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Estao Cientfica (Ed. Especial Direito) Juiz de Fora, V.01, n.04, outubro e novembro/2009

DIREITO FUNDAMENTAL DURAO RAZOVEL DO PROCESSO

Luiz Guilherme Marinoni
1




Resumo: O presente artigo cientfico apresenta um estudo sobre o direito fundamental
durao razovel do processo, insculpido no inciso LXXVIII, do art. 5, da Constituio
Federal de 1988. Neste sentido, foi feita uma anlise do aludido postulado constitucional,
que traduz a obrigao de o Estado dar tempestividade tutela jurisdicional, atravs de
prestaes dos poderes Executivo, Legislativo e J udicirio. Alm disso, demonstra que o
direito durao razovel do processo no sinnimo de celeridade processual, uma vez
que compreende, alm do direito tutela jurisdicional tempestiva, direito ao prazo adequado
para a prtica de atos processuais e direito de no ter a esfera jurdica restringida por tempo
desnecessrio, denotando que a sua amplitude o faz incidir em todas as espcies de
processo, judiciais ou no.
Palavras-chave: Direito Processual Direitos Fundamentais Durao razovel do
processo

Abstract: The present scientific article presents a study on the fundamental right to the
reasonable duration of the proceeding, present in the subsection LXXVIII, article 5, of the
Federal Constitution. In this purpose, was made an analysis of the mentioned constitutional
postulate that translates the obligation of the State to give timely to the jurisdictional
protection, through installments of the Executive, Legislative and J udiciary departments.
Besides, it demonstrates that the right to the reasonable duration of the proceeding is not
synonymous of procedural velocity, once it comprehends, the right to the jurisdictional
protection in time, also the right to the appropriate period for the practice of procedural
actions and the right of not having the juridical range restricted by unnecessary time,
denoting that its enlarge happens in all of the proceeding species, judicial or not.
Keywords: Procedural Right - Fundamental Rights - Reasonable Duration of the
Proceeding.

1
Professor Titular de Direito Processual Civil da Universidade Federal do Paran. Ps-Doutorado na
Universit degli Studi di Milano. Visiting Scholar na Columbia University School of Law. Email:
guilherme@marinoni.adv.br ; Site: www.professormarinoni.com.br





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1. Direito fundamental de ao e direito fundamental durao razovel do processo
e aos meios que garantam a celeridade da sua tramitao:

O direito de ao, na concepo clssica e ainda presente em grande parte da
doutrina do processo, no mais do que o direito soluo do litgio ou o direito a uma
sentena sobre o mrito, seja ela de procedncia ou de improcedncia do pedido. Nesta
dimenso, no h dvida de que o direito de ao fica muito distante do direito durao
razovel do processo.
Porm, quando o direito de ao compreendido como o direito s tcnicas
processuais idneas viabilidade da obteno das tutelas prometidas pelo direito material
2
O inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio Federal
,
ele se aproxima do direito durao razovel do processo. Isto porque quando se considera
o direito obteno da tutela do direito material se toma em conta a sua efetividade que
tambm reclama tempestividade. Ao se deixar de lado a concepo clssica de direito de
ao, atribui-se a ele o significado de direito tutela jurisdicional efetiva, inserindo-se no
direito de ao o direito tempestividade da prestao jurisdicional.
3
Seria possvel dizer que o contedo desta explicitao estaria embutido no prprio
direito fundamental tutela jurisdicional efetiva (art. 5, XXXV, CF) que, ao tambm garantir
a tempestividade da tutela jurisdicional, obrigaria o legislador, o administrador e o juiz
prestao dos meios imprescindveis outorga de celeridade ao processo.
, quando se refere ao direito
durao razovel do processo, expressa que este direito requer os meios que garantam a
celeridade da sua tramitao. Assim, explicita-se que o direito durao razovel exige
prestaes positivas do legislador, do administrador e do juiz.
No obstante, como a compreenso do direito de ao como direito tutela
jurisdicional efetiva (e tempestiva) constitui um processo de aprendizagem e de maturao,
no h como deixar de ver a importncia do inciso LXXVIII inserido no art. 5 pela Emenda
Constitucional n. 45/2004.

2
A ao atpica e abstrata apenas poder constituir um direito capaz de dar efetividade ao direito material,
deixando de ser uma mera proclamao retrica, quando permitir ao autor, durante o seu exerccio, a utilizao
das tcnicas processuais adequadas situao concreta (Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Curso de Processo Civil -
Teoria Geral do Processo, v. 1, 3 ed. So Paulo, RT, 2008, p. 288).
3
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, Art. 5, LXXVIII: a todos, no mbito judicial e
administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao.


