo
Co&o veni&os sosteniendo, en nuestra legislaci'n la participaci'n
en una ri@a o agresi'n no constitu%e delito en s &is&a en tanto % en
cuanto no se den los ele&entos objetivos % subjetivos descriptos en
el tipo penalH es decir, no e;iste el <delito de ri@a< en nuestro ordena&iento
jurdico penal, a(uella conducta podr) constituir Jnica&ente
una contravenci'n pero no un delito.
-al co&o adverti&os, el pro%ecto de /:9? castiga la sola participaci'n
en la ri@a co&o delito contra la vida, estableciendo una pena
/89
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
&)s severa, a &odo de agravante si se produce un resultado &ortal o
lesivo, pero la&entable&ente dicho te;to no ha cobrado nunca vigencia9.
/. Conceptos de ria y de agresin
#e trata de un delito aut'no&o en donde no s'lo entran en juego
cuestiones subjetivas, (ue &)s adelante anali6are&os, sino (ue son de
.unda&ental i&portancia una serie de condiciones objetivas, positivas
% negativas.
+i@a es el <sJbito aco&eti&iento recproco % tu&ultuario, de &)s
de dos personas, de &anera (ue no puede lla&arse ri@a al aco&eti&iento
de varios contra uno<F.
"a ri@a supone una lucha recproca % con.usa entre &)s de dos
personas, (ue tiene lugar i&prevista e instant)nea&ente, en .or&a r)pida
% desordenada, sin concierto previo, de &anera tal (ue el desenlace
sale del do&inio de los participantes de la contienda para entrar en
el do&inio de 4sta8. "a lucha es recproca, los participantes se agreden
unos con otros. "a &a%ora de los tratadistas entiende (ue debe ser
tu&ultuaria:H en contra de ellos, Creus/?, (uien sostiene (ue tal e;igencia
no es indispensable en nuestro derecho, pues la con.usi'n s'lo
puede re.erirse ) las circunstancias (ue provocan la deter&inaci'n del
autor concreto del da@o (ue su.re la. vcti&a.
Por tu&ultuarioBa se entiende todo a(uello (ue causa tu&ulto.
-u&ulto signi.ica con.usi'n, turbaci'n, agitaci'n. De acuerdo a la
de.inici'n dada parecera (ue el tu&ulto debe estar nsito en la ri@a
o en la agresi'n, en contra de lo (ue opina Creus, pues de tal con.usi'n
% agitaci'n se derivan las caractersticas distintivas de esta .igura, por
lo &enos en nuestra legislaci'n.
9 >XKED, +icardo C, Tratado de Derecho Penal, "erner, 5uenos Aires, /:92,
t. , vol. , ps. 02F.
F #O"E+, ob. cit, t. , p. /18.
8 CA++A+A, Erancesco, Progra"a de Derecho Cri"inal, trad. de Jos4 J. Ortega
-orres % Jorge 7uerrero, -e&isADepal&a, 5ogot)A5uenos Aires, t. , vol. ,
G /0:9.
: de& nota FH >XKED, ob. cit., p. 028.
/? C+E!#, Carlos, Derecho Penal, 0a ed. actuali6ada, Astrea, 5uenos Aires,
/:88, t. , p. :8.
/8F
ED7A+DO A. DO>>A
#egJn >icolini, citado por >J.ie6, la ri@a supone una alteraci'n,
un e&brollo, un r)pido % desordenado ca&bio % suba de tono de palabras
% actos de indignaci'n, (ue enardecida cada ve6 &)s se e;tingue
con sangre//.
"a ri@a supone, por naturale6a, la perseverancia de actos violentos,
ante los cuales surge la reacci'n de &anera si&ult)nea.
Por agresi'n se entiende el aco&eti&iento de varios contra uno
u otros (ue se li&itan a de.enderse pasiva&ente $evitando ser golpeados
pero sin golpear, protegi4ndose, etc.* pues si adoptan una de.ensa activa
se tratara de una ri@a. "a agresi'n debe ser espont)nea, debe responder
al i&pulso de la particular decisi'n de cada uno de los agresores. >o
se trata pues de a(uellos (ue se ponen de acuerdo previa&ente para
&atar o lesionar, en cu%o caso entran en juego las reglas co&unes de
la participaci'n. "a &a%ora de las legislaciones &odernas ha abandonado
co&o &edio aut'no&o de incri&inaci'n del ho&icidio o lesiones
las producidas en agresi'n, todo (ueda susbsu&ido dentro de
la ri@a.
-ales conceptos han sido receptados por la jurisprudencia, as se
ha sostenido (ue, <+i@a es el sJbito aco&eti&iento, recproco % tu&ultuoso
de &)s de dos personas, de &anera (ue no puede lla&arse
tal al aco&eti&iento de varios contra uno, %a (ue es necesario la
reciprocidad de las acciones</0.
0. ntervencin de "/s de dos personas
Ha% (uienes sostienen (ue trat)ndose de una ri@a, siendo recproco
el aco&eti&iento, es su.iciente con (ue intervengan co&o &ni&o tres
individuosH distinto es el caso en la agresi'n donde es indispensable
(ue actJen cuatro personas, pues los (ue agreden deben ser por lo
&enos tres $&)s de dos*.
>o co&parti&os tal criterio pues se acepta en la ri@a co&o intervenci'n
tpica la de tres individuos, se dara el caso de dos (ue
pelean contra uno % 4ste contra ellosH no ve&os (u4 es lo (ue ca&bia
// >XKED, ob. cit., p. 022.
/0 #CJ5A, /A/?A28, ". ". =1A8H concordancias, C)&. Eed. de +esistencia, 1A:A=F,
J. A. /:=8A//A=0=H C)&. Civ. de Mendo6a, 9A/0A2:, J. A. del 0:A:A=?H C)&. 0a Civ.
de Corrientes, 0:A//A1=, J. A. =0A91/.
/88
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
en el supuesto de la agresi'n en la (ue serian dos los (ue pelean
contra uno (ue se li&ita a de.enderse, pues lo indispensable es (ue
junto a este re(uisito vinculado con la cantidad de intervinientes se
presenten los restantes e;igidos por el tipo penal.
El sujeto activo de este delito puede ser cual(uier persona, s'lo
se re(uiere (ue ha%a participado en la ri@a % ha%a ejercido violencia
sobre la persona de la vcti&a. Es indi.erente (ue esta intervenci'n
se produ6ca desde el inicio o sobrevenga una ve6 co&en6ada la contienda.
En igual sentido, el sujeto pasivo ta&bi4n puede ser cual(uier
persona % es a(uel (ue resulta lesionado o &uerto co&o consecuencia
de la ri@a. Puede ocurrir (ue se trate de un tercero inicial&ente ajeno
a la pelea, (ue ha%a intervenido, por eje&plo, para apaciguarlos.
El hecho de (ue la ri@a o agresi'n trascienda en ho&icidio o
lesiones % (ue en la producci'n de dichos resultados ha%an intervenido
&)s de dos personas no per&ite (ue poda&os hablar de participaci'n
cri&inal, por las ra6ones (ue anali6are&os al estudiar el tipo subjetivo
del ilcito.
1. 3alta de deter"inacin del autor de las lesiones o del
ho"icidio. E(ercicio de violencia so&re la vcti"a
Es re(uisito del tipo penal (ue no conste (ui4n o (ui4nes provocaron
el resultado no (uerido por la nor&a. En tal caso por una .icci'n
de autora ser)n responsables a(uellos (ue ha%an ejercido violencia
sobre la persona del &uerto o lesionado. De poder dilucidarse (ui4n
o (ui4nes han provocado el resultado obvia&ente son aplicables las
reglas generales de participaci'n % autora.
"a desa.ortunada redacci'n del tipo provoca (ue, toda ve6 (ue
no se pueda identi.icar al autor del golpe de.initivo, en la producci'n
del resultado es aplicable el tipo penal en an)lisis, sie&pre % cuando
se den ade&)s los ele&entos re(ueridos por 4ste. -al postura (ue, en
un pri&er acerca&iento, parecera ben4vola no lo es por cuanto ello
i&plicara hacer responder co&o autores de ho&icidio o lesiones a
a(uellos intervinientes (ue Jnica&ente ejercieron violencia sobre la
vcti&a. "a postura asu&ida por el legislador .ue criticada en el sentido
de (ue se trata de una presunci'n de autora, crtica a la (ue desde
%a adheri&os. En verdad nos halla&os, as co&o se encuentra redactado
/8:
ED7A+DO A. DO>>A
el artculo :=, ante un delito de sospecha. "a ra6'n de la pena (ue
se i&pone no puede ser otra (ue la sospecha, .alta de pruebas, presunci'n
de haber contribuido a la causaci'n de un ho&icidio. Asi,
pode&os decir, al igual (ue lo ha sostenido +odrgue6 Devesa respecto
del antiguo C'digo Penal espa@ol, (ue <el C'digo establece una presunci'n
&uda, pero elocuente de causaci'n</1.
Por &)s (ue se pretenda lo contrario lo cierto es (ue, en la pr)ctica,
esta .igura es aplicable toda ve6 (ue se co&eta el delito de lesiones
u ho&icidio por varios sujetos % no pueda identi.icarse cu)l de ellos
es el autor. Aun(ue, obvia&ente, para ello ta&bi4n es necesaria la
presencia de los restantes ele&entos enunciados por el tipo penal.
Para circunscribir lo &)s posible el )&bito de e.icacia de esta
.igura penal es preciso agotar al &);i&o la consideraci'n de la posible
autora de uno o varios partcipes con lo cual deber)n descartarse
todos los casos en los cuales la &uerte o las lesiones .ueron la obra
co&Jn de varios sujetos. Es decir, as co&o en la .igura del encubri&iento
debe descartarse para su aplicaci'n cual(uier .or&a de participaci'n
Aacuerdo o pro&esa anteriorA, a(u ocurre algo si&ilar, pues
deber) co&probarse la ine;istencia de convergencia intencional hacia
a(uellos resultados, pues de no ser as, (ueda descartado este tipo %
entran a jugar las reglas de la participaci'n % autora.
<>o es (ue se castigue &enos al ho&icida, por(ue se ignora (ui4n
ha sido, sino (ue se castiga &)s a los partcipes de la ri@a por ignorarse
cu)l de ellos .ue el ho&icida, es una a&pliaci'n de rigor, no de benignidad<
/2, con todo lo contradictorio % violatorio de los principios
de culpabilidad % de presunci'n de inocencia (ue tal a.ir&aci'n i&plica.
"as legislaciones &odernas siguen distintos criterios para castigar
a los participantes en una agresi'n o ri@a punible por el resultado
<&uerte< o <lesiones<. A veces se castiga la si&ple participaci'n en
la ri@a o agresi'n $C'd. Pen. espa@ol de /::=*H en otros casos se
castiga la participaci'n en ella pero se re(uiere co&o condici'n objetiva
de punibilidad la producci'n de un resultado &uerte o lesiones $C'd.
/1 +OD+M7!ED DE3E#A, ob. cit.
/2 CA++A+A, ob. cit, t. , vol. , p. 208.
/:?
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
Pen. ale&)n, G 00FH C'd. Pen. italiano, art. =88*. En otros casos, co&o
en nuestra legislaci'n, cuando en una ri@a o agresi'n se produce una
&uerte o lesiones se castiga, ante la i&posibilidad de deter&inar (ui4n
o (ui4nes han producido el resultado, Jnica&ente a los participantes
(ue han ejercido violencia sobre la vcti&a. De acuerdo a dicho criterio
s'lo estos Jlti&os pueden ser considerados autores.
"a e;igencia de tal re(uisito no descarta la presunci'n de autora
(ue veni&os re.iriendo.
En cuanto al re(uisito del ejercicio de violencia sobre la vcti&a
(ueda abarcada toda violencia .sica desplegada e.ectiva&ente sobre
el cuerpo de la vcti&a $golpear, e&pujar, sujetar, etc.* aun(ue no
sea a &ano ar&ada. >J@e6 es un poco &)s a&plio % considera (ue
constitu%e violencia sobre la persona del o.endido tanto los disparos
de ar&a (ue se le dirigen % las piedras (ue se le arrojan co&o los
pu@eta6os (ue no lo alcan6an/=. Contraria&ente no debe entenderse
por violencia, en el sentido de la nor&a en estudio, la ejercida sobre
otras personas distintas de la vcti&a, ni ta&poco los actos de violencia
(ue no tienen un sujeto pasivo deter&inable, por eje&plo,
disparos al aire.
El presente criterio, deno&inado co&Jn&ente <.icci'n de autora<,
no resulta atra%ente, pues no se condice con los &)s ele&entales principios
(ue rigen la responsabilidad penal. Erente a ello, #oler sostiene
(ue en el caso de nuestro C'digo Penal dicho &al se encontrara atenuado
por(ue el artculo := es &)s e;igente, pues .ija la condici'n
sobre la cual se apo%a la i&putaci'n del resultado de la ri@a Aejercicio
de violencia sobre la personaA, en base a ello sostiene (ue resulta
su&a&ente i&probable (ue sea i&putado con injusticia cual(uier sujeto/9.
Con todo el respeto (ue nos &erece la opini'n de #oler, entende&os
(ue si bien se intent' circunscribir lo &)s posible la i&putaci'n,
no puede descartarse la posibilidad de incri&inar al autor de lesiones
un ho&icidio, o incluso a a(uel (ue en &edio de la lucha ejerci'
violencia insigni.icante, incapa6 de producir la &uerte.
/= >XKED, ob. cit., p. 0=?.
/9 #O"E+, ob. cit., t. , p. /20.
/:/
ED7A+DO A. DO>>A
Dentro de las li&itaciones (ue el artculo := o.rece, en &uchos
casos se ha logrado circunscribir lo &)s posible la i&putaci'n del
resultado a (uienes ejercieron un grado i&portante de violenciaH as
la jurisprudencia nos presenta los siguientes eje&plos interpretativos
al respecto, <El artculo := del C'digo Penal, no repri&e el si&ple
hecho de participaci'n en una ri@a cali.icada por el resultado, sino el
haber ejercido violencia sobre un sujeto (ue resulta &uerto o herido,
sin saber (ui4n caus' el resultado .inal T...U >o es cual(uier violencia
la tenida en cuenta por el artculo := de la le% represiva para hacer
.uncionar la presunci'n legal, sino a(uel tipo de violencia (ue sea
id'nea para causar el resultado (ue se sanciona T...U -odos los (ue
ha%an intervenido en una ri@a ejerciendo violencia sobre otro (ue resulta
a la postre &uerto o herido, desconociendo los causantes de ese
resultado, resultan coautores del hecho resultante</F.
<>o se da la .igura de lesiones en ri@a, aun(ue intervengan varias
personas, cuando puede establecerse (ui4nes .ueron los autores de las
lesiones</8.
<>o corresponde cali.icar el hecho de ho&icidio en ri@a, no obstante
(ue la vcti&a .ue atacada por varios sujetos % (ue todos hicieron
.uego contra ella, si se prueba (ue .alleci' a consecuencia de la herida
(ue le produjo uno solo de sus agresores, a (uien se individuali6a por
el calibre &a%or del ar&a e&pleada</:.
2. 2esultado "ortal o lesivo
Para (ue la participaci'n en una ri@a sea punible, a los ele&entos
%a anali6ados debe adicionarse co&o condici'n indispensable (ue de
ella ha%a resultado &uerte o lesiones. El resultado &ortal o lesivo
debe derivar de la actividad desplegada por cual(uiera de los intervinientes,
es decir, es necesario probar el ne;o de causalidad entre las
agresiones .sicas % el resultado prohibido por la nor&a.
/F C)&. Civ. de #an >icol)s, 1/A/?A9/, ". ". /?9A09=H concordancias, C)&. a
Apel. de Corrientes, /8A/0A2=, ". ". 2/A//1H #-J de Entre +os, 1/A=A29, ". ". +ep.
IA=F9, su&. 19H C)&. Civ. de Cap., 0A/?A0=, J. A. /8A1/?.
/8 C)&. Apel. de +osario, 0A2A=:, ". ". +ep. IIAF:1, su&. 0H J. /2A/20. Concordancias,
#-J de Entre +os, 1?A:A20, ". ". +ep. 3A9/1, su&. =0.
/: C)&. 0a Apel. de Corrientes, /?A9A=?, J. A. /:=?A3A8/F.
/:0
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
>o es aplicable la presente .igura delictiva cuando la &uerte o
la lesi'n proviene de causas total&ente ajenas a la ri@a, contraria&ente
s es aplicable aun cuando esos resultados se producen respecto de
una vcti&a ajena a la re%erta pero a causa de la disputa. Es decir, el
agravio a la vida %Bo integridad .sica debe derivar de las violencias
ejercidas durante la ri@a o agresi'n.
I%. Tipo $ubjetivo
En la doctrina nacional casi con unani&idad se entiende (ue lo
(ue caracteri6a a este delito desde el punto de vista subjetivo es la
ausencia de convergencia intencional respecto del resultado lesiones
o &uerte, pues de e;istir ella la .igura delictiva en an)lisis resultara
despla6ada por los principios co&unes de la participaci'n. #egJn >J@e6
los autores de la ri@a son arrastrados sJbita&ente, es decir &ovidos
por el i&pulso (ue e&erge del )ni&o e;altado0?.
#e dice (ue en el tipo delictivo en estudio se da una especie de
co&unidad repentina de acciones (ue convergen sobre las &is&as personas,
e;iste una &era coincidencia te&poral de acciones aparente&ente
co&unes pero interna&ente aut'no&as (ue se dirigen en parte
a agredir, a causar lesiones o incluso la &uerte.
Por su parte, "aje Ana%a re.iere (ue el aspecto subjetivo de este
delito se caracteri6a por(ue en 4l est) ausente la intenci'n espec.ica
de provocar los resultados producidos % (ue por lo tanto actuaron
respecto de ellos con <dolo indeter&inado<. Wuien coincide con ello
es Carrara, pero no puede incluirse en nuestro es(ue&a penal la opini'n
de tan ilustre jurista, pues responde al an)lisis de una nor&a penal
total&ente di.erente a la (ue ostenta nuestra legislaci'n, pues en el
siste&a penal al (ue 4l se re.iere, el ho&icidio en ri@a se entiende
co&o una .or&a de los ho&icidios provocados. As, no (ueda claro
en nuestro es(ue&a penal (u4 debe entenderse por dolo indeter&inado.
#i por ello se (uiere decir (ue no e;iste convergencia intencional de
los participantes de la ri@a en la producci'n de un resultado deter&inado,
en ello todos coincidi&os, pero tal conclusi'n inevitable&ente
nos lleva a otro terreno, Ysi no ha% dolo, entonces (u4 ha%Z
0? >XKED, ob. cit., ps. 02=B029.
/:1
ED7A+DO A. DO>>A
De acuerdo a las opiniones citadas, sie&pre se hace re.erencia a
la ausencia de la intenci'n de &atar o lesionar con lo cual no se da
una acabada respuesta a la co&posici'n del tipo subjetivo del delito
previsto por el artculo := del C'digo Penal.
As, no han .altado autores (ue para responder dicho interrogante
han sostenido (ue el ho&icidio e.ectuado en ri@a debe castigarse Jnica&ente
co&o culposo0/, pues de acuerdo a los principios cient.icos
no (uedara otra posibilidad. 7iuliani, partidario de esta opini'n, agrega
(ue %a las legislaciones ro&anas as lo establecan. A criterio de Carrara
se ha hecho una interpretaci'n err'nea de las antiguas le%es, pues para
deter&inar los l&ites entre el dolo % la culpa se haca hincapi4 en la
naturale6a del ele&ento e&pleado para agredir en la ri@a. Es i&portante
tener en cuenta, para no llegar a una conclusi'n err'nea al anali6ar
dichos cuerpos legales, (ue los ro&anos no conocan la di.erencia
entre ho&icidio culposo % preterintencional, con lo cual, para ellos,
a&bos eran culposos, contraria&ente a la posici'n actual (ue inclu%e
a ese segundo grupo entre los ho&icidios dolosos. -o&ando el eje&plo
de a(uel (ue esgri&e un ar&a en la lucha contra sus adversarios %
no prev4 las consecuencias de su obrar, ni ta&poco pretende dar &uerte
a su contrincante, sino (ue intenta Jnica&ente devolver golpe por
golpe % des.ogar una c'lera ciega, caus)ndole al ene&igo cual(uier
da@o pero indi.erente Apor no advertirlo dentro del calor de la luchaa
la &a%or o &enor cantidad de da@o (ue ocasiona. Esto nos lleva a
sostener (ue (uienes lo presentan co&o culposo en realidad se re.ieren
a un ilcito doloso a ttulo de dolo eventual, ello para resolver de
alguna .or&a el proble&a del ele&ento subjetivo, aun(ue sie&pre (ueda
pendiente el deter&inar si todos los (ue participaron en la ri@a %
(ue han ejercido violencia sobre la vcti&a han obrado en esa direcci'n,
pero este te&a vuelve al gran proble&a (ue presenta esta .igura delictiva
A.icci'n de autoraA % (ue a continuaci'n desarrollare&os.
Carrara se opone a la .or&a culposa, pues sostiene (ue Jnica&ente
puede llegarse a 4l cuando se logra probar de hecho (ue el heridor
no s'lo no previo, sino (ue ni si(uiera pudo prever co&o posible (ue
0/ 7!"A>, vol. , ps. 0:9, 0:F, 1?0 % ss., cit. por CA++A+A, ob. ct., t. ,
vol. , ps. 2/= % ss.
/:2
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
de sus golpes .uera a seguirse la &uerte, % esta i&previsi'n e;cepcional
sera el Jnico caso rarsi&o en (ue pudiera hablarse de &era culpa,
pues se tendra un caso .ortuito incidiendo en el acto perverso.
-a&bi4n podra decirse (ue e;iste dolo respecto de las lesiones,
pues ellas est)n nsitas en la lucha propia de la ri@a o agresi'n % (ue
el resultado &uerte podra acontecer en .or&a culposa, con lo cual
estara&os &u% cerca del ho&icidio preterintencional, lo (ue nos llevara
a plantear la cuesti'n de la innecesariedad de esta .igura pues
alcan6ara con la del artculo 8/, inciso o, b, pero nueva&ente, con
la redacci'n vigente del artculo :=, volve&os a incurrir en el gran
proble&a de la autora, pues una de las caractersticas de este tipo
penal es la i&posibilidad de deter&inar (ui4n o (ui4nes han sido los
provocadores del resultado. De acuerdo a lo e;presado las lesiones
provocadas en ri@a seran dolosas % la &uerte preterintencional, pero
tal conclusi'n no se co&padece con la redacci'n del tipo, pues no se
hace una discri&inaci'n entre uno % otro resultado, a&bos se &encionan
en aparente igualdad de condiciones % ade&)s ta&poco resultaran
coherentes las escalas penales del presente delito con las previstas
respecto del ho&icidio preterintencional, con lo cual ta&bi4n descarta&os
esta posici'n.
As las cosas, lo (ue puede sostenerse sin lugar a dudas es (ue
el dolo es el de participar en una ri@a agrediendo, pero nunca el de
ho&icidio00.
%. El proble." de l" "utor"
-odo el proble&a para la deli&itaci'n del ele&ento subjetivo surge
en de.initiva por(ue, co&o %a lo he&os sostenido a lo largo de este
an)lisis, la .igura del artculo := responde al es(ue&a de la teora del
autor incierto. #i no e;istiera este tipo penal nos obligara a dejar
i&punes a (uienes ha%an participado en la ri@a en tanto % en cuanto
no pueda probarse (ue ellos han causado las lesiones o &uerte de la
vcti&a. Pero tal soluci'n evidente&ente no ha sido bien vista % se
ha optado, de una u otra .or&a, por reconocer una responsabilidad
00 DO>>A, Edgardo A., El ho"icidio en ria en su aspecto dog"/tico, en
Doctrina Penal, /::?, a@o /1, p. 1//.
/:=
ED7A+DO A. DO>>A
co&Jn en todos los participantes de la ri@a, agreg)ndole algunos re(uisitos,
segJn las diversas legislaciones para tratar de circunscribir
lo &)s posible la autora. As se han incorporado al delito concebido
de esa .or&a, condiciones tales co&o el haber ejercido violencia sobre
la vcti&a, el haber puesto &ano sobre ella, el haber utili6ado ar&as
peligrosas, etc4tera. Pero ninguno de estos re(uisitos soluciona el proble&a
planteado, pues nadie puede aplicar la .igura con plena tran(uilidad
de conciencia en cuanto (uien resulta condenado e.ectiva&ente
caus' el resultado ilcito, por el si&ple hecho de haber ejercido
violencia, haber puesto &ano o esgri&ido un ar&a. Es aparente la
ventaja, pues <ejercer violencia sobre la vcti&a< es una e;presi'n
vaga (ue, en de.initiva, bajo la apariencia de resguardar los principios
de culpabilidad, los violenta01. YEs acaso e(uivalente la situaci'n del
contrincante (ue dio un golpe &ortal con la de a(uel (ue s'lo dio un
pelli6c'nZ -al interrogante no resiste el an)lisis, la respuesta es obvia
a la lu6 de los principios (ue guan la culpabilidad en nuestro siste&a
penal.
Molinario02 sostuvo (ue el codi.icador opt' por aplicar un principio
si&ilar al deno&inado <co&plicidad correspectiva<0=, %a (ue
no era posible valerse de las reglas co&unes de la coparticipaci'n,
pues la co&plicidad re(uiere inevitable&ente la e;istencia de un
autor principal % de un concierto intencional de voluntades dirigido
a las lesiones o &uerte. "a aplicaci'n de los principios de la co&plicidad
correspectiva hacen (ue dis&inu%a la sanci'n establecida
para el delito, generali6)ndose a todos los intervinientes en la agresi'n
o ri@a. De esta .or&a el legislador ha intentado solucionar el
proble&a planteado.
Por considerar (ue dicha redacci'n es violatoria de los principios
de culpabilidad % de la presunci'n de inocencia, las legislaciones &odernas
$C'd. Pen. ale&)n, espa@ol, italiano, etc.* han supri&ido esta
.or&a de represi'n de la ri@a inclin)ndose &)s hacia la represi'n con
una pena &enor a la participaci'n en ri@a, en cu%o caso, de acontecer
los resultados lesiones %Bo &uerte % desconocerse (ui4nes han sido
<DO>>A, ob. cit, p. 1//.
02 MO">A+O, ob. cit, t. , p. 098.
0= Enunciada por un autor italiano lla&ado >icolini.
/:9
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
los autores, se les i&putara la &era participaci'n en ri@a co&o delito
(ue pone en peligro la integridad .sica de las personas. En el supuesto
hipot4tico de (ue pueda deter&inarse (ui4n o (ui4nes han provocado
el resultado ilcito (uedan dos posibilidades,
a* Wue e;ista un concurso ideal entre este delito % el de lesiones
u ho&icidio, o
b* establecer un siste&a subsidiario, co&o ocurre con las lesiones
leves o con la violaci'n de do&icilio, en el (ue la .igura
de la ri@a (uede subsu&ida en la &)s grave $arts. :? % :/
o F:*.
]stas seran las soluciones (ue considera&os &)s correctas en
resguardo de los principios vulnerados por el artculo :=.
As, la estructura (ue este delito ostenta en las legislaciones &)s
&odernas ha abandonado el proble&a del autor incierto, pues tal redacci'n
ine;orable&ente constitu%e una .icci'n de autora (ue se en.renta
a los principios de culpabilidad un)ni&e&ente ad&itidos por
los c'digos &odernos % tras la repugnancia (ue puede provocar el
dejar i&pune una &uerte o lesiones por la circunstancia de no poder
deter&inar (ui4n ha sido el autor se recurre a algo (ue es &ucho peor,
la posibilidad de incri&inarle a alguien un resultado delictivo (ue no
co&eti'. A
As, en el C'digo Penal espa@ol optaron por la supresi'n de los
antiguos delitos de ho&icidio % lesiones en ri@a tu&ultuaria por in.ringir
grave&ente los principios de culpabilidad % de presunci'n de
inocencia, % han creado un tipo delictivo de nuevo cu@o, en el artculo
/=2, para resolver el proble&a de la participaci'n en ri@a co&o tal,
al &argen de los resultados (ue se produ6can, i&putables con.or&e
a las reglas generales. El tipo penal de dicho c'digo no castiga, pues,
la &era participaci'n en ri@a, sino la participaci'n utili6ando &edios
o instru&entos peligrososH la &era participaci'n es, por tanto, i&pune
co&o tal. El a&ena6ar o sacar las ar&as en una ri@a es punible s'lo
co&o una .alta, de tal .or&a (ue si no puede identi.icarse a los autores
del ho&icidio o de las lesiones, la i&putaci'n (ueda all circunscripta.
"a ventaja (ue tiene el nuevo &odelo .rente al anterior es (ue prescinde
de las recusables presunciones de culpabilidad (ue anterior&ente se
daban, % de condiciones objetivas de punibilidad (ue si bien restringan
/:F
ED7A+DO A. DO>>A
el tipo, no tenan (ue tener ninguna relaci'n de adecuaci'n con la
participaci'n en ri@a co&o tal09.
El artculo /=2 del C'digo Penal espa@ol re6a, <Wuienes ri@eren
entre s, aco&eti4ndose tu&ultuaria&ente, % utili6ando &edios o instru&entos
(ue pongan en peligro la vida o integridad de las personas,
ser)n castigados por su participaci'n en la ri@a con la pena de prisi'n
de seis &eses a un a@o o &ulta superior a dos % hasta doce &eses<.
El C'digo Penal italiano adopta se&ejante criterio en su artculo
=88, aun(ue con di.erencias i&portantes respecto del es(ue&a espa@ol,
pues en 4l se incri&ina la &era participaci'n en ri@a con una pena
&enor % co&o agravante se prev4 la participaci'n en una ri@a en la
(ue resulten &uerte o lesiones, pero la incri&inaci'n responde a la
participaci'n en ese tipo de re%erta, no por una cuesti'n de .alta de
identi.icaci'n del autor. ncluso se e;tiende te&poral&ente el tipo a
los &o&entos ulteriores a la lucha si esos resultados no (ueridos se
dan, aun(ue posterior&ente, co&o consecuencia de la ri@a. El ele&ento
subjetivo de tal delito est) constituido por la conciencia % voluntad
de participar en la lucha con )ni&o o.ensivo0F.
El artculo =88 del C'digo Penal italiano dispone, <Wuien participe
en una ri@a ser) sancionado con una &ulta de hasta 9??.??? liras.
<#i durante la ri@a alguien &uere o su.re lesiones personales, la
pena, por el solo hecho de la participaci'n en la ri@a, ser) de reclusi'n
de tres &eses a cinco a@os. "a &is&a pena se aplicar) si la &uerte
o las lesiones personales, se producen in&ediata&ente despu4s de la
ri@a % co&o consecuencia de a(u4lla<.
El C'digo Penal ale&)n soluciona los proble&as (ue plantea el
trata&iento del tipo de la ri@a. Dicho ordena&iento jurdico considera
a la participaci'n en ri@a co&o tpica&ente peligrosa % castiga dicha
intervenci'n si se produce, co&o consecuencia de ella, la &uerte o
lesiones graves de al &enos una persona, resultados 4stos (ue son
09 M!KOD CO>DE, Erancisco, Derecho Penal. Parte especial, /?a ed, -irant
"o 5land "ibros, ps. /0= % /09H "A>DECHO 3E"A#CO, Carlos Mara % MO">A
5"ADW!ED, Concepci'n, Derecho Penal espaol. Parte especial, ?# ed., -ecnos,
/::9, ps. 80. DED +PO""E# % 7+ACA MA+-M>, ob. cit., t. , ps. 2:? % ss.
0F 5E"-+A>, #ergioH CA+>7E""A, Erancesco % MA+>O, +a..aele, Cdice
P!nale anotato con la giurispruden9a, #i&one, /::2, ps. /1=FB/19?.
/:8
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
considerados co&o condiciones objetivas de punibilidad. Xnica&ente
se le e;ige al autor haber intervenido con culpabilidad en la re%erta.
El artculo 00F del C'digo (ue veni&os co&entando dispone,
<Habi4ndose causado la &uerte de un ho&bre o una lesi'n corporal
grave por una ri@a o un ata(ue co&etido por varios, es penado cada
uno de los (ue participaron en la ri@a o ata(ue, por esta participaci'n,
con pena privativa de libertad hasta tres a@os o con &ulta, sie&pre
(ue no ha%a intervenido sin su culpabilidad<.
En base a lo e;puesto % siguiendo los eje&plos de las &odernas
legislaciones, entende&os (ue la actual redacci'n del artculo := de
nuestro C'digo Penal, interpretada de &odo cl)sico, es inconstitucional,
pues violenta los principios &)s ele&entales de culpabilidad % de presunci'n
de inocencia. #i no (uiere repri&irse penal&ente una conducta
(ue en la actualidad constitu%e tan s'lo una .alta, otra soluci'n estara
dada por la penali6aci'n de la participaci'n en ri@a (ue ha%a producido
co&o resultado una &uerte o lesiones Acondiciones objetivas de punibilidadA.
Pero de lo (ue no ha% duda es de (ue la participaci'n en una
ri@a lleva a (ue los actuantes no &idan la proporci'n de los actos %
entren en un )&bito de e;cesos. En base a ello, la sola participaci'n
en la ri@a es %a un .actor de peligrosidad (ue se relaciona con el
desvalor del acto %a (ue en ella la vida % la integridad corporal corren
riesgos0F/.
#ola&ente interpretada de esta &anera puede salvarse la inconstitucionalidad
de la nor&a en cuesti'n.
3. "e% 02./:0
Cuando estos delitos .ueran co&etidos con &otivo o en ocasi'n
de un espect)culo deportivo, la le% 02./:0 prev4 una agravaci'n de
la pena de un tercio de la escala dispuesta en el C'digo Penal. En
sntesis, dicha le% prev4 una agravante de los tipos penales desarrollados.
DED +PO""E# % 7+ACA MA+-M>, ob. cit., t. , p. =??.
/::
CAPM-!"O 3
ABUS+ DE A)*AS
#!MA+O, . Antecedentes. . Caractersticas generales de las .iguras si&ples. . Disparo
de ar&a de .uego. /. 5ien jurdico protegido. 0. -ipo objetivo. 1. -ipo
subjetivo. 2. Consu&aci'n. =. -entativa. 9. Absorci'n % subsidiariedad de la .igura.
F. Concurso de delitos. 3. Agresi'n con ar&a. /. 5ien jurdico protegido. 0. -ipo
objetivo. 1. -ipo subjetivo. 2. #ubsidiariedad de la .igura. 3. Agravantes % atenuantes.
3. 5ibliogra.a.
El Captulo de '&uso de ar"as est) co&puesto s'lo por dos artculos,
el /?2, en el cual se inclu%en dos tipos penales, el disparo
con ar"a de $uego $p)rra.os pri&ero % segundo* % la agresin con
ar"a $p)rra.o tercero del &is&o artculo*/, % el /?=, en el (ue se
establecen las agravantes y atenuantes de las .iguras si&ples antes
&encionadas.
Artculo /?2, p)rra.os pri&ero % segundo, disparo de ar"a de
$uego $/ a 1 a@os de prisi'n*H p)rra.o tercero, agresin con ar"a $/=
das a 9 &eses de prisi'n*.
Artculo /?=, agravantes: re&ite a las del artculo 8? del C'digo
Penal $ho&icidios cali.icados*H atenuantes: re&ite al artculo 8/, inciso
o, punto a $ho&icidio en e&oci'n violenta*.
/ De acuerdo, EO>-V> 5A"E#-+A, Carlos, Tratado de Derecho Penal. Parte
especial, AbeledoAPerrot, 5uenos Aires, /::9, t. 3, G 8: H >XKED, +icardo C,
Tratado de Derecho Penal, 0a ed., T rei&p., Marcos "erner Editora, C'rdoba, /:8F,
t. III3 vol. , p. 08FH "AJE A>A NA, Justo, Co"entarios al Cdigo Penal. Parte
especial, Depal&a, 5uenos Aires, /:F8, p. /??.
00:
ED7A+DO A. DO>>A.
#oler0 entiende, por su parte, (ue la .igura b)sica es s'lo la de
agresin, de la cual debera partirse para anali6ar el captulo. Considera
(ue el disparo de ar"a co&o tal, <no es nada< % s'lo se lo incri&ina
en cuanto est) hecho contra una persona, es decir, en cuanto es una
.or&a de agresi'n.
>osotros entende&os, al igual (ue la &a%ora, (ue e;isten dos
.iguras b)sicas, sobre la base de las cuales luego se establecen las
agravantes % atenuantes.
De estas dos .iguras, la (ue i&plica una a&ena6a &a%or es la
pri&era, dado (ue el peligro derivado del disparo de un ar&a de .uego
es &)s grave (ue el proveniente del e&pleo de cual(uier otra ar&a.
Por ello, el artculo la prev4 en pri&er t4r&ino, asign)ndole una &a%or
penalidad1.
0. Antecedente$
El disparo de ar"a de $uego6, introducido a nuestra legislaci'n
positiva a partir del C'digo de /889 $art. ::*= dentro del captulo del
ho&icidio9 Aaun(ue %a e;ista en el pro%ecto de /88/F de 3illegas,
!garri6a % 7arca8A proviene del C'digo Penal espa@ol de /8F?:, (ue
0 #O"E+, Derecho Penal argentino. 'ctuali9ado, 2a ed., /?a rei&p., -ipogr).ica
Editora Argentina, 5uenos Aires, /::9, t. , G 8: , p. /F2.
1 En el &is&o sentido, EO>-V> 5A"E#-+A, ob. cit., % -ODD>, ob. cit.,
p. 1?8.
2 Con.. >XKED, ob. cit., /:9/, t. , p. 08F.
= -e;to del pro%ecto de /889 cit. por >XKED, ob. cit, /:9/, t. , p. 08F, nota
0, art. ::, <El acto de disparar intencional&ente un ar&a de .uego contra una persona
sin herirla, ser) penado con uno a tres a@os de prisi'n<.
9 EO>-V> 5A"E#-+A, ob. cit., ed. de /:9:, G 8: 0.
F -e;to del pro%ecto de /88/ cit. por >XKED, ob. cit., art. 0?F, <El acto de
disparar un ar&a contra cual(uier persona est) castigado con la pena de arresto &a%or,
si no hubieren concurrido en el hecho las circunstancias para constituir delito .rustrado
o tentativa a (ue est4 se@alada una pena superior<.
8 de& nota 9.
: -e;to citado por >XKED, ob. cit., nota 1, art. 201, <El acto de disparar un
ar&a de .uego contra cual(uier persona, ser) castigado T...U si no hubieren concurrido
en el hecho todas las circunstancias necesarias para constituir delito .rustrado o tentativa
de ho&icidio, asesinato, ho&icidio o cual(uier otro delito a (ue est4 se@alada una
pena superior por alguno de los artculos de este C'digo<.
230
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
tuvo vigencia en Espa@a hasta el a@o /:10. Pero la disposici'n .ue
supri&ida por la "e% de +e.or&as 2/8: $art. /F*, (ue introdujo en su
lugar, bajo el ttulo Disposiciones co"unes, situado al .inal del -tulo
, Lesiones, el disparo de ar&a de .uego, junta&ente con la agresi'n
con otra clase de ar&a/?.
El delito de disparo de ar&a de .uego est) legislado en los C'digos
iberoa&ericanos, especial&ente en Cuba, Ecuador, 7uate&ala, Honduras,
M4;ico, luego supri&ido en el pro%ecto de /:2: de este pas,
El #alvador % !rugua%//.
"a agresin con ar"a, proveniente del pro%ecto de /8:/ $art.
/11*, se convirti' en regla positiva a partir de la "e% de +e.or&as de
/:?1 $art. /F, inc. 9o*.
II. C"r"cter$tic"$ ?ener"le$ de l"$ !i?ur"$ $i.ple$
-anto el disparo de ar&a de .uego, co&o la agresi'n con ar"a,
son delitos de actividadF7, en cuanto por la calidad del bien jurdico
% la protecci'n (ue se brinda no es necesario co&o ele&ento del tipo
(ue se d4 un resultado lesivo en concreto.
En cuanto a la intensidad del ata(ue al bien jurdico, se los puede
distinguir co&o delitos de peligro7;. N se trata de un peligro real o
concreto, por cuanto es preciso (ue la acci'n ha%a puesto real&ente
en peligro la integridad corporal del agredido/2. #oler/= e;presa (ue
<sie&pre (ue un bien jurdico se halla alta&ente jerar(ui6ado, su de.ensa
suele estar rodeada de una doble &uralla protectora, una (ue se
re.iere la violaci'n &is&a del bien, % la otra (ue llega hasta i&pedir
la creaci'n de situaciones de &ero peligro para ese bien</9. Dicho en
/? de& nota 9.
// de& nota 9.
/0 DO>>A, Edgardo, Teora del delito y de la pena, Astrea, 5uenos Aires, /::=,
t. , G 2F a.
/1 DO>>A, ob. cit, G 2F c.
/2 EO>-V> 5A"E#-+A, ob. cit, t. 3, G 8: /. 1.
/= Derecho Penal argentino, -EA, 5uenos Aires, /::9, t. , G 8: .
/9 En el &is&o sentido, EO>-V> 5A"E#-+A, ob. cit., t. 3, G 8:, opina (ue
se conte&pla una .igura de peligro cuando el bien tutelado 4s de alta jerar(ua. Dice
(ue las .iguras del abuso de ar&as, tienden a evitar (ue (ueden i&punes hechos (ue
01/
ED7A+DO A. DO>>A b b b b \b
otras palabras, los delitos de peligro concreto son delitos de resultado,
con la Jnica di.erencia con los delitos de resultado en (ue en a(u4llos
se con.or&an con un resultado consistente en (ue el bien jurdico ha
e;peri&entado un peligro concreto de lesi'n, (ue no se ha &ateriali6ado
en lesi'n por &ilagro, no se sabe por (u4/F. En este punto % siguiendo
a Cuello Contreras, se puede a.ir&ar (ue por peligro se debe entender
la .ase (ue precede a la lesi'n/8. De lo cual se deduce, siguiendo en
esto a Horn, (ue el peligro concreto signi.ica (ue el co&porta&iento
prohibido ha desencadenado un curso causal adecuado, esto es (ue en
los restantes casos % en las &is&as circunstancias habra causado el
resultado, sin (ue se sepa el &otivo por el cual no sobrevino el resultado/:.
N en ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, al a.ir&ar
(ue <para la con.iguraci'n del delito de abuso de ar&as, se re(uiere
(ue la acci'n ha%a sido dirigida contra la vcti&a, pues se trata de un
delito de peligro cu%a punibilidad desaparece si ese riesgo no ha sido
corrido< $C)&. >ac. Cri&., sala 3, c. 22.=1?, <Orrego, Mercedes<,
1?A1A:= % c. 10.191, <>J@e6, sabel<, 09A0A8F*.
<El delito de disparo de ar&a es un delito de peligro concreto
% por consiguiente, re(uiere la e.ectiva % probada creaci'n, en .or&a
ine(uvoca, de una situaci'n objetiva de peligro real&ente su.rida
por el sujeto pasivo. >o basta pues, en absoluto, la creencia del
agente, ni si(uiera la convicci'n $pura&ente subjetiva* de haber creado
dicho peligro co&o consecuencia de su conducta, si es (ue 4ste
no concurre en la realidad de lo acontecido. Con.or&e a ello, basta
desechar el encuadra&iento del hecho en el artculo /?2 del C'digo
Penal si no se ha probado en absoluto (ue los sujetos pasivos del
presunto delito ha%an penetrado a la habitaci'n sobre cu%a ventana
se descarg' el ar&a< $C)&. >ac. Cri&., M. #. 1a, c. /?0, <MiresOi,
.<, 1A=AF?*.
pueden constituir, en realidad, tentativas de hechos &)s graves, (ue no aparecen
plena&ente probados co&o tales.
/F C!E""O CO>-+E+A#, Joa(un, El Derecho Penal espaol, ?# ed., Cvitas,
/::9, p. 2?9.
/8 C!E""O CO>-+E+A#, ob. cit, p. 2?:.
/: de& nota anterior, p. 2/1.
232
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
<El disparo de ar&a es un delito de peligroH para su e;istencia
basta (ue la voluntad est4 e;presa&ente dirigida a crear una situaci'n
de peligro o (ue, a lo &enos, el sujeto tenga conciencia de la cri&inalidad
de su acto %, a pesar de ello, lo e.ectJe o preste su asenti&iento
a esa situaci'n< $#-J de #anta Ee, /1A8A28, <5ou&issent, E&ilio M.<,
". ". =0A/1/*.
-er)n "o&as0? entiende (ue estos delitos de peligro real % concreto
pueden convertirse en delitos de da@o o de resultado en caso de producirse
lesiones leves.
Por ende sujeto activo es s'lo a(uel (ue desarrolle la acci'n peligrosa.
0u(eto pasivo de estos delitos puede ser cual(uier persona .sica.
#e trata, ade&)s, de tipos penales de agresin7), esto es, de aco&eti&iento
en contra de la integridad .sica de la vcti&a00. #u incri&inaci'n
se basa en el peligro real al (ue (ueda e;puesto el sujeto
pasivo01.
III. Di$p"ro de "r." de !ue?o
'rtculo 7G>: #er) repri&ido con uno a tres a@os de prisi'n, el
(ue disparare un ar&a de .uego contra una persona sin herirla.
Esta pena se aplicar) aun(ue se causare herida a (ue corresponda
pena &enor, sie&pre (ue el hecho no i&porte un delito &)s
grave...
/. Aien (urdico protegido
El &ien (urdico protegido es la integridad .sica de la persona.
#e protege su cuerpo del su.ri&iento de algJn peligro de ser lesionado.
Cuerpo es la anato&a .sica hu&ana, co&puesta de toda sustancia
&aterial en la (ue puedan apreciarse las tres di&ensiones, longitud,
0? Cit. por E#-+E""A % 7ODON "EMO#, Cdigo Penal co"entado, Ha&&urabi,
5uenos Aires, /::=, t. , p. 00/.
0/ Con.. EO>-V> 5A"E#-+A, ob. cit.
00 C+E!#, Derecho Penal. Parte especial, t. , G 098.
01 Con.. >XKED, Tratado de Derecho Penal, Astrea, C'rdoba, /:88, t. ,
vol. , p. 08F.
233
ED7A+DO A. DO>>A
anchura % pro.undidad02 tanto en su .a6 e;terna co&o interna. As,
(uedan co&prendidas todas las partes (ue co&ponen el organis&o, la
&ateria, o la estructura corporal de un ser hu&ano, la cabe6a, el tronco
% las e;tre&idades superiores e in.eriores. El cabello % las u@as son
considerados ta&bi4n partes del cuerpo.
>J@e60= se@ala (ue <el castigo del disparo de ar"a de $uego
obedeci' a la idea de evitar la inseguridad de los atentados contra
las personas reali6ados con ar&as de ese tipo, cuando no habiendo
lesi'n alguna, % por .alta de intenci'n de &atar, no podan castigarse
co&o delito .rustrado o tentativa de un ho&icidio si&ple o cali.icado<.
0. Tipo o&(etivo
El tipo objetivo del delito est) constituido por la acci'n de disparar
un ar&a contra una persona, % por el peligro e.ectiva&ente causado
con esa acci'n, a la integridad .sica de la vcti&a.
a* La accin tpica
Consiste en disparar un ar&a de .uego contra una persona.
Dispara (uien hace .uncionar los &ecanis&os de una ar&a de
.uego de &odo tal (ue se e;pida el pro%ectil09. N estos &ecanis&os
consisten en el golpe del percutor en el .ul&inante, su ignici'n, el
encendido de la p'lvora %, .inal&ente, la e;pulsi'n del pro%ectil0F.
"aje Ana%a opina (ue dispara (uien, accionando el dispositivo correspondiente,
per&ite obtener por resultado auto&)tico (ue el ar&a despida
el pro%ectil08.
Para 1ue haya disparo, y por ende accin tpica, no es su.iciente
con e;hibir el ar&a, s'lo apuntar en .or&a a&ena6ante, accionar
02 Con.. pri&era acepci'n de la vo6 <cuerpo<, en la :ueva Enciclopedia 0opea.
Diccionario ilustrado de la lengua espaola, Argentina, /:=2, t. .
0= >XKED, Tratado... cit, p. 088.
09 En igual sentido #O"E+, ob. cit., t. , G 8: 3.
0F >XKED, +icardo, 0o&re el disparo de ar"a de $uego, en ". ". =0A/1/A//,
co&entario a .allo.
08 "AJE A>ANA, ob. cit., t. , p. /??.
234
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
su &ecanis&o de disparo sin 4;ito0:, hacerle su.rir gran te&or, disparar
un ar&a cargada sin pro%ectil o gatillar un ar&a no cargada1?
sino (ue es necesario 1ue se produ9ca el disparo propia"ente dicho?7.
0ntesis
Para (ue tenga lugar la acci'n tpica de disparo de ar&a de .uego
deben darse los siguientes re(uisitos,
A Wue se ha%a utili6ado un ar&a de .uegoH
A (ue la &is&a ha%a sido disparadaH
A (ue el disparo ha%a sido dirigido &aterial&ente hacia una personaH
A (ue esa direccin ha%a sido (uerida por el autorH
A (ue el autor no ha%a tenido intenci'n de &atar o lesionar grave&ente,
%
A (ue no resulte la &uerte o graves lesiones a la vcti&a.
b* 'r"a de $uego
Para tratar el te&a de las ar&as de .uego es necesario co&en6ar
por el decreto (ue regla&enta la "e% 0?.20: de Ar&as % E;plosivos,
decreto 1:=BF=10, el (ue en su Captulo , Disposiciones generales,
#ecci'n , De$iniciones, artculo 1o, nos da, en sus distintos incisos,
los conceptos precisos de las ar&as de .uego, de lan6a&iento % sus
diversos tipos.
As, el inciso o de.ine ar"a de $uego: es la (ue utili6a la energa
de los gases producidos por la de.lagraci'n de p'lvora para lan6ar un
pro%ectil a distancia.
El &entado decreto de.ine asi&is&o las ar"as de lan9a"iento:
<"a (ue dispara pro%ectiles autopropulsados, granadas, &unici'n (u&ica
o &unici'n e;plosiva. #e inclu%en en esta de.inici'n los lan6alla&as
cu%o alcance sea superior a tres &etros<.
0: >XKED, Tratado... cit, p. 08:.
1? Con.. #O"E+, ob. cit., t. , G 8: 3.
1/ >XKED, 0o&re el disparo... cit, p. .
10 Del 0?A0AF=, 5. O. del 1A1AF=.
01=
ED7A+DO A. DO>>A \
As &is&o, se dan otros conceptos de relevancia, (ue sirven para
anali6ar el tipo,
'r"a port/til: es el ar&a de .uego o de lan6a&iento (ue puede
ser nor&al&ente transportada % e&pleada por un ho&bre sin a%uda
ani&al, &ec)nica o de otra persona.
'r"a de puo o corta: es el ar&a de .uego port)til dise@ada para
ser e&pleada nor&al&ente utili6ando una sola &ano, sin ser apo%ada
en otra parte del cuerpo.
'r"a de ho"&ro o larga: es el ar&a de .uego port)til (ue para
su e&pleo nor&al re(uiere estar apo%ada en el ho&bro del tirador %
el uso de a&bas &anos.
'r"a de carga tiro a tiro: es el ar&a de .uego (ue no teniendo
al&ac4n o cargador, obliga al tirador a repetir &anual&ente la acci'n
co&pleta de carga del ar&a en cada disparo.
'r"a de repeticin: es el ar&a de .uego en la (ue el ciclo de
carga % descarga de la rec)&ara se e.ectJa &ec)nica&ente por acci'n
del tirador, estando acu&ulados los pro%ectiles en un al&ac4n cargador.
'r"a se"iauto"/tica: es el ar&a de .uego en la (ue es necesario
opri&ir el disparador para cada disparo % en la (ue el ciclo de carga
% descarga se e.ectJa sin la intervenci'n del tirador.
'r"a auto"/tica: es el ar&a de .uego en la (ue, &anteniendo
opri&ido el disparador, se produce &)s de un disparo en .or&a continua.
N ahora, luego de haber &encionado una suerte de clasi.icaci'n
de las ar&as de .uego, va&os a &encionar cada una de ellas,
3usil: es el ar&a de ho&bro, de ca@'n estriado (ue posee una
rec)&ara, .or&ando parte alineada per&anente&ente con el )ni&a del
ca@'n. "os .usiles pueden ser de carga tiro a tiro, de repetici'n, se&iauto&)ticos
% auto&)ticos $pueden presentar las dos Jlti&as caractersticas
co&binadas, para uso opcional &ediante un dispositivo selector
de .uego*.
Cara&ina: ar&a de ho&bro de caractersticas si&ilares a la del
.usil cu%o ca@'n no sobrepasa los =9? &il&etros de longitud.
Escopeta: es el ar&a de ho&bro de uno o dos ca@ones de )ni&a
lisa, (ue se carga nor&al&ente con cartuchos conteniendo perdigones.
236
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
3usil de ca9a: es el ar&a de ho&bro de dos o &)s ca@ones, uno
de los cuales, por lo &enos, es estriado.
Pistoln de ca9a: el ar&a de pu@o de uno o dos ca@ones de )ni&a
lisa, (ue se carga nor&al&ente con cartuchos conteniendo perdigones.
Pistola: es el ar&a de pu@o de uno o dos ca@ones de )ni&a ra%ada,
con su rec)&ara alineada per&anente&ente con el ca@'n. "a pistola
puede ser de carga tiro a tiro, de repetici'n o se&iauto&)tica.
Pistola a"etralladora: es el ar&a de .uego auto&)tica dise@ada
para ser e&pleada con a&bas &anos, apo%ada o no en el cuerpo,
(ue posee una rec)&ara alineada per&anente&ente con el ca@'n.
Puede poseer selector de .uego para e.ectuar tiro si&ple $se&iauto&)tica*.
!tili6a para su ali&entaci'n un al&ac4n cargador re&ovible.
2evlver: es el ar&a de pu@o, (ue posee una serie de rec)&aras
en un cilindro o ta&bor giratorio &ontado coa;il&ente con el ca@'n.
!n &ecanis&o hace girar el ta&bor de &odo tal (ue las rec)&aras
son sucesiva&ente alineadas con el )ni&a del ca@'n. #egJn el siste&a
de acciona&iento del disparador, el rev'lver puede ser de acci'n si&ple
o de acci'n doble.
N los Jlti&os conceptos de gran utilidad,
Cartucho o tiro: es el conjunto.constituido por el pro%ectil entero
o perdigones, la carga de pro%ecci'n, la c)psula .ul&inante % la vaina,
re(ueridos para ser usados en un ar&a de .uego.
4unicin: designaci'n gen4rica de un conjunto de cartuchos o
tiros.
Transporte de ar"as: es la acci'n de trasladar una o &)s ar&as
descargadas.
Hni"a: interior del ca@'n de un ar&a de .uego.
Estra o "aci9o: es la parte saliente del ra%ado del interior del
ca@'n de un ar&a de .uego.
Punta: es el no&bre (ue se asigna entre coleccionistas al pro%ectil
de las ar&as de .uego.
Esta"pa de culote: no&bre dado por los coleccionistas al gravado
e.ectuado en el culote de las vainas e&pleadas en cartuchos de ar&as
de .uego.
237
ED7A+DO A. DO>>A
3ea&os el siguiente cuadro (ue resu&e los conceptos anterior&ente
vistos,
B Pistola de ca6a
Ar&as de pu@o o corta I Pistola
+ev'lver
Port)tiles r Eusil
Carabina
%
Ar&as de ho&bro o largas cd EscopeJ
Eusil de ca6a
Ar&as
de
.uego
>o port)tiles Ae Eusil
Ar&as de carga tiro a tiro f g Pistola
Eusil
Ar&as se&iauto&)ticas h Pistola
Pistola a&etralladora
Ar&as auto&)ticas
Ar&as de repetici'n
Eusil
Pistola a&etralladora
Eusil
Pistola
Ar&as de
lan6a&iento
Port)tiles 7ranadas
"an6alla&as
>o port)tiles B Pr_%ectles autopropulsados
K Municiones (u&icas
Por su parte, -o66ini11 entiende (ue son ar&as de .uego las provistas
de &unici'n % (ue lan6an un pro%ectil &ediante .uer6a balstica Alo (ue
inclu%e las de aire co&pri&ido o resorteA, las bo&bas % todo arti.icio
(ue contenga &aterias e;plosivas. >uestro concepto, es toda a(uella
(ue, a trav4s de un &ecanis&o de e;plosi'n o de encendido de gases
&ediante p'lvora, i&pulsa el pro%ectil hacia el e;terior.
11 Ob. cit., p. 1?8.
238
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
Dice Creus12 (ue la i&pulsi'n % tra%ectoria del pro%ectil deben
originarse en la e;pansi'n de los gases, sea (ue salgan del ar&a liberado
de ellos $ar&as de .uego de ca@'n, .usiles, escopetas, ri.les1=, etc.*, o
siga i&pulsado por ellos, durante su tra%ectoria $&isiles, ba6ucas*.
El ar"a de $uego es al &is&o tie&po ar"a de disparo, pero no
sucede lo &is&o en el sentido inverso19. 'r"a de disparo es la (ue
puede lan6ar pro%ectiles, lla&as o gases1F. >o es ar&a de .uego a(uella
(ue e;pide pro%ectiles por &edio de otros procedi&ientos i&pulsores,
distintos a la e;plosi'n, por eje&plo, procedi&ientos &ec)nicos $co&o
el arco % la .lecha, las ballestas, tirago&as*18, o bien con &ecanis&os
de co&presi'n arti.icial de aire en la culata del ar&a $co&o las ar&as
de aire co&pri&ido o escopetas de viento*1:.
-a&poco es ar&a de ruego la (ue .unciona con el procedi&iento
de ignici'n de gases, pero cu%os pro%ectiles son arrojados por el ho&bre
% no por el i&pulso de los &is&os $granada de &ano, petardos %
ele&entos de pirotecnia*, o bien (ue no e;pida pro%ectiles $lan6alla&as*
2?.
Ahora bien, el ar"a de&e ser e"pleada co"o tal, es decir, haciendo
.uncionar sus &ecanis&os propios. #i se e&plea co&o &edio contundente
para golpear $por eje&plo la culata de una pistola* no se est)
en presencia de esta .igura, sino de la de agresi'n con ar&a en general2/.
A 'r"as de disparo: ar&as accionadas por procedi&ientos &ec)nicos.
A 'r"as de $uego: ar&as con &ecanis&os de ignici'n de gases.
A 'r"as 1ue no e-piden proyectiles: ar&as accionadas por &ecanis&os
de co&presi'n arti.icial.
12 Ob. cit., G 0F?.
1= +i.le es una palabra de origen saj'n, (ue se usa entre nosotros co&o sin'ni&o
de .usil.
19 >XKED, 0o&re el disparo... cit., p. H Tratado... cit., t. , vol. , p. 08:.
1F de& nota 0:, citando a Man6ini.
18 Ej. cit. por EO>-V> 5A"E#-+A, ob. cit., t. 3, G 8: /./H en igual sentido
C+E!#, ob. cit., t. , G 0F?.
1: >XKED, 0o&re el disparo... cit., p. .
2? C+E!#, ob. cit, t. , G 0F?.
2/ Con.. EO>-V> 5A"E#-+A, ob. cit, t. 3, G 8: /./H C+E!#, ob. cit,
t. , G 0F?.
01:
ED7A+DO A. DO>>A
c* Direccin del disparo
Debe ser reali6ado, tal co&o lo e;presa el artculo, <contra una
persona<20.
>uestra le% no e;ige (ue el disparo deba ser hecho contra una
persona deter"inada>;, puede ser cual(uier sujeto, por eje&plo, cual(uier
persona de un grupo al (ue se en.oca % dirige el pro%ectil. <El
disparo de ar&a no e;ige (ue se haga contra una persona deter&inadaH
basta (ue est4 dirigido contra alguien< $#-J de #anta Ee, /1A8A28,
<5ournissent, E&ilio M.<, ". ". =0A/1/*. <-ipi.ica el delito de abuso
de ar&as la acci'n de disparar a trav4s de una puerta (ue acaba de
cerrar el due@o de casa con (uien el i&putado haba &antenido una
incidencia, por(ue ello i&porta hacer uso de a&ena6as &justas % graves
para alar&ar o a&edrentar< $#-J de Chubut, :A/0A9:, D. J. ". ". 3A8*22.
>atural&ente no es e;igida gran puntera sino s'lo la intenci'n
de dirigirse a un lugar donde se encuentren una o &)s personas reunidas.
<#i el disparo .ue dirigido contra deter&inada persona, la circunstancia
de (ue el agresor no ha%a hecho puntera, no resta tipicidad
a la acci'n< $C)&. >ac. Cri&., sala , c. /0.?10, <Eta%o, M.<, /0A1AF/*.
<El delito de abuso de ar&as se perpetra cuando se dispara en direcci'n
a una persona, independiente&ente del nJ&ero de vcti&as. -al proceder,
con.igurado por una unidad de acci'n % de prop'sito, vinculados
a una Jnica deter&inaci'n, precisan la singularidad del obrar ilcito
reprochado< $C)&. Pen. de #an Martn, sala , c. F/=:, <Wuinteros,
E.<, 09A8A8?*. <"a .igura del abuso de ar&as re(uiere no s'lo la intenci'n
del causante, sino ade&)s (ue el disparo se dirija contra el
sujeto pasivo, contra alguien, aun(ue no se to&e puntera, pero creando
una situaci'n concreta de peligro< $C)&. >ac. Cri&., sala 3, De.,
c. 02.1:?, <P)e6, Eederico<, rta., 1?A=A8?*.
Debe crearse un peligro e.ectivo para la vcti&a, lo (ue no ocurrira
si el disparo es e.ectuado contra la tierra, hacia el cielo, al desca&pado,
o al agua2=. <Disparo al aire, #i ninguno de los disparos .ue e.ectuado
contra una persona deter&inada, debe descartarse la e;istencia del
20 En igual sentido #O"E+, ob. cit., G 8:, 3H C+E!#, ob. cit., t. , G 0F/.
21 #O"E+, ob. cit., G 8:, 3.
22 Eallo cit. por E#-+E""A % 7ODON "EMO#, ob. cit., p. 001.
2= >XKED, 0o&re el disparo... cit., p. 3.
240
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
ele&ento doloso re(uerido por las .iguras de los artculos :? % /?2
del C'digo Penal % corresponde entonces condenar por el delito de
lesiones culposas< $C)&. Cri&. de Capital, 01A:A99, J. A. /:99A3A
1?=*. <Debe condenarse por el delito de lesiones producidas por i&prudencia
a (uien hi6o abuso de ar&a, e.ectuando un disparo hacia
el suelo % no hacia deter&inada persona, si el pro%ectil .ue a herir de
rebote, a una transeJnte ubicada a cuarenta &etros de distancia, %a
(ue el autor debi' prever esa consecuencia de su acto, aun re&ota<
$C)&. Cri&. % Corree, de Capital, sala 3, <Mostroverti, 3.<, /9A9A92*.
-a&poco si se dispara en un recinto donde ha% personas, pero
no se apunta a las &is&as, sino en otra direcci'n, o si se dispara s'lo
&oral&ente contra una persona, esto es, por eje&plo, con el prop'sito
de a&edrentar en la noche haciendo creer (ue se dispara contra la
persona29. <"a acci'n de disparar un ar&a sin apuntar sobre persona
alguna, no satis.ace el re(uisito e;presa&ente re(uerido por el artculo
/?2 del C'digo Penal< $C)&. >ac. Cri&., sala 3, c. :912, <P4re6,
Jorge<, 02A=A88*.
Dice -er)n "o&as2F (ue si la distancia .uera tan larga (ue el
pro%ectil no tuviera alcance no se dara el delitoH sin e&bargo, podra
discutirse el proble&a de la tentativa.
1. Tipo su&(etivo
El tipo subjetivo inclu%e, por parte del autor, el conoci&iento del
tipo objetivo, la voluntad de llevarlo a cabo % la puesta en acci'n de
dicha voluntad, esto es, la voluntad de e.ectuar el disparo dirigido a
una persona, % la ejecuci'n de dicha intenci'n. <El disparo de ar&a
es un delito de peligroH para su e;istencia basta (ue la voluntad est4
e;presa&ente dirigida a crear una situaci'n de peligro o (ue, a lo
&enos, el sujeto tenga conciencia de la cri&inalidad de su acto %, a
pesar de ello, lo e.ectJe o preste su asenti&iento a esa situaci'n< $#-J
de #anta Ee, /1A8A28, <5ournissent, E&ilio M.<, ". ". =0A/1/*. <Constitu%e
el delito de abuso de ar&as la acci'n del procesado (ue habiendo
tenido una discusi'n con el denunciante, ingres' a su do&icilio %
29 #O"E+, ob. cit., G 8:, 3.
2F Cit. por E#-+E""A, ob. cit., p. 00/.
02/
ED7A+DO A. DO>>A
to&ando la escopeta (ue utili6a para .ines deportivos, (ue se hallaba
cargada, dispar' a la ca&ioneta de la vcti&a, descart)ndose por .alta
de sustento la alegada posibilidad de (ue se hubiera disparado por
accidente por el conoci&iento (ue tena en el uso de la &is&a< $C)&.
>ac. Cri&., sala 3, c. 0?.1=9, <>oto, A. +.<, 02A1A8F*. <>o puede
atribuirse con certe6a la co&isi'n del delito de abuso de ar&as, si no
se logr' establecer la intenci'n real del i&putado al disparar un ar&a,
en cuanto a si lo hi6o contra la persona (ue se encontraba dentro del
local, o para ro&per la cerradura, con el .in de ingresar a dicho lugar,
pues el artculo /?2 del C'digo Penal e;ige (ue el disparo ha%a sido
contra una persona, es decir (ue se apunte directa&ente sobre ella, %
por ello en el caso, el tipo subjetivo se encontr' seria&ente cuestionado<
$C)&. >ac. Cri&., sala , De.., #ent. <3<, #ec. 0:, c. 22.2?9,
<7'&e6, Alberto M.<, del 00A9A:=*. <El accionar del procesado, (ue
dispar' repetidas veces un ar&a de .uego hacia la da&ni.icada, produci4ndole
lesiones leves, con.igura el delito de abuso de ar&as $art.
/?2 del C'd. Pen.*H careciendo de signi.icaci'n e;culpante la alegada
.alta de intenci'n de herir a la vcti&a, pues el &encionado delito no
re(uiere de a(u4lla para su estructuraci'n per.ecta % acabada, a punto
tal (ue las lesiones producidas (uedan absorbidas por dicho abuso de
ar&as por "inisterio legis, siendo evidente (ue los disparos se e.ectuaron
contra la persona de la vcti&a poniendo en peligro cierto %
e.ectivo su integridad .sica< $C)&. >ac. Cri&., sala , c. 10.=?=,
<3illares, 5enito<, /:A=A8F*.
Al decir de Eont)n 5alestra, consiste en el conoci&iento del autor
del peligro para las personas (ue el disparo de un ar&a de .uego lleva
consigo. Este peligro es (uerido o aceptado por el autor, siendo el
disparo intencionad.
Esta .igura es co&patible con el dolo directo o con dolo eventual.
El disparo hacia una persona reali6ado con culpa, no es punible, es
atpico, a &enos (ue de 4l derive lesi'n a la vcti&a $lesiones culposas,
art. :2* o aun su &uerte $(ue ser) castigada por ho&icidio culposo &as
no por disparo de ar&a, art. 82*. <Disparo al aire, #i ninguno de los
disparos .ue e.ectuado contra una persona deter&inada, debe descartarse
28 EO>-V> 5A"E#-+A, ob. cit, t. 3, G 8: 1.
242
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
la e;istencia del ele&ento doloso re(uerido por las .iguras de los artculos
:? % /?2 del C'digo Penal, % corresponde entonces condenar por el delito
de lesiones culposas< $C)&. Cri&. de Capital, 01A:A99, J. A. /:99A3A
1?=*. <>o habi4ndose probado en autos el dolo directo de &atar, el delito
por el (ue debe responder el acusado es el de abuso de ar&as, (uedando
las lesiones leves absorbidas por el uso de ar&as de .uego, no siendo de
aplicaci'n el artculo =2 del C'digo Penal por(ue se trata de un supuesto
e;presa&ente resuelto por el segundo apartado del artculo /?2 del C'digo
Penal< $C)&. Cri&. % Corree, de Capital, sala , c. 1?.218, <Ch)ve6
5arreiro, Evaristo<, /=A2A89*.
El dolo del delito presupone>=: el conoci&iento del car)cter del
ar&a, la voluntad de dirigir el pro%ectil contra la persona, la aceptaci'n
de producir un peligro real % e.ectivo para su integridad
.sica.
