Ttulo: Responsabilidad civil por ruptura de tratativas contractuales

Autor: Mrquez, Jos F. D.

Publicado en: LLC 1991, !"
SUMARIO: I. La formacin del contrato. - II. Las tratativas contractuales. - III.
Resonsabilidad recontractual. - I!. Resonsabilidad or rutura de las tratativas
contractuales. - !. Resonsabilidad civil en las tratativas contractuales. "a#o
indemni$able. - !I. La cuestin en la %urisrudencia. - !II. &uestra osicin.

#. La $or%aci&n del contrato.
'&lo con la concurrencia, en un %is%o tie%po (ur)dico, de la o$erta * la aceptaci&n, se
per$ecciona el contrato.
+,l consenti%iento debe %ani$estarse por o$ertas o propuestas de una de las partes, * aceptarse
por la otra+, reza el art. 11-- del C&d. Civil .r/entino, soluci&n repetida por la le/islaci&n
universal al re/lar la $or%aci&n de la voluntad contractual.
Deter%inado ese %o%ento 0el de la con(unci&n de la o$erta * la aceptaci&n0 se producirn los
diversos e$ectos obli/acionales contractuales. Co%o bien dice 1on 23ur +...los e$ectos del
contrato co%ienzan con su per$ecci&n. ,ste es el %o%ento en que se opera la %odi$icaci&n
(ur)dica propia de los actos de disposici&n, o nace el crdito * la deuda correspondiente...+ 415.
,llo i%plica precisar qu condiciones deber cu%plir la declaraci&n para ser considerada o$erta
de contrato, cundo se considera que 3a lle/ado a conoci%iento del recibidor, c&%o deber ste
aceptar, etc., tarea que e6ceder)a, con creces, nuestro ob(etivo.
7os basta con poner el acento en este aspecto8 e6iste un %o%ento preciso a partir del cual se
producen e$ectos contractuales.
'in e%bar/o, dic3o %o%ento de per$ecciona%iento del contrato es precedido por un per)odo,
%s o %enos prolon/ado, en el que estn incluidos ta%bin las $or%ulaciones de o$erta *
aceptaci&n, * que co%prende una innu%erable cantidad de 3ec3os o actos, desde los pri%eros
acerca%ientos o contactos de las partes 3asta la concreci&n de la o$erta * aceptaci&n
contractuales.
,s el lla%ado per)odo de $or%aci&n del contrato, al que la doctrina 3a tratado de caracterizar, no
sin /randes di$icultades.
+...Los antecedentes de la per$ecci&n del contrato dice 'antos 9riz 4:5 0constitu*en una serie de
$ases o %o%entos cu*a deli%itaci&n * si/ni$icaci&n no 3a sido lo/rada por la doctrina cient)$ica
ni ta%poco en la prctica tiene unos %oldes uni$or%es e inequ)vocos. 7o se trata de unas $ases
ordenadas siste%tica%ente o en $or%a sucesiva, sino de supuestos o estadios que se dan para
unos contratos * no para otros, o que en el %is%o contrato, en unos casos, va antecedido de
estos tratos en sentido a%plio * en otros no 4"5. ,n ocasiones, el contrato va precedido de varios
de estos %o%entos previos; en otras, de nin/uno; en otras, s&lo de al/unos de ellos...+.
7o obstante ello, cree%os que, co%o punto de partida para nuestro estudio, debe%os deslindar
per$ecta%ente los dos per)odos8 el precontractual * el contractual, pues, se/<n nos situe%os en
uno u otro, distintas sern las consecuencias, espec)$ica%ente en orden a la deter%inaci&n de
responsabilidad.
,l per)odo precontractual es aquel que precede al %o%ento en que la o$erta es aceptada, *
co%prender a todas las conductas o 3ec3os de los contratantes tendientes a la $or%aci&n del
contrato.
Co%o recuerda 9rebbia 4-5, sea que la cul%inaci&n del contrato se produzca en $or%a
instantnea, o no, cobra $unda%ental i%portancia el per)odo, en cuanto a que +...3a*a sido
precedida o no la celebraci&n del contrato por tratativas preli%inares, los vicios que puedan
a$ectar eventual%ente el acuerdo de voluntades, encontrar $orzosa%ente su ra)z en este lapso...
en que las partes se preparan para celebrar el contrato...+.
Dentro de este a%plio per)odo pueden distin/uirse, con $ines didcticos, distintos %o%entos8
1. ,tapa de las tratativas preli%inares, anterior a la e%isi&n de la o$erta.
:. Mo%ento posterior a la o$erta.
". Mo%ento %is%o del per$ecciona%iento del contrato.
,l pro$esor rosarino 45 las deno%ina, respectiva%ente, etapa de las tratativas preli%inares
propia%ente dic3a, etapa de la o$erta * %o%ento del per$ecciona%iento del contrato por
encuentro de voluntades coincidentes 4!5.
Cada etapa, a los e$ectos de la deter%inaci&n de la responsabilidad civil de las partes
intervinientes, presenta caracteres propios, * constitu*e, por s) %i%a, una rica te%tica de
estudio.
,n esta oportunidad, pondre%os nuestro punto de %ira en el pri%ero de los %o%entos
apuntados8 el de las tratativas contractuales.
##. Las tratativas contractuales
La etapa de las tratativas contractuales 0o tratativas preli%inares de contrato0 co%prende aquel
%o%ento del per)odo precontractual anterior a la e%isi&n de la o$erta, durante el cual las partes
analizan o consideran las condiciones o clusulas de una posible contrataci&n que podr)an
concluir.
=uiz porque al 3ablarse de la $or%aci&n del contrato se 3an tenido en cuenta, principal%ente,
aquellos convenios de concreci&n instantnea, sin un deliberar previo, %uc3as veces esta etapa
no 3a sido considerada en la %edida de su i%portancia.
7o obstante, la co%ple(idad creciente de las relaciones econ&%ico0sociales, la i%portancia de
las /randes contrataciones 0en nuestro pa)s0 las pro$undas * recurrentes crisis en que se debate
la econo%)a, provocan que la %a*or)a de los contratos se vean precedidos por una lar/a *
costosa serie de ne/ociaciones * tanteos, en las que las partes +...discuten, preordenan, ca%bian
ideas, pro*ectan el contrato, conciben * elaboran las clusulas, los pactos * las condiciones, los
analizan * sintetizan...+ 4>5.
