Filosofía Del Derecho 18: Decadencia, Enigma Que No Es Tal y El Número 18

Si est de moda hablar de nuestra decadencia, ponga-
mos tambin de moda hablar de sus causas histricas, que

nos reenviarn a los fundamentos morales y polticos y a
las consecuencias jurdicas de la negacin del patriotismo,
y en este punto volver a un maestro ser un progreso. Las
mayores desgracias de la historia argentina fueron la ex-
pulsin de los jesuitas y la batalla de Caseros (CASTELLA-
NI). Apuntando a aquellas causas asoma una joven pluma
sanrafaelina que recensiona en Bibliogrficas a un vene-
rable historiador de la misma provincia de Mendoza, don-
de tambin aparece otro joven escritor, rosarino ya conoci-
do de nuestros lectores, poniendo el dedo en la llaga del
relativismo. Y no en el genrico que parece fcil de en-
frentar porque se ve lejano y sin nombre y apellido, sino el
que invade el derecho procesal civil y amenaza destruirlo
bajo la bandera y las autoridades del garantismo indivi-
dualista. Le siguen como siempre otras recensiones.
La justicia y Rafael Sanzio. Sin darse por vencido ante
los lugares comunes, volviendo al tema de la primera
charla que tuvimos con un juez valiente sin estridencia
al iniciar este Diario especializado de filosofa del derecho
hace ocho aos, CAMILO TALE repiensa la divisin de la
justicia particular, somete a crtica las generalizaciones,
aporta fenomenologa del caso y nos hace pensar que con
nuevas precisiones terminar salvando a ARISTTELES de
la fuerza persuasiva de algunos contraejemplos, en un tra-
bajo que merece ser discutido por lo menos con la fuerza a
que su autor nos tiene acostumbrados. Debuta con noso-
tros el investigador mendocino del CONICET JUAN FER-
NANDO SEGOVIA, abordando un modo de presentar el dere-
cho natural, que en este nmero sintetiza y promete criti-
car. Completa la seccin de las doctrinas un trabajo tu-
cumano de alguien que se incorpora a nuestro Consejo de
DIRECTORIAL
Decadencia, enigma que no es tal yel nmero 18 .................................................................................................................................................................................... 1
NOTAS
Espejo de jueces (Abelardo Rossi desde la evocacin) ............................................................................................................................................................................... 1
DOCTRINA
FILOSOFA DEL DERECHO. Sobre la divisin de la justicia particular en conmutativa y distributiva (Estudio crtico de una divisin tradicional - Primera parte), por Cami l o Tal e... 4
FILOSOFA DEL DERECHO. La teora del acceso prctico a la ley natural, Juan Fernando Segovi a......................................................................................................................... 6
FILOSOFA DEL DERECHO. Los que pasaron. Ecos del Segundo Congreso Nacional de Filosofa del Derecho. El personalismo jurdico de Fernndez Sabat, por Ri cardo von Bren 7
BOLETNDE BIODERECHOVII
J urisprudencia y fecundacin in vitro(Estudio sobre dos casos judiciales), por Si l vi a Marrama, Hctor H. Hernndez y Mari ano G. Morel l i ........................................................ 10
NOTAS. NOTICIAS. CURSOS. JORNADAS. CONGRESOS.................................................................................................................................................................. 15
TIJERAS
Indigenismo, los hechos y el derecho (Los pueblos originarios. Un nuevo aporte)
La Constitucin Nacional ylos indgenas, DFD ..................................................................................................................................................................................... 19
La cuestin mapuche, por Rolando Hanglin ......................................................................................................................................................................................... 19
BIBLIOGRAFA
ALVARADOVELLOSO. ADOLFO, Introduccin al estudio del derecho procesal, por Marcos Daz Metz ..................................................................................................................... 21
SNCHEZ DE LORIA PARODI, HORACIO M., Escritos polticos, por Marcel o Brei de Obei d....................................................................................................................................... 21
AYUSO, MIGUEL, La poltica oficio del alma, por Hernn Aghettoni ................................................................................................................................................................ 22
ARBONIS, EUGENIOY SOSNA, MARA ROSA, Semblanza de Hermann Heller ysu obra Teora del Estado, por Jul i o Chi appi ni .............................................................................. 22
MARTNEZ, PEDROSANTOS, La incgnita de Caseros, por Nahir Pasquier ......................................................................................................................................................... 23
HERODIANAS
La jueza Argibay combate por el aborto.................................................................................................................................................................................................... 24
CONTENI DO
FI L OSOF A DEL DERECHO
SERI E ESPECI AL
AUTORI DADES
DI RECTOR:
HCTOR H. HERNNDEZ
SECRETARI O DE REDACCI N
CARLOS GABRIEL ARNOSSI
CONSEJO ACADMI CO
SERGIO RAL CASTAO - DANIEL ALEJ ANDRO HERRERA
FLIX ADOLFO LAMAS - CARLOS IGNACIO MASSINI CORREAS
BERNARDINO MONTEJ ANO (h.) - SILVIO PABLO PESTALARDO
J ORGE GUILLERMO PORTELA - EDUARDO MARTN QUINTANA
CAMILO TALE - RICARDO VON BREN
Decadenci a, eni gma que no es t al y el nmero 18
La doctrina del derecho ha de ser tomada de las entraas de la filosofa
(CICERN, Las Leyes, 1, 5, 17)
18
Visto por Jaime Luis Anaya
Valenta sin estridencia
Estas breves lneas no estn escritas para describir el
saber filosfico, el desempeo en la docencia universitaria
o el aporte que cumpli en su paso por la justicia ABELAR-
DO FRANCISCO ROSSI. Plumas ms autorizadas que la ma
cumplirn con ventaja este quehacer. Lo que sigue intenta
ser una semblanza guiada por recuerdos de una memoria
que ya es frgil y un testimonio de admiracin y afecto ha-
cia el amigo que fue por muchos aos y a lo largo de mu-
chas vicisitudes.
Provinciano. Lleg a Buenos Aires para estudiar abo-
gaca desde su natal Gualeguaych, dotado de la robusta
fe adquirida en el seno de una familia para la que el cris-
tianismo da rumbo y
sentido a la vida. Del
clima espiritual que se
viva en este hogar pue-
de dar idea el hecho de
que uno de los entrete-
nimientos infantiles era
jugar a ser sacerdotes,
juego premonitorio pa-
ra algunos de los her-
manos ROSSI, que en la
juventud encontraran
la vocacin que los
condujo hacia el orden
sagrado.
La estirpe provinciana del joven que ingresaba a la Uni-
versidad portea distaba de ser notoria. De mediana esta-
tura, delgado, tez muy blanca y cabello rubio, el entrerria-
no slo se revelaba por el dejo en su conversacin que, co-
mo el mate, lo acompa toda la vida.
La vieja Facultad de Derecho de la UBA. El mbito
donde cursara los estudios universitarios era, desde lo
edilicio hasta la organizacin de los estudios, muy diverso
del que en la actualidad se adecua a la universidad masiva.
La sede de la Facultad de Derecho, que hasta 1949 estuvo
en el inconcluso edificio gtico de la Avenida Las Heras
frente al cual algunos desinformados paseantes se persig-
naban o alzaban reverentes el sombrero creyendo transitar
ante una iglesia tena una conformacin propicia para el
encuentro y la convivencia. Todos sus espacios convergan
hacia un gran hall central, lugar de trnsito insoslayable
para profesores, consejeros, acadmicos y estudiantes de
todos los niveles. Ese medio proclive a la comunidad fue
Buenos Aires, mircoles 18 de noviembre de 2009 ISSN 1666-8987 N12.383 AOXLVII ED 235
D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a
Di rect or:
J ulio Conte-Grand
Consej o de Redacci n:
J os Mara Medrano
Fernando M. Bosch
Guillermo Yacobucci
Espej o de j ueces(Abel ardo Rossi desde l a evocaci n)
2
B uenos Aires, m ircoles 18 de noviem bre de 2009
insuficiente para evitar las tensiones propias del influjo de
la guerra desatada en Europa ni las parcialidades que fue-
ron su consecuencia en la poltica interna, clima de intran-
sigencias que se acrecentaron tras el golpe militar de 1943.
Maestros. sa era la circunstancia en la que ROSSI cum-
pli el ciclo de su formacin como abogado. La presencia
del estudiantado catlico era gravitante en la vida univer-
sitaria, si bien con diversidad en sus opciones polticas.
Las distintas visiones en este campo generaban disputas,
pero la vehemencia que a veces alcanzaban era ajena a
ROSSI, que circunspecto en el trato gan el apodo de el
santo por su piedad y afabilidad. Diversos tambin, pero
no excluyentes, fueron los cauces que aquellos jvenes
catlicos recorrieron en el cultivo de sus inquietudes. Al-
gunos se enrolaron en la actividad poltica, atrados los
unos por la incipiente Democracia Cristiana y los otros por
los movimientos nacionalistas. En tanto otros se integra-
ron en la vigorosa Accin Catlica de esos aos y desde
ella o fuera de ella participaron en crculos de formacin
humanista, se volcaron en grupos que cultivaron la socio-
loga, la economa o la historia, como lo fue aquel donde
descollaba el magisterio del culto entrerriano Julio Irazus-
ta; pero no pocos prefirieron los cenculos filosficos en
torno a las enseanzas de los padres dominicos (Pinto, Re-
nodire de Paulis, Garca Vieyra), frecuentaron los ms
politizados que orientaba el Padre Julio Meinvielle o parti-
ciparon en las ms amplias vertientes abiertas por los Cur-
sos de Cultura Catlica. En estos ltimos desenvolvi
ROSSI su vocacin por la filosofa y all tuvo ocasin de
conocer, estudiar y vincularse con Toms D. Casares,
Mons. Octavio N. Derisi, Arturo Sampay y Juan Miguel
Bargall Cirio, entre otros, generando lazos perdurables
de amistad que se consolidaron con la actuacin que les
cupo, aos despus, en la Universidad Catlica Argentina.
El provecho de la slida formacin all adquirida dara sus
frutos cuando con Casares fundaron la Sociedad de Filo-
sofa Tomista en 1948. A su vez, Monseor Derisi lo in-
tegr a su ctedra de Gnoseologa en la Universidad Na-
cional de La Plata y lo design en el Consejo de Redac-
cin de Sapientia que diriga; pero adems, para ese
entonces Sampay, que se desempeaba como Fiscal de Es-
tado en la provincia de Buenos Aires, lo incorpor al elen-
co de los abogados que fueron sus colaboradores.
Carrera judicial. No se extendi mucho tiempo su de-
sempeo en este organismo, porque en 1947 fueron crea-
dos en Buenos Aires los juzgados de familia, siendo desig-
nado como titular de uno de ellos Bargall Cirio, quien in-
vit y propuso a ROSSI para una de sus secretaras, cuyo
desempeo mantuvo cuando, tras el ascenso de Bargall
Cirio a la Cmara Civil, le sucedi otro gran juez, Nstor
Cichero.
As se inici su actuacin judicial, para la que estaba es-
pecialmente dotado, tanto por su carcter como por su for-
macin jusfilosfica y su inclaudicable empeo en lograr
lo justo en lo concreto de cada circunstancia del caso, cua-
lidades que se hicieron patentes en sus resoluciones. Tuvo
en claro la importancia que el tiempo tiene en la resolucin
de los litigios, basada en la conviccin de que la justicia se
integra con la oportunidad de su declaracin. Tanta era la
importancia que le atribua que, segn tuve noticia, siendo
ya juez, instruy a sus colaboradores para que soslayasen
toda prescindible erudicin en los proyectos de resolucio-
nes para dar prioridad a la rapidez de los procedimientos.
Por otra parte, la benevolencia y mesura de su trato no fue-
ron en detrimento de su capacidad de conduccin y de su
carcter para tomar decisiones con firmeza, aun contra-
riando afecciones o sentimientos. Bien puede decirse de l
que obr siempre guiado por la conviccin acerca de la
raz profunda de la sacralidad y religiosidad de la funcin
del juez, que alguna vez dijera PAULO VI.
ROSSI y la persecucin a la Iglesia. Cuando en 1954 se
desat la hostilidad de Pern contra la Iglesia y los catli-
cos, su indignacin no poda dejar de manifestarse. Limi -
tadas eran las posibilidades de expresar la protesta desde
las funciones que desempeaba todava como secretario
judicial. Pero no fue ajeno a la organizacin del Congreso
de Abogados Catlicos que se preparaba desde mediados
de ese ao, proyecto que, tras el vituperio de que fueron
objeto sus promotores en un discurso por el propio Presi-
dente de la Nacin, fue prohibido por resolucin guberna-
tiva. Se abri entonces una instancia de esclarecimiento
tendiente a denunciar las agresiones y los groseros infun-
dios propalados desde el poder a travs de la prensa adicta
y las radios monopolizadas por el gobierno. La tarea era
ardua frente a la carencia de medios de comunicacin ma-
siva que no dejaba otro camino que los mensajes persona a
persona. Mimegrafos para imprimir las informaciones, su
difusin mano a mano, el amparo del sigilo y el anonima-
to, fueron las armas con las que frente a la represin y la
delacin se libr lo que podra llamarse la batalla de los
panfletos. No fue ajeno ROSSI a esta desigual lucha en la
que lleg a participar con algunos escritos, entre los cuales
tuvieron especial repercusin unos versos gauchescos que
satirizaban al rgimen y que fueron incluidos en la recopi-
lacin Los Panfletos realizada por FLIX LAFIANDRA (h) y
publicada a fines de 1955.
Solidaridad con su maestro Derisi. Las contradicciones
en el proceso poltico que sigui al derrocamiento de
Pern en 1955 se reflejaron en las vicisitudes personales
de ROSSI. Mientras por una parte dej la ctedra universita-
ria, renunciando en solidaridad con su titular, Monseor
Derisi, cesante por disposicin del nuevo gobierno de la
Facultad, por otra fue ascendido en el Poder Judicial de la
Nacin con la designacin como Juez Nacional de Comer-
cio. Su destacada actuacin en esta instancia judicial lo
condujo prontamente a la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial, formando parte de la primera integracin
de la nueva sala C de ese Tribunal, creada en 1958, donde
tambin fue notorio el influjo de su saber y su prudencia.
La UCA del tiempo de Monseor Derisi. En esa misma
poca se reanud su actividad en la docencia universitaria,
en esta oportunidad al profesar Introduccin al Derecho en
la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universi-
dad Catlica Argentina, fundada en marzo de 1958, casa
en la que asimismo se desempe como director del Insti-
tuto de Extensin de la Cultura y en la que lleg a ser dis-
tinguido como profesor emrito.
Valenta sin estridencia en la Corte Suprema. La vio-
lencia desatada en los aos setenta tuvo dos hitos de signos
contrapuestos vinculados con la actuacin de ROSSI en el
Poder Judicial. En 1973, bajo la presin de una hostilidad
consentida si no fomentada por las autoridades que asumie-
ron el poder en mayo, se inici un xodo de jueces entre los
que se incluy en 1974. Pero retornara al Poder Judicial
cuando en 1976, el rgimen militar que depuso al gobierno
de la seora de Pern, lo design como juez de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nacin, cargo que desempe hasta
la reinstalacin de las instituciones constitucionales en di-
ciembre de 1983. Ya existe implantada una historia oficial
de este perodo que, inficionada de sectarismo en la parcia-
lidad de su relato, torna polticamente incorrecto pero total-
mente veraz el recuerdo del beneplcito con que fue recibi-
da la nueva integracin de este Tribunal. La objetividad de
lo dicho queda confirmada cuando se advierte que ni si-
quiera la hostil literatura aludida ha involucrado en sus de-
nuestos a los jueces que integraron en esa poca el Alto
Tribunal. Y todava cabe destacar que, frente al generaliza-
do silencio de los medios con motivo del fallecimiento de
ROSSI, la referencia a su actuacin en la Corte Suprema
mereci el encomio en la nota necrolgica publicada por
uno de los ms importantes peridicos porteos, destacan-
do la valiosa tarea que cumpli. [V. infra la nota necrolgi-
ca; y tambin en el aporte de Pestalardo la Acordada de la
actual Corte. DFD]. Me cabe agregar que a lo jurdicamen-
te valioso debe sumarse la valenta sin estridencia puesta
en determinadas encrucijadas que debi afrontar.
Concluido su ciclo judicial, vivi un retiro recoleto ale-
jado de toda actividad profesional, plenamente volcado a
la vida intelectual, fruto de la cual fueron numerosos tra-
bajos en los que con prolijidad artesanal verti su saber
que era tambin su prdica sobre la justicia, su necesaria
integracin con la equidad y su complementacin con la
caridad.
El paulatino deterioro de su salud no incidi en su per-
severante voluntad de continuar esta tarea que, de alguna
manera, prolongaba su vocacin docente todava. Hace
unos pocos meses acept la invitacin que le formul para
escribir un prlogo sobre FRANCESCO CARNELUTTI, desti-
nado a la edicin argentina de las meditaciones sobre el
Padrenuestro escritas por el ilustre jurista italiano. Pero la-
mentablemente poco despus me comunic que deba de-
sistir de este propsito porque se le haba prescripto la re-
duccin de todo esfuerzo, incluido el intelectual. Poco
despus me comunic el diagnstico de la dolencia que lo
llevara al final de su trnsito terrenal.
Desde la gratitud por la amistad que me dispens por
largos aos, dejo trazada la evocacin de ABELARDO
ROSSI, un hombre virtuoso.
Redaccin, sobre un autor tucumano a quien rinde home-
naje con la veneracin de quien es ms amigo de la ver-
dad que de Platn. Es con el artculo de VON BREN que
aprovechamos para contarle a las nuevas generaciones
quin fue uno de los que pasaron en la filosofa del dere-
cho argentina, esta vez Don EDGARDO FERNNDEZ SABAT.
Toda la seccin est encabezada novedad por la imagen
de la justicia del gran RAFFAELLO.
Fecundacin artificial. Entretanto se renueva el contra-
to (es un decir, se sabe que la cosa acadmica argentina es
amateur) con MARIANO MORELLI, que segn fuentes auto-
rizadas volvera como autor exclusivo de esa consolidada
seccin en el nmero 19 (es un decir, en realidad nos pro-
meti, noms), reaparece el Boletn de Bioderecho con su
nmero 6, esta vez dedicado a un solo tema, la fecunda-
cin artificial, a propsito de dos casos judiciales, con tres
firmas y estrenando cono propio debido al genio del Ar-
quitecto Efren Lastra, de Santa Fe de la Vera Cruz. Mu-
chas cosas nos quedaron en la cabeza sobre el tema, entre
otras, avanzar en la cuestin de la moralidad y juridicidad
de las conductas a adoptar con los embriones ya produci-
dos y que, congelados, esperan.
Segundo Congreso. El tema se alcanz a discutir en lo
que aparece como el acontecimiento mayor de la filosofa
del derecho argentina en 2008 (a juzgar por lo que nos lle-
ga porque a muchos les pedimos noticias de sus cosas y
sus grupos... y nada...) el Segundo Congreso Nacional de
Filosofa del Derecho de San Juan, que se resea en este
nmero 18 con prolijidad, excediendo la noticia y ahon-
dando en los problemas de fondo.
Frente a la inquisicin. No hay ningn dato ni presun-
cin ni sospecha ni hiptesis que asegure la santidad del
primer autor reproducido en nuestra seccin Tijeras de es-
te nmero, ni menos que lo sea de nuestra devocin. Pero
dijo algo muy importante para entender la cuestin del in-
digenismo, que se enarbola caprichosa, agresiva y peligro-
samente. Devocin s tenemos por la maestra con que
otro tijereteado desenvuelve su cultura poltica y sabidura
escribiendo eruditsimo al toque ante las novedades dia-
rias. LUIS MARABANDIERI da una visin de pensamiento
incorrecto, proveniente de los enemigos de JOS ANTONIO
PRIMO DE RIVERA sobre ste mismo, defendiendo a un juez
frente al control gestapeano de la ortodoxia poltica obli-
gatoria reinante.
Ms que quisiramos no seguir con este desagradable
asunto de las Herodianas, pero son empinados jueces que
nos empujan a tratar una vez ms con la cultura de la
muerte, desgracia que dos organizaciones profesionales
dignas del encomio patrio y dos obispos que, ibdem, com-
baten con coraje y lucidez.
Tenemos correo electrnico (diariodefilosofiadeldere-
cho@gmail.com) para que los lectores se comuniquen con
nosotros sin esperar el nmero del DFD, que sale slo dos
veces al ao, entre otras cosas para resolver la habitual
incgnita de su aparicin, y para hacer correo de lecto-
res! Los atender el flamante Secretario de Redaccin. A
los escritores postergados que nos han mandado trabajos
les lloramos nuestras limitaciones: artculos doctrinales
que no excedan 28.000 caracteres con espacio, recensio-
nes con el tope de 6000.
Como decamos, fue con el tema de la divisin de la
justicia que hace ocho aos, el 14 de mayo de 2001, se
inaugur el DFD dialogando con quien complet su ciclo
de escritor precisamente en estas pginas con su trabajo
casi pstumo sobre su tema preferido, la equidad, en el
nmero 17. Porque poco despus complet tambin su ci-
clo terrenal y hoy ya no le quedarn dudas, ni le impor-
tar la justicia ni la equidad, ni el positivismo ni los hbe-
as corpus, ni la fe ni la esperanza. Slo la Caridad! La
importancia de ERNESTO ROS para este diario es cierta-
mente distinta y menor a la de ABELARDO ROSSI, pero su
inesperado trnsito joven hace ms fuerte que el de aquel
viejo maestro de 88, el cimbronazo de su partida. Para re-
cordar al ms joven nos arreglamos y desahogamos solos,
pero ROSSI mereci la talla de JAIME ANAYA, CARLOS
SANZ, SILVIOPESTALARDO y OSVALDO MIRS, con algunos
agregados.
Y hasta el 19, si Dios quiere.
H.H.H.
VOZ: FILOSOFA DEL DERECHO
3
Visto por Carlos Sanz
Buen espejo sera... (ROSSI mi profesor)
Aunque retirado de la actividad universitaria, no puedo
negarme so pena de impiedad al pedido del Seor Di-
rector del Suplemento de Filosofa del Derecho, de eslabo-
nar mis recuerdos sobre el querido maestro, recientemente
fallecido.
Conoc al Dr. ROSSI en su plena y fecunda etapa de la
madurez humana e intelectual, cuando en 1960 llegu a
estudiar derecho a la nueva y prometedora Universidad
Catlica Argentina. Con la osada que supona no saber si
nuestros estudios tendran alguna validez y en momentos
que quienes la fundaron slo tenan el mnimo de cuerpo
para sostener el alma. Nuestros estudios se hacan en el
stano de la antigua nunciatura (Riobamba 1227) y nues-
tras aulas eran prestadas.
Grandes maestros tuve en las aulas del Colegio de la
Anunciata y sobre los pupitres del jardn de infantes del
sector gratuito del Colegio del Sagrado Corazn; fue en
esos sitios tan elementales vistos con los ojos del consu-
mismo actual, donde segu las clases de los Dres Borda,
Llambas, Molinario, Spota, Zavala Rodrguez, Zorraqun
Bec, Marcquard, Caride y Eduardo Helguera. Del P. Bas-
so, de los luego Cardenales Quarracino y Pironio y de
Monseor Eduardo Mirs, por citar slo algunos.
En el saln de la planta baja de Riobamba, unos de los
primeros das del mes de marzo hizo su aparicin el Dr.
ROSSI entonces Juez de la Cmara Nacional de Apelacio-
nes en lo Comercial de la Capital Federal. Hombre sin es-
tridencias, oriundo de Gualeguaych, de profunda versa-
cin filosfico-jurdica, que como el padre prudente de la
escritura nos ense tradiciones antiguas y los caminos de
bsqueda de soluciones actuales a los problemas jurdicos.
Como el tiempo de las clases no era suficiente, nos
reuna a quienes no tenamos otro norte que despejar las ti-
nieblas de nuestra ignorancia los sbados por la maana;
reuniones a las que llegaba en una colorida estanciera, que
hoy no se ve ni en los ms remotos pueblos de la pampa.
Su enseanza me introdujo en Sertillanges, en Pieper y
en Guitton y en el ejercicio de la contemplacin filosfica.
La frecuentacin de su trato me introdujo en la ya legen-
daria biblioteca de Don Toms Casares, que con la misma
sencillez que ROSSI estaba abierto a unos, entonces joven-
citos, que queramos saber ms y que, con avidez, ansiba-
mos ver ms all de las leyes y de los cdigos.
ROSSI, en la Universidad del tiempo de Monseor Derisi,
era director del Instituto de Extensin Cultural y extensin
universitaria, lugar desde donde intent sin xito llevar ade-
lante un programa de formacin filosfica; fracaso que debe
haberle dolido mucho pues, parco en la queja, lo record en
numerosas oportunidades. Pero lo notable era el ROSSI profe-
sor, que sin estridencia me fue guiando en la formacin de la
prudencia y del intelecto prctico que no slo conoca por sus
estudios y docencia [ya se dijo ms arriba que fue adjunto de
Mons. Derisi en la Universidad Nacional de la Plata, y lo
acompa con su renuncia cuando aqul fue separado mise-
rablemente de la docencia]. Pero su dcil bondad disimul la
afrenta recibida en 1956, como haba sucedido con lo mejor
de nuestros profesores iniciales de la Facultad de Derecho.
Su paciencia infinita, ya terminado el curso y en aos
sucesivos, me llev una y otra vez a su despacho de Juez,
en la planta baja del Palacio de Tribunales exiguo y ele-
mental espacio desde donde desplegaba la administracin
de lo justo; que ya vena practicando desde su incorpora-
cin al Juzgado Civil del Dr. Bargall Cirio y luego al del
Dr. Nstor Cichero. Si se repasan los repertorios de juris-
prudencia de aquellos aos 60 se vern los prudentes y
cristalinos votos del Dr. ROSSI, introduciendo en el fuero
comercial la equidad; en un tiempo judicial signado por los
ltimos estertores del positivismo exegtico y la novedad
del kelsenianismo prodigado por la enseanza oficial.
Jubilado, su funcin docente se hizo mayor en los po-
cos aos que adems de su ctedra tradicional de Introduc-
cin al derecho desde donde sin estrpito desembaraz la
enseanza del intil amasijo de una enciclopedia jurdi-
ca que no introduca a nada por la parquedad de su conte-
nido, asumi la de quiebras y concursos.
As, tras la simplicidad del santo que enfrenta el afn de
cada da, lo segu frecuentando en las reuniones y tertulias
a las que convocaba el Dr. Casares. Y as lo sorprendi la
Revolucin de 1976, que buscando a los mejores juristas,
lo llev a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Corte hoy denigrada por los que han lucrado y lucran
con los muertos, pero estando en el mundo sin ser del
mundo son varias las familias que vieron renacer la paz
de sus hogares, por la gestin del Dr. ROSSI que, en perso-
na, fue varias veces a Trelew para traer consigo a sujetos
puestos a disposicin del Poder Ejecutivo, con la misma
sencillez y silencio con que lo hizo todo en la vida [V. in-
fra Glosa del DFD al suelto de La Nacin].
Buen espejo sera para esta Corte que reclama indepen-
dencia, como si fuera un paquete que se da o se quita y no
un estado del espritu que reposa en la mejor solucin po-
sible en el entuerto concreto del que se trata.
Sentencias que se notan salidas de su pluma era yo Juez
Civil de primera instancia y pude apreciar las consecuen-
cias, en lo prctico-prctico como l dira tal Vieytes c/
Pcia. de Buenos Aires [V. infra, necrolgica de La Nacin.
DFD], que sirvieron para salir de atolladeros aparentemen-
te insorteables como fueron las grandes devaluaciones tal
el Rodrigazo del ltimo perodo de gobierno de la Sra. Isa-
bel Pern. Otros ROSSI hubieron de ser necesarios para en-
derezar los entuertos del esfuerzo compartido, de la usu-
ra, del corralito y del corraln que simplemente, se bo-
rraron dejando que el dios cronos acomodara las cargas
de la manera que fuera. Lo nico que importaba era sacar a
la gente de la calle para que no se no notaran los despojos.
Junto al Dr. Emilio Daireaux, encaminaron entuertos que
evitaron mayores males y llegado 1984, con el mismo silen-
cio con mayor dolor y quebranto de su salud pas al olvi-
do. Sitio al que lo releg la democracia restaurada y desde
donde termin su tesis doctoral, escribi numerosos artcu-
los que se publicaron en este diario y sigui siendo el sostn
de sus familiares, de sus amigos y ex alumnos que, apremia-
dos por nuestras labores, nos hacamos de un mnimo tiem-
po para visitarlo en su departamento de la calle Santa Fe.
En el caso Vieytez hizo lugar a la indexacin de deudas,
contra el criterio oficial, fundndose en la igualdad de las
prestaciones. [V. infra al final Del nro. 1 del DFD. DFD]
Y por el derecho natural y la equidad, en el caso Saguir y
Dib autoriz un trasplante aunque la donante no tena an
la edad marcada por la ley. Tambin en el caso Smith, en
1977, seal que la falta de respuesta a las familias de los
detenidos implicaba una privacin de justicia. En el ca-
so Zamorano, en 1979, estim invlidas por lo genri-
cas e imprecisas las respuestas del Ministerio del Interior
a los recursos de hbeas corpus.
Nacido en Gualeguaych, Entre Ros, el 21 de agosto
de 1920, egres con medalla de oro, como mejor bachiller,
del Colegio Nacional de esa ciudad. Se gradu de abogado
en la UBA.
Ingres muy joven en la Justicia. Fue secretario de un
juzgado civil de la Capital entre 1947 y 1955. En 1955, fue
juez de primera instancia en lo comercial y en 1958, du-
rante el gobierno de Frondizi, entr en la Cmara Nacional
de Apelaciones, que presida Isaac Halperin. Ejerci como
camarista durante 16 aos, hasta su retiro en 1974.
Fue profesor de Introduccin al Derecho y de Derecho
Comercial II en la Universidad Catlica Argentina, donde
dirigi el Centro de Filosofa del Derecho. En la Facultad
de Humanidades de la Universidad Nacional de La Plata
fue profesor adjunto de Gnoseologa y ense Filosofa en
el ingreso de la Facultad de Derecho de la UBA. Integr el
consejo de redaccin de la revista filosfica Sapientia. En
1948, haba sido fundador de la Sociedad Tomista, junto a
Toms Casares, que fue ministro de la Corte [...].
En 1970, public un artculo en La Nacion titulado
Dialogar o discutir?. Sostena que Quien dialoga, es -
cucha; quien discute, se escucha.
Muy enfermo, segua mentalmente activo. El 5 de este
mes public en la revista El Derecho, un artculo sobre El
positivismo jurdico y la equidad, en el cual deca que la
justicia en el caso concreto es el mayor de los bienes socia-
les que se deben perseguir, aun a costa de la letra de la ley.
[Hasta aqu el diario La Nacin, edicin impresa, vier-
nes 19 de junio de 2009. Ahora glosa del DFD].
Juez de la Corte y ejecutor de sentencias?
Nos hacen constar con nombres y apellidos ampliando
lo referido por SANZ y por el suelto de La Nacin que an-
te amparos presentados por guerrilleros detenidos en Tre-
lew para salir del pas, ABELARDO ROSSI fue personalmen-
te a asegurar la resolucin judicial y viaj no menos de
cuatro veces a Trelew y se vino con ellos en el avin.
Y cuando en primera y segunda instancia, en la causa
Recurso de hecho deducido por Csar Ollero en la causa
Ollero, Csar s/hbeas corpus interpuesto a favor de su
hija Ins Ollero, el juez de primera instancia (Dr. Eugenio
Ral Zaffaroni segn la referencia extrada del discurso
del Dr. Terragno en la audiencia pblica en el senado de la
Nacin para tratar su pliego como juez de Corte) y la co-
rrespondiente Cmara Nacional de Apelaciones en lo Cri-
minal y Correccional de la Capital omitieron agotar las
medidas necesarias ante amparos por personas desapareci-
das, la Corte del Proceso, con la firma de ROSSI junto a
Adolfo R. Gabrielli, Pedro J. Fras y Emilio M. Daireaix,
ense claramente que no bastaban los informes de los or-
ganismos de seguridad cuando existen en autos proban-
zas que fundan una seria presuncin de que la nombrada
integraba un grupo de personas pasajeras de un colectivo,
a cuyo respecto se desarroll un operativo de control[...]
(consid. 3). Que, frente a ello, el Sr. Juez debi extremar
la investigacin adoptando las medidas necesarias que
exigan las constancias de autos referidas, a fin de esclare-
cer debidamente lo relativo al estado y situacin personal
de la nombrada y la verdad de lo acontecido, toda vez que
de las citadas probanzas surga prima facie que aqulla es -
tuvo privada de su libertad por obra de funcionarios pbli-
cos (considerando 4). Ello as por cuanto la institucin
de hbeas corpus, enderezada esencialmente a restituir la
libertad en forma inmediata a quien se encontrare ilegti-
mamente privado de ella, exige se agoten los trmites judi-
ciales que razonablemente aconsejan las circunstancias a
fin de hacer eficaz y expeditiva la finalidad del referido
instituto establecido por la Constitucin y por la ley (con-
sid. 4). Sentencia del 25-IV-1978, Fallos: 300:459.
DFD
Visto por Silvio Pablo Pestalardo
El maestro de la equidad
El fallecimiento del Dr. ABELARDO FRANCISCO ROSSI
signific la prdida de quien fuera un brillante magistrado
Parte de la pgina 1 del nmero 1 del DFD, con la foto que le sacra-
mos a ABELARDO ROSSI dialogando con l, abril-mayo de 2001.
Se le adjudica a SAN VICENTE DE SALLES el apotegma
El bien no hace ruido, ni el ruido hace bien. Y as vivi
toda su vida mi antiguo profesor, aun en los peores mo-
mentos en que nuestra antropfaga nacin se dio el lujo de
canibalizar a sus sabios y a sus santos.
Slo una sombra de reconocimiento fue el homenaje,
en el marco de la recordacin del Segundo Centenario de
la sancin del Cdigo Napolen, que le brindamos como
arquetipo del Juez y sobre lo cual disertaron el Dr. Silvio
P. Pestalardo y el Dr. Francisco A. Vocos.
Fue poco, por eso ya desde el cielo queremos que reci-
ba estas lneas, escritas por quien tanto le debe en su for-
macin intelectual, moral, personal y profesional.
Dr. ROSSI, descanse en paz, en la vida de los santos y
pida a Dios por nosotros con su corazn limpio como el de
los nios del Evangelio; quiera l que nos encontraremos
ms pronto que tarde y que en eternas lecciones mate por
medio podamos decir lo que no dijimos y terminar lo que
comenzamos!
Que el Seor le pague con creces ilimitadadas todo lo
que nosotros le debemos y que el blsamo de la Eternidad
sacie las injusticias de las que fue vctima!
Y as lo pedimos, reverentes, hoy en el da de la Ssma.
Virgen.
15 de agosto de 2009.
Visto por el diario La Nacin
El juez, la justicia y el hbeas corpus
A los 88 aos, falleci, tras una larga enfermedad,
ABELARDO F. ROSSI, juez de carrera y profesor universita-
rio que integr la Corte Suprema de Justicia durante el l-
timo proceso militar.
En esa poca, aport su voto a la liberacin de Jacobo
Timerman en dos ocasiones, en 1978 y 1979, lo cual ge-
ner resistencia en fuertes sectores del gobierno militar.
4
y un erudito profesor universitario. Es que, sin duda algu-
na, fue sobresaliente en ambas actividades, a las cuales
consagr su vida entera. [...] En atencin a su desempeo
en este ltimo cargo [de Juez de la Corte Suprema de Jus-
ticia], dispuso el Alto Tribunal en su integracin actual
incluir el nombre del Dr. Abelardo Francisco Rossi en las
tablas de honor del Tribunal (Acordada 19/09 de la CS).
En su condicin de magistrado, en todas las instancias
en que se desempe lo hizo siempre buscando la solucin
justa en el caso concreto que deba resolver. Es decir, prio-
riz lo que todo juez debera tener siempre presente y nun-
ca renunciar a ello, esto es, hacer justicia. Y en el supuesto
que la letra de la ley no le permitiera arribar a un fallo jus-
to, recurra en dicho caso a la equidad, que pertenece a lo
justo natural, y comporta un enderezamiento de lo justo le-
gal, segn ensea ARISTTELES.
La equidad, enseaba ROSSI, no es sino la prudencia ac-
tuando en el mbito de la justicia, en funcin de encontrar y
decidir la medida concreta de lo justo de cada uno en el caso
particular, siendo por lo tanto una virtud especfica del
magistrado. El tema de la equidad fue siempre de la prefe-
rencia de ROSSI y, por ello, fue elegido para su tesis doctoral.
Como profesor universitario no fue menos que como
magistrado, destacndose en sus clases la claridad de su
exposicin y la profundidad de su enseanza. Claro, pro-
fundo, bien fundamentadas todas y cada una de sus afir-
maciones, unido ello a un preciso y elegante lenguaje que
despertaba en los alumnos un indudable inters.
ROSSI ense durante muchos aos la disciplina Intro-
duccin al Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas de la Universidad Catlica Argentina, confirin-
dole a dicha materia un contenido bsicamente formativo.
En ella se estudiaban todos los temas fundamentales del
derecho, comenzando por el concepto mismo de derecho
en su acepcin principal, esto es, como ipsa res iusta, ob-
jeto de la justicia.
Su slida formacin filosfica y jurdica, unidas a sus
cualidades docentes, le permitieron ensear dicha discipli-
na de un modo tal que cada alumno, en la medida de su in-
ters y capacidad, poda aprender a razonar correctamente
y a elaborar los conceptos que son fundamentales en el
campo del derecho.
En sntesis, podra decirse que aquellos que recibieron
las enseanzas de este gran maestro (entre los que modes-
tamente me incluyo), tenemos para con l una de esas deu-
das que SANTO TOMS considera no pueden, en esta vida,
tener adecuada satisfaccin, y que por ello slo Dios las
puede recompensar con su justicia y misericordia divinas
al estar en Su Presencia, lo que as ha de haber ocurrido
indudablemente con el Dr. ABELARDO ROSSI.
Del nmero 1 del DFD, Dilogos con Abelardo
Rossi, lunes 14-V-01
Maestros. Cuando le preguntamos por sus maestros res -
pondi, enftico, en filosofa, sin duda que Derisi. En la
magistratura, Juan Miguel Bargall Cirio, hombre con
una capacidad de trabajo extraordinaria. Hombre de carc-
ter. Hombre justo. Saba derecho y Nstor Cichero,
hombre muy medido. Sapiente del derecho. Justo. En su-
ma, prudente, que es lo que debe ser el juez. Dos grandes
seores. Dos grandes jueces (pg. 2, columna 1, primer
recuadro Maestros, ancdotas y sentencias).
Vieytez de Fernndez. Cuando le recordamos que en ese
fallo se resuelve segn la tica Nicomaquea, sin mencionarla
y sin cita de ningn artculo de la parte positiva del ordena-
miento, nos agreg sonriendo triunfante: ...A ese fallo lo cri-
tic Alfredo Orgaz porque no se haba citado ninguna dispo-
sicin legal (positiva). Y entonces yo record una cosa: que
en el famoso caso de amparo Kot de la Corte, en que inter-
vino Orgaz, tampoco se haba citado ninguna disposicin le-
gal (positiva). Y adems estaba fundado en un derecho natu-
ral... Estaba fundado en la igualdad de las prestaciones de la
justicia conmutativa... El derecho no se acaba en el derecho
positivo... Yo pens en hacer justicia conmutativa, de derecho
natural. Y de darle a cada uno lo suyo... (pg. 2, columna 3,
segundo recuadro Inflacin, justicia e indexacin).
Los libros que escribi. ABELARDO ROSSI (medalla de
oro del primario en la Escuela Normal Olegario Vctor
Andrade y del secundario en el Colegio Nacional Luis
Claverino, en su pago de San Jos de Gualeguaych) es -
cribi como libros de autora exclusiva Precisiones sobre
la justicia (Buenos Aires, Educa, 1995), Aproximacin a
la justicia y a la equidad (Buenos Aires, Educa, 2000), y
luego de aquellos Dilogos Algunos modos del saber
humano (Buenos Aires, El Derecho, 2009), libro en que se
reproducen precisamente dichos Dilogos tenidos con el
DFD, que estuvieron a cargo de H.H. y de S.C.
De ELDERECHOSerie Especial Derecho Constitucional
El 23 de octubre de 2009, en el diario de Derecho Cons-
titucional, ROBERTO PUNTE escribi Abelardo Rossi (1920-
2009) y su impronta en nuestro derecho constitucional. En
el mismo nmero se mencion la nmina completa de tra-
bajos de ROSSI en EL DERECHO y la reedicin de Dialogar
o discutir?, cap. IV de Algunos modos del saber humano.
Visto por Osvaldo Mirs
Semblanza
Maestro de hoy antiguos catedrticos,
profesor de maduros magistrados,
con fervor al discpulo entregado;
en tu vida poblaste inmenso espacio.
Del alumno tambin te has ocupado
para que procurase idneo cargo,
como ocurri hace tiempo en nuestro caso
y acaeci adems en otros tantos.
Por la Justicia Comercial tu paso
dej huellas profundas, y otro rastro
ms medular la Corte ha incorporado
con tu vis, lo prudente propiciando.
Matero como tpico entrerriano,
sereno siempre, espejo del remanso
que se nutre del agua y del encanto
de lo alto del cielo deslizados.
S que hablars con Dios filosofando,
como lo has hecho en tu fecundo paso
por el mundo aturdido desde antao
y an no salido de ese trance amargo.
Por tu alma, fervientes, suplicamos
pero asimismo de tu ejemplo vasto
nos nutrimos, al tiempo que anhelamos
un futuro mejor y ms humano.
Filsofo del ius, es tu regalo,
tu vida entera a l la has dedicado.
Dejo la pluma aqu; me voy clamando
perdn por las carencias de mi canto.
VOCES: PODER JUDICIAL - FILOSOFA DEL DERECHO -
IGLESIA CATLICA - EDUCACIN
(1) En el libro V.
(2) Una especie de justicia es la que se practica en las distribuciones
de honores, dinero o cualquier otra cosa que se reparta entre los miem-
bros de la comunidad poltica [...]. Y otra especie es la que rectifica las
relaciones de intercambio (to en tois synallgmasi diorzotikn)
(ARISTTELES, tica a Nicmaco, L. V, c. 2, 1130 b; 1131 a).
Distribuciones entre los miembros de la comunidad e intercambios de
cosas entre los hombres son las materias reguladas por cada una de estas
especies de justicia, respectivamente. En lo que toca a la forma, deca el
Estagirita: La forma de la justicia correctiva (to diorzotikn) es distinta de
la forma de la distributiva. En efecto, la justicia distributiva de los bienes
comunes (dianemhtikn ton koinn) es siempre conforme a la proporcin
[...] y la injusticia que se opone a esta clase de justicia, es la que va contra
la proporcin. En contraste, la justicia de las relaciones de intercambio es
una igualdad (y lo injusto es una desigualdad), pero no es una igualdad
proporcional como aqulla, sino una simple igualdad (L. V, c. 4, 1132 a).
(5) ... la justicia particular se ordena a una persona privada, que es
parte respecto de la comunidad. Ahora bien, toda parte puede ser consi-
derada en un doble aspecto:
1) uno es la relacin de parte a parte: esto [en el derecho] es el orden de
una persona privada a otra, y este orden es dirigido por la justicia conmuta-
tiva, que consiste en aquello que se dan dos personas, la una a la otra; y
2) otro es la relacin del todo respecto de las partes: esto [en el caso
del derecho] es el orden de lo que es comn respecto de las personas singu-
lares; este orden es dirigido por la justicia distributiva, que distribuye los
bienes comunes segn proporcionalidad (TOMS DE AQUINO, Summa theo-
logiae, 22, 61, 1 c). Lo justo distributivo consiste en un ordinare bonum
commune ad personas particulares per distributionem (2-2, 61, 1 ad 4).
Sumario:1. LACUESTIN. PLAN DEL ARTCULO. 2. CARACTE-
RES QUE SUELEN PROPONERSE PARA DIFERENCIARLO J USTO CON-
MUTATIVO Y LOJ USTODISTRIBUTIVO. 3. CARACTERES COMU-
NES A AMBAS ESPECIES. 4. APLICACIN. 5. CONTRAEJ EMPLOS
Y DIFICULTADES. 6. CRITERIOS DE SOLUCIN. 7. ACERCA DE
LA DIVERSA ESTRICTEZ DEL DBITOEN LA J USTICIA CONMUTATIVA Y
EN LA DISTRIBUTIVA. 8. QUIEN TRANSGREDE LA J USTICIA DISTRI-
BUTIVA, EST OBLIGADOA RESTITUIR? 9. RESPUESTAS ALAS DI-
FICULTADES. 10. RESUMENDE LAS CONCLUSIONES.