El dolo desaparece en casos de error de tipo (ue las circunstancias
hicieren invencible $por ej., un ca6ador (ue, de noche, cree (ue est)
disparando contra un oso % en realidad era su co&pa@ero*.
#i al disparar, el autor tuvo en &iras la posible causaci'n de
lesiones a la vcti&a, la .igura en (ue incurre es la del artculo /?2,
p)rra.o pri&ero. Pero si su intenci'n .ue espec.ica&ente la de causar
su &uerte, o herirla grave o gravsi&a&ente, entonces estare&os en
caso de tentativa de estos delitos. <>o habi4ndose podido probar (ue
la intenci'n del sindicado .ue ter&inar con la vida de la denunciante,
(uien descarta ese prop'sito de su e; concubino, % habi4ndole pro.erido
lesiones graves $art. :? del C'd. Pen.*, debe ser responsabili6ado por
el delito de abuso de ar&as $art. /?2, p)rra.os pri&ero % segundo,
C'd. Pen.*< $C)&. Cri&. % Corree, de Capital, sala , c. /1.F?9,
<Parrilla, Jacinto<, 1A2A8/*.
"a intenci'n &encionada no debe deducirse de los disparos hechos
por el autor $por eje&plo la cantidad o reiteraci'n de los &is&os*,
sino de pruebas independientes % contundentes colectadas en la causa.
"a cuesti'n se hace di.cil, dada la aplicaci'n del bene.icio de la duda
en .avor del reo. Para resolver la cuesti'n es necesario e.ectuar una
2: >XKED, 0o&re el delito... citA, p. 3H de acuerdo con los dos pri&eros re(uisitos
C+E!#, ob. cit., t. , G 0F=.
243
ED7A+DO A. DO>>A
valoraci'n. <El disparo de ar&a de .uego, e.ectuado por dos veces
contra una puerta detr)s de la cual se hallaba una persona % sin herir
a 4sta, no encuadra en el delito del artculo /?2 del C'digo Penal si
se dispar' hacia el lugar en (ue se saba no se hallaba esa persona,
por(ue dicha .igura e;ige (ue los disparos se e.ectJen contra la vcti&a.
"a conducta descripta co&porta delito de a&ena6as, agravado $arts.
/2: bis, Jlti&a parte % /2: ter, inc. o, C'd. Pen.*< $C)&. >ac. Cri&.
% Corree, sala , c. 02.//9, <7'&e6, L.S[ /FA0A8/*.
Ahora bien, si el autor no tena intenci'n de lesionar a la vcti&a,
sino tan s'lo de hacerle una bro&a o asustarla, % e.ectJa un
disparo contra una o varias personas, ta&bi4n esta&os en presencia
de este delito, %a (ue el bien jurdico ha sido de todas .or&as lesionado,
pues la vcti&a ha corrido peligro de ser da@ada. As, por
eje&plo, disparar arranc)ndole un l)pi6 (ue tiene en la &ano, un
bot'n de la &anga=?, etc4tera.
Co&o diji&os, si bien es necesario (ue el disparo ha%a sido
e.ectuado contra una persona, no es indispensable (ue 4sta sea deter&inada,
por ello, en la .igura si&ple, el error in persona" % la
a&erratio ictus8I no e;clu%en el tipo. As por eje&plo, si tengo
.rente a & a Mara % a Juli)n, % pretendiendo tirar hacia Mara
tiro hacia su co&pa@ero, el delito de halla igual&ente tipi.icado,
&)s all) de (ue %o ha%a errado en la persona a la cual (uera dirigir
&i disparo. Ello as, pues a(u los objetos son iguales $Mara %
Juli)n*. El caso se soluciona igual (ue en el ho&icidioH (uien (uiere
&atar a una persona % &ata por error a otra, tal error es irrelevante
a los e.ectos del tipo.
-a&bi4n, de acuerdo a la .inalidad tenida por el autor al disparar,
estare&os en presencia de tentativa de ho"icidio o tentativa de
lesiones.
Pero disparar hacia una ventana detr)s de la cual se sa&e hay
gente, pero sin saber de (ui4nes se trata, tipi.ica ta&bi4n este delito.
Ello as, por(ue se re(uiere (ue el sujeto activo ha%a tenido la intenci'n
=? C+E!#, ob. cit, t. , G 0F=.
=/ #O"E+, ob. cit, t. , G 8: 3H EO>-V> 5A"E#-+A, ob. cit, t. 3,
G 8: /. 0, (uien cita en el &is&o sentido a Oderigo % a 7'&e6H #O"E+H ob. cit,
G 8:, 3.
244
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
de dirigir su disparo hacia una persona. Debe haber intenci'n, no son
su.icientes la casualidad o la culpa.
Da..aroni=0 recuerda una .or&a especial de dolo, aplicable a los
tipos penales del artculo /?2, pese a (ue se trata de un concepto (ue
ha sido abandonado por la doctrina &oderna hace %a varios a@os. N
esta .or&a especial de dolo es el lla&ado dolo de "petu.
#e@ala el autor (ue el dolo de "petu es un concepto (ue se opone
a la pre&editaci'n o dolo de propsito, % en tal sentido, ha% algunos
autores (ue lo revelan co&o una atenuante=1, pues antigua&ente se lo
vinculaba a lo (ue es nuestra e&oci'n violenta.
En este sentido el dolo de &petu es un proble&a de tipicidadH
(ue la principal caracterstica (ue se le atribu%e es la <in&ediate6
te&poral reactiva<, es decir, la .alta de un distancia&iento te&poral
entre decisin y accin. ContinJa diciendo (ue el proble&a (ue esta
in&ediate6 decisinEaccin plantea no es de culpabilidad, puesto (ue
no se trata para nada de averiguar si las circunstancias hacen e;cusable
la reacci'n, sino (ue es un proble&a de tipicidad, (ue se traduce en
(ue pr)ctica&ente la acci'n se acerca tanto a la decisi'n (ue parcial&ente
se superponen, en .or&a tal (ue la causalidad se plani.ica para
causar un da@o cual(uiera en el cuerpo o en la salud, (ue ta&bi4n
puede abarcar la &uerte, es decir, (ue se (uiere cual(uier resultado
lesivo de los &uchos (ue pueden producirse. El .in est) claro, se
(uiere da@ar el cuerpo, pero 1ueda indeter"inada la "edida 1ue se
1uiere alcan9ar.
E;plica (ue no se trata de un dolo alternativo, por(ue no se (uiere
&atar o, al &enos, lesionarH (ue no se trata de un dolo eventual, por(ue
no se (uiere lesionar aceptando la posibilidad del resultado letalH es
un dolo de "petu, en (ue se (uiere da@ar en la &edida (ue sea.
Aclara (ue si con este dolo se alcan6a el resultado letal, habr) sin
duda un ho&icidio consu&ado, pero si ese resultado no se alcan6a
A% especial&ente cuando no se produce ningJn resultado lesivoA no
es sencillo decir cu)l era el tipo objetivo (ue (uera reali6arse con la
=0 DAEEA+O>, Eugenio +., Tratado de Derecho Penal. Parte general, Ediar,
5uenos Aires, /:8/, t. , >_ 12:.
=1 DAEEA+O>, ob. cit, t. , >_ 12:, p. 1=F, nota 0=9.
245
EDAA)D+ A. D+NNA
acci'n, por(ue eran varios % podan ser todos. N 4ste es el interrogante
(ue nuestro C'digo resuelve con el artculo /?2 del C'digo Penal.
Cita Da..aroni a Mu%ard de 3ouglans, (uien dice (ue el dolo de
&petu, o delin1uere "petu, co&prende a los cr&enes (ue se co&eten
en un pri&er &ovi&iento % (ue son e.ecto de la c'lera % del arrebato,
tales co&o a los (ue se llega en una ri@a, en la e&briague6 o en el
ardor de una pasi'n in&oderada.
Esta idea se .unda en la &era circunstancia de (ue las agresiones
.sicas con ar&a de .uego, (ue no causen lesiones o (ue causen lesiones
a las (ue corresponda pena &enor (ue la del artculo /?2, % las agresiones
con cual(uier ar&a (ue no causen lesiones, sie&pre (ue sean
producto de un dolo de &petu.
De.ine este tipo de dolo, entonces, co&o <a(uel (ue se &ani.iesta
en una conducta agresiva ar&ada contra la integridad .sica de una
persona % (ue, a causa de la continuidad % parcial superposici'n de
la resoluci'n % la acci'n, abarca una voluntad reali6adora de cual(uier
resultado o de varios resultados conjunta&ente<.
Entende&os (ue no ha% ninguna ra6'n dog&)tica (ue lleve a la
creaci'n de un nuevo tipo de dolo, distinto a los estudiados en la parte
general, en el presente tipo penal. >i las ra6ones de tipo hist'ricas ni
las ra6ones de interpretaci'n dog&)tica per&iten la incorporaci'n del
dolo de &petu. #i se anali6a la cuesti'n, ta&poco el dolo de &petu,
tal co&o se lo ha con.igurado, alcan6a a todos los casos (ue se presentan,
&)s cercano a un tipo de e&oci'n (ue a otra cosa. Es &)s,
el an)lisis de Da..aroni tiende a darle al tipo penal una interpretaci'n
(ue abarca s'lo los estados e&ocionales o de e&briague6. Pues bien,
esta conclusi'n no tiene en cuenta (ue los estados e&ocionales est)n
conte&plados co&o una atenuante del tipo, por lo cual no se e;plica
(ue tal ele&ento pase a integrar el tipo subjetivo b)sico. Por otra
parte, tal interpretaci'n, (ue creara un nuevo tipo de dolo, debera
estar avalada por el te;to de la le%, cosa (ue ta&poco surge, desde
la si&ple lectura del te;to en cuesti'n. En sntesis, el dolo (ue se
re(uiere es el conoci&iento de (ue el disparo va dirigido contra una
persona, % (ue con ese disparo se pone en peligro la integridad de la
persona atacada, % la voluntad de reali6ar tal conducta.
:98
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
2. Consu"acin
#e consu&a el tipo al salir el disparo e.ectuado, % el pro%ectil
sale del ar&a en direcci'n a la persona.
#i el disparo, una ve6 e.ectuado, no se dirige a una persona, por
alguna causa e;terna al agente $(ue un obst)culo o un tercero se interpongan
en la tra%ectoria del disparo*=2, ta&bi4n esta&os ante un
caso de delito consu&ado, pues el peligro igual&ente se ha creado
para el bien jurdico.
=. Tentativa
>o es uni.or&e la doctrina respecto de la posibilidad de tentativa
en esta .igura.
Eont)n 5alestra== % #oler=9 entienden (ue 4sta no parece i&aginable,
por tratarse de un delito de peligro.
Eont)n 5alestra dice (ue el delito de disparo de ar&a de .uego
se co&ete %a al disparar contra una persona sin dar en el blanco, lo
(ue ocurre, precisa&ente, cuando el disparo se desva de su direcci'n,
por causas ajenas a la voluntad del autor. +e(uerir (ue el disparo
hecho contra una persona no se desve para tener por consu&ado el
delito de ar&a de .uego supone re(uerir sie&pre un resultado lesivo,
contra el .unda&ento % el te;to e;preso de la le%=F.
Otros autores, en ca&bio, s ad&iten la posibilidad de tentativa.
As, Oderigo, >J@e6 % Creus.
Oderigo la ad&ite en el caso de (uien &artilla un ar&a sin conseguir
dispararla=8.
>J@e6=: pri&era&ente entendi' &u% di.cil ad&itirla, pero luego9?
&odi.ic' su criterio. En un pri&er &o&ento, prescindiendo de (ue
=2 C+E!#, ob. cit., t. , G 0F/.
== Ob. cit, t. 3, G 8: 0.
=9 Ob. cit., G 8: 3. Entiende (ue ello i&portara castigar el peligro de un
peligro.
=F EO>-V> 5A"E#-+A, ob. cit., t. 3, G 8: 1. 0.
=8 Cit. por EO>-V> 5A"E#-+A, ob. cit., G 8: 0.
=: >XKED, 0o&re el disparo... cit., p. 3.
9? >XKED, Tratado..., t. , vol. , p. 0:1.
247
ED7A+DO A. DO>>A
la ejecuci'n del hecho del (ue e&ana el peligro (ue especiali6a la
agresi'n con ar&as de .uego %a co&ien6a antes del disparo, s'lo ad&ita
una tentativa ulterior a este "o"ento, consistente en el desvo del
pro%ectil, % consideraba absorbidos por la .igura de la agresi'n si&ple
todos los actos anteriores al disparo. Pero luego conclu%' en (ue constitu%e
una tentativa, en verdad, todo acto ejecutivo del prop'sito de
disparar un ar&a de .uego contra otra persona, (ue no logra el disparo,
% todo disparo desviado de su direcci'n por causas ajenas a la voluntad
del autor. #i la .rustraci'n del disparo del ar&a de .uego obedece a la
inidoneidad total del ar&a, o bien, a la .alta de &uniciones, % el autor
lo ignora, esta&os ante tentativa inid'nea debida al &edio e&pleado.
Creus9/, por su parte, entiende (ue el acciona&iento del &ecanis&o
de disparo por el agente constitu%e %a una etapa ejecutiva del acto de
disparar. Ha% tentativa cuando el pro%ectil (ueda en el ar&a por de.ectos
&ec)nicos, o de la sustancia e;plosiva90, as por eje&plo, casos
de p'lvora hJ&eda o de.ectos del .ul&inante o de otro ele&ento &ec)nico
del ar&a. Pero en contra de los anteriores, entiende (ue no se
trata de una tentativa, sino de delito consu&ado cuando, habi4ndose
producido el disparo, el pro%ectil se desva por de.ectos del ar&a, o
por dar en obst)culos interpuestos. All, no ha% duda de (ue el peligro
concreto asu&i' las caractersticas tpicas.
Por nuestra parte, entende&os (ue s es posible la tentativa en el
delito de disparo de ar&a de .uego. As, en los delitos de &era actividad
o de peligro abstracto la tentativa es posible, &)s all) de las di.icultades
(ue se presenten91 a nivel pr)ctico o probatorio.
En cuanto a la pena de la tentativa, de acuerdo a la concordante
opini'n de la C)&ara >acional de Casaci'n Penal92 % de la C)&ara
del Cri&en9=, la escala de uno a tres a@os de prisi'n del artculo /?2,
p)rra.o pri&ero del C'digo Penal, deber) reducirse en la &itad del
&ni&o % un tercio del &);i&oH esto es, (uedar) .ijada en seis "eses
a dos aos.
9/ Ob. cit.,t. T, G 0F1.
90 C+E!#, ob. cit., t. , G 0F/.
91 DO>>A, La tentativa, 5elgrano, 5uenos Aires, /::9, >< :, p. =F.
92 Plenario >_ 0, <3illarino, M.S[ 0/A2A:=.
9= Plenario >_ /F1, <"una, 7ustavo 7.S[ /:A0A:1.
248
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
Pero en este sentido es necesario recordar nuestra disidencia
en el plenario citado, en la cual argu&ent)ba&os (ue, desde una
perspectiva hist'rica, +odol.o Moreno sostena de &anera precisa
(ue <la aplicaci'n del precepto no puede dar lugar a di.icultades.
#e trata de la tentativa de un delito (ue tiene .ijada una deter&inada
pena. El &agistrado no tiene sino (ue considerar la (ue correspondera
al agente en caso de consu&aci'n % dis&inuirla en la .or&a
establecida por el artculo<99. Pero &)s aJn, se puede a.ir&ar (ue
el criterio de los tribunales citado, por lo &enos ro&pe con la estructura
.ijada por el propio legislador, (ue pri&ero establece el
&ni&o % luego el &);i&o de la penalidad, por lo cual no se entiende
el &otivo (ue lleva a esta interpretaci'n9F. N no ha% duda de (ue
4sta es la concluci'n (ue condice con el condicional (ue la le% ha
establecido, co&o bien lo ha puesto de resalto De la +Ja98, <Es el
criterio (ue in.or&a a la parte especial, e incluso, al propio artculo
22, par)gra.os 0o a 2o, .or&ular las escalas &encionadas pri&ero
el &ni&o % despu4s el &);i&o<9:. "a Corte #upre&a de Justicia
de la >aci'n, en <3eira, H4ctor +odol.o sB3iolaci'n< $.allo
3.8.II3. +ecurso de hecho*, del 8 de dicie&bre de /::0, sin
.unda&entaci'n e;presa (ue se decidi' por la pri&era de las opciones
antes e;plicitadas. En e.ecto, la Corte al condenar por el
delito de violaci'n en grado de tentativa, sostiene en el punto :o,
<En tales condiciones % teniendo en cuenta la reducci'n de la pena
establecida por el artculo 20 del C'digo Penal en el caso del delito
de violaci'n, se esti&a adecuado .ijar la sanci'n, de e.ectivo cu&pli&iento,
en el &ni&o de la escala penal<. N aplica tres a@os de
prisi'n, (ue es e;acta&ente la &itad del &ni&o.
9. '&sorcin y su&sidiariedad de la $igura
-al co&o e;presa el artculo en su p)rra.o segundo, <Esta pena
se aplicar) aun(ue se causare herida a (ue corresponda pena &enor,
sie&pre (ue el hecho no i&porte un delito &)s grave<.
99 MO+E>O, +odol.o, El Cdigo Penal y sus antecedentes, t. , ps. 2/8B2/:.
9F DO>>A, ob. cit.
98 Cdigo Penal argentino, p. 9??.
9: Ob. cit., ps. 9?/B9?0.
02:
ED7A+DO A. DO>>A
#'lo es punible la acci'n, co&o disparo de ar&a de .uego, si el
hecho no i&porta, ade&)s, un delito &)s severa&ente penado.
a* Disparo de ar"a de $uego y lesiones leves
De esta &anera, los da@os (ue &ediante esta acci'n se provocaren,
% (ue sean sancionados con penas &enores $por ej. las lesiones leves
con pena de un &es a un a@o, art. 8:, C'd. Pen.*, (uedar)n absorbidos
por la .igura de disparo de ar&a de .uego. Wueda ta&bi4n absorbida
la tentativa de lesiones leves, cuando resulte posible probarla. >o son,
pues, de aplicaci'n las nor&as del concurso. <El delito de disparo de
ar&a de .uego absorbe al de lesiones leves, (uedando, en consecuencia,
e;cluida toda posibilidad de e;istencia de concurso< $C)&. Cri&. de
Capital, 02A:A9=, ". ". /00A:0?*. As, la escala penal ser) la &is&a
cuando no se causen lesiones % cuando las (ue se causen sean levesF?.
#oler entiende (ue en el artculo /?2 contiene una .igura de lesiones
leves, cali.icadas por el &edio e&pleado, (ue eleva considerable&ente
la escala penalF/.
La pluralidad de lesiones leves causadas no constitu%e reiteraci'n,
%a (ue 4stas ta&bi4n resultan absorbidas por la .igura del artculo
/?2, pri&er p)rra.oF0. <El accionar del procesado, (ue dispar' repetidas
veces un ar&a de .uego hacia la da&ni.icada, produci4ndole lesiones
leves, con.igura el delito de abuso de ar&as $art. /?2, C'd. Pen.*H
careciendo de signi.icaci'n e;culpante la alegada .alta de intenci'n
de herir a la vcti&a, pues el &encionado delito no re(uiere de a(u4lla
para su estructuraci'n per.ecta % acabada, a punto tal (ue las lesiones
producidas (uedan absorbidas por dicho abuso de ar&as por "inisterio
legis, siendo evidente (ue los disparos se e.ectuaron contra la persona
de la vcti&a poniendo en peligro cierto % e.ectivo su integridad .sica<
$C)&. >ac. Cri&., sala , c. 10.=?=, <3illares, 5enito<, /:A=A8F*. <"a
.igura del abuso de ar&as re(uiere no s'lo la intenci'n del causante,
sino ade&)s (ue el disparo se dirija contra el sujeto pasivo, contra
alguien, aun(ue no se to&e puntera, pero creando una situaci'n conA
F? Claro est) (ue estas circunstancias ser)n tenidas en cuenta para la graduaci'n
de la pena, dentro de la escala &encionada.
F/ Ob. cit., G 8: 3.
F0 EO>-V> 5A"E#-+A, ob. cit, t. 3, G 8: /.0.
0=?
B C C C DE)EC-+ PENAL. PA)TE ESPECIAL
creta de peligro< $C)&. >ac. Cri&., sala 3, De.., c. 02.1:?, <P)e6,
Eederico<, rta., 1?A=A8?*. <Delito doloso, El delito previsto en el artculo
/?2, p)rra.o segundo del C'digo Penal no ad&ite la .or&a culposa
de co&isi'n %a (ue la herida producida debe (uedar abarcada
por el dolo inicial< $C)&. >ac. Eed., sala Cri&. % Corree, 9A=A98, D.
J. ". ". 3A:*F1.
b* Disparo de ar"a de $uego y lesiones graves o gravsi"as
"a tentativa de lesi'n grave tiene un &);i&o de pena de cuatro
a@os de prisi'n o reclusi'nH la pena es, pues, &a%or (ue la del tipo
penal en estudio, % por lo tanto, no resulta aplicableF2. Este tipo penal
se aplicar) sie&pre (ue no se hubiere causado el resultado de &uerte,
o bien de lesiones graves o gravsi&as $delitos consu&ados o bien
tentados*, pues estos delitos conte&plan penas &a%ores (ue la del
disparo de ar&as, % por tanto, tal co&o el artculo lo e;presa, <Esta
pena se aplicar) T...U sie"pre 1ue el hecho no i"porte un delito "/s
grave#, con lo cual el tipo (ueda despla6ado. <"a acci'n de disparar
contra alguien con.igura el delito de abuso de ar&a cuando no se
logra herir o cuando la lesi'n producida es leveH % si la lesi'n resulta
de &a%or entidad la conducta del agresor se encuadra en las lesiones
de los artculos :? o :/. Para nuestra le% penal, tirar contra otro no
per&ite presu&ir el prop'sito ho&icida en el autor, circunstancia (ue
se e;traer) %a sea de la actividad del agente Aanterior, conte&por)nea
o posteriorA o de sus palabras, lo (ue no se ha probado en autos<
$C)&. Cri&. % Corree, de Capital, sala 3, c. /0./=?, <Eern)nde6,
Andr4s<, 0:A:A8:*.
F. Concurso de delitos
"as caractersticas de absorci'n o subsidiariedad no i&piden natural&ente
la posibilidad de la e;istencia de un concurso real con otros
delitos &)s o &enos severa&ente penados, resultantes del hecho %, nor&al&ente,
sie&pre (ue ha%an tenido lugar en .or&a aislada. Por eje&plo,
un atentado a la autoridad cali.icado, o lesiones leves producidas en el
&is&o &o&ento del hecho, % por causas ajenas al disparo, respectivaA
<1 D"llo cit. por EST)ELLA3 ob. cit.3 p. :::.
<9 D+NTEN BALEST)A3 ob. cit.3 t. I%3 F 24 II 9.
:50
ED7A+DO A. DO>>A
&enteF=. <"a agravaci'n del robo por el e&pleo de ar&as de .uego
presupone % absorbe el uso de tales arte.actos cuando 4l tiene lugar en
un &is&o desapodera&iento, sucedido lo propio con los eventuales delitos
de resistencia a la autoridad % abuso de ar&as< $C)&. Cri&. %
Corree., sala H, #ent. <E<, #ec. /0H c. 10./=2, <Martne6, Jos4<, 1/A1A
8F*. <#i los perseguidores del acusado, no estuvieron presentes durante
el robo % s'lo intervinieron en un segundo &o&ento, %a consu&ado 4ste,
los disparos e.ectuados por el i&putado contra ellos no pueden encuadrarse
en el delito de resistencia a la autoridad, pues por tratarse de
particulares, no se dan las circunstancias del artculo 02? del C'digo
Penal, al .altar, para ellos, el S.lagrante delitoS, debiendo cali.icarse el
evento co&o abuso de ar&as $art. /?2, C'd. Pen.*, el (ue concurre
&aterial&ente con el delito de robo< $C)&. Cri&. % Corree, de Capital,
sala , c. 2?./9=, <+osetti, Juan C<, 0?A0A:0*. <El accionar del procesado
(ue con disparos de ar&a inti&id' al denunciante a hacer a(uello (ue
4ste se negaba Aentregarle valoresA con.igura el delito de a&ena6as
agravadas $art. /2: ter, inc. o, C'd. Pen. en relaci'n con el art. /2: bis,
p)rra.o segundo, C'd. Pen.* % no el de abuso de ar&a pues nada indica
(ue los disparos hubieran sido dirigidos a la persona del denunciante,
resultando por de&)s de elocuente los lugares donde se encuentren ubicados
los ori.icios dejados por las balas. >o se ha con.igurado el delito
de agresi'n con ar&a $art. /?2, Jlti&o p)rra.o del C'd. Pen.* pues nadie
indica (ue se hubiera producido la situaci'n de riesgo (ue repri&e
dicha .igura con el enca@ona&iento de la vcti&a< $C)&. Cri&. % Corree.
de Capital, sala 3, c. 09.000, <Cariale, Marcelo 7.<, /=A2A80*.
Ahora, la lesi'n leve causada por disparos de ar&as de .uego puede
concurrir &aterial&ente con otras lesiones ocasionadas con una acci'n
independiente de la del disparo. Por eje&plo, la herida de bala en el tal'n
(ueda absorbida por el artculo /?2 del C'digo Penal, pero las lesiones
trau&)ticas en otro lugar constitu%en hechos independientes % concurren
real&ente con a(uel delitoF9. <Constitu%e el delito de resistencia a la
F= C+E!#, ob. cit., t. , G 0F2.
F9 EO>-V> 5A"E#-+A, ob. cit., t. 3, G 8: 2, (uien no hace &)s (ue citar
el .allo de la C)&. Cri&. de Capital, del FA9A99, ". ". /02A11=H +!5A>E#, Carlos
J., El Cdigo Penal y su interpretacin (urisprudencial. 'ctuali9acin, Depal&a, 5uenos
Aires, /:81, t. , p. /?2.
252
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
autoridad, el accionar del procesado contra la autoridad (ue tuvo lugar
cuando el acto .or&al de la polica %a haba tenido co&ien6o % con el
objeto de oponerse a 4l. En cuanto al disparo del ar&a de .uego por parte
del procesado, para resistir a la autoridad, no provoc' heridas, por lo (ue
constitu%e abuso de ar&as, (ue concurre ideal&ente con el de resistencia
a la autoridad por tratarse de una sola conducta< $C)&. Cri&. % Corree.
de Capital, sala 3, c. /2.:00, <Dubra, D.<, /=A/?A8FH en el &is&o sentido
C)&. >ac. Cri&., sala 3, <5arragan, J. C<, //A1A88H C)&. >ac. Cri&.,
sala 3, c. 22.0?1, <Cuevas, Juan A.<, /0A:A:2*.
8. Disparo de ar"a de $uego y tentativa de ho"icidio7LM6
E;iste una cierta tendencia a encuadrar todo disparo de ar&a de .uego
reali6ado contra una persona co&o tentativa de ho&icidio. Para distinguir
las .iguras es necesario, en cada caso en concreto, anali6ar los siguientes
ele&entos, la $inalidad del autor, esto es, el dolo del autor % las acciones
en (ue en ese &arco se realicen, tales co&o las palabras, las acciones
previas, etc4tera. En este conte;to deber) tenerse en cuenta el tipo de
ar&a utili6ada $su poder o.ensivo* % el tipo de &unici'n elegida, la
posibilidad o i&posibilidad del sujeto de continuar con su acci'n, % de&)s
circunstancias concretas del caso. Wui6)s nunca co&o en este caso se
puede observar la i&portancia del dolo co&o ele&ento rector del tipo
penal. +esulta casi absurdo intentar di.erenciar el abuso de ar&as de la
tentativa de ho&icidio sin acudir al dolo, % &)s absurdo aJn esperar la
etapa analtica de la culpabilidad para encontrar una soluci'n.
<Es re(uisito indispensable del delito de ho&icidio en grado de
tentativa (ue (uede de&ostrado el prop'sito del sujeto endere6ado a
cegar la vida del o.endido, pues el artculo 22 habla de Sco&eter un
delito deter&inadoS, circunstancia (ue debe acreditarse concreta&ente,
%a sea por la propia con.esi'n del agente, o de prueba e.ica6 e ine(uvoca
(ue per&ita captar el verdadero designio de &atar. De no
acreditarse estos e;tre&os el Jnico delito del (ue debe responder el
acusado es el de abuso de ar&as cali.icado por el vnculo< $C)&.
>ac. Cri&, sala 3, De., c. //.=?=, <5uteler, C. A.<, rta., 0A/?AF:*.
<Para nuestra le% penal, tirar contra otro no per&ite presu&ir el prop'sito
ho&icida en el autor, circunstancia (ue se e;traer) %a sea de
F9AS DO>>A, La tentativa, ps. =? % ss.
0=1
EDAA)D+ A. D+NNA
la actividad del agente Aanterior, conte&por)nea o posteriorA o de sus
palabras, lo (ue no se ha producido en autos< $C)&. Cri&. % Corree.
de Capital, sala 3" c. /0./=?, <Eern)nde6, Andr4s<, 0:A:A8:*. <>o
e;istiendo unidad objetiva por cuanto las dos acciones cri&inales han
sido dirigidas contra personas di.erentes, ni unidad subjetiva por(ue
han respondido a deter&inaciones sucesivas del procesado % no in.lu%endo
en la naturale6a del concurso la cone;i'n ocasional entre a&bos
delitos Aho&icidio si&ple % abuso de ar&asA por(ue no da a los hechos
la indispensable unidad de acci'n % de prop'sito, debe concluirse (ue
en el caso ha e;istido concurso &aterial o real de delitos, % (ue debi'
aplicarse lo dispuesto en el artculo == del C'digo Penal, si bien no
es posible hacerlo por .alta de recurso acusatorio< *3allos: /81,/19,
<Hidalgo, Estanislao<, /:1:*.
YWu4 sucedera si el autor dispara contra un grupo de personas
% lesiona a &)s de una de ellasZ YHa% en ese caso concurso de
delitosZ
Es un claro eje&plo de un concurso ideal de delitos, previsto por
el artculo =2 del C'digo Penal. Pero s habra concurso, si se e.ectJan
disparos contra di.erentes personas, aun cuando ellos se e.ectuaren
seguida&enteFF. <El delito de abuso de ar&as se perpetra cuando se
dispara en direcci'n a una persona, independiente&ente del nJ&ero
de vcti&as. -al proceder, con.igurado por una unidad de acci'n % de
prop'sito, vinculados a una Jnica deter&inaci'n, precisan la singularidad
del obrar ilcito reprochado< $C)&. Pen. de #an Martn, sala ,
c. F/=:, <Wuinteros, E.<, 09A8A8?*.
I%. A?re$i#n con "r."
El p)rra.o tercero del artculo /?2 del C'digo Penal establece,
#er) repri&ida con prisi'n de (uince das a seis &eses, la agresi'n
con toda ar&a, aun(ue no se causare herida.
A di.erencia de lo (ue sucede con el disparo de ar&a, la agresi'n
(ueda despla6ada por la producci'n de una lesi'n leveF8. <"a agresi'n
<< C)EUS3 ob. cit3 t. I3 F :<9.
<2 NG,EH3 Tratado... cit3 t III3 vol. I3 p. :493 cit"ndo " *oreno.
254
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
con toda ar&a prevista en el artculo /?2, in $ine, C'digo Penal, se
halla consu&ida por el encuadra&iento del hecho en la .igura del
artculo 8: del C'digo citado< $C)&. Cri&. de Capital, =A=A9F, ". ".
del 1A/A98, .allo =:.11=*.
/. Aien (urdico protegido
A(u ta&bi4n se protege la integridad $sica de la persona, (ue
peligra de ser da@ada &ediante un ele&ento $ar&a* utili6ado por el
autor.
0. Tipo o&(etivo
a* 'ccin tpica
Es la de agredir con un ar"a.
Agresi'n i&plica aco"eti"iento7=, es decir, un ata(ue o atentado
por parte del autor contra la persona de la vcti&a. N este aco&eti&iento
debe ser reali6ado con el objeto de alcan6ar con el ar&a a la vcti&a8?.
Dip. de.ine a la agresi'n ilegti&a8/, concepto (ue se puede aplicar
en el presente caso, co&o la a&ena6a hu&ana de lesi'n de un inter4s
jurdica&ente protegido $(ue en este supuesto sera la integridad .sica*.
>osotros entende&os80 (ue s'lo habr) agresi'n en los casos de acci'n
u o&isi'n dirigidos por la voluntad. Por agresi'n no s'lo debe entenderse
una acci'n (ue signi.i(ue .uer6a o violencia, tal co&o en su
&o&ento lo sostuvo Ji&4ne6 de AsJa, %a (ue con ello se est) trabajando
con un concepto vulgar de agresi'n, por decirlo as, .rente al criterio
de agresi'n (ue, sin duda, debe ser nor&ativo. De &odo (ue se puede
a.ir&ar (ue por agresi'n debe entenderse no s'lo la acci'n violenta,
sino cual(uier lesi'n (ue a&enace o ponga en peligro intereses jurdica&ente
protegidos.
-anto se da el tipo cuando no se alcan6' el cuerpo con el ar&a
co&o cuando se lo alcan6' sin causar da@os81.
F: #O"E+, ob. cit., t. , G 8: H C+E!#, ob. cit, t. , G 0FF.
8? En igual sentido EO>-V> 5A"E#-+A, ob. cit, t. 3, G 8: H C+E!#, ob.
cit, t. , G 0FF.
8/ Cit. por DO>>A, Teora del delito... cit, G =9, ..l, % nota 02=.
80 de& nota anterior.
81 C+E!#, ob. cit, t. , G 0FF.
0==
ED7A+DO A. DO>>A
b* 'r"a
De acuerdo al Diccionario de la Lengua de la +eal Acade&ia
Espa@ola82, la de.inici'n de ar&a se circunscribe a los instru&entos,
&edios o &)(uinas destinados a o.ender o a de.enderse.
Es un)ni&e la doctrina al entender (ue ar"a es todo ele&ento
capa6 de au&entar el poder o.ensivo del autor. Wuedan co&prendidas
en el concepto de ar&a todas a(uellas (ue no sean ar&a de .uego
utili6ada co&o tal8=.
Para -o66ini89, el concepto de <ar&as< debe otorgarse Jnica&ente
a todo arti.icio o instru&ento creado por el ho&bre (ue est4
destinado a herir, de &odo (ue concreta&ente utili6ado en cada caso,
ha%a creado un peligro vital, tan real % de e.ecto in&ediato para
la vcti&a co&o para haberla privado de toda posibilidad de reacci'n
o evasi'n e.ectivas. N este peligro es ponderable e- ante, no e-
post, % con independencia del resultado a (ue se llega en la agresi'n.
N los si&ilares (ue resulten objetiva&ente aptos para ello, % (ue
la le% prohibe tener o portar sin autori6aci'n previa o causa justi.icada.
As, vea&os la siguiente clasi.icaci'n8F,
'r"as propias: son a(uellas (ue por su naturale6a o con.or&aci'n
est)n destinadas al ata(ue o la de.ensa del ho&bre $ej., cuchillo,
navaja, un rev'lver usado co&o &a6a, cachiporra*88. -ejedor8:
de.ine a las ar&as propias co&o todos los instru&entos con los
cuales se puede in.erir una herida corporal capa6 de poner en peligro
la vida.
'r"as i"propias son las (ue, si bien por su naturale6a no est)n
destinadas a ser ele&entos de por s agresivos, son utili6adas por el
autor para lesionar la integridad .sica de la vcti&a.
82 De.inici'n cit. por -ODD>, ob. cit., p. 1??.
8= EO>-V> 5A"E#-+A, ob. cit., t. 3, 0.
89 Ob. cit, ps. 1?9 % 1?8.
8F Con.. C+E!#, ob. cit, t. /, G 0F8.
88 "os dos Jlti&os eje&plos pertenecen a 3A"DO3>O#, Cdigo Penal co"entado,
Abaco de +odol.o Depal&a, 5uenos Aires, /:F:, ps. /08A:.
8: Cita e.ectuada por -ODD>, Los delitos de hurto y ro&o, Depal&a, 5uenos
Aires, /::=, p. 0/.
0=9
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
"as ar&as i&propias se pueden subclasi.icar a su ve6 en,
a* Las e1uiparadas a las propias, (ue son las (ue tienen una
cierta punta o .ilo $cuchillos, etc.*.
b* Las i"propias propia"ente dichas, (ue pueden tener poder
o.ensivo en ra6'n de sus caractersticas, co&o ser,
A #u contundencia $un pisapapeles, una piedra, una &)(uina de
escribir, etc.*H
A su .ilo o punta $guada@as, discos de arados, rastrillos, etc.*, %
A la da@osidad de sus e.ectos $gases, aerosoles, )cidos, aceite
hirviendo u otro l(uido caliente, ele&entos corrosivos o in.la&ables,
etc.*.
Ahora bien, esta diversidad de ele&entos (ue pueden ser utili6ados
co&o ar&as, tiene una li&itaci'n, la consideraci'n objetiva del poder
o.ensivo (ue puede representar su utili6aci'nH por eje&plo no se podra
alegar (ue el arrojar una 6apatilla de baile puede constituir <ar&a<.
N ello as por(ue no seran objetos id'neos para poner en peligro real
el bien jurdico:?.
Co&o la parte .inal del artculo lo indica, <...aun(ue no se causare
herida<, es indi.erente a los .ines del encuadra&iento de la agresin
(ue se ha%an producido lesiones, con &otivo del aco&eti&iento. De
igual &odo, si ni si(uiera se lleg' a alcan6ar el cuerpo de la vcti&a.
Co&o %a se ha se@alado, estas circunstancias ser)n relevantes Jnica&ente
para la graduaci'n de la pena.
+odrgue6 Pal&a:/ pre.iere incluir en el concepto de <ar&a< a
las propias, % e(uipararles s'lo <los ele&entos (ue puedan ser usados
en un &o&ento deter&inado con un poder vulnerante si&ilar al de
a(u4llas<.
A este respecto, -o66ini:0 dice (ue el hecho de (ue nuestro
C'digo no ha%a previsto una disposici'n (ue de.ina el concepto de
ar&a, o enu&ere sus especies, hace surgir en la doctrina un concepto
de ar&a oscurecido por el de ar"as i"propias (ue, sin con.ines
precisos, ter&ina, a su juicio, por vulnerar el principio de legalidad,
:? C+E!#, ob. cit., t. , G 0F8.
:/ Cit. por -ODD>, en ob. cit., p. 1?9.
:0 Ob. cit., p. 1??.
257
ED7A+DO A. DO>>A
al introducir en el tipo un concepto e;tensivo, al desdibujar el concepto
lo &)s preciso posible (ue debe otorgarse a todo ele&ento
del tipo penal.
Concordante&ente con el tipo anterior&ente anali6ado, la sola
e;hibici'n del ar&a no con.igura el delito de agresi'n:1, aun cuando
el ar&a e;hibida sea de un alto poder o.ensivo, co&o la de .uego.
-a&poco el &antener en alto, o s'lo a&ena6ar con ella. Aun(ue esta
posici'n, (ue ar&oni6a con el te;to legal, no sie&pre ha sido seguida
por la jurisprudencia. As se sostuvo (ue, <El solo hecho de apuntar
con un ar&a en .or&a a&ena6ante constitu%e el delito de agresi'n del
Jlti&o p)rra.o del artculo /?2 del C'digo Penal< $C)&. Apel. de #an
sidro, sala a, c. /8.9?/, <#)nche6, Miguel sBA&ena6as<, ". #. I3A
=0?2, 8AFA80*.
1. Tipo su&(etivo
El autor debe conocer el tipo objetivo % debe llevarlo a cabo
voluntaria&ente. Esto es, debe (uerer agredir a una persona, vali4ndose
de un ele&ento (ue au&ente su poder al aco&eter contra ella, % ejecutar
esa voluntad.
Es co&patible con el dolo directo y con el dolo eventual.
El sujeto activo debe (uerer poner en peligro la salud o el cuerpo
de la vcti&a. Entonces, si un sujeto a&ena6a a otro con una .alsa
ar&a, no estara co&etiendo agresi'n.
#ubjetiva&ente, el tipo % la pena de la agresi'n se e;clu%en por
el prop'sito &ani.iesto del autor de &atar o lesionar gravsi&a o grave&ente.
En este caso, la agresi'n (ueda absorbida por la tentativa
correspondiente:2.
2. 0u&sidiariedad de la $igura
Wueda despla6ado este delito de peligro cuando la agresi'n provoca
e.ectiva&ente un da@o:=. Ello es as por el car)cter de peligro de la
:1 de& nota :/.
:2 >XKED, t. vol. , i8: H C+E!#, ob, cit., t. , i08?.
:= En igual sentido 3A"DO3>O#, ob. cit., ps. /08A:H EO>-V> 5A"E#-+A,
ob. cit, t 3, G 8: /.
0=8
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
.igura. Asi&is&o, en caso de (ue el autor tenga la intenci'n de causar
lesiones o la &uerte, se cali.icar) esta acci'n co&o constitutiva de
tentativa de lesiones o de ho&icidio % no de agresi'n:9.
Co&enta Eont)n 5alestra, (ue la tentativa de lesiones leves % la
agresi'n se con.unden % carece de inter4s pr)ctico pronunciarse por
uno u otro tipoH lo cierto es (ue, aparte de las di.icultades pr)cticas,
no se ven las ra6ones para (ue se apli(ue a la tentativa de lesiones
leves una pena &enor, por el hecho de haberse ejecutado con ar&as,
cuando la l'gica pareciera ejecutar lo contrario. "a agresi'n con ar&as
tiene .ijada pena de prisi'n de (uince das a seis &eses, en tanto (ue
la tentativa de lesi'n leve, prisi'n de (uince das a diecis4is &eses.
A nuestro juicio, en los casos en (ue resulte posible probar el prop'sito
de causar una lesi'n leve, es de aplicaci'n la pena correspondiente a
la tentativa de este delito, en el (ue no se distingue (ue la lesi'n sea
causada con ar&as o sin ellas:F.
%. A?r"v"nte$ % "tenu"nte$
'rtculo 7G8: #i concurriera alguna de las circunstancias previstas
en los artculos 8? % 8/, inciso o, letra a* la pena se au&entar)
o dis&inuir) en un tercio respectiva&ente.
#egJn dice el artculo, entonces:8,
/* #i opera alguna circunstancia agravante tipi$icada en el artculo
<G del Cdigo Penal, las penas previstas para los delitos
de disparo de ar&a de .uego % de agresi'n con ar&a ser)n
au&entadas en un tercio, es decir ser)n de un a@o % cuatro
&eses a cuatro a@os de prisi'n, en caso del disparo de ar&a
de .uego, % de veinte das a ocho &eses de prisi'n en el caso
de agresi'n con toda ar&a.
0* #i por el contrario, se diere la circunstancia atenuante del
artculo <7, inciso 7 N, a, esto es, la e&oci'n violenta, se reducir)
la pena prevista ta&bi4n en un tercio, es decir, para el caso
de disparo de ar&a de .uego, (uedar) la escala entre ocho
:9 C+E!#, ob. cit, t. , G 0F:.
:F EO>-V> 5A"E#-+A, ob. cit., G 8: 3 1.
:8 Con.. #O"E+, ob. cit., t. , G 8: I.
0=:
ED7A+DO A. DO>>A
&eses % dos a@os de prisi'n, % para la agresi'n gen4rica, entre
die6 das % cuatro &eses de prisi'n.
<"a acci'n del procesado, consistente en disparar un ar&a de
.uego, lesionando en .or&a leve a su progenitor, est) prescripta en
los artculos /?2 % /?= del C'digo Penal en cuanto all se conte&pla
el delito de disparo de ar&a de .uego (ue, causando herida por la (ue
corresponde pena &enor % no i&portando delito &)s grave, se cali.ica
% agrava al concurrir alguna de las circunstancias previstas en el artculo
8? del &is&o C'digo< $C)&. Cri&. % Corree, de Capital, sala , c.
0F.=8?, <Cabrera, Carlos<, /0A:A:?*.
Ahora bien, ta&bi4n e-iste una agravante de la pena (ue se da
en la ley especial ?;.7<>, de espect/culos deportivos: si alguna de las
.iguras de abuso de ar&as tiene lugar con "otivo o en ocasin de un
espect/culo deportivo, sea en el )&bito de concurrencia pJblica en
(ue se reali6are o en sus in&ediaciones, antes, durante o despu4s de
4l $art. o*, la pena ser) asi&is&o agravada en un tercio, % sie&pre
(ue no resulten delitos &)s severa&ente penados $art. 0o*.
Pero e;isten vacos legales respecto a las siguientes circunstancias<,
/* Wue se co&etiere alguna de las acciones del artculo /?2, con
concurrencia si&ult)nea de e&oci'n violenta % parentesco.
0* -a&bi4n dice #oler (ue e;iste un vaco legal en el caso de
(ue se co&etiere un abuso de ar&as con e;ceso, pues la soluci'n
prevista por el artculo 1= sera la aplicaci'n de la pena
prevista para la .igura culposa de (ue se trate, % co&o bien
sabe&os, no e;iste el abuso de ar&as culposo. Por ello, el
e;ceso (uedara i&pune, a &enos (ue con 4l se hubiere causado
alguna lesi'n, caso en el cual la Jnica pena aplicable ser) la
correspondiente al da@o ocasionado.
"a observaci'n puede ser objetada. Ha% (ue recordar (ue para
nosotros/?? las causas de justi.icaci'n eli&inan la antijuridicidad del
acto, en tanto % en cuanto se dieran todas las circunstancias objetivas
:: de& nota anterior.
/?? DO>>A, Teora del delito... cit., t. , G 98 c, % El e-ceso en las causas de
(usti$icacin, Astrea, 5uenos Aires.
09?
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
% subjetivas. En el e;ceso lo (ue sucede es (ue la conducta vuelve a
ser antijurdica, pero no deja de ser dolosa, %a (ue en el eje&plo de
la legti&a de.ensa, el sujeto (uiere &atar % &ata. Es s'lo la pena
(ue tiene este hecho lo (ue se e(uipara al tipo culposo. El legislador
no puede ca&biar la naturale6a de la acci'n, por &)s (ue 4sa sea su
voluntad. Wuien se de.iende inicia su acci'n de &anera dolosa, en el
sentido de (ue (uiere de.enderse, % ter&ina su acci'n ta&bi4n dolosa&ente,
esto es, e;cediendo la agresi'n ilegti&a. Para este caso es
la regulaci'n del artculo 1= del C'digo Penal, por(ue si el sujeto
&ata, culpa &ediante, sera aplicable el artculo 82, lisa % llana&ente,
% si &ata e;cedi4ndose, entonces rige el artculo 1= del C'digo Penal,
pero el hecho sigue siendo doloso.
%II. El $uicidio
En el Derecho argentino no es delito el hecho de (uitarse la
vida, co&o es obvio, pero ta&poco lo es la tentativa de suicidio.
El legislador ha entendido (ue de acuerdo al artculo /: de la Constituci'n
>acional es 4ste un )&bito en el cual el Estado no debe
ingresar, %a (ue la decisi'n de vivir o no es un acto propio de la
conciencia del ho&bre.
"a legislaci'n castellana % espa@ola anterior a la codi.icaci'n,
i&pona pena de con.iscaci'n de bienes a (uienes se causaban la &uerte,
condicionada a (ue el suicida tuviera descedencia00F/.
# en ca&bio est) castigada con prisi'n de uno a cuatro a@os la
instigaci'n a otra persona al suicidio, o la a%uda a co&eterlo. "a le%
e;ige s'lo (ue el suicidio se ha%a tentado o consu&ado. !na nor&a
de este tipo ha sido considerada co&o una ventaja para la seguridad
jurdica, %a (ue no es necesario recurrir a co&plicadas construcciones
jurdicas tal co&o lo hace la doctrina ale&ana, (ue carece de un precepto
si&ilar008. #in e&bargo la cuesti'n no nos parece tan sencilla,
habida cuenta de (ue, desde el punto de vista de la poltica cri&inal,
no es seguro (ue el castigo al (ue a%uda al suicidio sea sie&pre necesario,
habida cuenta las discusiones actuales sobre la eutanasia pasiva
en casos e;tre&os.
De &odo (ue la le% distingue entre la inducci'n % la a%uda al
suicidio.
009 #O"E+, t. , p. /?F.
00F de& nota anteriorH de& nota 00=.
00F? DMED +PO""E#, Jos4 "uisH 7+ACA MA+-M>, "uis % "A!+E>DO COPE""O,
Patricia, Co"entarios al Cdigo Penal. Parte Especial, -irant lo 5lanch,
3alencia, /::F, t. , p. /9F.
:2
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
/. Aien (urdico
El bien jurdico protegido por la nor&a es la vida hu&ana, de
igual .or&a (ue los tipos penales (ue se han visto008</.
El proble&a (ue surge de la le% es si la vida propia es un bien
disponible. Para un sector de la doctrina, la vida hu&ana es un bien
indisponible $Cere6o Mir, Mir Puig, +o&eo Casabona* % por ende la
i&punidad del (ue se causa la &uerte, o per&ite (ue se la causen, se
debe a ra6ones de poltica cri&inal008<0.
En ca&bio, otro sector reconoce la disponibilidad de la propia
vida, sie&pre por parte del titular, li&itando en ca&bio los e.ectos
con respecto a terceros $5ustos +a&re6, Wueralt Ji&4ne6*. "a idea
b)sica es (ue es un bien disponible para el titular, pero para terceros
el Estado tiene obligaci'n de hacerla respetar.
En sntesis, no ha% duda de (ue la i&punidad del suicida es el
conoci&iento de un derecho (ue est) en el artculo /: de la Constituci'n
>acional. Pero co&o bien dice Die6 +ipolles, este derecho
est) li&itado, dado (ue el consenti&iento no es causa de atipicidad
en el ho&icidio, co&o ta&bi4n se pune la instigaci'n % la a%uda
al suicidio008<1.
?. La induccin al suicidio
a* Tipo o&(etivo
0u(eto activo: puede ser, co&o es obvio, cual(uier persona, %a
(ue la le% no ha puesto li&itaci'n a la autora.
0u(eto pasivo: ta&bi4n puede ser cual(uier persona.
a.l* La accin tpica
Al hablar la le% de inducci'n al suicidio se re.iere a una inducci'n
nor&al, de acuerdo a las reglas generales del te&a00:. #e trata de la
008 M!KOD CO>DE, Erancisco, Provocacin al suicidio "ediante engao, en
Doctrina Penal /:89, p. 029.
008AS DMED +PO""E# % 7+ACA MA+-M>, ob. cit, p. /F?.
0080 de& nota anterior, p. /F/.
008A1 bde&, p. /80.
00: DO>>A % otros, 'utora y participacin cit.
:=
ED7A+DO A. DO>>A
producci'n directa por &edios psicol'gicos de to&ar la resoluci'n de
la propia &uerte. Por ello debe darse, pri&ero, la producci'n de la
resoluci'n en el )ni&o del suicida % la ejecuci'n de la acci'n por
parte del suicida, por lo &enos en grado de tentativa01?.
#e ha hecho notar (ue en este delito e;iste una particularidad de
la teora general de la participaci'n. #e trata de una participaci'n en
un hecho atpico. Esto lleva a plantear la tesis de (ue esta&os .rente
a un proble&a de autora &ediata, % (ue la &enor pena se debe a (ue
(uien tiene el do&inio del hecho es el propio suicida. #in e&bargo,
si se diera real&ente el caso de una autora &ediata propia, por decirlo
de alguna .or&a $esto sucede actuando el sujeto pasivo co&o instru&ento
por violencia, coacci'n, error o incapacidad*, no ha% duda de
(ue se est) ante el tipo del delito de ho&icidio. Es el caso (ue trae
Mu@o6 Conde en el cual <una &ujer (ue (ueriendo dese&bara6arse
de su &arido, lo convenci' para suicidarse juntos. Para ello verti'
veneno en una botella de licor (ue hi6o to&ar a su &arido, tras hacer
el acto se;ual con 4l % pro&eterle sole&ne&ente (ue ella ta&bi4n se
suicidara. El &arido &uri'H ella, (ue no to&' nada de la botella,
sigui' viviendo<01/. El tribunal ale&)n conden' a la &ujer por asesinato,
esto es, el artculo 8?, inciso o, del C'digo Penal argentino.
A nuestro juicio estos casos no pueden ser considerados co&o
instigaci'n al suicidio cuando la decisi'n de &orir no ha sido resultado
de una voluntad aut'no&a, sino debido a un error o enga@o del tercero.
Esto sitJa a (uien instiga en la clara situaci'n del autor &ediato. gual&ente
se debe incluir co&o caso de autora &ediata cuando el autor,
si bien conoce el riesgo de la acci'n, con.a en el tercero % 4ste le
oculta el real riesgo a la persona010.
En igual sentido debe resolverse la cuesti'n del caso <#irio<, ju6gado
en Ale&ania, en el cual <se trataba de un individuo (ue convenci'
a su novia para (ue, habiendo hecho previa&ente 4sta un seguro de
vida del cual era bene.iciario, se &atara, asegur)ndole (ue in&ediata&ente
reencarnara en otro cuerpo, por supuesto &)s her&oso %
01? W!E+A"- JM]>ED, Derecho Penal espaol cit., ps. 0? % ss.
01/ M!KOD CO>DE, ob. cit., p. 028.
010 En este aspecto coincidi&os con Mu@o6 Conde.
:9
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
joven, (ue estaba preparado para ella en el "ago de 7inebra, luego
seguira viviendo en otro planeta, el #irio, de donde 4l proceda<011.
El tribunal ale&)n .all' el caso co&o tentativa de asesinato, %a (ue
la &ujer nunca tuvo la intenci'n de &atarse, por(ue in&ediata&ente
reencarnara. El tribunal .all' aduciendo (ue el ho&bre tena el do&inio
del hecho % (ue la &ujer era un si&ple instru&ento en sus &anos.
A.ir&', <#i se oculta al (ue se est) (uitando la vida, (ue real&ente
est) causando su &uerte, ha% (ue considerar (ue el (ue provoca este
error % con su a%uda conduce consciente % voluntaria&ente el proceso
(ue dese&boca o debe dese&bocar en la &uerte, es autor de un delito
contra la vida $intentada o consu&ada* en virtud de su superior conoci&iento,
con el (ue &anipula al enga@ado % lo convierte en instru&ento
contra s &is&o<012. #i bien esta conclusi'n .ue aceptada
por la doctrina, la duda (ue surge es si el suicidio se lleva a cabo
dentro de una decisi'n libre de la persona, aun(ue el &otivo sea errado,
co&o por eje&plo (uien se suicida co&o &ie&bro de una secta. El
propio +o;in, co&o bien lo hace notar Mu@o6 Conde, a.ir&a (ue, <#i
una persona plena&ente responsable % actuando sin ningJn tipo de
presi'n es consciente de (ue reali6a un suicidio, el error (ue desencadena
el hecho es sola&ente un error en los &otivos, (ue no e;clu%e
la responsabilidad del agente en el suicidio. Del &is&o &odo, (ue si
alguien es inducido a asesinar al ene&igo poltico con la pro&esa de
(ue ir) al cielo co&o reco&pensa por su heroica acci'n, nada i&pide
(ue sea hecho responsable del asesinato por 4l co&etido<01=.
Por estas ra6ones, Mu@o6 Conde a.ir&a (ue el principio, .le;ible
por cierto, <es (ue de un &odo general, abstracto % apriorista, s'lo la
provocaci'n de un error sobre la cualidad letal de la acci'n o sobre
el hecho &is&o de la &uerte, puede .unda&entar una autora &ediata
de (uien provoca ese error % con ello el asesinato<019. #in e&bargo
esta conclusi'n es relativa, % debe anali6arse, a nuestro juicio, un
detenido an)lisis del hecho, %a (ue, en estos casos, lo (ue est) co&pro&etido
es justa&ente la voluntad de decisi'n del sujeto.
011 5. 7. 5., =AFA81, cit. por M!KOD CO>DE, ob. cit., p. 0=:.
012 Cit. por M!KOD CO>DE, ob. cit., p. 09?.
01= +OI>, cit. por M!KOD CO>DE, ob. cit., p. 090.
019 M!KOD CO>DE, ob. cit., p. 091.
:F
ED7A+DO A. DO>>A
Distinto ser) cuando a&bas personas decidan &atarse, el caso del
suicidio por a&or. En estos supuestos, no ha% duda de (ue ser) de
aplicaci'n el artculo 81 del C'digo Penal.
"a &uerte del suicida o la tentativa de suicidio es un ele&ento
del tipo, &otivo por el cual debe recha6arse la idea de (ue 4sta es
una condici'n objetiva de punibilidad. De este &odo la &era proposici'n
al suicidio, sin (ue se lleve a cabo la acci'n, es en nuestro
Derecho una conducta i&pune.
De (uedar claro (ue no es suicidio a(uella acci'n del (ue se
causa la &uerte a ra6 de una agresi'n ajena, co&o por eje&plo, (uien
se lesiona por to&ar el ar&a del atacante o por torpe6a .rente a la
agresi'n.
b* Tipo su&(etivo
"a inducci'n, co&o se sabe, es dolosa, &otivo por el cual no es
posible la inducci'n i&prudente al suicidio, de acuerdo a la redacci'n
de la le%.
1. La ayuda al suicidio
a* Tipo o&(etivo
0u(eto activo: ta&bi4n puede serlo cual(uier persona.
0u(eto pasivo: s'lo puede serlo a(uel (ue ha%a decidido &atarse
% tenga capacidad para hacerlo019</, no siendo su.iciente s'lo la oportunidad,
sino (ue es necesario (ue el suicida tenga el do&inio del
hecho, esto es (ue co&prenda la trascendencia de lo (ue va a e&prender019S
0.
a.l* La accin tpica
El proble&a de este tipo penal consiste en (u4 radica la a%uda
de la (ue habla el C'digo Penal. Ha% (ue tener en cuenta lo antes
argu&entado, (ue se est) prestado una colaboraci'n de un hecho (ue
no es tpico. #'lo entraran dentro de este tipo penal a(uellas conductas
019/ DMED +PO""E# % 7+ACA MA+-M>, ob. cit, p. 89.
019A0 de& nota anterior, p. /8:.
:8
DE+ECHO PE>A". PA+-E E#PECA"
(ue se e(uiparan a la co&plicidad necesaria, esto es, a la pri&aria,
pero no a la co&plicidad secundaria, %a (ue de lo contrario se estaran
violando las reglas de la participaci'n (ue distinguen entre a&bas
colaboraciones. Por lo tanto (uedan .uera de este tipo a(uellas conductas
(ue s'lo .avorecen, .ortalecen o instru%en sobre el suicidio,
co&o ser las asociaciones de este tipo01F. "a opini'n contraria se encuentra
en la obra de Estrella % 7odo% "e&os, (uienes abarcan la
a%uda del artculo 29 del C'digo Penal018.
En los casos de o&isi'n no parece, tal co&o est) redactada la
nor&a, (ue se acepte la o&isi'n si&ple. Por ende, el si&ple no hacer,
no evitar el suicidio, no entra en el tipo penal en cuesti'n01:.
Distinto es el caso cuando el sujeto est) obligado a evitar el suicidio,
esto es la o&isi'n i&propia. En estos supuestos la doctrina
&a%oritaria en la Argentina acepta (ue se puede tipi.icar este hecho02?.
#in e&bargo en estos casos nos asalta una duda, pues se pasara
de la co&plicidad a la autora sin ninguna e;plicaci'n l'gica. Esto es,
el o&itente activo sera autor del suicidio, lo (ue no parece l'gico.
01F En igual sentido, W!E+A"- JM]>ED, ob. cit., p. 01.
018 E#-+E""A % 7ODON "EMO#, ob. cit, p. /18.
01: En igual sentido, E#-+E""A % 7ODON "EMO#, ob. cit, p. /18H W!E+A"-
JM]>ED, ob. cit, p. 00.
02? De nuevo puede consultarse a Estrella % 7odo% "e&os $ob. cit, p. /18*,
(uienes citan a #oler, >J.ie6, Eont)n 5alestra, entre otros.
::
CAP-!"O
EA"#ECACO> DE DOC!ME>-O# E> 7E>E+A"
#!MA+O, . Antecedentes. /. Pro%ecto -ejedor. 0. El Pro%ecto de 3illegas, !garri6a %
7arcia de /88/. Codigo de /889. 1. Pro%ecto de /8:/. 2. Pro%ecto de /:?9.
. 7eneraiidades. 5ien jur.dico protegido. /. 7eneraiidades. 0. 5ien juridico.
. Contenido del capitulo. 3. El tipo objetivo. /. Concepto de docu&ento. a* Concepto
de docu&ento en base a sus .unciones. b* Concepto de docu&ento en la
doctrina nacional. Docu&ento e instru&ento. c* El concepto de docu&ento dependiente
o independiente del Codigo Civil, d* Escritura. e* Eir&a. 0. El docu&ento
corrio ele&ento nor&ativo del tipo penal, a* nstru&ento publico, b* nstru&ento
privado. 1. El te&a del perjuicio. 2. "a lla&ada .alsedad &aterial % la lla&ada
.alsedad ideologica. El delilo de $alsedad "aterial. . 5ien juridico protegido.
. Estructura del Codigo. . Antecedentes nacionales. /. Pro%ecto -ejedor. 0. El
Pro%ecto de 3illegas, !garri6a % 7arcia. 1. Codigo de /889. 2. Pro%ecto de /8:/.
=. Pro%ecto de /:?9. 9. "e% 0?.920 % decretoAle% 0/.F99. 3. -ipicidad. /. -ipo
objetivo. a* Hacer en todo o en parte un docu&ento .also. b* Adulterar. c* "a
posibilidad de perjuicio. 0. -ipo subjetivo. 3 #ujetos. /. Autoria. 3. Consenti&iento.
3. Consu&acion % tentativa. /. Consu&acion. 0. -entativa. 3. "os tipos
penales $parra.os 0_ % 1_ del art. 0:0 del Cod. Pen.*. /. 7eneraiidades. Motives de la
agravacion. 0. "os instru&entos objetos de la agravante. a* Docu&ento de dentidad.
b* Docu&ento (ue acredite la titularidad del do&inio del auto&otor. c* Docu&entos
(ue acrediten la habilitacion para circular, d* Certi.icados de parto % de naci&iento.
1. -ipo subjetivo. Jurisprudencia. . 5ien juridico protegido. . -ipo objetivo. .
-ipo subjetivo. 3. Consu&acion % tentativa. 3 Autoria % participacion. 3. Concurso.
3alsedad ideologica. . Antecedentes nacionales. . >ociones generales sobre la
.alsedad ideologica. . -ipicidad. /. -ipo objetivo. a* nstru&ento sobre el (ue
recae la .alsedad ideologica. b* "a accion tipica. 0. -ipo subjetivo. 3 #ujetos. 3.
Consu&acion % tentativa. 3. Agravante del 0_ parra.o del articulo 0:1 del Codigo
Penal. Jurisprudencia. . 5ien juridico protegido. . -ipo objetivo. . -ipo subjetivo.
3 Consu&acion % tentativa. 3. Autoria % participacion. 3. Concurso. Delilo de
a&igeato. . Analisis general de la nor&a. . 5ien juridico. . -ipo objetivo. /. "a
o&ision por co&ision. 0. "a pura o&ision i&prudente. 3. Autoria. 3 Consu&acion.
3alsedad por supresion *la lla"ada $alsedad i"propia+. . Analisis general del tipo
penal. . -ipicidad. /. -ipo objetivo. a* Accion tipica. b* Proble&as relacionados
//:
Ei;iA+DO A. DO>>A
con el perjuicio. 0. -ipo subjetivo. . #ujeto activo. 3. Consu&acion % tentativa.
Jurisprudencia. . -ipo objetivo. . Consu&acion % tentativa. . Concurso. 3also
certi$icado "edico. . Antecedentes nacionales. . Analisis general del tipo penal.
. -ipicidad. /. El tipo penal del pri&er parra.o del articulo 0:=. 0. El tipo penal
del segundo parra.o del articulo 0:=. 1. -ipo subjetivo. 3. Autoria. 3. Consu&acion.
Jurisprudencia. /. -ipo objetivo. . Consu&acion % tentativa. ///. Autoria % participacion.
Jso del docu"ento o certi$icado $also. . Antecedentes nacionales. /.
Pro%ecto -ejedor. 0. Pro%ecto de los doctores 3illegas, !garri6a% 7arcia. 1. Codigo
de /889. 2. Pro%ecto de /8:/.//. Consideraciones generales. ///. -ipicidad. /. -ipo
objetivo. 0. -ipo subjetivo. 3. #ujeto activo. 3. Consu&acion % tentativa. Jurisprudencia.
. -ipo objetivo. . -ipo subjetivo. . Consu&acion % tentativa. 3. Autoria
% participacion. 3. Concurso. Docu"entos e1uiparados. . Consideraciones generales.
. Objetos co&prendtdos por la le%. /. -esta&entos. 0. "etras de ca&bio. 1.
-itulos de credito. 2. Certi.icados de parto o de naci&iento. Jurisprudencia. . -ipo
objetivo. . Consu&acion % tentativa. 'gravacion en caso de los $i"cionarios
pii&licos. . Antecedentes. . Analisis general del articulo. Jurisprudencia. . Autoria
% participacion. 3alsedad en $acturas con$or"adas. . Antecedentes. . Analisis
general del tipo penal. . -ipo objetivo. /. "a .alsedad ideologica. 0. Aceptacion
negada indebida&ente. 3. -ipo subjetivo. 3. #ujeto activo. 3. Consu&acion. 3.
Posibilidad de perjuicio.
I. Antecedente$0
/. Proyecto Te(edor
"a nota con re.erenda a los ter&inos del precepto cuando e;presa
en (ue casos se co&ete .alsedad dice, <los jurisconsultos ro&anos no
parecen haber co&prendido con claridad la naturale6a de este delito.
"a "e% Cornelia de $alsis con.unde bajo este titulo hechos (ue no
tienen sino una relation &u% lejana, co&o la destruction u ocultacion
de un testa&ento T...U #in e&bargo T...U se encuentra una tra6a lu&inosa
del buen sentido de estos jurisconsultos. Asi, ellos e;igian co&o condiciones
del cri&en (ue hubiese .raude, dolus "alus, % posibilidad de
un perjuicio T...U "ivingston solo en su Codigo de "usitana aventura
una de.inicion (ue encierra las reglas generales de la &ateria, % cu%os
antecedentes ha tornado de los estatutos ingleses % de los revisados
de >ueva NorO. Asi en su articulo 08: dice (ue es culpable de .alsedad,
el (ue sin autoridad legiti&a % con la intention de da.iar o de.raudar,
.abrica una pie6a .alsa escrita (ue e;istia, sie&pre (ue la pie6a asi
/ En este punto se sigue a MO+E>O, ob. cit., t. 3, ps. 8 % ss.
120
EA"#ECACO> DE IIJ!ME>-O# E> 7E>E+A"
.abricada o alterada tenga el e.ecto de crear o e;tinguir, acrecentar o
dis&inuir alguna obligacion pecuniaria, o a.ectar de algiin &odo una
propiedad cual(uiera<.
0. El Proyecto de %illegas, Jgarri9a y
Oarcia de 7<<7. Codigo de 7<<L--
El Pro%ecto de 3illegas, !garri6a % 7arcia, dentro del &is&o
titulo de las .alsedades, dedica un capitulo a la .alsi.icacion de docu&entos
publicos % certi.icados, % otro a la .alsi.icacion de docu&entos
privados.
El articulo /89 dice, <#era castigado con penitenciaria &edia el
e&pleado u o.icial publico (ue abusando de su o.icio co&etiese .alsedad,
/. Contrahaciendo o .ingiendo letra, .ir&a o rubricaH 0. #uplantando
docu&ento (ue no ha e;istido en libra o registro en (ue se
inscriban los de su claseH 1. #uponiendo en un acto la intervencion
de personas (ue no han tenidoH 2. Alterando las .echas verdaderasH =.
Haciendo en docu&ento verdadero, o en la copia o testi&onio (ue de
el se hiciere, cual(uier intercalation (ue varie su sentido<.
En cuanto al Codigo de /889, en su articulo 08? repite sin &uchas
variaciones lo establecido en el Pro%ecto -ejedor. Ese articulo .ue
derogado por la le% 2/8:, la (ue introdujo al Codigo preceptos del
Pro%ecto de /8:/.
