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COMMENTARI IPSOA

CODICE CIVILE
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OPINIONI
LINVALIDITA
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DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO TRA RULE OF LAW E PRINCIPIO DI LEGALITA
`
Invalidita`
di Luigi Tarantino 1245
COSTO DEL PERSONALE: PRIME INDICAZIONI PER LAPPLICAZIONE DELLART 82 COMMA 3-BIS
CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI
Offerta
di Claudio Tomasini 1252
GIURISPRUDENZA
Corte UE
ACCORDI ORGANIZZATIVI E DIRITTO EUROPEO: LA COOPERAZIONE PUBBLICO-PUBBLICO (CPP)
E LA DISCIPLINA DEGLI APPALTI
Accordi
Corte di giustizia UE, 16 maggio 2013, causa C-564/11 1257
Corte di giustizia UE, 13 giugno 2013, causa C-386/11 1259
il commento di Antonio Bartolini 1260
Costituzionale
OSSERVATORIO
a cura di Maria Teresa Sempreviva 1266
Civile
LA CASSAZIONE ED IL RISARCIMENTO DEL DANNO VERSO LA P.A.: LE DIFFICOLTA
`
DI TROVARE
UN EQUILIBIO DEFINITIVO
Giurisdizione
Cassazione civile, Sez. Un., 30 settembre 2013, n. 22317 1268
il commento di Davide Ponte 1271
LART. 42-BIS DEL T.U. ESPROPRIAZIONE E L(AUSPICABILE?) TRAMONTO DEL RISARCIMENTO
PER EQUIVALENTE, AL VAGLIO DELLE SEZIONI UNITE
Indennita`
di espropriazione
Cassazione civile, sez. I, ord. 15 maggio 2013, n. 11684 1279
C.G.A. Sicilia, ord. 21 febbraio 2013, n. 265 1281
il commento di Enzo Barila`e Riccardo Artaria 1281
OSSERVATORIO
a cura di Ignazio Pagani 1294
Amministrativa
IL RECESSO DAL CONTRATTO DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTE
A SEGUITO DI UNINFORMAZIONE ANTIMAFIA INTERDITTIVA
Informativa
antimafia
Consiglio di Stato, sez. V, 9 settembre 2013, n. 4467 1300
il commento di Giovanni DAngelo 1302
IN ATTESA DELLADUNANZA PLENARIA ... UN ALTRO COLPO A FAVORE DELLE TESI
SOSTANZIALISTE NELLAPPLICAZIONE DEL CD. SOCCORSO ISTRUTTORIO
Gara
Consiglio di Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4370 1309
il commento di Andrea Manzi 1311
LA DIRETTA IMPUGNABILITA
`
DEI REGOLAMENTI: I NUOVI PUNTI FERMI DEL CONSIGLIO DI STATO Regolamenti
Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 26 giugno 2013, n. 3014 1320
il commento di Claudio Contessa 1322
PROVVEDIMENTI REPRESSIVI DI ABUSI EDILIZI E ONERE DI MOTIVAZIONE Abusi edilizi
Consiglio di Stato, sez. IV, 10 giugno 2013, n. 3182 1329
il commento di Alessandro Albe` 1330
OSSERVATORIO
a cura di Giulia Ferrari e Luigi Tarantino 1338
Urbanistica e appalti 12/2013 1243
Urbanistica e appalti
Sommario
OSSERVATORIO DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO
a cura di Paolo Patrito e Mariano Protto 1342
Penale
LOTTIZZAZIONE ABUSIVA E RESPONSABILITA
`
DEL NOTAIO: REVIREMENT DELLA CASSAZIONE? Lottizzazione
abusiva
Cassazione penale, sez. III, 8 aprile 2013, n. 15981 1347
il commento di Alessio Scarcella 1350
OSSERVATORIO
a cura di Alessio Scarcella 1357
INDICI
Indice degli autori, indice cronologico, indice analitico 1361
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tioli, S. Civitarese Matteucci, A. Clarizia, G. Clemente di San Luca, G. D. Comporti, M. Dugato, M. Esposito, R. Ferrara, F. Figorilli,
E. Follieri, F. Fracchia, C. E. Gallo, G. Gardini, M. Immordino, G. Manfredi, F. Manganaro, B. Marchetti, M. Mazzamuto, A. Meale,
G. Morbidelli, N. Paolantonio, V. Parisio, E. Picozza, M. Renna, G. Rossi, F. Saitta, D. Vaiano, F. Volpe, A. Zito
1244 Urbanistica e appalti 12/2013
Urbanistica e appalti
Sommario
Invalidita`
Linvalidita` del provvedimento
amministrativo tra rule of law
e principio di legalita`
(*)
di Luigi Tarantino
La presente opinione dottrinale e` stata scritta in occasione dellincontro tra il Consiglio di Stato e la Corte Su-
prema del Regno Unito svoltosi il 25 ottobre 2013 a Palazzo Spada. Conseguentemente lanalisi della discipli-
na dellinvalidita` del provvedimento amministrativo e` stata condotta raffrontando lesperienza giuridica inglese
con quella italiana. Dal momento che si e` scelto come filone di riflessione quello dei meccanismi di sopravvi-
venza della decisione amministrativa in costanza di un violazione formale e` stato giocoforza richiamare anche
lesperienza tedesca. Una volta scrutinate le distanze tra i citati ordinamenti si e` operata una riflessione con-
clusiva alla luce dellimpatto del diritto dellUnione europea che, specie in materia ambientale, pare poter bat-
tere in breccia molte delle certezze degli Stati membri, assegnando alla legalita` procedurale una valenza che
sembrava essere definitivamente stata sacrificata sullaltare del risultato dellatto amministrativo.
Breve premessa storica
Potremmo annoverare tra le mitologie giuridiche
della modernita` (1) lidea dellesistenza di due si-
stemi quello di civil law e di common law scanditi e
governati da principi e regole assolutamente incom-
parabili e tra loro non dialoganti. Una corretta pro-
spettiva storica (2) dei rapporti tra questi due mon-
di ci consente, invece, di ricordare come il sistema
di common law non abbia mai vissuto in splendido
isolamento rispetto ai fenomeni giuridici che hanno
imperversato negli ordinamenti continentali. Tanto
da essere contagiato e da riuscire a contagiare le di-
namiche giuridiche doltremanica grazie anche a
quel diritto sapienziale che le frontiere degli Stati
non potevano fermare. Basti ricordare che il diritto
amministrato nella Corte di Enrico II fu un diritto
anglo-normanno e che fino al XIII secolo si mostro`
come un diritto di derivazione francese, tanto da
venire declinato secondo un linguaggio criptico no-
to come Law French. Sebbene la perdita della Nor-
mandia nel 1204 contribu ` a rendere per il diritto
di civil law piu` difficilmente raggiungibili le scoglie-
re di Dover, e` innegabile che un ponte ideale non
venne mai meno grazie al diritto canonico che si
sviluppo` secondo modelli prossimi a quelli di civil
law e grazie a quel diritto sapienziale che proietto`
linfluenza di Giustiniano sulla piu` importante ope-
ra dottrinale del Medioevo inglese, ossia il celebre
Trattato di Bracton sulle leggi e le consuetudini del
Regno dInghilterra (3). Successivamente lopera
giustinianea rappresento` un elemento di confronto
anche nella mancata affermazione di un diritto
pubblico allinterno dellordinamento inglese. Il ri-
fiuto da parte di Matthew Hale autore della prima
storia del common law per la distinzione tra jus pub-
blicum e jus privatum rappresenta una presa di di-
stanza dal modello giustinianeo che poggia sulla
qualificazione del re come persona giuridica, che
opera allinterno dellordinamento e non fuori di
esso. Ma su questa scelta assume un peso fonda-
mentale lo sfondo storico del XVII secolo. In parti-
colare, le capitali conquiste costituzionali del Parla-
mento inglese nei confronti della Corona, ma an-
Note:
(*) Il presente testo e` il frutto dellelaborazione di un intervento
formulato nellambito del Convegno: Le garanzie dei diritti a
fronte del potere pubblico. Due esperienze a confronto: Regno
Unito ed Italia, tenutosi il 25 ottobre 2013 a Palazzo Spada in
occasione dellincontro tra il Consiglio di Stato e la Corte Supre-
ma del Regno Unito.
