Dissertacao Jose Tenorio

0
JOS TENRIO BEZERRA MARTINS

A INFLUNCIA DOS FATOS SUPERVENIENTES AO
PROCESSO EM ANDAMENTO

RECIFE
2010

1
UNIVERSIDADE CATLICA DE PERNAMBUCO
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS
PROGRAMA DE PS-GRADUAO
MESTRADO EM DIREITO



Prof. Doutor FRANCISCO CAETANO PEREIRA
(Orientador)

RECIFE
2010

2


Dissertao apresentada ao Programa de
Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito
da Universidade Catlica de Pernambuco
UNICAP, como parte dos requisitos para
obteno do ttulo de Mestre em Direito.

rea de concentrao: Direito Processual
Civil.

Orientador: Prof. Doutor FRANCISCO CAETANO PEREIRA

RECIFE
2010

3

A Deus, pelo dom da vida.

Aos meus pais, onde quer que se encontrem,
com muita ternura, em reconhecimento
profundo por tudo e em especial pelas
inestimveis lies de vida.

Luciana, minha esposa, pelo amor, apoio e
confiana que vem me proporcionando desde o
feliz dia em que a conheci.

urea Maria, minha filha, pela inspirao a
este trabalho.

4

Universidade Catlica de Pernambuco e ao
seu quadro docente de ps-graduao em
Direito.

5

Uma verdade h que me no assusta,
porque universal e de universal
consenso: no h escritor sem erros.
Rui Barbosa

6
RESUMO

Trata o trabalho de analisar a Influncia dos fatos supervenientes ao processo em
andamento, em face do artigo 462 do Cdigo de Processo Civil. O estudo parte, com
nfase no instituto jurdico da Estabilizao da demanda nos dois diplomas legais e
seus respectivos dispositivos, da analise dos aspectos comparativos entre o Direito
Processual Cannico e o Direito Processual Civil. Discorre sobre o instituto jurdico
da causa de pedir, suas teorias que procuram defini-la e posiciona-se sobre qual
teoria o nosso CPC a adotou e, por fim, analisa a influncia desses fatos em face do
artigo 462 do CPC, sua influncia em face da coisa julgada, o Sistema jurdico
Aberto, a Emergncia no Sistema Processual, a segurana jurdica, a relativizao
da coisa julgada e a Modulao das decises do Supremo Tribunal Federal. O
mtodo de pesquisa tomou por base a leitura do repertrio bibliogrfico sobre os
institutos jurdicos que se relacionam com tema do projeto, com aporte na
jurisprudncia dos Tribunais Nacionais e Superiores, em doutrina, nacional e
estrangeira, bem como abordado precedente de um caso concreto. Os resultados do
estudo fizeram com que melhor esclarecesse o entendimento do projeto, com
indicao de precedente, e contribusse para o cumprimento do seu objetivo,
especialmente aos julgados de Tribunais Locais, do Superior Tribunal de Justia e
do Supremo Tribunal Federal, com a modulao de suas respectivas decises.

Palavras-chave: Estabilizao da demanda. Processo em andamento.
Influncia dos fatos supervenientes. Causa de pedir. Modulao.

7
ABSTRACT
.

The present work analyzes the Influence of the Supervenient Facts into the Progress
Process, in face of the article 462 of the Brazilian Civil Process Code. The study
begins, with emphasis in the juridical institute of the Lawsuits stabilization present at
the two legal statutes and their devices, with the analysis of the comparative aspects
between the Canonic Procedural Law and the Civil Procedural Law. It talks about the
juridical institute of the demands cause, their theories that objective to define and
put it and locate on which theory our CPC adopted it and, finally, analyzes the
influence of these facts in face of article 462 of the CPC, its influence in face of the
judged thing, the Open legal System, the Emergency in the Procedural System, the
legal security, the relativizao of the considered thing and the Modulation of the
decisions of the Supreme Federal Court. The research method was based on the
reading of the bibliography about the juridical institutes which have relation with the
projects theme, based on the jurisprudence of the National and Greater Tribunals,
on the brazilian and foreign doctrine, and based on an concret cases precedent. The
results of the study made a better comprehension of the project, with an precedents
indication, and it contributived to the objectives execution, specially to the
judgements of the Local Tribunals, of the Justice Superior Tribunal and of the Federal
Superior Tribunal, with the modulation of their respective decisions.

Word-key: Stabilization. Demand. In progress process. Influence of the
supervenient facts. Cause of Action.

8
SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................... 10

CAPTULO I A ESTABILIZAO DA DEMANDA NO CDIGO DE
PROCESSO CANNICO: ASPECTOS COMPARATIVOS COM O
CDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO ........................................................ 12
1.1 A estabilizao da demanda no Cdigo de Processo Civil Brasileiro .................. 17
1.2 Da causa de pedir .............................................................................................. 18
1.2.1 A causa de pedir no direito germnico ............................................................. 18
1.2.2 A causa de pedir no direito portugus: ........................................................... 19
1.2.3 A causa de pedir no direito processual civil brasileiro ..................................... 21
1.3 A causa de pedir e a estabilizao da demanda ................................................. 23

CAPTULO II - A INFLUNCIA DOS FATOS SUPERVENIENTES AO
PROCESSO EM ANDAMENTO, EM FACE DO ARTIGO 462 DO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL ............................................................................... 26
2.1 Nos Tribunais ...................................................................................................... 29
2.2 A influncia dos fatos supervenientes ao processo em andamento
como uma Emergncia no Sistema. .................................................................. 32
2.2.1 Conceito de sistema ......................................................................................... 32
2.2.2 O sistema como ordem de princpios gerais de Direito .................................... 34
2.2.3 Sistema aberto ............................................................................................... 35
2.2.4 A mobilidade do Sistema ................................................................................ 39
2.2.5 Sistema Instvel ............................................................................................... 39
2.2.6 Emergncias no sistema ................................................................................. 40

CAPTULO III - A INFLUNCIA DOS FATOS SUPERVENIENTES AO
PROCESSO EM ANDAMENTO, EM FACE DA COISA JULGADA. ......................... 42
3.1 Conceito de coisa julgada ................................................................................... 42
3. 2 Funo e natureza jurdica da coisa julgada ...................................................... 43
3. 3 Limites subjetivos e objetivos da coisa julgada .................................................. 44
3. 4 Eficcia preclusiva e relao jurdica continuativa ............................................ 46

9
3. 5 Supremacia da Constituio ............................................................................... 47
3.6 Controle de Constitucionalidade .......................................................................... 48
3.7 Segurana jurdica versus justia ........................................................................ 49
3. 8 Coisa julgada inconstitucional e instrumentos de controle ................................. 51
3.9 Relativizao da coisa julgada inconstitucional. ................................................ 60
3. 10 Modulao das decises do Supremo Tribunal Federal .................................. 62

CONCLUSES ........................................................................................................ 65

REFERNCIAS ......................................................................................................... 68

10
INTRODUO

A influncia dos fatos supervenientes ao processo em andamento aparece
como elemento surpresa no processo andante, porm o trabalho no direcionado
a examinar todos os fatos que influenciam supervenientemente ao processo
andante, porque, na verdade, sero muitos os incidentes que, de alguma forma,
influenciaro e que ser quase impossvel nome-los um por um no curso do
processo.
Contudo, o objetivo do trabalho examinar os institutos jurdicos que, em
tese, sofrem alguma alterao com a influncia desses fatos supervenientes.
A ateno que deve ter o trabalho verificar, inicialmente, o instituto jurdico
da estabilizao da demanda, que se prope a mostrar a sua origem histrica, o
perodo em que realmente surgiu e o dispositivo do Cdigo de Processo Cannico
que est disciplinando.
Ademais, pretende-se investigar os aspectos comparativos entre o instituto
jurdico da estabilizao da demanda no Cdigo de Processo Cannico e no Cdigo
de Processo Civil Brasileiro.
A causa de pedir um instituto que ser verificado, pois este um instituto
processual dos mais complexos da doutrina processualstica e, s vezes, um pouco
compreendida pelos estudantes e operadores do direito, contudo ser observada de
forma que no venha a se alterar quando da influncia dos fatos supervenientes ao
processo em andamento, oportunidade em que se submeter a verificao as
teorias que procuram defini-la e, conseqentemente, se buscar demonstrar, de
alguma forma, a teoria adotada pelo nosso Cdigo de Processo Civil (art. 282, inciso
III).
Pretende-se tambm examinar a influncia dos fatos supervenientes ao
processo em andamento em face do Sistema Jurdico, fazendo uma reflexo sobre o
Sistema Aberto e, na ocasio, ressaltando a existncia do dispositivo 462 do Cdigo
de Processo Civil, oportunidade em que se fez necessrio uma reflexo sobre as
Emergncias no Sistema Jurdico Processual.
11
Por ltimo, objetiva-se averiguar a influncia dos fatos supervenientes ao
processo em andamento em face da coisa julgada e os institutos jurdicos correlatos,
ocasio em que tambm certificarei da Modulao das decises do Supremo
Tribunal Federal.
Ao conceber esta dissertao, teve em mente contribuir para o labor de
todos aqueles que estudam e atuam no mundo forense.
Assim, objetiva-se auxiliar estudantes e profissionais da rea jurdica,
especialmente os que esto iniciando a carreira, para quem as mensagens aqui
deixadas, espera-se, possam servir de subsdios.

12
CAPTULO I A ESTABILIZAO DA DEMANDA NO CDIGO DE PROCESSO
CANNICO: ASPECTOS COMPARATIVOS COM O CDIGO DE PROCESSO
CIVIL BRASILEIRO

O Estado Romano, no perodo formulrio
1
, ainda tinha uma atuao no
definida no que se refere ao exerccio da jurisdio e o processo judicial tambm
ainda no tinha um carter publicista, que, at ento, era concebido sob uma
aparncia de cunho contratual.
Contudo, essa teoria do processo como um contrato, em voga nos sculos
XVIII e XIX, principalmente na doutrina francesa, liga-se idia romana do processo,
invocando-se a seu favor, inclusive, um texto de Ulpiano (D. XV, I, 3, 11). E Pothier,
um dos principais defensores dessa doutrina, colocava o pacto para o processo (litis
contestatio) no mesmo plano e com os mesmos raciocnios bsicos da doutrina
poltica do contrato social.
2

Estabelecido o pacto para o processo, fixava-se o objeto do litgio, que no
poderia mais se alterar. Principiava-se na ocasio, a fase in iudicio, conforme
preceitua o Cnone 1.514: Os termos da controvrsia, uma vez estabelecidos, no
podem ser mudados validamente, a no ser por novo decreto, por causa grave, a
requerimento da parte, ouvindo as outras partes e ponderando suas razes.

1
No perodo formulrio, o processo ainda no tinha um desenvolvimento totalmente escrito (como
ocorre nos dias atuais, em grande parte), salvo a frmula que era gravada sobre um fragmento de
madeira e as demandas deviam obedecer s frmulas dadas pelos magistrados. O processo deixou
de ter as solenidades que eram observadas no perodo das Legis Actiones (um perodo consagrado
por um excessivo formalismo). A funo desempenhada pela Litiscontestatio aparece mais
compreensvel no momento da introduo do processo formulrio, com a bipartio da relao
processual entre procedimento in jure e apud judicem (SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Jurisdio
e execuo na tradio romano-cannica, 1929. 2 ed. So Paulo: RT, 1997). Momento em que
passou-se a ter conhecimento a respeito do princpio do contraditrio e a prova dos fatos cabia a
quem os alegava.
A bipartio do processo, ante litis contestationem e post litis contestationem, oriunda do mtodo
tomado por emprstimo da arte retrica e se fundamenta na contraposio entre a lgica da
controvrsia e a lgica da prova (PEREIRA. Subsdios cannicos ao direito processual. In Revista
Internacional de Direito 2004. Apud TUCCI e AZEVEDO, faz referncia compilao de IVO DE
CHARTRE, Lies de processo civil cannico (histria e direito vigente). So Paulo: RT, 2001. p.
38)
2
ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel.
Teoria Geral do Processo. 20 ed. So Paulo. Malheiros, 2004. p. 279.
13
Consideradas as postulaes das partes, os termos da controvrsia, so
definidos por deciso (decreto). Esse momento processual, que estabiliza os limites
do litgio, denominado de litiscontestatio (Cn. 1.513)
3
.

A doutrina de Jnior Alexandre Moreira Pinto dissertando sobre o instituto da
"litiscontestatio," aborda o seu principal objetivo, nestes termos:

Traduzia-se tal figura num comportamento processual das partes, dirigido
a um escopo comum, qual seja, o compromisso de participarem do juzo
apud iudiciem e acatarem o respectivo julgamento.

O instituto surgiu com o primordial objetivo de fixar o ponto ou pontos
litigiosos da questo, definindo os limites da deciso a ser proferida pelo
iudex e obrigando os demandantes a respeit-la
4
.

Portanto, realizada a litiscontestatio, a res in iudicium deducta encontrava-
se definitivamente estabilizada e, desta forma, seria a causa submetida ao
julgamento do udex.
5
Moacyr Amaral Santos descreve o procedimento, que era inteiramente oral,
de que se dividia em duas fases: in iure e in iudicio. Ao conjunto denominava-se
ordo iudiciorum privatorum.
A fase in iure desenrolava-se perante o magistrado, presentes
necessariamente o proponente da ao (autor) e aquele contra o qual era proposta
(ru), acompanhados

de parentes e amigos. O comparecimento do ru se dava a
convite do autor, que, em caso de recusa ou resistncia, podia conduzi-lo fora (in
ius vocatio). Sempre se obedecendo rigorosamente o ritual, formulado o pedido pelo
autor e ouvido o ru. O magistrado concedia ou no a ao, conforme fosse ou no
o pedido fundado no direito civil, e, no caso positivo, designava o iudex, ou arbiter.
Concedida a ao, estabelecia-se a litiscontestatio, pela qual se fixava, que no
mais podia modificar-se, e pela qual se obrigavam as partes a permanecer em juzo
at final sentena, a que se obrigavam
6
.

3
AZEVEDO, Luiz Carlos de. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Lies de processo civil cannico
(histria e direito vigente). So Paulo: RT, 2001. p. 116.

