Hespanha, O Caleidoscopio Do Direito

1
TENDO-SE VERIFICADO UM LIGEIRO ATRASO NA SADA DO LIVRO QUE

SERVE DE BASE AO CURSO, INSEREM-SE AQUI OS CAPTULOS QUE
SUPORTAM AS DUAS PRIMEIRAS AULAS.
ANTNIO MANUEL HESPANHA
O CALEIDOSCPIO DO DIREITO.
O DIREITO E A JUSTIA NOS DIAS E NO MUNDO DE HOJE
Pour les juristes aussi, la question se pose: savent-ils de quoi
ils parlent ou parlent-ils de ce quils savent?, Christian Atias,
pistmologie du droit, Paris, PUF, 1994, 29.
Coimbra, 2007
2
Neste livro no se filosofa sobre o direito, embora se sugira nele que o direito, a slida
e boa artesana dos juristas, tenha que ser filosofia, ou seja, amiga - e boa amiga, atenta,
solcita e cmplice - do saber, de muitos saberes, sobretudo de saberes que os juristas comuns
raramente cultivam e de que no so sinceros amigos. Por isso que se procura olhar o direito
de mais stios e de stios mais improvveis do que se tornou habitual. Da, para alm do
monumental espao industrial da produo legislativa e dogmtica (como lhe chamou Pierre
Legendre), tambm se espreite, se esteja atento e se valorize esse outro direito da vida um
direito frgil e em risco permanente, luminoso mas frequentemente invisvel, ameaado na
academia, nas law firms e no foro, mas resistente no quotidiano e dentro de ns. De que muitos
livros no falam, de que os tribunais quase no se ocupam, a que o legislador se refere como
coisa marginal e de certo abusiva, sobre o qual a imponente dogmtica ainda no pde
comear a tagarelar. Esse direito quase ausente da literatura especializada de hoje tem nomes
tambm eles improvveis: direito democrtico, sentimentos comunitrios de justia, direito do
quotidiano, direito do Outro, entidades que os juristas mais clssicos nem reconhecero
facilmente como coisa sua, mas que facilmente encontraremos em todos os quotidianos, bem
como noutro plano - em algumas das dimenses profticas da tradio tica e jurdica
ocidentais.
isto e no apenas ou sobretudo um jet set de normas emplumadas,
desembarcadas dos centros mais elitistas e cosmopolitas da vida contempornea que faz dos
nossos dias uma poca de pluralismo. Na qual, o direito oficial se tem que confrontar com
outros direitos, num despique de resultados incertos.
Porm, se o resultado incerto, certo ainda que, nos Estados democrticos dos
nossos dias, o direito democrtico vertido nas constituies e nas leis democrticas - no
perdeu esse grande trunfo de ser, ainda que de forma muito incompleta e imperfeita, a vontade
mais solene e consistentemente querida dos cidados. E isso, com todas as cautelas e com
todas as reservas, no pode deixar de ser tido muito em conta.
Embora me responsabilize pelo contedo deste texto e reconhea que nele h muito
de duvidoso e de experimental, quero agradecer a vrios amigos que aqui listo por ordem
alfabtica os conselhos que me deram, no sentido de o aperfeioar, em diversas fases da sua
elaborao: Ana Prata, Cludia Trabuco, Cristina Nogueira da Silva, J oo Caupers, Marian
Ahumada, Michele Luminati, Nuno Piarra, Susana Brito. Alguns alunos e ex-alunos tambm
me fizeram valiosas sugestes, de forma e de contedo, do que lhes fico muito reconhecido.
Tenho, porm, que destacar, nestes meus confessados dbitos, a solicitude com que os meus
Colegas e juristas de timbre, J os Manuel Correia Pinto e Manuel Macasta Malheiros, com
aquela militante elegncia e operoso garbo que a ambos os caracteriza, me lanaram as mos
em muitas e tormentosas matrias.
Um livro tambm um bocado inseparvel da trama das nossas vidas. A preparao
deste decorreu num perodo em que quatro dos nossos velhinhos - que aqui em casa viveram
connosco os seus ltimos anos - nos deixaram. Quando o folhear, a memria de cada um deles
estar presente, bem como um enorme e gratssimo sentimento de admirao por quem, para
alm de ninar o outonal autor deste escrito, deles tratou, como se de uma filha do sangue de
todos se tratasse. Que Deus te pague.
Lisboa, J unho de 2007.
Antnio Manuel Hespanha
.
3
Nota previa.
Este livro constitui uma primeirssima introduo ao Direito, pelo menos ao nvel que
prprio de um curso universitrio ou seja, uma introduo ao direito que convide reflexo e
problematizao do que parece bvio ou adquirido. Por isso que a minha principal
preocupao aqui a de informando os meus leitores dos contornos gerais de um saber ir,
ao mesmo tempo, evocando (e, se possvel, desconstruindo) simplificaes, sub-entendidos,
incertezas, pontos dbeis e perspectivas crticas que surgem a propsito dos vrios temas.
Para isso, os leitores so convidados a uma reflexo jurdica mais completa (e mais
inquieta ), integrando perspectivas tericas, sociolgicas ou polticas (de poltica do direito ou
de avaliao poltica do direito); o que, na verdade, corresponde quilo que Ulpianus, um jurista
romano do sc. III d.C, pensava do modo de trabalhar com o direito, ao defini-lo como arte do
justo e do injusto, tendo em vista o conhecimento das coisas [divinas e] humanas, ou seja, a
uma reflexo complexa, ponderada e, sobretudo, perspicaz e atenta aos diversos nveis da
realidade com que o direito se relaciona ou de que ele depende.
O mundo est cheio cada vez mais cheio de senso comum, de imagens feitas, de
ideias recebidas e repetidas acriticamente, de uma ditadura doce dos meios de comunicao
social que, alm de confundir simplicidade com simplificao, torna automaticamente aceites os
pontos de vista mais problemticos. Um ensino do direito de nvel superior h-de, justamente,
mostrar que superior, colocando-se acima desse nvel de trivializao e de chateza e
interrogando, cheio de desconfianas, o que parece bvio. Repetindo, como as crianas,
interminveis cadeias de porqus a cada resposta pretensamente definitiva que se lhes d
1
.
A problematizao h-de comear por ns mesmos, juristas ou aprendizes de direito.
Por isso, uma linha que este curso constantemente segue a de pr em causa uma viso
acrtica e idealizada dos juristas e do seu saber, neutro e cientfico, sobretudo se

1
Lembrem-se da deliciosa faixa do lbum de Adriana Calcanhotto, Adriana Partimpim
Porque que o fogo queima ?
Porque a lua branca ?
Porque a Terra roda ?
Porqu deitar agora ?
Porque as cobras matam ?
Porque o vidro embaa ?
Porque voc se pinta ?
Porque o tempo passa ?
Oito anos, em Adriana Partimpim
4
contraposto ao saber dos polticos
2
. Nomeadamente quanto crena na sua neutralidade, na
racionalidade do seu saber, quanto sua arrogante pertincia em impor ao mundo (e s vises
que todo o mundo tem do mundo) as suas particulares maneiras de o ver. Depois, devemos
problematizar o mundo que o direito constri, quando envolve os casos da vida nas suas
roupagens tcnicas. Quando distinguia ou disitingue ainda
3
, por exemplo, filhos legtimos de
ilegtimos, casamentos de unies de facto, capazes de incapazes, propriedade de posse,
direitos adquiridos de meras expectativas; quando constri coisas que no existem no mundo,
como pessoas colectivas, crime continuado
4
; quando trata como reais laos meramente
imaginados (como a representao poltica); quando distingue entre direitos e simples
expectativas, ou interesses juridicamente protegidos e interesses juridicamente irrelevantes,
etc.. No que estas fices de vrio grau sejam arbitrrias, mas o certo que elas se
baseiam em assunes prvias por vezes muito problemticas e claramente ligadas quilo que
apenas evidente no seio de uma cultura. Mas ao mesmo tempo que se tomam estas
distncias em relao ao discurso jurdico estabelecido preciso compreender porque que
o saber dos juristas assim
5
e, at, que vantagens sociais da decorrem
6
.
A grande exigncia deste texto est, sobretudo, nesta contnua insistncia na
necessidade de ver para alm das aparncias, de confrontar o direito com outras perspectivas
do mundo e, desde logo, de tomar conscincia da multiplicidade de maneiras que os juristas,
eles mesmos, adoptaram para ver o direito. Neste ltimo caso, no abundamos aqui em
detalhes sobre as diversas teorias sobre o direito manifestadas ao longo da histria, remetendo
para a exposio que delas se faz na disciplina de Histria do Direito, tal como ela tem sido

2
Parafraseando, de novo, a Adriana Partimpim o senso comum dos juristas acha que eles so mais ou
menos como a bailarina da ciranda:
Futucando bem todo o mundo tem piolho
Ou tem cheiro de creolina
Todo o mundo tem um irmo meio zarolho
S bailarina que no tem.
Nem unha encardida,
Nem dente com comida.
Nem casca de ferida ela no tem [...]
Ciranda da bailarina, em Adriana Partimpim.
3
Hoje esta distino desapareceu da ordem jurdica portuguesa, v. art. 36, n 4 da CRP.
4
V. adiante nota Error! Bookmark not defined. (e o texto que para ela remete).
5
Isto , preciso perceber os efeitos sociais e ideolgicos dos mitos da neutralidade e cientificidade, bem
como a funo social do formalismo jurdico.
6
Nomeadamente, o efeito de, por um lado, baixar o nvel emocional dos litgios, envolvendo-os num manto
isolante de argumentos tcnicos; por outro lado, tentar encaixar a discusso num mtodo, que a torne verificvel,
retirando-a do domnio do arbitrrio e do meramente opinativo.
5
ensinada nesta Escola
7
ou para outra bibliografia, mais genrica ou mais especializada, que
ir sendo indicada
8
.
Principais abreviaturas usadas.
art. Artigo
Cap. Captulo
CC Cdigo Civil de 1966
Cf. Confronte
CPA
Cdigo do Procedimento Administrativo, DL n 442/91 de 15-11-
1991, alterado pelo DL 6/96, de 31.1.
CRP Constituio da Repblica de 1976
D. Digesto de J ustiniano (533 d.C)
Max. Maxime (principalmente)
p.(pp.) Pgina(s)
s. (ss.) Seguinte(s)
STJ Supremo Tribunal de J ustia
STA Supremo Tribunal Administrativo
TJCE Tribunal de J ustia das Comunidades Europeias
v. Ver
Vol. Volume