+...,n realidad, e6presa Messineo 4?5, el contrato casi nunca se $or%a instantnea%ente. ,l
%is%o, especial%ente, cuando presenta inters econ&%ico, va precedido de tratos 4o
ne/ociaciones, o sea, lo que 0en la (er/a corriente0 se lla%a contratar, pero que es, por el
contrario, actividad diri/ida a conse/uir el acuerdo5, %s o %enos prolon/ados, durante los
cuales las $uturas partes contratantes debaten acerca de cul ser, o podr ser, el contenido del
contrato a realizar, * valoran la conveniencia 0o no0 de acceder a el...+.
.unque parte de la doctrina a%pl)a el per)odo a otros supuestos 495, cree%os que lo que
caracteriza a las tratativas preli%inares es el contacto entre las partes para dise@ar el %odelo
contractual 4tratos * $inalidad, tanteos con el ob(eto de contratar5.
Las tratativas concluirn cuando se $or%ule una o$erta, o bien cuando se den por ter%inadas las
ne/ociaciones, en $or%a unilateral o por acuerdo de las partes.
. esto 3a* que recalcarlo8 el %ero 3ec3o de entrar en tratos no obli/a a %antenerse en ellos
inde$inida%ente, ni a la concreci&n del contrato. 'u $in es escudri@ar acerca de las posibilidades
que e6isten de lle/ar a un acuerdo, averi/uar sobre las propuestas que se realizan * las
conveniencias e inconveniencias del contrato.
.de%s, en principio, +...el per)odo preparatorio del contrato no crea, por s) s&lo vinculaci&n
(ur)dica al/una, en tanto no se lle/ue a la per$ecci&n del contrato o de un precontrato. 7o 3a*
%s alternativa que lle/ar a esa per$ecci&n o al $racaso en cuanto a obtener una vinculaci&n
(ur)dica...+ 41A5.
###. Responsabilidad precontractual
1. Durante el per)odo precontractual al/una de las partes puede 3aber su$rido un da@o in(usto,
que deba ser reparado por el otro contratante. 'e 3abla, entonces, de responsabilidad
precontractual, ta%bin estudiada ba(o la deno%inaci&n culpa in contra3endo 4115.
La responsabilidad precontractual es aquella que tiende a la reparaci&n del da@o producido en el
proceso de $or%aci&n del contrato, desde que las partes se ponen en contacto por pri%era vez,
por s) %is%as o a travs de terceros, para la conclusi&n de un contrato destinado a re/lar sus
intereses. Co%prende, pues, un a%plio espectro de conductas relevantes para el derec3o8 las
tratativas preli%inares, el per)odo de la o$erta0aceptaci&n, * los supuestos de invalidez del
ne/ocio por vicios.
.barca supuestos dispares, tales co%o responsabilidad por retractaci&n de la o$erta, o por
nulidad o anulaci&n del contrato, pero con un ele%ento co%<n8 el da@o anti(ur)dico $ue causado
en el iter $or%ativo del contrato.
. partir de esta realidad a re/ular sur/i& una densa te%tica de estudio, que se e6tendi& en los
%bitos doctrinario, (urisprudencial * le/islativo.
Los te%as principales planteados son si e6iste responsabilidad por los da@os causados en el
per)odo precontractual, si tiene autono%)a conceptual o s&lo es una especie de los /neros de las
responsabilidades contractual o e6tracontractual, cul es el $unda%ento 4o $actor de atribuci&n5
de esta responsabilidad, cul el da@o resarcible.
'ur/ieron, entonces, las teor)as contractualistas * e6tracontractualistas, con valiosos * $rondosos
ar/u%entos cada una de ellas 41:5.
:. ,ntende%os que la responsabilidad precontractual no es una cate/or)a (ur)dica con caracteres
propios, sino que se sit<a dentro del a%plio instituto del deber de reparar. La responsabilidad
civil es un $en&%eno <nico que se a/lutina alrededor de una situaci&n (ur)/ena8 el da@o in(usto.
,llo no i%plica desconocer los distintos %atices que se presentarn se/<n el per(uicio se
produzca co%o consecuencia del incu%pli%iento contractual, sin que 3a*a 3abido una relaci&n
obli/acional previa, o en el per)odo de $or%aci&n del contrato.
,stas distintas circunstancias que puedan rodear al 3ec3o da@oso deter%inarn las condiciones
que debern presentarse para la atribuci&n del per(uicio, * cul ser el $actor o %otivo por el
cual el responsable deber inde%nizar.
Bor ende, ne/a%os entidad ontol&/ica a la dicoto%)a responsabilidad contractual0
responsabilidad e6tractontractual *, en consecuencia, a la precontractual.
'in e%bar/o, la le/islaci&n civil consa/ra un doble r/i%en nor%ativo, con i%portantes
di$erencias de re/ulaci&n en lo que 3ace a la %ora, e6tensi&n del resarci%iento, car/a de la
prueba, prescripci&n, personas le/iti%adas para recla%a el da@o, *, de all), la necesidad 0de los
autores * la (urisprudencia0 de encuadrar cada 3ec3o da@oso en uno u otro ca%po 41"5.
7o cree%os que e6ista una <nica soluci&n para todos los supuestos de responsabilidad
precontractual. ,n cada caso, se/<n se trate de da@os causados por revocaci&n de la o$erta, de la
ruptura de tratativas, de anulaci&n de contratos, se debern especi$icar las condiciones o
%otivos por los cuales el orden (ur)dico atribu*e a al/uien el deber de reparar el da@o causado, *
cul, por v)a de analo/)a 4arts. 1!, C&d. Civil5 ser la nor%ativa aplicable.
7uestra posici&n nie/a que e6ista un <nico $actor de atribuci&n para todos los supuestos de
responsabilidad precontractual, pudiendo, incluso en al/<n caso, concurrir dos o %s criterios
de i%putaci&n.
#1. Responsabilidad por ruptura de las tratativas contractuales.
1. 'e est de acuerdo en a$ir%ar que el 3ec3o de encontrarse en tratativas contractuales, no
i%plica obli/aci&n de contratar.
,l derec3o de contratar i%plica el de no contratar.
,ntrar en tratos no obli/a a per%anecer en ellos; por el contrario, es de su %is%a esencia la
transitoriedad de esa situaci&n8 las tratativas se concretarn en la o$erta de una de las partes 4*,
eventual%ente, en su aceptaci&n5, o cul%inarn sin que se anudare v)nculo obli/atorio al/uno.