4
PINTO, Junior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditrio. So Paulo: RT, 2007, pp. 105-
106.
5
Ibidem., p. 106
6
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 16 ed So Paulo: Saraiva,
1993, v. I. p. 39.
14
Ovdio A. Baptista da Silva faz uma equivalncia entre os institutos jurdicos
da litiscontestatio romana e a estrutura do processo civil moderno, onde o
doutrinador sugere que a litiscontestatio correspondesse ao ato atravs do qual se
encerrava a fase postulatria, com a conseqente inalterabilidade da instncia,
resultando estabelecidos pelo pretor os limites da controvrsia, seja pela fixao do
contedo da ao, seja, eventualmente, pela admisso das excees suscitadas
pelo demandado.
7
O Direito Processual Civil Ptrio, como um ramo autnomo da cincia
jurdica, realmente incorporou regras e princpios do Direito Processual Cannico,
como podemos verificar, dentre outros, a correspondente relao entre a regra do
cnone 1.514 e o artigo 264 do CPC
8
, onde h estabelecido o instituto jurdico da
Estabilizao da Demanda.
O magistrio de Pio Vito

Pinto nos ensina que a regra do cnone 1.514
tanto hermtica e elstica, deixando-nos compreender que uma vez estabelecido o
caso, os termos do litgio no podem ser alterados, isso quando o faz referncia ao
termo hermtico, v.g. no alterar o objeto do litgio; e elstica quando o
doutrinador faz a ressalva sob certas condies, v.g. por uma nova deciso
(decreto), por uma causa relevante, por um direito superveniente, por economia
processual, dependendo da natureza do litgio, dentre outras.
9
Pompedda tambm
corrobora com sua doutrina ao afirmar que o cnone 1.514 atenua a proibio formal
para modificar o mrito do processo, tal como fora prescrito no cnone 1731 do CIC
(Codex Iuris Canonici) em 1917
10
. E Hermtico tambm faz correspondncia com o
instituto jurdico do saneamento do processo, defeso qualquer alterao, conforme

7
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. So Paulo:
RT. 1997, pp. 72-73.
8
Artigo 264: Feita a citao, defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o
consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituies permitidas por lei.
Pargrafo nico: A alterao do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hiptese ser permitida
aps o saneamento do processo
9
Questa norma insieme ermetica ed elstica: uma volta instaurato il rapporto processuale, i termini
della controvrsia non possono pi essere modificati, se non a determinate condizioni, le quali sono
ad validitatem, e peraltro piuttosto pesanti, il che lascia intendere che, di norma, l`economia
processuale e la stessa giustizia proibiscono di cambiare facilmente l`oggetto del contendere.(PINTO,
Pio Vito. I processi nel codice di diritto canonico. Commento sistematico al Lib. VII. Vaticano: Libreria
Vaticana, 1993, pp. 253-254).
10
ll cnone 1.514 attenua la proibizione rigorosa di modificare il libellus come era prescritto nel
cnone 1731 del CIC Del 1917 (POMPEDDA, Mario F. Studi di diritto processuale cannico.
Milano: Giuffr Editore, 1995, p.170).
15
regra disciplinada no dispositivo 264, caput, e Elstico, a que corresponde o
disciplinado no Inciso Primeiro do artigo 303,
11
todos do Cdigo de Processo Civil.
Azevedo e Cruz e Tucci afirmam que a regra sofre um abrandamento nas
aes declaratrias de nulidade de casamento, visto que o Cnone 1.683, pondo fim
polmica existente sob a gide da revogada legislao, permite que naquelas seja
apresentado novo fundamento em grau de apelao.
12
Corroborando, assim, com a
faceta elstica da regra do cnone 1.514, defendida por Pio Vito Pinto.
Plasmado por um inafastvel senso tico, nsito ao seu prprio escopo, o
direito processual cannico revestido de garantias que conferem absoluta paridade
de armas entre as partes durante todo o desenrolar do procedimento judicial.
13
Segue um rito pautado dentro do que prev o princpio da garantia do devido
processo legal (a formulao de perguntas com o pedido das partes para a resposta
do rgo julgador, uma vez estabelecida, no podem ser alteradas, salvo por
solicitao especfica (instantneo) de qualquer das partes, desde que a outra parte
no litgio seja ouvido antes
14
).
A imutabilidade dos elementos objetivos (causa petendi e petitum) tambm
consagrada no Cdigo de Direito Processual Cannico, conforme disciplinado no
cnone 1.514 e o dispositivo 264, caput, do CPC, na oportunidade, tambm
recepcionou a regra deste cnone, conforme o texto do citado dispositivo do CPC,
at o momento da citao do ru, pode o autor modificar o pedido ou a causa de
pedir.

Dissertam Azevedo e Cruz e Tucci que a regra sofre um abrandamento nas
aes declaratrias de nulidade de casamento, visto que o cnone 1.683
15
, pondo
fim polmica existente sob a gide da revogada legislao, permite que naquelas
seja apresentado novo fundamento em grau de apelao
16
, corroborando, assim,
com a faceta elstica da regra do cnone 1.514, defendida por Pio Vito Pinto.

11
Art. 303. Depois da contestao, s lcito deduzir novas alegaes quando:
I Relativas a direito superveniente.
12
AZEVEDO, Luiz Carlos de. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Lies de processo civil cannico
(histria e direito vigente). So Paulo: RT, 2001. p. 116.
13
Ibidem, p. 90.
14
SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. So Paulo: Saraiva,
2001, v. I, p. 349.
15
Cnone 1.683. No grau de apelao, se for apresentado novo fundamento de nulidade do
matrimnio, o tribunal pode aceit-lo e julg-lo como na primeira instncia.
16
AZEVEDO, Luiz Carlos de. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Op. cit, p.116.
16
Ademais, Ocaa tambm concorda com a flexibilizao da regra em vigor, ao dizer
que no probe explicitamente a mudana na demanda, ou seja, a "mutatio libelli",
como foi expressamente no CIC 17 (c.1731, 1), porm a proibio de alterar os
termos do litgio pelo tribunal, que pode incidir apenas indiretamente com a mudana
da ao, como influncias sobre a alterao da "causa petendi"
17
.

No Cdigo de Processo Civil, o limite procedimental para que as partes,
mesmo que de comum acordo, possam modificar quaisquer dos elementos da
demanda, como conseqncia do saneamento do processo, est no que a doutrina
usualmente identifica como estabilizao da demanda (art. 264, caput)
18
.
At o momento da citao do ru, contudo, pode o autor modificar o pedido
ou a causa de pedir (art. 264). Aps a citao, tambm pode faz-lo, com o
consentimento do ru, mas, ultrapassado o momento em que o Cdigo chamou de
saneamento do processo, qualquer alterao vedada (CPC, art. 264, pargrafo
nico).
19
Aps a fase de postulao, na denominada fase das providncias
preliminares, que se encontra o momento apropriado para o saneamento do
processo. Estabilizada objetivamente a demanda (artigos 264 e 294 do CPC) e
subjetivamente (artigos 41 a 43 do CPC), feitas as consideraes das partes, ser
aberto um espao para que ocorra o saneamento do processo (aps esta fase, a
regra que no ser admitida qualquer alterao). Isto o que determina o nosso
Cdigo de Processo Civil, porm como toda regra h exceo, sero justamente
essas excees que iremos examinar nos captulos seguintes, em face da Influncia
desses fatos no processo andante.

17
MARZOA, A. Miras. J. RODRGUEZ-OCAA (dirs.). Comentrio exegtico al Cdigo de
Derecho Cannico. IV/2. 3 ed. Pamplona: Instituto Martn de Azpilcueta, 2002, p. 1241.
18
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. So Paulo:
Saraiva, 2007, p. 213.
19
2001, v. I, p. 349.
17
1.1 A estabilizao da demanda no Cdigo de Processo Civil Brasileiro

A idia de processo comporta a imagem de uma seqncia de
acontecimentos
20
ou de atividades, que se vo desenrolando ao longo de um dado
perodo de tempo e que se dirigem ao proferimento de uma deciso
21
.

Ajuizada a petio inicial, como regra no poder ser alterada. Essa a regra,
que se conforma com o princpio da imutabilidade da ao, que se conexiona com o
da estabilidade do processo, conforme o qual, uma vez proposta, constituda a
relao processual, a ao no pode sofrer alteraes quanto aos seus elementos
partes, pedido e causa de pedir. Por outras palavras, a regra que, proposta a ao,
no se admitem alteraes subjetivas (quanto aos seus sujeitos, partes) ou objetivas
(quanto ao pedido e causa de pedir)
22
.
Se o processo um instrumento, e se para o exerccio da jurisdio por
meio do processo so traados, pela lei, vrios procedimentos que devem estar de
acordo com as normas e os valores constitucionais , o processo pode ser definido
como o procedimento que, atendendo aos ditames da Constituio Federal, permite
que o juiz exera sua funo jurisdicional
23
.

Os atos praticados no processo devero desenvolver-se de forma ordenada
e de maneira que os litigantes tenham conhecimento de cada ato praticado pelas
partes, e deve conter etapas de evoluo voltadas ao alcance de um resultado justo
a quem realmente tenha razo. Com isso, atingiu-se a noo da denominada
estabilizao da demanda, conforme esclarece a doutrina:
Momento em que apresentadas todas as alegaes pelas partes, estas no
mais podem ser modificadas, preparando o processo para uma fase
seguinte, da realizao das provas, em que cada litigante se incumbir de
demonstrar a veracidade de suas alegaes, seja o autor provando o fato
constitutivo de seu direito, seja o ru provando o fato modificativo,
impeditivo ou extintivo do direito do autor
24
.

20
RODRIGUES, Manuel. Do processo declarativo. v. I, p. 11. In: SILVA, Paula Costa e. Acto e
Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 83.
21
Idem.

22
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 16 ed. So Paulo:
Saraiva, 1994, v. II., p. 146
23
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Srgio Cruz. Processo de Conhecimento. 7 ed. So
Paulo: RT, 2008, p. 55.
24
PINTO, Junior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditrio. So Paulo: RT, 2007, p.103.
18
No processo civil ptrio, efetuada a citao vlida, ao autor no poder aditar
o pedido (art. 294, CPC).
Ademais, aps a citao, tambm pode faz-lo, com o consentimento do ru,
mas, ultrapassado o momento em que o Cdigo chamou de saneamento do
processo, qualquer alterao vedada (art. 264, pargrafo nico, do CPC)
25
.

Por outro lado, depois da contestao, no licito ao ru deduzir novos fatos
ou novos meios de defesa, tirante as excees enumeradas no art. 303, inciso I, isto
, que disserem respeito a direito superveniente, competirem ao juiz conhecer delas
oficiosamente e, por expressa disposio legal, puderem ser formuladas em
qualquer tempo e juzo
26
.

Cssio Scarpinella Bueno, como j nos disse que uma das conseqncias do
saneamento do processo est no que a doutrina usualmente identifica, com base
no art. 264, como estabilizao da demanda, isto , o limite procedimental para que
as partes, mesmo que de comum acordo, pudessem alterar quaisquer dos
elementos da demanda, assim compreendidos as partes, o pedido e/ou a causa de
pedir
27
.

1.2 Da causa de pedir

1.2.1 A causa de pedir no direito germnico

A doutrina majoritria entende que os fatos tm uma funo individualizadora
da pretenso processual.
Define fatos individualizadores como aqueles que so elementos essenciais
das vrias fatispcies normativas, possveis de serem aplicadas ao caso. So estas

25
2001, v. I, p. 349.
26
SOUSA, Everardo de. Do princpio da eventualidade no sistema do Cdigo de Processo Civil.
Revista Forense, Rio de Janeiro, n 251, Jul-Ago-Set, 1975, p. 111.
27
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Procedimento
comum: ordinrio e sumrio, 2.Tomo I. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 213.
19
previses normativas que delimitam os fatos, formando estes um nico objeto,
mesmo que sejam vrias as previses legais em que se enquadrem
28
.
A causa de pedir, na doutrina alem, fazia referncia ao fato que deu origem
relao jurdica, antes da reforma processual.
Toda discusso sobre o contedo da causa de pedir teve bero na Alemanha,
onde os processualistas muito desenvolveram e contriburam acerca do tema
29
.
Com a reforma processual de 1976, oriunda do denominado modelo de
Stuttgart, com a concentrao dos atos processuais, e a adoo da regra da
eventualidade, adotou no sistema tedesco a obrigatoriedade de exposio da
matria ftica na petio inicial. A redao atual da lei processual civil alem aduz
que cada litigante deva apresentar todas as suas alegaes fticas e jurdicas, de
ataque e de defesa, em uma nica oportunidade, visando, evidncia, a facilitar a
tramitao do procedimento
30
.

As duas teorias da causa de pedir, substanciao e individuao, portanto,
esto presentes na doutrina jurdica alem, porm, a partir da ltima reforma
processual, do ento citado modelo de Stuttgart, aquele ordenamento jurdico deu
maior destaque teoria da substanciao, positivada no ZPO 253 2 .

1.2.2 A causa de pedir no direito portugus

Alicera suas bases nos fatos essenciais, normalmente definidos como os
que so indispensveis procedncia da ao (tese da substanciao). A definio
da causa de pedir formulada atravs da composio dos elementos fcticos e
jurdicos.
31

Aqui se amolda a doutrina portuguesa com a legislao processual civil
brasileira, identificando uma teoria mista.

28
HENCKEL, Wolfram. Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess, 1961. pp. 266, 277. Apud.
GOUVEIA, Mariana Frana. A causa de pedir na aco declarativa. Coimbra: Livraria Almedina,
2004, p. 80.
29
PINTO, Jnior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditrio. So Paulo: RT, 2007. p. 47.
30
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A causa petendi no processo civil. 2 ed. So Paulo: RT,2001.
p.108
31
2004, p. 76.
20
Portanto, o legislador portugus, no ordenamento jurdico processual civil,
tem o nosso mesmo entendimento sobre o instituto jurdico da causa de pedir.
Manuel de Andrade, entendendo que a legislao portuguesa aderiu teoria
da substanciao, define a causa de pedir como acto ou facto jurdico (contrato,
testamento, facto ilcito, etc.) donde o Autor pretende ter derivado o direito a tutelar;
o acto ou facto jurdico que ele aduz como ttulo aquisitivo desse direito.
32

Por outro lado, Castro Mendes se detm um pouco mais na noo,
aproximando-se ligeiramente da verso naturalista: a causa de pedir identifica o
processo deve ser alegada de forma a identificar suficientemente um ato ou fato.
Aqui h uma certa margem de arbtrio: se o ato for nominado basta o nomen iuris; se
inominado, exige-se maior detalhe. Neste ltimo caso, a descrio limita-se
funcionalmente, isto , h que identificar o fato ou o ato jurdico de que procede a
pretenso em juzo.
O doutrinador lusitano , porm, claro ao dizer, logo de seguida, que a causa
de pedir s pode ser alegada com base na sua qualificao jurdica
33
.

Miguel Teixeira de Sousa entende que a causa de pedir constituda pelos
factos necessrios para individualizar a situao jurdica alegada pela parte e para
fundamentar o pedido formulado para essa situao. A causa de pedir composta
pelos factos constitutivos da situao jurdica invocada pela parte, isto , pelos
factos essenciais procedncia do pedido. So essenciais aqueles factos sem cuja
verificao o pedido no pode ser julgado procedente
34
.

Na doutrina portuguesa, portanto, esta a posio unnime, normalmente
fundamentada no artigo 498 n 4, daquele diploma legal, quase sempre referenciada
tese da substanciao
35
.

32
ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Noes Elementares de Processo Civil. Coimbra: Coimbra
, 1993. p. 322.
33
MENDES, Joo de Castro. Limites objectivos do Caso Julgado em Processo Civil. 1968. p. 242. In
2004, p.. 78
34
SOUSA, Miguel Teixeira de. As partes, o Objecto e a Prova na Aco Declarativa. Lisboa: Lex,
1995, p. 122-123. In: SOUSA, Miguel Teixeira de. Introduo ao Processo Civil. 2 ed. Lisboa: Lex,
2000.p.32.
35
GOUVEIA, Mariana Frana. Op. cit. 77.
21
1.2.3 A causa de pedir no direito processual civil brasileiro

Nelson Nery Jnior a conceitua nestes termos:

So os fundamentos de fato e de direito do pedido. a razo pela qual se
pede. O direito brasileiro, a exemplo do direito alemo (ZPO 253 2),
adotou a teoria da substanciao do pedido, segundo a qual se exige, para
a identificao do pedido, a deduo dos fundamentos de fato e de direito
da pretenso. Divide-se em causa de pedir prxima e causa de pedir
remota. Causa de pedir remota o direito que embasa o pedido do autor; o
ttulo jurdico que fundamenta o pedido. a razo mediata do pedido.
Causa de pedir prxima caracteriza-se pelo inadimplemento do negcio
jurdico; pela leso ou ameaa de leso a direito. a razo imediata do
pedido
36
.

A causa de pedir pode ser remota ou mediata e prxima ou imediata. A
causa de pedir remota ou mediata definida como a ofensa, a leso ao bem
jurdico; e a causa de pedir prxima ou imediata a razo jurdica, a qualificao
jurdica, os fatos que encontram adequao na previso abstrata, de forma que
neles incida a norma. Como nos diz Calmon de Passos para os adeptos da
substanciao, a causa de pedir representada pelo fato ou complexo de fatos
aptos a suportar a pretenso do autor, pois so eles que constituem o elemento de
onde deflui a concluso
37
.

A doutrina, em grande parte, define fato jurdico abordando duas acepes
diferentes, quais sejam: fatos essenciais (principais, jurdicos etc.) e fatos acessrios
(secundrios, simples etc.). Contudo, o doutrinador Milton Paulo de Carvalho nos diz
que o fato reputado como causa eficiente de uma pretenso processual apenas
aquele (fato principal) que surge carregado de efeito pelo ordenamento jurdico
38
, e
no evidncia o fato simples ou secundrio.

Mariana Frana Gouveia define causa de pedir como sendo o conjunto dos
fundamentos de facto e de direito da aco
39
.