7
Cf. Antnio Manuel Hespanha, Cultura jurdica europeia [...] , cit.
8
Dada a natureza, objectivos e destinatrios do curso, socorremo-nos frequentemente, de fontes on line,
onde se encontram hoje os materiais mais actualizados.
6
Este livro ter, normalmente, uma leitura sequencial. Em todo o caso, a sua estrutura
tambm se adapta a uma leitura mais aleatria, uma vez que a sua estrutura em rede, com
mltiplas conexes no arborescentes, permite uma explorao por tpicos.
O quadro seguinte, procura explicitar essa rede de referncias ou conexes mltiplas,
com isto tentando contribuir para leituras mais pessoais e, ao mesmo tempo, mais conscientes
do entramado lgico do texto.
As cabeas temticas vo assinalados com texto a negrito e em maisculas.
As diversas cores e o seu degradado identificam os vrios espaos temticos, bem
como as centralidades e dependncias no seu mbito. As setas completam esta informao
sobre leituras sequenciais aconselhadas.
Preliminares
Estadualismo e anti-estadualismo.
@BCL@C01133D4.doc (28-09-2007)
7
I. PRELIMINARES
1. Estadualismo e anti-estadualismo.
A inteno deste primeiro captulo destacar que a maior parte daquilo que se costuma
explicar nas comuns introdues ao direito a comear pelas que fazem parte dos programas do
ensino secundrio - o resultado de um modelo de pensar o direito e os saberes jurdicos que se
estabeleceu, h cerca de 200 anos, quando a generalidade dos juristas pensavam que o direito
tinha que ser uma criao do Estado, um reflexo da sua soberania, um resultado da sua vontade.
Em parte, isto era uma consequncia da implantao dos modelos democrticos de Estado, em
que a vontade popular se exprimia sob a forma das leis emanadas do Estado. Mas esta verdade,
nas condies em que foi poltica e institucionalmente realizada, tinha ps de barro. Por um lado, a
democracia foi, no sc. XIX, um regime de muito elitista, participado por muito poucos cidados. O
alheamento da generalidade das pessoas em relao vida poltica e ao direito do Estado era
muito grande e, por isso mesmo, outras formas de direito, outros direitos, desligados do Estado,
surgiam espontaneamente na comunidade, por vezes como sobrevivncias de antigas normas
sociais geralmente aceites, outras vezes como produto da doutrina de uma elite de juristas que
tambm no esquecera, nem as suas doutrinas tradicionais, nem o papel dirigente que ocupara na
sociedade de Antigo Regime
9
. Por outro lado, a democracia a fim de reduzir esta disperso da
tarefa fundamental de definir um novo direito procurou impor um determinado processo para
emitir o direito. As razes para se prescrever um processo regulado de fazer o direito eram
justificadas do ponto de vista democrtico, mas a sua complexidade, artificialidade e demora ainda
aumentavam mais a distncia entre o direito e os cidados.
A consequncia desta desconfiana em relao ao direito do Estado foi uma revalorizao
dos elementos no estatais do direito - a doutrina dos juristas, o costume e essas formas
espontneas e dinmicas de regular que surgiam da vida de todos os dias.
Nesta reaco contra o direito do Estado convergiram escolas de pensamento e intenes
polticas muito diversas. Uns, pura e simplesmente, tinham em muito pouca conta os princpios
democrticos e procuravam substituir o direito das assembleias representativas por um direito
aristocrtico, oriundo da elite dos juristas ou das prticas governativas das altas burocracias do
Estado. Foi o que aconteceu na Alemanha na ltima fase do II Imprio, sob a batuta do chanceler
Bismarck e com a cauo de uma elite respeitadssima de juristas, que haveriam de marcar o
saber jurdico durante dcadas (a chamada, Pandectstica, Pandektisitk, Pandektenwissenschaft).

9
Cf. A. M. Hespanha, Cultura jurdica europeia. Sntese de um milnio, Lisboa, Europa-Amrica, 2004.
Preliminares
@BCL@C01133D4.doc (28-09-2007)
8
Outros, partidrios de uma arquitectura liberal da sociedade, entendiam que a democracia era,
sobretudo, a absteno do Estado, o Estado mnimo (tat-veilleur de nuit, tat-gendarme), com
um direito que correspondesse a esta ausncia do Estado e ao mero livre curso das vontades
individuais. Outros, ainda, levando mais srio todo o espectro de direitos no oficiais, valorizavam
as instituies criadas pela vida, vendo nestas um verdadeiro direito do povo, liberto dos
constrangimentos do direito oficial ou doutrinrio, o que valha a verdade os transformava nas
ovelhas negras da comunidade dos juristas bem pensantes. Outros, finalmente, entenderam que o
direito, longe de se deixar enlear na legislao dos parlamentos ou dos governos por eles eleitos,
devia seguir a vontade ou o interesse do povo, definido por dirigentes ou partidos que se auto-
definiam como identificados com o prprio povo, fosse este entendido como uma Nao
histrica, como uma raa pr-destinada ou como uma classe que, tendo sido explorada, era agora
dirigente.
Durante os ltimos 200 anos, este movimento anti-estatalista no deixou de se fortalecer,
insistindo alternadamente nos seus vrios argumentos. Os regimes polticos autoritrios dos
meados do sc. XX (fascismos, nazismo, bolshevismo), identificando o direito com leis e com a
autoridade totalitria do Estado, foram apenas a cereja no topo do bolo. A partir da, mesmo
depois de se terem restabelecido as democracias na maior parte da Europa ocidental, uma
concepo legalista do direito passou a ser suspeita de trazer consigo novos riscos de
absolutismo legalista e de totalitarismo do Estado.
Aparte isto, o certo que as sociedades ocidentais se tornavam cada vez mais dinmicas
e diferenciadas. Nas ltimas dcadas, a imigrao acentuou ainda o pluralismo destas
sociedades, ao trazer para dentro delas, comunidades com sentimentos jurdicos muito
diferenciados, nomeadamente em relao aos padres usuais na Europa central-ocidental e nas
populaes brancas dos Estados Unidos. Esta erupo do pluralismo tnico-cultural, a que o
direito oficial tem respondido de forma muito deficiente (entre o desconhecimento e um
integracionismo violento), foi ainda acompanhada pela crescente importncia atribuda a formas
alternativas de vida, cujo reconhecimento era exigido pelos movimentos feministas, juvenis,
ecologistas ou sexualmente dissidentes. Cada um destes movimentos trazia consigo propostas
novas de viver a vida e, com elas, novos ideais de justia e novas normas de comportamento. O
prprio cidado comum, cada vez mais consciente dos seus direitos e exigindo ser bem
governado e tratado pelas agncias pblicas e privadas de acordo como boas prticas ensaia a
construo autnoma de direitos de proximidade, que instituam princpios de relacionamento
correspondentes aos sentimentos de justia da generalidade das pessoas, independentemente da
sua consagrao na legislao estadual.
Por fim, da Unio Europeia e, mais em geral, a globalizao econmica e comunicacional
desvalorizaram tambm o Estado e o seu direito, ao proporem formas de organizao poltica e de
regulao que atravessavam as fronteiras dos Estados, desafiando aquilo que era considerada a
soberania destes.
Preliminares
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9
Todos estes factos, que antes de serem jurdicos, so civilizacionais, modificaram de
forma decisiva as bases do direito actual. S muito simplificadamente - e de forma cada vez mais
irrealista - que este pode continuar a ser identificado com a lei. Esta profunda modificao na
natureza do direito contemporneo implica uma modificao, igualmente profunda, na sua teoria e
na sua dogmtica, no sendo mais possvel continuar a utilizar conceitos e frmulas que foram
cunhados num perodo de monoplio legislativo do direito para descrever um direito que se afasta
progressivamente da lei. Embora tambm seja certo, como veremos, que a adopo de uma
perspectiva pluralista do direito no pode perder de vista o significado democrtico hoje assumido
pela constituio e pelas leis. Por isso que - apesar de todas as suas insuficincias - elas tm
ainda que continuar a merecer a designao prestigiante de forma da Repblica
10
, como a forma
mais regulada, mais controlada e mais provavelmente adequada de manifestao da vontade
popular.
1.1 Um saber dependente de pr-compreenses culturais.
Quem ler textos que visam uma introduo ao direito ou cincia do direito
11 12
, fica
muitas vezes com a impresso de que ao contrrio do que devia acontecer numa cincia
13
- as
incertezas e as polmicas sobre as questes mais bsicas acerca do direito se multiplicam
incessantemente. Quero, no entanto, comear por realar que, tendo em conta que a cultura
jurdica do Ocidente j tem mais de dois milnios, na verdade aquilo que, de fundamental, se tem
discutido acerca do direito no tem variado assim tanto.
Basicamente, juristas (e no juristas) tm-se perguntado:
(i) Se o direito est contido nos prprios equilbrios da natureza i.e., se uma
ratio, uma razo, um equilbrio, que provenha das prprias situaes da vida ou se, pelo
contrrio, o produto de uma vontade ocasional, arbitrria, livre de algum i.e., se
uma voluntas - (de Deus, do rei ou do povo);

10
Cf. o ttulo do recente livro de Maria Lcia Amaral, A forma da Repblica, Coimbra, Coimbra Editora, 2004.
11
As aspas so, neste e nos casos seguintes, os sinais da minha desconfiana perante a fiabilidade das
expresses usadas. Uso-as, porque so correntes e translatcias; mas, em notas finais a este captulo, direi porque que
acho que se podem transformar em falsos amigos, contrabandistas de muitos pressupostos, sentidos e implicaes no
declarados.
12
Cincia do direito insinua que o saber jurdico obedece a um modelo de discurso semelhante aos das
cincias: ou seja, em que h uma referncia verdade (e a uma s), em que se produzem resultados objectivos, por
mtodos dotados de rigor e univocidade, sobre uma realidade objectiva, exterior ao observador (positiva), de tal modo a
obter um saber geral (de leis), sobre o qual as pr-compreenses ou as opes (filosficas, polticas, existenciais) do
estudioso (do cientista) no tm qualquer influncia (neutralidade da cincia). Esta concepo dominou o estudo do
direito a partir dos meados do sc. XVIII, por influncia do cientismo das Luzes e da teoria kantiana da cincia. Embora, na
sua maior parte, os pressupostos cientficos enunciados sejam altamente controversos, sobretudo quando aplicados ao
direito, a expresso continua a ser usada, mesmo por aqueles que problematizam algumas das anteriores assunes. A
expresso banalizou-se; mas, implicitamente, continua a funcionar como uma certa forma de conferir legitimidade ao saber
dos juristas.
Preliminares
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10
Se se responde que uma ratio, h lugar para perguntar:
(ii) Se essa razo pode ser reconhecida por meios gerais (sob a forma de regras
ou normas gerais, ainda que mutveis no tempo e localizadas em certa sociedade)
[normativismo]; se apenas pode ser reconhecida em relao aos casos particulares (sob a
forma de um sentido particular de justia, a que se tem chamado equidade) [casuismo], ou
se, tratando-se de um saber essencialmente particular, pode ser, em todo o caso,
acumulvel, de modo a que a partir do direito dos casos concretos j resolvidos se possa
construir um saber prtico, uma prudentia, por meio induo de regras heursticas, que
depois ajudem a encontrar o direito de outros casos [prudencialismo, valor vinculativo dos
precedentes].
(iii) De qualquer destas respostas pode seguir-se um rosrio de questes sobre a
teoria do direito, mas relevantes para a prtica jurdica: a origem
14
, os fins
15
e contedos
do direito, as fontes pelas quais o direito se manifesta, os mtodos para encontrar o direito
(ars inveniendi)
16
e o aplicar aos casos (ars iudicandi).
Se se responder que o direito uma voluntas ou, ento, que uma razo divina
incognoscvel e. Portanto, to pouco possvel de discutir domo o uma vontade arbitrria
[providencialismo] as questes que se podem colocar so de dois tipos:
(i) Pode perguntar-se, num plano poltico-filosfico, sobre qual seja essa vontade:
a de Deus, a do Povo, a da Nao, a do Estado. Pode, depois, perguntar-se sobre a
legitimidade de tal vontade para criar direito. E, por fim, se essa vontade tem limites, seja
materiais (coisas que no podem ser queridas (vg., a ofensa de direitos naturais dos
cidados), seja formais (estabelecimento de formalidades a que a vontade deve obedecer
ao criar direito).
(ii) Pode, por outro lado, perguntar-se - assumindo a validade da norma querida -
uma srie de coisas sobre esta declarao de vontade criadora de direito (teoria da
norma): sobre qual a declarao de vontade do legislador a que um caso concreto deve
ser referido (qualificao); sobre o sentido da declarao de vontade (interpretao); sobre
a possibilidade da sua extenso a outros casos no expressamente previstos (integrao);
sobre a coliso entre duas ou mais manifestaes de vontade (conflitos ou concurso de
normas), sobre o processo intelectual de aplicao da norma geral a um caso concreto
(aplicao).