1. Proyecto de 7<=7
Este Pro%ecto innovo en este te&a, % con.or&e se desprende de
la E;position de Motivos en cuanto al siste&a adoptado dice,
<El capitulo del Codigo Penal, de la .alsi.icacion de docu&entos
en general, contiene nu&erosos errores, (ue cree&os salvados con la
.or&a (ue presenta&os en el Pro%ecto. Esta e(uivocado el inciso /_
del articulo 08? por(ue e&plea de &anera i&propia la palabra suplantar,
(ue es la esencia por(ue indica la action (ue se (uiere repri&ir, constru%endo
sobre el la una .rase incorrecta % e(uivoca. Esta bien e(uivocado
el inciso 1_ (ue indica otros &odos de .alsi.icacion por(ue en
el pri&er nu&ero del inciso e&plea la redaction, alterando docu&entos
SgS MO+E>O, ob. cit., t. 3, p. :.
/0/
ED7APDO A. DO>>A
verdaderos de alguna de las &aneras siguientes, /. Agregando clausulas,
supri&iendolas, variandolas sustancial&ente, o borrandolas, debiendo
en otro caso, haberse aplicado el adverbio, a los de&as &odos
enu&erados en el periodo. Ade&as de esto, el articulo deja subsistente,
en el inciso 1_, por su redaccion viciosa, la duda sobre si se ha (uerido
o no pensar lo (ue en la doctrina se lla&a .alsedad intelectual o ideologica,
o si castiga sola&ente la .alsedad &aterial. Aparte de esos
de.ectos de detalle, he&os creido inconveniente la .or&a adoptada de
deter&inar en particular cuales son los &odos con (ue debe reali6arse
la .alsi.icacion para (ue constitu%a delito. Este siste&a es de.ectuoso,
% se corre el riesgo de una enu&eration viciosa o inco&pleta.
<Por las consideraciones (ue deja&os T...U apuntadas, presenta&os
en el Pro%ecto, la nueva .or&a del capitulo a (ue nos re.eri&os.
Distribui&os la parte .unda&ental de, esta &ateria en los articulos
11:, 12? % 12/, co&prendiendo en el pri&ero la .alsedad por creacion
&aterial del docu&ento, en el segundo la .alsedad ideologica, esto
es, a(uella en (ue el instru&entj de .or&as verdaderas consigna declaraciones
.alsasH % en el ulti&o, la .alsedad por supresion en todo
o en parte, de un docu&ento, .or&a ta&bien de .alsedad, por cuanto
a.ecta la verdad, a cu%a prueba de e;istencia este destinado a(uel.
En los articulos del Pro%ecto, no se deter&ina el &odo particular por
el (ue se ha%a reali6ado la .alsi.icacion, cual(uiera (ue sea el &odo,
el delito e;istira si concurren las otras circunstancias esenciales indicadas
ta&bien en los articulos, % la circunstancia general del dolo,
(ue no se &enciona especial&ente, a &erito de la disposicion de la
parte general sobre este punto. Circunstancia esencial enunciada en
los tres articulos es la (ue de la .alsedad pueda resultar un perjuicio.
"a posibilidad del perjuicio % no solo el perjuicio real&ente producido,
da lugar en este delito a su consu&acionH pero es indispensable %
esencial (ue esa posibilidad e;ista, por(ue en el caso contrario se
trataria de una accion (ue siendo total&ente inocua, no habria por
(ue repri&ir<.
Asi, el articulo 11: re6a, <El (ue hiciere en todo o en parte un
docu&ento .also, o adulterase uno verdadero de &odo (ue pueda resultar
perjuicio, sera repri&ido de dos a seis anos, si se tratare de un
/00
EA"#ECACO> HP DOC!MP>-O# H> 7P>PPA.
docu&ento publico, % con penitenciaria de seis &eses a dos a.ios, si
se tratare de un instru&ento privado<.
De esta &anera se crea una disposicion a&plia % co&prensiva de
todos los casos0.
2. Proyecto de 7=GL
Este Pro%ecto en su articulo 1// contiene la siguiente disposicion,
<El (ue hiciere en todo o en parte un docu&ento .also o adultere uno
verdadero, de &odo (ue pueda resultar perjuicio, sera repri&ido con
reclusion o prision de uno a seis a.ios, si se tratare de un instru&ento
publico % con prision de seis &eses a dos anos, si se tratare de un
instru&ento privado<.
II. Aener"lid"de$. Bien juridico prote?ido
/. Oeneralidades
El te&a de las .alsedades docu&entales es uno sobre los (ue &as
se ha escrito %, sin e&bargo, del (ue ta&bien se puede a.lr&ar (ue
siguen subsistiendo las dudas. Anton Oneca ha sostenido (ue no ha%
incri&inacion (ue ha%a levantado &as cuestiones ni dado lugar a &as
di.icultades1. En este sentido se podrian anotar, por eje&plo, las (ue
pasan por el bien juridico, el propio concepto de docu&ento, la calidad
de publico o privado, las e;igencias del tipo penal de (ue e;ista un
perjuicio, entre tantas otras. -odas ellas han llevado a .uertes discusiones
en las (ue los actores en juego no se han puesto de acuerdo %
duda&os &ucho de (ue lo hagan2.
"a pregunta (ue se puede hacer es si basta la si&ple &utacion
0 MO+E>O, ob. cit., t. 3, ps. /? % ss.
1 A>-O> O>ECA, Jose, Las $or"as de la culpa&ilidad en las $alsedades docu"entales,
en @&ras, Coleccion Autores de Derecho Penal, dirigida por Edgardo Donna,
+ubin6alACul6oni, #anta Ee, 0??1, t. ll, p. 1F
2 "a discusion esta plas&ada en el libro de 5aigiin % -o66ini sobre las .alsedades
docu&entales, al cual %a he&os hecho re.erenda. En ese libro, sin duda el &as
i&portante en este te&a, se encuentran la disputa jurisprudencial % los proble&as
(ue e;isten en esos tres te&as basicos, a los cuales se hara re.erenda en este
cap.tulo.
/01
EIJAPDO A. DO>>A
de la verdad en algunas de las .or&as de la .alsedad docu&ental para
(ue se de tanto el tipo objetivo co&o el subjetivo, % es en este sentido
(ue la e;igencia de perjuicio viene a darle un contenido distinto %
&as estricto a estos delitos=.
"a e;igencia del dano real o potencial tiene, co&o se ha dicho,
re&oto abolengo, %a (ue se encuentra en el Derecho +o&ano, rea.ir&ada
luego por los practicos, 3alsitas est veritatis "utatio dolose et
in alterius prce(udiciu" $actaL. Deben tenerse en cuenta las a.ir&aciones
de Mo&&sen sobre el te&a de las .alsedades, <"a jurisprudencia
de los tie&pos posteriores $al antiguo Derecho Penal* agrupo bajo la
apalabra $alsu", (ue en el &oderno lenguaje traduci&os por .alsi.icacion,
la serie de los hechos a (ue nos re.eri&os, a&pliandola con
.recuencia. Dicha palabra, (ue por su derivation eti&ologica *de $allere+
signi.ica .raude, % segiin el uso co&iin del lenguaje (uiere decir
engano intencionado de palabra o de obra, podia aplicarse a los &as
i&portantes hechos delictuosos con&inados en a(uella le% % en las
a&pliaciones (ue he&os dicho se hicieron de ellaH pero no sola&ente
no co&prendian la re.erida palabra, a lo &enos segiin el uso vulgar
= Anton Oneca a.ir&a (ue <"a e;periencia nos ense.ia hasta (ue punto es la
.iccion rueda necesaria para la &archa de la vida colectiva. "ejos de perturbar el
tra.ico juridico, es recurso habitual para adaptarse .or&al&ente a una regulacion de&asiado
escrupulosa, cu%a observancia &aterial &as perturbaria (ue seria util al interes
publico. "os .uncionarios &unicipales se ven obligados a re&ediar sobre el papel la
escasa aptitud de la ad&inistracion rural para el cu&pli&iento de todos los co&plicados
re(uisitos e;igidos por los regla&entos. "os .edatarios alteran, en aras de la pure6a
gra&atical % sin dano para el contenido, las &ani.estaciones de los co&parecientes
(ue hablan incorrecta&ente, o, abru&ados por el trabajo, delegan en dependientes de
con.ian6a para recibir declaraciones. N en las &is&as resoluciones de los tribunales
aparecen .or&ulas cu%o contenido ha desaparecido consuetudinaria&ente, co&o, por
eje&plo, la publicacion de la sentencia en audiencia piiblica, leida por el ponente.
-odos estos casos, (ue en la practica (uedan sin sancion, nos .uer6an a pensar (ue
no basta la &era &utacion de verdad para dar lugar a un delito de .alsi.ication
docu&ental< $ob. cit., ps. 18B1:*.
9 A>-O> O>ECA, ob. cit., p. 1:. Esto llevo luego a decir a Carrara (ue la
in.raction tiene cuatro ele&entos, &utacion de la verdad, dolo, i&itation de la verdad
% dano, (ue no es preciso (ue sea e.ectivo, sino potencial *Progra""a del corso di
Diritto Cri"inate, //< ed., vol. :, G 092=, 198? % ss., cit. por A>-O> O>ECA,
ob. cit, p. 1:*.
/02
EA"#ECACO> HE DOC!MP>-O# E> 7E>E+A"
de la &is&a, otros delitos (ue los enu&erados ta;ativa&ente en la
le%, sino (ue ade&as, % sobre todo, de los &uchos actos (ue caian
bajo el ili&itado concepto de engano .raudulento, no recogia sino algunos
de ellos, a saber, los (ue envolvian un peligro general. Parece
(ue no es posible .or&ar un concepto unico del delito (ue nos ocupa,
aplicable a la ve6 a todos los hechos co&prendidos en la le% % en las
a&pliaciones (ue de ella se hicieronH de suerte (ue la .alsi.icacion no
es en el Derecho +o&ano una idea unitaria &as (ue desde el punto
de vista del procedi&iento % para los e.ectos procesales<F.
El Pro%ecto Danardelli de /888 e;plicita en su relation (ue el
Pro%ecto se aparta del Codigo de /8=:, en el sentido de (ue este no
habia sabido separarse de la enu&eration casuistica del Derecho .rancos.
Para ello, a.ir&a, se ha dado un siste&a (ue consiste en la i&itation
dolosa (ue puede darse en un docu&ento .also o en la alteration de
uno verdadero. Ade&as, el perjuicio (ue se deriva no necesita real&ente
concretarse. -a&bien se a.ir&a (ue el delito de .alsi.icacion puede
darse tanto en docu&ento privado co&o en uno publico8.
Con esto %a se tiene un panora&a de este te&a, al (ue se deben
agregar las caracteristicas propias de cada uno de los delitos tipi.icados
en este capitulo, ios docu&entos publicos % privados $art. 0:0,
Cod. Pen.*H la .alsi.icacion &aterial e ideologica $arts. 0:0 % 0:1,
Cod. Pen.*H el uso de docu&ento .also $art. 0:9, Cod. Pen.*H la propia
introduction del certi.icado &edico .also $art. 0:=, Cod. Pen.*.
0. Aien (uridico
Na se ha e;plicitado cual es el concepto de bien juridico. #in
e&bargo debe&os precisarlo justa&ente en el proble&a de los docu&entos,
%a (ue, a nuestro criterio, el contenido tiene su propia especialidad.
Morillas Cueva ha sostenido una idea (ue viene dada por los origenes
% la .or&a de legislar de estos delitos, en cuanto a.ir&a el
caracter de plurio.ensivos de este tipo de delitos, %a (ue se atacan los
F MOMM#E>, El Derecho Penal ro"ano cit., t. , ps. /1:B/2?.
8 2ela9ione Progetto del Codice Penale per il 2egno dMtalia, #ta&peria +eale,
+o&a, /888, ps. 2/8B2/:.
/0=
EIMPDO A. DO>>A
intereses generales aglutinados por la seguridad del tra.ico juridico
co&o concrecion de la .e publica, % el valor probatorio de los docu&entos
en (ue a(uella .e publica ha sido depositada:.
Anton Oneca se preguntaba, <i,Cual es ese bien juridico en las
.alsedadesZ "a .e publica, se acostu&bra a decir</?. N e;plica la cuestion
de la siguiente &anera, (ue es &as (ue i&portante a los e.ectos
de introducirnos en el te&a, <Ee publica, &edios de prueba, intereses
a.ectados o a.ectables por esos &edios de prueba, son estaciones en
el &is&o ca&ino, el de la proteccion de los interesesH pero al castigar
las .alsedades se adopta un siste&a de preservacion. "a lesion de los
intereses, %a protegidos por otras nor&as, no es necesariaH basta el
peligro. "a lucha contra las .alsedades tiene un caracter preventivo,
es una especie de desin.eccion social. De &odo (ue no es necesario
se produ6ca un perjuicio a un particular $ni si(uiera en la de docu&entos
privados, para la cual nuestro Codigo se contenta con el ani&o de
perjudicar*H &as ta&poco es su.iciente la si&ple &utation de la verdad.
#olo cuando el docu&ento .also sea un peligro, cuando sea utili6ado
o utili6able co&o prueba para engendrar una perturbation en el tra.ico
juridico, se habra alcan6ado la objetividad juridica de la in.raction.
N si este peligro en (ue se pone al tra.ico juridico es preciso para la
antijuridicidad del hecho, las .alsedades inocuas no seran delictivas
por ausencia de antijuridicidad<<.
5acigalupo a.ir&a (ue e.ectiva&ente el bien juridico es la seguridad
en el tra.ico juridico o la .e publica, pero (ue dichos conceptos
re(uieren cierta precision %a (ue, de lo contrario, carecen de toda
capacidad operativa/0. >os parece (ue en este punto se encuentra el
proble&a del bien juridico, cuestion (ue es &as (ue visible en la
: MO+""A# C!E3A, "oren6o, Curso de Derecho Penal espanol. Parle especial,
Marcial Pons, Madrid, /::F, t. , p. 009.
/? "a .e publica .ue de.inida por el Codigo de talia de /:1? co&o <con.ian6a
(ue la sociedad pone en objetos, signos % .or&as e;teriores a los cuales el orden
juridico atribu%e un valor i&portante< $A>-O> O>ECA, ob. cit, p. =/*.
// A>-O> O>ECA, ob. cit., p. =0.
/0 5AC7A"!PO, Enri(ue, El delito de$alsedad docu"ental, en Cuadernos Lids
Ji"ene9 de 'sua, coleccion dirigida por Manuel Jaen 3allejo, E&ilio Moreno % 5ravo,
% Ma. "uisa #ilva Casta.io, D%Oinson, Madrid, /:::, p. 1.
/09
EA!#HCACJO> DP JIIAS!MP>-O.# H> 7!>P+A"
jurisprudencia nacional, en donde dicho concepto casi no ha tenido
ningun papel en la interpretacion de los tipos penales/1.
Wueda entonces ir a lo central, esto es, (ue signi.ican estas palabras
% (ue es lo (ue se busca con la proteccion de este bien juridico. En
lo (ue a(ui i&porta, e;iste una doble di&ension del objeto de proteccion.
Por una parte e;isten ciertas declaraciones cu%a veracidad debe
tener cierta proteccion, especial&ente cuando actua un .uncionario publico,
% la propia le% da un cierto valor probatorio. N, por otro lado,
ha% ciertas situaciones de particulares en las cuales no debe haber una
proteccion igual (ue en el pri&er caso, %a (ue no ha% un derecho a
la verdad. Es necesario, co&o se ha dicho, di.erenciar entre deberes
eticos % jur.dicos, so pena de ani(uilar a la sociedad de&ocratica/2.
Por lo tanto e;iste una doble di&ension en la proteccion juridica de
los docu&entos, debiendo distinguirse en este sentido entre los docu&entos
publicos % los privados. A.ir&a 5acigalupo (ue <esta doble
di&ension de proteccion de los docu&entos se basa en la a&plitud
del debe. de veracidad (ue incu&be a los sujetos del delito es decir,
por una parte a los .uncionarios % o.iciales publicos % por otra a los
ciudadanos en general. Mientras el .uncionario esta obligado a declarar
vera6&ente, el particular tiene prohibido alterar el soporte &aterial de
la declaracion atribuida autentica&ente a otro o a si &is&o. Es decir,
los distintos deberes generan ta&bien diversas nor&as</=.
De estas ideas basicas surge (ue el legislador debe estructurar dos
delitos di.erentes, el del particular, en el cual se protege la .e del
publico en los soportes &ateriales de la declaracion, % el del o.icial
o .uncionario publico, en el (ue se protege la creencia en la veracidad
de lo declarado/9.
>o tene&os dudas de (ue el bien juridico es la seguridad en el
tra.ico juridico, co&o %a lo he&os a.ir&ado en el capitulo corresponA
/1 3ease el analisis (ue han hecho sobre el te&a 5aigiin % -o66ini, en la obra
%a &encionada.
/2 5AC7A"!PO, ob. cit., p. 2.
/= 5AC7A"!PO, ob. cit., p. 2.
/9 5AC7A"!PO, ob. cit., p. =. En lo esencial, 5A7!> % -ODD>, La$alsedad
docu"ental en la (urisprudencia cit.
127
EIJAPDO A. DO>>A
diente a la generalidad de este titulo. >os re&iti&os a esa parte. Pero
debe hacerse una aclaracion sobre co&o juega este bien juridico con
respecto a los docu&entos.
Na se ha hecho &encion de (ue las &odernas teorias sobre el
docu&ento le asignan tres .unciones basicas, la de garantia, (ue supone
la recognoscibilidad en el docu&ento de la persona a la (ue se i&puta
la declaracion docu&entada. "a de perpetuacion, (ue per&ite la .ijacion
en el tie&po de una declaracion sobre un soporte perdurable. N, por
ulti&o, la probatoria, en el sentido de (ue el docu&ento esta deter&inado
% es idoneo co&o &edio de prueba/F.
En otras palabras, se busca la proteccion de la seguridad juridica,
(ue abarca las .unciones de autenticidad, veracidad, inde&nidad, % la
utili6ation .rente al uso .raudulento de los docu&entos. Co&o bien
dice 5oldova Pasa&ar, <se puede a.ir&ar (ue las dos pri&eras son
las caracteristicas basicas (ue sirven a la seguridad del tra.ico juridico
docu&ental o a la con.ian6a en este, "a autenticidad, esto es, la correspondencia
entre el autor real % el (ue aparece co&o declarante,
se protege con caracter general con respecto a toda clase de docu&entos.
En ca&bio, la veracidad del docu&ento, es decir, la e;actitud
o correction del contenido de la declaracion, se protege solo e;cepcional&ente
por(ue la si&ple &entira por escrito es general&ente i&pune<
/8.
Por ende, el bien juridico en estos casos debe conjugarse con las
.unciones propias del docu&ento, % de alii la e;igencia del perjuicio,
(ue debe ser a algunas de las tres .unciones (ue se le han dado. N
co&o bien ha dicho 3illaca&pa Estiarte, <"a .ijacion en el tie&po
(ue la .uncion docu&ental de perpetuacion representa, no solo la cu&ple
el docu&ento, sino ta&bien otros objetos perceptibles por los sentidos,
de ahi (ue la di.erencia entre ellos % el docu&ento se estable6ca
por(ue el segundo es soporte de una declaracion, con lo (ue entra&os
/F 3""ACAMPA E#-A+-E, ob. cit., p. :1. Esta podria ser la idea de -rondle
en cuanto viene a decir (ue la proteccion reside en la seguridad % la .iabilidad del
tra.ico juridico, pero,con las .unciones antes &encionadas en el caso de los docu&entos.
/8 5O"DO3A PA#AMA+, ob. cit, ps. /?2B/?=.
/08
EA"#JHCACO> DP DOC!MP>-O# P> OE>P+A"
en el a&bito de la .uncion probatoria. "a relacion (ue el docu&ento
establece entre el autor % la declaration (ue el ha e&itido no solo es
propia de este &edio probatorio, sino ta&bien de la prueba testi.ical,
de la (ue a(uella se di.erencia por(ue a el le es inherente la .uncion
de perpetuacion T...U Por los &encionados &otivos, objeto de protection
en la .alsedad docu&ental no puede ser sola&ente la .uncion de
garantia o la de perpetuacion, singular&ente consideradas, sino a&bas
conjunta&ente, anadida ta&bien la .uncion probatoria. Es decir, la
.alsedad docu&ental tutela el correcto desenvolvi&iento de las .unciones
(ue el docu&ento reali6a en el tra.ico juridico, o la .uncionalidad
del docu&ento</:.
III. Contenido del c"pitulo
"a actual redaction del Codigo Penal tiene el siguiente orden de
delitos, /. "os art.culos 0:0 a 0:F regulan las .alsedades &ateriales
en docu&entos publicos o privados. 0. El articulo 0:1 regula las //a&adas
.alsedades ideologicas en docu&entos publicos. #e inclu%e a
las .alsedades (ue se hicieren respecto de los docu&entos descriptos
en el ulti&o parra.o del articulo anterior, (ue se regulan en el articulo
0:2. 1. En el articulo 0:= se tipi.ica el otorga&iento de certi.icados
&edicos .alsos. 2. El articulo 0:9 preve el uso de docu&entos o certi.icados
.alsos. =. El articulo 0:F e(uipara a los instru&entos publicos
los testa&entos ologra.os o cerrados, las letras de ca&bio % los titulos
de credito trans&isibles por endoso o al portador no co&prendidos
por el articulo 08=. 9. El articulo 0:8 agrava los delitos previstos por
el capitulo por el caracter del autor, cuando esos delitos hubieran sido
co&etidos por .uncionario publico en abuso de sus .unciones. F. El
articulo 0:8 bis establece la &is&a pena (ue el articulo 0:1 del Codigo
Penal para a(uellos casos en (ue se e&itan o acepten .acturas de
credito (ue no correspondan a co&praventa o location contratada,
co&o ta&bien para los supuestos en (ue injusti.icada&ente se rechace
o eluda la aceptacion de la correspondiente .actura de credito.
/: 3""ACAMPA E#-A+-E, ob. cit., ps. :2B:=.
/0:
ED7AP+O A. DO>>A
I%. EI tipo objetivo
/. Concepto de docu"ento
El capitulo (ue esta&os estudiando se re.iere al docu&ento en los
articulos 0:0 a 0:8 bis, de &odo (ue parece esencial intentar dar un
concepto del objeto de la action de estos tipos penales. Ha dicho en
su &o&ento 3arela (ue <pocas disposiciones co&o las (ue nos ocupa,
han dado lugar a tan variadas % contradictorias interpretaciones doctrinarias
% jurisprudenciales, no obstante la brevedad % claridad de sus
e;presiones<0?. Na en el articulo 0:0 se habla de hacer en todo o en
parte un docu&ento o adulterar uno verdadero. "a protection se da
tanto al docu&ento privado co&o al publico. Por lo tanto, % &as alia
de la di.erenciacion con el instru&ento, es necesario intentar dar un
concepto de lo (ue es docu&ento.
a* Concepto de docu"ento en &ase a sus$unciones
3on "is6t habia de.inido al docu&ento co&o <todo objeto (ue por
su contenido de pensa&iento % no solo por su e;istencia esta destinado
a probar alguna realidad juridica<0/. #iguiendo esta linea de pensa&iento,
en Espana00 se sostuvo (ue docu&ento es <todo objeto trans&isible
e&anante de una persona % (ue sea susceptible de constituir, disponer
o testi&oniar un derecho o un hecho de trascendencia juridica<.
#igue esta position a&plia Cra&er, (uien da co&o re(uisito basico
de docu&ento la corpori6acion en <alguna cosa< de las declaraciones
(ue se deben probar. Partiendo de la base de (ue para el Derecho
Penal las declaraciones contienen un pensa&iento adecuado % cierto
para rendir co&o una prueba juridica % por lo tanto hacerla conocer,
el docu&ento debe cu&plir tres .unciones, /* "a .uncion de perpetuarse,
(ue .ija la declaracion de un pensa&ientoH 0* la .uncion de
prueba, (ue lleva a (ue cu&pla con la .uncion de probar algo, % 1* la
.uncion de garantia, (ue no es otra cosa (ue dejar al (ue e;pone co&o
garante de la declaracion del docu&ento.
0? El concepto de docu"ento en el articulo ?=? del Codigo Penal, en Cuadernos
de los nstitutes, >_ FF, !niversidad >acional de Cordoba, Cordoba, /:91, p. 01.
0/ 3O> "#D-, citado por MO+""A# C!E3A, ob. cit., p. 00F.
00 W!>-A>O +PO""E#, citado por MO+""A# C!E3A, ob. cit., p. 00F.
/1?
EA"#ECACO> DE DOC!ME>-O# E> 7E>E+A"
Cra&er e;plica cada una de estas .unciones de la siguiente &anera,
El re(uisito basico es (ue esta declaracion se ha%a corpori6ado en
alguna cosa. Por ende, debe distinguirse entre el docu&ento % el objeto
(ue se evidencia. Estos sirven co&o objeto de una evidencia, tales
co&o las huellas, las i&presiones digitales, etcetera. En ca&bio, el
docu&ento es el pensa&iento hu&ano (ue se &ani.iesta e;terna&ente
% (ue se deja conocer &ediante el peritaje o el testi&onio. #e puede
entender su contenido, %a (ue no se trata de un objeto (ue (ueda solo
bajo nuestros sentidos. "a declaracion debe tener un contenido. "a
sola ilustracion de ele&entos de identidad no alcan6a para deter&inar
a un docu&ento. Por ese &otivo la cedula de censo policial no alcan6a
a ser un docu&ento. "a .alsedad de esos datos solo podra ser tratada
co&o delito especial.
"a declaracion de voluntad debe estar unida a una cosa corporal,
por lo tanto no es un docu&ento una declaracion solo verbal. -a&poco
son docu&entos las declaraciones plas&adas en lugares en donde no
pudieran durar, co&o por eje&plo en la nieve. El docu&ento e;ige
(ue la declaracion se .ije en un lugar en donde pueda perdurar.
Por ulti&o % siguiendo con la idea de Cra&er, se re(uiere (ue el
docu&ento tenga un contenido en si &is&o % por lo tanto (ue este
escrito, de &odo (ue de por si de&uestre la e;istencia de una declaracion
de voluntad. "o decisivo es la escritura, % por ende (ue re.leje
la voluntad de la persona, aun(ue sea la de un tercero, (ue a.ir&e
(ue algo ha sucedido en el pasado. #e e;ige (ue la declaracion de
voluntad sea adecuada % cierta, de &odo (ue alcance o supere la prueba
de una relacion juridica01.
"a prueba es ju6gada de acuerdo a criterios objetivos. >o es la
voluntad del causante del docu&ento u otros, (uienes en .avor de su
interes se han e;pedido sobre el docu&ento, sino (ue es la le% la (ue
deter&ina cuando e;iste un docu&ento.
El docu&ento no debe solo probar una relacion de Derecho, sino
(ue ade&as puede ser prueba de prognosis, juicios de valor, etcetera.
01 C+AME+, Peter, 0tra$geset9&uch Bo""entar &egrunden 'dol$ 0chonPeE.orst
0chroder, 00< ed., C. H. 5ecO 3erlag, Munchen, /:8=, ps. /98F % ss.
/1/
EI#API* A. DO>>A
b* Concepto de docQnento en la doctrina
nacional. DocQnento e instru"ento
Esta posicion es la (ue ha seguido en su &a%oria la doctrina nacional.
3arela aclara de &anera precisa el proble&a, <Establecido,
pues, (ue docu&ento e instru&ento no son ter&inos sinoni&os, (ueda
por aclarar el concepto de docu&ento dentro del articulo (ue co&enta&os,
%a (ue .uera del articulo 0:0, el concepto tiene alcance &as
a&plio. En sentido lato, aun(ue dentro del a&bito juridico, docu&ento
es toda representacion objetiva (ue tiene por .in la reproduccion de
una &ani.estacion de pensa&iento o declaracion de voluntad, (ue puede
ser &aterial, co&o las &arcas $establecidas general&ente en los codigos
rurales* o los signos $art. 0F/8, Cod. Civ.*, o literal, co&o son las
escrituras (ue son los instru&entos. En consecuencia, el ter&ino instru&ento
tiene un signi.icado especial &as restringido (ue docu&ento,
co&o una especie de este. De alii (ue con.or&e a la con.iguration
de este delito, la .alsi.ication solo sera punible por el articulo 0:0,
cuando se realice en una escritura $hacer en parte un docu&ento .also
o adulterar uno verdadero* o por una escritura $hacer en todo un docu&ento
.also*<02. Por eso conclu%e 3arela, haciendo una sintesis de
las teorias &as tradicionales en Argentina, (ue <los unicos docu&entos
co&prendidos en la disposition citada, son a(uellos &ateriali6ados en
un instru&ento $publico o privado* (ue conste en un tenor inteligible
% coherente, accesible por &edio de la lectura, es decir, (ue debe
re.lejar un pensa&iento, la relation de un hecho, o la e;presion de
una circunstancia cual(uiera, con signi.ication juridica<0=.
En esta linea >une6 ha podido decir (ue docu&ento es <la e;presion
de voluntad por escrito, e&anada bajo .or&a publica o privada, de
una persona .isica o juridica % (ue puede producir e.ectos juridicos
en el caso de (ue se trata. Por consiguiente, son docu&entos tanto los
escritos instru&entados en .or&a publica o privada con especial destino
probatorio, co&o cual(uier escrito (ue, llenando la e;igencia .or&al
necesaria para constituir un instru&ento privado $Cod. Civ., art. /?/0*,
02 3A+E"A, ob. cit., p. 0=.
0= 3A+E"A, ob. cit., p. 09.
132
EA"#HCACO> OP II,!ME>-O# E> 7E>E+A"
por su contenido resulte apto en el caso concreto para producir un
deter&inado e.ecto juridico &aterial o probatorio<09.
#oler, por su parte, habiSa dicho (ue docu&ento es <una atestacion
escrita en palabras &ediante las cuales un sujeto e;presa algo dotado
de signi.icacion juridica<0F. El concepto debe ser interpretado desde
el punto de vista juridicoApenal con un criterio &ucho &as restringido
(ue el concepto general o historico de docu&ento, aun(ue siguen &anteniendo
en co&un la caracteristica .unda&ental de vo- "ortua por
oposicion a la vo- viva del testi&onio. N sera precisa&ente esa cualidad
de inerte, &ateriali6ada conclusa % autono&a, lo (ue otorga tanta i&portancia
al docu&ento dentro de la vida juridica, debido a la capacidad
espec..ica de <servir co&o prueba objetiva de hechos % relaciones
juridicas<08.
7o&e6, siguiendo a Man6ini0:, e;presaba (ue docu&ento en sentido
propio es toda escritura .ijada sobre un &edio idoneo, debida a
un autor deter&inado, (ue contiene &ani.estaciones o declaraciones
de voluntad, o atestaciones de verdad, aptas para .undar o su.ragar
un hecho juridica&ente relevante en una relacion procesal o en otra
relacion juridica1?.
c* El concepto de docu"ento dependiente
o independiente del Codigo Civil
-anto en la doctrina co&o en la jurisprudencia e;isten dos tenA
09 >!>ED, ob. cit., t. 3, p. 0//.
0F #O"E+, ob. cit., p. 2/F. Cita el autor los criterios, entre otros, de "is6tA#ch&idt,
<En sentido juridico penal, docu&ento es todo objeto (ue por su contenido intelectual
$no solo por su &aterialidad* este destinado a probar un hecho juridica&ente relevante,
esto es, la declaracion corpori6ada, juridica&ente signi.icativa, constitutiva o probatoria
de un derecho<, % de 5inding, <docu&ento es un escrito por &edio del cual ek autor
garanti6a la verdad de un hecho contenido en a(uel, esto es, del hecho juridica&ente
relevante atestado<. #urgen de estos conceptos los re(uisitos de corpori6acion % de
cualidad probatoria.
08 #O"E+, ob. cit., p. 2/F.
0: MA>D>, Trattato cit., vol. 3, >_ 00/8, ps. =88B:.
1? 7OMED, Tratado cit., t. 3, >_ /2::, p. ///. N era ta&bien la posicion de
+ivarola, (uien decia (ue por docu&ento debe entenderse <todo escrito (ue prueba
o (ue sirve de principio de prueba de un hecho cual(uiera<.
/11
EIJA+DO A. DO>>A
dencias (ue intentan dar un concepto de docu&ento, en el a&bito
penal, (ue se relaciona con el Codigo Civil.
c.l* Jnapri"eraposition restrictiva
"a posicion restrictiva conocida co&o <civilista< busca el concepto
de docu&ento en el Codigo Civil, especial&ente en lo (ue hace a la
regulacion de los actos juridicos % su instru&entacion piiblica o privada
$arts. :22, :F: % /?/0 del Cod. Civ.*. Desde esta posicion, (ue distingue
entre docu&ento e instru&ento, co&o especie de a(uel, solo seran
instru&entos publicos o privados los (ue esten destinados a probar la
e;istencia de relaciones o de actos juridicos en el sentido especi.ico
del articulo :22 del Codigo Civil1/. De alii (ue seran instru&entos
publicos los establecidos en el articulo :F: del Codigo Civil % privados
los de los articulos /?/0 % siguientes del Codigo Civil10.
"a critica, desde la perspectiva de la prevencion, la habia hecho
3arela a.ir&ando (ue <esta interpretacion erronea a nuestro juicio, por
lo (ue vere&os, deja sin protection penal a nu&erosos instru&entos
esencial&ente docu&entales. Asi por eje&plo, algunas veces se les ha
negado caracter de docu&entos a instru&entos destinados a la identi.ication
de las personas o a los certi.icados de do&icilio, es decir,
a instru&entos esencial&ente probatorios, ele&ento (ue, para nosotros
constitute la caracteristica o base de los docu&entales<11.
c.0* Position a"plia
"a segunda posicion le da al concepto de docu&ento un caracter
distinto al del Codigo Civil12, de &anera (ue no to&a co&o li&itativa
1/ 5A7!> % -ODD>, ob. cit., p. 29, citan co&o jurisprudencia (ue ha tornado
esta orientation la causa <Darlenga< del 02A/0A1F, 3allos de la C>CCorr. de la Capital
Eederal, t. 3, p. 118H 3allos de la C#J>, t. :F, p. 08F.
10 DAD, citado por 3A+E"A, ob. cit., p. 1/.
11 3A+E"A, ob. cit., p. 10, con cita de .allos de la C>CCorr., /FA/0A2?, J. A.
F1A=/0, de la C>Pen., /?A=A==, ". ". F:A1?=, % de la C>CCorr., J. A. 9?A/?0=, en
este ulti&o .allo, con la a.ir&acion de negarle caracter docu&ental a los destinados
a identi.icar a las personas (ue invisten alguna dignidad o cargo &ilitar.
12 5A7!> % -ODD>, ob. cit., p. =?. #e cita jurisprudencia (ue desde el ano
/:00 ha adoptado esta postura a&pliatoria, co&o por eje&plo la causa <+odrigue6 %
otros< del 0:A/0A00, J. A. :A:F0.
134
EA"#HCACO> nu DOC!ME>-O# H> 7E>E+A"
las enu&eraciones (ue el Codigo Civil e.ectua de lo (ue se debe entender
por docu&ento, sino (ue, por el contrario, sostiene (ue a(uellas
de.iniciones son &era&ente enunciativas.
3arela a.ir&aba, re.iriendose a esta postura A(ue, por otra parte,
ta&bien se independi6o del Codigo Civil, en cuanto a los instru&entos
piiblicosA, (ue, <#in e&bargo nos interesa destacar el reconoci&iento
docu&ental (ue se ha hecho de ciertos instru&entos, unas veces sin
.unda&entacion de caracter cienti.ico, otras sin darse ra6on alguna. A
t.tulo ilustrativo, &encionare&os algunos de ellos con sus respectivos
.unda&entos, cuando los ha%a. Con.or&e tal jurisprudencia, son docu&entos,
el certi.icado &edico $docu&ento privado* (ue certi.ica una
i&posibilidad de asistencia al trabajoH la libreta de .a&ilia $docu&ento
privado*H un certi.icado en el (ue conste (ue una &ujer &enor de
edad tiene 00 anos presentado ante la policia para ejercer la prostitucionH
el contrato para acreditar pro.esion % solvencia, destinado a presentarse
en la Direction 7eneral de n&igracion para colocarse en las
condiciones e;igidas para el libre dese&bar(ue $docu&ento privado*H
la cedula de identidad $docu&ento privado*H el contrato de prenda con
registro $docu&ento privado*...< N ter&ina a.ir&ando 3arela, <Para
nosotros esta position (ue atribu%e al concepto docu&ento en el a&bito
del Derecho Penal, un sentido &as a&plio (ue en el terreno civil, es
la (ue corresponde acoger sin reservas. Co&o ensena >une6, tanto en
esta &ateria co&o en otras, el Codigo Penal no se li&ita a proteger
las instituciones con.iguradas por el Derecho Civil, con.iandoles a
cada una un re.uer6o penal, de &anera (ue se deba decir, tratandose
de los delitos contra la propiedad, por eje&plo (ue el objeto juridico
de los delitos T...U solo son las cosas, actos, o hechos de.inidos por
el Derecho Civil. Por el contrario el Derecho Penal, lejos de seguir
ciega&ente al Derecho Civil, tiene la necesaria autono&ia para regular,
en cada caso, la e;istencia % el alcance de las re.erencias (ue hace
para proteger deter&inados bienes, co&o por eje&plo, las cosas &uebles,
los contratos, el deposito, los docu&entos, etcetera. De tal &anera,
el Derecho Penal puede prescindir o &odi.icar los conceptos civiles,
al senalar el objeto de proteccion de cada delito o puede hacerlo de
una &anera indirecta, &ediante la con.iguration de la action delictuosa.
E incluso cuando a&bos coincidan en la proteccion o regla&entacion
/1=
EIJA+DO A. DO>>A
del &is&o derecho, sus regulaciones son autono&as aun(ue el Derecho
Penal pueda servirse, en la &edida (ue considere conveniente, de los
conceptos % de las instituciones del Derecho Civil $>une6*<1=.
c.1* La position de Aaiguny To99ini
5aigiin % -o66ini a.ir&an (ue esta di.erenciacion entre tesis <civilistas<
% <no civilistas< no resulta correcta por cuanto Aentre otras
e(uivocacionesA hasta los <no civilistas< parten de concepciones del
Derecho % la doctrina civil para .unda&entar sus posiciones de <supuesta
independencia<. Ello es asi debido a (ue, al no establecer el
Codigo Penal el concepto de <docu&ento<, es al ordena&iento civil
a donde habra de re&itirse para interpretar la nor&a19. Por ende, a.ir&an,
no puede darse un concepto general de docu&ento per.ecta&ente
deli&itado para el a&bito penal. <Ha% si gran cantidad de especies,
(ue solo per&iten re&ontar al genero cosa &aterial. E&pero, lo (ue
si puede advertirse, co&o juicio incontrovertible %, ade&as, uni.icado,
es (ue cada especie de docu&ento tiene su relieve penal particular %
unico con.or&e al bien juridico tutelado (ue con el se a.ecteH de otro
&odo carece de todo relieve aun(ue responda al genero docu&ento<1F.
De este &odo el docu&ento es un producto objetivado, aun(ue con
un contenido de <naturale6a especi.ica<, donde la relacion juridica o
la e;posicion del hecho se convierten en el eje de la co&position, %
por ello, la .uncion pri&era del docu&ento, su ra6on de ser, reside en
el <proposito de dejar constancia de la relacion o del hecho< deter&inado,
% no en las consecuencias (ue su generation acarrea18. El
Codigo Penal a&plia el sentido de docu&ento <practica&ente a todo
objeto &aterial, con sentido, (ue contenga, aun(ue sea en apariencia,
una relaci9n juridica o una e;posicion de actos o hechos, % (ue pueda
atribuirse a una action hu&ana con designio<1:. Es por ello (ue cada
docu&ento tiene su relieve penal particular % unico, con.or&e al bien
1= 3A+E"A, ob. cit., p. 1=.
19 5A7!> % -ODD>, ob. cit., p. =9.
1F 5A7!> % -ODD>, ob. cit., ps. 99B9F.
18 5A7!> % -ODD>, ob. cit., p. =:.
1: 5A7!> % -ODD>, ob. cit., p. 99. Citan co&o eje&plos previstos por el
legislador en lo (ue a esta &ateria respecta, publicaciones periodicas, prendas, contratos,
libros, sentencias, correspondencia, pianos, cro(uis, bocetos, i&agenes, etc.
/19
EA"#PSACO> /*/A DOC!ME>-O# E> 7E>E+A"
juridico tutelado (ue con el se a.ecte, puesto (ue de otro &odo carece
de todo relieve Apara el Derecho PenalA, aun(ue responda al genero
docu&ento2?.
Creus, por su parte, de.ine al docu&ento co&o <...todo el (ue,
con signi.icacion de constancia atinente a una relacion juridica, observa
las .or&as re(ueridas por el orden juridico co&o presupuestos para
asignar valor de acreditacion del hecho o acto (ue le da vida, &odi.ica
o e;tingue<2/.
d* Escritura
En cuanto a la necesidad de (ue sea plas&ado por escrito, la doctrina
se ha pronunciado de &anera e;presa. Creus, por eje&plo, lo ha
dicho con palabras bastante claras, <Docu&ento es, por tanto, el (ue
esta .or&ado por la palabra escrita. >o cual(uier cosa con poder representative
lo seria, aun(ue tuviera la signi.icacion de la palabra, si
no esta escrita, aun(ue no interese cual sea el &aterial sobre el (ue
se ha%a vertido la escritura $no tiene (ue ser necesaria&ente un papel*
ni cual sea el &etodo e&pleado para poner por escrito la palabra<20.
3arela e;presa, cuando se re.iere a este te&a, (ue co&o el instru&ento
es una especie del docu&ento, la .alsi.icacion solo es posible,
en el articulo 0:0, si se reali6a en una escritura $hacer en parte un
docu&ento .also o adulterar uno verdadero* o por una escritura $hacer
en todo un docu&ento .also*. N concreta de &anera harto clara, <los
unicos docu&entos co&prendidos en la disposition citada, son a(uellos
&ateriali6ados en un instru&ento $publico o privado* (ue conste en un
tenor inteligible % coherente, accesible por &edio de la lectura, es decir,
(ue debe re.lejar un pensa&iento, la relacion de un hecho, o la e;presion
de una circunstancia cual(uiera con signi.icacion juridica<21.
2? 5A/7!> % -ODD>, ob. cit., p. 9F.
2/ C+E!#, 3alsi$icacion de docu"entos en general cit., p. /2H Derecho Penal.
Parte especial, 0# ed., Astrea, 5uenos Aires, /::9, p. 2?9. En igual sentido, 3arela,
al decir (ue <Hasta ahora he&os establecido (ue el objeto &aterial del delito previsto
por el art. 0:0 del Codigo Penal, es un docu&ento, co&o ta&bien (ue debe estar
instru&entado, esto es, inserto en una escritura< $ob. cit., p. 19*.
20 C+E!#, Derecho... Parte especial cit., t. 0, p. 2?9.
21 3A+E"A, ob. cit., p. 09.
137
EIJA+DO A. DO>>A
e* 3ir"a
-a&bien la doctrina ha e;igido (ue el docu&entj este .ir&ado.
"a necesidad de la .ir&a tiene estrecha relacion con la e;igencia de
(ue e;ista una &ani.estation de voluntad de una persona, (ue hace a
la .uncion de garantia del docu&ento.
En este sentido se han dado dos posiciones sobre este punto, "a
pri&era lla&ada .or&alista (ue e;ige la .ir&a del autor para ad&itir
(ue este sea reconocible en el docu&ento, % la segunda (ue es &enos
.or&al (ue e;presa (ue es su.iciente (ue se recono6ca al autor en el
docu&ento22. Esta ulti&a position ha seguido la doctrina ale&ana, en
donde la .ir&a no es necesaria, bastando (ue se recono6ca al autor,
aun(ue sea con &edios ajenos al docu&ento. En ca&bio, en los paises
latinos, Espana, talia % Argentina, se ha e;igido la .ir&a del autor.
Co&o bien dice 3illaca&pa Estiarte, <la .ir&a o suscripcion es la
.or&a usual en (ue el autor del docu&ento aparece en el &is&o, no
en vano se ha generali6ado la opinion de (ue cu&ple dos .unciones
esenciales, la lla&ada indicativa, en cuanto (ue individuali6a % aisla
al autor, % la declarativa, %a (ue supone la asuncion de la paternidad
del docu&ento por parte del .ir&ante<21.
Pero, co&o bien se ha dicho, ha% otros &edios e.icaces, co&o ser
la huella digital, para reconocer al autor del docu&ento, (ue sin duda
es &ucho &as segura (ue la propia .ir&a, (ue puede ser .alsi.icada,
%a (ue es in&utable % variada, puesto (ue cada persona tiene una
distinta29.
En directa relacion con esto aparece el proble&a del anal.abeto.
En estos casos no ha% duda de (ue la huella digital vendria a conte&plar
la e;igencia de ser e(uivalente a la .ir&a a los e.ectos de reconocer
al autor2F.
22 3""ACAMPA E#-A+-E, ob. cit, p. /2:.
2= 3""ACAMPA E#-A+-E, ob. cit., p. /=/.
29 3""ACAMPA E#-A+-E, ob. cit., p. /=/.
2F El &is&o legislador da valide6 a docu&entos labrados ante supuestos se&ejantes,
al establecer en el articulo /1: del CPP>, en su ulti&o parra.o, (ue <#i tuviere (ue
.ir&ar un ciego o un anal.abeto, se le in.or&ara (ue el acta puede ser leida %, en su
caso, suscripta por una persona de su con.ian6a, lo (ue se hara constar<.
/18
EA"#HCACO> DE DOC!ME>-O# E> 7E>E+A"
0. El docu"ento co"o ele"ento nor"ativo del tipo penal
Cuando la le% habla en este capiStulo de docu&ento e instru&ento,
no ha% duda de (ue se trata de un ele&ento nor&ativo del tipo. Esto
denota (ue su concepto no se encuentra en el a&bito del ser, sino (ue
es valorativo % no ha% otra alternativa (ue recurrir a la le% civil para
buscar los conceptos antes &encionados. "o contrario es inventar un
concepto de docu&ento cuando ello no es necesario, %, es &as, la
cuestion esta regulada de &anera precisa. Wue ello no le convenga al
interprete, %a sea jue6 o doctrinario, por &iedo a las lagunas de punibilidad
(ue puedan darse, no es ni un &otivo serio de interpretacion
%, es &as, vuelve a darse la interpretacion analogica, (ue co&o es
sabido no corresponde en nuestra &ateria.
Desde el a&bito civil, docu&ento debe entenderse Asegun +ivera,
(uien cita a Devis EchandiaA <co&o toda cosa (ue sea producto de
un acto hu&ano, perceptible con los sentidos de la vista % el tacto,
(ue sirve de prueba historica indirecta % representativa de un hecho
cual(uiera<28. El docu&ento % el instru&ento estan, en este sentido,
vinculados en una relacion de genero a especie, pero <en esta relacion,
por ser el instru&ento Apor reglaA escrito abarca un a&bito &as restringido<
2:.
-o&ada esta idea co&o base, los instru&entos en el Codigo Civil
se clasi.ican en piiblicos % particulares $arts. :F8 % //88, Cod. Civ.*,
% estos cuando estan .ir&ados son los lla&ados docu&entos privados.
Estas nociones surgen de los articulos //:? % //8/, en cuanto &encionan
a los instru&entos particulares .ir&ados, lo (ue lleva a decir
a +ivera (ue <la re.erencia a la .ir&a ser.a sobreabundante si es (ue
no .uesen autori6ados instru&entos particulares no .ir&ados<=?.
A estos conceptos habra de atenerse el interprete si (uiere actuar
dentro del principio de legalidad. >o le esta per&itido inventar en
donde no se debe hacerlo, % &enos de &anera (ue cree derecho. Pero
para (ue estos docu&entos tengan protection legal se deben a.ectar,
28 +3E+A, Julio, nstituciones de Derecho Civil, 0a ed. act., AbeledoAPerrot,
5uenos Aires, 0???, t. , p. 801.
2< +3E+A, ob. cit., t. , p. 902.
=? +3E+A, ob. cit., t. , p. 90=.
/1:
En7A+no A. DO>>A
con las conductas tipicas, algunas de las .unciones antes &encionadas,
(ue tienen (ue ver con la seguridad en el tra.ico juridico, en relacion
a las .unciones de garantia, perpetuacion % probatoria.
a* nstru"ento pu&lico
El te&a esta tratado en los articulos :F: a /??/ del Codigo Civil.
"a doctrina, sostiene +ivera, se ha dividido en dos posiciones, !na
(ue se ha dado en lla&ar tesis a&plia, (ue a.ir&a (ue para (ue e;ista
el instru&ento publico solo se re(uiere la intervention de un o.icial
publico, agente o .uncionario $#pota*. N la restringida (ue sostiene
(ue ade&as debe haberse con.erido al o.icial publico, por le%, la .acultad
de otorgarlo. En esta position se lo podria de.inir, con +ivera,
co&o <los otorgados con las .or&alidades (ue la le% establece, en
presencia de un o.icial publico $agente ad&inistrativo o .uncionario*,
a (uien la le% le con.iere la .acultad de autori6ar $#alvat, "la&bias,
5orda* % a los (ue otorga plena .e sin necesidad de posteriores pruebas
o veri.icaciones $Arau6 Caste;*<=/. 5o..i 5oggero a.ir&a (ue <se lo
puede de.inir ele&ental&ente co&o el (ue autori6a un o.icial publico
o (uien, sin serlo propia&ente, se halle autori6ado en Derecho para
actuar co&o tal. De ahi (ue cuando en lo sucesivo se aluda al o.icial
publico debera entenderse co&prendido el otro supuesto, el del autori6ado
en Derecho para actuar en ese caracter<=0.
En esta linea Malinverni ha distinguido los docu&entos publicos
de los o.iciales. "os docu&entos o.iciales son a(uellos (ue estan con.eccionados
por .uncionarios publicos en el ejercicio de sus .unciones,
pero sin ninguna particularidad de las (ue caracteri6an lo (ue el autor
lla&a docu&ento publico=1.
En ca&bio, a.ir&a (ue todos los docu&entos e&itidos por .uncionarios
publicos serian en ese sentido considerados co&o publicos,
pero (ue no todos ellos hacen .e piiblica co&o los docu&entos publicos.
Al hacer esta distinci9n ter&ina a.ir&ando (ue lo .unda&ental para
=/ +3E+A, ob. cit, t. , p. 91?H 5OEE 5O77E+O, "uis Maria, nstru"ents
pu&licos, en Enciclopedia @"e&a, t. I3, DrisOill, /::?, ps. 0// % ss.
=0 5OEE 5O77E+O, ob. cit., p. 0//.
=1 MA">3E+>, B docu"entR pu&&lici nei reati di$alsita, cit. por 3""ACAMPA
E#-A+-E, ob. cit., p. 0/F.
/2?
DALSIIIICACI+N +b IJJKU*LKNIK+S IN CiLN&LAL
considerar (ue un docu&ento publico hace .e plena %, en consecuencia,
tiene (ue ver con el titulo de la .e publica, no es tanto (ue lo e;pida
un .uncionario publico, <sino (ue al &is&o se le atribu%a legislativa&ente
la potestad de testi&oniar hechos producidos en su presencia
o ante el acaecidos o sobre la proveniencia de docu&entos<=2. #iguiendo
esta linea, 3illaca&pa Estiarte e;ige, para (ue se de un &a%or injusto,
habida cuenta de la gravedad del docu&ento, (ue reuna las siguientes
condiciones, </* Ha de tratarse de docu&ento e&itido por un .uncionario
publico o autoridad. 0* Wue ese .uncionario sea co&petente para
e;pedir tal clase de docu&ento, entendiendose por co&petencia no
sola&ente la genuina potestad de e&itir un docu&ento de a(uella clase,
sino la co&petencia por ra6on de la &ateria % del territorio para e&itir
el concreto docu&ento. Dicha co&petencia ha de encontrarse bien
e;plicita&ente recogida en una nor&a jur.dica con rango de le%, co&o
ocurre en el caso paradig&atico de los notarios, o bien en otra de
in.erior categoria nor&ativa, incluso en una ordenan6a interna (ue
regule el .unciona&iento del correspondiente organo ad&inistrativo,
o bien (ue se derive i&plicita&ente de las .unciones nor&ativas atribuidas
al .uncionario. 1* Por ulti&o, han de observarse en la con.eccion
del soporte las .or&alidades esencialesH teniendo en cuenta, sobre este
particular, (ue e;isten .or&alidades ad su&stantia" % adpro&atione",
(ue una .alta de .or&a de las pri&era deter&ina la absoluta ine;istencia
de docu&ento, &ientras los de.ectos de .or&a ad pro&atione" per&iten
el &anteni&iento o la subsistencia del docu&ento en tanto docu&ento
privado, habiendo de acudirse a la nor&ativa (ue regula la e&ision
de cada docu&ento en concreto para .ijarlas<==.
Adviertase la relacion directa con la .e publica o la seguridad en
el tra.ico juridico, habida cuenta de (ue el docu&ento publico hace
.e por si &is&o, de &odo (ue este es el &otivo por el cual el injusto
es &a%or. Por esa ra6on la re.erencia directa al articulo :F: del Codigo
Civil % a las le%es especiales (ue se re.ieren a docu&entos publicos.
De ahi (ue los docu&entos publicos hagan .e en contra de terceros,
=2 MA">3E+>, ob. cit, p. =91, citado por 3""ACAMPA E#-A+-E, ob. cit.,
P. 0/:.
== 3""ACAMPA E#-A+-E, ob. cit., ps. 00?B00/.
/2/
ED7A+I* A. DO>>A
lo (ue lleva a (ue su .uer6a probatoria sea privilegiada. -ienen, co&o i
se ha dicho, una e.icacia re.or6ada, en el sentido de (ue valen erga
o"nes8L.
En la doctrina argentina la cuestion ha sido debatida. #in e&bargo, g
entende&os (ue (uienes han seguido la posicion aca e;puesta, (ue a
nuestro juicio respeta con &a%or rigor el principio de legalidad, han i
sido 5aigun % -o66ini=F. Estos autores parten de la idea de (ue son I
instru&entos publicos, con.or&e a la doctrina civil, a(uellos (ue, <con
las debidas .or&alidades, autori6an los o.iciales publicos o (uienes
sin serlo, se hallan legiti&ados por el Derecho vigente para actuar por
tales<=8. Con ello se deriva la cualidad de autenticidad, (ue lleva a la
idea basica de (ue los instru&entos publicos, debido a la autenticidad,
go6an de la lla&ada .e publica o con.ian6a general. Por ende, son
depositaries per se de la .e publica=:. k
El resto de la doctrina argentina ha tenido posiciones analogas,
pero no iguales. 7o&e69?, por eje&plo, se re&ite para la clasi.icacion
al Codigo Civil % dice (ue este ordena&iento legal di.erencia entre
instru&entos publicos % privados. nstru&entos publicos son los co&prendidos
en la enu&eration del articulo :F: $escrituras piiblicas hechas
por escribanos publicos, instru&entos (ue e;tendieren los escribanos
o .uncionarios publicos en la .or&a (ue las le%es hubieran deter&inado,
asientos en los libros de los corredores, en los casos %
.or&as (ue deter&ine el Codigo de Co&ercio, actas judiciales hechas
en los e;pedientes por los escribanos, etcetera*.
#oler9/, partiendo precisa&ente del contenido del inciso 0_ del articulo
:F: del Codigo Civil, asevera (ue el instru&ento es publico en
la &edida en (ue su autenticidad % genuinidad esten garanti6adas por
el Estado, aseguradas por un organo propuesto. Asi, e;plica (ue para
(ue el docu&ento sea considerado co&o publico basta con (ue el
=9 3""ACAMPA E#-A+-E, ob. citl p. 001.
=F 3ease DO>>A, Edgardo A.H DE "A E!E>-E, Javier E.H MADA, Maria Cecilia
% P>A, +o;ana 7., El Codigo Penal y su interpretation en la (urisprudential art. 0:0,
+ubin6alACul6oni, #anta Ee, 0??2, t. 3, ps. 9=? % ss.
=8 5A7!> % -ODD>, ob. cit., p. F/.
=: 5A7!> % -ODD>, ob. cit., p. F0.
9? 7OMED, ob. cit., p. //9.
9/ #O"E+, ob. cit., t. 3, G 20? ss.
/20
EA"#ECACO> DE DOC!ME>-O# P> 7E>E+A"
papel tenga el caracter de docu&ento, (ue por si &is&o traiga los
signos de autenticidad o.icial, (ue ha%a sido e;pedido de con.or&idad
con preceptos (ue regulen su otorga&iento, % (ue ha%a sido e;tendido
por un .uncionario co&petente dentro de la es.era de sus .acultades,
ello sin perjuicio de (ue el contenido de ese docu&ento se re.iera a
relaciones de Derecho Privado o de Derecho Publico90.
5ernardo 3arela91 a.ir&a (ue el instru&ento es publico por la es.era
en (ue se produce % por el caracter del sujeto u organo de (uien
e&ana, es decir, recibe su autoridad de las .unciones publicas (ue
algunos de los (ue intervienen en ellos ejercen.
El proble&a se suscita debido a (ue la re&ision del articulo :F?
del Codigo Civil no se ha hecho de igual &anera, %a (ue en este
punto los civilistas a.ir&an (ue la enunciacion del articulo es solo
enunciativa. +ivera, por eje&plo, e;presa (ue <tal enunciacion es &era&ente
enunciativa, es decir (ue e;isten otros supuestos (ue los alii
enu&erados, a los (ue puede arribarse por via analogica<92.
#in e&bargo, cree&os (ue en este punto habria (ue poner li&ites
al te&a del instru&ento publico, %a (ue en virtud de la analogia se
llega a e;tre&os en los cuales el principio de legalidad entra en crisis.
Por eso acepta&os para nuestro estudio co&o condiciones del instru&ento
publico las siguientes, a* (ue sea autori6ado por .uncionario
co&petenteH b* (ue este obre en ejercicio de sus .unciones, % c* (ue
se otorgue con las .or&alidades legales9=. N en este punto es en donde
se debe hacer la aclaracion principal (ue li&ita, a nuestro juicio de
90 #O"E+, ob. cit., t. 3, p. 202. Dice este autor (ue son docu&entos publicos,
en pri&er lugar, las actas de las sesiones legislativas o co&unales, los decretos del
Poder Ejecutivo o &unicipal, los libros de registro de propiedades % contribuciones,
las co&unicaciones de esos actos o certi.icados o copias autori6adas de los &is&os,
las actuaciones judiciales en general, los docu&entos nacionales de identidad o de
otro caracter e;pedidos por la policia, las actuaciones de la policia judicial, los su&arios
% prontuarios, los papeles sellados o.iciales no e(uiparados a &oneda, los pasaportes,
etc. En segundo lugar, considera docu&entos publicos a las actas % escrituras (ue los
particulares celebran ocurriendo ante un .uncionario publico encargado por la le%
para acordar autenticidad.
91 3A+E"A, ob. cit., ps. 0F % ss.
92 +3E+A, ob. cit., t. , p. 911.
9= 5A7!> % -ODD>, ob. cit., p. F9.
/21
E!7A+JO A. DO>>A
&anera precisa, este te&a de la analogia. "a le% a la (ue se debe
recurrir es a(uella dictada por el Congreso de la >acion o provincial.
<"a interpretation del vocablo le%es del inciso 0_ plantea en nuestra
disciplina otra situation, En el ca&po civil, la e;tension analogica, e
inclusive la analogia juridica, estan autori6adas Acuestiones civilespor
el articulo /9 del Codigo Civil, pero en el Derecho Penal tropie6an
con la valla de los articulos /8 % /: de la Constitution >acional<99.
En ca&bio otros autores dejan de lado el articulo :F: del Codigo
Civil. Asi >une69F e;presa (ue <constitu%e un instru&ento publico no
solo en los casos &encionados en el articulo :F: del Codigo Civil,
sino ta&bien en los casos en (ue representa actos, actas, resoluciones,
relaciones, certi.icaciones, constancias, co&unicaciones, etcetera Ao
sus testi&onies debida&ente autenticadosA e;tendidos por los .uncionarios
o escribanos publicos, legal&ente .acultados, en la .or&a, sole&ne
o no, (ue las le%es o su regla&entacion e;igen o ad&iten, sie&pre
(ue presenten los signos (ue, en los distintos casos, les con.ieren
autenticidad. Por regla, estos signos son las .ir&as re(ueridas % el
sello o.icial. El instru&ento publico puede haber sido otorgado en el
e;tranjero $Cod. Civ., art. /0*<. N Eontan 5alestra98 insiste en (ue no
solo debe interpretarse co&o docu&ento publico, en el sentido de la
le% penal, a los descriptos por el articulo :F: del ordena&iento civil,
sino (ue se debe dar a la palabra le% no solo el signi.icado de las
le%es propia&ente dichas, sino ta&bien el de toda disposition juridica
por la (ue se regla&ente una actividad publica destinada a dar .e. N
ello encuentra sentido ta&bien con la position (ue he&os dado al
inicio de esta obra en cuanto al bien juridico (ue los delitos tipi.icados
bajo este titulo intentan proteger, es decir, el tra.ico juridico9:.
99 5A7!> % -ODD>, ob. cit., p. F:.
9F >!>ED, ob. cit, t. 3, vol. , ps. 0// % ss.
98 EO>- A> 5A"E#-+A, ob. cit., /?a ed. act., p. :91.
9: En el sentido de esta interpretacion, la legislacion espanola en el art. =:9 de
la "e% de Enjuicia&iento Civil detalla los docu&entos publicos, las certi.icaciones
e;pedidas por los agentes de bolsa % corredores de co&ercio con re.erencia al libroregistro
de sus respectivas operaciones, las escrituras piiblicas otorgadas con arreglo
a derecho, los docu&entos e;pedidos por .uncionarios publicos autori6ados, etc.H el
art. /0/9 del Cod. Civ. espa.iol describe co&o docu&entos publicos los autori6ados
por un notario o e&pleado publico co&petente, con las sole&nidades re(ueridas por
/22
DALSIIICACI+N 060I D+CU*liNT+S LN ALNLLAL
b* nstru"ento privado
A.ir&a +ivera (ue <lo (ue distingue al instru&ento privado $o en
su caso ta&bien al particular* del publico es (ue para el privado no se
re(uiere la intervencion del o.icial publico, pues las partes lo otorgan
por si &i&as. De esta distincion, desde luego, se siguen las grandes
di.erencias en orden al valor probatorio. En sintesis, es instru&ento privado
a(uel (ue, reuniendo los caracteres de todo instru&ento, no re(uiere
la intervencion de un o.icial publico<F?. Este criterio %a habia sido tornado
por otros autores. Por eje&plo, #alvatF/ &ani.estaba (ue instru&ento
privado es a(uel (ue las partes otorgan por si solas, sin intervencion de
ningun o.icial publico. De lo cual se podia dar una pri&era idea del
te&a diciendo (ue instru&ento privado es todo a(uel (ue no es publico.
Pero debe agregarse (ue en virtud de la propia distincion (ue hace
la le% civil entre docu&entos piiblicos % particulares $arts. :F8 % //88,
Cod. Civ.*, % (ue cuando estos se encuentran .ir&ados son los docu&entos
privados, no ha% duda en virtud de los articulos //:? % //8/
del Codigo Civil de (ue el re(uisito esencial de los instru&entos privados
es la .ir&aF0.
b.l* Principios
"os principios (ue rigen al docu&ento privado son ade&as conocidos.
El &as i&portante es el de la libertad de .or&as. En base a este
principio se autori6a (ue la voluntad se &ani.ieste por escrito o por
signos ine(uivocos $art. :/F, Cod. Civ.*. Por eso a.ir&a +ivera (ue
<cuando las partes optan por la .or&a escrita en un instru&ento privado
pueden hacerlo sin sujetarse a regla&entacion alguna, salvo lo atinente
a la .ir&a % a la pluralidad de eje&plares tratandose de actos bilaterales<F1.
la le%. Pero estas de.iniciones se co&pletan con el articulo /0/8 del Codigo Civil,
(ue de.ine a los docu&entos piiblicos co&o todos a(uellos (ue <hacen prueba, aun
contra terceros, del hecho (ue &otiva su otorga&iento % de la .echa de este. -a&bien
haran prueba contra los contratantes % sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones
(ue en ellos hubiesen hecho los pri&eros<.
F? +3E+A, ob. cit, t. , p. F/0.
F/ #A"3A-, ob. cit., /:0=, p. 8FF.
F0 +3E+A, ob. cit., t. , p. 90=.
F1 +3E+A, ob. cit., t. , p. F/0, con base en el art. :F2 del Cod. Civ., <Cuando
/2=
EIJA+I* A. DO>>A
"as e;cepciones a este principio deben ser tenidas en cuenta, En
el a&bito testa&entario, la le% e;ige, de acuerdo al articulo 191:, (ue
el testa&ento ologra.o sea escrito, .echado % .ir&ado de puno % letra
del testador. El articulo 0/ del Codigo de Co&ercio establece por su
parte (ue los docu&entos % contratos co&erciales en (ue ha%a blancos,
raspaduras o en&iendas (ue no esten salvadas por los contra%entes
no seran ad&isibles. +ivera, siguiendo esta idea, a.ir&a (ue la jurisprudencia
de los tribunales civiles ha sostenido (ue en los instru&entos
privados con en&iendas % raspaduras es de aplicacion el articulo :8:
del Codigo Civil, de &odo (ue debe anali6arse si esas ano&alias recaen
sobre partes esenciales del acto, co&o .echas, no&bres, cantidades o
cosas, % ade&as (ue un interlineado no salvado % negado por el obligado
debe tenerse por no escritoF2.
b.0* 2e1uisitospara su valide9
"a le% civil e;ige dos recaudos para la valide6 del instru&ento
privado, la e;igencia de la .ir&a $art. /?/0, Cod. Civ.*F=, % el recaudo
del doble eje&plar $art. /?0/, Cod. Civ.*. Pero bien aclara +ivera (ue
<lo re.erido al doble eje&plar no es e;igible para todos los instru&entos
privados, sino solo para a(uellos (ue instru&enten actos juridicos per.ecta&ente
bilaterales, es decir (ue, co&o vere&os, no se aplica a los
instru&entos donde constan actos bilaterales i&per.ectos o actos unilaterales<
F9.
En cuanto a la .ir&a, la doctrina ha e;igido (ue sea ologra.a, (ue
&ani.ieste una individualidad, (ue sea e;clusiva, habitual, % (ue deba
ser puesta con el .in de e;presar la voluntad de adhesion al te;toFF.
por este Codigo, o por las le%es especiales no se designe .or&a para algiin acto
juridico, los interesados pueden usar de las .or&as (ue ju6garen convenientes<. N el
art. /?0? del Cod. Civ., <Para los actos bajo .ir&a privada no ha% .or&a alguna
especial. "as partes pueden .or&arlos en el idio&a % con las sole&nidades (ue ju6guen
&as convenientes<.
F2 +3E+A, ob. cit, t. , p. F/2.
F= Art. /?/0, Cod. Civ., <"a .ir&a de las partes es una condicion esencial para
la e;istencia de todo acto bajo .or&a privada. Ella no puede ser ree&pla6ada por
signos ni por las iniciales de los no&bres o apellidos<.
F9 +3E+A, ob. cit., t. , p. F/8.
FF +3E+A, ob. cit., t. //, ps. F02 % ss.
/29
DAI.SI-CACI+N 06L D+CU*LNT+S EN +lINLLAl.
En caso de ausencia de .ir&a la cuestion esta discutida en el a&bito
civil. +ivera, por eje&plo, a.ir&a (ue, <sin restar e.icacia al articulo
/?/0 del Codigo Civil, si pudiera a.ir&arse (ue las .unciones de
la .ir&a Ai&putacion de autoria % &ani.estacion de voluntadA pueden
ser satis.echas con algiin otro ele&ento, la .ir&a seria prescindible.
Esto es, en realidad, lo (ue ocurre con los instru&entos particulares
no .ir&ados<F8. #in e&bargo el propio autor cita .allos de la Ca&ara
>acional Civil en los cuales se e;ige la .ir&a ine;orable para los
instru&entos privadosF:. #in perjuicio de ello la jurisprudencia ha sostenido
(ue los instru&entos particulares no .ir&ados no estan desprovistos
de valor, sino (ue valen co&o prueba del contrato, de donde
el articulo /?/0 ad&ite &origeraciones8?.
b.0./* La i"presion digital
#obre este punto e;isten en el a&bito civil tres posiciones, !na
pri&era ad&ite en ciertos casos (ue la i&presion digital es sucedanea
de la .ir&a. !na segunda, seguida por Orga6, a.ir&a (ue solo se acredita
identidad % no voluntad, de &odo (ue no sustitu%e a la .ir&a aun(ue
ha%a sido esta&pada en presencia de testigos. N una tercera, (ue distingue
si el sujeto otorgante sabe leer % escribir o es anal.abeto. En
el pri&er caso, la i&presion digital opera co&o si .uera la .ir&a % el
docu&ento es valido co&o instru&ento privado. >o es el caso si la
persona es anal.abeta8/.