Cabe pre/untarse, con Mosset #turraspe 41-58 e6istirn deberes que li%iten el proceder de
quienes se 3an puesto en contacto en un deter%inado ne/ocioC; si ellos e6isten, cules sonC; qu
responsabilidad e%er/e de su violaci&nC; qu da@os deben inde%nizarseC; cul es el
$unda%ento de esa responsabilidadC
:. Dabriel Fa//ella. 'i bien $ue Rudol$ 1on #3erin 415 el pri%ero en delinear un siste%a de
responsabilidad civil ori/inada en el per)odo de $or%aci&n del contrato, s&lo estudi& supuestos
de invalidez del contrato, * no consider& a las tratativas anteriores a la o$erta.
Fue Dabriel Fa//ella 41!5 quien deter%in&, por vez pri%era, que puede e6istir responsabilidad
por da@o causado en las tratativas contractuales.
Distin/ue dos per)odos8 a5 ,l de las tratativas realizadas por las partes antes que se e%ita la
o$erta, el que i%plica, a su vez8 15 un per)odo de ne/ociaciones preli%inares 4concepci&n del
contrato5 * :5 un per)odo de concretizaci&n de la o$erta de$initiva.
b5 Ber)odo que co%ienza con la e%isi&n de la o$erta * ter%ina con la conclusi&n del ne/ocio o
la cesaci&n de$initiva de las tratativas.
La etapa de $or%aci&n contractual 4tanto en uno co%o en otro per)odo5 tiene consecuencias
(ur)dicas ne/ativas 0la $acultad de las partes de revocaci&n o retractaci&n de las partes de o$ertas
o retiro de las tratativas0 * positivas 0la responsabilidad e%er/ente de dic3as conductas0.
Bostula la posibilidad de que e6ista responsabilidad ta%bin por conductas da@osas durante las
tratativas8 el solo 3ec3o de entrar en ne/ociaciones, con vista a la $or%aci&n del contrato,
constitu*e *a un 3ec3o colocado ba(o la protecci&n del derec3o, susceptible de adquirir un valor
(ur)dico. La responsabilidad, en este supuesto, es contractual, por violaci&n del acuerdo
concluido, e6presa o tcita%ente, entre las partes para entablar ne/ociaciones, * que se
producir cuando se produzca un retiro inte%pestivo de las tratativas sin que 3a*an se/uido su
curso nor%al, cul%inando con la per$ecci&n del contrato o con la ruptura de$initiva del acuerdo.
,n estos casos, e6istir responsabilidad, a<n sin culpa.
". ,l derec3o e6tran(ero8 .le%ania. ,l 9.D.9. no re/ula la conducta de las partes en las
tratativas.
1on 23ur li%ita la procedencia s&lo a los supuestos de da@os dolosos8 +...*a por el %ero 3ec3o
de entrar en ne/ociaciones contractuales prod<cese entre los $uturos contratantes una relaci&n
(ur)dica, de la cual derivan ciertos deberes; deberes que no versan, precisa%ente sobre el
cu%pli%iento del contrato, que todav)a no e6iste, sino sobre su conducta %utua en el transcurso
de las ne/ociaciones...+ 41>5 *, a/re/a, +...%ientras no se 3a*a concluido el contrato a%bos
contratantes pueden ro%per las ne/ociaciones. Cada parte soporta el da@o que eventual%ente
derive de la $rustraci&n de su esperanza, pues debe saber que puede o no cu%plirse. Distinto es
el caso cuando al/uien inicia una ne/ociaci&n con el prop&sito de interru%pirla para causar un
per(uicio a otro...+ 41?5.
Larenz 4195 por el contrario, acepta la responsabilidad a<n en supuestos no intencionales.
Mani$iesta que, si bien en las tratativas no e6iste relaci&n obli/atoria propia%ente dic3a 4por no
e6istir prestaci&n debida5, se crea entre los contratantes una vinculaci&n (ur)dica especial,
+...con$or%e a la cual cada cual 3a de conducirse se/<n es de esperar de un 3onrado participante
en el tr$ico... con aquella dili/encia * consideraci&n al inters de la otra parte que es de esperar
se/<n la buena $e de su $uturo co%pa@ero de contrato...+ 4:A5. 'e trata, para este autor, del
incu%pli%iento de deberes precontractuales, que resultan de una relaci&n obli/atoria anlo/a al
contrato, que sur/e de la e6istencia de ne/ociaciones contractuales e independencia de que el
contrato lle/ue o no a concluirse. ,sta relaci&n precontractual no es a<n una relaci&n
obli/atoria, co%o *a recorda%os, porque no da lu/ar a nin/<n deber de prestaci&n 4e6i/ible
(ur)dica%ente5, sino s&lo a deberes de conducta 4en la %edida e6i/ida por la buena $e5.
,l %is%o autor citado resu%e las posiciones de la doctrina ale%ana, que cree%os di/nas de ser
recordadas 4:15. Recuerda que en el derec3o tedesco la doctrina de la +culpa in contra3endo+
$ue estructurada pri%era%ente por Leonard para el 9.D.9., pero no $und& la responsabilidad el
caso de que no se lle/ara a la celebraci&n del contrato. Fue la (urisprudencia la que adopt&
inicial%ente, para este supuesto, la $icci&n de un contrato de responsabilidad, tcita%ente
concertado, para lue/o $unda%entarla, sin aceptar la $icci&n, en una analo/)a del derec3o.
'toll la $und& en la e6istencia de +una relaci&n (ur)dica de las ne/ociaciones contractuales
previas+; 9allested en la +/arant)a de con$ianza e%pleada+, Eildebrandt 3abla, ta%bin, de una
vinculaci&n especial de los interesados, creada al diri/irse uno al otro con la intenci&n de dar
base a la conclusi&n del contrato. Dolle en una posici&n novedosa, * di/na de %a*or
pro$undizaci&n, acepta la responsabilidad 0a<n con independencia de ne/ociaciones
contractuales0 all) donde ten/a lu/ar un contacto social, en virtud del cual una persona, para la
obtenci&n de una deter%inada $inalidad, con$)a sus bienes vitales a la in$luencia * con ella a la
/uarda * previsi&n de otra persona.
