LA TEORIA DEL RIESGO

Como los contratos internacionales se realizan sin la presencia fsica de los sujetos y con
frecuencia sin la intervencin de un representante o agente, sea del comprador o vendedor la
posibilidad de que la mercanca se pierda o deteriore ocurre en un tiempo y lugar donde no es
posible determinar quin fue el causante y quien sufrir las consecuencias.
La presencia de otro sujetos o facilitantes en la operacin comercial internacional como son el
transportista local, el agente portuario, la aduanas, los estibadores o el transportista internacional
crean un tejido cada vez ms complejo en la ejecucin de los contratos que hacen necesario
determinar con precisin hasta donde llega la responsabilidad del exportador y cuando empieza la
del comprador.
Este problema que acapara la atencin de la doctrina ha merecido diferentes tratamientos en las
legislaciones nacionales de los distintos pases, como resultado del diverso rgimen jurdico que en
estos se otorga a la transmisin de la propiedad.
Vale advertir que estamos circunscribiendo esta teora al riesgo de la cosa y no a las otras
posibilidades, como es el riesgo de la prestacin o el riesgo de la contraprestacin.
Segn el principio res perit domino, la cosa se pierde para el dueo; luego los riesgos son asumidos
por el comprador desde el mismo instante en que adquiere el dominio sobre la mercanca. A su
vez el exportador asume los riesgos hasta un instante o punto en que pasa al comprador el pleno
dominio del producto. Ello nos lleva a visualizar tres consideraciones:
a. El vendedor y el comprador tienen un periodo de tiempo en que son plena y
absolutamente responsables de los daos o menoscabos que sufran las mercancas, por
causas distintas del dolo, negligencia o morosidad imputables a ellos. Quiere decir que hay
dos posibilidades de deterioro o prdida del producto: Una cuando es culpa manifiesta y
directa de uno de los contratantes; en cuyo caso ser dilucidada bajo la condicin de
incumplimiento o responsabilidad contractual; y la segunda, cuando ello se derive por otra
causa o la intervencin de alguno de los sujetos facilitantes en la operacin internacional,
como la empericia de los estibadores portuarios; en cuyo caso es tema de la teora del
riesgo.
No hay entonces, una duplicidad de responsabilidad durante el proceso de realizacin contractual.
Los sujetos responden hasta un punto determinado; no es posible pactar una responsabilidad
compartida por la naturaleza lgica de sta.
b. El perfeccionamiento del contrato internacional se opera por el mero acuerdo de
voluntades sobre el bien o servicio y su correlativo precio.
Quiere decir que el contrato lleva implcito la traslacin de dominio, no es necesario que la
mercanca se ponga fsica y realmente en poder del comprador.
c. El comprador, lejos del lugar de origen de la mercanca, no puede acercarse o tomar
posesin fsica de lo adquirido; luego, el vendedor, para agilizar el acto de comercio y
facilitarlo, debe poner a disposicin del adquirente lo vendido. Ha de suministrar no solo la
documentacin que acredite la transferencia sino a colocar el propio producto en tiempo
y lugar a disposicin del importador.
El origen de este principio lo encontramos en casi todos los cdigos de comercio. El art. 333 del
cdigo de comercio espaol seala que los daos y menoscabos que sobrevinieren a las
mercancas, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a disposicin del comprador
en el lugar y tiempo convenidos, sern de cuenta del comprador, excepto en casos de dolo o
negligencia del vendedor. El cdigo de comercio guatemalteco no trae de manera expresa el
momento de transmisin del riesgo pero al referirse a cuatro posiciones usuales de la
compraventa internacional (FOB, FAS, C&F y CIF), en una innovacin dentro del derecho positivo
comercial latinoamericano, est precisando las cuatro posibilidades en las que se transmite el
riesgo (Arts. 697, 698, 699, 702, y 704 C. de C.G). De igual manera el cdigo de comercio de costa
rica (1964) en su art. 475, cuando se refiere al contrato de compra-venta FOB seala que el
vendedor fijar un precio que comprender todos los gastos gasta poner las cosas vendidas a
bordo el barco o vehculo que haya de transportarlas a su destino, momento desde el cual corren
por cuenta y riesgo del comprador. De igual manera se refiere en su art. 473 a las otras
modalidades de compraventa internacional (costo y flete); costo, seguro, y flete; aun cuando
debemos advertir una omisin al no legislar la modalidad libre a lado del barco y una falta de
orden al legislar primero la forma costo, seguro y flete y al final libre abordo cuando bien pudo
empezar por esta para entender con ms precisin el momento de transmisin del riesgo en todas
las dems y porque es la ms comn de las modalidades contractuales.