(1) P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernita`, Milano, 2001.
(2) R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano, Bo-
logna, 1987.
(3) R. C. van Caenegem, I sistemi giuridici europei, Bologna,
2003, 28-30.
Urbanistica e appalti 12/2013 1245
Opinioni
Atti amministrativi
che laccordo del popolo dopo la vittoria di Naseby
e laffermazione del principio dellHabeas corpus. Si
tratta di eventi che influenzeranno in modo rile-
vante gli sviluppi continentali, tanto da rappresen-
tare un preludio rispetto alle Costituzioni della
Francia rivoluzionaria di fine settecento. Il mancato
riconoscimento di un diritto pubblico in Inghilterra
e` il frutto di un fenomeno di inclusione della mo-
narchia allinterno dellordinamento nazionale. Co-
s ` come il mantenimento della distinzione tra dirit-
to pubblico e diritto privato nellEuropa continen-
tale e` il frutto della creazione dello Stato governato
dal popolo dal quale viene espulsa la monarchia.
Il soggetto originario del potere politico secondo
lilluminismo e` il popolo e non il sovrano. Pertanto
solo al primo e` riconosciuto il potere di dare corpo
al diritto naturale attraverso norme non suscettibili
di essere interpretate. Anche nel rapporto con lau-
torita` giudiziaria la via inglese porta alla prevalenza
delle corti di diritto comune rispetto alle corti di
prerogativa regia a guisa della prevalenza del Parla-
mento sulla Corona. Quindi, allinclusione piutto-
sto che alle negazione del valore dellinterpretazio-
ne, quale fonte del diritto. Questa maggiore fiducia
accordata in Inghilterra al diritto di creazione giuri-
sprudenziale ha operato quella frattura fino a poco
tempo fa netta tra rule of law e principio di legalita`.
Questultimo nellaccezione ricavabile dagli artt. 3
(Le principe de toute souverainete reside essentielle-
ment dans la Nation) e 6 (La loi est lexpression de
la volonte generale. Tous les citoyens ont droit de con-
courir personnellement ou par leurs representants a` sa
formation. Elle doit etre la meme pour tous, soit quelle
prote`ge, soit quelle punisse) della Dichiarazione
universale dei diritti dellUomo e del Cittadino del
1789, ha avuto uninfluenza determinante nello svi-
luppo del diritto amministrativo secondo un mecca-
nismo di creazione della norma top-down (4), che
presuppone la qualificazione dellamministrazione
quale autorita` come dimostra lo sviluppo della teo-
ria della puissance publique in Francia o la definizio-
ne di atto amministrativo elaborata da Otto Mayer
in Germania (5).
Le ragioni di una progressiva convergenza
La massima distanza (6) raggiunta dai sistemi di ci-
vil law e di common law alla fine del settecento vie-
ne a ridursi progressivamente attraverso una con-
vergenza che e` originata da molteplici fattori.
Il superamento della teorica di Montesquie che
nel 1748 nel suo Lesprit de le lois descrive il giu-
dice come bouche de la loi e` gia` nello scritto di
Kant: Zum ewigen Frieden del 1795, nel quale il
filosofo di Konigsberg propone la distinzione fra
quid jus e quid juris, fondando la Rechtsphilosophie
ed aprendo la strada ad un ritorno verso lerme-
neutica (7).
Limpegno bellico ed il galoppante sviluppo indu-
striale hanno, infine, stigmatizzato come unorto-
dossa applicazione del principio di legalita` non fos-
se in grado di sostenere le via via crescenti attivita`
delle pubblica amministrazione. Cos ` il rapporto tra
norma e atto amministrativo non poteva essere ri-
solto nei termini di comando e sua esecuzione, per
limpossibilita` della legge, di fronte alla complessita`
sociale che domina il XX secolo, di dettare con pre-
cisione un precetto valido per ogni caso concreto.
Muta, quindi, il ruolo della legge che non individua
linteresse da soddisfare, ma una pluralita` di interes-
si tutti meritevoli di soddisfacimento. Si sviluppa in
questambiente la nozione di discrezionalita` ammi-
nistrativa, quale strumento di ponderazione dei
molteplici interessi che giungono di fronte allam-
ministrazione procedente. Da cio` deriva, da un lato,
che la disciplina amministrativa non rinviene i pro-
pri precetti solo nella norma scritta, ma anche nei
principi generali. Dallaltro, che questa maggiore li-
berta`, di cui lamministrazione gode nel curare lin-
teresse pubblico, viene bilanciata attraverso limpo-
sizione di vincoli formali. La legalita` assume, pro-
gressivamente, una forma ancipite: legalita` sostan-
ziale e legalita` formale.
Il diverso ruolo della legge apre anche ad una risco-
perta dellinterpretazione giudiziaria senza che cio`
comporti un definitivo abbandono del principio di
certezza del diritto, che trova del resto cittadinanza
anche nellesperienza di common law grazie anche
alla continuita` assicurata dal principio dello stare
decisis. La jurisdictio, quindi, prende il sopravvento
Note:
(4) Cfr. R. Caranta, Lalternativa tra forma e sostanza e il sinda-
cato giurisdizionale sullattivita` amministrativa, in Forme e stru-
menti della tutela nei confronti dei provvedimenti amministrativi,
a cura di G. Falcon, Padova, 2010, 121 ss.
(5) O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, I, 2 ed., Mu nchen -
Leipzig, 1914, 95: ein der Verwaltung zugeho riger obrigkeitli-
che Ausspruch, der Untertanen im Einzelfall bestimmt, was fu r
ihn Rechtens sein soll.
(6) A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Con-
stitution, London, 1959 (10th ed.), 204: The true nature of the
rule of law as it exists in England will be illustrated by contrast
with the idea of droit administratif, (...) which prevails in many
continental countries. Per una critica allimpostazione di Dicey
cfr. G. della Cananea, Per uno studio storico e comparato della
giustizia amministrativa, in Forme e strumenti, 23 ss.
(7) Cfr. M. Barberis, Giuristi e filosofi. Una storia della filosofia
del diritto, Bologna, 2004, 56 ss.
1246 Urbanistica e appalti 12/2013
Opinioni
Atti amministrativi
sulla legislatio (8) ed il diritto di creazione giurispru-
denziale scopre la forza del precedente nella prassi
delle sue decisioni secondo una tendenza che viene
confermata da due indicazioni legislative rappresen-
tate dallart. 65 dellordinamento giudiziario (R.D.
30 gennaio 1941, n. 12) e dallart. 99 del codice
del processo amministrativo. Questo non puo` por-
tare a ritenere che si sia in presenza di un fenome-
no di sovrapposizione tra le esperienze giudiziarie di
common law e di civil law. Ma certo non si puo` che
rilevare come sia comune lapproccio nel superare il
precedente attraverso le tecniche delloverruling e
del distinguishing.