Eede%ann 4::5, quien ta%bin postula el deber reparatorio en los tratos, lo $unda en la
e6istencia de un precontrato independiente, que precede al de$initivo. +...F puesto que aqul es
ta%bin *a un GcontratoG no es di$)cil que 3a/a sur/ir la responsabilidad...+, conclu*e. ,l
incu%pli%iento deber ser culposo * puede consistir en despertar en la otra parte la con$ianza
en que se concluir el contrato, cuando esto no es lo cierto, o en 3aber despertado la con$ianza
en la in%inente conclusi&n * en vista de ello la parte contraria 3a sido inducida a 3acer /astos...
o a concluir el que le es per(udicial o a concertar uno con contenido distinto del que 3ubiera
procedido concluir en el caso de que la declaraci&n 3ec3a con$or%e a deber 3ubiese revelado la
verdadera situaci&n de las cosas 4:"5.
-. ,l derec3o e6tran(ero. ,spa@a. 2a%poco el C&di/o Civil ,spa@ol contiene nor%as e6presas
re$eridas al te%a en estudio. 'in e%bar/o, ta%bin la doctrina * (urisprudencia 3an tratado el
te%a.
'antos 9riz 4:-5 recuerda que en ,spa@a la ausencia de nor%a e6presa se 3a suplido acudiendo
al art. 19A: del C&d. Civil, sancionador de la responsabilidad e6tracontractual por culpa 4:5.
,6presa que los tratos preli%inares no constitu*en contrato, ni precontrato, pero co%o
relaciones 3u%anas destinadas a un $in (ur)dico, cual es la per$ecci&n del contrato, no son
indi$erentes para el derec3o, por las consecuencias que pueden producir *, de all) e6presa
0to%ando la doctrina ale%ana, de la cual es su asiduo traductor0 que en la $ase preparatoria del
contrato 3a* una +vinculaci&n (ur)dica especial+ que ori/ina deberes precontractuales, cu*a
violaci&n debe ser reparada.
Castas 2obe@as ta%bin acepta la posibilidad de que e6ista deber inde%nizatorio 4:!58 +...Ea de
esti%arse... que en la $ase de $or%aci&n del contrato 3a* *a para las partes un deber de lealtad
rec)proca * buena $e. Bor re/la /eneral, la ruptura de los tratos no traer consi/o nin/una
responsabilidad; %s si, lle/adas las conversaciones a un punto que pod)a razonable%ente
esperarse la conclusi&n del contrato, una de las partes vuelve atrs sin %otivo (usti$icado, est
obli/ado a responder a la otra, por su arbitrario proceder, de los /astos que 3a*a 3ec3o * de las
prdidas patri%oniales que 3a*a su$rido...+. Bui/ Be@a 4:>5, opina en i/ual sentido a$ir%ativo.
. ,l derec3o e6tran(ero. 'uiza * Bortu/al.
,l 2ribunal 'upre%o suizo, recuerda 'antos 9riz 4:?5 se 3a apo*ado en el art. -1 del C&di/o de
las Hbli/aciones, equivalente al art. 11A9 del C&di/o Civil .r/entino, para declarar la
procedencia de responsabilidad por ruptura de las tratativas.
,l C&di/o de Bortu/al, aprobado en 19!!, al le/islar sobre el per$ecciona%iento del
consenti%iento 4art. ::- * si/uientes5, dispone, ba(o el t)tulo +Culpa en la $or%aci&n del
contrato+8 +1. quien ne/ocia con otro para concluir un contrato, debe tanto en los preli%inares
co%o en la $or%aci&n del contrato, proceder se/<n la re/la de la buena $e, so pena de responder
por los da@os que culposa%ente causa a la otra parte...+, receptando, e6presa%ente, el deber de
reparar.
!. ,l derec3o e6tran(ero. #talia.
,l C&di/o Civil #taliano contiene, al i/ual que el portu/us, una nor%a que se re$iere
espec)$ica%ente a la conducta que se debe observar en el desarrollo de los +pourparlers+. 'e
trata del art. 11">, que prescribe8 +...las partes, en el desarrollo de las ne/ociaciones, * en la
$or%aci&n del contrato, se deben co%portar de acuerdo con la buena $e+.
#ncola 'tol$i, quien escrib)a antes de la sanci&n de la nor%ativa citada, %ani$estaba que las
si%ples tratativas no pod)an acarrear responsabilidad, porque quien entra en ellas lo 3ace +en su
e6clusivo inters * a su propio ries/o * peli/ro+ 4:95.
De Cupis 4"A5 acepta s&lo la responsabilidad cuando quien entr& en tratativas act<a con el
deliberado prop&sito de no concluir las ne/ociaciones 4dolo5. +...Resultar)a contradictorio que a
la libertad de revocaci&n de la propuesta aco%pa@ase un r/i%en de li%itaci&n del
desisti%iento de los tratos, *a que, precisa%ente, la propuesta es un ele%ento del contrato, con
carcter de$initivo * co%pleto, * si, con todo ello, es l)cita su revocaci&n, %aiore %odo debe ser
l)cito desistir de los tratos, que constitu*en un estadio %enos avanzado de la $or%aci&n del
contrato. F si la revocaci&n de la propuesta es l)cita, independiente%ente del %otivo que la 3a*a
producido, %enos a<n podr separarse un %otivo del otro con respecto al desisti%iento de los
tratos...+.
Messineo 4"15 por el contrario, acepta el supuesto con %s a%plitud. Con la %aestr)a que le es
propia dice8 +...Los tratos no obli/an8 * lo %is%o los puntos sobre los cuales el debate se 3a
a/otado, no es vinculante para las partes. Bero los %is%os obli/an en otro sentido8 en el sentido
de que cuando 3a*an lle/ado a un punto tal que 3a/an prever que el contrato pod)a celebrarse *
una de las partes ro%pe estos tratos sin (usto * atendible %otivo... la contraparte tendr derec3o
al resarci%iento del da@o... cuando pueda probar que, con$iando en el estado de los tratos, 3a
incurrido en /astos que no 3abr)a a$rontado si 3ubiera podido prever que el contrato no se
3abr)a de concluir, o bien que se 3a rec3azado otra o$erta i/ual%ente 4o %s5 venta(osa,
proveniente de otra persona, su$riendo as) un da@o. 2odo cuanto precede est i%pl)cito en la le*,
cuando la %is%a dispone que las partes, en el desarrollo de los tratos, deben co%portarse se/<n
la buena $e 4ob(etiva5 4art. 11">, pri%er inciso5...+ 4":5.