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O direito durao razovel agora garantido por um postulado constitucional
autnomo (inciso LXXVIII)
4

, tornando fora de dvida o dever de o Estado dar tempestividade
tutela jurisdicional, mediante prestaes do legislador, do administrador e do juiz.
De outra parte, preciso ateno para a circunstncia de que o inciso LXXVIII fala
em durao razovel do processo e no em celeridade da tutela jurisdicional do direito. Ou
melhor: a norma no garante apenas tutela jurisdicional tempestiva ao autor, mas tambm
confere ao demandado e sociedade o direito durao razovel do processo.
O ru tambm tem direito celeridade do processo, embora o seu interesse no
tenha a mesma qualidade do interesse do autor. O direito do demandado celeridade do
processo no pode ser extrado do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva ou ser
visto como seu corolrio. O direito do ru, mais do que exigir prestaes positivas do
Estado, tem a configurao de direito de defesa, constituindo uma garantia do cidado
contra o Estado, precisamente uma garantia de que no ser submetido ao poder estatal -
jurisdicional ou administrativo - por mais tempo que o necessrio.
A sociedade, ou aqueles que no participam do processo como partes, igualmente
tem o direito de ver os processos desenvolvidos em tempo razovel. Pense-se, nesta
perspectiva, em primeiro lugar, nas aes voltadas tutela da coisa pblica (ao popular) e
tutela dos direitos transindividuais (ao coletiva ou ao civil pblica), e depois nas aes
de improbidade e nos processos penal e eleitoral.

2. Destinatrios do direito fundamental durao razovel:

2.1. O legislador (o dever de proteo normativa):

O legislador obrigado a dar proteo normativa ao direito fundamental durao
razovel em trs dimenses.
i) Deve editar normas com o fim de regular a prtica dos atos processuais em prazo
razovel. Assim, deve estabelecer prazos que realmente permitam a prtica dos atos
processuais (preparao da defesa, interposio de recurso, produo de provas etc),

4
A Constituio Federal de 1934 dispunha, em seu art. 113, 35, primeira parte, que a lei assegurar o rpido
andamento dos processos nas reparties pblicas.... Esta norma foi inserida no Capitulo dos direitos e
garantias individuais, no ttulo com a epgrafe Declarao de Direitos. Dirigida especialmente ao legislador (a
lei assegurar), entendeu-se que a norma garantia o rpido andamento dos processos administrativos e
jurisdicionais, compreendendo-se que o termo reparties pblicas representava no s os rgos
administrativos, mas tambm as reparties judiciais (Cf. Samuel Miranda Arruda, O direito fundamental
razovel durao do processo, Braslia, Braslia J urdica, 2006, p. 43).


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inclusive considerando as dificuldades concretas das partes (prazo diferenciado para a
Fazenda Pblica)
5
O legislador deve ainda editar normas para viabilizar a distribuio do nus do tempo
processual conforme as circunstncias do caso concreto, bem como reprimir, mediante
previso de sanes, a atuao protelatria das partes (art. 14, II, IV e V e art. 17, IV e VII,
CPC).
e fixar sanes preclusivas diante da no observncia dos prazos.
A norma do art. 273, I, do CPC, relativa tutela antecipatria contra o perigo de
dano, exemplo de regra que viabiliza a obteno da tutela jurisdicional de forma
tempestiva, constituindo proteo imprescindvel ao direito fundamental durao razovel.
Neste sentido, mais clara ainda a recente norma do 6 do artigo 273, que tornou o
pedido passvel de fragmentao no curso do processo, ou a ciso da definio do mrito
conforme o instante em que a matria de fato no mais necessita de prova para ser
elucidada. Tal norma no viabiliza a tempestividade da tutela jurisdicional em virtude de uma
circunstncia externa, como o perigo de dano, mas simplesmente regula a marcha
processual, impondo a definio do mrito no momento em que parcela do litgio, para ser
resolvido, no mais requer a atividade jurisdicional probatria. O processo , para a parte do
litgio que restou incontroversa, no apenas intil, como incompatvel com o direito tutela
jurisdicional tempestiva. Assim, embora a ciso da definio do mrito tenha se tornado
possvel apenas em 2002, no h dvida de que ela logicamente inseparvel da noo de
processo.
6
O legislador tem o dever de dar ao juiz o poder de distribuir o nus do tempo do
processo. Isto, claro, pressupe que o tempo seja compreendido como nus, o que sequer
intudo pela doutrina processual tradicional. O tempo visto pela doutrina clssica como
algo neutro ou cientificamente no importante para o processo. Certamente por isso foi
jogado nas costas do autor, como se ele fosse o culpado pela demora inerente cognio
dos direitos. Acontece que o tempo uma necessidade do juiz, que dele precisa para formar
a sua convico, assim como uma necessidade democrtica advinda do direito de as partes


5
Neste sentido Mario Chiavario, Processo e garanzie della persona, v. 2, Milano, Giuffr, 1982, p. 153.
6
O critrio bsico para determinar o instante adequado para a soluo do conflito e para a tutela jurisdicional do
direito o do exaurimento do contraditrio. Quando os fatos litigiosos foram debatidos pelas partes e no mais
precisam ser elucidados por prova, surge o momento para a definio do litgio e para a tutela do direito. Neste
caso se pode dizer que o pedido est maduro para definio. A durao desrazovel quando o pedido se torna
maduro para julgamento e a sua definio adiada. Se o pedido, depois de maduro, no desde logo definido, a
demora passa a violentar o direito fundamental durao razovel. Como o direito durao razovel exige que
o julgamento do mrito e a tutela do direito ocorram quando o pedido se torna maduro para definio e a
maturao da demanda pode se dar em parte no curso do processo, no h como deixar de concluir que a
estrutura tcnica do processo civil, para responder ao direito fundamental durao razovel e aos meios que
garantam a celeridade da sua tramitao, deve necessariamente possuir uma tcnica processual que permita a
definio da parte incontroversa da demanda no curso do processo (Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Abuso de
defesa e parte incontroversa da demanda, So Paulo, RT, 2007, p. 46-47).


