DILOGO E INTERAO

Volume 4 (2010) - ISSN 2175-3687

http://www.faccrei.edu.br/dialogoeinteracao/

O DIREITO PENAL DO INIMIGO E A TUTELA DOS BENS JURDICOS PENAIS
DIFUSOS E COLETIVOS

Me. Eduardo Pio Ortiz Abrao PUC-SP
1


RESUMO: O direito penal do inimigo trabalha dentro de uma viso diferenciada em
relao ao chamado direito penal do cidado. Possuindo um arqutipo muito mais rgido
e severo do que aquele apresentado pelo direito penal do cidado, o direito penal do
inimigo dotado das seguintes caractersticas: adiantamento da punio; previso de
penas extremamente altas; flexibilizao de determinados direitos e garantias
individuais. Partindo da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, Gnther Jakobs
desenvolve sua prpria concepo de imputao objetiva e, posteriormente, utilizando-
se do princpio da confiana no direito penal, desenvolve as bases de construo do
direito penal do Inimigo. Muitas so as crticas lanadas ao direito penal do inimigo,
porm, resta analisar se alguns de seus institutos podem ser utilizados na tutela de bens
jurdicos penais difusos e coletivos.
PALAVRAS-CHAVE: Direito penal do inimigo. Direito penal do cidado. Bem
jurdico. Difuso. Coletivo.

ABSTRACT: The criminal law of the enemy works in a different perspective in
relationship to the criminal law of the citizen. Possessing an archetype much more rigid
and severe than that presented by the citizen's criminal law, criminal law of the enemy
is equipped with the following characteristics: the advance of punishment; forecast of
extremely high penalties, relaxation of certain individual rights and guarantees. Starting
from the Systems Theory of Niklas Luhmann, Gnther Jakobs develops his own
conception of objective imputation and then using the principle of trust in the criminal
law, developed the basis of construction of the criminal law of the Enemy. There are
many criticisms thrown at the enemy criminal law, however, it remains to consider
whether some of its institutes can be used in criminal legal guardianship of property
diffuse and collective.

KEYWORD: Enemy Criminal Law. Citizen Criminal Law. Legal Rights. Individual.
Collective.


1. INTRODUO

O direito penal do inimigo ou direito penal de 3 velocidade, preconizado por
Gnther Jakobs, trabalha sob uma tica diferenciada em relao ao direito penal
concebido na sua forma tradicional. Dentre as caractersticas imanentes ao direito penal
do inimigo, destacam-se: a necessidade de uma justia criminal clere, a imposio de
penas mais contundentes e severas para crimes graves, e, ainda, em relao aos inimigos
deve haver flexibilizao de direitos e garantias individuais.
Jakobs parte de um funcionalismo extremado para formar sua concepo de
imputao objetiva, desenvolvendo o princpio da confiana no direito penal. Com isso,
constri sua base cientfica para, posteriormente, ingressar no direito penal do inimigo.
H um contrato social firmado entre a pessoa e a sociedade. A partir do momento em

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Mestre em Direito Penal pela PUC-SP

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que a pessoa rompe definitivamente com o contrato social, deve ser tratada como um
inimigo.
O catedrtico de Bonn utiliza a idia de dois cestos. No primeiro so
colocados aqueles que no romperam com a sociedade, e, portanto, ainda so
reconhecidos como cidados (direito penal do cidado). No segundo so colocados os
indivduos que romperam o contrato social e que, portanto, devem ser afastados do
convvio social e considerados inimigos, sendo-lhes aplicado um direito penal muito
mais rgido (direito penal do inimigo).
Dessa forma, atualmente, o direito penal pode ser apreciado nas seguintes
variantes: 1) direito penal de 1 velocidade que trabalha com a imposio de pena
privativa de liberdade ao autor de infrao penal; 2) direito penal de 2 velocidade que
tem por escopo a imposio de penas restritivas de direitos e multa penal aos autores de
infraes penais de pequena e mdia gravidade; 3) direito penal de 3 velocidade (ou
direito penal do inimigo) que se reveste das caractersticas mencionadas acima e,
destina-se ao combate de crimes graves, como terrorismo e outras formas de
criminalidade organizada.
A concepo normativa de Jakobs encontra muita resistncia. Uma das grandes
crticas que se faz que o direito penal do inimigo no faz distino entre quem tem e
quem no tem higidez mental. O sistema de sanes penais fica completamente abalado,
pois, ao inimigo se aplica medida de segurana e, tambm, quele que no inimigo,
mas no tem higidez mental, aplica-se medida de segurana.
O direito penal do inimigo no visa reinsero social, vez que a resposta penal
possui um carter exclusivamente retributivo. Ademais, quando a pessoa taxada como
inimigo perde essa concepo? Como deixar de ser inimigo? Do modo como Jakobs
coloca, a condio de inimigo um tanto quanto inafastvel. Tambm, encontra rechao
enorme no momento em que prega a excluso do indivduo, como se ele deixasse de
existir. Trata-se, portanto, de um direito penal de excluso.
Outro ponto polmico no discurso de Jakobs a possibilidade de flexibilizao
de direitos e garantias individuais, pois fica difcil estabelecer quais so os limites para
que isso seja efetivado, principalmente dentro de um Estado Democrtico de Direito.


