PROCESSO PENAL I 1. NOTAS INTRODUTRIAS Quando o Estado, por intermdio do Poder Legislativo, elabora leis penais, cominando sanes queles que vierem a praticar conduta delituosa, surge para ele o direito de punir os infratores num plano abstrato e, para o particular, o dever de no praticar infrao penal. SURGIMENTO DA LEI ESTADO (DEVER DE PUNIR NO PLANO ABSTRATO JUS PUNIENDI ABSTRATO); CIDADO (DEVER DE NO PRATICAR CRIMES) CIDADO PRATICA UM CRIME; ESTADO (DEVER DE PUNIR O CIDADO CONCRETAMENTE JUS PUNIENDI IN CONCRETO). Surge, ento, a pretenso punitiva, a ser compreendida como o poder do Estado de exigir de quem comete um delito a submisso sano penal. Atravs da pretenso punitiva o Estado procura tornar efetivo o ius puniendi utilizando-se dos rgos estatais e de um direito penal. da que sobressai a importncia do processo penal, pois funciona como instrumento do qual se vale o Estado para a imposio de sano penal ao possvel autor do fato delituoso. Mas o Estado no pode punir de qualquer maneira, pois no se pode dispensar o respeito aos direitos e liberdades fundamentais dentro do Estado Democrtico de Direito. esse, pois, o grande dilema do processo penal: de um lado, o necessrio e indispensvel respeito aos direitos fundamentais; do outro, o atingimento de um sistema criminal mais operante e eficiente. 2. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
2.1. SISTEMA INQUISITIVO Adotado no Direito Cannico a partir do Sc. XIII, o sistema inquisitorial posteriormente se propagou por toda a Europa, sendo empregado inclusive pelos Tribunais at o Sc. XVIII. Tem como caracterstica principal o fato de as funes de acusar, defender e julgar encontram-se concentradas em uma nica pessoa, que assume assim as vestes de um juiz acusador, chamando de juiz inquisidor. Essa concentrao de poderes nas mos do juiz compromete, invariavelmente, sua imparcialidade. De fato, h uma ntida incompatibilidade entre as funes de acusar e julgar. Afinal, o juiz que atua como acusador fica ligado psicologicamente ao resultado da demanda, perdendo a objetividade e a imparcialidade no julgamento. Por fim, admite-se que no sistema inquisitorial, o acusado mero objeto do processo, no sendo considerado sujeito de direitos. Na busca da verdade material, admitia-se que o acusado fosse torturado para que uma confisso fosse obtida. O processo inquisitivo era, em regra, escrito e sigiloso. 2.2. SISTEMA ACUSATRIO De maneira distinta, o sistema acusatrio caracteriza-se pela presena de partes distintas, contrapondo-se acusao e defesa em igualdade de posies, e a ambas se sobrepondo um juiz, de maneira equidistante e imparcial. Aqui, h uma separao das funes de acusar, defender e acusar. O processo caracteriza-se, assim, como legtimo actum trium personarum. Com o objetivo de preservar sua imparcialidade, o magistrado deve deixar a atividade probatria para as partes. Ainda que se admita que o juiz tenha poderes instrutrios, essa iniciativa deve ser possvel apenas no curso do processo, em carter excepcional, com atividade subsidiria da atuao das partes. No sistema acusatrio, a gesto das provas funo das partes, cabendo ao juiz um papel de garante das regras do jogo, salvaguardando direitos e liberdades fundamentais. A separao das funes processuais de acusar, defender e julgar entre sujeitos processuais distintos, o reconhecimento dos direitos fundamentais ao acusado, que passa a ser sujeito de direitos e a construo dialtica da soluo do caso pelas partes, em igualdade de condies (paridade de armas), so, assim, as principais caractersticas desse modelo. Pelo