13
V. nota anterior.
14
Em Deus, na natureza, na razo.
15
A maximizao da A felicidade individual, a observncia de uma regra absoluta de justia, a prossecuo da
utilidade comum (ou o bem estar supra-individual da comunidade).
16
De uma forma inspirada ou carismtica; a partir de evidncias racionais; a partir de evidncias emotivas
(sentimentos partilhados de justia; a partir de um mtodo de discusso geralmente reconhecido como apto.
Preliminares
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11
Estas perguntas surgiram tambm logo nos incios da tradio jurdica europeia, havendo
muitas respostas para elas mas nem sempre coerentes entre si logo no enorme corpus textual
do direito romano
17
.
Passando em silncio muitas voltas que estas questes deram, ao longo de dois mil anos
de histria, apenas anotamos que, a partir da Revoluo francesa, mas, sobretudo, nos dias de
hoje, o princpio que se tornou dominante na Europa foi o de que o direito a manifestao da
vontade, a vontade do povo [da Nao, do Estado]
18
, expressa pelos seus representantes
(princpio democrtico, soberania nacional, soberania popular, soberania estadual)
19
, escolhidos
estes pela forma que o prprio povo estabeleceu na constituio
20
. Como o povo, no momento
constituinte originrio, tambm quis que certos direitos do cidado (mais tarde chamados direitos
fundamentais) presidissem organizao da repblica, a vontade dos representantes do povo
ficou obrigada a garantir esses direitos. Da que, na tradio europeia ocidental moderna, o direito
exprima a vontade do povo, sob trs pontos de vista:
1. Ao garantir os direitos fundamentais estabelecidos no momento constituinte;
2. Observando o processo de criar direito estabelecido no momento constituinte.
Estes dois pontos de vista, exprimindo o primado da Constituio.
3. Validando como direito a vontade normativa expressa subsequentemente pelos
representantes do povo, de acordo com os processos previstos no momento constituinte.
Este ponto consubstanciando o princpio da legalidade (rule of law).
Formuladas como o foram nos ltimos pargrafos no se nota a tenso entre a soberania
do povo e a garantia de direitos. Isto porque, de acordo com a formulao adoptada, os direitos
garantidos foram aqueles que o povo quis que fossem garantidos, no momento constituinte, e
pelos processos jurdicos tambm queridos por ele nesse momento.
Porm, outras tradies jurdicas nomeadamente, a norte-americana (e, em menor
medida, a tradio inglesa) combinam, num equilbrio diverso, o princpio democrtico com os da
garantia de direitos (liberalismo poltico) e do respeito pelos processos estabelecidos pelo direito:
rule of law, ou due processo of law). Nesta perspectiva, o povo quis que os direitos naturais (i.e.,
provindos da natureza, logo, anteriores organizao poltica, ou longamente recebidos pela
tradio jurdica) dos indivduos constitussem o direito; de tal forma que o povo, ou no pode

17
Vale a pena, nesse sentido, fazer um reconhecimento do livro I das Institutiones do Imperador J ustiniano (529
d. C.) ou dos ttulos I e III do Livro I do Digesto, do mesmo (533 d.C.), que renem textos dois ou trs sculos mais antigos.
Cf. Antnio Manuel Hespanha, Cultura jurdica europeia. Sntese de um Milnio, Lisboa, Europa-Amrica, 2003 (ltima
verso, algo modificada e corrigida, ed. bras., Florianpolis, Fundao Boiteux, 2005), seco 6.1.1..
18
Sendo que estas entidades no so sinnimos, se bem que a doutrina poltica as relacione entre si.
19
Que tambm no so sinnimos; s tendo um elemento comum a referncia a soberania, como poder
supremo [e ilimitado].
20
Neste ponto, as solues podem variar: a eleio por sufrgio universal, eleio por sufrgio restrito, escolha
por rgos ou corpos sociais (famlias, grupos de interesses [corporativismo]), aclamao popular no eleitoral (como
pressuposta nos regimes ditatoriais).
Preliminares
@BCL@C01133D4.doc (28-09-2007)
12
querer nada contra eles (verso norte-americana
21
) ou, mesmo que o queira (por meio de um acto
de vontade dos seus representantes, i.e., do Parlamento), sempre ter que respeitar, na sua
derrogao, a rule of law ou o due process of law (verso, mais atenuada, dominante entre os
juristas ingleses que, tradicionalmente, insistem mais na soberania do Parlamento) ou seja, os
processos (antes, longamente) estabelecidos pelo direito.
Verifica-se hoje, uma certa tendncia para importar para o contexto europeu o modelo
anglo-saxnico, mesmo na sua verso mais radicalmente garantista de direitos pr-legais, que a
americana, destacando a anterioridade dos direitos (dos indivduos) em relao ao direito
(parlamentar).
Deve comear por se dizer que o papel que a revogao de leis, pela Supreme Court dos
E.U.A., como contrrias aos direitos representa uma evoluo muito recente da prtica jurdica
norte americana. Durante todo o sc. XIX e uma boa parte do sc. XX, a Supreme Court no
ousou exercer esta prerrogativa. Com o actual vigor, s a partir dos anos 60 do sc. XX a poca
em que surge nos E.U.A., com grande acuidade, a questo dos direitos cvicos e do combate
segregao racial que o Supremo Tribunal, ento presidido por um juiz famoso, Earl Warren,
que marcou uma poca na histria do direito na Amrica do Norte, comeou a exercer um controle
apertado sobre a conformidade das estaduais e federais com certos princpios constitucionais
(judicial review)
22
. Por outro lado, os historiadores do direito norte-americano costumam salientar
que o vigor desta anteposio dos direitos lei decorre de dois factores absolutamente prprios
da cultura jurdica e poltica dos E.U.A. o federalismo e o individualismo agressivo da cultura
local, temerosa da concentrao do poder, desconfiada do Estado e propcia a um governo
disperso e fragmentado
23
.
A grande dificuldade que, a este propsito, se pe a de que, ao passo que a cultura
constitucional americana, alm das caractersticas peculiares antes referidas, se fundou num
patrimnio moral (i.e., quanto aos [bons] costumes) largamente partilhado e pde, neste ambiente
(hoje, em crise), consolidar um catlogo de direitos constitucionais razoavelmente unnime, a
cultura constitucional e jurdica europeia foi muito mais variada e divergente, no tendo podido

21
Constituio dos EUA. 14 Acto Adicional (amendment): 1. All persons born or naturalized in the United
States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No
State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor
shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its
jurisdiction the equal protection of the laws. Sobre o sentido de due process of law no contexto norte-americano: cf.
http://www.usconstitution.net/consttop_duep.html .
22
Sobre a lenta emergncia da judicial review (controle da constitucionalidade das leis) nos E.U.A., v. a bela
sntese de Lawrence M. Friedman, Law in Amrica [...] , maxime 12-13, 143 (courts used it rarely and gingerly for the first
century of independence [...] not until the late nineteenth century did judicial review of legislation become a normal part of
the life cycle of major litigation (p. 13). Um outro livro do mesmo autor em que estas questes so discutidas American
law in the Twentieth Century, New Haven, Yale Univ. Press, 2002. Sobre o carcter problemtico deste primado do
judicirio, na tradio juridical norte-americana, v. a smula no cap Pros and cons em
http://en.wikipedia.org/wiki/J udicial_review [Virginia Constitution de 1776: "All power of suspending laws, or the execution of
laws, by any authority, without consent of the representatives of the people, is injurious to their rights, and ought not to be
exercised." (!)]. V., ainda, Marian Ahumada, La jurisdiction constitucional en Europa [...] , cit..
23
Lawrence M. Friedman, Law in Amrica [...] , 13.
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13
chegar a posies unnimes quanto a estes direitos. Em virtude disso, muito menos claro, para
um jurista europeu, definir o elenco e prioridade relativa dos direitos constitucionais sem o recurso
quilo que as constituies e as leis efectivamente consignaram (ou incorporaram na ordem
jurdica de cada pas) e, por isso mesmo, o risco de arbitrariedade e de impressionismo de um
direito baseado em direitos pr-constitucionais , aqui na Europa, se no muito maior, pelo menos
muito mais presente nos espritos.
O enunciado anterior de perguntas (e de respostas) j mostra que responder e perguntar
tm a ver entre si. Ou seja, que, se se conceber o direito de certo modo, da fluem uma srie de
questes pertinentes quanto ao seu mtodo, enquanto que outras no tm lugar nesse contexto.
Alterado o grande modelo (o paradigma) segundo o qual o direito encarado, certas questes
submergem, enquanto que outras, novas, se manifestam. O saber jurdico mostra, assim, um perfil
histrico que no evolui em linha recta, segundo uma linha evolutiva sem rupturas. Pelo contrrio,
segue um rumo inconstante, explorando segundo estratgias muito variadas um capital de regras
e de problemticas que, ao longo de mais de dois mil anos, no variou tanto como isso
24
.
Por isso que indispensvel ter em conta, ao analisar as proposies tcnicas do
direito, os grandes modelos de entender o direito. Pois tais proposies tcnicas variam de
sentido consoante o contexto filosfico ou cultural em que andem inseridas.
1.2 Uma primeira e provisria aproximao.
Costuma dizer-se que o direito um conjunto de normas que rege a vida em sociedade.
Nesta regulao da vida social, o direito coexiste, no entanto, com outros complexos de normas,
como nas modernas sociedades ocidentais
25
- a religio, a moral, os costumes, as normas
tcnicas, as boas prticas e as prprias leis da natureza. Tradicionalmente, a distino entre o
direito e a generalidade destes outros complexos normativos era feita recorrendo caracterstica
da coercibilidade, ou seja, ao facto de o direito ser virtualmente imposto pela fora do Estado
26
.