2. ESCORO JUSFILOSFICO

O tratamento de alguns delinquentes como inimigos, associado ideia de
excluso dos mesmos da sociedade no algo novo. Ao longo da histria da
humanidade, vrias foram as passagens onde isso ocorreu. A prpria evoluo da sano
penal, permite verificar que, muitas vezes, o criminoso foi tratado simplesmente como
um inimigo.
Atualmente a pena apresenta um carter retributivo, intimidatrio, mas, tambm,
de reinsero social. Pena sem preocupao com reinsero social mera vingana.
Porm, na sua origem, a pena no passava de mero castigo e represlia,
possuindo um fim eminentemente vingativo. Nas comunidades primitivas a organizao
era baseada no vnculo de sangue, representado pela proteo recproca daqueles que
tinham a mesma descendncia.
Deste vnculo surgiu a denominada vingana de sangue que consistia na
possibilidade de um membro de determinado grupo familiar matar algum de uma
unidade correspondente, se um de seus companheiros tivesse sido morto. Entretanto, na
hiptese de uma pessoa de determinado cl ser atingida por um grupo estrangeiro, a
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vingana passava a ser coletiva e recaa sobre toda a comunidade agressora. Por outro
lado, no caso de ofensa praticada por membro do mesmo grupo, a expulso do ofensor
era exigida. Este ficava privado de qualquer direito e era equiparado a uma fera, ficando
exposto s ofensas de todos.
O desterro primitivo tinha ntido escopo de vingana que de forma simblica,
tinha o poder de desfazer a ao do malfeitor, por meio de sua prpria destruio ou
banimento do grupo (DUEK MARQUES, 2000: 3). Como a vingana de sangue no
estava vinculada a um poder central, gerava guerras infindveis.
Na teoria do pacto social da sofstica grega do sculo V a.C., a considerao do
criminoso como um inimigo j era uma realidade. Protgoras, apesar de negar qualquer
carter retributivo ao castigo e lhe atribuir somente finalidades dissuasrias e
pedaggicas, em face daquele que uma vez castigado e orientado no obedecia,
propunha sua expulso da cidade ou sua morte como se fosse um incurvel. Nessa
hiptese, para Protgoras o castigo deveria se distanciar dos seus fins ordinrios de
dissuaso e educao, passando a cuidar da neutralizao ou inocuizao do
delinquente.
Santo Toms de Aquino, tratando ocasionalmente da dignidade humana,
sustentava que o homem no a possua enquanto ser eticamente livre, somente o homem
virtuoso. O pecador no possua essa dignidade e, portanto, poderia ser morto como
um animal. A respeito da pena, foi ele quem atribuiu o seu carter intimidatrio.
Sustentava que os sofrimentos a que eram submetidos os condenados reafirmavam o
carter absoluto do poder do soberano, transformando os infratores da lei em inimigos
do sistema. No absolutismo, a figura do monarca era sagrada, pois era considerado o
delegado de uma autoridade divina (DUEK MARQUES, 2000: 44-47).

O poder no admitia partilhas. Nas mos dos monarcas absolutos, o suplcio
infligido aos criminosos no tinha por finalidade o restabelecimento da
Justia, mas a reafirmao do poder do soberano. A pena, sem qualquer
proporo com o crime cometido no possua nenhum contedo jurdico,
nem qualquer objetivo de emenda do condenado. Sua aplicao tinha a
funo utilitria de intimidao da populao por meio do castigo e do
sofrimento infligido ao culpado. (...) O criminoso, dessa forma, tornava-se
inimigo do sistema estabelecido, razo pela qual contra ele deveriam recair as
mais severas punies.

A reao contra o absolutismo surgiu com a prpria evoluo da humanidade,
principalmente com a filosofia do sculo XVIII, que influenciou diretamente a
Revoluo Francesa e, com ela, a consagrao dos princpios de carter universal
contidos na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. As sanes
perderam a finalidade de reafirmar o poder do rei, e passaram a constituir uma
represlia em prol da prpria sociedade. O criminoso passou a ser visto como um
infrator do pacto social, tornando-se inimigo da sociedade.
Autores que fundamentam o Estado de modo estrito, mediante um contrato,
como Rousseau, Fichte, Hobbes, Kant, compreendem que o delinquente viola o contrato
a tal ponto que j no participa mais dos benefcios deste. Para Rousseau todo
malfeitor que ataque o direito social deixa de ser membro do Estado, pois se
encontra em guerra com este e, necessrio que um dos dois desaparea. Quando o
culpado morto, isso feito em funo da sua condio de inimigo e no de cidado.
Semelhantemente a Rousseau, Fichte sustenta que aquele que ignora o contrato
cidado em um ponto em que no contrato se contava com sua prudncia, seja de modo
voluntrio ou por impreviso, em sentido estrito perde todos os seus direitos como
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cidado e como ser humano, e passa a um estado de ausncia completa de direitos
(FICHTE, apud JAKOBS; CANCIO MELI, 2007: 26).
Kant coloca a questo na passagem do estado de natureza ao estado legal. O
estado de natureza o estado de guerra, a paz s possvel por intermdio do estado
legal. No estado natural h uma ameaa constante, ainda que no haja uma hostilidade
declarada, colocando em risco a segurana uns dos outros. Ao ingressar no estado civil-
legal, o homem fornece aos demais a garantia de no hostiliz-los. A instaurao de
um estado legal que deve afastar o estado de guerra caracterstico do estado de natureza,
proporciona garantia de paz, porquanto os indivduos oferecem segurana uns aos
outros (KANT, apud GRACIA MARTN, 2007:100) Dessa forma, um homem pode
considerar o outro seu inimigo por no participar do estado legal comum, o que o
tornaria uma ameaa perptua. Na viso kantiana, podem ser tidos como inimigos
aqueles que no ingressaram no estado civil-legal (cidado) ou que o abandonaram, e
dessa forma, permanecem no estado de natureza ou a ele retornam.
Entretanto, em Hobbes que realmente h uma aproximao com a concepo
atual de direito penal do inimigo, pois ele quem faz, claramente, meno de quem
deve ser considerado inimigo, algo que no fora esclarecido na sofstica grega, nem em
Rousseau, Fichte, ou mesmo em Kant. Se para Rousseau e Fichte, todo delinquente ,
de per si, um inimigo, para Hobbes o inimigo aquele que rompe com a sociedade civil
e retorna ao estado de natureza. Em princpio, Hobbes mantm o delinquente como
cidado. Todavia, no caso de rebelio, ou seja, de alta traio o quadro se altera, pois a
natureza deste crime est na resciso da submisso, o que significa uma recada no
estado de natureza... E aqueles que incorrem em tal delito no so castigados como
sditos, mas como inimigos (HOBBES apud JAKOBS; CANCIO MELI, 2007: 26).
O estado de natureza um estado de guerra de todos contra todos e, portanto, todos so
tidos como inimigos uns dos outros.
Por fim, deve-se registrar que durante esse mesmo perodo de declnio do estado
absolutista e afirmao dos ideais iluministas surgiu a obra Dos Delitos e das Penas
de Cesare Bonesana, o Marqus de Beccaria. Este pode ser considerado o primeiro
abolicionista da pena capital, por consider-la cruel e ineficaz preveno geral.
Sustentou o abrandamento da pena, pois a sua medida deveria seguir o critrio da
necessidade para a proteo da sociedade atingida pelo crime, dentro do escopo de
preveno geral. A pena no poderia impor ao infrator um sofrimento cruel,
desproporcional ao delito cometido, que ultrapassasse o grau de necessidade de
preveno geral. Deve haver, pois, proporo entre os delitos e as penas
(BONESANA, 1999: 37).
Essa concepo de retribuio proporcional constituiu um dos alicerces do
direito penal Contemporneo. Sua obra, baseada no contrato social de Rousseau,
sustentava tambm o princpio da legalidade e a exclusividade de o legislador fixar as
penas para os crimes. A primeira consequncia destes princpios que s as leis podem
determinar as penas fixadas para os crimes, e esta autoridade somente pode residir no
legislador, que representa toda a sociedade unida por um contrato social
(BONESANA, 1999: 37).