La cuestin. Plan del artculo
En el libro en que ARISTTELES trat acerca de la justi-
cia, dentro de la tica Nicomaquea(
1
), aparece por vez pri-
mera una distincin que ha perdurado en la Filosofa del
Derecho: la distincin entre lo justo distributivo y lo justo
sinalagmtico(
2
).
Tratadistas posteriores han puesto de manifiesto varios
caracteres diferenciales entre las relaciones incluidas en uno
y otro gnero, o sea en lo distributivo y en lo conmutativo,
que es el nombre que han dado tradicionalmente aunque no
unnimemente a la segunda especie los autores latinos(
3
).
Expondremos un elenco de dichos caracteres y veremos
sin dificultad cmo la totalidad de ellos se cumple respecti-
vamente en la recta distribucin de cargos pblicos que es
paradigma de lo justo distributivo(
4
) y en la compraventa
que es paradigma de la otra especie. Sin embargo, en una
segunda etapa advertiremos que la clasificacin parece fa-
llar respecto de varios de tales pares de caracteres opuestos,
cuando se consideran otras relaciones concretas de justicia.
En un tercer momento, nos proponemos la definicin
cabal de cada uno de los referidos gneros o clases, que
haga posible la consistencia de la distincin. Finalmente,
analizaremos las relaciones de justicia consideradas en la
segunda etapa para determinar en cul especie estn in-
cluidas.
El anlisis nos llevar a reconocer varias otras clases de
justicia, junto a la distributiva y la conmutativa.
Caracteres que suelen proponerse para diferenciar
lo justo conmutativo y lo justo distributivo
1. Diferencia en la materia prxima: Se comprenden en
la justicia distributiva las reparticiones de bienes, cargos
pblicos, honores, etc. En cambio, a la conmutativa perte-
necen los intercambios de prestaciones (que ocurren en los
contratos en los cuales uno debe dar algo como contra-
prestacin de aquello que recibe de otro) y tambin las in-
demnizaciones que el causante culpable de un dao que
otro padeci, o quien por alguna razn sea responsable de
ello, en justicia, debe pagarle al damnificado.
2. Diferencia en los sujetos obligados: Los tratos de que
hablamos (compras, mutuos, depsitos, etc.) los hacen los
particulares entre s con los bienes propios de ellos, pero la
distribucin se hace de los bienes comunes de una repbli-
ca, provincia o ciudad. Por ello, si en la justicia conmutati-
va la relacin es de un individuo a otro, en la justicia dis-
tributiva se trata de deberes que tiene la comunidad polti-
ca respecto de sus miembros(
5
). El sujeto obligado, en una
Si se consulta la historia del pensamiento filosfico-jurdico puede
advertirse que a veces se han mantenido junto con estos trminos, las
mismas nociones distinguidas por Aristteles; otras veces se han variado
los conceptos, pero se han conservado los trminos empleados, o sus tra-
ducciones ms o menos adecuadas. Giorgio Del Vecchio recoge muchas
denominaciones y traducciones ofrecidas por diversos autores para de-
signar esta especie de justicia: justicia igualadora, correctiva, sinalagm-
tica, rectificadora, conmutativa, reparadora, restitutiva, compensativa,
expletrix del verbo latino expleo, que significa llenar, completar, repa-
rar (Grocio), aequatrix (GROCIO y VICO), contractual y otras designa-
ciones (La justicia, Buenos Aires, Depalma, 1952, pg. 67 y sigs.).
(3) Sinalagmtico significa relativa a los contratos. Conmutati-
vo quiere decir relativo a los cambios. HUGO GROCIO tradujo el trmi-
no como justicia contractoria, pero sin embargo critic la denomina-
cin por no poderse aplicar a las relaciones restitutorias: ... inexacto es
el nombre de contractoria [...] y con ms acierto l mismo [ARISTTELES]
la llam correctiva (Del derecho de la guerra y de la paz, I, I, VIII, 1).
(4) Si bien los cargos son de acuerdo con la etimologa de la pala-
bra principalmente cargas u obligaciones y afanes en beneficio de la
comunidad, de hecho su posesin lleva anejas muchas utilidades: suel-
dos, beneficios sociales, honores, antecedentes tiles para conseguir fu-
turos cargos mejores, poder pblico, fama, facultad de poner en obra
ideas..., de las cuales pueden disfrutar sus poseedores.
Sobre l a di vi si n de l a j ust i ci a part i cul ar
en conmut at i va y di st ri but i va
(Estudio crtico de una divisin tradicional - Primera parte)
por CAMILO TALE
FI LOSOF A DEL DERECHO
5
especie, es el individuo y en la otra es la comunidad (y
tambin sus representantes, que son los distribuidores: go-
bernantes, funcionarios, jurados en los concursos pblicos
para adjudicar cargos, etc.)(
6
).
3. En materia de justicia distributiva, se dice que hay un
todo comn a distribuir, todo que es escaso y agotable, lo
cual no sucede en materia de justicia conmutativa.
4. Diferencia en la forma de realizarse lo justo: Se dice
que en lo justo conmutativo se da una igualdad de valor o
equivalencia de los bienes cambiados (si es un contrato) o
una igualdad entre el valor del dao y el valor del resarci-
miento (si es una indemnizacin). El contratante que reci-
be 2, debe dar 2; la vctima que se perjudic en 5, debe ser
indemnizada con 5. En contraste, en lo justo distributivo
se da una proporcin segn los mritos personales(
7
): A
quien ms merece, se le debe dar ms. As, si los mritos
estimables de tres personas estn en la relacin 2, 4 y 7,
ellos han de recibir en lo posible beneficios en esa mis-
ma relacin 2, 4 y 7, respectivamente, del total de lo distri -
buible. En las distribuciones tambin debe regir la igual-
dad, pero sta consiste aqu en tratar igualmente lo igual
y desigualmente lo desigual.
En ambos casos se trata de una igualdad. Pero en la jus-
ticia conmutativa es del tipo A = B. En la justicia distribu-
tiva, en cambio, es una proporcin, anloga a las propor-
ciones de la geometra:
M P 4 10 4 4x
= ; por ej. = ; es decir =
N Q 7 17,5 7 7x
A la justicia conmutativa se la ha denominado lo igual ab-
soluto o aritmtico, y a la distributiva, lo igual proporcional o
geomtrico: arizmetik analoga y geometrik analo-
ga(
8
). No pensamos como ARTHUR VERMEERSCH que sea
vano el defender la justificacin de estos calificativos(
9
). No
son expresiones caprichosas: la igualdad aritmtica es la sim-
ple igualdad de cantidades; en cambio, en geometra se da
por ej. la igualdad entre los elementos de figuras semejantes:
Vase que hay clara correspondencia entre las dos for-
mas matemticas de igualdad y las dos formas de justicia:
5. La proporcin mencionada en el prrafo anterior, di-
jimos que se instituye segn los mritos personales. Aqu
surge una diferencia con las relaciones de justicia conmu-
tativa, en las cuales se prescinde de toda consideracin
acerca de las cualidades de las personas. En efecto, en lo
justo conmutativo hay igualdad absoluta de tratamiento: el
quntum al que est obligado el sujeto de la relacin de
derecho, no depende de que el derechohabiente sea igno-
rante en una ciencia o instruido en ella, delincuente o per-
sona honesta, etc. Pero en la determinacin de lo justo dis-
tributivo el criterio rector es la desigualdad de tratamiento
segn las calidades personales, pues en el grado que una
persona excede a otra, la cosa que se d a la primera exce-
de a la cosa se le d a esa otra(
10
); lo debido por el todo
a la parte es mayor cuanto mayor es la excelencia o supe-
rioridad de tal parte en el todo(
11
).
6. Diferencia en el ttulo de la deuda de justicia: en la
justicia conmutativa, lo que alguien debe, lo debe a causa
de algo que ha recibido si se trata de un contrato(
12
) o a
causa de haber quitado o daado un bien ajeno, o de que se
le atribuya razonablemente responsabilidad en el perjuicio
que ha menoscabado un bien ajeno si se trata de una in-
demnizacin. Por el contrario, en las relaciones de justicia
distributiva no se debe algo al ciudadano por algo que ste
d en contraprestacin equivalente(
13
), sino que se le debe
porque es conveniente que sea l quien reciba eso, por cau-
sa del bien comn y tambin por causa de sus mritos. Los
mritos personales atinentes y el procomn son los princi-
pios conregnantes en el mbito de lo justo distributivo(
14
) .
7. Diferencia en la determinabilidad del suum, lo cual
es corolario de los dos caracteres precedentes: En lo justo
conmutativo, el suum est regularmente determinado (es
posible justipreciar con exactitud, o con cierta aproxima-
cin, una cosa, una tarea, un dao); en lo justo distributivo
lo que debe darse no parece determinable con exactitud
(cuando se juzgan mritos personales, no es fcil decir s-
te merece precisamente x, se merece exactamente y, y
aqul merece z, ni ms ni menos). Si adems tenemos en
cuenta que para aquilatar el mrito de las personas no debe
atenderse slo a sus virtudes individuales, sino tambin al
mencionado criterio de la conveniencia con respecto al
bien comn, la dificultad es an mayor(
15
).
8. Diferencia en el modo de la deuda: del hecho de tra-
tarse de un todo comn a distribuir (segn se mencion en
el tem 3) se deriva el distinto tipo de dbito: pues de un
modo se debe a alguien lo que es comn, y de otro modo
lo que le es propio, como adverta SANTO TOMS. Se suele
decir que en un deber de justicia conmutativa hacia N, se
debe a N algo que ya es de N; pero en un deber de justicia
distributiva en beneficio de N, se da a ste algo que no es
de N, sino que se trata de algo que ms corresponde que
sea atribuido a N, que a otro.
9. Ambas clases de justicia diferiran en que la viola-
cin de una causara, y la transgresin de la otra no cau-
sara, obligacin de restituir. ste ha sido un punto muy
discutido entre los tratadistas.
Del distinto dbito de una y otra especie de justo (de
acuerdo con lo dicho en 8) se seguira segn algunos auto-
res lo siguiente: cuando se quebranta la igualdad de lo jus-
to conmutativo, debe restituirse; en contraste, no hay obli-
gacin de reparar la injusticia nacida de una mala distribu-
cin por la cual alguien tenga inmritamente algo y se
hubiese preterido a otro ms merecedor(
16
).
En el siguiente esquema reunimos los caracteres enun-
ciados en las nueve diferenciaciones expuestas, a modo de
inventario, y sin que ello implique que admitamos todos
estos distingos.
Caracteres comunes a ambas especies
As como suele decirse que difieren las dos especies en
los precitados caracteres, tambin suele afirmarse que con-
vienen ambas en este par de notas:
a) El sujeto beneficiario del deber es una persona parti-
cular.
b) Aquello sobre lo que recae finalmente la regulacin
(materia remota) son exclusivamente las cosas, personas
y acciones en cuanto revisten el carcter de beneficios,
ventajas, provechos..., o sea que la materia remota de am-
bas especies es la misma.
De ah que tanto una como otra especie pertenecen al
gnero de la justicia particular(
17
), diversa de la justicia ge-
neral(
18
) que es la tercera especie de la divisin clsica(
19
).
Claro est que los deberes de justicia distributiva, aunque
se refieren a personas particulares como acaba de decirse, al
mismo tiempo son deberes para con la comunidad poltica,
porque la transgresin del imperativo de otorgar el cargo o
beneficio al miembro ms meritorio, afecta tambin a la
repblica. Como ha dicho M ngeles Galino, el beneficio
debido a un individuo como miembro de la nacin no se le
debe a l slo, sino que se le debe a la nacin en l(
20
).
Aplicacin
Consideremos ahora un par de ejemplos: la compraven-
ta y la designacin para desempear un cargo pblico, y
cosa. La desigualdad sucede entre cosa y cosa, y no entre cosa y persona.
Si yo he recibido diez, yo doy, en equivalente, diez. Entonces, la justicia
est realizada []. Personas y cosas intervienen en una y otra. Pero en la
justicia de las reparticiones las personas intervienen a ttulo directo, y las
cosas nicamente como son, efecto o concomitante de la cualidad social
de las personas. Al contrario, en la justicia de los intercambios, lo que in -
terviene a ttulo directo, son las cosas, o sea las realidades materiales o los
actos, y las personas no son consideradas sino como elemento determinan-
te de estas cosas (ANTONIN DALMACESERTILLANGES, La philosophie mo-
rale de Saint Thomas, Pars, Aubier-ditions Montaigne, 1946, pg. 178).
La naturaleza de las cosas exige que el distribuyente mire a la
persona recipiendaria mientras que el pagador nicamente debe reparar
en el valor de la cosa. sta es la diferencia entre la justicia distributiva y
la justicia conmutativa (PIEPER, JOSEF, La justicia y la fortaleza, Ma-
drid, Rialp, 1963, pg. 149).
(12) TOMS DE AQUINO, Summa theol..., cit., , 2-2, 61, 2 c.
(13) La justicia distributiva, contrariamente a una imaginacin muy
frecuente, no recompensa a cada ciudadano en retribucin de los servi-
cios que l presta a la comunidad (JOSEPH TH. DELOS, en Saint Th. dA-
quin, Somme thologique, Revue des jeunes, Pars, notas y apndices,
nota [38], q. 61, 4 ad 2).
(14) No es pacfico este punto entre los autores.
Algunos han puesto como nico fundamento el bien comn: Habet
enim iustitia distributiva ius et debitum fundatum non in aliquo accepto
vel dato ab alio, sed in ipsa naturali ratione boni communis (JUAN DE
SANTO TOMS, Cursus theologicus, in I p,. q. 21, disp. 6, 4).
Otros admitieron un doble fundamento:
Norma por la que se ha de regir la distribucin justa [...] Esta norma es
doble: directa, o fundada en el bien comn, e indirecta, o fundada en la
igualdad que hay que guardar entre los ciudadanos [...] (VERMEERSCH,
ARTHUR, Cuestiones acerca de la justicia, cit., T. I, c. 2, cap. II, art. II, 63).
(15) Nos referimos aqu a la determinabilidad o indeterminabilidad
por la naturaleza de la materia, y no al hecho de que el suum debido est
o no determinado por ley, sentencia, etctera.
En rigor, el suum no siempre es fcilmente determinable en la justi-
cia conmutativa. Si se quiere precisar rigurosamente el valor de ciertos
bienes, suelen surgir dificultades.
(16) Cfr. GROCIO, HUGO, Del derecho de la guerra, cit., II, XVII,
II, 2. GABINO MRQUEZ, Filosofa del derecho, Madrid, Studium, 1943,
pg. 303. VERMEERSCH, ARTHUR, Cuestiones acerca de la justicia, cit.,
Ap. C. 4, art II, 159. CATHREIN, VIKTOR, Filosofa del derecho, trad. Al-
berto Jardon, 6 ed., Madrid, Instit. Edit. Reus, 1950, P. II, c. II, 3.6.
(6) Tambin los ciudadanos son sujetos de la justicia distributiva y la
cumplen en cuanto estn contentos con la justa distribucin (TOMS
DE AQUINO, Summa theol., 2-2, 61, 1 ad 3) y no pidan ms, pues si pre-
tenden con exceso, son injustos con los otros miembros, atentan contra
la parte ajena.
(7) [En la justicia distributiva] el principio es atender al mrito
(ARISTTELES, tica a Nicmaco, L. V, 1131 a 24).
En la justicia distributiva el medio se determina atendiendo a los di-
versos mritos de las personas (In distributiva accipitur medium atten-
dendo diversam dignitatem personarum) (TOMS DE AQUINO, Sum-
ma...., cit., 2-2, 61, 2 d 3).
As como en la conmutativa lo justo, el derecho, est medido por
aquello que, por la cosa que dio el otro, o por el dao que de ste pa-
deci, en la distributiva lo justo, el derecho de cada uno, est determina-
do por la medida de significacin personal en cuanto parte de un todo de
personas (ROSSI, ABELARDO, Sobre la acceptio personarum, en El dere-
cho, Buenos Aires, t. 124, pg. 761).
(8) ARISTTELES, tica a Nicmaco, L. V, c. 7, 1131 b, 20-25.
(9) VERMEERSCH, ARTHUR, Cuestiones sobre la justicia, trad. Pedro
Valls Tarrag, S. Calleja Fernndez, Madrid, s/f, T I, c. 2, cap. 2, art. III.
(10) In distributiva iustitia datur alicui privatae personae in quan-
tum id quod est totius est debitum parti. Quod quidem tanto maius est
quod ipsa pars maiorem principalitatem habet in toto (Toms de Aqui-
no, Summa theol., 2-2, 61, 2 c).
ARISTTELES us la palabra axa, que significa valor, mrito, ran-
go, dignidad.
HUGO GROCIO denomin al mrito aptitud. Mira a la aptitud la
distributiva (Del derecho de la guerra, cit., I, I, VIII, i).
(11) Al contrario, en los cambios, de los cuales las compras y las ven-
tas son el caso tpico, la persona interviene slo en un segundo plano. Ha-
blando con propiedad aquello que es debido aqu, es debido a causa de una
(17) Razn del nombre justicia particular:
Lo justo se refiere siempre a un bien de otro. El alter ego es el trmi-
no especificante de lo justo. Las variaciones en este trmino, pueden im-
portar variaciones en las especies de justicia. Ahora bien, en la justicia
conmutativa, quien recibe el cumplimiento del deber de justicia, es un
particular (Tambin puede serlo la comunidad, en tanto acte como un
particular, por ej. cuando sea vendedora, compradora, locataria, etc.).
Leemos en SANTO TOMS: El movimiento se especifica por su trmi-
no; por consiguiente [...] ordenar el bien comn hacia las personas parti-
culares mediante la distribucin, es propio de lo justo particular (Suma
theol. 2-2, 61, 1, ad 4). Adems la materia de esta especie es particular:
los bienes debidos son slo los provechos, y no otros bienes humanos,
como por ej. la moralidad pblica, etc., que son objeto de la justicia ge-
neral o legal, aquella que se debe a los miembros de la comunidad co-
mo un todo. Dijo ARISTTELES: El sentido de ambas estriba, en efecto,
en su referencia a otro, pero una tiene por objeto el honor, el dinero o la
seguridad, o algo que abarcase todo esto si pudiramos designarlo con un
solo nombre, siendo su mvil el placer que resulta del beneficio, y la otra
tiene por objeto todo cuanto conviene al hombre de bien (tica a Nic.,
V. 2. 1130 b). De modo que la justicia particular se llama as porque en
esta especie el beneficiario es una parte de la comunidad, y los bienes
que comprende son una parte del bien humano. En contraste, la justicia
general se llama as por las razones respectivamente contrarias: el benefi-
ciario es la comunidad como un todo, y su materia comprende toda clase
de bienes humanos, y por ende, tambin, el objeto de todas las virtudes
morales (cfr. TOMS DE AQUINO, Summa theol. 2-2, 58, 5 c y 6 c).
No se piense que se trata de una diferencia meramente cuantitativa:
tal cosa (ser uno o ser muchos los sujetos beneficiarios) por s sola no
hara cambiar la especie de la relacin. Cambia la especie porque el bien
comn de los miembros y el bien singular de ellos son cosas que difieren
especficamente. Desarrollar y demostrar esta asercin nos exigira de-
senvolver la doctrina del bien comn poltico, lo cual excedera mani-
fiestamente los propsitos de esta disertacin.
(18) Tanto la justicia legal o general como la distributiva tienen
que ver con los bienes comunes. Pero el movimiento se especifica segn
el trmino, y por lo tanto a la justicia legal pertenece ordenar al bien comn
las cosas que son de las personas privadas; al contrario, ordenar el bien
comn a las personas particulares por medio de la distribucin es propio de
la justicia particular (TOMS DE AQUINO, Summa theol., 2-2, 61 a 2 ad 4).
La denominacin justicia legal no resulta nada reveladora de su
contenido. Se ha usado tal expresin porque en las comunidades polticas
antiguas, mientras que las relaciones contractuales generalmente no se
regan por las leyes sino por otras fuentes del derecho, en cambio la ma-
yora de los deberes de justicia de los hombres respecto de la comunidad
estaban preceptuados en las leyes. Son designaciones ms adecuadas pa-
ra esta especie de justicia, justicia del bien comn o justicia cvica.
(19) Hay tres especies de justicia, as como hay tres especies de rela-
ciones en cualquier todo: las relaciones de las partes entre s, las relaciones
del todo para con las partes y las relaciones de las partes para con el todo. Y
as, hay tres justicias: legal, distributiva y conmutativa. Pues la justicia legal
dirige [la accin de] las partes hacia el todo, la distributiva dirige la accin
del todo hacia las partes], mientras que la conmutativa dirige [la accin de]
cada una de las partes hacia la otra (CAYETANO, Commentaria in Secundam
secundae Divi Thomas Aquino, In II-II, q 61, a 1, cit. por FINNIS, JOHN, Na-
tural law and natural rights, Clarendon Press, Oxford, 1986, VII.6).
(20) GALINO CARRILLO, M NGELES, Los tratados sobre educacin
de prncipes, s. XVI y s. XVII, Madrid, 1948, pg. 211.
JUSTO CONMUTATIVO
1. intercambios, relaciones bilaterales
2. particular
3. no hay todo escaso
4. igualdad absoluta
5. se prescinde de la persona
6. la cosa recibida o el dao
7. determinable
8. se debe algo a su dueo
9. transgredido, genera deber de restituir
JUSTO DISTRIBUTIVO
distribuciones
comunidad (y representantes)
hay todo escaso a distribuir
Proporcin
tinense en cuenta mritos personales
el bien comn y los mritos del que recibe
menos determinable
se debe algo a uno como a una
parte de la comunidad
transgredido, no genera deber de restituir
Materia prxima
Sujeto obligado
Forma
Ttulo
Ttulo
Quntum
Estrictez del dbito
Efectos
constatemos la presencia de cada uno de los caracteres di-
ferenciales antes enumerados:
Diferencia 1) La compraventa es una especie de inter-
cambio cosa por dinero, y la designacin para un cargo
pblico (v. gr. cargo de juez) es una distribucin de un n-
mero limitado de puestos de esa clase que llevan anejos
una serie de beneficios; as por ej. en el caso del cargo ju-
dicial: alto sueldo, estabilidad en el cargo, haberes jubila-
torios elevados, honores, posibilidad de obtener crdito f-
cil y amplio, poder social, beneficios mutuales, posibilidad
de hacer elevado ejercicio de la inteligencia, ocasiones co-
tidianas de imponer justicia, etctera.
Diferencia 2) En la compraventa los dantes son particu-
lares: el vendedor que da la cosa, y el comprador que da su
precio en dinero; en el segundo caso, quien da el cargo es
la comunidad mediante sus representantes: gobernantes y
funcionarios.
Diferencia 3) En el caso de la designacin para cargos,
hay un todo escaso a distribuir (v.gr. tal cantidad de vacan-
tes en tal clase de cargo este ao, en este sector de la admi-
nistracin pblica de esta provincia).
Diferencia 4) En la compraventa, para que sea justa, de-
be haber equivalencia entre la cosa que da el vendedor y el
importe que recibe. En el caso de los cargos, tiene que ha-
ber proporcin entre la importancia y beneficio de ellos y
los mritos personales de quienes los asumen.
Diferencia 5) El comprador debe dar al vendedor el
mismo precio de la cosa, sin importar que el segundo sea
honesto o vicioso, instruido o ignorante, etc. Pero no est
bien que se d el cargo de juez a quien tenga algn vicio
que pueda influir en el oficio o que ignore el derecho o
que tenga antecedente reciente y comprobado de estafa-
dor, etc.; por el contrario, son mritos que deben tenerse
en cuenta para el otorgamiento del cargo su honestidad, la
ciencia acreditada en publicaciones de valor o en un exa-
men adecuado, su laboriosidad, su prudencia jurdica (que
puede constatarse en un examen prctico o en el interroga-
torio en una entrevista), etctera.
Diferencia 6) La razn por la que el comprador debe
entregar x pesos en dinero, es que l ha recibido una cosa
mueble o inmueble cuyo valor de cambio es de aproxima-
damente x pesos; la razn por la cual NN debe ser promo-
vido a tal cargo en vez de ZZ es la conveniencia que de
ello resulta a la comunidad y la superioridad de mritos de
NN con respecto a ZZ.
Diferencia 7) Es fcil conocer el valor de un inmueble
sito en tal lugar y de tales caractersticas, y as en general
cualquier otro bien mueble o inmueble tiene una tasacin
ms o menos precisa; pero no es posible determinar con
esa exactitud el mrito de los candidatos a un cargo: c-
mo se miden con precisin la ciencia, la diligencia, la la-
boriosidad, la honestidad... de cada uno?
Diferencia 8) El vendedor que no ha cobrado lo que se
le debe, lo puede reclamar como propio, pues el dinero del
precio le pertenece a l en virtud del acuerdo celebrado, y
tambin el comprador reclama la cosa como propia(
21
); pe-
ro a quien fue inicuamente preterido en una distribucin de
cargos, no se le ha quitado algo que ya fuese propiamente
suyo, sino que se le ha impedido recibir de los bienes co-
munes aquello de lo cual l ha tenido derecho a recibir.
Contraejemplos y dificultades
Hemos visto las distintas notas caractersticas derivarse
en sucesin lgica, de suerte que una presupone la si-
guiente, y luego hemos corroborado el discernimiento en-
tre lo justo distributivo y lo justo conmutativo con dos es-
pecmenes jurdicos.
Sin embargo, cuando se revisa la aplicacin de esos ca-
racteres a ciertas instituciones, surgen incompatibilidades
que ponen en duda la consistencia de aquella distincin y
tornan problemticas las diferencias propuestas.
[En la segunda y ms extensa parte de este trabajo, que
aparecer en el nmero 19 del DFD, el autor mostrar una
serie de contraejemplos que lo llevarn a precisar mejor las
notas diferenciales con miras a responder las objeciones que
con base en los mismos se plantean. Asimismo analizar el
encuadramiento de otras relaciones de justicia, tratar de
otras varias especies de justicia, especialmente la justicia
social y considerar la cuestin polmica sobre el deber de
restituir en caso de violacin de la justicia distributiva].
VOCES: DERECHO - FILOSOFA DEL DERECHO - DOMI-
NIO PBLICO Y PRIVADO DEL ESTADO - CON-
TRATOS - PERSONA - ESTADO - ADMINISTRA-
CIN PBLICA - COMPRAVENTA
6
(1) La bibliografa sobre el particular es abundante, especialmente en
el mundo anglosajn. Una introduccin en MAYDA HOCEVAR, El primer
principio de la razn prctica en la teora de la ley natural de John Fin-
nis , en Dikaiosyne, N 15 (Diciembre 2005), pg. 75-90; y MASSINI CO-
RREAS, CARLOS IGNACIO, El derecho natural y sus dimensiones actuales,
Buenos Aires, baco, 1999, cap. IV, pgs. 67-89.
(2) Cf. FINNIS, JOHN, Ley natural y derechos naturales, Buenos Ai-
res, Abeledo-Perrot, 2000. Publicado en 1980, en ediciones posteriores
el autor se ha enmendado en punto a la absoluta racionalidad de la ley
natural, o ms exactamente a que ella existira aun si Dios no existiera,
pero no ha corregido su mtodo intuicionista y constructivista.
(3) GRISEZ, GERMAIN, The First Principle of Practical Reason. A
commentary on the Summa Theologica, 1-2, question 94, article 2, en
Natural Law Forum, N 10 (1965), pgs. 168-201; ahora reeditado en
Persona y derecho, v. 52 (2005), pgs. 44-71.
(4) Vase la exposicin y la defensa de la teora en JOAQUN GARCA
HUIDOBRO, El acceso prctico a la ley natural, en Sergio R. Castao y
Eduardo Soto Kloss (ed.), El derecho natural en la realidad social y
jurdica, Santiago de Chile, Universidad Santo Toms de Aquino, 2005,
pgs. 169-185.
(5) Cf. S. Th., Ia-IIae, q. 94, a. 3 c.
(6) VILLEY, MICHEL, Los fundadores de la escuela moderna del dere-
cho natural, Buenos Aires, Ghersi, 1978, pg. 14.
(7) Cf. el tratamiento clsico de esta materia en JOS JOAQUN UGAR-
TE GODOY, La ley natural, en CASTAO y SOTO KLOSS, El derecho natu-
ral..., cit., pgs. 117-167.
pero en tanto y cuanto se cierre, por el motivo que fuere, a
una fundamentacin metafsica, se torna conflictiva por
entender irrelevante este argumento.
Mi tesis, que aqu sostendr, es que el acceso prctico a
la ley natural puede ser un camino para el conocimiento de
ella, pero no es el nico ni el ms apropiado para adentrar-
nos en las lecciones de SANTO TOMS. Ms claro an:
siendo uno de los mtodos de acceso a la ley natural, eli-
minado el metafsico, es claramente un mtodo no tomista.
3. Debo aclarar, para evitar malas interpretaciones, que
no niego la racionalidad de la ley natural ni desconozco que
ella es cognoscible al hombre racionalmente. Con SANTO
TOMS y la tradicin catlica, reafirmo el carcter racional
de la ley natural, lo que MICHEL VILLEY ha denominado su
principio de laicidad con todo lo de equvoco que ello im-
porta en nuestros das(
6
). Pero tambin y primariamente
sostengo la necesaria remisin a la ley eterna, a la razn cre-
adora, ordenadora y providente de Dios que sostiene la na-
turaleza y el orden natural(
7
). Porque la razn extrae la ley
natural de la contemplacin del mundo creado y de su orden
universal; por ello es accesible al conocimiento profano,
aunque la ley de Dios y la Palabra Revelada la confirmen.
Si centro mi trabajo en esta cuestin, que pudiera pare-
cer secundaria o de menor cuanta, es porque una genuina
interpretacin de la enseanza de SANTO TOMS y de la
doctrina de la Iglesia Catlica nos manda alegar en con-
tra de las modernas teoras deontolgicas de la ley natural
que, olvidando o postergando el presupuesto ontolgico
clsico de un orden natural normativo, se dedican a formu-
lar principios y preceptos de la ley natural que no derivan
de la natura rei; teoras que carecen de una metafsica de
la ley natural, que reposan usualmente en una epistemo-
loga, sustituida en ciertos casos por la intuicin de los va-
lores. Ms an, hay escritores que postulan la primaca
histrica, contempornea, de la retrica sobre la metafsi-
ca. Y todo esto me parece rechazable porque, eludiendo el
fundamento de la ley natural en la ley eterna y en el orden
de la creacin perteneciente al hombre, participado en s-
te, se abre el camino a la racionalizacin de ley natural, a
su secularizacin, es decir, a afirmar que ella gira en el co-
mercio humano autnomamente.
4. La preocupacin central de la Nueva Escuela del De-
recho Natural, en principio, es replicar a la falacia naturalis-
ta denunciada por HUME, respondiendo que los principios
morales de la ley natural no se fundan en proposiciones me-
tafsicas sino que son autoevidentes e indemostrables, es
y que, en consecuencia, nuestro saber acerca de los pre-
ceptos de la ley natural no se deriva de un conocimiento
terico o especulativo de la naturaleza humana o del orden
de la creacin(
1
).
La referencia principal es, especficamente, a JOHN FIN-
NIS(
2
) y a su escuela la Nueva Escuela del Derecho Natu-
ral y sus seguidores, aunque la incitacin original surgi
de un artculo de GERMAIN GRISEZ relativo al primer prin-
cipio de la razn prctica, en el que critica el error de los
tomistas de mantener que los principios de la ley natural se
derivan de la naturaleza humana(
3
). Es decir, segn GRISEZ
y FINNIS, la neoescolstica el tomismo del siglo XX
otorga a la naturaleza un carcter normativo y por ello pue-
de ser objeto de la censura lgica de proceder el conoci-
miento de lo moralmente bueno, de lo prctico, a partir de
un saber especulativo. sta es la versin estricta de la te-
ora del acceso prctico a la ley natural, pero no la nica.
Efectivamente, derivando de esta tendencia radical, al-
gunos autores(
4
) la matizan sosteniendo que en SANTO
TOMS la fundamentacin de las normas ticas se halla,
antes que en argumentos metafsicos, en los argumentos
prcticos relativos a las tendencias o inclinaciones bsicas
y/o primarias de la naturaleza humana, que constituira el
acceso prctico a la ley natural, por la correlacin que
existe en el orden de las inclinaciones humanas y el orden
de los preceptos de la ley natural(
5
). Evidentemente esta
ltima versin presenta menos dificultades que la anterior,
Unos pocos solamente piensan en la
verdad depositada en el ser de la cosas
ANSELMO DE CANTERBURY, Dilogo sobre la verdad, IX
Sumario: I. PROPSITO. II. QU SE ENTIENDE POR ACCESO
PRCTICOA LA LEY NATURAL.
I
Propsito
1. Me propongo revisar aqu, de modo sumario por cier-
to, algunas afirmaciones que una interpretacin de la doc-
trina de la ley natural en SANTO TOMS DE AQUINO ha di-
fundido, casi hasta volverse la ms conocida y reconocida
o, por lo menos, la ms conveniente para nuestros tiempos.
Esta interpretacin se conoce como acceso prctico a la
ley natural y es ofrecida como la ms genuina hermenuti-
ca de la teora tomista de la ley natural, como la ms ade-
cuada en pocas de increencia e incluso como no muy dife-
rente de las otras corrientes y doctrinas iusnaturalistas.
Mi exposicin tratar de demostrar la incorreccin de
esas tales afirmaciones: el acceso prctico a la ley natural
no es la ms genuina va de conocer la ley natural en el
cuerpo de enseanzas de SANTO TOMS DE AQUINO; una
exposicin parcial y fragmentaria de la ley natural no es la
ms apropiada para las sociedades que no creen en Dios;
y, finalmente, que los iusnaturalistas no somos una gran
familia en la que las disidencias son menores.
II
Qu se entiende por acceso prctico
a la ley natural
2. La teora hodierna o, mejor an, la interpretacin
ms difundida en las ltimas dcadas del siglo veinte de la
ley natural en SANTO TOMS, que cuenta con expositores y
defensores, afirma que el mejor modo de conocimiento es
el que resulta de la razn prctica, de la pregunta por los
principios morales involucrados en la persecucin del bien
humano, al punto que, en algunas circunstancias e incluso
en el contexto de la doctrina tomasiana, se tornara innece-
sario el acceso metafsico o teolgico a esa ley y ese dere-
cho. En sntesis, lo que sostiene esta doctrina es que el sa-
ber tico excluye toda clase de conocimiento terico, que
el conocimiento especulativo contamina el carcter emi-
nentemente prctico del primer principio de la ley natural,
La t eora del acceso prct i co a l a l ey nat ural
JUAN FERNANDO SEGOVIA
CONICET - U. de Mendoza
(21) Con esto no queremos decir que tal propiedad pueda oponer-
se a terceros, ni que las leyes del Estado reconozcan la transmisin con-
sensual de la propiedad; as por ej. en el rgimen de derecho positivo ar-
gentino la regla fundada en razones de utilidad pblica es que para que
uno adquiera la propiedad de una cosa es imprescindible que se le haga
la tradicin de ella (o sea que se lo ponga en posesin de la cosa); dispo-
ne la ley que antes de la tradicin no se reconoce derecho sobre la cosa
(art. 577, cd. civil), sino el derecho a exigir la entrega de la cosa. De
modo que cuando en el presente artculo decimos que pactada la venta la
cosa es del comprador, no significa que ste tenga accin real (como
se llama en la tcnica del Derecho Civil), sino que significa que, desde
el punto de vista del derecho natural esa cosa y la facultad moral de exi-
gir su entrega, forman parte del patrimonio del comprador.
FI LOSOF A DEL DERECHO
decir, no se infieren de principios tericos, especulativos, y
tampoco de los hechos(
8
). As, no existira en SANTO TOMS
y en el iusnaturalismo que le contina tal falacia, porque
en el establecimiento de las normas ticas no se opera salto
alguno de una afirmacin de hecho (lo que es) a una pos-
tulacin de deber (lo que debe ser)(
9
).
En este sentido, FINNIS afirma que la ley natural es
completamente racional; su objetividad no requiere de
ninguna justificacin fuera de ella misma; sus principios
son en s mismos evidentes y no necesitan de demostra-
cin; su verdad no depende de la aceptacin de la existen-
cia de Dios ni de lo que pueda saberse por Revelacin, co-
mo tampoco sus preceptos se extraen o resultan de princi-
pios metafsicos ni teolgicos(
10
). Las normas ticas, por
consiguiente, no se derivan de la naturaleza humana sino
de la pregunta por aquello que es razonable. Y la inves-
tigacin de lo razonable, aduce FINNIS, conduce a los pri-
meros principios inderivados de razonabilidad prctica,
principios que no hacen ninguna referencia a la naturaleza
humana, sino slo al bien humano(
11
).
Cmo puede conocerse el bien prctico segn esta es-
cuela? La tesis de FINNIS que en algunos aspectos remeda
el etiamsi daremus de GROTIUS y los racionalistas(
12
) se
sustenta en su teora de la captacin o aprehensin inme-
diata (simplici intuitu) de lo justo, lo bueno o lo racional,
que es posible merced a una inclinacin inclinatio del
hombre hacia los principios de lo justo; pero el bien no se
deriva de la existencia de esa inclinacin(
13
). Es una afir-
macin netamente epistemolgica, sin complementacin
metafsica pues si la posee es difusa, indirecta, defensiva,
por desarrollarse a posteriori, en la que la referencia a la
intuicin no deja de ser relativista y/o equvoca, de remi-
niscencias cartesianas.
5. Ahora bien, si sta fuese la socorrida va de FINNIS,
vaya y pase, sera su teora de la ley natural; pero resulta
que FINNIS la atribuye a SANTO TOMS DE AQUINO. En
efecto, segn el profesor australiano, el Aquinate en sus
lecciones sobre tica toma por categoras primarias lo
bueno y lo razonable, no lo natural. En todo caso, lo
natural afirma FINNIS es, desde el punto de vista de su
tica, un apndice especulativo aadido a modo de refle-
xin metafsica, no un instrumento con el cual moverse ha-
cia o desde los prima principia per se nota prcticos(
14
).
En su esfuerzo teortico, FINNIS establece una relacin en-
tre lo razonable y lo bueno, de la que deriva la intuicin de
ciertos valores elementales o bienes bsicos, a saber: la vi-
da, el conocimiento, el juego, la experiencia esttica, la so-
ciabilidad, la razonabilidad prctica y la religin, que son
exigencias bsicas de la racionalidad prctica(
15
).
De aqu que pueda concluirse la innecesariedad de todo
argumento metafsico como de todo razonamiento a partir
de Dios, de la sabidura divina o del orden creado para ex-
plicar o justificar las normas ticas. Lo que no es nica-
mente vlido en el plano de la doctrina tomista, sino una
exigencia retrica a los catlicos en nuestro tiempo. Escri-
be en este sentido JOAQUNGARCA HUIDOBRO: Argumen-
tar en favor de la ley natural implicara, en esta visin, mu-
chos supuestos existencia de Dios, creacin, providencia,
etc., que en una sociedad secularizada, como es el caso en
buena parte de las occidentales, estn lejos de ser pacficos.
En todo caso, este hecho no tiene demasiada importancia.
Quien argumenta no slo debe tener en cuenta los gustos,
intereses y prejuicios del auditorio, sino tambin que stos
son muy cambiantes. Apoyar la idea de la ley natural en la
ley eterna, no parece hoy el mejor modo de convencer a la
gente. Sin embargo, si cambiamos la voz ley eterna, por
la de orden csmico, u orden de la naturaleza, cualquier
auditorio con un mnimo de sensibilidad ecolgica [sic] es-
tar dispuesto a prestarnos su atencin(
16
).
6. Resumiendo: la teora de acceso prctico a la ley na-
tural niega que los preceptos morales se deriven de la natu-
raleza a travs de un conocimiento de tipo metafsico; ne-
gacin que conlleva otra: las reglas de la tica no se pueden
conocer por derivacin de una autoridad superior, es decir,
por remisin a la autoridad de Dios, al orden de la creacin
y a la providencia del Legislador divino. Las disposiciones
ticas en torno a la vida buena derivan bien de la intuicin
racional de los bienes primarios del hombre (variante epis -
temolgico-prctica), bien de las inclinaciones bsicas de
la naturaleza humana (variante antropolgico-prctica).
Como se aprecia, no se trata tan slo de justificar una
va de conocimiento de la ley natural, sino de afirmar que
esa va es la nica legtima o correcta en la doctrina de
SANTO TOMS; y que tal va es la que deberamos defender
y aplicar en nuestro dilogo con el mundo hodierno.
Es oportuno, ahora, revisar esta interpretacin a la luz
de la enseanza de SANTO TOMS, para verificar su correc-
cin o descubrir su incorreccin.
En prxima entrega nos dedicaremos a efectuar una cr-
tica de esta posicin.
VOCES: FILOSOFA DEL DERECHO - PERSONA - IGLESIA
CATLICA
7
la posicin de GROTIUS explicndola como adecuada a la cuestin de la
moralidad en siglo XVII. FINNIS, Ley natural..., cit., pgs. 76-77.
(13) FINNIS, Ley natural..., cit., cap. III, pg. 91 y sigs.
(14) Ibdem, pg. 69.
(15) FINNIS, Ley natural..., cit., cap. III y IV, pg. 91 y sigs., 113 y sigs.
(8) As, especficamente, FINNIS, JOHN, Ley natural..., cit., cap. II,
pg. 57 y sigs.
(9) La importancia de este histrico debate y su refutacin, en MAS-
SINI CORREAS, CARLOS IGNACIO, La falacia de la falacia naturalista,
Edium, Mendoza, 1995.
(10) FINNIS, Ley natural..., cit., pgs. 66-70, 81-82 y 397-437.
(11) Ibdem, pg. 69.
(12) GROTIUS, HUGO, The rights of war and peace [1625], Liberty
Fund, Indianapolis, 2005, prol. 11, afirma que siendo la ley natural aca-
badamente racional, existira aun en el caso que Dios no existiera (etiam-
si daremus). LOCKE, JOHN, ms tarde, en las cuestiones recopiladas con el
ttulo La ley de la naturaleza [1664], Madrid, Tecnos, 2007, dice lo mis-
mo pero de modo ms elptico: afirma el fundamento divino de la ley na-
tural (I, pg. 3), pero ms bien como una hiptesis filosfica sobre la na-
turaleza y la tica, hiptesis que puede eliminarse en lo que se refiere al
hombre, porque esa ley puede ser conocida si hace buen uso de la razn
(II, pg. 17). La referencia no es injusta, ya que el propio FINNIS defiende (16) GARCA HUIDOBRO, El acceso prctico..., cit., pg. 171.
(1) Ponencia expuesta el jueves 3 de septiembre de 2009, en el II
Congreso Nacional de Filosofa del Derecho y Filosofa Poltica y V
Jornadas Nacionales de Derecho Natural, celebrado en la Universidad
Catlica de Cuyo, San Juan, del 2 al 5 de septiembre de 2009.
(2) En su tesis doctoral afirma: sta es una tesis de filosofa jurdi-
ca, y con ello queremos decir que no debe reducrsela a lgica, onto-
loga, gnoseologa o deontologa exclusivamente, sino que todo ello
queda implicado circular y comprensivamente en el punto de vista adop-
tado, Los grados del saber jurdico: teora realista del derecho, Uni-
versidad Nacional de Tucumn, San Miguel de Tucumn, 1968. En ade-
lante, Los grados del saber jurdico.
(3) Este tema puede considerarse una de las llaves para estudiar su
obra. Es recurrente desde su artculo El problema central de la Filosofa,
Revista Jurdica, n 11, Universidad Nacional de Tucumn hasta en libros
como Hombre y comunidad a travs de la historia, t. I: desde los sume-
rios hasta Roma, Buenos Aires, Depalma, 1977, pgs. 1 y 3; Compendio
de filosofa y lgica, Buenos Aires, Depalma, 1980, pg. 71; Lecciones de
filosofa, t. I: desde la emergencia histrica del hombre hasta el pensa-
miento vivo de San Agustn, Buenos Aires, Guadalupe, 1985, pg. 60 y 61
y Tratado de filosofa del derecho, Buenos Aires, Depalma, 1984, pg. 55.
Otros iusfilsofos tambin lo consideran fundamental, como LAMAS,
quien seala: En l parece centrarse el ncleo de la problemtica metaf-
sica, sea que se lo tematice como tensin entre concreto y abstracto, o
bien bajo el aspecto del problema de lo uno y lo mltiple, de lo permanen-
te y el cambio, de la substancia, de los universales, etc., LAMAS, FLIX
ADOLFO, Justo concreto y politicidad del derecho (Una contribucin to-
mista al tema), Ethos n 2/3, Buenos Aires, 1974, pg. 205, nota 1.
(4) FERNNDEZ SABAT, EDGARDO, Los grados del saber jurdico...,
cit., pgs. 25 y 26.
(5) Esto se ve de modo manifiesto en su Compendio de filosofa y l-
gica, cit., en donde expone el modo en que la cuestin de lo uno y de lo
mltiple se hace presente en las temticas propias de cada una de dichas
disciplinas.