Desde nuestra perspectiva, parece ser cierta la opinion de +ivera,
(uien a.ir&a (ue <la i&presion digital no sirve co&o ele&ento (ue
denote voluntad del sujeto (ue la i&pri&eH de &odo (ue solo acredita
identidad, no su voluntad, con lo cual no satis.ace ninguna de las
.unciones de la .ir&a en los instru&entos privados<80.
b.1* La doctrina penaly los docu"entosprivados
"a doctrina nacional, en su &a%oria, ha tornado un concepto de
F8 +3E+A, ob. cit., t. , p. F0F.
F: C>Civ., sala C, 09A:AF8, E. D. 80A0=/, cit. por +3E+A, ob. cit., t. , p. F0:.
8? C>Civ., sala 7, /FA1A8?, J. A. /:8/A/A9?/, cit. por +3E+A, ob. cit., t. , p. F0:.
8/ +3E+A, ob. cit., t. , p. F02.
80 +3E+A, ob. cit., t. , p. F0=.
/2F
EiIiA+no A. DO>>A
docu&ento privado bastante sui generis, sacandolo por e;clusion del
publico. #oler81 a.ir&a en ese sentido (ue todo docu&ento (ue no
revista el caracter de instru&ento publico es un instru&ento privado.
>une682, siguiendo una &etodologia &as descriptiva, en.ati6a (ue el
docu&ento es un instru&ento privado cuando, sin necesidad de observar
una .or&a especial % de estar redactado en idio&a nacional
$art. /?0?, Cod. Civ.*, esta .ir&ado por las partes otorgantes $arts. /?/0
% /?/1, Cod. Civ.*, salvo (ue la le% disponga lo contrario $vgr.
art. 191:, Cod. Civ.H art. /=0, Cod. Co&.*.
MolinarioAAguirre Obarrio van en la direction correcta cuando,
to&ando los articulos /?/0 % //:? del Codigo Civil, distinguen entre
instru&entos publicos % particulares % a estos cuando estan .ir&ados
los deno&inan privados. E;presa&ente dan la siguiente idea (ue nosotros
co&parti&os, <De ahi (ue el Codigo Penal, por re.erirse a docu&ento
privado solo to&a en cuenta los .ir&ados<8=. N agregan, citando
los articulos /?0?, /?09 % concordantes del Codigo Civil, (ue
se re.ieren sie&pre a los actos (ue, al celebrarse, tienen la .inalidad
de producir e.ectos juridicos89. 5aigun % -o66ini dan un concepto &as
co&plejo del te&a de acuerdo a co&o han ar&ado el siste&a de las
.alsi.icaciones. En pri&er lugar hacen un e;preso recha6o de la idea
del docu&ento privado visto <co&o descarte<, % (ue en el ca&po de
los instru&entos privados .racasa <la coincidencia entre el circuito
(ue rodea al bien juridico protegido % el (ue correspondent a su contenido.
De ahi (ue apare6ca co&o i&prescindible investigar los .unda&entos
por los cuales el legislador penal ha tutelado los instru&entos
privados, a la lu6 del ele&ento &etatipico del bien juridico. En este
sentido, un pri&er criterio de selection estara dado por el riesgo en
(ue se coloca a la .e publica, %a (ue no es lo &is&o la consideration
de un instru&ento situado dentro de esta orbita, (ue a(uel idoneo para
81 #O"E+, ob. cit, t. 3, ps. 20: % ss. Citando a EranO, el autor dice (ue <El
concepto de instru&ento puede ser .ijado teorica&ente en .or&a negativa, todo objeto
(ue sea docu&ento % (ue no revista el caracter de instru&ento publico, constitu%e
un instru&ento privado<.
82 >!>ED, ob. cit., t. 3, vol. , ps. 0// % ss.
8= MO">A+OAA7!++E O5A++O, ob. cit., t. ll, p. =/1.
89 MO">A+OAA7!++E O5A++O, ob. cit., t. ll, p. =/1.
/28
DALSIIICACI+N 000I DC-U*ENI+S LN AlKNb)AL
lesionar el patri&onio $por ej. esta.a o e;torsion*, o la ad&inistration
publica T...U #e trata de detectar el deno&inador co&un (ue tienen
los diversos instru&entos privados protegidos por la .e publica en el
articulo 0:0 del Codigo Penal, es decir, hallar los rasgos co&unes en
los cuales descansaria estricta&ente la con.ian6a general, para a.rontar
despues de este es(ue&a rector con los innu&erables &odelos de.inidos
por la le% civil<8F.
Desde este .unda&ento llegan los autores a sostener (ue en el
-itulo I del Codigo Penal surge (ue la le% penal tutela ciertos instru&entos
con.or&e al &a%or o &enor contenido de .e publica. <Ha%
en esta proteccion un doble cuidado, a* por las caracteristicas del
instru&ento, a las (ue podria&os lla&ar objetivas, % b* por las caracteristicas,
en ca&bio, personales del e&isor<88. !na pri&era categor.a
de instru&entos privados serian a(uellos (ue tienen ciertas .or&as
especiales (ue los acercan a los publicos, sin serlo. E;isten en ellos
ciertas condiciones objetivas, de &odo (ue se los regula de &anera
cierta&ente estricta, tal co&o lo relata el articulo 0:F del Codigo Penal.
El objetivo de estos instru&entos es el de circular especial&ente entre
los particulares, sirviendo al giro de los negocios sociales. En el testa&ento
ologra.o, en ca&bio, se busca proteger la ulti&a voluntad del
causante8:. En el otro e;tre&o, a.ir&an los autores citados, se encuentra
el tipo penal del articulo 0:=, en donde se tipi.ica la conducta del
&edico (ue e;tiende un certi.icado .also. En este caso la penalidad
se asienta sobre una condition personal del e&isor % no sobre las
.or&as (ue no estan previstas.
Na en el te&a (ue esta&os anali6ando, 5aigiin % -o66ini advierten
(ue e;iste una .ranja inter&edia en donde se hallan a(uellos instru&entos
(ue <%a sea por to&ar parcial&ente en cuenta condiciones
objetivas, de .or&a % .inalidad, %a sea por caracteristicas personales
del e&isor, %a sea, en .in, por una &e6cia de hipotesis, contienen .e
publica su.iciente&ente trascendente co&o para &erecer la tutela penal.
#on los instru&entos privados del articulo 0:0 del Codigo Penal<:?.
8F 5A7!> % -ODD>, ob. cit., p. /10.
88 5A7!> % -ODD>, ob. cit., p. /10.
8: 5A7!> % -ODD>, ob. cit., ps. /11B2.
:? 5A7!> % -ODD>, ob. cit., p. /12.
/2:
EIJA+I* A. DO>>A
Es en esta .ranja en donde se encuentra el instru&ento privado reconocido
por las partes $art. /?09, Cod. Civ.* % con .echa cierta $art. /?1=,
Cod. Civ.*. El instru&ento reconocido por las partes es oponible entre
ellas % herederos, % la .echa cierta le da posibilidad de oposicion a
terceros:/.
1. El te"a del per(uicio
El te&a del perjuicio, (ue e;presa&ente el Codigo Penal coloca
en el te;to del tipo penal, no es &enor, tal co&o ha sido observado
por la totalidad de la doctrina.
"a posibilidad de perjuicio esta co&o ele&ento del tipo en los
articulos 0:0 a 0:=, de &odo (ue es necesario tratar el te&a en co&un,
tal co&o he&os venido haciendo con los otros ele&entos del injusto
(ue son co&unes.
!na parte de la doctrina % de la jurisprudencia sostuvo (ue el
perjuicio de los articulos en cuestion era una condicion objetiva de
punibilidad:0. Esto esta claro en el voto del jue6 5uero, en la sentencia
del /F de octubre de /:90, en donde se sostuvo (ue <por otra parte,
el docu&ento &encionado Ase re.iere a un che(ueA al haber pasado
por las &anos de /. a las de su novia, co&en6o a circular e.ectiva&ente,
con lo cual, ta&bien concurre la posibilidad del perjuicio, e;igencia
esta (ue constitu%e una condicion objetiva de punibilidad, por lo cual
carece de relevancia la creencia dek sujeto T...U (ue a.ir&a Ai&plicita&enteA
haber estado convencido, al co&eter el hecho, de (ue no
habria perjuicio</S1.
Esta idea es &as (ue un halla6go por(ue, co&o el &is&o .allo lo
dice, al colocar al perjuicio co&o una condicion objetiva se busca
alejarlo del dolo % con ello de la prueba del conoci&iento % de la
voluntad del autor, % ta&bien objetivar el Derecho Penal, todo lo cual
es una clara violation del principio de culpabilidad:2.
:/ 5A7!> % -ODD/>/, ob. cit, ps. /12B=.
:0 En este aspecto pueden verse, entre otros autores, 7OMED, ob. cit., p. /10H
5A7!> % -ODD>/, ob. cit., ps. 0== % ss.
:1 E. D. 2AF==, sacado de 5A7!> % -ODD/>, ob. cit., p. 0=9, nota 11?.
:2 3ease nuestro trabajo )Es posi&le el Derecho Penal li&eralS, en 2evista de
Derecho Penal, >_ 0??1A/, +ubin6alACul6oni, #anta Ee, p. =::, % El concepto de
/=?
DAI.SIDICACI+N l6E D+CU*LNT+S LN ALNL)AL
Creus a.ir&a (ue la doctrina tradicional considero (ue la .alsi.icacion
debe poner en peligro a otro bien juridico junto con la .e publica.
N agrega, <el perjuicio o su peligro pueden recaer sobre cual(uier
bienH no se restringen a los de caracter propia&ente econo&ico, ni
si(uiera a los de indole &aterial, ni a los de naturale6a privada, se
e;tiende a los in&ateriales, a los publicosH hasta se &enciona co&prendidos
la honra % los intereses politicos % los (ue puede tener el
Estado en el cu&pli&iento de deter&inadas actividades o en la regla&entacion
para la concesion de ciertas habilitaciones. Es, pues, indi.erente
(uien sea el titular del bien (ue se perjudica o pone en peligro<:=.
5aigun % -o66ini son los pri&eros autores (ue han planteado el
te&a de &anera siste&atica preguntandose si este perjuicio de (ue
habla la le% se trata de un ele&ento del tipo o de la antijuridicidad:9.
"o e;presan de la siguiente .or&a, <Mediante la con.rontacion se observa
(ue los .allos nunca advirtieron la e;istencia de esta doble signi.ication
% se han re.erido al perjuicio co&o e(uivalente a ele&ento
del tipo, recogiendo la interpretation (ue desde un co&ien6o inspiro
a Moreno % (ue no .ue controvertida por los autores. Es &as esa
orientation se a.ir&a en las pocas oportunidades en (ue se recha6a
la pretension de e;a&inar el perjuicio co&o condition objetiva de
punibilidad. Cuando se debe interpretar el perjuicio co&o ele&ento
de la antijuridicidad, es .actible, % hasta e;plicable, (ue el e;egeta
dolo o&(etivado, en La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo, libro ho&enaje
aU pro.esor doctor Don Jose Cere6o Mir, -ecnos, Madrid, 0??0, ps. 9F/ % ss. Con lo
cual ha% (ue to&ar conciencia de (ue siguen e;istiendo dos posiciones claras en
Derecho Penal, o ha% i&putation subjetiva, o esta se elude en servicio de los .ines
preventivos de la pena.
:= C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 20:. >une6 en su Tratado a.ir&a (ue el perjuicio no
se re.iere a la lesion de la .e publica, sino a la lesion de otro bien juridico distinto,
patri&onial, &oral, politico, social, a.ectivo, etcetera, perteneciente a un tercero, aun(ue
no sea la persona a la (ue el autor (uiso perjudicar $>!>ED, ob. cit., t. 3, ps. 0/1B0/2*.
m 5A7!> % -ODD>, ob. cit., p. 0=9. Es lla&ativo (ue recien ha%an sido
estos autores (uienes en doctrina han recurrido a la dog&atica para resolver el case
Aun(ue bien vista la cuestion no lo es tanto, %a (ue gran parte de la doctrina % de
la jurisprudencia hu%en de los siste&as dog&aticos para re.ugiarse en la solution del
<caso justo<, (ue !eva, co&o es logico, a la arbitrariedad de la violation de la igualdad.
Pero este es un proble&a de cultura juridica, tal co&o lo pueden ser la de&ocracia
% la publicidad de los actos publicos.
/=/
ED7APDO A. DO>>A
pueda caer en una e;tension indebida del concepto de bien juridico,
al incorporar ele&entos e;tranos, provenientes de la %u;taposicion
ideologica .nsita en los bienes juridicos. En ca&bio, la integration del
perjuicio co&o ele&ento del tipo objetivo no per&ite ser atraido por
ese canto de sirenas, pues debe guiarse por el superior principio de
legalidad, dentro del conte;to interpretativo integro del tipo<:F. N conclu%en
paginas &as adelante, <En sintesis, para nosotros, el perjuicio
potencial es el estado causal&ente apto para lesionar la .e piiblica en
(ue se halla el instru&ento con arreglo tanto a sus condiciones objetivas
A.or&a % destinoA, co&o a las (ue se derivan del conte;to de la situation.
El perjuicio e.ectivo, en ca&bio, es el resultado de este proceso
causal, el ca&bio cualitativo o, lo (ue es lo &is&o, el desarrollo de
la potencialidad hasta agotarlaH &o&enta preciso en (ue .inali6a la
relation perjuicio posibleAperjuicio e.ectivo<:8.
3a&os a reiterar los conceptos de Anton Oneca, <"a lesion de los
intereses, %a protegidos por otras nor&as, no es necesariaH basta el
peligro. "a lucha contra las .alsedades tiene un caracter preventivo,
es una especie de desin.eccion social. De &odo (ue no es necesario
(ue se produ6ca un perjuicio a un particular $ni si(uiera en la de
docu&entos privados, para lo cual nuestro Codigo se contenta con el
ani&o de perjudicar*H &as ta&poco es su.iciente la si&ple &utation
de la verdad. #olo cuando el docu&ento .also sea un peligro, cuando
sea utili6ado o utili6able co&o prueba para engendrar una perturbation
en el tra.ico juridico, se habra alcan6ado la objetividad juridica de la
in.raction. N si este peligro en (ue se pone al tra.ico juridico es
preciso para la antijuridicidad del hecho, las .alsedades inocuas no
seran delictivas por ausencia de antijuridicidad<::.
#i, co&o se ha visto anterior&ente en un concepto &as &oderno
de docu&ento, este no es otra cosa (ue la corpori6acion de una declaration
del pensa&iento de una persona, no ha% duda de (ue tiene
tres .unciones, la pri&era es de perpetuation, al colocar la declaration
del pensa&iento de la persona sobre un soporte deter&inado. "a segunda
es la .uncion probatoria, (ue sera relativa segun la clase de
:F 5A7!> % -ODD>, ob. cit., ps. 0=9B0=F.
:8 5A7!> % -ODDr>, ob. cit., ps. 090B091.
:: A>-O> O>ECA, ob. cit., p. =0.
/=0
EA.#HP.ACO> OP DOC!ME>-O# A> 7E>E+A"
docu&ento. El docu&ento solo prueba (ue la declaracion se ha hecho.
N, por ulti&o, una .uncion de garantia, en el sentido de (ue esa declaracion
se i&puta a un sujeto deter&inado/??.
#i esto es asi % el bien juridico es la seguridad en el tra.ico juridico,
el perjuicio del (ue habla la le% debe tratarse de un peligro concreto
al bien juridico, de &odo (ue si no esta a.ectado el tra.ico, &ediante
las .unciones de garantia, perpetuacion % prueba, (ue el docu&ento
tiene en su relation con el bien juridico, la conducta sera atipica. >o
ha% &ucho &isterio en este te&a (ue, insisti&os, la doctrina nacional
no ha visto o no ha (uerido ver por ra6ones varias, (ue no vale la
pena anali6ar en este libro.
"a idea esencial bien se puede e;traer del .allo del -ribunal #upre&o
espanol/?S al decir (ue <El delito de .alsedad docu&ental re(uiere
de un lado, subjetiva&ente, el dolo .alsario o voluntad de alterar
consciente&ente la verdad por &edio de una action (ue (uiere trastrocar
la realidad convirtiendo en vera6 lo (ue no es, % a la ve6 atacando
la con.ian6a (ue la sociedad en general tiene depositada en el valor
de los docu&entos. Por otro, objetiva&ente, supone la &ateriali6acion
concreta de esa .alta de veracidad cuando la &is&a es seria, i&portante
% trascendente Aco&o acaece en el casoA, ra6on por la cual ha de
recha6arse el delito cuando esa ano&alia no guarda entidad su.iciente
o carece de la idoneidad re(uerida para perturbar % alterar el tra.ico
docu&ental o la legiti&idad % veracidad intrinseca del docu&ento<.
El Codigo de Me;ico, para su Distrito Eederal, ta&bien agrega el
re(uisito del perjuicio, pero ahora co&o objeto del dolo del autor/?0.
/?? 5AC7A"!PO, ob. cit., ps. /0B/1H ta&bien los autores antes citados. En especial
3""ACAMPA E#-A+-E, ob. cit., ps. /?0 % ss.
/?/ -# de Espa.ia, 0A/?A:F, <7l Jose M. #. % otro<, ". ". /::8ACA/91.
/?0 El Cod. Pen. del Distrito Eederal de Me;ico establece los tipos de .alsi.icaciones.
En su art. 02= regula co&o re(uisites para (ue la .alsi.icacion sea sancionable tres
supuestos, (ue son, * (ue el .alsario se proponga sacar provecho o causar perjuicioH
* (ue resulte o pueda resultar perjuicio al Estado o en los bienes, en la persona o
en la honra o reputacion de un particular, % * (ue no ha%a &ediado consenti&iento
por parte de la persona respecto de (uien pudiera resultar perjuicio. "os Codigos de
5olivia de /:F1 % El #alvador de /:F2 re(uieren el perjuicio, aun(ue la redaccion
de los tipos di.iere de la (ue tiene la le% argentina $5A7!> % -ODD>, ob. cit.,
P. 09?*.
153
EIJA+JO A. DO>>A
Pero la redaction de la nor&a se aparta de este criterio estricto de la
le% argentina, %a (ue el perjuicio se re.iere a otros bienes juridicos,
con lo cual la tesis (ue he&os sostenido para nuestra le% esta &as
(ue justi.icada.
2. La lla"ada $alsedad "aterial y la lla"ada $alsedad ideologica
El Codigo Penal ha regulado la distincion entre la .alsi.ication
&aterial % la ideologica. "a pri&era se encuentra regulada en el articulo
0:0 % la segunda es tratada en el articulo 0:1. Esta division, debe
recordarse, surgio a rai6 del intento de siste&ati6acion (ue evitase el
casuis&o de los codigos (ue habian tornado co&o &odelo al Code
Penal .rances de /8/? % al Codigo Penal espanol. Esto ha llevado a
decir (ue <tal .or&a de agrupacion de los distintos &odos co&isivos
de la .alsedad se predica tradicional&ente de la .alsedad de docu&entos,
en (ue puede di.erenciarse la declaration en ellos contenida del
soporte (ue la contiene, pero no se ha operado en otros objetos sobre
los (ue puede recaer la .alsedad, co&o en la &oneda</?1.
Ahora bien, esta di.erenciacion (ue la propia le% ha regulado ha
sido actual&ente discutida, tanto en talia co&o en Espana, llegando
algunos autores a la tesis de (ue la clasi.icacion no deberia &antenerse/?2.
#in e&bargo, debido a la regulation legal no ha% otra alternativa
(ue entrar al analisis de la distincion, de &odo (ue se la pueda entender.
Na Carrara habia a.ir&ado (ue solo constitu%e .alsedad docu&ental
la .alsedad &aterial, &ientras (ue la ideologica tiene la naturale6a del
.raude. N agregaba (ue no deben con.undirse verdad % veracidad del
docu&ento, % (ue solo la .alta de verdad puede constituir .alsedad
docu&ental/?=. "a base del argu&ento estaba dada por la idea de (ue
la verdad sie&pre es &aterial, %a (ue se identi.ica con la escritura, %
/?1 3""ACAMPA E#-A+-E, ob. cit, p. 10F.
/?2 En talia, autores co&o Mirto a.ir&an (ue la distincion carece de i&portancia
cienti.ica ,La $also in atti, p. 0F8, citado por 3""ACAMPA E#-A+-E, ob. cit.,
p. 129*. Otros autores la &antienen en base al Derecho positivo, situacion esta (ue
parece ha dejado de tener i&portancia en Espana. 3ease al respecto 3""ACAMPA
E#-A+-E, ob. cit., ps. 12F % ss.
/?= CA++A+A, ob. cit., p. 088, G 199? % 1991. 3er 3""ACAMPA E#-A+-E,
ob. cit., p. 119.
/=2
EA"#HCACO> DE /I/C!ME>-O# E> 7E>E+A"
(ue el autor del docu&ento es (uien aparenta ser AautenticidadA, o
en un sentido e;trinseco u objetivo, pues para ser verdadero debe
representar todos los hechos &ateriales (ue se reali6aron ante el notario
del &odo genuino en (ue habian sucedido. En consecuencia, si la
escritura es .alsa desde cual(uiera de estas dos vertientes, sie&pre
habra .alsedad &aterialS?9. En sintesis, % en palabras de Carrara, se
produce .alsedad &aterial <sie&pre (ue la &aterialidad del escrito
resulte di.erente a otra &aterialidad a (ue el escrito se re.iere, % (ue
en este debia producirse tal cual es, de acuerdo con la verdadH % ha%
.alsedad ideologica unica&ente cuando la &aterialidad del escrito es
la (ue en verdad debia estar escrita, pero registra algo contrario a una
verdad e;trana a la &aterialidad representada por el docu&ento</?F.
5oscia ha seguido la idea de (ue la di.erencia entre la .alsedad
&aterial % la ideologica esta en el &o&ento en (ue se e.ectua la accion
.alsaria. Es pues el tie&po de co&ision de la accion el criterio de la
distincion. <#i la .alsedad se produce en el &o&ento de la redaccion
del docu&ento o sucesiva&ente, % asi, sie&pre (ue la .alsedad se
produ6ca en un &o&ento posterior al de la redaccion nos encontrare&os
ante una .alsedad &aterial, aun(ue (uien la e.ectiie sea el &is&o autor
del docu&ento cuando se ha perdido %a la .acultad de introducir &odi.icaciones.
Por contra, cuando la .alsedad sea coetanea a la &is&a
redaccion del docu&ento, caben dos posibilidades, o bien nos encontrare&os
ante una .alsedad &aterial cuando esta a.ecte a la genuinidad
del docu&ento A(ue 5oscia entiende en sentido a&plio, esto es, tanto
re.erida al autor co&o al lugar o tie&po de .or&ation del docu&entoA,
o bien se tratara de la .alsedad ideologica cuando a.ecte al contenido
narrativo o a la veracidad</?8.
Malinverni di.erencia a a&bas .alsedades de la siguiente .or&a,
<>os hallare&os ante una .alsedad ideologica cuando se produce la
inobservancia del deber de testi&oniar o certi.icar la verdad de un
/?9 3""ACAMPA E#-A+-E, ob. cit., p. 11F.
/?F CA++A+A, ob. cit, G 1992, citado por 3""ACAMPA E#-A+-E, ob. cit.,
p. 11F.
/?8 5O#CA, Delia $alsita in atti, ps. FB8, citado por 3""ACAMPA E#-A+-E,
ob. cit., p. 11:.
/==
Ei;iA+iI* A. DO>>A
docu&ento, &ientras (ue podra cali.icarse de &aterial a(uella en (ue
se o&ita el deber de dejar inalterada la situacion probatoria docu&ental
e;istente. "a .alsedad puede producirse en un docu&ento por parte
de (uien lo redacta % en el curso de su .or&acion o bien por un
tercero, luego de haberse hecho el docu&ento. En el caso de la .alsedad
ideologica es necesario (ue e;ista una obligacion de certi.icar la verdad,
puesto (ue este tipo de .alsedades se perpetra en los casos de escrituracion
del pensa&iento de otro o en la descripcion de hechos producidos
por el autor o acontecidos en su presencia % por parte de la
persona encargada de &ateriali6ar el docu&ento</?:.
En este punto es necesario ver (ue Malinverni ve la .alsedad ideologica
% esto vale, en principio, para el articulo 0:1 del Codigo Penal,
en la vulneracion de la obligacion de decir la verdad de ciertas personas.
Por ende, esta obligacion no surge para cual(uier persona, sino solo
para algunas, las cuales la le% ha previsto, % por ende se trata de un
delito especial, %a (ue no cual(uier sujeto puede ser autor. >une6
habia visto el proble&a, sin llegar a sacar todas las consecuencias,
cuando decia, <autores del delito pueden ser los escribanos o .uncionarios
encargados de e;tender el instru&ento publico, (ue son los
unicos (ue pueden insertar &ani.estaciones en el<. N agregaba, <ta&bien
pueden ser autores los particulares a cu%o cargo la le% pone la
obligaci9n de hacer insertar por los escribanos o .uncionarios encargados
de e;tender los instru&entos publicos, &ani.estaciones veridicas
de ciertos hechos<S/?.
"a consecuencia es (ue rigen los principios de la autoria &ediata
% sus li&itaciones para los delitos especiales/<.
EL DELIT+ DE DALSEDAD *ATE)IAL
Articulo 0:0 del Codigo Penal, <El (ue hiciere en todo o en parte
un docu&ento .also o adultere uno verdadero, de &odo (ue pueda
/?: MA">3E+>, ob. cit., p. 1=/, cit. por 3""ACAMPA E#-A+-E, ob. cit.,
p. 12?.
//? >!>ED, ob. cit., t. 3, p. 0/9.
/// DO>>A, Edgardo, La autoria y la participation cri"inal, 0< ed. a&pl., +ubin6alA
Cul6oni, #anta Ee, 0??0, ps. :/ % ss.
/=9
DALSIDICACI+N Dli lJ6CU*BNT+S LN A0LND.)AI.
resultar perjuicio, sera repri&ido con reclusion o prision de uno a seis
a.ios, si se tratare de un instru&ento publico % con prision de seis
&eses a dos a.ios, si se tratare de un instru&ento privado.
<#i el docu&ento .alsi.icado o adulterado .uere de los destinados
a acreditar la identidad de las personas o la titularidad del do&inio o
habilitacion para circular de vehiculos auto&otores, la pena sera de
tres a ocho a.ios.
<Para los e.ectos del parra.o anterior estan e(uiparados a los docu&entos
destinados a acreditar la identidad de las personas, a(uellos
(ue a tal .in se dieren a los integrantes de las Euer6as Ar&adas, de
seguridad, policiales o penitenciarias, las cedulas de identidad e;pedidas
por autoridad publica co&petente, las libretas civicas o de enrola&iento
% los pasaportes, asi co&o ta&bien los certi.icados de parto
% de naci&iento<<0.
I. Bien juridico prote?ido
Agotado el te&a en la parte general de este capitulo, nos re&iti&os
a lo dicho en ese punto. #olo se puede agregar (ue la a.ectacion al
bien juridico se hace en cuanto a la &aterialidad del docu&ento, sobre
los signos de autenticidad, entre los (ue se inclu%en los (ue .or&an
el contenido, %a sea i&itandolos, creandolos, &odi.icandolos o, en
su&a, alterando los verdaderos. Creus a.ir&a (ue se protege la autenticidad
del docu&ento<1. MolinarioAAguirre Obarrio e;presan (ue se
trata de la lla&ada .alsi.icacion &aterial si&ple<2.
II. E$tructur" del Codi?o
"a le%, en este caso, ha previsto, en el parra.o pri&ero, una especie
de tipo basico, al cual el legislador ha creido conveniente i&poner
distintas penas en caso de (ue se trate de docu&ento publico o privado.
#e ha tipi.icado una agravante, en el caso de docu&entos destinados
//0 -e;to original segun le% //./F:. "a le% 0?.920 incorporo el segundo parra.o
% la le% 02.2/? sustitu%o el tercer parra.o.
//1 C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 2/F.
//2 MO">A+OAA7!++E O5A++O, ob. cit., t. ll, p. =?1.
/=F
EIJA+I* A. DO>>A
a la acreditacion de las personas, a la titularidad del do&inio o habilitacion
para la circulacion de vehiculos auto&otores.
"a ulti&a parte del art.culo e(uipara ciertos docu&entos a los
destinados a acreditar la identidad de las personas.
H. Antecedentes nacionales
/. Proyecto Te(edor
El Pro%ecto -ejedor establecia en su art.culo /_ (ue se co&etia
.alsedad en un docu&ento, /. #uplantando docu&ento (ue no ha e;istido
en libro o en registro en (ue se inscriben los de su claseH 0. Wue
no e;iste, % 1. Alterando docu&entos verdaderos de alguna de las
siguientes &aneras, a* Agregando clausulas, supri&iendolas, variandolas
sustancial&ente o borrandolasH b* 3ariando las .ir&as o .echasH
c* #uponiendo circunstancias o .echas .alsasH d* Ejecutando en los
testi&onios o copias certi.icadas (ue se e;pidan por ra6on de o.icio,
las alteraciones enu&eradas en los tres anteriores parra.os.
"a nota con re.erenda a los ter&inos del precepto e;presa en (ue
casos se co&ete .alsedad % a.ir&a (ue los jurisconsultos ro&anos no
parecen haber co&prendido con claridad la naturale6a de este delito.
"a "e% Cornelia de $alsis con.unde bajo este titulo hechos (ue no
tienen sino una relacion &u% lejana, co&o la destruccion u ocultacion
de un testa&ento. #in e&bargo, se encuentra una tra6a lu&inosa del
buen sentido de estos jurisconsultos. Asi, ellos e;igian co&o condiciones
del cri&en (ue hubiese .raude, dolus "alus, % posibilidad de
un perjuicio. "ivingston solo en su Codigo de "usitana aventura una
de.inition (ue encierra las reglas generates de la &ateria, % cu%os
antecedentes ha tornado de los estatutos ingleses % de los revisados
de >ueva NorO. Asi en su articulo 08: dice (ue es culpable de .alsedad
el (ue sin autoridad legiti&a % con la intention de danar o de.raudar,
.abrica una pie6a .alsa escrita (ue e;istia, sie&pre (ue la pie6a asi
.abricada o alterada tenga el e.ecto de crear o e;tinguir, acrecentar o
dis&inuir alguna obligation pecuniaria, o a.ectar de algun &odo una
propiedad cual(uiera<2<S.
, uAS MO+E>O, ob. cit., t. 3, ps. 8 % ss.
/=8
EA.#lllCACiO> DE DOC!ME>-O# E> 7E>E+A"
0. El Proyecto de %illegas, Jgarri9a y Oarcia
El Pro%ecto de los doctores 3illegas, !garri6a % 7arcia<= establecia
en su articulo /89 el castigo de penitenciaria &edia para el e&pleado
% o.icial publico (ue en abuso de su o.icio co&etiese .alsedad %a
.uera contrahaciendo o .ingiendo letra, .ir&a o riibricaH suplantando
un docu&ento (ue no ha e;istido en el libro o registro en (ue se
inscriban los de su claseH suponiendo en un acto la intervention de
personas (ue no la han tenidoH alterando las .echas verdaderasH haciendo
en docu&ento verdadero, o en la copia o testi&onio (ue de el se
hiciere, cual(uier intercalacion (ue varie su sentidoH o haciendo en un
docu&ento verdadero o en la copia o testi&onio (ue de el se hiciere,
cual(uier intercalacion (ue varie su sentido.
1. Codigo de 7<<L
El Codigo de /889, en su articulo 08?, repetia lo establecido en
el Pro%ecto -ejedor. Ese articulo .ue derogado por la le% 2/8:, (ue
introdujo al Codigo preceptos del Pro%ecto de /8:/.
2. Proyecto de 7<=7
El Pro%ecto de /8:/ trajo innovaciones %, con.or&e se desprende
de la E;position de Motivos en cuanto al siste&a adoptado dice, <El
capitulo del Codigo Penal, de la .alsi.icacion de docu&entos en general,
contiene nu&erosos errores, (ue cree&os salvados con la .or&a (ue
presenta&os en el Pro%ecto. Esta e(uivocado el inciso /_, del articulo
08? por(ue e&plea de &anera i&propia la palabra suplantar, (ue es
la esencia por(ue indica la action (ue se (uiere repri&ir, constru%endo
sobre ella una .rase incorrecta % e(uivoca. Esta bien e(uivocado el
inciso 1_ (ue indica otros &odos de .alsi.icacion por(ue en el pri&er
nu&ero del inciso e&plea la redaccion, alterando docu&entos verdaderos
de alguna de las &aneras siguientes, /. Agregando clausulas,
supri&iendolas, variandolas sustancial&ente, o borrandolas, debiendo
en otro caso, haberse aplicado el adverbio, a los de&as &odos enu&erados
en el periodo. Ade&as de esto, el articulo deja subsistente,
en el inciso 1_, por su redaccion viciosa, la duda sobre si se ha (uerido
//= MO+E>O, ob. cit., t. 3, p. :.
/=:
ED7B3PDO A. DO>>A
o no pensar lo (ue en la doctrina se lla&a .alsedad intelectual o ideologica,
o si castiga sola&ente la .alsedad &aterial. Aparte de esos
de.ectos de detalle, he&os cre.do inconveniente la .or&a adoptada de
deter&inar en particular cuales son los &odos con (ue debe reali6arse
la .alsi.icacion para (ue constitu%a delito. Este siste&a es de.ectuoso,
% se corre el riesgo de una enu&eracion viciosa o inco&pleta T...U Por
las consideraciones (ue deja&os T...U apuntadas, presenta&os en el
Pro%ecto, la nueva .or&a del capitulo a (ue nos re.eri&os. Distribui&os
la parte .unda&ental de esta &ateria en los articulos 11:, 12? % 12/,
co&prendiendo en el pri&ero la .alsedad por creacion &aterial del
docu&ento, en el segundo la .alsedad ideologica, esto es, a(uella en
(ue el instru&ento de .or&as verdaderas consigna declaraciones .alsasH
% en el ulti&o, la .alsedad por supresion en todo o en parte, de un
docu&ento, .or&a ta&bien de .alsedad, por cuanto a.ecta la verdad,
a cu%a prueba de e;istencia este destinado a(uel. En los articulos del
Pro%ecto, no se deter&ina el &odo particular por el (ue se ha%a reali6ado
la .alsi.icacion, cual(uiera (ue sea el &odo, el delito e;istira
si concurren las otras circunstancias esenciales indicadas ta&bien en
los articulos, % la circunstancia general del dolo, (ue no se &enciona
especial&ente, a &erito de la disposicion de la parte general sobre
este punto. Circunstancia esencial enunciada en los tres articulos es
la (ue de la .alsedad pueda resultar un perjuicio. "a posibilidad del
perjuicio % no solo el perjuicio real&ente producido, da lugar en este
delito a su consu&acionH pero es indispensable % esencial (ue esa
posibilidad e;ista, por(ue en el caso contrario se trataria de una accion
(ue siendo total&ente inocua, no habria por (ue repri&ir<.
Asi, el art.culo 11: del Pro%ecto re6a, <El (ue hiciere en todo o
en parte un docu&ento .also, o adulterase uno verdadero de &odo (ue
pueda resultar perjuicio, sera repri&ido de dos a seis anos, si se tratare
de un docu&ento publico, % con penitenciaria de seis &eses a dos
anos, si se tratare de un instru&ento privado<.
De esta &anera se crea una disposicion a&plia % co&prensiva de
todos los casos<9.
//9 MO+E>O, ob. cit., t. 3, p. /?.
/9?
EA"#ECACO> DE DOC!ME>-O# E> 7E>E+A"
=. Proyecto de 7=GL
El Pro%ecto de /:?9, en su articulo 1//, propuso el te;to (ue se
encuentra actual&ente redactado en el pri&er parra.o del articulo 0:0.
9. Ley ?G.L>?y decretoEley ?7.DLL
"a le% 0?.920 del ano /:F2 % el decretoAle% 0/.F99 de /:F9, respectiva&ente,
inclu%eron los dos parra.os (ue au&entaron la pena de
tres a ocho a.ios cuando se trate de docu&ento destinado a acreditar
la identidad de las personas % la titularidad del do&inio o habilitacion
para circular de vehiculos auto&otores $parr. 0_*, % el (ue e(uipara a
los Docu&entos >acionales de dentidad a a(uellos otros (ue, para
acreditar la identidad de las personas, dieren las .uer6as ar&adas, de
seguridad, policiales o penitenciarias.
En el parra.o 1_ se inclu%en las cedulas de identidad e;pedidas
por autoridad publica co&petente, las libretas civicas o de enrola&iento
% los pasaportes, asi co&o los certi.icados de parto % de naci&iento.
I%. Tipicid"d
/. Tipo o&(etivo
a* .acer en todo o en parte un docu"ento $also
Moreno a.ir&aba (ue <los docu&entos tienen por objeto acreditar
hechos a e.ectos juridicos deter&inados. "os hechos producen consecuencias
juridicas, de &anera (ue un docu&ento se encuentra destinado
a ocasionarlas<. En consecuencia, deduce (ue <hacer en todo o en
parte un docu&ento .also, e(uivale a .abricar declaraciones deter&inadas
por &edio de la escritura para (ue se atribu%an a personas (ue
no la han e;tendido u otorgado<<F. Mas adelante e;presaba (ue era
necesario hacer una distincion entre el docu&ento en si % las declaraciones
(ue ese docu&ento podia contener. N daba dos eje&plos. El
pri&ero, el caso de una persona (ue se presenta ante el escribano %
le indica hechos (ue pide se legiti&en, pero (ue no son ciertos, % el
//F MO+E>O, ob. cit., t. 3, p. /0.
/9/
ED7A+DO A. DO>>A
segundo, el caso de una persona (ue hace un testa&ento ologra.o %
luego se co&prueba (ue los bienes no le pertenecian<8. A esto debe
agregarse (ue el instru&ento es un papel escrito % .ir&ado en el cual
se hace constar algiin hecho o algiin acto. N, por ulti&o, ha% (ue
distinguir si la .alsi.ication es en instru&ento publico o privado//:.
Co&o se puede apreciar, ha% (ue hacer una distincion entre la
.alsi.icacion de instru&ento publico % de instru&ento privado.
En el caso del instru&ento publico, el o.icial publico puede hacer
en todo el docu&ento .also, esto es, dar .e de hechos (ue no nan
e;istido, co&o ser, el secretario del ju6gado (ue levante acta a.ir&ando
(ue delante de el han ocurrido actos (ue no han pasado en su presencia.
Puede el .uncionario publico hacer un docu&ento en parte, esto es,
adulterar algiin hecho de los (ue el instru&ento debe probar. N Moreno
agrega una tercera hipotesis (ue consiste en dar un testi&onio de docu&entos
ine;istentes/0?.
El particular puede .alsi.icar instru&entos publicos, pero, en este
caso, el .raguar los actos originales, o dar copias de docu&entos (ue
no e;isten, re(uiere ineludible&ente la .alsi.icacion de las .ir&as/0/.
"os docu&entos privados deben contener .ir&a. #u .alta, dice Moreno,
le (uita toda valide6 juridica. Ahora bien, en este caso, la .alsi.icacion
puede ser total o parcial. <#e .abricaria del todo, cuando
no e;istiendo docu&ento alguno, lo hiciese el agenteH se .abricaria en
parte cuando se aprovechase un docu&ento e;istente co&o base</00.
Co&o, por eje&plo, (uien .alsi.ica la .ir&a en un instru&ento %a
hecho por una tercera persona. "a letra sera de la persona a (uien se
le atribu%e, pero no la .ir&a/01.
"a doctrina argentina, &as &oderna&ente, ha seguido estas e;plicaciones
co&ple&entandolas. Creus, por eje&plo, a.ir&a (ue en el
hacer se da un procedi&iento de i&itacion (ue concreta la .alsedad
/,8 MO+E>O, ob. cit., t. 3, p. /0.
//: MO+E>O, ob. cit, t. 3, p. /0.
/0? MO+E>O, ob. cit., t. 3, p. /2.
/0/ MO+E>O, ob. cit., t. 3, p. /=.
/00 MO+E>O, ob. cit., t. 3, p. /=.
/01 MO+E>O, ob. cit., t. 3, p. /=.
/90
EA"#ECACO> DE DOC!ME>-O# E> 7E>E+A"
al procurar hacer pasar co&o autentica&ente verdadero lo (ue no lo
esH en el adulterar se da la alteration de lo verdadero para trans.or&arlo
en lo no verdadero/02.
>une6 e;plica (ue hacer un docu&ento .also es atribuir su te;to
a (uien no lo ha otorgado. El otorgante del docu&ento es la persona
de (uien procede intelectual&ente el te;to. Por eso e;ige (ue si es
un instru&ento privado, la .alsedad total re(uiere (ue se ha%a i&itado
la .ir&a. <Co&o otorgante, de una persona .isica o juridica de e;istencia
e.ectiva, pues, desde (ue unica&ente esa .ir&a representa un signo
de autenticidad del docu&ento, solo su i&itation A% no una .ir&a de
persona ine;istenteA le con.iere a la .alsi.icacion docu&ental privada
la posibilidad de (ue, por si &is&a, por su propio contenido, perjudi(ue
a un tercero. #i el docu&ento constitu%e un instru&ento publico, lo
i&itado debe ser, ade&as de la .or&a sole&ne cuando se la e;ija, los
signos de autenticacion T...U esto son el sello o.icial % la .ir&a del
escribano o .uncionario otorgante</0=.
MolinarioAAguirre Obarrio, por su parte, hacian notar (ue <el hacer
en todo< consiste en i&itar las .or&as % las .ir&as, &ientras (ue <hacer
en parte< es posible cuando el docu&ento no este concluido/09.
Para 7o&e6 la di.erencia (ue &arca la le% entre hacer total %
parcial&ente un docu&ento se trata de lo siguiente, En el pri&er supuesto
se encuentran los docu&entos en los (ue todos los ele&entos
re(ueridos son .alsos. N para el segundo supuesto se inclu%e a a(uellos
docu&entos en los (ue la .alsedad solo recae sobre alguno de esos
ele&entos, pudiendo, por lo tanto, la .or&ation parcial de un docu&ento
.also ser llevada a cabo por el verdadero autor de un acto
genuino o por un tercero/0F.
/02 C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 202H 3alsi$icacion... cit., p. =0.
/0= >!>ED, ob. cit., t. 3, p. 0/0.
/09 MO">A+OAA7!++E O5A++O, ob. cit., t. ll, p. =?9.
/0F 7OMED, ob. cit., p. /09. En este sentido, se re&ite 7o&e6 a Man6ini cuando
e;presaba (ue <El verdadero autor de un acto genuino puede hacerlo parcial&ente
.also cuando, cerrada la docu&entacion en el acto co&pleto % genuino, le agrega
actos accesorios .alsos<. El .alsario no altera en si &is&o el acto genuino, ni reali6a
una .alsedad ideologica, sino (ue .or&a una <.alsedad accesoria<, valiendose del
contenido &aterial del pri&ero % operando co&o un tercero cual(uiera.
/91
Ei;iA+DO A. DO>>A
En cuanto a la necesidad de (ue el docu&ento sea verdadero,
7o&e6 la li&ita para los supuestos de .alsi.icacion por adulteracion,
para lo (ue e;plica (ue ello se debe a (ue no se podnSa concebir =ue
la le% dispense su proteccion a los docu&entos (ue no tengan e$e
caracter de verdadero/08.
#oler es de la idea de (ue en los casos de .or&acion total la
.alsedad deriva del hecho de haberse si&ulado la autenticidad, la genuinidad,
lo (ue no debe ser con.undido con la veracidad, (ue n"d"
tiene (ue ver con las .alsedades &ateriales. "a .alsi.icacion parcial
presupone la e;istencia de un docu&ento en el cual la .alsedad no recae
sobre el ele&ento esencial (ue da la e;istencia a todo docu&ento/0:.
En los casos de los docu&entos en bianco la doctrina ha sostenido
(ue la .ir&a en bianco (ue no re.renda un tenor no puede ser objeto
de los delitos de .alsi.icacion docu&entalS1?H la persona (ue crea un
docu&ento a partir de una .ir&a en bianco podra co&eter otros delitos,
por eje&plo esta.a, pero nunca el tipo penal en cuestion, debido a (ue
la .ir&a resulta un ele&ento indispensable del docu&ento/1/.
En los casos de docu&entos con blancos, debe tenerse en cuenta
(ue en el supuesto en (ue el docu&ento tuviera deter&inado tenor,
presentando espacios en bianco para ser llenados por un tercero, %
estos .ueran co&pletados .alsa&ente por (uien no se hallaba autori6ado
a hacerlo, seria aplicable el articulo 0:0 del Codigo Penal, tratandose
de una .alsi.icacion parcial de docu&ento.
/08 7OMED, ob. cit, p. /08.
/0: #O"E+, ob. cit., t. 3, ps. 21F % ss. E;presa (ue el docu&ento total&ente .also
es <a(uel en el (ue se .alsi.ica la autenticidad o autortSa % con ello la SgenuinidadS del
docu&ento, (ue puede ocurrir de dos &aneras, a* atribu%endo la &ani.estacion a alguien
(ue no es su autor, % b* atribu%endo la &ani.estacion propia a una persona supuesta<.
/1? En este sentido puede verse la posicion sostenida por C+E!#, ob. cit., p. =8,
(ue dice, <la .ir&a en bianco no constitu%e docu&ento (ue se pueda .alsi.icar haciendolo
parcial&ente, %a (ue no es tal el (ue no contiene tenor alguno de su otorgante<.
/1/ "a legislacion de Me;ico preve esta &odalidad co&o una .or&a especi.ica de
.alsedad docu&ental. Asi, el art. 022, inc. del Codigo Penal del Distrito Eederal
de Me;ico dice (ue el delito de .alsi.icacion de docu&ento se co&ete <Aprovechando
indebida&ente una .ir&a o rubrica en bianco ajena, e;tendiendo una obligacion, liberacion
o cual(uier otro docu&ento (ue pueda co&pro&eter los bienes, la honra, la
persona o la reputacion de otro, o causar un perjuicio a la sociedad, al Estado o a
un tercero<.
/92
EA"#ECACO> DE DOC!ME>-O# E> 7E>E+A"
b* 'dulterar
"a segunda .or&a de co&ision (ue la le% ha tipi.icado es la adulteracion.
Adulterar, a.ir&a Moreno, <consiste en alterar alguna de las
constancias del docu&ento verdadero</10. -a&bien en este supuesto
se debe hacer la aclaracion en el caso del docu&ento publico Aen (ue
la adulteracion <puede hacerse en los docu&entos originales, %a sean
protocolos, registros, actas de e;pedientes, libros, etceteraA del caso
de las copias (ue se e;pidan certi.icando sobre la e;istencia de las
&atrices</11.
Para #oler la adulteracion supone la pree;istencia de un docu&ento
verdadero, es decir, genuino, el cual, en lo .unda&ental, seguira presentando
la apariencia del docu&ento anterior, pero con un signi.icado
distinto/12.
MolinarioAAguirre Obarrio entienden (ue es posible (ue la adulteracion
se lleve de cuatro &aneras, a* 5orrando alguna clausula o
palabraH b* agregando clausulas o palabrasH c* sustitu%endo palabras
por otras, % d* &ediante interlineados % agregando al .inal la
salvedad/1=.
Para Eusebio 7o&e6 e;iste .alsi.icacion por adulteracion cuando
el docu&ento verdadero se trans.or&a &aterial&ente en cual(uiera
de sus partes, %a sea supri&iendo alguna ci.ra o palabra, %a sea agregandole
palabras o ci.ras, de &odo (ue el docu&ento e;prese o testi.i(ue
algo diverso de lo (ue testi.icaba % e;presaba en su estado
pri&itivo/19.
"aje Ana%a a.ir&a (ue <en realidad, se trata de .alsedad co&etida
sobre un docu&ento (ue es autentico o genuino. Adulterar un docu&ento
verdadero i&plica (ue a un docu&ento legiti&o en lo (ue atane
a su otorgante % a su tenor, se lo &odi.ica total o parcial&ente respecto
de lo ulti&oS<1F.
/10 MO+E>O, ob. cit, t. 3, ps. /=B/9.
/11 MO+E>O, ob. cit., t. 3, p. /9.
/12 #O"E+, ob. cit., t. 3, p. 220.
/1= MO">A+OAA7!++E O5A++O, ob. cit., p. =?9.
/19 7OMED, ob. cit., p. /08.
/1F "AJE A>ANA, ob. cit, t. 3, p. 02/.
/9=
ED7A+DO A. DO>>A
En este orden, se debe di.erenciar la adulteracion de la .alsedad
parcial. "aje Ana%a a.ir&a (ue <las acciones de hacer en parte un
docu&ento .also % adulterar uno verdadero, aun(ue denoten la e;istencia
de un docu&ento anterior legiti&o sobre el cual recae la .alsedad,
no se superponen en ra6on de (ue en la pri&era hipotesis, segun se
ha dicho, al resultado ha% (ue llegar por agregados (ue general&ente
se ponen en boca del otorgante $vgr., llenar espacios en bianco, haciendo
decir lo (ue no se dijo*. El hecho de adulterar, en ca&bio,
supone trabajar sobre el te;to del docu&ento. N asi un docu&ento
resulta adulterado cuando el sujeto activo (uita, agrega o sustitu%e
ter&inos o ci.ras a los %a e;istentes, de &anera tal (ue su signi.icado
sea distinto del (ue presentaba el te;to autenticoH (ue otros sean los
e.ectos juridicos para el otorgante. #i ese no es el caso, aun(ue se
ha%a tocado el docu&ento, este no resulta adulterado por(ue sus e.ectos
siguen siendo a(uellos % no otros</18.
Creus entiende (ue <se hace en parte un docu&ento .also el (ue
trans.or&a su tenor, insertandole &ani.estaciones no .or&uladas (ue
se su&an a las .or&uladas, lo adultera el (ue sustitu%e las .or&uladas
por otras distintas $vgr., borrando una palabra % sustitu%endola o no
por otra, eli&inando un signo de puntuacion, inclu%endo un nu&ero
en una ci.ra, sustitu%endo la .otogra.ia en un docu&ento de identidad,
etcetera*</1:.
c* La posi&ilidad de per(uicio
Na nos he&os re.erido al te&a % a cual debe ser la interpretation/2?.
#olo nos interesa &encionar a Moreno cuando a.ir&aba sobre este
asunto (ue <una persona puede .alsi.icar un docu&ento sin (ue ese
hecho o.re6ca consecuencias de ninguna clase. #i toda .alsi.icacion
/18 "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, p. 02/.
/1: C+E!#, ob. cit., p. 92.
/2? +ecuerdese (ue la &a%oria de la doctrina % jurisprudencia insiste en a.ir&ar
(ue el perjuicio puede ser contra cual(uier bien juridico. -anto #O"E+, ob. cit., t. 3,
G /=2, 3H >!>ED, ob. cit., t. 3, p. 0/1H 3A+E"A, La posi&ilidad del per(uicio,
citado por "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, p. 021, % el propio "AJE A>ANA, ob. cit.,
t. 3, p. 021, entre otros, siguen esta position, (ue no es la (ue se sustenta en el
te;to.
/99
EA"#ECAC9> DE DOC!ME>-O# E> 7E>E+A"
se castigase sin ninguna clase de li&itaciones, seria posible (ue se
condenase al autor de una si&ple bro&a sin e.ectos bajo ningun punto
de vista. El Codigo e;ige por eso, (ue la .alsi.icacion pueda causar
perjuicioH algunos juristas discuten la cuestion de saber, si el dano
debe ser real o si puede ser si&ple&ente potencial. Entre nosotros esa
controversia no puede tener lugar dados los ter&inos tan precisos de
la le% (ue e;ige (ue pueda resultar perjuicio. De &anera (ue bajo
nuestro regi&en basta (ue concurra el perjuicio potencial, esto es el
dano posible sin necesidad de (ue se haga e.ectivo<S2/.
0. Tipo su&(etivo
#e trata de un delito doloso. El tipo penal no ad&ite la .or&a
i&prudente. >une6 hace la siguiente a.ir&acion, <"a .alsedad &aterial
solo es i&putable a titulo de dolo. Este re(uiere la conciencia % la
voluntad no solo de co&eter .alsedad, sino ta&bien de co&eterla de
un &odo (ue pueda resultar un perjuicio para un tercero, por(ue esta
posibilidad no representa un resultado objetivo del acto delictuoso,
sino (ue constitu%e uno de sus ele&entos</20. "a cuestion habia sido
vista antes por Eusebio 7o&e6 cuando a.ir&aba (ue el dolo, en este
delito, no solo es tener la intention de hacer un docu&ento .also o
adulterar uno verdadero, sino, ade&as, hacer la .alsi.icacion o adulteration
con la conciencia del dano (ue ello puede causar/21.
/2/ MO+E>O, ob. cit., t. 3, p. /9. En este punto coincide "aje Ana%a, cuando
a.ir&a, <-al co&o esta redactada nuestra le%, se hace necesario distinguir entre
perjuicio real % perjuicio posible, o eventual, de &odo tal (ue pueda resultar perjuicio
$dano*, % no (ue de la .alsedad ha%a resultado perjuicio< $"AJE A>ANA, ob. cit.,
t. 3, p. 020*.
/20 >!>ED, ob. cit., t. 3, p. 0/2.
/21 7OMED, ob. cit., p. /10. En igual sentido C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 21=. "aje
Ana%a sigue esta idea, al a.ir&ar, <...tal co&o esta redactada la disposition, en la
(ue se hace e;presa &ention a la posibilidad del perjuicio $circunstancia esencialH
asi, el Pro%ecto de /8:/, E;posicion de Motivos*, resulta (ue el dolo $circunstancia
general, Pro%ecto cit., art. 0=2* tiene (ue abarcar a a(uella por(ue es esencial $con..
Pro%ecto cit., SEl delito e;istira si concurren otras circunstancias esenciales indicadas
ta&bien, % la circunstancia general del doloS*<. N recalca la idea (ue ta&bien he&os
desarrollado, <En este sentido, resulta claro (ue la posibilidad del perjuicio no es una
condition objetiva de punibilidad, su naturale6a es subjetiva< $"AJE A>ANA, Co"entarios
al Codigo Penal. Parte especial cit., t. 3, p. 02?*.
/9F
ED7A+DO A. DO>>A
#i precisa&os el conte;to de las a.ir&aciones hechas % las ubica&os
dentro de las a.ir&aciones (ue lleva&os hechas, no ha% duda de (ue
el unico dolo posible es el directo. N esto es sencillo de e;plicar. #in
e&bargo, puede verse cierta duda en la doctrina % la jurisprudencia,
cuando se habla del perjuicio. #i este es entendido co&o peligro concreto
al bien juridico, no ha% duda de (ue integra el tipo penal, lo (ue lleva
a la e;igencia del dolo directo, &as aun teniendo en cuenta la protecci9n
especial a (ue %a hacia re.erencia Anton Oneca en el te;to citado/22.
3. #ujetos
/. 'utoria
En principio, autor puede ser en este delito cual(uier persona. Na
vere&os (ue el proble&a es distinto en la lla&ada .alsedad ideologica,
debido a (ue se entra en el a&bito de los lla&ados delitos especiales
propios.
A.ir&a Creus (ue en la .alsi.ication &aterial no se ad&ite la autoria
de (uien aparece co&o otorgante del docu&ento, en cuanto a la con.ection
total del &is&o. Para ello to&a la idea de #oler en el sentido
de (ue en ese caso el docu&ento sera total&ente genuino %a (ue e;presara
el tenor del otorgante, aun(ue sea ideologica&ente .also/2=.
-a&poco ha% proble&as en la participacion $arts. 2= % 29, Cod.
Pen.*, salvo los de la autoria &ediata en la .alsedad ideologica, si se
ad&ite (ue es un delito especial. Creus re.le;iona sobre los proble&as
(ue pueden llegar a darse para di.erenciar la autoria de la participacion
pri&aria % secundaria. Esta nocion debe entenderse en el conte;to de
la idea de autoria (ue tiene Creus. #obre esta base a.ir&a, <#in duda
alguna, (uien .acilita un ele&ento para la con.ection del docu&ento
.also $co&o puede ser una .otogra.ia para co&pletar un pasaporte*,
adoptara una conducta de co&plice, pero (uien interviene en la &is&a
actividad de .or&ation del docu&ento .also o adulteration del verdadero,
va &as alia para convertirse en coautor</29.
A nuestro juicio, todo depende de (uien tiene el do&inio del hecho.
/22 En igual sentido C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 21=.
/2= C+E!#, ob. cit., p. /?F.
/29 C+E!#, ob. cit., p. /?F.
/98
EA"#ECACO> DE DOC!ME>-O# E> 7E>E+A"
+esuelto este proble&a, no es di.icil llegar a ver cuales son los papeles
(ue juegan cada uno de los actores en la co&edia, (ue pueden ir desde
co&plice a instigador, segiin el caso/2F.
%I. Con$enti.iento
>ada dice nuestra legislation, a di.erencia de otras, co&o por eje&plo
la &ejicana/28, acerca del consenti&iento prestado por el tercero
(ue eventual&ente pudiera resultar perjudicado por las .alsedades.
-a&poco la doctrina se ha e;pla%ado al respecto, pero nuestra jurisprudencia
ha dado dos soluciones opuestas para estos supuestos.
Por un lado se dijo (ue el consenti&iento prestado por el a.ectado
e;clu%e la ilicitud de la conducta. Asi se resolvio (ue <>o e;iste
.alsedad docu&ental si la .ir&a de un tercero se escribio a pedido de
esteH por lo (ue no se con.igura tal ilicito si el aparente suscriptor del
escrito presentado en juicio dio su autori6acion % rati.ico el contenido
del escrito % la .ir&a del &is&o</2:.
#in e&bargo, ta&bien se dijo (ue <El delito de .alsi.icacion de
docu&ento privado se con.igura aun en el caso de (ue el supuesto
.ir&ante hubiera autori6ado la .alsi.icacion, pues ello no descarta la
posibilidad de perjuicio aun(ue sea para terceros. Es (ue el perjuicio
(ue e;ige la .igura delictiva puede ser sola&ente potencial</=?.
%II. Con$u."cion ' tent"tiv"
/. Consu"acion
"a doctrina &a%oritaria ha dicho (ue debe hacerse una di.erencia
en cuanto al instru&ento publico % al privado. En el pri&ero de los
/2F 3ease DO>>A, La autoria y la participacQn cri"inal cit., en general.
/28 El art. 02=, inc. ll del Cod. Pen. del Distrito Eederal de Me;ico establece
co&o re(uisite para (ue se con.igure la .alsi.icacion de docu&ento (ue <el .alsario
haga la .alsi.icacion sin consenti&iento de la persona a (uien resulte o pueda resultar
perjuicio o sin el de a(uella en cu%o no&bre se hi6o el docu&ento<.
/2: C>CCorr., sala , 0:A:A81, <Martorelli, +ai&undo<, Aoletin de Jurispnidencia,
A.io /:81A=.
/=? C>CCorr., sala , 9A1A8/, <#linOonic6, Mario<, Aoletin de Jurisprudent,
A.io /:8/A2, p. F/.
/9:
EIJA+DO A. DO>>A
casos, la .alsedad &aterial se consu&a con la creacion del docu&ento
.also o con la adulteracion del verdadero. En ca&bio, en los instru&entos
privados, <el delito se consu&a con su uso en el sentido del
articulo 0:9 del Codigo Penal, no solo en la utili6acion del instru&ento
con arreglo a su .inalidad docu&ental, sino ta&bien en cual(uier acto
(ue e;teriorice la intention de conservarlo por su signi.ication docu&ental<
/=S. N en la nota se colocan algunos eje&plos, la presentation
de un docu&ento en causa penal, el archivo de la boleta adulterada
con la docu&entation del da&ni.icado, la e;hibition de una orden de
e&bargo .alsa, etcetera/=0.
Creus ta&bien di.erencia entre docu&entos publicos % privados.
En los pri&eros, el delito se consu&a con la sola action de .alsi.icar
o de adulterar, %a (ue con ello surge la posibilidad de un perjuicioH
&ientras (ue en los supuestos de docu&entos privados la consu&acion
se dara con la utili6acion, toda ve6 (ue es alii cuando nace la posibilidad
de perjuicio. N agrega, <un docu&ento privado porta la .e publica,
recla&ando con.ian6a en sus signos, respecto de las personas sobre
las cuales puede producir o por &edio de las cuales va a producir sus
e.ectosH a ellas esta endere6ado el engano constituido en la erronea
creencia de la autenticidad verdadera del docu&ento. Pero, para (ue
esa con.ian6a penetre en la orbita de la realidad, no basta con la e;istencia
del docu&ento .also, es i&prescindible (ue este ha%a co&en6ado
a .uncionar, a &ani.estarse en la es.era de los (ue pueden verse a.ectados
por la relacion junSdica (ue representa. "os terceros e;tranos no
le deben ninguna con.ian6a, %a (ue a ellos no los podra a.ectar, co&o
ta&poco podra a.ectar a los interesados en la relacion &ientras no se
ha%an invocado los e.ectos. En los docu&entos publicos la situation
es distinta, habiendo sido juridica&ente ad&itida su oponibilidad a
cual(uier tercero Aaun a los e;tranos a la relacion (ue representanA,
el valor de sus e.ectos aparece con su &is&a e;istencia %, por tanto,
%a desde entonces esos e.ectos aparecen aun(ue no se los ha%a hecho
valer &ediante una invocation especi.ica...</=1
/=/ >!>ED, ob. cit., t. 3, vol. , ps. 0/2 % 0/=. En igual sentido "AJE A>ANA,
ob. cit, t. 3, ps. 019BF.
/=0 >!>ED, ob. cit., t. 3, p. 0/=, nota =2.
/=1 C+E!#, ob. cit., p. :/.
/F?
EA"#ECAC9> DE DOC!ME>-O# E> 7E>E+A"
7o&e6 a.ir&aba (ue debido a la idea de perjuicio, tal co&o esta
redactado el articulo 0:0, el delito se consu&a con el uso del docu&ento
.alsi.icado/=2. En esta linea, 5aigiin % -o66ini han sostenido (ue el
&o&ento de consu&acion depende del bien juridico tutelado. Ade&as
hacen jugar los articulos 0:9 % 0:1 del Codigo Penal, en cuanto se
utili6a en el pri&ero la e;presion co&prensiva de todo tipo de instru&ento,
% en el segundo, al hablar de la .alsedad ideologica, la e;igencia
de un hecho (ue el docu&ento deba probar. En consecuencia, a.ir&an,
<los eje&plos anterior&ente dados Adel pagare ad po"pan % en la
escritura traslativa de do&inioA arriesgan de igual &odo la .e publica
en la &edida en (ue, con.or&e a su destino, % con abstraction del
uso, a&bos corren identico peligro de lesion</==.
0. Tentativa
Con respecto a la posibilidad de tentativa, la doctrina &a%oritaria
a.ir&a la i&posibilidad de una tentativa punible en la .alsi.icacion del
docu&ento publico, habida cuenta del &o&ento de consu&acion % del
concepto de peligro (ue se ha sustentado, de &odo (ue las &aniobras
destinadas a la .alsi.icacion del instru&ento publico son consideradas
co&o actos preparatoriesl=9.
En cuanto al docu&ento privado, la cuestion es distinta. "a doctrina
tradicional acude al uso para llegar a la consu&acion. En palabras de
#oler/=F, <\Wue delito podria constituir la action de un sujeto (ue
i&ita la .ir&a de otro % luego ro&pe el papelZ De ahi es, pues, (ue,
aun(ue el te;to de la le% ha%a guardado silencio, la interpretation (ue
se i&pone respecto de los instru&ents privados, es (ue no basta la
.alsedad a secasH se hace necesario (ue el autor use, se sirva de la
.alsedad</=8.
Hasta aca la concordancia en la doctrina tradicional. Por(ue alii
/=2 7OMED, ob. cit., ps. /1: % /2?.
/== 5A7!> % -ODD>, ob. cit., ps. 0/B00.
/=9 #O"E+, ob. cit., t. 3, p. 198H EO>-A> 5A"E#-+A, ob. cit., t. 3, p. =??H
"AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, p. 01FH 7OMED, ob. cit., p. /2?.
/=F #O"E+, ob. cit., t. 3, p. 198H "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, p. 01F.
/=8 "aje Ana%a cita a EO>-A> 5A"E#-+A, ob. cit., t. 3, p. 2::H >!>ED,
ob. cit., t. 3, p. 0/2, entre otros $"AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, p. 01F*.
/F/
ED7APDO A. DO>>A
e&pie6an los proble&as. En el supuesto siguiente, (uien i&ita la .ir&a
de un tercero % guarda el docu&ento, para #oler la conducta no seria
punible co&o .alsedad. En ca&bio, para >une6 la cuestion es distinta,
%a (ue a.ir&a (ue basta cual(uier tipo de uso, inclusive el acto (ue
e;teriorice la intencion de conservarlo por su signi.ication docu&ental,
para a.ir&ar su punibilidad/=:.
En este te&a se debe acudir nueva&ente al bien juridico protegido.
#i se trata de delitos de peligro concreto Apero solo para el bien juridico
.e publicaA, no se ve el obstaculo para ad&itir la tentativa, (ue seran
los actos in&ediatos % previos al uso co&o tal. N esta interpretation
esta de acuerdo con el propio Codigo, si se observan bien los articulos
0:1 % 0:9 del Codigo Penal.
Wui6as estos proble&as (ue ahora se advierten .ueron consecuencias
del &o&ento, por una parte, % por otra, de los pocos estudios
sobre el te&a (ue se dieron en la Argentina. "a idea de aplicar la
dog&atica en la Parte especial es relativa&ente nueva en nuestro pais,
en donde se la &anejo de &anera independiente. A nuestro juicio,
esta es la tarea a hacer % cree&os (ue en el .uturo se debe asu&ir
con &a%or en.asis la union del bien juridico con los tipos penales en
concreto.
%III. Lo$ tipo$ pen"le$ /p"rr"!o$ 0_
% 1_ del "rt. :4: del Cod. Pen.6
/. Oeneralidades. 4otivos de la agravacion
"a le% 0?.920 incorporo el segundo parra.o, % la le% 02.2/? sustitu%o
el tercero.
En cuanto al bien juridico protegido % a la action tipica, no cabe
&as (ue re&itirnos a lo e;puesto con relation al tipo basico de la
nor&a.
"as ra6ones de la agravante parece ser (ue estan .undadas en la
idea del legislador de (ue la delincuencia utili6a docu&entos .alsos,
en especial la delincuencia terrorista. En ese orden se to&an vehiculos
/=: #O"E+, ob. cit., t. 3, p. 198H >!>ED, ob. cit., p. 2F:, citados por "AJE
A>ANA, ob. cit., t. 3, p. 018.
172
DAL*DICACI+N DE D+CU*ENT+S DN AENE)AL
robados % e&pleados con docu&entation .alsa. Aguirre Obarrio observa
(ue, <El argu&ento es discutible por(ue parte del principio de
(ue los hechos &as .recuentes deben tener &a%or pena, siendo (ue
las escalas graves deben tener (ue cuadrar a hechos &as graves. No
no creo (ue sea &as grave .alsi.icar un docu&ento de identidad (ue
una escritura de do&inio, o (ue un testa&ento</9?.
"aje Ana%a a.ir&a (ue la le% no puede, con.or&e al sentido co&un,
haber librado a la suerte de la aplicacion practica esta agravante, de
&odo (ue aun(ue la le% no lo diga se trata de docu&entos publicos,
de ahi deduce (ue los docu&entos destinados a acreditar la identidad
de las personas, la titularidad del do&ino o la habilitacion para circular
son docu&entos publicos/9S. "o cual, lo publico o lo privado del instru&ento,
segun esta conception, no esta en el caracter del instru&ento,
segun el articulo :=: del Codigo Civil, sino (ue surge de acuerdo a
la pena establecida, cuando bien se sabe (ue esta es, especial&ente
en los ulti&os tie&pos % &as en la le% (ue tipi.ico las agravantes,
absoluta&ente arbitraria % tiene &as en cuenta la posibilidad o no de
la e;carcelacion (ue los criterios racionales de los &ontos de pena de
acuerdo al bien juridico/90.
"a a.ir&acion de "aje Ana%a, siguiendo a Carrera, de (ue si bien
la le% no se re.iere al uso del docu&ento del articulo 0:9 del Codigo
Penal % a la .alsedad i&propia del articulo 0:2, ta&bien deben aplicarse
estas agravantes, %a (ue esto estuvo en la &ente del legislador, habida
cuenta de (ue no se ha roto el siste&a legislativo, es discutible, en
virtud del principio de legalidad/91. Es (ue la cuestion es sencilla. #i
el legislador o&itio hacerlo, no son el interprete ni el jue6 (uienes
deben co&pletar la nor&a. 3iola ello el principio de legalidad.