3. A TEORIA DOS SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN, O PRINCPIO DA
CONFIANA NO DIREITO PENAL E O FUNCIONALISMO DE GNTHER
JAKOBS

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na Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann que Gnther Jakobs pauta-se para
desenvolver sua prpria concepo de imputao objetiva. Partindo dessa premissa,
Jakobs utiliza o princpio da confiana no direito penal, o que lhe permite formar o
sustentculo para o desenvolvimento do chamado direito penal do inimigo.
Luhmann trabalha com a ideia de risco e com os fundamentos do sistema
punitivo. Sua teoria tem como ponto inicial o questionamento da sociedade. Como
possvel a ordem social? O que pode norte-la? O que pode contribuir com a ordem
social? O sistema de Luhmann se fundamenta num regime binrio (estabelece o que
legal ou ilegal). De acordo com suas palavras:

O Direito, por exemplo, um sistema que incide sobre um mbito
determinado, reduzindo complexidades mediante um registro binrio
portador de sentido: legal ou ilegal. O contedo desses conceitos, porm, no
algo que seja imposto ao Direito desde fora por outro sistema (a sociedade,
a arte, a economia, a cincia, etc.), mas constitui um produto de sua prpria
funo redutora de complexidades, em razo da qual se decanta o sistema
jurdico frente a outros sistemas ou subsistemas (LUHMANN, apud
ALBUQUERQUE, 2006: 53).

A teoria luhmanniana concebida dentro de um sistema aberto. Nenhum
indivduo pertence completamente a um sistema.

Cada sistema considera os indivduos sob determinada perspectiva, ou seja,
na dimenso de sua existncia que corresponde s complexidades que os
sistemas visam reduzir. Em uma sociedade que se estrutura sobre a base de
relaes entre sistemas, e no de relaes entre sujeitos individuais, o
indivduo no existe como tal, como sistema orgnico e psicolgico, mas
unicamente como centro de identificao de ncleo de expectativas
(LUHMANN, apud ALBUQUERQUE, 2006: 55).