>. La cuesti&n en la doctrina nacional.
7uestro C&di/o Civil ta%poco contiene nor%a al/una que conte%ple e6presa%ente la conducta
de las partes durante las tratativas 4""5.
La doctrina se 3a inclinado, en /eneral, a aceptar la responsabilidad civil por el actuar
anti(ur)dico en los tratos.
Mosset #turraspe 4"-5 %ani$iesta que +...es *a una conquista de$initiva, en cuanto no se discute,
aunque se discrepe en su $unda%ento, la obli/aci&n de inde%nizar los da@os producidos a la
contraparte a partir del %o%ento de las %eras tratativas o GpourparlersG...+.
'i bien di$erencia el per)odo de las tratativas al posterior de la $or%ulaci&n de la o$erta,
+...siendo de se@alar en cada uno de esos %o%entos la di$erencia de intensidad, de (erarqu)a, de
la vinculaci&n, que apare(a una correlativa di$erencia de /rado * pensa%os que ta%bin de
naturaleza, en cuanto a la responsabilidad por los da@os co%etidos...+, encuentra un %is%o
$unda%ento para la reparaci&n8 la culpa.
Dic3a culpa, %ani$iesta, no es contractual 4no 3a* responsabilidad contractual sin contrato5,
sino aquiliana 4art. 11A95, aunque reconoce inne/ables %atices propios nacidos de las
circunstancias de personas, tie%po * lu/ar. 'e encuentra, entonces, dentro de las posiciones
e6tracontractualistas * con $unda%ento en $actores sub(etivos de atribuci&n.
'pota 4"5 ta%bin ad%ite este deber de resarcir. 9asa la obli/aci&n en la separaci&n
inte%pestiva * arbitraria de los tratos * esti%a que arbitrario es sin causa. ,l $unda%ento radica
en que +...e6iste una conducta arbitraria que no puede quedar i%pune; o %e(or, %edia un acto
anti$uncional, es decir, un abuso del derec3o de no contratar...+; +...(a%s 0repite0 un acto
abusivo puede constituir una causa que autorice a destruir esos valores econ&%icos que
sur/ieron de las tratativas...+ 4"!5.
,l $unda%ento de la responsabilidad estar en el abuso del derec3o en que se incurri&. 'in
e%bar/o, * a la 3ora de deter%inar el r/i%en le/al aplicable, se inclina por la responsabilidad
contractual, en raz&n de la analo/)a 4art. 1!5 de las situaciones tutelables.
'i de las tratativas adviene el desacuerdo 4que es un 6ito co%pleta%ente ne/ativo5 3a* que
e6cluir toda responsabilidad, porque las tratativas no obli/an a las partes a la conclusi&n del
contrato. 'in e%bar/o, la responsabilidad es posible por ruptura inte%pestiva de toda
ne/ociaci&n ocurrida sin que lle/ue, o bien a la concreci&n de la o$erta, o bien al desacuerdo,
porque en tal 3ip&tesis la deter%inaci&n contraria e i%prevista de la voluntad es en cierto %odo
arbitraria, opuesta al precedente consenti%iento en la celebraci&n del dise@o contractual.
Conclu*e en que el $unda%ento radicar en una doble causa (ur)dica8 +...a5 La pri%era consiste
en que quien consiente en que la otra parte e%prenda un traba(o preparatorio precontractual, o
presta su concurso para ello, asu%e con esto la obli/aci&n de resarcirlo de los /astos * del costo
real de su traba(o, cuando inte%pestiva%ente se separa de las ne/ociaciones. b5 La se/unda
causa consiste en la destrucci&n de un valor a(eno, esto es, de un valor patri%onial del tratante
con respecto de quien e(erce el derec3o de receso, representando por los /astos * el traba(o
e%pleados para 3acer sur/ir el derec3o contractual...+.
9rebbia 4">5 entiende que no estableciendo el ordena%iento (ur)dico en nin/una de sus
disposiciones que los actos o declaraciones realizados durante las tratativas ten/an carcter
vinculante, obli/ando a las partes a %antenerse en las ne/ociaciones o a concluir el pro*ecto de
contrato en discusi&n, los precontratantes se pueden retirar de las tratativas en cualquier tie%po,
por su voluntad, sin incurrir en responsabilidad, sie%pre que no se vulnere el principio de la
buena $e 4art. 119?, C&d. Civil5.
Razona que, si los precontratantes, por el 3ec3o de la realizaci&n de las tratativas, no contraen
obli/aci&n al/una de per%anecer en ellas, resulta evidente que el acto unilateral consistente en
poner $in a las conversaciones en cualquier %o%ento, no puede por s) solo en/endrar
responsabilidad aunque pudieran derivar da@os al interlocutor. 'er %enester que ese retiro o
cualquier otro acto o %ani$estaci&n e$ectuados durante el curso de las ne/ociaciones
preli%inares sea culposo, para que en/endre responsabilidad, con$or%e a lo dispuesto por los
arts. 11A9 * 119? del C&d. Civil. Conclu*e que los actos o %ani$estaciones culposas pueden
e6istir en la %is%a iniciaci&n de las tratativas, al $or%ularse invitaci&n a ne/ociar, durante su
transcurso o al ponerse $in a las %is%as * que el retiro si%ple%ente inte%pestivo, es decir sin
esperar a que cul%inen las ne/ociaciones, no constitu*e, en principio, un retiro culposo que
ori/ine responsabilidad.
Hr/az 4"?5 lue/o de recordar que es de la naturaleza %is%a de las tratativas el darlas por
ter%inadas sin responsabilidad, %ani$iesta que +...por e6cepci&n, cuando las tratativas $ueron
de%asiado le(os * 3ubo la autorizaci&n e6presa o tcita para que el otro interesado realizara
/astos que despus $ueron $rustrados co%pro%ete la responsabilidad de quien adopta esa
responsabilidad...+. Re%ata, certera%ente8 +basta destacar que, sin esa responsabilidad, la vida
prctica de los ne/ocios perder)a la seriedad * la lealtad que el derec3o debe, necesaria%ente,
ase/urar en el libre (ue/o de las relaciones 3u%anas...+.