(6) As, dice: En todo este trabajo mantenemos nuestro punto de
vista iusnaturalista en sentido realista, asimilando lo que de recuperable
hay en muchos pensadores, pero sin concesiones eclcticas que entur-
biaran nuestro enfoque en Tratado de filosofa del derecho, cit., pg.
325. Igualmente, en sede gnoseolgica y luego de criticar el subjetivis-
mo moderno por cuestionar la realidad como punto de partida del cono-
cimiento, seala: Nosotros vamos a adoptar otra hiptesis de trabajo
conforme a nuestra posicin realista, dem., pg. 23.
Sumario: I. INTRODUCCIN. II. EL PROBLEMA CENTRAL DE
LA FILOSOFA Y SUS TRES POSIBLES RESPUESTAS. III. LO REAL
EN EL PLANODEL DERECHO: LA PERSONA HUMANA. 1. EL EXIS-
TENTE HUMANO, SUJ ETOSUBSISTENTE DE LO J URDICO. 2. EL DE-
RECHO COMO PROYECTO. 3. LA DISTINCIN INDIVIDUO-PERSONA.
4. LOS DERECHOS DE LA PERSONA. IV. APERTURA EPISTMICA
DE LOJ URDICOHACIA LA TRASCENDENCIA. 1. EL DERECHOSUPO-
NE UNA COSMOVISIN. 2. LA PLENITUD DE LO J URDICO ILUMINA-
DO POR CRISTO. V. CONCLUSIN ABIERTA.
I
Introduccin
En una primera aproximacin a la filosofa del derecho
de EDGARDO FERNNDEZ SABAT (EFS) abordamos tres
claves hermenuticas de su pensamiento: la cuestin de lo
uno y de lo mltiple, a la que concibe como el problema
central de la filosofa, y del cual su obra pretende ser una
respuesta; la consideracin de la persona humana como
sujeto subsistente del derecho y la apertura epistmica de
lo jurdico hacia la trascendencia.
Ab initio, debe decirse que el enfoque desde el que
nuestro autor acomete el estudio del fenmeno jurdico es
formalmente filosfico, lo que se constata en su estudio de
las cuestiones desde sus fundamentos ltimos, al punto
que toda su reflexin sobre el derecho reposa en un sustra-
to metafsico patente. Las nociones de sustancia-acciden-
te, potencia-acto, materia-forma, causa, abstraccin total o
formal, son algunos de los soportes conceptuales sobre los
que estructura su pensamiento(
2
).
II
El problema central de la filosofa y sus tres
posibles respuestas
Precisada la perspectiva formal desde la que aborda el
estudio del derecho, EFS afirma que toda reflexin sobre
las cosas y consecuentemente sobre el campo jurdico supo-
ne una determinada concepcin de lo real que condiciona la
elaboracin posterior. Remontndose a lo que considera el
problema central de la filosofa, lo radica en las relaciones
entre lo uno y lo mltiple(
3
). Formulado rigurosamente por
primera vez por PLATN en El Parmnides, reconocera s-
lo tres modos de resolverlo: el propuesto por el empirismo,
que privilegia lo mltiple y cuyo iniciador es DEMCRITO,
el idealismo que lo hace con lo uno y cuyo origen est en
PLATN, y el realismo, que considera que lo uno y lo mlti-
ple coexisten en la realidad y cuyo fundador es ARISTTE-
LES. Es sta la cuestin que pasa al medioevo como el
problema de los universales y que luego se dispersara en la
actualidad asumiendo diversas formas. No existe ningn
gran sistema filosfico que no adopte una posicin a su res -
pecto aunque ms no sea como oculto presupuesto. Ese
problema consiste en la relacin de la unidad universal
con la pluralidad emprica de individuos y ad invicem. De
un lado, la multiplicidad de cosas y personas sensiblemente
testimoniadas por los sentidos, y del otro, las ideas univer-
sales como objeto propio de la inteligencia... Pareciera que
este cuadro de doctrinas marca los lmites de posibilidad de
la elucubracin filosfica, sin desconocer las variantes de
que han sido objeto. De un modo u otro todos los sistemas
se reconocen en stos como en sus arquetipos(
4
).
La clasificacin tripartita propuesta, le permite agrupar
autores y posiciones en todos los mbitos de la filosofa.
De ese modo, el empirismo, el idealismo y el realismo se
hacen presentes en la metafsica, en la gnoseologa, en la
epistemologa, en la antropologa, en la tica y tambin en
el mbito sapiencial que nos incumbe, el jurdico, en cada
una de sus cuestiones disputadas(
5
).
En ese marco, nuestro autor se define como realista e
iusnaturalista(
6
), y desde su personal inteleccin de ste,
hace suyo lo que denomina el sistema aristotlico-tomista.
EFS considera estar exponiendo y en algunos casos pro-
fundizando a SANTO TOMS DE AQUINO. Sin embargo, su
empeo por penetrar y actualizar los principios tomistas sin
injertos ajenos a las intuiciones centrales del Aquinate, no
siempre es alcanzado, pues puede detectarse en sus ideas
cierto apartamiento de dicha fuente en materia especial-
mente antropolgica, merced al influjo recibido por con-
ducto de algunos neotomistas que desbarataron el pensa-
miento genuino del Doctor Anglico en dichas cuestiones.
El personal i smo j urdi co de Fernndez Sabat (
1
)
por RICARDO VON BREN
(Universidad Nacional de Tucumn -UNT- Universidad del Norte Santo Toms de Aquino
Catlica de Tucumn -UNSTA- Universidad FASTA)
FILOSOFA DEL DERECHO. LOS QUE PASARON .
ECOS DEL I I CONGRESO NACI ONAL DE FI LOSOF A DEL DERECHO
8
Situado en territorio tomista dentro del panorama del
realismo clsico, frente a la insoslayable dicotoma en ma-
terias jurdicas entre iuspositivismo o iusnaturalismo, EFS
abraza la segunda de las opciones, afirmando que una
doctrina sera iusnaturalista cuando postula la existencia
de una fuente jurdica anterior a la palabra del legislador
humano, cualquiera que fuese dicha fuente y aunque no
quiera reconocerse como iusnaturalista. Ciertas doctrinas
positivistas en general, en el campo jurdico son realmente
iusnaturalismos, ya que proponen realidades que no son
puestas por el hombre, sino que ste las encuentra pro-
puestas. Se podr discutir si tales realidades son verdade-
ras o falsas; pero en cuanto son anteriores a la ley positiva,
hacen las veces de ley natural y se inscriben entre los ius-
naturalismos por muy errados y falaces que sean(
7
). De
acuerdo con su esquema tricotmico, afirma la existencia
de tres tipos de iusnaturalismo: el materialista, el raciona-
lista y el realista, al que adscribe.
Consignados los alcances de su realismo y de su iusna-
turalismo, para comprender cabalmente el linaje de su
pensamiento sealamos otra de sus fuentes inspiradoras: el
personalismo, en particular uno de sus principales expo-
nentes, JACQUES MARITAIN, asiduadamente citado por
nuestro autor, pero adems asumido en aspectos nucleares
de su propio pensamiento, como sucede en sede episte-
molgica(
8
), y especialmente en materia antropolgica(
9
).
Consecuente con ello, la elaboracin iusfilosfica de EFS
gira en torno de la persona humana y va conformndose a
partir de su naturaleza, sus inclinaciones y sus fines per-
fectivos, al extremo de que en sus escritos califica al rea-
lismo tomista como realismo personalista(
10
). Es decir
que la corriente que EFS considera verdadera es el realis-
mo en su modulacin personalista, por lo que no resulta
nada extrao que designemos a su pensamiento con una
denominacin que no est presente en sus escritos pero
que creemos lo expresa cabalmente: el personalismo jur-
dico de FERNNDEZ SABAT.
III
Lo real enel plano del derecho: la persona humana
Precisadas las tres posibles maneras de intentar resolver
el tema de lo uno y lo mltiple, y su propia posicin frente
a l, EFS ingresa al mundo jurdico y ante la pregunta de
en dnde radicara el derecho, responde: el hombre es per
se primo del ser jurdico y por su causa una comunidad
tiene sentido jurdico(
11
). Lo real en el orden jurdico es
la persona humana, y el derecho, en sus diversas manifes -
taciones, un atributo suyo. Nos ubicamos aqu en otro de
los ncleos fundamentales de su iusfilosofa. Sin embargo,
sealar a la persona como el centro del fenmeno jurdico
no es propiamente un hallazgo de nuestro autor, puesto
que tal aserto es corriente entre quienes se enrolan en una
posicin realista de inspiracin tomista(
12
). Lo original en
su propuesta es el modo en que sita lo jurdico en el hom-
bre, pues toda su iusfilosofa gira en torno de la idea de
persona, desde la cual va abriendo cada una de las cuestio-
nes que incumben al derecho y provocando la discusin
con autores que divergen de su propia postura(
13
).
1. El existente humano, sujeto subsistente de lo jurdico
Al situar en la persona humana el centro neurlgico del
campo jurdico, nuestro autor no se refiere a una entele-
quia, creada por el derecho y con existencia y operatividad
slo en ese mbito (al modo del constructo kelseniano del
centro de imputacin de normas), sino al ser humano en la
plenitud de sus variadas dimensiones: En el mundo jur-
dico es todo el hombre el que acta y necesitamos tenerlo
presente. El homo juridicus como un cierto tipo humano
que no es ms que jurdico no existe. No podemos escindir
lo jurdico del hombre integral, sino que es este hombre
integral el que, en ciertos casos, funciona jurdicamente.
As como es el hombre integral hace ciencia, hace arte, ha-
ce dinero, as tambin hace derecho conciente o incon-
cientemente(
14
).
Es en la persona y no en otras realidades donde debe-
mos buscar la raz profunda de lo jurdico: El derecho no
tiene como fundamento ni el facto de la conducta, ni la
idea de conducta, sino la persona misma en su exigencia
de realizacin(
15
). Y ello es posible porque hay una na-
turaleza jurdica en el hombre. Esta naturaleza jurdica no
es sino la esencia integral del hombre en tanto es vista ba-
jo la luz de lo que debe ser en alteridad, que es el punto
de vista formal del derecho(
16
).
2. El derecho como proyecto
En su indagacin del fundamento ltimo del derecho,
EFS no se ha detenido en sus apariencias exteriores, sino
que ha retrocedido hasta el proyecto real donde el fin est
potenciado. La finalidad de la conducta es la puesta en for-
ma de un valor(
17
) presente potencialmente en la esencia
humana. La concepcin jurdica que propone EFS parte del
proyecto que debe ser y no de la conducta que ya es. La ac-
tual conducta humana proviene de un proyecto de conducta.
Ese proyecto est diagramado en la misma onticidad o natu-
raleza humana la cual pasa de lo potencial a lo actual(
18
).
De all que si el jurista pudiese leer de modo completo el
proyecto humano y los subproyectos en l contenidos habra
logrado un ordenamiento jurdico completo(
19
).
Es tal la importancia que la actualizacin de las poten-
cias operables en su naturaleza tiene para la plenitud del
ser humano, que all radica una de las causas profundas
por las que el hombre respeta el orden jurdico: El temor
que el hombre siente ante el incumplimiento del derecho
no proviene de la simple amenaza de coaccin sino de un
temor mucho ms profundo y existencial: la frustracin de
su proyecto(
20
). Es decir que existe una fuerza o tenden-
cia natural que mociona en el hombre el cumplimiento del
derecho aun sin coaccin, lo que se comprueba por el he-
cho de que en ms del noventa y nueve por ciento de los
casos el derecho se cumple naturalmente(
21
).
Puesto a precisar qu es el derecho y asumir su carcter
analgico, sostiene que desde una perspectiva formal el
derecho es primeramente el obrar humano (...) cuando el
obrar del hombre se encamina a la realizacin de lo justo,
es recto. Aqu fincamos nosotros las relaciones entre lo
justo y lo recto, entre justicia y derecho. Derecho es lo que
realiza sin torceduras lo justo, y ello se da, ante todo, en el
hombre concreto. Luego, por analoga decimos que la ley
es recta o la sentencia es recta en cuanto manda realizar
acciones derechas(
22
).
Ahora bien, ese derecho formalmente entendido como
conducta justa, se vincula inescindiblemente con la potes-
tad o ius del sujeto beneficiario de la accin: todo dere-
cho se origina en el deber que otro tiene para con nosotros,
de lo contrario no habra ius (...) Agregamos que todo de-
recho implica un deber para su mismo titular: El derecho a
ensear implica el deber de veracidad, el derecho a ser
juez implica el deber de imparcialidad, el derecho a mer-
car exige poner el justo precio, hasta el derecho a una do-
nacin pide el deber de gratitud(
23
) .
3. La distincin individuo-persona
En sede antropolgica reaparece el problema de lo uno
y de lo mltiple y sus respectivas respuestas: No hay sino
tres modos fundamentales de ver la realidad y, por tanto, al
hombre y a la comunidad(
24
). Cmo explicar la multipli-
cidad y la unidad en el hombre? Para hacerlo, EFS recurre
a la distincin individuo-persona que toma de MARI-
TAIN(
25
), el autor contemporneo ms citado en su obra. Pe-
ro, y lo sealamos de modo expreso, el influjo de MARI-
TAIN sobre el pensamiento de nuestro autor no es omnipre-
sente, ni tampoco ste quiere ser un mero expositor de las
ideas del filsofo francs. Slo toma de l lo que le permite
explicar mejor su propia posicin, que en su ncleo origi-
nal intenta una respuesta al problema central de la filo-
sofa, la cuestin de lo uno y de lo mltiple(
26
). Con todo,
este maritainismo atenuado o al menos circunscripto a cier-
tas cuestiones, se observa en sede antropolgica provocan-
do algunas contradicciones en su pensamiento. Nos referi-
mos precisamente a la distincin entre persona e individuo
clave en la obra de MARITAIN que es recogida por EFS(
27
).
Connotados estudiosos del Aquinate han rechazado ex-
presamente la pretendida filiacin tomista de la distincin
y su validez como explicacin antropolgica. As, por
ejemplo, VERNEAUX sostiene: A nuestro entender, hay
que rechazar pura y simplemente la oposicin de la perso-
(11) FERNNDEZ SABAT, EDGARDO, Tratado de..., cit., pg. 297.
(12) As, MEINVIELLE seala: Para SANTO TOMS, y para la Iglesia, y
para el sentido comn, el sujeto propio del derecho, de la ley, de la obe-
diencia y del orden poltico, es la persona, en MEINVIELLE, JULIO, Crti-
ca de la concepcin de MARITAIN sobre la persona humana, 2 ed., Bue-
nos Aires, pheta, 1993, pg. 111.
(13) Luego de mostrar que en toda la parbola intelectual de EFS, s-
te siempre ha situado a la persona como el lugar donde acaece el dere-
cho, el maestro Alberto Caturelli ha sealado la cercana entre nuestro
autor y Antonio Rosmini en este punto. Lo hizo en 1968 al prologar la
tesis doctoral de EFS, y sealar que si la persona es el centro y la fuente
del derecho, entonces como quera Rosmini, la persona es el derecho
subsistente (Los grados del saber jurdico, cit., pg. 11), y lo ha reitera-
do treinta aos luego tambin al prologar la obra pstuma de nuestro au-
tor El hombre y el cristiano: El hombre en busca de s mismo, el hombre
en busca de Cristo, San Miguel de Tucumn, 1998, pg. 11.
(14) FERNNDEZ SABAT, EDGARDO, Los grados..., cit., pg. 16.
(15) FERNNDEZ SABAT, EDGARDO, Los grados..., cit., pg. 72 y 73.
Por eso, dice bellamente, en la persona lo justo yace como el proyecto
arcaico (dem, pg. 88).
(16) FERNNDEZ SABAT, EDGARDO, Los grados..., cit., pg. 98. De
all, entonces, que el acto de conducta no es la realizacin de una nor-
ma, como suele decir el positivismo, sino la actualizacin de una poten-
cia real (Tratado de..., cit., pg. 255).
(17) FERNNDEZ SABAT, EDGARDO, ibdem, pg. 274.
(18) FERNNDEZ SABAT, EDGARDO, ibdem, pg. 36, nota 27 y pg.
39. E insiste: En la realidad, esto es en el ser, en el sujeto estn radica-
dos los universales ticos y jurdicos en estado de proyecto o potencia
(pg. 58, nota 35).
(19) Ibdem, pg. 52.
(20) Ibdem, pg. 49.
(21) Ibdem, pg. 98.
(22) FERNNDEZ SABAT, EDGARDO, Tratado..., cit., pg. 178. En otro
pasaje dice: Lo justo, en sentido propio, formal y originario son las in-
clinaciones o impulsos de la naturaleza autntica del hombre; todo lo
dems es llamado justo porque guarda proporcin con esa raz ntica de
la justicia (dem, pg. 168). Por ello lo nico que legitima a un acto de
conducta es su conformidad con las inclinaciones autnticas del hombre,
esto es, con sus potencias ticas (dem, pg. 185).
(23) Ibdem, pg. 350.
(24) FERNNDEZ SABAT, EDGARDO, Hombre y comunidad a travs
de la historia, cit., t. I, pg. 1.
(25) FERNNDEZ SABAT, EDGARDO, Hombre y comunidad..., cit., t.
II, pg. 40 a 42. Igualmente en Compendio de filosofa..., cit., pg. 23.
(26) La confluencia parcial con MARITAIN, se advierte en la libertad
de espritu de EFS, a partir de la cual, en su obra aparecen citas y remi-
siones a autores expresamente adversos al personalismo maritaineano,
pero no en materias antropolgicas, en que s se observa el influjo de
MARITAIN, como sucede con Carlos Sacheri, a quien sigue en sus refle-
xiones sobre la economa capitalista o la esperanza, a ALBERTO CATURE-
LLI a quien menta en materias especulativas o en sus reflexiones sobre el
trabajo o al fin a RUBN CALDERN BOUCHET en sus enseanzas sobre
las ideas polticas en la historia. Al respecto cf. Tratado de filosofa...,
cit., pgs. 213, 360-362 y 365, respectivamente. Un dato dable de men-
cionar expresamente, es que EFS nunca cita obras de filosofa prctica
de MARITAIN, sino que se limita a hacerlo con las especulativas. Igual-
mente estn ausentes referencias al humanismo integral o la nueva cris-
tiandad, de cuo maritaineano.
(27) La distincin individuo-persona no es una creacin de MARI-
TAIN, aunque sin dudas fue su mximo divulgador a partir de su Tres Re-
formadores, sino que est presente con anterioridad y de donde las toma
el filsofo francs, en las obras de acreditados tomistas como BENOT
SCHWALM y REGINALD GARRIGOU-LAGRANGE. Contemporneo de MARI-
TAIN, Octavio Derisi, otro insigne tomista, asume la distincin indivi-
duo-persona, intentando superar las posiciones antagnicas sobre el te-
ma entre MARITAIN y DE KONINCK, sin lograrlo, pues al fin hace maritai-
nismo en este punto. Por fuera del tomismo, y dentro del neokantismo,
antes que MARITAIN, hizo suya la distincin individuo-persona, el filso-
fo ruso NIKOLAI BERDIAEV.
(7) FERNNDEZ SABAT, EDGARDO, Tratado de filosofa del derecho,
cit., pg. 238. De nuestra parte consideramos que para mantener la dico-
toma entre ambos paradigmas, se debe partir de una visin de races me-
tafsicas y gnoseolgicas que los oponen, a partir de la admisin o el recha-
zo de considerar como jurdico slo lo establecido por el hombre (el iuspo-
sitivismo), o admitir que la juridicidad positiva debe inspirarse en
instancias dadas que el hombre no crea ni inventa sino discierne racio-
nalmente observando la naturaleza humana y los bienes a los que su impul-
so moral lo inclina (el iusnaturalismo). Con lo que se postula que el iuspo-
sitivismo importa una matriz idealista (que privilegia el pensar sobre el
ser), en tanto el iusnaturalismo, una de ndole realista (que privilegia el ser
por sobre el pensar). As, el iuspositivismo engloba a todo autor, ley, sen-
tencia o costumbre que considere que slo es derecho el que es creado por
la voluntad humana, sea sta la del legislador (en la ley formal), la razn de
Estado o el consenso a construir. En cambio, es iusnaturalista aquel para
el cual amn del derecho de origen humano (esto es puesto, estableci-
do por el hombre), existe otra dimensin del derecho que no es creacin
humana sino que el hombre reconoce a partir de su naturaleza (que es re-
cibida, dada y no producida por el hombre), fundamento axiolgico
de aqul. En otras palabras, es positivista toda corriente que slo admitiera
la juridicidad de la primera de estas instancias y es iusnaturalista, la que
admitiera ambas. Con lo cual, nos parece que en realidad lo que EFS llama
iusnaturalismos materialista y racionalista, en el fondo, contrariamente a su
opinin, son iuspositivismos, pues slo existe, formalmente, un nico ius-
naturalismo, el realista, que eso s reconoce distintos cultores.
(8) Refirindose a los empeos por clarificar la, en s misma, difcil
materia epistemolgica, seala nuestro autor: Tenemos para nosotros
que uno de los mejores esfuerzos al respecto son Los grados del saber de
JACQUES MARITAIN, en Tratado de filosofa del derecho, cit., pg. 285.
Afirmacin que es absolutamente verdadera, pues ms all de compartir
in totum o no las posiciones maritaineanas en esa materia, es indiscutible
que MARITAIN expone una lmpida comprensin de la epistemologa, au-
sente incluso en mucho de sus detractores ms vociferantes. Otra cues-
tin es, no ya la claridad y diafanidad de su pensamiento, sino la discuti-
bilidad de sus asertos, tarea esta ltima que en cuestiones epistemolgi-
cas, efectuara entre otros SANTIAGO RAMREZ, con el rigor tomista que lo
caracteriza. Por otra parte, a pesar de su deuda con MARITAIN en materias
epistemolgica, EFS se aparta de modo ostensible de aqul al impugnar
expresamente la negativa maritaineana a utilizar la abstraccin en rela-
cin con los saberes prcticos, como s lo hace nuestro autor.
(9) Dice EFS: La filosofa de la persona debe a MARITAIN algunas de
sus mejores pginas. Nos limitaremos a algunos pincelazos para perfilar
su opinin de la ms pura cepa clsica y realista, en Tratado de filosofa
del derecho, cit., pg. 108. Con todo, la entusiasta afirmacin de la filia-
cin clsica y realista de la antropologa maritaineana es discutible.
de la historia, tomo I, cit., pg. 17. Igualmente habla del realismo per-
sonalista de ARISTTELES y TOMS DE AQUINO, en el Compendio de fi-
losofa y lgica, cit., pg. 100, o del personalismo de Santo Toms, en
Hombre y comunidad a travs de la historia, t. II: desde el Sacro Impe-
rio hasta Savigny, Buenos Aires, Depalma, 1978, pg. 42.
9
de la Historia, cit., t. I, pg. 14. dem, Tratado de filosofa del derecho,
cit., pg. 73 y 74. El platonismo es patente cuando desequilibra la ar-
mona de los dos co-principios, cuerpo y alma, en detrimento del prime-
ro, al afirmar que la Fe Cristiana sostiene que el alma volver a produ-
cir su cuerpo cuando sean recreados nuevos cielos y nueva tierra, Tra-
tado de filosofa del derecho, ob. cit., 136. No es as, pues segn la Fe
Cristiana no es el alma de cada persona la que va a volver a producir
al cuerpo (como si aqulla tuviera aptitud creacional), sino que por una
directa intervencin de Dios, el Creador, va a producirse la resurreccin
de la carne de toda criatura humana.
(39) FERNNDEZ SABAT, EDGARDO, Tratado de filosofa..., cit., pg.
357. Y aclara: Es menester no dejarse engaar por este fenmeno indi-
to que son los pases laicos y ateos. Tanto los unos como los otros creen
en algo Absoluto que es el nombre que adoptan para no hablar de Dios,
como dice Garca Bacca. El laicismo cree en el Hombre y el atesmo
cree en el Estado, ambos deificados como principio de todo; por tanto,
tambin tienen su religio, su atadura, su ligazn a un absoluto.
(40) FERNNDEZ SABAT, EDGARDO, Lecciones.., cit., t. I, pg. 170.
(41) FERNNDEZ SABAT, EDGARDO, Los grados..., cit., pg. 111 y
112. En el mismo sentido: Compendio de filosofa y lgica, cit., pg. 108
y El hombre y el cristiano, cit., pg. 208 y sig.
(42) FERNNDEZ SABAT, EDGARDO, El hombre y el cristiano, cit.,
pg. 209. En otro lugar seala que as como el punto de arranque de la
filosofa es el Libro de la Realidad; el punto de arranque de la teologa
es el Libro Sagrado, en Lecciones..., cit., t. II, pg. 48, nota 6.
(43) FERNNDEZ SABAT, Lecciones..., cit., t. I, pg. 161.
(44) FERNNDEZ SABAT, EDGARDO, Los grados..., cit., pg. 26, nota
14.
(45) Ibdem, pg. 114.
278.
(47) FERNNDEZ SABAT, EDGARDO, Compendio de filosofa..., cit.,
pg. 144.
351, cursivas en el original. La piedad hacia los padres y mayores es
el reconocimiento por habernos dado la vida y una tradicin, la obser-
vancia es el honor y el respeto debido a quienes cumplen funciones rec-
toras en la sociedad, y la religin es el deber de justicia frente a Dios.
Ninguno de esos deberes pueden ser cumplidos acabadamente.
(49) Ibdem, pg. 353.
(28) VERNEAUX, ROGER, Filosofa del hombre, 9 ed., Barcelona,
Herder, 1985, pg. 234.
(29) FERNNDEZ SABAT, EDGARDO, Compendio de..., cit., pg. 98.
(30) Ibdem, pg. 101.
(31) FERNNDEZ SABAT, EDGARDO, Lecciones de filosofa, t. II: desde
la formacin de occidente hasta el idealismo absoluto, Buenos Aires,
Guadalupe, 1985, pg. 72. Igualmente en Compendio..., cit., pg. 120.
296. No es as, pues el alma no subsiste por s misma, sino en s mis-
ma. Quien s subsiste por s mismo es slo Dios, los entes lo hacen en s
mismos pero por Otro, que es precisamente Dios.
(33) PITHOD, ABELARDO, El alma y su cuerpo. Una sntesis psicolgico-
antropolgica, Buenos Aires, Grupo Editor Latinoamericano, 1994, pg.
65. E insiste: el concepto de individuo subsistente (individua substantia)
est presupuesto en el concepto de persona. No todo individuo subsistente
es persona; pero para ser persona tiene que ser un individuo subsistente.
Un animal es un individuo subsistente, pero no persona (pg. 60).
(34) PITHOD, ABELARDO, El alma..., cit., pg. 95. Contrariamente a lo
sostenido por EFS, en sede tomista no siempre la individuacin lo es por
la materia signada por la cantidad. As lo ensea el Aquinate al mostrar
que la individuacin en los ngeles no es por la materia sino por el he-
cho de que son formas per se subsistentes, que no estn destinadas a
existir en un sujeto o en una materia, en Las criaturas espirituales, ar-
tculo 8, ad 13, Buenos Aires, Gladius, 2005, pg. 285.
(35) En el Tratado de filosofa del derecho, cit., pg. 307 seala: La
persona humana no es una parte de la comunidad y en pg. 107 dice: la
persona como persona es un en s, de modo que no es parte de un todo,
sino un todo en s misma. Esto implica la radical independencia de la per-
sona respecto de cualquier otra entidad, sea la comunidad, el Estado, el
partido u otra persona, contrariando expresamente a SANTO TOMS, que
ensea: Todos los que componen alguna comunidad se refieren a la mis-
ma como las partes al todo (I-II, q. 58, a. 5; II-II, q. 61, a.1).
(36) Cf. FERNNDEZ SABAT, EDGARDO, Tratado de filosofa..., cit.,
pg. 315 y sigs.
(37) Ibdem, pg. 36 a 38.
na y el individuo. El hombre es una persona, es decir, un
individuo de una especie particular, un individuo de natu-
raleza racional(
28
). Nos parece que estamos sealando el
segmento ms discutible de la fundamentacin de la iusfi-
losofa de EFS, que se ve afectada por la asuncin de no-
ciones metafsicas sin la deseable precisin, las que luego
son utilizadas en sede antropolgica, para al fin proyectar-
se hacia lo jurdico. Hablamos de contradiccin pues una
primera lectura de los pasajes en que aborda materias an-
tropolgicas, permite detectar las grandes tesis tomistas
sobre el tpico, pero las contradicciones se hacen patentes,
cuando luego de sostener que en lugar de decir que el
hombre es alma y cuerpo convendra decir que el hombre
es almacuerpo. Slo se separan en caso de muerte(
29
) o
que alma y cuerpo son dos factores reales pero que cons-
tituyen una sola persona(
30
), asienta en otros lugares afir-
maciones que contradicen a stas en las cuales distingue y
separa ambos co-principios, por ejemplo al postular que
el alma es la persona(
31
) o decir que desde el punto de
vista metafsico persona es el alma y no el cuerpo, puesto
que el alma subsiste por s misma, mientras el cuerpo se
hace polvo(
32
). No es esta ltima la posicin de SANTO
TOMS, quien expresamente sostiene que el alma no es el
hombre (I, 75, 5). Como seala PITHOD, las acciones u
operaciones del viviente son del todo, es decir del com-
puesto, del sujeto. El alma es el principio de la accin no
el sujeto que acta. El sujeto es el viviente(
33
).
EFS identifica la individualidad del hombre con su ma-
terialidad corprea, asimilacin inexacta, pues existen
atributos individuales (propios de este hombre y no de
aqul), que no son materiales, pues radican en el espritu,
por ejemplo los vicios o virtudes que son de Pedro o de
Juan y no estn en la materia. En el hombre, lo individual
no es su materialidad corporal, sino toda su persona: al-
mas y cuerpos son diferentes en cada hombre, diferentes
en aptitudes y perfecciones. Cada hombre es indito(
34
).
No podemos adentrarnos en el modo en que la distincin
individuo-persona repercute sobre otros tramos de la filo-
sofa prctica de EFS, que aqu slo podemos dejar plantea-
dos, como la relacin de la persona con la comunidad (al
negar que aqulla sea una parte del todo social contrariando
la enseanza expresa del Aquinate[
35
]), los tipos de justicia
(en los que postula una cuarta especie, que llama equipara-
tiva, diversa de las tres clsicas[
36]
) o la nocin de autori-
dad (en las que nos parece ver huellas suarecianas ms que
tomistas[
37
]). Pero s podemos decir que la adopcin de la
tesis de la distincin individuo-persona y la afirmacin de
que la persona humana sera slo el alma y no el cuerpo,
son ajenas al realismo tomista, por lo que al hacerlas suyas
en su intento de explicar el problema de lo uno y de lo ml-
tiple en sede antropolgica, EFS introduce una fisura en su
propia construccin y asume, sin advertirlo, una postura
que no es realista, sino idealista, sea la que el propio EFS
llama idealismo eidtico, de raz kantiana (radicado en la
consciencia), en el primer caso, sea la del idealismo nti-
co, de matriz platnica (que reconoce lo real pero en otro
mundo), en el segundo(
38
). En efecto, al desorbitar al alma
(lo uno), que sera la persona contraponindola con el cuer-
po (lo mltiple) que sera lo individual no personal, se eva-
de del terreno realista e ingresa de lleno al idealista.
4. Los derechos de la persona
Al fin, dentro de la consideracin de la persona humana
como el sujeto subsistente de lo jurdico, EFS propone una
original sistematizacin de sus derechos, con una termino-
loga con resonancia heideggeriana en lo nominal, pero no
en lo conceptual. Ellos seran: el derecho a la existencia
(que incluye los derechos a la soledad, a la expresin y a
la coexistencia en grupos sociales), el derecho a la subsis-
tencia (es decir, a elegir un modo de vivir, una misin), el
derecho a la consistencia (o sea a la prolongacin de la vi-
da en el tiempo y en un espacio, que incluye los derechos
a la verdad, a trabajar y a la propiedad), el derecho a la
acrecencia (es decir, a desarrollarse en la lnea de la entifi-
cacin humana) y el derecho a la asistencia (referido al
auxilio debido a quien padece alguna incapacidad). Es
aqu donde se aprecia la apertura epistmica de lo jurdico
hacia la trascendencia, que hemos llamado la tercera clave
hermenutica de su pensamiento iusfilosfico.
IV
Apertura epistmica de lo jurdico hacia
la trascendencia
1. El derecho supone una cosmovisin
Para EFS el fenmeno jurdico, como el hombre del que
es un atributo, se inserta siempre en un marco social y pol-
tico que deriva de una cultura inspirada en una religin:
Un cuerpo histrico es un complejo ordenado de diversas
capas superpuestas de funciones cada una con su finalidad
y su valor social. Unas son ms funcionales que otras, pero
todas son indispensables. Encontramos cuatro estratos: el
teolgico, el cultural, el poltico y el econmico. Todo lo
grande ha nacido impulsado por una fe religiosa; no hay
cultura que no tenga a la base una fundacin teolgica(
39
).
Hemos sealado que EFS distingue tres corrientes de
pensamiento arquetpicas, observables a lo largo de la his-
toria, las que son concebidas como respuestas filosficas
al problema de lo uno y de lo mltiple. Ahora bien, reco-
nociendo en los griegos el haber develado la naturaleza ra-
cional del hombre, lo que les permiti colocarlo en la cs-
pide del mundo, enfatiza: Pero siempre dentro del mun-
do. La filosofa cristiana acepta todo eso, pero advierte
que esa esencia humana tiene una apertura hacia arriba
por la cual el hombre se trasciende a s mismo, se sobrepa-
sa(
40
). Por ello, luego de estudiar cada una de aqullas,
EFS no duda en sealar que entre todas el realismo fi-
losfico es el esfuerzo ms genuino de la mente natural
del hombre por descubrir lo que el hombre es. Pero se
qued a mitad de camino puesto que no alcanz ni el prin-
cipio ni el fin del hombre, es decir, solamente auscult lo
que el hombre es ahora y aqu, en un tramo circunstancial
de su existencia. Y sin embargo no es esto lo que el hom-
bre desea saber en definitiva (...) Por eso la filosofa slo
descubri en el hombre una composicin de esencia y
existencia y no pudo ver que tambin est intrnsecamente
constituido por la trascendencia (...) Constitutivamente la
esencia y la existencia humana estn abiertas hacia lo
mejor, llamado Dios(
41
).
Al efectuar esta apertura epistmica a la trascendencia a
partir de lo antropolgico y desde l hacia lo jurdico, lejos
de abrigar algn tipo de relativismo, EFS especifica que
el sentido estricto de la trascendencia humana slo se en-
cuentra en el mbito de la Revelacin(
42
). Y es a partir
del dato revelado que incorpora a sus reflexiones, que EFS
va a asentar una afirmacin que dejar una huella indele-
ble en su pensamiento: entre Oriente y Occidente, a la
hora cero de la historia, naci el Cristo en Palestina(
43
).
Ante la constatacin de las limitaciones que el esfuerzo fi-
losfico de las tres corrientes de pensamiento entraa para
entender plenamente la realidad del hombre y la asuncin
del dato revelado, EFS agrega una cuarta, que si bien su-
pone la visin realista que nuestro autor considera la ver-
dadera filosficamente, la perfecciona y supera a la luz
de los datos de la Fe aportados por el Evangelio: A esas
tres posiciones, originadas en el uso natural de la razn,
cabe agregar la visin religiosa del hombre y del mundo
proveniente del cristianismo que ha tenido profundas se-
cuencias filosficas y que incluso ha provocado una crisis
en los supuestos de la filosofa griega(
44
). Y el cristia-
nismo no es una doctrina sino una Persona, Cristo, por lo
que EFS concluye que la acogida del Seor impactar no
slo sobre los hombres sino tambin sobre las comunida-
des, y as como la educacin o paideia griega se propona
al hombre la imagen de griego perfecto, as la paideia cris-
tiana se propone la imagen de Cristo (...) Por ello Pilatos
pudo decir, sin saber lo que deca: Ecce Homo, he aqu al
Hombre, al Modelo(
45
).
2. La plenitud de lo jurdico iluminado por Cristo
Con estas afirmaciones, EFS incorpora a sus reflexio-
nes algunos datos provenientes del cristianismo que la ex-
periencia histrica del hombre ha recogido en el tiempo y
que permiten explicar su origen y su destino y construye
lo que podramos con elasticidad llamar una filosofa jur -
dica cristiana. La presencia de estos aportes son notorios
en el pensamiento de EFS, cuando enmarca el fenmeno
jurdico en una cosmovisin en el fondo religiosa, pero
tambin al precisar detalladamente cules son los alcances
de los derechos que deben ser reconocidos a toda persona,
los que para garantizar plenamente la perfeccin humana,
no pueden soslayar la lesin original y el carcter modli -
co y regenerador de la persona de Cristo y su Gracia: En
el orden moral la gran causa ejemplar, universalmente re-
conocida, es la persona viva y rediviva de Cristo(
46
).
Esta luz que el cristianismo aporta al hombre de derecho,
se expande en tres direcciones en la iusfilosofa de EFS: en
primer lugar, le permite descubrir que no es posible conocer
al hombre y el proyecto perfectivo que anida en su esencia
sin tener en cuenta que esa naturaleza en la que radican po-
tencialmente los valores operables se encuentra daada e
impedida en s misma de desplegarse plenamente en todas
sus virtualidades entitativas. En efecto, la destruccin del
hombre tiene una causa: el pecado, que afecta su inteligen-
cia, su afectividad y su voluntad(
47
), condicionando su pen-
samiento y su conducta, tambin en el derecho.
En segundo lugar, en contra de todo igualitarismo in-
manentista, muestra que no es posible restituir ntegra-
mente en justicia en todos los casos, pues existen situacio-
nes en que la distancia que existe entre los sujetos de la re-
lacin lo impide y hace que en esos casos por naturaleza
las compensaciones son imposibles: Y son: la religio, la
pietas y la observantia(
48
).
Y en tercer lugar, ya en el plano de la sistemtica de los
derechos personales, EFS destaca cmo la inspiracin de
las conductas por el Evangelio puede permitir respetar
verdaderamente al hombre. As al hablar del derecho a la
existencia, nos dir que slo cuando la conciencia huma-
na es inspirada por el cristianismo los hombres aceptan re-
conocer a la existencia como un derecho(
49
). O al expli-
car el derecho a la consistencia, precisar que para los
cristianos la ocasin es un acto de la Providencia Divi-
(2) El DFD dispone del texto completo para el lector que lo solicite.
(3) Publicado en La Capital, Mar del Plata, el 5-II-2009, columna
Opinin, pg. 16. La Dra. Mainetti tambin escribi en el mismo dia-
rio criticando el fallo por parecidas razones de defensa irrestricta de la
vida humana.
10
(1) El DFD dispone del texto completo para el lector que lo solicite o
ver www.elderecho.com.ar.
na(
50
). O al exponer el derecho a trabajar, dentro del dere-
cho a la subsistencia, dir que en un sentido ms profun-
do el trabajo es el modo de completar y acabar la creacin
de Dios(
51
), o al hablar del derecho a la propiedad indi-
car que el realismo poltico, junto con el cristianismo,
cree que la propiedad debe ser distribuida entre todos, an-
tes que sea demasiado tarde(
52
). O al referirse al derecho
a la acrecencia, sostendr que la vida es una ascesis cons-
tante, pues para descansar tenemos la eternidad(
53
). O al
fin, al fundamentar el derecho a la asistencia y afirmar que
en ltima instancia slo la Caridad puede mover al hombre
a disponerse a ayudar al otro.
De ese modo, sobre las bases grecorromanas el cristia-
nismo propone su Ley del Amor que es la culminacin de
toda reconciliacin. Tampoco garantiza la Jerusalem defi-
nitiva aqu en la tierra y sabe que la caridad ha de andar
mezclada con la rudeza, pero la ley bsica no es la antino-
mia sino la armona, de armos, que en griego significa
unin o juntura(
54
).
As, EFS cierra su iusfilosofa, abierta con una lectura
de la naturaleza humana que descubre en ella las potencia-
lidades perfectivas que originarn los derechos de las per-
sonas, para terminar sosteniendo que el hombre slo se en-
cuentra a s mismo cuando se reconoce en Cristo.
V
Conclusin abierta
Expuesta nuestra primera mirada a algunos de los ejes
que estructuran el personalismo jurdico de FERNNDEZ
SABAT, podemos decir que su obra presentada como una
exposicin actualizada del tomismo lo que se corrobora
en general por sus fuentes, sus marcos conceptuales y el
abordaje de los temas, ofrece dimensiones sugerentes y
profundas, pero sin desconocer que la insercin en su sis-
tema de nociones extradas de corrientes ajenas al pensa-
miento del Aquinate, impacta sobre sus ideas y les hace
perder homogeneidad, especialmente en el plano antro-
polgico con las obvias resonancias en sede jurdica, lo
que provoca un fecundo dilogo crtico, digno de ser con-
tinuado ulteriormente.
Nos queda como dato nuclear de sus ideas arraigado en
su profunda religiosidad, que para EFS el impulso ms s-
lido para fundar y obrar lo justo es slo posible cabalmente
si las personas y sus conductas estn impregnados por Cris-
to y su Evangelio. se es el corolario de su pensamiento,
del que dijera nada menos que el maestro CATURELLI, es un
pensamiento cuya originalidad es manifiesta(
55
).
VOCES:FILOSOFA DEL DERECHO - PERSONA - DERECHO
- IGLESIA CATLICA - DERECHOS HUMANOS
Sumario: I. DOS CASOS. 1. Cmara Federal de Apelaciones
de Mar del Plata. 2. Cmara Contencioso-Administrativa de
San Nicols de los Arroyos. Voto Valdez. Voto Schreginger (por
S.M.).
II. UN PRIMER COMENTARIO PERIODSTICO. Dignidad de los chicos
sobrantes (Biotica, derecho y procreacin asistida). (H.H.)
III. ANLISIS DE LOS FALLOS Y SUS VOTOS.
A. Breve comentario al fallo de San Nicols. 1) El voto de
la Dra. Valdez. (Se opone a la fertilizacin artificial). Datos.
Consideraciones. Posicin de J orge Scala. J urisprudencia de la
Corte. Tratados internacionales. Conclusin. 2) Voto del Dr.
Schreginger (adhesin Dr. Cebey), que la admite. Su argumen-
tacin. Consideraciones. Un estudio belga sobre el tema. Con-
clusin. (S.M.). 3) Una observacin procesal y de lgica jurdi-
ca al voto Schreginger. (H.H.).
B. Comentario ampliatorio al fallo de Mar del Plata. 1) El
fallo en lo que coincide con el de San Nicols. 2) En cuanto
reconoce como declaracin la vida desde la concepcin. 3) En
cuanto dispone medidas para con los chicos sobrantes. 4)
Una argumentacin a fortiori que se extrae del propio voto
Tazza y que lo invalida. Exposicin. Crtica. 5) La oposicin a
que la demandada alegue cuestiones de orden pblico. (H.H.).
IV. EL FALLO DE LA SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA
DE COSTA RICA. La Sociedad Suiza de Biotica. (S.M.).
V. SOBRE LA ANTIJ URIDICIDAD DE LA FECUNDACIN IN VITRO - RE-
FLEXIONES IUSFILOSFICAS (M.G.M.) A. Reproche tico y legisla-
cin. B. Antijuridicidad. 1) Antijuridicidad de la fecundacin
in vitro cuando se aplican prcticas de las que podra de he-
cho en lo futuro y con ciertos avances tcnicos prescindirse.
2) Antijuricidad por consecuencias que difcilmente podran
evitarse con las caractersticas tcnicas actuales aunque no se
recurra a seleccin, destruccin o crioconservacin. 3) Antiju-
ridicidad en s misma. (M.G.M.)
VI. LA DOCTRINA DEL RGANO MORAL DE OCCIDENTE . A. Razones
de este apartado - B. El documento Dignitas personae(S.M.).
VII. POLTICA LEGISLATIVA (M.G.M.). A) Estados con legislacio-
nes ms protectoras del embrin. B) Estados con legislaciones
protectoras del inters de los progenitores. C) Pases sin legis-
lacin especfica. Argentina. Una estrategia razonable.
CONCLUSIN.
El presente Boletn de Bioderecho rene, por esta vez,
la caracterstica de referirse nicamente a la fecundacin
in vitro y comentando dos fallos judiciales, uno de Mar del
Plata y otro de San Nicols de los Arroyos, y la de estar
escrito por tres autores que firman al final, cada uno res -
ponsable de lo suyo pero en solidaridad nuclear, indicn-
dose cada parte con iniciales.