La convergenza non appare pero` univoca. Non e`
solo il sistema di civil law ad approssimarsi a quello
di common law, ma e` anche questultimo che si
muove verso il primo specie in ragione della nuova
sistemazione assunta dalle fonti del diritto grazie al
riconoscimento del valore vincolante della CEDU
per opera dello Human rights act del 1998 ed al pro-
cesso di integrazione operato a livello di Unione
europea che ha alimentato lestensione dello Statu-
tory law.
Di convergenza, pero`, deve continuare a parlarsi
giacche negli ordinamenti di civil law la legislazione
sia pure con i suoi caratteri di occasionalita` e con-
fusione non ha ancora abdicato al ruolo di risolutri-
ce dei conflitti sociali a favore del giudice, perma-
nendo sotto questo profilo ancora significative dif-
ferenze rispetto ai sistemi di common law (9).
Vizi del provvedimento e grounds of
review
In Italia una disciplina dei vizi del provvedimento
amministrativo viene introdotta solo nel 2005 con
lintroduzione degli artt. 21-septies e 21-octies, L. n.
241/90. Questultima norma al comma 1 mantiene
la tripartizione tradizionale dei vizi di legittimita`:
incompetenza, violazione di legge, eccesso di pote-
re. Mentre al comma 2 introduce due ipotesi nelle
quali non e` possibile procedere allannullamento
del provvedimento amministrativo in presenza di
vizi di forma o di procedimento. Da cio` pero` non
puo` immediatamente desumersi un assoluto minor
rilievo dei vizi di forma, giacche in base ad espressa
previsione legislativa la loro violazione puo` anche
portare alla piu` grave patologia della nullita` del
provvedimento secondo quanto disposto dal citato
art. 21-septies. La novella conferma, pero`, la presen-
za di una legalita` procedurale diversa dalla legalita`
sostanziale e sancisce la presenza di differenti conse-
guenza che possono derivare dalla violazione delle
due discipline, ben potendo il pieno rispetto della
prima surrogare le violazioni della seconda.
Nel Regno Unito la mancata elaborazione della no-
zione di provvedimento e dei correlati vizi non si
traduce nellassenza di un sindacato sulla decisione
amministrativa sulla scorta delle possibili censure
che possono essere riscontrate dallautorita` giudizia-
ria e dei grounds of review ammissibili nellambito di
un sindacato nel quale i giudici inglesi mantengono
un atteggiamento di deference rispetto al potere ese-
cutivo legittimato dal Parlamento. Il judicial self re-
straint che caratterizza lapproccio giudiziario inglese
alle decisioni amministrative ha comunque consen-
tito lelaborazione di schemi di sindacato dellattivi-
ta` amministrativa secondo quattro distinti percorsi:
1) illegality; 2) irrationality; 3) procedural improprie-
ty (10); 4) violazione dello Human rights act. Una-
nalisi (11) di tali motivi di ricorso consente di di-
stinguere tra i primi due mezzi attraverso i quali si
contesta la sostanza della decisione dellamministra-
zione ed il terzo che attiene, invece, al rispetto del
controllo formale. Il quarto, infine, ha natura ambi-
valente potendo essere evocata la presenza di una
violazione sostanziale o formale a seconda del para-
metro normativo richiamato.
Il controllo sulla forma in quanto espressione della
natural justice ha rappresentato uno dei mezzi piu`
utilizzati per contestare le decisioni amministrative,
potendo il giudice inglese verificare la procedural
fairness. La riflessione su questa tipologia di control-
lo ha condotto a rivedere gli estremi della ultra vires
doctrine, perche proprio nellesame dei casi di proce-
dural impropriety, il judicial rewiev ha ritenuto di po-
ter sindacare la decisione amministrativa secondo
parametri di sindacato quali quello di buona ammi-
nistrazione sganciati da una espressa statuizione le-
gislativa. Da qui laffermarsi della cd. modified ultra
vires doctrine, secondo la quale il judicial rewiev deve
Note:
(8) F. Galgano, La globalizzazione nello specchio del diritto, Bo-
logna, 2005, 119 ss.
(9) E. Garcia De Entierra, La democrazia e la posizione della leg-
ge, in Il diritto, la legge e il giudice, a cura di L. Corsaro, Milano,
2001, 43.
(10) Si tratta dello schema elaborato da Lord Diplock nel caso
Council of Civil Service Unions v. Minister of State for the Civil
Service, [1985] AC 374, concernente limpugnazione di un prov-
vedimento ministeriale che vietava liscrizione ai sindacati dei di-
pendenti del GCHO, un centro di comunicazioni strategiche, su
cui R. Caranta, Judicial Review, in Digesto Pubbl., vol. IX, Tori-
no, 1994, 60
(11) Cfr. S. Mirate, Lalternativa tra forma e sostanza: unanalisi
fra vecchi e nuovi confini del judicial review of administrative ac-
tion nel Regno Unito, in Forme e strumenti cit., 149 ss.
Urbanistica e appalti 12/2013 1247
Opinioni
Atti amministrativi
comunque ispirarsi al rispetto della general intention
attribuita al Parlamento in omaggio al principio di
rule of law.
I limiti alleliminazione del provvedimento
amministrativo illegittimo:
linfluenza tedesca sul modello italiano
ed il differente approccio
dellordinamento inglese
Le novita` che hanno interessato la disciplina del-
lannullabilita` del provvedimento amministrativo
nellordinamento italiano, si ispirano in modo chia-
ro allesperienza tedesca, in particolare, al 46
VwVfG (12). Lordinamento tedesco storicamente
ha rappresentato un punto di riferimento per tutti
gli ordinamenti continentali in ragione dellampio
ventaglio di azioni giurisdizionali utilizzabili nei
confronti della pubblica amministrazione e, al con-
tempo, dellintensita` del sindacato. La reazione alla
barbarie nazista, come massima e cieca espressione
della dittatura della maggioranza (Gesetz ist Gesetz)
e dellannientamento dei bilanciamenti tra i poteri
dello Stato alimentanti dal neohegelismo, portaro-
no, infatti, subito dopo la seconda guerra mondiale
al riconoscimento di numerose azioni giurisdiziona-
li, tra le quali quella di adempimento (Verplif-
thungsklage), a tutela del singolo. La codificazione
del procedimento amministrativo (Verwaltungsver-
fahrensgesetz) nel 1976, ha radicato nellordinamen-
to tedesco lidea della funzione servente del proce-
dimento amministrativo eliminando il sicuro auto-
matismo tra vizio del provvedimento ed annulla-
mento giurisdizionale. E
`
noto come loriginaria for-
mulazione del 46 VwVfG, sia stata superata nel
1996 (13) in ottica di semplificazione ed accelera-
zione procedimentale, non senza suscitare vigorose
polemiche. Infatti, se il testo previgente consentiva
di fare salvi gli atti amministrativi in mancanza di
alternative di diritto, quindi, sia pure nella peculia-
re ottica dellordinamento tedesco secondo la teoria
dellunica decisione giusta solo in caso di attivita`
vincolata, nel testo novellato, invece, il mancato
annullamento puo` riguardare anche lattivita` di-
screzionale, poiche la regola vigente e` quella del
principio di causalita`. Si giunge in questo modo, da
un lato, ad un superamento della teoria dellunica
decisione giusta valevole per lattivita` vincolata,
cos ` garantendo una maggiore valenza dei vizi for-
mali e procedimentali in questambito. Dallaltro,
pero`, si estende anche allattivita` discrezionale
quella possibilita` di sottrarsi alla caducazione del-
latto prima riservata alla sola attivita` vincolata,
ogni qualvolta risulti evidente, che la violazione
non ha inciso sul contenuto dellatto.
Come sopra accennato il nostro ordinamento ha
subito linfluenza del diritto tedesco nella formula-
zione dellart. 21-octies, L. n. 241/90, anche se non
puo` trascurarsi, anche in altri ordinamenti dellEu-
ropa continentale, una piu` generale attenzione a li-
vello di sindacato giurisdizionale alla sostanza piut-
tosto che alla forma amministrativa, che conduce
ad introdurre distinzioni tra vizi di forma invalidan-
ti e mere irregolarita`. Cos ` in Francia si parla di vio-
lation des formes substantielles anche se il sistema si
caratterizza per una non uniforme intensita` del sin-
dacato che varia da materia a materia. Mentre nel
Regno Unito si discute attorno provvisions as to ir-
regularity (14). I limiti allannullabilita` del provve-
dimento nellordinamento italiano mutano rispetto
al tipo di attivita` amministrativa oggetto di sinda-
cato giurisdizionale, risultando tale possibilita` piu`
limitata nel caso di attivita` discrezionale e piu` am-
pia nel caso di attivita` vincolata. Come dimostra la
circostanza che in presenza di attivita` discrezionale
lunico vizio riscontrato, su cui fondare un giudizio
di non annullabilita` del provvedimento, e` quello di
mancata comunicazione di avvio del procedimento.
Al di la` delle differenze di disciplina riscontrabili
nei due ordinamenti, cio` che emerge in modo chia-
ro e` che il venir meno dellautomatismo tra illegit-
timita` e annullabilita`, unitamente alla frammenta-
zione della disciplina, che come detto non trova
piu` nella legge lunico referente, conduce ad ap-
prezzare la presenza di una valutazione di invalidita`
del provvedimento amministrativo che ha come
parametro non piu` solo il precetto contenuto nella
legge, ma le regole di diritto. Da cio` emerge un pa-
radigma di invalidita` dellatto amministrativo che
si sviluppa non secondo uno schema di conformita`
dellatto al precetto normativo, ma di compatibilita`
dellatto rispetto allinsieme delle regole giuridiche.
Il che inevitabilmente porta a ritenere che la di-
stanza tra la concezione vigente del principio di le-
Note:
(12) Sul tema E. Schmidt-Amann, Lillegittimita` degli atti ammi-
nistrativi per vizi di forma del procedimento e la tutela del citta-
dino, in Dir. Amm., 2011, 471 ss.
(13) Lattuale testo recita: lannullamento di un atto ammini-
strativo, che non sia nullo ai sensi del 44, non puo` essere ri-
chiesto per il solo fatto che esso sia venuto in essere in violazio-
ne di disposizioni sul procedimento, sulla forma o sulla compe-
tenza territoriale, ove risulti in maniera evidente che la violazione
non abbia influito sulloggetto della decisione.
(14) Cfr. H.W.R. Wade, C.F. Forsyth, Administrative law, tenth
edition, 2009, Oxford, 192-193.
1248 Urbanistica e appalti 12/2013
Opinioni
Atti amministrativi
galita` ed il rule of law risulta essere grandemente at-
tenuata.
Un particolare motivo di interesse assume lanalisi
delle conseguenze della rilevazione di una procedu-
ral impropriety nellordinamento inglese. Le garan-
zie procedurali riguardano essenzialmente: 1) il
right to a fair hearing (15); 2) il duty to give reasons
for decision, assicurato solo in base a specifiche pre-
visioni di statute law o in presenza di una legittimate
expectation. Anche in questambito, peraltro, non
vi e` una disciplina uniforme e si registrano signifi-
cative differenze a seconda degli statutes di riferi-
mento. In ogni caso anche nellesperienza inglese
in sede di judicial rewiev non si riscontra un auto-
matismo tra verifica della procedural impropriety e
annullamento della decisione amministrative, ope-
rando il giudice un bilanciamento degli effetti fa-
vorevoli dei quali fruirebbe il ricorrente con le
conseguenze che potrebbero derivare per linteres-
se pubblico o per le posizioni di eventuali terzi
controinteressati (16). Secondo un meccanismo,
che, sebbene profondamente diverso da quello vi-
gente nellordinamento tedesco ed in quello italia-
no, ribadisce limportante riconoscimento del ruo-
lo giurisdizionale per lapprezzamento in concreto
della violazione formale.
Il confronto con lordinamento
dellUnione europea con particolare
riferimento alla materia ambientale
Inevitabile a questo punto confrontarsi con il dirit-
to dellUnione europea, che contribuisce in modo
significativo ad arricchire quelle regole giuridiche
che lattivita` amministrativa e` tenuta ad osservare.
Come` noto la disciplina dei vizi che possono essere
fatti valere dinanzi ai giudici dellUnione europea e`
contenuta nellart. 263 TFUE (17) e tra questi vi e`
la violazione delle forme sostanziali, nella quale ri-
cadono secondo la casistica giurisprudenziale della
Corte di giustizia: il difetto di motivazione; la man-
cata consultazione di unaltra istituzione o di un or-
gano dellUnione allorche espressamente previsto
ovvero lerrata individuazione della base giuridica
ogni qualvolta abbia conseguenze sulle condizioni
di adozione dellatto. Ma tracce di vizi formali si
colgono anche nel vizio di violazione di legge, lad-
dove la disciplina dellUnione preveda espressa-
mente il diritto di difesa e nello sviamento di pote-
re, che e` inteso anche come sviamento di procedu-
ra.
Se la presenza di una nozione di forme sostanziali
induce a non attribuire portata automaticamente
caducante alle violazioni formali, non si registra,
pero`, la presenza di unindicazione normativa che
specifichi gli elementi al ricorrere dei quali il giudi-
zio dovra` concludersi comunque con una pronuncia
di non annullamento. Sicche lintensita` del sinda-
cato giurisdizionale e le sue conseguenze dovranno
essere ricostruite secondo quel generale atteggia-
mento di prudenza che la Corte di giustizia mantie-
ne quando sono oggetto di sindacato valutazioni
complesse. Va esclusa, pertanto, la presenza di un
meccanismo analogo a quello anglosassone o a
quello italo-tedesco.
Il differente rilievo che i vizi formali assumono a
livello dellUnione europea emerge in modo em-
blematico se si pone mente alla legislazione am-
bientale. Il punto di partenza e` nella Convenzione
di Aarhus del 1998, ratificata anche dallUnione
europea, che ha istituito i tre pilastri della demo-
crazia ambientale: 1) accesso alle informazioni
ambientali; 2) diritto di partecipazione ai procedi-
menti decisionali; 3) accesso alla tutela giurisdi-
zionale. Mentre i primi due pilastri sono stati og-
getto di direttive per armonizzare (dir. 2003/4 in
tema di accesso recepita dal D.Lgs. n. 195/2005;
dir. 2003/35 in tema di partecipazione e 2004/35
in tema di danno ambientale, recepite nel D.Lgs.
n. 152/2006) la legislazione degli Stati membri.
Per il terzo pilastro e` stato adottato il reg. 1367/
2006, il cu ambito di efficacia e`, pero` , limitato al-
le stesse istituzioni europee, mentre nessuna nor-
mativa e` stata indirizzata agli Stati membri, salvo
casi particolari quali lart. 11, dir. 2001/92 (che
corrisponde allart. 10-bis, dir. 85/337) in materia
di VIA (18).
Note:
(15) Il right to a fair hearing viene esteso, a partire dal celebre
caso Ridge v Baldwin del 1963, anche a procedure a carattere
meramente amministrativo.
(16) Cfr. H.W.R. Wade, C.F. Forsyth, Administrative law, 190:
No universal rule can be laid down for the construction of sta-
tutes, as to whether mandatory enactments shall be considered
directory only or obligatory, with an implied nullification for diso-
bedience.
(17) Cfr. G. Tesauro, Diritto dellUnione europea, Padova, 2010,
248 ss.
(18) Il testo dellart. 11, dir. 2001/92 e` il seguente: 1. Gli Stati
membri provvedono, in conformita` del proprio ordinamento giu-
ridico nazionale, affinche i membri del pubblico interessato:
a) che vantino un interesse sufficiente; o in alternativa,
b) che facciano valere la violazione di un diritto, nei casi in cui il
diritto processuale amministrativo di uno Stato membro esiga
tale presupposto, abbiano accesso a una procedura di ricorso di-
nanzi a un organo giurisdizionale o a un altro organo indipenden-
te e imparziale istituito dalla legge, per contestare la legittimita`
sostanziale o procedurale di decisioni, atti od omissioni soggetti
(segue)
Urbanistica e appalti 12/2013 1249
Opinioni
Atti amministrativi
Il comma 1 della norma citata, che si ispira in mo-
do evidente al testo dellart. 9, comma 2, della
Convenzione di Aarhus, impone agli Stati membri
di assicurare la possibilita` per i titolari di una posi-
zione giuridica rilevante di ... contestare la legit-
timita` sostanziale o procedurale di decisioni, atti
od omissioni soggetti alle disposizioni sulla parteci-
pazione del pubblico stabilite dalla presente diret-
tiva. La compatibilita` del 46 VwVfG con la
suddetta disposizione e` stata posta in dubbio dal
Bundesverwaltungsgericht, che ha inoltrato doman-
da di pronuncia pregiudiziale alla Corte di giustizia
ai sensi dellarticolo 267 TFUE (C-72/12, Ge-
meinde Altrip, Gebruder Hort GbR, Willi Schnei-
der contro Land Rheinland Pfalz). Tra i quesiti
sottoposti dai giudici tedeschi due appaiono parti-
colarmente rilevanti nellesame della tematica de
qua. Uno di questi, infatti, ha ad oggetto lammis-
sibilita` di due limitazioni della rilevanza dei vizi
procedurali applicate in modo combinato dalla
giurisprudenza nazionale tedesca: il requisito della
causalita` e la lesione di una posizione giuridica so-
stanziale del ricorrente. E
`
interessante notare come
le conclusioni rassegnate dallAvvocato Generale
Pedro Cruz Villalon in data 20 giugno 2013, sotto-
lineano limportanza che i diritti di partecipazione
hanno in materia ambientale, sia come fattore di
legittimazione delle decisioni che come contributo
al miglioramento della tutela dellambiente. Da
cio` discende che il rispetto del principio di effetti-
vita` della tutela giurisdizionale che lordinamento
dello Stato membro deve assicurare sia pure attra-
verso le forme che alluopo ritenga idonee non ri-
sulta soddisfatto da un meccanismo quale quello
contenuto nel 46 VwVfG, incentrato sul criterio
della causalita`, dovendo lo stesso risultare soccom-
bente quando la violazione riguardi norme proce-
durali di particolare importanza. Le conclusioni of-
ferte dallAvvocato Generale seguono, quindi, in
modo chiaro limpostazione contenuta nellart.
263 TFUE nellinterpretazione datane dalla Corte
di giustizia e pongono in dubbio la stessa sostenibi-
lita` dellart. 21-octies, L. n. 241/90 in materia am-
bientale (19).
Conclusioni
Il raffronto tra lesperienza dellUnione europea e
quella degli Stati membri apre a due diverse consi-
derazioni.
La prima sullindividuazione di una tendenza che
possa portare a distinguere tra le violazioni formali
quelle che racchiudono un valore in se che va oltre
lutilita` del singolo e quelle che non ne sono pari-
menti connotate specie in presenza di ipotesi nelle
quali la formazione del diritto segue una linea bot-
tom-up.
La seconda sulle interferenze che fisiologicamente
si producono quando un ordinamento particolare
quale quello dellUnione europea si sovrappone ad
un ordinamento generale quale quello degli Stati
membri (20).
Sul primo punto pare intravedersi un percorso che
porta a rinsaldare le garanzie procedimentali, in
particolare quelle partecipative, in quelle ipotesi
nelle quali si registra una selezione degli interessi
meritevoli di tutela attraverso il diretto coinvolgi-
mento dei soggetti interessati dallazione ammini-
strativa. Questo schema puo` originarsi: 1) per il ri-
conoscimento di un originario deficit di legittima-
zione da parte dellamministrazione, che non fa-
cendo parte dellapparato governativo non rispon-
de al Parlamento (si pensi nellordinamento italia-
no a quanto accade nei procedimenti regolatori
Note:
(segue nota 18)
alle disposizioni sulla partecipazione del pubblico stabilite dalla
presente direttiva.
2. Gli Stati membri stabiliscono in quale fase possono essere
contestati le decisioni, gli atti o le omissioni.
3. Gli Stati membri determinano cio` che costituisce interesse
sufficiente e violazione di un diritto, compatibilmente con lo-
biettivo di offrire al pubblico interessato un ampio accesso alla
giustizia. A tal fine, linteresse di qualsiasi organizzazione non
governativa ai sensi dellart. 1, paragrafo 2, e` considerato suffi-
ciente ai fini del paragrafo 1, lett. a), del presente articolo. Si
considera inoltre che tali organizzazioni siano titolari di diritti su-
scettibili di essere lesi ai fini del paragrafo 1, lett. b), del presen-
te articolo.
4. Le disposizioni del presente articolo non escludono la possibi-
lita` di avviare procedure di ricorso preliminare dinanzi allautorita`
amministrativa e non incidono sul requisito dellesaurimento
delle procedure di ricorso amministrativo quale presupposto del-
lesperimento di procedure di ricorso giurisdizionale, ove siffatto
requisito sia prescritto dal diritto nazionale.
Una siffatta procedura e` giusta, equa, tempestiva e non ecces-
sivamente onerosa.
5. Per rendere piu` efficaci le disposizioni del presente articolo,
gli Stati membri provvedono a mettere a disposizione del pubbli-
co informazioni pratiche sullaccesso alle procedure di ricorso
amministrativo e giurisdizionale.
(19) La formulazione della norma rende in realta` piuttosto diffici-
le che possa giungersi ad una pronuncia di non annullamento di
un provvedimento amministrativo in tema di VIA viziato per
omesso avviso di avvio del procedimento, atteso che la prova
che incombe in capo allamministrazione di dimostrare linutilita`
del contributo che avrebbero potuto offrire i soggetti legittimati
appare diabolica in ragione della particolare complessita` dellog-
getto del procedimento e della lata discrezionalita` amministrati-
va e tecnica che lo connota.
(20) Cfr A. Romano Tassone, Sui rapporti tra ordinamento euro-
peo ed ordinamenti statali in materia di tutela processuale, in
Dir. Amm., 2012, 491 ss.
1250 Urbanistica e appalti 12/2013
Opinioni
Atti amministrativi
delle Autorita` indipendenti) o che presenta una
lacuna originaria quanto allinvestitura popolare
come nel caso della Commissione europea; 2) per
il coinvolgimento di interessi sensibili, quale quel-
lo ambientale, la cui tutela deve essere perseguita
attraverso un coinvolgimento piu` ampio dei citta-
dini, coinvolti nella protezione di un interesse
non esclusivo: lorso non puo` rivolgersi al giudice;
3) per la particolare complessita` della decisione
amministrativa. In tutte queste ipotesi si puo` ipo-
tizzare che la legalita` procedurale assume un valore
in se, che prescinde dalla qualita` della decisione
amministrativa. In questi casi si apprezza limposi-
zione da parte dellUnione europea agli Stati
membri di una tipologia di giurisdizione che si av-
vicina piu` a quella oggettiva che a quella soggetti-
va, nel senso che non sembra ammissibile da parte
del giudice nazionale operare un giudizio di bilan-
ciamento, di causalita` o di non rilevanza per non
procedere allannullamento dellatto impugnato,
essendogli richiesto di svolgere una funzione di ga-
rante delle forme.
Quanto alla seconda riflessione, il minor numero
di interessi regolati dallordinamento particolare
dellUnione europea importa che quando que-
stultimo si impone sullordinamento generale de-
gli Stati membri si producano delle distonie. Em-
blematico e` quanto puo` accadere in tema di tute-
la giurisdizionale. Un eventuale superamento del-
la formula contenuta nel 46 VwVfG da parte
della Corte di giustizia in materia ambienta-
le (21), e per le eventuali correlazioni che po-
trebbero derivarne, dellart. 21-octies, L. n. 241/
90, avrebbe sicure conseguenze anche in altri am-
biti, specie in quegli ordinamenti quale quello
italiano nei quali esiste una comune linea di gal-
leggiamento della tutela giurisdizionale per posi-
zioni giuridiche omogenee. Non sembra poter es-
sere immune da analoghe conseguenze anche la
prassi del bilanciamento utilizzata dai giudici in-
glesi, giacche la necessaria affermazione del dirit-
to dellUnione europea sembra poter sterilizzare
una formula che mira ad accordare prevalenza a
interessi diversi da quello del ricorrente in co-
stanza di procedural impropriety.
Lo scardinamento da parte della Corte di giustizia
di simili preclusioni processuali, maturate negli or-
dinamenti nazionali attraverso non brevi riflessioni
porta ad avvertire lintervento della Corte di Lus-
semburgo come potenzialmente devastante per gli
equilibri faticosamente raggiunti dagli Stati membri
e puo` disincentivare il dialogo tra questultima e le
Corti nazionali. Dialogo che appare invece fonda-
mentale anche senza la mediazione della Corte di
giustizia, affinche possa essere favorito quel flusso di
circolazione delle nozioni giuridiche mai interrotto
nel corso dei secoli e che puo` accrescere la vicinan-
za tra i nostri Stati.
Nota:
(21) Una conclusione di tal fatta e` avvalorata dalle considerazioni
di Schmidt-Amann, Lillegittimita` degli atti amministrativi cit.
Urbanistica e appalti 12/2013 1251
Opinioni
Atti amministrativi
Offerta
Costo del personale: prime
indicazioni per lapplicazione
dellart. 82, comma 3-bis codice
dei contratti pubblici
di Claudio Tomasini
Con la (re)introduzione, nella L. n. 98/13, delle disposizioni in materia di non negoziabilita` del costo del per-
sonale negli appalti pubblici, il legislatore ha chiaramente indicato la volonta` di salvaguardare sempre e co-
munque il lavoro in tutte le sue componenti, sia salariali che previdenziali, attraverso la sottrazione del relati-
vo costo nelle offerte al massimo ribasso. ITACA, rendendo note le prime indicazioni in materia, ha inteso
tracciare un possibile percorso applicativo al fine di supportare le stazioni appaltanti nellindizione delle gare
ed evitare cos ` il potenziale blocco delle stesse.
Premessa
A circa due anni di distanza dallabrogazione della
precedente norma analoga (L. n. 106/11 modificati-
va dellart. 81 del D.Lgs. n. 163/2006 Codice dei
contratti pubblici), con la L. n. 98/13, di conver-
sione del D.L. n. 69/13, il legislatore ha nuovamen-
te introdotto il principio di sottrazione del ribasso
del costo del personale, riconducendolo pero`, in ta-
le seconda disposizione, nellambito dellart. 82 del
codice degli appalti con lintroduzione del nuovo
comma 3-bis (recante il criterio del prezzo piu` basso
per la selezione delle offerte).
ITACA (Istituto per la Trasparenza degli Appalti e
la Compatibilita` Ambientale), cos ` come gia` nel
2011, nellintento di fornire supporto alle stazioni
appaltanti nellambito della predisposizione dei
bandi di gara, ha predisposto un documento conte-
nente le prime indicazioni applicative, nel quale
fornisce una lettura della nuova disposizione alla lu-
ce del quadro normativo vigente, nelle more di in-
terpretazioni indicative provenienti anche dai Mi-
nisteri competenti.
Come e` ormai noto la nuova disposizione normati-
va (art. 82 comma 3-bis del D.Lgs. n. 163/2006 co-
me modificato dallart. 32 comma 7-bis della L. n.
98/13), volta a migliorare le condizioni di lavoro e
in genere a sostenere limportante settore dei con-
tratti pubblici, non avendo previsto un periodo
transitorio, e` in vigore dalla sua pubblicazione sulla
G.U., richiedendo dunque una significativa varia-
zione di approccio nellapplicazione del criterio del
prezzo piu` basso per la selezione delle offerte, inge-
nerando prevedibili effetti di disorientamento di
tutti gli operatori del settore.
Tale principio di tutela, come gia` sopra ricordato,
era stato inizialmente introdotto nel 2011 attraver-
so il comma 3-bis dellart. 81 Criteri per la scelta
dellofferta migliore con la particolare differenza,
peraltro sostanziale, di incidere in questo primo ca-
so sulla totalita` dei contratti, indipendentemente
cioe` dal criterio di selezione delle offerte eventual-
mente scelto nellambito della lex specialis.
In tale contesto sia ITACA in prima battuta, sia
lAVCP dopo, fornirono i primi criteri interpretati-
vi, e seppur attraverso percorsi diversi, anche nel
secondo caso (1) di fatto si rimandava alle indica-
zioni operative fornite nel documento ITACA. Do-
Nota:
(1) Linterpretazione fornita dallAVCP nel proprio documento
Prime indicazioni sui bandi tipo: tassativita` delle cause di esclu-
sione e costo del lavoro - audizione del 29/09/2011 aveva so-
stanzialmente concluso che la previsione di cui allart. 81, com-
ma 3-bis non incideva sulla predisposizione dei bandi, ma dove-
va essere ricondotta nellambito della verifica della congruita`
(segue)
1252 Urbanistica e appalti 12/2013
Opinioni
Appalti e lavori pubblici
po pochi mesi tuttavia, con la L. 22 dicembre 2011
n. 214 il legislatore abrogo` tali disposizioni.
Art. 82 - Criterio del prezzo piu` basso
1. Il prezzo piu` basso, inferiore a quello posto a base di
gara, e` determinato come segue.
2. Il bando di gara stabilisce:
a) se il prezzo piu` basso, per i contratti da stipulare a misu-
ra, e` determinato mediante ribasso sullelenco prezzi po-
sto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari;
b) se il prezzo piu` basso, per i contratti da stipulare a cor-
po, e` determinato mediante ribasso sullimporto dei lavori
posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi uni-
tari.
3. Per i contratti da stipulare parte a corpo e parte a misu-
ra, il prezzo piu` basso e` determinato mediante offerta a
prezzi unitari.
3-bis. Il prezzo piu` basso e` determinato al netto delle spe-
se relative al costo del personale, valutato sulla base dei
minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazio-
nale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori
e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente
piu` rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributi-
ve previste dalla contrattazione integrativa di secondo livel-
lo e delle misure di adempimento alle disposizioni in mate-
ria di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro.
4. Le modalita` applicative del ribasso sullelenco prezzi e
dellofferta a prezzi unitari sono stabilite dal regolamento.
La nuova disciplina
Nel proprio documento ITACA, nel formulare le
prime indicazioni operative, riconduce lesame delle
potenziali casistiche alle modalita` applicative previ-
ste per gli appalti di lavori nel regolamento di at-
tuazione del codice, D.P.R. n. 207/2010, artt. 118 e
119 ai fini della determinazione del prezzo piu` bas-
so.
In primis e` bene evidenziare che il tentativo inter-
pretativo su ricordato dellallora comma 3-bis pare
oggi precluso dalla nuova disciplina introdotta e
pocanzi richiamata: infatti, il legislatore torna ad
utilizzare la locuzione al netto di, facendo espres-
samente riferimento, in base al prioritario criterio
letterale di interpretazione, alla necessita` che il co-
sto del lavoro venga sottratto al confronto concor-
renziale, ma soprattutto la nuova disposizione non
e` stata innestata nellart. 87, rendendo evidente
lintentio legis di escludere che la portata della dispo-
sizione possa essere ridotta nellambito del procedi-
mento di verifica della congruita` delle offerte.
Nella parte iniziale del documento si e` analizzata la
contestualizzazione attuale della nuova disposizione
normativa - nellambito dellart. 82 Criterio del
prezzo piu` basso non piu` dellart. 81 Criteri per
la scelta dellofferta migliore del codice, come gia`
sopra richiamato - deducendone lobbligatorieta` ap-
plicativa della stessa nel solo caso in cui il criterio
individuato per la scelta dellofferta risulti quello
del prezzo piu` basso (e non piu` anche per quello
dellofferta economicamente piu` vantaggiosa cos `
come invece previsto dalla norma a suo tempo
abrogata).
Pur tuttavia e` bene evidenziare che non se ne
esclude a priori la potenzialita` applicativa da parte
della stazione appaltante anche nel caso di offerta
economicamente piu` vantaggiosa, sempre che se ne
dia chiara previsione di intenti nel relativo bando
di gara.
Ne consegue che la nuova formulazione dellart. 82
impatta significativamente su tutte le procedure di
gara la cui selezione delle offerte e` prevista da effet-
tuare con il criterio del prezzo piu` basso (aperte, ri-
strette e negoziate), in tutti i settori e per qualun-
que importo e per gli affidamenti sia a corpo che a
misura (2).
Si evidenzia inoltre il chiaro intento del legislatore
nel prevedere una norma che imponga sempre e co-
munque la salvaguardia del valore del costo del per-
sonale quale costo non negoziabile, e in quanto tale
da sottrarre al mercato e alla concorrenza, in analo-
gia con quanto previsto gia` per gli oneri di
sicurezza.
Da quanto sopra se ne deduce ragionevolmente che
tale costo della manodopera e` da intendersi esclusi-
vamente come il costo vivo e non negoziabile -
sotto il quale cioe` non e` possibile scendere nella re-
tribuzione oraria di un lavoratore - costo tutelato in
quanto comprensivo degli oneri sociali e contributi-
vi, e come tale da intendersi al netto di spese gene-
rali ed utile di impresa, in quanto questi ultimi rap-
presentativi, al contrario, della quota di costo che
deve andare a mercato, nellambito del gioco con-
correnziale (ossia lofferta a ribasso) della gara.
Pertanto, nellipotesi che la stazione appaltante de-
termini in fase progettuale il costo del personale,
ITACA ritiene percorribile la prima interpretazione
della norma, ovvero lo scorporo del medesimo co-
sto dallimporto complessivo dellappalto: pertanto
i concorrenti offriranno la percentuale di ribasso da
Nota:
(segue nota 1)
delle offerte ex art. 87, richiamando cioe` il principio secondo cui
il ribasso offerto non puo` avvenire a scapito dei livelli minimi del
costo della manodopera (tuttavia suggeriva agli operatori di far
riferimento al documento ITACA).
(2) E
`
evidente che tale nuovo regime impattera` anche su tutte
le attivita` successive allaggiudicazione, sino al collaudo; su det-
to aspetto applicativo, affrontato, per ora, solo marginalmente
da ITACA, sara` opportuno approfondire in seguito.
Urbanistica e appalti 12/2013 1253
Opinioni
Appalti e lavori pubblici
applicare sullimporto dellappalto al netto del costo
del personale.
Qualora, invece, la stazione appaltante non deter-
mini in fase progettuale il costo del personale, la
stessa potra` operare nellambito di una procedura
mediante offerta a prezzi unitari, con la quale ri-
chiedera` ai concorrenti in sede di offerta di indica-
re, per ogni lavorazione, il relativo costo del perso-
nale.
Con riferimento a tale valutazione, nel documento
ITACA viene inoltre specificato che lo stesso e` da
ritenersi solo quello impiegato nellesecuzione del-
lappalto e non anche quello attinente allorganizza-
zione generale dellimpresa. Inoltre il costo da
esporre e` esclusivamente quello relativo al salario e
agli oneri previdenziali, assistenziali ed accessori de-
rivanti dallapplicazione dei contratti, al netto di
spese generali ed utili di impresa.
Ne consegue che, richiamando quanto gia` sopra
specificato, lobbligo di applicazione dellart. 82
comma 3-bis del D.Lgs. n. 163/06 permane sicura-
mente quando la scelta ricade sul criterio di aggiu-
dicazione del prezzo piu` basso ma solo in presenza
di personale messo a disposizione delloperatore
economico per svolgere quanto previsto in contrat-
to.
Pertanto si possono ritenere escluse dalladempi-
mento le forniture senza posa in opera e i servizi
nei quali non vi e` impiego di manodopera, quali
quelli finanziari, assicurativi, ecc.
Sulla base degli stessi presupposti si ritengono inol-
tre comunque esclusi dallapplicazione della disposi-
zione gli affidamenti diretti in quanto negli stessi
manca un confronto concorrenziale e conseguente-
mente non risulta applicabile nessuno dei due crite-
ri di selezione delle offerte previsti dalla norma
(prezzo piu` basso o offerta economicamente piu`
vantaggiosa).
Inoltre e` bene sottolineare che nelle prime indica-
zioni fornite da ITACA, quale fase emergenziale
per evitare il potenziale blocco dellindizione del-
le gare, e` stata ritenuta non significante lintegrazio-
ne rispetto al precedente del riferimento specifico
alla contrattazione in termini testuali di .... voci
retributive previste dalla contrattazione integrativa
di secondo livello in quanto previsione riconduci-
bile alla mera modalita` di valutazione del costo me-
desimo, mentre e` stato analizzato significativamente
il richiamo testuale in materia di sicurezza nei ter-
mini di mantenimento testuale di quanto gia` in
precedenza previsto: ... e delle misure di adempi-
mento alle disposizioni in materia di salute e sicu-
rezza nei luoghi di lavoro. Su tal punto ITACA
ha ripreso quanto gia` espresso in sede di prime indi-
cazioni del 2011 considerando ragionevolmente ta-
le richiamo un semplice rinvio, e nulla piu`, a quan-
to gia` previsto dal tessuto normativo di settore (in
particolare dal D.Lgs. n. 81/08, D.Lgs. n. 163/06 e
D.P.R. n. 207/10), ossia, per la componente da sot-
trarre dal ribasso, ai soli costi per la sicurezza deri-
vanti dagli elaborati progettuali specifici.