sistema acusatrio, acolhido de forma explcita pela Constituio Federal de 1988 (Art. 129, I), que tornou privativa do Ministrio Pblico a propositura da ao penal pblica, a relao processual s tem incio mediante a provocao de pessoa encarregada de deduzir a pretenso punitiva, e impede que o magistrado possa promover atos de ofcio na fase investigatria, atribuio esta que deve ficar a cargo do Ministrio Pblico e das autoridades policiais. Esse sistema privilegia os princpios do contraditrio, da ampla defesa, da publicidade e do dever da motivao das decises judiciais, cabendo ao juiz o papel de dirigente e ordenador do impulso oficial do processo, com poucas oportunidades de determinar provas durante o processo. 2.3. SISTEMA MISTO OU FRANCS: Esse sistema faz uma mescla entre o sistema acusatrio e o inquisitivo, mantendo a mesma base procedimental existente no procedimento inquisitivo, mas adaptando parte dos princpios do sistema acusatrio na fase de julgamento. O sistema brasileiro seria o misto? primeira vista, possvel chegar a tal entendimento, uma vez que o anterior padro processual penal do Brasil d margem a tal concluso, e h alguns resqucios disso na atual fase pr-processual. Todavia, com a devida vnia, na presente fase de instruo existe a predominncia de princpios acusatrios, ademais, j nesta etapa, v-se claramente a separao das funes julgadora, acusadora (Ministrio Pblico ou ofendido, este nas aes privadas). O tipo processual misto um sistema com trs fases muito bem especificadas: a fase da polcia judiciria, a da instruo processual e a do julgamento. As duas primeiras dotadas de claras caractersticas inquisitivas, passando a predominar as peculiares do padro acusatrio somente na fase do julgamento, o que no ocorre no padro brasileiro. No modelo adotado no Brasil, as poucas caractersticas inquisitivas que ainda se fazem presentes, s encontram-se visveis no inqurito policial, vez que na nossa realidade judicial, que compreende tanto a instruo como o julgamento, h total predominncia dos fundamentos acusatrios. Apesar do sistema misto ser o adotado por grande parte dos pases da Europa Continental, o sistema brasileiro, mesmo com a existncia de poucas semelhanas, no se enquadra naqueles padres. Tourinho Filho adverte: "no Direito ptrio, o sistema adotado o acusatrio".
3. PRINCPIOS PROCESSUAIS PENAIS Como elementar, o estudo dos princpios gerais do Direito Processual Penal o que fornecer a base para uma compreenso sistemtica da matria; e a transcende a sua importncia. A par de se poder pensar em princpio (do latim, principium) como sendo incio, origem, causa, gnese, aqui conveniente pens-lo(s) como motivo conceitual sobre o(s) qual(ais) funda-se a teoria geral do processo penal, podendo estar positivado (na lei) ou no. 3.1) Princpios relativos Jurisdio: Primeiramente, faz-se mister estudar os princpios que dizem com a jurisdio, tomada no sentido chiovendiano, a qual premissa lgica ao exerccio da ao. importante frisar, para no deixar dvida, que diz ela, na essncia, com o poder estatal, no caso, de dizer o direito: dicere ius; iuris dictio. Diz-se o direito acertando-se os casos penais de forma definitiva, isto , na medida daquilo que lhe levado pelo autor: thema decidendum. Faz-se uma opo, de regra condenando-se ou absolvendo-se, tudo de modo a que a deciso ganhe estabilidade, dada a qualidade de imutabilidade que a alcana quando ocorre a precluso das vias impugnativas, em face do transcurso do prazo recursal, o que tpico da coisa julgada (res iudicata) e nota caracterstica da funo jurisdicional processual.