I. Dos casos
1. Un fallo de la Cmara Federal de Apelaciones de
Mar del Plata(
1
)
La Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata re-
solvi, el 29 de diciembre de 2008, en autos ...y otra c/ IO-
MA y otra s/ Amparo, expediente N 11.578 [ED, 233-50,
con notas de EDUARDO QUINTANA y SIRO DE MARTINI], con-
denar solidariamente a IOMA y a OAM a cubrir en un
100% los tratamientos de fertilizacin asistida necesarios, a
fin de permitir a la pareja promotora del amparo tener un
nuevo hijo que resulte histocompatible con su hermano na-
cido enfermo. Ello a travs del sistema de fertilizacin asis-
tida con seleccin de un embrin no portador de la enfer-
medad que hoy padece y que dicho embrin sea histoidnti-
co a su hijo, para intentar su cura por la va del trasplante de
las clulas progenitoras y de las que requiera en el futuro,
segn la pertinente indicacin mdica, para lograr su cura.
Habiendo probables embriones restantes, el Tribunal
dispone que el tutor a designar y la defensa oficial gestio-
nan la crioconservacin de los mismos, decretndose una
medida de no innovar respecto de ellos y prohibindose
expresamente su utilizacin con fines experimentales, su
eventual clonacin u otras tcnicas de manipulacin gen-
tica y su descarte o destruccin. Dispone que cualquier
medida que se intente tomar en relacin con los embriones
deber ser expresamente autorizada por el Poder Judicial
con intervencin de sus representantes. Los tres camaristas
votan en el mismo sentido. S.M.
2. Un fallo de la Cmara Contenciosoadministrativa
de San Nicols de los Arroyos(
2
)
En el expediente 573-2008 los actores interponen de-
manda a los fines de obtener la cobertura por parte del IO-
MA de los tratamientos de fertilidad asistida a travs de la
tcnica ICSI, que consiste en una intervencin quirrgica
para extraer espermatozoides del esposo y que una vez
maduros, los vulos son extrados y colocados en un plato
de cultivo con los primeros para la fertilizacin. Luego de
unas 40 horas se observan los vulos para saber si se han
fertilizado y si estn divididos en clulas.
La sentencia de primera instancia hace lugar a la accin
de amparo, ordenando al IOMA solventar en forma total e
integral el tratamiento de fertilizacin in vitro, segn aque-
lla tcnica con medicacin prescripta a favor del matrimo-
nio constituido por los amparistas.
VOTO VALDEZ. La Dra Cristina Yolanda Valdez vota por
la revocacin de la sentencia, fundndose en el derecho a la
vida de toda persona, el cual se violara con las tcnicas cu-
ya cobertura se solicita, ya que implican seleccin de em-
brin y descarte de embriones sobrantes. Queda en minora.
VOTO SCHREGINGER. El Dr. Schreginger vota confirman-
do la sentencia apelada, fundndose en la lesin al derecho
a la salud involucrada en el caso, cuyo fundamento normati-
vo encuentra en el art. 36 de la Constitucin de la Provincia
de Buenos Aires y en la ley provincial 13.066. El Dr. Cebey
adhiere a este voto haciendo mayora (15-12-08). S.M.
II. Un primer comentario(
3
)
Dignidad de los chicos sobrantes (Biotica, derecho y
procreacin asistida)
Un reciente fallo de la Cmara Federal de Mar del Plata
ordena a Obras Sociales cubrir la fertilizacin asistida de
una pareja que necesita un nuevo hijo para la curacin de
otro. Es sabido que en ese tipo de casos quedan embriones
sobrantes y el Tribunal se preocupa entonces por orde-
nar que no sean descartados y que sean preservados, invo-
BOLET N DE BI ODERECHO VI I
(55) CATURELLI, ALBERTO, Prlogo a Los grados..., cit., pg. 11. (54) Ibdem, pg. 379, cursivas en el original.
(50) Ibdem, cit., pg. 355.
(51) Ibdem, pg. 362. Y ampla: La causa primera o primersima de
todo hombre que trabaja es Dios, que le comunica la fuerza necesaria
para conseguir el efecto. Es la teora clsica de la premocin que compe-
te a la causa primera y de la mocin que compete a la causa segunda.
Luego, en el trabajo se da la operacin del hombre y la co-operacin de
Dios (dem).
(52) Ibdem, pg. 155.
(53) Ibdem, pg. 375.
Quinfue Edgardo Fernndez Sabat?
EDGARDO FERNNDEZ SABAT naci y muri (el 26 de octubre de 1992), en la ciudad de San
Miguel de Tucumn. Se recibi de Abogado y de Doctor en Derecho en la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumn (UNT), en la que fue Profesor Titu-
lar por concurso pblico de antecedentes y oposicin de las ctedras de Introduccin a la Filo-
sofa y de Filosofa del Derecho, y en donde tambin integr el Consejo Directivo de la Facultad
y el Consejo Superior de la Universidad en representacin del estamento docente, por todo lo
cual un aula de dicha institucin hoy lleva su nombre. Fue tambin Profesor Extraordinario de la
Universidad Catlica de Salta, amn de haber dictado cursos y conferencias en diversas univer-
sidades del pas y de Europa. Escribi numerosas obras, entre artculos, ponencias y libros, pu-
blicadas por la UNT y por importantes editoriales como Depalma o Guadalupe y fue miembro
de los consejos directivos de la Sociedad Catlica Argentina de Filosofa, de la Asociacin Ar-
gentina de Filosofa del Derecho y de la Asociacin Internacional de Filosofa del Derecho y Fi-
losofa Social (IVR). Paralelamente a sus tareas acadmicas y docentes, durante treinta aos re-
corri escao por escao la carrera judicial hasta a ser Juez de Cmara en el fuero Civil y Co-
mercial Comn de la Provincia de Tucumn. DFD.
La obra escrita de Fernndez Sabat
De su vasta produccin, mencionamos los siguientes libros: Los grados del saber jurdico: teora rea-
lista del derecho, Universidad Nacional de Tucumn, San Miguel de Tucumn, 1968 (tesis doctoral, Pr-
logo de ALBERTO CATURELLI); La imagen del hombre, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
UNT, 1969; Hombre y comunidad a travs de la historia, t. I: desde los sumerios hasta Roma, San Mi-
guel de Tucumn, Buenos Aires, Depalma, 1977; Hombre y comunidad a travs de la historia, t. II: desde
el Sacro Imperio hasta SAVIGNY, Buenos Aires, Depalma, 1978; Filosofa y lgica, sistemtica (revisada),
dos tomos, Buenos Aires, Depalma, 1978; Compendio de filosofa y lgica, para la enseanza secunda-
ria, Buenos Aires, Depalma, 1980; Lecciones de filosofa, t. I: desde la emergencia histrica del hombre
hasta el pensamiento vivo de San Agustn, Buenos Aires, Guadalupe, 1985; Lecciones de filosofa, t. II:
desde la formacin de occidente hasta el idealismo absoluto, Buenos Aires, Guadalupe, 1985 y Tratado
de filosofa del derecho, Buenos Aires, Depalma, 1984. Luego de su deceso, y como obra pstuma se pu-
blic El hombre y el cristiano: el hombre en busca de s mismo, el hombre en busca de Cristo, San Mi-
guel de Tucumn, 1998 (Prlogo de Alberto Caturelli). A su muerte, amn de otros trabajos, siguen indi-
tos y a la espera de publicacin: La imagen del hombre (2 ed. revisada); La sntesis del saber y El senti-
do de la historia poltica. DFD.
Juri sprudenci a y f ecundaci n i n vi t ro
(Estudi o sobre dos casos j udi ci al es)
11
(5) MATOZZO DE ROMUALDI, LILIANA, Por qu no al Proyecto Lafe-
rriere-Storani de regulacin de la fecundacin asistida?, ED, 163-1165
cita de GRACIELA N. MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Bioderecho,
Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1998, pg. 208.
(6) Cfr. SCALA, JORGE, Jurisprudencia reciente latinoamericana
en defensa de la inviolabilidad de la vida humana y su dignidad,
http://www.provida.es/pensamiento/Publicaciones/Jorge_Scala.htm.
(4) Cfr. la resea hecha por CAMILO TALE del Segundo Congreso de
Filosofa del Derecho, donde se plante el asunto, en este mismo nme-
ro del DFD.
cando el famoso caso Portal de Beln, que consagra el
respeto a la vida humana desde la concepcin. Considerar
personas a los embriones y nombrarles tutores es un triun-
fo de la vida y un rechazo del tribunal al homicidio del pi-
be antes del nacimiento (sobre la legitimidad de las even-
tuales adopciones y la poca consistencia de las medidas fa-
vorables v. infra captulos V y VI)(
4
), cosa en la que el
fallo supera uno reciente de San Nicols de los Arroyos en
que, salvo el voto ajustado a derecho de la Dra. Cristina
Yolanda Valdez, se ignor el asunto.
Incurriramos en un lugar comn si nos asombrsemos
de los avances de la ciencia mdica en la materia, que ha-
cen necesario tener bien preparadas las antenas de la cien-
cia moral y jurdica. Porque si es cierto que el hombre es
dueo de la creacin, lo es tambin que no todo lo que se
puede hacer con ella es lcito. Aun con las mejores inten-
ciones, y si de intenciones se trata, en el caso comentado
estamos ante las que ms conmueven nuestra fibra ntima
emotiva y desatan nuestro encomio.
El cientfico moralista ms famoso del rgano moral
por antonomasia de Occidente (Cfr. infra captulo V)
quiz exageraba cuando comparaba el desorden de la for-
nicacin simple con el homicidio, al alegar que el eventual
hijo que viniese de ella no tendra una comunidad que lo
recibiera y protegiera. La base familiar organizada. Si as
se opinase de la sentencia de Toms de Aquino, a quien
pertenece, es porque sin ninguna duda no es lo mismo ma-
tar a una persona que ya vive, que lanzar o cooperar o au-
torizar o fomentar que vengan chicos al mundo que harto
difcilmente sobrevivan. (Exageracin parecida quiz se
pueda encontrar en los documentos morales que han equi-
parado el homicidio al desorden de la usura).
Pero no se me negar que algo de eso hay en el caso de
autos. Los nios que en el fallo se califican de sobrantes,
si se cumple el mandato o la expresin de deseos de la C-
mara, sern enfriados para parar el proceso y sern deposita-
dos hasta que se encuentre un destino mejor que la heladera.
Dije: si se cumple el mandato de la Cmara porque, co-
nociendo la carencia de fondos para destinos que no dan
votos electorales ni tienen detrs un inters que movilice,
conociendo los cortes de energa que sobrevienen a menudo
y que el personal de los juzgados federales probablemente
advierta mucho tiempo despus, conociendo la burocracia
judicial y lo que son los depsitos de cosas secuestradas en
aqullos, conociendo la falta de piel en el aprecio a la vida
humana en la actual cultura abortista, mxime ante el acos-
tumbramiento de ver todos los das esas cosas que no son
cosas o el lugar en que estn reservadas, pienso que acabo
de enumerar slo algunos de los previsibles obstculos que
los chiquitos congelados tendrn para sobrevivir. A lo que
se sumar la falta de unidad de conduccin: el expediente,
si se apela, ir a Corte; para la ejecucin de sentencia, a pri-
mera instancia; pero la idea surgi en la Cmara; cuando
la sentencia quede firme quiz los elencos tribunalicios
estn cambiados..., y tal vez los chicos congelados queden
depositados en otra ciudad, en una clnica especializada que
no sabemos con qu criterios bioticos se maneja...
Y tambin escrib o expresin de deseos de la Cma-
ra porque en el fallo se lee que como no se pueden impo-
ner al Estado los gastos de crioconservacin ya que no ha
sido demandado, s se impone carga a la Defensa Pblica
Oficial (que tampoco ha sido demandada y de la cual los
jueces no son autoridad jerrquica), la de conjuntamente
con el tutor de los chicos sobrantes que se designe, ir a
gestionar la cobertura de los gastos ante las autoridades.
Orden cuestionable por un lado, que mi experiencia de ha-
cer cumplir medidas judiciales al Estado y comunicarse
con el mismo me hacen maliciar de muy difcil xito, pero
de la cual es fcil curarse en salud enviando una respectiva
nota con un puntual certificado de cumplido y normal avi-
so de retorno y que previsiblemente quedar jurdica, pul-
cra y debidamente encarpetada...
Pero, adems, confieso que me produce escozor tal
congelamiento pues hay cualquier cantidad de ellos con-
gelados y todava no se sabe qu destino se les dar. Asu-
mo plenamente la frase encomillada que Ud. acaba de leer,
pero hay que saber que ella proviene del voto del Dr. Fe-
rro, camarista firmante de la sentencia comentada. Es ver-
dad que el tema es complejo y notoriamente preocupan-
te, cosa que suscribo y aado que la firma en el mismo
fallo del Juez Dr. Tazza. Quien tambin plante que es
moralmente discutible y hasta calificada por algunos co-
mo inmoral la prctica misma de la fecundacin in vitro
(en esos algunos est el ya citado rgano moral...). Te-
ma que lamentablemente no trat, pero quien en este asun-
to tom el toro por las astas fue la Corte Suprema de Costa
Rica, (Cfr. infra captulo VI) cuando declar la inconstitu-
cionalidad de un decreto que la autorizaba, precisamente
invocando el problema de la mortalidad de los chicos so-
brantes. Es bueno sealar que el propio decreto costarri-
cense fulminado de antijuridicidad (por la Corte de Costa
Rica), que reglamentaba como digo la fecundacin in vi-
tro, en su art. 10 prohiba las congelaciones de estos nios
como atentatoria de su dignidad [ver sobre este tema infra
captulos IV, V y VI].
En esas condiciones, es lcito plantear objecin a la te-
sis de si se estn preservando los derechos humanos de
esas personitas. Y pensar si no habr que rever ms radical
y menos utilitariamente la admisin por parte del Estado, a
travs de sus jueces, de procesos tcnicos, de selecciones
cercanas a la eutanasia, de detenimiento abrupto de proce-
sos vitales mediante enfriamientos feroces, avatares que
difcilmente se conjuguen, desde el vamos, con su digni-
dad, y que auguran un futuro siniestro de dominio tecnol-
gico y econmico absolutista. Quiz hasta los que no ad-
miten que la reproduccin fuera del modo que Dios manda
es de suyo inmoral, terminen haciendo, pero luego de mu-
chas ilusiones, frustraciones y daos irreparables de todo
tipo, la defensa a ultranza del coito y la prohibicin abso-
luta de toda tcnica de produccin de los hombres que
lo soslaye. A m me parece... H.H.H.
III
Anlisis de los fallos y sus votos
A. Breve comentario al fallo de San Nicols
1) El voto de la Dra. Cristina Yolanda Valdez (opuesto
a la fertilizacin artificial por antijurdica)
DATOS. Del expediente surge que la tcnica propuesta
implica la formacin de ms de un embrin y la implanta-
cin selectiva de los mismos. La tcnica pretendida con-
lleva necesariamente congelamiento de embriones, sin
que hasta el momento la ciencia pueda aseverar la inexis-
tencia de efectos no deseados, o bien, el alcance de los
mismos, con la incertidumbre que ello involucra, adems
comporta descarte de embriones (Consid. X del voto).
Cita la camarista para fundamentar lo dicho la siguiente
informacin: El gameto congelado pierde calidad y gene-
ra bacterias. El embrin congelado es un nio congelado.
Un nio con su desarrollo psicofsico congelado y deteni-
do en el tiempo y en el espacio. Cabe agregar que la crio-
conservacin a ms de 160 grados bajo cero genera efec-
tos mutgenos debidos a la radiacin de fondo y que, pasa-
dos los 10 aos, los embriones crioconservados no tienen
ms viabilidad. Por otro lado, ms del 50% de los embrio-
nes mueren al ser descongelados(
5
).
Sostiene que estamos hablando de personas, las que
obviamente no se encuentran en el comercio. Es pues ne-
cesario pensar que la vida no puede ser objeto del comer-
cio. Ms an, que no puede depender de la accin humana,
es decir, que el descarte pueda decidirse como si se tratara
del desecho de una cosa (Consid. X). Por ello alude a es-
tos actos como de objeto ilcito (art. 953, cd. civil).
CONSIDERACIONES. POSICIN DE JORGE SCALA. Seala al
respecto el bioeticista Dr. JORGE SCALA que con estas tc-
nicas de fecundacin artificial, no puede dudarse que el
embrin es tratado como cosa que est en el comercio. Ve-
amos: la relacin comercial comienza por un cliente que
contrata un laboratorio abonando sumas importantes,
para que ste le fabrique un hijo. Por ahora, el hijo no es
confeccionado a medida, porque la tcnica es an bastante
primitiva. Pero debemos confesarlo en honor a la ver-
dad, tal tecnologa adems de tosca es cruel, fundamen-
talmente muy cruel e inhumana. La aceptacin legal o la
tolerancia social, de cualquier tcnica de procreacin arti-
ficial implica necesariamente, adoptar la postura jurdi-
ca de que el embrin humano es una cosa. Y si fuera una
cosa, todo el dilema tico de la cuestin, se reducira a que
alguien en general los dadores de los gametos, pague el
justo precio, y tenga adems, un ttulo justo de apropia-
cin. El resto seran escrpulos... Ahora bien, para cual-
quiera que considere al embrin como persona humana, le
resulta evidente la definitiva ilegitimidad e injusticia
intrnseca, de toda tcnica de fecundacin artificial(
6
).
Tngase presente que se trata de produ-
cir personas en un tubo de ensayo, seleccio-
nar las ms aptas para su implantacin, crio-
conservar a 196 grados bajo cero en tanques
de nitrgeno lquido el resto de las personas
producidas desentendindose de su destino.
Nuestro ordenamiento jurdico establece el derecho a la
vida desde la concepcin, la dignidad de toda persona, el
inters superior del nio y la no discriminacin por ningn
motivo.
Por lo tanto, las tcnicas de fertilizacin in vitro en s, la
congelacin de los embriones y el consecuente mante-
nimiento de embriones crioconservados, son ilcitos por-
que sus objetos estn prohibidos por las leyes y perjudican
los derechos de terceros (pensemos en las vidas de embrio-
nes que se descartan o en el mejor de los casos se con-
gelan sine die, lo cual implica finalmente su muerte). Se
podra poner esta gradacin de errores: 1. Produccin de
personas humanas; 2. Seleccin eugensica; 3. Produccin
de personas humanas que no van a poder vivir; 4. Congela-
miento de personas humanas; 5. El principio dispositivo
que rige nuestro proceso civil limita las facultades de los
magistrados impidiendo por regla general que se pro-
nuncien sobre aspectos que las partes no han sometido a su
consideracin. Pero esta regla reconoce una excepcin im-
portante, contenida en el art. 1047 del Cdigo Civil, para
el caso en que la nulidad aparece manifiesta en el acto.
Para que el juez pueda proceder de oficio(
7
) es menes -
ter que se conjuguen ambas circunstancias, o sea que el
vicio afecte el orden pblico (nulidad absoluta), y que apa-
rezca manifiesto en el acto (acto nulo), hiptesis en la cual
creemos que el magistrado deber ineludiblemente pro-
nunciarse declarando la invalidez del acto(
8
). Tal es el ca-
so de marras, ya que las tcnicas afectan el orden pblico,
afectacin que es patente.
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA NACIN.
Estos derechos en especial el derecho a la vida, soporte de
los dems derechos son derechos naturales, segn lo ha
afirmado en reiteradas oportunidades nuestra Corte Supre-
ma de Justicia de la Nacin(
9
). Diversos tratados que con-
sideraremos a tenor de lo dispuesto por el art. 75, inc. 12 de
la Constitucin los reconocen, afirmando que todos somos
personas, portadores de personalidad jurdica. Y lo primero
que nuestra personalidad jurdica reclama de los dems es
el reconocimiento del derecho a la vida, sin la cual la perso-
nalidad no podra ejercerse. Implica entonces una obliga-
cin concreta para los Estados, consistente en sancionar le-
yes slo los Estados pueden hacerlo que protejan la vida.
TRATADOS INTERNACIONALES. El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos(
10
) en su art. 7 establece una
importante afirmacin respecto del caso que nos ocupa:
Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. En particular, nadie ser some-
tido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o
cientficos. Este derecho obsta categricamente contra to-
da tcnica de crioconservacin.
La Convencin sobre los Derechos del Nio(
11
) recono-
ce y garantiza el derecho a la vida de los nios (art. 6[
12
])
y prohbe toda forma de abuso(
13
) y discriminacin(
14
).
Ms terminante es la Declaracin argentina que integra el
compromiso internacional del pas frente a los Estados
(7) La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun
sin peticin de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Art. 1047
Cdigo Civil.
(8) Conf. LLAMBAS, JORGE J., Tratado de derecho civil. Parte gene-
ral, Buenos Aires, Perrot, 1961, t. 2, N 1974, pg. 627.
(9) El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona
humana. Portal de Beln - Asociacin Civil sin Fines de Lucro c.
M.S.y A.S. [ED, 197-13], Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 5-3-
02. Cons. 12.
(10) Cfr. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adop-
tado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea Gene-
ral en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, el pri-
mer derecho inalienable es el derecho a la vida, inherente a la perso-
na humana (cons. 1, 1 y 2 prr.). Es decir que donde hay vida
humana, hay persona. Por ello, ese derecho a la vida estar protegido por
ley y nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente (art. 6).
(11) Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20
de noviembre de 1989.
(12) Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el derecho
intrnseco a la vida. Los Estados Partes garantizarn en la mxima medi-
da posible la supervivencia y el desarrollo del nio.
(13) 1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio
contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato
negligente... (art. 19).
(14) Todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por moti-
vos de raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posi-
cin econmica o nacimiento, a las medidas de proteccin que su condi-
cin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la socie-
dad y del Estado (art. 24, inc. 1).
12
partes, que es condicin de vigencia de la Convencin en
tanto tal, al establecer que: se entiende por nio todo ser
humano desde el momento de la concepcin y hasta los 18
aos de edad(
15
).
Debemos hacer jugar aqu el principio de complemen-
tariedad de las normas naturales, constitucionales, infra-
constitucionales e internacionales: la vida comienza desde
la concepcin, y desde all pesa la obligacin de los Esta-
dos de protegerla, como tambin la interdiccin de la arbi-
trariedad en lo que respecta a la gravsima decisin de pri-
var a otro de su vida.
CONCLUSIN. Con lo expuesto hemos justificado suma-
riamente que el voto de la Dra. Cristina Valdez se ajusta a
derecho. S.M.
2) Voto del Dr. Schreginger (adhesin Dr. Cebey)
que admite la fertilizacin artificial
ARGUMENTOS. Los argumentos fundamentales de este
voto son los siguientes: 1. Hay una lesin al derecho a la
salud por la negativa de la obra social a cubrir esta disfun-
cin psicofsica que provoca infertilidad; 2. El Art. 36 de
la Constitucin Provincial reconoce como derechos socia-
les a la salud y al derecho de familia. La Ley 13.066, que
establece el Programa Provincial de Salud Reproductiva y
Procreacin Responsable, ha operativizado tanto el dere-
cho a la salud como el derecho de familia. Respecto de la
afirmacin de la demandada acerca de que el mtodo ICSI
no puede considerarse incluido en la previsin del artculo
6 de la Ley 13.066, en tanto no puede afirmarse conclu-
yentemente que no sea abortivo, el voto dice que la Ley
refiere a los mtodos anticonceptivos no abortivos, ya que
resultara un contrasentido entender que los mtodos con-
ceptivos puedan ser abortivos, sin perjuicio del debate
ajeno a este proceso que merecera el rgimen de los
preembriones o embriones en tratamientos de fecunda-
cin in vitro como alega la demandada, cuestin poste-
rior, o quizs paralela, a la fecundacin en s. Respecto
del mismo punto, sostiene: es necesario observar que las
posibles implicancias ticas (que hipotticamente pudieren
derivar de la utilizacin de la tcnica solicitada) resultan
posteriores y ajenas al juicio, y sometidas a la decisin de
la pareja, sin perjuicio de la exigencia a los profesionales
tratantes de brindarles adecuada informacin al respecto
(consid. 5).
CONSIDERACIONES. El juez, que representa al Estado
Provincial, est ordenando, autorizando y convalidando
un procedimiento que implica atentados contra la vida y
dignidad de personas, procedimiento de objeto ilcito, al
decir (exacto) de la Dra. Valdez.
Surge del mismo expediente que los mtodos concepti-
vos demandados, a los que hace lugar el camarista, impli-
can la muerte de personas, toda vez que se prueba en l
que la tcnica propuesta involucra la formacin de ms de
un embrin y la implantacin selectiva de los mismos. Si
hay seleccin de embriones, quiere decir que se producen
ms de los que se implantan...
Los restantes, si cabe el adjetivo para referirse a per-
sonas, pueden sufrir diferentes destinos: la crioconserva-
cin o la destruccin con fines de investigacin. Reitera-
mos que necesariamente habr embriones sobrantes.
Y no son meras hiptesis que se derivaran de la utili-
zacin de las tcnicas, ya que la tcnica solicitada por los
actores conlleva necesariamente la crioconservacin de
seres humanos, sofisma lingsticamente expresado que
implica no slo demorar arbitrariamente la gestacin del
embrin y someterlo al lea de una decisin posterior so-
bre su implante librndola a la voluntad de los padres co-
mo afirma el camarista (stos pueden morir o divorciar-
se, como tantas veces ha sucedido) sino que significa la
muerte de la inmensa mayora de ellos, ya que lo que suce-
de al bajar la temperatura es parar no total pero s fuerte-
mente los movimientos de los tomos y las molculas, con
lo cual prcticamente se logra detener el tiempo, ya que
esto hara el flujo de la agitacin de las molculas.
Tambin los trminos conservacin y preservacin,
cuando se refieren al congelamiento de humanos son usa-
dos eufemsticamente, lo que se demuestra mediante los
porcentajes de sobrevivencia de la aventura trmica a que
son sometidos los embriones.
UN ESTUDIO BELGA SOBRE EL TEMA. Un estudio realizado
en Blgica arrib al siguiente resultado: sobre 2200 em-
briones congelados slo sobrevivieron al proceso de des -
congelacin 725 y stos una vez implantados culminaron
su desarrollo naciendo vivos 52. O sea que al descongelar-
los se perdieron el 68% de los embriones, sobreviviendo a
la tcnica slo el 32%. La tasa de los nacidos vivos corres -
ponde al 7% de los embriones descongelados y al 2,36%
de la poblacin inicial, es decir que se perdieron prctica-
mente el 98% de los sometidos a esta tcnica(
16
). En una
entrevista periodstica una especialista argentino rechaza-
ba el mtodo del congelamiento sosteniendo que con em-
briones frescos fertilizados in vitro las chances de embara-
zo son del 15% al 25% y con los congelados del 7%.
Adems slo puede recuperarse el 50% de los embriones
congelados(
17
). Si tenemos en cuenta que la referencia es
al embarazo y que el porcentaje de nacimientos es menor
del 50% de los embarazos logrados por las tcnicas, arri-
bamos a porcentajes similares a los del estudio menciona-
do(
18
).
No pueden ser ajenas al juicio sus implicancias (im-
plicancias que son personas, segn el derecho natural y
positivo vigente), implicancias que el mismo fallo deter-
min que existieran...
CONCLUSIN. El Estado provincial, en este caso la pro-
vincia de Buenos Aires, que est obligado a proteger la vi-
da, no puede autorizar y ordenar un procedimiento que en
s mismo es de objeto ilcito, como bien apunta la Dra.
Valdez, porque se pierden vidas humanas. Por lo expuesto,
entiendo que el voto de los Dres. Schreginger y Cebey no
se ajusta a derecho. S. M.
3) Una observacin procesal y de lgica jurdica
al voto Schreginger
1) Tras encarecer el propsito de buscar apoyo en la
ciencia para tener un hijo, el voto Schreringer sostiene
que ello no implica desconocer las distintas implicancias
que puedan derivar del mtodo. 2) Vamos bien, pero en
seguida dice que no deben ser materia de abordaje por ser
ajenas a la autorizacin del tratamiento en s, lo que cons-
tituye el objeto del proceso, porque las cuestiones relati-
vas al estatus de la persona antes de nacer constituyen
cuestiones que exceden lo que se pide en este amparo.
Se advierte una contradiccin entre reconocer la perti-
nencia de considerar las implicancias del mtodo cuya
aplicacin se est solicitando, que obviamente lo sern
respecto de las personas y su situacin (punto 1) y decir
que esto mismo excede el objeto del amparo (punto 2).
Porque el objeto reclamado por la actora podra formu-
larse diciendo que la Obra Social me preste cobertura pa-
ra este tratamiento; acogido el reclamo, la Obra Social le
pagar al instituto mdico que realizar a cambio preci-
samente el tratamiento se que se reclama; y los mdicos
realizarn el citado tratamiento y no otro. El objeto es
practicar la fecundacin artificial, que ya implica de suyo
fabricacin de persona como implicancia del mtodo,
precisamente, cosa que ahora dejamos de lado para decir
que tambin implica, y en el mismo acto, fabricacin de
varias personas que con alta probabilidad se han de morir
y entretanto sern objeto de un congelamiento que no pa-
rece adecuado tratamiento a un ser humano.
El voto muestra las cosas como si una persona hubiera
reclamado cobro de pesos por un contrato de locacin y al
apelar se quejara de que no se hizo lugar al desalojo, y tra-
ta la cuestin del descarte de embriones como si fuese una
cuestin separable o posterior. Pero ello forma parte ines -
cindiblemente del objeto de la prestacin mdica que se
solicita integrando el objeto de la pretensin procesal.
Si se ha declarado la nulidad de sentencias por arbitra-
riedad con fundamento en prescindir de prueba decisiva,
o de invocar prueba inexistente, o de contradecir otras
constancias de autos, o sustentar el fallo en afirmaciones
dogmticas o dar un fundamento slo aparente(
19
), a for-
tiori aqu hay nulidad al haberse irrespetado y dividido y
separado arbitrariamente el objeto del reclamo, que hace
a un pago nico por una prestacin nica que incluye de
suyo e inseparablemente un destrato para con las perso-
nas embriones. H.H.H.
B. Comentario ampliatorio al fallo de la Cmara
Federal de Apelaciones de Mar del Plata
1) El fallo en lo que coincide con el de San Nicols. En
cuanto admite el procedimiento artificial, la seleccin de
embriones y la congelacin de los restantes, cabe remitirse
a lo expuesto antes por S.M. para fundamentar el ms ca-
tegrico rechazo del fallo, y al nico de los seis votos ana-
lizados que est fundado en derecho, a saber el de la Dra.
Valdez.
2) En cuanto reconoce la vida desde la concepcin. No
puede no aplaudirse, como se hizo supra en el captulo II,
que el fallo recite el caso lder Portal de Beln, recono-
ciendo algo que es obvio segn el derecho argentino y el
derecho natural y los datos de la ciencia, pero es de lamen-
tar sin embargo que tal buena doctrina indiscutible en de-
recho sea aniquilada en la prctica de lo que concretamen-
te se resuelve. Aquello tan bien escrito con la mano se bo-
rra con el codo.
3) En cuanto dispone medidas para con los chicos so-
brantes. El mrito de las declaraciones verdaderas queda
inane, en efecto, al dictar medidas que no conducen a los
fines, como se mostr brevemente supra en II. Un primer
comentario, quedando as en buenas intenciones, supo-
niendo que las intenciones refieran a objeto lcito (si no es
lcito congelar a los sobrantes, si no es lcito experimen-
tar con ellos, es lcito darlos en adopcin y para qu?, es
lcito implantarlos en el tero de otra mujer que no sea la
madre?, y qu sucede con la implantacin en la propia
madre? [Confrontar infra, captulos IV, V y VI, aportes de
M.G.M. y S.M.].
4) Una argumentacin a fortiori que se extrae del pro-
pio voto del Dr. Tazza y que lo invalida. Exposicin. El vo-
to no ignora las crticas que se han ensayado a estas
prcticas, vistas como una forma de instrumentalizacin
de la persona humana (sic) y apoyadas en una especie
de filosofa utilitarista (sic), debidas a que no se puede
tratar al ser humano como un mero medio. Y es enftico al
compartir desde un principio aquellos postulados ele-
mentales que propician [sic] al ser humano desde su con-
cepcin como una forma de vida independiente, autnoma
y con un fin en s mismo (sic)(
20
).
Pero tanta solidez se desmorona en seguida cuando di-
ce: entiendo que en el caso particular existen aristas es -
peciales que aconsejan la autorizacin de esta prctica y
el deber de cobertura por parte de los demandados.... Y
lo funda en que en el caso de autos se ha demostrado que
este mtodo consiste en la nica forma posible y ms o
menos certera con la que se cuenta en la actualidad como
para salvaguardar la vida del hijo de los demandantes de
autos (destacados nuestros, H.H.). Con otras palabras:
Comparte que se trata de una persona humana, trae a
cuento favorablemente la tesis de que estas prcticas son
utilitaristas y desconocen la dignidad humana, abona con
no pocos pasos la excelente doctrina de la defensa de la
dignidad del hombre y defiende la vida (verbalmente),
pero dice que en este caso se debieran autorizar. Cmo
es eso?
Crtica. Si la no instrumentalizacin respecto de la per-
sona humana, tan bien exaltada en el voto, es algo que de
suyo no admite excepciones (y creemos que no las admi -
te), menos puede admitirse el procedimiento artificial
cuando esto supone adems otra instrumentacin que se
le aade(
21
) . Una instrumentacin primera ms una ins-
trumentacin segunda. Pues no slo 1) se fabrica una
persona, sino que 2) se la fabrica-para-curar-a-otro. Es co-
mo si se dijera: es cierto que a esta persona en virtud de su
dignidad yo no la puedo ni insultar ni araar, pero dadas
las circunstancias del caso (ninguna de las cuales implica
por hiptesis ninguna culpa de ella), le puedo aplicar un
puetazo, bajarle los dientes y difamarla. El que no puede
hacer lo menos no puede hacer lo ms. En ese sentido, el
fallo incurre en la causal de auto-contradiccin en la ter-
minologa de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
(15) En el mismo sentido la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos define el momento de inicio de la proteccin de la vida: desde
la concepcin. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Es-
te derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento
de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente
(art. 4.1.).
(20) Ms adelante nos da una leccin de respeto a la vida, cuando, en
la misma lnea doctrinal que seguimos en este Boletn de Bioderecho,
seala que permitir el descarte de embriones vulnera el derecho a la
vida de los mismos, y su utilizacin en el campo experimental conlleva
un atropello contra la dignidad de la persona humana, exigiendo el
respeto a la dignidad del ser humano desde el mismo momento en que
ha sido concebido, pues desde all es que adquiere una serie de derechos
inalienables que no deben ser impunemente conculcados, independiente-
mente de su condicin, su estado de su salud, raza o cualquier otra cir-
cunstancia. Y remata que en definitiva se trata de la exigencia del ca-
bal respeto por la vida humana desde su concepcin. Excelente!
(21) Mariano Morelli nos sugiri el argumento.
(16) Van del Elst J. Centro de Medicina Reproductiva, Escuela de
Medicina y Hospital Universitario, Blgica, Fertil.-Steril. 1995 Jan.
(17) La Nacin, Buenos Aires, 15 de junio de 1993.
(18) QUINTANA, EDUARDO MARTN, Crioconservacin y adopcin de
embriones, EDLA 4 de octubre de 1996. QUINTANA, EDUARDO MARTN,
Sofismas y eufemismos semnticos en el mbito de la fecundacin artifi-
cial. Exposicin del autor en las IV Jornadas Internacionales de Derecho
Natural, Ley Natural y legtima laicidad, el da 12/9/08 en la Pontifi-
cia Universidad Catlica Argentina.
(19) Cfr. CARRI, GENARO R., El recurso extraordinario por senten-
cia arbitraria en la jurisprudencia de la Corte Suprema, 2 ed. actuali-
zada en colaboracin con ALEJANDRO CARRI, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1978 hay nueva edicin de la que no dispongo, causales X, XI,
XII y XIII.
13
(22) Accin de inconstitucionalidad promovida por Hermes Navarro
Del Valle contra el decreto ejecutivo N 24029-S (fecundacin in vitro).
15 de marzo de 2000.
(23) Decreto N 24029-S, elaborado conjuntamente por el Presidente
de la Repblica de Costa Rica y el Ministro de Salud. Por medio del
mismo se pretenda regular la prctica de la fecundacin in vitro en el
pas. El decreto entr en vigor en febrero de 1995.
El 7 de abril de 1995, Hermes Navarro del Valle present una accin
de inconstitucionalidad contra el mencionado decreto y contra la fecun-
dacin in vitro en general, por violar los derechos y garantas individua-
les, afectando as los de la colectividad de la sociedad costarricense. Cfr.
NAVARRO DEL VALLE, HERMES, El derecho a la vida y la inconstituciona-
lidad de la fecundacin in vitro, Editorial Promesa, Temas de actualidad
N 5, prologado por el Dr. Jorge Scala.
(24) Cfr. NAVARRO DEL VALLE, HERMES, El derecho..., cit.
(25) Arts. 5 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol-
ticos; art. 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y art.
6, 7, y 9.3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, todos ellos
vigentes en Argentina en virtud de la reforma constitucional de 1994
(CN, art. 75, inc. 22).
(26) Cfr. NAVARRO DEL VALLE, HERMES, El derecho a la vida..., cit.
(27) Publicada en el diario Ostschweiz el 7 de marzo de 1987. Cit.
por NAVARRO DEL VALLE, HERMES, El derecho a la vida..., cit.
(28) Peligros e incertidumbres de la fecundacin in vitro.
Hay claras indicaciones en la literatura cientfica de aumentos signi-
ficativos de las patologas genticas y congnitas en los nacidos de fe-
cundaciones artificiales, precisamente a causa de la concepcin in vitro.
Por ello es una prctica habitual en los Centros de Fertilizacin que
entre las 14 y 19 semanas se realice un diagnstico prenatal y si existe
una probabilidad de malformacin se provoque el aborto. NAVARRO DEL
VALLE, HERMES, El derecho a la vida..., cit.
(29) El xito de las tcnicas de procreacin artificial ronda el 13,9%
(segn el estudio ms completo realizado, publicado en revista Mdica
The Lancet, 23/XI/96), transfiriendo 3 embriones, lo que nos da un xito
del 4,5% por cada embrin, o una mortalidad de 95,5%. La Sociedad
Europea de Reproduccin Humana y Embriologa (ESHRE), en 1999,
reporta que en Europa se realizaron el 60% de todos los tratamientos de
reproduccin asistida del mundo y tiene una tasa de xito de 27.7% de
embarazos por ciclo. Para conseguir un embarazo hubo que transferir
una media de 7,8 embriones. Consideremos adems que no toman en
cuenta los embriones desechados o muertos y no transferidos. Datos ms
recientes arrojan resultados similares.
(Cfr. GENAROR. CARRI, ob. cit., pg. 281). Y debe ser re-
vocado (si ha sido apelado) porque no se justifica la alte-
racin del principio vlido que reconoce pero luego con-
tradice. Si se reconoce la dignidad de la persona humana
embrin hay que tratarla en consecuencia, en toda la lnea,
no hacer excepciones, y menos hacer excepciones cuando
se reduplica su conculcacin.
5) La oposicin a que la demandada alegue cuestiones
de orden pblico. Agregamos que es inadmisible sostener
que la alegacin por la demandada IOMA de la inconstitu-
cionalidad del tratamiento por vulnerar el derecho a la vi-
da de los embriones no guarda un inters directo y con-
creto con las pretensiones que puede vlidamente ostentar
el Instituto (considerando IV). No parece que haya sido
suficientemente pensada tal proposicin, que sostiene que
las partes no pueden alegar en juicio la violacin del orden
pblico implicado en un ataque a la vida humana, ni pare-
ce coherente que a rengln seguido, y en la misma ora-
cin, se diga que la cuestin amerita su tratamiento por-
que se trata de una problemtica de orden pblico con
proyecciones de afectacin a intereses generales por estar
comprometido el destino de embriones humanos, consi-
deracin valiosa que funda con la notable jurista ARIAS DE
RONCHIETTO, y nada menos que en un estudio intitulado
Procreacin humana asitida. Estamos generando hurfa-
nos?, citada por ZAMBRIZZI, La cultura de la muerte,
LL, 4-7-2008). Autocontradictorio, porque si los jueces
pueden resolver y resuelven sobre el punto, las partes pue-
den alegar sobre el mismo, y al resolver los jueces no pue-
den decir que aqullas no pudieron alegar.
Autocontradictorio, tambin, que las palabras con que
terminamos esta entrada estn sacadas del mismo fallo que
autoriza estas mismas cosas que con horror detesta, como
ya se expuso en el captulo 2 con comillas del voto Ferro:
Confieso que me produce escozor tal congelamiento pues
hay cualquier cantidad de ellos congelados y todava no
se sabe qu destino se les dar. As es! H.H.H.
IV. El fallo de la Sala Constitucional
de Costa Rica(
22
)
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa
Rica declar la inconstitucionalidad no slo de un decreto
nacional(
23
) que permita las tcnicas de fecundacin in vi-
tro, sino tambin de la fecundacin in vitro en s(
24
).
En efecto, despus de cinco aos de deliberaciones, el
15 de marzo de 2000 [ED, 214-648] dicha Sala Constitu-
cional vot a favor de la accin de inconstitucionalidad,
basndose en las siguientes razones: 1. Principio de reser-
va de ley: solamente mediante ley formal es posible res-
tringir los derechos y libertades fundamentales, y en la
medida en que la naturaleza de stos lo permita. 2. Dere-
cho a la vida y dignidad del ser humano desde la concep-
cin. 3. De la proteccin de la vida humana deriva la in-
constitucionalidad de la FIVET. 4. El derecho a la vida ex-
cluye cualquier aplicacin de la FIVET, aunque fuera
regulada por ley.
El fundamento normativo positivo est dado por las
mismas normas(
25
) que forman parte del ordenamiento
jurdico argentino.
Destacamos los siguientes prrafos del fallo de la Sa-
la: El embrin humano es persona desde el momento de
la concepcin, por lo que no puede ser tratado como ob-
jeto, para fines de investigacin, ser sometido a procesos
de seleccin, conservado en congelacin, y lo que es fun-
damental para la Sala, no es legtimo constitucionalmen-
te que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de
muerte(
26
).
La Sociedad Suiza de Biotica. Es importante destacar
que la Sociedad Suiza de Biotica(
27
) elabor una declara-
cin en donde reivindica las mismas conclusiones del fallo
de la Sala Constitucional antes mencionado:
1. Es un hecho cientfico incontrovertible que el em-
brin humano, con todas sus potencialidades y en todas sus
fases de desarrollo, es un individuo humano. Esto se aplica
tanto al vulo fecundado como al embrin uni o pluricelu-
lar. 3. El embrin humano posee la dignidad y los dere-
chos fundamentales reconocidos en el ser humano. No se
puede atentar contra su integridad ni destruirlo, ya sea in-
tencionalmente o por negligencia. Conferir al embrin un
estatuto artificial, a medida de nuestros deseos, o de una
ideologa, o de las necesidades de la ciencia o de la socie-
dad, constituyen una corrupcin inadmisible de la razn.
[...]. 8. Declaramos, finalmente, que estos principios no se
derivan de una determinada creencia, moral o tica. Se
apoyan sobre todo en el buen uso de la razn(
28
). S.M.
V. Sobre la antijuridicidadde la fecundacini n vi tro
(Reflexiones iusfilosficas)
A. Reproche tico y legislacin
Podemos preguntarnos si la fecundacin in vitro es una
manera ticamente legtima de traer seres humanos al
mundo. Si resulta aceptable y coherente con el bien huma-
no.
Sabemos que la respuesta de la moral catlica a esta
pregunta es negativa, lo que ha sido clara y reiteradamente
sostenido por el Magisterio de la Iglesia. [Cfr. infra VI].
Por qu?
No constituye una forma humana de procrear: el nuevo
ser humano no tendr su origen en el encuentro sexual de
sus padres sino en la accin del mdico, que dominar to-
do el proceso, y sustituyendo a los padres como causa de
la concepcin disuelve la misma paternidad humana.
De qu padre o madre podramos hablar cuando no han
causado ellos al nuevo ser?
Pero tambin sabemos que ser ticamente inaceptable
no implica, de suyo, que resulte antijurdica. Las exigen-
cias de justicia son slo parte de las exigencias ticas. Mu-
chas conductas antiticas (la mentira entre amigos, por
ejemplo) no son ni deben ser, al menos en principio, anti-
jurdicas.
De todos modos, que una conducta sea contraria a las
exigencias ticas no deja de tener consecuencias jurdicas,
al menos porque no sera legtimo que teniendo tal carc-
ter la legislacin la apruebe o promueva, ni mucho menos
que la imponga. Por eso resulta siempre antijurdico que
legisladores o tribunales ordenen a efectores pblicos de
salud o a obras sociales hacerse practicar o hacerse cargo
de procedimientos de fecundacin in vitro.