24
A situao no singular. Pense-se, apenas, como tem sido diversamente reconstruda a tradio bblica, do
Antigo e do Novo Testamento, por judeus, por diversas confisses crists e por diversos ramos do islamismo.
25
Quase tudo o que dita nesta introduo ao direito se relaciona com aquilo que hoje consideramos direito,
nas sociedades do Ocidente. Se abordssemos outras sociedades ou, mesmo, a nossa noutras pocas, pouco do que iro
ler teria cabimento. Nem as distines entre direito e outros complexos normativos seria a mesma (porventura, nem haveria
nada que pudesse ser identificado como o nosso direito, quer pela sua forma, quer pela sua funo), nem o direito teria a
forma do nosso, nem cumpriria as mesmas funes, nem seria guiado pelos mesmos valores. De tudo isto se ocupa a
antropologia jurdica, cujos ensinamentos devem ser tidos muito em conta, sobretudo numa poca em que a mobilidade
das pessoas e das experincias humanas tornam quotidiano o nosso contacto directo com pessoas portadoras de outras
culturas, de outras concepes do direito, de outros valores jurdicos e mesmo de outro estatuto jurdico pessoal,
reconhecido pelo nosso direito (direito internacional privado). V., sobre o assunto, Armando Marques Guedes, Entre Factos
e Razes Contextos e Enquadramentos da Antropologia Jurdica, Coimbra, Almedina, 2004.
26
Este critrio de distino , como veremos, cada vez mais problemtico. Note-se, desde logo, que nem todas
as normas jurdicas contm a ameaa de uma sano. Muitas apenas estabelecem um regime jurdico (cf., entre muitos
outros, o art. 1717, ou 1721, etc., do CC; art 11, ou art 110 da CRP): a norma que estabelece a sano existe, e faz parte
da ordem jurdica, mas, o mais das vezes preciso figurar uma longa srie de normas intermdias at encontrar a norma
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14
Deste modo, a violao das normas jurdicas importaria uma consequncia forosa (pena ou
prmio) a ser efectivada pelos poderes pblicos. Por isso se distinguiria da religio, cuja sano,
para os crentes, se efectivar no desamor de Deus (dos deuses), com as consequncias que cada
religio liga a isso
27
. Por isso se distinguiria da moral, cuja sano teria uma natureza meramente
interior, no foro (note-se a linguagem jurdica, em todo o caso) da conscincia. Por isso se
distinguiria dos bons costumes ou da urbanidade (cortesia, boa educao), cuja violao
objecto de uma censura social, mas difusa
28
. Por isso se distinguiria da vingana privada (ou da
justia popular), em que a comunidade ou alguns dos seus elementos se encarregam de infligir
uma sano a quem violar as regras de convvio estabelecidas
29
. Por isso se distinguiria das
boas prticas, cuja violao apenas daria lugar a uma censura dirigida conscincia dentolgica,
do agente, mas no a um castigo que lhe fosse imposto pelo Estado. J quanto s leis da
natureza (a natureza das coisas, humanas ou do mundo fsico), elas esto garantidas, tanto
pela impossibilidade de as violar, como pelo automatismo da sano (por exemplo: estar em dois
lugares ao mesmo tempo; falar uma lngua que nunca se aprendeu; cruzar os cus no cabo de
uma vassoura; caminhar sobre as guas).
A esta ordem normativa que comanda a actividade livre das pessoas por meio da ameaa
de sanes se chama direito objectivo, por oposio a direito subjectivo, que se pode definir
agora encarando as coisas do lado dos sujeitos de direito como a faculdade que o direito confere
a cada um de agir (de acordo com a sua vontade, facultas agendi, Willensmacht; mas tambm de
acordo com o direito)
30
.

que contm a sano: uma pena, a perda (caducidade) de uma vantagem ou bem jurdico; a nulidade ou ineficcia de um
acto jurdico e a consequente extino dos seus efeitos vantajosos. Por outro lado, a palavra virtualmente j pretende
sugerir que as solues jurdicas no so sistematicamente impostas coercivamente, deixando a sociedade subsistir
muitas situaes direitas: crimes no punidos, rendimentos no declarados e impostos no pagos, obrigaes
juridicamente constitudas mas no cumpridas, etc.. Estas e outras situaes de normas jurdicas no cumpridas podem
mesmo ser estatisticamente dominantes. Por isso, a coercibilidade apenas uma virtualidade de coero, no uma
coero efectiva. Mas h mais. Com a proposta liberal de retirada do Estado, damo-nos conta que, cada vez mais, o
direito conta, para se fazer cumprir, com a imposio de desvantagens no caso de incumprimento que so de natureza
meramente econmica (coimas, por vezes ridculas em face das vantagens de no cumprir as normas, por exemplo no
domnio do direito do ambiente. Do ordenamento do territrio, etc.), resultando a deciso de cumprir o direito de uma mera
anlise custos-benefcios e no do teor de uma aco compulsiva do Estado (v., adiante, cap. Error! Reference source
not found.).
27
Algumas das quais podem ter, em todo o caso, reflexos externos (penitncia, excomunho).
28
Distinguir-se- das leis da economia? As consequncias negativas da perda de eficincia (de
competitividade) ou do peso excessivo das despesas pblicas no serda o as tais desvantagens associadas violao de
uma lei ? Nomeadamente, em face da tendncia para desestatizar o direito ? Veremos isso mias adiante, cap. Error!
Reference source not found..
29
Lembre-se o caso do linchamento, cujo nome evoca o do Capito William Lynch (1742-1820), membro de
uma milcia rural da Virgnia, EUA, que se distinguiu pela prtica de assassinar os fora de lei. Ainda hoje, mesmo em
Portugal, ocorrem tentativas, s vezes consumadas, de semelhantes prticas.
30
No poderemos ver as coisas de um ponto de vista oposto, colocando os direitos subjectivos como a varivel
independente e o direito objectivo com a varivel derivada? Ou seja, considerar que, no princpio, esto direito individuais,
como faculdades livres de agir prprias dos homens (porqu apenas dos homens ? e todas as faculdades de agir dos
homens, ou apenas algumas ? e, neste ltimo caso, quem determina quais so essas ?), e que o direito objectivo apenas
garante estas faculdades, ratificando o modo melhor de as combinar ? a viso jusnaturalista liberal, surgida no sc. XVIII,
e hoje inspiradora de modelos neo-liberais de direito.
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15
1.2.1 Fontes de Di reito, suas hi erarquia e forma de manifestao.
Estas normas constituem aquilo (ou provmdaquilo) a que se chama as fontes de direito,
pelo menos num dos sentidos que esta ltima expresso assume correntemente: o de formas de
manifestao do direito.
Embora (i) nem sempre tenha sido assim, nem haja nenhuma garantia (ii) de que isso
venha a acontecer, mesmo num futuro prximo, (iii) ou mesmo que ainda esteja a acontecer nos
dias de hoje, nos modernos Estados constitucionais, as fontes de direito parece que tm que ser
definidas pelos poderes pblicos a quem a Constituio confere essa prerrogativa
31
.
A Constituio portuguesa (CRP) comea por estabelecer que toda a actividade do
Estado, nomeadamente a actividade normativa, tem que respeitar a Constituio
32
e as leis (cf.
art. 3, n 2). Depois (CRP, art. 112), estabelece quais so os actos normativos e as relaes de
hierarquia entre eles:
Artigo 112. (Actos normativos).
1. So actos legislativos as leis, os decretos-lei e os decretos legislativos regionais.
2. As leis e os decretos-leis tm igual valor, sem prejuzo da subordinao s correspondentes leis dos
decretos-leis publicados no uso de autorizao legislativa e dos que desenvolvam as bases gerais dos regimes
jurdicos.
De seguida, o mesmo artigo estabelece algumas especificidades de outros actos
normativos emanados dos poderes pblicos:
3. Tm valor reforado, alm das leis orgnicas , as leis que carecem de aprovao por maioria de
dois teros, bem como aquelas que, por fora da Constituio, sejam pressuposto normativo necessrio de
outras leis ou que por outras devam ser respeitadas.
4. Os decretos legislativos regionais versam sobre matrias de interesse especfico para as respectivas
regies e no reservadas Assembleia da Repblica ou ao Governo, no podendo dispor contra os princpios
fundamentais das leis gerais da Repblica [...] .
5. So leis gerais da Repblica as leis e os decretos-leis cuja razo de ser envolva a sua aplicao a
todo o territrio nacional e assim o decretem.

31
Para quem ache que o direito provm da natureza das relaes humanas ou da natureza irrenuncivel de
certos direitos das pessoas, poder-se-ia prescindir de qualquer actividade declarativa do Estado. Tais direitos ou princpios
seriam antes o fundamento do direito. A questo ser discutida mais adiante (cf., infra, cap. Error! Reference source not
found.). Porm, restariam sempre as normas de hierarquia axiolgica inferior, bem como a regulamentao das matrias
que fossem, como antigamente se dizia, indiferentes e que sempre careceriam de um acertamento pelo direito do
Estado. Por exemplo, a regra de manter a direita na conduo antes de isso se ter estabelecido, seja por que forma for
(porque, depois de estabelecida, j no indiferente); o estabelecimento dos prazos processuais (em toda a sua
latitude ?); a definio de alguns dos crimes (?); o estabelecimento das medidas da pena e dos modos da sua execuo
(em toda a sua latitude ?); o estabelecimento das formas e condies da unio conjugal (?); o estabelecimento dos dias de
descanso semanal e dos feriados (?).
32
CRP, art. 3, n 2: O Estado subordina-se Constituio e funda-se na legalidade democrtica; n 3: A
validade das leis e dos demais actos do Estado, das regies autnomas, do poder local e de quaisquer outras entidades
pblicas depende da sua conformidade com a Constituio.
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16
6. Os regulamentos do Governo revestem a forma de decreto regulamentar quando tal seja
determinado pela lei que regulamentam, bem como no caso de regulamentos independentes.
7. Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a
competncia subjectiva e objectiva para a sua emisso.
8. A transposio de directivas comunitrias para a ordem jurdica interna assume a forma de lei ou de
decreto-lei, conforme os casos.
E, finalmente, a CRP estabelece os mecanismos pelos quais o respeito pela Constituio
e pelas leis se efectiva:
Artigo 204: Nos feitos submetidos a julgamento no podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o
disposto na Constituio ou os princpios nela consignados [...];
Artigo 223.: 1. Compete ao Tribunal Constitucional apreciar a inconstitucionalidade e a ilegalidade, nos
termos dos artigos 277. E seguintes [];
Artigo 277. (Inconstitucionalidade por aco): 1. So inconstitucionais as normas que infrinjam o
disposto na Constituio ou os princpios nela consignados [];
Artigo 278. (Fiscalizao preventiva da constitucionalidade):
1. O Presidente da Repblica pode requerer ao Tribunal Constitucional a apreciao preventiva da
constitucionalidade de qualquer norma constante de tratado internacional que lhe tenha sido submetido para
ratificao [...].
2. []
3. []
4. Podem [...] o Primeiro-Ministro ou um quinto dos Deputados Assembleia da Repblica em
efectividade de funes.
Artigo 279. (Efeitos da deciso): 1. Se o Tribunal Constitucional se pronunciar pela
inconstitucionalidade de norma constante de qualquer decreto ou acordo internacional, dever o diploma ser
vetado pelo Presidente da Repblica ou pelo Ministro da Repblica, conforme os casos, e devolvido ao rgo
que o tiver aprovado []
2. No caso previsto no n. 1, o decreto no poder ser promulgado ou assinado sem que o rgo que o
tiver aprovado expurgue a norma julgada inconstitucional ou, quando for caso disso, o confirme por maioria de
dois teros dos Deputados presentes [];
4. [...].
Artigo 280. (Fiscalizao concreta da constitucionalidade e da legalidade):
1. Cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decises dos tribunais:
a) Que recusem a aplicao de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade;
b) Que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo;
2. Cabe igualmente recurso para o Tribunal Constitucional das decises dos tribunais:
a) Que recusem a aplicao de norma constante de acto legislativo com fundamento na sua ilegalidade
por violao da lei com valor reforado;
b) Que recusem a aplicao de norma constante de diploma regional com fundamento na sua
ilegalidade por violao do estatuto da regio autnoma ou de lei geral da Repblica;
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17
c) Que recusem a aplicao de norma constante de diploma emanado de um rgo de soberania com
fundamento na sua ilegalidade por violao do estatuto de uma regio autnoma;
d) Que apliquem norma cuja ilegalidade haja sido suscitada durante o processo com qualquer dos
fundamentos referidos nas alneas a), b) e c). [].
6. []
Artigo 281. (Fiscalizao abstracta da constitucionalidade e da legalidade):
1. O Tribunal Constitucional aprecia e declara, com fora obrigatria geral:
a) A inconstitucionalidade de quaisquer normas;
b) A ilegalidade de quaisquer normas constantes de acto legislativo com fundamento em violao de lei
com valor reforado;
c) A ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma regional, com fundamento em violao do
estatuto da regio ou de lei geral da Repblica;
d) A ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma emanado dos rgos de soberania com
fundamento em violao dos direitos de uma regio consagrados no seu estatuto. [].
Segundo a nossa ordem jurdica, tm competncia normativa legislativa, a Assembleia da
Repblica (a quem compete fazer as leis
33
, o Governo (decretos-leis, com fora idntica das
leis) e, no mbito regional e autrquico, as assembleias regionais (art. 227, 228, 232). Tem
competncia regulamentar, o governo (art. 199, c)), as assembleias regionais (art. 227, c) e d)),
os governos regionais (de acordo com o Estatuto da Regio) e as autarquias (art. 241).
Se exceptuarmos as Ordenaes do Reino (a partir de 1446) complementadas, depois,
pela Lei da Boa Razo (1769),, a primeira vez que uma constituio portuguesa faz o elenco
das fontes normativas (das fontes de direito), matria que tradicionalmente era regida pelo Cdigo
Civil, cujas disposies a doutrina estendia, com alguma adaptao, ao conjunto da ordem
jurdica.
Em todo o caso, tambm agora no certo que a Constituio pretenda esgotar, no
elenco do art. 112, a enumerao das fontes de direito, mas apenas enumerar as fontes do direito
normativo e estadual
34
. Da que, em princpio, se possa continuar a pr a questo da vigncia das
outras fontes que constituam o elenco tradicional nesta matria: o costume, a jurisprudncia, a
doutrina. Ou ainda, se aderirmos ideia de que h normas jurdicas superiores e fundantes da
prpria ordem estadual (questo a que j nos referimos), estas vigorariam tambm, no apenas
independentemente do disposto nos artigos Constitucionais citados, mas ainda do texto
constitucional na sua globalidade
35
. Por sua vez, se aderirmos ideia de que o direito no se