L&pez de Iaval)a 4"95 se %ani$iesta contrario a las posiciones esbozadas8 si la le* 3a establecido
en el art. 11A que las o$ertas pueden ser retractadas, sin inde%nizaci&n al/una, salvo los
supuestos del art. 11! del C&d. Civil, con %a*or raz&n podr * a $ortiori, es posible el retiro de
las ne/ociaciones de la o$erta.
1. Responsabilidad civil en las tratativas contractuales. Da@o inde%nizable
Bara deter%inar cules son los per(uicios que se deben inde%nizar en supuestos de $rustraci&n
de las tratativas contractuales, se 3a acudido a la noci&n de Da@o al inters ne/ativo, en
contraposici&n al da@o al inters positivo.
+...Cuando se trata de un ne/ocio per$eccionado o vlido que se incu%ple, se debe inde%nizar el
inters positivo o de cu%pli%iento, el cual co%prende todo lo que el acreedor tendr)a si el
ne/ocio $uere vlido... 4-A5; ...en el caso de que el ne/ocio se $rustre por $alta de
per$ecciona%iento o por invalidez, se debe inde%nizar el inters ne/ativo o de con$ianza, el
cual abarca todo lo que el acreedor 3ubiera tenido si no 3ubiere con$iado en los tratos
preli%inares $rustrados...+.
Fue #3erin/ quien esboz& la teor)a del inters ne/ativo 4ne/ative vertre/s interesse5 4-158 la
parte per(udicada por la no conclusi&n del contrato tiene derec3o a una inde%nizaci&n cu*o
cuantu% est dado por el lla%ado +inters ne/ativo o de con$ianza+, consistente en el da@o
su$rido a ra)z de 3aber cre)do en la conclusi&n del ne/ocio.
'in e%bar/o, no 3a* acuerdo a la 3ora de deter%inar qu rubros co%prende el da@o al inters
ne/ativo.
La lla%ada doctrina europea entiende que abarca el da@o e%er/ente 4/astos, prdida de tie%po,
etc.5 * el lucro cesante 4/anancia $rustrada por no atender otros ne/ocios propuestos por
terceros5.
'pota 4-:5 es partidario de esta posici&n. Barte de la pre%isa que la inde%nizaci&n debe ser
inte/ral8 %ientras un te6to le/al no establezca li%itaci&n resarcitoria, la inde%nizaci&n debe
co%prender todo da@o e%er/ente o lucro cesante que reconozca co%o causa adecuada la
ruptura inte%pestiva de las tratativas 4-"5.
Htra corriente i%pu/na esta postura * propu/na que s&lo deben inde%nizarse los /astos reales
e$ectuados con %otivo de las ne/ociaciones. .s), entre nosotros, Mosset #turraspe 4--5 porque
no 3abr)a relaci&n adecuada de causalidad8 +...no perde%os de vista que el /rado de relaci&n o
estrec3ez del v)nculo entre quienes ne/ocian es, antes de la o$erta, %)ni%o. ,sa relaci&n no
puede ser, entonces, para un individuo prudente, causa bastante para desec3ar de plano otras
tratativas sobre ne/ociaciones; en el da@o e%er/ente se interru%pe el ne6o causal...+.
9rebbia 4-5, en esta %is%a posici&n * por los %is%os $unda%entos8 +...la privaci&n de la
3ipottica /anancia no tiene por causa, v. /. la interrupci&n culposa de los pourparlers, sin la
propia conducta del precontratante al sostener ne/ociaciones con una persona que no se 3ab)a
co%pro%etido $or%al%ente a realizar la prestaci&n que deseaba, desec3ando otras perspectivas
que le pudieran reportar %a*or se/uridad o bene$icio. ...Bor lo de%s, en la %a*or parte de los
casos, el %ero contracto entre dos personas con el $in de concertar un contrato no co%pro%ete a
nin/una de ellas a llevar 3asta el $in las ne/ociaciones, as) co%o ta%poco e6clu*e el 3ec3o de
que durante el transcurso las partes puedan e6a%inar otras probabilidades de contrato que sobre
el %is%o ob(eto de las tratativas se les puedan presentar...+.
1#. La cuesti&n en la (urisprudencia
La (urisprudencia nacional se 3a e6pedido en nu%erosas oportunidades, ad%itiendo la
responsabilidad de los contratantes por la ruptura arbitraria, culposa o inte%pestiva de las
tratativas 4-!5.
,l +leadin/ case+ lo constitu*& el $allado por la C%. 7acional Co%ercial, sala 9, el 1! de
setie%bre de 19", caratulado +LitvaJ, .dol$o c. Hlivetti .r/entina, '...+, en el cual se di(o8
+...La ruptura inte%pestiva de las tratativas i%pone el resarci%iento de los da@os * per(uicios
causados, en el que cabe incluir los sueldos e inde%nizaciones pa/adas a e%pleados to%ados
para cu%plir ese contrato...+ 4->5, declarndose responsable a la de%andada en virtud de la
arbitraria conducta * situando el supuesto dentro del %bito de la responsabilidad contractual.
Bor el contrario, en el $allo rese@ado en J..., 19?-0###, p. A> 4-?5, la C%ara adopt& la postura
e6tracontractualista8 +...La precontractual es la responsabilidad que suscita el da@o producido a
uno de los contratantes o ne/ociadores de un contrato, cuando ste se anula por culpa de al/una
de las partes o cuando no se lle/a a la per$ecci&n del convenio por 3aberse retirado de las
tratativas al/uno de los ne/ociadores * el otro 3a su$rido un per(uicio con %otivo de la ruptura...
7o por ello la naturaleza intr)nseca de la responsabilidad de(a de ser e6tracontractual *a que
ad3iero a quienes sostienen que la responsabilidad es aquiliana * que las 3ip&tesis dadas no
escapan al principio contenido en el art. 11A9 del C&d. Civil, por lo que todo ne/ociador que
incurra en culpa, o dolo, en las tratativas de un contrato, *a sea $rustrando la celebraci&n del
%is%o... debe resarcir el da@o causado a la otra parte...+.
1##. 7uestra posici&n
Co%o bien recuerdan los autores citados, el 3ec3o de entrar en tratativas contractuales no crea
relaci&n (ur)dica obli/atoria al/una.
'in e%bar/o, entre quienes iniciaron tratos se anuda un v)nculo especial nacido del contacto
social 4en ter%inolo/)a de Dolle5 entablado con un $in (ur)dico querido, la concreci&n de un
contrato.