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participarem adequadamente do processo.
Ora, se o Estado tem o monoplio da jurisdio, o tempo para a distribuio da
justia somente pode ser problema seu e, deste modo, deve ser distribudo entre as partes
para que o princpio da isonomia no reste ferido. A norma que permite a tutela antecipatria
em caso de abuso de direito de defesa (art. 273, II, CPC) constitui o fundamento para a
distribuio do nus do tempo do processo de acordo com a evidncia do direito afirmado
pelo autor e a fragilidade da defesa.
7
Sem tais normas o processo civil seria inconstitucional, por no viabilizar a realizao
do direito fundamental durao razovel do processo e no tratar as partes de forma
isonmica.

Como est claro, incumbe ao legislador traar os procedimentos e as tcnicas
processuais idneas a dar durao razovel ao processo. Para tanto, o legislador deve
desenhar procedimentos especiais para determinadas situaes, tcnicas voltadas
acelerao do procedimento comum e ainda instituir regras processuais capazes de permitir
parte construir o procedimento adequado ao caso concreto
8

7
O tempo do processo deve se voltar contra a parte que tem necessidade da instruo da causa para demonstrar a
sua alegao. Se preciso distribuir o tempo do processo de acordo com a necessidade da instruo probatria,
esta distribuio pode ser feita atravs da concepo de um procedimento especial ou de uma tcnica que atue no
interior do procedimento comum. O procedimento especial, contudo, parte do pressuposto de que existe uma
situao especfica que requer tratamento processual diferenciado. Entretanto, se todos concordam que o autor
no pode pagar pelo tempo que serve ao ru, no h como supor que apenas algumas situaes especficas
podem exigir tcnica que permita a distribuio do nus do tempo do processo. Melhor explicando: a
necessidade de distribuio do nus do tempo processual no constitui situao especial, mas sim algo
absolutamente comum a toda e qualquer situao de direito substancial, motivo pelo qual o procedimento
comum deve ser dotado de tcnica processual capaz de permitir a distribuio do tempo do processo (Cf. Luiz
Guilherme Marinoni, Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda, cit., p. 109 e ss).
. Neste sentido, a incidncia
do direito fundamental durao razovel sobre o legislador est expressa na segunda
parte (os meios que garantam a celeridade de sua tramitao) do inciso LXXVIII. No
obstante, no h como esquecer que durao razovel tambm significa durao idnea
prtica dos atos processuais e, assim, direito ao prazo adequado preparao da defesa,
por exemplo -, o que evidencia que no h apenas direito aos meios que garantam a
8
No h dvida de que o direito de ao da titularidade de quem recebe, ou no, uma sentena favorvel. O
direito de ao, nesse sentido, totalmente abstrato em relao ao direito material. Mas esse grau de abstrao
no responde ao direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, pois dele decorre o direito a uma ao que seja
estruturada de forma tecnicamente capaz de permitir a tutela do direito material, isto , o direito ao adequada
tutela do direito material. O direito ao adequada, embora independente de uma sentena favorvel ou da
efetiva realizao do direito, requer que ao autor sejam conferidos os meios tcnicos idneos obteno da
sentena favorvel e da tutela do direito. Porm, o direito de ao, hoje, muito mais do que o direito ao
adequada ao plano do direito material. O legislador no se limitou nem poderia a estabelecer tcnicas
processuais adequadas ao plano do direito material, mas instituiu clusulas gerais, assim como tcnicas
processuais dotadas de conceitos indeterminados, com o objetivo de dar ao cidado o direito de construir a ao
adequada ao caso concreto (Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Curso de Processo Civil - Teoria Geral do Processo,
v. 1, 3 ed. cit., p. 294).


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celeridade da tramitao do processo, mas tambm direito aos meios que garantam a
adequada participao no processo.
ii) Ademais, tem o legislador o dever de dar s partes meios de controle das decises
judiciais que violem as normas processuais destinadas a dar proteo ao direito
fundamental durao razovel, assim como formas de controle das decises que, sem
atentar contra regras infraconstitucionais, neguem diretamente o direito fundamental
durao razovel.
Esta ltima hiptese pode ocorrer quando, no obstante a ausncia de regra
infraconstitucional, seja possvel parte demonstrar a omisso do legislador - no admitida
pelo juiz de 1 grau de jurisdio - em proteger o direito fundamental, ou ainda seja possvel
parte evidenciar que o ato comissivo do juiz, apesar de no contrariar regra processual
alguma, viola o direito fundamental durao razovel. Note-se que, no primeiro caso, h,
alm de omisso do legislador, omisso judicial, enquanto que, no segundo, existe ato
comissivo do juiz.
Nestas situaes h que se conferir s partes meios para o controle dos atos
judiciais. Trata-se de meios que so internos ao processo, como o agravo de instrumento,
ao qual se pode agregar, com efeito benfico, o pedido de tutela antecipatria recursal,
quando se pretende corrigir um ato omissivo, ou o pedido de efeito suspensivo quando se
almeja afastar um ato comissivo do juiz de 1 grau.
iii) Por fim, como a violao do direito fundamental durao razovel pode trazer
danos patrimoniais e no-patrimoniais, o legislador tem o dever de instituir meios
processuais capazes de permitir o exerccio da pretenso tutela ressarcitria contra o
Estado. Neste caso, torna-se importante estabelecer a competncia para o julgamento da
demanda ressarcitria. No h racionalidade em dar a um juzo ou tribunal que apreciou a
demanda em que ocorreu a violao do direito fundamental durao razovel, ou que,
ordinariamente, tem competncia para apreci-la, o poder de julgar a ao ressarcitria.
Porm, isto no quer dizer que, enquanto no definida adequadamente a via e a
competncia para o exerccio da pretenso ressarcitria, no possa o lesado exercit-la,
indicando o rgo competente de acordo com o sistema posto luz da Constituio.