/9? MO">A+OAA7!++E O5A++O, ob. cit., t. H, p. =/0.
/9/ "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, p. 029. En igual sentido C+E!#, 3alsi$ication...
cit., p. //0.
/90 Para disparates en cuanto a la pena, el proble&a de la condena de ejecucion
condicional, la reincidencia, etc., basta con leer los diarios de los &eses de .ebrero&ar6o
de 0??2, en cuanto a los delitos se;uales, para ver en (ue punto esta la conciencia
juridica de la +epiiblica.
/91 "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, p. 02F.
/F1
ED7APDO A. DO>>A
0. Los instru"entos o&(etos de la agravante
a* Docu"ento de dentidad
A.ir&a Creus (ue los docu&entos destinados a acreditar la identidad
de las personas son todos a(uellos (ue en virtud de le%es rationales
o provinciales prueban la identidad de las personas/92. #in
e&bargo esta a.ir&acion no .ue, en su &o&ento, unani&e % .ue necesario
el decretoAle% 0/.F99 (ue vino a intentar precisar el punto/9=.
-ie&po despues la le% 02.2/? sustitu%o el tercer parra.o tal co&o
esta ahora redactado. En sintesis, la legislation actual e(uipara, en
cuanto a la pena, los docu&entos destinados a acreditar la identidad
de las personas. "a enu&eration es la siguiente, los (ue se dieren a
los integrantes de las .uer6as ar&adas, de seguridad, policiales o penitenciarias,
las cedulas de identidad e;pedidas por autoridad publica
co&petente, libreta civica o de enrola&iento % los pasaportes. #e agregaron,
ade&as, los certi.icados de parto % de naci&iento, ta&bien por
le% 02.2/?.
a.l* El Docu"ento :acional de dentidad *D:+
Es el (ue otorga el +egistro >acional de las Personas $decretoAle%
/F.9F/ % sus &odi.icatorias* a las personas .isicas, desde su naci&iento,
docu&entos de identidad (ue deben ser obligatoria&ente renovados
hasta ad(uirir la edad legal (ue habilita para la entrega del Docu&ento
>acional de dentidad.
Cuando el Poder Ejecutivo, en tie&pos en (ue se arrogaba .unciones
legislative, esto es, tie&po de golpes &ilitares, tenia la costu&bre
de hacer una especie de E;posicion de Motivos de las le%es,
(ue era la unica e;plication o.icial sobre el te&a, sobre este punto
se a.ir&aba, <!na reciente interpretation en sede judicial ha consideA
/92 C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 219.
/9= Es (ue esta cuestion no es si&ple %a (ue de acuerdo al art. /1 del decretoAle%
/F.9F/, el unico docu&ento (ue prueba la identidad de las personas es el Docu&ento
>acional de dentidadH la le% a.ir&aba, <sin (ue pueda ser suplido por ningiin otro
docu&ento de identidad, cual(uiera .uere su naturale6a % origen<. Con lo cual la
a.ir&acion originaria de Creus no era cierta, %a (ue las cedulas provinciales no tenian
este valor $vease "AJE A>ANA, ob. cit., ps. 028B0:*.
/F2
EA"#ECA-O> DE DOC!ME>-O# E> 7E>E+A"
rado (ue no tipi.ica el delito previsto en el segundo parra.o &encionado,
cuando se trata de cedulas de identidad, pues no seriSa Sdocu&ento
destinado a acreditar la identidad de la personaS, en los ter&inos del
articulo /1 de la le% /F.9F/, relativa al +egistro >acional de las Personas,
(ue en situaciones si&ilares a las del caso recordado, atribu%e
a(uel caracter e;clusiva&ente al docu&ento nacional de identidad. #e
ha esti&ado (ue tanto la cedula de identidad, co&o las libretas civicas
o de enrola&iento, % aun los pasaportes (ue ahora el pro%ecto incorpora
e;presa&ente, son docu&entos cu%a .alsi.icacion o adulteration vulnera
el bien juridica&ente tutelado. Por ulti&o, se ha considerado
conveniente incorporar entre los docu&entos cu%a .alsi.icacion o adulteracion
se repri&e &as severa&ente, a los (ue con .ines de identi.ication
se dieren a los integrantes de las .uer6as ar&adas, o de seguridad,
policiales o penitenciarias, pues se ha podido observar un notable incre&ento
en la co&ision de dichos actos por parte de los delincuentes
subversivos</99.
#e podrian decir varias cosas sobre este te;to. Pri&ero, (ue se ha
se&brado el terror en la siste&atica del Codigo. #egundo, (ue no se
entiende bien cual es el .in de la nor&a, &as alia de (ue uno ter&ine
e;plicandola a los .ines de su racional aplicacion. Pero si se .ija el
lector en el ano de la le%, se dara cuenta de (ue esta idea conlieva
una tre&enda hipocresia. "a lucha contra la lla&ada subversion no
pasaba ni paso por la justicia. N esta no la (uiso ver, por otra parte.
"aje Ana%a a.ir&a (ue las cedulas de identidad son dadas por los
+egistros Civiles % el +egistro del Estado Civil % Capacidad de las
Personas, la Policia Eederal % las policias de provincia $decretoAle%
/F.9F/, art. =F*. Por ende, otras categorias de docu&entos de identidad,
(ue no sean cedulas de identidad, no entrar.an en este tipo penal.
Entonces, los docu&entos otorgados por el +egistro >acional de las
Personas con caracter provisorio (uedan .uera de la le% penal, en el
sentido dado por este tercer parra.o. #e trata, a.ir&a "aje Ana%a, de
un docu&ento de identidad, pero no de una cedula de identidad/9F.
Creus/98 critica esta position %a (ue esos docu&entos especiales, en
/99 AD"A, cit., p. /1F0, citado por "AJE A>ANA, ob. cit., p. 0=/.
/9F "AJE A>ANA, ob. cit., ps. 0=0B0=1.
/98 C+E!#, ob. cit., p. 219.
/F=
ED7A+DO A. DO>>A
cuanto son considerados docu&entos de identidad, (ue pueden acreditar
la identidad de ciertas personas, deben incluirse en este tipo especial
o agravante segiin se lo considere.
a.0* Las cedulas de identidad
#on docu&entos de identi.ication otorgados por autoridades poliM
ciales, tanto .ederales co&o provinciales, (ue, a partir de la re.or&a
del decretoAle% 0/.F99, (uedan incluidos en el articulo 0:0 del C9digo
Penal/9:.
"as cedulas de identidad e;tranjeras no son objeto &aterial del
tipo en cuestion %a (ue se debe interpretar co&o autoridad publica
co&petente para e;pedirlas solo a la autoridad argentina. "a dud"
estriba en si se pueden incluir en el tipo penal basico/F?.
a.1* Los pasaportes
Eueron introducidos por el decretoAle% 0/.F99, %a (ue con anterioridad
no se los incluia en este tipo penal por(ue no se los consideraba
con valor de docu&ento nacional de identidad, segiin la opinion de
Carrera/F/.
Con respecto a los pasaportes e;tranjeros, la jurisprudencia no es
unani&e, pero si tene&os en cuenta (ue en el caso (ue nos ocupa la
le% no hace re.erencia e;presa Aco&o en el caso de las cedulas de
identidadA a la autoridad co&petente para su e&ision, Creus/F0 a.ir&a
(ue no e;iste ningiin obstaculo para su inclusion.
a.2* Cedulas "ilitares y de$uer9as de seguridad
Este tipo de docu&ento se re.iere a a(uellos e;pedidos por las
.uer6as con el .in de acreditar la identidad de sus integrantes, % no a
a(uellos (ue solo acrediten la pertenencia a la &is&a o el grado o
.uncion (ue dese&pe.ien, co&o ser la cedula &ilitar (ue el soldado
conscripto recibia en su &o&ento.
Creus a.ir&a (ue el contenido de la .alsedad en este tipo de doA
/9: C+E!#, ob. cit., p. 21F.
/F? En sentido a.ir&ativo C+E!#, ob. cit., p. 21F.
/F/ Citado por C+E!#, ob. cit., p. 21F.
/F0 C+E!#, ob. cit., p. //=.
/F9
DALSIDICACI+N DE D+CU*ENT+S EN AENE)AL
cu&ento debe ser li&itado a la (ue se re.iere a la identidad de la
persona, %a por(ue se le asigne la identidad de otro o por(ue se le
conceda una .icticia. Por eso, si el docu&ento .uera .also, pero el
&is&o consignara la real identidad de la persona, la conducta no seria
punible en .uncion de este articulo/F1.
a.=* Leyes especiales
Ha% (ue tener en cuenta una serie de le%es especiales (ue tarr.bien
regulan la &ateria, Creus enu&era la 0?.:F2, la .alsi.ication de .or&ularios
en cuanto hace a los docu&entos de identidad $art. 11, inc. a*,
la doble identi.ication $art. 12*, la tenencia ilegal de docu&entos .alsos
$art. 11, inc. 1_*, todos de la &is&a le%.
b* Docu"ento 1ue acredite la titularidad
del do"inio del auto"otor
Co&o sie&pre, la re.or&a (ue intento traer lu6 a los proble&as
de las .alsedades, con el .in de (ue la interpretation sea lo &as acotada
posible, llevo a co&plicar &as el te&a. n&ediata&ente se dieron distintas
posiciones sobre (ue (ueria decir <titularidad del do&inio<, (ue
se re.eria al auto&otor.
>une6 % "aje Ana%a han interpretado (ue la le% solo se re.iere a
los docu&entos (ue acrediten la titularidad del do&inio de auto&otores
(ue se encuentren &encionados en el articulo F_ del decretoAle%
9=80B=8. En este sentido e;plica "aje Ana%a (ue se co&prende al
docu&ento individuali6ante e;pedido por el +egistro de la Propiedad
del Auto&otor %a (ue este es el instru&ento publico (ue acredita las
condiciones del do&inio. Por ende, la .alsi.icacion o adulteration debe
recaer en ese docu&ento. En tal sentido, lo .alsi.icado o adulterado
no tiene por (ue cenirse a la titularidad del do&inio. Co&o en ese
instru&ento publico deben ser asentados los grava&enes, la action
delictiva (ue recae sobre este punto es regulada por la cali.icante. En
consecuencia, advierte "aje Ana%a, la le% solo se ha re.erido al titulo
del do&inio de auto&otores objeto de registro % no al instru&ento
/F1 C+E!#, ob. cit., p. 218.
/FF
EIJA+DO A. DO>>A.
publico e;pedido por la respectiva autoridad ad&inistrativa, luego de
registrado el bien registrable, cu%a .inalidad sea otra, por eje&plo la
perception de i&puesto/F2.
Erente a esta position, Creus ha considerado (ue <deben incluirse
los docu&entos destinado a la identi.icacion de Stodo vehiculo de transporte
terrestre (ue circule i&pulsado por &otores &ontados sobre su
estructura, e&pleando energia producida o trans.or&ada por ellos de
cual(uier especieS, (uedando sola&ente e;cluidos los vehiculos (ue
se &ovilicen &ediante el uso de energia natural sin trans.or&arse, con
lo cual no coincide el concepto de auto&otor del decretoAle% 9=80B=8
% el concepto de la agravante</F=S/F9.
c* Docu"entos 1ue acrediten la ha&ilitacion para circular
5ien dice "aje Ana%a Asiguiendo la postura restrictiva, (ue sigue
siendo la correcta, al interpretar los tipos penalesA (ue la re.erencia
a la habilitacion para (ue puedan circular los vehiculos auto&otores
se re.iere a la cedula de identi.icacion de dicho auto&otor, (ue el
+egistro entrega al titular de ese bien objeto del registro. En consecuencia,
todo otro tipo de docu&ento (ue e;pide la ad&inistracion
publica, co&o ser la habilitacion de un ta;i (ue e;piden las &unicipalidades,
(ueda .uera de este inciso/FF.
-a&poco encuadran las licencias de conducir, ni las habilitaciones
otorgadas para la conduction de un deter&inado tipo de vehiculo, ni
para cu&plir deter&inada .inalidad/F8.
d* Certi$icados departoy de naci"iento
El artiSculo :_ de la le% 02.2/? agrego al articulo 0:0, co&o docu&entos
destinados a acreditar la identidad de las personas, los cerA
/F2 "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, p. 0=?H >!>ED, El concepto de auto"otor,
citado por C+E!#, ob. cit., p. /0?.
/F= "a le% 0?.920 agrego el segundo parra.o del articulo 0:0, derogo el decretoAle%,
en cuanto se re.iere a la represion de los hechos de .alsi.icacion o adulteracion de
la docu&entation re.erida a los auto&otores unica&ente respecto de lo atinente al
titulo de propiedad de ellos % al docu&ento habilitante para conducir.
/F9 C+E!#, ob. cit., p. //:.
/FF "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, p. 0=/.
/F8 En este punto concuerda C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 22/.
178
EA"#ECACO> eE !OC!ME>-O# E> 7E>E+A"
ti.icados de parto % de naci&iento. "os pri&eros son los e;pedidos
por el &edico o partera (ue intervino en el parto % los segundos son
los otorgados por el +egistro del Estado Civil % Capacidad de las
Personas en la Capital Eederal % por el +egistro Civil en las provincias.
1. Tipo su&(etivo
El autor debe actuar conociendo (ue reali6a la .alsi.icacion % con
la voluntad de llevar a cabo la action. El dolo es directo, aun(ue
algunos autores, co&o "aje Ana%a/F:, sostienen (ue son .iguras receptivas
de dolo eventual, por cuanto no seria necesario (ue el agente
obrara a sabiendas de (ue .alsi.icaba una particular categoria de docu&entos.
#in e&bargo, la cuestion parece no ser asi, si integra&os
el dolo al tipo penal.
J!+#P+!DE>CE
I. Bien juridico prote?ido
En los supuestos en (ue la .alsi.icacion de un pasaporte sea &u%
burda Aen el casoA, ca&bio de .otogra.ia original, recorte % pegado
desprolijo, reto(ue de .oto en bigotes reali6ado con &arcador, adulteration
del tro(uelado en la nu&eration, son aspectos (ue su&ados
provocan una i&posibilidad de lesionar la .e publica, a&parada por
el articulo 0:0 del Codigo Penal, %a (ue el aspecto burdo del docu&ento
i&pide el engano a cual(uier persona, resultando atipica
la .alsi.icacion.
C>Eed.CCorr., sala , 1/ AFA:?, <P., #.S[ E. D. Disco "aser /::8,
+eg. "ibre 0?:??2
Al adulterar la cedula de noti.ication &as alia del perjuicio econo&ico,
(ue no es relevante para la .igura del articulo 0:0 del
Codigo Penal, se vulnero la .e publica tutelada por dicha nor&a,
(ue en el caso era la incolu&idad del contenido del instru&ento.
C>CCorr., sala , FA8A:?, <5., ". ".S[ E. D. Disco "aser /::8,
+eg. "ibre 0?:28:
/F: "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, ps. 0=? % ss.
/F:
EIJA+I* A. DO>>A
"os cupones de co&pra con tarjeta de credito son objeto de un
habitual e intenso tra.ico co&ercial, % se trata de docu&entos privados
(ue en virtud de su .or&a go6an de circulabilidad, pues se
deposita en ellos una con.ian6a desvinculada de la relation (ue les
dio origen, go6an de una con.ian6a general publica (ue se i&pone
a terceros indeter&inados, por lo tanto ha% en ellos <.e publica<
en el sentido del articulo 0:0 del Codigo Penal % &erecen la tutela
penal.
C>CCorr., sala , 0FA//A:?, <D., +. M.<, E. D. Disco "aser
/::8, +eg. "ibre 0?:2::
El contrato .also presentado en sede co&ercial para acreditar ilegiti&a&ente
un gasto no e.ectuado % abultar asi una eventual inde&ni6acion,
no es de a(uellos con aptitud para co&pro&eter la
con.ian6a general (ue esta tutelada en el articulo 0:0 del Codigo
Penal % por ello la .alsi.ication solo es integrante del ardid con.igurativo
de la esta.a no consu&ada $de la &a%oria*.
C>CCorr., sala , //A9A:/, <5., J.<, E. D. /21A991
"a .alsedad &aterial de las recetas &edicas son hechos relevantes
penal&ente al tratarse de casos encuadrados en el articulo 0:0 del
Codigo Penal por el cual se protege la .e publica stricto sensu y
la con.ian6a de la gente respecto de ciertos objetos o actos cu%a
autenticidad o veracidad es necesario preservar por la .uncion social
(ue dese&pena $de la disidencia parcial del doctor +ivarola*.
C>CCorr., sala , :A:A:0, <P., A. ".S[ E. D. Disco "aser /::8,
+eg. "ibre 0/8//1
#i bien a traves del Codigo Penal se tutela la .e publica ello sola&ente
en la &edida en (ue &ediante la alteration de docu&entos
se crea la posibilidad de perjuicio para otro bien juridico % si bien
la tutela se encuentra di.erenciada segun se trate de docu&entos
publicos o privados, pues en el pri&er caso e;iste una verdadera
lesion a la .uncion autenti.icadora la le%, incluso en este caso re(uiere
la posibilidad de perjuicio.
CCCorr. de #an Martin, sala , FA1A:=, <M., M. C<, ". ". 5. A.
/::=A//02
180
EA"#ECACO> DE 5OC!ME>-O# E> $#E>E+A"
Ealsi.icar un certi.icado para retirar la boleta del sueldo, no con.igura
el delito del articulo 0:0 del Codigo Penal, por cuanto al
instru&entar si&ples relaciones laborales entre partes, carece de
toda posibilidad de vulnerar la .e publica.
C>CCorr., sala , 01A2A:9, <M., C. J. O.<, J. A. /::FA/A099
El tribunal reitera su doctrina e;puesta en autos <P.< del 9A1A:0H
<J. #.< del /A9A:= % <+., D.< del 0FA/?A:8, por la (ue se establece
(ue la virtualidad su.iciente del docu&ento para producir la a.ectacion
del bienjuridico tutelado, debe anali6arse teniendo en cuenta
la apreciacion (ue en el &o&ento puede e.ectuar el ho&bre co&un
(ue se intenta inducir a error % no la (ue puede e.ectuar un individuo
e;perto, (ue cuenta con los ele&entos adecuados para descubrir
sus de.iciencias.
C>Eed.CCorr., sala , 0FA2A0???, <"., J.<, c. /9.2?0,
reg. /F.2F/, J. 2A#. F, Leb+ubin6al penal=././.0.rl
Cuando nuestra le% penal repri&e la creacion de un docu&ento
publico .also o la adulteracion de uno verdadero no re(uiere la
e.ectiva produccion de un da.io, sino (ue tan solo recla&a el peligro
presunto (ue pueda resultar de el la dado (ue tal acto tiene co&o
destino su utili6ation, (ue ade&as de lesionar la .e publica considerada
en abstracto, lleva insita la posibilidad de perjuicio de cual(uier
bien juridica&ente tutelado (ue no necesaria&ente ha de ser
de indole patri&onial. Es decir, basta un perjuicio potencial (ue
puede ser de cual(uier naturale6a % no necesaria&ente patri&onial,
sin e;igirse (ue con el instru&ento se obtengan bene.icios $se cito
C>CCorr., sala 3 de ese tribunal, in re <P., J. C<, del /:A=AF9,
J. A. del 9A2AFF, .allo 09.129 % <"., ". +.<, del 1?A8AFF, reg. :/=2*.
C>Cas.Pen., sala , 8A=A0??1, <D., H. C<, c. 2018, reg. =928,
Leb+ubin6al penal=././.:.r0
II. Tipo objetivo
"a potencialidad da.iosa de la .alsi.icacion de docu&ento publico
puede ser de cual(uier naturale6a % no necesaria&ente patri&onial.
C>Cas.Pen., sala , /?A=A::, <>., M. % otros<, ". ". 0???A5A
/F2H D. J. 0???A/A/189
/8/
EIJA+OO A. DO>>A
Cuando un docu&ento posee todos los signos de autenticidad (ue
caracteri6an a los instru&entos publicos % ha producido perjuicios
concretos, debe descartarse su con.eccion burda, %a (ue al deli&itarse
este concepto, debe hacerse dentro del nivel &edio de co&prension
de la sociedad % no sobre la de un tecnico especiali6ado
en la &ateria.
C>Cas.Pen., sala , 1?A/?A:8, <C, +. A.<, ". ". /:::ACA90=H
D. J. /:::A0A:?=
En la .alsedad docu&ental si el objeto .ue burda&ente adulterado,
se trata de un caso de inidoneidad, lo (ue e;clu%e su consideraci9n
co&o tentativa inutil, pues esta tiene lugar, unica&ente, cuando el
&edio elegido es idoneo para lograr su consu&acion. Por ello, se
esta en presencia de un caso de atipicidad por ausencia de uno de
los ele&entos del tipo.
C>Cas.Pen., sala /,/:A1A:8, <"., O. A.<, ". ". /::8ADA1F0
El docu&ento publico a (ue alude el articulo 0:0 del Codigo Penal
ha de revestir las condiciones (ue el Codigo Civil e;ige para ese
tipo de instru&entos en su articulo :F:, sin (ue corresponda e;tender
la protection a a(uellos cu%os re(uisitos se deriven de una le% en
sentido &aterial % no .or&al, es decir e&anada del Congreso >acional
o Provincial.
C>CCorr., sala 3, 2A//A:F, <C, A. M. % otros<, ". ". /:::A5A
FF= $2.0=/A#*
"a adulteration del docu&ento (ue i&porta su trans.or&ation debe
deter&inar el ca&bio de sus e.ectos juridicos.
C>Cas.Pen., sala , 08A/0A:=, <7., J. +<, ". ". /::9ACA9=:
/. "a posibilidad del perjuicio en la .alsi.icacion de docu&entos
debe derivar de la .alsi.icacion &is&a % no del error causado a un
tercero por el uso del docu&ento, cuando este no altera la verdad
real o la situaci9n juridica a la (ue se re.iere.
0. "o (ue caracteri6a al docu&ento es ser la e;presion escrita de
la voluntad de una persona (ue puede producir e.ectos juridicos,
% lo es tanto el (ue se e;tiende para (ue pruebe co&o el (ue,
/80
EA"#ECA-O> DE DOC!ME>-O+ E> 7E>E+A"
con.eccionado con otro objetivo di.erente, puede eventual&ente servir
de prueba de un deter&inado hecho o relacion.
1. >o cabe e;igir a los .ines del delito de .alsi.icacion de docu&entos,
(ue se trate de instru&entos destinados a circular &as alia
de los otorgantes.
C>Cas.Pen., sala , 08A/0A:=, <C, J. C. % otro<, ". ". ::FA5A
F8F $1:.1?1A#*
"a adulteracion de la noti.icacion de la revocation del poder del
ad&inistrador Aen el caso, sobreseido por aplicacion de la e;cusa
absolutoria prevista en el articulo /8= del Codigo PenalA no constitu%e
la adulteracion de un instru&ento publico, pues la .e publica
no esta depositada en dichas constancias.
C>CCorr., sala 3, /8A/0A0???, <+, +. E.<, ". ". 0??/ADA001
/. "a utili6ation de una licencia de conducir apocri.a con.igura
una conducta atipica (ue no puede encuadrarse en los delitos de
.alsi.icacion de instru&ento publico $art. 0:0, Cod. Pen.* % uso de
docu&ento .also $art. 0:9, Cod. cit.*.
0. Corresponde encuadrar en el delito de .alsi.icacion de docu&ento
publico $art. 0:0, Cod. Pen.* la conducta de (uien aporto su
propio retrato .otogra.ico para la con.ection de una licencia de
conducir apocri.a $del voto en disidencia del doctor 7on6ale6 Pala66o*.
C>CCorr., sala 3, /2A2A0???, <., +. J.<, ". ". 0???AEA::?
$21.0=FA#*H D.J. 0??/A0A0:2
"a licencia de conducir auto&otores no es un instru&ento publico
e;pedido de acuerdo a .or&alidades instituidas por el Congreso
>acional, sino por la &unicipalidad. Asi, ta&poco ha sido otorgada
para probar la identidad, ni se halla co&prendida entre los instru&entos
privados a los .ines de la le% penal por ser su naturale6a
ajena a la de los instru&entos (ue las partes de una deter&inada
relacion juridica e;tienden.
C>CCorr., sala 3, /:A8A:8, <#. 3, A.<, ". ". /:::AEA182H
D.J. 0???A/A2=F
/81
EIJA+DO A. DO>>A
El registro (ue habilita a una persona a conducir un auto&otor, es
un instru&ento publico, acorde a lo dispuesto por el articulo 0:0
del Codigo Penal $disidencia del doctor +ivarola*.
C>CCorr., sala , /9AFA:8, <M., +<, ". ". /:::AEAFF: $20./81A
#*H J. A. /::8A3A0?9
"a .ir&a en un che(ue es un re(uisito tan ad sole"nitate" (ue,
por un lado, (uien lo libra no puede ser en absoluto ajeno al delito,
% por el otro, dibujar en dicho instru&ento de pago la .ir&a .alsa
e(uivale, sin &as, a .alsi.icarlo.
C>CCorr., sala /, FA=A:F, <5., A. A.<, ". ". /::8ADA18/
/. !na carta de renuncia a los honorarios pro.esionales no puede
ser cali.icada co&o un instru&ento privado cuando le .alta la .ir&a,
pues ello i&plica la ausencia de uno de los ele&entos objetivos
constitutivos del tipo penal de .alsi.ication de docu&ento privado.
0. Para (ue e;ista .alsedad docu&ental, debe producirse alteration
de los signos (ue senalan al otorgante o alteration de lo
otorgado.
C>CCorr., sala 3, 9A=A:F, <5., M. J.<, ". ". /::FAEA1:=
"a insercion apocri.a de la .ir&a del titular en un cupon de tarjeta
de credito a rai6 de la co&pra reali6ada con una tarjeta ajena no
constitu%e delito de .alsi.icacion, pues no se trata de un docu&ento
(ue pueda a.ectar la .e publica, sino de un &ero recibo (ue no
crea, &odi.ica o e;tingue derechos.
C>CCorr., sala /, 1?A/0A:9, <#l C. J.<, ". ". /::8ACA:28
$2?.2F8A#*
/. El delito de .alsi.icacion &aterial de instru&ento privado
$art. 0:0, Cod. Pen.* re(uiere para su con.iguracion (ue el tenor
del instru&ento se atribu%a .alsa&ente a otra persona, debiendo
descartarse ante la e;istencia de .ir&as autenticas.
0. El certi.icado de <nacido vivo< no es un instru&ento publico,
%a (ue el .or&ulario en el cual se con.ecciona es entregado a cual(uier
persona (ue lo solicita % los testigos no deponen sobre su
/82
EA"#ECAC9> DE DOC!MP>-O# E> 7E>E+A"
presencia en el naci&iento, sino tan solo a.ir&an (ue vieron vivo
al nacido. En tales circunstancias, las adulteraciones (ue el &is&o
contenga no son susceptibles de encuadre en el delito de .alsi.icacion
&aterial de instru&ento publico.
1. El delito de .alsi.icacion &aterial de instru&ento privado
$art. 0:0, Cod. Pen.* re(uiere para su con.iguracion (ue el tenor
del instru&ento se atribu%a .alsa&ente a otra persona, debiendo
descartarse ante la e;istencia de .ir&as autenticas.
CPen. de 3era, 1?A8A:9, <E., M. H. % otros<, ". ". "iteral
/::FA820
Adulterar un <certi.icado de per&anencia< de la Municipalidad de
la Ciudad de 5uenos Aires Apor parte de un e&pleadoA para cobrar
e&olu&entos, en virtud de estar previstos en el articulo :F:, inciso
0_ del C9digo Civil, con.igura el tipo penal previsto en el articulo
0:0 del Codigo Penal, puesto (ue su regulacion se plas&a
eh nor&as ad&inistrativas $del voto en disidencia del doctor +ivarola*.
C>CCorr., sala , 01A2A:9, <M., C. J. O.<, J. A. /::FA/A099
Para con.igurar el delito de .alsi.icacion de docu&ento Aarticulo
0:0, Codigo PenalA, es indispensable (ue de la &is&a resulte
perjuicio, lo (ue no ocurre si las .ir&as cuestionadas, aun cuando
resultan apocri.as, han sido insertas en escritos (ue habrian dado
identicos resultados de ser verdaderas.
C>CCorr., sala 3, 8A1A:9, <#l +.<, J. A. /::FA//A0/2
El per&iso de carga no debe ser considerado co&o un instru&ento
privado a los .ines de la le% penal, pues, e&anado de un .uncionario
&unicipal, su naturale6a es ajena a la de los instru&entos (ue las
partes de una deter&inada relation juridica particular e;tienden con
los alcances previstos en el Codigo Civil.
C>CCorr., sala 3, 09A0A:9, <C. M., J.<, D. J. /::9A0A/0??H
E. D. /9:A22=H J. A. /::FAA1=1
/. "os docu&entos ad&inistrativos (ue no sean instru&entos piiblicos
no tienen protection en los articulos 0:0 % 0:9 del Codigo
/8=
ED7A+I* A. DO>>A
Penal, por lo (ue, la conducta de e;hibir un per&iso &unicipal de
carga .alsi.icado resulta atipica al no poder ser cali.icado dicho
instru&ento co&o publico ni co&o privado.
0. El per&iso &unicipal de transporte .alsi.icado, cu%as .or&alidades
instru&entales no han sido .ijadas por le% sino por un decreto
&unicipal en ejercicio de atribuciones delegadas por un decreto
nacional, no es un instru&ento publico, pues, para el Codigo Civil,
solo lo pueden ser los (ue pertene6can a alguna de las categorias
estricta&ente enu&eradas en su articulo :F: sin (ue pueda interpretarse
(ue el inciso 0_ del &is&o, al utili6ar la palabra <le%<,
ponga en la &is&a bolsa ta&bien a los decretos, decretosAle%es,
resoluciones &inisteriales, disposiciones ad&inistrativas, ordenan6as,
edictos % bandos.
1. El lenguaje del legislador contiene palabras de &u% distinto orden
se&antico % no todas de .acil co&prension. Entre estas se encuentran
a(uellas (ue e;igen al interprete un proceso de valoracion para
poder dilucidar su signi.icado, co&o es el caso de los lla&ados
signos nor&ativos absoluta&ente desprovistos de e;plication legislativa,
co&o <honesta< en el articulo /0? del Codigo Penal. Otras
veces, el propio legislador le da una interpretation autentica para
evitar di.icultades $arts. FF % F8, Cod. Pen.*, % entre a&bos e;tre&os
se encuentran a(uellos signos (ue re&iten a otras ra&as del Derecho
% (ue por lo tanto tienen una posibilidad de encontrar signi.icado
en las respectivas nor&as (ue resulten atingentes al caso, co&o es,
precisa&ente, el supuesto del articulo 0:0 del Codigo Penal, pues
para saber (ue son las re.eridas categorias de instru&entos, debe
acudirse al Codigo Civil.
2. Al no de&ostrarse (ue una le% ha%a establecido las .or&alidades
(ue corresponden al per&iso &unicipal de carga, su e;pedition por
un .uncionario &unicipal no le otorga el caracter de instru&ento
publico, % por tanto su .alsi.icacion no puede adecuarse a la .igura
prevista en el articulo 0:0 del Codigo Penal.
C>CCorr., sala 3, 09A0A:9, <C. M, J.<, E. D. /9:A22=
Para (ue un docu&ento, en el caso, un per&iso para transporte
de carga, reuna la condition de publico, propia de la tipicidad del
articulo 0:0 del Codigo Penal, debe revestir las condiciones (ue
EA"#ECAC9> DE DOC!ME>-O# E> 7E>E+A"
el Codigo Civil e;ige para este tipo de instru&entos en su articulo
:F:.
C>CCorr., sala 3, 0A0A:9, <-., P. E<, J. A. /::FA//A0/2
El cupon o co&probante de venta (ue debe .ir&arse por el usuario
de una tarjeta de credito, constitu%e instru&ento privado a los .ines
del articulo 0:0 del Codigo Penal.
CCCorr. de Moron, sala , 1A8A:1, <"., J.<, E. D. /9/A029
Con.igura el delito previsto en el articulo 0:0, segundo parra.o,
del Codigo Penal la .alsi.icacion de la cedula de identi.icacion del
auto&otor $de la &a%oria*.
CEed. de #an Martin, sala , 1?A/0A:0, <+, A. % otros<, E. D.
/=9A19:H ".". ::1AEA0:
"as .alsi.icaciones punibles por el articulo 0:0, parra.o 0_ del Codigo
Penal, son las (ue recaen sobre los docu&entos, no sobre
otros ele&entos de identi.icacion del auto&otor, cu%a .alsi.icacion,
desde la vigencia de la le% 01.?FF se pune por la le% especial.
Cuando la le% 0?.920 introdujo el parra.o 0_ del articulo 0:0, derogo
i&plicita&ente el decretoAle% 9=80B=8 en cuanto a los tipos penales
re.eridos a los docu&entos e;presa&ente &encionados en a(uel
parra.o, pero no los otros previstos en el decretoAle% $arts. 12, 1=
% 19* $segun el voto del Dr. Arga.tara6*.
CEed. de 5ahia 5lanca, sala , /8A:A:0, <#., D.<, E. D. Disco
"aser /::8, +eg. "ibre 0/8?:F
"a le% 01.=2: &odi.ico sustancial&ente la legislation sobre che(ue,
por lo cual la conducta de con.eccionar de &odo espurio ese instru&ento
con.igura el delito de .alsi.icacion de docu&ento privado
$art. 0:0, Cod. Pen.*, al carecer de vigencia el plenario <M.< del
0 de .ebrero de /:9?, dictado durante el i&perio de un regi&en
juridico distinto.
C>CCorr., sala 3, /9A9A:0, <A., C<, E. D. /=/A22/
"a e;presion instru&ento publico, presupuesta en el articulo 0:9
del Codigo Penal % senalada e;presa&ente en el articulo 0:0 ide&,
187
ED7A+DO A. DO>>A
tiene esclarecido su signi.icado en la enu&eracion contenida en
el Codigo Civil, articulo :F:, sin (ue ninguno de sus incisos abar(ue
el docu&ento &unicipal (ue e;hibiera el procesado al e.ectuarse
la diligencia de control policial (ue diera lugar a esta causa
$de la &a%oria*.
C>CCorr., sala /, 09A=A:0, <#., J. C<, E. D. /2:A9=9
"os per&isos de habilitacion otorgados por la Municipalidad de la
Ciudad de 5uenos Aires no son docu&entos pubiicos % su .alsi.ication
no con.igura el delito previsto en el articulo 0:0 del Codigo
Penal $de la &a%oria*.
C>CCorr., sala , /=A2A:0, <5., C. A.<, E. D. Disco "aser
/::8, +eg. "ibre 0/1:8=
/. -rasvasar, sin &as, este tipo de instru&entos privados civiles a
la .e publica (ue tutela la le% penal, sobre la base del ele&ento
nor&ativo <instru&ento privado< (ue &enciona el articulo 0:0, sin,
a la ve6, estudiar los per.iles (ue e;ige el legislador penal para
incorporar instru&entos privados a la .e publica, tal % co&o lo
hace desde el &encionado articulo 0:0 hasta el articulo 1?0, inclusive,
no signi.ica otra cosa (ue hacer una tan analogica co&o
ilegal e;tension del tipo $del voto de la &a%oria*.
0. El boleto de co&praventa no es un instru&ento (ue pueda vulnerar
la .e publica, entendida co&o con.ian6a de terceros indeter&inados
puesta en lo (ue el instru&ento &is&o, por las .or&as % el destino
(ue le asigna la le%, contiene % (ue les &ueva a vincularse con el
de &odo de co&pro&eterse juridica&ente, con total abstraction de
las personas originaria&ente contratantes, tal % co&o, por eje&plo,
ocurre con los che(ues, las cartas de porte, los pagares, los narrants,
las prendas con registro, etcetera. Esta suerte de instru&entos civiles,
co&o el boleto de venta, al carecer de una le% especial del Estado
(ue garantice a esos terceros indeter&inados las .or&as esenciales
% destinos del instru&ento, (ueda regido por el Codigo Civil, el
cual, a di.erencia de co&o legisla a los pubiicos, los libera de toda
.or&alidad, &as alia de la .ir&a % del doble eje&plar, al punto de
poder ser redactados con tinta o con lapi6, en cual(uier idio&a,
con .echa o sin ella, en dias habiles o .eriados, etcetera $arts. /?/=
% /?0? del Cod. Civ.*, por lo cual el &is&o legislador les (uita
/88
EA"#HCACO> DE DOC!ME>-O# H> 7E>E+A"
todo e.ecto probatorio, inclusive entre las partes .ir&antes, &ientras
no sea reconocido o declarado co&o reconocido en juicio $art. /?09
del &is&o Codigo*.
C>CCorr., sala , 9A:A:?, <P., A.<, El Dial A A/0E1H J. A.
/::/A//A=:=H 5JC>CCorr. /::?, >_ =, 002
En lo (ue hace al eletnento nor&ativo e;igido en la .igura aludida
(ue envuelve la e;istencia del potencial perjuicio, es oportuno re&e&orar
lo e;presado por esta sala, recreando a Carlos Creus, en
cuanto a (ue <...el perjuicio o su peligro puede recaer sobre cual(uier
bien % no solo en a(uellos de naturale6a econo&ica, pudiendo ello
ocurrir consecuente&ente ante la violacion de regla&entaciones para
la concesion de ciertas habilitaciones...< $ver causa /2.?F1, <M. de
L., M. ".<, /FA9A:8, reg. /=.=0? % la obra del autor re.erido 3alsi$ication
de docu"entos en general, editada por Astrea en /:89,
ps. F1BF2* $e;traido del 5oletin de Jurisprudencia de la Ca&ara
Eederal*.
C>Eed.CCorr., sala //, /9A=A0???, <E., H. +.<, c. /9.2:?,
reg. /F.==?, J. = A #. :H Leb+ubin6al penal=././.1.rl
El tipo penal previsto en el articulo 0:0 del Codigo Penal e;ige
la posibilidad de perjuicio, % esta no puede deter&inarse de .or&a
abstracta por la si&ple perdida de autenticidad % veracidad del docu&ento,
sino (ue re(uiere la e;istencia de un peligro concreto,
representado por la .uncionalidad % los e.ectos (ue el particular
docu&ento puede asu&ir en las relaciones especi.icas en (ue se lo
puede hacer valer. >o es correcto sostener la posibilidad de perjuicio
irrogada por el docu&ento adulterado cuando este no representa
hechos con consecuencias juridicas sino &eras constancias o datos
re(ueridos con e.ectos procedi&entales (ue no obligan a un sujeto
pasivo.
C>CCorr., sala 3, 02A/?A0???, <5., E.<, c. /2.9FF, LebA+ubin6al
penal#.l.l.l.rl
Corresponde revocar el procesa&iento del i&putado por el delito
de .alsi.icacion % uso de docu&ento publico .also $arts. 0:0 % 0:9,
Cod. Pen.* ante la .alta de veri.ication de los re(uisitos objetivos
/8:
ED7API* A. DO>>A
% subjetivos de a&bas .iguras, en tanto el docu&ento de identidad,
objeto de las &aniobras, no su.rio co&o tal una supresion o alteracion
Aen el caso, borro el segundo no&bre con li(uido corrector
pero &antuvo inalterables el nu&ero, pri&er no&bre, apellido %
.otogra.iaA susceptible de lesionar la .e publica.
CEed. de Corrientes, 00A1A0??/, <A., A. C<, ". ". "itoral
0??/A/0?/
Es procedente cali.icar co&o .alsi.icacion de instru&ento publico
$art. 0:0, Cod. Pen.* la adulteracion de la habilitacion para conducir
vehiculos Aen el caso, se con.ir&o el auto de procesa&ientoA pues
tal caracter viene deter&inado por la es.era en (ue se produce %
por el sujeto u organo del cual e&ana % no solo abarca a los senalados
en el articulo :F: del Codigo Civil sino ta&bien a los (ue
otorgan o re.rendan .uncionarios publicos o (uienes dese&penan
o.icios publicos dentro de las es.eras de sus co&petencias.
C>CCorr., sala 3, 01A1A0??/, <A., M. C<, ". ". 0??/AEA288H
D.J. 0??/A1A90/
Procede cali.icar co&o .alsi.icacion de instru&entos publicos
$art. 0:0, Cod. Pen.* la adulteracion de una licencia habilitante para
conducir auto&otores.
C>CCorr., sala 3, 0/ A=A0??/, <P. E., A. J.<, ". ". 0??/AEA9==H
D.J. 0??/A1A/1?
Con.igura el delito de .alsi.icacion de docu&ento publico la adulteracion,
total o parcial, de una licencia de conducir pues dicho
registro, e;pedido por las autoridades &unicipales, sellado % .ir&ado
% (ue acredita en todo el territorio nacional % ta&bien en el e;tranjero
la capacidad de su titular para conducir vehiculos auto&otores
es un verdadero instru&ento publico.
C>CCorr., sala , 00A9A0??/, <#., >. 7.<, ". ". 0??/AEA80/H
D.J. 0??/A1A/?2=
"a .alsi.icacion ta&bien abarca la i&itacion de lo ine;istente Apresentaci9n
de un docu&ento (ue no copia al verdadero sino (ue
se ha .or&ado para e;hibirlo &entirosa&ente co&o vera6A %a (ue
hace un docu&ento .also (uien copia el original, tanto agregando
/:?
EA"#ECAC9> DE DOC!ME>-O# E> 7E>E+A"
&odi.icaciones de.or&antes, co&o creando el docu&ento (ue nunca
e;istioo.
C>CCorr., sala 3, 1/A8A0??/, <E., +.S[ c. /9.F:2, 5JC>CCorr.
>_ 1A0??/, Leb+ubin6al penal=./.F./.rl
0e cito: oCreus, Carlos, Derecho Penal, Astrea, 5uenos Aires,
t. , p. 2/?
En tanto el docu&ento observe en cuanto a su .or&a % contenido
las caracteristicas de cual(uier docu&ento nacional de identidad de
&anera de llevar al co&un de la gente a ser enganada ante su
presencia, la .alta de la .ir&a del titular en nada a.ecta a su tipicidad,
%a (ue, dicho lugar en bianco pudo ser llenado en cual(uier &o&enta
con una si&ple signatura de (uien pretendiera utili6arlo. Al
respecto, cabe aclarar (ue la nor&a contenida en el articulo 0:0
del Codigo Penal repri&e a (uien hiciere en todo o en parte un
docu&ento .also o adulterare uno verdadero <de &odo (ue pueda
causar perjuicio< con lo (ue (uiere indicar (ue el hecho se consu&a
en el &o&enta &is&o en (ue (uede reali6ada la .alsi.ication %
(ue reuna las caracteristicas e;ternas de tal.
C>Eed.CCorr., sala /, /?A8A0??/, <5. A., M.<, c. 10.8F1,
5JC>Eed.CCorr.H Leb+ubin6al penal=././.8.rl
"a adulteration del certi.icado &edico reali6ado por la incusa, descarta
la aplicacion de la tentativa inidonea, articulo 22, Codigo
Penal, pues las gra.ias incorporadas, independiente&ente de la .alta
de ortogra.ia, consignada al escribir la palabra <doce< con <s<, aparece
co&o apta para producir el .in perseguido, en&arcando dicho
accionar en la prevision contenida en el articulo 0:0, inciso 2_,
Codigo Penal.
C>CCorr., sala , /0AFA0??0, <D. 5., #. A.<, c. /8.21:,
5JC>CCorr. >_ 1B0??0H Leb+ubin6al penab.l.l.ll.rl
+e6a el Diccionario de la +eal Acade&ia Espanola, (ue <&oneda<
Aentre otras de.inicionesA es la <pie6a de oro, plata, cobre % otro
&etal, regular&ente en .igura de disco % acunada con el busto del
soberano o el sello del gobierno (ue tiene la prerrogativa de .abricarla,
% (ue, bien por su valor e.ectivo, o bien por el (ue se le
atribu%e, sirve de &edida co&un para el precio de las cosas % para
/:/
Ei;iA+DO A. DO>>A
.acilitar los ca&bios< $deci&onovena edicion*, de.inition asi&ilable
al papel &oneda. "os patacones son bonos e&itidos por el Estado
provincial sin la intervention del Estado nacional, pues la e(uiparacion
de ellos a la &oneda (ue e.ectua el articulo 08= del Codigo
Penal, lo es e;clusiva&ente a los .ines de la .igura delictiva % de
la pena, para otorgarles una &a%or protectionH tienen origen en
le%es provinciates, sancionadas en un conte;to de e&ergencia econo&ica
por lo (ue carecen de respaldo .ederal % si bien tienen
ta&ano, dise.io, te;tura % apariencia de papel &oneda, no lo son.
El articulo 11 del digesto ritual establece, en concordancia con el
articulo F=, inciso /0 de la Constitution >acional, co&petencia
.ederal para los casos de .alsi.icacion de &oneda nacional o de
billetes de bancos autori6ados por el Congreso, por lo (ue debe
entenderse (ue se re.iere a la &oneda (ue e&ite el 5anco Central
de la +epublica Argentina % (ue abarca todas las &odalidades de
los articulos 080, 081 % 082 del Codigo Penalo. -ratariase en consecuencia
de una .alsi.icacion de instru&ento publico en la (ue
resulta co&petente el .uero ordinario.
C>CCorr., sala 3, 1?A:A0??0, <5., M. #.<, c. /:.:20,
5JC>CCorr. >_ 1B0??0H Leb+ubin6al penal#.F.=./ .rl
0e cito: oC#J>, 3allos: 0=F,098H 0:?,22 % 1?9,FF=
El re(uisito de tipo penal previsto en el articulo 0:0, parra.os 0_ %
1_ del Codigo Penal, relativo a la e;istencia de perjuicio, rige tanto
para los docu&entos publicos cuanto para los privados, aun(ue corresponde
senalar (ue en el caso de los pri&eros la adulteration o
la .alsi.icacion, por si solas, lesionan la con.ian6a publica, bien jur.dico
tutelado por el -itulo I del "ibro #egundo del Codigo Penal, % en
algunos casos originan la posibilidad de un perjuicio, no re(uiriendose
(ue este perjuicio, de caracter potencial, e.ectiva&ente se produ6ca.
-OCr.Eed. >_ / de Cordoba, 0A1A:=, <C, A.<, ". ". C. /::9A00:.
/. Debe cali.icarse la conducta del acusado co&o .alsi.icacion de
docu&ento publico, si este le proporciono a las caracter.sticas e;ternas
del docu&ento la apariencia de autenticidad cuando en realidad esta
apariencia era .alsa $en el caso, la .otogra.ia original Aco&ponente
esencial del docu&entoA .ue ree&pla6ada por la del acusado*.
0. El articulo 0:0 del Codigo Penal recla&a (ue la .alsi.icacion
/:0
EA"#ECACO> DE DOC!ME>-O# E> 7E>E+A"
del docu&ento se produ6ca de &odo (ue pueda causar perjuicio.
Dicha .or&ulacion no re(uiere para la con.iguracion del delito el
e.ectivo perjuicio sino la posibilidad danosa (ue debe surgir de las
circunstancias.
-OCr.Eed. >_0 de Cordoba, 1/A/?A:9, <A., 7. ". % otro<, ". ".
C. /::FA08:
/. #i aparece co&o poco probable (ue las adulteraciones e.ectuadas
a un docu&ento nacional de identidad obedecieron a una .inalidad
delictiva, toda ve6 (ue el no&bre (ue .igura en el es identico al
del encartado % el do&icilio alii consignado es si&ilar al del i&putado
% descartada la posibilidad de (ue su uso ha%a podido causar
perjuicio, corresponde disponer su absolucion. Ello, toda ve6 (ue
se encuentra ausente uno de los ele&entos constitutivos del tipo
penal previsto en el articulo 0:0, es decir, el perjuicio (ue ha%a
podido resultar del uso del docu&ento adulterado.
0. El tipo penal previsto en el articulo 0:0 del Codigo Penal re(uiere
para su con.iguracion un ele&ento includible, el perjuicio (ue pueda
resultar de la co&ision del hecho. Asi, teniendo en cuenta (ue el
bien juridico tutelado por la citada nor&a es la .e publica, es necesario
(ue el hecho ju6gado ha%a podido conculcar, al &enos potencial&ente,
el bien juridico protegido.
-OCr.Eed. >_ / de Cordoba, /FA=A:9, <C, M. H.<, ". ". C.
/::FA10
/. Wuien inserto su .otogra.ia en una cedula de identidad ajena,
incurrio en el delito de .alsedad docu&ental, previsto en el articulo
0:0, parra.o 1_ del Codigo Penal.
0. Hacer en todo o en parte un docu&ento .also, es atribuir su
te;to a (uien no lo ha otorgado. El otorgante, es la persona de
(uien procede intelectual&ente su tenor. #i el docu&ento constitu%e
un instru&ento publico, lo i&itado debe ser, ade&as de la .or&a
sole&ne cuando se la e;ija, los signos de autenticacion.
1. "a .alsedad &aterial se re.iere esencial&ente a la autenticidad
del docu&ento, es decir, a la condition de e&anado de su autor,
o si se (uiere, de (uien aparece co&o tal. El perjuicio (ue pueda
/:1
ED7APDO A. DO>>A
resultar de ello hace necesario (ue, de la .alsedad re.erida a la
autenticidad, deba resultar ta&bien una alteracion de la verdad.
-OCr.Eed. >_ 0 de Cordoba, /AFA:F, <7., +. A.<, ". ". C.
/::8A:91
Corresponde asignar caracter docu&ental a la tarjeta de credito,
pues la le% 0=.?9= en su art.culo 2_ deno&ina <tarjeta de credito<
al instru&ento &aterial de identi.icacion del usuario, (ue puede ser
&agnetico o de cual(uier otra tecnologia, e&ergente de una relacion
contractual entre el titular % el e&isor, cu%a .inalidad, segiin lo
en&arca el articulo /_, es posibilitar al usuario e.ectuar operaciones
deter&inadas, (ue seran reconocidas a los proveedores de bienes
% servicios en los ter&inos pactados. Para asegurar la con.ian6a
sobre la legiti&idad de la tarjeta, preve recaudos caracteristicos en
su articulo =_, i&prescindibles para la identi.icacion del poseedor.
3ale decir (ue la tarjeta de credito constitu%e un instru&ento (ue,
legislativa&ente regulado, per&ite al usuario concretar negocios
especi.icos en virtud de una relacion contractual pree;istente entre
a(uel % el e&isor. Posee pues signi.icacion legal su.iciente para
.undar pretensiones juridicas, suscitar con.ian6a % ser considerada
entonces docu&ento privado en el sentido de la le% penal $se cit9
a Carlos Creus, 3alsi$ication de docu"entos en general, Astrea,
p. //, pto. 8 % +oberto A. Murillo, Tar(eta de credito, Astrea, p.
02/, pto. 98H ta&bien C>CCorr., sala 3, <L. de 5.S[ 09A9A82,
5C>CCorr., Ano /:82, >_ 0, p. 01:, % C>Co&., sala 5, <5anco
de Credito "iniers #A cB7., O. E. % otra<, D. J. /:8FA//AF?F*.
-OCr.Eed. >_ 1 de Capital Eederal, 09A=A0???, <5. A., 7.
E.<, c. 81:, Leb+ubin6al penal=./.=./.rl
Aun(ue el acusado con.ecciono asientos contables % .or&ularios
de proceso de caja de ahorro % &ovi&iento de cuentas de caja de
ahorro (ue no se correspondian con la realidad de las operaciones,
dichos asientos, no pueden constituir ninguna de las .alsedades docu&entales
del articulo 0:0 del Codigo Penal. Ello es asi pues,
&as alia del valor probatorio (ue a los &is&os pudiera asignarle
la le% co&ercial, no constitu%en ninguno de los instru&entos piiblicos
o privados a los (ue alude la citada nor&a legal. Al &argen
de ello, tan pronto se to&a en cuenta (ue la .alsedad de los asientos
/:2
DALS0DICACI+N DE D+CU*ENT+S EN AENE)AL
contables, de las planillas de &ovi&ientos de caja de ahorro, % de
las caratulas <proceso de caja de ahorro<, no se asienta en la creation
espuria de los signos % caracteristicas e;ternas de los verdaderos,
o de la .ir&a de la persona del banco (ue intervino en ellas, sino
en (ue su contenido no responde a la realidad de las operaciones
reali6adas, ta&bien se descartaria in&ediata&ente la tipicidad bajo
la .or&a del articulo 0:0 del Codigo Penal, pues este no co&prende
los supuestos de .alsedad ideologica. Al respecto senala #oler (ue
<el otorgante (ueda e;cluido de la posibilidad de hacer un docu&ento
total&ente .also, podra e;tender un docu&ento &entiroso,
esto es, ideologica&ente .also, pero el docu&ento en si sera sie&pre
genuino en el sentido de (ue el papel dira e.ectiva&ente lo (ue su
autor ha puesto< $#oler, #ebastian, Derecho Penal argentino. Parte
especial 1a ed., -ea, /:F?, t. 3, p. 11:*.
-OCr. >_ : de Capital Eederal, /9A1A0??/, <A., D. M<, c. :10,
Leb+ubin6al penal=./.9./ .rl
III. Tipo $ubjetivo
"a .alsedad &aterial Aen el delito previsto por el articulo 0:0, Codigo
PenalA es solo i&putable a titulo de dolo, (ue re(uiere no
solo la voluntad de co&eter una .alsedad, sino ta&bien co&eterla
de &odo (ue pueda resultar un perjuicio para un tercero, % esto
no representa un resultado objetivo del acto delictuoso, sino (ue
constitu%e uno de sus ele&entos.
C>Cas.Pen., sala , //A2A:F, <E., M.<, ". ". /::8AEAFF/
$2?.801A#*
"a supresion de un no&bre del docu&ento de identidad del i&putado
Aen el caso, lo borro con li(uido correctorA carece de entidad dolosa
e i&pide dictar su procesa&iento cuando no ha tenido co&o objetivo
inducir a error o aparentar una situation juridica ine;istente capa6
de lesionar el bien juridico protegido, con potencialidad de causar
perjuicio a terceros o al siste&a de control establecido por el Estado.
CEed. de Corrientes, 00A1A0??/, <A., A. C<, ". ". "itoral
0??/A/0?/
/:=
Ei;iA+i;* A. DO>>A
Procede revocar el sobresei&iento dictado respecto del i&putado
por el delito de .alsi.icacion de la licencia de conducir Aen el caso,
a.ir&o desconocer su caracter espurioA toda ve6 (ue no pudo desconocer
el tra&ite para conseguirlo, pues se trato de la renovaci9n
de uno anterior % las circunstancias posibilitan sostener (ue sabia
cual era el procedi&iento a respetar, o cual per&ite dar por cono
.igurado el dolo tipico (ue re(uiere la .igura por el conoci&iento
cierto de su .alsedad % la voluntad de usarlo co&o tal.
C>CCorr., sala 3, /0A1A0??/, <P., 3.<, ". ". 0??/ADA80=H D. J.
0??/A1A91
Co&ete el delito de .alsi.icacion de instru&ento publico la i&putada
(ue inserto a sabiendas, en un docu&ento publico, declaraciones
.alsas Aen el caso, (ue la .ir&a correspondiente a (uien aparece
co&o pretenso a.iliado a un partido politico pertenece a la &is&a
persona cu%os datos .iguran insertos en la .icha de a.iliacionA, de
&odo (ue pueda resultar perjuicio.
C>CCorr., sala , /:A=A0???, <3., #.<, ". ". 0??/ADA812
$21.12:A#*
Aun(ue pri&a .acie puedan considerarse acreditados los ele&entos
objetivos del tipo de .alsi.icacion de instru&ento privado, no es
posible derivar de ellos la e;istencia de dolo (ue la .igura re(uiere,
cuando la e;plication del procesado no ha podido ser rebatida,
pues cabe la probabilidad de (ue los sucesos se ha%an desarrollado
tal co&o a(uel los describe. Asi, cuando subsiste un &argen de
duda esencial debe resolverse en .avor del encausado $art. /1, Cod.
de Proced. en Materia Penal*.
C>CCorr., sala 3, 9A=A:F, <5., M. J.<, ". ". /::FAEA1:=
El delito de .alsedad docu&ental re(uiere de un lado, subjetiva&ente,
el dolo .alsario o voluntad de alterar consciente&ente la
verdad por &edio de una action (ue (uiere trastrocar la realidad
convirtiendo en vera6 lo (ue no es, % a la ve6 atacando la con.ian6a
(ue la sociedad en general tiene depositada en el valor de los docu&entos.
Por otro, objetiva&ente, supone la &ateriali6ation conA
/:9
DALSIDICACI+N DE D+CU*ENT+S EN AENE)AL
creta de esa .alta de veracidad cuando la &is&a es seria, i&portante
% trascendente Aco&o acaece en el casoA, ra6on por la cual ha de
recha6arse el delito cuando esa ano&alia no guarda entidad su.iciente
o carece de la idoneidad re(uerida para perturbar % alterar
el tra.ico docu&ental o la legiti&idad % veracidad intrinseca del
docu&ento.
-# de Espana, 0A/?A:F, <7., J. M. #. % otros<, ". ". /::8ACA/91
I%. Con$u."cion ' tent"tiv"
A e.ectos de deter&inar el tribunal co&petente, el delito de .alsi.ication
Een el caso, de declaraciones de i&puestosA se consu&a
cuando se producen las .alsi.icaciones, % en caso de desconocerse
el lugar de su con.ection, debe estarse al lugar en (ue se utili6o
el docu&ento con el sello apocri.o o donde se lo pretendio hacer
valer.
C#J>, /=A0A0???, <+., #. A.<, ". ". 0???AEA81:H D. J. 0??/A/A
10?H 3allos: 101,/2?
#i la .alsi.ication a.ectara al docu&ento en su integridad, % no se
pudiera establecer el lugar donde se lo con.ecciono, resultaria co&petente
la justicia del lugar donde se co&probara la e;istencia del
delito.
C#J>, Co&p. >_ /?/F.III, /FA0A:8, <5., D. +. sBDenuncia
.alsi.icacion de docu&entos publicos<, 3allos: 10/,/8=. En
igual sentido C#J>, Co&p. >_ /2=0.III3, 1A=A0??/, <7. E.,
+. sBEalsi.icacion<, 3allos: 102,/2F2H Leb+ubin6al penal=./.8.0.
rl
/. "a .alsedad de docu&entos es un delito de peligro abstracto, de
da.lo potencial, por lo (ue, cual(uiera sea la .inalidad con (ue se
e;tiendan, una ve6 entregados a un tercero o presentados en juicio,
tienen la aptitud delictiva (ue el tipo re(uiere.
0. El uso de .acturas .alsas, aun entre partes contratantes, con.igura
el delito de .alsi.ication de docu&ento privado.
C>Cas.Pen., sala , 08A/0A:=, <C, J. C. % otro<, ". ". /::FA5A
F8F $1:.1?1A#*
/:F
ED7A+DO A. DO>>A
"a .alsedad de docu&ento publico se consu&a con su sola adulteration,
&ientras (ue el privado re(uiere para su consu&acidn
su uso.
C>Cas.Pen., sala , //A2A:F, <E., M<, ". ". /::8AEAFF/
$2?.801A#*
Para (ue se con.igure la .alsi.ication del art.culo 0:0 del Codigo
Penal, % en atencion a la indole de delito social de la .alsedad
publica, no se re(uiere un perjuicio e.ectivo sino (ue basta un perjuicio
potencial. Aun(ue el docu&ento .also no ha%a servido p"r"
un enri(ueci&iento injusto ni producido el despojo de alguno, pero
tenia potencia para hacer da.lo, esta sola potencialidad hace (ue la
.alsedad en docu&ento publico (uede consu&ada % per.ecta $voto
del Dr. Mitchell* $se cito Carrara, Erancisco, Progra"a, nu&. 198?H
>une6, +icardo C, Derecho Penal argentino, t. 3, p. 0/1, 5uenos
Aires, /:F2H 7o&e6, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, t. 3, p.
/1/, 5uenos Aires, /:20H Eontan 5alestra, Tratado de Derecho
Penal, t. 3, p. 2::, 5uenos Aires, /:F/*.
C>Cas.Pen., sala , /?A=A::, <>., M. de los A. % otro<, c. /8/0,
reg. 0=12, 5JC>Cas.Pen., /:::, 0_ tri&.H Leb+ubin6al penal=././.9.
rl
/. Aun(ue el docu&ento .also no ha%a servido para un enri(ueci&iento
injusto ni producido el despojo de alguno, la sola potencialidad
para hacer da.lo hace (ue la .alsedad de instru&ento publico
(uede consu&ada.
0. -ratandose de la .alsi.ication o adulteration de docu&entos publicos,
el delito se consu&a en el &o&ento en (ue se cu&ple la
.abrication, su alteracion o supresion, sin (ue sea necesario para
integrar la .igura (ue la pie6a .alsi.icada sea e.ectiva&ente e&pleada.
C>Cas.Pen., sala , /?A=A::, <>., M. % otros<, ". ". 0???A5A
/F2H D.J. 0???A/A/189
El delito de .alsi.ication o adulteration de docu&entos publicos
se consu&a en el &o&ento en (ue se cu&ple la .abrication, su
alteracion o supresion, sin (ue sea necesario para integrar la .igura
(ue la pie6a .alsi.icada sea e.ectiva&ente e&pleada. "a .alsi.ication
/:8
EA"#HCAC9> DE DOC!ME>-O# E> 7E>E+A"
$o adulteracion*, por si sola, lesiona la con.ian6a piiblica depositada
en la .uncion de (ue el o.icial publico se halla investido $voto del
Dr. Mitchell* $se cito Oderigo, Mario A., Codigo Penal anotado,
p. 20/, Depal&a, 5uenos Aires, /:=F % #oler, #ebastian, Derecho
Penal argentino, t. 3, p. 2?8, -ea, 5uenos Aires, /:=1*.
C>Cas.Pen., sala , /?A=A::, <>., M. de los A. % otro<, c. /8/0,
reg. 0=12, 5JC>Cas.Pen., /:::, 0_ tri&.H Leb+ubin6al penal=././.F.
rl
/. "os instru&entos publicos .alsos ta&bien necesitan, parigual (ue
los privados, ser usados juridica&ente, esto es, puestos en contacto
real con los terceros indeter&inados de acuerdo con los .ines legales
para los (ue .ueron creados, dado (ue los tipos penales con (ue
el legislador protege la .e piiblica son de peligro concreto $del voto
de la &a%oria*.
0. "a .alsedad docu&ental del boleto de co&praventa encuentra
a.nparo en el artiSculo 0:0 del Codigo PenalH e&pero al no ser usado
no se ha creado la posibilidad de un perjuicio para otro bien juridico
distinto a la .e piiblica. "a <declaration de vehiculos &enores<
aparente&ente e;pedida por una Municipalidad Provincial, con todos
los atributos e;teriores propios de un docu&ento o.icial, constitu%e
un docu&ento publico, su .alsi.ication resulta punible, a di.erencia
de los privados, desde (ue e;iste lesion a la .uncion autenti.icadora
o.icial derivada del &ero hecho de .alsi.icar el docu&ento
publico $disidencia parcial del Dr. +ivarola*.
C>CCorr., sala , 9A:A:?, <P., A.<, El Dial A A/0E1H J. A.
/::/A//A=:=H 5JC>CCorr., /::?, >_ =, 002
Con.igura el delito previsto en el articulo 0:0, segundo parra.o del
Codigo Penal la .alsi.lcacion de la cedula de identi.ication del
auto&otor $de la &a%oria*.
CEed. de #an Martin, sala , #eer. Penal >_ 0, 1?A/0A:0, <E.,
A.<, E. D. Disco "aser /::8, +eg. "ibre 0/8/?1
/. "a .alsedad en el testi&onio de inscription de una declaratoria
de herederos ha caido sobre un ele&ento esencial, la .ir&a del
actuario, (ue da e;istencia a la genuinidad del testi&onio, por lo
(ue se esta ante un docu&ento &aterial&ente .also, con.igurandose
/::
ED7A+DO A. DO>>A
el delito de .alsi.ication de docu&ento publico $art. 0:0, Cod. Pen.*
$de la disidencia en orden a la cali.icacion legal del Dr. Donato*.
0. "a con.ection total&ente .alsa de un testi&onio para inscribir
una declaratoria de herederos con.igura el delito de .alsi.icacidn
de docu&ento publico, el cual (uedd en grado de tentativa pues la
i&putada .ue sorprendida cuando concurrio al tribunal para (ue le
i&pusieran los sellos al testi&onio (ue contaba con la .ir&a i&itativa
del .uncionario autori6ado, dejando para otro &o&ento la
colocacion de los sellos $art. 0:0, Cod. Pen.* $de la &a%oria en
orden a la cali.icacion legal*.
CCCorr. de Moron, sala, 08A/0A:0, <5., #. 5<, E. D. Disco
"aser /::8, +eg. "ibre 0/8/?:
"a creation arti.iciosa por parte de la i&putada de las .otocopias,
&ontadas parcial&ente con .rag&entos de instru&entos piiblicos
con los (ue a(uella habia sido noti.icada de diversas providencias
de juicios en los (ue habia actuado co&o letrada, no puede de
&odo alguno caracteri6arse co&o docu&ento, dentro del concepto
penal disciplinado por los articulos :F1 a /?19 del Codigo CivilH
% desprovisto de cual(uier tipo de autenticidad, carece por tanto
de todo valor acreditativo, con lo cual no puede reprocharse a la
procesada haber con.eccionado un docu&ento .also en los ter&inos
del articulo 0:0 del Codigo Penal.
C>CCorr., sala 3, 0FA8A:0, <5. de 7., #. A.<, c. /F.10:, E. D.
Disco "aser /::8, +eg. "ibre 0/8?82
Con.igura el delito de .alsi.ication $art. 0:0, Cod. Pen.* % no el
de esta.a, el accionar del i&putado (ue con.ecciona un docu&ento
espurio % lo pone en circulation, pues el che(ue se dio en pago
de una deuda pree;istente, sin e&plearse para obtener enga.iosa&ente
una contraprestacion.
C>CCorr., sala 3, /9A9A:0, <A., C<, E. D. /=/A22/
El ca&bio de la .otogra.ia original por una del i&putado en el
docu&ento nacional de identidad secuestrado, i&porta la adulteration
de un instru&ento publico destinado a acreditar la identidad
$art. 0:0, 0_ parr., Cod. Pen.*. "a posibilidad de producir perjuicio
200
EA"#ECACO> DE DOC!ME>-O# E> 7E>E+A"
es consecuencia directa de su adulteracion, pues sigue presentando
la apariencia de probar la identidad de la persona .isica (ue aparece
co&o titular, pero con un signi.icado distinto, %a (ue &ediante la
sustitucion de la .otogra.ia sirve para identi.icar a una nueva persona,
pero con los datos .iliatorios, .ir&a e i&presion dactiloscopica
de otro.
CEed. de #an Martin, sala , 0=A0A:1, <E., M.S[ E. D. Disco
"aser /::8, +eg. "ibre 00==80
En el caso de instru&entos publicos, basta su &era .alsi.icacion o
adulteracion con posibilidad de perjuicio para tipi.icar el delito previsto
en el articulo 0:0 del Codigo Penal, sin (ue interese a tal .in
el e&pleo (ue de ellos se haga.
C>CCorr., sala 3, 8A/?A:9, <-., M. A.<, D. J. /::FA0A2/?
/. "a &era .alsi.icacion de un docu&ento privado no con.igura
delito, pues se re(uiere para ello la utili6acion de a(uel con arreglo
a su .inalidad instru&ental.
0. "a .alsi.icacion de instru&ento privado de&anda (ue ocasione
perjuicio real o potencial derivado de su e&pleo.
C>CCorr., sala 3, 0?A0A:9, <#., J. ".<, ". ". /::FACA2/=
#i la .alsi.icacion de docu&entos se consu&o con el uso juridico
dado a un che(ue, con su dacion en pago en lugar de dinero, no
puede e;istir tentativa inidonea, en tanto ello ha signi.icado el pleno
dano a la .e publica.
C>CCorr., sala , FA=A:F, <5., A. A.<, ". ". /::8ADA18/
>o se con.igura el delito de .alsi.icacion de docu&ento privado,
si los re&itos o boletas en los cuales el i&putado esta&po un sello
ap9cri.o, no habian sido suscriptos.