36
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil e legislao
processual civil extravagante em vigor. 8 ed. So Paulo: RT, 2004, pp. 569-570.
37
CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Arts. 270 a
331. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v.III p. 160.
38
CARVALHO, Milton Paulo de. Do pedido no processo civil. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1992.
p.81.
39
2004, p. 530.
22
Duas teorias h, frutos da doutrina alem, que conceituam o instituto da
causa de pedir, quais sejam, da individuao e substanciao.
A teoria da individuao, que se resume na alegao da relao jurdica,
sendo to-somente necessrio que o autor individualize a relao jurdica. Por outro
lado, a teoria da substanciao composta pelo fato que deu origem a relao
jurdica. Portanto, mantido os fatos, a qualificao jurdica pode at ser alterada sem
que ocorra qualquer mudana na causa de pedir.
O Cdigo de Processo Civil, no artigo 282, inciso III, nos diz fatos e
fundamentos jurdicos
40
. So justamente os fatos e fundamentos jurdicos que
levam o autor a procurar o Judicirio. E a doutrina sustenta que o nosso Cdigo de
Processo Civil adotou a teoria da substanciao, em razo de que os fatos no
podem ser alterados, diferentemente da qualificao jurdica.
A demarcao da fronteira entre ambas essas teorias no obedece, porm,
a critrios assim to rgidos, posto que haja concesses, de parte a parte, entre seus
adeptos
41
.

O ponto em que ambas efetivamente divergem est na determinao do
contedo da causa de pedir nas aes reais, fundadas em direitos absolutos,
porquanto, nas aes pessoais, at mesmo os partidrios da teoria da
individualizao concordam em que so importantes para a identificao do pedido
os fatos necessrios determinao do direito feito valer
42
.

Leonardo Greco nos diz que aos poucos as duas teorias se aproximaram, de
tal modo que fatos e direito compem normalmente em conjunto a causa de pedir e
identificam a demanda
43
.

Como, para a teoria da substanciao, o que importa so os elementos
fticos, por isso que a doutrina diz que a legislao encampou esta teoria. Mas, esta
teoria no parece compatvel com o que preceituam os dispositivos 462 e 474 do
CPC, porque o art. 462 permite ao rgo julgador analisar os argumentos de fato e

40
Cdigo de Processo Civil, art. 282, inciso III
:
A petio inicial indicar: ... (III) o fato e os fundamentos
jurdicos do pedido.

41
Causa petendi nas aes reivindicatrias, In: Revista de Direito Processual Civil, VI/187, Saraiva,
1967. Apud MESQUITA, Jos Igncio Botelho de. Teses, Estudos e Pareceres de Processo Civil.
So Paulo: RT, 2005, v. I, p. 169.
42
Ibidem, p. 170.
43
GRECO, Leonardo. A teoria da ao no processo civil. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 50.
23
de direito nos limites em que essa anlise no modifique a demanda. E o art. 474
inclui o chamado efeito preclusivo da coisa julgada todas as alegaes que o autor
poderia opor rejeio do pedido
44
.

Leonardo Cunha ainda acrescenta que a adoo pura e simples da teoria da
substanciao tambm esbarra na aplicao do princpio iura novit cria
45
.
Realmente, conforme corrobora a doutrina de Leonardo Greco quando nos diz que:
O juiz conhece o direito. A mudana da qualificao jurdica dos fatos no
modificaria a causa de pedir. Neste caso, a ao estaria indiviadualizada
apenas pelos fatos alegados pelo autor, no pelo direito, que seria extrado
pelo juiz dos fatos alegados: da mihi factum, dabo tibi jus
46
.

As duas teorias so duas faces da mesma realidade, porque propugnar a
alegao dos fatos constitutivos ou da relao jurdica significa alegar os fatos que
deram ensejo incidncia normativa e, igualmente, suas consequncias jurdicas
47
.

Jos Roberto dos Santos Bedaque nos diz que a causa petendi
representada pelo fato constitutivo do vnculo jurdico, bem como o fato afirmado
pelo autor que torna necessria a interveno jurisdicional. Tais fatos so origem a
uma relao jurdica de direito material e a um direito que dela se origina
48
.
O Cdigo de Processo Civil Ptrio, portanto, no acolheu, em sua
integralidade, a teoria da substanciao, assumindo uma posio intermediria,
merc da necessidade de o autor, na petio inicial, no somente narrar os fatos,
mas igualmente indicar os fundamentos jurdicos de seu pedido
49
.

1.3 A causa de pedir e a estabilizao da demanda

A causa de pedir deve ser fixada e estabilizada em certa fase processual
que permita ao demandado se defender e se precaver de todos os potenciais efeitos
da deciso a ser exarada neste processo
50
.

44
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Jurisdio e competncia. So Paulo: RT, 2008, p.154-155.
45
Ibidem, p.155.
46
GRECO, Leonardo. A teoria da ao no processo civil. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 56.
47
COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. 3 ed.
Bologna: Il Mulino, 2005. v. 1. Apud CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Jurisdio e competncia.
So Paulo: RT, 2008, p. 155.
48
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 85.
49
CARVALHO, Milton Paulo de. Do pedido no processo civil. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1992.
p.92.
50
PINTO, Junior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditrio. So Paulo: RT, 2007, p.107.
24
A demanda em algum momento deve estabilizar-se, isso se deve por
algumas razes, tais como a celeridade processual, a ordem lgica pela qual devem
os atos processuais ser praticados, a necessidade de fixao dos elementos
identificadores da demanda, e precipuamente pela preservao do contraditrio
51
.

A causa de pedir, como j fora explicada e esclarecida alhures, dever ser
fixada e estabilizada em certa fase processual que permita ao demandado se
defender e se precaver de todos os potenciais efeitos da deciso a ser exarada
neste processo
52
. A exata noo e dimensionamento do problema da estabilizao
da demanda judicial, compreendida como impossibilidade de alterao de seus
elementos subjetivos (partes) e objetivos (causa de pedir e pedido) particularmente
estes ltimos isto , a fixao de um momento a partir do qual no seja mais
possvel alterar a pretenso processual e tampouco os fundamentos que a
delimitam, envolve o exame da questo da precluso e da eventualidade
53
. Neste
contexto,

a precluso como instituto que estabelece um regime de responsabilidade
para os integrantes da relao processual
54
.

A precluso no significando sano, mas por descumprimento de
determinada exigncia legal que traz, como conseqncia, a criao de certa
situao jurdica prevista para a hiptese.

A eventualidade, como descreve Everardo de Sousa, no sentido de
apresentao simultnea de todas as alegaes e provas, evitar no processo a
desordem, a deslealdade, a insegurana, assegurando aos litigantes paridade de
tratamento em juzo
55
.

Carlos Alberto lvaro de Oliveira aduz que a concentrao dos atos
processuais, decorrente da aplicao da regra da eventualidade, representa ao
mesmo tempo garantia e obstculo a um processo justo, adequado para refletir da
melhor maneira possvel a situao jurdica fora do processo. Constitui, no h
dvida, proteo contra a chicana, a demora e ocultao da situao ftica,

51
PINTO,Junior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditrio. So Paulo: RT, 2007, p. 106.
52
Ibidem, p.107.
53
LEONEL, Ricardo de Barros. Causa de pedir e pedido: o direito superveniente. So Paulo:
Mtodo, 2006, p. 119.
54
BARBOSA, Antonio Alberto Alves. Da precluso processual civil. 2 ed. So Paulo: RT, 1994, p.
39.
55
SOUSA, Everardo de. Do princpio da eventualidade no sistema do Cdigo de Processo Civil.
Revista Forense, Rio de Janeiro, n 251, Jul-Ago-Set, 1975, p. 106.
25
acarretadas pelo transcurso de tempo
56
.

Cruz e Tucci nos afirma que da tradio
do processo brasileiro a adoo da regra da eventualidade, impondo aos
demandantes o dever de propor, em um mesmo momento, todos os meios de
ataque e de defesa
57
.
Enfim, as partes, para no perder a faculdade de fazer valer as dedues de
mrito e de rito que podem aparecer antes e depois como teis a sua defesa, devem
prop-las todas elas acumulativamente no termo preclusivo assinalado a tal objeto
58
.

56
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. So Paulo: Saraiva, 1997,
p. 173.
57
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A causa petendi no processo civil. 2 ed. So Paulo: RT, 2001, p.
148.
58
CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1999, (Trad. Luiz Abezia e
Sandra Drina Fernandez Barbiery), V. I. p. 310.
26
CAPTULO II - A INFLUNCIA DOS FATOS SUPERVENIENTES AO PROCESSO
EM ANDAMENTO, EM FACE DO ARTIGO 462 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

O artigo 462 do Cdigo de Processo Civil permite ao rgo julgador levar em
considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a
sentena, fato e direito supervenientes, nestes termos:
Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou
extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em
considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir
a sentena.
Atravs do mencionado dispositivo, pode-se perceber que o processo recebe
influncias do meio (social, poltico, econmico etc) , portanto, dinmico. O
processo, afirma Galeno Lacerda
59
, deixa de ater-se a um momento esttico no
tempo, para afeioar-se, ao contrrio, ao dinamismo e fluncia da vida, a fim de,
com olhos voltados economia das partes e necessidade de eliminar-se o litgio
com presteza, aproveitar o j instaurado para fazer justia ulterior ao momento
inicial.
Portanto, haver uma exceo aos princpios da estabilizao da demanda e
da eventualidade, que consiste em aps a citao, ser vedado ao autor modificar o
pedido ou a causa de pedir sem o consentimento do ru, ademais ser vedado
qualquer alterao aps o saneamento do processo (artigo 264 e seu pargrafo
nico, do CPC).
A estabilizao da demanda judicial, compreendida como impossibilidade de
alterao de seus elementos subjetivos (partes) e objetivos (causa de pedir e
pedido) particularmente estes ltimos isto , a fixao de um momento a partir do
qual no seja mais possvel alterar a pretenso processual e tampouco os
fundamentos que a delimitam, conforme leciona Ricardo de Barros Leonel
60
.

59
LACERDA, Galeno. Cdigo e o formalismo processual. Porto Alegre: In: Ajuris n 28. 7/14, jul.,
1983, p. 13.
60
LEONEL, Ricardo de Barros. Causa de pedir e pedido: o direito superveniente. So Paulo:
Mtodo, 2006, p. 119.
27
Arakn de Assis se refere exceo a que sofre a estabilizao da
demanda no processo civil:
A despeito de prevista a estabilizao da demanda (art. 264), o processo
no imune ao fato e ao direito supervenientes (art. 462), cabendo
estabelecer, no entanto, em que medida eventos supervenientes so
admissveis
61
.

Sustenta ainda o doutrinador gacho nos dizendo que o artigo 462 do Cdigo
de Processo Civil uma norma revolucionria
62
sendo elogiado, por sua vez, pelo
conterrneo Galeno Lacerda
63
como uma norma que rasga horizontes to vastos e
surpreendentes, que a doutrina, temerosa de aventurar-se em mundo novo e
desconhecido, se encolhe acanhada e vacilante. Portanto, o citado dispositivo,
como j mencionara, constitui uma exceo ao princpio da estabilizao da
demanda.
Por outro lado, ao ru ser vedado deduzir novas alegaes aps o prazo de
contestao, salvo nas hipteses do artigo 303, incisos, do CPC e, dentre elas, a
prevista no inciso I: relativas a direito superveniente.
O dispositivo 462 descreve: .... de ofcio ou a requerimento da parte....
Portanto, a regra do artigo 303, inciso I, tambm beneficia o autor. Conforme
esclarece o conceituado doutrinador Arakn:
enganosa a exclusiva faculdade de o ru alegar o direito superveniente,
segundo consta do h pouco mencionado art. 303, inciso I. Na verdade, ela
bilateral. Tambm beneficia o autor. Resulta do art. 462 autorizao ao
juiz para considerar, de ofcio ou a requerimento da parte portanto, atravs
da alegao do autor -, alm de fatos modificativos ou extintivos, o fato
constitutivo. O fato constitutivo mencionado o que compete ao autor
alegar na inicial (art. 282, III), vale dizer, as causas de pedir ativa e
passiva
64
.

Como j mencionado alhures, a alegao de fato novo superveniente uma
exceo aos princpios da estabilidade da demanda e da eventualidade da defesa
na contestao, que ser possvel, conseqentemente, fazer uso tanto o autor
quanto ao ru, sem prejuzo do reconhecimento de ofcio pelo magistrado. o que a
doutrina de Galeno Lacerda nos diz:

61
ASSIS, Arakn de. Extino do processo por supervenincia do dano irreparvel. In Doutrina e
prtica do processo civil contemporneo. So Paulo: RT, 2001, p. 07.
62
Idem, p. 09
63
LACERDA, Galeno. Cdigo e o formalismo processual. Porto Alegre: In: Ajuris n 28. 7/14, jul.,
1983, p. 11.
64
ASSIS, Arakn de. Op. cit. 10
28
Como quer que seja, a tese, transformada em lei e adotada pelo direito
brasileiro, de modo ainda mais abrangente do que o portugus, abala e
subverte velhos princpios, como o do efeito consumptivo da litiscontestatio,
em sua rgida imutabilidade formal. Se no h mudana no pedido, h sem
dvida modificao entre os fatos anteriores e os posteriores inicial e
contestao, transformao que deve, por lei, ser considerada
65
.

o que nos deixa transparecer a regra do artigo 462 do Cdigo de Processo
Civil, que permite ao rgo julgador levar em considerao, de ofcio ou a
requerimento, fato superveniente ao processo em andamento, e se tenha uma
deciso judicial conforme o estado de fato da lide no momento do encerramento da
discusso da causa.
Fincado o conhecimento dogmtico e as bases de compreenso da letra do
dispositivo 462, trago, para melhor fixar o entendimento do Tema, um precedente:
A separao judicial litigiosa pode ser:
a) com causa culposa (art. 1.572, caput, NCC); ou
b) sem causa culposa (art. 1.572, 1. e 2., NCC).
O cnjuge "A" ingressa com o pedido de separao judicial litigiosa sem
causa culposa (art. 1.572, 1), provando a ruptura da comunho h mais de um
ano, e sem possibilidade de reconstituio da vida em comum.
No curso do processo o cnjuge "B" comete adultrio, ou seja, "pratica ato que
importa grave violao dos deveres do casamento e torna insuportvel a vida em
comum". (art. 1.572, caput). Fato superveniente modificativo da causa de pedir.
separao judicial litigiosa com causa culposa.
Pode o rgo julgador levar em considerao este fato superveniente ao
processo andante para julgar o pedido da inicial, cuja causa de pedir fora a
impossibilidade de reconstituio da vida em comum, sem levar em considerao o
adultrio? (ou a causa de pedir, agora, ser o fato de ter praticado ato de grave
violao dos deveres conjugais?).
Contudo, a possibilidade de alterar-se a causa petendi h de ser impedida
num certo instante do curso da demanda, justamente para evitar que se perpetue a
controvrsia e para garantir um procedimento ordenado onde seja possvel um
efetivo cumprimento da ampla defesa e do contraditrio.

65
LACERDA, Galeno. Cdigo e o formalismo processual. Porto Alegre: In Ajuris n 28. pp. 7/14, Jul.,
1983, p. 13
29
Precedente:
A III Jornada de Direito Civil, idealizada pelo Conselho Superior da Justia
Federal entre os dias 1 e 3 de dezembro de 2004. Conforme proposta do
desembargador do TJ/RS e membro do IBDFAM Luiz Felipe Brasil dos Santos, foi
aprovado o seguinte enunciado:
Formulado o pedido de separao judicial com fundamento na culpa (art.
1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz poder decretar a separao do casal
diante da constatao da insubsistncia da comunho plena de vida (art.
1.511) - que caracteriza hiptese de outros fatos que tornem evidente a
impossibilidade da vida em comum - sem atribuir culpa a nenhum dos
cnjuges
66
.

2.1 Nos Tribunais

Seguindo a doutrina de Wellington Moreira Pimentel, o estabelecido no
dispositivo 462 do Cdigo de Processo Civil incide no apenas no primeiro grau de
jurisdio:
A regra do artigo 462 no se dirige apenas ao juiz de primeiro grau, pois
nada h que justifique que se tome a sentena de primeira instncia como
termo final para a aplicao do jus superveniens, por isso que a apelao
devolve superior instncia o conhecimento de todas as questes
suscitadas, ainda que a sentena no as tenha julgado por inteiro
67
.