,n virtud de esta relaci&n, nacen para las partes especiales deberes de dili/encia * respeto,
nacidos del principio de obrar con 3onradez, respetando la palabra e%pe@ada * evitando causar
per(uicios 4arts. 11A9, 11>1, 119? * sus concs., C&d. Civil5.
. las partes les est vedado de$raudar la con$ianza suscitada por una %ani$estaci&n de voluntad
o conducta realizada durante los tratos.
,l principio de la buena $e i%pone conductas con$iables, se/uras, 3onradas, $ieles, leales * el
retiro sin causa (usta de las tratativas viola dic3o standard.
Bor ello, quien as) act<a, e(erce anti$uncional%ente el derec3o a contratar, dic3a conducta se
constitu*e en anti(ur)dica *, si provoca da@os, /enerar responsabilidad civil.
Bara que se /enere dic3o deber resarcitorio no es necesaria la i%putabilidad sub(etiva del a/ente
da@oso8 bastar con la arbitrariedad de la conducta, la que se tipi$icar co%o tal cuando no se
respeten aquellos cnones, *a esbozados, que responden a la buena $e en la $or%aci&n del
ne/ocio.
. la 3ora de de$inir el orden nor%ativo aplicable, nos inclina%os por incluir este supuesto en el
%bito e6tracontractual pues, en de$initiva, se est en presencia de per(uicios causados con
%otivo de la violaci&n al deber /enrico de no da@ar a otro.
La inde%nizaci&n co%prender todo el per(uicio %aterial 0da@o e%er/ente * lucro cesante0 *
%oral que ten/a relaci&n de causalidad adecuada con la ruptura de las tratativas.
,special para La Le*. Derec3os reservados 4le* 11.>:"5
415 1on 2our, .ndreas, +Derec3o civil. 2eor)a /eneral del derec3o civil ale%n+, 1ol. ##0:, p.
1". 2rad. de 2ito Rav, ,d. Depal%a, 9s. .s., 19->.
4:5 'antos 9riz, Jai%e, +La contrataci&n privada. 'us proble%as en el tr$ico %oderno+, p. 9>,
Montecorvo, 19!!, Marcando i/ual%ente la di$icultad aludida8 Cobas, Mario .lberto, +La
responsabilidad precontractual+, t. #, 1, p. "A1, en +Contratos. Ctedra de Derec3o Civil del
doctor Federico 7. 1idela ,scalada+, ,d. Iaval)a, 9uenos .ires, 19>1.
4"5 'e@ala Luis Moisset de ,spans, en el in$or%e presentado al Departa%ento de Derec3o
Civil de la Facultad de Derec3o, respecto al presente traba(o, que %s correcto es re$erirse +al
%is%o tipo contractual+ que +al %is%o contrato+.
4-5 9rebbia, Roberto, +Responsabilidad precontractual+, p. :", ,d. La Rocca, 9uenos .ires,
19?>.
45 #de%, op. cit., p. 9-.
4!5 Moisset de ,spans, en el in$or%e citado, %ani$iesta, con acierto, que deber)an distin/uirse,
a $in de otor/ar %a*or lo/icidad a la clasi$icaci&n apuntada, entre +etapas+ * +3ec3os
instantneos+, que pueden servir de l)%ites. .s), ensa*a la si/uiente clasi$icaci&n8 15 etapa de las
tratativas preli%inares, anteriores a la o$erta; :5 o$erta, %o%ento instantneo; "5 etapa posterior
a la o$erta * anterior a la aceptaci&n; -5 per$ecciona%iento del contrato 4%o%ento instantneo5.
4>5 Fa//ella, Dabriel, +Dei periodi precontrattuali e della loro e essatta construzione scienti$ica+,
en +'tudi /iuridici in onore di Carlo Fadda+, t. ###, ps. :>1 * si/ts., cit. por 'pota, .lberto
Daspar, +#nstituciones de derec3o civil. Contratos+, t. 1, p. "A:, ,d. Depal%a, 9uenos .ires,
19>-.
4?5 Messineo, Francesco, +Manual de derec3o civil * co%ercial. Derec3o de las obli/aciones.
Barte /eneral+, t. #1, p. -. 2rad. de 'antia/o 'ent)s Melendo, ,d. Jur)dicas ,uropa0.%rica,
9uenos .ires, 19; #de%8 +...Lo ordinario, sobre todo tratndose de ne/ocios co%ple(os o de
i%portancia, es que preceden a la o$erta tratativas o conversaciones destinadas a uni$or%ar
opiniones, a li%ar las di$erencias, siendo la posterior o$erta * su aceptaci&n la cul%inaci&n $eliz
de esta serie de actos, puesto que co%o consecuencia de ellos, pudo arribarse a un desacuerdo
de$initivo anterior a la o$erta...+, Mosset #turraspe, Jor/e, +Manual de derec3o civil. Contratos+,
p. 1->, ,d. .%eba, 9uenos .ires, 19!>.
495 9rebbia, Roberto, op. cit., p. 9>, %ani$iesta que las tratativas preli%inares pueden co%enzar
antes %is%o que los precontratantes se pon/an en contacto para ne/ociar, %ediante un acto
unilateral de al/uno de ellos que sirva de invitaci&n /eneral o particular para entrar a considerar
la posibilidad de la concertaci&n de un acto o ne/ocio (ur)dico, co%o por e(.8 la invitaci&n
concreta a ne/ociar, e%isi&n de avisos, circulares, anuncios publicitarios o$reciendo bienes o
servicios, etctera.
41A5 'antos 9riz, Jai%e, op. cit., loc. cit. Debe%os de(ar sentado, desde *a, que 0co%o lo
vere%os %s adelante0 parte de la doctrina, a la cual ad3eri%os, entiende que en este per)odo
e6isten ciertos deberes (ur)dicos particulares 4v. punto #15.
4115 Cree%os inconveniente la deno%inaci&n +culpa in contra3endo+, pues s&lo apunta a uno de
los $actores de atribuci&n por los cuales se podr responder por los da@os causados en el per)odo
precontractual.
41:5 Bara una a%plia * correcta e6posici&n de cada una de las teor)as8 9rebbia, Roberto, op. cit.,
caps. ##, ### * #1, ps. - a ?:.