2.2. O Juiz (o dever de tutela jurisdicional em prazo razovel):

O Estado tem o dever de tutelar os direitos no apenas atravs da jurisdio, mas
tambm mediante as atividades legislativa e administrativa. De qualquer forma, quando se


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pensa em direito durao razovel do processo, considera-se a tutela concedida atravs
do processo, seja jurisdicional ou administrativo.
A questo temporal tem grande importncia quando se est diante da tutela
jurisdicional dos direitos. A jurisdio tem o dever de tutelar os direitos, fundamentais ou
no. A tutela jurisdicional dos direitos certamente indissocivel da dimenso do tempo,
pois tutelar de forma intempestiva equivale a no proteger ou a proteger de forma indevida.
Porm, o juiz tem o dever de prestar a tutela jurisdicional em prazo razovel no
somente para tutelar os direitos, mas igualmente para que o ru tenha um processo justo.
No justo submeter o ru aos males da pendncia processual por um prazo desrazovel.
preciso combater os atos judiciais que dilatam o processo de forma no razovel
9
Alm disto, a dilao indevida pode decorrer de uma escolha equivocada, ou melhor,
da escolha de uma tcnica processual inidnea a dar a devida tempestividade tutela
jurisdicional. o que ocorre, por exemplo, quando o juiz determina a execuo da tutela
antecipatria de soma atravs das regras que servem execuo da sentena
condenatria, desprezando a utilizao da multa ou do desconto em folha ou de rendas
peridicas.
.
Tais atos podem ter natureza comissiva e omissiva. Assim, por exemplo, o juiz pode
determinar a produo de prova sobre um fato incontrovertido ou impertinente, se omitir em
apreciar pedido de tutela antecipatria, baseada em perigo de dano, antes da ouvida do ru
(art. 273, I, CPC) e deixar de analisar pedido de ciso da definio do mrito (art. 273, 6,
CPC).
O ato judicial, para importar em violao do direito fundamental, deve gerar dilao
injustificada. A injustificativa da dilao imanente ao ato comissivo ou equivocado que
determina a utilizao de uma tcnica processual em lugar de outra. Mas h maior
dificuldade diante de dilao omissiva. Se no h como admitir a demora na anlise de
pedido de tutela antecipatria, em relao a outras situaes, como a da demora em realizar
audincia de instruo, proferir sentena ou julgar um recurso torna-se difcil estabelecer
quando a demora injustificada ou no razovel. Fala-se que a demora no injustificada

9
No direito italiano, sobre o art. 111 da Constituio da Repblica e a idia de ragionevole durata do processo,
ver Giuseppe Tarzia, Lart. 111 Cost. e le garanzie europee del processo civile, Rivista di Diritto Processuale,
2001, p. 1 e ss.; Giuseppe Tarzia, Il giusto processo di esecuzione, Rivista di Diritto Processuale, 2001, p. 329 e
ss.; Giuseppe Tarzia, Sul procedimento di equa riparazione per violazione del termine ragionevole del processo,
Giurisprudenza italiana, 2001, p. 2430 e ss.; Sergio Chiarloni, Il nuovo art. 111 Cost. e il processo civile, Rivista
di Diritto Processuale, 2000, p. 1010 e ss.; Vincenzo Caianiello, Riflessioni sullart. 111 della Costituzione,
Rivista di Diritto Processuale, 2001, p. 42 e ss.; e Mauro Bove, Art. 111 Cost. e giusto processo civile, Rivista
di Diritto Processuale, v. 57, p. 479 e ss. No direito espanhol, acerca do art. 24, 2., da Constituio espanhola e o
significado de proceso pblico sin dilaciones indebidas, ver Cristina Riba Trepat, La eficacia temporal del
proceso El juicio sin dilaciones indebidas, Barcelona, Bosch, 1997.