B. Antijuricidad
Sin perjuicio de lo anterior, podemos preguntarnos si
adems de ser ticamente inaceptable podra concebirse a
la fecundacin in vitro como contraria al derecho. Para
ello debemos argumentar que no slo resulta contraria al
bien humano integral (inmoralidad) sino que adems priva
a alguien de lo que le corresponde (antijuridicidad o injus-
ticia). Abordaremos la cuestin en tres niveles:
1) Antijuricidad de prcticas que suelen acompaar la
fecundacin in vitro. Aparece cuando la fecundacin in vi-
tro se realiza seleccionando embriones, descartando em-
briones, interviniendo sobre sus genes, crioconservndo-
los, o utilizando gametos de donantes annimos. Resulta
obvio que aqu se comete injusticia contra ellos, amena-
zando intencionalmente su vida, integridad fsica, identi-
dad, vnculo familiar, etc., configurando as, claramente,
antijuricidad. Pero claro que si fuere posible realizar la fe-
cundacin in vitro evitando dichas prcticas, esta antijuri-
dicidad se verificara slo cuando esto sucede.
2) Antijuridicidad de la fecundacin in vitro por conse-
cuencias que difcilmente podran evitarse con las carac-
tersticas tcnicas actuales. Pensemos ahora en el supues-
to de que no se recurra intencionalmente a seleccin, des-
truccin o crioconservacin de embriones. En tal caso,
como es el admitido por legislaciones como la alemana o
italiana (art. 14, inc. 1, ley 1514 del 2004)
podemos seguir hablando de antijuridicidad?
Entendemos que s. La fecundacin in vitro tal
como se practica en la actualidad expone a los
embriones a graves riesgos. Por un lado, por el
escaso margen de xito que tiene la tcnica: ms del 90%
de los embriones, en promedio, morirn durante su desa-
rrollo(
29
). Tales muertes no pueden asimilarse a la prdida
de embarazos naturales, pues en estos casos no hay inter-
vencin tecnolgica que pueda hacerlas reprochables al
hombre. Ello sin perjuicio de que muchas de esas muertes
son previstas, y por eso se transfieren 3, 4 o 5 embriones a
ser implantados, esperando que no todos lo hagan.
Y slo mencionamos las muertes, dejando de lado mal-
formaciones u otras patologas.
Por otro lado, est la imposibilidad prctica de contro-
lar que no sean vctimas de seleccin, manipulacin o des-
truccin. Se trata de seres humanos microscpicos que
quedan a merced de los profesionales de laboratorio, que
podran arrojarlos por el inodoro sin posibilidad de contro-
larlos. Por ltimo, por la imposibilidad de asegurarles la
transferencia al tero: la muerte, negativa posterior o en-
fermedad de la mujer llevar a que deban ser crioconser-
vados y dejar en un margen de incertidumbre su desarrollo
posterior. La misma legislacin italiana, luego de prohibir
enfticamente la crioconservacin (art. 14, inc. 1), a
rengln seguido la consiente cuando luego de la fecunda-
cin la salud de la mujer imposibilita la transferencia (art.
14, inc. 3). Si los embriones humanos son nios, nadie
permitira que un nio sea expuesto a riesgos semejantes,
riesgos a los que son sometidos durante sus primeros das
de existencia por la fecundacin in vitro. En esta lnea, nos
parece elogiable e imitable la posicin que asumi la Cor-
te Suprema de Costa Rica (a la que hizo referencia otro de
los autores del presente) cuando declar inconstitucional
el decreto del Poder Ejecutivo que autorizaba la fecunda-
cin in vitro homloga, prohibiendo la destruccin o crio-
conservacin de embriones, por entender que su sola acep-
tacin implicaba exponer a los embriones a gravsimos
riesgos que violaban su derecho a la integridad fsica y a la
vida, reconocidos constitucionalmente a toda persona.
3) Antijuricidad de la fecundacin in vitro en s misma.
Hagamos ahora el esfuerzo de pensar un contexto tecnol-
gico diferente al actual, en el cual sea posible realizar la
fecundacin in vitro sin prdidas ni lesiones embrionarias,
con una transferencia inmediata al vientre femenino luego
de fecundados, y un control de todo el procedimiento a
travs de cmaras de seguridad inviolables. En tal caso,
que no es el actual, y ms all del posible reproche tico,
podramos decir que la fecundacin in vitro resulta anti-
jurdica?
Notemos, en primer lugar, que podra ser determinada
como antijurdica por la legislacin positiva. Si no resulta
una manera humana de procrear, el derecho positivo
podra, en proteccin de la moral pblica, prohibir mani -
festaciones externas de la prctica si es prudente.
Pero adems podemos pensar en la injusticia a la que da
lugar la prctica: a) respecto del concebido, al someter el
proceso que le da origen a semejante dominio de otro ser
humano capaz de controlarlo, como si se tratara de un ob-
jeto fabricado ms que de un don gratuitamente acogido; y
b) respecto de cada uno de los esposos recprocamente y
frente al ser humano concebido, dado que ser, no ya los
padres, sino un tercero, el que le da origen. El concebido
ver disuelto su vnculo paterno entre diversos agentes
que lo han procreado. Y los miembros de la pareja, al con-
sentir en la prctica, disolvern para s mismos y recpro-
camente su condicin de progenitores de aqul. Atentado
ms grave an si estn casados, pues consienten una inde-
bida intervencin de un tercero en algo en lo que deben
exclusividad a su cnyuge como es el ejercicio de una de
las dimensiones de la sexualidad cual es la procreativa. El
hecho de que de otro modo ese ser no existira no suprime
la injusticia del modo en que se lo trae al mundo, injusticia
que se configura, obviamente, cuando es concebido (no se
puede cometer injusticia respecto de quien todava no
existe). M.G.M.
14
(30) 12 de diciembre de 2008. Publicado en la web del Vaticano:
www.vatican.va. (31) Perviedad significa bloqueo.
VI. La doctrina del rgano moral de Occidente.
El documento Di gni tas personae
A. Razones de este apartado
Teolgicas. Como miembros de la Iglesia y de la Uni-
versidad Catlica Argentina, los autores y el Diario de Fi-
losofa del Derecho aceptan el Magisterio de esta ltima
por razones teolgicas, lo que da una primera razn para
este captulo, que supone la fe. Tngase presente, de todos
modos, 1) que como el lector puede apreciar, hasta aqu
no se ha utilizado argumentacin alguna de fe, de modo
que nadie podra atribuir a esto ltimo las razones hasta
aqu expuestas ni eximirse por ello de rebatirlas, como
suele suceder. Dgasenos, prescindiendo de este captulo,
en qu estamos equivocados en el estrictsimo terreno jur-
dico (captulos I a IV) o iufilosfico natural (captulo V);
2) que en muchos puntos tal Magisterio en Bioderecho se
funda en consideraciones de mera razn jurdica natural.
Al extremo de que el captulo V se ha estructurado como
respuesta al por qu del mismo; 3) que de todos modos,
hay que tener presente que no todo documento o ensean-
za proveniente de la Iglesia integra aquel Magisterio como
algo esencial, necesario y definitivo.
Constitucionales. Adems, la Iglesia, existiendo antes
de la formacin poltica autnoma de nuestra Patria, tiene
un lugar preferente en la Tradicin argentina, siendo de
algn modo fundadora de ella, constituyendo la religin
mayoritaria, aunque sus hijos no pocas veces discrepen
doctrinal o prcticamente con su Magisterio, y casi todos
los creyentes de distintas religiones miran con mnima
consideracin el pensamiento moral y social de la Iglesia.
Esto que hace a la Constitucin jurdica tradicional se ha
reconocido en el art. 2 de la Constitucin escrita que, ob-
viamente, y como se dijo en el Congreso Constituyente de
Santa Fe, no puede implicar el sostenimiento de algo que
no se comparte. El hecho de que esto rija con todo su vi-
gor como rige la Constitucin Nacional, no significa para
nada imponer a palos nada sino, por lo menos, que no se
imponga un orden jurdico a los catlicos, lo que va con-
tra la Constitucin y las mayoras y sus convicciones. Por-
que se nos alega y aturde y acorrala con el argumento no
nos impongan, precisamente para imponernos, o el no
nos discriminen, para discriminarnos.
El rgano moral. Por lo dems, la Iglesia es el rga-
no moral de Occidente, y de la Argentina. Se la siga o no
en sus enseanzas, es la institucin en la que inmediata-
mente se piensa como referencia en materia moral en la po-
lis, al extremo de que sus adversarios tratan de conseguir
las medidas poltico-jurdicas adversas a la Iglesia contan-
do con algn guio desde adentro, y sus enemigos abiertos
tratan siempre de obtener y propagandear sellos de goma
que apoyen dichas medidas invocando su condicin de
catlicos (v.gr. catlicas por el derecho a decidir, etc.).
Por esas razones damos a conocer su doctrina en algu-
nas partes pertinentes a nuestro tema, extradas del ltimo
documento por la vida de la Congregacin para la Doctri-
na de la Fe. Lo hacemos al hilo de preguntas, para facilitar
la lectura y ubicacin. H.H.H.
B. La reciente instruccin Dignitas Person
de la Congregacin para la Doctrina de la Fe(
30
)
1. Qu parmetros debe respetar un tratamiento
de infertilidad para ser lcito?
Tres bienes fundamentales: a) el derecho a la vida y a la
integridad fsica de cada ser humano desde la concepcin
hasta la muerte natural; b) la unidad del matrimonio, que
implica el respeto recproco del derecho de los cnyuges a
convertirse en padre y madre solamente el uno a travs del
otro; c) los valores especficamente humanos de la sexua-
lidad, que exigen que la procreacin de una persona hu-
mana sea querida como el fruto del acto conyugal especfi-
co del amor entre los esposos (Cfr. Punto N 12).
2. Cules seran, entonces, los tratamientos lcitos?
A la luz de este criterio hay que excluir todas las tcni-
cas de fecundacin artificial (heterloga u homloga) que
sustituyen el acto conyugal. Son en cambio admisibles las
tcnicas que se configuran como una ayuda al acto conyu-
gal y a su fecundidad. As, son lcitas las intervenciones
que tienen por finalidad remover los obstculos que impi-
den la fertilidad natural, como por ejemplo el tratamiento
hormonal de la infertilidad de origen gondico, el trata-
miento quirrgico de una endometriosis, la desobstruccin
de las trompas o bien la restauracin microquirrgica de
su perviedad(
31
). Todas estas tcnicas pueden ser conside-
radas como autnticas terapias, en la medida en que, una
vez superada la causa de la infertilidad, los esposos pue-
den realizar actos conyugales con un resultado procreador,
sin que el mdico tenga que interferir directamente en el
acto conyugal. Ninguna de estas tcnicas reemplaza el ac-
to conyugal, que es el nico digno de una procreacin re-
almente responsable (Cfr. Punto N 13).
3. Por qu se afirma que la fecundacin in vitro
implica un trato instrumental de los embriones?
La fecundacin in vitro comporta muy frecuentemente la
eliminacin voluntaria de embriones. Algunos han pensado
que ese hecho se deba al uso de una tcnica an parcial-
mente imperfecta. En cambio, la experiencia posterior ha
demostrado que todas las tcnicas de fecundacin in vitro
se desarrollan de hecho como si el embrin humano fuera
un simple cmulo de clulas que se usan, se seleccionan y
se descartan. Los embriones defectuosos, producidos in vi-
tro, son directamente descartados. Entre los embriones ob-
tenidos, un cierto nmero es transferido al seno materno,
mientras los dems se congelan para posibles intervencio-
nes reproductivas futuras. El fin de la transferencia mltiple
es asegurar, dentro de lo posible, la implantacin de al me-
nos un embrin. El medio empleado para lograr este objeti-
vo es la utilizacin de un nmero mayor de embriones con
respecto al hijo deseado, previendo que algunos se pierdan
y que, en todo caso, se evite un embarazo mltiple. De este
modo la tcnica de la transferencia mltiple lleva de hecho
a un trato puramente instrumental de los embriones (Cfr.
Punto N 14). [Relase las partes transcriptas del fallo de
Mar del Plata ms arriba en el captulo III.B, para advertir
que estas consideraciones no son ajenas ni siquiera a los vo-
tos que hicieron mayora. Por donde se ve que las conside-
raciones morales son corrientes en la vida jurdica, desmin-
tiendo la separacin a veces alegada de moral y derecho].
4. Por qu es ilcita la tcnica ICSI?
Como la fecundacin in vitro, de la cual constituye una
variante, la inyeccin intracitoplasmtica de espermato-
zoides es una tcnica intrnsecamente ilcita, pues supone
una completa disociacin entre la procreacin y el acto
conyugal. En efecto, se realiza fuera del cuerpo de los
cnyuges por medio de gestos de terceras personas, cuya
competencia y actividad tcnica determina el xito de la
intervencin; confa la vida y la identidad del embrin al
poder de los mdicos y de los bilogos, e instaura un do-
minio de la tcnica sobre el origen y sobre el destino de la
persona humana (Cfr. Punto N 17). [Cfr. supra captulo V,
consideracin iusfilosfica].
5. Por qu es ilcito el congelamiento de embriones?
La crioconservacin es incompatible con el respeto de-
bido a los embriones humanos: presupone su produccin
in vitro; [Cfr. supra la transcripcin del voto Ferro, que
suscribe teorticamente esta doctrina, lo mismo que el
Juez Tazza] los expone a graves riesgos de muerte o de
dao a su integridad fsica, en cuanto un alto porcentaje no
sobrevive al procedimiento de congelacin y descongela-
cin; los priva al menos temporalmente de la acogida y
gestacin materna; los pone en una situacin susceptible
de ulteriores ofensas y manipulaciones (Cfr. Punto N 18).
6. Qu hacer con los embriones congelados existentes?
Son claramente inaceptables las propuestas de utilizar
tales embriones para la investigacin o para usos terapu-
ticos, porque implica tratarlos como simple material
biolgico y comportan su destruccin.
Tambin la propuesta de ponerlos a disposicin de es -
posos estriles como terapia de infertilidad, no es tica-
mente aceptable por las mismas razones que hacen ilcita
tanto la procreacin artificial heterloga como toda forma
de maternidad subrogada; esta prctica implicara adems
otros problemas de tipo mdico, psicolgico y jurdico.
Respecto de la adopcin prenatal, propuesta basada en
una loable intencin de respetar y defender la vida humana,
presenta los mismos problemas ticos ya mencionados.
En definitiva, es necesario constatar que los millares de
embriones que se encuentran en estado de abandono deter-
minan una situacin de injusticia que es de hecho irrepara-
ble (Cfr. Punto N 19). [Cfr. Infra la resea del Segundo
Congreso con algunas citas textuales del documento]. S.M.
VII. Poltica legislativa
Un breve panorama de la situacin legislativa mundial
nos permite distinguir tres grandes grupos:
A) Estados con legislaciones ms protectoras
del embrin
En estos casos, como ocurre en Alemania, Austria e Ita-
lia, la legislacin autoriza la fecundacin artificial intrau-
terina y extrauterina, pero con algunas limitaciones: a) res-
tringe la cantidad de vulos que se pueden fecundar habi-
tualmente no ms de tres, y obliga a transferirlos todos al
tero materno; b) no autoriza la crioconservacin de em-
briones; c) slo permite el acceso a matrimonios, o al me-
nos parejas con varios aos de convivencia; d) prohbe la
seleccin, el descarte de embriones y la experimentacin
con ellos; e) prohbe toda forma de clonacin o manipula-
cin gentica. En alguna medida la legislacin francesa se
acerca a este grupo.
Aunque la imposicin de tales lmites es digna de enco-
mio, tengamos presente que no elimina los riesgos para el
embrin que tiene la misma tcnica (de los tres transferi-
dos se espera que varios mueran), ni son capaces de evitar
los abusos de los que pueden ser vctimas los embriones
cuando estn a merced de las clnicas.
B) Estados con legislaciones protectoras del inters de
los progenitores
Pueden enrolarse en esta corriente las reglamentaciones
de Inglaterra, Estados Unidos y Espaa. En general, los l-
mites que reconocen no son para proteger al embrin, sino
a los usuarios: a) permiten fecundar ms embriones que
los que van a ser transferidos, y crioconservar los sobran-
tes durante un plazo y luego destruirlos; b) permiten se-
leccionar, descartar o experimentar con los embriones has-
ta un momento determinado de su desarrollo; c) autorizan
a mujeres solas a fecundarse con semen de donantes an-
nimos, sin necesidad de un hombre que asuma los deberes
de la paternidad.
Se advertir cmo aqu la situacin es todava ms gra-
ve que en la legislacin del grupo anterior.
C) Pases sin legislacin especfica
En la mayora de los Estados del planeta no existe una
legislacin especfica aplicable a la prctica. Es reciente, y
las leyes no han tomado an cartas en el asunto. Consi-
guientemente, se realiza prcticamente sin lmites. Sin em-
bargo, es comn que tales Estados cuenten s con disposi-
ciones en su derecho constitucional, internacional y civil
que tutelan al ser humano desde la concepcin. Y es dese-
able que los operadores jurdicos consigan que no se nie-
gue tal proteccin a los embriones, aun careciendo de le-
gislacin especfica. Si las normas vigentes tutelan la vida,
la integridad fsica y la identidad de todos los seres huma-
nos, los jueces deberan intervenir para prevenir y proteger
a seres humanos microscpicos que son vctimas de los
abusos a los que dan lugar las tcnicas aqu analizadas.
Argentina. En materia de poltica legislativa argentina,
la situacin no resulta sencilla de resolver. Actualmente no
existe legislacin especfica y ello brinda, de hecho, carta
blanca a clnicas y laboratorios para obrar sin lmite algu-
no. Los lmites emergentes del ordenamiento constitucio-
nal y civil no suelen ser impuestos de manera efectiva por
los operadores judiciales. De all que una norma que intro-
duzca lmites resultara deseable. Aunque sea algunos l-
mites, aqullos que mayor consenso reciben entre los le-
gisladores.
Una estrategia razonable
Por tal razn, teniendo presente que resultar sumamente
difcil en el corto plazo una legislacin totalmente protecto-
ra de los embriones (lo que exigira una prohibicin de la
fecundacin in vitro per se), una estrategia razonable sera
la de ir prohibiendo y penalizando las prcticas ms graves,
tomando como modelo la legislacin alemana. En Alemania
no existe propiamente una legislacin sobre fecundacin in
vitro, sino una ley penal de proteccin del embrin, que in-
crimina algunas conductas lesivas a sus derechos. De ese
modo se puede avanzar gradualmente. M.G.M.
Conclusin. En suma, la nica forma de que los tribu-
nales respeten los derechos humanos de los indefensos va-
puleados instrumentados postergados cosificados congela-
dos pobrecitos sobrantes seleccionados desechados olvida-
dos embriones personitas humanas, es siguiendo la lnea
del voto ajustado a derecho de la Dra. Cristina Yolanda
Valdez. H.H.H.
SILVIA MARRAMA, HCTOR H. HERNNDEZ y MARIANO G. MORELLI
VOCES: FILOSOFA DEL DERECHO - PERSONA - BIOTI-
CA - JURISPRUDENCIA - DERECHOS HUMANOS -
TRATADOS Y CONVENIOS - PODER LEGISLA-
TIVO
15
Segundo Congreso Nacional de Filosofa del Derecho
Resea. Se celebr en San Juan el II Congreso Nacional de
Filosofa del Derecho y Filosofa Poltica y V Jornadas Nacio-
nales de Derecho Natural, del 3 al 5 de septiembre del corrien-
te ao. En esa ocasin la reunin acadmica fue organizada por
la Sede San Juan de la Universidad Catlica de Cuyo. Como es
habitual, en la vspera se desarroll una Jornada para ponencias
de estudiantes, sobre el mismo temario del Congreso Nacional.
El programa incluy ocho conferencias (dictadas en el
Saln auditorio del Foro de Abogados) y la presentacin y
discusin de 77 ponencias en cuatro comisiones en la Facul-
tad de Derecho, dedicadas a las siguientes reas temticas:
Derechos naturales (presidida por los Dres. Carlos Massini
Correas y Fernando Toller), Biotica y Bioderecho (presidi-
da por los Dres. Mariano G. Morelli, Claudia Bondanza de
Quiroga y Nidia Torres de Mattons), Derecho Constitucional
y Filosofa Poltica (presidida por los Dres. Hctor H., Oscar
Riveros y Celia Maldonado de lvarez) y Filosofa del De-
recho Penal (presidida por los Dres. Mara Cristina Navega
y Camilo Tale), las cuales sesionaron durantes las tardes del
mircoles, jueves y viernes.
Participaron profesores y estudiantes procedentes de Tu-
cumn, San Luis, Mendoza, Santa Fe, San Juan, San Nicols,
Crdoba y Entre Ros.
La Decana de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales, Dra.
MYRIAM ANDJAR dentro de su breve discurso de apertura del
Congreso, aludi a la reciente sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, por la cual se despenalizan conductas re-
feridas al consumo de drogas txicas, y al respecto sugiri que
en las comisiones de este encuentro se tratara la cuestin de si
existen realmente acciones privadas que no afecten a otros.
La conferencia inaugural fue pronunciada por la Rectora
de la Universidad convocante, la Dra. en Filosofa MARA
ISABEL LARRAURI , la cual vers sobre La vigencia del dere-
cho natural. La expositora hizo un recorrido por la historia
del pensamiento, desde CALICLES hasta nuestros das, que in-
cluy referencias a las doctrinas de PLATN, ARISTTELES, los
escolsticos cristianos, HOBBES, ROUSSEAU, STUART MILL,
BENTHAM, NIETZSCHE, COMTE, MARX, VON SAVIGNY y DURK-
HEIM. Asimismo trat del relativismo tico y sobre la doctrina
contempornea de los derechos humanos.
Objecin de conciencia. El Dr. FERNANDO TOLLER (profesor
en la Universidad Austral, Buenos Aires) disert sobre La obje-
cin de conciencia personal y de las instituciones [sobre esta
temtica hubo una segunda conferencia, que se resea infra].
Caracteriz la objecin de conciencia como un derecho
natural secundario, derivado de la libertad de pensamiento y
de la libertad de conciencia, el cual puede tambin tener
otros fundamentos en los diversos supuestos particulares, por
ej. la libertad de aprender, la libertad de asociarse, la libertad
de contratar, etctera.
Con respecto a su alcance, afirm que es admisible no slo
respecto de obligaciones de hacer, sino tambin en caso de
obligaciones de dar y asimismo respecto de obligaciones de
no hacer; como ejemplos del ltimo gnero, mencion el caso
antiguo de Antgona en la tragedia de SFOCLES que deso-
bedeci la orden de no enterrar el cadver de su hermano y el
caso contemporneo del empleado de una empresa tabacalera
que rompi el deber de secreto laboral, al informar sobre los
aditivos que se ponan en la fabricacin de cigarrillos con el
fin de incrementar la adiccin de los fumadores.
Refiri que la objecin de conciencia es procedente no s-
lo cuando se opone a una ley ordinaria, sino que tambin pue-
de ser contra constitutionem.
Expres que objecin de conciencia debe admitirse res-
pecto de normas tirnicas injustas, pero tambin respecto de
normas justas o razonables; para ilustrar el segundo caso, dio
los ejemplos de los testigos de Jehov en relacin con las nor-
mas que mandan reverenciar los smbolos patrios y prestar
servicios militares. Y dijo que la objecin vale en los casos de
conciencia recta, conciencia errnea invencible y conciencia
errnea vencible. Y que no se limita al caso de pugna entre lo
que exige la ley y la propia creencia religiosa, sino que tam-
bin puede valer para que no se fuerce a uno a obrar contra
sus convicciones ticas o filosficas.
Afirm como requisito para esa excepcin al deber de
obedecer la ley, que ello no importe dao a otro, ni perjuicio
al bien comn.
Tambin se refiri a la posibilidad de que las instituciones
invoquen la objecin de conciencia; abord la dificultad de la
cuestin, dado que las instituciones carecen de conciencia.
Concluy de modo afirmativo, con la explicacin de que hay
una transferencia de los derechos individuales de las personas
que constituyen la asociacin, a sta. Al respecto, se detuvo en
la consideracin de recaudos y estrategias dirigidas al uso fo-
rense de la objecin de conciencia por clnicas y otras institu-
ciones; asi por ej. acerca de la confeccin y modificacin de
los estatutos y de los idearios de ellas, para probar la oposi-
cin entre las creencias y lo que manda el precepto legal.
Hizo tambin breve referencia a la objecin de ciencia,
de aplicacin en el ejercicio de diversas profesiones (inge-
niera, derecho, medicina, etc.), y de acuerdo con la cual el
profesional no puede ser obligado a realizar algo contra las
reglas de su arte.
La exposicin incluy datos de la realidad legislativa y juris-
prudencial sobre el tema, en nuestro pas y en otros. Con respec-
to al rechazo de la objecin de conciencia, cit la opinin de la
senadora por la ciudad de Buenos Aires Vilma Ibarra, quien ex-
presara que las polticas de Estado estn por encima de las cre-
encias de la gente, en relacin con las medidas del gobierno de
fomento e imposicin de prcticas anticoncepcionales, esterili-
zantes y abortivas. Refiri y desaprob el criterio del juez de la
Corte Suprema de los EE.UU. Antonin Scalia, quien sostiene
que es requisito para declarar la inconstitucionalidad de una ley
que agravia la libertad religiosa, que ella haya sido instituida
con la deliberada intencin de causar dicho agravio.
Se le pregunt al disertante, en relacin con su afirmacin
de que la objecin de conciencia es admisible tanto para de-
sobedecer leyes tirnicas o injustas, como para desacatar le-
yes justas y razonables: Dado que las leyes justas y razona-
bles atribuyen a uno lo que es justo, o lo que es debido al bien
comn, y Ud. puso como requisito que la desobediencia del
precepto legal no cause dao a un particular ni al bien comn,
no es esto incompatible con la objecin de conciencia para
las leyes justas?. A lo cual el profesor TOLLER respondi:
Hay muchos casos en que una persona puede desobedecer la
regla sin que se resienta el tejido social, porque la prestacio-
nes de todos los dems satisfacen las necesidades del bien
comn; al respecto ejemplific con las normas que mandan
honrar los smbolos patrios, que son justas y razonables, y se
ordenan al bien comn, pero ste no se perjudica por el hecho
de que algunos sean eximidos de acatarlas. Y aadi:
Adems, si en cada caso hubiese que determinar si la ley es
justa o injusta para admitir la objecin de conciencia slo en
el primer caso, ya no se podra instituir la objecin de con-
ciencia, puesto que el mismo gobierno que hizo la ley, o
quizs el juez, la reputaran justa, aunque fuese injusta.
Tambin se le hicieron preguntas acerca de aplicaciones par-
ticulares de la objecin de conciencia, entre ellas, si puede ser
lcita para abstenerse de observar el secreto profesional y para
que un juez no pronuncie una sentencia de divorcio vincular.
FERRAJOLI y los derechos humanos. El Dr. CARLOS I.
MASSINI CORREAS (Universidad Nacional de Cuyo y Univer-
sidad de Mendoza) abord el tema El fundamento de los de-
rechos fundamentales en Luigi Ferrajoli. Seguidamente, in-
formamos una sntesis de la exposicin del profesor cuyano.
Algunos autores sostienen la imposibilidad e innecesarie-
dad de fundamentar los derechos humanos, por ej. RICHARD
RORTY y GIANNI VATTIMO. Otros, en cambio, ofrecen una jus-
tificacin, entre ellos RONALD DWORKIN, ROBERT ALEXY,
JOHN FINNIS y LUIGI FERRAJOLI.
El ltimo, profesor en la Universidad de Camerino, propo-
ne la siguiente definicin de los derechos fundamentales:
son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden uni-
versalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del
estatus de personas o ciudadanos, con capacidad de obrar; en-
tendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva
(de prestacin) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un
sujeto por una norma jurdica; y por estatus la condicin de un
sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva co-
mo presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones
y/o autor de los actos que son ejercicio de stas(
1
). Segn el
profesor italiano, su paradigma es una superacin del paradig-
ma que denomina paleopositivista. Afirma que no cualquier
contenido puede constituir un derecho fundamental, sino que
el contenido debe adecuarse a los principios comprendidos en
las Constituciones polticas, en lo cual profesa la doctrina del
positivismo jurdico, en una especie en la cual se ha instituido
el positivismo legalista por un positivismo constitucionalista.
Para la fundamentacin de tales derechos fundamentales, o sea
para determinar cundo una determinada pretensin es un de-
recho fundamental, afirma los siguientes criterios: a) la igual-
dad de ejercicio para todos los titulares a quienes se han reco-
nocido tales derechos; b) la dimensin sustancial (y no mera-
mente formal) de la democracia; c) lo que contribuye a la paz
social; d) la ley del ms dbil (esto precisamente alega como
fundamento del garantismo penal que defiende).
El disertante objet a la enseanza de FERRAJOLI que ste,
en su intento de evitar la falacia naturalista, afirma la inco-
municabilidad de los niveles terico, axiolgico, sociolgico,
etc.; as, dice el publicista italiano que la fundamentacin
axiolgica es completamente ajena al mbito de la ciencia
jurdica. Pero entonces seal el Dr. MASSINI en realidad
quedan sin justificacin los contenidos del nivel legal y cons-
titucional. En lo que atae a los titulares de los derechos fun-
damentales, expresa FERRAJOLI que persona no equivale a
ser humano, pues personas son solamente aquellos seres hu-
manos a quienes se les ha otorgado tal estatus por una norma
jurdica positiva. A esta tesis, segn la cual pueden quedar ex-
cluidos del concepto de persona los seres humanos no naci-
dos, los recin nacidos, los comatosos, los enfermos mentales
y cualquier categora que se imagine, el profesor mendocino
opuso la doctrina de ROBERT SPAEMANN, el profesor de Mu-
nich: A ningn hombre le corresponde juzgar si otro hombre
posee o no los rasgos fundamentales de la personeidad [...]
Para el positivismo jurdico los derechos humanos son reivin-
dicaciones que nosotros nos concedemos recprocamente [...]
dependen del arbitrio del creador del sistema de derecho [...]
Los derechos humanos entendidos de modo positivista no son
sino edictos de tolerancia revocables.
Como conclusin final, el disertante reput que es mani-
fiestamente inconducente este intento de fundamentar los de-
rechos humanos, y que es otro nuevo intento fallido del po-
sitivismo jurdico para dicha justificacin.
Fertilizacion in vitro. El Pbro. Dr. JOS JUAN GARCA
(Universidad Catlica de Cuyo, Sede San Juan) dict una
conferencia sobre Los embriones humanos congelados.
El disertante, especialista en las cuestiones bioticas, se re-
firi a la situacin de los embriones humanos concebidos me-
diante mtodos artificiales, fuera del cuerpo materno, respec-
to de los cuales, de modo deliberado, se interrumpe su normal
desarrollo, por reduccin de la temperatura hasta 198 grados
bajo cero. Mencion los riesgos de dao del embrin humano
en los procesos de congelamiento y descongelamiento, que se
han estimado en ms del 30%. Refiri las cifras de algunos
pases, por ejemplo, en Alemania en 2002 se tena a ms de
100.000 individuos humanos en estado de crioconservacin;
en Estados Unidos, casi medio milln; en Buenos Aires en
2007 se contaban aproximadamente 12.000.
Seguidamente el expositor abord el tema en su aspecto
tico. A la luz de los principios de la filosofa moral afirm la
ilicitud de abstenerse de transferir el embrin al cuerpo de su
madre. Y que adems es ticamente inadmisible el congela-
miento, que detiene el desarrollo del ser humano (al respecto,
cit la ley italiana 40/2004 sobre fecundacin artificial, que
dispone: Est prohibida la crioconservacin(
2
), y que permi -
te tan slo la produccin de tres embriones[
3
]). Con mayor
razn es reprobable la destruccin de los embriones que no
son destinados a su implantacin en el tero expres
GARCA, como fue el caso de la eliminacin de ms de 7000
embriones humanos autorizada por el Parlamento ingls en
1995. Asimismo sostuvo la ilicitud moral de producir concep-
ciones in vitro y ms an el hacerlo en nmero excesivo, o
sea, en cantidad superior a la que se ha de transferir al cuerpo
de la madre; y que una vez producidos con tal exceso, slo es
lcito congelarlos como mal menor, en cuanto no sea realmen-
te posible ubicarlos inmediatamente en el vientre materno.
El disertante hizo referencias a documentos de la Congre-
gacin para la Doctrina de la Santa Sede sobre el tema espec-
fico: las instrucciones Donum vitae(
4
) y Dignitas personae(
5
),
actualizacin de aqulla.
Seal el actual caos jurdico que importa la ausencia de
regulaciones en la legislacin civil con respecto a la situacin
de los embriones, los cuales de hecho y sin transgresin de
las leyes civiles, pueden ser donados, vendidos, sometidos a
experimentaciones, etctera.
JOS J. GARCA consider el supuesto de oposicin del pa-
dre del embrin a que ste sea transferido al cuerpo de la ma-
NOTAS. NOTI CI AS. CURSOS. JORNADAS. CONGRESOS
(1) FERRAJOLI, LUIGI, Derechos fundamentales, en Luigi Ferrajoli,
Derechos y garantas. La ley del ms dbil, trad. de Perfecto Andrs
Ibez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 1999.
(2) El congelamiento se admite excepcionalmente: Cuando la trans-
ferencia de los embriones en el tero no resulta posible por causa grave
y probada de fuerza mayor relativa al estado de salud de la mujer, que ha
sido imprevisible en el momento de la fecundacin, se admite la crio-
conservacin de los embriones hasta la fecha de la transferencia, la cual
debe realizarse tan pronto sea posible (Ley 40-2004, art. 14.3).
(3) Se prohbe la crioconservacin y la supresin de embriones
(art. 14.1). La tcnica de produccin de los embriones no debe crear
una cantidad de embriones superior a la estrictamente necesaria para un
implante nico y contemporneo; y de todos modos nunca debe ser su-
perior a tres (art. 14.2).
(4) Congregacin para la Doctrina de la Fe, Instruccin Donum vitae
sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procrea-
cin. Respuesta a algunas cuestiones de actualidad, de 22/2/87.
(5) Congregacin para la Doctrina de la Fe, Instruccin Dignitas per-
sonae. Sobre algunas cuestiones de biotica, de 12/12/2008.
16
dre, decisin que reput irrelevante, porque el embrin debe
ser transferido por su propio derecho, y no por la voluntad
de sus progenitores.
Abord despus la cuestin discutida de la adopcin pre-
natal, o sea la transferencia del embrin humano al cuerpo
de una mujer distinta de su madre, quien lo adopta, en un r-
gimen semejante al de la adopcin de los nios ya nacidos.
Aludi a argumentos en pro de ello, y argumentos que lo ob-
jetan, y se pronunci a favor de la adopcin, con fundamento
en el principio de caridad y de la opcin por el dao menor,
sin excluir los matrimonios estriles como adoptantes (su po-
sicin diferira de la instruccin Dignitas personae)(
6
).
Sobre la cuestin surgida en las ltimas dos dcadas, se
advierte divergencia de pareceres aun entre los moralistas
ms ortodoxos, y algunos de ellos han suspendido el juicio al
respecto. El autor de esta resea acota modestamente que has-
ta ahora y en su personal sentir, se inclina por la opinin que
aprueba la adopcin prenatal de los embriones humanos.
Se dirigieron muchas preguntas al conferencista, entre ellas,
acerca del momento en que el embrin tiene alma humana, so-
bre la posibilidad de bautismo de los embriones que no sern
transferidos, y acerca de la cuestin de la adopcin prenatal.
Objecin de conciencia, de nuevo. El Mgr. Dr. MARIANO
G. MORELLI (profesor en la Universidad Nacional de Rosario)
disert sobre La objecin de conciencia. Entre la desobedien-
cia, la indiferencia y el testimonio.
El expositor advirti la vinculacin del tema con las cues-
tiones del fin de la sociedad y del derecho, el origen y el fun-
damento de la autoridad, los fundamentos y alcances de la
obligatoriedad del derecho.
Present la cuestin que suscita la objecin de conciencia
como una situacin de dilema, tanto para aquel a quien se diri-
ge una regla de la ley, como para la autoridad que la dicta o
que debe hacerla cumplir. Respecto de lo primero, porque el
sbdito se ve requerido por dos imperativos opuestos: lo que le
manda hacer su conciencia y lo que le ordena hacer la autori-
dad pblica. Y respecto de quien ejerce la autoridad, el dilema
est en que si fuerza a cumplir la regla al sbdito, le hace obrar
a ste algo en contra de su conciencia o sea algo que ste pien-
sa que est mal; pero si lo dispensa de acatar la regla, permite
que se obre contra el bien comn para el cual fue dada la regla.
Con respecto a la objecin de conciencia ante leyes injus-
tas, puso los ejemplos clsicos de Antgona (de la obra de S-
FOCLES) y de SCRATES, que se neg a acatar la orden de ir a
prender a Len de Salamina, para su injusta condena a muerte
en el gobierno de los Treinta Tiranos (en la Apologa de S-
crates, de PLATN). Y como ejemplos contemporneos, men-
cion a Franz Jagerstter (1907-1943), beatificado en 2007
por haberse negado a alistarse en el ejrcito nacionalsocialista
para hacer la guerra a otros pases europeos, por lo cual fue
condenado a muerte, dejando viuda e hijas hurfanas; y tam-
bin los casos de los testigos de Jehov, cuya conciencia, de
acuerdo con las creencias religiosas del grupo, les manda abs-
tenerse de prestar servicios militares, honrar los smbolos pa-
trios y prestar juramento.
Para ilustrar los alcances que se pretenden para la excep-
cin de objecin de conciencia, mencion entre otros casos,
el de los sikhs (grupo religioso numeroso, oriundo de la India,
con muchos inmigrantes en Canad, Estados Unidos y Gran
Bretaa), quienes por norma de su religin deben vestir tur-
bante, los cuales han exigido al gobierno ingls el permiso de
usar turbante en lugar de casco protector, para los motociclis-
tas; y en el caso de los miembros del grupo que se desem-
pean en la polica con motocicletas, han exigido que el go-
bierno los provea de turbantes antibalas. Aunque el Tribunal
de la Unin Europea resolvi rechazar la objecin de con-
ciencia para usar el casco cuando est en juego la seguridad,
sin embargo el gobierno britnico admiti la excepcin.
El disertante distingui la objecin de conciencia de la
desobediencia civil, que consiste en negarse a cumplir un
precepto legal que se juzga injusto, sin que el cumplirlo im-
porte transgredir un deber de conciencia.
Con respecto a los testigos de Jehov que se oponen a reci-
bir transfusin de sangre, M. G. MORELLI aclar que el caso no
se encuadra en la excepcin por objecin de conciencia, porque
al transfundirle sangre no se le exige que haga algo en contra
de sus creencias, sino que la accin la realiza un tercero (mdi-
co, enfermera); y que por la misma razn tampoco se trata de
objecin de conciencia cuando uno se niega a pagar un impues-
to porque va a ser usado por el gobernante para un fin malo.
La objecin de conciencia puede admitirse como excepcin
al deber de obedecer una ley justa; para justificar esto, el pro-
fesor de Rosario dio una explicacin distinta de la que haba
expresado FERNANDO TOLLER (vase supra): En general, toda
desobediencia de un precepto legal importa una injusticia y
cierto menoscabo del bien comn, pero esto puede permitirse
lcitamente en ciertos casos, en virtud de principio del doble
efecto, como sigue. Se deben ponderar de un lado el bien que
se obtendra con el cumplimiento forzado del deber, y de otro
lado, el mal que es el obligar a uno a hacer un mal contra su
conciencia; si este mal resulta desproporcionado con respecto
al primer bien, es admisible la excepcin de la desobediencia.
Con respecto a la posibilidad de encuadrar en la objecin
de conciencia la desobediencia de asociaciones o personas
jurdicas, expres una opinin divergente de la que defendie-
ra FERNANDO TOLLER (vase supra): segn M. MORELLI pue-
de admitirse la excepcin en ellas, pero no a ttulo de obje-
cin de conciencia (pues carecen de conciencia), sino con
otros fundamentos, v.gr. la libertad religiosa.
El conferencista ilustr con legislacin nacional y provin-
cial sobre la materia. Hizo especial referencia a una ley re-
ciente de la Provincia de San Luis (ley 650 de 2008), que re-
conoce y regula especficamente la objecin de conciencia;
ella exige que la conviccin religiosa, moral o tica que se
alegue sea indubitablemente acreditada, y dispone que quien
se vale de esta excepcin queda obligado a cumplir con las
prestaciones sustitutivas que se establecieran; adems, limita
su alcance descartando la excepcin cuando importe dao a
terceros, cuando el objetor sea menor de edad y reciba perjui-
cio por desacatar la regla legal, cuando la pretensin de la ex-
cepcin se oponga a la libertad de conciencia o de creencias
de otros o cuando afecte la moral pblica o un inters pblico
estricto, debidamente acreditado(
7
).
Finalmente, afirm que en las circunstancias actuales, de tan-
to avance de la cultura de la muerte, conviene admitir con am-
plitud la objecin de conciencia y debe propiciarse su reconoci-
miento legal y judicial, aun con el riesgo de que haya abusos de
quienes, sin razn de conviccin religiosa o moral, la utilicen
como pretexto para sustraerse al cumplimiento de sus deberes.
Advirti que de todos modos la objecin de conciencia no
debe ser el ltimo objetivo en la tarea de oponerse a las leyes
injustas, pues con ella el objetor evita cometer l mismo la in-
justicia y da un buen testimonio, pero con ello no se impide
que la injusticia se cometa; as, por ej., en el caso del aborto
provocado, el mdico que alega la objecin de conciencia evi-
ta hacer lo malo, pero el nio de todos modos es destruido (por
otro mdico). El obtener el reconocimiento legal y judicial de
la objecin de conciencia, por tanto, no debe ser para abando-
nar los dems medios para luchar contra las leyes injustas.
El abolicionismo penal. El Dr. CAMILO TALE (profesor en
la Universidad Nacional de Crdoba y en la Universidad
Catlica de Cuyo, Sede San Luis) pronunci una conferencia
sobre La doctrina del abolicionismo penal.
Inici la disertacin con una cita de EUGENIO R. ZAFFARONI:
No existe ningn ius puniendi (derecho subjetivo del Estado a
punir), [...] sino slo una real y verdadera potentia puniendi
(Manual de derecho penal, en coautora con A. ALAGIA y A.
SLOKAR, 2005, pgs. 66 y 67) y las consecuencias que de all
desprende el ms conocido defensor del abolicionismo penal
en la Argentina, y actual juez de la Corte Suprema de la Na-
cin: las penas deben abolirse. Pero dado que esto hoy no es
posible, y si lo fuese, dara lugar a reacciones estatales an pe-
ores que las penas, entonces la misin de los juristas y de los
tribunales es reducir lo ms que puedan esa potentia puniendi,
que es siempre ilegtima. Dice expresamente el mismo ZAFFA-
RONI: a quien hay que reprimir no es al delincuente, sino al po-
der punitivo que se opera desde el Estado (Manual..., pg. 81).
La funcin del Derecho Penal no es legitimar el poder puniti-
vo sino acotarlo, contenerlo y reducirlo (Manual..., pg. 5).
El Derecho Penal debe ser para reducir el poder punitivo
(Manual..., pg. 59). Esta doctrina seal el expositor fue
tomada de MARC ANCEL, en su obra La nueva defensa social.
Mencion asimismo otros autores y jueces que propugnan
el abolicionismo penal y la privatizacin de la reaccin
jurdica contra los delitos, tesis que se propaga da a da en
nuestro pas.
Seguidamente expuso una docena de argumentos que han
expresado los autores abolicionistas, desde los iniciadores de
esta doctrina, en la segunda mitad del siglo XIX, hasta sus
principales defensores en el s. XX. Desarroll una breve refu-
tacin de cada uno de ellos.
