EL BIEN JURDICO PARA JAKOBS

La tesis de Jakobs se basa limitadamente en la teora de

los sistemas de Niklas Luhman y se la conoce como el
funcionalismo sistmico
46

47
. El funcionalismo afirma que lo
que ha de ser resuelto es siempre un problema del sistema
social. En esa lnea el funcionalismo !urdico"penal se
concibe como aquella teora se#$n la cual el %erecho penal
est& orientado a #aranti'ar la identidad normati(a la
constituci)n y la sociedad y la misin de la Dogmtica
penal reside en desarrollar las proposiciones que se
necesitan para reaccionar ante la infracci)n penal como
acto con si#nificado *acto con contenido e+presi(o,
mediante un acto con si#nificado. -l i#ual que una lesi)n
e+terna es la manifestaci)n de la (ulneraci)n de la norma
tambin la pena es la manifestaci)n en que tiene lu#ar la
estabili'aci)n de la norma
4.
.
Jakobs no reconoce que la misi)n del %erecho penal sea
protecci)n de bienes !urdicos por tanto no plantea su
le#itimaci)n material desde el bien !urdico
4/
. 0ara el bien
jurdico penal es siempre la (i#encia efecti(a de la
norma1
2Lo que constituye una lesi)n de un bien !urdico penal no
es la causaci)n de una muerte *sta es simplemente lesi)n
de un bien, sino la oposici)n a la norma subyacente en el
homicidio e(itable. El homicidio e(itable tiene el sentido de
una oposici)n a la norma subyacente en los delitos de
homicidio porque al autor se le hace responsable a causa
de su conocimiento *dolo, o co#noscibilidad *imprudencia,
de haber ele#ido reali'ar el comportamiento que acarrear&
consecuencias en lu#ar de la alternati(a inocua. "La norma
obliga a elegir la organizacin a la que no siguen daos,
pero el autor se organiza de modo que causa dao
imputablemente: su proyecto de conformacin del mundo
se opone al de la norma2
34
.
Jakobs considera que los aportes de la teora del bien
!urdico son mnimos y que lo propio para el %erecho penal
se desarrolla ba!o la teora de la (alide' de la norma.
La teora de la (alide' de la norma no de!a de lado el
concepto de 2da5osidad social2 de la conducta lesi(a
36
mati'ada esto es no la admite en trminos absolutos tal
como la plante)
6//6 traducci)n de 7anuel 8ancio 7eli& y 9ernardo :ei!o)
;&nche' p. 63. ;ea como fuere "dice Jakobs" la soluci)n
de un problema social a tra(s del %erecho penal tiene
lu#ar en todo caso por medio del sistema !urdico en
cuanto sistema social parcial y esto si#nifica que tiene
lu#ar dentro de la sociedad. 0or lo tanto es imposible
des#a!ar al %erecho penal de la sociedad< el %erecho penal
constituye una tar!eta de presentaci)n de la sociedad
altamente e+presi(a al i#ual que sobre la base de otras
partes de la sociedad cabe deri(ar conclusiones bastantes
fiables sobre el %erecho penal. 0or e!emplo que la pena
m&+ima se impon#a por bru!era por contar chistes sobre
el :=hrer o por asesinato caracteri'a a ambos al %erecho
penal y a la sociedad.
-melun#
3>
Jakobs sostiene que el delito no se debe
determinar por la da5osidad social del comportamiento
sino siempre por la intermediaci)n del bien !urdico. Los
bienes !urdicos abre(ian el peso de la da5osidad social.
En definiti(a "para Jakobs" no cabe prescindir del filtro de
la da5osidad social y las normas que pasan ese filtro en
parte son normas protectoras de bienes !urdicos en parte
normas para la creaci)n de bienes !urdicos *delitos
especiales y delitos de propia mano, y en parte normas
para prote#er la pa' !urdica. Lo importante es que la
punibilidad se oriente no a lo dis(alioso per se sino
siempre a la da5osidad social
3?
.
El planteamiento de Jakobs no ha quedado e+ento de
criticas baste (er el articulo de -lessandro 9aratta y la
aco#ida que ha recibido
34
. La ne#aci)n del bien !urdico
obedece "se#$n 9aratta" a la introducci)n de bienes
!urdicos de amplio alcance el ob!eto de la tutela penal se
despla'a de los intereses de su!etos o (ictimas potenciales
hacia comple!os funcionales que son en #ran parte ob!eto
de acti(idad de otros sectores del derecho y de la acci)n
administrati(a del Estado. -ntes que bienes !urdicos el
%erecho penal prote#e funciones
33
. En este sentido la
posici)n de Jakobs es de una ri#urosa (isi)n normati(ista y
antinaturalista en los conceptos de la do#m&tica penal
de!an de e+istir referentes e+tra!urdicos a los cuales se
pueda tomar como criterio para una delimitaci)n de la
e+tensi)n de la respuesta penal @ Jakobs @ lle(a hasta sus
$ltimas consecuencia el modelo de ciencia !urdica propia
del ius positi(ismo @ para Jakobs "nos dice 9aratta" el
%erecho penal no tiene por funci)n principal o e+clusi(a la
defensa de bienes
!urdicos sino ante todo la funci)n simb)lica de
ordenamiento normati(o entendido como instrumento de
orientaci)n e institucionali'aci)n de la confian'a mutua. El
%erecho 0enal no reprime primeramente lesiones de
intereses sino el des(alor de los actos esto es el
comportamiento como manifestaci)n de una actitud de
infidelidad al %erecho
36
.
Las criticas de -lessandro 9aratta han sido respondidas.
En una presentaci)n con!unta los profesores de la
Ani(ersidad -ut)noma de 7adrid Enrique 0enaranda
8arlos ;u&re' y 7anuel 8ancio 7elia han abordado los
di(ersos aspectos del pensamiento de Bunther Jakobs as
como la critica de la cual ha sido ob!eto. Cespecto al bien
!urdico consideran que el reproche de 9aratta es e+cesi(o
dado que las diferencias de opini)n no son muy
importantes tal como lo destaco Co+in
37
. - !uicio de los
profesores debe tenerse en cuenta lo ad(ertido por Jakobs
en el sentido que hay numerosas caractersticas sub!eti(as
y ob!eti(as en los tipos de delito que resultan irrele(antes
desde la perspecti(a de la lesi)n de un determinado bien
!urdico y con car&cter #eneral determinadas clases de
delito *ante todo los delitos de deber especial por
competencia institucional y los delitos de propia mano,
que no tienen como n$cleo tal lesi)n sino el
incumplimiento de e+pectati(as (inculadas al rol del su!eto
en el marco de una instituci)n y diri#idas no
ne#ati(amente a la e(itaci)n de la lesi)n sino
positi(amente a la producci)n de bienes !urdicos. En esta
lnea la protecci)n de bienes !urdicos tampoco seria
adecuada en relaci)n con ciertas normas que sir(en a una
protecci)n directa de la pa' social sin la tutela intermedia
de nin#$n bien
*-7ELANB D. Cechts#=terschut' und schut' der
Besellschat :ranfurt 6/7> p. ?66,.