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quando se equipara quela que tem ocorrido em casos similares.
10
De outro lado, a costumeira desculpa judicial de acmulo de trabalho, se pode
retirar a responsabilidade pessoal do magistrado pela demora do processo, constitui
verdadeira confisso de que o Estado no est respondendo ao seu dever de prestar a
tutela jurisdicional de modo tempestivo. Neste caso, surge ao cidado o direito de invocar o
direito fundamental durao razovel, o que pode ocorrer quando a dilao est em curso
ou j se consumou. A diferena a de que, no caso em que a dilao est em curso, a parte
ter que invocar o direito fundamental durao razovel no prprio processo em que a
demora injustificada est ocorrendo, ao passo que, quando a demora no razovel se
consumou causando dano, ter que ser proposta ao ressarcitria contra o Estado.
Esse raciocnio j
chegou a ser utilizado pelo Tribunal Constitucional Espanhol (STC 5/1985; STC 43/1985).
Porm, entender que a durao razovel quando se consome o tempo que em outros
casos vem sendo gasto constitui pecado lgico, pois a prtica reiterada do errado no o
transforma em certo ou razovel. Note-se, por exemplo, que no possvel aceitar a
demora derivada da substituio peridica de juzes, feita sem ateno a qualquer critrio
racional voltado efetividade da distribuio da justia.
Frise-se que durao razovel, como o prprio nome indica, nada tem a ver com
durao limitada a um prazo certo ou determinado. Se essa confuso fosse aceita, no se
trataria de durao razovel, mas de durao legal, ou do simples dever de o juiz
respeitar o prazo fixado pelo legislador para a durao do processo. O direito durao
razovel faz surgir ao juiz o dever de, respeitando os direitos de participao adequada das
partes, dar a mxima celeridade ao processo. E dar a mxima celeridade ao processo
implica em no praticar atos dilatrios injustificados, sejam eles omissivos ou expressos.
Deixe-se claro, ainda, que o juiz tem o dever de controlar a constitucionalidade das
regras processuais luz do direito fundamental durao razovel, podendo deixar de
aplic-las em sua literalidade mediante o emprego da tcnica da interpretao conforme.

2.3. O Executivo (o dever de dotao):

A jurisdio, para se desincumbir do seu dever de prestar a tutela jurisdicional de
modo tempestivo, necessita de boa estrutura administrativa, ou seja, pessoal qualificado,
tecnologia e material de expediente idneos.

10
Ver Cristina Riba Trepat, La eficacia temporal del proceso El juicio sin dilaciones indebidas, cit., p. 232.


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Para tanto, o Poder J udicirio necessita de oramento adequado. O Estado
obrigado a reservar parte da sua receita para dotar o J udicirio de forma a lhe permitir
prestar a tutela jurisdicional de forma efetiva e clere.
Portanto, o direito fundamental durao razovel exige do Executivo uma
prestao de carter econmico. O Executivo, diante deste direito fundamental, gravado
por um dever de dotao.
11
Por outro lado, quando a execuo da sentena judicial depende da participao do
Executivo e esse deixa de colaborar, sem justificativa, para a efetivao da tutela
jurisdicional do direito, a dilao indevida da sua responsabilidade. Nesse caso, a
prestao ftico-administrativa do Executivo imprescindvel para a realizao do direito
fundamental durao razovel.


3. Direito tempestividade da tutela jurisdicional, direito ao prazo adequado e direito
de no ser submetido ao processo, especialmente a atos processuais gravosos, por
tempo desnecessrio:

Direito durao razovel no sinnimo de direito celeridade do processo,
embora esta confuso possa decorrer, primeira vista, da dico da segunda parte do
inciso LXXVIII que fala em meios que garantam a celeridade de sua tramitao".
No h como pensar em durao razovel quando as partes no podem participar do
processo de modo adequado. Note-se que no h aqui exclusiva preocupao com o ru,
uma vez que no apenas a defesa que depende de prazo hbil para a sua efetiva e real
preparao. Os prazos devem permitir ao autor e ao ru a prtica dos atos que esto
localizados dentro do direito de influir sobre o convencimento judicial.
A parte no apenas tem o direito a prazo que lhe garanta tratamento isonmico
diante do seu adversrio (igual prazo para interpor e responder determinado recurso), mas,
sobretudo, direito ao prazo que efetivamente lhe possibilite a prtica do ato processual,
independentemente deste ato estar inserido entre as posies processuais do autor ou do
ru.
12
As partes tm, em virtude do direito durao razovel do processo, o direito ao
prazo adequado. Vincenzo Vigoriti, no direito italiano, extrai o direito ao prazo adequado do
due process.

13

11
Cf. Samuel Miranda Arruda, O direito fundamental razovel durao do processo, cit., p. 270 e ss.
Este direito tambm poderia ser relacionado com o contraditrio, garantido
12
Cf. Nicol Trocker, Processo civile e costituzione, Milano, Giuffr, 1974, p. 370 e ss.
13
Vincenzo Vigoriti, Garanzie costituzionali del processo civile, Milano, Giuffr, 1973, p. 64.


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na Constituio Federal brasileira no art. 5, LV, mas inquestionvel a sua derivao do
direito durao razovel do processo.
Alm do direito tempestividade da tutela jurisdicional e do direito ao prazo
adequado, necessrio isolar o direito de o litigante no ser submetido ao processo,
especialmente a atos processuais que interfiram na sua esfera jurdica por tempo superior
ao necessrio.
Alguns atos jurisdicionais, como o que concede tutela cautelar, restringem a esfera
jurdica da parte antes da soluo definitiva do litgio. Como a tutela cautelar restringe o
direito do demandado com base em juzo de verossimilhana e, por isto, motivo
essencialmente provisria, os seus efeitos no podem perdurar alm do tempo necessrio
proteo de segurana.
A manuteno da tutela cautelar, alm do tempo necessrio ao alcance daquilo que
foi pressuposto no momento da sua concesso, configura violao indisfarvel ao direito
durao razovel. O mesmo se pode dizer em relao persistncia no tempo da tutela
antecipatria e de todas as liminares.