C0aCCorr. de Eor&osa, 0A/0A:8, <J., #. >.<, ". ". "iteral /:::A=80
5asta el caracter &era&ente potencial para (ue se con.igure el delito
de .alsi.icacion de instru&ento publico. "a sola presentation de
una poli6a ante un tercero, tiene esa entidad pues puede irrogar
perjuicio patri&onial tanto al organis&o recaudador co&o a la co&A
0?/
ED7A+DO A. DO>>A
pa.iia aseguradora. #in la presentation del instru&ento, no se podia
acceder al bene.icio i&positivo al (ue se pretendia acoger. #u .unda&ento
radica en la naturale6a del docu&ento presentado, el cual,
en caso de (ue hubiera &ediado un incu&pli&iento % no advertido
su caracter espurio, hubiera per&itido de &anera directa la e;igencia
de pago a la aseguradora % esta, independiente&ente de poder negarlo,
hubiera necesitado reali6ar gestiones judiciales o e;trajudiciales
co&o para poder de.ender su position. -anto una co&o la
otra se habrian visto perjudicadas.
C>CCorr., sala 3, 00A8A0??/, <Estaciona&iento A6cuenaga
#A<, c. /9.902, 5JC>CCorr. >_ 1B0??/H Leb+ubin6al penal=././.:.
rl
Procede el auto de procesa&iento re.erido a .alsi.icacion de docu&ento
publico dictado respecto de un escribano en el &arco de
una causa por esta.a, toda ve6 (ue el i&putado dio .e de conoci&iento
en lugar de acreditar la identidad de la vendedora en la
escritura &ediante los &edios (ue regula el articulo /??0 del Codigo
Civil, con lo cual otorgo plena .e a la .alsa identidad de a(uella.
C>CCorr., sala 3, :A/?A0??/, <#., E.<, ". ". 0??0A5A=/1H D. J.
0??0A/A91?
"a .alsi.icacion de docu&ento privado se origina con su utili6ation,
pues solo con ella nace la posibilidad de perjuicio. Asi siendo (ue
el docu&ento privado porta la .e publica, recla&ando con.ian6a en
sus signos, para (ue esta penetre en la orbita de la realidad es
i&prescindible (ue este ha%a co&en6ado a .uncionar, a &ani.estarse
en la es.era de (uienes pueden verse a.ectados por la relation juridica
(ue representa.
C>CCorr., sala 3, /?A9A0??0, <M., E. D. % otros<, c. /8.F1F,
Leb+ubin6al penal=./././?.rl
E;iste delito de .alsi.icaci9n de docu&ento privado si la (uerella
recibio che(ues con.eccionados por uno de los i&putados % con la
.ir&a del titular de la cuenta corriente i&itada, pues la entrega de
los cartulares puede ocasionar perjuicio, dado (ue bastaba el desconoci&iento
de la .ir&a por parte de la titular de la cuenta $otra
202
EA"#ECAC9> DE DOC!ME>-O# E> 7E>E+A"
de las procesadas*, para (ue no se pagara el docu&ento tras la
reali6aci9n de la pericia, % prosperara. una e;ception de .alsedad
de titulo.
-OCr. >_ 0? de Capital Eederal, 08A0A0??/, <+., ". A. % otros<,
c. 822, Leb+ubin6al penal=././.=.rl
3. Autoria % participation
El principio general es (ue los delitos de uso de docu&ento .also
% .alsi.icacion, cuando se re.ieren a instru&entos publicos, se e;clu%en
reciproca&ente Aen el caso, se habia condenado al i&putado
por el uso de un instru&ento publico .raguado cuando %a se lo
habia sobreseido por su .alsi.icacionA, habida cuenta de (ue el delito
repri&ido por el articulo 0:9 del Codigo Penal no puede ser co&etido
por (uien participo en la con.eccion o adulteration del docu&ento
publico (ue utili6o posterior&enteH solo constituira un delito
independiente si el (ue uso el docu&ento no .ue (uien estuvo
i&putado en su .alsi.icacion.
C>Cas.Pen., sala , /:A1A0??/, <M, D. J. sB+ec. de casacion<,
".".0??/AEA21=
"a concurrencia del delito de .alsi.icacion con el de ad&inistration
in.iel no es real sino ideal, si no ha% duda en cuanto a (ue Aen el
casoA los che(ues .ueron .alsi.icados para consu&ar la ad&inistracion
.raudulenta, % la .alsi.icacion se consu&a, a su ve6, con el uso juridico
del instru&ento, (ue consistio en darlos en pago en lugar del dinero
recibido de los con.erentes, el cual el i&putado guardo para si.
C>CCorr., sala , FA=A:F, <5., A. A.<, ". ". /::8ADA18/
"leva dicho este tribunal (ue es participe necesario % no autor del
delito de .alsi.icacion de docu&entos, (uien .acilita sus datos personales,
sin tener injerencia en la con.eccion &aterial del docu&ento
apocri.o $con.. C>Eed.CCorr., sala , <". A.<, //A/0A::H sala , <5.
E.<, :A2A89H sala , c. =8F0, <5.<, reg. 99F8 % <5.<, =A2A82, entre
otros*.
C>Eed.CCorr., sala , 01A9A0???, <7., A. J.<, c. 1/.888,
reg. =9?,/. // A #. 0/, Leb+ubin6al penal=./.2./.rl
203
ED7A+DO A. DO>>A
Corresponde decretar el procesa&iento del i&putado por la co&isi9n
del delito previsto en el articulo 0:0 del Codigo Penal A.alsi.icacidn
de docu&entoA si es indudable (ue participo en la con.eccion del
certi.icado apocri.o, en la &edida (ue la adulteracion hubiese resultado
i&posible si el no hubiese prestado la docu&entacion necesaria
para su con.eccion o no hubiese abonado el dinero solicitado
para la reali6acion del acto.
C>CCorr., sala /, 01A9A0???, <+, H.<, ". ". 0??/A5A2/
E;isten constancias probatorias su.icientes, a la lu6 de la sana critica,
para decretar el procesa&iento, en orden al delito previsto % repri&ido
por el articulo 0:0 del Codigo Penal, pues el i&putado, ade&as
del conoci&iento de la irregular gestion, participo necesaria&ente
para la con.eccion del certi.icado apocri.o %a (ue la adulteracion
hubiese resultado i&posible si el no hubiera prestado la docu&entacion
necesaria, o no hubiese abonado el dinero solicitado para la
reali6acion de dicho acto.
C>Eed.CCorr., sala , 01A9A0???, <+, H.<, Leb+ubin6al penal=./.0./.
rl
#in perjuicio de no haberse acreditado (ue el i&putado ha%a insertado
la propia .otogra.ia en la licencia de conducir apocri.a ajena,
tal espurio agregado per&ite a.ir&ar la .acilitacion de tal ele&ento,
e;tre&o (ue con.igura la necesaria participation en los ter&inos
del articulo 2= del Codigo Penal.
C>CCorr., sala 3, 0/A=A0??/, <P. E., A. J.<, ". ". 0??/AEA9==H
D.J. 0??/A1A/1?
+eune la calidad de participe necesario, en el delito del articulo 0:0,
Codigo Penal, el sujeto (ue aporto su propio retrato .otogra.ico
para la con.eccion del docu&ento publico apocri.o, pues ha prestado
una condition indispensable para su ejecucion.
C>CCorr., sala 3, /:A0A0??0, <C, #. ".<, c. /F.F29
0e cito: C>CCorr., sala 3, 0/A8A:F, <C, ". +.<, c. 12.?=1,
Leb+ubin6al penal=./.2.1.rl
#i el docu&ento nacional de identidad adulterado % secuestrado no
.ue usado por el i&putado para acreditar la identidad sino (ue .ue
204
EA"#ECACO> DE DOC!ME>-O# E> 7E>E+A"
e;traido de sus ropas al practicarse la re(uisa, no corresponde encuadrar
su conducta en la prevista en el articulo 0:9 del Codigo
Penal sino (ue procede cali.icarla co&o adulteracion de docu&ento
publico destinado a acreditar identidad de las personas, en grado
de participacion necesaria $arts. 2= % 0:0, parr. 0_ del citado cuerpo
legal*.
-OCr.Eed. >_ / de Cordoba, /2A1A:9, <7., M. A.<, ". ". C.
/::FA/?=
"a entrega a un tercero de la propia .otogra.ia para la con.eccion
de un docu&ento espurio convierte a este en un participe necesario,
puesto (ue su accion constitu%e una cooperation sin la cual el
delito no se habria co&etido.
-OCr.Eed. >_ 0 de Cordoba, /AFA:F, <7., +. A.<, ". ". C.
/::8A:91
Debe responder por el delito de .alsedad &aterial de instru&ento
publico en caracter de participe necesario $arts. 2= % 0:0 del Cod.
Pen.* el i&putado (ue e;hibio a las autoridades policiales una cedula
de identidad .alsa, no pudiendo ignorar tal circunstancia, atento a
los datos alii consignados. El haberse utili6ado en la con.eccion
de la cedula de identidad aludida la .otogra.ia del encartado, denota
una clara intervention de este en la reali6ation de la &is&a, sin
la cual el docu&ento en cuestion no hubiera podido e.ectuarse,
careciendo de sentido su e;hibition por parte de un tercero pues
no seria en ese caso util a los .ines de acreditar la identidad. >o
corresponde aplicar la .igura de uso de docu&ento .also pues, siendo
el i&putado el autor de la .alsi.icacion, aun(ue haga uso de el, no
puede ser castigado por la .alsi.icacion % el uso, sino (ue unica&ente
puede serlo por el pri&er delito.
-OCr. >_ /? de Capital Eederal, /0A2A0???, <5. E., L. >.<, c.
8F2, Leb+ubin6al penal=./.2.0.rl
Debe responder co&o coautor del delito de .alsi.icacion &aterial
de docu&ento publico $art. 0:0 del Cod. Pen.* el i&putado (ue a
los .ines de la .alsi.icacion de una licencia de conducir vehiculos
de transporte de pasajeros se presto a ser .otogra.iado o entrego
una .otogra.ia su%a, brindo sus datos personales, incluido el nu&ero
205
ED7A+DO A. DO>>A
de D>, do&icilio, tele.ono, .echa de naci&iento, (ue se incluirian
en el cuerpo del docu&ento, e integro con su .ir&a la cartilla de
la licencia. >o cabe duda alguna de (ue la .alsedad &aterial es
atribuible al acusado a titulo de autor, pues el docu&ento solo podria
construirse con el aporte de su .otogra.ia, o su e;position para $er
.otogra.iado, la co&unicacion de sus datos personales, % ade&as,
debia ser co&pletado con la .ir&a del titular, con lo cual, solo a
partir de alii la .alsedad se per.ecciono. Por ello, aun(ue se desconoce
si la totalidad del docu&ento .ue hecha por el, o en parte
por otra persona a la (ue este pudo haberle encargado la con.ection,
lo cierto es (ue en cual(uier caso su aporte es de tal naturale6a
(ue debe ser considerado coautor. El i&putado era el (ue en de.initiva
do&inaba la co&pleta integration del docu&ento, pues de
el dependia la insertion de la .ir&a en la cartilla .alsa. #e trata de
un docu&ento publico .also en los ter&inos de la le%, pues ha sido
creado para aparentar (ue el i&putado estaria habilitado para conducir
una deter&inada categoria de vehiculos % se ha de&ostrado
(ue no es genuino, esto es, (ue no e&ana de una autoridad publica
de la Ciudad de 5uenos Aires, co&o su apariencia pretende llevar
a creer.
-OCr. >_ : de Capital Eederal, 0?A1A0??/, <"., J. ".<, c. /?1:,
Leb+ubin6al penal=./.0.0.rl
%I. Concur$o
"a .alsi.icaci9n de docu&entos privados concurre en .or&a ideal
con la de.raudacion co&etida con co&pra de &ercaderias &ediante
el uso ilegiti&o de una tarjeta de credito ajena.
C#J>, FA1A:=, <". de 5., >. D. % otra<, ". ". /::=ADA=?2H D. J.
/::=A0A8/1
"a .alsi.ication de un docu&ento nacional de identidad resulta escindible
de la causa por de.raudacion &ediante su uso.
C#J>, 9A0A:9, <L., . >.<, ". ". /::9AE, Jurisp. agrup.,
caso //./8=
"as .alsi.icaciones se consu&an cuando estas se producen, %, en
0?9
EA"#ECACO> DE MC!ME>-O# E> 7E>E+A"
caso de desconocerse el ugar de su con.eccion debe estarse al
lugar en (ue se utili6o el docu&ento con el sello apocri.o o donde
se lo pretendio hacer valer.
C#J>, Co&p. >_ /012.III3, 0?A0A0??/, <E., J. J. sBDenuncia<,
3allos: 102,1:2H Leb+ubin6al penal=./.8.2.rl
/. Cuando ha sido el uso del docu&ento .alsi.icado el (ue crea el
peligro o irroga el perjuicio propio del tipo de la .alsi.icacion antes
reali6ado, vendria a ser una grosera vulneracion del non &is in ide"
castigar a(uel uso aplicandose dos .iguras distintas, %a (ue el autor
de la .alsi.icacion no puede a la ve6 ser castigado por su uso.
0. "os delitos de uso de docu&ento .also % .alsi.icacion, cuando
se re.leren a instru&entos publicos se e;clu%en &utua&ente, por
lo (ue el delito previsto por el articulo 0:9 del Codigo Penal no
puede ser co&etido por (uien participo en la con.eccion del docu&ento
publico.
C>Cas.Pen., sala , //AFA:F, <-., J. +<, ". ". /::FAEA82:
/. Cuando el uso del docu&ento .alsi.icado es el (ue crea el peligro
o irroga el perjuicio propio del tipo de la .alsi.icacion de docu&ento
publico anterior, castigar a(uel uso aplicandole dos .iguras distintas
vulneraria grosera&ente la garantia constitucional non &is in ide",
por lo (ue el autor de la .alsi.icacion (ue a la ve6 uso el docu&ento,
no puede ser castigado al &is&o tie&po por a(uella .alsi.icacion
% por este usoH linica&ente puede serlo por el pri&er delito.
0. El sobresei&iento por el delito de adulteracion de la cedula de
identi.ication de un auto&otor apocri.a no puede seguirse del proceso
por el delito de uso del &is&o docu&ento, pues dichas .iguras
se e;clu%en entre si Adado (ue entre ellas &edia una relation de
concurso aparente cuando estan constituidas por conductas del &is&o
sujetoAH lo contrario i&porta un desdobla&iento de un hecho
unico, % una vulneracion de la garantia contra la doble persecucion
penal.
1. "os delitos de uso de docu&ento publico .also % .alsi.icacion
de docu&ento publico se e;clu%en reciproca&ente, habida cuenta
de (ue el delito repri&ido por el articulo 0:9 del Codigo Penal no
puede ser co&etido por (uien participo en la con.eccion o adulteA
207
ED7APDO A. DO>>A
racion del docu&ento (ue utili6o posterior&ente. !nica&ente con$tituira
un delito independiente si el (ue uso el docu&ento no !ue
(uien estuvo i&putado de su .alsi.icacion, pues cabe entender el
uso del docu&ento .also co&o etapa de agota&iento de la previ"
.alsi.icacion co&etida por el &is&o agente.
C>Cas.Pen., sala , 1?A9A::, <A., O. A<, ". ". :NNNIBI251
$20.=0?A#*H E. D. /8=A0=2
/. El principio general es (ue los delitos de uso de docu&ento
.also % .alsi.icacion, cuando se re.ieren a instru&entos publicos,
se e;clu%en reciproca&ente Aen el caso, se habia condenado "l
i&putado por el uso de un instru&ento publico .raguado cu"ndo
%a se lo habia sobreseiSdo por su .alsi.icacionA, habida cuenta de
(ue el delito repri&ido por el articulo 0:9 del Codigo Penal no
puede ser co&etido por (uien participo en la con.eccion o adulteration
del docu&ento publico (ue utili6o posterior&enteH solo constituira
un delito independiente si el (ue uso el docu&ento no !ue
(uien estuvo i&putado en su .alsi.icacion.
0. "os articulos 0:0 % 0:9 del Codigo Penal se e;clu%en entre si,
por lo cual no puede condenarse por el segundo cuando %a se sobrese%o
por el pri&ero, pues &edia entre ellos una relation de
concurso aparente cuando se atribu%en al &is&o sujeto activo %,
por ende, la i&putation de una de esas .iguras a posteriori del
sobresei&iento dictado respecto a la otra i&porta el desdobla&iento
de un hecho tinico % una clara vulneracion de la garantia contra la
doble persecution penal $del voto de la doctora Catucci*.
C>Cas.Pen., sala III3 /:A1A0??/, <M., D. J. sB+ec. de casacion<,
".". 0??/AEA21=
El articulo 1= del decretoAle% 9=80B=8 (uedo derogado por la
le% 0?.920 en cuanto a los tipos penales e;presa&ente &encionados
en su articulo 0?, (ue agrego un segundo parra.o al articulo 0:0
del Codigo Penal $respecto de los docu&entos destinados a acreditar
la titularidad de do&inio o la habitation para circular de vehiculos
auto&otores*, resultando claro (ue las re.eridas hipotesis delictivas
escaparon a los avatares su.ridos por el decretoAle% 9=80B=8 luego
de la sanci9n de las le%es 0/.118, 00.:FF % 01.?FF. El decreto
9=80B=8 recupero su vigencia en parte por la le% 01.?FF pero no
0?8
EA"#ECAC9> DE JOC!ME>-O# E> 7E>E+A"
para el supuesto de la adulteration de la tarjeta de identi.ication
del auto&otor, &otivo por el cual no e;iste concurso de le%es a
resolver por el principio de especialidad $segun e* voto del doctor
Arga.iara6*.
CEed. de 5ahia 5lanca, sala , /8A:A:0, <#., D.<, E. D. Disco
"aser /::8, +eg. "ibre 0/8?:9
/. El uso de docu&ento .also o adulterado (ue preve el articulo 0:9
del Codigo Penal, no se concursa ideal&ente $art. =2, Cod. Pen.*
con las .iguras (ue describe % pena el articulo 0:0, ide&, sino (ue
para su especi.ica sancion integra tipos autono&os.
0. El uso de docu&ento .also o adulterado previsto en el articulo 0:9
del Codigo Penal, en .uncion de la .or&a agravada del articulo 0:0,
segundo parra.o, ide&, no se encuentra conte&plado en los eje&plos
tipicos (ue describe % repri&e el decretoAle% 9=80B=8 en sus articulos
respectivosH por consiguiente no se puede con.igurar ningun concurso
de le%es, co&o en el supuesto del articulo 0:0, parra.o segundo
% el articulo 1= del decretoAle% 9=80, resultando aplicable sola&ente
el articulo 0:9, ide&.
CEed. de +esistencia, /=A/0A:2, E. D. /91A//9
El autor de un docu&ento .also (ue luego lo utili6a no resulta
punible en los ter&inos del articulo 0:9 del Codigo Penal, pues
&edia en el caso un concurso aparente de le%es o tipos. En tal
sentido, la cadena de conductas tipicas con.igura en su conjunto
un ata(ue al &is&o bien juridico protegido, por lo (ue la punibilidad
de la conducta de agota&iento (ueda absorbida por la de la conducta
(ue initio la via delictiva.
CPen. de 3era, 1?A8A:9, <E., M. H. % otros<, ". ". "iteral /::F
Asentar un endoso .also en un che(ue signi.ica .alsi.icar en parte
un instru&ento privado, % si dicho accionar tuvo en &iras inducir
al ilegiti&o pago del docu&ento, se trata de una unidad de co&porta&iento
en el (ue concurren en .or&a ideal los delitos de esta.a
% .alsi.ication de instru&ento privado $del voto en disidencia parcial
del doctor +ivarola*.
C>CCorr., sala , /FA9A:F, <C. 7., E. E.<, ". ". /::FAEA8F?
0?:
EIJA+DO A. DO>>A
"a concurrencia del delito de .alsi.icacion con el de ad&inistracion
in.iel no es real sino ideal, si no ha% duda en cuanto a (ue Aen el
casoA los che(ues .ueron .alsi.icados para consu&ar la ad&inistracion
.raudulenta, % la .alsi.icacion se consu&a, a su ve6, con el uso juridico
del instru&ento, (ue consistio en darlos en pago en lugar del dinero
recibido de los con.erentes, el cual el i&putado guard9 para si.
C>CCorr., sala /, FA=A:F, <5., A. A<, ". ". /::8ADA18/
En el caso de (ue al utili6arse una tarjeta de credito ajena se suscriben
cupones, la .alsi.icacion concurre en .or&a aparente %a (ue
integra el ardid de la esta.a.
C>CCorr., sala 3, 00A2A:F, <!., A. A.<, ". ". /:::AAA1/F
Entre la .alsi.icacion del instru&ento publico % la e;torsion &ediante
si&ulation de autoridad piiblica e;iste un concurso &aterial % no
.or&al, pues si bien la pri&era constitu%o un &edio instru&ental
para co&eter los de&as sucesos, tal accionar por si solo produce
una lesion independiente a un bien juridico, (ue resulta autono&a
de las lesiones causadas por los hechos posteriores % (ue i&pide
(ue sea absorbida por estos.
CEed. de #an Martin, sala /,9A0A:F, <-., M. 7.<, D. J. /::FA1A809
Entre la .alsi.icacion del instru&ento publico % las e;torsiones tentadas
con el uso de dicho instru&ento e;iste un concurso &aterial
% no .or&al, pues si bien es cierto (ue la pri&era constitu%o un
&edio instru&ental para procurar co&eter los de&as sucesos, tal
accionar por si solo produce una lesion independiente a un bien
junSdico, la (ue resulta autono&a de las lesiones (ue se causen por
hechos posteriores, no pudiendo ser absorbida por estas.
CEed. de #an Martin, sala /,9A0A:F, <-., M. 7.<, ". ". /::8AEA818
$2?.:=1A#*
>o coiresponde la escision de la investigacion de la .alsi.icacion
de docu&entos de identidad de las personas % la de.raudation co&etida
con uso de ellos.
C>CCorr., sala 3, /A9A::, <P., D. O<, ". ". 0???ACA:?9
$20.9F9A#*
0/?
EA"#ECACO> DE DOC!ME>-O# E> 7E>E+A"
Cuando el autor o participe de la .alsi.icacion, a la ve6 usa el
docu&ento, no caben dudas de (ue el articulo 0:0 despla6a al 0:9
por aplicacion de las reglas del concurso aparente $alternatividad*.
Ello asi, pues el uso per.ecciona o agota un re(ueri&iento tipico
de la .alsedad Ala posibilidad de perjuicioA. De a(ui proviene la
pole&ica acerca de si es re(uisito ine;cusable el uso para la tipicidad,
(ue la jurisprudencia ha resuelto en sentido a.ir&ativo para
los privados % negativo para los piiblicos, por a(uello de (ue en
esta clase de docu&entos el bien juridico %a se lesiona con la .alsedad,
aun(ue no ha%a uso.
C>Eed.CCorr., sala , FA1A0???, <D. A., >.S[ c. /9.0=?, reg.
/F.0:=, J. 0 A #. 2H Leb+ubin6al penal=./.1./.r0
0e cito: C>Eed.CCorr., sala , <P. -.S[ del 2A=A::
Con.igura el delito de esta.a en grado de tentativa en concurso
ideal con .alsi.icacion de docu&ento privado la conducta del
i&putado (ue en el caso, valiendose de una tarjeta de credito
.raguada, intento e.ectuar una co&pra en un co&ercio, pues ella
constitu%e un instru&ento representative de una autori6acion de
co&pra.
C>CCorr., sala , //A=A0???, <M., C. 3.<, ". ". 0???AEA9:1H
D.J. 0??/A/A8F0
Es paci.ica la jurisprudencia de esta Ca&ara en relation a (ue
<...Cuando el autor o participe de la .alsi.icacion a la ve6 usa el
docu&ento, no caben dudas de (ue el articulo 0:0 despla6a al 0:9
por aplicacion de las reglas del concurso aparente $alternatividad*.
Ello asi, pues el uso per.ecciona o agota un re(ueri&iento tipico
de la .alsedad $la posibilidad de perjuicio*. De a(ui proviene la
pole&ica acerca de si es re(uisito ine;cusable el uso para la tipicidad,
(ue la jurisprudencia ha resuelto en sentido a.ir&ativo para
los privados % negativo para los piiblicos, por a(uello de (ue en
esta clase de docu&entos el bien juridico %a se lesiona con la .alsedad,
aun(ue no ha%a uso...< $ver causas /=./08, <P. -.<, del 2A=A::,
reg. /9.2??H causa /1./?0, <M.<, /?A8A:F, reg. /2.=?:H causa /?.2:?,
<7.<, 0:A//A:2, reg. //.29= % sus citas, entre otras*.
C>Eed.CCorr., sala , /9A=A0???, <E., H. +.<, c. /9.2:?,
reg. /F.==?, J. = A #. :H Leb+ubin6al penak=./.1./.rl
0//
EIJA+DO A. DO>>A
Es co&petente la justicia .ederal para investigar la presunta tenencia,
.alsi.icacion % utili6acion de un docu&ento nacional de identidad
con el proposito de obtener posterior&ente una cedula de identidad
pues se trata de un hecho unico cu%o ju6ga&iento no ad&ite escision.
C>CCorr., sala 3, /8A=A0???, <A. C, +<, ". ". 0??/AEA8=0,
Jurisp. agrup., caso /9.?1:
#i los delitos de esta.a % .alsi.icacion de docu&ento publico son
escindibles, por cuanto resultan de dos conductas independientes
reali6adas por el sujeto activo, corresponde (ue sean investigados
el uno por la justicia ordinaria % el otro por la justicia .ederal de
e;cepcion.
C>CCorr., sala /,0/ A9A0???, <M., J.<, ". ". 0??/ AEA8=/, Jurisp.
agrup., caso /9.?1/
En caso de (ue el autor o participe de ka .alsi.icacion de un docu&ento
nacional de identidad, a su ve6 lo use, la .alsi.icacion
absorbe, por aplicacion de las reglas del concurso aparente $alternatividad*
al uso de ese docu&ento, % no a la inversa.
C>Eed.CCorr., sala , 0?AFA0??/, <5., J. L.<, c. /F.===,
Leb+ubin6al penak=./.1.=.rl
Corresponde dictar auto de procesa&iento en los ter&inos de los
articulos /F0 % 0:0 del Codigo Penal Aesta.a % .alsi.icacion de
instru&ento privadoA % /1= de la le% 02.02/ Aa.ectacion de la libre
eleccion de una AEJPA (ue concurren ideal&ente con las .iguras
&encionadas en pri&er ter&ino respecto del pro&oter de una ad&inistradora
de .ondos de jubilaciones % pensiones (ue incorporo
a un trabajador al siste&a sin (ue el .or&ulario ha%a sido suscripto
por a(u9/, percibiendo una co&ision por tal labor % sin (ue e;istan
su&as pendientes de li(uidation o pago a su .avor.
C>PEcon.,sala5, /?AFA0??/, <"., M. E. sBn.. le% 02.02/ sBnc.
de apelaci9n<, D. J. 0??/A1A11F
>o resulta ad&isible la i&putacton si&ultanea de dos tipos penales
cuando se trata de la .alsi.icacion % posterior utili6acion de un
&is&o docu&ento, por cuanto el delito de .alsi.icacion de docuA
0/0
EA.#/ECACO> DE OOC!ME>-O# li> 7P>PPA"
&ento privado se consu&a con su uso, por ende cuando (uien usa
el docu&ento es el propio autor de la .alsedad, el hecho es uno
solo, en ca&bio cuando el (ue hace uso no intervino en la .alsi.ication
de la conducta, se subsu&e en el articulo 0:9 del Codigo
Penal.
C>CCorr., sala 3, /8A0A0??0, <O., J.<, c. /F.2=9, Leb+ubin6al
penal=./.1.9.rl
Con.igura .raude en perjuicio de la ad&inistration publica por abuso
de con.ian6a Aarticulos /F1, inciso F_ % /F2, inciso =_, Codigo
PenalA, en concurso real con .alsi.ication de instru&entos privados
Aarticulo 0:0, cuerpo legal citadoA, la conducta del e&pleado de
un banco estatal (ue e.ectuo e;tracciones de .ondos indebidas de
distintas cajas de ahorro (ue luego eran co&pensadas &ediante
juegos contables sobre cuentas (ue se conciliaban por se&estres.
-OCr.Eed. de -ucu&an, /:A:A::, <7., D. A. % otros<, ". ". >OA
0??/A0=F
>o e;iste una regla general, segiin la cual la .alsedad de docu&ento,
o la colaboracion necesaria en la .alsedad desplace sie&pre % en
todo caso al uso del docu&ento .also penado en el articulo 0:9.
En e.ecto, tal regla no puede aplicarse al &enos cuando despues
de co&etida la .alsedad, % e;tinguida por prescripcion la accion
penal, el .alsi.icador usa el &is&o docu&ento .also, pues en este
aspecto el uso tiene autono&ia respecto de la .alsedad. En esas
condiciones, &utatis &utandis, no cabe duda de (ue tal es el caso
de autos, en el (ue no se sabe cuando se cre9 el docu&ento .also,
pero si la .echa en (ue .ue usado.
-OCr. >_ : de Capital Eederal, //A:A0???, <P., M. 7.S[ c. :F?,
Leb+ubin6al penal=./.1.1.rl
>o e;iste una regla general segun la cual la .alsedad de docu&ento,
o la colaboracion necesaria en la .alsedad desplace sie&pre, % en
todo caso, al uso del docu&ento .also penado en el articulo 0:9.
-al, por eje&plo, el caso en (ue despues de co&etida la .alsedad,
% e;tinguida por prescripcion la accion penal, el .alsi.icador usa
el &is&o docu&ento .also, pues en este aspecto el uso tiene autono&ia
respecto de la .alsedad $c.r. causa :F?, <P., M. 7.<, sentencia
0/1
EixiARiX) A. DONNA
de 2A:A0???*. Pero si Aco&o sucede en el caso de autosA, &as "li"
de la relativa incertidu&bre acerca del &o&ento e;acto de creaci9n
del docu&ento, lo cierto es (ue cual(uiera (ue sea la .echa (ue se
to&e en el &arco .ijado, la accion penal pervive, debe aplicarse
por concurso aparente la .igura de .alsi.icacion &aterial aludida.
-OCr. >_ : de Capital Eederal, 0?A1A0??/, <"., J. ".<, c. /?1:,
Leb+ubin6al penal=./.1.2.rl
EA"#EDAD IDE+L+AICA
Articulo 0:1 del Codigo Penal, <#era repri&ido con reclusion o
prision de uno a seis anos, el (ue insertare o hiciere insertar en un
instru&ento publico declaraciones .alsas, conce&ientes a un hecho
(ue el docu&ento deba probar, de &odo (ue pueda resultar perjuicio.
<#i se tratase de los docu&entos o certi.icados &encionados en
el ulti&o parra.o del articulo anterior, la pena sera de 1 a 8 anos<
*parr, agreg. por ley ?G.L>? y sustituido por ley ?>.>7G, art. 7G+.
I. Antecedente$ n"cion"le$02N
El Pro%ecto de /8:/ conte&plaba una .igura penal (ue re6aba en
su articulo 12?, <#era repri&ido con reclusion o prision de uno a seis
a.ios, el (ue insertare o hiciere insertar en un instru&ento publico
declaraciones .alsas, conce&ientes a un hecho (ue el docu&ento deba
probar, de &odo (ue puede resultar un perjuicio<.
Posterior&ente el precepto citado .ue colocado al Pro%ecto de /:?9
en el articulo 1/0 % luego al Codigo de Moreno.
"a le% 2/8: introdujo en el C9digo de /889 el articulo correspondiente
del Pro%ecto de /8:/.
Co&o e;plica #oler/8/, la disposicion proviene del Pro%ecto de
/8:/ %, para .undarla, la Co&ision destaco la .uncion probatoria del
docu&ento, %a (ue la supresion o destruccion <a.ecta la verdad, a
cu%a prueba de e;istencia esta destinado a(uel</80.
/8? MO+E>O, ob. cit, t. 3, p. 12.
/8/ #O"E+, ob. cit., t. 3, p. 220.
/80 Pro%ecto de /8:/, p. 00/.
214
EA"#HCACO> DE IDC!ME>-O# E> 7E>E+A"
E Pro%ecto de /:?9 no conten.a la e;igencia relativa al perjuicio,
la (ue .ue pro%ectada por la Co&ision Especial de "egislacion Penal
% Carcelaria.
II. Nocione$ ?ener"le$ $obre l" !"l$ed"d ideolo?ic"
Na he&os hecho &ention de este te&a cuando he&os distinguido
las .alsedades, los proble&as de autoria, al (ue habria (ue agregar
ahora la posibilidad de este tipo de .alsedad en los instru&entos privados.
Moreno a.ir&a (ue la .alsedad ideologica consiste en aprovechar
el docu&ento verdadero para insertar declaraciones .alsas concernientes
a un hecho (ue el docu&ento deba probar/81. El eje&plo de Moreno
es &as (ue interesante, el escribano (ue autori6ara un contrato de
co&praventa % e;presara (ue en su presencia el vendedor habia recibido
el dinero del co&prador, en dinero e.ectivo, % ese hecho .uera ine;acto/82.
Para Moreno se pueden presentar tres hipotesis .unda&entales
de .rente a este delito, a* Wue e;ista un convenio entre el o.icial
publico % alguna de las partesH b* (ue las partes o alguna de ellas
enganen al o.icial publicoH c* (ue el o.icial publico incurra en .alsedad.
En el caso a* se pueden dar las siguientes circunstancias, El escribano,
a.ir&a Moreno, deberia negarse a dejar ese tipo de constancia.
Ahora bien, en caso de (ue dejara constancia de hechos no pasados
en su presencia, % e;istiendo acuerdo entre los interesados, seria una
si&ulation, % si no ha% perjuicio ella seria licita, de acuerdo a los
articulos :==, :=9 % :=F del Codigo Civil. Agrega luego el caso (ue
ocurre en tribunales, en donde se deja constancia, por parte del secretario,
de la presencia del jue6, cuando en realidad este no ha estado.
En todos estos supuestos solo podra haber delito, segiin Moreno, cuando
e;ista perjuicio. Cerca de esta posicion se encuentra (ui6as uno de
los pocos casos jurisprudenciales en donde se dijo, <Desde el punto
de vista .or&al e;iste una .alsedad ideologica en la constancia (ue
acredita la presencia del jue6 en la audiencia cu&plida en un proceso,
pese a (ue sea cierto (ue en casi ninguna audiencia el esta presente.
/81 MO+E>O, ob. cit., t. 3, p. 12.
/82 MO+E>O, ob. cit., t. 3, p. 1=.
0/=
EIJA+DO A. DO>>A
El dano potencial (ue deriva de dicha ausencia estriba en la delegaci9n
de .unciones (ue la le% no parece ad&itir. De &anera (ue e;iste tio
picidad objetiva % subjetiva de .alsedad ideologica cuando el acto cono
signe una presencia activa del jue6 (ue no .or&ulo preguntas, ni si(uiera
estuvo presente. "a presencia del jue6 es un re(uisito esencial
del acto procesal % sin e&bargo el jue6 no esta, por(ue no esta nunc"
en la .iction del procedi&iento escrito. Asi, el criterio analitico "decuado
a una teoria estrati.icada del delito lleva a a.ir&ar (ue la conducta
del jue6 ausente en la audiencia en la (ue se deja constancia de su
presencia es tipica. Pero no se presentan los otros caracteres necesarios
de la conducta, pues esta no es antijuridica ni culpable. "as condiciones
de trabajo e;istentes obligan a delegar .unciones para no producir un"
consecuencia &ucho &as grave (ue detendria la ad&inistration de
justicia % si al jue6 se le ocurre asistir a todas las audiencias, entonces
no lograria atender su despacho, se le vencerian todos los ter&inos %
se lo so&eter.a a un juicio politico. "a conducta tipica de .alsedad
ideologica esta justi.icada en el estado de necesidad</8=.
En el caso b*, en el cual el escribano es enganado, es claro (ue
no ha co&etido delito, si ha tornado las precauciones ordinarias.
En el caso c* el delincuente, dice Moreno, sera solo el o.icial
publico. -al seria el supuesto en (ue se insertaran clausulas a .avor
del &andatario (ue el &andante no ha incluido % (ue o&itiese dar
lectura. O (ue en un acta judicial se insertaran declaraciones (ue no
se han .or&ulado o se haga suscribir un docu&ento ocultandose lo
(ue se ha colocado .alsa&ente/89.
Creus entiende (ue se trata de una especie de .alsedad historica
%a (ue recae e;clusiva&ente sobre el contenido de representation del
docu&ento, sin (ue se &odi.i(uen ni i&iten los signos de autenticidad.
/8= C>CCorr., sala 3, Da..aroni, Elbert, /AFA8=, <Casabal, Elia A.<, ". ". /:8=A
EA/0? % ss.H en si&ilar sentido (ue, <Aun cuando no &ediase un estado de necesidad
(ue justi.i(ue la ausencia del jue6 en la audiencia en la (ue consta su asistencia, por
la a&ena6a de un juicio politico &ediaria la a&ena6a de su.rir un &al grave e in&inente
co&o lo seria para cual(uier &agistrado su destitucion constitucional<.
/89 MO+E>O, ob. cit., t. 3, ps. 1=B19. "a idea, aun(ue no este &u% clara en
cuanto a la autoria, en los eje&plos tiene (ue ver con (uien tiene el deber de decir
la verdad, co&o se vera &as adelante.
0/9
EA"#ECACO> LE IJC!ME>-O# E> 7E>E+A"
N agrega, <en ella nos encontra&os con un docu&ento cu%a .or&a es
verdadera, co&o lo son ta&bien sus otorgantes, pero (ue contiene
declaraciones .alsas sobre hechos a cu%a prueba esta destinado, en el
se hacen aparecer co&o verdaderos Ao realesA, hechos (ue no han
ocurrido, o se hacen aparecer hechos (ue han ocurrido de un &odo
deter&inado, co&o si hubiesen ocurrido de otro di.erente</8F. En consecuencia,
el presupuesto basico de la .alsedad ideologica es la veracidad
de su autenticidad o genuinidad. Es la autenticidad lo (ue se
aprovecha para &entir, segun Creus. En otras palabras, el autor se
sirve de signos de autenticidad verdaderos, para hacer pasar hechos o
actos relatados en el docu&ento, (ue no lo son. Pero co&o advierte
el propio Creus, para (ue se pueda dar este tipo de .alsedad debe
e;istir la obligation por parte del .alsario de decir verdad/88. N aca,
agrega&os, ahora nosotros, co&o he&os visto, esta el punto basico
de este tipo de .alsedad.
El resto de la doctrina, en estos puntos basicos ha sostenido igual
idea, en cuanto se a.ir&a (ue el docu&ento, a pesar de ser autentico,
genuino, es .also por(ue su contenido no es verdadero. >o se da la
.alsedad &aterial por la genuinidad del docu&ento, si por su contenido.
El docu&ento co&o soporte no su.re alteration alguna por cuanto
conserva su .or&a verdadera, aun(ue su contenido es &enda6S8:.
Por eje&plo, >une6 a.ir&a, en el &is&o sentido, citando al Pro%ecto
de /8:/, (ue <e;iste una .alsedad ideologica cuando el instru&ent
de .or&as verdaderas consigna declaraciones .alsas</:?. N aclara
&as adelante, <el instru&ento publico es, en ese caso, verdadero respecto
de su otorgante % de la &aterialidad de su tenor, pero no es
veridico co&o &ani.estacion probatoria del hecho sobre cu%a verdad
o veracidad debe hacer .e publica</:/.
Eontan 5alestra/:0 di.erencia entre la .alsedad esencial % la no
esencial, guardando sola&ente para el pri&er supuesto la tutela de la
/8F C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 220.
/88 C+E!#, ob. cit., t. 0, ps. 220B221.
/8: "AJE A>ANA, ob. cit., ps. 0=1 % ss.H #O"E+, ob. cit., t. 3, ps. 22: % ss.
/:? >!>ED, ob. cit., t. 3, p. 0/=.
/:/ >!>ED, ob. cit., t. 3, p. 0/=.
/:0 EO>-A> 5A"E#-+A, ob. cit., p. :FF.
0/F
ED7APDO A. DO>>A
nor&a, puesto (ue, a su entender, la e;igencia legal del <hecho =ue
el docu&ento debe probar< deriva de ese re(ueri&iento. Asi, aludiendo
a la .alsedad ideologica, <es esencial la (ue recae sobre hechos o
circunstancias (ue el docu&ento esta destinado a probarH no lo es, %
por tanto no con.igura este delito, la (ue versa sobre circunstancias
de las (ue el docu&ento no esta destinado a dar .eS<:1. "aje Ana%a,
cerca de esta idea, en cuanto al contenido del instru&ento dice, <...declaraciones
.alsas, cuando lo asentado gira alrededor de un punto =ue
es esencial, relativo a lo (ue el docu&ento debe probar. El resto no
cuenta, aun(ue no sea verdadero</:2.
III. Tipicid"d
/. Tipo o&(etivo
a* nstru"ento so&re el 1ue
recae la $alsedad ideologica
"a doctrina &a%oritaria ha sostenido (ue solo puede darse este
tipo penal en el instru&ento publico. #oler es tajante en este punto,
<-ales detalles &uestran la verdadera naturale6a de este genero de
.alsedades, % cual es la ra6on de (ue la .alsedad ideologica sola&ente
sea punible cuando se produce en instru&entos publicos propia&ente
dichos. >ingun docu&ento privado, incluso los docu&entos e(uiparados
del articulo 0:F, se encuentra co&prendido en esta disposition,
sin perjuicio de (ue ciertas .alsedades ideologicas privadas sean previstas
e;presa&ente % en .or&a e;cepcional, % no sie&pre bajo el
rubro de la .e publica...<, % agrega, <El sujeto se sirve de los &edios
de autenticidad o.iciales para hacer aparecer co&o o.icial&ente garanti6ada
la prueba de un hecho. >ingun docu&ento privado envuelve
ni puede envolver una garantia de este tipo. nversa&ente, ningun
docu&ento de .or&a tipica % cerrada $billete de banco* puede dar
cabida a una .alsedad de esta clase</:=. Pero la le% e;ige (ue la .alsedad
o &entira recaiga sobre un hecho (ue el docu&ento deba probar erga
/:1 EO>-A> 5A"E#-+A, ob. cit., p. :F9.
/:2 "AJE A>ANA, ob. cit, p. 0=F.
/:= #O"E+, ob. cit., t. 3, G /==, 3.
0/8
DALSIDICACI+N DE ++CU*LNT+S BN AENE)AL
o"nes. N #oler, reto&ando el eje&plo de Moreno, aun(ue sin &encionarlo,
a.ir&a, <En particular, dentro de una escritura publica es
preciso distinguir &u% bien estos aspectos, por(ue puede con.undirse
la .alsedad con la si&ulacion, cosa &u% distinta. "a si&ulacion podra
dar lugar a una esta.a $Cod. Pen., art. /F1, inc. 9_*, pero no es una
.alsedad</:9. #iguiendo con esta idea, 7o&e6 eje&pli.ica el caso en
(ue la conducta no encuadrara en el tipo penal del articulo 0:1 del
Codigo Penal. <El (ue, por eje&plo, en una pallida de de.uncion,
declara .alsa&ente (ue el .allecido tenia su do&icilio en lugar distinto
de a(uel en (ue lo tenia, no incurre en el delito previsto en el articulo
0:1 del Codigo, por(ue la partida de de.uncion solo prueba el hecho
de la &uerte % no el do&icilio. "a persona (ue, al contraer &atri&onio,
hace insertar en la partida respectiva, (ue tiene una edad (ue no es
la su%a, ta&poco incurre en ese delito, por(ue la edad no se prueba
con la partida &atri&onial, sino con la de naci&iento</:F.
>o se trata, entonces, de castigar todas las &entiras, sino solo
a(uellas (ue tengan relevancia con lo (ue el instru&ento debe probar/:8.
N este parece ser el niicleo de la cuestion, (ue lleva la discusion (ue
%a estaba % esta en la doctrina italiana. Mo linarioAAguirre Obarrio
e;plican el te&a de la siguiente .or&a, <"as .alsedades en cuestion
deben concernir a un hecho (ue el docu&ento deba probar % no a
otros te&as. Asi, si en un contrato co&ercial celebrado ante un escribano
alguien a.ir&a tener 9= anos siendo (ue vivio F?, el hecho es
irrelevante por(ue la escritura no prueba la edad, sino el contrato<.
De &odo (ue las &ani.estaciones (ue se hacen de la opinion de sus
.ir&antes acerca de los &otivos (ue se buscan alcan6ar ta&poco ingresan
a este tipo de .alsedades. En el eje&plo de la .undacion (ue
tiene i 1?.??? % (ue se crea para &ejorar la cultura del pais, dice
Aguirre Obarrio ahora, <#e podra decir (ue so% iluso o e;agerado %
" #O"E+, ob. cit., t. 3, G /==, 3H en igual sentido "AJE A>ANA, ob. cit.,
t. 3, p. 0=1H C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 222H >!>ED, ob. cit., t. 3, p. 0/=H MO">A+OA
A7!++E O5A++O, ob. cit., t. ll, p. =/=.
" 7OMED, ob. cit., p. /2=.
/:8 En este sentido se ha e;pedido la CEed. de #an Martin, sala , FA=A:9, <D.
#., M. A.<, ". ". /::9AEA19/.
0/:
ED7APDO A. DO>>A
(ui6as (ue &iento. Pero esto no concierne a (ue la .undacion !ue
creada % (ue tiene treinta &il pesos para a%udar a &ejorar la biblioteca
de algunas escuelas<S::.
Este es el punto clave de la cuestion, (ue lleva a (ue en este delito
no cual(uier persona pueda ser autor del hecho, tal co&o lo hici&os
notar ut supra. En principio no ha% proble&a con el .uncionario publico
o el escribano. Este puede decir (ue paso lo (ue no ocurrio o, a la
inversa, decir (ue nada ocurrio cuando las partes habian &ani.estado
otra cosa. En cuanto a la veracidad de lo (ue las partes dicen, solo
debe colocar en el instru&ento lo (ue a(uellas dicen, % no otra cosa.
3ale la idea de (ue <el docu&ento publico sie&pre tiene por objeto
probar (ue la &ani.estation .ue hecha. A tales .ines, se dira (ue el
docu&ento es .also no sola&ente cuando el .uncionario asienta una
declaration contraria a la (ue recibio, sino ta&bien cuando lo asentado
es sustancial&ente distinto de lo &ani.estado, lo cual tanto puede ocurrir
por la variation introducida co&o por la o&ision de consignar
algo e.ectiva&ente dicho<0??.
El proble&a es con los particulares. Por(ue si cual(uier &ani.estacion
.alsa lleva a la .alsedad ideologica, el tipo penal es su&a&ente
a&plio, %, co&o se vio, no es esta la idea, ni ta&poco tiene (ue ver
con la .e publica. #oler, coincidiendo con >une6, en este punto e;presa
(ue <no solo debe incidir en algo (ue el instru&ento pruebe por si
&is&o en su calidad de docu&ento publico, sino (ue ade&as, en ese
punto, el sujeto debe estar juridica&ente obligado a decir la verdad<0?/.
El proble&a se traslada a otra pregunta, \(uien tiene el deber de
decir la verdad % de donde surgeZ Esta es (ui6as la pregunta &as
co&pleja en este te&a.
Co&o bien dice #oler, <en el caso del .uncionario, era sencillo
&arcar los li&ites de esa obligacion, por(ue a(uel esta obligado a
decir sie&pre la verdad acerca de lo (ue ante el pasaH pero con respecto
/:: MO">A+OAA7!++E O5A++O, ob. cit., t. ll, ps. =/9BF.
0?? #O"E+, ob. cit., t. 3, G /==, 3.
0?/ #O"E+, ob. cit., t. 3, G /==, 3H >!>ED, ob. cit., t. 3, p. 0/9, (uien da
eje&plos, los testigos de conoci&iento, los denunciantes de un naci&iento o de.uncion,
el cantor de loteria $nota =:*.
220
DALSILICACI+N DE IJ(CU*ENI+S EN AENE)AL
al particular esa obligacion sola&ente puede ser deducida en cada caso
de la naturale6a del negocio % de las nor&as (ue lo regulan. Esa
obligacion incide sobre los particulares en diversas situacionesH pero
en general puede decirse (ue concurre cuando la le%, para la .or&ation
de un instru&ento publico % a los .ines de su autenticidad % de su
valide6 erga o"nes re(uiere o ad&ite la intervention de un particular.
#i la le% dispone, por eje&plo, (ue el naci&iento de una persona se
pruebe &ediante la partida % (ue esta se e;tienda sobre la base de la
&ani.estation de un particular es indudable (ue en tal caso el particular
debe decir la verdad. Analoga es la situation de los testigos de conoci&iento.
En este sentido, la obligacion no tiene ni &as ni &enos
e;tension (ue la deter&inada por le% $en sentido a&plio* (ue regula
el acto<0?0.
N esta idea del <deber< es la (ue ha llevado a (ue la &a%oria de
la doctrina italiana ha%a recha6ado la posibilidad de la .alsedad ideologica
en instru&ento privado, %a (ue no e;iste obligacion de decir
verdad entre los particulares. "a &entira, a lo &as, sera te&a del delito
de esta.a, pero nunca de la .alsedad docu&ental, salvo (ue la le% lo
e;ija0?1.
b* La action tipica
b.l* nsertar
#e insertan declaraciones .alsas cuando lo (ue se consigna en el
docu&ento tiene un sentido juridico distinto del acto (ue real&ente
0?0 #O"E+, ob. cit., t. 3, G /==, 3. En igual sentido >une6, en nota anterior&ente
citada, <-a&bien pueden ser los particulares a cu%o cargo la le% pone la obligacion
de hacer insertar por los escribanos o .uncionarios encargados de hacer e;tender los
instru&entos piiblicos, &ani.estaciones veridicas sobre ciertos hechos< $>!>ED, ob.
cit., t. 3, p. 0/9*. C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 22=, <nor&al&ente se trata de datos de
gran trascendencia en la vida civil (ue no pueden ser corroborados &as (ue de un
&odo .or&al por el o.icial publico (ue e;tiende el docu&ento T...U o de los cuales
dependan derechos de terceros (ue no intervienen en el acto<.
0?1 3ease DO>>A, Edgardo, El pro&le"a de la &uena $e en el delito de esta$a,
en el libro Tratado de la &uena $e en el Derecho, dirigido por el pro.esor Dr. Marcos
Cordoba $en prensa*H DO>>A, Edgardo, La esta$a, en Derecho Penal. Parte especial,
+ubin6alACul6oni, #anta Ee, 0??/, t. /A5, p. 0==.
00/
EIJA+DO A. DO>>A
ha pasado en presencia de (uien tiene la obligation de colocar lo =ue
verdadera&ente ocurrio. -anto se logra este .in inclu%endo un &ec&o
(ue no ocurrio o a.ir&ando su e;istencia cuando es lo contrario %, de
igual &anera, con declaraciones (ue se han vertido en su presencia
o, al contrario, (ue no se han hecho. Por lo tanto el delito se co&ete
por accion co&o por o&ision0?2.
b.0* .acer insertar
Hace insertar declaraciones .alsas en un docu&ento publico (uien
logre (ue el .edatario inclu%a en el docu&ento &ani.estaciones =ue
no revelan lo real&ente ocurrido, o (ue revelan co&o ocurrido lo =ue
real&ente no pasoH por lo tanto solo es conducta tipica del otorgante0?#.
Na he&os dicho (ue esto solo es posible cuando el particular est9
obligado a decir la verdad desde el punto de vista de la le%, de lo
contrario no habra ilicitud. 7eneral&ente se trata de datos i&portantes
en la vida civil, (ue no pueden ser corroborados &as (ue de un &odo
.or&al por el o.icial publico0?9.
0. Tipo su&(etivo
El tipo penal es doloso e, insisti&os, solo es posible con dolo
directo. "a i&prudencia no es i&pensable, pero no esta tipi.icada0?F.
En contra, "aje Ana%a0?8, (uien .unda&enta la posibilidad de dolo
eventual al decir (ue <co&o el articulo no esta estructurado sobre la
base de (ue el autor obre sabiendo (ue concurre a la .or&ation de
un instru&ento publico, el dolo eventual debe, en este aspecto set
ad&itido<.
I%. Sujeto$
En la accion de insertar, autor solo puede ser el .uncionario publico
o (uien tenga a su cargo con.or&ar % autenticar el docu&ento. En la
?G> C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 222H "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, ps. 0=2B==.
0?= C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 222.
0?9 Por eje&plo, el estado civil de las personas.
0?F >!>ED, ob. cit, t. 3, p. 0/9.
0?8 "AJE A>ANA, ob. cit., p. 0==.
222
EA"#JECAC9> DE IeC!ME>-O# E> 7E>E+A"
accion de hacer insertar, en ca&bio, los autores son los otorgantes del
actoH hace insertar, en este sentido, (uien aporta la declaracion .alsa,
con o sin el conoci&iento del o.icial publico, cuando e;iste el deber
legal de decir la verdad0?:.
"aje Ana%a a.ir&a (ue si el .uncionario % el particular obran dolosa&ente,
aun(ue no ha%a &ediado acuerdo entre a&bos, podria darse
un supuesto de coautoria, puesto (ue <...nada i&pediria (ue tanto el
.uncionario co&o el particular delincan conjunta&ente, cada uno por
su lado, cuando a&bos obran a sabiendas de la .alsedad<0/?.
3. Con$u."cion ' tent"tiv"
Para la doctrina &a%oritaria el delito consu&a la accion cuando
el objeto en el (ue se han hecho las inserciones .alsas ad(uiere la
calidad de docu&ento publico. "a consu&acion se da con el per.ecciona&ientd
del instru&ento o al ad(uirir el &is&o valor co&o tal0<.
Co&o a.ir&a Creus, el delito se consu&a cuando el instru&ento publico
(ueda per.eccionado co&o tal, de acuerdo con los signos de autenticidad
(ue las le%es % los regla&entos e;igen0/0.
Na he&os a.ir&ado (ue esta idea no es tan verdadera, teniendo
en cuenta el bien juridico % la notion de perjuicio (ue ta&bien sigue
vigente en este articulo0/1.
En cuanto a la posibilidad de tentativa, de acuerdo a lo (ue veni&os
sosteniendo es posible, % esto ha sido aun reconocido por autores (ue
&antienen la tesis &a%oritaria sobre este punto0/2.
Otra parte de la doctrina no la ad&ite, aun(ue para ello debe recurrir
a la tesis de (ue el delito se consu&a en el &o&ento de la con.ection0/=.
0?: En este sentido lo senala Eontan 5alestra $ob. cit., p. :F9*, aun(ue cabe destacar
(ue en el supuesto de conoci&iento debe anali6arse el caso co&o un supuesto de
coautoria.
0/? "AJE A>ANA, ob. cit., p. 0=9.
0// "AJE A>ANA, ob. cit., p. 0==.
0/0 C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 22FH >!>ED, ob. cit, t. 3, p. 0/9.
0/1 5A7!> % -ODD>, ob. cit., p. 1/1.
0/2 "AJE A>ANA, ob. cit., p. 0==.
0/= EO>-A> 5A"E#-+A, ob. cit., p. :F8H C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 228.
223
ED7A+OO A. DO>>A
%I. A?r"v"nte del :O p"rr"!o del "rticulo :41 del Codi?o Pen"l
"a le% 02.2/? sustitu%o el segundo parra.o del articulo (ue "&or"
eleva la pena de tres a ocho a.los, en los casos de los docu&entos o
certi.icados del ulti&o parra.o del articulo 0:0.
l' (ue se re.iere la le%Z Este es el proble&a (ue ha% (ue resolver,
sin decir antes (ue la agravante del articulo 0:0, segundo % tercer
parra.os, no parece (ue se aplica a todo el capitulo, sino no tendria
necesidad el legislador de haberla incorporado co&o parte del articulo
citado. El legislador, tal co&o lo he&os dicho, ha roto la siste&atica
del Codigo, % ha llevado a una con.usion de la (ue sera &u% di.icil
salir, salvo (ue el co&entarista o (uien aplica la le% haga tabla rasa
del principio de legalidad.
3ea&os el proble&a. Dice Creus, <"a le% 0/.F99 al insertar en el
articulo 0:0 lo (ue ho% aparece co&o su parra.o 1_, introduce un"
notable perturbacion en el trata&iento del parra.o 0_ del articulo 0:1
(ue co&enta&os. "a ra6on es esta, cuando la le% 0?.920 agrego lo
(ue es el parra.o 0_ del articulo 0:0, creando las .iguras especiales
de la .alsedad &aterial &ediante la enunciation de deter&inados docu&entos,
introdujo ta&bien el parra.o 0_ del articulo 0:1, (ue ponia
la .alsedad ideologica con re.erencia a los &is&os docu&entosH cuando
la le% 0/.F99 agrego el parra.o 1_ del articulo 0:0, no procedio igual&ente
con el articulo 0:1. !na interpretation literal de este ple;o
nor&ativo, atendiendo e;clusiva&ente a la redaction de a&bos articulos,
nos conduciria a considerar (ue cuando el 0_ parra.o del articulo
0:1 se re&ite a los docu&entos S&encionados en el ulti&o parra.o
del articulo anteriorS (ueda co&o re.erencia el parra.o 1_ del articulo
0:0 %, segun ellas las unicas .alsi.icaciones ideologicas penadas por
el parra.o 0_ del articulo 0:1 serian las (ue reca%esen sobre los docu&entos
de identi.ication (ue Sse dieren a los integrantes de las .uer6as
ar&adas, de seguridad, policiales o penitenciarias, las cedulas de
identidad e;pedidas por la autoridad publica co&petente, las libretas
civicas o de enrola&iento % los pasaportesS...< N agrega Creus, <"a
incoherencia dog&atica (ue de ello resultaria ha sido puesta de &ani.iesto
por la doctrina, (ue, sin e&bargo, la acepta co&o vigente,
224
EA"#HCACO> eE IDC!ME>J O# E> 7E>E+A"
aludiendo a la evidente claridad de la re&ision del parra.o 0_ del
articulo 0:1 al ulti&o del articulo 0:0...<09
Co&o solucion, el propio autor antes citado, en abierta contradiction
con la le%, propone una interpretacion libre, contraria al articulo
/8 de la Constitution >acional, al decir (ue cuando la le% establece
(ue se re&ite al inciso 0_ del articulo 0:0, lo hace para todos los
docu&entos incluidos en las .iguras especiales del articulo 0:0.
Esto % legislar es lo &is&o, % no es correcto. "a division de poderes
e;ige li&ites a la interpretacion % &as aiin cuando juega en contra de
las garantias del i&putado. Por eso ha% (ue to&ar la re&ision tal
co&o el legislador la ha incluido. "a unica .or&a de solucionar este
proble&a es &ediante otra le%.
J!+#P+!DE>CE
I. Bien jur!dico prote?ido
"a a.ectacion al registro de un deter&inado estado civil constitu%e
un atentado al asiento registral de ese estado, % por su naturale6a
i&porta un delito contra la .e piiblica % no contra el estado civil
&is&o.
C>CCorr., sala , /9A0A:1, <+., E. A. % otro<, J. A. /::2A/A/02
El hecho de (ue los ad(uirentes de unos in&uebles hicieran insertar
en las escrituras traslativas de do&inio declaraciones .alsas relativas
a la identidad de cada uno de ellos Arespecto de los cuales no se
encontraban sujetos a la obligation de la veracidadA, aleja la posibilidad
de (ue tales conductas (ueden atrapadas en la hipotesis
delictiva del articulo 0:1, habida cuenta de (ue de ese &odo no
se a.ecta la .e piiblica.
C>PEcon., sala , 0FA1A:?, <ncidente de apelacion en causa
A., J. E. % otro<, D. J. /::?A/A821
0/9 C+E!#, ob. cit., t. 0, ps. 2=/B2=0. Esta es la posicion de "aje Ana%a, siguiendo,
a nuestro criterio, la idea de respeto al principio de legalidad % la i&posibilidad de
(ue los jueces legislen, cosa (ue a &enudo hacen % en contra del i&putado $"AJE
A>ANA, ob. cit., t. 3, p. 09?*.
225
EO7A+I* A. DO>>A
II. Tipo objetivo
"a conducta del notario (ue inserta declaraciones .alsas en diver$"$
escrituras de co&praventa respecto de asistencia al acto, rati.icaci9n
% .ir&a en la .or&a acostu&brada por parte de dos representantes
de la asociacion &utual vendedora, encuadra en el artiSculo 0:1 del
Codigo Penal, pues dicha .alsedad crea una situacion de riesgo
potencial de perjuicio en relation a las ventas docu&entadas en lo$
instru&entos cuestionados, %a (ue su nulidad a.ecta no solo " los
co&pradores sino a terceros (ue posterior&ente ingresen en esas
es.eras de intereses.
#CJ de Mendo6a, #ala Penal % "aboral, FA8A:F, <M. de #., E.
J.<, ". ". /:::AEA:/8 $2/.:1?A#*H J. A. /::8AA02=
Es i&procedente i&putar .alsedad ideologica a decretos del Poder
Ejecutivo Aen el caso, /9:FB:/, 0081B:/ % /?1B:= relativos " l"
e;portation de ar&as del Ejercito ArgentinoA, pues el articulo :41
del Codigo Penal repri&e la insertion en un instru&ento publico
de declaraciones .alsas concernientes a un hecho (ue el docu&ento
deba probar, &ientras (ue a(uellos son ordenes dictadas en el ejercicio
de las atribuciones (ue le con.iere la Constitution >acional,
(ue no estan destinadas a de&ostrar &as (ue la e;istencia de l"
orden &is&a.
C#J>, 0?A//A0??/, <#., >. E. % otro sBlnc. de apel. de, N., E. +<,
". ". 0??/AEA812H ". ". 0??0AAA02H ". ". 0??0A5A/88H D. J.
0??0A/A2=0
"a con.iguration del delito de .alsedad ideologica previsto por el
articulo 0:1 del Codigo Penal re(uiere el e&pleo de un docu&ento
publico cu%a .or&a es verdadera, co&o lo son sus otorgantes, pero
(ue contiene declaraciones .alsas sobre hechos a cu%a prueba esta
destinado.
C>Cas.Pen., sala 3, /A9A0???, <-., H. H.<, ". ". 0??/A5A2?=H
D.J. 0??/A0A//8
Cabe recordar (ue, co&o es sabido, las conductas descriptas por
el Codigo Penal co&o constitutivas de delitos son de interpretation
restrictiva % no es posible su aplicacion a casos analogos, o por
009
EA.#HCACO> D, DOC!M!>O# E> 7H>PPA.
e;tension, a supuestos (ue no sean estricta&ente los alii conte&plados.
#i bien el .or&ulario ?8 cuestionado esta destinado a ser
un instru&ento publico una ve6 (ue intervenga el +egistro, tal caracter
no lo ad(uiere desde su naci&iento, sino (ue es necesario
(ue se cu&plan sucesivas etapas para (ue ello se con.igure. #obre
esta particular caracteristica de dicho instru&ento, la sala 5 en autos
>_ 9?.?89AAA0/=8, caratulados, <A. >. A. .or&ula denuncia<, del
0A2A:9, ha dicho, <...segiin el cuerpo de nor&as registrales % de
procedi&iento en &ateria de auto&otores, los .or&ularios ?/ % ?8
son solicitudes tipo de uso obligatorio (ue nacen co&o un contrato
o instru&ento privado, (ue se van tornando en publicos a &edida
(ue avan6a la secuencia del tra&ite...< Wue co&o consecuencia de
lo e;puesto, cabe colegir (ue la .alta de concordancia entre la declaration
.alsa $oportunidad en (ue se agoto la actividad reprochable
al i&putado* % la ad(uisicion de la calidad de instru&ento publico
del re.erido .or&ulario, i&pide el encuadra&iento de la conducta
cuestionada en la .igura delictiva tipi.icada en la nor&a del articulo
0:1 del Codigo Penal.
CEed. de Mendo6a, sala 5, 08A=A:9, <M, ". A.<, ". ". /::8A5A
8:? $2?.099A#*
/. "a .alsedad historica o ideologica descripta en el articulo 0:1 del
Codigo Penal recae e;clusiva&ente sobre el contenido de representation
del docu&ento pues, autenticos tanto su .or&a co&o los otorgantes,
incorpora declaraciones .alsas sobre hechos a cu%a prueba esta
destinado. "a le% no pretende punir la &entira sobre cual(uier .actor
de co&position del docu&ento, sino a(uella distorsion de la realidad
recaida sobre las circunstancias (ue son sustancial&ente i&prescindibles
para su .inalidad co&o especi.ica .igura juridica, es decir, sobre
el destino (ue in.or&a en el sentido juridico del docu&ento.
0. "a invocation &entirosa de supuestas tareas de investigation,
e;plicitadas co&o .unda&ento de una decision judicial, no con.igura
la conducta del articulo 0:1 del Codigo Penal, pues no se trata de
un hecho o de un aconteci&iento (ue el docu&ento deba probar,
de &odo tal (ue ta&poco esa &aniobra puede llegar a provocar
perjuicio, tanto e.ectivo co&o potential.
CEed. de #an Martin, sala , FA=A:9, <D. #., M. A.<, ". ".
/::9AEA19/
227
Ei;iAHiI* A. DO>>A
/. El acuerdo de los otorgantes para el e&pleo de un testi&onio
cu%a escritura &atri6 es ine;istente no es idoneo para descartar la
posibilidad de la e;istencia del perjuicio re(uerido por el articulo
0:1 del Codigo Penal para la con.iguration del delito de .alsi.ication
ideologica de instru&ento publico, toda ve6 (ue la .alsedad
inserta en ese pri&er testi&onio concierne a un hecho (ue el docu&ento
debe probar.
0. El perjuicio (ue e;ige la aplicacion de la .igura tipi.icada en el
articulo 0:1 del Codigo Penal debe provenir directa&ente de la
.alsi.ication, es decir, de lo (ue ella representa para la e;tincidn
o creation de derechos, .acultades % cargas.
1. "a .alsedad ideologica solo es posible, en principio, en los instru&entos
piiblicos, %a (ue unica&ente los &is&os pueden ser objeto
de un atentado contra su veracidad. Asi, a(uellos son los unicos
(ue, en deter&inados casos, co&pro&eten la garantia estatal respecto
de la veracidad erga o"nes de lo &ani.estado por el otorgante,
toda ve6 (ue el eventual perjuicio (ue puede e&erger de una .alsedad
ideologica en un docu&ento de tales caracteristicas, puede e;tenderse
a terceros (ue nada ha%an tenido (ue ver con este, atacando
de ese &odo la .e publica.
2. "a e;pedicion por un escribano publico de una copia certi.icada
de un docu&ento ine;istente constitu%e .alsi.ication de instru&ento
publico. En tal sentido, aun cuando se considere ine;istente la escritura
&atri6 correspondiente a la copia e;tendida por el notario,
ello no a.ecta la calidad de publico del docu&ento e;pedido co&o
testi&onio, en tanto el &is&o ha%a sido e;tendido por a(uel, actuando
dentro de la es.era de su co&petencia % .unciones, % con
signos e;teriores (ue le con.ieren caracteres de autenticidad.
=. "a .alsedad insertada o hecha insertar en el instru&ento publico
% concerniente a un hecho (ue el docu&ento esta destinado a probar,
solo encuadra en el articulo 0:1 del Codigo Penal si posee capacidad
para perjudicar los intereses de un tercero.
CApel. de Concordia, #ala Penal , 0FA1A:9, <A., M. ".S[ ". ".
"iteral /::FA2=1
/. A traves del tercer parra.o del articulo 0:0 del Codigo Penal Aagregado
por le% 0/.F99 % sustituido por le% 02.2/?A se inclu%e al cerEA"#ECACO>
HE DOC!ME>-O# E> 7E>E+A"
ti.icado de naci&iento en una categoria especial de docu&ento publico
%, por ende, en la .igura agravada del articulo 0:1 del Codigo Penal
A(ue eleva la pena cuando el docu&ento .alsi.icado o adulterado
.uere de los destinados a acreditar la identidad de las personasA.
0. A los .ines de los articulos 0:0 % 0:1 del Codigo Penal el certi.icado
de naci&iento es docu&ento publico en cuanto hace .e de si % de
su contenido Anaci&iento % .iliacionA, de tal &anera (ue en base al
&is&o habra de insertarse la inscripcion del naci&iento en el +egistro
del Estado Civil % acredita la e;istencia del hecho erga o"nes.
C>Eed.CCorr., sala , 0A/0A::, <M., E. .<, ". ". 0???ACA90:
>o encuadra en el delito de .alsedad ideologica por &edio de hacer
insertar declaraciones .alsas en un instru&ento publico Aarticulo
0:1, Codigo PenalA la conducta de (uien presento ante un escribano
docu&entos privados .alsi.icados Aen el caso, las actas de
unaasa&blea de accionistas, puestas ante el notario por el presidente
del directorioA, %a (ue el escribano solo dio .e de la e;istencia de
los docu&entos pasados ante su vista, % no de la autenticidad de
su contenido.