Luhmann desenvolve seu pensamento baseado na noo de resultado vinculado
a um risco (que pode ou no ser permitido). O princpio da confiana est ligado
diretamente ao princpio da autorresponsabilidade. Cada pessoa desenvolve um papel
junto sociedade e, esse papel que vai fixar o grau de responsabilidade. Esse caminho,
que seguido por Jakobs, lana a semente do que mais tarde se denominou Direito
penal do inimigo.
O funcionalismo visto sob diversas vertentes, estruturadas na Teoria do
Consenso de Habermas e na Teoria dos Sistemas de Luhmann, ambas arraigadas em
Merton e Parsons.
No campo do direito penal, essas estruturas deram origem a trs linhas distintas:
1) funcionalismo mnimo (limitado) defendido por Winfried Hassemer o direito
penal justifica-se pela sua utilidade social, mas est vinculado ao Estado Social e
Democrtico de Direito, com todas as suas limitaes como: exclusiva proteo de bens
jurdicos, legalidade, interveno mnima, culpabilidade, dignidade da pessoa humana,
proporcionalidade etc.; 2) funcionalismo moderado cujo maior expoente Claus
Roxin necessidade de que a poltica criminal ingresse na dogmtica penal; 3)
funcionalismo extremado (radical ou sistmico) inspirado na Teoria dos Sistemas de
Luhmann e sustentado por Gnther Jakobs.
Baseado em categorias sociolgicas e orientado por critrios de preveno geral,
Jakobs apresenta uma metodologia fortemente influenciada pelo instrumental da Teoria
dos Sistemas de Luhmann. Duas caractersticas marcantes do pensamento de Luhmann
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so vistas facilmente na linha de defesa de Jakobs: o vnculo do sistema social com
todas as formas de comunicao e a noo de bem jurdico penal.
No que diz respeito ao primeiro ponto, Jakobs sustenta que o direito penal se
desenvolve na comunicao e no na conscincia individual. Seus atores (autor, vtima e
juiz) so pessoas e suas condies so estabelecidas por um sentimento da sociedade e
no por um sentimento individual. A condio fundamental para uma sociedade que
respeitosa com a liberdade de atuao a personalizao de sujeitos. O delito uma
falha de comunicao e a pena a prpria manuteno da identidade social.
Quanto ao bem jurdico penal, Jakobs retira qualquer substancialidade e
qualquer dimenso axiolgica de sua concepo. O bem jurdico penal equivale nsita
necessidade de se proteger a firmeza das expectativas normativas. Para ele, a
constituio da sociedade feita por meio de normas (regras de configurao) e no por
determinados estados e bens, ainda que estes possam ser deduzidos, reflexamente, por
meio das normas.
No direito penal tradicional, o sujeito e destinatrio de suas normas o indivduo
com as suas aes prprias. Para o funcionalismo de Jakobs, o importante o sistema e
suas comunicaes com o meio que o circunda. Essa nova definio da funo do
direito penal permite o surgimento de uma nova teoria do crime, diversa da tradicional e
que tem por escopo superar a anlise categorial inspirada no finalismo.
Jakobs, diferentemente de Claus Roxin, abandona toda a concepo do finalismo
e passa a trabalhar com a concepo de funcionalismo com base no risco permitido e no
princpio da confiana. Parte de uma ideia de sistema aberto (desenvolvido por
Luhmann) e, a partir da, passa anlise do funcionalismo. Para Jakobs, o direito penal
tem por funo precpua assegurar a satisfao de expectativas generalizadas ou, em
outras palavras, de reforar a confiana depositada socialmente na norma.
Dentro desse contexto, o princpio da confiana apresenta uma configurao
objetiva e despida de caracteres psicolgicos, que se pauta no em fatos humanos
processados na histria, mas em consideraes abstratas que se destinam a garantir a
estabilidade de um sistema de enunciados em uma dada regio ntica do conhecimento,
qual seja: a cincia penal.
Como observa Jakobs, impossvel uma sociedade onde no existam
expectativas previsveis, ou seja, na qual no haja certa confiana de que a generalidade
dos indivduos atuar de forma previsvel. A confiana, nas sociedades mais avanadas,
adquire uma feio mais lgica e menos psicolgica. Jakobs traz inovaes no campo
do direito penal, ao adotar, como ponto de partida de sua construo, categorias no
derivadas da configurao tico-psquica do indivduo, mas somente suas caractersticas
funcionais, independentemente de processos causais, biolgicos ou psicolgicos.
A culpabilidade no est atrelada subjetividade, no passando de mera questo
normativa a identificao do responsvel pelo resultado, e nesta esteira, o princpio da
confiana precisa de algum limite enquanto o destinatrio da confiana seja
responsvel; a expectativa justificada de que o outro atuar conforme sua
responsabilidade no pode limitar-se ao lado ftico, e sim somente ao lado normativo
(JAKOBS, 2003: 85-86).
A funo do direito penal no proteger os bens jurdicos ou tutelar valores
ticos, mas sim a manuteno da confiana no sistema, isto , a manuteno da vigncia
da norma como modelo de orientao do contrato social. A confiana no Direito
pressuposto inafastvel da estabilidade do sistema social. Duas premissas sustentam o
funcionalismo de Jakobs: 1) pode-se confiar nas normas vigentes; 2) pode-se confiar em
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que todos cumpriro com seus deveres e obrigaes conforme o papel social de cada
um.
Pessoa, segundo Jakobs, todo aquele em quem, no plano abstrato, se pode
confiar; dito de outra forma, todo aquele que exerce um papel social e socialmente
reconhecido como tal. Aquele que no digno de confiana dos demais, que no tido
como um igual, no se encaixa no conceito de pessoa.
Enfim, na viso de Jakobs, o sujeito no mais o indivduo de carne e osso que
protagoniza uma relao causal com o mundo exterior, conforme sustentado pela teoria
naturalista, ou o indivduo que orienta sua conduta de acordo com sua prpria
subjetividade, nos termos do pensamento finalista. O sujeito a pessoa como entidade
sistmica, composta por psique e corpo ou por estatuto e rgos, mas, em qualquer caso,
portadora de papis sociais, dignos de confiana e aptos a defraudarem o sistema.
Conclui-se que o princpio da confiana constitui o fundamento do conceito de pessoa
nos ensinamentos de Jakobs.


4. DIREITO PENAL DO CIDADO E DIREITO PENAL DO INIMIGO

Gnther Jakobs sustenta que devem coexistir duas modalidades de direito penal.
O direito penal do cidado, direcionado queles que no romperam definitivamente com
a sociedade, e, portanto, ainda so considerados cidados e dessa forma devem ser
tratados. A segunda variante do direito penal, o direito penal do inimigo, volta-se contra
aqueles que romperam de forma definitiva com o contrato social e que, portanto, devem
ser segregados do convvio social e vistos como inimigos. Conforme Jakobs (2007: 21):

Por conseguinte, no se trata de contrapor duas esferas isoladas do Direito
penal, mas de descrever dois plos de um s contexto jurdico-penal. Tal
descrio revela que perfeitamente possvel que essas tendncias se
sobreponham, isto , que se ocultem aquelas que tratam o autor como pessoa
e aquelas outras que o tratam como fonte de perigo ou como meio para
intimidar aos demais.