33
Competncia, em certas matrias, reservada ou exclusiva (cf. CRP, arts. 112, 161, 164 e 165).
34
Cf. anotao a este art. em J . J . Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa
Anotada, ed. cons., 3 ed., Coimbra, Coimbra Ed., 1993, p. 501. n II.
35
V., infra, a discusso deste ponto, em sede terica (cf. cap. Error! Reference source not found.: Error!
Reference source not found.).
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18
exprime apenas sob a forma de clusulas normativas gerais (v. adiante), mas tambm por uma
intuio da justia dos casos concretos , teramos que acrescentar a este elenco a equidade.
O costume , em sentido jurdico, uma norma observada geral e longamente, com o
sentimento de que juridicamente obrigatria (opinio iuris vel necessitatis, convico de que
constitui direito ou algo de foroso). Tradicionalmente, no era sido reconhecido como fonte
autnoma de direito pela doutrina dominante entre ns, desde o Cdigo Civil de 1867, embora
pudesse ter relevncia jurdica quando a lei para ele expressamente remeter (cf. art. 1499, n 1 do
CC)
36
. A jurisprudncia o conjunto das decises dos tribunais. Embora goze de uma inegvel
influncia de facto, era tambm tradicionalmente afastada do quadro das fontes do nosso direito,
sobretudo desde que o dec.329-A/95, de 12.12, ps fim possibilidade de o STJ proferir, a
propsito de uma divergncia de decises de tribunais superiores, um assento genrico sobre a
questo de direito sub judice, com fora vinculativa para o futuro. Hoje em dia, esta irrelevncia da
jurisprudncia estaria, de qualquer modo, prejudicada pela existncia de das decises do Tribunal
Constitucional que declarem, com fora obrigatria geral, uma norma como inconstitucional (cf. o
antes citado art. 281 da CRP)
37
. A doutrina continua a ser, de facto, a principal fonte inspiradora
das decises judiciais; em todo o caso, no lhe costumava ser reconhecida uma fora normativa
autnoma, j que, no plano de uma certa teoria do direito, estabelecida e dominante a partir dos
incios do sc. XIX, os jurisconsultos elaborariam as suas construes com base nos dados do
direito posto pelo Estado
38
.
Claro que tudo isto muito mais complicado, sobretudo se se entender como j se
referiu - que a Constituio e mesmo outras componentes da ordem jurdica positivam princpios
em desenvolvimento, ou seja, princpios que vo ganhando contornos novos medida que so
aplicados. Tal seria o caso dos princpios enunciados nos arts. 12 e ss. da CRP, ou dos princpios
que afloram, por exemplo no Cdigo civil (princpio da boa f: arts. 227 e 762, n 2; princpio da no
retroactividade da lei, art. 12, etc. por exemplo), ou mesmo em directivas comunitrias
incorporadas na nossa ordem jurdica (princpio do poluidor-pagador, emergente do Programa
Comunitrio de Poltica e Aco em Matria de Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel, referido
na resoluo do Conselho de 1992 e do Sexto Programa de Aco no domnio do Ambiente, de
2002-2012, tambm acolhido na Lei n 11/87, de 7.4, art. 41). Nestes casos como nos do
reconhecimento de um direito feito de usos quotidianos, de sentimentos arreigados de justia, de
boas prticas -, estaramos perante um direito relativamente autnomo, de origem sociolgica,

36
De alguma forma, os princpios da boa f, a que se referem os arts. 227 e 762 do CC, representam costumes
incorporados na vida, ou em certas instituies da vida (direito do quotidiano e, nesse sentido, so direito
consuetudinrio, embora de contornos vagos e gerais.
37
Tambm os tribunais administrativos podem declarar, com fora obrigatria geral, uma norma, de hierarquia
inferior lei, como ilegal.
38
Cf. cap. Error! Reference source not found.: (Error! Reference source not found.).
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Pressupostos de uma reviso do mtodo jurdico, num sentido pluralista. Contextualizao da metodologia
jurdica corrente.
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doutrinal ou jurisprudencial
39
. Para no falar j daqueles que entendem que, por sobre a ordem
jurdica positiva, paira uma outra ordem jurdica, de origem divina, moral, ou natural, apenas
desvendvel por quem tenha conversaes com Deus ou com a Natureza, atribuio que a CRP
no confere a nenhum dos rgos do poder e que, portanto, ficaria a ser privativa dos
jurisconsultos
40
.
Outra questo a de saber se o direito apenas se manifesta sob a forma de normas, ou
se tambm se revela por sentimentos de justia essencialmente ligados a um caso concreto, os
quais constituiriam o fundamento de um juzo de equidade. Apesar dos ventos que a sensibilidade
actual faz soprar no sentido de um reconhecimento mais generoso de uma justia do caso
concreto, a doutrina dominante a de reconhecer equidade apenas um papel supletivo, de
atenuao do rigor da lei
41
, a menos que as partes convenham numa deciso de equidade,
quando no estejam em causa direitos que a lei considere indisponveis
42
.

39
Cf. art. 10 do CC. Voltaremos a esta questo (cf., infra, cap. Error! Reference source not found. (Error!
Reference source not found.).
40
Os quais, desde o tempo dos romanos, reclamam com algum xito social - esta possibilidade de ler o
direito nas coisas divinas e humanas. Sobre a importncia de uma leitura poltico-sociolgica desta e outras pretenses
gnoseolgicas dos juristas, v., infra, cap. Error! Reference source not found. (Error! Reference source not found.).
41
Cf. J os de O. Ascenso, O direito. Introduo [....], Coimbra, Almedina, 2005., 245 ss..
42
Os romanos punham o problema justamente ao contrrio: non ex regula jus sumatur, sede ex iure quod est
regula fiat (no da regra que se faz o direito, mas do direito que existe que se extrai a regra): a soluo sempre
singular embora dirigida por princpios nsitos na natureza das coisas; sendo a regra apenas uma espcie de orientao
provisria (uma heurstica) a ser testada no caso sub judice.
2. Pressupostos de uma reviso do mtodo jurdico, num sentido pluralista.
Contextualizao da metodologia jurdica corrente.
Preliminares
jurdica corrente.
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20
O mtodo jurdico, tal como correntemente exposto, tem a idade de uma dessas
tartarugas bicentenrias. Na verdade, nas suas linhas gerais, ele constituiu-se no trnsito do sc.
XVIII para o sc. XIX, tendo a sua expresso mais notvel na obra de C. F von Savigny (1779-
1861). Era a poca em que - depois sculos de um mosaico poltico muito complicado, em que as
grandes monarquias conviviam com pequenos Estados, umas e outros entre si ligados por laos e
equvocos e complexos de independncia poltica - a Europa se organizava em grandes unidades
polticas que reclamavam para si o monoplio do poder (Estados absolutos). As formas polticas
surgidas da Revoluo Francesa mantiveram este ideal de um poder unificado e absoluto, ainda
que, agora, a cabea desse poder no fosse um rei soberano, mas o povo soberano. Isto no
implicava, no entanto, o monoplio do direito pelo Estado a equiparao entre direito e lei -,
como o porva o facto de, em muitos destes grandes Estados, o direi continuar a poder provir da
doutrina dos juristas, da tradio do direito romano ou, mesmo dos ordenamentos de outros
Estado
43
Inicialmente, a soberania era identificada com a independncia de qualquer poder,
nomeadamente do Imprio ou da Igreja; mas, a partir da segunda metade do sc. XIX, a teoria
poltica alem (em especial, com Ph. Zorn, 1850-1928; G. J ellinek, 1851-1911; e P. Laband, 1838-
1918) tinha recomposto esta definio, passando a considerar a soberania como a faculdade
exclusiva de criar o direito
44
. A soberania passa a ter, ento uma natureza normativa: um Estado
soberano aquele que pode produzir uma ordem jurdica autnoma e unificada. Dizendo doutro
modo, a unidade do direito - e no as relaes polticas que este mantm com outras unidades
polticas - que constri da soberania do Estado
45
.
Esta recomposio do conceito de soberania marcou decisivamente a teoria do direito,
bem como o mtodo de o encontrar e de o desenvolver.
Desde logo, o direito passa doravante a ser o direito do Estado, ou seja, a lei. A lei torna-
se, por isso, na nica fonte de direito (aquilo a que alguns chamaram o totalitarismo da lei ou o
absolutismo legislativo). Qualquer outra fonte que se pudesse enumerar como relevante para o