C>CCorr., sala 3, 08A2A0???, <M., E. J. % otros<, ". ". 0???A
EA:?= $21.?:1A#*H D. J. 0??/A/A=/9
"a .alsedad acerca del estado civil inserta en un instru&ento publico
sobre un auto&otor no es una circunstancia a la (ue dicho docu&ento
esta destinado a probar, ra6on por la cual resulta atipica
respecto del delito de .alsi.icacion de instru&ento publico.
C>Eed.CCorr., sala , /=A0A0??/, <C, J. ".<, c. /F.1F0,
reg. /8.1:F, J. 1 A # . =, Leb+ubin6al penal=.1.=./.rl
El in.or&e elaborado por la licenciada en Psicologia no cu&ple
con los re(uisitos estipulados por el articulo 2=F % concordantes,
CPCC, sino (ue se trata de una presentation e.ectuada por una de
las partes % en consecuencia no se e;ige (ue su contenido e;prese
una verdad cierta, &a;i&e teniendo en cuenta (ue no .ue re(uerido
por autoridad co&petente alguna.
C>CCorr., sala 3, /FAFA0??/, <., .<, c. /9./11, 5JC>CCorr.
>_ 1B0??/H Leb+ubin6al penal=.1.=.1.rl
00:
ED7A+DO A. DO>>A
"as declaraciones .alsas (ue insertara un escribano en un instru&ento
publico haciendo aparecer (ue la hipoteca vigente se habia
cancelado por otra escritura, constitu%e el delito de .alsi.icacion de
instru&ento publico, por cuanto el tipo re(uiere (ue la conducta
de .alsedadppse realice de tal &odo (ue de ella pueda resultar perjuicio,
es decir (ue basta (ue el perjuicio obre co&o posibilidad.
#e ha producido un &enoscabo de la .e publica en cuanto ha de.or&ado
el docu&ento (ue lleva, su&andose a una lesion abstracta,
la concreta posibilidad de (ue la denunciante su.ra un perjuicio,
ocasionado directa&ente por la .alsi.icacion &is&ao.
C>CCorr., sala 3, /:A/?A0??/, <M., ". +<, c. /9.89?, Leb+ubin6al
penal=.1./.9.rl
0e cito: oCreus, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, t. ,
p. 222
#i la actuacion de la escribana, consistente en a.ir&ar (ue el i&putado
era persona de su conoci&iento, convalido la actuacion bajo .alsa
identidad de una persona, la sospecha en base a la cual se la convoco
a indagatoria no se ha diluido a partir de la respectiva diligencia.
A .alta de conoci&iento debio abstenerse de interveniro o actuar
con.or&e a lo previsto en los articulos /??/ % /??0 del Codigo
Civil. Por ello, debe revocarse el auto (ue decreta el sobresei&iento
de la i&putada.
C>CCorr., sala 3, 1/A/?A0??0, <>. >.S[ c. 0?./1:, 5JC>CCorr.
>_ 2B0??0H Leb+ubin6al penal=.1./.8.rl
0e cito: oAugusto C. 5elluscio $dir.*, Codigo Civil y leyes
co"ple"entarias, Astrea, 5uenos Aires, /:88, t. 3, p. 9?0
"a .alsi.icacion de certi.icados de analisis de vinos Aen el caso, se
e;presa (ue el vino (ue contiene .errocianuro .errico es apto para
consu&oA encuadra en el tipo penal del articulo 0:1 del Codigo
Penal, .alsi.icacion ideologica del instru&ento publico, en concurso
real Aen el caso se trataba de dos hechosA, con.or&e lo nor&ado
por el articulo == del &is&o ordena&iento.
-OCr.Eed. de -ucu&an, 0FA8A:8, <nstitute >ac. de 3itivinicultura<,
". ". 0???AAA=92 $20.1/8A#*H ". ". >OA /:::A129
230
DALSIDICACI+N DE D+CU*ENT+S EN AENE)AL
III. Tipo $ubjetivo
"a conducta t.pica del artiSculo 0:1 es <insertar en un docu&ento
declaraciones .alsas< % (ue ellas tengan aptitud para producir perjuicio.
El dolo estriba en el conoci&iento del caracter del docu&ento,
del objeto % de lo .also (ue en el se introduce, e;tendiendose
al de la posibilidad de perjuicio. #olo .unciona lo (ue se deno&ina
dolo directo. En las .alsedades docu&entales se re(uiere (ue el
agente proceda a sabiendas de (ue .alsi.ica % (ue actuo con voluntad
de hacerlo, lo cual no puede proceder de si&ples violaciones del
deber de cuidado (ue no per&iten encuadrar la conducta dentro
del dolo directo $voto de la Dra. Capolupo de Duranona % 3edia,
en &a%oria*.
C>Cas.Pen.,sala 3, 00A1A::, <M. del 3., E.<,c. /?92,reg. /F92.2,
5JC>Cas.Pen., /:::, lertri&.H Leb+ubin6alpenal=.1.=.0.rl
>o probado (ue el escribano tuviera conoci&iento de la caducidad
del poder (ue se aco&pa.tara, % habida cuenta de (ue su obligation
de estudiar los titulos no alcan6a a la co&probacion de la vigencia
de los poderes (ue se le presentan, por tratarse el articulo 0:1 del
Codigo Penal de un delito doloso, su conducta no resulta tipica
$voto del Dr. Mitchell*.
C>Cas.Pen., sala , /2AFA::, <5., E. A.<, c. 0/01, reg. 0980.0,
Leb+ubin6al penal=.1./.1.rl
/. "a .a6 subjetiva del tipo penal conte&plado en el articulo 0:1
del Codigo Penal se sienta sobre el conoci&iento de a.ir&ar un
hecho .also del cual puede derivar un perjuicio para terceros % en
la voluntad de hacerlo, no obstante el conoci&iento de esa posibilidad.
0. "a construccion de la .igura subjetiva de la .alsedad ideologica
debe hacerse sobre la base de considerarla co&o una .igura cual(uiera,
&as con la particularidad de (ue en ella el resultado consiste
en crear la posibilidad real % no &era&ente conjetural del dano.
1. El dolo re(uerido por el articulo 0:1 del Codigo Penal debe
abarcar, en su aspecto cognoscitivo, el conoci&iento de (ue se inA
01/
Ei;iAPi;* A. DO>>A
serta una .alsedad sobre a(uello (ue el docu&ento debe probar %
del (ue puede resultar lesion a otro bien juridico.
CApel. de Concordia, #ala Penal , 0FA1A:9, <A., M. ".<, ". ".
"itoral /::FA2=1
Cabe ad&itir la posibilidad de e;istencia de dolo eventual en la
.igura prevista en el articulo 0:1 del Codigo Penal, pues es incuestionable
(ue todo escribano se encuentra en una situation de duda
sobre la identidad de las personas (ue se presentan ante el con el
.in de celebrar un acto. #i el notario se con.or&a con la &era
presentacion del docu&ento % no to&a los recaudos para tener la
certidu&bre sobre la verdadera identidad, su conducta podria ser
Aen algunos casosA la de (uien se representa la posibilidad de (ue
se inserte una .alsedad % no reali6a todas las &edidas a su alcance
para ad(uirir el conoci&iento e;igido por la le%, sin i&portarle las
consecuencias, lo (ue podria con.igurar el delito de .alsedad ideologica
con dolo eventual.
C>CCorr., sala 3, /:A//A0??/, <C, E. % otros<, c. /9.:8/,
Leb+ubin6al penal=.1./.2.rl
Corresponde procesar por una posible .alsedad ideologica con dolo
eventual $art. 0:1, Cod. Pen.* a la escribana, (ue sin conoci&iento
de una de las partes celebrantes, reali6o el acto escritural con.or&andose
con la &era presentacion de un triplicado del docu&ento de
identidad de esa parte, (ue contenia una .oto borrosa pegada enci&a de
la .ir&a del interesado, lo cual supone (ue la pro.esional se represento
la posibilidad de (ue se insertara una .alsedad % sin e&bargo no
reali6o todas las &edidas (ue tenia a su alcance para ad(uirir la
certidu&bre (ue le e;igia la le% $arts. /??/ % /??0, Cod. Civ.*.
C>CCorr., sala 3, //A9A0??0, <7., M.<, c. /8.0F8, Leb+ubin6al
penal=.1./.F.rl
3. Consu&acion % tentativa
El delito de .alsedad ideologica $art. 0:1, Cod. Pen.* se con.igura
cuando se hacen aparecer co&o verdaderos o reales hechos (ue no
232
EA"#ECACO> DE DOC!ME> O# E> 7E>E+A"
ocurrieron o se hacen aparecer ocurridos de un &odo distinto del
e.ectiva&ente acaecido.
C>Cas.Pen., sala 3, /A9A0???, <-l H. H.S[ ". ". 0??/A5A2?=H
D.J. 0??/A0A//8
"a conducta del procesado de co&parecer ante el o.icial publico
%, por su inter&edio, hacer insertar la .alsedad de (ue el ni.io es
su%o % de su esposa, con.igura pri&a .acie el delito de .alsedad
ideologica en un instru&ento (ue co&o la partida de naci&iento
resulta el unico apto para probar los datos de la .iliacion del recien
nacido.
C>CCorr., sala , FA=A:?, 5JC>CCorr., /::?, >_ 0, p. /==
"a utili6ation por el escribano publico de los signos de autenticidad
.or&al&ente verdaderos (ue todos los instru&entos publicos deben
poseer, con la .inalidad de hacer pasar co&o tales, hechos o actos
relatados en el docu&ento % (ue real&ente no lo son, con.igura
.alsi.ication ideologica.
CApel. de Concordia, #ala Penal /, 0FA1A:9, <A., M. ".<, ". ".
"itoral /::FA2=1
"a .uncion notarial de certi.icacion co&prende, ine;cusable&ente,
tres aspectos sustanciales (ue, aun(ue di.erentes, resultan un hecho
indivisible desde el punto de vista penal. En pri&er lugar, las .ir&as
deben haber sido puestas en presencia del escribano (uien, ade&as
debe dar .e de conocer a los intervinientesH en segundo lugar, el
re(ueri&iento de la certi.icacion debe ser .or&ali6ado si&ultanea&ente
en el libro respectivo % por ulti&o, el acto debe ser concretado
en la &is&a .echa % lugar indicados $con.. C>CCorr., sala , <#.,
J. M.< del //A//A89*. Consecuente&ente, co&ete delito de .alsedad
ideologica el escribano (ue procedio a certi.icar .ir&as sin veri.icar
las identidades de los otorgantes (ue el acto re(uiere di.iriendo las
.ir&as esta&padas en los .or&ularios de trans.erencia de auto&otores,
con las asentadas en las actas de los respectivos libros de
re(ueri&iento. Asi, es evidente la posibilidad de dano Are(uisito
su.iciente de acuerdo con las e;igencias del tipo penalA (ue no se
&odi.ica por la circunstancia de (ue los intervinientes no ha%an
233
ED7A+IJ A. DO>>A
su.rido perjuicio concreto por ese proceder ni por(ue las actas notariales
re.lejen operaciones verdaderas. Esto es, (ue sean verdaderas
las .ir&as insertas en los respectivos .or&ularios de trans.erencia.
C>Eed.CCorr., sala , /?A/?A0???, <C. de A., M. -<, c. 1/.8F?,
reg. :9:, J. 9 A #. //, Leb+ubin6al penal=.1./.0.rl
"a &endacidad en la declaration jurada en un tra&ite &igratorio,
&erced a la cual se obtiene la calidad de residente per&anente
haciendo insertar a un .uncionario publico declaraciones .alsas en
un instru&ento publico resultando perjudicada la .e publica, constitu%e
el delito de .alsi.icacion ideologica de instru&ento publico.
El aporte de docu&entation .alsa Acerti.ication policial de residencia
% contrato de pro&esa de co&praventaA (ue indujo a enga.io
a un &agistrado para otorgar carta de ciudadania, constitu%e el
delito de .alsi.icacion ideologica de docu&ento publico.
C>Eed.CCorr., sala , /2A//A0???, <M. A. P.<, c. /9.F?/, reg.
/8./=8, J. 0 A #. 1, Leb+ubin6al penal=.1.1./.r
#e encuentra con.igurado el delito de .alsedad ideologica de docu&ento
publico si, en un convenio celebrado entre la Direcci9n
7eneral de Eabricaciones Militares % el Ejercito Argentine se establecia
el interca&bio de ar&a&ento (ue el segundo enviaba a la
pri&era para su reparation, resultando ello .ala6 en cuanto los responsables
sabian (ue iban a ser e;portados al a&paro de decretos
del Poder Ejecutivo.
C>Eed.CCorr., sala , 2A2A0??/, <#., ". E. % otros<, ". ".
0??/AEA980
En a(uellos supuestos en (ue se encuentran presentes actos &aterial&ente
reveladores de la .inalidad de de.raudar la .e publica,
con virtualidad su.iciente para poner en peligro el bien juridico
tutelado % se interru&pe la e.ectiva co&ision del delito por causas
ajenas a la voluntad del autor, clara&ente podra encuadrarse la
cbnducta co&o constitutiva del delito de .alsedad ideologica en
grado de tentativa.
C>Eed.CCorr., sala , 2A2A0??/, <#., ". E. % otros<, c. /9.00F,
5JC>Eed.CCorr.H Leb+ubin6al penal=.1./?./.rl
234
PA"#HCACO> DE II,!MP>-O# !> 7E>E+A"
"os articulos /??/ % /??0 del Codigo Civil $insertos en un titulo
(ue .ue revisado por la le% /=.8F= de la segunda &itad de siglo,
lo cual descarta todo argu&ento re.erente al desuetudo* e;igen
(ue el escribano de .e de (ue conoce a los otorgantes, % si no los
conociere, estos podrian justi.icar ante el su identidad personal
con testigos (ue el escribano cono6ca. Mas alia de las cuestiones
(ue hacen a la practica diaria, la le% es clara % de ella se colige
(ue no basta la &era e;hibition de un docu&ento de identidad.
Esta Ca&ara ha co&partido el criterio de (ue esos pro.esionales
no e;cusan sin &as su responsabilidad por deter&inadas co&probaciones
.acticas (ue realicen al &o&ento de celebrarse los actos
pasados bajo su autoridad respecto de personas (ue no conocen
con anterioridad, ni por el hecho de (ue la practica notarial indi(ue
se llegue a esas personas por el conoci&iento de parientes o allegados
del disponente, por(ue la le% les e;ige (ue les conste personal&ente,
por un conoci&iento anterior, la identidad del celebrante
del acto $con cita de C>CCorr., sala 3, <H.<, /A9A::, c.
/?.0//*. >ecesaria&ente todo escribano se encuentra en una situation
de duda sobre la identidad de las personas (ue se presentan
ante el a celebrar un acto % (ue no le eran conocidas con anterioridad.
Esto opera en el piano de las representaciones, en el
sentido de prever la posibilidad de (ue esa persona este .ingiendo
su verdadera identidad, lo cual genera en ellos la necesidad de
despejar esa duda de una &anera irre.utable, dentro de lo ra6onable.
A partir de un convenci&iento de una real identidad, basado en
datos objetivos, el escribano estara autori6ado a seguir adelante
con el acto notarial. Es per.ecta&ente posible una .alsedad ideologica
por dolo eventual, %a (ue no ha% especi.icas e;igencias
subjetivas en el tipo penal $art. 0:1, Cod. Pen.*. "as opiniones
contrarias de algunos distinguidos juristas, vienen de la &ano de
su propia conception del dolo eventual % no especi.ica&ente de
un obstaculo de la .igura delictiva. -an .also es lo (ue se a.ir&a
co&o verdadero en un conoci&iento de una realidad distinta, co&o
dar .e de (ue algo paso ante la vista del notario cuando en realidad
conoc.a $su representation* (ue e;ist.a la probabilidad o posibilidad
de (ue ello no .uera cierto. "a consecuencia de esta position
es (ue no es necesario probar una deter&inada connivencia entre
el sujeto (ue habria sustituido al otorgante del acto % la escribana.
01=
ED7A+I* A. DO>>A
A&bos reali6an conductas distintas, tanto objetiva, co&o subjetiva&ente,
% una no depende de la otra.
C>CCorr., sala 3, 0?A//A0???, <7., M.<, c. /2.1=9, Leb+ubin6al
penal=.1././.rl
Co&ete el delito de .alsi.ication ideologica de docu&ento publico,
el .uncionario, je.e del Departa&ento de Ad&ision de +esidentes
E;tranjeros (ue, en violation de la regla&entacion vigente, no advirtio
la .alta de un re(uisito i&prescindible para el otorga&iento
del certi.icado de residencia cual es la presentation de los antecedentes
del interesado.
C>Eed.CCorr., sala , :A8A0??/, <A., A. % otro<, c. /F.9FF,
5JC>Eed.CCorr.H Leb+ubin6al penal=.1.:./.rl
Constitu%e el delito de .alsedad ideologica de instru&ento publico
la action de la escribana (ue inserto declarations .alsas en una
escritura re.erente a la venta de un in&ueble, .undandose en el
auto resolutorio de un juicio sucesorio, por el cual se ordenaba
inscribir la declaratoria de herederos, &as tal resolucion re.eria a
otros in&uebles % no al in&ueble en cuestion.
C>CCorr., sala 3, 0:A/?A0??/, <O. M., M<, c. /9.801,
Leb+ubin6al penal=.1./.=.rl
E;iste .alsedad ideologica de instru&ento publico si el i&putado
proporciono datos .alsos al .uncionario encargado de otorgar la
licencia de conducir, tales co&o el nii&ero de docu&ento de identidad
% un no&bre (ue no le pertenecia. -iene dicho la jurisprudencia
(ue <con.igura el delito de .alsedad ideologica en instru&ento publico
$art. 0:0, pri&er parra.o, Cod. Pen.* la adulteration del carnet
de conductor (ue hiciera e.ectuar el procesado, (uien adoptando
la personalidad de otra persona aporto ade&as sus propias .otogra.ias
para la con.ection &aterial de la docu&entation< $C>CCorr.,
sala , c. 00.901, <5. 5.S[ 02A//A8F*.
-OCr. >_ /? de Capital Eederal, /0A2A0???, <5. E., L. >.S[
c. 8F2, Leb+ubin6al penal=.1.9./.rl
019
EA"#ECACO> DE IJC!ME>-O# E> 7E>E+A"
%. Autori" ' p"rticip"cion
"a jurisprudencia plenaria (ue considera punible en los ter&inos
del art.culo 0:1 la action de hacer insertar en la partida de naci&iento
respectiva, declaraciones .alsas tendientes a hacer aparecer
co&o propio un hijo ajeno, no se re.iere a la inscription de un
hijo por el &arido de la (ue dio a lu6, sino a la hecha por una
&ujer (ue no lo ha parido.
C#J>, =A0A:/, 3allos: 1/2,9/H J. A. /::1A//, sintesis
!nico autor posible del delito de .alsedad ideologica por insertion
de declaraciones .alsas en un instru&ento publico $art. 0:1, Cod.
Pen.* es el o.icial publico predispuesto legal&ente para la reali6ation
del acto, pues solo el esta investido de co&petencia para incorporar
a un docu&ento publico atestaciones (ue obren con aptitud probatoria
erga o"nes respecto de la e;istencia de hechos (ue declara
haber cu&plido en persona, co&o de a(uellos (ue certi.i(ue haber
pasado en su presencia.
C>Cas.Pen., sala 3, /A9A0???, <-., H. H<, ". ". 0??/A5A2?=H
D.J. 0??/A0A//8
El articulo 0:1 del Codigo de .ondo contiene dos tipos legales per.ecta&ente
di.erenciados por la calidad del autor % la conducta (ue
se indica co&o prohibida. De la conducta de <insertar< declaraciones
.alsas en un instru&ento publico, <...unico autor posible resulta, en
esta alternativa, el o.icial publico predispuesto legal&ente para la
reali6ation del acto, pues sola&ente el esta investido de co&petencia
para incorporar a un docu&ento publico atestaciones (ue obren con
aptitud probatoria erga o"nes respecto de la e;istencia de los hechos
(ue declara haber cu&plido en persona, co&o de a(uellos (ue certi.i(ue
haber pasado en su presencia<. "a segunda hipotesis delictiva
Apor la (ue el i&putado .ue condenado en las presentes actuacionesA
<...inclu%e en la categoria de autor a todo sujeto, distinto del .uncionario
co&petente, (ue hiciere insertar en el instru&ento publico declaraciones
.alsas de si&ilar tenor % consecuencia (ue a(uellas prohibidas
para el e&isor o.icial. !na interpretacion ligera haria suponer
(ue todo particular puede, sin restricciones, co&eter .alsedad ideologica
por deter&inar la insertion de cual(uier &ani.estation de esa
237
EJ7A+OO A. DO>>A
indole en el te;to del docu&ento. #in e&bargo, no es asi. Co&o el
bien juridico tutelado es necesaria&ente el &is&o en los dos e;puestos
$la .e publica*, parece claro (ue el otorgante reunira la calidad tipica
de autor e;clusiva&ente cuando la le% e(uipare sus declaraciones
cartularias a las del o.icial publico, i&poniendole la obligacion juridica
de hacer una &ani.estation vera6<. Dicha obligacion incide sobre los
particulares en diversas situacionesH pero en general puede decirse
(ue concurre cuando la le%, para la .or&ation de un instru&ento
publico % a los .ines de su autenticidad % de su valide6 erga o"nes
re(uiere o ad&ite la intervention de un particular $voto del Dr. Hornos*
$se cito #andro, Jorge Alberto, La calidad de autor en la $alsedad
ideologica, en Doctrina Penal, Ailo =, Depal&a, /:80, p. /29H Creus,
Carlos, 3alsi$ication de docu"entos en general, Astrea, 5uenos Aires,
0a ed., /::1, p. /12H #oler, #ebastian, Derecho Penal argentino, t.
3, -ipogra.ica Editora Argentina, 5uenos Aires, /:9F, p. 11=*.
C>Cas.Pen., sala 3, / A9A0???, <-., H. H.<, c. /8:8, reg. 092/.2,
5JC>Cas.Pen., 0???, 0_ tri&.H Leb+ubin6al penal=.1.F./.rl
El co&porta&iento de la partera de e;tender el certi.icado de naci&iento
con datos .alsos, a sabiendas de (ue se utili6a por parte
del +egistro >acional para integrar los datos de la partida de naci&iento,
puede con.igurar provisoria&ente, la conducta sancionable
de un verdadero au;iliador necesario para la co&ision de la
.alsedad ideologica.
C>CCorr., sala , FA=A:?, 5JC>CCorr., /::?, >< 0, p. /==
El autor del delito de .alsedad ideologica puede ser tanto el .uncionario
.edatario A%a (ue tratandose de instru&entos publicos es
el unico (ue tiene co&petencia para <insertar<A co&o el particular
(ue <hace insertar< al .uncionario declaraciones .alsas, es decir,
&ani.estaciones (ue no revelan la verdad pasada. "o (ue se hi6o
<insertar< se re.iere a un hecho (ue el docu&ento esta destinado
a pro bar.
C>CCorr., sala 3, 0:A8A0??0, <". 3., O.<, c. /:.1=/,
5JC>CCorr. >_ 1B0??0H Leb+ubin6al penal=.1.F.0.rl
C>Cas.Pen., sala 3, 0?A/0A0??/, <M. A., +. J<, ". ". #uple&ento
de Jurisprudencia Penal del /?A9A0??0
018
EA"#CACO> D. IIJ!ME>-O# E> 7E>E+A"
%I. Concur$o
"a .alsi.icacion de certi.icados de analisis de vinos Aen el caso, se
e;presa (ue el vino (ue contiene .errocianuro .errico es apto para
consu&oA encuadra en el tipo penal del articulo 0:1 del Codigo
Penal, .alsi.icacion ideologica del instru&ento publico, en concurso
real Aen el caso se trataba de dos hechosA, con.or&e lo nor&ado
por el articulo == del &is&o ordena&iento.
-OCr.Eed. de -ucu&an, 0FA8A:8, <nstitute >ac. de 3itivinicultura<,
". ". 0???AAA=92 $20.1/8A#*H ". ". >OA /:::A129
Debe cali.icarse co&o esta.a, en concurso ideal con usurpation de
titulo % .alsedad ideologica de instru&ento publico $arts. /F0, 02F
% 0:1 del Cod. Pen.*, el accionar del i&putado (ue, si&ulando la
calidad de abogado, asu&io la de.ensa de la victi&a, sin tener el
correspondiente titulo habilitante para ello, inclusive haciendo insertar
en un acta judicial (ue pose.a un titulo de abogado, indicando
la supuesta inscription en la &atricula respectiva, aceptando el cargo
para el (ue habia sido propuesto % jurando su .iel dese&peno. De
este &odo, % concreta&ente &ediante el ardid de arrogarse el titulo
de abogado, el i&putado indujo en error al da&ni.icado, obteniendo
por parte del &is&o en concepto de honorarios, el pago
indebido.
-OCr.Eed. >_ 1 de Capital Eederal, 08A0A0???, <N, 7. A.<, c.
90:, Leb+ubin6al penal=.1.0./.rl
DALSIDICACI+NES )ELACI+NADAS
C+N EL DELIT+ DE ABIAEAT+
El articulo 0:1 bis dice (ue, <#e i&pondra prision de uno $/* a
tres $1* anos al .uncionario publico (ue, por i&prudencia o negligencia,
intervenga en la e;pedicion de guias de transito de ganado o en el
visado o legali6acion de certi.icados de ad(uisicion u otros docu&entos
(ue acrediten la propiedad del se&oviente, o&itiendo adoptar las &edidas
necesarias para cerciorarse de su procedencia legiti&a<0/9</.
0/9/ Agregado por le% 0=.8:?, 5. O. del 0/A=A0??2.
01:
EiIiA+i;* A. DO>>A
. Analisis general de la nor&a
"a le% 0=.8:? reali6o al Codigo Penal diversas re.or&as especi.icas,
debido al auge del hurto % robo del ganado, pedidas por las distintas
sociedades rurales argentinas, con el .in de a&pliar la punicion del
abigeato. "os pro%ectos iniciales solo agravaban el castigo tratando,
co&o sie&pre, de evitar la e;carcelacion de los i&putados, recurso
(ue %a se habia intentado, por via procesal en diversas provincias,
con la .or&ula de (ue el delito de abigeato era ine;carcelable. Co&o
esas nor&as .ueron constante&ente declaradas, % bien, inconstitucionales,
se opto esta ve6 por el au&ento de los &ontos &ini&os para
llegar a igual resultado.
#in e&bargo ahora el legislador .ue &as alia de la si&plicidad de
esos pro%ectos (ue e;istian en el Congreso % trato de abarcar con
pena todos a(uellos supuestos (ue van desde el apodera&iento ilegal
del ganado hasta la venta % respectiva co&pra de terceros, esto es los
.rigori.icos, (ue pareciera (ue es en donde esta el centra del proble&a,
pasando por la co&plicidad de los .uncionarios publicos encargados
del control.
Con esta idea esencial de evitar espacios libres de punicion % llegar
a ciertas <e&presas< dedicadas a este tipo de tareas, % no solo sancionar
a pe(ue.los delincuentes, es (ue se dictaron distintos tipos de delitos.
#e a&plia en este sentido el lugar del apodera&iento, dejandose
de lado el concepto de <dejado en el ca&po<0/90H se acude ahora al
concepto de estableci&iento rural, abarcandose la agravante desde ese
lugar hasta el destino, entrega % tra%ecto entre a&bos sitios.
#e dan entonces una serie de agravantes, (ue son en general,
ade&as del agrava&iento de la pena en caso de (ue el abigeato se
realice por un &edio de transporte. El articulo /9F (uater establece
pena (ue va de 2 a /? anos cuando, /. #e alteraren, supri&ieren o
.alsi.icaren &arcas o senates utili6adas para la identi.icacion del ani&alH
0. #e .alsi.icaren o se utili6aren certi.icados de ad(uisicion, guias
de transito, boletos de &arca o serial, o docu&entacion e(uivalente,
.alsosH 1. Participare en el hecho una persona (ue se dedi(ue a la
0/9A0 DO>>A, Derecho Penal. Parte especial cit, t. A5, ps. 2: % ss.
240
DALSIDICACI+N DE lJ6CU*-NT+S -N AENLLAL
crian6a, cuidado, .aena, elaboracion, co&erciali6acion o transports de
ganado o de productos o subproductos de origen ani&alH 2. Participare
en el hecho un .uncionario publico (uien, violando los deberes a su
cargo o abusando de sus .unciones, .acilitare directa o indirecta&ente
su co&isionH =. N por ulti&o, cuando participaren en el hecho tres
$1* o &as personas.
En ese orden de ideas, la le% ha incorporado el articulo 028 bis,
(ue castiga al <.uncionario publico (ue, debiendo .iscali6ar el cu&pli&iento
de las nor&as de co&erciali6acion de ganado, productos %
subproductos de origen ani&al, o&itiere inspeccionar con.or&e los
regla&entos a su cargo, estableci&ientos tales co&o &ercados de hacienda,
.erias % re&ates de ani&ates, &ataderos, .rigori.icos, saladeros,
barracas, graserias, ta&bos u otros estableci&ientos o locales a.ines
con la elaboracion, &anipulacion, trans.or&ation o co&erciali6acion
de productos de origen ani&al % vehiculos de transporte de hacienda,
productos o subproductos de ese origen<.
-a&bien se agrego el articulo 0FF bis, (ue castiga al <.uncionario
publico (ue, tras la co&ision del delito de abigeato en el (ue no hubiera
participado, violando los deberes a su cargo o abusando de sus .unciones,
intervenga o .acilite el transporte, .aena, co&erciali6acion o
&anteni&iento de ganado, sus despojos o los productos obtenidos,
conociendo su origen ilicito<.
Por ulti&o, % en lo (ue aca nos interesa, se incorporo el articulo
0:1 bis, en el cual se sanciona con pena de <prision de uno $/* a tres
$1* a.los al .uncionario publico (ue, por i&prudencia o negligencia,
intervenga en la e;pedition de guias de transito de ganado o en el
visado o legali6ation de certi.icados de ad(uisicion u otros docu&entos
(ue acrediten la propiedad del se&oviente, o&itiendo adoptar las &edidas
necesarias para cerciorarse de su procedencia legiti&a<.
>o va&os a insistir en el argu&ento de (ue no es con el au&ento
de la pena (ue se solucionan los graves proble&as delictivos (ue tiene
la Argentina. -a&bien es cierto (ue esta escalada de penas es una
&oda no solo en nuestro pais, sino ta&bien en otros, co&o Espana %
aun Ale&ania, en donde sie&pre la doctrina &antuvo la idea de la
inconveniencia de este &etodo si&ple % poco e.ectivo.
En ca&bio parece ser acertada, aun(ue puede discutirse el &onto
02/
ED7APDO A. DO>>A
de las penas, la idea del legislador de castigar no solo a (uien reali6a
el acto de apodera&iento, sino a toda la red (ue abarca este tipo de
delitos, especial&ente (uienes &as se bene.ician con el abigeato.
N esta claro (ue aparece otra ve6 la .igura del .uncionario publico
(ue &ediante conductas o&isivas o (ue .acilitan los apodera&ientos
a%uda a los grandes transgresores de las nor&as. Esta claro (ue sin
esa a%uda no seria tan .acil el abigeato.
Adviertase (ue en este .eno&eno, co&o en otros, se nota la ausencia
del Estado o la co&plicidad de el en las actividades ilicitas. N qste
parece ser el proble&a. El Estado deberia ver en donde esta el nudo
gordiano % dejar de punir al debil para ir a buscar a (uien real&ente
genera el proble&a.
II. Bien juridico
-al co&o lo he&os venido diciendo en esta obra, el bien juridico
es la seguridad en el tra.ico juridico. N en este punto se puede observar
(ue si bien se busca castigar, en todo el conte;to de la le% 0=.8:?, el
delito de abigeato % a todo a(uel (ue se bene.icia o posibilita estos
hechos, en el caso concreto se trata de una o&ision i&prudente en
cuanto al cuidado de la docu&entation necesaria para veri.icar la propiedad
% el traslado del ganado. Con lo cual vuelve a valer lo dicho
en cuanto solo debe tenerse en cuenta, en este caso, el bien juridico
en cuestion, en cuanto a su .uncion de prueba, de garantia % de perpetuation.
III. Tipo objetivo
"a estructura del tipo penal es co&pleja, %a (ue se i&puta el hecho
a un .uncionario publico (ue &ediante una o&ision, i&prudencia o
negligencia no adopte las &edidas necesarias para cerciorarse de la
procedencia legiti&a, cuando e;pide guias de transito de ganado o
cuando reali6a el visado o legali6acion de certi.icados de ad(uisicion
u otros docu&entos (ue acrediten la propiedad del se&oviente.
#e trata del .uncionario publico (ue &ediante una o&ision per&ita
(ue el ganado no legtti&o circule, %a (ue no se cerciora de la legitiA
242
EA"#ASCACO> DP DOC!ME>-O# P> 7P>P+A"
&idad de las guias (ue sirven para su transporte. N ade&as, violando
el deber de cuidado en su a&bito, no constate debida&ente la docu&entacion
(ue acredite la propiedad del ganado.
Habria dos cuestiones a tratar % nos parece (ue deben (uedar abiertas
a la discusion para anali6arlas junto a los pro;i&os .allos sobre
el te&a. "a pri&era cuestion es si esta&os .rente a un delito de o&ision
si&ple, o lo (ue la doctrina ha dado en lla&ar un delito de <o&ision
por co&ision<0/9<1. N la segunda es si este delito e;ige un resultado,
de acuerdo a esa .or&a de o&ision por co&ision, de &anera (ue solo
se daria el tipo penal cuando la conducta ha%a posibilitado las &aniobras
de apodera&iento de cual(uier .or&a del ganado, especial&ente
el articulo /9F (uater, inciso 1_, ro&piendo asi lo (ue podria
ser la cadena causal de salva&ento. O, por el contrario, si se trata de
un delito de peligro (ue solo se tipi.ica con la o&ision (ue viola el
deber objetivo de cuidado a cargo del .uncionario publico.
/. La o"ision por co"ision
#eria este el caso de co&porta&ientos pasivos, (ue en principio
estan pensados para co&porta&ientos activos. "a deno&inacion, debe
recordarse, .ue de v. +ohland en /:?8, % se consagra, segun 7i&bernat,
en /:00 por v. OverbecO. "uego es +o;in (uien, en el ho&enaje a
Engisch, desencadena la discusion actual0/9<2.
"a idea esencial, para seguir por esta via, es a.ir&ar (ue se trata
de un delito (ue depende de si se produce o no el apodera&iento del
ganado, especial&ente de la &anera descripta por el inciso 1_ del articulo
/9F (uater. #i se ve asi la cuestion, la o&ision i&prudente hace
al curso (ue podia haber salvado la co&ision del hecho principal.
0/9A1 3ease en este aspecto 7M5E+>A- O+DE/7, Enri(ue, La cansalidad en
la o"ision i"propia y la Ja"ada #o"ision por co"ision#, Coleccion Autores de
Derecho Penal, dirigida por Edgardo Alberto Donna, +ubin6alACul6oni, #anta Ee,
0??1, ps. =1 % ss.H 7+ACA MA+->, "uis, Los delitos de co"ision por o"ision,
ana e-posicion critica de la doctrina do"inante, en 4odernas tendencias en la Ciencia
del Derecho Penal y Cri"inologia, !niversidad >acional de Educacion a Distancia,
Eacultad de Derecho, Madrid, 0??/, ps. 2// % ss.
0/92 7M5E+>A- O+DE7, ob. cit., ps. =2B==.
243
ED7A+M A. DO>>A
0. La pura o"ision i"prudente
"a segunda .or&a de ver al delito es sostener (ue se trata de una
&era o&ision i&prudente, (ue no necesita resultado alguno % (ue se
consu&a el delito con la sola violation del deber de cuidado.
Desde esta perspectiva, no ha% duda de (ue el .uncionario publico
debe estar a cargo de las .unciones (ue la le% penal esta e;igiendo,
de &odo (ue sepa del riesgo de su actividad. Co&o bien dice 5ernardo
Eeijoo, % esto es aplicable al caso, <la doctrina sie&pre se ha dado
cuenta de (ue a no ser (ue e;ista un deber especial nadie tiene la
obligation de dotarse de una serie de capacidades o conoci&ientos
(ue le per&itan salvaguardar bienes juridicos contra cual(uier ata(ue<
0S9A=.
En consecuencia, se re(uiere la previsibilidad objetiva, (ue esta dentro
del ele&ento intelectual del deber objetivo de cuidado. De este &odo,
<solo se le podra e;igir al .uncionario la conducta cuidadosa en caso
(ue tenga a su alcance la peligrosidad estadistica de su conducta<.
3. Autoria
#olo puede serlo el .uncionario publico, de &odo (ue re&iti&os
para su concepto al to&o de esta obra0/9<9.
3. Consu&acion
En la pri&era hipotesis e;puesta la consu&acion dependeria del
delito principal. En ca&bio, si se trata solo de una o&ision, basta con
ella para la consu&acion del delito.
DALSEDAD P+) SUP)ESI+N
/LA LLA*ADA DALSEDAD I*P)+PIA6
El articulo 0:2 del Codigo Penal establece (ue, <El (ue supri&iere
0/9A= EEJOO, 5ernardo, 2esultado lesivo e i"prudencia, 5osch, 5arcelona, 0??/,
p. 0=9.
0/9A9 DO>>A, Derecho Penal. Parte especial cit., t. Ill3 p. /F.
244
EA"#ECACO> DP !OC!ME>-O# P> 7E>E+A"
o destru%ere, en todo o en parte, un docu&ento de &odo (ue pueda
resultar perjuicio, incurrira en las penas senaladas en los articulos anteriores,
en los casos respectivos<.
Concordancias: "e% 2/8:, articulo 08, inciso 1_H Pro%ecto de /8:/,
articulo 12/H Pro%ecto de /:?8, articulo 1/1.
I. An"li$i$ ?ener"l del tipo pen"l
"a .alsedad por supresion es lo &is&o, en palabras de MolinarioA
Aguirre Obarrio, (ue hacer un contradocu&ento .also, o .alsear un
acuerdo entre las partes para destruir un docu&ento privado. N el
perjuicio se daria si la .alta del docu&ento en cuestion puede &otivar
<una apreciacion e(uivocada del cuadro de situation del hecho (ue
el docu&ento probaria<0/F. N esta es la idea de #oler cuando a.ir&aba
(ue el proble&a, en este caso, residia en el .also juicio de a(uel (ue
se servia delAdocu&ento. N esta seria la .alsedad co&o tal, lo (ue
coloca este tipo penal en un lugar inter&edio entre la .alsedad ideologica
% la &aterial0/8. "a e;igencia estaria dada en (ue el docu&ento
(ue se ha%a supri&ido sea el genuino, %a sea publico o privado. En
consecuencia, si se supri&e el docu&ento .also no habria posibilidad
de tipi.icar este delito0/:. "a idea estaba, co&o bien se sabe, en Carrara00?,
(uien habia de.inido co&o .alsi.icacion por supresion la (ue
se tiene cuando un docu&ento verdadero no es alterado, sino sustraido,
escondido o destruido dolosa&ente para ocultar la verdad en perjuicio
de otro00/. Por eso parte de la doctrina se ha re.erido a este caso co&o
.alsedad i&propia000.
"aje Ana%a a.ir&a (ue se trata de i&pedir la prueba de la verdad
(ue puede ser veri.icada por el propio docu&ento, cu%a presencia
hubiera llevado a distinta conclusion. En consecuencia, el docu&ento
0/F MO">A+OAA7!++E O5A++O, ob. cit, t. ll, p. =/8.
0/8 #O"E+, ob. cit., t. 3, G /==, 3.
0,: #O"E+, ob. cit., t. 3, G /==, 3.
00? CA++A+A, ob. cit., >_ 19=/, % en la doctrina nacional, #O"E+, ob. cit.,
t. 3, p. 220 % >!>ED, ob. cit., t. 3, vol. , p. 0/F.
00/ -a&bien Creus la deno&ina de esa .or&a.
000 EO>-A> 5A"E#-+A, ob. cit., p. :F8.
245
EJ7APDO A. DO>>A
debe e;istir co&o tal, no debe ser .also % debe probar la verdad, (ue
resulta a.ectada por la accion del autor001.
En cuanto a la penalidad, la le% al re&itir a los articulos precedentes,
en los casos respectivos, pareciera (ue se re.iere a los docu&entos
publicos % privados. En las agravantes se darian los &is&os proble&as
antes indicados.
. -ipicidad
/. Tipo o&(etivo
a* 'ccion tipica
Dice Moreno (ue la .alsedad por destruction o supresion puede
darse tanto en los instru&entos publicos co&o en los privados002.
A nuestro juicio estan en juego las .unciones del docu&entor de
garantia, de perpetuacion % probatoria. En este sentido la accion tipica
consiste en supri&ir o destruir, en todo o en parte, un docu&ento.
#e supri&e el docu&ento por cual(uier &edio % para ello ha% (ue
tener en cuenta la posibilidad de (ue el docu&ento cu&pla con alguna
de sus .unciones, aun(ue la doctrina ha insistido en la probatoria00=.
#e ha sostenido (ue este supuesto e;iste cuando se hace desaparecer
al docu&ento &aterial&ente, caso en el cual esta en juego,
co&o es obvio, su &aterialidad, o cuando se obra sobre su contenido
de &odo (ue se vuelva inutil co&o tal, haciendolo ilegible en su
totalidad o en partes (ue llevan a no poder entenderlo en su sentido
especi.ico009.
a.l* 0upresion
Con relation a las acciones t.picas, la idea (ue se ha dado es (ue
supri&e (uien hace cesar el poder (ue otro tiene sobre el docu&ento,
001 "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, p. 090.
002 MO+E>O, ob. cit., t. 3, p. 18.
00= #O"E+, ob. cit., t. 3, G /==, 3.
009 +AMO#, Curso cit., t. 3, >_ 1:0, p. 18?H MA>D>, Trattalo cit., t. 3,
>_01/:, p. F8?.
029
EA"#HCACO> l*P DOC!ME>-O# P> 7P>lsPA"
con lo cual se la ha co&parado, a esta accion, con el delito de hurto,
%a (ue la victi&a de la sustraccion se (ueda sin algo dotado de poder
si&bolico o representative00F.
En este caso el delito se consu&a, segiin parte de la doctrina, con
la supresion &is&a. En ca&bio, otro grupo de autores a.irrna (ue
co&o todo gira alrededor de la verdad (ue prueba el docu&ento, &ientras
esa posibilidad e;ista, no habra consu&acion. Por ende, segiin
esta posicion, la cuestion tiene (ue ver con el uso del docu&ento. Por
eso "aje Ana%a a.lr&a (ue sin la necesidad real de la prueba, el delito
no se co&eteria. Por ende, se puede dar la situation de (ue alguien
se apodere ilegiti&a&ente del docu&ento, pero (ue luego, antes del
&o&ento de su presentation, lo devuelva, con lo cual no habria .alsedad008.
#era, salvando las distancias, un eje&plo si&ilar al del articulo
/F1, inciso 0_, si se considerara (ue se trata de una &era o&ision
al &o&ento de la devolution de la cosa, de &odo (ue si antes la
vende, puede luego rescatarla % entregarla al dueno00:.
-a&bien supri&e la persona (ue debiendo presentar, e;hibir o entregar
el docu&ento, no lo hace, sie&pre % cuando e;ista una obligacion
en ese aspecto. En este caso la o&ision se consu&a en el &o&ento
en (ue se o&ite01?.
a.0* Destruction
El docu&ento se destru%e cuando se lo hace desaparecer del todo,
de &odo (ue %a no e;ista, co&o seria el borrarlo, (ue&arlo, etcetera,
% se ter&ina su e;istencia &aterial. -a&bien se lo puede destruir parcial&ente,
(ue signi.ica (ue se lo ro&pe de &odo (ue los tro6os restantes
care6can de su signi.icado o de las .unciones (ue debe cu&plir.
"a destruction parcial debe incidir en el contenido especi.ico del docu&ento.
El procedi&iento seguido para lograr la destruccion carece
de todo signi.icado legal01/.
00F "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, p. 091.
008 "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, p. 092.
00: "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, p. 092. Pero debe tenerse en cuenta (ue (ueda
co&o conducta punible el hurto del docu&ento.
01? "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, ps. 092B09=H >!>ED, ob. cit., t. 3, p. 0/8.
01/ #O"E+, ob. cit., t. 3, G /==, 3H EO>-A> 5A"E#-+A, ob. cit., p. :F:.
247
ED7APDO A. DO>>A
-a&bien en este punto la destruction tiene (ue ver con la .uncion
del docu&ento.
Por ulti&o, es interesante citar a Creus cuando a.ir&a (ue <a&bas
conductas tipicas con.lu%en, uni.icandose tras el concepto de supresion
T...U pero no sie&pre se trata de la supresion &aterial del docu&ento,
co&o se hi6o notar, lo (ue consolida la tipicidad es la supresion de
la representatividad del docu&ento, o sea su tenorH la supresion &aterial
es uno de los &edios tipica&ente considerados co&o conducta dirigida
a la eli&inacion del tenor<. N conclu%e, <la supresion % la destruction,
consideradas co&o conductas dirigidas a la eli&inacion del tenor, son
tipicas cuando e;clu%en el .unda&ento del juicio (ue debio .or&ularse
sobre la base de la e;istencia del docu&ento o de su e;istencia en
integridad, o sea cuando hacen desaparecer el docu&ento co&oS .or&a
de un acto cu%o desconoci&iento $co&o realidad historica* puede acarrear
perjuicios a terceros<010.
b* Pro&le"as relacionados con elper(uicio
Co&o en la &a%oria de los tipos penales de este capitulo el
injusto se integra con el perjuicio, no ha% &as (ue re&itirse a lo
dicho sobre este te&a en general.
#in e&bargo, la cuestion tiene (ue ver con un proble&a (ue es el
de las copias en el caso de los docu&entos publicos. Con respecto a
estos es preciso senalar (ue no se los supri&e ni destru%e supri&iendo
o destru%endo la copia, testi&onio o certi.icado de a(uellos (ue (uedan
asentados en protocolos, registros o.iciales o libros (ue reunan los
re(uisitos de autenticidad propios de los docu&entos publicos, por(ue
puede obtenerse otra copia o testi&onioH %a no e;iste posibilidad de
perjuicio, en sentido de la &odi.ication de las consecuencias juridicas
(ue el docu&ento esta destinado a producir. N &enos aun entender
el perjuicio co&o el gasto ocasionado por una copia nueva011.
0. Tipo su&(etivo
-a&poco en este te&a ca&bia &ucho la cuestion, se trata de un
010 C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 2=F.
011 #O"E+, ob. cit., p. 221. En igual sentido C+E!#, ob. cit., t. 0, ps. 2=FB8.
248
EA"#ECACO> D! IIH!MH>-O# P> !E>PPA"
delito doloso % no ha% duda, por las caracteristicas del delito, de (ue
se trata de dolo directo, habida cuenta de la conciencia del perjuicio
(ue debe tener el autor012.
III. Sujeto "ctivo
>o ha% en este caso ninguna e;ception a las reglas de la autoria.
Aun(ue deben tenerse en cuenta las reglas generales del te&a, especial&ente
(uien es el (ue do&ina el hecho (uejuega con cierta i&portancia
en el caso en (ue este delito va%a unido a otro, (ue puede ser el principal.
I%. Con$u."cion ' tent"tiv"
3ale lo dicho para los otros tipos penales, en cuanto al perjuicio,
al &o&ento de la consu&acion % a las .unciones del docu&ento, tal
co&o lo he&os venido diciendo.
En este conte;to no ha% proble&as en aceptar la tentativa.
(U)ISP)UDENCIA
I. Tipo objetivo
>o ha% inobservancia del articulo 0:2 del Codigo Penal $.alsedad
por supresion docu&ental* %a (ue en el caso el .or&ulario de la
Direccion 7eneral &positiva no es un docu&ento autentico, so&etido
a &aniobras de alteration, sino (ue se trata de una creation
ntegra del .alsario.
C>Cas.Pen., sala , /:A1A:8, <"., O. A.<, ". ". /::8ADA1F0
"a historia clinica no reviste la calidad de docu&ento, pues no
crea, establece ni conclu%e relaciones juridicas con terceros. En
consecuencia, la eli&ination de partes de la &is&a para su presentation
en un juicio de &ala pra;is &edica no con.igura el delito
tipi.icado en el articulo 0:2 del Codigo Penal.
C>CCorr., sala , 9A:A:9, <5., P. E<, D. J. /::FA0A:8F
012 C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 29/H "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, p. 09=.
02:
ED7APDO A. DO>>A
II. Con$u."cion ' tent"tiv"
#e con.igura el delito de supresion de docu&ento publico cu"ndo
el i&putado, usu.ructuando su cargo co&o .uncionario publico &unicipal,
% sin poseer autori6acion de ningun tipo, detentaba en su
do&icilio particular los e;pedientes de habilitacion de co&ercio, e
i&pedia, con dicha irregularidad, la tra&itacion de las respectivas
solicitudes (ue se hallaban en pleno tra&ite.
C>CCorr., sala 3, 0=A//A:F, <+., A.<, ". ". /::8AEA192
Con.igura el delito de supresion de instru&ento publico $art. :493
Cod. Pen.*, la conducta del o.icial de policia al arrancar del libro
de recibos de la Co&isaria un recibo correspondiente al ano 0424.
Dicha accion deter&ino la i&posibilidad de acudir al libro de recibo
en busca del supri&ido a .in de hacerlo valer para lo (ue &"bi"
sido creadoH lo punible es seccionar la via docu&ental de "creditacion.
Co&o el recibo dejo de estar donde debiSa encontrarse, de
&odo (ue la supresion i&pidio su utili6ation, el delito (uedo consu&ado.
CCCorr. de Moron, sala , 8A:A:0, <7. E., D. A.<, causa FF80,
E. D. Disco "aser /::8, +eg. "ibre 0/8///
ncurre en el delito de supresion de docu&ento privado el deudor
(ue aprovechando un descuido del letrado del acreedor ro&pio en
innu&erables peda6os el original % copia del convenio de pago de
la deuda contraida, negandose a continuation a su pago.
CCCorr. de Mar del Plata, sala , 1?A2A:0, <A., E. D.<, D. J.
/::0A0AF8F
. Concurso
"a accion tra&itada por destruction de un docu&ento de identidad
no abarca el desapodera&iento de este, siendo a&bos delitos independientes.
C>Eed.CCorr., sala /,00A/0A0???, <3, J.<, c. 10,2?2, reg. /0:9,
J"8A#. /9, Leb+ubin6alpenal=./.1.0.rl
250
E A " # H C A C O > k*kg, DOC!M/A>O# J: 7P>/A+A"
DALS+ CE)TIDICAD+ *EDIC+
Articulo 0:= del Codigo Penal, <#u.rira prision de un &es a un
ano, el &edico (ue diere por escrito un certi.icado .also, concerniente
a la e;istencia o ine;istencia, presente o pasada, de alguna en.er&edad
o lesion cuando de ello resulte perjuicio.
<"a pena sera de uno a cuatro anos, si el .also certi.icado debiera
tener por consecuencia (ue una persona sana .uera detenida en un
&anico&io, la6areto u otro hospital<.
I. Antecedente$ n"cion"le$
"a E;posicion de Motivos del Pro%ecto de /8:/, .unda&entando
la disposition concordante, decia, <El articulo 120 consigna un caso
especial, deter&inado no solo por la conveniencia de establecer una
&odi.ication de la pena, sino por(ue no se re(uiere en el co&o esencial
la i&posibilidad del perjuicio. El &edico (ue da un certi.icado .also
concerniente a la e;istencia o ine;istencia presente o pasada de alguna
en.er&edad, da .or&a de verdad a una &entira, (ue aun en el caso
de no presentar la posibilidad de perjuicio, pues &as ordinaria&ente
puede darse en bene.icio de alguna persona, i&porta una grave violation
de sus deberes pro.esionales<.
Asi, este articulo no posee antecedentes (ue di.ieran de la actual
redaction01=.
II. An"li$i$ ?ener"l del tipo pen"l
El tipo penal se estructura sobre la base de (ue solo el &edico
puede ser autor, lo (ue lleva a (ue se lo trate co&o un delito especial
propio019. Co&prende dos supuestos, el pri&ero es el del &edico (ue
da un certi.icado .also en general, % el segundo, (ue ese certi.icado
lleve a (ue alguien sea internado en algun sitio de los especi.icados
01= MO+E>O, ob. cit., t. 3, p. 2?.
019 Otra parece ser la opinion de >une6, (uien a&plia el circulo a otras personas
(ue ejercen el arte de curar, pero no parece (ue sigue, en este aspecto, el te;to de
la le% $>!>ED, ob. cit., t. %II3 p. 0/8*.
0=/
EIJA+P* A. DO>>A
en la le%01F. "o cual revela (ue el perjuicio del (ue habla la le%, co&o i
%a lo vieron 5aigun % -o66ini, es solo a la .e publica, % cuando la
le% (uiere agregar otro distinto, asi lo dice de &anera e;presa.
En este tipo penal aparece una especie de .alsedad ideologica, gog
pero en instru&ento privado, cuestion (ue, co&o he&os visto, no es H
punible. #in e&bargo, el legislador ha considerado (ue es necesario i
tipi.icar estos casos (ue, de lo contrario % de acuerdo a lo antes e;A I
plicado, (uedarian i&punes018.
#e trata, entonces, de un docu&ento autentico (ue contiene hechos
.alsos (ue el &edico inclu%e dolosa&ente. El certi.icado es autentico,
lo (ue es .alsa es la declaracion (ue en el se ha hecho constar01:.
Creus a.ir&a, en consecuencia, (ue si el certi.icado, debido a (ue es H
un instru&ento privado, .uera .alsi.icado, esta seria una .alsi.icacion
&aterial % el hecho (uedaria co&prendido por el articulo 0:002?.
Al igual (ue el resto de las .iguras del capitulo, es esencial (ue
de la .alsa certi.icacion pueda resultar perjuicio, entendiendo este perjuicio
en relacion directa con la .e publica02/.
III. Tipicid"d
/. El tipo penal del pri"er pdrra$o del articulo ?=8
En este tipo penal se preve la accion del &edico (ue diere por
escrito un certi.icado .also, concerniente a la e;istencia o ine;istencia,
presente o pasada, de alguna en.er&edad o lesion, cuando de ello
resulte perjuicio. "os re(uisitos (ue enu&era Moreno son, /_ Wue el
&edico e;pida un certi.icadoH 0_ Wue lo e;pida por escritoH 1_ Wue
acredite la e;istencia, presente o pasada, de una en.er&edad o lesionH
2_ Wue el hecho sea .also, % =_ Wue resulte perjuicio020.
01F MO+E>O, ob. cit, t. 3, p. 2?.
018 #O"E+, ob. cit., t. 3, G /==, 3.
01: C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 292.
02? C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 292.
02/ Aclara >!>ED, ob. cit., t. 3, vol. , p. 0/8, (ue el perjuicio puede ser econo&ico
o de otra indole, pero (ue debe ser e.ectivo para alguna persona, (ue puede
no ser la &is&a persona a la (ue se re.iere el certi.icado o su destinatario.
020 MO+E>O, ob. cit., t. 3, ps. 2?B2/.
252
EA"#HCACO> OP II.!MH>-O# !> 7P>i+A"
Dar signi.ica, en este caso, no solo hacer el certi.icado, sino entregarlo
a terceros o ponerlo a su disposition021.
"a doctrina es clara en cuanto no se castiga el error del &edico,
sino el hacer el certi.icado sabiendo de la .alsedad. -a&poco se castigan
las opiniones verbales del .acultativo. "o (ue se e;ige es el caracter
doloso % escrito del certi.icado, no i&portando en este caso los .ines
% otros delitos (ue se co&etan con ese certi.icado, co&o ser cobrar
sueldos, to&ar licencias (ue no corresponden, etcetera. Es el caso del
.uncionario estatal (ue consigue con este &edio a&pliar o e&pe6ar
una licencia. Esta claro (ue, en este caso, el .uncionario jugaria co&o
co&plice, dado (ue es un delito especial propio. N el &edico (ue
supiera de la esta.a seria co&plice a su ve6 de la action del .uncionario
en el Estado, pero en la de.raudation022.
Por eso es necesario (ue lo (ue el &edico da sea un certi.icado
% (ue la .alsedad sea en relation a la e;istencia, presente o pasada,
de una en.er&edad, %, agrega bien la le%, de una lesion. N en esto
reside el delito.
#in e&bargo la cuestion tiene sus aristas. #e re(uiere (ue el certi.icado
sea dado. En este sentido, parte de la doctrina e;ige (ue se
use % e;ista un perjuicio, (ue aparente&ente debe ser econo&ico, pero
alii se con.unde con la esta.a. A nuestro juicio basta con (ue lo deH
el uso (ue le de la otra persona es otra cuestion, pero no hace al delito
en si. Adviertase (ue e;iste una contradiccion en estos autores, %a
(ue luego, cuando se habla de la consu&acion, solo se re.ieren al dar
el certi.icado02=.
?. El tipo penal del segundo pdrra$o del articulo ?=8
El segundo parra.o, (ue juega, en principio, co&o una agravante,
es una hipotesis &ucho &as grave, habida cuenta de (ue la le% dice
de .or&a algo con.usa (ue el certi.icado .also <debiera tener por conA
021 C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 29=.
022 -odo un te&a (ue entra dentro de lo (ue se ha lla&ado corrupcion ad&inistrativa
% (ue deberia e;igir una investigacion de las &uchas licencias (ue se dan en el
Estado, en sus tres poderes, para separar lo verdadero de lo .also.
02= El error puede verse en "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, p. 09FH >!>ED, ob. cit.,
t. 3, p. 0/8.
253
Ei;iA+oo A. DO>>A
secuencia (ue una persona sana .uera detenida en un &anico&io, la6areto
u otro hospital<. En este punto, Moreno no aclara la redaccion
dada al te;to, al decir (ue <con un certi.icado &edico se puede privar
de la libertad % se causan perjuicios de todo orden<029. Wuien si se
hace cargo del proble&a es Aguirre Obarrio, <El segundo parra.o to&a
en cuenta la .inalidad de obtener la consecuencia de una internacion
de una persona sana en un la6areto, &anico&io u hospital %, es claro,
a(ui tercia la libertad individual, ade&as de la .alsedad en cuanto a
la salud de la persona<, % agrega, <"a redaccion acarrea cierta di.icultad
interpretativa, por(ue no es claro si sola&ente se recla&a e;tender el
.also certi.icado con la .inalidad apuntada, o ha% (ue alcan6arla. Evidente&ente,
si considera&os (ue el segundo apartado es independiente
del pri&ero, bastaria con la .inalidad %, supone&os, hacer valer de
alguna &anera el certi.icado $(ue es la solution de #oler*. Pero si el
segundo apartado .uese una agravante, entonces recla&aria los ele&entos
de la .igura basica %, en ese caso, seria preciso (ue el perjuicio
se causara, es decir (ue la internacion tuviera lugar<02F.
-al co&o se hi6o re.erencia, #oler a.ir&a (ue la nor&a, (ue proviene
del Codigo de Holanda, entiende (ue <el certi.icado debe haber
sido intencional&ente e&itido para crear esa posibilidad especi.ica de
internacion<028.
#e trata de un delito de peligro, en relation a la posibilidad de un
perjuicio, lo (ue sucederia si el .also certi.icado tuviera co&o consecuencia
(ue una persona sana .uera detenida en un &anico&io, la6areto
u otro hospital publico o privado. "a idea es (ue una persona sana o
(ue no debe ser internada, en virtud del contenido del certi.icado,
corra el riesgo de perder su libertad. Esta es la idea esencial, (ue
(uien debe estar libre, pueda cierta&ente (uedar ilegal&ente internado.
029 MO+E>O, ob. cit., t. 3, p. 2/.
02F MO"/>A+OAA7!++E O5A++O, ob. cit., t. ll, p. =0?.
028 #O"E+, ob. cit., t. 3, G /==, IH en igual sentido Creus, <5asta para (ue se
consu&e el delito (ue una persona pueda ser privada de su libertad, de &odo (ue se
trata de un delito de peligro. #i se produce la libertad, el delito concurrira con la
privacion de libertad<. -a&bien >!>ED, ob. cit., t. 3, p. 0/8H 7OMED, ob. cit.,
p. /29H dice este autor (ue en caso de veri.icarse habria concurrencia .or&al de dos
delitos, el de .alsedad % el de privacion ilegal de libertad.
254
EA"#ECACO> niH II,!MP>-O# E> 7E>E+A"
Con respecto al ter&ino detencion, signi.ica internacion .or6osa
de la persona, %a sea con orden judicial o sin ella, inclu%endose los
hospitales02:.
1. Tipo su&(etivo
El tipo penal e;ige el dolo, % en este caso no ha% &ucha discusion
en cuanto al dolo directo, tanto en la .alsedad del certi.icado &edico
co&o en la posibilidad de la internacion.
Para la con.iguracion del segundo parra.o, el dolo re(uiere ade&as
un plus en el conoci&iento % voluntad, (ue es la intencion de (ue la
.alsedad tenga co&o consecuencia la detencion Aen los ter&inos de
la nor&aA de una persona en uno de los estableci&ientos indicados
por el articulo0=?.
E;plica "aje Ana%a0M (ue lo (ue la le% (uiere castigar no es la
&era creencia del &edico acerca de algo (ue no lo es, descartando
pues la i&pr.ldencia o negligencia, sino (ue es necesario (ue el autor
llegue a la .alsedad por(ue sabe (ue lo (ue dice no es la verdad.
#in e&bargo "aje Ana%a ad&ite el dolo eventual, al decir (ue si
el &edico duda de la e;istencia de la en.er&edad o lesion pero la da
por cierta en el certi.icado, se dara el delito. Entonces, es ad&isible
el dolo eventualH <...delin(ue 2anto el &edico (ue sa&e una realidad
% a.ir&a lo contrario, co&o el (ue &aliciando (ue lo (ue dice no es
cierto, a.ir&a lo (ue a ciencia cierta no sabe. "a duda no bene.icia,
salvo (ue al .inal de cuentas resulte (ue lo (ue se dijo venga a concordar
con la realidad<0=0.
I%. Autori"
#e trata de un delito especial propio, en (ue solo puede ser autor
el &edico. N solo lo es a(uel (ue tiene el titulo correspondiente %
esta habilitado para ejercer co&o tal. #olo puede ser autor (uien tenga
02: >!>ED, ob. cit., t. 3, p. 0/8.
0=? En este sentido >!>ED, ob. cit., t. 3, vol. , p. 0/:.
0=/ "AJE A>ANA, ob. cit., p. 098.
0=0 "AJE A>ANA, ob. cit., ps. 098B09:.
255
ED7A+I* A. DO>>A
titulo para ejercer la Medicina0=1. N ello es asi puesto (ue se trata de
un delito especial en sentido estricto0=2. El autor esta deter&inado por
la le%, en virtud de (ue su conducta conlleva necesaria&ente la in.raccion
de un deber juridico especi.ico0==.
En contra de nuestra opinion, "aje Ana%a0=9, (uien entiende (ue
no es necesario (ue el pro.esional de (ue se trata ha%a obtenido el
diplo&a (ue lo acredite co&o tal, sino (ue es su.iciente con (ue ejer6a
co&o &edicoH (ue en el &o&ento del hecho tenga esa calidad. -a&poco
i&porta, para este autor, (ue tenga &atricula pro.esional en el lugar
donde incurre en .alsedad.
3. Con$u."cion
>ueva&ente la discusion pasa por el &o&ento de la consu&acion.
En este sentido no parece ser cierta la a.ir&acion de #oler de (ue se
re(uiere el uso, %a (ue en el pri&er supuesto, co&o he&os visto, la
le% habla de dar. N en el segundo supuesto no es necesario el uso, %a
(ue ha% otro bien juridico en juego, % se trata, co&o he&os dicho,
de una .alsedad ideologica en el docu&ento privado, &otivo por el
cual se consu&a el delito en el &o&ento en (ue el docu&ento esta
per.ecto0=F.
J!+#P+!DE>CA
I. Tipo objetivo
Corresponde investigar la presunta in.raccion al articulo 0:= del
Codigo Penal si e;isten indicios de (ue los certi.icados (ue un
0=1 Persona (ue tenga titulo para ejercer el <arte de curar a las personas<, segun
>!>ED, ob. cit., t. 3, vol. , p. 0/8.
0=2 DO>>A, La autoria y la participation cri"inal cit., ps. 2= % ss.
0== CE+EDO M+, Jose, Curso de Derecho Penal espanol, 9a ed., -ecnos, Madrid,
/::8, t. , p. 112.
0=9 "AJE A>ANA, ob. cit., p. 09F.
0=F Acertada&ente >!>ED, ob. cit., t. 3, p. 0/8H EO>-A> 5A"E#-+A, ob.
cit., t. 3, p. =/?H en contra #O"E+, ob. cit., t. 3, G /==, I.
0=9
EA"#ECACO> DE DOC!MP>-O# E> 7E>E+A"
&edico reconocio en un juicio laboral no .ueron e;tendidos por haber
atendido al supuesto en.er&o sino a pedido de un .a&iliar.
-OCr. >_ = de Capital Eederal, 9AFA0???, <H., #. M. % otro<,
D.J. 0???A5A/9/0
II. Con$u."cion ' tent"tiv"
>o con.igura el delito previsto en el articulo 0:= del Codigo Penal,
la conducta del odontologo (ue e;pidio un certi.icado .also para (ue
un tercero justi.icase su inco&parecencia a declarar co&o testigo.
C>CCorr., sala 3, /1A/?A9F, E. D. 01A012
III. Autori" ' p"rticip"cion
El unico sujeto posible activo del delito nor&ado por el articulo 0:=
del Codigo Penal es (uien reviste la calidad de &edico, no pudiendo
e;tenderselo a otros pro.esionales del arte de curar, co&o lo hace
en .or&a co&prensiva el articulo 0?8 del &is&o Codigo, desde
(ue en &ateria penal esta proscripta la analogia.
C>CCorr., sala 3, /1A/?A9F, E. D. 01A012
!#O DEL DOC!ME>-O O CE)TIDICAD+ EA"#O
Articulo 0:9 del Codigo Penal, <El (ue hiciere uso de un docu&ents*
o certi.icado .also o adulterado, sera repri&ido co&o si .uere
autor de la .alsedad<.
I. Antecedente$ n"cion"le$:5<P0
/. Proyecto Te(edor
El Pro%ecto castigaba el uso de docu&ento o certi.icado .also o
el de uno verdadero e;pedido para otra persona cu%o no&bre se asu&e
o se sustitu%e por otro, castigandolo con la pena del arresto de hasta
tres &eses % &ulta de veinte a cien pesos .uertes. Dicho castigo ascendia
0=FA/ En este punto se sigue MO+E>O, ob. cit., t. 3, ps. 20 % ss.
257
EIJA+OO A. DO>>A
a prision de un ano % &ulta de cien &il pesos para los supuestos en
donde el docu&ento .also era presentado co&o prueba. "a pena era
&enor para (uien lo usaba (ue para a(uel (ue lo .alsi.icaba.
En relation al tipo, la nota re6aba (ue <la .abricacion de una pie6a
.alsa, considerada en si &is&a, no constitu%e &as (ue un acto preparator%
del cri&en de .alsedad. El cri&en no se consu&a sino por la
e&ision de la pie6a, por el uso (ue de ella se hace. El .in principal es
el hurto, la esta.a de (ue no es &as (ue el instru&ento, % este hurto
no se veri.ica sino despues (ue la pie6a se e&ite % es aplicada. Pero
la .acilidad con (ue este cri&en, preparado por la alteracion, puede
consu&arse por la e&ision, ha deter&inado T...U al legislador a separar
estos dos ele&entos del &is&o cri&en T...U la .abricacion de una pie6a
.alsa % del uso de la &is&a. >ingun vehiculo puede unir estos dos
actos, por(ue el uno esta %a per.ecto, cuando el otro recien co&ien6a<.
En cuanto a la pena, la nota e;presa (ue la &a%oria de las legislaciones
castigan con la &is&a pena tanto la .abricacion de una pie6a
.alsa co&o el uso de la &is&a, indicando (ue tal es la disposition
.or&al del Codigo prusiano $art. /1F:*, de la le% brasile.ia $art. /9F*
% del Pro%ecto del doctor "ivingston.
>o obstante ello, e;isten legislaciones co&o el Codigo de las Dos
#icilias, el cual luego de castigar la .abricacion con la cadena, en su
articulo 0:0 preve (ue el (ue sin ser co&plice de .alsedad haga uso
a sabiendas de una pie6a .alsa, su.rira relegation.