Com essas consideraes percebe-se que Jakobs, segundo Luis Gracia Martn
(2007: 81), tenta:

(...) relativizar essa contraposio mediante a apresentao de um e de outro
como tipos ideais, que dificilmente apareceriam na realidade em estado
puro, pois, segundo ele, no Direito penal do cidado existiriam elementos do
Direito penal do inimigo e, vice-versa, neste ltimo tambm haveria
elementos do primeiro.

O direito penal do cidado estabelece e pune delitos praticados pelos indivduos
de forma incidental. O delito de um cidado no aparece como princpio do fim da
comunidade ordenada, mas s como infrao desta, como deslize reparvel (JAKOBS;
CANCIO MELI, 2007: 32). Ao cidado, quando da violao da norma, dada a
chance de restabelecer a vigncia dessa norma, ainda que de modo coativo, mas na
qualidade de cidado, pela pena.

Por isso, o Estado moderno v no autor de um fato de novo, uso esta
palavra pouco exata normal, diferentemente do que ocorre nos tericos
estritos do contratualismo de Rousseau e de Fichte, no um inimigo que h de
ser destrudo, mas um cidado, uma pessoa que mediante sua conduta, tem
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danificado a vigncia da norma e que, por isso, chamado de modo
coativo, mas como cidado (e no como inimigo) a equilibrar o dano, na
vigncia da norma. Isto se revela com a pena, quer dizer, mediante a privao
de meios de desenvolvimento do autor, mantendo-se a expectativa
defraudada pelo autor, tratando esta, portanto, como vlida, e a mxima da
conduta do autor como mxima que no pode ser norma (JAKOBS;
CANCIO MELI, 2007: 32-33).

Dessa forma, no direito penal direcionado ao cidado o Estado no enxerga o
indivduo como um inimigo que precisa ser aniquilado, mas sim como autor de um fato
comum, normal, que, mesmo praticando um comportamento ilcito, mantm sua
condio de pessoa e seu papel de cidado dentro do Direito.
Todavia, isso no acontece nos casos onde em funo da prtica de determinadas
condutas, pelos tipos de crimes que comete (ex: crimes sexuais) ou em funo da sua
vida econmica (criminalidade econmica, trfico de drogas etc.) ou, ainda, por fazer
parte de organizao criminosa (como no caso do terrorismo), o sujeito demonstre que
se afastou de forma duradoura do Direito e que seu comportamento j no prprio de
um cidado e sim de um inimigo hostil sociedade e ao Direito.
Segundo Jakobs, o inimigo uma no-pessoa, e assim deve ser tratado, um
indivduo que no admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania no pode
participar dos benefcios do conceito de pessoa (JAKOBS, CANCIO MELI, 2007:
36).
O cidado quando comete um delito deve ser punido por intermdio de uma
pena, ao passo que, ao inimigo deve ser imposta medida de segurana em funo de
sua periculosidade.

Portanto, no lugar de uma pessoa que de per si capaz, e a que se contradiz
atravs da pena, aparece o indivduo perigoso, contra o qual se procede
neste mbito: atravs de uma medida de segurana, no mediante uma pena
de modo fisicamente efetivo: luta contra um perigo em lugar de
comunicao, Direito penal do inimigo (...) (JAKOBS, CANCIO MELI,
2007: 23).


5. CARACTERSTICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Antes de delinear as caractersticas do direito penal do inimigo, cumpre
estabelecer que ele vem sendo apontado como direito penal de 3 velocidade. Desse
modo, pode-se dividir o direito penal, atualmente, da seguinte forma: 1) Direito penal
de 1 velocidade baseado na imposio de pena de priso ao autor de infrao penal.
Tratando do assunto Jess-Mara Silva Snchez (2002: 148) afirma: Uma primeira
velocidade, representada pelo direito penal da priso, na qual haver-se-iam de manter
rigidamente os princpios poltico-criminais clssicos, as regras de imputao e os
princpios processuais. 2) Direito penal de 2 velocidade visa a imposio de penas
restritivas de direitos e multa queles que praticam infraes penais de pequena e mdia
gravidade. Nesse sentido:

(...) uma segunda velocidade para os casos em que, por no tratar-se j de
priso, seno de penas de privao de direitos ou pecunirias, aqueles
princpios e regras poderiam experimentar uma flexibilizao proporcional a
menor intensidade da sano (SNCHEZ, 2002: 148).

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3) Direito penal de 3 velocidade tambm conhecido como direito penal do
inimigo.
So caractersticas do direito penal do inimigo, segundo Jakobs: 1)
adiantamento da punibilidade a perspectiva do ordenamento jurdico-penal
prospectiva, ou seja, o ponto de referncia o fato futuro, e no mais retrospectiva
(ponto de referncia: o fato cometido). Portanto, o direito penal passa a punir atos
meramente preparatrios, bem como h uma previso maior de crimes de perigo
abstrato; 2) previso de penas desproporcionalmente altas; 3) determinadas garantias
processuais so relativizadas ou, inclusive, suprimidas.
H possibilidade, portanto, de flexibilizao de direitos e garantias individuais,
ponto que parece ser o mais contestvel no discurso do direito penal do inimigo.