43
Em Portugal, por exemplo, at ao final do movimento da codificao (ltimo quartel do sc. XIX, certas
matrias eram reguladas, de acordo com a Lei da Boa Razo, de 1769, pelas leis das naes cultas e civilizadas da
Europa.
44
V., sobre esta evoluo, muito informado e rigoroso, Enzo Cannizzaro, Il pluralismo dellordinamento giuridico
europeo e la questione della sovranit, Quaderni fiorentini per la Storia del pensiero giuridico moderno, 31.1(2002) 245-271
(verso electrnica em www. unimc.it/web_9900/prov_dip/internaz/doc/pluralismo.pdf , 08.2006).
45
V. Enzo Cannizzaro, Il pluralismo dellordinamento giuridico europeo [...], cit.; v. tambem L. Ferrajoli, La
sovranit nel mondo moderno, Laterza, Roma-Bari 1997Crtica a este conceito tradicional, mostrande que o Estado foi
sempre muito menos do que esse poder absoluto e livre, v. Stephen D. Krasner, Sovereignty. Organized hypocrisy,
Princeton, Princeton University Press, 1999 (uma obra que se tornou de referncia). Mas a crtica ao conceito de sobreania
de cuja inveno se reclama, problematicamente em vrios sentidos, J ean Bodin (1530-1596; Les sxi livres sur la
Republique (1579), cap. 8; v. textos - http://agora.qc.ca/reftext.nsf/Documents/Souverainete--
De_la_souverainete_par_J ean_Bodin( j vinha do sc. XIX: cf., por exemplo, Leon Duguit, Souverainete et Liberte ,Paris:
F. Alcan, 1922. Antes da Revoluo Francesa, porm, no era esta a viso monista-estadualista que prevalecia antes
pelo contrrio -:cf. A. M. Hespanha, As vsperas do Leviathan. Instituies e poder poltico (Portugal, sc. XVIII), Coimbra,
Almedina, 1994 (algumas restries: Diego Quaglione, La sovranit, Roma, Laterza, 2004).
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contedo do direito (nomeadamente, o costume ou a equidade) tinha que o ser em virtude de uma
concesso ou remisso da lei. Era tambm a lei que remetia, eventualmente, para outros
ordenamentos jurdicos, nomeadamente ordens jurdicas estrangeiras, por meio das chamadas
normas de conflito; por isso, estes ordenamentos jurdicos estranhos deviam a sua vigncia
exclusivamente lei e no a uma deciso a que um intrprete chegasse, tida em vista a natureza
das coisas.
As revolues liberais dos finais do sc. XVIII reforaram ainda mais este primado da lei.
Na verdade, ao conferirem a soberania ao povo e ao estabelecerem que a vontade deste novo
soberano se manifestava por meio da leis votadas pelos seu representantes, estabeleceram um
vnculo muito forte entre democracia e primado da lei, fosse esta a lei constitucional, que
estabelecia as bases do convvio republicano, fosse esta a lei ordinria. Em alguns modelos
democrticos, a distino entre constituio e lei era pouco evidente, j que a constituio era
livremente altervel por novas votaes parlamentar (constituies flexveis); noutros, porm, a
constituio representava um pacto fundamental e dirigente (constituies rgidas), ao qual devia
obedecer a lei ordinria, embora ambas fossem o produto da vontade popular
46
. Em qualquer dos
casos, porm, constituio e lei representavam um fortssimo ncleo de legitimao do sistema
poltico, isto explicando a antipatia com que os juristas que aceitavam a legitimao democrtica
do poder olhavam todas as formas de manifestao do direito que no fossem de origem
legislativa. Naturalmente, existiram durante todo o sc. XIX correntes que tenderam a desvalorizar
o papel da constituio, do parlamento e da lei. Em alguns casos (minoritrios), tratava se de
correntes que entendiam que um modelo parlamentar era insuficiente, por defeitos inerentes quer
aos sistemas eleitorais, quer s prticas polticas plutocrticas e elitistas, para exprimir a autntica
vontade de todo povo, reclamando por isso formas diversas de aprofundamento da democracia.
Na maior parte dos casos, porm, a desconfiana em relao constituio e ao parlamentarismo
eram o reflexo de uma desconfiana em relao capacidade do povo comum para decidir dos
negcios pblicos, ou seja, a uma desconfiana quanto validade do princpio democrtico,
entendido como participao de todos na formao das regras de convvio republicano. Por isso
que os substitutos para a democracia parlamentar propostos por estas correntes acabaram por
inspirar decisivamente as formas de organizao poltica antiparlamentar e antidemocrtica que se
desenvolveram no sc. XX
47
. Ou, pelo menos, promoveram uma despolitizao e tecnicizao do
direito de que resultava que os mais ldimos porta-vozes da vontade popular no eram os
cidados ou os seu representantes eleitos, mas os juristas, depositrios de um saber multi-secular

46
V., sobre estes aspectos, A. M. Hespanha, Guiando a mo invisvel [...], cit.; Cultura jurdica europeia [...], cit.;
Maurzio Fioravanti, Costituzione, Bologna, Il Mulino, 1999.
47
V., sobre estes aspectos, A. M. Hespanha, Guiando a mo invisvel [...], cit..
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sobre o que que era bom injusto para o povo (o Volksrecht, direito do povo, transforma-se no
Professorenrecht, direito dos professores)
48
Neste mundo do legalismo, o papel do intrprete - nomeadamente do juiz, - era muito
modesto. Em face do primado absoluto da lei, ao juiz no cabia seno aplic-la, nem sequer a
podendo afastar a pretexto de ela lhe parecer injusta ou imoral (como se dizia no estatutos
judicirio portugus em vigor entre os anos 30 e dos anos 70 do sc. XX [art. 110, depois 240]).
Quanto ao intrprete doutrinal, apenas cabia aperfeioar o conjunto das leis (o sistema jurdico),
a extrair do das vrias leis os princpios gerais que as inspirava e, eventualmente, utilizando e
este esprito geral do sistema legislativo para integrarem cada uma das leis (elemento
sistemtico) ou para resolver casos nelas no previstos (lacunas da lei).
2.1 A reaco anti-legal ista.
certo que o saber jurdico uma actividade intelectual, sujeita a certas regras de
mtodo, tambm elas da natureza intelectual, e que dependem da reflexo dos seus especialistas.
Por outro lado, a bondade (ou correco, ou acerto, ou justeza) das solues jurdicas depende da
sua aceitabilidade pela comunidade, do seu acordo com os sentimentos de J ustia nela
dominantes. Ora bem claro que a observncia dos processos democrticos, mesmo nas
democracias ss e consolidadas, no garantem suficientemente a consonncia entre lei, justeza e
sentimentos comunitrios de J ustia. Apesar de a democracia representativa se ter vindo a
aperfeioar - com melhores leis eleitorais, com a introduo de formas ricas e variadas de
auscultao dos cidados (obrigatoriedade de audio de certos grupos especialmente
interessados, introduo de vrios tipos de referendo), com a regulao do financiamento dos
partidos e com outras medidas tendentes a tornar mais transparente a vida poltica, com o
estabelecimento de regimes de incompatibilidades para os eleitos, etc..-, o certo que existem
factores, antigos e novos, a introduzir elementos de distoro nos regimes democrticos.
Porventura o factor mais notrio a possibilidade de manipulao da opinio pblica por grupos
organizados de interesses (lobbies) que usem os meios de comunicao social para promover os
seus pontos de vista unilaterais e para condicionar, deste modo, a maioria. Mas no menos
efectiva a deteriorao da democracia provocada pela multiplicao das normas, de grande
complexidade tcnica, cuja formulao mal se compatibiliza com a natureza no especializada das
assembleias parlamentares ou com consultas populares pouco reflectidas.
Este monismo legislativo - ou absolutismo legalista - foi denunciado quase logo desde o
seu aparecimento. Vrias correntes, de inspiraes tericas e filosficas distintas, insistiram no
carcter redutor do legalismo e na necessidade de uma concepo mais alargada, mais plural, do

48
V., sobre estes aspectos, A. M. Hespanha, Cultura jurdica europeia [...], cit.
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ordenamento jurdico. Uns insistiram em que a soluo jurdica no era a que resultava
mecanicamente da aplicao da lei, mas a que dava lugar a uma melhor composio dos
interesses sociais em conflito (R. J hering, 1818-1892; Ph. Heck, 1858-1943); outros proclamaram
que o direito no era o conjunto das leis, mas antes a constelao das normas que regulavam
espontaneamente da vida social (Escola do direito livre, E. Ehrlich, 1862-1922; H. Kantorowicz,
1877-1940); outros, ainda, propunham que o direito no era um sistema de leis, mas a unidade
orgnica das normas que regulavam, no dia a dia, as instituies sociais (Santi Romano, 1875-
1947); outros entendiam que, abaixo do nvel das leis, a vida se organizava por si mesma
(natureza das coisas, E. Maihoffer); outros, finalmente, entendiam que, por cima das leis,
existiam certos princpios, naturais ou divinos, que condicionava a sua validade
(jusnaturalismo)
49
; outros retomavam, agora de uma perspectiva compatvel com o modelo
democrtico, as crticas ao modelo exclusivamente representativo da democracia, que propunham
aprofundar, no na direco de uma democracia popular, mas no sentido de uma democracia
deliberativa, em que ao imprio do senso comum que, por ser comum e, com isso, suscitar o
acordo irreflectido, cada vez se torna mais comum, mais automtico e menos consciente e,
paralelamente, mais segregador das opinies isoladas. Um autor hoje muito influente, Cass
Sunstein, fala expressivamente das cascatas das maiorias (mediticas, eleitorais, parlamentares)
e da necessidade da sua substituio por cascatas de juzos deliberativos, produzidos no
espao pblico
50
; ou seja, pela promoo, no espao pblico (nos media, nos foros polticos, no
espectro poltico, partidrio ou no, dentro dos prprios partidos, de uma cultura da divergncia e
do contraditrio, para fomentar a reflexo que gerasse consensos esclarecidos e mais firmes
51
.
Perante estas novidades do governo e do Estado nos dias que hoje, tm surgido
perplexidades diversas sobre a possibilidade de se manterem alguns dos princpios fundamentais

49
Sintetizamos, aqui, telegraficamente, algumas das correntes de superao do legalismo, desde os finais do
sc. XIX; para maiores desenvolvimentos, v. A. M. Hespanha, Cultura jurdica europeia [...], cit, 9.6.
50
Sobre o conceito, em geral, v. http://en.wikipedia.org/wiki/Deliberative_democracy. Outros sites de muito
interesse, alguns com experincias de formas de organizar a deliberao democrtica em diversos domnios:
http://www.deliberative-democracy.net/ http://cdd.stanford.edu/ http://www.uoregon.edu/~ddp/
http://www.ssc.wisc.edu/~wright/deliberative.html http://www.cpn.org/tools/dictionary/deliberate.html; Carlos Santiago Nino,
The constitution of deliberative democracy, New Haven, Yale University Press, 1996; para um debate sobre o tema,
tentando reencontrar antigas formas de fazer poltica cara a cara em grandes espaos territoriais, v. J ames S. Fishkin &
Peter Laslett, Debating deliberative democracy, Oxford, Blackwell, 2003. Aplicao da ideia de foros pblicos de
deliberao ao mundo mediatizado de hoje, com referncia aos perigos que representa a insularizao do espectador-
consumidor num mundo dos media que permita ao espectador tomar contacto apenas com as suas ideias, gostos e
correligionrios (TV interactiva, TV on demand, personalizao da Internet), v. Cass Sunstein, Republic.com, Princeton,
Princeton University Press, 2002.
51
Sobre o conceito, em geral, v. http://en.wikipedia.org/wiki/Deliberative_democracy. Outros sites de muito
interesse, alguns com experincias de formas de organizar a deliberao democrtica em diversos domnios:
http://www.deliberative-democracy.net/ http://cdd.stanford.edu/ http://www.uoregon.edu/~ddp/
http://www.ssc.wisc.edu/~wright/deliberative.html http://www.cpn.org/tools/dictionary/deliberate.html; Carlos Santiago Nino,
The constitution of deliberative democracy, New Haven, Yale University Press, 1996; para um debate sobre o tema,
tentando reencontrar antigas formas de fazer poltica cara a cara em grandes espaos territoriais, v. J ames S. Fishkin &
Peter Laslett, Debating deliberative democracy, Oxford, Blackwell, 2003. Aplicao da ideia de foros pblicos de
deliberao ao mundo mediatizado de hoje, com referncia aos perigos que representa a insularizao do espectador-
consumidor num mundo dos media que permita ao espectador tomar contacto apenas com as suas ideias, gostos e
correligionrios (TV interactiva, TV on demand, personalizao da Internet), v. Cass Sunstein, Republic.com, Princeton,
Princeton University Press, 2002.
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do Estado democrtico, tal como foi desenhado sob a forma de Estado-Nao. Nomeadamente,
pode a Constituio continuar a ser um estatuto poltico regulador de grau eminente? Deve
continuar a insistir se no primado da lei sobre outras formas de regulao social? Ou, pelo
contrrio, deve admitir-se que certas esferas da vida comunitria se auto-regulem a si mesmas,
com grande autonomia em relao quilo que o povo manifestou querer sobre a forma
constitucional ou legal?
52
Ou mesmo que, ao lado e em torno dessas formas antes privilegiadas
de formalizar o consenso a Constituio e a lei que nos tinham sido legadas pelo Estado-
Nao, se deva admitir que surgiu uma rede de foros em que a vontade popular pondera questes
e delibera normas que, em certas circunstncias, se impem como direito conscincia jurdica da
sociedade e do corpo especializado dos seus juristas e juzes, com a fora redobrada do facto de
surgirem, espontaneamente de uma vasta ponderao e deliberao, envolvendo, porventura
mais gente e mais ponderao do que o sufrgio tradicional e mais participao do que o voto
parlamentar ?
Ora bem. Numa concepo legalista do direito, as regras da metodologia jurdica que se
ligam directamente a questes como as do elenco das fontes de direito, da interpretao, da
integrao, e dos conflitos de normas deviam estar estabelecidas na lei, como de facto o esto na
generalidade dos ordenamento jurdicos ocidentais - embora, geralmente, apenas na lei ordinria -
, que procuram amarrar o intrprete vontade do legislador, mesmo quanto ao desenvolvimento
da sua actividade intelectual. Em contrapartida, os movimentos doutrinais e os sinais
civilizacionais antes referidos propuseram que as regras do saber jurdico - como essas que
devem reger a interpretao, a integrao, os conflitos de leis - no podem ser decididas
autoritariamente pelo legislador. E, assim, apresentaram solues alternativas relativamente
regulao legislativa destas questes.
Perante estas perplexidades, h basicamente trs atitudes.
A daqueles que acham que o princpio democrtico, como deciso poltica pelo povo da
forma da repblica, deixou de valer e ainda bem. A dos que acham que, para bem ou para mal,
o mundo mudou, e que h que acatar a sua nova normatividade, mesmo que ela no tenha muito
a ver com princpios basilares da antiga, nomeadamente a do carcter estadual e estatalmente
decidvel das questes comuns da Repblica. E as dos que, reconhecendo que o mundo mudou
e que o antigo tambm no era um paraso de justia e de liberdade para todos, se mantm fiis a
um acquis democrtico, mantendo-o como linha de rumo na reconstruo, sob o impacto das