a) Imparcialidade Sabe-se que, com esta viso, o que se pretende a preservao da idia do juiz como um rgo neutro e imparcial, que por no ter interesse direto no caso, tutelaria a igualdade das partes no processo. Com isto, estar-se-ia buscando a manuteno do seu escopo ltimo: a pacificao dos conflitos de interesses e a justia. Cabe indagar, entretanto, at que ponto essa neutralidade e imparcialidade so reais? Qual o interesse em manter vivas, como esto, essas categorias? H quem afirme que o judicirio s existe porque imparcial e sujeito lei e que a justia consiste em um mtodo de decises imparciais. Cumpre salientar, entretanto, que, no obstante a possibilidade de se vislumbrar certa importncia neste tipo de afirmao, principalmente no plano de uma dogmtica processual em que a atividade do Estado substitutiva, faz-se necessria uma tomada de posicionamento crtico em relao a ela. A poca de aceitar os discursos universalistas, com o devido respeito de quem possa pensar o contrrio, passou. O Estado se desenvolveu. Os sujeitos renovaram suas necessidades e interesses e agora, ao contrrio do que j se sustentou, sabem que so capazes de construir sua histria, social e pessoal. No por outro motivo as epistemologias contemporneas, principalmente as crticas, vem o sujeito do conhecimento como um agente participativo, construtor da realidade, que no tem mais motivos para esconder sua ideologia e escolhas diante do mundo. Torna-se, ento, insustentvel a tese da neutralidade do sujeito e vige, para todos os efeitos, a idia de dialtica da participao. Por fim, o princpio da imparcialidade funciona como uma meta a ser atingida pelo juiz no exerccio da jurisdio, razo por que se busca criar mecanismos capazes de garanti-la. Servindo de verdadeira garantia para os juzes e jurisdicionados que podem se utilizar das excees processuais cabveis aos casos (IMPEDIMENTO E SUSPEIO) para melhor perfazerem os caminhos da justia. b) Princpio do juiz natural: O princpio do juiz natural expresso do princpio da isonomia e tambm um pressuposto de imparcialidade. Destarte, todos passam a ser julgados pelo seu juiz, o qual encontra-se com sua competncia previamente estabelecida pela lei, ou seja, em uma lei vigente antes da prtica do crime. - Art. 5, LIII: ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente A questo, ento, h de ser discutida a partir do que vem a ser juzo competente. Ao que parece, no h no mundo quem melhor trate desta matria que o professor Jorge de Figueiredo Dias, sempre fundado nos pressupostos constitucionais de seu pas, de todo aplicados ao nosso entendimento. Esclarece ele que o princpio do juiz natural visa, entre outras finalidades estabelecer a organizao fixa dos tribunais, mas ela no ainda condio bastante para dar administrao da justia - hoc sensu, jurisdio - a ordenao indispensvel que permite determinar, relativamente a um caso concreto qual o tribunal a que, segundo a sua espcie, deve ser entregue e qual, dentre os tribunais da mesma espcie, deve concretamente ser chamado a decidi-lo. Assim, seguindo o pensamento do professor de Coimbra, faz-se necessrio regulamentar o mbito de atuao de cada tribunal, de modo a que cada caso concreto seja da competncia de apenas um tribunal: o juiz natural. Alis, pensamento diverso poderia abrir um precedente capaz de possibilitar a escolha de um juiz "mais interessante" para o julgamento de determinados casos, depois desses terem acontecido, segundo critrios pessoais (mais liberal ou mais conservador, por exemplo), o que pode indicar na direo da suspeita da sua imparcialidade (em juzo a priori, naturalmente), algo sempre abominado pela reta Justia e que, como se sabe, serviu de base estrutural ao pensamento da Revoluo Francesa, a qual, vitoriosa, editou, como a primeira de suas leis processuais, em 11.08.1789, regramento tendente a vetar qualquer manipulao neste sentido (termina a justia senhorial), consolidando-se o princpio do juiz natural na Constituio de 1791 e na legislao subsequente. preciso ressaltar, ainda, que o princpio da identidade fsica do juiz no se confunde com o princpio do Juiz Natural. Como se sabe, por este, ningum poder ser processado ou sentenciado por juiz incompetente, ou seja, o juiz natural o juiz competente, aquele que tem sua competncia legalmente preestabelecida para julgar determinado caso concreto. J por aquele (o princpio da identidade fsica) assegura-se aos jurisdicionados a vinculao da pessoa do juiz ao processo. Assim, por exemplo, pelo disposto no Cdigo de Processo Civil, o juiz competente responsvel pela concluso da audincia de instruo e julgamento vincular-se- ao processo e dever, ento, julgar a lide. Resta claro, destarte, que os princpios supracitados no se confundem e que o art. 132, do CPC, refere-se to-s ao princpio da identidade fsica do juiz. No nosso processo penal, todavia, jamais teve ele aplicao, pela prpria natureza do sistema adotado, embora seja tema de grandes discusses.