6. CRTICAS AO DIREITO PENAL DO INIMIGO

A primeira crtica feita ao direito penal do inimigo recai diretamente na prpria
nomenclatura utilizada por Jakobs. Nas consideraes de Manuel Cancio Meli (2007:
54) Direito penal do cidado um pleonasmo; Direito penal do inimigo, uma
contradio em seus termos. Jakobs (2007: 23), por sua vez, rebate dizendo que a
denominao Direito penal do inimigo no pretende ser sempre pejorativa.
Cancio Meli (2007: 71) destaca que o direito penal do inimigo constitui
somente a reao do ordenamento jurdico-penal contra indivduos perigosos, e que esta
reao desproporcional e no condiz com a realidade. Ademais, os inimigos so
classificados mais no sentido pseudo-religioso que na acepo tradicional-militar do
termo. Cancio Meli (2007: 73) no aceita o direito penal do inimigo, pois, em
primeiro lugar politicamente errneo (ou: inconstitucional). Em segundo lugar,
porque no efetivo na preveno de crimes e na garantia de segurana social. O direito
penal do inimigo no contribui preveno policial-ftica de delitos. Por fim, o autor
sustenta ainda que o Direito penal do inimigo no estabiliza normas preveno geral
positiva , mas rotula determinados grupos de criminosos, e, portanto, no um direito
penal do fato, mas do autor.
Luis Gracia Martn (2007: 141), antes de fazer suas crticas ao direito penal do
inimigo, expe que a quase totalidade das objees feitas, no passam de emocionais ou
meramente retricas, e consistem em apont-lo como totalitrio e contrrio ao Estado de
Direito.
Segundo Gracia Martn, a organizao dos mundos sociais atuais j exclui
muitos da distribuio de bens e de exerccio material da liberdade. Por outro lado,
tolera para alguns poucos o desfrute, muitas vezes, ilimitado de bens e liberdades,
reduzindo a possibilidade destes para os demais. Na sua tica:

Definitivamente, a relatividade e a contingncia de toda ordem social,
tambm extrada da , portanto, corroborada pela histria das idias
polticas e tico-jurdicas, constituem um fato que deveria impedir o rtulo de
qualquer homem como inimigo e a despersonalizao e desumanizao que
semelhante rtulo acarreta (2007: 149).

necessria a existncia de uma ordem. Ainda que essa ordem possa ser
questionada quanto ao seu contedo, o certo que constitui uma ordem vlida e
vinculante.

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Uma ordem social vigente em um momento e lugar determinados pode ser
inadequada e injusta para alguns; mas se, como j foi dito, essa ordem
relativa e contingente quanto aos seus contedos materiais concretos, da
mesma forma tambm ser relativa e contingente no tocante ao seu contedo
material, ordem concebida pelos dissidentes em substituio quela, e seria
contraditrio com relao ao exposto anteriormente tolerar que esses
dissidentes impusessem a sua ordem pela fora, pois nesse caso, dificilmente
poderia ser havida, como salientado, como Direito (2007: 149).

Para Gracia Martn, a pena estatal uma forma de argumentao, de dilogo ou
de comunicao. J a mera coao fsica, no dilogo nem comunicao pessoal, pois
se esvai na destruio do objetivo ou daquele que destinatrio da coao. O direito
penal do inimigo prega que alguns indivduos devem ser extirpados do direito da pena,
no devendo, portanto, serem vistos como pessoas na comunicao, no sendo possvel
dialogar com eles por intermdio da pena.
Aps fazer uma incurso no curso histrico das doutrinas jusnaturalistas e passar
pela formulao de Kant da autonomia do ser humano, segundo a qual o conceito de
pessoa responsvel remete imediatamente dignidade do ser humano e que o homem
um ser eticamente livre e nisto reside a sua dignidade, Gracia Martn (2007: 155) relata:

Esse suposto Direito, ento, ou respeita a dignidade do ser humano, hiptese
em que j no ser Direito penal do inimigo, mas autntico e legtimo Direito
penal, ou violenta essa dignidade, e nesse caso j no poder ter nenhuma
legitimidade e dever ser rechaado de modo absoluto (...).

E conclui: O Direito penal do inimigo no tem lugar no horizonte da
democracia e do Estado de Direito, porque s no horizonte de uma sociedade no
democrtica e de um Estado totalitrio imaginvel a emergncia de um Direito penal
do inimigo (2007: 156).
Outro ponto que suscita polmica no discurso do direito penal do inimigo diz
respeito ao momento em que o sujeito deve ser taxado como inimigo. Os inimigos ou
no-pessoas deveriam ser identificados previamente aplicao deste ordenamento. O
direito penal do inimigo diz encontrar o conceito prvio de inimigo ou no-pessoa
naquele indivduo que tenha abandonado de modo duradouro o Direito, o que pode ser
extrado a partir de sua dedicao habitual e reiterada ao cometimento de infraes ao
Direito.
Em sendo assim, ento no parece, segundo novamente Gracia Martn (2007:
157), necessrio nenhum esclarecimento acerca da natureza do Direito que deve ser
infringido por quem seja destinatrio de suas normas e, como reconhece o discurso do
Direito penal do inimigo, s pode ser destinatrio de uma norma jurdica uma pessoa.
Mais adiante, prossegue o autor:

(...) onde o Direito penal do inimigo encontrar seus destinatrios, isto ,
indivduos que caream da condio de pessoa e que preexistam logicamente
a uma possvel normatizao e aplicao desse Direito? claro que essa
indagao poderia ser respondida com a afirmao de que justamente o
processo que determinar ao final a privao da condio de pessoa do
indivduo... Todavia, isso no impediria que o processo tivesse que se
desenvolver com todas as garantias prprias do cidado. Com isso se
demonstra que, em princpio, o Direito penal do inimigo s poder partir da
existncia prvia de pessoas (2007: 158).

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Ademais, deve-se indagar se podem ser legitimadas regras de atuao estatal que
abalem a liberdade de seus destinatrios sem reconhec-los como pessoas. Francisco
Munz Conde (2005: 69) ao comentar a respeito do direito penal do inimigo, pondera
que em um Estado de Direito Democrtico e respeitoso com a dignidade do ser
humano, nem o inimigo, nem ningum pode ser definido como no pessoa. Porm, o
conceito utilizado por Munz Conde identifica a pessoa com o homem, com o indivduo
humano. J o conceito de pessoa utilizado por Jakobs est acima do ser humano, pois
somente uma construo normativa atribuda aos homens, embora no a todos eles. A
retirada da condio de pessoa traz como consequncia o surgimento do homem ou do
indivduo humano como ser existencial. O direito penal do inimigo recai apenas sobre o
homem e no sobre a pessoa.
preciso indagar, tambm, se para o direito penal, sustentvel um conceito
puramente normativo de pessoa, seja no sentido dado por Jakobs ou em qualquer outro.
Mesmo que esse conceito fosse possvel, a indagao que remanesce a relativa ao
substrato que ficaria depois que algum fosse privado daquela condio
exclusivamente normativa de pessoa, isto , o homem emprico do campo da
experincia no seria portador de qualidades imanentes determinantes de uma negao
de validade e de legitimidade a toda atuao sobre ele que violasse tais qualidades. Se
assim fosse, no haveria espao algum para o direito penal do inimigo.
Para Gracia Martn (2007: 170-171):

(...) no Direito penal, o sujeito tanto da imputao como da pena no pode
ser uma pessoa normativa ou jurdica, entendida esta como uma construo
social e normativa, mas s pode estar representado pelo homem, pelo
indivduo humano. (...) Se o Direito no se dirige s foras da natureza nem
aos animais, mas ao homem, ento dever ser a estrutura ontolgica do ser
humano o primeiro dado a ser levado em considerao. (...) Se uma
normativa tem por objeto condutas humanas, s ser possvel reconhecer-lhe
o carter de Direito caso a mesma respeite a estrutura lgico-objetiva
fundamental que impe a concepo do homem como pessoa responsvel,
pois se a viola, j no poder ser compreendida como Direito, mas apenas
como um mero e puro dispositivo de fora e coao.

A dignidade humana atua como limite inerente ao exerccio da coao estatal,
sendo, portanto, um valor incompatvel com o que defende o direito penal do inimigo,
segundo Gracia Martn (2007: 172). So suas as seguintes palavras:

Se o Direito deve partir da concepo do homem como pessoa responsvel,
isso implica necessariamente que aquilo que torna o homem justamente uma
pessoa responsvel, e no algo distinto, j deve ser previamente dado pela
estrutura ontolgica do prprio ser humano, ou, se prefervel, pela natureza
humana pois do contrrio o Direito no poderia partir dessa concepo do ser
humano, e no se deve o que no possvel. A estrutura ontolgica do ser
humano, que necessariamente deve ser respeitada pelo Direito, constituda
por tudo o que fundamenta a dignidade humana.

Esta no pode ser produto nem resultado de qualquer construo normativa, mas
sim algo de que dotado em si mesmo todo homem, pelo simples fato de existir. Na
definio de Gracia Martn (2007: 175-176):

(...) um Direito penal do inimigo poderia encontrar um espao legtimo
somente se o Direito penal comum tivesse como destinatrio a pessoa, ou se
se prefere, o cidado, pois uma retirada dessas condies expe o individuo
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humano, e essa retirada ainda deixaria um espao de legitimidade para uma
regulao jurdica que, embora diferente e excepcional, no entrasse em
conflito com a dignidade do ser humano. Mas se, como demonstrei, certo
que o Direito penal no tem como destinatrio a pessoa jurdica, entendida
esta como construo normativa, mas o homem, entendido como indivduo
humano, ento no ser possvel fundamentar legitimamente nenhum
Direito penal do inimigo, isto , nenhum ordenamento diferente e
excepcional. (...) O Direito penal democrtico e do Estado de Direito deve
tratar todo homem como pessoa responsvel, e no pode ser lcito nenhum
ordenamento que estabelea regras e procedimentos de negao objetiva da
dignidade do ser humano, sob hiptese alguma. Um ordenamento que
inclusse regras incompatveis com a dignidade do ser humano, como j foi
dito, seria injusto, e acarretaria a desvinculao do Estado do Direito... Nem
sequer o homem poderia dispor de sua dignidade, porque est uma
qualidade inseparvel de seu substrato ontolgico.