Continuando con lo e;presado, la nota del &entado articulo ta&bien
e;presa (ue <...estos dos actos tienden al &is&o .in, concurren a la
consu&acion del &is&o cri&en, % si el .abricante revela &as habilidad,
el agente &ani.iesta &as audacia. Asi cuando se suponen estos dos
hechos ligados, co&o casi sie&pre lo estan por un interes co&un T...U
no ha% ra6on para establecer grados de dos penas<. >o obstante observa
(ue cuando el (ue usa la pie6a no es co&plice de la .abricacion, si
se advierten di.erencias entre a&bos agentes. En este sentido e;plica
(ue <...uno ha concebido el pensa&iento creador del cri&en, ha &editado
los resultados, ha preparado su ejecucion, % hasta lo ha consu&ado
por la cri&inal habilidad de su alteracionH el otro no es &as
(ue un agente secundario, no ha tenido el pensa&iento del cri&en,
no ha tornado parte en la alteracion T...U solo aparece cuando esta se
0=8
EA"#PCACO> !P DOC!MP>O# P> 7E>PPA"
halla concluida T...U el pensa&iento del .raude no se apodera de su
espiritu T...U no co&ete una .alsedad sino una esta.a. Estos son los
&otivos (ue deter&inan la atenuacion de la pena para el supuesto de
uso en el Codigo de >apoles<.
0. Proyecto de los doctores %illegas, Jgarri9a y Oarcia
Este Pro%ecto rati.ica el criterio e;puesto % en su articulo /8F
castiga con igual pena tanto al (ue usa el docu&ento .also co&o a
(uien lo .alsi.ica.
1. Codigo de 7<<L
Este Codigo &antiene el criterio del Pro%ecto -ejedor, el (ue a
su ve6 es recti.icado por el de /8:/, al (ue siguen el de /:?9 % el
Codigo vigente.
2. Proyecto de 7<=7
En su E;position de Motivos se dijo (ue el articulo 080 del Codigo
Penal repri&e el uso del docu&ento .also con pena &enor (ue la
i&puesta al .alsi.icador. "o &is&o hacen el Codigo espa.tol % algunos
otrosH pero pre.eri&os la disposition del Codigo italiano (ue e(uipara
el uso de la .alsedad a la .alsedad &is&a, pues el (ue pone en action
la .alsedad preparada por otro, el (ue hace e.ectivo el dano (ue e;istia
virtual&ente en la obra de otro, co&ete un hecho (ue &erece una
represion por lo &enos igual a la del pri&ero. Por eso el articulo 121
del Pro%ecto, &odi.icando el 080 del Codigo Penal, dispone (ue <el
(ue hiciere uso de un docu&ento o certi.icado .also sea repri&ido
co&o si .uera el autor de la .alsedad<.
II. Con$ider"cione$ ?ener"te$
El delito ha sido sinteti6ado por Moreno, cuando a.ir&a (ue los
ele&entos del delito son, /_ Wue el docu&ento sea .alsoH 0_ Wue se
useH 1_ Wue el agente cono6ca su .alsedad. El articulo abarca a los
instru&entos publicos, a los privados % a los certi.icados, % tanto pueden
ser .alsos co&o haber sido adulterados0=8.
0=8 MO+E>O, ob. cit., t. 3, p. 22.
0=:
EIJA+I* A. DO>>A
De estos ele&entos surge una distincion (ue debe recalcarse % es
de su&a i&portancia para entender el proble&a del uso del docu&ento,
co&o tipo penal punible % autono&o. El autor de este delito puede
ser cual(uier persona, &enos una, esto es, (uien hi6o el instru&ento.
Esto .ue visto por #oler cuando e;presaba, <De ello se deduce (ue la
presente .igura se re.iere a los casos en (ue la accion del sujeto consiste
unica % e;clusiva&ente en el uso doloso, con prescindencia de la vinculacion
subjetiva entre el autor de la .alsedad % el autor de uso. #e
hace necesario prescindir de la pura co&plicidad, por(ue dada la naturale6a
heterogenea de los casos, es posible (ue las respectivas actitudes
subjetivas no se encuentren en el &is&o nivel de culpabilidad
$lease dolo* % a pesar de ello sea necesario castigar de &anera autono&a
al (ue e.ectiva&ente deter&ina el .also juicio<0=:. "aje Ana%a a.ir&a
(ue esta regla puede ser &odi.icada en el caso del co&plice secundario
(ue luego usa el docu&ento, %a (ue en este supuesto no puede verse
.avorecido por la regla del articulo 29 del Codigo Penal. "a a.ir&acion
es logica en si, pero no dentro de la estructura del delito de uso de
docu&ento .also.
En consecuencia, el delito es independiente de la .alsi.icacion o
adulteracion. Por tanto, el uso de docu&ento o certi.icado .also o
adulterado re(uiere (ue el autor no sea responsable co&o autor de
estos ulti&os delitos09?.
"a penalidad aplicable al agente es la &is&a (ue corresponde al
autor de la .alsi.icacion, guardando la distincion de gravedad segun
se trate de docu&ento privado o publico en cada caso.
III. Tipicid"d
/. Tipo o&(etivo
De acuerdo a la e;presion de la le%, la accion consiste en hacer
uso de un docu&ento o certi.icado .also o adulterado. En este punto
0=: #O"E+, ob. cit, t. 3, G /==, 3H sigue este criterio >!>ED, ob. cit., t. 3,
p. 0/:, % nota F0H Creus, en igual sentido, pero haciendo algiin tipo de distincion en
la participation anterior del docu&ento $ob. cit., t. 0, ps. 2F9B2FF*.
09? C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 2F2H en igual sentido "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3,
p. 0F/, basado en los antecedentes del Pro%ecto -ejedor % del Codigo de /8:/.
260
EA"#HCACO> DE DOC!MP>-O# E> 7E>E+A"
se debe insistir con una idea basica de (ue no se trata de (uien ha
participado en el delito de .aisi.icacion. Hacer uso signi.ica utiii6ar
el docu&ento de acuerdo a su propia .uncion, esto es la de perpetuation,
probatoria % de garantia, de &odo (ue sie&pre re(uiere el perjuicio
a la .e publica.
Para 5aigun % -o66ini <el destino (ue cali.ica al uso esta dado,
de ante&ano, por la naturale6a del instru&ento, % no por las &iras
del autor. En otros ter&inos, el destino, parigual (ue la .or&a, dotan
a deter&inados instru&entos, asi legislados, de la capacidad de vulnerar
la .e publicaH esta idoneidad, obvio es, no puede ser dada por la si&ple
voluntad o e&pleo o por las e;pectativas de utilidad del hacedor del
instru&ento o del autor de su adulteration, al &enos dentro de un
siste&a (ue considere pri&ordial&ente la lesion a la .e publica<09/.
Esta position (ue pone en.asis en el bien juridico, tal co&o corresponde,
se contrapone a la de la doctrina tradicional argentina (ue
sie&pre ha buscado el perjuicio a un tercero, pero entendiendo esto
co&o algo distinto al bien juridico. De todas .or&as, en este punto
la contraposition no aparece, a nuestro juicio, %a (ue >une6, por
eje&plo, habla de la utili6acion del docu&ento de acuerdo a su propia
.inalidad, % Creus % #oler se re.ieren solo al destino probatorio del
docu&ento090.
De esta idea basica del uso de acuerdo a la .uncion (ue tiene el
docu&ento se deduce (ue no tipi.ican este delito la si&ple tenencia
del docu&ento .alsi.icado, ni el hecho de llevarlo consigo, ni aun el
&ostrarlo con otros .ines distintos de los (ue tiene. En esto los autores
anterior&ente no&brados coinciden en el punto091. Por eso se ha a.ir&ado
(ue <usa el docu&ento (uien, co&o tal, lo e&plea, presenta,
e;hibe o utili6a en cual(uier .or&a. >o hace eso (uien no deter&ina
(ue la .alsedad resulte e(uiparada a la .alsedad &is&aH es decir, (ue
no trascienda con arreglo a su propia .inalidad<092.
-a&poco es re(uisite del tipo (ue el docu&ento sea i&prescindiA
09/ 5A7!> % -ODD>, ob. cit., p. 080.
090 >!>ED, ob. cit., t. 3, p. 0/:H C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 2F1H #O"E+, ob. cit,
t. 3, G /==, 3.
091 #O"E+, ob. cit., t. 3, G /==, 3.
092 C>CCorr., E. D. 20A219, >_ 102, citado por "AJE A>ANA, ob. cit, p. 0F1.
09/
EIJA+DO A. DO>>A
ble&ente presentado ante las autoridades, o (ue tenga un uso o.icial.
Depende del tipo del instru&ento, publico o privado, % de su propia
.uncion.
El objeto &aterial de este tipo penal puede ser cual(uier docu&ento
$publico o privado* o certi.icado .also o adulterado, %a (ue la le% en
este aspecto e&plea la e;presion docu&ento, (ue co&prende a los
instru&entos antes descriptos, a los (ue agrega los certi.icados.
0. Tipo su&(etivo
El delito es doloso. Co&o la esencia del delito consiste en el uso
de un docu&ento (ue se sabe (ue es .also, no ha% duda de (ue el
linico dolo co&patible es el directo, no ad&itiendose el dolo eventual.
El Codigo de /889 habia utili6ado la e;presion <a sabiendas haga uso
de un docu&ento o certi.icado .also...<, (ue .ue supri&ida por la le%
del ano /:?1, basada en el Pro%ecto de /8:/. #oler ha sostenido (ue
esta supresion no signi.ica (ue tal re(uisito no sea necesario09=. N esto
es asi por la estructura del tipo penal, %a (ue seria absurdo castigar
a (uien usa un docu&ento (ue no sabe (ue es .also.
I%. Sujeto "ctivo
Co&o diji&os, autor puede ser cual(uier persona &enos una, (uien
ha%a sido autor o participe de la .alsi.ication previa del docu&ento.
Este es uno de los re(uisites esenciales del tipo al (ue %a he&os hecho
re.erencia, &otivo por el cual no he&os de insistir en este punto. >o
ha% di.erencia alguna si el instru&ento es privado o publico.
%. Con$u."cion ' tent"tiv"
El delito se consu&a en el &o&ento del uso del docu&ento, &otivo
por el cual no es posible la tentativa. En esto parece haber unani&idad
de los autores099.
09= #O"E+, ob. cit., t. 3, G /==, 3.
09a >!>ED, ob. cit., t. 3, p. 00?H C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 2F=H #O"E+, ob.
cit., t. 3, G /==, 3.
090
EA"#ECACO> DE II.!ME>-O# E> 7E>EPA"
(U)ISP)UDENCIA
I. Tipo objetivo
#i el recibo presentado a .in de (ue se rechace una solicitud de
(uiebra .uese .also, podria ser cali.icado co&o uso de docu&ento
privado .alsi.icado, toda ve6 (ue pudo perjudicar la recta decision
de a(uel pedido.
C>Cas.Pen.,salal, /0A=A:8, <".+., J. %otro<,".". /:::AAA10=
Corresponde revocar el procesa&iento del i&putado por el delito
de .alsi.ication % uso de docu&ento publico .also $arts. 0:0 % 0:9,
Cod. Pen.* ante la .alta de veri.ication de los re(uisitos objetivos
% subjetivos de a&bas .iguras, en tanto el docu&ento de identidad,
objeto de las &aniobras, no su.rio co&o tal una supresion o alteration
Aen el caso, borro el segundo no&bre con li(uido corrector
pero &antuvo inalterables el nu&ero, pri&er no&bre, apellido %
.otogra.iaA susceptible de lesionar la .e publica.
CEed. de Corrientes, 00A1A0??/, <A., A. C<, ". ". "iteral
0??/A/0?/
"a utili6ation de una licencia de conducir apocri.a con.igura una
conducta atipica (ue no puede encuadrarse en los delitos de .alsi.icacion
de instru&ento publico $art. 0:0, Cod. Pen.* % uso de docu&ento
.also $art. 0:9, Cod. cit.*.
C>CCorr., sala 3, /2A2A0???, <., +. J.<, ". ". 0???AEA::?
$21.0=FA#*H D.J. 0??/A0A0:2
El tipo objetivo del delito de uso de docu&ento publico .alsi.icado
se encuentra acreditado, si el i&putado utili6o el boleto de co&praventa
apocri.o en el juicio (ue iniciara por incu&pli&iento de
contrato, para obtener el testi&onio judicial de la de&anda (ue
.uera utili6ado para circular con el rodado. Ello, toda ve6 (ue la
instru&entation procesal derivo en el otorga&iento de la &entada
certi.ication actuarial, de&ostrando la idoneidad del instru&ento
para enganar. -a&bien se con.igura el tipo subjetivo &encionado,
si ade&as de tener co&o ele&ento cargoso las declaraciones e;trajudiciales
%a re.eridas, el dolo en cuestion se deriva de su conA
091
EIJA+DO A. DO>>A
currencia con el severo indicio i&plicado por la &ultiplicidad de
causas pro&ovidas &erced a su patrocinio &ediante docu&entaciones
apocri.as.
CEed. de #an Martin, sala , /?A1A:8, <7., E. % otros<, ". ".
/:::A5A1?/
"a pretendida nulidad de los in.or&es periciales, es i&procedente.
En pri&er lugar, no se ha o&itido la noti.icacion prevista por el
articulo 11? del Codigo Procesal Penal $le% 01F0*, pues surge de
autos (ue la pericia se e.ectivi6o con la debida noti.icacion a los
propios interesados. Por otro lado, las conclusiones de los re.eridos
in.or&es concuerdan absoluta&ente con los dichos de los i&putados,
(uienes al deponer en sede judicial reconocen haber llenado
el anverso de la receta cuestionada, tal co&o lo se.talan las pericias.
#in e&bargo, la cali.icacion legal (ue corresponde de la conducta
del i&putado es la de in.raction al articulo 0:9 del Codigo Penal
en .uncion con el articulo 0: de la le% 01.F1F, por(ue no us9
cual(uier docu&ento, sino una receta &edica .alsa, instru&ento %
situation (ue esta e;presa&ente prevista % repri&ida en el articulo
0: citado.
CEed. de Mendo6a, sala 5, 0=A/?A:=, <Eiscal cBA., M. +. % otra<,
". ". /::8ADA8::$2?.F0:A#*
"a e;presion instru&ento publico, presupuesta en el articulo 0:9
del Codigo Penal % se.ialada e;presa&ente en el articulo 0:0 ide&,
tiene esclarecido su signi.icado en la enu&eration contenida en el
Codigo Civil, articulo :F:, sin (ue ninguno de sus incisos abar(ue
el docu&ento &unicipal (ue e;hibiera el procesado al e.ectuarse
la diligencia de control policial (ue diera lugar a esta causa $de la
&a%oria*.
C>CCorr., sala , 09A=A:0, <#., J. C<, E. D. /2:A9=9
El delito previsto en el articulo 0:9 del Codigo Penal de&anda un
uso juridico del instru&ento .also acorde a su destino % no cual(uier
uso $del voto del doctor +ivarola*.
C>CCorr., sala , 01A8A8:, <P., E.<, E. D. /1FA1?:
092
F A L S I F I C A C I O N Mi DOCUMBNTOS HN GKNBKAL
>o puede encuadrarse la conducla de la i&putada en el delito de
uso de docu&ento publico .also por el uso de un certi.icado &edico
de un pro.esional (ue ejerce en hospitales de la Policia Eederal,
pues esto no le con.iere calidad de .uncionario publico, ni sus certi.icados
estan sujetos a .or&alidades establecidas por le%, entendida
esta en sentido .or&al, con la .inalidad de dar autenticidad general
a sus contenidos. -a&poco se trata de un docu&ento apto para
&enoscabar la .e publica, entendida co&o con.ian6a necesaria para
una ordenada vida social, por(ue dicho certi.icado no es oponible
erga o"nes.
-OCr. >_ F de Capital Eederal, 0A1A:8, <3., A. +.S[ ". ".
/::8AEA12:
II. Tipo $ubjetivo
/. El uso consciente de un instru&ento publico ine;acto en su contenido
% susceptible de inducir a error sobre la circunstancia (ue
esta destinado a acreditar Aen el caso, libreta de e&barco en la cual
consta la certi.icacion de la aptitud .isica del titular supuesta&ente
corroborada por un e;a&en &edico no e.ectuadoA, es su.iciente
para con.igurar el tipo penal del articulo 0:9 del Codigo Penal en
.uncion del articulo 0:0 del &is&o ordena&iento.
0. Es procedente el procesa&iento en orden al delito de uso de
docu&ento .also o adulterado $art. 0:9, Cod. Pen.* si el encausado
presento el docu&ento Aen el caso, libreta de e&barco para cu&pli&entar
la actuali6ation de la inscription co&o &arinoA a sabiendas
de su .alsedad ideologica en tanto certi.icaba una aptitud
.isica supuesta&ente corroborada &ediante un e;a&en no cu&plido.
CEed. de Corrientes, 1/A8A0???, <P., 7. 7.S[ ". ". "itoral
0??/A2/?
El tipo objetivo del delito de uso de docu&ento publico .alsi.icado
se encuentra acreditado, si el i&putado utili6o el boleto de co&praventa
apocri.o en el juicio (ue iniciara por incu&pli&iento de
contrato, para obtener el testi&onio judicial de la de&anda (ue
.uera utili6ado para circular con el rodado. Ello, toda ve6 (ue la
instru&entacion procesal derivo en el otorga&iento de la &entada
265
Ei;iA+iI* A. DO>>A
certi.icacion actuarial, de&ostrando la idoneidad del instru&ento
para enganar. -a&bien se con.igura el tipo subjetivo &encionado,
si ade&as de tener co&o ele&ento cargoso las declaraciones e;trajudiciales
%a re.eridas, el dolo en cuestion se deriva de su concurrencia
con el severo indicio i&plicado por la &ultiplicidad de
causas pro&ovidas &erced a su patrocinio &ediante docu&entaciones
apocri.as.
CEed. de #an Martin, sala , /?A1A:8, <7., E. % otros<, ". ".
/:::A5A1?/
"a presentation por el acusado del poder especial cu%a .alsedad
conocia, al colegio de escribanos para legali6arlo, aun cuando no
ha%a sido especi.ica&ente dirigida a ejercer en concreto las .acultades
del poder, se relaciona inti&a&ente con ese proposito del (ue
en .or&a alguna se encuentra divorciado, % ha sido idoneo Aese
usoA para causar perjuicio % danar la .e publica, pues ha preparado
la puesta en &archa del negocio enco&endado, dotando al instru&ento
de &a%or poder convictivo al introducirle la certi.icacion
.inal&ente .rustrada por circunstancias posteriores a la consu&acion
del ilicito, ajenas a la voluntad del encausado % a la eventual inidoneidad
Adel &edio o del objetoA, por lo (ue se ha con.igurado
el delito de uso de docu&ento .also $art. 0:9, Cod. Pen.* $de la
disidencia en cuanto a la cali.icacion juridica del voto del doctor
+ivarola*.
C>CCorr., sala , 01A8A8:, <P., E.<, E. D. /1FA1?:
/. El delito de uso de un docu&ento o certi.icado .also previsto
en el artiSculo 0:9 del Codigo Penal Aen el caso, una licencia para
conducirA no se con.igura si no se prueba la e;istencia de dolo en
la conducta del i&putado, &a;i&e cuando los vicios intrinsecos
(ue el &is&o contiene no son cuestiones .acil&ente perceptibles
para un ciudadano co&un.
0. Corresponde encuadrar en el delito previsto en el artiSculo 0:9
del Codigo Penal la conducta de un cho.er (ue usa una licencia
.alsa de conducir, obtenida Aco&o en el casoA de un &odo di.erente
al previsto para el tra&ite de la renovation del docu&ento original
$del voto en disidencia parcial del doctor >oel*.
099
EA"#ECACO> DP IIS!MP>O# P> 7E.>PPA"
1. El delito de uso de un docu&ento o certi.icado .also previsto
en el articulo 0:9 del Codigo Penal Aen el caso, una licencia de
conducirA no puede agotarse para su per.ecciona&iento en una actividad
&ecanica, co&o es el &ero uso del &is&o desprovisto de
todo contenido volitivo, se re(uiere asi&is&o (ue la participacion
sea cri&inal, con dolo en el actuar, a .in de no violar el principio
de culpabilidad.
A los .ines de la con.iguracion del delito previsto en el articulo 0:9
del Codigo Penal, corresponde interpretar (ue actuar dolosa&ente
en el uso de un docu&ento .also Aen el caso, una licencia para
conducirA i&plica conocer (ue el instru&ento es apocri.o o adulterado
% tener la voluntad de (uerer e&plearlo en el sentido propio
para el cual el &is&o se encuentra destinado.
-OCr. >_ / de >ecochea, /0A/?A::, <., +. A.<, ". ". 5. A.
0???A:0/
/. "a e;presa re.erenda al conoci&iento de la .alsedad es tradicional
en el delito de uso de docu&ento publico .also. "a supresion
de la e;presion <a sabiendas< en el te;to de la nueva
le%, no (uiere decir, por cierto, (ue el re(uisito no sea necesario.
>o cabe duda de (ue la .igura prevista en el articulo 0:9 del
Codigo Penal sola&ente puede .undarse en el conoci&iento positivo
de la .alsedad.
0. El delito previsto en el articulo 0:9 del Codigo Penal es doloso.
El autor debe obrar a sabiendas de la .alsedad del docu&ento o
certi.icado.
En la .igura prevista por el articulo 0:9 del Codigo Penal el dolo
consiste en la voluntad de usar el docu&ento sabiendo (ue es .also.
El conoci&iento de la .alsedad del docu&ento debe ser anterior o
conco&itante con el acto inicial de uso.
-OCr.Eed. >_ / de Cordoba, 0:A=A:9, <Ml E. C. % otros<, ". ".
C. /::9A/?28
#i el i&putado se dirigio a obtener el au&ento del li&ite de la
tarjeta de credito aparentando una identidad (ue no tenia A% usando
co&o propio un docu&ento nacional de identidad adulteradoA su
267
EDAA)IJ6 A. D+NNA
conducta encuadra en la prevista en el articulo 0:9, en .uncion del
articulo 0:0, parra.o 0_ del Codigo Penal.
-OCr.Eed. >_ / de Cordoba, 00A0A:9, <E., O.< ". ". C. /::FA08
Para la con.iguration del delito de uso de docu&ento publico adulterado,
es indispensable la concurrencia del dolo. Ello, toda ve6
(ue el autor debe obrar a sabiendas de la .alsedad del docu&ento.
-OCr.Eed. >_ / de Cordoba, 9A/A:9, <A., M.<,". ".C. /::9A/?=?
III. Con$u."cion ' tent"tiv"
#e encuentra con.igurado el delito de uso de docu&ento .alsi.icado,
repri&ido por el articulo 0:9 en .uncion del articulo 0:0 del Codigo
Penal, si el tra&ite de obtencion de un certi.icado de revision tecnica
no .ue el (ue preven las nor&as (ue lo regulan, %a (ue el i&putado
lo habria obtenido por inter&edio de una persona de su conoci&iento
% no en un lugar habilitado a tales e.ectos.
C>CCorr., sala , /2A8A0???, <5., C. +.<, ". ". 0??/ACA2=8
#e con.igura el delito de uso de docu&ento .also, repri&ido por
el articulo 0:9 del Codigo Penal cuando el deudor aporta en juicio
un docu&ento .also co&o argu&ento de.ensivo en procura de cancelar
una deuda.
C>CCorr., sala 3, =A//A::, <M., A. % otro<, ". ". 0???AEAFF1H
". ". 0???AEA890
E uso de una cedula de identi.icacion del auto&otor adulterada
con.igura el delito previsto en el articulo 0:9, en .uncion del articulo
0:0, parra.o segundo del Codigo Penal $de la &a%oria*.
CEed. de #an Martin, sala , #eer. Penal >_ 0,1/ A/0A:0, <#., J.<,
c. /==2, E. D. Disco "aser /::8, +eg. "ibre 0/8?::
I%. Autori" ' p"rticip"tion
El principio general es (ue los delitos de uso de docu&ento .also
% .alsi.ication, cuando se re.ieren a instru&entos publicos, se e;clu%en
reciproca&ente Aen el caso, se habia condenado al i&putado
098
DAI.SIIKICACI+N NE IJJ.KU*ENT+S EN AENE)AL
por el uso de un instru&ento publico .raguado cuando %a se lo
habia sobreseido por su .alsi.icacionA, habida cuenta de (ue el delito
repri&ido por el articulo 0:9 del Codigo Penal no puede ser co&etido
por (uien participo en la con.eccion o adulteracion del docu&ento
publico (ue utili6o posterior&enteH solo constituira un delito
independiente si el (ue uso el docu&ento no .ue (uien estuvo
i&putado en su .alsi.icacion.
C>Cas.Pen., sala , /:A1A0??/, <M., D. J. sB+ec. de casacion<,
".". 0??/AEA21=
Corresponde asignar coautoria en el delito de uso de docu&ento
publico .also a a(uel individuo (ue, si bien no tuvo una participacion
activa en la presentacion de los docu&entos apocri.os ni se advierten
gra.ias su%as en los che(ues, tuvo la disponibilidad de los docu&entos
espurios.
C>CCorr., sala , /FA=A0???, <ntegral Merger #+"<, ". ".
0??/AAA9=?$21.1?2A#*
"a intervencion de la i&putada en el hecho lo es a t.tulo de participe
necesario, pues si bien el hecho de trasladarse a bordo del rodado
desde 5uenos Aires a #an Juan per&ite hipoteti6ar (ue e;hibio la
docu&entacion en los controles de ruta, ello no esta acreditado en
la causa con la certe6a re(uerida en este &o&ento procesal. #i lo
esta, en ca&bio, (ue la no&brada entrego a su esposo la re.erida
docu&entacion, lo cual i&plicaAinsistoA una participacion necesaria
en dicho uso $art. 2=, Cod. Pen.*, tal co&o lo resolviera esta sala
en situacion si&ilar in re <W.< de /:A/0A:=.
CEed. de Mendo6a, sala 5, 0:AFA:9, <3., +. O. % otros<, ". ".
/::8A5A8:= $2?.08=A#*
%. Concur$o
/. El principio general es (ue los delitos de uso de docu&ento
.also % .alsi.icacion, cuando se re.ieren a instru&entos publicos,
se e;clu%en reciproca&ente Aen el caso, se habia condenado al
i&putado por el uso de un instru&ento publico .raguado cuando
%a se lo habia sobreseido por su .alsi.icacionA, habida cuenta de
(ue el delito repri&ido por el articulo 0:9 del Codigo Penal no
09:
Ei;iA+i;* A. DO>>A
puede ser co&etido por (uien participo en la con.eccion o adulteracion
del docu&ento publico (ue utili6o posterior&enteH solo constituira
un delito independiente si el (ue uso el docu&ento no .ue
(uien estuvo i&putado en su .alsi.icacion.
0. "os articulos 0:0 % 0:9 del Codigo Penal se e;clu%en entre si,
por lo cual no puede condenarse por el segundo cuando %a se sobrese%o
por el pri&ero, pues &edia entre ellos una relacion de
concurso aparente cuando se atribu%en al &is&o sujeto activo %,
por ende, la i&putacion de una de esas .iguras a posteriori del
sobresei&iento dictado respecto a la otra i&porta el desdobla&iento
de un hecho unico % una clara vulneracion de la garantia contra la
doble persecucion penal $del voto de la doctora Catucci*.
C>Cas.Pen., sala , /:A1A0??/, <M., D. J. sB+ec. de casacion<,
". ". 0??/AEA21=
/. Cuando el uso del docu&ento .alsi.icado es el (ue crea el peligro
o irroga el perjuicio propio del tipo de la .alsi.icacion de docu&ento
publico anterior, castigar a(uel uso aplicandole dos .iguras distintas
vulneraria grosera&ente la garantia constitucional non &is in ide",
por lo (ue el autor de la .alsi.icacion (ue a la ve6 uso el docu&ento,
no puede ser castigado al &is&o tie&po por a(uella .alsi.icacion
% por este usoH unica&ente puede serlo por el pri&er delito.
0. El sobresei&iento por el delito de adulteracion de la cedula de
identi.icacion de un auto&otor apocri.a no puede seguirse del proceso
por el delito de uso del &is&o docu&ento, pues dichas .iguras
se e;clu%en entre si Adado (ue entre ellas &edia una relacion de
concurso aparente cuando estan constituidas por conductas del &is&o
sujetoAH lo contrario i&porta un desdobla&iento de un hecho
unico, % una vulneracion de la garantia contra la doble persecucion
penal.
1. "os delitos de uso de docu&ento publico .also % .alsi.icacion
de docu&ento publico se e;clu%en reciproca&ente, habida cuenta
de (ue el delito repri&ido por el articulo 0:9 del Codigo Penal no
puede ser co&etido por (uien participo en la con.eccion o adulteracion
del docu&ento (ue utili6o posterior&ente. !nica&ente constituira
un delito independiente si el (ue uso el docu&ento no .ue
(uien estuvo i&putado de su .alsi.icacion, pues cabe entender el
270
DALSI-CACI+N l6li IJJ.U*ENT+S EN +LNLLAI.
uso del docu&ento .also co&o etapa de agota&iento de la previa
.alsi.icacion co&etida por el &is&o agente.
C>PEcon., sala , 1?A9A::, <A., O. A.<, ". ". 0???A5A8=1
$20.=0?A#*H E. D. /8=A0=2
/. Cuando ha sido el uso del docu&ento .alsi.icado el (ue crea el
peligro o irroga el perjuicio propio del tipo de la .alsi.icacion antes
reali6ado, vendria a ser una grosera vulneracion del non &is in ide"
castigar a(uel uso aplicandose dos .iguras distintas, %a (ue el autor
de la .alsi.icacion no puede a la ve6 ser castigado por su uso.
0. "os delitos de uso de docu&ento .also % .alsi.icacion, cuando
se re.ieren a instru&entos publicos se e;clu%en &utua&ente, por
lo (ue el delito previsto por el articulo 0:9 del Codigo Penal no
puede ser co&etido por (uien participo en la con.ection del docu&ento
publico.
C>Cas.Pen., sala , //AFA:F, <-., J. +.<, ". ". /::FAEA82:
Co&ete el delito de uso de docu&ento publico .also, en concurso
real con el delito de de.raudacion en perjuicio de la ad&inistracion
publica, este ulti&o en grado de tentativa, a(uel i&putado (ue se
presenta en un banco privado, portando un che(ue de una de sus
cuentas, con el objeto de percibir el cobro de dos che(ues .alsos
de un banco estatal, e&itidos presunta&ente contra la cuenta corriente
del nstituto >acional de +easeguros.
C>CCorr., sala , /FA=A0???, <ntegral Merger #+"<, ". ".
0??/AAA9=?$21.1?2A#*
"os instru&entos privados apocri.os utili6ados para perpetrar el
delito de esta.a constitu%en &ateria punible autono&a en los ter&inos
del articulo 0:9 del Codigo Penal, por ende, su uso concurre
ideal&ente con las &aniobras de.raudatorias concretadas con los
&is&os $del voto de la &a%oria*.
C>CCorr., sala 3, 00A2A::, <A., D. A. % otros<, J. A. 0???A/A1?0
"a esta.a % el uso del docu&ento publico .alsi.icado se encuentran
en relation de concurso ideal.
CEed. de "a Plata, sala , /1A1A:F, <+.,D. J.<, D. J. /::8A1A/8/
0F/
EIJA+DO A. DO>>A
/. "a conducta (ue tiene por objeto esta.ar a una persona a traves
del uso de un docu&ento .also, constitu%e un hecho unico, natural
e historica&ente indivisible, es decir, aspectos distintos de un &is&o
hecho. Asi, desdoblar el ju6ga&iento de una &is&a conducta i&porta
lesionar el principio non &is in ide" $contenido en los arts. /2,
inc. F_, Pacto de Derechos Civiles % Politicos % 8_, >_ 2, Pacto de
#an Jose de Costa +ica, (ue .or&an parte de la Constitucion >acional
en virtud del art. F=, inc. 00* % des&e&brar la contingencia
de la causa entendida, co&o unidad (ue debe haber en todo juicio,
en el cual una debe ser la accion principal, uno el jue6 % unas las
personas (ue lo signan hasta la sentencia $del voto del doctor Dugo*.
0. En el accionar del .alsi.icador del instru&ento publico (ue despues
lo usa se encuentra su.iciente coincidencia tipica para predicar
al respecto la e;istencia de concurso ideal. En otros ter&inos, el
uso (ue se encuentra en concurso ideal con la esta.a hace (ue la
.alsi.ication del docu&ento publico resulte una .or&a alternativa
de la conducta global &encionada en pri&er ter&ino, entonces, una
sola sancion.
CEed. de "a Plata, sala , /1A1A:F, <+., D. J.<, D. J. /::8A1A/8/
El autor de un docu&ento .also (ue luego lo utili6a no resulta
punible en los ter&inos del articulo 0:9 del Codigo Penal, pues
&edia en el caso un concurso aparente de le%es o tipos. En tal
sentido, la cadena de conductas tipicas con.igura en su conjunto
un ata(ue al &is&o bien juridico protegido, por lo (ue la punibilidad
de la conducta de agota&iento (ueda absorbida por la de la conducta
(ue initio la via delictiva.
CPen. de 3era, 1?A8A:9, <E., M. H. % otros<, ". ". "itoral
/::FA820
/. El uso de docu&ento .also o adulterado (ue preve el articulo
0:9 del Codigo Penal, no se concursa ideal&ente $art. =2, Cod.
Pen.* con las .iguras (ue describe % pena el articulo 0:0 ide&, sino
(ue para su especi.ica sancion integra tipos autono&os.
0. El uso de docu&ento .also o adulterado previsto en el articulo 0:9
del Codigo Penal, en .uncion de la .or&a agravada del articulo 0:0,
segundo parra.o, ide&, no se encuentra conte&plado en los eje&plos
tipicos (ue describe % repri&e el decretoAle% 9=80B=8 en sus articulos
272
EA.#CACO> T. MI!MP>-O# H> 7P>PPA.
respectivosH por consiguiente no se puede con.igurar ningiin concurso
de le%es, co&o en el supuesto del articulo 0:0, parra.o segundo
% el articulo 1= del decretoAle% 9=80, resultando aplicable sola&ente
el articulo 0:9 ide&.
CEed. de +esistencia, /=A/0A:2, <7l J. E. % otra<, E. D. /91A//9
D+CU*ENT+S EQU0PA)AD+S
Articulo 0:F del Codigo Penal, <Para los e.ectos de este capitulo
(uedan e(uiparados a los instru&entos publicos los testa&entos ologra.os
o cerrados, los certi.icados de parto o de naci&iento, las letras
de ca&bio % los titulos de credito trans&isibles por endoso o al portador,
no co&prendidos en el articulo 08=< *te-to segun ley ?>.>7G,
art. 77+.
I. Con$ider"cione$ ?ener"le$
Es co&partida por la doctrina argentina la a.ir&acion de >une6
en cuanto a (ue la e(uiparacion no es a los e.ectos del tipo penal,
sino solo de la pena, % por ende se trata de docu&entos privados (ue
solo son susceptibles de .alsedad &aterial09F. "a e(uiparacion ha sido
hecha debido a la .uncion (ue dichos instru&entos tienen en el tra.ico
juridico. "a enunciacion debe ser considerada co&o ta;ativa098. De
acuerdo a lo establecido por los articulos 0:0 % 0:1, es preciso (ue
de la .alsi.ication pueda resultar perjuicio.
II. +bjeto$ co.prendido$ por l" le'
/. Testa"entos
"os testa&entos son de tres clases, de acuerdo al articulo 1900
del Codigo Civil, ologra.o, por acto publico % cerrado.
El testa&ento ologra.o es escrito todo entero, con caracteres al.aA
09F 3ease +AMO#, Curso cit, t. 3, >_ 189H ODE+7O, ob. cit., nota >_ /=09H
7OMED, Tratado cit., t. 3, >_ /=01, p. /2:.
0=8 C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 2F8H "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, PA 0F9.
273
ED7API* A. DO>>A
beticos, en cual(uier idio&a, (ue debe estar .echado, cerrado % .ir&ado
por el propio testador. #i .alta alguna de las .or&alidades, lo anula
en su contenido $arts. 191: % 192/, Cod. Civ.*.
El testa&ento por acto publico es, de acuerdo a la le% civil, el
(ue es hecho ante escribano, de .or&a tal (ue es %a un instru&ento
publicoH eso i&plica (ue no necesita e(uiparacion, % esa es la ra6on
por la cual la le% solo se re.iere a los otros dos restantes09:.
El testa&ento cerrado es a(uel (ue es .ir&ado por el testador %
debe entregarse Ael pliego (ue lo contengaA a un escribano publico,
en presencia de cinco testigos, (uien e;tendera un acta sobre la cubierta
dando .e de la presentation $art. 1999, Cod. Civ.*.
-anto el testa&ento ologra.o co&o el cerrado se redactan en un
solo eje&plar, no se e;tienden en ninguna &atri6 % no son por ello,
segiin Moreno, instru&entos publicos0F?.
0. Letras de ca"&io
"a letra de ca&bio es la orden escrita revestida de ciertas .or&alidades,
por la cual una persona encarga a otra el pago de una su&a
de dinero $art. =:8, Cod. Co&.H arts. /_ % 0_ del decretoAle% =:9=B91,
rati.icado por le% /9.2F8*.
Para poder .alsi.icar una letra de ca&bio es necesario (ue e;ista
co&o tal. En contra, Creus, con argu&entos (ue, co&o vere&os, en
el caso del che(ue, hacen analogia de la le% penal0F/.
1. Titulos de credito
#on a(uellos titulos (ue se trans&iten por endoso o al portador,
pero con la condicion de (ue no se encuentren co&prendidos en la
enu&eration del articulo 08= del Codigo Penal.
2. Certi$icados departo o de naci"iento
El agregado se debe a la le% 02.2/? de /::2. Co&o bien lo hace
notar Aguirre Obarrio, se trata de los certi.icados &aterial&ente .alsos.
09: MO+E>O, ob. cit., t. 3, p. 2=.
0F? MO+E>O, ob. cit., t. 3, ps. 2=B29.
0F/ C+E!#, 3alsi$ication... cit., p. 01/.
274
EA"#ECACO> T. DOC!M">-O# H> 7P>PPA"
"os (ue sean ideologica&ente .alsos entran en los articulos /18, /1:
% /1: bis, aun(ue la intencion del legislador .uere otra0F0.
J!+#P+!DE>CA
I. Tipo objetivo
El che(ue al portador &antiene su regi&en de circulation % trans.erencia
&ediante si&ple entrega, ello i&plica (ue cada ad(uirente
sucesivo (ueda legiti&ado para ejercer los derechos e&ergentes
con la sola presentation del docu&ento de&ostrandose la calidad
de t.tulo de credito de estos papeles, por lo cual su .alsi.icacion
cabe incluirla en la nor&a del articulo 0:F del Codigo Penal $disidencia
del doctor Elbert*.
C>CCorr., sala 3, /FA=A:?, <C, A.<, E. D. Disco "aser /::8,
+eg. "ibre 0?:2:8
En el ordena&iento juridico vigente el che(ue es solo un instru&ento
de pago % no de credito, por lo cual no se ajusta a las previsiones
del actual articulo 0:F del Codigo Penal % por ende, ha (uedado
e;cluido de la e(uiparacion alii establecida a los e.ectos de la pena
$de la &a%or.a*.
C>CCorr., sala 3, /FA=A:?, <C, A.<, E. D. Disco "aser /::8,
+eg. "ibre 0?:2:9
>o ha% .alsi.icacion de docu&ento privado e(uiparado a publico
$arts. 0:0 % 0:F, Cod. Pen.* cuando el .or&ulario del che(ue es
co&pletado &ediante la suscripcion del &is&o con la .ir&a no
i&itativa de la del titular de la cuenta corrienteH en tales supuestos
la nor&a aplicable es la del articulo 1?0, inciso 2_ del Codigo
Penal, libra&iento de che(ue en .or&ulario ajeno.
CCCorr. de #an Martin, sala , 1A:A:/, <7.<, E. D. Disco "aser
/::8, +eg. "ibre 0/20/9
/. "a .alsi.icacion de che(ues por aplicacion de la le% &as benigna
no cabe e(uipararla a los articulos 080, 08= % 0:F del Codigo
0F0 MO">A+OAA7!++E O5A++O, ob. cit, t. ll, p. =00.
0F=
ED7APDO A. DO>>A
Penal, tratandose ahora de &eros instru&entos (ue encuentran encuadre
juridico en el articulo 0:F del Codigo Penal.
0. A partir de la sancion de la le% 01.=2:, los che(ues no son
asi&ilables a los de&as t.tulos de creditos tra&itables por endoso
% por ende a los instru&entos publicos segiin el alcance dado por
el articulo 0:F del Codigo Penal.
C>CCorr., sala , 1/A1A:0, <#., A.<, E. D. Disco "aser /::8,
+eg. "ibre 0/1:F2
II. Con$u."cion % tent"tiv"
>o ha% .alsi.ication de docu&ento privado e(uiparado a publico
$arts. 0:0 % 0:F, Cod. Pen.* cuando el .or&ulario del che(ue es
co&pletado &ediante la suscripcion del &is&o con la .ir&a no
i&itativa de la del titular de la cuenta corrienteH en tales supuestos
la nor&a aplicable es la del articulo 1?0, inciso 2_ del Codigo
Penal, libra&iento de che(ue en .or&ulario ajeno.
CCCorr. de #an Martin, sala , 1A:A:/, <7.S[ E. D. Disco "aser
/::8, +eg. "ibre 0/20/9
A7+A3ACO> E> CA#O DE "O# E!>CO>A+O# P!5"CO#
Articulo 0:8 del Codigo Penal, <Cuando alguno de los delitos
previstos en este capitulo, .uere ejecutado por un .uncionario publico
con abuso de sus .unciones, el culpable su.rira, ade&as, inhabilitacion
absoluta por doble tie&po del de la condena<.
I. Antecedente$
El antecedente in&ediato se encuentra en el Pro%ecto de /8:/
$art. 1/=*. En la E;position de Motivos se decia, <El articulo 1/=
establece la agravante de la inhabilitacion absoluta para el caso en
(ue el autor del delito .uera un .uncionario publico (ue lo hubiera
co&etido con abuso de sus .unciones, pena necesaria (ue el Pro%ecto
.ija en todos los casos analogos<0F1.
0F1 MO+E>O, ob. cit, t. 3, p. 2F.
0F9
EA"#CACO> MH DOC!MP>-O# H> 7P>P+A"
II. An"li$i$ ?ener"l del "rticulo
El .uncionario publico, % &as luego de la sancion de la "e% de
Etica Publica, se encuentra &as obligado, especial&ente debido a (ue
tiene otros deberes distintos (ue las de&as personas, .rente al cu&pli&iento
estricto de las le%es0F2.
N esto de&uestra a su ve6 (ue carece de aptitud para el cargo,
&otivo por el cual se lo debe inhabilitar. Con lo cual en todos los delitos
previstos en este cap.tulo tiene una agravacion especial con respecto al
.uncionario publico, a (uien, ade&as de las penas co&unes, se con&ina
con la inhabilitacion absoluta por doble tie&po del de la condena.
"a disposition es aplicable sola&ente cuando e;iste relacion .uncional,
esto es cuando actiia en abuso de sus .unciones0F=.
(U)ISP)UDENCIA
I. Autori" ' p"rticip"tion
0. "a interpretacion siste&atica del articulo 0:8 del Codigo Penal,
en cuanto re&ite al articulo FF, parra.o 2_ del &is&o ordena&iento,
per&ite concluir (ue solo podran ser sujetos pasivos de la inhabilitacion
absoluta alii dispuesta (uienes dese&penen una relacion
ad&inistrativa (ue, en el dese&pe.to .uncional, los haga encuadrarse
dentro de la es.era jerar(uica de los poderes del Estado.
0. "os escribanos piiblicos no revisten caracter de .uncionarios piiblicos,
no siendo por ende aplicable a su respecto la inhabilitacion
absoluta prevista en el articulo 0:8 del Codigo Penal.
CApel. de Concordia, #ala Penal , 0FA1A:9, <A., M. ".S[ ". ".
"iteral /::FA2=1
0F2 3ease lo dicho por nosotros en el t. H de esta obraH MO+E>O, ob. cit., t. 3,
p. 2FH si se (uiere anali6ar desde otra perspectiva (ue debe ser un .uncionario publico,
vease LE5E+, Ma;, Parla"ento y Oo&ierno en una 'le"ania reorgani9ada, en @&ras
selectas, Distal, 5uenos Aires, 0??1, p. 1?F. Alii se hace una descripcion de lo (ue
no debe ser un .uncionario publico, (ue seria interesante (ue .uera leido en nuestro
pais. DO>>A, Edgardo, El concepto de autor, en Dog"dtica y ley penal, libro en
ho&enaje a Enri(ue 5acigalupo, Marcial Pons, MadridA5arcelona, 0??2, ps, /FF % ss.
0F= Es opinion unani&e de los autores antes citados.
277
Ei;iA+i;* A. DO>>A
DALSEDAD EN DACTU)AS C+ND+)*ADAS
Articulo 0:8 bis del Codigo Penal, <Wuienes e&itan o acepten
.acturas de credito (ue no correspondan a co&praventa, locacion de
cosas &uebles, locacion de servicios o locacion de obra re"l.ente
contratadas, seran sancionados con la pena prevista en el articulo :41
de este Codigo. gual pena les corresponded a (uienes injusti.icada&ente
rechacen o eludan la aceptacion de .actura de credito, cuando
el servicio %a hubiese sido prestado en .or&a debida, o reteniendo la
&ercaderia (ue se le hubiere entregado< *te-to segun ley ?>.DLG+.
I. Antecedente$
"a anterior redaccion de la nor&a $segun le% 02.?92* decia, <Wuienes
e;pidan, acepten o endosen .acturas con.or&adas (ue no correspondan
total o parcial&ente a co&praventas real&ente reali6adas, incurriran
en la pena prevista en el articulo 0:1 de este Codigo<.
Creus hace breve&ente la historia de este articulo, El decretoAle%
99?/B91, rati.icado por la le% /9.2F8, incorporo al Codigo Penal la
disposition de su articulo 1_, aun(ue no le dio una nu&eration especi.ica,
colocandolo a continuation del articulo 0:8. El %a .a&oso decreto
del Poder Ejecutivo (ue intento ordenar al Codigo Penal, despues
de la dictadura, (ue lleva el nu&ero 1::0B82, le dio el nu&ero :42
bis % posterior&ente la le% 02.?92 lo &odi.ico en /::0 % es la (ue
rige en la actualidad0F9.
El te;to original de este articulo, en su parte .inal, castigaba con
igual pena al vendedor (ue asentara una .actura .alsa en el libro de
registro de .acturas con.or&adas. "a le% 02.?92 supri&io este tipo penal.
De &as esta decir (ue no es esta una .or&a correcta de legislar,
pero casi uno se ter&ina por acostu&brar a este estilo, (ue ro&pe la
estructura del Codigo Penal.
II. An"li$i$ ?ener"l del tipo pen"l
En principio ha% (ue aclarar (ue (uiere decir la le% con la e;presion
0F9 C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 28:.
278
PA!#HCAACO> DE IJC!ME>-O# H> 7E>E+A"
<.actura de credito<, (ue viene a ree&pla6ar a otra, <.actura con.or&ada<,
(ue era la e;presion usada por el decreto antes &encionado.
Esto ha llevado a error, por eje&plo a Creus, (ue sigue hablando de
.actura con.or&ada0FF.
"a .actura de credito, a.ir&a Aguirre Obarrio, <es un docu&ento
endosable, e&itido por (uien tiene derecho a un pago, sea por(ue
vende algo, al(uila o loca objetos, o por(ue &edia locacion de servicios
o de obra<0F8. En este conte;to, al ser un docu&ento (ue se trans&ite
por endoso, esta e(uiparado al docu&ento publico.
>o se entiende bien el por(ue de una legislacion especial para
este docu&ento, % no para otros, co&o por eje&plo el pagare, (ue es
&as co&un % tiene la &is&a .or&a de trans&ision. Es parte de esta
idea de i&poner pena a toda cuestion civil o a lo (ue se ha dado en
lla&ar el Derecho Penal si&bolico0F:.
III. Tipo objetivo
/. La $alsedad ideologica
El pri&er proble&a (ue se presenta con este tipo penal consiste
en si es posible la .alsedad ideologica de un docu&ento privado, (ue
solo esta e(uiparado al publico por el articulo 0:F, por una parte, %
la re&ision e;presa, por la otra, al articulo de la .alsedad ideologica
$art. 0:1*. Aguirre Obarrio a.ir&a (ue se sanciona a (uien e&ite la
.actura de credito % a (uien la acepta, pero a sabiendas de la .alsedad.
"a .alsedad, a.ir&a, es ideologica, por(ue el docu&ento es genuino,
pero no e;presa la verdad, .alta una de las causas (ue dan lugar a
una correcta e&ision de esta .actura08?. Creus es &as tajante % da
argu&entos a .avor de la .alsedad ideologica, <en pri&er lugar Aa.ir&ano
es verdad (ue la .alsedad ideologica se redu6ca a los docu&entos
publicos, puesto (ue por via de una tipicidad e;presa, la le% puede
0FF C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 288.
0F8 MO">A+OAA7!++E O5A++O, ob. cit., t. ll, ps. =01B=02.
0F: #obre este te&a vease el libro La insosteni&le situation del Derecho Penal,
en Estudios de Derecho Penal, dirigido por Carlos Maria +o&eo Casabona, Co&ares,
7ranada, 0???.
08? MO">A+OAA7!++E O5A++O, ob. cit., t. ll, p. =02.
0F:
EiXiARix) A. DONNA
e;tenderla a los docu&entos privados, co&o lo ha hecho en el articulo
0:=H en segundo lugar, si unica&ente la le% pretendiera .or&ular
una e(uiparacion igual a la del articulo 0:F, no hubiera habido necesidad
de consagrar una nor&a especi.ica, %a (ue la .actura con.or&ada
es un titulo trans&isible por endosoH en tercer lugar, % .unda&ental&ente,
la descripcion de la conducta tipica no deja lugar a dudas, lo
(ue se enuncia es una .alsedad ideologica, una &entira, (ue se introduce
.or&al&ente en el docu&ento genuino. En consecuencia, es logico
concluir (ue la .alsedad &aterial de la .actura con.or&ada (ueda co&prendida
en el articulo 0:0, pero se le aplica la penalidad de la .alsedad
de docu&entos publicos por(ue, tratandose de un titulo de credito
trans&isible por endoso no co&prendido en el articulo 08=, es procedente
la e(uiparacion del articulo 0:F<08/.
"a conducta punible consiste en e&itir o aceptar .acturas (ue no
correspondan a co&praventa ni a locacion de cosas &uebles, de servicio
o de obra. E&itir signi.ica, en este caso, <hacer< una .actura. >o seria
su.iciente (ue un co&erciante con.eccionara una .actura con datos
(ue no corresponden a los de la venta e.ectuada, si no la enviara para
(ue sea devuelto el duplicado (ue, una ve6 con.or&ado, es el docu&ento
(ue interesa. "a accion solo puede ser ejecutada por el vendedor0g0.
'ceptar juridica&ente signi.ica, cuando se trata de docu&entos,
<obligarse al pago<, dejando constancia de ello por escrito en el &is&o
docu&ento. "a accion de aceptar solo puede ser ejecutada por el co&prador,
(ue es (uien se obliga al pago.
"a .alsedad puede consistir en docu&entar una venta (ue no se
reali6o, en cu%o caso la .alsedad es totalH puede consistir, ta&bien, en
la &odi.ication de los datos consignados en la .actura, tales co&o
cantidad, calidad, precio, o cual(uier otra constancia (ue produ6ca el
e.ecto de dar a la .actura un valor crediticio (ue no sea el (ue corresponde
a las verdaderas condiciones de la co&praventa real&ente
e.ectuada.
Aguirre Obarrio entra a anali6ar el proble&a del te&a e(uivalente,
es decir (ue e;prese locacion de obra aun cuando en realidad se trate
08/ C+E!#, ob. cit., t. 0, ps. 288B28:.
080 C+E!#, ob. cit., t. 0, p. 8:.
08?
EA.#HCACO> Dlq OOC!Mli>-O# li> OE>lS+Al.
de co&praventa, % agrega, <ese caso no debe incri&inarse por(ue, en
pri&er lugar, el no&bre juridico dado por (uienes e&iten % aceptan
la .actura, puede no ser correcto o es discutible. N en segundo, la
.actura tiene una causa legal&ente ad&itida, (ue es lo (ue interesa<081.
?. 'ceptacion negada inde&ida"ente
El otro supuesto (ue la nor&a preve consiste en un acto negativo,
cual es el de recha6ar o eludir injusti.icada&ente la aceptacion de
.acturas de credito, cuando el servicio %a ha sido prestado en la .or&a
debida o reteniendo la &ercaderia (ue ta&bien se ha entregado. Aguirre
Obarrio lo e;plica de la siguiente .or&a, <El segundo parra.o se re.iere
e;clusiva&ente a una situation en (ue interviene (uien e&ite la .actura
% (uien recibio la cosa o servicio prestado, (ue le niega la con.or&idad
(ue debe asentar en la .actura de credito para (ue tenga valor co&o
docu&ento trans&isible. A nuestro &odo de ver, es evidente (ue, por
tratarse e;clusiva&ente de la relacion entre (uien obtuvo un bene.icio
patri&onial % su acreedor, es un delito contra la propiedad. A.ecta al
acreedor, a (uien se le priva de un docu&ento (ue tiene derecho a
incorporar a su patri&onio. En cuanto a las causas (ue per&iten valida&ente
negarse a .ir&ar la .actura, .iguran en el Codigo de Co&ercio
$"ib. II3 -it. I, Cap. /=*<082.
I%. Tipo $ubjetivo
#e trata de un delito e&inente&ente doloso (ue debe abarcar el
conoci&iento de .alsedad de la .actura, en los casos de e&itir o aceptar
o de la obligation de aceptar la .actura correspondiente por la operation,
en los supuestos de recha6o injusti.icado. +e(uiere por tanto
dolo directo.
%. Sujeto "ctivo
"a le% li&ita (uien puede ser autor a los enu&erados, el co&prador,
081 MO">A+JOAA7!++E O5A++O, ob. citl t. H, p. =02.
082 MO">A+OAA7!++E O5A++O, ob. cit., t. ll, p. =0=.
08/
EiIiA+i;* A. DO>>A
gj
el vendedor o los terceros, segun se trate de e&itir, aceptar o recha6ar /
recibir injusti.icada&ente una .actura en los casos en (ue corresponda. j
%I. Con$u."cion
El delito se consu&a, en la pri&era parte del articulo, al &o&ento
de ser usado el docu&ento08=, o, para la segunda parte del articulo, al
&o&ento del recha6o.
%II. Po$ibilid"d de perjuicio
"a e;igencia contenida en el articulo 0:0 del Codigo Penal, consistente
en (ue de la .alsedad pueda resultar perjuicio, es ta&bien un
ele&ento esencial del tipo penal. "a idea es (ue el perjuicio es a la
.e publica, por la circulation del docu&ento.
08= CCri&. de la Capital, 3allos: t. , p. 20=H t. , p. 01=H La Ley, t. , p. 011H
t. 1/, p. 0:.
080
CAP-!"O 3
DISP+SICI+NES C+*UNES A L+S
CAPITUL+S P)ECEDENTES
#!MA+O, . Antecedentes nacionales. /. Pro%ecto -ejedor. 0. El Pro%ecto 3illegas,
!garri6a, 7arcia. 1. Codigo de /889. 2. "a le% 1:F0. . 5ien juridico. . -ipicidad.
/. -ipo objetivo. 0. -ipo subjetivo. 3. #ujeto active 3. Consu&acion % tentativa.
Jurisprudencia. . 5ien juridico. . Consu&acion % tentativa.
ArtiSculo 0::, <#u.rira prision de un &es a un ano, el (ue .abricare,
introdujere en el pais o conservare en su poder, &aterias o instru&entos
conocida&ente destinados a co&eter alguna de las .alsi.icaciones legisladas
en este titulo<.
I. Antecedente$ n"cion"le$K
/. Proyecto Te(edor
En su Capitulo #e;to, del titulo sobre .alsedades, se ocupo de las
disposiciones generales. Asi incluia dos articulos sobre el te&a.
El pri&ero re6aba, <El (ue de cual(uier otro &odo (ue no este
especi.icado en los parra.os precedentes, co&eta .alsedad si&ulando,
suponiendo, alterando u ocultando &aliciosa&ente la verdad % con
perjuicio de tercero, por palabras, escritos o hechosH usurpando no&bre,
calidad o e&pleo (ue no le corresponda, suponiendo viva a una persona
/ MO+E>O, ob. cit., ps. 2: % ss.
081
Ei;iA+i;* A. DO>>A
&uerta o (ue no ha e;istido, o al contrario, su.rira arresto de tres
&eses % &ulta de veinte a trescientos pesos .uertes<.
En su nota al pie e;presaba, <En su acepcion &as e;tensa, dice
Chauveau Adolphe, la .alsedad co&prende toda enunciacion e&bustera,
toda alegacion (ue se desvia de la verdad, pero esta especie de .alsedad
generica debe distinguirse de la .alsedad especial (ue la le% acri&ina
% castiga. #e concibe, en e.ecto, (ue toda &entira, aun(ue no se tradu6ca
por escrito con intencion de danar, no o.rece bastante gravedad para
&otivar la accion represiva. !na l.nea pro.unda separa la enunciacion
neta&ente e&bustera, % la alteracion de la verdad T...U Pueden servir
de guia en esta &ateria las dos siguientes reglas, /_ "a alteracion de
la verdad no puede ser un ele&ento de la .alsedad cri&inal sino en
tanto (ue se halle co&prendida en los casos previstos por la le%. 0_
Aun en los casos co&prendidos, se necesita, ade&as, (ue el hecho
por el cual se opera la .alsedad se co&eta sin saberlo la parte a (uien
perjudica<.
En cuanto a la usurpacion de no&bre, re.eria, <El uso de .alsos
no&bres constituia en el Derecho +o&ano % antigua jurisprudencia el
cri&en de .alsedad, sea (ue se hiciese verbal&ente o por escrito. "a
regla (ue a este respecto sentaba Pipiniano era absoluta%aB,a no"inis
aut cogno"inis adserveratio poe"a $alsi coerce tur. En Las Partidas
veanse las "e%es 0 % 9, -itulo F, P. F. En el Codigo espanol, articulos
0=? a 0=0 (ue castigan con presidio &a%or al (ue usurpe caracter
(ue habilite para la ad&inistration de sacra&entos % ejerciese actos
propios de el, con prision correccionalH si la usurpacion .uere del caracter
diacono o subdiacono, con prision &enor o correccional al (ue
se .ingiere autoridad, e&pleado publico o pro.esor de una .acultad
(ue re(uiera titulo, % ejerciera actos propios de la pro.esion o cargoH
% con arresto de &ulta el si&ple uso del habito, insignias, o uni.or&es
propios del estado clerical o de un cargo publico<.
En la nota al pie acotaba (ue <necesitase, pues, (ue no (uepa la
&enor duda del destino % objeto de los cunos o sellos, para (ue a sus
.alsi.icantes se les considere incursos en este articulo. #i puede haber
sobre ello di.icultad, si cabe otro objeto en la obra ejecutada, si la
.alsi.ication no es la consecuencia precisa de lo (ue se ha reali6ado,
este articulo no tiene aplicacion propia. E;istiran o no e;istiran las
082
DlSIK+SICl+NLS C+*UNLS A L+S CAIK!TUI.+S lK)UCED-NTLS
de las tentativas, segun sus reglas especiales, (ue se re.uer6an, no se
destru%en por este precepto<.
Einal&ente, concluia citando a Pacheco, en cuanto a (ue si bien
en el caso anterior se pena una especie de tentativa, en este se castiga
un genero presunto de co&plicidad o encubri&iento.
0. El Proyecto %illegas, Jgarri9a, Oarcia
#i bien el Pro%ecto no poseia un capitulo dedicado a las disposiciones
generales, legislaba en su articulo /:=, con la "is"a e-presion
1ue en el Proyecto Te(edor, sobre la usurpacion de .unciones, no&bres
% otras .alsedades estableciendo, <El (ue de cual(uier otro &odo, (ue
no este especi.icado en los capitulos anteriores, co&eta .alsedad si&ulando,
suponiendo, alterando, u ocultando &aliciosa&ente la verdad,
con perjuicio de tercero, por palabras, escritos o hechos, usurpando
no&bre, calidad o e&pleo (ue no le corresponda, suponiendo viva a
una persona &uerta o atribu%endo e;istencia a una persona &uerta o
(ue no ha e;istido, o al contrario, su.rira arresto &enor<.
1. Codigo de 7<<L
El Codigo, siguiendo el Pro%ecto -ejedor, preveia en su articulo
0:2, <El (ue .abricase % el (ue a sabiendas introdujese al pais o
conservase en su poder, cunos, &arcas o cual(uier otra clase de utiles
o instru&entos, conocida&ente destinados a la .alsi.ication de billetes
de banco, papel sellado o docu&entos de creditos, seran castigados
con arresto de seis &eses a un ano % &ulta de cien a &il pesos<.
2. La ley ;=D?
Posterior&ente la le% 1:F0 ree&pla6o este articulo por otro, el
nu&ero octavo, (ue decia, <El (ue .abricare o introdujere al pais o
conservare en su poder cunos, &arcas o cual(uiera otra clase de utiles
o instru&entos e;clusiva&ente destinados a la .abrication o alteration
de &oneda o de los valores a (ue se re.iere el articulo anterior, sera
castigado con prision de uno a tres anos<.
285
EDOA+DO A. DO>>A
II. Bien juridico
#e trata sie&pre del &is&o bien protegido, % es por ese &otivo
(ue se adelanta la punicion % se crea este tipo penal de peligro abstracto.
III. Tipicid"d
/. Tipo o&(etivo
"a accion consiste en .abricar, introducir al pais o conservar &aterias
o instru&entos destinados a la co&ision de alguna de las .alsi.icaciones
previstas en el titulo. A.ir&a "aje Ana%a (ue la pena es
&u% alta %a (ue se trata de un acto preparatorio, de &odo (ue resulta
&as conveniente co&en6ar a .alsi.icar (ue tener los ele&entos/</.
Coincide en nuestro pais la doctrina0 al observar (ue el tipo penal
tiene caracter de acto preparatorio, de &odo (ue se trata de adelantar
la punicion de ciertos actos, a los e.ectos de (ue, debido al articulo 20
del Codigo Penal, (ueden i&punes. Esta es una &anera de legislar
(ue es coincidente con la actual tendencia de buscar en los delitos de
peligro abstracto la .or&a de achicar los huecos de punibilidad, con.undiendo
lo ad&inistrativo con lo penal.
El tipo se con.igura por acciones (ue son las de .abricar, esto es
crear, e introducir en el pais. Ade&as la le% ha previsto otro de tipo
de acciones (ue denotan cierta per&anencia, co&o son las de conservar.
\Wue es lo (ue se .abrica, introduce o conservaZ "as &aterias o
instru&entos conocida&ente destinados a co&eter algunas de las .alsi.icaciones
de este -itulo I1.
>une62 a.ir&a (ue <no basta (ue las &aterias o los instru&entos
puedan servir para co&eter .alsi.icaciones o (ue se los este utili6ando
para ello. Es necesario (ue, con arreglo a su propia naturale6a, esten
destinados, segun es notorio, para co&eter alguno de los delitos previstos
en el Capitulo , del -itulo I, del "ibro #egundo. >o es
necesario, e&pero, (ue ese destino sea e;clusivo<.
M "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, ps. 082B=.
0 En este sentido "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, p. 082H >!>ED, ob. cit., p. 000.
1 "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, p. 08=.
2 >!>ED, ob. cit., p. 000.
286
Dl#PO#ClO>E# COM!>li# A l.O# CAM-!"O# P+ECiDE>-E#
#oler a.ir&a (ue la e;presion <conocida&ente< no se re.riere solo
a la voluntad del autor, sino a la naturale6a del objeto &is&o=. N esta
idea tiene sentido, por(ue no se trata solo de ele&entos para la .alsi.icacion
de &oneda, (ue seria lo logico, sino (ue la le% lo a&plia a
toda .alsi.icacion.
"a doctrina ha hecho notar (ue no se habla de tener, co&o en las
ar&as, sino (ue la le% se re.iere a conservar en su poder, lo (ue habla
de cierta per&anencia9. Esto hace &as al ele&ento subjetivo, pero en
el .ondo no deja de ser un tipo penal (ue es de peligro abstracto.
0. Tipo su&(etivo
#e trata de un delito doloso (ue e;ige el conoci&iento de (ue las
&aterias % los instru&entos sean conocidos para los .ines enu&erados
en la le%. Por ende, la doctrina habla de (ue es necesario (ue el autor
obre conociendo el destino de los objetosF. "aje Ana%a deduce esta
e;igencia de la e;presion <conservar en su poder<, (ue es &as (ue
la &era tenencia. >une6 a.ir&a (ue el autor obra a sabiendas del
destino de los objetos8.
"a cuestion a nuestro juicio es &as co&pleja, por(ue la le% habla
de &aterias o instru&entos conocida&ente destinados a la .alsi.icacion.
Esto i&plica (ue el dolo (ue se re(uiere es el directo, por(ue el autor
debe saber este e;tre&o ta&bien. "a duda lleva a la e;clusion del
tipo subjetivo.
Por eso "aje Ana%a hace hincapie en la idea del .in, esto es, el
destino de los objetos, con los cuales se puede llegar a .alsi.icar. N
el autor debe saberlo, de &odo (ue, en ter&inos concretos, se castigan
acciones previas, pero enca&inadas a la .alsi.icacion.
I%. Sujeto "ctivo
-al co&o esta redactado el tipo penal, cual(uier persona puede
ser autor.
= #O"E+, ob. cit., t. 3, G /=/, 3.
9 "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, p. 08=.
F "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, p. 08=.
8 >!>ED, ob. cit., t. 3, p. 000H "AJE A>ANA, ob. cit., t. 3, p. 08=.
287
EiIM+i;* A. DO>>A
%. Con$u."cion ' tent"tiv"
El delito se consu&a cuando se ha .abricado, hecho entrar, o se
han conservado los &ateriales o instru&entos.
"a tentativa no es posible, por(ue es un delito de peligro abstracto,
de &odo (ue se puniria el peligro del peligro.
#in e&bargo #oler a.ir&a (ue la tentativa es posible, por lo &enos
en la introduccion. Pero esta idea no es e;plicada.
!na ve6 co&en6ado el proceso de la .alsi.icacion, (ueda despla6ado
este tipo penal:.
J!+#P+!DE>CA
I. Bien juridico
"a tenencia de ar&a de guerra, co&o la tenencia de ele&entos
destinados a .alsi.icacion $art. 0::, Cod. Pen.* o la tenencia ilegiti&a
de estupe.acientes o productos destinados a su produccion
o cultivo $arts. =_, inc. a, % /2, le% 01.F1F* son de a(uellos delitos
(ue >une6 lla&a de <estructura pura&ente legal< vinculados general&ente
a la seguridad co&un, supuestos en los cuales el legislador
adelanta la tipi.icacion a conductas (ue de otra &anera,
(uedarian co&o &eros actos preparatorios. >ingun agravio constitucional
puede hallarse al hecho de (ue el legislador considere
(ue constitu%e delito la tenencia ilegiti&a de ar&a de guerra, e;plosivos
o el acopio de &unicionesH esta .or&a de legislar, (ue
debe &anejarse con prudencia, no a.ecta el principio de reserva
$art. /:, Const. >ac*.
CCCorr. de #an Martin, sala , 8A/?A:/, E. D. Disco "aser /::8,
+eg. "ibre 0/202F
II. Con$u."cion ' tent"tiv"
"a cantidad de sellos % &e&bretes secuestrados, los cuales se trata
: #O"E+, ob. cit, t. 3, G /=0, 3.
088
Dl#SO#ClO>E# COM!>P# A "O# CAlSJ-!"O# JSPISPDP>-P#
de ele&entos con notoria aptitud para co&eter .alsi.icaciones % las
condiciones de su tenencia, pues no convence la version del i&putado
sobre las ra6ones (ue lo llevaran a guardar ese &aterial,
per&iten tener por con.igurado el delito previsto en el articulo 0::
del Codigo Penal % de&ostrada la responsabilidad penal del enjuiciado.
C>CCorr., sala 3, 8AFA:0, <C, O. A.<, c. 0:.218, E. D. Disco
"aser /::8, +eg. "ibre 0/8/0/
08: