1.

NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO

El proceso puede ser analizado desde diferentes puntos de vista. Si se examina
como se desarrolla, se estar contemplando su o sus procedimientos. Si se
estudia para qu sirve el proceso, se estar enfocando su finalidad (como medio
de solucin al litigio). Pero si se reflexiona sobre qu es el proceso, se estar
analizando su naturaleza jurdica.
Couture, advierte que el estudio de la naturaleza jurdica del proceso consiste
ante todo, en determinar si este fenmeno forma parte de algunas de las figuras
conocidas del derecho o si por el contrario constituye por s solo una categora
especial.

En trminos generales, las teoras privatistas han tratado de explicar la naturaleza
del proceso, ubicndolo dentro de figuras conocidas del derecho privado, como el
contrato o el cuasicontrato; las teoras publicistas, en cambio, han considerado
que el proceso constituye por s solo una categora especial dentro del derecho
pblico, ya que se trate de una relacin jurdica o bien de una serie de situaciones
jurdicas.
1.1. EL PROCESO COMO CONTRATO
Encuentra su antecedente en el derecho romano que por el carcter de la frmula,
y por la actitud quese presupona a las partes, surge la figura de
lalitiscontestatiocon la calidad de un verdadero contratoentre los contendientes.
1
SCIALOJAexplica la litiscontestatio en los siguientes trminos: Parece que el
actor, cuando habarecibido del magistrado la frmula, la consignaba al

1
SCIALOJA, Vittorio; Procedimiento Civil Romano: ejercicio y defensa de los derechos, EJEA, Buenos
Aires, 1954, pp. 232-233
demandado, y ste la aceptaba; mediaba as unaespecie de contrato entre las
partes. El demandado,...al aceptar la frmula que se haba dado contra
l,consenta evidentemente en someterse al juicio en los trminos fijados en la
frmula misma; delconsenso por parte del actor no poda haber duda desde el
momento en que l mismo haba pedidoaquella frmula...y la comunicaba a su
adversario. Tenemos, pues, en este importante momento de lalitiscontestatio, por
un lado un acto de la autoridad pblica, a saber, el decreto del magistrado
quepronuncia la frmula; y, por otro, un acto consensual, si bien ms o menos
libre, entre las partes; o sea,el contrato o cuasicontrato judicial que se constituye
entre ellos con la aceptacin de la frmula
Estimando que la existencia de derechos y obligaciones de carcter procesal
procede, como fuente, de unconvenio entre las partes que se comprometen a
estar y pasar por el resultado de la decisin; as comoel contrato tiene fuerza de
obligar entre los contratantes por el consentimiento de stos, el
procesoengendrara una serie de poderes y deberes en virtud igualmente del
consentimiento de las partes que figuran en l.
COUTURE
2
explica que segn sta teora, habra necesariamente que admitir
que, ante el silencio de la leyprocesal, las disposiciones y normas del derecho civil
en esta materia seran aplicables. El Cdigo Civilsera as, subsidiario del Cdigo
Procesal Civil, en materia de capacidad, de consentimiento, de efectos dela
voluntad, etc.
1.1.1. CRTICA
Mientras el contrato requiere, por esencia, el consentimiento de ambas partes, el
proceso puedeconstituirse, desenvolverse y extinguirse contra la voluntad del
demandado, e incluso en ausencia del (proceso en rebelda)Se olvida de la

2
COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., pp. 124-125
presencia de un rgano del Estado en el proceso, que impone a las partes su
decisin,impide hablar de relaciones puramente contractuales en este casoSlo
subvirtiendo la naturaleza de las cosas es posible ver en el proceso, situacin
coactiva, en lacual un litigante, el actor, conmina a su adversario, aun en contra de
sus naturales deseos, acontestar sus reclamaciones, el fruto de un acuerdo de
voluntades.
1.2. PROCECO CUASICONTRATO
Despus de sealarse que no poda ser un contrato pues si el demandado no
concurra por su voluntado, simplemente, faltaba (rebelda), la figura que ms se
adecuaba al fenmeno en estudio era la delcuasicontrato.
Esto es, una relacin jurdica anloga a la contractual pero engendrada por un
consentimiento no expresosino tcito o presunto o bien por la voluntad unilateral
de uno de los sujetos.
Procede por eliminacin, partiendo de la base de que...no es contrato, ni delito, ni
cuasidelito. Analizadaslas fuentes de las obligaciones, se acepta, por eliminacin,
la menos imperfecta

1.2.1. CRTICA
Es absolutamente inadecuada la consideracin de la voluntad presunta o tcita de
las partes o de lasimple voluntad de una de ella como fuente de los vnculos
procesales. Tales vnculos traen su origende una nocin de tipo ms general: la
sumisin de todos los sbditos de un pas al Poder Pblico delmismo y a su
ordenamiento jurdico. Si bien en el procedimiento romano el juez desempea en
realidad una funcin de rbitro y se explicaentonces que sus poderes estuvieran
limitados por la voluntad de las partes, hoy nadie discute que eljuez lleva a cabo
una funcin pblica, puesto que ejerce en forma delegada uno de los atributos de
lasoberana. Que al recurrir a las fuentes de las obligaciones, toma en cuenta slo
cuatro y olvida la quinta: la ley.
ALCAL-ZAMORA
3
, advierte por un olvido inexplicable los que as argumentaban
pasaron por alto lasprimeras y ms importante de las fuentes de las obligaciones
segn la concepcin clsica: la ley, osea la nica de donde puede derivar una
explicacin satisfactoria de los nexos a que el proceso dalugar.
Es ms ambigua y, por tanto, ms vulnerable que la del contrato. Si el proceso no
es un contrato,menos es algo como un contrato
1.3. TEORIA DEL ACUERDO
Con el nombre de Vereinbarung se designa en alemn al acuerdo y en un
sentido doctrinal mspreciso, al acto jurdico que difiere del contrato propiamente
dicho (Vertrag) por no crear una relacinobligacional subjetiva para las partes, sino
una relacin objetiva.
Por otra parte, la teora del acuerdo o Vererinbarungs-theorie ha sido
desarrollada por FRITZ FLEINER yen el Derecho Internacional Pblico por
TRIEPEL que ve en su realidad la base de la juridicidadinternacional.
En el Derecho Procesal SANTIAGO SENTS MELENDOha sido el principal
expositor quien dice sertriste no haber encontrado una explicacin satisfactoria a
la naturaleza del proceso; pero a eseconvencimiento se llega con slo pensar que
Chiovenda y Goldschmidt, las dos figuras cumbres de laciencia procesal en Italia y
Alemania en los ltimos tiempos, han sostenido opiniones contradictorias y

3
ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Algunas concepciones menores acerca de la naturaleza del
proceso en: Revista de Derecho Procesal Argentina, Ao X, 4 Trimestre, Nmero IV, EDIAR,
Buenos Aires, 1952, T.I.; pp. 249-250
atacado, respectivamente, la opinin contraria. Y no queda otro remedio que
seguir investigando y queseguir construyendo hasta dar con la frmula que llene
todas las exigencias

1.3.1. CRITICAS
La circunstancia de que ambos litigantes desarrollen actividades idnticas, o ms
acertadamente, quecomo regla disfruten de las mismas posibilidades procesales,
ni determina vnculo alguno entre ellos,segn se encargan de demostrar la
rebelda por un lado y la no asuncin de cargas por otro, y que,en consecuencia,
la figura del acuerdo slo funcionar en casos aislados y no como
ligamenconstante, que asegure la trabazn del proceso y permita dilucidar su
ndole.
Adems si cualquier rama del proceso, y con doble motivo la penal, pertenece al
Derecho Pblico,segn parece aceptar Sents, nunca podr determinar su
naturaleza a base del acuerdo como vnculoentre los litigantes.

1.4. EL PROCESO COMO MODIFICACION JURIDICA Y COMO
MISTERIO
Pertenece SALVATORE SATTA, quien rechaza por completo la teora de la
relacin jurdica. Sostieneque el inters del Estado a una justa composicin del
conflicto no es en realidad tal. Lo que este quiereel proceso es la tutela del inters
de aquel que tenga el derecho. Como se advierte es el retorno a laconcepcin de
que solo tiene derecho de accin quien tiene derecho a una decisin favorable. A
partir deesta afirmacin, SATTA concluye que el proceso no tiene una funcin
pblica, que esta solo lecorresponde a la jurisdiccin.
Considera que la accin es un poder puesto al servicio de los derechos subjetivos
para obtener lamodificacin jurdica (sancin), lo que hace posible su
reintegracin, restitucin o reconocimiento. Esdecir, en la realidad, el proceso se
inicia cuando se produce una lesin a un derecho subjetivo, lo quepermite utilizar
la accin para conseguir su reparacin a travs del mandato (judicial) de
unamodificacin jurdica que se llama sancin.
En 1948, luego de la primera definicin de proceso dada, concluye que es un
trmino de lavida comn que indica el devenir de un hecho. El proceso por
antonomasia, en el que se concreta lavoluntad de la ley (processusjudicii), es el
modo necesario por el cual esa concretacin se produce: ydesde que su
produccin es y no puede ser sino obra de algunos sujetos, el proceso se
presentaexteriormente como una serie de actos llevados a cabo por esos sujetos,
y ligados uno y otro por unnexo de coordinacin a un fin. A travs del IlMistero del
Processo. A travs del artculollega a la conclusin deque el proceso judicial es
un acto contrarrevolucionario, en tanto es imparcial. Esto es as, afirma, porqueen
los procesos revolucionarios el juicio lo pronuncia quien es parte, en cambio, el
proceso judicialrequiere siempre de un tercero imparcial.
Posteriormente, considera que el proceso y el juicio la decisin- son los nicos
actos que no tienenfinalidad alguna, adems afirma que no solo las partes luchan
entre s, sino tambin cada quien tiene sulucha aparte y propia con el juez
1.4.1. CRITICAS
Esta teora no puede ampliarse a un espectro distinto del proceso civil,
estrictamente si apenasalcanza para dicho mbito. Tal es el caso del proceso
penal, constitucional o procedimientoadministrativo cuya naturaleza es pblica,
esta teora es inaplicable.
Se confunde el inters en el conflicto con el inters en su composicin. El estado,
como resultaevidente, quiere esto ltimo prescindiendo absolutamente de quin
gane o pierda en un proceso.
No se ha advertido que el proceso muchas veces acaba sin un pronunciamiento
sobre el fondo sentencias que declaran la improcedencia o la inadmisibilidad de
la demanda, por ejemplo-, en dondeno es posible afirmar, categricamente por lo
menos, que se ha tutelado algn derecho.
1.5. TEORIA DE LA RELACION JURDICA
COUTURE
4
, al explicar esta teora debe entenderse como el vnculo o ligamen
que une entre s a lossujetos del proceso y sus poderes y deberes respecto de los
diversos actos procesales". Esta tesis es lams extendida y aceptada entre los
procesalistas, sirve para designar de un modo unitario el complejode deberes y
derechos en que el proceso consiste .Funciona para otros fenmenos jurdicos.
Todarelacin jurdica se establece entre dos o ms sujetos de derecho, es decir,
entre dos o ms personas. Elcontenido de toda relacin jurdica es tambin,
siempre, un conjunto de derechos y obligaciones y, porello, la relacin jurdica es
el vnculo que se establece entre los sujetos de derecho a los que normasjurdicas
les atribuyen derechos u obligaciones, por esa atribucin, los relacionan entre s,
ya que todaimputacin normativa presupone un derecho y, a la vez, una
obligacin.
CHIOVENDA
5
, establece que la relacin jurdica procesal es una relacin jurdica
autnoma y complejaautnomaque pertenece al derecho pblico, explicando que
esen cuanto tiene vida y condicionescomplejas propias, independiente de la
accin que se hace valer en el proceso; en cuanto no comprendeun solo derecho
u obligacin, sino un conjunto indefinido de derechos, como sucede con muchas

4
COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., p. 133
5
CHIOVENDA, Giuseppe; Principios..., op.cit., p. 117 y ss.
relaciones aun de derecho civil, pero todos estos derechos coordinados a un fin
comn que recoge enpblicaunidad todos los actos procesales y, porque derivase
de normas que regulan una actividad de talcarcter.
Acerca del aporte de BLLOW
6
se pronuncia GOLDSCHMIDTen los siguientes
trminos: ..El primeroque abri el camino para crear una Ciencia constructiva del
proceso fue OskarVnBllow. Su libro LaTeora de las Excepciones Dilatorias y
los Presupuestos Procesales que apareci en 1868, lleg a serfundamental. En l
Bllow estableci la teora de que el proceso tiene el carcter de una relacin
jurdicapblica existente entre el Estado y las partes. A base de este principio,
Bllow lleg al concepto de lospresupuestos procesales. Entiende bajo esa
denominacin los presupuestos formales, por ej., lacompetencia de jurisdiccin, la
personalidad de las partes, que se precisan para que surja una relacinprocesal
vlida. El libro de Bllow tuvo un xito sin precedente. La teora de la relacin
jurdica procesalesy de sus presupuestos forma la base de todos los sistemas del
proceso, siendo indudable que a partir deBllow, y no antes, comienza a formarse
una Ciencia propia del Derecho Procesal. Tambin SENTAMELENDOque es el
editor de la obra de Bllow en castellano expresa: A partir de Von
Bllow...elderecho procesal queda definido y se elabora y construye como rama
independiente de las cienciasjurdicas...Despus vendr toda la ciencia procesal
alemana, y llegaremos a Adolfo Wach que nosconducir a Chiovenda; la ciencia
alemana, la escuela alemana, darn lugar a la ciencia y a la escuelaitaliana; y esta
ciencia ser, especficamente, la que nosotros asimilaremos, y a esta escuela ser
a la quenos incorporemos...
DEVIS ECHANDA, acerca de esta teora expresa: estimamos que las objeciones
a la doctrina de larelacin jurdica se basan en un mal planteamiento de ella. No
se trata de asignarles a los actosprocesales, en s mismos, el carcter de relacin

6
BLLOW, Oskar Von; Ob. Cit., p. XI, cit. p. SILVA VALLEJO, Jos A.; Ob. Cit., p. 214
jurdica, aqullos se suceden dentro de sta, pero no seidentifican con ella
posteriormente deja sentada su posicin porque el proceso es en s mismo
unarelacin jurdica, pues de l se originan derechos y obligaciones, cargas y
facultades distintas de las quepuedan surgir de las relaciones jurdicas
sustanciales que en l se ventilanEn principio, siendo tres los sujetos
fundamentales en todo proceso: juez y dos partes litigantes, losderechos y
deberes que integran la relacin jurdico-procesal pueden concebirse as:
a. Como deberes y derechos del juez frente a las partes entre s, por otro
(BLLOW, WACH); elJuez tendr frente a las partes la obligacin de fallar y
las partes frente al juez la obligacinde someterse al fallo; las partes
tendrn entre s los diversos deberes y derechos que surgendel proceso.
JUEZ

PARTE PARTE

b. Como deberes y derechos del Juez frente a las partes y de las partes frente
al juez tan slo(HELLWIG); elimina esta concepcin los derechos y deberes
recprocosde las partes paraconstruir la relacin jurdica nicamente entre
los litigantes y el juez.
JUEZ

PARTE PARTE
c. Como derechos y deberes de las partes entre s (KOHLER); a la inversa de
la concepcinanterior, prescinde sta de los derechos y deberes de las
partes con el juez.
JUEZ

PARTE PARTE
d. Se ha negado toda relacin entre las partes y el juez considerando que la
relacin procesalsolo se da entre el juez y el Estado (SCHMIDT), ya que no
solamente las partes sino todoslos ciudadanos tienen inters y derecho a
que el juez dicte la sentencia; a las partes comotales no les puede
corresponden ms que el derecho a la sentencia favorable quecorresponde
frente al Estado, no frente al juez singular.
JUEZ ESTADO

PARTE PARTE

1.5.1. CRITICA
Se funda en la negacin del carcter de verdaderos derechos y deberes jurdicos
a los distintosvnculos que median entre los sujetos procesales, puesto que los
imperativos referidos al juez sonde naturaleza constitucional y no procesal y se
derivan no del juicio, sino de su cargo de funcionariopblico (v.gr. el juez tiene la
obligacin de conocer de la demanda y de decidir sobre ella pero estaobligacin
es de carcter pblico, no estrictamente procesal, como no lo es tampoco el
derechocorrespondiente a dicha obligacin).
Se fija en la inconveniencia de considerar tambin como relacin jurdica, siquiera
sea compleja a un conjunto de relaciones jurdicas menoresCOUTURE sostiene
que el concepto de relacin jurdica no ha sido fijado definitivamente en ellenguaje
del derechocomo se aprecia en las grficas no existe acuerdo, dentro de esta
posicindoctrinal, en cuanto a la forma, los trminos y los sujetos que abarca dicha
relacin. Concluye, que...la relacin jurdico procesal se compone de relaciones
menores y que ellas, como en el ltimo delos esquemas expuestos no slo ligan a
las partes con los rganos de la jurisdiccin, sino tambin alas partes entre s.
1.6. PROCESO COMO INSTITUCION
El concepto de, enunciado en el campo del derecho administrativo, donde se le
define comouna organizacin jurdica al servicio de una idea, ha sido aplicado
por Guasp, concibindolo como unaorganizacin puesta al servicio de la idea de
justicia. Entendemos por institucin dice GUASP
7
, nosimplemente el resultado de
una combinacin de actos tendientes a un fin, sino un complejo deactividades
relacionadas entre s, por el vnculo de una idea comn objetiva, a la que figuran
adheridas,sea sa o no su finalidad especfica, las diversas voluntades
particulares de los sujetos de quienesproviene aquella actividad. La institucin se
compone, pues, de dos elementos fundamentales, que soncomo la trama y la
urdimbre de un tejido: la idea objetiva y el conjunto de esas voluntades que
seadhieren a dicha idea para lograr su realizacin. Entendido de esta manera, no
es difcil aplicar elconcepto de institucin al proceso: la idea objetiva comn que en
l aparece, es la actuacin o ladenegacin de la pretensin; las voluntades
adheridas a esta idea son las que los diversos sujetos que enel proceso figuran,
entre los que la idea comn crea una serie de vnculos de carcter jurdico
tambin

7
GUASP, Jaime; Ob. Cit., p. 33
GUASP, seala las siguientes consecuencias fundamentales de la naturaleza
institucional del proceso:
a. El proceso es una realidad jurdica permanente independientemente de los
procesos concretos.
b. Tieneun carcter objetivo que trasciende de las voluntades individuales que
lo provocan.
c. El proceso implicala subordinacin jerrquica al estado, de los sujetos que
en l intervienen.
d. El proceso no esmodificable en su contenido por las voluntades de los
sujetos procesales sino dentro de ciertos lmitesque no alteran la idea
fundamental del mismo.
e. El proceso es adaptable a las necesidades de cadamomento.

1.6.1. CRITICA
La imprecisin del vocablo institucin que tiene diversas acepciones, lo que hace
que no sea unconcepto conveniente para el lenguaje de la ciencia procesal. Su
poca o fragmentaria conexin con la experiencia y con la naturaleza dialctica del
proceso.
1.7. LA TEORA DEL PROCESO COMO PLURALIDAD DE
RELACIONES
Al exponer esta teora ALSINAconsidera como sus principales expositores a
FRANCESCO CARNELUTTIy UGO ROCCOquin afirma que el proceso civil es
el conjunto de actividades del Estado y de losparticulares, con las que se realizan
los derechos de stos y de las entidades pblicas, que han quedadoinsatisfechas
por la falta de actuacin de la norma de que derivan pero su pensamiento en s se
encuentra en otra obra, donde comienza por afirmar la naturaleza pblica de la
relacin procesal, paraen seguida distinguir entre la relacin de derecho pblico
judicial que se establece entre los jueces y elestado, y la relacin jurdica procesal,
de derecho formal y, por tanto, diversa de la relacin jurdicasustancial.
Por otro lado, CARNELUTTIreconoce que el proceso es una relacin jurdica pero
de carcter plural.Este conjunto de relaciones nace y se extingue a medida que se
desarrolla el proceso... si hay de unaparte una obligacin y, de la otra, un inters
protegido tambin, dentro de ciertos lmites, que fuerondescritos, un derecho
subjetivo, todo esto se puede y se debe expresar diciendo que hay una
relacinjurdico procesal; o mejor, que hay relaciones jurdicas procesales, tanto
como cuantos son los conflictos(entre el inters en cuanto a la composicin del
litigio y los intereses de aquellos que deben proporcionarlos medios al proceso)
compuestos por el orden jurdico mediante la imposicin de una obligacin
y,eventualmente, de un derecho. No habra necesidad de decir nada ms sobre
este punto, porqueobligacin y relacin jurdica no son sino expresiones diversas
de un mismo fenmeno; por eso essuperfluo observar que, teniendo la obligacin
y el derecho carcter pblico y procesal, as ha de ocurrirtambin con la respectiva
relacin.
1.7.1. CRITICA
Destruye la concepcin orgnica del proceso y dificulta el examen de su estructura
1.8. EL PROCESO COMO SERVICIO PUBLICO
Conforme a ella, la actividad administrativa, y dentro de la misma, la jurisdiccin y
su ejercicio en elproceso, no da lugar ms que a servicios pblicos; aun siendo
ello cierto, la concepcin del proceso comoservicio pblico slo ve en el mismo el
medio para realizar la funcin jurisdiccional; es por ello delmximo inters conocer
que entiende por acto jurisdiccional tanto JZEcomo DUGUIT, ya queambos se
esfuerzan en separar la funcin jurisdiccional de la funcin legislativa, y sobre
todo, de lafuncin administrativa.
VIZIOZ
8
, critica la posicin de JZE por las razones siguientes: En primer lugar,
porque las dificultadesque crea la delimitacin exacta del campo de la funcin
jurisdiccional, quedan ms bien alejadas queresueltas; en segundo lugar, JZE ha
incurrido en algunas confusiones; y por ltimo, despus deadmitido por el anlisis
y la clasificacin de los actos jurdicos, ciertos datos fundamentales, JZE,
sesepara de ellos cuando, de tales antecedentes saca el concepto del acto
jurisdiccional. Tambin critica laposicin de DUGUIT
9
, porque la misma no
determina el elemento verdaderamente, caracterstico del actojurisdiccional.
1.8.1. CRITICA
Que al concebir la jurisdiccin como un servicio pblico le asigna los defectos
inherentes a la teorasubjetiva de la jurisdiccin segn la cual el Estado pondra su
propia actividad al servicio de losparticulares para dirimir sus controversias con lo
cual la administracin de justicia solo es una funcindel inters de los particulares.
Que resulta incompatible con ndole del proceso penal, cuyo funcionamiento no
depende casi nuncade la voluntad de las partes.
Est en contradiccin con la propia doctrina de la divisin de poderes, ya que al
hacer a lajurisdiccin un servicio de la administracin, la recluye en uno de sus
comportamientos estancos.
Que impide diferenciar el servicio pblico de la funcin pblica
1.9. TEORIA DE LA SITUACION JURIDICA
Entiendo por situacin jurdica el complejo de expectativas, cargas y posibilidades
de obrar, no deberes yderechos, en que el proceso se resuelveCALAMANDREI
10
al

8
VIZIOZ, Henry; Etudes de procdure, Biere, Bordeaux, 1956, pp. 77 y ss., cit. p. ARAGONESES
9
VIZIOZ, Henry; Ob. Cit., p. 88, cit. p. ARAGONESES ALONSO, PEDRO; Loc. Cit., p.222
10
CALAMANDREI, Piero; Estudios sobre el Proceso Civil, Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1961, pp.
215
referirse a la obra de GOLDSCHMIDT seala: La idea central del libro es sta:
queel proceso no debe ser considerado, como hasta ahora se ha hecho, como una
relacin jurdica (Prozessalsrechsverhltniss), sino ms bien como una situacin
jurdica (prozessalsrechtslage) o como una seriede situaciones jurdicas
concatenadas entre s
Dentro de esta concepcin doctrinal, se niega la posibilidad de una relacin entre
las partes y el juez y,por todo ello, no se configura una relacin, sino una situacin
Expuesta por GOLDSCHMIDT
11
, comienza por negar la existencia de una
relacin procesal. Es ste, dice,es la de la perfecta inutilidad cientfica del
concepto de relacin jurdico procesal; sea porque no tienenada que ver con la
relacin jurdica procesal la nocin, que errneamente se ha querido conectar
conella, de los llamados presupuestos procesales, los cuales en realidad no son
condiciones del proceso,sino condiciones de la decisin de mritoy porque no
puede hablarse de derechos y obligaciones,sino de cargas procesales, las que
tienen su origen en la relacin de derecho pblico que, fuera delproceso, existe
entre el estado, el rgano encargado de la jurisdiccin y los individuos. El deber
del juezde decidir la controversia no es de naturaleza procesal, sino constitucional,
y de deriva de su carcter de funcionario pblico
En la tesis de GOLDSCHMIDT existen dos partes distintas las cuales es necesario
diferenciar; la primeraque entronca con la teora general y con la filosofa del
derecho y, la segunda, que es de carcter tcnicoy tiende a configurar categoras
de derechos procesales en particular; las crticas se han dirigidofundamentalmente
hacia esta segunda parte, dndose la situacin paradjica de que esta
parteimpugnada de la doctrina es la que ha sido ms fecunda en resultados
cientficos... como ocurre con laadopcin unnime en el lxico procesal de los

11
En su obra fundamental: Der ProzessalsRechtslage: EineKritik de prozessualenDenkens (Julius
Springer, Berln, 1925) El Proceso como situacin jurdica: una crtica del pensamiento procesal
conceptos de carga procesal (Lasten), expectativa(Aussichten), posibilidad
(Mglichkeiten) y la distincin entre actos procesales y negocios jurdicosquea
decir de ALSINA
12
, sta teora destruye sin construir, por ella se pierde la visin
de conjunto que elconcepto de relacin procesal permite ver en el proceso una
unidad.
COUTURE, nos expresa, respecto a esta doctrina, que indudablemente
Goldschmidt estuvo influido porLa decadencia de occidenteOSWALD
SPENGLER
13
quien en su obra,, sostuvo que los romanos crearonuna esttica
jurdica, nuestro problema de hoy es crear una dinmica jurdica y, as
Goldschmidt
14
...advierte que el espectculo de la guerra le depar el
convencimiento de que el vencedor puede llegara disfrutar un derecho que se
legitima por la sola razn de la lucha. En tiempo de paz el derecho esesttico y
constituye algo as como un reinado intocable: esta situacin del derecho poltico
se proyectaen forma idntica al orden del derecho privado. Pero estalla la guerra y
entonces todo el derecho se poneen la punta de la espada: los derechos ms
intangibles quedan afectados por la lucha y todo el derecho,en su plenitud, no es
sino un conjunto de posibilidades, de cargas y de expectativas. De la
mismamanera, tambin en el proceso, el derecho queda reducido a posibilidades,
cargas y expectativas, ya queno otra cosa constituye ese estado de incertidumbre
que sigue a la demanda y que hace que, en razndel ejercicio o de la negligencia
o abandono de la actividad, pueda ocurrir que, como en la guerra sereconozcan
derechos que no existen
Las crticas dirigidas a la teora de GOLDSCHMIDT, que hemos calificado de
genial, estimamos que en laactualidad una exposicin cientfica del proceso que
no quiera estar de espaldas a la vida real ha de prestarle suma atencin

12
ALSINA, Hugo; Ob. Cit., p. 423
13
SPENGLER, Oswald; La Decadencia de Occidente; Espasa-Calpe, Madrid, 1988, Vol. II, p. 120 y ss
14
GOLDSCHMIDT, James; Teora..., op.cit., p. 58
COUTUR
15
E, sintetiza las crticas fundamentales que se le han hecho a esta
teora se le ha reprochadoque no describe el proceso tal como debe ser
tcnicamente, sino tal como resulta de sus deformacionesen la realidad
(Calamandrei), que no puede hablarse de una situacin sino de un conjunto de
situaciones(Prieto Castro), que subestima la condicin del juez, el que pierde en la
doctrina la condicin querealmente le corresponde (Liebman), que destruye sin
construir, al hacer perder la visin unitaria deljuicio en su integridad (Alsina), que la
situacin o conjunto de situaciones es lo que constituyejustamente la relacin
jurdica (De Pina)...
1.9.1. CRITICAS
La primera objecin fue hecha por NEUNERdonde dice que la base de esta teora
es ms bien dendole sociolgica que jurdica.Respecto a la parte que los
verdaderos y propios deberes (no simples cargas) nacidas del proceso acargo del
juez o de las partes tendran su origen no en la relacin jurdica procesal, sino en
larelacin superior del derecho pblico que tiene lugar entre el Estado y los
sbditos. No se puede sustituir el proceso como relacin jurdica por el proceso
como situacin jurdica nopoda tener xito en cuanto a esto. El proceso como
totalidad es una relacin jurdica; los estadiosparticulares de la conduccin
procesal son situaciones jurdicas.
Las partes tienen en el proceso toda una serie de deberes, y por tanto, desde este
punto de vista nopueden hacerse objeciones a que el conjunto de los vnculos
jurdico-procesales sea recogido en elconcepto de relacin jurdico-procesalToda
situacin jurdica supone una relacin jurdica, y por lo tanto es una consecuencia
y no unestado autnomo dentro del proceso.

15
COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., p. 138
.Es la de estar construida con nuevas categoras jurdicas: los derechos y
obligaciones, inherentes a laidea de relacin jurdica, se reputan inadecuados o
incompatibles con el mecanismo del proceso, y ensu reemplazo como integrantes
de la situacin jurdica, entran en juego expectativas, posibilidades,cargas y
liberaciones de cargas. Adems, excluye al juez de la relacin jurdica, ya que el
juez no tendra deberes ni obligaciones, sinoque, como rgano del Estado, es
quien rige y gobierna el proceso resolviendo de acuerdo con la ley.
1.10. EL PROCESO COMO LIGAMEN
16

Suele identificarse esta teora con KISCH, tal vez porque sus trabajos son los que
de mejor manera la hanexplicado. Segn esta teora, ciertos actos del proceso
pueden originar un estado de ligamen...eseligamen puede ser denominado
relacin jurdica, siempre que nos percatemos de que la expresin revisteentonces
un significado peculiarsimo. A medida que el procedimiento avanza, el ligamen
del juzgador sedelimita de manera ms enrgica y precisa; y al final del mismo, o
sea cuando el juez ha de emitir unasentencia de clase y contenido determinados,
se encuentra por completo circunscrito. La marcha delprocedimiento hacia su
meta final puede designarse como desenvolvimiento del proceso. Y la fase
dedesenvolvimiento en que cada vez se encuentre es la llamada posicin (tambin
situacin o estadio)procesal
17

1.10.1. CRITICA
Que no indica las causas, ni las formas, ni el porqu de las variaciones que sufre
el estado deligamen, cuyos lmites son tanto ms dilatados cuanto ms avanzado
se halle el proceso.

16
En alemn: Zustand der Gebundenheit
17
KISCH, Wilhelm; Ob. Cit., pp. 216-217
A pesar de considerar al estado de ligamen como el centro de ella, no define este
concepto, ni lafijacin de sus rasgos o requisitos y s tan slo un vago
sealamiento de su efecto insuficiente. Esms, el propio KISCH se refiere a l
afirmando su indeterminacin material o temporal.
Que no es rigurosamente exacto que el actor tenga que continuar actuando para
que no se rechacesu demanda y menos an que el demandado tenga que
defenderse frente a ella, puesto quecualquiera de los dos, o bien ambos, pueden
permanecer inactivos con secuelas ms o menosgravosas, pero que no excluyen
tal posibilidad.
Que, asimismo, ha de ponerse en tela de juicio, que dentro de un proceso civil de
tipo dispositivo,como lo son la inmensa mayora, los actos del juzgador, o la
demanda, vinculen a las partes, dueasen todo momento, inclusive, despus de la
sentencia de resolver el litigio en forma autocompositiva osin llegar tan lejos, de
sustituir la va jurisdiccional pblica por el arbitraje.
Que aun cuando tericamente quepa imaginar un proceso desenvuelto tan slo
entre juez y partes,en realidad, el caso no se presenta nunca, y por consiguiente,
al referirse a la actividad procesal, noes posible reducirla a la de dichos sujetos
principales o esenciales, y.No parece aplicable al proceso penal, en el que media,
entre otras, una obligacin de comparecer, yello impedira o dificultara su
colocacin en el cuadro de la teora general del proceso
1.11. EL PROCESO COMO ENTIDAD JURIDICA COMPLEJA
Postulada en 1948 por GA ETANO FOSCHINI
18
, segn la naturaleza del proceso
puede explicarse a partirde una triloga, el proceso se presenta como la
combinacin de una pluralidad (de actos, relaciones ysituaciones), tambin como

18
FOSCHINI, Gaetano; Natura giuridica del processo en: Rivista di DirittoProcessuale, Nmero 01 de
15 9 1948, T.I., pp. 110-115 y La complessiones del processo en: Rivista di DirittoProcessuale, Nmero
01 de 1949, p. 15
una unidad (es decir, la coordinacin precisa de los elementos plurales
antesdescritos). Esta doble calidad determina a su vez, la visin del proceso como
una entidad jurdicocompleja.
Se caracteriza por la pluralidad de sus elementos estrechamente coordinados
entre s. Afirma que dichapluralidad de elementos puede examinarse desde
diferentes perspectivas: desde un punto de vistanormativo, el proceso es una
relacin jurdica compleja; desde un punto de vista esttico, el proceso esuna
situacin jurdica compleja; y, por ltimo, desde un punto de vista dinmico, el
proceso es un actojurdico complejo
Ante esta idea cabe advertir que la consideracin de un instituto jurdico, como
fenmeno complejoconstituye normalmente, el punto de partida de cualquier
examen de carcter doctrinal. Por eso cuandoen la ciencia jurdica moderna se
dice que un fenmeno es complejo, lo nico que se subraya es que esefenmeno
es ms complejo que los habituales. Todos los actos jurdicos son complejos.
1.11.1. CRITICA
La calificacin de un instituto como entidad compleja no es, virtualmente, una
calificacin...con esaproposicin slo fijamos un punto de partidaEn realidad no se
propone una teora de la naturaleza jurdica del proceso, sino una suma
eclcticade varias teoras. Este eclecticismo conduce a la complejidad, pero no a
la precisin conceptual.
Que el conjunto de actos no es propiamente el proceso, sino el procedimiento.
1.12. . EL PROCESO COMO REPRODUCCIN JURDICA DE UNA
INTERFERENCIA REAL
JOSE LOIS ESTEVEZ
19
, profesor de la Universidad de Santiago de Compostela
en diversas obrashadefinido al proceso como: una serie compleja de actos
superpuestos destinados a la reproduccinjurdica de una interferencia para su
discriminacin y aade un estudio de la esencia del concepto nobasta para
penetrar en el sistema lgico que constituye en el proceso considerado en su
totalidad
1.12.1. CRITICA
Paradjicamente, la pretensin totalizadora cae en una parcialidad. Con la
caracterizacin dada alproceso resulta, primero: que donde no exista una
interferencia entre el orden y el no orden, comoen los juicios constitutivos de un
estado, no se configura un proceso.
Que cuando la interferencia sea compatibilizada por la administracin existir un
proceso aunque falta la jurisdiccin.
Queda intocada la nocin del proceso, se dan las causas, el objeto, la finalidad,
pero su naturaleza nopuede fabricarse a la manera de un edificio que con simples
mezcla de estilos se levantarcontrariando las escuelas arquitectnicas
1.13. TEORA DE LA VOLUNTAD VINCULATORIA AUTRQUICA DE
LA LEY
Expuesta por PODETTI
20
, el cual, tras de rechazar la doctrina de la relacin
jurdico-procesal, acepta loselementos de la teora de Goldschmidt y orientndose
hacia la filosofa del derecho de RUDOLFSTAMMLER cree encontrar en la
voluntad vinculatoria autrquica de la ley la explicacin de los vnculosque se dan
en el proceso. Comparte el criterio de Sents Melendo de que el proceso tiene

19
LOIS ESTVEZ, Jos; Proceso y Forma: Ensayo de una Teora General del Proceso, Porto y Ca,
Santiago de Compostela, 1947; Grandes Problemas del Derecho Procesal, Porto & Ca.
20
PODETTI, Ramiro; Ob. Cit., pp. 404-405
caractersticasy vida propia y ha de ser contemplado como tal proceso. Es un
fenmeno sui generis, he dicho, que nopuede asimilarse a otras instituciones
jurdicas
Esas actitudes que explican la existencia de nexos (derechos y deberes) entre
cada parte y el juez, y deuna parte con la otra, se explican sencillamente por el
poder vinculatorio de la Ley que, para larealizacin de sus fines, impone a los
sujetos del proceso y a los rganos del mismo la realizacin dediversos actos, con
sanciones de diversa naturaleza para el caso de incumplimiento.
1.13.1. CRITICA
No es exacto por completo afirmar que el poder vinculatorio de la ley impone a los
sujetos delproceso y a los rganos del mismo, la realizacin de diversos actos,
con sanciones de diversanaturaleza para el caso de incumplimiento.
1.14. EL PROCESO COMO RELACIN QUE SE DESENVUELVE EN
SITUACIONES
ALSINA
21
, influido por el trabajo de CALAMANDREI dedica a la memoria de
Goldschmidt y tambin por eltrabajo de LIEBMAN, trata de conciliar ambas tesis
exponiendo que el concepto de relacin jurdicaconsidera el proceso, en su
aspecto esttico, como el conjunto de deberes que vinculan a las partes conel
propsito comn de obtener una sentencia que decida la litis, mientras que el de
situacin jurdicaconsidera el proceso en su aspecto dinmico, referido a las
distintas posiciones que como consecuenciade su conducta las partes ocupan
recprocamente en la relacin procesal y que mejoran o empeoran enla esperanza
de una sentencia favorable, segn que cumplan o dejen de cumplir con las
cargasprocesales que constituyen alternativamente sus deberes y facultades.

21
ALSINA, Hugo; Ob. Cit., pp. 245 y 269
1.14.1. CRITICA
La situacin procesal no es una situacin de la relacin jurdica abstracta, sino del
derecho que laspartes han hecho valer procesalmente.
1.15. . EL PROCESO COMO JURISDICCIN VOLUNTARIA
Su expositor fue OTTO VON BAUMBACH
22
, antiguo comentarista de la Z.P.O. y
Presidente de Seccin delKammergericht de Berln propone sin tapujos, la
supresin del Derecho Procesal Civil Liberal,clsicamente fundado por la escuela
cientfica germnica sobre los principios de bilateralidad, disposicine igualdad en
el contradictorio, y la adopcin del sistema inquisitorio fundado sobre las pautas de
lajurisdiccin voluntaria, con eliminacin de las partes y del contradictorio y el
incremento omnmodo de lavoluntad del juez, fhrer y conductor supremo del
proceso.
Se reemplazara por la llamada jurisdiccin voluntaria. Como es evidente la
propuesta es la destruccinde la jurisdiccin, no solo porque la jurisdiccin
voluntaria no es en esencia jurisdiccin y tampoco esvoluntaria, sino porque en
tanto el juez ya no resuelve conflicto de intereses, sino solo recibe solicitudesde
intervencin que es a lo que finalmente se reducira el ejercicio de la accin-, la
actividad procesal sereduce a lo que el juez considere debe realizarse, con
exclusividad. Con ello la funcin del juez pasa a serpuramente administrativa, de
hecho el juzgador se convierte en un burcrata, y el proceso en un
trmiteadministrativo ms.

1.15.1. CRITICA

22
BAUMBACH, Otto Von; ZivilprozessundfreiwilligeGerichtsbarkeit (Proceso Civil y Jurisdiccin
16 8Voluntaria) en: Zeitschrift der AkademiefrdeutschesRecht, Ao V, 1938, pp. 583 y ss
Si esto ocurre, entonces las decisiones que se obtengan jams tendrn la
autoridad de cosa juzgada,institucin que, a su vez, es un elemento esencial para
que un sistema procesal sea trascendente enuna sociedad, con ms precisin,
para que cumpla sus elevados fines.
Se dara la marginacin de las partes en el trmite del proceso y de su autntico
inters en elresultado.
Esta sera en sustancia la transformacin del proceso que querra BAUMBACH, a
la cual nadie podrhonradamente negar el mrito de ser radical: una reforma del
proceso que abolira las leyesprocesales, mandara a sus casas a los abogados y
dejara desiertas las salas de lostribunales...representara probablemente la
abolicin del estado de derecho, y acaso la abolicin delderecho mismo.
Rechazamos de plano las frmulas del Estado, a cuya cabeza hay un conductor, y
aquellas otrascompuestas por hombres tan torpes de odo que no perciben sobre
las losas de mrmol, lassandalias del Csar que llega. La libertad es parte del
concepto de persona. Tenemos quedefendernos fundamentalmente contra la
divisin que hacen los derechos autoritarios de hombre decasta, de raza pura, y
de hombres condenados a trabajar para estas razas elegidas. Nosotrosbasamos
el derecho en el concepto de semejante, que ha sido negado por las dictaduras
delmundo.
1.16. OTRAS TEORIAS
Existen ademsLA CONCEPCIN DEL REALISMO JURDICO
NORTEAMERICANO, , representada por JOHN CHIPMAN GRAY, OLIVER
WENDELL HOLMES, UNDERHILL MOORE, HERMAN OLIPHANT,WALTER
WHELER COOCK, KARL N. LLEWELLYN, CHARLES E. CLARK Y JEROME
FRANK sostiene que soloes derecho efectivo aqul que est constituido por las
reglas sentadas por los Tribunales y aplicadas porstos. Una ley por s sola an
no es derecho mientras no haya sido interpretada por los Tribunales. Apartir de
estas observaciones de JOHN CHIPMAN GRAY el movimiento del realismo
jurdiconorteamericano se diversifica al punto de que KARL N. LLEWELLYN
distingue entre reglas en el papel yreglas efectivas. Pero, aparte de esta
apertura cismtica es interesante la observacin de JEROMEFRANK en el sentido
de que antes de que haya recado sentencia, lo nico que puede tenerse
delderecho relativo a una persona y su situacin jurdica es la suposicin que los
abogados hagan sobre loque el Tribunal vaya probablemente a decidir. Estamos
pues, frente a una concepcin procesalista delDerecho, segn la cual la sentencia
define el derecho porque antes solo existen meras expectativas oprobalidades,
pretensiones o, a lo sumo, derechos en potencia.
La tesis es sumamente interesante, pero el inmortal CARNELUTTI ha resuelto ya
esta cuestin cuandoadvierte que: derecho y proceso, son los fundamentos sobre
los cuales se puede construir una teora delproceso civily esa teora reposa sobre
este fundamento: sin el proceso, el derecho no podraalcanzar su fin; ms
tampoco el proceso sin el derecho. La relacin entre los dos trminos es circular
Existe asimismo,LA CONCEPCIN LDICA DEL PROCESOque corresponde a
CALAMANDREIquien sostiene que el proceso es una serie de actos que se
cruzan y se corresponden como losmovimientos de un juego: de preguntas y
respuestas, de rplicas y contrarrplicas, de acciones queprovocan reacciones,
suscitadoras a su vez de contrareacciones. En esto consiste principalmente
ladialecticidad del proceso
CARNELUTTI, tambin proponeLA TEORA DEL PROCESO PENAL COMO
JURISDICCINVOLUNTARIAafirma que todo delito implica un ilcito, concluye
que el delito es un ilcito con sancinmltiple: penal y civil tambin la nocin de
litigio es propia del contenido civil; pero en el proceso penalse presenta una
fundamental distincin entre litis y controversia, pues la ltima no implica contraste
deintereses sino apenas contraste de opiniones sobre el contenido del proceso
penal no es, por ende, nide carcter contencioso ni un tipo intermedio entre ste y
el voluntario. El proceso penal puro esgenuinamente un proceso no contencioso
Tambin CARNELUTTIconsidera alPROCESO COMO COMPOSICIN DEL
LITIGIOdefine alinters como la posicin favorable del hombre, para la
satisfaccin de sus necesidades.
2. TEORIA QUE MAS SE MANEJA EN COLOMBIA
En Colombia se tienen cuenta los trminos Estado, partes, accin y jurisdiccin
para llegar a lanaturaleza jurdica del proceso, definitivamente, las partes se
entienden bajo las reglas del Estado, de ah la invalidez de lateora del contrato y
cuasicontrato, tambin entre las partes hay relaciones, no una, sino varias, queson
propias del procedimiento