Lembre-se que o art. 811, II, do Cdigo de Processo Civil, afirma que o autor
responde objetivamente por perdas e danos quando, efetivada a liminar, o ru no citado
no prazo de cinco dias, constituindo exemplo da preocupao do legislador com o tempo de
submisso do demandado a medidas restritivas sua esfera jurdica tomadas no curso do
processo.
Frise-se que tal situao tambm peculiar ao processo penal, nas hipteses de
restrio de liberdade, indisponibilidade de bens, afastamento de cargo etc, antes da
condenao definitiva. Alis, revogar priso por excesso de prazo , ao mesmo tempo,
constatar violao durao razovel do processo.
Assim, o direito durao razovel confere direito tutela jurisdicional tempestiva,
direito ao prazo adequado para a prtica dos atos processuais e direito de no ter a esfera
jurdica restringida por tempo superior ao devido. Como est claro, no h como confundir
direito durao razovel com direito celeridade do processo.

4. O direito durao razovel em confronto com o direito adequada cognio do
litgio:

O procedimento acelerado no se confunde com o procedimento de cognio
sumria. O procedimento de cognio sumria restringe o direito produo das provas


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mais elaboradas, cujo tempo para produo incompatvel com aquele necessrio
prestao da tutela urgente, conduzindo a uma deciso fundada em probabilidade. J o
procedimento acelerado pode limitar ou no a produo de provas, mas sempre culmina em
sentena que, para definir o litgio, no necessita de outras provas.
Tanto o procedimento de cognio sumria quanto o procedimento acelerado so
caracterizados pela brevidade, ambos permitindo uma tutela jurisdicional mais tempestiva do
que a comumente outorgada.
Note-se que o procedimento caracterizado apenas pela acelerao dos atos
processuais, praticados em espao de tempo mais curto, no tem qualquer distino, em
termos de possibilidade de adequada cognio do objeto litigioso, em relao ao
procedimento comum, formalmente mais lento. O procedimento que restringe a produo de
provas, porm parte do pressuposto de que o objeto litigioso, para poder nele ser discutido,
no pode necessitar de outras provas, igualmente no limita a cognio do litgio. o que
ocorre no mandado de segurana, procedimento que no admite prova diferente da
documental. Caso o litgio posto no mandado de segurana exija provas diferentes da
documental, reserva-se ao autor a possibilidade de discuti-lo mediante ao de
conhecimento que a instruo probatria plena.
14
Porm, o procedimento de cognio sumria, alm de restringir a produo de prova,
limita a cognio aprofundada do litgio e assim no pode permitir a formao de um juzo
que no seja de verossimilhana, embora suficiente para legitimar sentena de procedncia.

No procedimento acelerado no h restrio ao direito produo de prova, ao
passo que, no procedimento de cognio sumria, as partes tm limitados os seus direitos
de produzir prova em nome da necessidade de tutela jurisdicional urgente. Por isto mesmo,
se a sentena proferida no procedimento acelerado faz coisa julgada material, a sentena
prolatada no procedimento de cognio sumria no tem o condo de se tornar, por si s,
imutvel e indiscutvel.
O procedimento de cognio sumria, na dimenso da durao razovel do
processo, no pode dispensar outro procedimento em que as demais provas possam ser
produzidas. O nus de fazer instaurar este outro procedimento , em regra, daquele que foi
autor no procedimento de cognio sumria, a menos que alguma particular situao de
direito substancial legitime a inverso do nus de fazer instaurar o procedimento voltado a
permitir o aprofundamento da discusso sobre o litgio j apreciado com base em
verossimilhana.

14
Smula n. 304, Supremo Tribunal Federal: Deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo coisa
julgada contra o impetrante, no impede o uso de ao prpria.


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Contudo, alm do procedimento de cognio sumria, h o procedimento de
cognio parcial. No primeiro, diante da restrio produo de provas, a cognio judicial
limitada no sentido vertical. No segundo, fica o demandado proibido, em virtude de regra
processual definidora do desenho do procedimento, de alegar e discutir determinadas
defesas de direito material.
O procedimento de cognio parcial, assim como o procedimento de cognio
sumria, almeja maior celeridade. A diferena que o procedimento de cognio parcial, ao
buscar tempestividade, no abre mo da certeza, pois no se limita a um juzo de
probabilidade ou de fumus bonis iuris. Este procedimento permite cognio exauriente sobre
o mrito, mas afasta a cognio do juiz sobre a questo que a parte foi proibida de invocar.
O procedimento de cognio parcial conduz a uma sentena com fora de coisa
julgada material em tempo inferior ao que seria gasto para o exame de toda a extenso da
situao litigiosa, mas no pode excluir da apreciao do Poder J udicirio a questo que
no pde foi discutida, dita, ento, questo reservada.
Lembre-se que o Decreto-lei 3.365, de 21.6.41, afirma que a contestao s poder
versar sobre vcio do processo judicial ou impugnao do preo e que qualquer outra
questo somente poder ser ventilada em ao prpria (art. 20). A lei probe a discusso de
qualquer questo de direito material que no diga respeito ao preo na ao de
desapropriao. Mas, diante do direito durao razovel, esta limitao obviamente no
teria legitimidade caso o demandado no pudesse discutir as questes afastadas ou
reservadas (o fundamento da desapropriao) mediante ao autnoma dirigida contra o
Poder Pblico.
No basta simplesmente admitir ao autnoma posterior para discutir a exceo
afastada pelo legislador. Para se admitir a legitimidade da celeridade do procedimento que
limita o mbito de discusso da parte, preciso verificar se o seu fundamento est de
acordo com a Constituio Federal. No estando, h violao ao direito durao razovel.
A legitimidade da restrio das alegaes de defesa, mediante as regras instituidoras do
procedimento, no se resolve a partir da verificao da possibilidade de o ru poder afirmar
as alegaes afastadas em ao autnoma, mas exige a aferio da racionalidade da
inverso da oportunidade da alegao luz das normas constitucionais.
15