Entre tales argumentos, mencionamos aqu los siguientes:
a) Que quien delinque lo hace sin culpa (pues se ve lleva-
do a la transgresin por circunstancias sociales que determi -
nan fatalmente su conducta), y por ende, no merece la pena;
tal fue la doctrina del ruso KROPOTKIN, y tambin de TOLSTOI,
quien en el captulo XXX de su obra Resurreccin afirm que
la sociedad es ms culpable respecto de los ladrones y los
asesinos, que ellos ante la sociedad (cap. XXX).
b) Que el delito no existe, pues detrs de ese trmino no
hay una realidad, sino que es un mero rtulo para designar
hechos singulares muy distintos entre s, como afirmaron el
noruego NILS CHRISTIE y el holands LOUK HULSMAN, falleci-
do a principios de este ao.
c) Que siempre se ha abusado de la potestad penal; en tal
sentido, EUGENIO ZAFFARONI ha dicho que los policas, jueces
y guardiacrceles han cometido peores crmenes, y mucho ma-
yor nmero de crmenes que los dems (Manual..., pg. 3). El
conferencista, adems de sealar la palmaria falsedad de esta
ltima afirmacin, advirti el sofisma de falsa generalizacin
que entraa el argumento del abuso, en cuanto supone que en
todo pas, en toda poca, en toda provincia o comarca y con to-
da autoridad judicial o penitenciaria, predomin el abuso del
poder penal; adems, record que el abuso no quita la licitud
del uso, que de todas las instituciones puede abusarse, sin que
por ello deba concluirse su abolicin. En relacin con esto pu-
so de manifiesto, en la imagen de la tapa del Manual de dere-
cho penal ya mencionado, cmo se induce, mediante un recur-
so grfico, esta falsa generalizacin, ya que se presenta como
sntesis del derecho penal, la escena, en el interior de una celda
de prisin, de una mujer pobre e indgena, suspendida del te-
cho por una atadura de sus muecas, con los pechos desnudos,
frente a dos guardiacrceles: crueldad, vejamen sexual, selec-
cin en perjuicio de los pobres y dbiles...
d) Que cada uno de los fines propuestos para las penas es
ilegtimo, y por ende la pena carece de toda justificacin tica
(as, dice E. ZAFFARONI: Todas las teoras acerca de los fines
de las penas, son falsas, Manual..., pgs. 37-48). Advirti el
disertante que el desarrollo de esta argumentacin y su com-
pleta consideracin crtica exige el tratamiento de la cuestin
de los fines de la pena, por lo cual se limit a mencionar las
ms comunes objeciones al fin retributivo, al fin de preven-
cin general, al fin de prevencin singular y al fin pedaggico
y expuso la refutacin de cada una de ellas.
e) Que de acuerdo con el Evangelio, no se debe resistir el
mal con la violencia; argumento muy usado por TOLSTOI, quien
al respecto citaba a S. Mateo, donde Jess le dice a Pedro que
debe perdonar hasta 70 veces 7 (Mt 18, 21 s.), y el pasaje en
que se manda al que es golpeado en una mejilla el ofrecer la
otra (Mt 5, 39-40). El argumento se refuta haciendo notar que
se trata de un consejo de perfeccin, pero no es un deber, y que
la enseanza se refiere a la conducta del particular ante una
ofensa, pero no se dirige al juez que debe hacer justicia.
f) Que la crcel es castigo excesivo, pues lesiona la digni-
dad de la persona humana, es excesivamente aflictiva y dete-
riora la personalidad del reo, psquica y moralmente. El con-
ferencista replic con la distincin entre la dignidad ontolgi-
ca del hombre y su dignidad moral; la primera nunca se
pierde, y en la segunda, el reo la pierde al cometer el delito, y
no la pierde por causa de la crcel, y puede recuperarla; en lo
que atae al dao que la prisin causa al hombre, seal la
falsa generalizacin que importa el argumento, ya que los es-
tablecimientos, las condiciones de vida en ellos, las conduc-
tas de sus directores y del personal, etc. son muy variables en
el inmenso mundo y dentro de cada pas.
g) Que la pena es un sufrimiento intil, pues no se logran
los fines de prevencin general ni de prevencin especial (por
ello LOUK HULSMAN la calificaba como pena perdida, expre-
sin que tom ZAFFARONI en su libro En busca de las penas
perdidas, 1989). La refutacin fue mltiple: 1) que el juicio
generalizante es falso tanto respecto de la prevencin general
como de la prevencin especial, pues ello vara importante-
mente segn los lugares, los establecimientos, las especies de
delitos, los penados, etc.; 2) la experiencia de las peniten-
ciaras muestra que all donde los presos realizan actividades
laborales, de aprendizaje, etc., el ndice de reincidencia es mu-
cho menor; 3) los ndices de reincidencia, aun all donde son
altos, significan que un porcentaje reitera la conducta delicti-
va, pero que otro porcentaje no la reitera; 4) el fracaso (mayor
(7) El Estado Provincial garantiza a todos los habitantes de la Pro-
vincia de San Luis el derecho fundamental a no actuar en contra de la
propia conciencia personal, bajo las condiciones que establece la presen-
te ley y siempre que no afecte con ello a terceros (art. 1). La objecin
de conciencia es el derecho subjetivo a desobedecer una norma jurdica
que imponga acciones u omisiones contrarias a las convicciones religio-
sas, morales o ticas indubitablemente acreditadas, aceptando cumplir
prestaciones sustitutivas, cuando stas correspondieran (art. 2). En
ningn caso se aceptar una objecin de conciencia que dae a un terce-
ro, a los menores bajo la tutela o guarda del objetor, que afecte las con-
vicciones o creencias de otros, a la moral o tica pblica o un inters p-
blico estricto, debidamente acreditado (art. 3). Ningn ciudadano
podr alegar la objecin de conciencia que trata la presente ley, en el
cumplimiento de sus obligaciones tributarias (art. 11).
(6) Acerca de la cuestin, expresa dicha Instruccin: La propuesta
de poner los embriones congelados a disposicin de esposos estriles co-
mo terapia de infertilidad, no es ticamente aceptable por las mismas
razones que hacen ilcita tanto la procreacin artificial heterloga como
toda forma de maternidad subrogada; esta prctica implicara adems
otros problemas de tipo mdico, psicolgico y jurdico.
Para dar la oportunidad de nacer a tantos seres humanos condenados
a la destruccin, se ha planteado la idea de una adopcin prenatal. Se
trata de una propuesta basada en la loable intencin de respetar y defen-
der la vida humana que, sin embargo, presenta problemas ticos no dife-
rentes de los ya mencionados.
En definitiva, es necesario constatar que los millares de embriones
que se encuentran en estado de abandono determinan una situacin de
injusticia que es de hecho irreparable... (Congregacin para la Doctrina
de la Fe, Instruccin Dignitas personae, sobre algunas cuestiones de
biotica, de 12/12/2008, n 19).
17
o menor) en obtener la disminucin de los delitos no se debe
tanto a la pena como a los requisitos que son necesarios para
que la pena sea ejemplar, y que suelen faltar (entre ellos, que
no haya impunidad respecto del delito de que se trata, que el
castigo sea aplicado sin grandes dilaciones, que no haya espe-
ranza de zafar de l mediante recursos jurdicos ni fciles in-
dultos, que haya adecuada publicidad de la aplicacin de la pe-
na, etc.); 5) de todos modos, aun en el supuesto de que los
fines preventivos no se consiguieran de ningn modo, igual-
mente la pena tiene sentido en cuanto con ella se hace justicia,
por lo cual no es un padecimiento intil.
h) Que la punicin estatal es una usurpacin del Estado,
porque el delito lesiona bienes de individuos; el Estado ha
confiscado a la vctima el conflicto y su derecho, como dice
reiteradamente E. ZAFFARONI (Manual..., pg. 7), en pos de
ALESSANDRO BARATTA, MICHEL FOUCAULT y NILS CHRISTIE. Y
en el mismo sentido, expresa: Si alguno me rompe la nariz
[...] el sistema penal de ningn modo hace caso de mis protes-
tas si acudo ante el juez y le expreso que mi inters como vc-
tima es que me recomponga la nariz (Manual..., pg. 7). El
poder punitivo no resuelve los conflictos porque deja a una
parte [la vctima] fuera de su modelo (E. ZAFFARONI, A. ALA-
GIA y A. SLOKAR, Derecho penal, 2003, pg. 6). En la refuta-
cin el conferencista advirti que muchos delitos no afectan
directamente bienes individuales, sino bienes pblicos; que
aun aquellos que agreden especficamente un bien individual,
tambin perjudican a la comunidad poltica, porque el hombre
es parte de ella; que no es verdad que la aplicacin de penas
quite derechos de la vctima, porque ella siempre tiene la ac-
cin de reparacin de daos que el derecho civil le reconoce
(por ej. en relacin con la rotura de la nariz que se menciona),
y adems, que si es abolida la pena, lejos de mejorarse la posi-
cin de la vctima, se la empeora, porque se elimina un dere-
cho de la vctima, que es el derecho a que sea aplicada la pena.
En relacin con esto, el disertante se detuvo en la sustitu-
cin del trmino delito por el vocablo conflicto, tan
comn en la literatura abolicionista (as, por ej. tal reemplazo
se ve ya en el segundo prrafo del Manual mencionado, pg.
3) e hizo notar que el primero tiene una connotacin tico-
jurdica, mientras que el segundo es neutro al respecto, entre
otras diferencias.
C. TALE resalt la anttesis entre esta privatizacin del
derecho penal asociado al abolicionismo y el solidarismo
penal, que reivindica los derechos punitivos de la comunidad
y enfatiza el inters de la comunidad por la vctima, para que
se le haga justicia. Al respecto, record las palabras de
SOLN: Hay justicia en la repblica all donde el delincuente
sea acusado y condenado por aquellos que no hayan sufrido
el dao, con el mismo celo con que lo hara la vctima (PLU-
TARCO, Banquete..., cap. XI).
i) Que el poder penal castiga slo a miembros de las clases
oprimidas; que la gran mayora de los presos son autores de
delitos contra la propiedad, y los ms torpes de ellos (argu-
mento de la selectividad del sistema punitivo, que afirma-
ran A. BARATTA, y M. ANCEL y que reitera E. ZAFFARONI). El
disertante seal la falsa generalizacin de esta impugnacin,
aunque reconoci que a menudo sucede que los ms ricos o
poderosos tienen ms probabilidad que los dems de evitar
enjuiciamientos y condenas. Adems, se fund en estadsticas
oficiales para mostrar veinte diversas especies de delitos que
no afectan la propiedad material, por los que se han impuesto
condenas en los ltimos aos a una cantidad importante de
personas; asimismo, dio el ejemplo de jueces, hijos de gober-
nantes y personas poderosas que han cumplido pena de pri-
sin en nuestro pas en las ltimas dcadas.
Finalmente, expuso la influencia y aplicacin del abolicio-
nismo, si bien parcial, en el Anteproyecto de nuevo Cdigo
Penal argentino, elaborado por la Comisin designada por el
Ministerio de Justicia, de acuerdo con el cual slo seis espe-
cies de delitos deben necesariamente ser punidos, mientras
que en los dems crmenes los jueces no tienen el deber de
aplicar pena; entre estos hechos que pueden quedar impunes
de acuerdo con el criterio del tribunal y otras circunstancias
en cada caso estn: cualquier asalto o robo a mano armada, la
reduccin de una persona a servidumbre, las lesiones gravsi-
mas causadas a la vctima de un secuestro, cualesquiera lesio-
nes gravsimas, la sustraccin de un menor de diez aos del
poder de sus padres, la produccin, preparacin y venta de es-
tupefacientes para consumo ajeno, el organizar o financiar
produccin o venta de estupefacientes, la extorsin para obte-
ner dinero o cosas mediante intimidacin.
Fundamentos del derecho penal. La disertacin de JUAN
CARLOS CABALLERO VIDAL (profesor de Derecho Penal en la
Universidad Nacional de San Juan y en la Universidad Cat-
lica de Cuyo, Sede San Juan, y ministro de la Corte Suprema
de Justicia de dicha Provincia) vers sobre Los fundamentos
del derecho penal.
Se refiri primeramente a la imprescindible necesidad de
una slida formacin filosfica para el estudio profundo del
derecho penal. La conferencia vers sobre el libre albedro co-
mo presupuesto del derecho punitivo y sobre los principios de
esta parte del derecho. Con respecto a la primera temtica, tra-
jo a cuento la doctrina del positivismo criminolgico o peli-
grosismo de Cesare Lombroso, Raffaele Garofalo y Enrico Fe-
rri, negadora del libre albedro, y que fue predominante en las
ctedras universitarias argentinas desde fines del siglo XIX y
hasta la cuarta dcada del siglo XX; record el libro de SEBAS-
TIN SOLER, La intervencin del Estado en la peligrosidad pre-
delictual. Exposicin y crtica de la peligrosidad como princi-
pio general, publicado en Crdoba, 1926, como la primera re-
accin importante en la Argentina contra dicha doctrina.
Inform acerca del renacimiento actual de las concepcio-
nes deterministas, con base en pretendidas conclusiones de
investigaciones neurobiolgicas, segn las cuales no hace-
mos lo que queremos, sino que queremos lo que hacemos y
refiri trabajos recientes de BJRN BURKHARDT, GNTHER JA-
KOBS y otros, que ensayan una nueva teora del delito, con to-
tal prescindencia de la libertad humana.
En oposicin a las doctrinas deterministas, present las
consideraciones sobre el libre albedro del clebre psiquiatra
VCTOR FRANKL, quien ha mostrado que los condicionamien-
tos del libre albedro son superados por la capacidad de opo-
sicin del espritu.
Trat acerca de la correccin interior del infractor y de su
expiacin, en relacin con la pena. Al respecto, record la
frase del Martn Fierro, nada ensea tanto como el sufrir y
el llorar(
8
); aclar que normalmente otras pedagogas son
ms deseables, pero que a veces el padecimiento es el medio
necesario para aprender.
En lo que concierne a los principios, el juez sanjuanino dis-
curri acerca del principio de exterioridad, el principio de
culpabilidad, el principio de proporcionalidad y el princi-
pio de humanidad. Con respecto al primero, corrigi la opi-
nin comn que afirma que fue FRANCESCO CARRARA el ini-
ciador de la distincin entre pecado y delito, ya que en la lite-
ratura cristiana, desde antiguo, existe tal discernimiento;
ilustr la asercin con el texto de SAN AGUSTN, en De libero
arbitrio: La ley humana se propone castigar no ms que en la
medida de lo preciso para conservar la paz entre los hom-
bres(
9
). Ense SAN AGUSTN la distincin entre lo que es re-
glado por la ley eterna y aquello que puede ser mandado o
prohibido por la ley humana, y dentro de sta, lo que puede ser
materia de la ley penal. En sentido semejante, record el texto
de SANTO TOMS: La ley humana se impone a una multitud
de hombres en la que una gran mayora es de imperfectos en la
virtud. Por eso, la ley humana no prohibe todos los vicios de
los cuales se abstienen los virtuosos, sino solamente los ms
graves, aquellos que la mayor parte de la multitud puede evi-
tar, y sobre todo, los que van en perjuicio de los dems, sin cu-
ya prohibicin la sociedad humana no podra conservarse(
10
).
Desminti la asercin por la cual suele tenerse al principio
de culpabilidad como invencin de la doctrina penal contem-
pornea, con textos de SANTO TOMS, autor del Siglo XIII,
que afirman tal imperativo: el derecho natural (ius naturale)
prescribe que el castigo sea impuesto por una culpa, y de que
nadie sea castigado sin culpa (nullus sine culpa punire
debeat)(
11
). La cantidad de la pena corresponde fundamen-
talmente a la cantidad de culpa (quantitas poenae radicaliter
respondet quantitati culpae)(
12
).
En relacin con el principio de humanidad, evoc la alocu-
cin de PABLO VI en el Congreso Internacional de Derecho
Penal celebrado en 1969, en el que afirm los derechos del
culpable, quien no pierde la condicin de persona humana por
causa del delito(
13
).
Finalmente, se detuvo en la cuestin de las limitaciones
del juez humano. Y cit el texto de SAN AGUSTN sobre el
asunto, en De civitas dei, L: XIX, cap. 6.
Neoconstitucionalismo. La disertacin de VCTOR BAZN
(profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Catli-
ca de Cuyo, Sede San Juan), intitulada Los jueces ante los nue-
vos desafos en materia de derecho constitucional, se refiri a
las caractersticas del denominado neoconstitucionalismo.
Derecho natural y constitucionalismos. La ltima confe-
rencia del Congreso fue pronunciada por el Dr. HCTOR H.
HERNNDEZ (Universidad FASTA, Mar del Plata), sobre De-
recho natural y constitucionalismos - Algunos aspectos.
El iusfilsofo nicoleo introdujo el tema con las siguientes
palabras: Esta exposicin se inspira en una actitud de quien
luego sera el papa Juan Pablo II, que conocimos en una pel-
cula sobre su vida. Cuando su patria estaba invadida por la
Alemania nazi, l reconoci el derecho de sus amigos de
practicar la va de la violencia contra el usurpador; pero se
propuso la tarea de rescatar la cultura tradicional polaca, y es-
to por el especfico medio, aparentemente desproporcionado
e inocuo, de la divulgacin del teatro polaco. Queran arrasar
con Polonia y l se propuso defenderla reivindicando su cul-
tura. Vea la primaca del logos y por eso adjudicaba impor-
tancia a la labor cultural, que a su vez es como el manantial
donde se nutre toda accin fsica, efectiva... No debiramos
nosotros en el campo del derecho rescatar la cultura tradicio-
nal argentina? Y no debiramos hacer esto tambin en el de-
recho constitucional?.
El disertante opuso al constitucionalismo clsico de raz
iluminista y racionalista otro constitucionalismo que es nece-
sario concebir, en fidelidad a la cultura argentina. Defini el
primero, en seguimiento del publicista hispano GARCA PELA-
YO, como el que concibe la Constitucin como un complejo
normativo establecido de una sola vez y en el que de una ma-
nera total, exhaustiva y sistemtica se establecen las funciones
fundamentales del Estado y se regulan los rganos, el mbito
de sus competencias y las relaciones entre ellos (Derecho
constitucional comparado); de acuerdo con este pensamiento,
se ve la vida de la comunidad poltica en dependencia de un
texto escrito, que se tiene como garanta de los derechos hu-
manos, radicados en los individuos y solamente en los indivi-
duos, visin universal e intemporal del derecho, que se reputa
vlida para todos los pases con independencia de toda con-
crecin patria propia. Este constitucionalismo parece rechazar
la construccin de una ciencia del derecho constitucional en-
raizada en la cultura y tradicin propias de un pueblo, en lugar
de concepciones abstractas y universales. Y caractersticas de
tal constitucionalismo son el individualismo los Estados se
integran solamente de individuos y una axiologa que pone
la libertad del individuo como el valor poltico ms alto.
Adems, dicha concepcin liberal e iluminista de la Cons-
titucin supone una especie de deificacin de la Constitu-
cin, seala HERNNDEZ, haciendo suya tal expresin del re-
ferido GARCA PELAYO.
Con respecto a un derecho constitucional no iluminista,
precis que en vez de interpretrselo al modo de GARCA PE-
LAYO como un pensamiento contrarrevolucionario o reac-
cionario, debe reconocrselo como un pensamiento restaura-
dor de aquello que ha sido anterior al constitucionalismo cre-
ado por la ideologa racionalista.
Reivindic que la Constitucin de un pas no es creacin
en un acto nico y total, sino de actos parciales reflejos de si-
tuaciones concretas y, frecuentemente, de usos y costumbres
formadas lentamente y cuya fecha de nacimiento es impreci-
sa. En cuanto que cada pueblo es una individualidad, es claro
que la ordenacin constitucional ha de responder al espritu o
al carcter nacional.
Aclar que la propuesta de desarrollar un constitucionalis-
mo tradicional argentino no importa efectuar cambios de la
Constitucin escrita, sino el reconocimiento de que hay una
Constitucin no escrita, una supralegalidad que no es la
Constitucin nacional escrita pero que tampoco es la supra-
legalidad del derecho natural, sino que es derecho positivo. Y
que toda interpretacin debe sujetarse obviamente al derecho
natural, pero tambin a dicha supralegalidad positiva. Y que
dentro de ella se incluye el federalismo, la proteccin de la
familia, el reconocimiento y proteccin de la religin y tam-
bin la soberana poltica, expresada en las declaraciones del
Congreso de Tucumn, all donde se dijo libres e indepen-
dientes de los Reyes de Espaa y de su metrpoli y de toda
otra dominacin extranjera.
De entre las ponencias presentadas por graduados en las
diversas comisiones, y discutidas en ellas, se researn sola-
mente aquellas que se trataron en la comisin en que parti-
cip el autor de esta nota.
La pena natural. NICOLS BALDERRAMA, joven graduado
de Tucumn, present una comunicacin sobre La pena natu-
ral y su anlisis tridimensional.
Luego de caracterizar la pena natural en las obras de
filsofos (HOBBES y KANT) y en la doctrina penalista contem-
pornea, el autor present los diversos alcances que se han
propuesto dentro de sta, por los diversos juristas, del cmpu-
to de la pena natural sufrida para compensar la pena conmina-
da por la ley (en lo que concierne a la gravedad del dao que
se requiere que haya padecido el delincuente, esto es, si se li-
mita a los daos fsicos o si tambin se comprenden los per-
juicios econmicos y el desprestigio; si se debe aplicar slo
(8) HERNNDEZ, JOS, Martn Fierro, v. 21.
(9) AGUSTN, De libero arbitrio, L. I, cap. 6.
(10) TOMS DE AQUINO, Summa theo., I-II, 90, 3 c.
(11) TOMS DE AQUINO, Comm. in IV sent., d. 36, art. 1); Comm. in
II Sent., d. 33, q 1 art. 2 ad 4).
(12) TOMS DE AQUINO, Comm. in IV sent., d. 20, art. 2, sol. I c.
(13) No coinciden vuestras preocupaciones, en ms de un aspecto,
con aquello que constituye una de las tareas de la Iglesia: la rehabilita-
cin del hombre cado y su enmienda en vista de su progresiva reinser-
cin en una sociedad acogedora en la cual pueda recobrar su plena dig-
nidad? [...] Hay en vuestra obra otro punto capital, es la salvaguarda de
los derechos sagrados de la persona humana, de los derechos de los
hombres segn expresin consagrada que vosotros aseguris para la pro-
teccin del orden pblico. Y vuestra responsabilidad es doble, como
tambin es delicada y grave en uno y otro de sus componentes, asegurar
tanto los derechos del culpable como los del inocente (PAULO VI, Men-
saje al X Congreso Internacional de Derecho Penal, Roma, 4/10/1969).
18
mal), as como algunos elementos que suelen caracterizar el
discurso argumental del garantoabolicionismo.
Olazbal y la imposibilidad de la neutralidad moral es-
tatal. EDUARDO OLAZBAL, profesor en la Universidad Cat-
lica de Cuyo, Sede San Juan, present ponencia sobre La im-
posible neutralidad moral estatal. El autor se pregunta si
puede existir una poltica gubernamental que sea moralmente
neutra. Se dirige a la experiencia de instituciones jurdicas y
de acciones polticas, y registra una larga serie de interven-
ciones estatales que importan necesariamente una orientacin
tica en algn sentido determinado.
Entre tales acciones, menciona la poltica educativa, que de-
termina la concepcin de educacin, ya sea como simple ins-
truccin, como socializacin, o como formacin integral... Asi-
mismo, la determinacin de los contenidos de las asignaturas
en la educacin pblica, v. gr. en la enseanza de la historia.
Tambin refiere los homenajes a personas indicadas como
prceres; al respecto, ejemplifica con San Martn, que en
nuestro pas ha significado un referente en lo que concierne al
modo de vivir; y tambin ilustra con el sentido de la inaugu-
racin de un monumento a Ernesto Che Guevara.
Trae a consideracin los das festivos nacionales; cuando
son fiestas cvicas, fomentan la virtud del patriotismo; cuando
son fiestas religiosas, favorecen la prctica del culto.
Asimismo, hace notar que el derecho de familia de un pas
entraa concepciones ticas; que el derecho penal permite co-
legir cules conductas se consideran gravemente malas desde
el punto de vista moral en la sociedad; y en la mayor o menor
cantidad de la pena que se les atribuye, se expresa el grado de
reprobacin moral.
Menciona la aprobacin de las asociaciones, que en la ley
argentina est sujeta al requisito de que tengan por principal
objeto el bien comn (art. 33 del Cdigo Civil), con lo cual su
objeto no debe ser contrario a la moral.
Advierte el autor: En todos los ejemplos antes citados, la
concepcin tica del gobernante influye en el sentido de las
decisiones que toma; si bien es cierto que muchas veces tiene
que adaptar tales decisiones a sus posibilidades y los condi-
cionamientos, sin embargo, en cuanto puede, suele actuar
segn sus convicciones. Y aade que dado que la concepcin
moral de una persona se vincula estrechamente con sus creen-
cias religiosas, no es indiferente que el gobernante sea ateo,
agnstico, o fiel de uno u otro credo.
De la consideracin de los aspectos mencionados, y de va-
rios otros que no reproducimos por razn de brevedad, resulta
la conclusin del autor: El ejercicio de las funciones estata-
les est necesariamente influido por cierta visin tica (y an-
tropolgica). La idea de una comunidad moralmente neutra
no se adecua a la realidad.
CAMILO TALE
VOCES: FILOSOFA DEL DERECHO - BIOTICA - PENAL
GENERAL - CONSTITUCIN NACIONAL - PENA -
ESTADO
Otras ponencias. De profesionales
Comisin I: Derechos naturales. 1) Igualdad ante la
Ley y el Acceso a la Administracin de Justicia, Mara C.
Espejo de Prez y Elsa I. Barrassi de Furlotti, San Juan; 2)
La proteccin integral de la niez en la Argentina, Sandra
Gutirrez, San Juan; 3) La igualdad de oportunidades en la
educacin secundaria argentina hoy, Daniel Lpez, San
Juan; 4) Santo Toms: un contemplativo de la verdad, C. P.
N. Mnica Avero, Paran, Entre Ros; 5) Los Derechos Hu-
manos: un caso particular, Dra. Mara Vernica Surez, San
Miguel de Tucumn; 6) El fundamento de nuestras opciones
y las opciones fundamentales, Graciela Assaf de Viejobue-
no, San Miguel de Tucumn
Comisin II: Biotica y bioderecho. 1) Clulas Madre
Embrionarias - Anlisis tico y Jurdico, Dbora L. Snchez
y Mara V. Ver, San Juan; 2) Derecho a la vida y comienzo
de la existencia de la persona humana: Su proteccin,
Germn Grosso Molina, San Juan; 3) Aborto en el primer
trimestre, Claudia E. Bondanza de Quiroga, San Juan; 4)
Eutanasia, Sergio Albarracn, San Juan; 5) Encarniza-
miento teraputico, Liliana Echegaray, San Juan; 6) Con-
cepciones de la jurisprudencia respecto de la persona por na-
cer. Corina Saavedra Rosales y Adriana Garca de Correa,
San Juan; 7) Biotica en ginecologa y obstetricia - Anlisis
de casos prcticos, Carmen Rojos, San Juan.
Comisin III: Derecho constitucional, derecho natural y
filosofia poltica. 1) Identidad nacional y el bien comn ar-
gentino, Mario Meneghini, Crdoba; 2) El derecho natural a
la participacin poltica: hacia un nuevo sistema, Hctor H.
Hernndez, San Nicols de los Arroyos; 3) Consideracio-
nes... de Ricardo Von Bren, publicada supra ntgramente.
Comisin IV: Derecho penal y derecho natural. [Resea-
das supra]. En el prximo nmero vendr la nmina de po-
nencias de estudiantes.
Noticias de San Miguel de Tucumn
* En la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional se
rene semanalmente el grupo de estudios iusfilosficos inte-
grado por alumnos, docentes y egresados de dicha casa y de la
UNSTA, con coordinacin de la Dra. Graciela Assaf de Viejo-
bueno. El grupo tuvo activa participacin en el Congreso de
San Juan. A raz del estudio de FINNIS se invit al Lic. Sosa
Padilla a disertar sobre la falacia naturalista. Se propicia la
constitucin formal de un Instituto de Filosofa del Derecho. *
Organizado por FASTA y la Delegacin Tucumn de la SITA
argentina se realizan jornadas de reflexin sobre la encclica
Caritas in veritate del PAPA BENEDICTO XVI a partir del vier-
nes 14 de noviembre, disertando von Bren, Carlos Prado y
Pablo Berarducci, en el Ruca Ayll, calle Buenos Aires al 400,
a las 20.30 hs. los das 13, 20 y 27 de noviembre.
El INFIP, el Congreso Eucarstico y la Masonera
* El 11 de noviembre se abord en el Instituto de Filosofa
Prctica, en una de las clsicas tertulias, el tema La pobreza
(de los argentinos). Tres enfoques, en la sede de Viamonte
1596, piso 1, a las 19.00 horas, con la participacin de Mon-
seor Antonio Baseotto (enfoque religioso) y los Dres. Ludo-
vico Videla (enfoque socio-econmico) y Luis Mara Bandie-
ri (enfoque socio-poltico).
* El martes 13 de octubre a las 19 hs se recordaron los se-
tenta y cinco aos del Congreso Eucarstico Internacional,
(octubre de 1934). Con la coordinacin del Arq. Patricio
Randle. Hablaron los Dres. Ral Devoto, Jorge Mazzinghi,
Juan Rafael Llerena Amadeo y el Sr. Jos Enrique Morad, to-
dos partcipes en forma personal de dicho acontecimiento.
Casares y la Eucarista. El presidente Montejano record con
tal motivo un famoso texto sobre la Eucarsta del juez Casa-
res. Antes de clamar que se nos haga justicia, y para hacrse-
la de veras a nuestros hermanos, hemos de comenzar por
hacrsela a Dios con el don maravilloso y misterioso del Sa-
crificio Eucarstico (Nota sobre el significado social de la
Eucarista, Universitas, n 13, Buenos Aires, 1969). Y tam-
bin se record el texto del discurso pronunciado por el presi-
dente Agustn P. Justo en el banquete que tuvo lugar el 11 de
octubre de 1934 en la Casa de Gobierno: Por primera vez, la
Repblica Argentina y, con ella toda la que fue Amrica es-
paola, ha tenido el honor de recibir en su seno a un legado
del romano Pontfice. Culmina as la tica trayectoria iniciada
un da como ste, hace 442 aos, cuando fue plantada una
cruz en tierra americana, como smbolo del Cristianismo. Do-
mina el gran cuadro la visin ideal del misionero. Su abnega-
da labor fue la que inici la magna tarea, sin cejar un solo ins-
tante en su empeo de conquista espiritual, para integrar al
continente en la cultura grecolatina, santificada por el Evan-
gelio. Esa obra merece todo nuestro reconocimiento, como
que ella realiz el prodigio de esa silenciosa transmisin cul-
tural que nos viene de Roma y que ha permitido desarrollar
las fuerzas morales que estamos llamados a hacer triunfar en
el continente. Es que nunca como en momentos de grandes
pruebas comprende el hombre que, por mucho que se esfuer-
ce, no encontrar jams nada que pueda reemplazar los dog-
mas eternos de la religin, ni sus consuelos, ni su fuerza in-
manente, ni sus esperanzas que iluminan el espritu, ensan-
chan el corazn y dan verdadero sentido a la vida. Se puede
decir, pues, que la aguja de los templos seguir siendo siem-
pre la escala como se ha dicho con razn por donde el al-
ma, transfigurada en la oracin y en la penitencia, sacudiendo
el polvo de la tierra, sube, anhelosa de lo infinito, a perderse
en el inmenso seno del Eterno....
Segn manifest el historiador DIEGO JIMNEZ en la reu-
nin del 13, fundndose en el libro acerca del tema, Diccio-
nario de la Masonera Argentina (Alcibades Lappas), por es-
tas palabras y otros gestos, el entonces presidente fue expul-
sado de las logias.
Ernesto
ERNESTO ADOLFO ROS apareci
un da con Luciano Tuffo en los se-
minarios sobre SANTO TOMS que
dbamos en la UCA de Rosario, cu-
rioseado por unos carteles de propa-
ganda que vio en su Universidad
Nacional.
Pensbamos que, ahondando en
su condicin de Licenciado en Cien-
cia Poltica, estaba destinado a apor-
tar a nuestro grupo una visin de ese
campo del saber enriquecida por su
inters por la poltica y la historia
concretas. Pero su buena pluma, su corazn justicialista y su
erudicin lo volcaron ms a la reivindicacin histrica, y se
lanz a rescatar al gran ROQUE RAL ARAGN a Tucumn, al
para delitos culposos, o si tambin se incluyen los dolosos, y
en su caso, si hay lmites dentro de estos ltimos, de modo de
excluir, por ej., los actos de terrorismo; si debe valer como
mero atenuante de la pena forense o si puede admitirse como
eximente total de ella).
El ponente consider el tema desde el punto de vista
axiolgico; vincul este anlisis con la cuestin de los fines
legtimos de las penas. Abord el asunto en relacin con la
justicia y con la utilidad: es justo que quien pone en riesgo la
vida de otros, la seguridad pblica u otro bien jurdico, tras
resultar damnificado en su integridad fsica o moral, o bien
sufra prdidas econmicas con motivo de la comisin de un
delito, resulte condenado segn lo establecido por la ley? Es
til condenar a quien no es pasible de una resocializacin por
estar disminuido en sus facultades, o a quien no podr delin-
quir nuevamente por anloga situacin?
Concluy favorablemente respecto de la institucin de la
pena natural, con base en principios de la justicia penal, espe-
cialmente el principio de proporcionalidad entre el delito y el
castigo.
En una segunda parte, bajo la rbrica Aspecto normolgi-
co (de acuerdo con el lxico de W. GOLDSCHMIDT), expuso las
diferentes tesis de los penalistas respecto de la admisin de la
pena natural en el derecho argentino vigente: segn algunos,
es aplicacin del art. 18 de la CN y los tratados internaciona-
les que prohiben los malos tratos, las penas crueles, inhuma-
nas o degradantes; segn otros, la institucin no se halla de
ningn modo en el ordenamiento jurdico argentino; otros ad-
miten como vlida la incorporacin que se hizo de ella en al-
gunos cdigos procesales penales provinciales (Prov. de Bue-
nos Aires, art. 56, inc. 2; Prov. de Santa Fe, art. 19, inc. 3).
Finalmente, el ponente ilustr con tres aplicaciones judi-
ciales de la compensacin de la pena legal con la pena natural
(sentencias falladas en Bariloche, Juzgado de Instruccin Co-
rreccional n 2, 2005, O. S. del C. s/presunto homicidio cul-
poso; en Rosario, 2009, Juzgado Penal de sentencia n 8, B.,
M. D. s/robo calificado, resistencia a la autoridad y portacin
y tenencia ilegtima de arma de guerra; y en La Plata, Tribu-
nal de Casacin, Sala II, 2207, B., J. S. s/recurso de casa-
cin). Fueron ellos, respectivamente: el caso de una mujer
que produjo un incendio de su vivienda por imprudencia, del
cual result la muerte de su concubino y tres hijos pequeos;
el hecho de quien por imprudencia en la conduccin del au-
tomvil caus lesiones graves a su esposa; el caso de quien
intent un robo a mano armada, y al resistir a la polica fue
herido con resultado de parlisis definitiva de los miembros
inferiores y otros severos daos fsicos vitalicios.
Garantoabolicionismo. El Dr. HCTOR H. HERNNDEZ, de
San Nicols, Prov. de Buenos Aires, expuso una comunica-
cin intitulada Ensayo de una radiografa del garanto-
abolicionismo (Primera aproximacin).
La ponencia se inicia con la enunciacin del primer princi-
pio del Derecho Penal: dar al delincuente su pena, el cual
seal el ponente es concrecin del principio que manda
dar a cada uno lo suyo, primer principio de todo el orden jur-
dico. Advirti asimismo que dar al delincuente su pena no
es primersimo principio, porque precisamente el dar a cada
uno lo suyo puede exigir en ciertos casos no penar delincuen-
tes (por ej. cuando es procedente otorgar amnistas o indultos).
Se refiri luego al movimiento de pensamiento penal que
se opone diametralmente al referido principio, y que deno-
min garantoabolicionismo, que es en cierto sentido he-
gemnico en nuestro pas, aunque es minoritario. Justific tal
denominacin, en lugar del trmino usual garantismo, co-
mo sigue: la expresin garantismo no es adecuada para
identificar ninguna doctrina, porque la defensa de las legti-
mas garantas en el proceso penal (y en todo proceso), por ej.
la defensa en juicio, el deber de los jueces de fundamentar las
sentencias, la irretroactividad de la ley penal, es loable y
ningn autor serio las niega.
El profesor HERNNDEZ defini el garantoabolicionismo
en estos trminos: mentalidad y movimiento que se caracteri-
zan por enarbolar de frente la bandera de las garantas, concebi-
das de modo reductivo (en tanto reconocen slo garantas del
delincuente o de quien est sospechado de delinquir, con olvido
de los derechos del Estado y de las vctimas), pero que en forma
expresa o tcita [...] tienden como a su objetivo a la abolicin
del sistema penal, sea en forma parcial o total, a veces en la le-
gislacin, pero tambin en la jurisprudencia impunificadora.
Rest importancia a las distinciones entre criminologa
crtica, minimalismo, garantismo y abolicionismo, porque
juzga que son distingos poco fuertes.
El ponente desarroll consideraciones acerca de diversas
expresiones del profesor Eugenio Zaffaroni, el representante
ms importante del referido movimiento en la Argentina. Fi-
nalmente expuso una serie de estrategias propuestas por el re-
ferido autor para avanzar hacia la abolicin del derecho penal
(entre ellas, cambiar el lenguaje, suplantando sobre todo la
palabra delito, para borrar la idea de crimen y de bien y
que quera publicarle su inmenso Martn Fierro, a rastrear al
fundador forjista FRANCISCO JOS CAPELLI en Olivos y tras
larga bsqueda dar por telfono con su mujer, que acababa de
enviudar, o a muchas investigaciones parecidas.
En esa empresa intelectual el resultado arriesgamos no
fue para el lado que le marcaba el corazn, pues su honestidad
intelectual termin reivindicando por escrito, ms que al pero-
nismo, al pre-peronismo y a quienes terminaron pelendose
con el jefe (precisamente nos cuenta JAIME ANAYA que cuando
este movimiento vuelve al poder en 1973, ABELARDO ROSSI le
pregunt a un amigo suyo si sera miembro de la Corte, como
muchos descontaban. SAMPAY le respondi que no: Pern no
me perdona el art. 40 de la Constitucin del 49. ste se
opona, precisamente, a la nacionalizacin de las fuentes de
energa del art. 40, que aqul logr y ERNESTO defendi tanto).
El ltimo trabajo que le conocemos es precisamente sobre
SAMPAY. Muy bueno, con ese defecto de las largas notas que
nosotros desarraigamos slo gracias a su consejo, precisa-
mente: Doctor, sus artculos son dobles y hay que leerlos dos
veces, porque las notas son otro trabajo.
Nos deja varios libros en colaboracin. En uno de ellos
(FORJA, 70 aos de pensamiento nacional, pg. 189) dice que
Martha Capelli le regal un cuadro, El solitario, sabiendo que
se era mi atavismo raigal (?). Ernesto Ros el solitario.
Nos deja su enigma. En el nacimiento del CEUR (Centro
de Estudios Universitarios del Rosario) particip disertando
fervoroso sobre aquel artculo de la Constitucin de 1949 y,
como corresponda, nos peleamos lindo siempre, amigos.
Nos llen de ideas, de sugerencias, de cario, de bibliogra-
fa difcil y contundente para varios trabajos nuestros, de po-
esas, como sa de PRILUTZKY FARNY que publicamos en el
nmero 8 con la que se consubstanciaba, y a veces pareca ser
quien mejor comprenda algunas empresas nuestras. Nos
alent y dio permanentes sugerencias para este Diario de Fi-
losofa del Derecho, e integr tanto su historia que tambin se
gan entre nosotros un viejo y clsico reproche: el buen re-
portaje al maestro Casaubon con el que l, Jorge Portela y
Sergio Castao gastaron una maana qued en la nada por-
que, en una de sus mudanzas, en alguna oficina, en alguna
pieza que alquilaba de Buenos Aires, o en Villa Gobernador
Glvez, o en algn sindicato del pas, o en Rojas, o en Caada
de Gmez, o en Entre Ros, o en algn avin o Dios sabe
dnde diablos, se dej todas las irrecuperables anotaciones y
grabaciones del caso...
Dios le ha de tener en cuenta que, al graduarse en Ciencias
Polticas como el mejor promedio y elegido para representar
a su promocin, confes pblicamente su fe catlica y ah
noms, en la Rosario de la Santa Fe paradjicamente atea, su-
fri la persecucin religiosa habitual.
Y su pasin argentina...
Y sa su devocin a la Virgen, que anduvo entronizando
por sindicatos de la Patria, y su corazn malvinero...
Y esa comicidad a flor de labios que ocultaba su misterio
de solitario.
Tena 36 aos noms.
Hay que seguir.
H.H.H.
Homenaje en la Biblioteca Nacional. El 26 de octubre
numeroso pblico hizo homenaje a Ernesto Ros en la Sala
Borges de la Biblioteca Nacional. Se proyect un video y ha-
blaron, entre otros, Francisco Pestanha, Eduardo Rosa, Ana
Jaramillo, Carlos Ponce, Graciela Maturo, Delia Mara
Garca, Leticia Manauta, Carlos Ponce, Pacho ODonnell, Er-
nesto Lara, Pablo Hernndez, Hctor H. Hernndez, Csar
Gonzlez Trejo, Juan Carlos Nemec, Eduardo Spagnolo,
Andrs Lemos, Marcelo Bauman y Gregorio Ramrez. Cerr
el acto con dos canciones y guitarra su amigo el cantante Jor-
ge Zuligoy, siendo la ltima precisamente Patria, letra de
Julia Prilutzky Farny. Todos destacaron su cultura, su genero-
sidad, su patriotismo y religiosidad, volcados principalmente
en su accin cultural en el estamento sindical y en sectores
polticos justicialistas.
Por la maana a las 11, en la Iglesia Madre Admirable ce-
lebr misa por su alma el P. Carlos Accaputo, quien le dedic
el sermn: Ernesto era tozudo como el amor; porque amo
me planto, discuto; capaz de amar a Dios y a los hermanos,
por eso fue capaz de amar la Patria (sic). As fue.
19
Indigenismo, los hechos y el derecho
(Los pueblos originarios. Un nuevo aporte)
La Constitucin Nacional y los indgenas. En el nmero 15
del DFD (12-IX-2008, pgs. 12 y 13), con motivo de la beatifi-
cacin de Ceferino Namuncur, nos ocupamos de Las culturas
originarias (Indigenismo y derecho), en esta misma seccin.
Ahora, con el mismo mtodo, tijereteamos y no es la primera
vez a Rolando Hanglin (lanacion.com). No sin antes recordar
que el art. 75, inc. 17 de la CN escrita exige reconocer la pree-
xistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos.
(Subrayado DFD). Y dicha carga implica el respeto a distintos
elementos que pueden reducirse a su cultura, a la posesin y
propiedad comunitarias que tradicionalmente ocupan, y a la en-
trega de tierras para su desarrollo. De donde surgen estas conse-
cuencias: 1) Se habla de indgenas argentinos, con lo que el res-
peto de sus culturas no puede ser en detrimento de la cultura ar-
gentina y sus elementos, entre ellos su religin y el derecho
natural. 2) Este respeto, so pena de incurrir en una interpretacin
caprichosa del texto constitucional que de ser cierta implicara
nulidad del mismo por violacin de la primera ley jurdica posi-
tiva que es la integridad y soberana de la Nacin (Declaraciones
de la Independencia, 9 y 19 de julio de 1816), no puede conver-
tirse en una reivindicacin indiscriminada contra la unidad es-
piritual y geogrfica de la Nacin. 3) La preexistencia de dichos
pueblos que ha de reconocerse, no puede entenderse en favor de
pueblos que en su momento fueron invasores y genocidas de sus
colegas de este lado. 4) Las reivindicaciones de tierras en forma
indiscriminada, falseada y caprichosa es claramente antijurdica,
por lo que hay que tomar estos temas con seriedad. 6) De otro
modo servirn indefectiblemente a los que manejan los hilos, y a
ro revuelto aprovechan para incentivar el odio removiendo pro-
blemas inexistentes, y luego se quedarn tambin con las tierras.
7) Como segn LEN XIII y el sentido comn solidarista el Esta-
do se debe ocupar de los ms dbiles, digamos que es hora de
menos chchara y ms justicia social, con los indios preexisten-
tes, con los indios que vinieron aunque en su momento fueron
usurpadores, y con los dems gauchos de distintos colores que
integramos irrevocablemente la soberana Repblica Argentina.
Lo que sigue dice algunas verdades que no se oyen. DFD.
La cuestin mapuche
Ocupacin de tierras en San Martn de los Andes
Leemos que la comunidad mapuche Cayn ha ocupa-
do tierras en la zona de San Martn de los Andes. Se trata
de predios pertenecientes a Parques Nacionales. El con-
flicto social, cultural y patrimonial con los mapuches se ha
ido desarrollando de tal modo que muy pronto va a ser un
problema nacional, a debatir en el Congreso.
Habitantes originarios?
Muchos argentinos (sobre todo, los jvenes) creen que
los mapuches fueron los habitantes originarios del suelo
argentino, donde vivieron pacficamente criando a sus
ovejas y tejiendo sus ponchos, sin ser molestados durante
todo el lapso de la colonizacin espaola (digamos entre
los aos 1500 y 1850) hasta que la codicia de los estancie-
ros blancos impuls al general Julio Argentino Roca a ex-
pulsarlos de sus tierras. Esa sera la explicacin de la lim-
pieza tnica o genocidio realizada en 1879 con la llama-
da Campaa del Desierto.
Como es un tema complejo, que ni siquiera se estudia
en el colegio secundario como parte de la historia argenti-
na, no me atrevo a despachar una opinin impactante a
travs de estas lneas. Apenas sugiero a los interesados re-
pasar algunos libros de etnografa, o por lo menos algo
ms profundo que un manual de historia de primer ao,
donde se dice poco y nada.