7. BENS JURDICOS PENAIS DIFUSOS E O DIREITO PENAL DO INIMIGO

Apesar de grande parte da doutrina rechaar completamente o discurso do direito
penal do inimigo, quando se trata da tutela de bens jurdicos penais difusos, a reflexo
deve ser feita sob uma tica diferenciada. Nos ltimos tempos, em virtude dos avanos
cientficos e tecnolgicos, a criminalidade adquiriu nova face. Comportamentos que
anos atrs no teriam qualquer relevncia, com a globalizao e o desenvolvimento
social, passaram a ser as principais preocupaes da humanidade. Os chamados crimes
de plstico (aqueles cujo bem jurdico tutelado passa a ter relevncia somente a partir de
um dado momento histrico, poltico, cultural...) tomaram conta das sociedades e o
direito penal se mostrou ineficaz para combater tais condutas.
Os crimes contra o meio ambiente, informticos, econmicos, tributrios, o
trfico de drogas, entre outros, demonstraram que o direito penal tradicional
insuficiente para tutelar de forma satisfatria os bens jurdicos penais difusos, havendo
necessidade de adoo de uma poltica criminal diferenciada. Sobre essa tendncia,
Renato de Mello Jorge Silveira (2003: 168) expe que:

A Poltica Criminal de hoje no mais pode ser comparada com a do passado,
mesmo um passado recente. Os problemas da moderna criminalidade, bem
como as alteraes por que tem passado o mundo nos ltimos anos, impem
uma reflexo profunda. As criminalidades econmicas e ecolgicas, o
contrabando de drogas, as leses constatadas em diversos consumidores por
falhas em produtos industrializados so apenas algumas facetas da nova
criminalidade relativa aos interesses difusos, a qual necessita de respostas
outras, que no somente as tradicionais.

Para que haja uma tutela penal efetiva dos bens jurdicos difusos e coletivos ,
faz-se necessrio que a norma penal seja aberta, permitindo maior abrangncia do tipo
penal. Ademais, fundamental a utilizao de normas penais em branco, para que o
preceito primrio da norma incriminadora seja capaz de adaptar-se com maior facilidade
s condutas criminosas. Assim, a taxatividade no pode ser vista como obstculo
intransponvel, sob pena de se tornar incua a tutela dos bens difusos na senda penal.
Conclui-se, portanto, que a legalidade deve ser observada sob outra diretriz, admitindo-
se uma ligeira flexibilizao. H necessidade de antecipar a proteo penal para que atos
meramente preparatrios sejam punidos. Para tanto, a norma penal j deve incidir
quando da mera colocao do bem em perigo, sem que haja necessidade de verificao
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de leso do bem para incidncia da norma. Nesse contexto, os crimes de perigo abstrato
ganham notria relevncia.
Percebe-se que para a satisfatria defesa dos bens jurdicos difusos e coletivos
na rbita penal, necessrio adotar, ainda que no de forma absoluta, alguns dogmas
sustentados no discurso do direito penal do inimigo, uma vez que determinados direitos
e garantias individuais precisam de uma leitura menos rgida. Porm, se no houver essa
flexibilizao, no h como caminhar nessa tormentosa rea dos direitos difusos. O
direito penal moderno precisa ser visto, tambm, como instrumento eficaz de segurana
pblica, e no apenas como ferramenta de garantia. E, os bens jurdicos difusos e
coletivos no podem ficar rfos de uma adequada proteo penal.
Ademais, est claro que a tutela de interesses difusos e coletivos est
diretamente ligada tutela de bens jurdicos tradicionais como a vida, a sade, o
patrimnio, etc. Como exemplo, pode-se citar a proteo do meio ambiente. Sem um
meio ambiente equilibrado, a vida do ser humano e de outras espcies animais fica
comprometida. Nesse diapaso, a gentica tambm um bem difuso que est interligado
ao bem jurdico vida. Desse modo, h como sustentar que a necessidade de
flexibilizao da legalidade e de eventuais outras garantias fundamentais, estaria
pautada na defesa de bens jurdicos difusos e coletivos que servem de base e
sustentao para o exerccio de bens fundamentais da pessoa humana, que teriam valor
preponderante na comparao feita entre os diversos direitos e garantias fundamentais
que devem conviver de forma harmoniosa dentro de um Estado Democrtico de Direito.
O direito penal precisa evoluir para tutelar de forma adequada os bens jurdicos
penais difusos e coletivos , e, para tanto, esse o caminho a ser seguido.


8. REFERNCIAS

ALBUQUERQUE, M. P. Princpio da confiana no direito penal. Uma introduo
ao estudo do sujeito em face da teoria da imputao objetiva funcional. Rio de
Janeiro. Lumen Juris. 2006.

BONESANA, C. Dos delitos e das penas. 2 ed. Trad. J. Cretella e Agnes Cretella. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

BUSATO, P. C. HUAPAYA, S. M. Introduo ao direito penal. Fundamentos para
um sistema penal democrtico. 2 ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2007.

CANCIO MELI, M. JAKOBS, G. Direito penal do inimigo. Noes e crticas. 2 ed.
Org. e Trad. Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre. Livraria do
Advogado. 2007.

DUEK MARQUES, O. H. Fundamentos da pena. So Paulo. Juarez de Oliveira. 2000.

GRACIA MARTN, L. O Horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. Trad.
Luiz Regis Prado e rika Mendes de Carvalho. So Paulo. Revista dos Tribunais. 2007.

JAKOBS, G. Fundamentos do Direito penal. Trad. Andr Luis Callegari. So Paulo.
Revista dos Tribunais. 2003.

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MORAES, A. R. A. Direito penal do inimigo. A terceira velocidade do direito penal.
Curitiba. Juru Editora. 2008.

MUNZ CONDE, F. Edmund Mezger e o direito penal de seu tempo. Estudos
sobre o direito penal no nacional-socialismo. Trad. Paulo Csar Busato. Rio de
Janeiro. Lumen Juris. 2005.

SILVA SNCHEZ, J-M. A expanso do direito penal. Aspectos da poltica criminal
nas sociedades ps-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. So Paulo.
Revista dos Tribunais. 2002.

SILVEIRA, R. M. J. Direito penal supra-individual interesses difusos. So Paulo.
Revista dos Tribunais. 2003.