Por su parte si extendiramos la aplicacin del cdigo civil del Per, nos encontraramos con el art.
1567 que dice: El riesgo de la perdida de bienes ciertos no imputable a los contratantes pasa al
comprador en el momento de su entrega.
Luego la puesta a disposicin de la cosa parece ser el punto intermedio entre el efecto real o
nicamente efecto obligacional de la compraventa. Creemos, como se ha dicho anteriormente,
que el contrato internacional es traslativo de dominio pero justamente porque una de las partes
est ausente del lugar de origen del producto, es que adems de constituye en obligacin de
entrega hasta un punto que de comn acuerdo y de manera expresa e indubitable las partes asi
convienen. Vale decir, es constitutivo de propiedad y traslativo de la mercanca como derivacin
del acto constitutivo en un lugar y tiempo as convenido, de tal manera que este no se menciona
claramente, la compraventa queda perfeccionada.
El argumento de esta teora est en diferenciar el acto de entrega con el acto de puesta a
disposicin, que el derecho antes nunca se haba planteado pues es la normal comercial
enmarcada dentro del mbito limitado de un estado solo poda considerar, con razn, el acto de
entrega ya que este se daba siempre en una misma plaza o en distintas pero dentro de un mismo
marco de jurisdiccin soberana nacional. A su vez la puesta a disposicin involucra no
solamente la entrega fsica de la cosa sino que adems ha de ser previamente determinada en
tiempo y lugar; de donde creemos que este acto es mucho ms preciso que el acto de entrega
porque requiere su acuerdo previo y su determinacin en da y espacio. Por otro lado, tampoco
rie con el principio res perit domino tan acendrado en nuestro regmenes legales pues la cosa se
seguir perdiendo para el domine, pero con ms exactitud ya que sabremos en que momento y
lugar.
Habr que determinar el momento en que se produce esa puesta a disposicin, ya que a partir de
ello el vendedor dejara de tener responsabilidad, asumiendo los riesgos el comprador. Para ello la
cmara de comercio internacional elaboro una serie de circunstancias en las que se transmite el
riesgo. Son los INCOTERMS o Trminos del comercio internacional.
Los INCOTERMS
Aceptados por la gran mayora de los pases, los INCOTERMS (Trminos del comercio
internacional), prescindiendo de la distinta conceptuacin jurdica del contrato de compraventa
internacional suponen una unificacin respecto a la teora del riesgo vinculndola al momento de
la prueba a disposicin de la mercanca.
Estos trminos fueron diseador por la Cmara de Comercio Internacional en 1936 a fin de
precisar las obligaciones de las partes y el punto de transmisin del riesgo. Estas definiciones han
sufrido una serie de revisiones.
Su finalidad esencial es determinar claramente el punto en que una de las partes transmite el
riesgo a la otra, a fin de garantizar el derecho de pago y el de libre disposicin de la mercadera.
Adicionalmente se refieren a otros aspectos como el transporte, seguro, manipulacin, embalaje,
gestin, y entrega de la documentacin.
Existen trece terminaos segn la ltima versin de la cmara de comercio internacional, estos
grupos se han identificado con las letras E,F,C, y D.
I. Categora E (EXW)
La primera categora, est constituida por un nico Incoterm: EXW (Ex Works). Este Incoterm
representa la modalidad contractual que impone menos obligaciones al vendedor. Las
obligaciones del vendedor se limitan a colocar las mercaderas en su propio establecimiento
(fbrica, almacn o plantacin) a disposicin del comprador. Particularmente, el vendedor no es
responsable por el cargamento de las mercaderas para su exportacin, a menos que haya acuerdo
en contrario. Como contrapartida el comprador asume todos los costos y riesgos que involucra
retirar las mercaderas de las instalaciones del vendedor y conducirlas a destino.