Palabra inexistente
Lo primero que notarn es que la palabra mapuche no
aparece en ninguna parte: los cronistas de Indias, los ge-
grafos militares, los mismos caciques en su corresponden-
cia poltica (que es abundante), los autores clsicos como
ESTANISLAO ZEBALLOS, LUCIO MANSILLA y MANUEL PRA-
DO; todos hablan de los indios de la Pampa y la Patagonia
como serranos, pampas, ranqueles, vorogas, catrie-
leros, tehuelches, pehuenches, e incluso puelches...
pero jams existi una etnia o tribu llamada mapuche
dentro del territorio argentino. En tiempos de la guerra de
los fortines que dur desde 1820 hasta 1880 se escribie-
ron numerosos glosarios para parlamentar, comerciar, dia-
logar y entender lo que decan los indios. En ninguno ha-
llar el lector la palabra mapuche.
De dnde venan
Voy a transcribir algunas citas para aportar algunas pin-
celadas sobre estos hombres: quines eran, cmo eran, de
dnde venan.
Aquellos a quienes propiamente corresponda la de-
nominacin de mapuche eran originarios de Chile, de la re-
gin limitada por los ros Bo-Bo y Toltn, aproximada-
mente en la latitud de la actual provincia de Neuqun. En
su lugar de origen eran bastante sedentarios y practicaban
la ganadera y la agricultura en forma incipiente... Dividi-
dos en distintas parcialidades, obedecan cada cual a su ca-
cique... Su relacin con los conquistadores espaoles re-
sult sumamente conflictiva... Respecto de los mapuches
en la Capitana General de Chile se dio un caso atpico es-
timo que nico en los anales de la conquista espaola ya
que los europeos desistieron por escrito de someterlos y fir-
maron con los aborgenes varios tratados de paz en los que
reconocieron su derecho a ocupar un sector del territorio de
esa Capitana General, con lmites precisos que no podan
ser traspasados por los espaoles... La nacin mapuche, o
araucana como se la denominaba entonces, tuvo as un re-
conocimiento formal... El territorio establecido, sin embar-
go, result demasiado escaso para esta etnia tan agresiva, y
grandes grupos de la misma traspasaron la cordillera de los
Andes hacia las grandes llanuras que hoy constituyen el
centro de nuestro pas... La afluencia de los araucanos a es-
te vasto escenario fue paulatina: puede describirse como
una colonizacin cultural, acompaada de una invasin ar-
mada... Las etnias asentadas en territorio argentino fueron
absorbidas y adoptaron la lengua mapuche... Este proceso,
que se conoce como Araucanizacin de la Pampa, requiri
largos aos, pues comenz en el siglo XVII y a mediados
del siglo XIX todava se estaba desarrollando... No es
aventurado suponer que los primeros grupos trasmontaron
los Andes en busca de los ganados sin dueo que poblaban
nuestras llanuras y que se denominaban comnmente cima-
rrones. Vacunos, equinos y lanares pastoreaban por milla-
res en las pampas y constituan un tentador suministro para
indios y blancos, que los perseguan y capturaban para con-
sumirlos y comercializarlos... Lo que en un principio fue-
ron excursiones temporarias de caza, rpidamente se trans-
formaron en asentamientos definitivos de tal importancia
que llegaron a desplazar y absorber a los primitivos habi-
tantes (Del libro Malones y comercio de ganado con
Chile, Siglo XIX, de JORGE LUIS ROJAS LAGARDE).
Estos primitivos habitantes que fueron dominados y ab-
sorbidos por los araucanos eran los famosos tehuelches,
puelches y serranos de la historia, que perduran en el re-
cuerdo de grandes jefes histricos argentinos como Pin-
cn, Coliqueo, Pain, Catriel y Sayhueque. En todos los
documentos histricos de la poca, el lector hallar nume-
rosas menciones de los indios amigos (sobre todo Catriel
y Coliqueo) y tambin de los indios chilenos, y la inmen-
sa rastrillada que estos ltimos dejaban, arrastrando sus
lanzas por el campo, llamada camino de los chilenos. Era
sta una larga banda pisoteada por arreos de ganado robado
en las estancias argentinas (a veces hasta 200.000 cabezas)
y luego comercializados en Chile, cruzando la cordillera
tras un perodo de engorde que se haca en el Neuqun.
El ataque a los borogas
En este largo ciclo histrico hubo malones cruzados de
indios contra blancos y viceversa, alianzas, pactos y trai-
ciones, y puede decirse que toda fuerza militar cont con
su valiente escuadrn de lanceros indios, a veces en nme-
ro de 1000 o 2000, ya que los araucanos y los pampas re-
sultaban militares vocacionales y se anotaban en todas las
batallas, con un guio naturalmente del cacique, y la re-
compensa del botn, tal vez una cautiva blanca. De todos
los jefes indios, el ms exitoso, cruel y astuto fue sin duda
el chileno Juan Calfucur, que cruz los Andes para atacar
a traicin a sus parientes, los vorogas de Salinas Grandes
(La Pampa), convirtindose luego en un verdadero empe-
rador, con su cancillera, sus escribientes y su trono: el
monarca de Tierra Adentro. Sigue diciendo ROJAS LAGAR-
DE: Esta fuente de alimentos tan abundante comenz a
disminuir hasta agotarse, con motivo de las continuas e
importantes exacciones que sufra, pues los blancos orga-
nizaban sus vaqueras, anticipando la ganadera actual...
los indios optaron por recurrir a la captura del ganado cria-
do por los blancos en sus estancias... Con ello se transfor-
maron de cazadores en depredadores, a mitad del Siglo
XVIII. Es decir, cincuenta aos antes de la Independencia.
Significado de los malones para la vida argentina
El 18 de julio de 1872, el mdico militar francs HENRI
ARMAGNAC particip, como arriesgado testigo, de la repre-
sin a un maln que haba causado veinte muertes y arrea-
ba miles de cabezas de ganado hacia Tierra Adentro. La
TI JERA
20
historia est relatada en Viaje por las pampas argentinas,
publicado por Eudeba en 1974. Los indios asesinaban a
sus vctimas varones, se resistieran o no, acometindolos
con su larga lanza: luego echaban pie a tierra y los dego-
llaban. Las mujeres jvenes eran secuestradas como cauti-
vas, lo mismo que algunos nios. Las viejas sufran el
mismo destino que los hombres. El doctor ARMAGNAC da
fe de que los soldados blancos hacan exactamente lo mis-
mo: no se tomaban prisioneros. Los vencidos eran fusila-
dos o degollados en el lugar, como lo ordenaba JUAN MA-
NUEL DE ROSAS en una directiva escrita: Mtenlos ah
mismo, en caliente y dejen slo uno vivo, para que decla-
re. Relata, pues, el doctor ARMAGNAC el encuentro de in-
dios y cristianos: Pronto vimos a unos cincuenta indios, la
mayora a pie y algunos montados a una distancia de qui-
nientos metros. Apenas nos vieron, los que estaban a pie
montaron a caballo, por lo menos los que lo tenan a ma-
no, y emprendieron la huida. Pero nuestros gauchos se lan-
zaron en su persecucin y, en menos tiempo que toma en
relatarlo, alcanzaron a algunos y los mataron a lanzazos y
cuchilladas. Los otros escaparon en todas direcciones, en-
tre los altos pastos que rodeaban el claro. Sigui la perse-
cucin y se logr apresar a algunos ms, que fueron fusila-
dos y rematados a pualadas. Los gauchos realizaban con
verdadero ensaamiento estas ejecuciones sumarias.
Dice MANUEL OLASCOAGA en Estudio topogrfico de
la Pampa y el Ro Negro, con referencia a las dcadas pos-
teriores a 1800: Nuestros ganados se multiplicaban prodi-
giosamente de ao en ao, y los indios tambin de ao en
ao traan sus malones a todas nuestras poblaciones y esta-
blecimientos limtrofes de la pampa... Los ganados inver-
naban y descansaban tranquilamente en las faldas de los
Andes... All venan los comerciantes cristianos a camba-
lachearlos por tejidos, chaquiras, bebidas, tabaco, etc., pa-
ra luego llevarlos tras la cordilera. Nunca uno de nuestros
hacendados se present en Chile a reclamar sus vacas ro-
badas. Tampoco hubo jams una autoridad chilena que
diera cuentas espontneamente o pidiese certificados de
propiedad a los que introducan por la Pampa cantidades
de ganado que representaban cientos de miles de pesos.
Esa exaccin y sus connivencias eran absolutamente im-
punes ante la Justicia chilena.
El cientfico americano GEORGE EARL CHURCH descri-
be el ataque de un maln contra Baha Blanca en 1859.
Despus de arrebatar 5000 cabezas de ganado que pasta-
ban en los campos vecinos, y al ver que desde el fortn
hacan fuego, los indios volvieron hacia la poblacin cris-
tiana y all desencadenaron un infierno de lanzazos, dege-
llos y violaciones. CHURCH los describe como jinetes pro-
digiosos y guerreros de admirable vigor. Al retirarse los
salvajes con su gran botn de vacunos, yeguarizos y cauti-
vas, dejaron en el campo de batallas 62 muertos, que el
cientfico describe as: Eran hombres bien constituidos,
musculosos, de mediana estatura, pecho lleno y redondo,
hombros anchos, muecas pequeas, manos y pies bella-
mente formados, con dedos estrechos y uas largas. Un pe-
lo tosco y enredado cubra sus cabezas y caa sobre sus
frentes bajas. Tenan pmulos altos y bocas grandes, de as-
pecto salvaje. La cabeza de un diablo unida al cuerpo de un
dios (Aborigins of South America, Chapman & Hall, Lon-
dres, 1912). No eran, pues, enemigo fcil ni caballo manso.
Tiburcia Escudero, una muchacha de 20 aos que en
1850 viva con su madre y sus hermanos en La Higuerita,
en San Luis, relata: Nos levantamos todos en mi casa bien
tempranito para ordear. En esa poca hacamos muchos
quesillos y en esa tarea nos ayudaban, a mi mam y a m,
mi tata Isaac y mis hermanos, Isaac y Fidel... Como a eso
de las once, mis hermanos menores que andaban jugando
atrs de las casas gritaron: Dispare, los indios!... Yo les di-
je; Dejen de joder! Y seguimos con mi mam trabajando
en la leche. La cuajada ya estaba casi hecha. Ah sentimos
un tropel como si el cerro se viniera abajo. Yo salgo co-
rriendo al patio y veo como doscientos indios a caballo ro-
dean la casa. Gritaban: Matando cristiano!... Yo dispar pa-
ra el lado de la barranca pero no haba hecho ni cincuenta
metros cuando un indio me agarr de las trenzas y me le-
vant en el aire y me puso atravesada sobre la cruz de su ca-
ballo, gritando: No escapando cristiana... Cristiana linda...
No matando, llevando toldo... Cuatro aos despus pude
volver a mi rancho y supe que haban matado a mi mam.
Mi tata se salv porque estaba en el campo.. Los indios se
llevaron todo lo que pudieron, y ya de vuelta saquearon tres
casas ms, robando, incendiando y matando... En algunos
casos, mataron a niitos que ni caminaban... A las criaturas
las revoleaban por el aire y las ensartaban con la lanza, a las
carcajadas y al grito de: Matando pichi, matando pichi (Ti-
burcia Escudero, la cautiva de los ranqueles, publicado por
la Secretara de Estado de Cultura de San Luis).
Todo este trastorno sangriento se haba originado en el
gran desequilibrio de la Pampa, provocado por la masiva in-
vasin de araucanos chilenos. Fueron cincuenta aos de san-
gre y muerte, donde predominaron siempre los ms crueles,
los ms audaces, los ms traidores, los ms valientes.
El diputado chileno Puelma
Y como trasfondo econmico, la sangra de ganado, es -
camoteado en la pampa y vendido en Chile. El diputado
chileno PUELMA dijo en un debate del Congreso de su pas
sobre la cuestin de la araucana: Es sabido que el comer-
cio que ms realizan los araucanos es el de animales roba-
dos en la Repblica Argentina... Y nosotros, que sabiendo
que son robados los compramos sin escrpulo ninguno,
despus decimos que los indios son ladrones. Qu sere-
mos nosotros, pues?.
Despus de esta poca terrible, se tap todo, se olvid
pronto y mal, y vino el auge de la Generacin del 80, con los
grandes hombres de la Nacin en su expresin moderna: Ro-
ca, Mitre, Pellegrini, Sarmiento. La inmigracin de italianos,
espaoles, vascos, irlandeses, polacos, rusos, ingleses, ra-
bes, cubri ese pasado terrorfico y nadie conoci ya la tre-
menda historia. La Argentina aspiraba a sentarse entre los
grandes pases ricos y civilizados... el heroico pero terrorfico
relato de la guerra al maln estaba lleno de captulos turbios,
escalofriantes, como para espantar al inmigrante ms curtido.
Ni ngeles ni demonios ni genocidio
Pero atencin: en esa historia, que tiene muchos captu-
los y muchos matices, no hay buenos y malos. No hay n-
geles. No hay vctimas. No hay mapuches. No hay ge-
nocidio. No hay habitantes originarios, o mejor dicho s
los hay: originarios de Chile.
Nuestros indios amigos, nuestros paisanos que sobrevi-
vieron como pudieron, hoy estn esperando una reparacin
histrica, cultural, territorial, econmica, en sus pagos de
origen dentro de la Repblica Argentina, como ser Toay, Los
Toldos, orquinco. A los araucanos chilenos que, a lanza y
bola, derramaron su sangre en nuestro pas, les toca (a travs
de sus descendientes) lo mismo que a cualquier argentino.
Ni reivindicacin
Una oportunidad para estudiar y trabajar, el respeto de to-
dos mientras se acate la Constitucin. Pero, si vemos los he-
chos histricos, no parece el caso de una indemnizacin o
la devolucin de sus tierras originarias, usurpadas por el
cristiano. Eso no sera justo para todos los patriotas que
murieron en esta guerra de 50 aos y los paisanos que fue-
ron degollados, sus mujeres violadas, sus hijos secuestrados.
En todo caso, yo sugiero al lector, o a los legisladores
que muy pronto tendrn que resolver de manera ecunime
esta cuestin, una lectura seria de todo lo que se ha dicho
y escrito sobre los indios de la pampa.
VOCES:CONSTITUCIN NACIONAL- CULTURA- DERECHO
Jos Antonio y su fusilamiento meditico
Se pide la remocin como camarista de mi viejo amigo
EDUARDO VOCOS CONESA porque, en un aviso fnebre de-
dicado a Mohamed Al Seineldn, cit algunas frases de
discursos de JOS ANTONIO PRIMO DE RIVERA: el laconis-
mo militar de nuestro estilo y Dios le d el descanso
eterno y a nosotros nos lo niegue, etc. Resulta opinable
desde todo punto de vista, incluido el esttico, cul debe
ser el estilo de una esquela mortuoria. No es el tema de es -
ta entrega, y dejo este asunto al juicio lapidario del lector.
Me interesa otra cosa: es necesariamente antidemocrtico
citar a JOS ANTONIO? He visto y odo la retahla periods-
tica armada a los apurones sobre un vistazo a Wikipedia:
ese JOS ANTONIO, un antidemocrtico dictador espaol (a
estas alturas de Internet, todava lo confunden con su pa-
dre, don Miguel, dictador apaado por el rey Alfonso XIII,
abuelo del monarca actual, desde 1923 a 1930); ese JOS
ANTONIO, que estaba contra el voto de la mujer; ese JOS
ANTONIO, admirador de Hitler y Mussolini; ese JOS AN-
TONIO, fundador de Falange Espaola, que sumi a Espaa
en la noche de la guerra civil, etc. No voy a confeccionar
aqu una contrabiografa hace unos aos, VICENTE MAS-
SOT escribi muy acertadamente sobre su pensamiento
porque el avisado lector tiene, justamente, a mano Wikipe-
dia, debiendo tomarse, eso s, algn tiempito para metabo-
lizarla y separar sus distintas y a veces contradictorias ca-
pas de informacin. En cambio, voy a transmitir algunos
juicios de espaoles, no falangistas ni fascistas ni nada de
eso, sobre JOSANTONIO, que me parecen muy ilustrativos.
Comienzo con ROSA CHACEL (1898-1994), gran nove-
lista pongo por caso La Sinrazn exiliada en Brasil du-
rante la guerra civil y el franquismo. Visitaba frecuente-
mente Buenos Aires, donde Guillermo de Torre, el cuado
de BORGES, la introdujo en el grupo Sur y un da... deje-
mos que lo cuente:
Ayer, al pasar por los puestos de libros del Cabildo, vi
unos cuantos libros espaoles, de la Espaa actual... La-
garto, lagarto!... Sin embargo, me compr nada menos que
las Obras Completas de JOS ANTONIO. Haca mucho tiem-
po que quera leerlas y... llegu a casa y me le de un golpe
trescientas pginas. Es increble. Dos cosas son increbles;
una que todo eso haya podido pasarme inadvertido a m,
en Espaa, y otra que Espaa y el mundo hayan logrado
ocultarlo tan bien. Porque no me extraa que llegaran a
matarle: estaba hecho para eso, para que despus de muer-
to se haya hecho el silencio sobre su caso... Era difcil y
expuesto por la gran confusin en torno... Fenmeno es-
paol por los cuatro costados [...]. Despertad, sacudid a
uno de esos ciegos y ser capaz de mayor abnegacin, pero
mientras viva ofuscado por su propio brillo, activado por
su propia hambre, no esperis que dialogue con el prjimo,
conformaos con poder evitar que lo devore. Hay que estu-
diar esto en UNAMUNO, en ORTEGA, en JOS ANTONIO, su
reflejo o espectro. En lo que qued de ellos, en quienes les
fueron afectos y en quienes les execraron sin comprender-
los o, lo que es peor, comprendindolos y temiendo por
pereza, por miedo o por inepcia lo que ellos exigan.
Y ahora recordar a un poltico visceral de la II Repbli-
ca, INDALECIO PRIETO (1883-1962), socialista muy personal
por cierto. Ya en el exilio, tuvo ocasin de hacer un mea
culpa por haberse contado entre los organizadores de la
Revolucin de Octubre de 1934 en Asturias, y tambin
en Madrid y Barcelona, contra el gobierno donde participa-
ban ministros de la coalicin de derechas que haba triunfa-
do en las elecciones legislativas de noviembre de 1933. El
5 de octubre de 1934 puede considerarse el punto de partida
de la guerra civil que habr de durar hasta 1939. Y Prieto,
que reconoca a JOS ANTONIO, como ste a l, deca:
Cuantos me reprochaban las defensas de ese joven im-
petuoso y bien intencionado, conocen mi respuesta. Es que
tambin le deba la vida, porque l y su gente me custodia-
ron hasta mi domicilio, una noche en que algunos, que se
decan correligionarios mos, haban acordado abolirme.
Ya conoce V.E., por escrito, el episodio. Son pginas perso-
nales que dicen muchas cosas. Data de muchsimo tiempo
la afirmacin de que en todas las ideas hay algo de verdad.
Me viene esto a la memoria a cuenta de los manuscritos que
JOSANTONIO PRIMO DE RIVERA dej en la crcel de Alican-
te. Acaso en Espaa no hemos confrontado con serenidad
las respectivas ideologas para descubrir las coincidencias,
que quiz fueran fundamentales, y medir las divergencias,
probablemente secundarias, a fin de apreciar si stas valan
la pena de ventilar en el campo de batalla. La confrontacin
de ideologas, que no se hizo entonces, debe hacerse ahora.
Porque es necesario un esfuerzo generoso en busca de pun-
tos de concordia que hagan posible la convivencia, tratn-
donos como hermanos y no peleando como hienas.
Traer en este punto el testimonio de JORDI PUJOL, na-
cionalista cataln nacido en 1930 y que fuera presidente de
la Generalitat Catalana:
Mire, s que la cita es un riesgo, pero uno de los que
entendi mejor, y en circunstancias muy difciles, el cata-
lanismo, fue JOSANTONIOPRIMO DE RIVERA.
Aporto ahora un notable anarquista que mucho anduvo
en nuestra tierra, DIEGO ABAD DE SANTILLN (1897-1983),
autor de la Gran Enciclopedia Argentina. ABAD DE SAN-
TILLN, militante e historiador del anarcosindicalismo, co-
noca muy bien cmo operaban los comisarios polticos sta-
linistas y sus instrumentos, las checas parapoliciales du-
rante la guerra civil espaola, y cuntos de sus camaradas
haban sido torturados y sacrificados por ellos. Escribi, a
propsito, un formidable alegato en Por qu perdimos la
guerra. Hubo contactos, entre 1935 y 1936, entre dirigen-
tes del anarquismo y la Falange. Cuenta ABAD DE SAN-
TILLN (que, para quien dude tambin est en Wikipedia):
A pesar de la diferencia que nos separaba, veamos al-
go de ese parentesco espiritual con JOS ANTONIO PRIMO
DE RIVERA, hombre combativo, patriota, en busca de solu-
ciones para el porvenir del pas. Hizo antes de julio de
1936 diversas tentativas para entrevistarse con nosotros.
Mientras toda la Polica de la Repblica no haba descu-
bierto cul era nuestra funcin en la FAI, lo supo PRIMO DE
RIVERA (...) espaoles de esa talla, patriotas como l, no
son peligrosos ni siquiera en las filas enemigas. Pertene-
cen a los que reivindican a Espaa y sostienen lo espaol,
aun desde los campos opuestos, elegidos equivocadamente
como los ms adecuados a sus aspiraciones generosas.
Cunto hubiera cambiado el destino de Espaa si un
acuerdo entre nosotros hubiese sido tcitamente posible,
segn los deseos de Primo de Rivera!
21
Buenaventura Durruti, el mtico jefe de columna epni-
ma, muerto el 19 de noviembre de 1936 de una bala comu-
nista o trotskista, esto es, un da antes de la ejecucin de
JOS ANTONIO en Alicante, dej asentada esta profeca:
con la muerte de JOS ANTONIO, si llega a consumarse,
morir tambin toda esperanza de conciliar a los espaoles
antes de muchas dcadas.
Podra seguir, e incluso referirme a la amistad entre
JOS ANTONIO y FEDERICO GARCA LORCA, casi desconoci-
da. Dejo aqu. JOS ANTONIO, como tantos otros sacrifica-
dos en aquellos aos terribles del siglo pasado, debe ser
defendido tanto de sus antiguos panegiristas como de los
que le pegan pualadas a un muerto. Incluso, hoy, de la vi-
deoignorancia nacional. S, un da de octubre de 1933 se
entrevist con Benito Mussolini, a quien admir. No voy a
sealar quines lo elogiaban por entonces, como Winston
Churchill y el Mahatma Gandhi, aunque por muy distintas
razones. Don Amadeo Sabatini, en 1935, dio su anillo de
oro de casado, como muchos de un lado y del otro del
charco atlntico, cuando Italia fue sancionada por Inglate-
rra y Francia, potencias coloniales, a causa de la invasin
de Etiopa. Y, en 1938, un poltico argentino llamado LI-
SANDRO DE LA TORRE, en una conferencia titulada Gran-
deza y Decadencia del Fascismo, afirm:
El fascismo, teora reaccionaria en el orden poltico es,
en materia social, por los hechos que ejecuta y por la doc-
trina misma, una teora no slo progresiva sino revolucio-
naria, y en los fascismos de imitacin no lo tienen en
cuenta, salvo, en todo caso, algunos, y con propsitos no
muy precisos, que difunda el infortunado JOS ANTONIO
PRIMO DE RIVERA para el uso de su Falange Espaola.
Ese ao 1938, Juan Domingo Pern enviud de Aurelia
Tizn y, al ao siguiente, estara en Italia. Ya se sabe el resto.
En fin, lo importante de esta referencia histrica a JOS
ANTONIO es que un hombre en la crcel, a quien se juzg
por el supuesto delito de haber preparado desde su celda
un alzamiento, sobre cuya cabeza planeaba ya la muerte,
incluso por amenaza de irrupcin de turba y paseo, qui-
so, hasta su ltimo da, hallar una frmula de concordia
para su patria. se es su ltimo y ms alto ejemplo. Paz,
entonces, a lo que, en sus palabras respecto de su padre,
resulta una justa memoria.
Y la democracia? Todo es ms complicado de lo que
parece. La democracia, deca PIERRE ROSANVALLON, no es
una solucin sino un problema. El problema que manifies-
ta actualmente es que se le ha perdido el pueblo y no se sa-
be donde est. Conocemos una clase poltica fragmentada,
autorreferente y casi incestuosa, por un lado, y una masa
de compatriotas reducidos a servidumbre de clientela elec-
cionaria por exclusin, del otro. Ah, en autoaislamiento
de quienes dicen dirigir y huyen hacia adelante, y en el si-
lencio que explota en violencia de los marginados, es don-
de hay que pensar y actuar, y no en el hurgoneo en las des-
pedidas mortuorias.
por LUIS MARA BANDIERI
VOZ: FILOSOFA DEL DERECHO
Filosofa del Derecho Procesal Civil:
ALVARADOVELLOSO, ADOLFO, Introducci n al estudi o del derecho proce-
sal - Tercera Parte, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2008.
I
Con este trabajo, el destacado procesalista rosarino comple-
ta la tan ansiada por muchos triloga(
1
). Bien se ha dicho
que un agregado de publicaciones no conforman un tratado o
manual. ste es uno de los mritos principales de la presente
obra, desde que, completando la trada, tiene la pretensin en
gran parte llevada a cabo de ofrecer una exposicin orgnica y
sistemtica del derecho procesal.
Como sostiene en la presentacin, es a partir de la defensa
radical del sistema acusatorio en lo penal y el dispositivo en lo
civil que ha escrito esta tercera parte y como all advierte l-
tima. Es una obra de 511 pginas incluido el ndice que pre-
senta al lector, en forma apasionada y sin desmedro del rigor
tcnico-cientfico que lo caracteriza, el acalorado debate entre
las dos corrientes procesalistas vigentes en la actualidad. Ha-
blamos, desde luego, del activismo o solidarismo y garantismo
judicial. De esta ltima, como se anticipara al comienzo de es-
te pargrafo, el autor va a llevar adelante y desde las vsceras
su defensa y exposicin.
De esta manera, los institutos analizados y desarrollados en
este manual, ms en detalle: el tema de la confirmacin proce-
sal, la terminacin del proceso y la sentencia, la impugnacin
procesal, la proteccin cautelar, la eficacia del proceso, la eje-
cucin procesal y el coste del proceso; se encuentran sin hesi-
tacin alguna transidos de la arriba anticipada tendencia fi-
losfico-poltica denominada garantismo, que tiene su basa-
mento a decir del tratadista rosarino en la defensa irrestricta
de la Carta Magna.
Ambas tendencias procesales, que tocan directamente tanto
lo que tiene que ver con el rol que le cabe al juez en el proceso
como a sus deberes y facultades, no admiten para el jurista de
Rosario trminos medios. As, la diferencia que afectara a am-
bas lneas no sera slo de grado, sino de gnero o sustan-
cial(
2
), lo cual trae como implicancia por lgica consecuen-
cia la imposibilidad de un sistema procesal mixto. Al respecto
expresa: ...Un mundo de distancia (...) separa inconciliable-
mente a quienes practican el autoritarismo procesal [lase acti-
vismo] (...) de quienes sostienen que el proceso no es medio de
control social o de presin sino que es garanta de libertad en
un plano constitucional (pg. 20, prr. 3).
II
Nos permitimos, ahora, realizar algunas consideraciones
jusfilosficas a la obra que se resea. Es que como el profesor
rosarino reconoce detrs de cada postura procesal se halla
una concepcin de la verdad y la justicia que a la postre ter-
mina justificando la adopcin de una u otra corriente procesal.
En este sentido, expresa: La irrupcin del sistema inquisitivo
gener entre sus rpidamente numerosos partidarios una acer-
ba crtica respecto de esta posibilidad de no coincidencia entre
los hechos aceptados como tales en el proceso y los cumplidos
en la realidad de la vida social. Y sta fue la causa de que la
doctrina comenzara a elaborar una larga distincin entre lo que
los autores llamaron la verdad formal (la que surge de la sen-
tencia por la simple fijacin de los hechos efectuada por el
juez sobre la base de su propia conviccin) (especfica del sis-
tema dispositivo) y la verdad real (la que establece la plena y
perfecta coincidencia entre lo sentenciado y lo ocurrido en el
plano de la realidad) (propia del sistema inquisitivo, pues, a la
postre, se saba que la verdad era fuente de poder y eficiente
instrumento de dominacin) (pg. 23).
Nociones de J usticia y Verdad. En esta lgica, y siguiendo el
hilo argumentativo de la obra, en el sistema inquisitivo, el juez
actuara ...como un verdadero investigador en orden a procurar
la Verdad para lograr con ella hacer J usticia conforme con lo
que l mismo entiende que es ese valor... (pg. 24). Como lo
anticipa en esa afirmacin, la verdad segn el autor no sera
ms que ...la simple verdad de cada uno de los juzgadores (en
rigor, sus verdades, que pueden o no coincidir con la realidad
(pg. 25). En el mismo sentido expresa: En otras palabras, hay
tantas verdades como personas pretenden definirlas (recurde-
se, por ejemplo, que Aristteles justific la esclavitud... Quin
piensa lo mismo hoy?) (pg. 26). Asimismo, atribuye a esa ver-
dad de la que habla el carcter de valor relativo (pg. 25, lti -
mo prrafo) y la cualidad de inalcanzable (pg. 26, prr. 5).
Las mismas caractersticas atribuye a la justicia y afirma:
Lo que es justo para uno puede no serlo para otro o lo que fue
justo en el pasado o aqu puede no serlo en el presente o all
(pg. 26, prr. 1). Tambin, cuando define la nocin de injus-
to, expresa: ...Es lo contrario a cmo deben ser las cosas
segn la justicia, el derecho o la razn, conforme con el pare-
cer u opinin del afectado por el acto. Por tanto, el vocablo se
mide siempre con criterios de pura subjetividad (lo que es justo
para uno puede no serlo para otro; lo que fue justo ayer la es-
clavitud, por ejemplo puede no serlo hoy; lo que es justo all
la pena de muerte, por ejemplo puede no serlo ac, etc.
(pg. 189, penltimo prrafo).
Antes de continuar avanzando, debe hacerse notar al lector lo
fundamental del anlisis de estas nociones, puesto que en ellas
se fundamenta la adopcin de una u otra corriente procesal (Ello
se infiere fcilmente de lo manifestado por el autor en el prr. 5
de la pg. 26). En efecto, si la verdad es inalcanzable y relativa,
pierde todo sentido proveer al juez de facultades investigativas
para arribar a la verdad de los hechos (v. gr. medidas para mejor
proveer), y as a una sentencia justa. En otras palabras, de ser
as, perdera toda razn de ser el sistema denominado inquisitivo.
Ms no es nuestra intencin, vale aclarar, tomar postura por
una u otra lnea procesal, sino realizar un cotejo de las nocio-
nes arriba apuntadas que parecen ser, en gran medida, el eje
filosfico que impregna la obra con el pensamiento del autor
en su misma obra. Es que no puede dejar de llamar la atencin
y causar cierta perplejidad que en otros pargrafos de la mis-
ma obra parecera que las nociones arriba definidas pierden to-
da cabida y sustento. Veamos.
1) ...Existen afirmaciones cientficas definitivamente incon-
testables: por ejemplo, la existencia de la ley de la gravedad, la
rotacin del planeta alrededor del sol, etc. (pg. 17, prr. 5).
Entonces, existen afirmaciones verdaderas y absolutas?
2) ...La experiencia judicial demuestra hasta el hartazgo
que, an si los testigos obran de buena fe, darn versiones dis-
tintas y, muchas veces, claramente antagnicas (recuerde el
lector la magnfica obra de MARCO DENEVI, Rosaura a las 10, y
comprobar cun exacta es esta afirmacin (pgs. 17, ltimo
prrafo; 18, prr. 1).
Si cotejamos la afirmacin Los testigos obrando de buena
fe dan versiones distintas, con la experiencia judicial y con la
obra de MARCO DENEVI, Rosaura a las 10, y efectivamente surge
del libro citado y de la experiencia forense que ello es as, dire-
mos que tal afirmacin es verdadera o exacta, utilizando la
expresin del autor. Y, por tanto, debemos conceder a esa ver-
dad la nota de asequible.
3) ...Confirmacin (significa reafirmar una probabilidad)
(pg. 18, prr. 4).
Pero la nocin misma de probabilidad escapa a lo puramente
subjetivo para instalarse de pleno en la realidad, dado que proba-
ble es lo que puede suceder, y puesto que la probabilidad se de-
fine con relacin a la verdad y a su posibilidad de ser alcanzada.
4) ...Quin no quiere la J usticia? Quin no quiere la Ver-
dad? Pero no se trata de abandonar o sustituir esas banderas
para siempre, sino as de simple de no colocarlas por encima
de la Constitucin (pg. 21, prrs. 3 y 4).
Pareciera conceder cierta objetividad a las nociones analiza-
das. Pero este fragmento merece otra consideracin: acaso no
es la misma Constitucin la que, en su Prembulo, pone por
encima de ella las banderas de la justicia, afianzar la J usti -
cia, y la verdad, Dios como fuente de toda verdad y justicia?
Es la Constitucin, quiz, inconstitucional?
5) Es que quienes defienden a toda costa la irrestricta vi -
gencia del principio de la imparcialidad judicial buscan imple-
mentar pautas absolutamente objetivas de procesamiento y juz-
gamiento en los litigios... (pg. 59, prr. 2).
Es decir, pautas verdaderas de una verdad incontestable?
6) Recuerde el lector que la Inquisicin espaola, por
ejemplo, procurando la Verdad y con la confesada vocacin de
hacer J usticia a todo trance, institucionaliz la tortura... (pg.
21, prr. 5).
En otras palabras, la tortura es algo de suyo intrnsecamen-
te (y no slo subjetivamente) injusto?
7) ...Habida cuenta de que la posibilidad de error en el
juzgador hace a su propia condicin humana (pg. 212, prr.
1, se reitera la afirmacin en el prr. 3, pg. 222).
Hay error? Luego, hay verdad?
8) ...Ha desaparecido de hecho la actividad controladora
en importantsimo nmero de asuntos judiciables (en rigor, los
ms) con notable demrito de la justa solucin de los liti -
gios... (pg. 223, prr. 1).
En suma, hay justicia objetiva y, por tanto, debe haber ma-
yor control para arribar a la misma?
9) En la poca en la que esto se gest (...) el pas no tuvo
en general buenos jueces, los que, (...) sometieron a los justi -
ciables a unas hasta entonces inslitas situaciones de injusti -
cia notoria (pg. 229, ltimo prrafo; se utiliza esta expresin
nuevamente en la pg. 231, dos veces, y en la pg. 263).
Notoria? Para m, para el otro, o para todos?
10) ...La arbitrariedad finca en los supuestos que a ttulo
ejemplificativo enumero seguidamente: exceso ritual manifies-
to, con la consiguiente renuncia consciente a la bsqueda de la
verdad material u objetiva (pgs. 230 y 231).
La verdad sera, pues, asequible?
11) Y la seguridad, que tanta falta nos hace hoy a los lati -
noamericanos en general, hurfanos desde hace mucho tiempo
de justicia seria y expedita? (pgs. 279, ltima parte; 280,
prr. 1).
J usticia seria? o justicia relativa?
12) Por eso es que el ideal de justicia aconseja... (pg.
393, ltimo prrafo).
Me aconseja? Le aconseja? Nos aconseja?
13) Aunque es obvio que todo juez debe aspirar a que sus
pronunciamientos exhiban siempre el valor justicia (pg. 395,
prr. 2; se habla de valor justicia nuevamente en la pg. 441).
BI BLI OGRAF A
(1) La parte primera y segunda de la introduccin fue publicada en
los aos 1995 y 1998, respectivamente, con el sello de esta misma edi-
torial.
(2) Ntese lo radical de la postura, que ni el profesor WERNER
GOLDSCHMIDT apologista a ultranza de la imparcialidad del juez la ad-
mita, cuando manifestaba que ...los sistemas del proceso dispositivo y
del proceso inquisitivo. Ellos no se diversifican en atencin al principio
de la imparcialidad que a ambos preside sino en vista de la intensidad de
la bsqueda de los hechos, la que depende del inters de la comunidad
en ella. En otras palabras, daba cabida a lo que los activistas denomi-
nan derecho procesal de excepcin.
GOLDSCHMIDT, WERNER, La imparcialidad como principio bsico del
proceso (la partialidad y la parcialidad); http://www.academiadedere-
cho.org/upload/biblio/contenidos/la_imparcialidad.pdf.
22
14) ...La sentencia puede ser injusta en cuanto la decisin
contenida en ella se aparta, por ejemplo, de la regla general de
justicia que debe regir el juzgamiento de las pretensiones sen-
tenciadas (pg. 404, prr. 2).
Pauta objetiva de justicia?
Los fragmentos seleccionados bastan para poner de mani-
fiesto lo que parece ser cierta contradiccin, en el manual ana-
lizado, entre los conceptos de Verdad y J usticia al principio ci-
tados y su aplicacin y utilizacin a lo largo del libro.
III
Sin perjuicio de ello, somos renuentes a aplicar a la obra re-
censionada el axioma filosfico por la parte cae el todo, des-
de que consideramos como dijimos al principio que se trata
de un trabajo de alto valor pedaggico que va a ser sin duda
una obra de consulta obligada para todos los estudiantes y apa-
sionados de la materia.
MARCOS DAZ METZ
CEUR - Rosario
VOCES: FILOSOFA DEL DERECHO - PROCESO
SNCHEZDE LORIA PARODI, HORACIOM., Escri tos pol ti cos, Qurum, Bue-
nos Aires, 2009, 119 pgs.
Este libro recopila las ponencias del autor durante las Sema-
nas Tomistas realizadas desde el ao 1995 hasta el ao 2008
en la Pontificia Universidad Catlica Argentina y que fueran or-
ganizadas por la Sociedad Tomista Argentina. Las ponencias de-
ben ser escuetas y esa brevedad propia del estilo de esos en-
cuentros de pensadores, lo ha obligado al autor a escribir de for-
ma tal que cumple con el designio de GRACIN: Lo bueno, si
breve, dos veces bueno. Y es que SNCHEZ DE LORIA PARODI nos
regala un libro ameno, til, prctico, en el que durante 13 aos
analiza con ayuda del farol aristotlico tomista, en la oscuri-
dad de lo cotidiano, el jeroglfico del mundo posmoderno. En
una palabra, nos da claves de interpretacin de lo que nos pasa.
Comienza por lo principal, la falta de libertad del hombre
para que de cualquier manera y por cualquier modo se permita
que sus impulsos del momento lo guen y lo hagan obrar.
El hombre primero debe descifrar el mensaje del Creador. Es
por eso que la praxis tanto en su obrar moral como en su obrar
tcnico no poseen autonoma absoluta. Y si la poltica es una
ciencia eminentemente prctica, debe estar orientada por la mo-
ral, ya que pertenece al mbito de la convivencia humana. El
hombre, segn J UAN PABLO II, acta yvive una vida verdaderamen-
te humana recin gracias a la cultura. Es mediante la cultura que
accede ms al ser. La mera praxis o es banal o slo tiene razn de
ser en la medida que propende al perfeccionamiento humano. Ir
siendo en el camino del deber ser. En cambio, en la cultura que
justifica el fin y los medios para alcanzarlos sin moral, sin medi-
da, o sea, desmedidamente en bsqueda slo de eso que llama-
mos eficiencia, lleva a la muerte. Es una cultura donde los pode-
rosos estn contra los dbiles, al decir del Papa J UAN PABLO II.
Para formar personas en la cultura que busca no la eficien-
cia sino lo virtuoso, lo perfecto, se necesita educar. Y la educa-
cin es un arte. No es una voluntad del estado acompaada de
una cuenta bancaria del tesoro nacional. Es un mbito que ne-
cesita gente que sepa y sea virtuosa y quiera y pueda dedicarse
artsticamente a formar hombres y mujeres mejores. Claro que
esto depende de la idea que tengamos del hombre. Si es un ser
trascendente o un objeto descartable. Sin una buena formacin
docente es casi imposible que el educando forme los hbitos
del pensamiento claro y de los juicios crticos que le permitan
discernir e inteligir la realidad.
Lo justo, la libertad y la ley; el concepto de autoridad, son
conceptos que se deben, pues, estudiar desde esta cosmovi-
sin suprema y no desde el llano de lo que slo me conviene.
El autor concluir que todo sistema poltico que interprete la
realidad acomodndose a la necesidad utilitaria o conveniente,
despreciando el orden moral y el bien comn, necesariamente
cae en un relativismo que es la base de todo totalitarismo.
El derecho, la comunidad poltica y el Estado son entidades
morales. La morada comn exige la convivencia segn las reglas
del orden que el Creador puso en las cosas. Para ejemplificar esto
pensemos en el intento platnico redivido por el comunismo de
suplantar la familia ylos padres por las casas de cuidados en ma-
nos del Estado. Su fracaso fue rotundo porque iba contra la natu-
raleza del ser humano. Pero para el Estado comunista era ms
efectivo idealmente no tener que respetar la patria potestad, ni
los patrimonios familiares. Este fracaso debera haber enseado a
quienes construyen polticas cuando la poltica no es una cons-
truccin, sino que es el supremo arte de gobernar con la fuerza
que emana de la autoridad asumida legalmente y aceptada por
su ejemplaridad. Y la autoridad, para ser real, debe ser gua yno
mero mando. Y se gua para el bien comn. Y guiar muchas veces
es ensear yensear es un arte que exige respetabilidad.
MARCELO BREIDE OBEID
Buenos Aires
VOCES:DERECHO POLTICO - FILOSOFA DEL DERECHO
AYUSO, MIGUEL, La pol ti ca ofi ci o del al ma, Buenos Aires, NuevaHis-
panidad, 2007.
La editorial Nueva Hispanidad ha publicado este libro del
jurista espaol MI GUEL AYUSO TORRES. Se trata de un libro, como
bien dice su autor, concebido, escrito y publicado fragmenta-
riamente en los aos ochenta, con la intencin de animar a los
catlicos no complacientes con el mundo moderno a dedicarse
a la poltica desde la consagracin de la vocacin. El libro est
estructurado en dos partes, la primera bajo el ttulo La poltica
como deber, exigencia de la caridad poltica, con seis captu-
los y la segunda parte Los catlicos ante la exigencia de la vo-
cacin poltica, en cinco captulos y una conclusin.
Primera parte. El captulo 1, La Poltica entre la eclosin y
el escndalo. El autor explica cmo el crespsculo de las ide-
ologas y principalmente la ideologa liberal hizo hincapi en la
eficacia del Estado de Derecho, por lo que se dej de lado el
conocimiento de los principios que rigen la ciencia poltica y la
vocacin poltica, cambindola por la del idelogo. Por ello pro-
pone en el presente libro, ante la insuficiencia del principio de
la eficacia, hacer resurgir la poltica como un oficio noble que
existe en la Tierra y no la que define DALAMBERT como arte de
engaar a los pueblos, poltica maquiavlica, que ha llevado al
desprecio de la misma y el abstencionismo de la participacin
en esa actividad. El autor cierra el captulo tratando de llenar
un hueco que no es lcito seguir manteniendo, que es que los
cristianos tengan presente la existencia de una vocacin polti-
ca (pg. 17), y de quien se puede predicar lo de 1 Corintios
13:4-7: Es paciente, es benigna, no es envidiosa, no es jac-
tanciosa, no se hincha vanamente, no es ambiciosa no busca
su inters, no se irrita, no se repara en el mal que se le hace,
no se goza con la injusticia mas se complace, con la verdad.
Todo lo excusa, todo lo cree, todo lo espera, todo lo soporta.
El captulo 2, La dimensin plena de la poltica. El maes-
tro espaol explica que la ciencia de la sociologa ha contra-
puesto dos esferas en forma irreductible, la esfera social y la
esfera poltica y cada una se ocupa de diferentes intereses y
lleva a las ideas enfrentadas de cooperacin y poder. Con
la primera se refiere a la estructuras sociales y con la segunda
a las estructuras estatales, ejemplificando la importancia de
ello con cita de tradicionalistas espaoles, ANTONIO GRAMSCI con
la teora poltica entre sociedad poltica y sociedad civil, y tam-
bin de la nueva derecha con Benoist. Advierte que la recta
concepcin de la poltica llevara al cristiano al deber de hacer
la poltica bien entendida.
El captulo 3, Abstencionismo poltico yel fundamento para
una calidad poltica. En este captulo se analizan las actitudes
del hombre ante el devenir histrico, que cristaliza en dos tipos
humanos. Uno que es la actitud esttica yel otro la actitud tica
y segn la actitud tomada puede brotar el abstencionismo polti -
co o la otra cara de la moneda que es el deber de hacer poltica,
abonado con citas de LEN XIII, P O XII. Explica los fundamentos
de la caridad poltica, desde un orden ontolgico, gnoseolgico y
moral, analizando el bien en su propia naturaleza con citas de
ARISTTELES y SAN IGNACIODE LOYOLA y, teolgico, donde prevalece
la gracia divina, con citas de encclicas papales respecto de si
los cristianos pueden participar en la poltica.