Se o fato modificativo, constitutivo ou extintivo do direito posterior
sentena, a parte interessada dar conhecimento ao tribunal, com as razes do
recurso, ou, ainda, em petio avulsa, se aquelas j foram oferecidas
68
.
o que nos ensina a doutrina de Nery Jnior:
Mesmo que seja interposto recurso, estes fatos posteriores devero ser
conhecidos pelo rgo ad quem, pois esta regra no tem aplicao restrita
ao primeiro grau de jurisdio, devendo ser interpretada de forma extensiva.
E, ademais, no tendo o ru conhecimento de matria que surgiu somente
depois da contestao (jus superveniens), pode aleg-la validamente sem
ofensa ao princpio da eventualidade
69
.

66
MEIRELLES, Virgilio Ricardo Coelho. A supresso da culpa como causa de pedir nas separaes
judiciais . Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2422, 17 fev. 2010. Disponvel em: com 03 mar., 19:
55 h.
67
PIMENTEL, Wellington Moreira. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT,
1975. p. 523.
68
Idem.
69
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil e legislao
processual civil extravagante em vigor. 8 ed. So Paulo: RT, 2004, p. 764.
30
O artigo 462 preceitua que o fato tem que ser superveniente, nestes termos:
se, depois da propositura da ao, algum fato... E o STJ, contudo, j reconheceu
que no superveniente a circunstncia j existente, ainda que s apurada no
curso do processo.
70
No mesmo entendimento, descreve Marcos Bernardes de Mello a
contemporaneidade ou a sucessividade na formao do suporte fctico, quando
previstas expressamente pela norma, ho de ser consideradas elementos de
suficincia para a configurao do fato jurdico respectivo
71
.
No entanto, h quem faa a distino de fato velho, mas de conhecimento
novo, que s se justifica quando alegada e provada a fora maior, como bem frisou o
doutrinador Arakn de Assis
72
.

O artigo 462 permite ao rgo julgador a tomar em considerao fato
superveniente propositura da causa quando ele relevante, por constituir,
modificar ou extinguir o direito, influindo no julgamento. O uso do permissivo para
reconhecer a extino do direito quando o fato novo no influi no julgamento,
entendo que constitui, no plano do direito processual, violao regra (STJ,
22.8.1994)
73
.

No poder o autor alegar na apelao fato constitutivo de seu direito
diverso daquele que integra a causa petendi originria, restando-lhe somente a
faculdade de trazer ao conhecimento jurisdicional fatos simples e secundrios,
demonstrando que assim no agiu anteriormente, em primeiro grau de jurisdio, por
motivo de fora maior. Na mesma situao, tem cabimento para o demandado a
afirmao de fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito, e no somente
fatos simples ou secundrios
74
.

70
BRASIL, Supremo Tribunal de Justia. R.Esp n 4.508-SE, da 3 Turma do Superior Tribunal de
Justia, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, Braslia, DF, 23 de maro de 1993. Dirio da Justia, 19. abri.
1993, p. 6.676.
71
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 15 ed. So Paulo:
Saraiva, 2008, p. 51.
72
ASSIS, Arakn de. Extino do processo por supervenincia do dano irreparvel. In: Doutrina e prtica do
processo civil contemporneo. So Paulo: RT, 2001.
73
BRASIL. Superior Tribunal de Justia - STJ, 4 T., R.Esp. 31435-9 SP. rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, j. 7.6.1984, v.u., DJU 22.8.1994. Apud NERY JNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa
Maria de. Cdigo de processo civil comentado: e legislao extravagante. 8 ed. So Paulo: RT,
2004. p. 860.
74
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. BEDAQUE, Jos Rogrio dos Santos (coords.). Causa de pedir e
pedido no processo civil (questes polmicas). So Paulo: RT, 2002, p. 401.
31
Do reconhecimento destas peculiaridades do fenmeno do processo, e
observando a necessidade de adequar sempre o instrumento ao seu fim, o
legislador previu hipteses em que se torna admissvel inovao. Nesse passo, o
art. 303 do CPC permite a deduo, posteriormente contestao, de novas
alegaes relativas ao direito superveniente, quelas que compete ao juiz conhecer
de ofcio, e ainda quelas que por expressa autorizao legal puderem ser
formuladas em qualquer tempo e juzo. Do mesmo modo, o art. 462 deixa claro a
possibilidade de conhecimento a qualquer tempo de fato posterior, constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito. Finalmente e, no mesmo sentido o art. 517 regula
que admissvel a indicao, no apelo, de questes de fato no propostas no juzo
inferior, se a parte provar que deixou de faz-lo por motivo de fora maior
75
.

Na permisso de inovar por motivo de fora maior, Jos Carlos Barbosa
Moreira nos ensina que, por exceo, admite a lei que a parte apelante ou apelado
suscite questes novas (no, porm, que invoque nova causa petendi!), desde que
prove que deixou de suscit-las, perante o rgo a quo, por motivo de fora
maior
76
.

Jos Rogrio Cruz e Tucci aduz, por outro lado, que, embora a regra do
caput do art. 264 do Cdigo de Processo Civil proba, sem a aquiescncia do ru, a
modificao da causa de pedir e do pedido aps a citao, o seu pargrafo nico,
inspirado, por certo, nos notrios escopos pblicos e social do processo, faculta a
alterao dos elementos objetivos da demanda at a deciso declaratria de
saneamento (ou at um decndio antes da audincia no procedimento sumrio; ou
at antes da oferta de embargos do devedor na execuo contra devedor
solvente)
77
.
O doutrinador Cruz e Tucci cita um importante precedente da 3 Turma do
STJ, no julgamento do R.Esp. 21.940-5-MG, relatado pelo Min. Eduardo Ribeiro,
entendeu que se o autor requerer, aps a citao do ru, a alterao da causa de

75
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio; BEDAQUE, Jos Rogrio dos Santos (coords.). Causa de pedir e
pedido no processo civil (questes polmicas). So Paulo: RT, 2002, p. 399.
76
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9 ed., arts. 476 a
565. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. V, p. 453.
77
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A causa petendi no processo civil. 2 ed. So Paulo: RT, 2001, p.
197.
32
pedir, a falta de manifestao deste, depois de devidamente intimado, configura
aceitao tcita
78
.

A regra, portanto, da alegao de fatos novos fundados no art. 462 ser
cabvel na apelao somente se no importar em alterao da causa petendi, no
entanto, haver situaes em que a causa petendi no se manter inalterada
durante todo o processo. Porque, o dispositivo 303 do CPC permite a deduo,
posteriormente contestao, de novas alegaes relativas ao direito
superveniente, quelas que compete ao juiz conhecer de ofcio, e ainda quelas que
por expressa autorizao legal puderem ser formuladas em qualquer tempo e juzo.
Do mesmo modo, o artigo 462 deixa clara a possibilidade de conhecimento a
qualquer tempo de fato posterior, constitutivo, modificativo ou extintivo do direito.

2.2 A influncia dos fatos supervenientes ao processo em andamento, como
uma Emergncia no Sistema.

2.2.1 Conceito de sistema

A idia de sistema jurdico se encontra intimamente relacionada
estabilidade almejada pelo Direito, consistente num dos pontos que informam a
frmula Kantiana de sistema
79
, portanto h de se fazer uma anlise luz da teoria
dos sistemas para que possamos melhor compreender o instituto da emergncia no
sistema jurdico processual e fazermos um aprofundamento na anlise do dispositivo
462 do Cdigo de Processo Civil.
Conceituar sistema fazer presuno de uma identificao do conceito
universal ou mesmo filosfico de sistema e a funo particular que esse conjunto de
elementos de um todo pode desempenhar para a cincia do direito.

78
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A causa petendi no processo civil. 2 ed. So Paulo: RT, 2001,
pp. 197-198.
79
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do
direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. p. LXIV.
33
Na idia de sistema, basicamente utilizada a noo de Kant: sistema a
unidade, sob uma idia, de conhecimentos diversos ou, se se quiser, a ordenao
de vrias realidades e funo de pontos de vista unitrios
80
.

Para Canaris, sistema quer dizer reunio, conjunto, todo, funcionamento
harmnico entre os diversos elementos inseridos.
81
Juarez Freitas o conceitua como sendo uma rede axiolgica e hierarquizada
topicamente de princpios fundamentais, de normas estritas (ou regras) e de valores
jurdicos cuja funo a de, evitando ou superando antinomias em sentido lato, dar
cumprimento aos objetivos justificadores do Estado Democrtico, assim como se
encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituio
82
.

Sobre o conceito geral de sistema, podemos identificar duas caractersticas
bsicas, quais sejam: a ordenao e a unidade.
Na caracterstica da ordenao, quer-se com ela expressar um estado de
coisas intrnsecas racionalmente apreensveis, isto , fundado na realidade.
83

necessrio que os organismos constitutivos estejam em relao com o
todo, bem como de compatibilidade entre si.
A unidade uma caracterstica do sistema que prima pela uniformidade e
evita a disperso, a multitude de singularidades desconexas.
84
A unidade atua na
ordenao atravs de princpios bsicos que lhe outorgam sentido.
Para Norberto Bobbio se pode falar de unidade medida que se
pressuponha na base do ordenamento jurdico uma norma fundamental a que se
possam remontar, direta ou indiretamente, todas as normas do ordenamento.
85
.
O doutrinador entende que um ordenamento jurdico, alm de unidade,
tambm consistir num Sistema. Se for uma unidade sistemtica, ou seja, um
conjunto de organismos, entre os quais existe certa ordem.

80
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito.
3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. p. LXIV .
81
Ibidem. p. 38 e segs.
82
FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 4 ed. So Paulo:Malheiros, 2004. p. 54.
83
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito.
3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. p. 12.
84
Ibidem p.13.
85
BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. So Paulo: Marins Fones, 2007, p. 219.
34
Afirma Juarez Freitas que a unidade no apenas um postulado lgico-
jurdico, mas uma emanao do princpio da igualdade e da tendncia positiva
generalizadora da justia
86
, que exige a superao dos numerosos aspectos
possivelmente relevantes no caso concreto, a favor de poucos princpios, abstratos
e gerais.
87

A idia de sistema jurdico, segundo Canaris, encontra fundamento no
princpio da justia e das suas concretizaes no princpio da igualdade e na
tendncia para a generalizao. E que o papel do conceito de sistema o de
traduzir e realizar adequao valorativa e a unidade inferior da Ordem Jurdica
prope que sejam afastados todos os conceitos que no cumpram este papel.
88

2.2.2 O sistema como ordem de princpios gerais de Direito

O sistema caracteriza-se como ordem teleolgica, devendo ser identificados
os elementos que possam nele revelar a unidade e a adequao da ordem jurdica
89
.

Os elementos na sua multiplicidade de valores singulares e suas conexes
devero ser localizados, reconduzindo a multiplicidade do singular a alguns poucos
princpios constitutivos, fundamentais e mais profundos, isto , at os princpios
gerais da ordem jurdica
90
.

Cuida-se, pois, de buscar por trs da lei a ratio juris determinante, posto que
s assim possa os valores singulares sair do seu isolamento, encontrar sua conexo
orgnica e obter aquele grau de generalizao sobre o qual a unidade se torna
perceptvel
91
.

O sistema deixa definir-se, assim, como uma ordem de valores ou
teleolgica de princpios gerais de Direito, na qual o elemento de adequao
axiolgica se direciona mais caracterstica de ordem teleolgica, e o da unidade
interna caracterstica dos princpios gerais.

86
FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 35
87
CANARIS, Claus-Wilhelm. Apud FREITAS, Juarez. Op. cit. p. 35.
88
CANARIS, Claus-Wilhelm. Op. cit. p. 20 e segs.
89
direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. p. 76.
90
Ibidem. pp. 76-77.
91
Ibid., p. 77.
35
No ser possvel indicar com preciso, de antemo, quando deve um
princpio valer como princpio geral, posto que, para a ordem jurdica, no se pode
considerar todos os princpios como portadores de unidade e, por isso,
sistematizadores.
Nem todos os princpios, porm, sero importantes para o sistema, como por
exemplo, para o direito das obrigaes, no direito civil, poder haver a formao de
subsistemas menores, com princpios autnomos, por exemplo como o dos atos
ilcitos, o do enriquecimento sem causa e o da responsabilidade.
De qualquer modo, uma parcela do subsistema entra, como geral, no
sistema mais largo. E, contrariamente, o subsistema s em se deixa retirar no
sistema mais largo.
Dessa forma, modifica-se a generalidade de um princpio com a perspectiva
do ponto de vista; sempre decisiva a questo de quais princpios jurdicos se
devem considerar constitutivos para a unidade interior de mbito parcial de que se
cuide, de tal modo que a ordem dele seria modificada, em seu contedo essencial,
com a alterao de um desses princpios
92
.

2.2.3 Sistema aberto

Por abertura, entende-se a incompletude, a capacidade de evoluo e a
modificabilidade do sistema
93
.
Kelsen leciona que:
(....) uma ordem jurdica pode sempre ser aplicada por um tribunal a um
caso concreto, mesmo na hiptese de essa ordem jurdica, no entender do
tribunal, no conter qualquer norma geral atravs da qual a conduta seja
regulada de modo positivo
94
.
Portanto, incompletude no sistema significa que no existem nem a norma
que probe um determinado comportamento nem aquela que permite esse
comportamento.

92
direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. pp. 79-80.
93
Ibidem p. 104.
94
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 7 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2006, p. 273.
36
Ao contrrio, por completude entende-se a propriedade pela qual um
ordenamento jurdico tem uma norma para regular cada caso
95
.
Por exemplo, um ordenamento completo quando o rgo julgador pode
encontrar nele uma norma para regular cada caso que lhe apresente, ou melhor, no
h caso que no possa ser regulado com uma norma extrada do sistema. Por
conseguinte, no haveria anomalias, logo as emergncias no surgiriam no
sistema, pois o mesmo seria estvel, bem como no existiria nenhum espao para
as lacunas do direito, pois a completude era uma exigncia de justia
96
,

o que

defende a escola do livre direito.
Em virtude de uma srie de caractersticas prprias da juridicidade, o direito
poder ter casos no previstos, mas no contm vazios
97
.

O sistema aberto se coloca em uma permanente mudana em razo da
incidncia de novos princpios, nesse caso o sistema aberto e tambm mvel;
neste sentido, o sistema da nossa ordem jurdica caracterizado um sistema como
aberto.
No que tange ao sistema da ordem jurdica brasileira, com fundamentos na
doutrina de Canaris, pode caracterizar-se como aberto, pois um fato geralmente
conhecido e admitido o de que ele se encontra numa mudana permanente
98
.

Canaris faz uma distino entre a abertura do sistema e o seu carter
mvel:
Consiste em que os distintos elementos de uma regulamentao unitria
so dados de cada vez com diferente fora, em circunstncias em que um
pode faltar em absoluto, sem que, com isso, a pertena da regulamentao
a esse complexo tenha de deixar de existir. Enquanto que a abertura do
sistema inerente sua prpria essncia, o carter mvel do sistema
constituiria antes uma exceo
99
.

95
SAUER, Wilhelm. Apud CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de
sistema na cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. p.104
96
BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. So Paulo: Marins Fones, 2007, p. 259
97
COUTURE, Eduardo J. Interpretao das leis processuais. Rio de janeiro: Forense, 2001. p.31
98
ESSER, Josef. Grundsatz und Norm. In: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e
conceito de sistema na cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002,
p.104
99
Apud: LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997, p. 237
37
No sero absolutas, portanto, as foras de dimenses rgidas, mas
definem seus efeitos pela sua articulao varivel, podendo ser suficiente apenas
um dos elementos, desde que apresente um peso especial.
No h uma hierarquia entre os elementos: todos se situam no mesmo nvel
e no precisam estar todos juntos. Pode haver, inclusive, a substituio de uns pelos
outros. Nisso que reside a mobilidade do sistema.
Com relao ao conceito de abertura do sistema, sempre bom que
analisemos os dois lados do seu conceito, quais seja o sistema cientfico e o sistema
objetivo.
Ao sistema cientfico, a abertura do sistema significa a incompletude e a
provisoriedade do conhecimento cientfico. Conforme Canaris:
Cada sistema cientfico , assim, to s um projeto de sistema
100
,

que
apenas exprime o estado dos conhecimentos do seu tempo; por isso e
necessariamente, ele no nem definitivo nem fechado, enquanto uma
reelaborao cientfica e um progresso forem possveis
101

Dessa forma, nunca pode ser tarefa de um sistema fixar a cincia ou o
desenvolvimento do direito em um determinado estado.
O sistema objetivo se modifica quando os valores fundamentais constitutivos
do direito atual se alteram. Em conseqncia, o sistema cientfico est em estreita
dependncia do objetivo e deve mudar-se sempre com este, enquanto que o
sistema objetivo, por seu lado, no influenciado por modificaes dentro do
cientfico.
Hans-Martin Pawlowski faz distino entre um sistema formado a partir de
normas e um sistema formado a partir de princpios. O primeiro , segundo ele, uma
exposio sinttica de normas (ou princpios jurdicos), que deve demonstrar a sua
compatibilidade (consistncia) recproca e isto quer dizer uma exposio da
realizao do princpio do tratamento igual
102
. Com a ajuda deste sistema deve ser

100
POPPER, Karl R. Apud CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de
sistema na cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. p. 106.
101
CANARIS, Claus-Wilhelm.Op. cit., p. 106.
102
PAWLOWSKI, Hans-Martin. Methodenlehre fr Juristen, ns. 143 e 418. Apud: LARENZ, Karl.
Metodologia da cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. p. 237.
38
possvel inferir resolues de normas reconhecidas, graas a uma simples
deduo
103
.

Entende-se que, pela distino feita pelo autor, que o sistema formado a
partir de normas h maior probabilidade de esse sistema ser consistente, por
conseguinte mostrar-se rgido, o que no aconteceria com um sistema formado a
partir de princpios.
Segundo Edgar Morin, um sistema fechado, como uma pedra, uma mesa,
est em estado de equilbrio, ou seja, as trocas em matria/energia com o exterior
so nulas
104
.

Portanto, um sistema fechado no apresenta intercambio com o meio
ambiente que o circunda, sendo assim no recebe nenhuma influencia do ambiente
e por outro lado no o influencia. No recebe nenhum recurso externo e nada
produz que seja enviado para fora.
Fazendo um paralelo, para melhor facilitar a compreenso do que sejam
sistemas fechado e aberto, com a cincia da matemtica, por exemplo, que um
sistema fechado, pois no sofrer nenhuma influncia do meio ambiente, sempre
1+1 sero 2; na cincia do direito, ao contrrio, 1+1 podero ser 2.
Diferentemente, j no ocorreria com a Engenharia Civil (apesar de ser uma
cincia dita exata), que no ser hermeticamente fechada, pois, v.g., nas
construes edificadas, em concreto, em consequncia, esta cincia faz uso de um
coeficiente de segurana, conforme estabelecem suas Normas Tcnicas
105
, para
justamente assegurar qualquer influncia advinda do meio externo, qualquer
incompletude existente no meio, (v.g. Incertezas dos materiais e cargas, incacidade
de mensurar o valor real de determinada estrura de concreto etc. ), faz-o justamente
para tentar sempre permanecer em estado de equilbrio, compensar as eventuais
trocas de matrias com o meio externo. Pois, como j havia dito, recebe influncia
do meio externo.
Portanto, a cincia da Engenharia Civil, as cincias fsica e qumica assim
como o Ordenamento Jurdico Ptrio, sero classificados como um sistema aberto.

103
PAWLOWSKI, Hans-Martin. Methodenlehre fr Juristen, ns. 143 e 418. Apud: LARENZ, Karl.
Metodologia da cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. p. 237.
104
MORIN, Edgar. Introduo ao pensamento complexo. 4 ed. Lisboa: Instituto Piaget, 2003. p. 31
105
NBR 6118/2000.
39
2.2.4 A mobilidade do Sistema

Antes, porm, no misturar as caractersticas de mobilidade com a de
abertura do sistema, pois um sistema mvel poder ser aberto ou fechado e um
sistema aberto poder ser ou no mvel.
Um sistema mvel tem muita afinidade com as clusulas gerais necessrias
de preenchimento com valoraes. Ele ocupa uma posio intermediria entre a
rgida e a clusula geral. Para Canaris, daqui que provm as suas vantagens e as
suas fraquezas
106
.

Portanto, no Sistema Mvel garantida a segurana jurdica em menor nvel
em relao ao sistema rgido, porque neste h previses normativas fortemente
hierarquizadas, favorecendo uma maior estabilidade ao sistema. Por exemplo, o
que ocorre com os direitos reais e com o direito das sucesses.
Deve ser levado em conta, ainda, que, para alm do valor segurana
jurdica, tambm o da justia pode entrar em contradio com um sistema mvel,
pois a tendncia generalizadora do princpio da igualdade pode entrar em conflito
com as circunstncias do caso singular e a ponderao dos elementos deste. E isso
confirma porque o direito, como no um sistema lgico-axiomtico, tambm admite
a contradio
107
.

2.2.5 Sistema Instvel

No sistema instvel h a incompletude, logo surgem as anomalias e estas,
quando surgem, necessariamente o sistema tem que ser aberto, por isso que
surgem as Emergncias no sistema. Como bem retrata o nosso Ordenamento, que
um Sistema aberto, especificamente o Sistema Processual Civil, no artigo 462, in
verbis: Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou

106
direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. 143.
107
Ibidem, p. 144.
40
considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a
sentena.

O fato superveniente ao processo em andamento surgir como um fato novo
no Sistema, portanto por ser um Sistema instvel, surgir uma anomalia,
conseqentemente aparecer uma Emergncia no Sistema Jurdico Processual.

Toda instabilidade gera insegurana, porque, em tese, voc no teria
solues previsveis. Provoca a utilizao de solues de forma emergencial na
busca da estabilidade.
A instabilidade gera a Emergncia, a Emergncia traz o desconhecido, e,
com o desconhecido, vem o elemento surpresa, e a surpresa vai provocar
novamente a instabilidade, gerando como conseqncia esse ciclo.
Enquanto voc no trabalhar num sistema estvel, vai gerar, vai acontecer
sempre esse ciclo.
A Emergncia no sistema vem para solucionar o problema, qual seja: o fato
que surgiu supervenientemente ao processo em andamento. Contudo, por ser o
nosso Sistema processual aberto e complexo, sempre existir instabilidade no
Sistema.

2.2.6 Emergncias no Sistema

O conceito do que seja Emergncia (do latim emergentia) de costume
atrelada de urgncia e, em certo sentido, de crise. Chama a ateno para
alguma coisa que, de forma inesperada, aparece de repente, surge de maneira a
desestabilizar uma determinada situao, colocando em xeque os padres normais
de comportamento e a conseqente possibilidade de manuteno das estruturas.
Nesse sentido, a ela se une a necessidade de uma resposta pronta, imediata e que,
substancialmente, deve durar enquanto o estado emergencial perdura.
Quando as anomalias surgem, o sistema tem que ser necessariamente
aberto para resolver o problema. Quando se resolve a anomalia, ela entra no
sistema.
41
Surgindo a emergncia no Sistema, este ser suspenso e, resolvido a
Emergncia, o processo volta ao curso normal de seu procedimento.
Com a suspenso do Sistema, o rgo julgador faz a interpretao do fato
(ou problema), utilizando-se de mtodo tpico-hermenutico, conforme leciona
Camargo cada situao deve ser compreendida em funo do problema que
apresenta e da tradio histrica na qual se insere
108
.
Portanto, o que ocorre com a Influncia dos fatos supervenientes ao
processo em andamento, como uma Emergncia no Sistema, suspende-se o
Sistema, momento em que esse fato se subsume na norma do artigo 462 do Cdigo
de Processo Civil. Resolvido o problema, o processo voltar ao curso normal.
Norberto Bobbio faz uma referncia ao sistema, porm ao contrrio da
incompletude:
No existe nenhum espao para as lacunas do direito. At onde o direito
chega com as suas normas, no existem lacunas... Completude significa
ausncia de lacunas.... Um ordenamento completo quando o juiz pode
encontrar nele uma norma para regular cada caso que se lhe apresente, ou
melhor, no h caso que no possa ser regulado com uma norma extrada
do Sistema
109
.

Afirma Canaris que o Sistema aberto caracteriza-se por uma ordem jurdica
construda casuisticamente e apoiada na jurisprudncia e uma ordem dominada pela
idia da codificao
110
.
Com essas caractersticas, o Sistema aberto abre espao ocorrncia de
anomalias, caracterizando-se tambm ser um Sistema instvel, propcio a surgirem
as Emergncias no Sistema.
No Sistema Processual Civil Ptrio, o dispositivo 462 estabelece a previso
de anomalia e que ser solucionado atravs de Emergncias no Sistema, nestes
termos:
Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou
considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir
a sentena.

108
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao. 3 ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p. 22.
109
BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. So Paulo: Marins Fones, 2007, p-p. 259, 272.
110
direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p.103.
42
CAPTULO III - A INFLUNCIA DOS FATOS SUPERVENIENTES AO PROCESSO
EM ANDAMENTO, EM FACE DA COISA JULGADA

3.1 Conceito de coisa julgada

Ser necessrio que estudemos, antecipadamente, alguns conceitos bsicos
da coisa julgada para que possamos melhor compreender este capitulo.
Didaticamente, a melhor doutrina conceitua o instituto jurdico da coisa
julgada dividindo-a em coisa julgada formal e material.
Os prazos so estabelecidos para a apresentao, impugnao ou o
exerccio de todos e quaisquer recursos. Contudo, caso as partes tenham se
conformado com a deciso, ou se apenas alguma delas recorreu, vindo a exaurir
todas as possibilidades para recorrer, independente de anlise do mrito no
respectivo processo, aquele julgamento adquire o status da imutabilidade. A esta
imodificabilidade, d-se o nome de coisa julgada formal. Com a coisa julgada formal,
apenas encerra o processo nos termos do art. 267 do atual Cdigo de Processo
Civil, o que no impedir uma nova propositura da demanda em outro processo.
A doutrina de Srgio Gilberto Porto,

definindo coisa julgada material, nos diz
que:
A estabilidade da deciso no processo em que foi prolatada aparece como
pressuposto lgico e indispensvel configurao do instituto da coisa
julgada material, na medida em que apenas aps se ter ela tornado
imodificvel no processo em que foi proferida que poder, por via de
conseqncia, tambm vir a ser imutvel e indiscutvel perante os
demais
111
.

Assim, a coisa julgada material, segundo estabelece o prprio art. 467 do
CPC, se constitui numa qualidade da sentena transitada em julgado chamada,
pela lei, de eficcia que capaz de outorgar ao ato jurisdicional as caractersticas
da imutabilidade e da indiscutibilidade
112
.

111
PORTO, Srgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3 ed. So Paulo: RT, 2006. p. 65.
112
Idem.
43
Enrico Tullio Liebman refora o entendimento de coisa julgada formal e
material ao nos dizer que:
No h, pode-se dizer, discordncia entre os escritores sobre o ponto da
distino entre coisa julgada em sentido formal e em sentido substancial (ou
material). a primeira uma qualidade da sentena, quando j no
recorrvel por fora da precluso dos recursos; seria, por sua vez, a
segunda a sua eficcia especfica, e, propriamente, a autoridade da coisa
julgada, e estaria condicionada formao da primeira
113
.

A projeo da coisa julgada material divergente da formal, pois, enquanto
esta se limita produo de efeitos endoprocessuais internos aquela os lana de
forma panprocessual externa
114
,

razo por que se estabelece perante demandas
diversas daquela em que se verificou, tornando inaceitvel novo exame do assunto e
soluo diferente a respeito da mesma relao jurdica, seja por outro, seja pelo
mesmo juzo que a julgou.
No h dvidas de que o instituto da coisa julgada visa a gerar segurana
jurdica e que a segurana jurdica certamente um valor que sempre esteve
presente nos objetivos do direito. Atravs do direito, o homem busca tanto a
segurana no ordenamento jurdico como um todo, quanto nas relaes jurdicas
individualizadas. com relao a esta segurana que a coisa julgada desempenha a
sua funo
115
.

3. 2 Funo e natureza jurdica da coisa julgada

O instituto da coisa julgada, no campo pragmtico, desempenha distintas
funes. Dentre elas, merecem destaque aquelas definidas pela doutrina como
sendo a negativa e a positiva ou, ainda, como querem alguns, efeitos positivo e
negativo
116
.

Conforme Liebman, desde que veio a pblico, clebre estudo de Keller, nos
diz que corrente a afirmao de que a autoridade da coisa julgada possui, no
mnimo, dupla funo, ou seja: uma negativa e, sobretudo uma positiva
117
.

113
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e Autoridade da sentena e outros escritos sobre a coisa
julgada. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p.60.
114
ARAGO, Egas Dirceu Moniz de, Sentena e coisa julgada, Rio de Janeiro; Aide, 1992, p, 218
115
GIROTTO, Luiz Eduardo de Castilho. Coisa julgada inconstitucional em matria tributria. Curitiba:
Juru, 2007, p. 59.
116
PORTO, Srgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3 ed. So Paulo: RT, 2006. p.66
117
LIEBMAN, Enrico Tullio. Op. cit., p. 58
44
A funo negativa se caracteriza como um impedimento, verdadeira
proibio, de que se volte a suscitar no futuro a questo j decidida. A funo
positiva, de sua parte, vincula a deciso pretendida a outra j proferida
118
.

Em sntese: na primeira situao, o dever de non facere, non agere, no
discutir; na segunda situao, o dever de facere ou agere, tomar como subsistente
a soluo julgada
119
.

Celso Neves, no mesmo sentido, assevera que a funo da coisa julgada ,
pois, dplice: de um lado define, vinculativamente, a situao jurdica das partes; de
outro lado, impede que se restabelea, em outro processo, a mesma controvrsia.
Em virtude da primeira funo, no podem as partes, unilateralmente, escapar aos
efeitos da declarao jurisdicional; por decorrncia da segunda, cabe a qualquer dos
litigantes a exceptio rei judicatae, para excluir novo debate sobre a relao jurdica
decidida
120
.

Em relao natureza jurdica da coisa julgada, Liebman nos diz que uma
qualidade da sentena contrapondo-se viso da doutrina processual moderna
que sustenta ser a coisa julgada um efeito da sentena. Os efeitos da sentena, diz
Liebman, sero produzidos desde o momento de sua publicao e no do trnsito
em julgado
121
.

Para Barbosa Moreira, a coisa julgada um efeito da sentena, pois a
imutabilidade de uma sentena no lhe co-natural, sendo possvel a existncia
de sentenas que em nenhum momento se tornem imutveis e indiscutveis
122
.

3.3 Limites subjetivos e objetivos da coisa julgada

A imutabilidade e a indiscutibilidade da sentena, apenas, no podem
prejudicar, nem beneficiar, estranhos ao processo em que foi proferida a deciso

118
PORTO, Srgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3 ed. So Paulo: RT, 2006. p.66
119
MENDES, Joo de Castro. Limites objectivos do caso julgado em processo civil. Lisboa:
tica, 1968, p. 38.
120
NEVES, Celso. Coisa julgada civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 489.
121
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e Autoridade da sentena e outros escritos sobre a coisa
julgada. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 54.
122
MOREIRA, Barbosa. Eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada. Porto Alegre: Ajuris,
ano X, n 28, p. 103, JUL 1983.
45
trnsita em julgado
123
.

Em nosso sistema, a regra geral consagrada no art. 472 do
CPC
124
.

Ento, com base neste entendimento, conclui-se que os limites subjetivos da
coisa julgada tratam das pessoas a quem a sentena passar em julgado e os
limites objetivos dispem em relao ao objeto da sentena, ou seja, aquilo que
passa em julgado. Antonio Carlos de Arajo Cintra
125
nos diz que: (...) assim parece
claro que a disposio em exame, afirmando que a sentena faz coisa julgada s
partes entre as quais dada, apenas explicita o que j est contido no artigo 468
126
.
da tradio do nosso ordenamento jurdico que, em relao aos sujeitos
afetados pela autoridade da coisa julgada, somente as partes envolvidas no
processo que so atingidas pela deciso. Mas h excees nessa regra,
justamente porque as relaes jurdicas, no plano do direito material, acontecem
muito freqentemente de modo interligado, muito comum que terceiros acabem
sofrendo efeitos decorrentes de deciso proferida em processos de que no fizeram
parte
127
.