II. Categora F
La segunda categora, denominada grupo F, est constituida por tres Incoterms: FCA (Free
Carrier o Transportador Libre), FAS (Free Alongside Ship o Libre en el Costado del Navo) y FOB
(Free on Board o Libre a Bordo). Estas tres tienen en comn que el vendedor debe cargar la
mercadera y transportarla hasta el puerto de exportacin, hacindose cargo de las tasas de
exportacin. El vendedor cumple su obligacin entregando las mercaderas en su propio pas, al
transportador principal, una vez realizados todos los trmites de exportacin. La obligacin de
contratar el transporte principal y el pago del flete y del seguro, est a cargo del comprador.
Por la parte del vendedor las obligaciones acaban y el riesgo es asumido por el comprador, cuando
entrega la mercadera al transportador designado por el comprador (FCA); cuando la coloca al
costado del navo, en el muelle o en barcazas, esto es antes de ser cargada (FAS); o cuando la
coloca a bordo del navo o en el vagn (FOB).
Asumir el riesgo implica que la prdida o menoscabo de la mercadera mientras es transportada a
destino la sufre el comprador. Por lo tanto, ste no se libera de pagar el precio si la mercadera se
pierde o menoscaba despus de entregada al transportador principal, colocada al costado del
navo o colocada a bordo.
En el caso de la Incoterm FCA, el costo de la descarga en el puerto corre por cuenta del
comprador. En la FAS el descarga en puerto es de cuenta del vendedor pero el embarque de la
mercadera lo paga el comprador. En el caso de la Incoterm FOB, el embarque de la mercadera,
tambin, corre por cuenta del vendedor. Esto significa que la FOB es la Incoterm ms gravosa para
el vendedor.
III. Categora C
La tercera categora, denominada grupo C, est constituida por cuatro Incoterms: CFR (Cost and
Freight o Costo y Flete), CIF (Cost, Insurance and Freight o Costo, Seguro y Flete), CPT (Carriage
Paid to... o Transporte hasta...) y CIP (Carriage and Insurance Paid to... o Transporte y Seguro Pago
hasta...). Estas cuatro Incoterms tienen en comn que el vendedor deber contratar el transporte
principal, aunque sin asumir los riesgos por la prdida o el dao de la mercadera en su viaje hacia
el pas importador. El vendedor deber, tambin, realizar los trmites aduaneros de exportacin.
Debe resaltarse, a propsito, que los trminos C son de la misma naturaleza que los trminos
F, en cuanto que el vendedor cumple el contrato en el pas de embarque o despacho. A su vez, el
comprador deviene propietario de la mercadera desde el momento del embarque. De ah que los
contratos de compraventa celebrados al amparo de los trminos C o F posean la caracterstica
de contrato de partida o contrato de embarque.
Los dos primeros Incoterms CFR y CIF adems de suponer ambas el pago del flete por parte del
vendedor, se distinguen por transferir el riesgo por la prdida o el dao de la mercadera al
embarcarla. La modalidad CIF supone, adems, que el vendedor se hace cargo del seguro martimo
mnimo que cubra los riesgos que pudiere sufrir la mercadera durante el transporte, pagando el
premio.
Los dos segundos Incoterms CPT y CIP se distinguen por transferir el riesgo por la prdida o el
dao de la mercadera, recin al entregarla a la custodia del transportador. La modalidad CIP
supone, adems, que el vendedor contrata el seguro para el comprador y paga el premio.
IV. Categora D
Los trminos D son totalmente diferentes a los ya sealados, pues en este caso el vendedor
responde de la llegada de la mercanca al lugar de destino. El vendedor doporta la totalidad de
riesgos y de costos para hacer llegar el bien al lugar convenido. Este grupo rene cinco trminos
como: DAF, DES, DEQ, DDU y DDP, los cuales pueden aglutinarse en dos sub-grupos: los DAF, DES,
y DUU en los cuales el vendedor no tiene que entregar la mercanca despachada de importacin;
y, los DEQ y DDP, en los que tiene que despacharla.