5. mbito de incidncia do direito fundamental durao razovel:


15
V. Luiz Guilherme Marinoni, Antecipao da Tutela, 10 ed., p. 35 e ss.


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O direito durao razovel incide sobre todas as espcies de processos
jurisdicionais e, inclusive, sobre o processo administrativo, como deixa claro o prprio inciso
LXXVIII.
No processo civil, o direito durao razovel incide de forma diferenciada, segundo
o processo seja de conhecimento, de execuo ou cautelar ou um procedimento especial.
claro que o tempo e, assim, a demora, no possuem a mesma significao nos processos
de conhecimento e cautelar. Do mesmo modo, conforme as peculiaridades do procedimento
especial, a demora pode ter maior ou menor impacto.
Diante da natureza da tutela cautelar, o legislador resta obrigado a desenhar
procedimento e a instituir tcnica processual capazes de viabilizar a obteno da tutela
cautelar em prazo idneo. Tal prazo deve guardar relao com a urgncia inerente
natureza da tutela cautelar. Assim, o procedimento cautelar deve ser mais abreviado que o
procedimento dirigido tutela capaz de adquirir a qualidade de coisa julgada material.
No obstante, a concesso da tutela cautelar - seja mediante deciso liminar ou
sentena proferida no processo cautelar -, ao restringir a esfera jurdica do demandado,
exige ateno para o tempo da durao dos seus efeitos. A tutela cautelar no pode
perdurar alm do tempo necessrio proteo de segurana. Caso isto acontea, o
demandado estar sendo submetido a processo com tempo desrazovel.
Lembre-se que a urgncia pode exigir a execuo da tutela cautelar antes da ouvida
do ru. Alega-se, neste caso, que uma situao substancial ameaada por perigo de dano
iminente e irreparvel pode tornar necessrias medidas imediatas sem um completo
esclarecimento da situao ftica e recorda-se, ainda, que a omisso da audincia prvia do
ru pode ser ditada pelo objetivo de no colocar este ltimo em condies de frustrar a
eficcia prtica do prprio provimento. A legitimidade destes motivos foi acolhida pelo
Bundesverfassungsgericht alemo que advertiu, no entanto, que, tratando-se de uma
ingerncia na esfera jurdica da parte, uma derrogao ao princpio geral da audincia
prvia somente pode ser admitida quando resultar indispensvel para o alcance do escopo
do provimento.
16

16
Nicol Trocker, Processo civile e costituzione, cit., p. 406. No direito italiano, a Corte Constitucional j
afirmou que a tutela de urgncia representa um componente essencial e ineliminvel da tutela jurisdicional, nos
limites em que necessria para neutralizar um perigo de dano irreparvel.

A necessidade da ouvida do ru pode
comprometer a efetividade no s da tutela cautelar, mas tambm da tutela antecipatria. V. Luiz Guilherme
Marinoni, Antecipao da Tutela, So Paulo, Ed. RT, 2008, 10. ed, item 4.7.1; Vittorio Denti, Intervento, Atti
del XV Convegno Nazionale, Bari, 4-5 ottobre 1985, La tutela durgenza, Rimini, Maggioli Editore, 1985, p.
164; Andrea Proto Pisani, Intervento, Atti del XV Convegno Nazionale, Bari, 4-5 ottobre 1985, La tutela
durgenza, Rimini, Maggioli Editore, 1985, p. 118.



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Estao Cientfica (Ed. Especial Direito) Juiz de Fora, V.01, n.04, outubro e novembro/2009