So casos em que a coisa julgada pode beneficiar ou prejudicar terceiros.
A coisa julgada ultra partes aquela que atinge no s as partes do processo, como
tambm determinados terceiros. Os efeitos da coisa julgada estendem-se a
terceiros, pessoas que no participaram do processo, vinculando-os. So exemplos
os casos de substituio processual (art. 6, do CPC Legitimao extraordinria).
Em que o substitudo, apesar de no ter figurado como parte na demanda, ter sua
esfera de direitos alcanada pelos efeitos da coisa julgada
128
.

Na legitimao ordinria, ao contrrio, somente os titulares do direito
material permitido postular em juzo, em nome prprio, a tutela do direito subjetivo.
Sobre os limites objetivos da coisa julgada, a sua autoridade recai sobre a
parte dispositiva da sentena de mrito.

123
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 36 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001, V. I, p. 477.
124
Art. 472. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem
prejudicando terceiros.
125
ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, V. IV, p. 318
126
Art. 468. A sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide e
das questes decididas.
127
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de Processo Civil. 10 ed. So Paulo: RT, 2008, v.
1, p.570.
128
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2008, Vol.
2, p. 562-563.
46
Assim, adequado concluir que se alguma coisa a todo questionamento
escapa e adquire a condio de indiscutvel no podendo ser objeto de
controvrsia futura e, juridicamente relevante, nem mesmo objeto de transao ,
esse algo interno sentena; resultando, pois, nesta medida, autoridade da
coisa julgada circunscrita norma concreta editada pela deciso, o que efetivado
atravs da nova situao jurdica declarada, definindo-se a extenso desta como os
limites objetivos da coisa julgada material
129
.

3. 4 Eficcia preclusiva e relao jurdica continuativa

A eficcia preclusiva, estabelecida pelos dispositivos 471
130
, caput e 474
131

do CPC, um mecanismo de autodefesa da coisa julgada, apreendida como (...) a
aptido, que a prpria coisa julgada material tem, de excluir a renovao de
questes suscetveis de neutralizar os efeitos da sentena cobertos por ela (...)
132
.
Alis, o artigo 471, caput, do Cdigo de Processo Civil, diz respeito
precluso que se opera no processo em relao s decises prolatadas pelo juiz,
proibindo (...) a redeciso da questo decidida no mesmo processo, sob o
fundamento da precluso (coisa julgada formal). (...)
133
, melhor dizendo: veda a
reapreciao pelo juiz de questo j decidida, excetuando a sentena proferida
sobre relao jurdica continuativa, sobre a qual sobrevenha modificao no estado
de fato ou de direito. A eficcia da sentena, portanto, mantida enquanto as
causas que a fundamentaram tambm se mantiverem
134
.
O efeito da coisa julgada recai sobre as relaes jurdicas, no sobre os
fatos
135
. E, porm, se os fatos mudarem posteriormente? justo que a relao

129
PORTO, Srgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3 ed. So Paulo: RT, 2006. p.83-84.
130
Art. 471. Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide, salvo.
I - se, tratando-se de relao jurdica continuativa, sobreveio modificao no estado de fato ou de
direito; caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na sentena.
131
Art. 474. Passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as
alegaes e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido.
132
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros,
2004, vol. 3, p. 323.
133
NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil Comentado. 9 ed. So Paulo: RT, 2006,p.
615.
134
REVISTA de Direito Processual n 65. So Paulo, AGO 2008. Alguns conceitos sobre a eficcia
da sentena e sobre os efeitos da coisa julgada, p.30.
135
CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. (Trad. de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez
Barbiery). Campinas: Bookseller, 1999, v. III. p. 273.
47
jurdica - que teve sua gnese nos fatos - fique engessada eternamente no tempo,
amparada in casu, eventualmente, por uma lei inconstitucional?

A doutrina e os
tribunais comeam a despertar para a necessidade de repensar a garantia
constitucional e o instituto tcnico-processual da coisa julgada, na conscincia de
que no legtimo eternizar injustias a pretexto de evitar a eternizao de
incertezas
136
.

3. 5 Supremacia da Constituio

A Constituio deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um
Estado, que contm normas referentes estruturao do Estado, formao dos
poderes pblicos, forma de governo e aquisio do poder de governar, distribuio
de competncias, direitos, garantias e deveres dos cidados. Alm disso, a
Constituio que individualiza os rgos competentes para a edio de normas
jurdicas, legislativas ou administrativas
137
.

Todos os princpios, direitos, deveres e
garantias que so basilares para a aplicao do direito e todo o resto do conjunto
normativo infraconstitucional. Ela uma fonte primria de normas de todo o direito.
Para Hans Kelsen a ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas
ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas uma
construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas
138
.
Nesse escalonamento de normas, a Constituio encontra-se no vrtice
superior da pirmide normativa. A Constituio o fundamento de validade de todas
as demais normas do sistema (KELSEN). No topo de toda essa construo,
justamente na Constituio que se busca a validade de todas as outras normas
existentes no ordenamento.

136
DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. In: Revista da Procuradoria
do Estado de So Paulo, n 55/56, JAN-DEZ 2001, p. 38..
137
CANOTILHO, J. J. Gomes. MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituio. Coimbra: Ed.
Coimbra, 1991, p. 41.
138
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 7 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2006, p. 247.
48
3.6 Controle de Constitucionalidade

a condio que o ordenamento jurdico usa para impedir que norma
contrria constituio entre ou permanea no ordenamento jurdico. Cuida da
eficcia dos preceitos constitucionais.
No sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade brasileiro, h dois
sistemas de controle, quais sejam: o concentrado e o difuso.
O controle concentrado de constitucionalidade exercido por intermdio de
ao prpria para tal perante o Supremo Tribunal Federal. Poder dar-se mediante
Ao Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, ou
mediante Ao Declaratria de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal
(art. 102, inciso I, alnea a, da CF).
Alexandre de Moraes nos diz que haver cabimento de Ao Direta de
Inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal, estadual ou distrital, no exerccio de competncia equivalente a dos
Estados-membros, editados posteriormente promulgao da Constituio Federal
e, que ainda estejam em vigor
139
.

Andr Ramos Tavares leciona que a Ao Declaratria tem como objetivo a
confirmao da constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo federal, cuja
legitimidade esteja sendo questionada
140
.

Assim sendo, a Ao Declaratria presta-se eliminao, em definitivo, do
estado de incerteza gerado pela discusso jurdica da lei, seja no Judicirio, seja no
Executivo
141
.

E tem como objeto a declarao de constitucionalidade da norma ou
ato normativo federal, com efeitos erga omnes (para todos) e ex tunc (desde a sua
origem), sendo vinculante para o Poder Judicirio e para a Administrao Pblica,
direta ou indireta.
O controle difuso de constitucionalidade, ao contrrio do concentrado, d-se
na via incidental de um processo judicial especfico (caso concreto), no sendo, esse
caso concreto, o objeto principal da demanda judicial.

139
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 607.
140
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p.
299.
141
Idem.
49
Nesse sistema, a competncia para a declarao de inconstitucionalidade
exercida de maneira difusa, ou seja, por qualquer juiz, em qualquer instncia,
inclusive perante a prpria Corte Constitucional.
No controle difuso de constitucionalidade, portanto, os efeitos da declarao
de inconstitucionalidade so produzidos apenas inter partes e ex tunc.
O Supremo Tribunal Federal, decidindo o caso concreto poder,
incidentalmente, declarar, por maioria absoluta de seus membros, a
inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Pblico (CF, art. 97;
RISTF, arts. 176 e 177)
142
.

A partir de ento, poder oficiar o Senado Federal, para que este, nos termos
do art. 52, X, da Constituio Federal, atravs da espcie normativa resoluo,
suspenda a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por
deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal
143
.

A partir da publicao da espcie
normativa, poder dar efeitos erga omnes, com eficcia ex nuc.

3.7 Segurana jurdica versus justia

A segurana jurdica transmite a confiabilidade da sociedade civil no governo
e de que o mesmo proceda de acordo com a lei; supe ainda que seja possvel
prever a ao das autoridades e as decises dos tribunais.
O Estado de Direito, por ter uma ampla latitude de objetivos, um sobre
princpio, que se correlaciona com vrios outros princpios que incorporam os seus
fins. Estes princpios so reveladores do seu contedo e, desta forma, constituem os
seus fundamentos
144
.

Entre estes princpios est o da segurana jurdica, indispensvel
concretizao do Estado de Direito
145
. A segurana jurdica pode ser analisada em
duas dimenses, uma objetiva e outra subjetiva. No plano objetivo, a segurana

142
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 591.
143
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso
definitiva do Supremo Tribunal Federal;
144
MARINONI, Guilherme. Coisa julgada inconstitucional. So Paulo: RT, 2008, p. 65.
145
HUMBERTO vila, Sistema constitucional tributrio, So Paulo, Saraiva, 2004, p. 294 e ss
50
jurdica recai sobre a ordem jurdica objetivamente considerada, a importando a
irretroatividade e a previsibilidade dos atos estatais, assim como o ato jurdico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (art. 5, XXXVI, CF)
146
. Na perspectiva
subjetiva, a segurana jurdica vista a partir do ngulo dos cidados em face dos
atos do Poder Pblico.
Na outra dimenso aparece o princpio da proteo da confiana, como
garante da confiana que os atos estatais devem proporcionar aos cidados,
titulares que so de expectativas legitimas
147
. E o direito segurana jurdica, como
direito proteo da confiana gerada pelos atos do Estado, indissocivel da
noo de dignidade da pessoa humana. Como salienta Sarlet, a dignidade no
restar suficientemente respeitada e protegida em todo o lugar onde as pessoas
estejam sendo atingidas por um tal nvel de instabilidade jurdica que no estejam
mais em condies de, com um mnimo de segurana e tranqilidade, confiar nas
instituies sociais e estatais (incluindo o Direito) e numa certa estabilidade das suas
prprias posies jurdicas. Dito de outro modo, a plena e descontrolada
disponibilizao dos direitos e dos projetos de vida pessoais por parte da ordem
jurdica acabaria por transformar os mesmos (e, portanto, os seus titulares e autores)
em simples instrumento da vontade estatal, sendo, portanto, manifestamente
incompatvel mesmo com uma viso estritamente kantiana da dignidade
148
.
A coisa julgada, enquanto instituto jurdico, tutela o princpio da segurana
em sua dimenso objetiva, deixando claro que as decises judiciais so definitivas e
imodificveis. Frige-se que a coisa julgada expressa a necessidade de estabilidade
das decises judiciais
149
.

A justia, valor supremo, hierarquicamente acima de todos os demais
valores jurdicos, julga a ordem e a segurana; d-lhes as suas justas medidas, que,
se observadas, asseguram slida paz social
150
.

146
No direito portugus, a doutrina converge para a tese de que a coisa julgada est fundada no
princpio da segurana jurdica. (MARINONI, Luiz Guilherme. Acerca Da Retroatividade da deciso
de Inconstitucionalidade sobre a Coisa Julgada. Universidade Federal do Paran/Brasil. (s/d).
Disponvel em: <http//www.professormarinoni.com.br/.../20090909021702 ACERCA_DA_RETROA
TIVIDADE_DA_DECISAO_DE_INCONSTITUCIONA...>. Acesso em: 01 fev., 2010, s 22:10h.
147
Idem.
148
SARLET, Ingo Wofgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre, Livraria do
Advogado, 2006, p. 435.
149
MARINONI, Guilherme. Coisa julgada inconstitucional. So Paulo: RT, 2008, p. 67.
150
GUSMO, Paulo Dourado de. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 86-87.
51
A Constituio Federal prestigiou o instituto da Segurana Jurdica que
um consectrio dos institutos jurdicos da coisa julgada, do ato jurdico perfeito e do
direito adquirido como clusula ptrea.
O dispositivo constitucional (art. 5, XXXVI, CF) tambm uma garantia
individual do cidado em face do Poder Pblico.
A Carta Magna, como qualquer outro texto normativo, h de ser interpretada
sempre sistematicamente, porque em boa parte do seu texto existem dispositivos
que so amparados pela garantia constitucional absoluta (ptrea), como exemplo o
inciso XXXV, nestes termos: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito. um princpio que consolidou o direito justia das
decises e, porque no dizer, eliminou a coisa julgada no contencioso
administrativo.
Eventualmente, se uma sentena transitou em julgado, porm esta deciso
no aplicara corretamente a lei ou a Constituio ao caso concreto, materializando
assim uma injustia. Neste caso, haveria uma contradio entre o desfazimento da
coisa julgada inconstitucional e a prolao de uma nova deciso que viesse a aplicar
o direito corretamente.
A segurana jurdica no caminha de mos dadas com a ilegalidade ou a
inconstitucionalidade materializada, eventualmente, em uma deciso judicial. No
existe nada mais inseguro e instvel para o Estado Democrtico de Direito do que a
eternizao de uma injustia advinda de uma errnea interpretao do direito, em
uma deciso judicial, sob a falsa idia da doutrina da coisa julgada.

3. 8 Coisa julgada inconstitucional e instrumentos de controle

A dificuldade de enfrentar o tema da Coisa julgada inconstitucional resulta,
em evidncia, do fato da idia tradicionalista, bsica e conservadora a respeito da
indiscutibilidade do caso julgado.
Coisa julgada inconstitucional genericamente conceituada por Eduardo
Talamini como (...) aquela cujo comando pressupe, veicula ou gera uma afronta
52
Constituio. Inconstitucionalidade assume aqui o sentido amplo de situao
inconcilivel entre um ato e normas (regras ou princpios) constitucionais.
151
Paulo Otero
152
,

doutrinador portugus, elenca trs situaes que
caracterizariam, primordialmente, a coisa julgada inconstitucional, a saber:
Primeira Situao a deciso judicial cujo contedo viola directa e
imediatamente um preceito ou um princpio constitucional;
Segunda Situao a deciso judicial que aplica uma norma
inconstitucional;
Terceira Situao a deciso judicial que recusa a aplicao de uma
norma com o fundamento de que a mesma inconstitucional, sem que se verifique
qualquer inconstitucionalidade da norma.
Com base nas situaes elencadas pelo doutrinador lusitano, o
entendimento de que pode ocorrer que a deciso transitada em julgado seja
ilegtima, porque contrria lei infraconstitucional, ou inconstitucional, porque
contrria aplicao de preceitos, princpios ou normas constitucionais. Portanto,
na primeira situao teremos a coisa julgada ilegal; na outra, teremos a coisa julgada
infraconstitucional.
O professor Humberto Theodoro Jnior em palestra proferida na conferncia
intitulada "A coisa julgada inconstitucional", sintetizou-a:
To grave quanto a lei inconstitucional a sentena inconstitucional. A
Constituio, pilar de nosso sistema jurdico, assim como no tolera a
inconstitucionalidade de lei, no pode tolerar a inconstitucionalidade de
sentena, ainda que transita em julgado, pois tal importaria em atribuir-se ao
Juiz poder igual ou superior ao da prpria Constituio. A sentena
inconstitucional inexistente ou nula, o que pode ser declarado a qualquer
tempo, independentemente de ao rescisria e, sobretudo, sem
subordinao ao exguo prazo de dois (2) anos para ela previsto. No se
pode objetar, dizendo-se que a coisa julgada protegida pela prpria
Constituio, porque no h definio constitucional de coisa julgada. Trata-
se de instituto inteiramente regulado pela legislao infraconstitucional.
Alm disso, a prpria Constituio admite ao rescisria, mostrando assim
a relatividade da coisa julgada
153
.