52
este, no fundamental, o grande tema do recente livro de J oaquim Gomes Canotilho, Brancosos e
interconstitucionalidade. Itinerrio dos discursos sobre a historicidade constitucional, Coimbra, Almedina, 2006. O A., que
se distinguiu pelas suas teses acerca do papel dirigente da Constituio, justamente em nome do princpio democrtico,
interroga-se agora se novas formas societais e polticas no obrigaro a degradar a constituio para um papel menos
eminente, nos quadros daquilo a que chama democracia cosmopolita, democracia deliberativa ou estruturas
democrticas em rede - parlamentos e governos nacionais, ombudsmann, tribunais, referendos transnacionais, a agncia
internacionais sujeitas publicidade crtica (cf. p. 292). Sendo o nosso mundo o que ele , a honesta dmarche (auto-)
crtica do A comporta riscos quem continua a levar ao colo a ideia do primado da democracia e no observe criticamente o
carcter desigual da deliberao pblica nas sociedades de hoje.
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novas condies, da teoria poltica e jurdica. Pelo menos sempre que no for certo e seguro que
as novas formas de expresso de consensos garantem a igualdade e a liberdade de todos os
cidados e no reflectem, pelo contrrio, os desequilbrios de poder e as relaes de domnio
existentes na sociedade civil dos dias de hoje. Perfilhamos esta ltima sensibilidade.
2.2 A democracia plural e o seu direito.
O monismo legislativo , na ordem dos factos, uma fico simplificadora. Qualquer
sociedade tem mais normas do que as legais. Isto uma aquisio antiga do pluralismo jurdico,
ou seja, da ideia de que o direito se pode encontrar em vrios ordenamentos, de vrios nveis,
sem que entre eles exista um que determine a validade dos outros ou estabelea a hierarquia
entre eles
53
.
O tema do pluralismo jurdico, surgiu, sobretudo a partir dos anos 50 do sc. XX, na
antropologia jurdica, para descrever a situao do direito nas colnias e, mais tarde, nos estados
ps-coloniais, em que, ao lado do direito oficial do colonizador (do direito o ocidental), se
manifestava, com um grande pujana, um variado complexo de direitos indgenas, os quais
escapavam quase completamente direco ou tutela do aparelho jurdico oficial. Mais tarde,
foram os socilogos a descobrir, mesmo nas sociedades do primeiro mundo, ilhas de direito no
oficial (como o direito das favelas brasileiras, estudado, nos finais dos anos 60, pelo jus-
socilogo portugus Boaventura de Sousa Santos), regulando importantes sectores da vida
comunitria. Com a imigrao massiva para a Europa e para os Estados Unidos e o consequente
aprofundamento do carcter multicultural destas sociedades, o tema do pluralismo jurdico ganhou
ainda uma maior importncia, sendo hoje abundantssima a literatura dedicada s relaes entre o
direito dos pases de acolhimento e os direitos de origem das comunidades imigrantes. Mas,
independentemente destes fenmenos de multiculturalismo, no tem faltado quem identifique, ao
lado do direito oficial, um direito do quotidiano (everyday life law), que rege as nossas condutas
mais comezinhas e correntes. Apesar da importncia social e poltica destes temas, a comunidade
jurdica mais tradicional continuou bastante ausente da sua discusso.
Por outro lado, surgiu tambm com a sociologia de N. Luhmann - a teoria de que os
sistemas normativos que regem as sociedades se auto-diferenciam, constituindo-se, cada um

53
Em sntese, sobre o vasto movimento do pluralismo jurdico, v. A. Facchi, Prospettive attuali del pluralismo
nornativo (em www.tsd.unifi.it/juragentium/it/surveys/rights/facchi.htm - 30k), com uma bibliografia escolhida; tambm
Pluralism (em http://en.wikipedia.org/wiki/Pluralism [Ago 2006]; cf. ainda Journal of legal pluralism (cf.
www.jlp.bham.ac.uk); exemplo de projecto de investigao (Project Group Legal Pluralism, do Max Planck Institute for
Social Anthropology [em http://www.eth.mpg.de/dynamic-index.html?http://www.eth.mpg.de/research/legal-
pluralism/index.html; Ago 2006]).
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26
deles, em sistemas auto-regulados, imunes ao imprio de sistemas diferentes
54
. Esta tendncia
para a auto-diferenciao, que explicou a diferenciao do direito em relao religio e moral,
continuaria a funcionar, autonomizando, agora, o direito do Estado de outros direitos particulares,
como, nomeadamente, o direito da vida econmica ou o direito dos media ou da internet, por
exemplo, que no seriam, nem poderiam ser, mais direitos de feitura estadual
55
l.
Mas, porventura, a emergncia desta nova vaga de interesse pelo pluralismo jurdico no
centro da comunidade jurdica decorreu, no tanto destas questes tericas ou das questes
poltico-culturais relativas ao direito dos colonizados, dos imigrantes, das minorias tnicas, das
igrejas (v.g., o caso do direito cannico, catlico ou protestante, nos Estados europeus) ou do
cidado comum, mas sobretudo da descoberta de que o tema do pluralismo podia ser til para
pensar a combinao das ordens jurdicas nacionais e comunitria no mbito da Unio Europeia.
Embora a explorao do tema pluralismo se mantenha intensa no estudo das questes da
imigrao e do multiculturalismo, ele entrou paradoxalmente na cidadela do direito bem pensante
pela mo dos especialistas de direito comunitrio ou, mais em geral, pela mo dos que pretendem
encontrar uma teoria jurdica para a globalizao.
Na verdade, os cultores do direito europeu tm necessidade de superar uma concepo
estadualista e legalista do direito para explicarem a natureza e legitimidade do direito comunitrio,
j que este - em virtude dos desenvolvimentos nele provocados pela jurisprudncia do Tribunal de
J ustia das Comunidades, a que adiante j nos referiremos
56
, no se pode legitimar num acto
fundador dos Estados signatrios do Tratado de Roma, mas antes numa espcie de gerao
espontnea, a partir da jurisprudncia de um rgo desprovido de competncia formal para criar
direito (o Tribunal de J ustia das Comunidades), com a cooperao ou cumplicidade de uma
comunidade jurdica constituda por tribunais (superiores) nacionais, juristas especialistas em
direito comunitrio e particulares com interesse em invocar a jurisdio comunitria
57
. Nestas
circunstncias, invocar Estado como a fonte legitimadora do direito no possvel, porque, ainda

54
A inspirao terica vem, como evidente, de Niklas Luhmann; cf. supra: Error! Reference source not
found. (Error! Reference source not found. V. ainda ChristianCappel, Anachronismus einer Drittwirkung. Das
kognitivistische Konzept Karl-Heinz Ladeurs und die Matrix Gunther Teubners im grundrechtstheoretischen Spannungsfeld,
em http://www.anci.ch/doku.php?id=beitrag:anachronismus_einer_drittwirkung.e, para a literatura portuguesa recente, a
forte influncia exercida por estas concepes sobre o conceito de ordem jurdica pluralista (auto-reflexiva), em J . G.
Canotilho, Brancosos e interconstitucionalidade [...] , cit..
55
em torno disto que gira a questo se saber se os meios de comunicao social (a TV, por antonomsia)
devem estar sujeitas regulao estadual, de uma alta-autoridade, a cdigos de conduta ou a coisa nenhuma. V.,
sobre este importante tema -que se relaciona com a liberdade de expresso e de informao, mas tambm com outros
valores privados (v.g., proteco dos direitos ao bom nome, proteco dos menores contra a influncia de programas
violentos ou pornogrficos, defesa contra os discursos discriminatrios (hate speech), pblicos diversos (educativos, de
segurana pblica, direito de antena) ou de cidadania (introduo de linguagem gestual para surdos) Cass Sunstein,
Republic.com, Princeton, Princeton Univ. Press, 2004.
56
Cf., infra Error! Reference source not found. (Error! Reference source not found.); infra, Error! Reference
source not found..
57
Cf. Miguel P. Maduro, As Formas do Poder do Europeu: O pluralismo constitucional europeu em aco, texto
depois inserido em Miguel Poiares Maduro, A constituio plural: constitucionalismo e Unio Europeia, S. J oo do Estoril,
Principia, 2006 (verso electrnica consultada em http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/PoderEuro.pdf [Ago 2006]). Sobre
o ponto em discusso v.logo as primeiras pginas da Introduo (pp. 7 e ss.).
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que o instrumento constitutivo da comunidade tenha sido um tratado internacional subscrito pelos
Estados-membros, nesse tratado no estava contemplada a criao, pelo Tribunal de J ustia das
Comunidades, de direito com validade interna na ordem jurdica de cada Estado membro. Assim, a
nica possibilidade de legitimar esta situao jurdica recorrer aos tpicos pluralistas,
nomeadamente quando eles negam o monoplio estatal da criao de direito e admitem que a
comunidade, constituda por uma pluralidade de grupos autnomos, pode criar o seu prprio
direito plural, correspondente a essa multiplicidade de interesses organizados, mas no
hierarquizados ou harmnicos entre si, que coexistem no seu seio.
Este modelo legitimador beneficiou da teorizao, feita por J . Habermas (cf. infra, Error!
Reference source not found.)
58
, da democracia como espao regulado por uma ordem jurdica
baseada num consenso obtido por meio de um dilogo entre vrios grupos de interesses em
presena. Para este ponto de vista, o consenso obtido atravs do sufrgio individual como que
substitudo por um dilogo de grupos, cuja regras no esto fixadas nas leis eleitorais, mas nas
condies que o prprio Habermas estabeleceu para a validade das condies ideais de um
dilogo legitimador. Estas condies eram, lembremo-lo, a verdade, a sinceridade, a
universalidade e a igualdade de condies dos grupos dialogantes. No h dvida de que - se as
condies ideais de dilogo estivessem garantidas - esta forma de democracia seria muito mais
real e perfeita do que aquela que obtida por meio do sufrgio. Todo o problema, porm, que as
condies habermasianas esto muito longe de estar garantidas. De tal modo que, no sendo
irrelevantes os consensos obtidos por esta forma, eles acabam por ser frequentemente muito mais
mistificadores do que os imperfeitos consensos estabelecidos na base da democracia
representativa. Nesta, pelo menos, procura-se que os participantes gozem de condies iguais de
desempenho, que os interesses relevantes sejam apenas interesses pblicos, que as regras de