EXW. En fabrica (Ex Works)
"En Fbrica" significa que el vendedor realiza la entrega de la mercanca cuando la pone a
disposicin del comprador en el establecimiento del vendedor o en otro lugar convenido (es decir,
taller, fbrica, almacn, etc.), sin despacharla para la exportacin ni cargarla en un vehculo
receptor.
Este trmino define, as, la menor obligacin del vendedor, debiendo el comprador asumir todos
los costes y riesgos inherentes a la recepcin de la mercanca en los locales del vendedor. Sin
embargo, si las partes desean que el vendedor se responsabilice de la carga de la mercanca a la
salida y que asuma los riesgos y todos los costes de tal operacin deben dejarlo claro aadiendo
expresiones explcitas en ese sentido en el contrato de compraventa.
FCA. Franco en el transportista (indicando el lugar). Free carrier (named point)
Se ha establecido este trmino para atender las exigencias del transporte moderno, en particular
las del transporte multimodal, como el de contenedores o el trasbordo de rodadura en remolques
o buques trasbordadores.
"Franco Transportista" significa que el vendedor entrega la mercanca, despachada para la
exportacin, al transportista nombrado por el comprador en el lugar convenido.
Debe observarse que el lugar de entrega elegido influye en las obligaciones de carga y descarga de
la mercanca en ese lugar. Si la entrega tiene lugar en los locales del vendedor, ste es responsable
de la carga. Si la entrega ocurre en cualquier otro lugar, el vendedor no es responsable de la
descarga.
Este trmino puede emplearse con cualquier modo de transporte, incluyendo el transporte
multimodal. Transportista" significa cualquier persona que, en un contrato de transporte, se
compromete a efectuar o hacer efectuar un transporte por ferrocarril, carretera, aire, mar, vas
navegables interiores o por una combinacin de esos modos. Si el comprador designa a una
persona diversa del transportista para recibir la mercanca, se considera que el vendedor ha
cumplido su obligacin de entregar la mercanca cuando la entrega a esa persona.
FAS. Franco al costado del buque
FAS quiere decir Franco al costado del buque (Free alongside ship). Con arreglo a esta clusula el
vendedor cumple sus obligaciones cuando se ha puesto la mercanca al costado del buque, en el
muelle o en barcazas o gabarras. Esto significa que el comprador tiene que correr con todos los
costos y riesgos de prdida o dao de la mercanca a partir de ese momento. Procede sealar que,
a diferencia del FOB, este trmino impone al comprador la obligacin de despachar la mercanca
para la exportacin. Sin embargo ella no puede ser invocada cuando el comprador no pueda,
directa o indirectamente, atender las formalidades de exportacin.
FOB. Franco a bordo
FOB quiere decir franco a bordo (free on board). El vendedor coloca a bordo de un buque la
mercanca en el puerto de embarque convenido en el contrato de compraventa. Se transfiere el
riesgo de prdida o dao del vendedor al comprador cuando la mercanca ha pasado la borda del
buque en el puerto de embarque designado. Esto significa que el comprador tendr que asumir
todos los costos y riesgos de prdida o dao a las mercaderas a partir de aquel punto.
CFR. Costo y flete
"Coste y Flete" significa que el vendedor realiza la entrega cuando la mercanca sobrepasa la borda
del buque en el puerto de embarque. El vendedor debe pagar los costes y el flete necesarios para
llevar la mercanca al puerto de destino convenido. PERO el riesgo de prdida o dao de la
mercanca, as como cualquier coste adicional debido a sucesos ocurridos despus del momento
de la entrega, se transmiten del vendedor al comprador.
CIF.
CIF quiere decir costo, seguro, flete. Este trmino es bsicamente idntico a CFR, pero el vendedor
tiene que hacer, adems, un seguro martimo contra el riesgo de prdida o dao de la mercanca
durante el transporte. El vendedor establece el contrato con el asegurador y paga la prima de
seguro. El comprador debe tener en cuenta que a la luz de este trmino, es exigido al vendedor
obtener el seguro apenas con cobertura mnima.