151
TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso. So Paulo: RT, 2005, p. 406.
152
OTERO, Paulo Manuel Cunha da Costa. Ensaio sobre o caso Julgado Inconstitucional. Lisboa,
Lex, 1993, p. 65.
153
THEODORO JNIOR, Humberto. Jornada Nacional de Direito Processual Civil. Porto Alegre,
04 a 06 de maio de 2001.
53
A Medida Provisria n 2.180-35-2001, que fora incorporado ao Cdigo de
Processo Civil, no artigo 741, pargrafo nico (para efeito do disposto no inciso II,
deste artigo 741, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou
ato normativo inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, em aplicao ou
interpretao tidas por incompatveis com a Constituio Federal) instituiu-se, no
plano normativo, a sustentao da coisa julgada inconstitucional, resultante de
sentenas juridicamente impossveis e injustas, atentatrias aos princpios
constitucionais.
As novas idias, levantadas pela doutrina, sobre a coisa julgada
inconstitucional buscam na verdade a relativizar a questo da coisa julgada, jamais
sua eliminao, dado que a isto no su portaria a segurana jurdica, garantia
absoluta (ptrea) constitucional.
Relativizar a coisa julgada a palavra de ordem na retrica da nova
construo dogmtica da coisa julgada, sem deixar de lado o binmio segurana e
justia, porm refletindo, sobremodo, o esquecimento do direito material e a
imutabilidade de injustias trazidas pelas sentenas, at mesmo, em desconforme
com os princpios constitucionais.
No h duvida de que no se pode sustentar a deciso judicial em
descompasso com o texto constitucional, sendo esta inconciliao ou
incompatibilidade com os princpios constitucionais a responsvel maior pela
irremedivel afronta e ao mundo jurdico da inconstitucionalidade. E julgados que
revelem contrrios ou infringentes de regra fundamental da Constituio, traduz-se
em ato inexistente como assevera o doutrinador Paulo Otero
154
.

Nesse mesmo
entendimento, tambm Canotilho
155
quando escreve:
A verdade, porm, que podem configurar-se hipteses em que uma
deciso judicial ofende directamente a Constituio, podendo entender-se
no serem meios de defesa bastante os recursos ordinrios que caibam no
caso (se que a deciso em causa ainda admite recurso).

Concordo com os doutrinadores citados, pois num Estado Democrtico de
Direito no se pode aceitar ou at mesmo admitir pacificamente a convivncia com
decises judiciais inconstitucionais, sob pena de ofensa justia e afronta s

154
OTERO, Paulo Manuel Cunha da Costa. Ensaio sobre o caso Julgado Inconstitucional. Lisboa,
Lex, 1993, p. 123.
155
CANOTILHO, J. J. Gomes. MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituio. Coimbra: Ed.
Coimbra, 1991, p. 199.
54
garantias do cidado. Desse modo, no se pode permitir que tudo isso acontea em
nome de uma segurana jurdica, que no deva ser examinada, a no ser como
respaldo de uma boa justia, no permitindo a impugnao de uma coisa julgada
inconstitucional, a nvel de recurso, ou rescisria, de prazos esgotados.
E a sentena judicial, mesmo com o trnsito em julgado, que tenha ofendido
os princpios constitucionais da moralidade e da legalidade, valendo como de valor
absoluto o que nela espelhe, at de injustia, o Estado no deveria proteg-la.
Com muita propriedade disserta Juary Silva
156
que: (....) a coisa julgada no
um valor absoluto, e no contraste entre ela e as idias de justia, esta que deve
prevalecer.
Da no preciso mais que um passo no sentido de fazer subsistir a
responsabilidade do Estado pelo exerccio da funo institucional, ainda que isso
implique em certa restrio de amplitude do conceito de coisa julgada.
Ao descrever os limites da coisa julgada e da coisa julgada inconstitucional,
o doutrinador Carlos Valder do Nascimento
157
nos chama a ateno dizendo que
sendo a coisa julgada matria de ndole jurdico-processual, portanto inserta no
ordenamento infraconstitucional, sua intangibilidade pode ser questionada desde
que ofensiva aos parmetros da Constituio. Nesse caso, estar-se-ia operando no
campo da nulidade. Nula a sentena desconforme com os cnones
constitucionais, o que desmistifica a imutabilidade da res judicata.
Na mesma obra, o ilustre doutrinador nos chama a ateno tambm para nos
dizer que a coisa julgada somente ser
Intocvel se, na sua essncia, no desbordar do vnculo que deve se
estabelecer entre ela e o texto constitucional, numa relao de
compatibilidade para que possa revestir-se de eficcia e, assim, existir sem
que contra a mesma se oponha qualquer mcula de nulidade. Essa
conformao de constitucionalidade tem pertinncia, na medida em que no
se pode descartar o controle do ato jurisdicional, sob pena de perpetuao
de injustias. Por esse motivo, nula a sentena que no se adequa ao
princpio da constitucionalidade, porquanto impregnada de carga lesiva
ordem jurdica. Impe-se, desse modo, sua eliminao do universo
processual com vistas a restabelecer o primado da legalidade. Assim, no
havendo possibilidade de sua substituio do mundo dos fatos e das idias,
deve ser decretada sua irremedivel nulidade
158
.

156
SILVA, Juary C. Responsabilidade Civil do Estado por Atos Jurisdicionais. Revista de Direito
Pblico, S. Paulo, n 20, ABR- JUN, 1972, p. 170.
157
NASCIMENTO, Carlos Valder do, In: Coisa Julgada, Inconstitucional, na qualidade de
coordenador e doutrinador. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002, p. 5/29.
158
Idem.
55
Na mesma linha de entendimento, escreve Cndido Rangel Dinamarco
159

A aceitao, por grande parte da doutrina e de alguns julgados, da
concepo de relatividade da coisa julgada resulta do fato de que, no deve
prevalecer um caso julgado em desconforme com a Constituio, posto que
a ordem constitucional no tolera que se eternizem injustias a pretexto de
no eternizar litgios.

Assim sendo, em princpio, apesar de que no se possa distanciar-se a
segurana e a certeza jurdicas, de que se reveste a coisa julgada, pois a sua
irrecorribilidade no apagar a inconstitucionalidade. Portanto, entendimento j
pacificado na doutrina majoritria a de que o princpio da imutabilidade da coisa
julgada no absoluto, no podendo deixar de acatar o entendimento de sua
relatividade.
Deciso judicial, cujo contedo venha ofender direta e frontalmente
Constituio Federal, no devem prevalecer sob o manto de que no houve o
recurso tempestivo, ou se deixou de utilizar de ao rescisria.
Por esta razo, e com exatido, o entendimento do doutrinador Jos Augusto
Delgado, quando deduz que a injustia, a imoralidade, o ataque Constituio, a
transformao da realidade das coisas quando presentes na sentena viciam a
vontade jurisdicional de modo absoluto, pelo que, em poca alguma, ela transita em
julgado
160
.
E ainda nos diz que:
Nunca tero fora de coisa julgada e que podero a qualquer tempo, ser
desconstitudas, porque praticam agresso ao regime democrtico no seu
mago mais consistente que a garantia da moralidade, da legalidade, do
respeito Constituio e da entrega da Justia
161
.

Na verdade, deciso judicial contaminada pelo vcio da inconstitucionalidade
no deve prevalecer no ordenamento jurdico. Deciso judicial que no subordina
sua desconstituio ao rescisria, ou que ultrapassado o prazo de irresignao,
o que autoriza recorrer-se ao de impugnao autnoma de nulidade sentencial,
para desconstitu-la.

159
DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativar a Coisa Julgada Material. In Revista da Amrica
Jurdica. Centro de Estudos Victor Nunes Leal, Braslia, 2001, p. 32/73, Amrica Jurdica
160
DELGADO, Jos Augusto. Efeitos da Coisa Julgada e os Princpios Constitucionais. In Revista
Virtual do Centro de Estudos Victor Nunes Leal da AGU.
161
Idem
56
Sem dvida que, a tese da coisa julgada inconstitucional, segundo o
entendimento do doutrinador Carlos Valder do Nascimento, na obra citada Coisa
julgada inconstitucional, J fora erigida ao plano normativo, em face de sua
insero no contexto de Medida Provisria, que promoveu alterao do Cdigo de
Processo Civil, com esse objetivo, permitindo, assim, a consolidao da sistemtica
proposta em estudos tericos realizados com esse propsito."
Com a redao disponibilizada pela lei n 8.953, de 13 de dezembro de 1994,
o artigo 741 do Cdigo de Processo Civil passou a vigorar com o seguinte pargrafo
nico: Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se tambm
inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao
tidos por incompatveis com a Constituio Federal.
A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), no artigo 884, pargrafo 5,
introduziu em seu texto regra semelhante ao pargrafo nico do Cdigo de Processo
Civil, nestes termos: Considere-se inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato
normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em
aplicaes ou interpretao todos por incompatveis com a Constituio Federal.
Conforme Carlos Valder do Nascimento:
Com as regras insertas no Cdigo de Processo Civil e na Consolidao das
Leis Trabalhistas, antes transcritas, a matria ganhou fora em sede de
discusso do controle dos atos jurisdicionais. Prevaleceu, ento, a tese da
nulidade da coisa julgada constituda em descompasso com a vontade
constitucional, podendo ser reconhecida independente de qualquer
limitao temporal ou de ordem processual. Cuida, pois, a espcie, de
nulidade de pleno direito, portanto, insanvel
162
.

Concordando, ainda, com o entendimento do doutrinador, no objetivando
enfraquecer ou at mesmo desmerecer a indiscutvel validade dos julgados com
trnsito em julgado, a idia e proposta de comprovar a natureza da relatividade de
que deve revestir-se a coisa julgada. O que se procura a no dar prioridade a atos
normativos, seja de qualquer dos Poderes Polticos, que venham ferir a Constituio
Federal.

162
NASCIMENTO, Carlos Valder do, In: Coisa Julgada, Inconstitucional, na qualidade de
coordenador e doutrinador. R. de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002, p. 5/29.
57
Conforme nos diz a doutrina de Cndido Rangel Dinamarco:
Nas decises judiciais nulas, por vcios de inconstitucionalidades, que no
devem permanecer ou at mesmo nem entrar no ordenamento jurdico,
podem ser atacadas, sem ser necessrio observar tempo ou procedimento
adequado, atravs da ao de querella nulitatis, ao declaratria autnoma
de nulidade, mesmo que no utilizados a ao rescisria, ou possveis
embargos de executado, porquanto no pode prevalecer a coisa julgada
inconstitucional, em afronta vontade constitucional. O seu
reconhecimento, pois, tambm para ns independe de limite temporal de
ordem processual, em face de nulidade ipso iure
163
.

Novamente o doutrinador paulistano, na obra relativizar a coisa julgada
material, chama ateno para o objetivo de demonstrar que o valor da segurana
das relaes jurdicas no absoluto no sistema, nem o , portanto a garantia da
coisa julgada, porque ambos devem conviver com outro valor de primeirssima
grandeza, que o da justia das decises judicirias, constitucionalmente prometido
mediante a garantia do acesso Justia, conforme preceitua o artigo 5, inciso
XXXV, da Constituio.
Sustenta ainda o conceituado doutrinador
164
que a doutrina e os tribunais
comeam a despertar para a necessidade de repensar a garantia constitucional e o
instituto tcnico-processual da coisa julgada, na conscincia de que no legtimo
eternizar injustias a pretexto de evitar a eternizao de incertezas.
Com preocupaes dessa ordem que, em seguidas manifestaes como
magistrado e como conferencista, o doutrinador Jos Augusto Delgado defende uma
conceituao da coisa julgada em face dos princpios da moralidade pblica e da
segurana jurdica, frmula essa que em si uma proposta de viso equilibrada do
instituto inerente ao binmio justia-segurana
165
.

Com referncia, ainda, noo de coisa julgada, Pontes de Miranda
166
faz
uma anlise sobre as hipteses em que a sentena nula de pleno direito, listando
trs impossibilidades que conduzem a isso: impossibilidade cognoscitiva, lgica ou
jurdica. Fala o renomado jurista, a propsito, da sentena ininteligvel, da que
pusesse algum sob regime de escravido, da que institusse concretamente um

163
DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista Sntese de Direito
Civil e Processo Civil n 19. Porto Alegre: Sntese, SET-OUT / 2002, p. 44.
164
Ibidem. p. 38.
165
DELGADO, Jos Augusto. Efeitos da Coisa Julgada e os Princpios Constitucionais. In: Revista
Virtual do Centro de Estudos Victor Nunes Leal da AGU.
166
MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1962, v.. V, p. 144.
58
direito real incompatvel com a ordem jurdica nacional, etc. Para esses casos,
sugere uma variedade de remdios processuais diferentes entre si e concorrentes,
escolha do interessado e segundo as convenincias de cada caso, como: a) nova
demanda em juzo sobre o mesmo objeto, com pedido de soluo conforme com a
ordem jurdica, sem os bices da coisa julgada; b) resistncia execuo, inclusive,
mas no exclusivamente por meio de embargos a ela; c) alegao incidenter tantum
em algum outro processo.
Nesse mesmo raciocnio, Humberto Theodoro Jnior
167
, invocando o
moderno iderio do processo justo, os fundamentos morais da ordem jurdica e
sobremaneira o princpio da moralidade que a Constituio Federal consagra de
modo expresso, postula uma viso larga das hipteses de discusso do mrito
mediante os embargos do executado. O caso que examinava em parecer era de
uma dupla condenao da Fazenda a pagar indenizaes pelo mesmo imvel.
Segundo se alegava, ela j havia satisfeito a uma das condenaes e com esse
fundamento opunha-se execuo que se fazia com base na outra condenao,
mas pelo mesmo dbito. Em suas concluses, o doutrinador props o
enquadramento do caso na categoria do erro material, para sustentar afinal que,
conseqentemente, no haver a res iudicata a seu respeito".
Particularmente, o ordenamento jurdico brasileiro leva muito a srio os
rigores da autoridade do instituto jurdico da coisa julgada, porque como bem
esclarece a doutrina de Pontes de Miranda
168
:
Diferentemente da cultura jurdica anglo-americana que no leva to srio
tal instituto porque as regras rgidas da estabilizao da deciso judicial em
razo da coisa julgada foram um legado da cultura jurdica germnica,
justamente porque so marcadas pela absoluta eficcia preclusiva ao
deduzido e dedutvel como uma forma de sanar eventuais nulidades da
sentena.

De modo que no se pode pensar que deva prevalecer a autoridade da
coisa julgada sob o manto de se preservar a segurana jurdica, ocasio em que
esta coisa julgada vem para camuflar-se aos princpios da moralidade pblica,
afrontando a princpios e a disposies constitucionais ou legais, ou ainda nos casos
de decises judiciais que impem condenaes ou deveres absurdos.

167
THEODORO JNIOR, Humberto et al. A Coisa Julgada Inconstitucional e os Instrumentos
Processuais. In:,Revista da AGU Centro de Estudos de Pesquisa Victor Nunes Leal, Braslia, 2001.
168
MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1962, v. V, p. 144.
59
Assim, com razo a doutrina afirmar que a autoridade da coisa julgada
deve sempre estar condicionada aos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade, sem os quais a segurana jurdica do caso julgado no
representa a segurana tratada a nvel constitucional.
Diante de tais decises, no haver dvidas de que os julgadores devero
admitir posteriores demandas para a reviso.
Ao final, lembra as solues ou remdios processuais para atacar a coisa
julgada inconstitucional, a partir das lies de Pontes de Miranda
169
in Tratado da
Ao Rescisria, 18, n 2, p. 195, quando sugere os caminhos, a seguir: a)
propositura de nova demanda igual primeira, desconsiderada a coisa julgada;
b) a resistncia execuo por meio de embargos a ela ou mediante
alegaes incidentes no prprio processo executivo;
c) a alegao incidenter tantum em algum outro processo, inclusive em
peas defensivas.
No relativizar o carter do instituto jurdico da coisa julgada, no se pensa
em operar a mitigao da coisa julgada como garantia constitucional, mas, sim,
aceitar-se a possibilidade da sua reviso, nos casos excepcionais, por exemplo os
de afastamento das decises abusivas, teratolgicas, flagrantes injustias, fraudes e
ofensas ao texto constitucional, sem sequer sujeitar-se precluso.
Neste mesmo entendimento, Enrico Tullio Liebman
170
tambm j adverte
que existem vcios maiores, vcios essenciais que sobrevivem coisa julgada,
afetando a eficcia de seus efeitos. Assim, contemplando vcio grave como
verdadeiramente o a inconstitucionalidade , a res judicata coisa v, mera
aparncia e carece de efeitos no mundo jurdico.