Se a execuo de tutela cautelar inaudita altera parte pode ser necessria para
assegurar a tutela do direito,
17
a sua excepcionalidade decorre do fato de postergar o
contraditrio.
18
Portanto, h razo para o legislador se preocupar em exigir a breve citao do ru
quando a tutela cautelar deferida inaudita altera parte, impondo ao autor responsabilidade
objetiva pelo dano ocasionado pela execuo da tutela cautelar liminar na hiptese de a
citao no ter sido promovida no prazo de cinco dias.
Em nome da efetividade do contraditrio, ao ru deve ser permitido
demonstrar, com a maior brevidade possvel, a eventual inexistncia dos fundamentos que
autorizaram a concesso da tutela cautelar e mesmo a sua impropriedade, por no
representar a medida que produz a menor restrio possvel.
Neste caso, o autor responde por perdas e danos, ainda que as sentenas do
processo cautelar e do processo principal sejam de procedncia. Alm de uma medida
cautelar no poder permanecer eficaz por tempo superior ao suficiente tutela de
segurana, esta no pode causar um gravame despropositado ao ru, devendo obedecer
regra da menor restrio possvel. Isto para no falar que o ru tem direito substituio
da medida cautelar por cauo ou outra medida menos gravosa, bastando que sejam, uma
ou outra, suficientes para a tutela cautelar (art. 805, CPC).
Se a efetivao da liminar antes da ouvida do ru, porque representa derrogao do
princpio geral de audincia prvia, somente admitida em casos excepcionais, a no
citao do ru em prazo breve impede o ru de exercer o seu direito substituio da
medida cautelar, assim como lhe retira a possibilidade de requerer a modificao da tutela
cautelar ou a aplicao da regra menor restrio possvel, o que torna excessivamente
grave a postergao do contraditrio.
A previso de responsabilidade objetiva diante da no citao do ru no prazo de
cinco dias apenas um demonstrativo de que a regulao do procedimento deve estar
atenta ao tempo em que o ru submetido a uma deciso que restringe a sua esfera
jurdica no curso do processo.
A execuo civil, dada a sua particularidade para a efetividade da tutela do direito
material, constitui um ponto muito sensvel quando o processo posto luz do direito
fundamental durao razovel. A omisso dilatria na prtica dos atos executivos impede
a tutela do direito no momento em que o direito j foi reconhecido, seja em deciso

17
V. Luigi Paolo Comoglio, La garanzia costituzionale dellazione ed il processo civile, cit.
18
Si detto che il principio del contraddittorio rispettato anche quando il provvedimento pronunciato
inaudita altera parte, purche prima che il provvedimento diventi difinitivo, la parte contro cui e emesso abbia la
possibilit di proporre le sue difese (Giuseppe Martinetto, Contraddittorio (Principio del), Novissimo digesto
italiano, v. 4, p. 461).


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interlocutria ao conceder tutela antecipatria em sentena executvel na pendncia do
recurso ou mesmo em sentena transitada em julgado, por isto, a dilao omissiva na
execuo, especialmente no caso das tutelas jurisdicionais prestadas com base nos artigos
461 e 461-A, facilmente caracterizvel como demora injustificada.
O direito fundamental de ao garante a preordenao das tcnicas processuais
idneas viabilidade da obteno da tutela do direito material. No por outra razo, alis,
que a ao no pode se exaurir na sentena condenatria transitada em julgado. A ao
almeja a tutela do direito e essa no prestada pela sentena condenatria, dependendo da
execuo, ou, mais precisamente, da idoneidade dos meios executivos. Assim, no h
dvida de que o direito ao meio executivo idneo corolrio do direito fundamental de ao,
garantido no inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal.
Se o direito ao meio executivo idneo deriva do direito fundamental de ao, o direito
ao meio executivo capaz de outorgar tempestividade tutela do direito decorre do direito
fundamental durao razovel. Significa dizer que a lei no pode instituir qualquer meio
executivo, mas apenas os meios executivos idneos e aptos a dar tempestividade
efetivao da tutela jurisdicional do direito
19

19
A doutrina espanhola, ao interpretar o art. 24 da sua Constituio, vem deixando de lado as velhas concepes
de ao como mero direito de ir a juzo e como direito a uma sentena de mrito e frisando o significado de
tutela efectiva. David Vallespn Prez, por exemplo, assim escreve: El derecho a la tutela judicial efectiva que
consagra el art. 24 CE no agota su contenido en la exigencia de que el interessado tenga acceso a los Tribunales
de J usticia, pueda ante ellos manifestar y defender su pretensin jurdica en igualdad con las otras partes y goce
de la libertad de aportar todas aquellas pruebas que procesalmente fueran oportunas y admisibles, ni se limita a
garantizar la obtencin de una resolucin de fondo, fundada en derecho, sea o no favorable a la pretensin
formulada, si concurren todos los requisitos procesales para ello. Exige tambin que el fallo se cumpla y que el
recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el dao sufrido. Lo contrario
sera convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellas comportan en favor de
alguna de las partes en meras declaraciones de intenciones (David Vallespn Prez, El modelo constitucional
de juicio justo en el mbito del proceso civil. Barcelona, Atelier, 2002. p. 142-143). Diz o art. 24, I, da
Constituio Espanhola: Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos sin que, en ningn caso, pueda producirse
indefensin. V. tambm lvaro Gil-Robles, Los nuevos lmites de la tutela judicial efectiva. Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1996. p. 85 e ss.
. Nesta perspectiva, fcil demonstrar, por
exemplo, o equvoco em se rejeitar a penhora on line sob o argumento de que existem bens
mveis ou imveis que podem ser penhorados e o erro em se concluir que a tutela
antecipada de soma em dinheiro apenas pode ser executada mediante os meios que
servem execuo da sentena condenatria.



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Estao Cientfica (Ed. Especial Direito) Juiz de Fora, V.01, n.04, outubro e novembro/2009

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