c) Princpio da indeclinabiliade da jurisdio Como bsico, quando se retirou do particular a possibilidade de realizao da autojustia, o Estado assumiu o monoplio na resoluo dos casos. Desde ento, passaram eles a ser resolvidos a partir do exerccio da jurisdio. No por outro motivo, tal atividade estatal passou a ser indeclinvel. Desta forma, desde que provocado, o Estado, atravs do Poder Judicirio, no pode furtar-se resoluo de uma lide ou, no que diz com o Processo Penal, ao acertamento de um caso penal.
d) Princpio da Inrcia da Jurisdio Este princpio, que uma das caractersticas importadas do sistema acusatrio, determina que a jurisdio inerte e no pode ser exercida (no sentido do desencadeamento do processo) de ofcio pelo juiz. Isto implica em dizer que para que se mova, precisa ser provocada: nemo iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio. Como se sabe, o princpio do devido processo legal exige que o rgo julgador seja submetido ao princpio da inrcia, buscando garantir, ao mximo, a sua imparcialidade e eqidistncia das partes. Diante disto, parece sintomtico que o princpio da inrcia, ora estudado, um dos pressupostos para que se tenha um processo penal democrtico. Ademais, de tal princpio decorre a impossibilidade do juiz julgar alm, fora ou aqum do que foi imputado ao acusado na pea inicial: ultra, extra et citra petitum. Assim, quando o juiz proferir sua deciso, no poder modificar a imputao ftica realizada na pea acusatria (thema decidendum), devendo haver sempre uma correlao exata entre a imputao e a sentena. Por elementar, tem ele a livre dico do direito (iura novit curia), justo porque se no subordina quanto ao direito, mas to-s imputao (atribuio do fato penalmente relevante ao acusado, com todas as suas circunstncias), que circunscreve o espao e a extenso da deciso. Assim, ao juiz leva-se o fato - ou os fatos -, respondendo ele o direito aplicvel: narra mihi factum, dabo tibi ius. 3.2. Demais Princpios Fundamentais a) Verdade real ou material No processo penal, o juiz tem o dever de investigar como os fatos se passaram na realidade, no se conformando com a realidade formal constantes dos autos. Desse modo, o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante (CPP, art. 156). O princpio comporta algumas excees: - impossibilidade de juntada de documento na fase do art. 406 do CPP; - impossibilidade de exibir prova no plenrio do jri, que no tenha sido comunicada parte contrria com antecedncia mnima de trs dias (CPP, art. 475); - inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilcitos (CF, art. 5, LVI); - os limites para o depoimento de pessoas que devam guardar sigilo em razo de funo, ofcio ou profisso (CPP, art. 207); - a recusa de depor de parentes do acusado (CPP, art. 206); - restries da prova, existentes no juzo cvel, aplicveis ao penal quanto ao estado das pessoas (CPP, art. 155). b) Princpio da Legalidade Os rgos incumbidos da persecuo penal no podem possuir poderes discricionrios para apreciar a convenincia ou oportunidade da instaurao do processo. A autoridade policial, nos crimes de ao penal pblica, obrigada a proceder s investigaes preliminares, e o rgo do MP obrigado a apresentar a respectiva denncia, desde que se verifique fato aparentemente delituoso. O arquivamento deve ser sempre fundamentado e se o juiz recusar a fundamentao, poder se utilizar da prerrogativa do art. 28 do CPP. c) Princpio da Publicidade Vigora o princpio da publicidade absoluta, pois as audincias, sesses e atos processuais so franqueados ao pblico em geral (CPP, art. 792). Se da publicidade da audincia, sesso ou julgamento resultar escndalo, inconveniente grave ou perturbao da ordem, o juiz pode, de ofcio ou a requerimento da parte ou do MP determinar a realizao do ato de portas fechadas, limitando o nmero de presentes (1). A CF garante que a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse processual o exigirem (CF, art. 5, LV). d) Princpio do Contraditrio O ru deve conhecer a acusao que se lhe imputa para poder contrari-la, evitando, assim, que possa ser condenado sem ser ouvido. O art. 261 do CPP determina que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor. Dispe o art. 263 que se o acusado no o tiver, ser-lhe- nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiana ou a sim mesmo defender-se, caso tenha habilitao.. O sistema do CPP exige a efetiva contrariedade acusao. O contraditrio serve a ambas as partes e representa a dialtica processual (direito de falar e de ser ouvido, de manifestar e de ser contrariado). Obs. A ampla defesa representa todas as possibilidades de se garantir a defesa ao ru, diminuindo as diferenas processuais e procedimentais, j o contraditrio serve a todas as partes do processo, funcionamando como um direito de resposta e de manifestao. e) Devido processo legal Consiste em assegurar pessoa o direito de no ser privada de sua liberdade e de seus bens, sem a garantia de um processo desenvolvido na forma da lei. Compreende a plenitude da defesa, o direito de ser ouvido, de ser informado pessoalmente de todos os atos processuais, acesso defesa tcnica, oportunidade de se manifestar sempre depois da acusao em todas as oportunidades, publicidade e motivao. e) Inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos So inadmissveis, no processo, provas obtidas por meios ilcitos (CF, art. 5, LVI) Provas ilcitas so aquelas produzidas com violao de regras de direito material, ou seja, com a prtica de algum ilcito penal, civil ou administrativo. Provas ilegtimas so as produzidas com violao a regras de natureza meramente processual. A doutrina e a jurisprudncia tendem a repelir as provas ilcitas por derivao, que so aquelas em si mesmas lcitas, mas produzidas a partir de outra ilicitamente produzida (teoria da rvore dos frutos venenosos). O STF inicialmente admitiu esta prova, at o julgamento do HC 72588/PB (1996), quando passou a repudia-las do processo. praticamente unnime a utilizao da prova favorvel ao acusado, ainda que colhida com infringncia a direitos fundamentais seus ou de terceiros. Obs. Permisso de prova com uso de gravao ambiental clandestina, quando feita pelo conhecimento de apenas um dos interlocutores, na tentativa de divulgar, coibir ou de autodefender crime. g) Princpio da Presuno de Inocncia O processo penal atual no mais se funda no princpio da presuno de culpabilidade (antes da CF/88), mas sim no princpio da presuno de inocncia, conforme visto ao analisarmos a mutao ocorrida aps a promulgao do atual texto constitucional. Isso representou um grande avano no direito processual penal ptrio, pois agora o acusado tido como inocente at que se prove o contrrio, significando que s aps o trnsito em julgado de uma sentena condenatria que o ru pode ser considerado definitivamente culpado. E mais, se surgirem novas provas no sentido da inocncia do "culpado" ainda possvel utilizar-se da Reviso Criminal para reavaliar a "condenao". Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria (CF, art. 5, LVII). Desdobra-se em trs aspectos: a) no momento da instruo processual, como presuno legal relativa de no-culpabilidade, invertendo-se o nus da prova; O silncio do acusado no pode ser usado em seu desfavor. b) no momento da avaliao da prova, valorando-se em favor do acusado quando houver dvida in dubio pro ru; c) no curso do processo penal, como paradigma de tratamento do imputado, especialmente no que concerne anlise da priso processual. 11. Favor rei A dvida sempre beneficia o ru. Na dvida, absolve-se por insuficincia de provas. S a defesa possui certos recursos, como os embargos infringentes e a reviso criminal. Obs. No momento da julgamento da deciso de pronncia, a dvida servir a sociedade que poder, atravs dos jurados, analisar melhor o caso e decidir com mais acerto no momento do julgamento no plenrio de jri.