41"5 ,l C&di/o Civil .r/entino trata separada%ente los da@os * per(uicios nacidos del
incu%pli%iento contractual 4Libro ##, 'ecc. #5, de los 3ec3os il)citos propia%ente dic3os 4Libro
##, 'ecc. ##, 2it. 1###5 ori/inados en la violaci&n de deberes /enricos o espec)$icos.
41-5 Mosset #turraspe, Jor/e, op. cit., p. 1>1.
415 1on #3erin, Rudol$, +De la culpa in contra3endo ou des do%%a/es interets dans les
conventions nullies ou restes i%par$aites+ en +Huvres C3oisies+, t. #, 1?9", cit. por Mosset
#turraspe, Jor/e, op. cit., p. 1>:.
41!5 Fa//ella, Dabriel, op. cit., loc. cit.
41>5 1on 23ur, .ndreas, +2ratado de las obli/aciones+, t. #, p. 1-:. 2rad. de 7. Roces, ,d. Reus,
Madrid, 19"-.
41?5 #de%, +Derec3o civil. 2eor)a /eneral del derec3o civil ale%n+, cit., p. 1>A.
4195 Larenz, Kart, +Derec3o de obli/aciones+, t. #, p. 1A!, 2rad. de Jai%e 'antos 9riz, Revista
de Derec3o Brivado, Madrid, 19?.
4:A5 #de%, op. cit., p. 1A?.
4:15 #de%, op. cit., p.
4::5 Eede%ann, J. L., +2ratado de derec3o civil. Derec3o de obli/aciones+, p. 1!. 2rad. de
Jai%e 'antos 9riz, ,d. Revista de Derec3o Brivado, Madrid, 19?.
4:"5 #de%, op. cit., p. 1!!.
4:-5 'antos 9riz, Jai%e, op. cit., p. 99.
4:5 .nlo/o al art)culo 11A9 del C&di/o Civil .r/entino.
4:!5 Castan 2obe@as, Jos, +Derec3o civil espa@ol co%<n * $oral. Derec3o de obli/aciones+, t.
###, p. >-, 1:M ed., Reus, Madrid, 19>?.
4:>5 Bui/ Be@a, Federico, +2ratado de derec3o civil espa@ol. Hbli/aciones. Contratos+, t. #1, 1,
##, :M ed., Revista de Derec3o Brivado, 19>".
4:?5 'antos 9riz, Jai%e, op. cit., p. 9?.
4:95 'tol$i, #ncola, +Diritto civile. Le obli/azioni in /enerale+, t. ###, p. 1-!, Nnione 2ipo/ra$ico0
,ditrece 2orinese, 19":.
4"A5 De Cupis, .driano, +,l da@o. 2eor)a /eneral de la responsabilidad civil+, ps. 1! * si/ts.
2rad. de la :M ed. de .n/el Mart)nez 'arri&n, ,d. 9osc3, 9arcelona.
4"15 Messineo, Francesco, op. cit., p. -!.
4":5 ,n el %is%o sentido, * en una obra actual, 9ianca, M6i%o, +Diritto civile+, t. ##, 1, #, p.
1"1. #de% De Ru//iero, Roberto, +#nstituciones de derec3o civil+, 2rad. de Ra%&n 'errano
'u@es * Jos 'anta Cruz 2ei(eiro, ,d. Reus, Madrid, 19>>.
4""5 Co%o bien se 3ace notar, la doctrina de la responsabilidad precontractual $ue posterior al
estudio * sanci&n de nuestro C&di/o Civil.
4"-5 Mosset #turraspe, Jor/e, op. cit., ps. 1>> * si/uiente.
4"5 'pota, .lberto D., op. cit., ps. "A? * si/uiente.
4"!5 ,n este %is%o sentido Rezzonico, Luis Mar)a, +,studio de las obli/aciones en nuestro
derec3o civil+, p. 9-. Librer)a ,ditorial Ciencias ,con&%icas, 9s. .s., 19?; Lla%b)as, Jor/e
Joaqu)n, +C&di/o Civil anotado. Hbli/aciones en /eneral. ,6tinci&n de las obli/aciones+, t. ##0
., ps. 119 * si/ts. ,d. .beledo0Berrot, 9s. .s., 19>9; Cobas, Manuel Hsvaldo, op. cit., p. "1-.
4">5 9rebbia, Roberto, op. cit., p. 9?.
4"?5 Hr/az, .l$redo, +2ratativas contractuales * $or%aci&n del contrato+, nota a $allo publicada
en L. L,F, t. >, p. :"9.
4"95 L&pez de Iaval)a, Fernando, +2eor)a de los contratos+, ps. 1>9 * si/ts. "M ed., Iaval)a,
9uenos .ires, 19?-.
4-A5 9rebbia, Roberto, op. cit., p. ::1. +...,l equivalente pecuniario o dinerario ...sustitu*e en el
patri%onio da%ni$icado lo que 3ubiera obtenido de e(ecutarse la presentaci&n...+8 Iannoni,
,duardo, +,l da@o resarcible+, p. ?1, ,d. Depal%a, 9uenos .ires.
4-15 Cit. por Mosset #turraspe, Jor/e, op. cit., p. 1?1.
4-:5 'pota, .lberto D., op. cit., p. "19.
4-"5 ,n esta posici&n8 Iannoni, ,duardo, op. cit., ps. ?" * si/ts.8 +...,l lucro cesante estar
representado por las /anancias que la parte per(udicada de(& de 3acer en raz&n de las tratativas
precontractuales que no pro/resan por culpa de la otra... Lo que aducir la parte per(udicada
co%o contenido de su inters ne/ativo es que, por 3aber con$iado ...en que la otra parte
celebrar)a e$ectiva%ente la operaci&n 3a perdido las c3ances de celebrar otro ne/ocio vlido que
le 3abr)a reportado lucro...+.
4-5 9rebbia, Roberto, op. cit., p. :::.
4-!5 1er una e6celente rese@a en ,.D. "?01-: * $allos citados por Lla%b)as, Jor/e Joaqu)n, op.
cit., ps. 1:1 * si/uientes.
4->5 L. L,F, t. >, :"9; )de%, C7Civ., sala ,, 1!O9O?:, 'nc3ez 'orondo, Mat)as c. Bereira
#raola, Die/o M., J. .., 19?-0#0!! * L. L,F, 19?"0., 1:!, con nota desaprobatoria de .lberto
Daspar 'pota.
4-?5 .lberto Merlo e Ei(o c. Iaied, Jos J.
P La Le' S.A. :AA