CPT. Flete o porte pagado hasta
Al igual que CFR, flete o porte pagado hasta.. (Freight or carriage paid to) quiere decir que el
vendedor paga los fletes de la mercanca hasta el punto de destino convenido. Sin embargo, el
riesgo de prdida o dao de la mercanca, as como el de cualquier aumento de los costos, se
transfieren al vendedor al comprado cuando se entrega la mercanca a la custodia del primer
transportista, y no en la borda del buque. Se puede emplear con todas las formas de transporte,
incluidas operaciones multimodales y el transporte en contenedores o el trasbordo de rodadura
en remolques y buques trasbordadores. Cuando el vendedor tiene que proporcionar un
conocimiento de embarque, una hoja de ruta o un recibo de carga, cumple plenamente con sus
obligaciones presentando ese documento expedido por la persona con la cual ha contratado el
transporte hasta el punto de destino convenido.
CIP. Flete o porte y seguro pagado hasta
Este trmino es idntico a flete o porte pagado hasta pero el vendedor tiene que hacer, adems,
un seguro de transporte contra el riesgo de prdida o dao de la mercanca durante el transporte.
El vendedor establece el contrato con el asegurador y paga la prima del seguro. El vendedor es
apenas obligado a obtener el seguro con cobertura mnima.
DAF. Entregada en frontera
"Entregadas en Frontera" significa que le vendedor realiza la entrega cuando la mercanca es
puesta a disposicin del comprador sobre los medios de transporte utilizados y no descargados, en
el punto y lugar de la frontera convenidos, pero antes de la aduana fronteriza del pas colindante,
debiendo estar la mercanca despachada de exportacin pero no de importacin.
El trmino "frontera" puede usarse para cualquier frontera, incluida la del pas de exportacin. Por
lo tanto, es de vital importancia que se defina exactamente la frontera en cuestin, designando
siempre el punto y el lugar convenidos a continuacin del trmino DAF.
No obstante, si las partes desean que el vendedor se responsabilice de la descarga de la mercanca
de los medios de transporte utilizados y asuma los riesgos y costes de descarga, deben dejarlo
claro aadiendo expresiones explcitas en ese sentido en el contrato de compra-venta.
Este trmino puede emplearse con independencia del modo de transporte cuando las mercancas
deban entregarse en la frontera terrestre.
DES. Entregado desde abordo
Delivery ex ship quiere decir que el vendedor ha de poner la mercanca a la disposicin del
comprador a bordo del buque en el punto de destino convenido en el contrato de compraventa. El
vendedor debe de hacerse cargo de todos los costos y riesgos que entrae el transporte de la
mercanca hasta el puerto del destino designado.
DEQ. Entregada en muelle
"Entregada En Muelle" significa que le vendedor realiza la entrega cuando la mercanca es puesta
a disposicin del comprador, sin despachar de aduana para la importacin, en el muelle
(desembarcadero) del puerto de destino convenido.
El vendedor debe asumir los costes y riesgos ocasionados al llevar la mercanca al puerto de
destino convenido y al descargar la mercanca sobre muelle (desembarcadero).
El trmino DEQ exige al comprador el despacho aduanero de la mercanca para la importacin y el
pago de todos los trmites, derechos, impuestos y dems cargas exigibles a la importacin.
Representa un cambio completo respecto de las versiones anteriores de los incoterms que ponan
a cargo del vendedor el despacho aduanero para la importacin.
Si las partes desean incluir entre las obligaciones del vendedor todos o parte de los costes
exigibles a la importacin de la mercanca, deben dejarlo claro aadiendo expresiones explcitas en
ese sentido en el contrato de compraventa.
Este trmino puede usarse nicamente cuando la mercanca sea entregada, despus de su
transporte por mar, por vas de navegacin interior o por transporte multimodal, y descargada del
buque sobre muelle (desembarcadero) en el puerto de destino convenido.
DDU. Entregado sin pago de derechos
Entregada Derecho No pagados" significa que el vendedor realiza la entrega de la mercanca al
comprador, no despachada de aduana para la importacin y no descargada de los medios de
transporte, a su llegada al lugar de destino convenido.
El vendedor debe asumir todos los costes y riesgos contrados al llevar la mercanca hasta aquel
lugar, diversos de, cuando sea pertinente, cualquier "derecho" (trmino que incluye la
responsabilidad y los riesgos de realizar los trmites aduaneros y pagar los trmites, derechos de
aduanas, impuestos y otras cargas) exigible a la importacin en el pas de destino.