A doutrina diz ocorrer nulidade em razo do prprio direito, impedindo que a
sentena passe em julgado e em todo o tempo se pode opor contra ela a ao de
nulidade para alcanar declarao de invalidade do julgado (ao declaratria
autnoma de nulidade, lembrada por Calamandrei
171
, mesmo depois de esgotadas

169
MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1962, v. V, p. 144.
170
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena. E outros escritos sobre a coisa
julgada. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 37 e ss.
171
CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. (Trad. de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez
Barbiery). Campinas: Bookseller, 1999, v. III. p. 273.
60
as vias recursais ordinria e extraordinria, ou a rescisria. A declarao de
inconstitucionalidade pelo Tribunal dever ser ex nunc, como de velha tradio (Leis
ns. 9.882/99, art. 11, e 9.868/99, art. 12).
No entendimento dos doutrinadores Humberto Theodoro Jnior e Juliana
Cordeiro de Faria
172
, o exame do ordenamento jurdico nacional revela que no h
nenhum mecanismo cuja previso seja expressa para controle da coisa julgada
inconstitucional, ao contrrio do que se observa na Alemanha, por exemplo.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, ao estruturar os rgos do
Poder Judicirio, deixou claro (art. 102, I, a) a preocupao apenas com o controle
de constitucionalidade dos atos Legislativos e do Executivo dotados de fora
normativa, oportunidade em que deixou a ao direta de inconstitucionalidade
apenas para tais atos, deixando de contemplar os atos rescisrios do Poder
Judicirio sob a proteo da coisa julgada.
Portanto, relativizar a coisa julgada, nos casos extraordinrios, j
admissvel em grande parte da doutrina processual, em precedentes e
Jurisprudncias dos Tribunais Superiores brasileiros.

3.9 Relativizao da coisa julgada inconstitucional.

Cndido Rangel Dinamarco reputa como inconstitucional a leitura clssica
da garantia da coisa julgada enquanto algo absoluto, que possa fazer do preto,
branco, e do quadrado, redondo
173
,

no admitindo que a irrecorribilidade de uma
sentena apague a inconstitucionalidade de resultados substanciais poltica ou
socialmente ilegtimos, que a Constituio Federal repudia, da porque considera
legtima e sistemtica a locuo coisa julgada inconstitucional
174
.

Os doutrinadores Humberto Teodoro Jnior e Juliana Cordeiro de Faria
esclarecem que a ideia de imutabilidade inerente coisa julgada deve ser entendida
de forma relativa, na medida em que a irrevogabilidade presente na noo de coisa

172
THEODORO JNIOR, Humberto et al. A Coisa Julgada Inconstitucional e os Instrumentos
Processuais. In: Revista da AGU Centro de Estudos de Pesquisa Victor Nunes Leal, Braslia, 2001.
173
DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista Sntese de Direito
Civil e Processo Civil, n 19. Porto Alegre: Sntese, set-out / 2002, p. 22.
174
Ibidem, p. 22.
61
julgada apenas significa que a inalterabilidade de seus efeitos tornou-se vedada
atravs da via recursal e no que impossvel por outras vias
175
.
O que me interessa esclarecer, porm, a questo sobre a relativizao da
coisa julgada quando, aps o transito em julgado e o esgotamento de prazo para
propositura de ao rescisria, surgir deciso do Supremo Tribunal Federal em
sentido contrrio ao da deciso transitada em julgado (modulao dos efeitos).
Contudo, convm tambm esclarecer que a questo a que me propus
abordar no repousa na averiguao de que a sentena inconstitucional no transita
em julgado.
Eduardo Talamini,

ao contrrio do entendimento de Theodoro Jnior,
sustenta que a sentena inconstitucional existente e se submeter normalmente
autoridade da coisa julgada, dizendo-nos que:
A sentena inconstitucional aquela cujo comando pressupe, veicula ou
gera uma afronta Constituio. O princpio geral o da existncia jurdica
de tal sentena. Ressalvados os casos em que a inconstitucionalidade afete
diretamente os prprios pressupostos de existncia da relao processual, a
sentena de mrito far coisa julgada material
176
.

Jos Augusto Delgado, defensor nacional pioneiro da doutrina da
relativizao da coisa julgada no Pas, nos diz que a coisa julgada no possui
natureza absoluta, mas, sim, relativa. Os princpios da legalidade, da moralidade, da
eficcia, da publicidade, da impessoalidade e da justia esto em um patamar
superior coisa julgada. A segurana jurdica deve imperar quando o ato que a
gerou no esteja contaminado por desvios graves que afrontam o ideal de justia
177
.

Defende tambm que a desconstituio do julgado contrrio s normas
constitucionais, dando maior destaque ao princpio da moralidade, alm de voltar
sua preocupao para as sentenas injustas. Cita, entre outros, os seguintes
exemplos: a) a declaratria de existncia de precluso quando esse fenmeno
processual inexiste por terem sido falsas as provas em tal sentido;b) que autoriza a
prtica da tortura, tratamento desumano ou degradante de algum; c) a que viole o

175
THEODORO JNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro. Revista Dialtica de Direito
Tributrio n 129, So Paulo, jun 2006, p. 39.
176
TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso. So Paulo: RT, 2005, p. 422
177
DELGADO, Jos Augusto. Efeitos da coisa julgada e princpios constitucionais. Revista de
Direito Tributrio. So Paulo, n 79, 1999, p. 53.
62
princpio da legalidade, da moralidade, da eficincia, da impessoalidade e da
publicidade nas relaes de direito administrativo
178
.

Entende o doutrinador que esses julgados no tero fora de coisa
julgada, podendo ser desconstitudos a qualquer tempo, porque praticam agresso
ao regime democrtico no seu mago mais consistente que a garantia da
moralidade, da legalidade, do respeito constituio e da entrega da justia
179
.

Joyce Arajo dos Santos nesse contexto, afirma que a coisa julgada
uma garantia constituindo bice to-somente retroatividade da lei, de modo que a
segurana jurdica que informa est subordinada aos princpios da razoabilidade e
proporcionalidade, de modo que pode ser afastada para fazer imperar a moralidade,
a legalidade e a certeza do justo nas decises
180
.

3. 10 Modulao das decises do Supremo Tribunal Federal

Com as leis n 9.868, de 10 de novembro de 1999 e 9.882, de 03 de
dezembro de 1999, passou-se a admitir no ordenamento jurdico brasileiro a
denominada modulao ou limitao temporal dos efeitos da declarao de
constitucionalidade. Com essas leis, nos chamados controle concentrado de
constitucionalidade, h no ordenamento jurdico a denominada modulao ou
limitao temporal dos efeitos da declarao. Porm, por um artifcio da analogia,
esse mesmo entendimento se ampliou ao controle difuso de constitucionalidade.
Hoje j possvel dizer que j est pacificada no Supremo Tribunal Federal
e no Superior Tribunal de Justia tanto a aplicao dos chamados "efeitos pro futuro"
(prospectivos), como a modulao dos efeitos das decises, na qual se estabelece
uma determinada data para que a deciso passe a surtir efeitos (ex tunc).
Por conseguinte, com a modulao dos efeitos das decises no controle
difuso, apesar de no haver uma total aceitao por parte da doutrina, o melhor
entendimento para se evitar ou, pelo menos, amenizar solues injustas.

178
DELGADO, Jos Augusto. Efeitos da coisa julgada e princpios constitucionais. Revista de Direito
Tributrio. So Paulo, n 79, 1999, p. 53.
179
Ibidem, p.103.
180
SANTOS, Joyce Arajo dos. Teoria da Relativizao da coisa julgada inconstitucional. Porto
Alegre: Nria Fabris, 2009. p. 122.
63
O Supremo Tribunal Federal, ao realizar o controle de constitucionalidade,
pode atingir os processos j encerrados, ou melhor, a coisa julgada
181
.

A Suprema Corte vem demonstrando, atravs de precedentes e de
jurisprudncias, o seu entendimento cada vez mais no sentido de aplicar s suas
decises a chamada modulao dos efeitos (tanto em controle concentrado quanto
em controle difuso) da pronncia de inconstitucionalida de, conforme o precedente
em matria tributria do dia 12 de junho de 2008, ao modular os efeitos da pronuncia
de nulidade (por inconstitucionalidade) da lei n 8212 (artigo 45 contribuies
sociais prazo prescricional), no controle difuso (autos dos RE 556.664, 559.882,
559.943 e 560.626
182
), no qual o Supremo, conforme o seu entendimento h a
produo dos efeitos vinculantes e com eficcia erga omnes, onde veio a beneficiar
a todos os brasileiros.

A Supremo Corte pode potencializar o efeito retroativo dos efeitos da deciso
de inconstitucionalidade, permitindo o alcance da coisa julgada. Tal pode ocorrer,
por exemplo, no caso em que se declara a inconstitucionalidade de um tributo
183
.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ricardo Lewandowski, quando do
julgamento de dois Recursos Extraordinrios interpostos pela Unio contra acrdos
do TRF da 4 Regio, v. g., que reconheceram o direito do contribuinte do IPI de
creditar-se do valor do tributo na aquisio de insumos favorecidos pela alquota
zero e pela tributao, concluiu pela possibilidade de modulao dos efeitos nos
processos de natureza subjetiva (controle difuso), conforme Informativo do STF n
463, 16 a 20 de abril de 2007
184
.

Os efeitos da deciso do Supremo somente podem atingir a coisa julgada em
casos excepcionais, e, por isso mesmo, mediante sinalizao expressa e positiva. O

181
MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional. So Paulo: RT, 2008, p. 161
182
Em julgado de 2004, encontra-se o seguinte voto do Min. Gilmar Mendes: No que interessa para a
discusso em apreo, ressalte-se que o modelo difuso no se mostra incompatvel com a doutrina da
limitao dos efeitos (AC 189-MC-QO, j. 09.06.2004, DJ 27.08.2004). IPTU Progressividade
Taxas Pretendida modulao, no tempo, dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade No-
incidncia, no caso em exame Utilizao dessa tcnica no plano da fiscalizao incidental
Necessrio observncia do postulado da reserva de plenrio Conseqente incompetncia dos
rgos fracionrios do Tribunal (Turmas) Embargos de declarao rejeitados (AI 417.014-AgRg-
ED, rel. Min. Celso de Mello, j. 18.12.2006). DJ 01.02.2008; AI 651.214-AgRg, rel. Min. Celso de
Mello, DJ 24.08.2007. V., ainda, RE 197.917/SP, Pleno, rel. Min. Maurcio Corra. Apud Idem. Op.
cit., p. 161.
183
MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 162 e 172.
184
BRASIL. Supremo Tribunal Federal STF.Modulao das decises do Supremo Tribunal Federal.
Sistema Push de Informativos. Consulta efetuada em 22 de dezembro de 2009, s 22:15.
64
silncio ou a omisso do Supremo tribunal Federal certamente no pode ter o
significado de fazer a deciso de inconstitucionalidade retroagir sobre todas as
decises j acobertadas pela autoridade da coisa julgada
185
.

185
MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional. So Paulo: RT, 2008, p.164-165
65
CONCLUSES

Ficou demonstrado no trabalho que ao examinar a influncia dos fatos
supervenientes ao processo em andamento, esses incidentes processuais exercem,
de alguma forma, forte influncia sobre os institutos jurdicos processuais da
estabilizao da demanda, da causa de pedir, da coisa julgada formal e material,
gerando uma Emergncia no Sistema jurdico processual.
Demonstrou-se que a influncia dos fatos supervenientes ao processo em
andamento constitui uma forma de os fatos interferirem e exercerem fortes
influncias, depois da propositura da ao at o momento de proferir a deciso, no
processo andante quando do julgamento da demanda.
Tratou-se de estudar-se esses fatos supervenientes ao processo andante,
com o acolhimento dos mesmos, de ofcio ou a requerimento da parte, desde o
recebimento da inicial, no juzo a quo, ou no juzo ad quem, exercendo, inclusive,
influncias at o processo j com o trnsito em julgado.
Est demonstrado que a gnese do instituto jurdico da Litiscontestatio, sua
histria remonta o perodo formulrio, oportunidade em que se demonstrou que o
perodo das legis actiones (com um formalismo exarcebado) no era mais possvel
sua existncia no mundo jurdico daquela sociedade, pois o imprio romano estava
crescendo muito e as relaes jurdicas se tornaram mais freqentes, ocasio em
que fora necessrio migrar para um outro perodo da sua histria.
Estabeleceu-se uma comparao entre o instituto jurdico da estabilizao
da demanda no Direito Processual Cannico e no Direito Processual Civil Brasileiro,
onde tambm ficou demonstrado que o Cnone 1.514 do Cdigo de Processo
Cannico disciplina o instituto jurdico da estabilizao da demanda (Litiscontestatio),
na oportunidade, seguindo a mesma linha da dogmtica processual, estabeleceu-se
uma comparao com dispositivo 264 do nosso Cdigo de Processo Civil.
Evidenciou-se, como de suma importncia com relao estabilizao da
demanda, a fixao de um momento a partir do qual no seja mais possvel
modificar-se a pretenso processual e tampouco os fundamentos que a delimitam.
Oportunidade em que fiz referncias aos princpios da eventualidade como uma
exceo ao instituto jurdico da estabilizao da demanda, e, como tambm,
66
examinou-se e ficou provada que o princpio da eventualidade e da precluso
processual so uma exceo ao princpio da estabilizao da demanda.
Estabeleceu-se a importncia da influncia dos fatos supervenientes ao
processo em andamento - que tambm uma exceo ao princpio da estabilizao
da demanda - em face da causa de pedir no direito processual civil brasileiro, onde
se procurou estudar a influncia desses fatos no processo andante com relao
causa de pedir sem que a mesma venha a se alterar.
Demonstrou-se tambm que as duas teorias que tentam definir a causa de
pedir, quais sejam: da individuao e da substanciao (artigo 282, inciso III, do
Cdigo de Processo Civil) frutos da doutrina alem, no , a teoria da substanciao
adotada em sua integralidade pelo nosso Cdigo de Processo Civil, assumindo, na
realidade, uma posio intermediria.
E que a influncia dos fatos supervenientes ao processo em andamento,
tambm uma exceo ao princpio da estabilizao da demanda, em face do artigo
462 do Cdigo de Processo Civil e que o dispositivo 303, inciso I, do CPC, abre uma
caminhos para que o direito superveniente e se subsuma na norma do artigo 462 do
CPC.
Ficou provado que os fatos que surgirem supervenientemente ao processo
em andamento aparecem como uma Emergncia no Sistema Jurdico Processual.
Oportunidade em que abri um Captulo para ficar demonstrada essa exceo ao
principio da estabilizao da demanda no Direito Processual Civil ptrio.
Demonstrou-se que atravs do Sistema Jurdico Processual Aberto que
surgem as Emergncias no Sistema, tudo isso como uma decorrncia de ser o
Sistema Jurdico Mvel, Instvel e Dinmico.
Fez-se necessrio estudar a Emergncia no Sistema Jurdico justamente
porque, diferentemente do Sistema Processual Alemo (conforme a doutrina de
Kanaris), o nosso Sistema Jurdico Processual Aberto. Momento em que se
demonstrou que o dispositivo processual 462 em estudo seria letra morta no
Ordenamento Jurdico Fechado.
Ficou demonstrado que a influncia dos fatos supervenientes ao processo
em andamento, em face da coisa julgada, exerce influncia at mesmo aps o
trnsito em julgado da deciso, ocasio em que demonstrou-se que a Modulao
67
das decises do Supremo Tribunal Federal retroagem at o alcance do processo j
extinto (ex tunc). Contudo, para fixar o entendimento desses fenmenos jurdicos,
estudou-se a coisa julgada, seus conceitos, seus efeitos e alcance, o controle de
constitucionalidade e seus instrumentos, a coisa julgada inconstitucional, a
segurana jurdica versus justia e a relativizao da coisa julgada inconstitucional.
Tudo isso foi necessrio para que possamos estudar e ficar provado que a
Modulao das decises do STF, o seu brao alcana os processos j extintos.
A lei processual, como qualquer outro diploma legal, h de ser interpretada
de forma sistemtica, portanto o trabalho dissertativo fora desenvolvido sobre o tema
a influncia dos fatos supervenientes ao processo em andamento, com amparo
legal no dispositivo processual civil 462, principalmente, respeitando sempre os
demais dispositivos e diplomas legais, principalmente Carta Constitucional da
Repblica Federativa do Brasil.

68
REFERNCIAS

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