58
Sobre os desenvolvimentos da teoria do espao pblico de Habermas, v., antes, p. 52. Um excerto de C.
Sunstein sobre a sua experincia no Presidents Advisory Comimittee on the Public Interest Obligations of Digital Television
Broadcasters: A nossa tarefa era considerar se e como os emissores de televiso deveriam ser obrigados a promover
objectivos de interesse pblico como, por exemplo, a adopo de linguagem gestual para os surdos, a emisso de avisos,
de programas educativos para crianas, e de tempo de antena para candidatos. Cerca de metade dos membros da
Comisso eram emissores, estando a maior parte deles absolutamente dispostos a desafiar as medidas de regulao
propostas pelo Governo como invasivas e indefensveis [{}incompatveis] com os interesses econmicos das cadeias de
televiso. [{}Apesar de o Comit apenas ter poderes para elaborar um relatrio] ele foi objectos de um esforo de
condicionamento (lobbying) continuo, intenso, violento e muito bem preparado, esforo este geralmente associado com a
indstria rdio-televisiva, procurando invocar a Primeira Emenda [da Constituio Norte-Americana, que garante a
liberdade de expresso] para sugerir que toda e qualquer obrigao de interesse pblico [posta programao] deveria ser
considerada inconstitucional [...]. Naturalmente que tudo isto constitua um exerccio legtimo da liberdade de expresso.
Mas quando o Presidents Advisory Comimittee on the Public Interest Obligations of Digital Television Broadcasters
constitudo, em larga parte, por emissores e quando o prprio comit invadido por interpretaes tendenciosas e pouco
provveis da Primeira Emenda, algo parece estar a faltar [...]. Naturalmente que o nosso comit ouviu muita coisa sobre a
Primeira Emenda e outras decises marginais da Supreme Court [...], mas ouviu muito pouco, de facto quase nada, sobre
questes pragmticas sobre as quais deveriam ter incidido os nossos trabalhos. Por exemplo. Se os programas e nacionais
para crianas so realmente pedidos CBS, NBC e ABC e quantas crianas acabam por os seguir ? o que que elas
vem ou fazem, na falta de tais programas? Em que que programas educacionais os ajudariam? Quando os programas
nacionais so obrigatrios, quanto custam s as cadeias televisivas e quem paga este preo anunciantes, a
espectadores, funcionrios da empresa, ou outra? Quais seriam os efeitos reais, nos acidados mas tambm no
financiamento eleitoral, da concesso de tempo de antena a candidatos. Tal obrigatoriedade produziria uma ateno maior
em relao a questes importantes? Reduziria as presses actuais para obter outras fontes financiamento? Quais as
consequncias da violncia na televiso, tanto para crianas como para adultos? A violncia na televiso aumenta, de
facto, a violncia no mundo real? Ela torna as crianas ansiosas, em termos de lhes criar danos psicolgicos reais? Em
que medida so, de facto, os surdos afectados pela ausncia de traduo em linguagem gestual ? (ibid., 147).
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jogo estejam de antemo fixadas e que existem processos institucionais de verificar o seu
cumprimento. O preenchimento das condies ideais da democracia deliberativa, em
contrapartida, ainda matria no suficientemente avaliada e de opinio, sendo poucas as
experincias controladas de funcionamento de foros de deliberao autenticamente igualitria e
transparente e, em contrapartida, muitas as situaes de foros manipulados e manipuladores.
por isso que esta oportuna apropriao pelos juristas euro-comunitaristas da teoria
pluralista do direito tem bastante que se lhe diga. Por um lado, trata-se de um pluralismo de via
estreita, j que no comum v-lo estendido ao reconhecimento e legitimao de outras ordens
jurdicas particulares (a dos ciganos, dos imigrantes turcos ou chineses, das comunidades
sexualmente dissidentes, das comunidades dos bidonvilles ou das bairros de barracas, etc.). Por
outro lado, a comunidade produtora deste direito no estatal tem caractersticas sociolgicas
completamente enviesadas, nada tendo que ver com a comunidade discursiva racional e geral
de que fala J . Habermas ou com o auditrio geral referido por Ch. Perelman: uma comunidade
de juzes de altos tribunais, de altos funcionrios comunitrios, de juristas especialistas em direito
comunitrio, de firmas internacionais de advogados e de particulares, em geral, selectos com
capacidade, nomeadamente econmica, para litigar nas instncias comunitrias
59
. Por fim, a
simples constatao da existncia de mltiplos plos de criao de normas jurdicas e de
processos contnuos de negociao e de transaco entre eles tpica das situaes de
pluralismo e, por isso, reclamada para o direito europeu - no garante, s por si, a justeza dos
resultados obtidos: (com alguma impacincia perante certos argumentos panglossianos ),
diramos que muitos centros de poder, fora e dentro do mbito oficial, muita negociao e muitas
transaces, existiram em sociedades mafiosas ou pouco respeitadoras dos direitos e da justia;
mas nem por isso a ordem a em vigor, a tal que induzida de baixo para cima, ser mais justa
ou mais perfeita do que a ordem que o Estado se esfora por impor, a tal de cima para baixo
60
.
Seja como for, a orientao estratgica de reconstruir a teoria e metodologia do direito
numa perspectiva pluralista est basicamente correcta, por corresponder ao modo de ser das
sociedades dos nossos dias. Porm, com uma reserva fundamental. Enquanto as concepes
pluralistas no cultivarem um ecumenismo que lhes permita reconhecer, sem discriminao, todas

59
Isto mesmo reconhecido por Miguel P. Maduro (em As Formas do Poder do Europeu [...], cit.), onde
manifesta a aspirao de que o processo judicial europeu [] no [continue] a ser domnio de um determinado conjunto
de actores sociais ou de determinados tribunais nacionais. Este assunto requer que a questo da democracia na Europa
seja relacionada com a questo de como democratizar o discurso jurdico e judicial europeu. Em todo o caso, a litigncia
supra-nacional, tem permitido ganhos de justia de grupos desfavorecidos, nomeadamente de imigrantes (cf.
http://ec.europa.eu/justice_home/glossary/glossary_t_fr.htm; v. Travail), de deficientes
http://ec.europa.eu/justice_home/glossary/glossary_h_fr.htm [v. Handicap]) , etc..
60
V., com idnticas reservas, a recenso de Paolo Grossi, um patriarca da denncia do monismo legislativo, a
um livro recente sobre o direito e a globalizao: Si deve aver contezza che il rischio per il diritto di attuare la sua
liberazione dallautoritarismo politico per consegnarsi nellabbraccio dellautoritarismo economico, un autoritarismo
arrogantissimo. A nostro avviso considerate la plasticit, la mobilit, la mutevolezza delle forze economiche e considerato
lo spazio universale di diffusione un rischio da correre e anche una scommessa da sottoscrivere, muniti tuttavia da una
piena consapevolezza delle molte valenze di questo incisivo fenomeno storico-giuridico, con limpegno totale di ogni giurista
a trarre da esso il livito positivo per un costume nuovo e per una visione nuova delle fonti di produzione del diritto (em
www.grupposanmartino.it/GROSSI,%20Globalizzazione.htm).
Preliminares
jurdica corrente.
@BCL@C01133D4.doc (28-09-20071:28:00)
29
as formas de manifestao autnoma de direito e de dar a todas elas a mesma capacidade de se
exprimirem na comunidade jurdica, a garantia do um pluralismo verdadeiramente pluralista no
est realizada. E, por isso, no esto garantidas nem a legitimidade nem a justeza das solues
jurdicas que decorrem de um dilogo, que deveria ser igualitrio, entre os vrios ordenamentos
jurdicos. Da que, enquanto isto no acontecer, os ordenamentos jurdicos que garantam uma
maior democraticidade e participao, como o caso da ordem jurdico-constitucional (e, em
geral, da prpria ordem legal) dos Estados democrticos, devero merecer, neste confronto de
pontos de vista, uma particular ateno. No no sentido de se lhes garantir o exclusivismo ou uma
primazia automtica e de princpio sobre as outras ordens jurdicas, nem no de se lhes atribuir a
competncia para decidir sobre a competncia dos outros direitos; mas no sentido de se ter em
conta que as suas solues mereceram um maior consenso, avaliado por processos que, no
sendo isentos de defeitos, so, pelo menos, os mais transparentes e participados que experincia
poltica tem conseguido fazer funcionar, pelo menos em comunidades de grande dimenso, em
que o dilogo equilibrado e face to face ou algum seu substituto moderno se mostra
impossvel, ineficiente ou mistificador.
61
.
medida que os captulos seguintes se forem desenvolvendo, ver-se-o os resultados
desta mudana de um paradigma e legalista para um paradigma pluralista.
Em geral, ela h-de traduzir-se numa valorizao da ponderao das vrias perspectivas
possveis; numa recusa de solues automticas ou unidimensionais; numa busca da
problematizao e da complexificao, antes se obter uma soluo; na insistncia na
provisoriedade e precariedade destas solues; e num seu contnuo contraste com as
sensibilidades jurdicas da comunidade. Ao contrrio do que muitos pensam, a certeza do direito, a
sua estabilizao em solues mais consensuais e duradouras, passa justamente por aqui, por
uma anlise profunda e no superficial, apressada ou automtica, dos interesses e sensibilidade
jurdicas em jogo.

61
Tambm do lado das teorias auto-referenciais se tm apontado limitao ideia de auto-refernciao dos
sistemas; assim, os direitos fundamentais que se relacionam com a liberdade negocial e a autonomia da vontade deveriam
ter um efeito horizontal ou externo no mbito do sistema normativo da economia, j que eles tutelam um elemneto
fundamental da gramtica deste mundo normativo. Cf. a posio de K.- H. Ladeur, relatada por V. ainda Christian Cappel,
Anachronismus einer Drittwirkung. Das kognitivistische Konzept Karl-Heinz Ladeurs und die Matrix Gunther Teubners im
grundrechtstheoretischenSpannungsfeld, em http://www.anci.ch/doku.php?id=beitrag:anachronismus_einer_drittwirkung.;
esta posio pode representar um grande progresso na promoo do primado da Constituio e dos direitos fundamentais,
sobretudo num pas em que a doutrina jurdica considerava a esfera normativa do econmico como quase isenta de
vinculaes a valores que lhe fossem estranhos (como o da no discriminao poltica ou racial, por exemplo).

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TENDO-SE VERIFICADO UM LIGEIRO ATRASO NA SADA DO LIVRO QUE

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