Ese "derecho" recaer sobre el comprador, as como cualquier otro coste y riesgo causados por no
despachar oportunamente la mercanca para la importacin.
Sin embargo, si las partes desean que el vendedor realice los trmites aduaneros y asuma los
costes y riesgos que resulten de ellos, as como algunos de los costes exigibles a la importacin de
la mercanca, deben dejarlo claro aadiendo expresiones explcitas en ese sentido en el contrato
de compraventa.
DDP. Entrega libre de Derechos
El trmino en fabrica supone la obligacin mnima del vendedor, en cambio, entrega libre de
derechos (Delivered duty paid) seguido de la designacin de los locales del comprador, constituye
el extremo opuesto, es decir, la obligacin mxima del vendedor. Significa que el vendedor cumple
su obligacin de entrega cuando forma las mercaderas disponibles en el lugar designado en el
pas de importacin.
Si las partes contratantes desean que sea el vendedor quien se haga cargo de los tramites de
importacin de la mercanca, pero excluyendo algunos de los costos pagaderos por la importacin
de la mercanca, por ejemplo, el impuesto sobre el valor agregado (IVA) o impuesto sobre las
ventas u otros impuestos similares, se deber precisar esta circunstancia aadiendo con tal fin las
palabras pertinentes (por ejemplo: excluido IVA y/u otros impuestos.)
En algunos casos se pueden aplicar estos trminos a una operacin de compra venta internacional
aun cuando no se hayan mencionado expresamente en el contrato.
- Cuando existe la costumbre de aplicarlos en la rama comercial de que se trate.
- Cuando se alude a ello en las normas legales que regulan las compraventas de mercancas,
como es el caso del Cdigo civil de Guatemala y el de Costa Rica.
- Cuando se alude a ellos en las condiciones generales (clausulas escritas o padronizadas)
que rigen el contrato.
- Cuando su utilizacin est implcita sea porque las partes habitualmente lo mencionan, o
sea por que las caractersticas mismas de la operacin (transporte, entrega de
mercaderas) as lo exigen.
Los otros trminos del comercio:
Si bien los incoterms son los ms utilizados en Amrica Latina, se debe tener presente cuando se
opera con otros continentes y sobre todo con los pases industrializados que hay otros trminos
comerciales que el asesor legal debe de conocer, si el pedido de compra viene de esos pases.
La Revised American Foreign Trade Definitions
Este documento contiene los trminos ms frecuentes segn el uso de los Estados Unidos de
Amrica. Fueron regulados en 1919 y posteriormente revisados en 1941, de all la palabra revised.
Aun cuando los trminos usan con frecuencia las mismas siglas tienen algunas diferencias con los
INCOTERMS, que a veces confunden al exportador latinoamericano.

- Ex Works, es sealado en la revised definision, como mil, mine, plantation, warehouse. La
principal diferencia es que en los INCOTERMS los riesgos son del comprador desde que la
mercadera es puesta a disposicin del comprador en el lugar y el tiempo convenidos; en
tanto que en la revised definisions, es en el momento en que este obligado a tomar un
recibo de la mercadera.
- FAS, free along side, nombre del puerto designado. La diferencia est en que la mercanca
no solo debe ser puesta al costado del buque, en el muelle o en las barcazas o gabarras,
sino al alcance de sus aparejos de carga. Luego, mientras FAS-INCOTERMS 1990 debe
estar al costado del buque, el Revised American establece la condicin de que la
mercanca est al alcance de los aparejos del buque.
- FOB, este trmino es el que lleva a un mayor nmero de confusiones al operador
latinoamericano, pues cuando cotiza en estas condiciones cree que lo est haciendo en el
mismo sentido que el establecido por los INCOTERMS, pero en realidad est cubriendo
una serio de situaciones distintas.
En la nomenclatura estadunidense este trmino tiene dos variantes: FOB nombre del punto de
partida y FOB nombre del punto de destino. Es decir se utiliza indistintamente para puerto de
embarque o puesto de llegada. De all que con frecuencia se pida a un empresario latinoamericano
cotizar, por ejemplo FOB Pto. De Galverston confundiendo quien solo conoce los INCOTERMS,
pues ellos solo se refieren a FOB-Pto. De embarque.