El captulo 4, El deber de hacer poltica, anlisis filosfico
y Magisterio Pontificio. Se estudia que la poltica es un deber
y se puede entender en dos sentidos, uno intensivo y otro ex-
clusivo, segn la relacin que se afirme este deber en orden al
derecho, pg. 41, utilizndola en sentido intensivo respecto de
la pregunta cul es anterior, el derecho o el deber?
El captulo 5, Lo poltico primero. Explica la frase del
poltico francs CHARLES MAURRAS, politique dabord, con ci-
tas de BALMES, ORTEGA Y GASSET, PLATN, TOMAS DE AQUINO y DE
MARITAIN. La poltica podra tener una prioridad temporal o ins-
trumental mas no primaca sobre lo religioso.
El captulo 6, Importancia de la poltica. El autor conclu-
ye la primera parte del libro tratando de demostrar que segn
los principios cristianos, para gobernar un gran pueblo se trata
de dar una solucin moral y que la misma no puede alcanzarse
sin la poltica y contra la poltica.
Segunda parte. Captulo 1. La vocacin del hombre a la
perfeccin mltiple. Siguiendo la lgica de que lo especfico
sigue a lo genrico, el autor del libro trata en primer lugar la
vocacin en forma genrica y muestra los sentidos en que se
usa dicho trmino.
Captulo 2, La vocacin poltica. Se refiere a quienes to-
man la decisin de la dedicacin poltica como mbito propio e
inseparable de su vocacin, diferenciando entre los que usan
de la poltica para su egosmo y aquellos que tienen dedicacin
por gusto y escogida al servicio de Dios.
Captulo 3, La poltica realidad noble como objeto de una
vocacin seglar. En dos sentidos es la poltica parte esencial
de una vocacin seglar: 1. Por su ubicacin en las ciencias
prcticas; 2. Porque lo social no procede slo de la extraversin
de lo individual. El autor expresa que la actividad poltica pue-
de reforzarse con el espritu de consagracin propio de la voca-
cin. Hace un parangn entre los votos de los eclesisticos res-
pecto de la pobreza y la castidad y la situacin laical. Muestra
el papel que ha jugado el sexo en las decisiones polticas, y
compara la conducta de la Virgen al recibir el mensaje de Dios
y cumplirlo fiel hasta el pie de la Cruz con su Hijo, y de la es-
posa e hija de TOMS MORO, que intentan disuadirlo del cumpli-
miento de su deber poltico. La influencia de la mujer sobre el
hombre en cuestiones polticas o relacionados con ellas es tan
interesante como poco atendida.
Captulo 4, Algunas meditaciones para polticos. Se analiza
el trabajo en equipo y las alianzas. No solamente se trata de rea-
lizar acciones que critiquen sino tambin acciones positivas y
constructivas, las del mbito de las definiciones y las decisiones.
Saber meditar espiritualmente, atento a que un da los polticos
son reyes yotro da pueden ser mendigos, ysugiere para los pol-
ticos catlicos la devocin al Sagrado Corazn de Cristo y de
Santos como MARA MARGARITA DE ALACOQUE, y SANTO TOMS MORO.
Captulo 5, Promocin, diagnstico y mantenimiento de las
vocaciones polticas. Se habla de la formacin de dirigentes y
de la importancia de la buena y mala educacin de los ciuda-
danos. La promocin de la vocacin poltica, el saber diagnosti -
carla y el mantenimiento de la misma, el valor de la perseve-
rancia en la vida espiritual y humana toda que hace se manten-
ga viva la llama de la vocacin.
El libro da una respuesta a la pregunta de qu hay que decir
a los hombres respecto de la poltica.
HERNN AGHETTONI
Mendoza
Arbonis, EugenioySosna, MaraRosa, Sembl anza de Hermann Hel l er
y su obra Teora del Estado , Buenos Aires, Lumire, 2000, 128 pgs.
I. HERMANN HELLER
HERMANN IGNATZ HELLER naci el 17 de julio de 1891 en
Teschen an der Olsa (Austria Silesia) y muri en Madrid el 4 de
noviembre de 1933. Muri malogrado pues todava poda dar
tantsimo de s.
Nuestro personaje perteneci a una acomodada familia
juda. Hijo de un abogado que tambin falleci joven, HELLER
estudi derecho y ciencias polticas en Viena, Graz, Innsbruck y
Kiel. Como hemos opinado otras veces, esto no debe asombrar,
pues es muy comn que alumnos y profesores alemanes deam-
bulen de claustro en claustro en procura, seguramente, de me-
jores condiciones de vida. Desde luego que muy bien hecho!
Cuando la Primera Guerra Mundial, que en realidad tampoco
fue mundial ni menos aun la Gran Guerra como entonces se la
llamaba con pasmos, HELLER se alist como soldado voluntario
en el ejrcito austro-hngaro. Herido y enfermo, sale de las bala-
ceras y asume un cargo administrativo en un tribunal militar. In-
cluso le alcanza el tiempo para graduarse como abogado en Graz,
ciudad desde 1159 y en algn lapso sede del gobierno de los
Habsburgo (los del prognatismo yel guila bicfala), en 1915.
Al tiempo, HELLER es discpulo de RADBRUCH en Kiel. No
contento, se casa con la bailarina Gertrud Falke, con la que tu-
vo un hijo y dos hijas. En esos mismos tiempos KEYNES se espo-
saba tambin con una bailarina, en este caso rusa.
Desde 1921 a 1926 HELLER vivi en Leipzig. Ya sus ideas
preferan un Estado liberal antes que nacional y social. Y en
ese mismo 1926 se radic en Berln. Para al ao siguiente pu-
blicarse su monografa La soberana. Una contribucin a la te-
ora del derecho poltico e internacional pblico. Como se sabe,
la obra de KELSEN sobre la soberana haba sido de 1920.
Y la suerte que le sonri: Harold J . Laski lo invit a Londres a
conferenciar. Hitler lleg entonces al poder yHELLER, avispado, no
regres a Alemania sino que se exili en Espaa para ah morir.
Cuando estos ltimos periplos escribi su Teora del Estado,
originariamente aparecida en 1934 (por ende pstuma) en Lei-
den, con el ttulo de Staatslehre. Un amigo de HELLER, Gerhart
Niemeyer (un mulo de Max Brod), se ocup de la edicin e in-
cluso la prolog. La primera traduccin al castellano es de LUIS
TOBO (alumno de HELLER en su momento) y estuvo a cargo del
benfico Fondo de Cultura Econmica: Mxico, 1942.
II. Lainterpretacin
ARBONIS y SOSNA calibran e interpretan la susodicha Teora
del Estado. Con la que HELLER conform la trada politloga al
menos en la adusta Alemania junto a KELSEN y SCHMITT.
El ensayo sintetiza la versin de HELLER: se ve que los auto-
res tuvieron tiempo para ser breves. Incluso prometen una tra-
duccin propia de la magna obra que comentan, ya que hallan
la de TOBO demasiado literal. La aguardamos expectantes
pues francamente escasean las Teoras del Estado de HELLER
pese a que hubo muchas reimpresiones. Siempre ser aleccio-
nador repasar su crtica a KELSEN (concibir una teora del Es-
tado sin Estado) y preguntarnos si HELLER hubiera escrito su
obra sin la de KELSEN a la vista. Por fortuna coexisten, aunque
propinndose entre s algunos codazos y hasta pataditas por
debajo de la mesa, pues KELSEN con los aos tambin retruc,
gustaba de las polmicas bien que hasta cierto punto, no es
cuestin. Pero sa ya es otra historia. Mientras, contamos con
23
CIUDADANA
El J uzgadoNacional dePrimeraInstancia
enloCivil yComercial Federal N3, acar-
go del Dr. Roberto R. Torti, Secretara N
6, acargodelaDra. Viviana J. Malagam-
ba, sito en Libertad 731, piso 4, deesta
ciudad, hace saber que TCHILINGUI-
RIAN VICTORIA KRIKOR, D.N.I. N
92.840.891, denacionalidadlibanesaha
solicitado la declaracin de la Ciuda-
dana Argentina. Cualquier persona que
conozca algn impedimento para la con-
cesin de dicho beneficio podr hacerlo
saber atravs del MinisterioPblico, den-
tro del plazo de quince das. Publquese
por dos das. Buenos Aires, 14 deoctubre
de2009. Viviana J. Malagamba, sec.
I. 17-11-09. V. 18-11-09 27502
en lo Civil y Comercial Federal N 5, Se-
cretara N 10, sito en Libertad 731 piso
10 de Capital Federal, hace saber que
OLEKSANDR BYKOV, DNI n
93.730.284, de nacionalidad Ucraniana
de ocupacin empleado, ha iniciado los
trmites tendientes a la obtencin de la
Ciudadana Argentina. Cualquier persona
que tuviere conocimiento de algn acon-
tecimiento que pudiere obstar a dicha
concesin, deber hacer saber su oposi-
cin fundada al J uzgado. Publquese por
dos veces, en el lapso de quince das.
Buenos Aires, 23 deoctubrede2009. M.
Andrea Salamendy, sec.
I. 18-11-09. V. 19-11-09 27511
REMATES
CLARA INS TORREKENS
J uzgadoNacional dePrimeraInstanciaen
lo Comercial N24, a cargo del Dr. Jorge
S. Sicoli, juez subrogante, secretara N
48, ami cargo, con sedeen MarceloT. de
Alvear N1840, P.B., Capital Federal, co-
municapor dos das queen el expediente
HELMAN, GUSTAVO ALBERTO c.
BERNZ, SERGIO DANIEL s/ejecutivo
Expte. N50.006, quelamartillero Clara
Ins Torrekens, rematarel 25 denoviem-
brede2009 alas 11.30 hs. en punto,
en la Corp. de Rematadores calle Tte.
Gral. J uan D. Pern N 1233 Cap. Fede-
ral, el 50% indiviso perteneciente al eje-
cutado SERGIO DANIEL BERNZ (DNI
13.180.931) delaU.F. 30, Polgono05-
01 del edificio ubicado en la Avda. Cons-
titucinN297, piso5Dto. B dePina-
mar, Pdo. de Pinamar (antes Gral. Mada-
riaga), Pcia. de Buenos Aires (Nom. Cat.:
Circ. IV, Secc. S, Manz. 20, Parc. 7, Sub-
parc. 30, Mat. 9928/30). Sup. 36,52
m2. Desocupada. Se compone de dos
ambientes: 1 dormitorio, cocina, come-
dor, lavadero y bao, con balcn. Estado
general bueno. Registra las siguientes
deudas: a A.R.B.A. $ 743,50 al 30-06-
08 (fs. 133); alaCoop. deAguayLuz de
Pinamar Ltda.. $ 1.633,11 al 14-10-08
(fs. 196); a la Municip. de Pinamar $
2.722,10 al 11-07-08 (fs. 175) y al
Cons. de Prop. por expensas $ 7.364,13
y por intereses $ 3.062,47 totalizando $
9.095,60 al 02-10-08, siendo la cuota
de expensas de septiembre 2008 de $
168 (fs. 211 y213). el comprador deber
hacerse cargo de la totalidad de los im-
puestos, tasas y contribuciones adeuda-
das con relacin al bien objeto de la su-
basta hasta la fecha de entrega de la po-
sesin. Exhibicin: das 20 y 23 de No-
viembre de 2009 de 10 a 12 hs.
Condiciones deVenta: Al contado. Al me-
jor postor. Base u$s 18.000. Sea 30%.
Comisin 3%. Sellado 1%. Arancel
0,25%. En caso de corresponder el pago
del I.V.A. por la presente compraventa,
deber ser solventado por el comprador.
Saldo de Precio: deber ser depositado
dentro del quinto da de aprobada la su-
basta, sin necesidad de otra notificacin
ni intimacin, bajo apercibimiento de lo
dispuesto por el art. 580 Cd. Proc. Que-
da prohibida la compra en comisin y la
cesin del boleto. El comprador deber
constituir domicilio legal en la Capital Fe-
deral. Buenos Aires, 11 de noviembre de
2009. Marcelo Matiauda, sec.
I. 18-11-09. V. 19-11-09 3288
RUBN ALBERTOMARTORILLI
en lo Civil N 39, Secretara nica a mi
cargo, con asiento en Av. De Los Inmi-
grantes 1950 - 5pisodelaCiudad Aut-
nomadeBuenos Aires, comunicapor dos
das en los autos BANCODE GALICIA Y
BUENOS AIRES S.A. c. ROVARELLA
ALEJ ANDRO VICTOR s/ejecucin hipote-
caria Expte. N 58283/1993, que el
MartilleroPblico Rubn Alberto Martori-
lli , rematar ad-corpus al contado y al
mejor postor, el da 30 de Noviembre de
2009 alas 10,15 horas en punto en el
Saln deVentas sitoen Tte. Gral. J uan D.
Pern 1233 deestaCiudad, lapropiedad
denominada Granja La Soledad, ubica-
da en la localidad de Capilla del Seor,
PartidodeExaltacin delaCruz, Provincia
deBuenos Aires, Cuartel V, lotes 1, 2, 3, y
13 de Manzana 50, que miden: Lote 1:
69 mts. defrenteal NO, 35m20 defren-
te al NE, 4m24 en su ochava que une
ambos frentes, 72mts. al SE, 38m20 al
SO. Sup. 2745,90 mc. Lote2: 38mts. de
frente al NE por 72mts. de fondo. Sup.
2736 mc. Lote3: 38mts. defrenteal NE
por 72mts. de fondo. Sup. 2736 mc. Y
Lote 13: 32mts. de frente por 114m20
de fondo. Sup. 3654,72 mc. Nomencla-
turacatastral: Circ. V, Secc. Q, Quinta50,
Parc. 1,2,3, y13, Partida3048. Los lotes
de terreno, se encuentran baldos, con la
viviendasumamentedeteriorada, sin arte-
factos en bao y cocina. Condiciones de
Ocupacin: Desocupado, abandonado.
Sin Base, Sea 30% Comisin 1,5%
Arancel 0,25% Acordada 24/00 CSJ N.
Deudas: Segn informe obrante en autos
noexisteservicios ni deAguas Argentinas
ni de OSN. Rentas (fs. 447) $ 4.193,78
al 2273/04. ABSA (fs. 491) Seencuentra
fuera de rea de concesin al 22/8/05.
Municipalidad (fs. 513) Hgase efectivo
el apercibimiento dispuesto por el art.
598 inc. 3 del CPCCN ydispngase que
la venta del inmueble en autos como si
estuviera libre de deudas en relacin al
Municipio del Partido de Exaltacin de la
Cruz (art. 34, inc. 5 ap. b del CPCCN) al
7-11-05. Deacuerdocon el falloplenario
de la Excma. Cmara de Apelaciones del
Fuero con fecha 18/2/99 no corresponde
que el adquirente en subasta judicial
afronte las deudas que registra el inmue-
ble por impuestos tasas y contribuciones
designadas antes de la toma de posesin,
cuando el monto obtenido no alcanza pa-
rasolventarlas ytal principionoes aplica-
ble respecto de las expensas comunes,
para el supuesto que el inmueble se en-
cuentre sujeto al rgimen de ley13.512.
No procede la compra en comisin ni la
ulterior cesin del boletocompra-venta. El
comprador deber constituir domicilio en
el radio del J uzgado y depositar el saldo
de precio de acuerdo al art. 580 del
CPCC. Se exhibe los das 26 y27 de no-
viembre de 2009 de 15 a 17 horas. Ciu-
dad Autnoma de Buenos Aires, 27 de
octubre de 2009. Mara Victoria Pereira,
sec.
I. 18-11-09. V. 19-11-09 3289
SUCESIONES
El J uzgado Nacional dePrimera Instancia
enloCivil N73, Secretaranica, sitoen
Avda. de los Inmigrantes 1950 PB, ciu-
dad de Buenos Aires, cita y emplaza por
treinta das a herederos y acreedores de
OSVALDOJ ORGE HIGUAIN, alos efectos
dequehagan valer sus derechos en autos
caratulados HIGUAIN, OSVALDO J OR-
GE s/sucesin ab-intestato Expte.
86.436/2009. Publquense edictos por
tres das en el diario El Derecho. Buenos
Aires, 06 denoviembrede2009. Mariana
G. Cal l egari, sec.
I. 16-11-09. V. 18-11-09 3281
en lo Civil N 20 Secretara nica, a mi
cargo sito en Talcahuano 550 piso 6 de
Capital Federal, cita yemplaza por el tr-
minode30 das aherederos yacreedores
de GUSTAVO ALBONICO, a efectos de
hacer valer sus derechos. El presente de-
berpublicarseen el Boletn Oficial ydia-
rio El Derecho por tres (3) das. Buenos
Aires, 2 denoviembrede2009. Juan Car-
los Pasini, sec.
I. 16-11-09 V. 18-11-09 27501
en loCivil N49, citayemplazaaherede-
ros yacreedores deFRANCISCOGORRIA
REY por el plazo detreinta das a efectos
de que hagan valer sus derechos. Publ-
quesepor tres das en El Derecho. Buenos
Aires, 5 de noviembre de 2009. Viviana
Silvia Torello, sec.
I. 17-11-09. V. 19-11-09 27506
El J uzgadodePrimeraInstanciaenloCivil
N58 a cargo de la Doctora Mara Isabel
Di Filippo, Secretaranicaami cargo, ci-
ta y emplaza por el trmino de 30 das a
herederos y acreedores de ANA MARA
AGUIRRE. Buenos Aires, 6 de noviembre
de2009. Mara Alejandra Morales, sec.
I. 16-11-09. V. 18-11-09 27500
en lo Civil N 110, a cargo del Dr. Juan
Manuel Converset (h), cita y emplaza a
herederos yacreedores de LUCIANA MA-
RIA BERTECCA a que en el plazo de
treintadas comparezcan en autos ahacer
valer sus derechos. Publquese por tres
das en El Derecho. Buenos Aires, 22 de
Octubre de 2009. Irene Carolina Espe-
che, sec.
I. 16-11-09. V. 18-11-09 3282
en lo Civil N 16, Secretara nica, cita y
emplaza por treinta das a herederos y
acreedores de PERILLI, J OS ANTO-
NIO, publquese por tres das. Buenos
Aires, 9 de noviembre de 2009. Luis Pe-
dro Fasanelli, sec.
I. 16-11-09. V. 18-11-09 27498
El J uzgado dePrimeraInstanciaen lo Ci-
vil N27 acargodelaDra. Mara Ins Le -
zama, SecretaranicaacargodelaDra.
Soledad Calatayud, cita y emplaza por
OSVALDO FRANCISCO PEREZ. El pre-
sentedeberpublicarsepor tres das en el
diario El Derecho. Buenos Aires, octubre
30 de2009. Soledad Calatayud, sec.
I. 17-11-09. V. 19-11-09 3283
en lo Civil N49, a cargo del Dr. Osvaldo
Onofre lvarez, sitoen Uruguay714, Piso
7dela Ciudad Autnoma deBuenos Ai-
res, SecretaradelaDra. Viviana Silvia To -
rello, citayemplazapor treintadas ahe-
rederos y acreedores de J UAN CARLOS
SAULLOySARA CLARA CARMEN COL-
TORTI, a efectos dehacer valer sus dere-
chos. Publquesepor tres das en El Dere-
cho. Buenos Aires, 2 de noviembre de
2009. Viviana Silvia Torello, sec.
I. 17-11-09. V. 19-11-09 27503
en loCivil N80 acargodel Doctor Daniel
Guillermo Alioto, Secretara nica a cargo
del Doctor Santiago Pedro Iribarne , cita y
emplaza por el trmino de treinta (30)
das a herederos y acreedores de CAR-
LUTTI DOS SANTOS, SIMONETTA. Ciu-
dad Autnoma de Buenos Aires, octubre
28 de 2009. Santi ago Pedro Iri barne,
sec. P.A.S.
I. 17-11-09. V. 19-11-09 27508
en lo Civil N 58 Secretara nica, cita y
emplaza por treinta das, a los efectos de
hacer valer sus derechos a herederos y
acreedores de MARIO DANIEL MELOT-
TO. El presentedeberpublicarsepor tres
das en El Derecho. Buenos Aires, 29 de
octubre de 2009. Mara Alejandra Mora-
les, sec.
I. 17-11-09. V. 19-11-09 3284
en loCivil N65, Secretaranica, sitoen
la Av. de los Inmigrantes N 1950, piso
6, de Capital Federal, cita yemplaza por
DAHGUT ADA CORDON, en autos caratu-
lados: CORDON, DAHGUT ADA s/Suce-
sin ab-intestato, paraquecomparezcan
en las actuaciones ahacer valer sus dere-
chos. El presente deber publicarse por
tres das en el diario El Derecho. Buenos
Aires, 26 deoctubrede2009. Jos Mara
Salgado, sec.
I. 17-11-09. V. 19-11-09 27504
J uzgado Nacional en lo Civil N 22, Se-
cretara nica, cita yemplaza por el tr-
minodetreintadas aherederos yacree-
dores de PANZA LUCIO (Exp. N
89.906/2009). Publquese por tres das
en el diarioEl Derecho. Buenos Aires, oc-
tubre29 de2009. Dolores Miguens, sec.
I. 17-11-09. V. 19-11-09 27507
El J uzgado Nacional de Primera Instan-
cia en lo Civil N 49, Secretara nica,
citayemplazaalos herederos yacreedo-
res deDoaFELISA LEWpor el plazode
treinta das a los efectos de hacer valer
sus derechos. Publquese por tres das.
Buenos Aires, 6 de noviembre de 2009.
Vi vi ana Si l vi a Torel l o, sec.
I. 17-11-09. V. 19-11-09 3286
ciaen loCivil N62 acargodel Dr. Juan
Pablo Rodriguez, Secretaraacargodela
suscripta, cita y emplaza por el trmino
de treinta das a herederos y acreedores
deVICTORIA DESSILLA afin dequeha-
gan valer sus derechos. El presente de-
ber publicarse por tres das en el diario
El Derecho. Buenos Aires, 19 deoctubre
de 2009. Mi rta Luca Al chi ni , sec.
I. 17-11-09. V. 19-11-09 27454
cia en lo Civil N 20, Secretara nica a
mi cargo, cita yemplaza por treinta das
a herederos y acreedores para que com-
parezcan a hacer valer sus derechos, en
los autos: DE MARCO, ALICIA ESTER
s/Sucesin Ab-Intestato (Exp.
89.330/2009). El presente edicto de-
ber publicarse por el trmino de tres
das en el Boletn Oficial y en El Dere-
cho. Buenos Aires, 10 de noviembre de
2009. Juan Carl os Pasi ni , sec.
I. 17-11-09. V. 19-11-09 3285
El J uzgado en lo Civil N 55, Secretara
nica, sito en Av. De los Inmigrantes N
1950, piso 6, de la ciudad Autnoma
de Buenos Aires, cita y emplaza por 30
das a herederos y acreedores de doa
AMALIA MERCALDI (DNI 13.233.429).
Publquese por 3 das (tres das) en el
diarioEl Derecho. Buenos Aires, alos 12
das del mes denoviembrede2009. Ol-
ga Mara Schel otto, sec.
I. 18-11-09. V. 20-11-09 27512
cia en lo Civil N 39, cita yemplaza por
30 das a los herederos y acreedores de
MARA DEL CARMEN SANTANA. Publ-
quese por tres das en el diario El Dere-
cho Buenos Aires, a los 3 das del mes
de noviembre de 2009. Mara Victoria
Perei ra, sec.
I. 18-11-09. V. 20-11-09 3287
cia en lo Civil N 64, Secretara nica,
cita yemplaza por treinta das a herede-
ros y acreedores de don J OSE CARLOS
CALDARONE. El presentedebepublicar-
se por tres das en El Derecho. Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, 5 de no-
viembre de 2009. Julio F. Ros Becker ,
sec.
I. 18-11-09. V. 20-11-09 27510
cia en lo Civil N3, Secretara nica, ci-
ta yemplaza por el plazo de treinta das
a herederos yacreedores de FELISA PA-
EZ a los efectos de que comparezcan a
hacer valer sus derechos. El presentede-
ber publicarse por el trmino de tres
das en el Boletn Oficial yen el diarioEl
Derecho. Buenos Aires, noviembre 9 de
2009. Marcelo Mario Pelayo, sec.
I. 18-11-09. V. 20-11-09 27513
El J uzgadodePrimeraInstanciaen loCi-
vil yComercial Nsiete del Departamento
J udicial deLaMatanzacitayemplazapor
Don FONTAN RODOLFO. El presente de-
ber publicarse por tres das en el diario
El Derecho de Capital Federal. San J usto
17 de septiembre de 2009. Adriana Rita
Annovazzi, sec.
I. 18-11-09. V. 20-11-09 27509
en lo Civil N97, Secretara nica, cita y
acreedores de RICARDO GARABOA. Pu-
blquesepor tres das. Buenos Aires, octu-
bre28 de2009. Mara Vernica Ramrez,
sec.
I. 18-11-09. V. 20-11-09 27514
en lo Civil N 40 Secretara nica cita y
acreedores de J OSE ROMANO. Publque-
sepor tres das enEl Derecho. Buenos Ai-
res, noviembre11 de2009. Silvia C. Ve-
ga Collante, sec.
I. 17-11-09. V. 19-11-09 27505
en lo Civil N 41 de la Ciudad Autnoma
deBuenos Aires, citayemplazapor trein-
ta das a herederos yacreedores de Doa
NORMA TERESITA ABBONA RIVEROy/o
NORMA TERESITA ABBONA y/oNORMA
TERESITA ABBONA DE GARCA. Pu-
blquese por tres das. El presente deber
publicarsepor tres das en el diarioEl De-
recho. Buenos Aires, alos 4 das del mes
denoviembrede2009. Luis R. J. Senz,
sec. int.
I. 18-11-09. V. 20-11-09 27516
VARIOS
ASOCIACIN ARGENTINA
DE AGENTES DISTRIBUIDORES
DE PUBLICACIONES
CONVOCATORIA
El consejo Directivo de la entidad, cum-
pliendo disposiciones estatutarias, convo-
caasus asociados alaAsambleaGeneral
Ordinariaarealizarseel da14 dediciem-
bre de 2009, en su sede social, calle 25
de Mayo 564 3 Piso de esta Capital Fe-
deral, a las 11 horas en primera citacin,
paratratar el siguiente:
ORDEN DEL DA
1) Designacin dedos asociados parafir-
mar con el Presidente y el Secretario el
ActadelaAsamblea.
2) Razones de la convocatoria fuera de
trmino
3) Lecturadel actadelaAsambleaante-
rior
4) consideracin de la Memoria Anual,
Balance General, Inventario y la Cuenta
deGastos yRecursos, cuadros anexos, In-
forme del Auditor e Informe de la Comi-
sin de Fiscalizacin, correspondientes al
ejercicioeconmicosocial 55 finalizadoel
31/07/09
5) Tratamientodel rgimen legal yjurdi-
co aplicable a la venta y distribucin de
diario, revista y afines. Nstor Ramidan
(Presidente) Por asamblea General Ordi-
narian67 defecha22/11/08. Guillermo
Chalub, sec. por Asamblea General Ordi-
nariaN67 defecha22/11/08.
I. 16-11-09. V. 18-11-09 27499
EDICTOS
!
INTERIOR: Baha Blanca: Notas Jurdicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: Jos Panfili Tel./Fax (0221) 155600571 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 154219908
San Nicols de los Arroyos: Guillermo Darr Tel. (011) 1551365607 / Crdoba: Alveroni Libros Jurdicos (0351) 4217842 / Mendoza, San Juan, San Luis: Jos Graffigna Tel. (0261) 154670751
Santa Rosa, La Pampa: Mara M. Cortesini Tel. (02954) 15591461 / S. S. Jujuy: Librera Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 / Santa Fe: Ediciones Jurdicas Contables Tel. (0342) 4598890 - Cel. (0342) 155034031
San Miguel de Tucumn: Bibliotex Tel. (0381) 4217089 / Noreste: Jorge Thea Tel. (0343) 155105411 / Patagonia: Nelson Ramrez Tel. (011) 1550279241 / Rosario: Luis Ruscica Tel. (0341) 155059552
esta valiosa monografa que apuntamos un tanto ajena a los te-
mas jurdicos de moda, en general ms pedestres.
JULIO CHIAPPINI
Rosario de Santa Fe
VOCES: DERECHO POLTICO - FILOSOFA DEL DERECHO
Incgnita que no es incgnita
MARTNEZ, PEDROSANTOS, La Incgni ta de Caseros, Buenos Aires, Edi-
ciones Fabro, 2009.
Esta obra escrita por el doctor en historia y miembro del CO-
NICET, PEDRO SANTOS MARTNEZ, constituye un exhaustivo anli-
sis de documentos diplomticos y oficiales, correspondencias,
entre otros, recogidos de los archivos de Londres, Madrid y la
Argentina. El texto de 94 pgs. es complementado con 169 de
apndice documental probatorio de su tesis.
El objeto del autor es demostrar cmo (contrario a los que
comnmente escuchamos), Portugal primero yluego Brasil, inten-
taron desde los tiempos de la Gran Gesta Espaola, correr los lmi-
tes hacia el sur para que el Ro de la Plata quedara bajo su juris-
diccin, ylograr as su preponderancia en el continente americano.
La derrota de Rosas permiti a Brasil llevar al clmen su poltica
expansionista de cuyos efectos hoytodava somos partcipes.
Como decamos anteriormente, desde el descubrimiento de
Amrica, las autoridades hispnicas debieron hacer frente al
avance portugus. El Papa debi intervenir por medio de la Bu-
la del 4 de mayo de 1993, que fijaba un meridiano de polo a
polo para definir los dominios de Espaa y Portugal. Las protes-
tas de las provincias lusitanas llevaron al Tratado de Tordesillas
del 7 de junio de 1494 agregando 270 leguas al oeste de las que
haban sido establecidas en el documento pontificio anterior. De
esta manera Portugal se situ en Amrica del Sur.
Fund en 1680 la Colonia de Sacramento con el fin de con-
quistar el Ro de la Plata y Paraguay. En 1715 se volvi a nego-
ciar el Tratado de Tordesillas; ahora Portugal haba triplicado
sus posesiones en Amrica, mientras penetraba cada vez ms
en provincias espaolas.
Para contrarrestar el avance portugus, Espaa cre, el Vi-
rreinato del Ro de la Plata. Sin embargo, se fue disolviendo, y
las provincias que lo componan perdieron cohesin, debido a
las polticas borbnicas y portuguesas.
Artigas, nombrado Protector de los Pueblos Libres, una vez
terminada la guerra por la invasin brasilea a la Banda Orien-
tal, busc refugio en Paraguay. Brasil aprovech la falta de un
caudillo, y en 1821 anex la Banda Oriental a su imperio, com-
prometiendo la unidad de las provincias del Virreinato.
Por otro lado, Lavalleja y los hermanos Oribe organizaron la
reconquista propiciada por un grupo de estancieros dirigidos
por Toms de Anchorena. En 1825 los orientales dirigidos por
Oribe extendieron la peticin de formar una junta, que se pro-
clam gobierno provisorio de la Banda Oriental. El 25 de agos-
to del mismo ao, proclamaron su independencia de Brasil y su
incorporacin a las Provincias Unidas. El imperio de Brasil le
declar la guerra a Buenos Aires, pero fue derrotado en Itu-
zaing (23 de febrero de 1827). Aunque su ambicin no con-
cluy en el campo de batalla.
Segn el autor la insistencia de Brasil por apoderarse de la
Banda Oriental explica la decisin de Rosas de intervenir en la
poltica oriental. La posicin que mantenan los emigrados contra
Rosas, se uni a las negociaciones que condujeron al bloqueo an-
glo-francs que estaba programado yoperaba desde Montevideo.
Oribe hizo frente a la poltica brasilea y decidi expulsar de
Montevideo a los gobernantes impuestos en 1838 durante el
bloqueo anglo-francs; pero al ser derrotado debi buscar refu-
gio en Buenos Aires.
Mientras tanto, Paraguay, considerada con razn histrica
por Rosas una provincia de la Confederacin, presenta su peti-
cin para independizarse, a lo que el gobernador se niega ro-
tundamente. Brasil, aprovechando esta situacin, da su apoyo
al gobierno paraguayo y consigue que Bolivia, Austria y Vene-
zuela apoyen su mocin.
Los europeos apoyaban la independencia paraguaya, entrerriana
(Pronunciamiento de Urquiza) y oriental, ya que su propsito era
fraccionar la Argentina para convertir a Montevideo en una factora
comercial con libre navegacin de los ros, as como tambin, for-
mar un estado independiente en Entre Ros yCorrientes (pg. 27).
Rosas no levant el bloqueo a Montevideo, y se neg a reti-
rar su ejrcito; es entonces cuando su cuadrilla fue apresada
por los anglos-franceses. En 1850, quedaron rotas las relacio-
nes con el Imperio.
Se desat la guerra en la Banda Oriental, donde Rosas ayudaba
a Oribe y el Imperio del Brasil, al gobierno de Montevideo, quien
comenz un reclutamiento de tropas en Italia, Francia, pero sobre
todo Alemania. Esas tropas llegaron a Ro entre junio, julio yagosto
de 1851. La heterogeneidad del ejrcito brasileo provoc rencillas
entre ellos, yen algunos casos, la sedicin a favor de la Argentina.
Antes de comenzar la guerra, Brasil se cercior de tener los
aliados necesarios para derrotar definitivamente a Rosas. Consi-
gui que Chile y Per aseguraran su neutralidad; adems firm
Buenos Aires, mircoles 18 de noviembre de 2009 PRECIODEESTEEJEMPLAR: $ 7,00
D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a
N 12.383 AOXLVII
Primer Director: J orge S. Fornieles (1961 - 1978)
UNIVERSITAS S.R.L.
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Corporacin de Abogados Catlicos
La doctora Carmen Argibay, acaba de hacer una encen-
dida defensa del aborto. Es necesario reiterar que por ms
eufemismos que se utilicen, el aborto provocado es senci-
llamente un asesinato, en el que la vctima es la persona por
nacer. Su apologa se torna ms grave en este caso, por pro-
venir de una Ministro de la Corte Suprema de Justicia. La
Dra. Argibay, entre otros argumentos, afirm que no es lo
mismo la vida antes del nacimiento que despus, ya que un
feto no puede vivir sin la madre, no es independiente hasta
que nace, y que, recin cuando nace, puede ser considera-
do persona desde el punto de vista jurdico. Este singular
criterio de la Dra. Argibay, adems de desconocer el senti-
do comn, ya que la independencia de un nio demandar
varios aos, arremete contra preceptos contenidos en Trata-
dos Internacionales, con rango constitucional y en el Cdi-
go Civil, que amparan la vida humana desde la concepcin.
La Corporacin de Abogados Catlicos deplora enfti-
camente estas manifestaciones y denuncia el peligro que
corre la sociedad, en tanto provienen de un miembro del
ms alto Tribunal de la Nacin.
ALBERTO SOLANET GUILLERMINA M. C. DE FUSCHINI
Presidente Secretaria
Consorcio de Mdicos Catlicos
1) Es una realidad biolgica que en la concepcin, es
decir, en la unin del vulo con el espermatozoide, co-
mienza una nueva vida humana; un nuevo ser humano que
ha de ser tratado con el mismo respeto que merece cual-
quier persona humana.
2) Todo aborto es un atentado contra la ley natural, la
cual est por encima y es anterior a cualquier creencia reli-
giosa. No matar es un mandato para todas las mujeres y
todos los hombres, y no slo para quienes profesan un de-
terminado credo religioso.
3) As como los mdicos debemos actuar respetando la
vida humana del no nacido siempre y en todos los casos,
las autoridades pblicas deben cumplir sus funciones con-
forme al orden natural, sin dar pie a la aberracin de que
algunos seres humanos puedan ser asesinados legalmente
por otros, por muy crtica y dolorosa que sea la situacin
por la que stos estn pasando. Si la vida humana del no
nacido el ser humano ms dbil e indefenso se somete a
debates, a consensos o a negociaciones polticas, se priva
de sustento a todos los dems derechos humanos.
4) La legislacin positiva que en ciertos casos no pena-
liza el aborto, contrasta con la ley natural, y al no reflejar-
la se convierte en una legislacin inicua que debe ser dero-
gada y, hasta ese momento, resistida y no obedecida.
Por eso llamamos a la reflexin en vsperas del Bicente-
nario de la Patria. Es obligacin de todos construir sobre el
bien comn y ste slo se consigue edificando sobre leyes
justas. Ninguna sociedad se sostiene sobre leyes inicuas.
DR. ALEJANDRO NOLAZCO, Presidente. DR. ERNESTO BERUTI (H),
Vicepresidente. DR. ANTONIO CATALN PELLET, Secretario
Arzobispo de La Plata
En estos das se discute en Espaa una liberalizacin
de la ley que permite el aborto. La legalizacin all ha ocu-
rrido hace ms de 20 aos y se aplica con tal amplitud que
muchos consideran que Espaa es el paraso del turismo
abortista. Esto se dice porque de otros pases de Europa
van a Espaa a causa de la facilidad de abortar, pues si
bien se ha fijado un lmite de catorce semanas, si el feto
tiene alguna malformacin o si se demuestra que el emba-
razo implica peligro para la salud fsica o psquica de la
madre, entonces no hay lmite y se puede asesinar al nio
aunque est a punto de nacer.
Ahora la nueva liberalizacin consiste en que va a es-
tar permitido a adolescentes de 16 aos someterse al abor-
to sin que sus padres se enteren y a partir de las 12 sema-
nas de embarazo. Esto supone una insensibilidad cada vez
mayor en este atentado contra el derecho a la vida.
Y por casa cmo andamos?... En la Argentina peridi-
camente vuelven a presentarse proyectos llamados eu-
femsticamente de despenalizacin del aborto, o de abortos
no punibles. Ustedes conocen a alguien que haya sido
castigado por haber abortado o por practicar abortos? Bajo
esta cobertura de la despenalizacin lo que se pretende es
legalizar el aborto, reconocerlo como un derecho.
Desgraciadamente hemos escuchado y ledo hace unos
das la opinin de una Jueza de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nacin que afirma que el feto no es persona y por
tanto no puede ser tutelado jurdicamente hasta el momento
de nacer, porque no es independiente de la madre. Cmo
si el bebe ya se independizara de la mam cuando cortan el
cordn umbilical! Lo que est sugiriendo es que el nio por
nacer es un objeto, un pedazo del cuerpo de su madre.
Pero es grave que alguien que quiz en una circunstancia
futura tenga que decidir en virtud de su cargo sobre este te-
ma, prejuzgue sobre la cuestin y lo haga ignorando que exis-
ten tratados internacionales que tutelan la vida humana desde
el instante de la concepcin. Son tratados internacionales que
tienen para nosotros rango constitucional. Se puede hablar,
por lo tanto, del estatuto jurdico del embrin. A las certezas
de la biologa y la gentica se une la certeza del derecho.
Adems, la seora Jueza de la Corte Suprema pronun-
ci estas sentencias en un encuentro organizado por las de-
nominadas Catlicas por el Derecho a Decidir, de Crdo-
ba; en un local del Congreso de la Nacin y con la presen-
cia de algn legislador.
Catlicas con el derecho a decidir?... Extraa especie
de catlicas que proclaman el derecho de una madre de
asesinar a su hijo.
Hace algunas semanas otro miembro de la Corte Su-
prema de Justicia sugera que podemos cultivar marihuana
en el balcn.
Cabe entonces una angustiosa pregunta: adnde pue-
de llegar un pas cuyos jueces han perdido el sentido de lo
que es lo justo?.
MONSEOR HCTOR AGUER
Obispo de San Luis
La definicin de la Dra. Argibay ha sido clara y abier-
ta. Y es igualmente clara y abierta la repuesta de la Iglesia
Catlica [...] El aborto no es un derecho humano, sino un
horrendo crimen que niega todos los derechos humanos de
la vctima inocente. Es la hora de los laicos, de los catli-
cos y de todos los hombres y mujeres de buena voluntad
dispuestos a defender el primero de los derechos humanos:
el derecho a la vida.
MONS. JORGE LUIS LONA
VOCES:ABORTO - FILOSOFA DEL DERECHO - BIOTICA
- PERSONA - IGLESIA CATLICA
un tratado de alianza con Paraguay y el pronunciamiento de Ur-
quiza asegur la unin de la Confederacin. Se llama pronun-
ciamiento a la actitud de Urquiza al reasumir el manejo de las
relaciones exteriores de su provincia (Entre Ros). El tratado de
1851 estableca una alianza ofensiva y defensiva entre las par-
tes firmantes, es decir, Brasil y la Provincia de Entre Ros, lo
cual signific el desmembramiento de la Confederacin.
La traicin de Urquiza, es decir, la venta de su ejrcito al
Brasil para destruir su propia Patria, fue repudiada por el pue-
blo, que no poda entender semejante deslealtad. El gobernador
de Entre Ros fue un ttere en la poltica expansionista de Bra-
sil, quien quera mantener en secreto semejantes decisiones.
Como deca SOARES DE SOUZA: Hecho el edificio, se tiran los
andamios, Y cul era ese edificio? La situacin de guerra cre-
ada por Brasil para apoderarse del Ro de la Plata.
El mayor resultado de este tratado fue la declaracin de guerra a
Brasil por Rosas. De inmediato comunic esta decisin a Gran Bre-
taa, que tena por el tratado vigente el papel de mediador. Pero
haca meses que Brasil se preparaba con municiones yfuerzas mi-
litares, estableciendo alianzas con los pases limtrofes a la Argenti-
na, preparando una verdadera guerra ofensiva contra la Argentina.
Como la artillera empleada por el Imperio actu en el Palo-
mar de Caseros, los jefes brasileos dieron ese nombre a la ba-
talla que se libr en Morn.
Los brasileos estaban tan empeados en derrotar a Rosas
para quebrantar la hegemona argentina sobre el Ro de la Plata,
que, segn lo comunicado por un diplomtico ingls en 1850,
disponan de 30.000 libras para sobornar a Urquiza. Despus de
la batalla de Caseros, ste firm 175 rdenes de pago a perso-
nalidades civiles y militares, que hasta las vsperas de Caseros,
haban sido colaboradores o consejeros de Rosas (pg. 75).
La falta de mando en el regimiento de Rosas fue, tambin, una
de las causas de su derrota. En Caseros no hubo una batalla pro-
piamente dicha, sino operaciones previas a un combate que ter-
min antes de siquiera empezarse; es lo que SALDAS llam la dis-
persin de Caseros. Rosas no fue derrotado por la oposicin pol-
tica o ideolgica de los unitarios, sino por la combinacin de
circunstancias que eran vitales para la guerra: 1- El pronuncia-
miento de Urquiza y la capitulacin de Oribe que despoj a la
confederacin de dos de sus mejores ejrcitos; 2- el eficaz cerco
diplomtico a la Confederacin realizado por Brasil; 3- la ausencia
de una adecuada marina de guerra; 4- el abatimiento personal e
interior de Rosas; y5- la infidelidad de muchos de sus ms allega-
dos servidores. Ms all de la opinin que nos merezca Rosas ysu
poltica, no podemos negar que la defensa de la soberana nacio-
nal fue una preocupacin constante hasta el final de su gobierno.
El Imperio ya era dueo de la situacin rioplatense: primero
Uruguay, luego la Argentina. La razn de la poltica expansionis-
ta era obtener ventajas territoriales, y por ende, comerciales. En
1851, para intervenir en la Banda Oriental, necesitaba que se le
considerara en conflicto con ese Estado y no con la Confedera-
cin; en la lucha contra Oribe, apareca Urquiza, a quien Brasil
apoyara con tropas y armamentos; pero antes previamente Ur-
quiza deba romper con Rosas pblicamente. Debido al tratado
entre Entre Ros y Brasil, Rosas declara la guerra, que desde en-
tonces se presentara como un conflicto no provocado por Brasil.
El afn de la Argentina en evitar la dominacin brasilea a la
Banda Oriental se deba a que sta era la clave de la navega-
cin de sus ros y seguridad de sus provincias interiores, como
nos lo aclara el autor (pg. 90).
En la actualidad, Brasil posee la explotacin de los yaci-
mientos de hierro en el Mutum (Bolivia), el proyecto Capricor-
nio (Salida de Bolivia al Pacfico que permitir a su vez, la del
ferrocarril brasileo que se propone unir el Atlntico con el
puerto de Arica), etc. La coyuntura histrica que culmin en
Caseros, fue tan prolongada y significativa que todava vivimos
sus efectos (pg. 94). Desde ese momento, Brasil avanza y la
Argentina retrocede.
NAHIR PASQUIER
San Rafael, Mendoza
Herodes se enfureci y mand matar
Evangelio de San Mateo, 2,16
La j ueza Argi bay combat e por el abort o

Filosofía Del Derecho 18: Decadencia, Enigma Que No Es Tal y El Número 18

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Si est de moda hablar de nuestra decadencia, ponga-

mos tambin de moda hablar de sus causas histricas, que

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