Siffatta opzione interpretativa pare preferibile in
quanto non determinerebbe aporie e contrasti con
il quadro normativo gia` vigente, con riferimento al
quale la nuova norma si pone quindi armoniosa-
mente come richiamo rafforzativo ed equiparatore
con il nuovo principio generale, ossia quello della
non negoziabilita` del costo della manodopera.
Levidente richiamo di tali principi per le sole gare
al massimo ribasso potrebbe leggersi anche come
un indirizzo fornito implicitamente dal legislatore
in termini di incidenza sulle suddette gare, laddove
e` purtroppo frequente leccessivo ribasso delle offer-
te formulate dagli operatori economici, con conse-
guenti presunzioni di violazioni di regolarita` nella
gestione del personale sia in termini di giusto trat-
tamento economico e previdenziale sia, in alcuni
casi, in termini di sfruttamento eccessivo delle mae-
stranze, nonche potenziale rischio di maggiore fre-
quenza di caporalato, riciclaggio e infiltrazioni della
delinquenza organizzata.
A margine tale indirizzo implicito potrebbe altres `
leggersi anche verso la scelta del criterio dellofferta
piu` vantaggiosa in particolare per gli appalti di ser-
vizi dove spesso risulta piu` difficile la corretta valu-
tazione del costo del personale e dove lo stesso inci-
de in modo significativo sul costo della prestazione
orientando quindi la scelta su criteri qualitativi del-
le prestazioni.
Il documento prodotto da ITACA, al fine di con-
cretamente supportare le stazioni appaltanti e gli
operatori economici nellapplicazione del nuovo
dettato normativo, fornisce le prime indicazioni
operative affrontando le tre fasi di sviluppo delle at-
tivita` necessarie per lattuazione di un appalto pub-
blico e precisamente la fase progettuale, la fase di
scelta del contraente e la fase esecutiva.
Inoltre, al fine di consentire un piu` facile approccio
della norma, nel documenti si riportano alcune
esemplificazioni.
Fase progettuale
Scendendo nel dettaglio del documento, per quan-
to attiene la fase progettuale, si indicano due moda-
lita`: analitica o parametrica.
1254 Urbanistica e appalti 12/2013
Opinioni
Appalti e lavori pubblici
Per quanto riguarda la determinazione in modo
analitico, come e` noto tra gli elaborati di ogni pro-
getto di opere pubbliche vi sono il computo metri-
co estimativo, lelenco prezzi, e lanalisi prezzi. Le-
lenco prezzi puo` essere desunto in tutto o in parte
dagli elenchi prezzi ufficiali di cui allart. 133 del
codice. Qualora gli elenchi prezzi ufficiali siano sup-
portati da analisi, dalle stesse potra` essere ricavata
lincidenza del costo della manodopera per quantita`
unitaria e in analogia, qualora il prezzo sia analizza-
to direttamente dal progettista, dalla stessa analisi si
potra` ricavare lincidenza di interesse.
La determinazione in modo parametrico, piu` imme-
diata, richiede a monte la definizione di costi stan-
dard per tipologie di opere. Nel campo dei lavori
pubblici, in mancanza degli accordi di cui allart.
118, comma 6-bis, del codice, sembra potersi fare ri-
ferimento alle tabelle di cui al D.M. LL.PP. dicem-
bre 1978, che suddivide in alcune categorie i lavori
pubblici e per ogni categoria definisce le incidenze
della manodopera, dei materiali e dei noli. A titolo
esemplificativo, dette tabelle prevedono uninci-
denza della manodopera del 18% per le opere stra-
dali e del 40% per le opere edili. Risulta chiara-
mente indispensabile, per poter correttamente ope-
rare, un aggiornamento da parte del Ministero di
dette tabelle, magari rapportandole alle nuove cate-
gorie di riferimento OG e OS. A tale riguardo si se-
gnalano le tabelle riportate nellAvviso Comune
sottoscritto tra le principali rappresentanze datoriali
e sindacali del 28 ottobre 2010 con i quale si defi-
niscono gli indici minimi di congruita` di incidenza
del costo del lavoro della manodopera sul valore
dellopera, al di sotto dei quali scatta la presunzione
di non congruita` dellimpresa.
Fase di scelta del contraente
Nello specifico ITACA, nel formulare le prime in-
dicazioni operative, riconduce lesame delle poten-
ziali casistiche alle modalita` applicative previste per
gli appalti di lavori nel regolamento di attuazione
del codice, D.P.R. n. 207/2010, ai fini della deter-
minazione del prezzo piu` basso:
Art. 118. Aggiudicazione al prezzo piu` basso deter-
minato mediante massimo ribasso sullelenco prezzi
o sullimporto dei lavori.
Art. 119. Aggiudicazione al prezzo piu` basso deter-
minato mediante offerta a prezzi unitari.
Sostanzialmente si possono verificare due casi (ri-
chiamando quanto gia` sopra ipotizzato quale alter-
nativa possibile):
nel primo, nellipotesi che la stazione appaltante
determini il costo del personale da sottrarre al ribas-
so, lofferta sara` acquisita con la modalita` applicati-
va prevista dallart. 118 del regolamento Aggiudi-
cazione al prezzo piu` basso determinato mediante
massimo ribasso sullelenco prezzi o sullimporto dei
lavori e pertanto il concorrente si limitera` a pro-
porre nella propria offerta esclusivamente una per-
centuale di ribasso da applicare allimporto a base
di gara indicato dalla stazione appaltante al netto
del costo del personale (al netto del costo delle spe-
se generali ed utile) e su detta proposta verra` aggiu-
dicato il contratto;
nel secondo, qualora la stazione appaltante non
determini il costo del personale, lofferta verra` ac-
quisita con la modalita` applicativa prevista dallart.
119 del Regolamento Aggiudicazione al prezzo piu`
basso determinato mediante offerta a prezzi unita-
ri; in tal caso il concorrente dovra` proporre per
ogni lavorazione e fornitura prevista per lesecuzio-
ne dellopera la propria offerta e pertanto dal pro-
dotto tra le quantita` e le singole offerte e dalla som-
matoria delle stesse si ricavera` il prezzo offerto da
parametrare con quello posto a base di gara al fine
della determinazione della percentuale di ribasso of-
ferto. Ne consegue che il prezzo piu` basso offerto
sara` dato dalla sommatoria del costo del personale,
inteso come costo incomprimibile ovvero da non
assoggettare a negoziazione, ed il costo delle lavora-
zioni e forniture depurato dal costo del personale.
Da sottolineare che il documento ITACA tratta
necessariamente in modo separato i contratti di la-
vori da quelli di servizi e di forniture (entrambi ov-
viamente da aggiudicarsi col criterio del prezzo piu`
basso) in quanto le modalita` operative messe in at-
to dalle Amministrazioni divergono anche in ma-
niera sostanziale - in generale piu` complesse e pun-
tuali per i lavori, soprattutto in fase progettuale,
meno puntuali, sebbene rispettose delle previsioni
della norma, per i servizi e le forniture -, in partico-
lare con riferimento agli aspetti di valutazione eco-
nomica nonche di modalita` esecutiva con conse-
guente analisi dettagliata della forza lavoro da ap-
plicare.
Per quanto sopra, con riferimento alle procedure di
gara e alla successiva fase di formulazione delle of-
ferte, nel documento si evidenzia, nel richiamare
lassenza di riferimenti specifici di norma come per
gli artt. 118 e 119 del regolamento nel caso di lavo-
ri - come, nellambito di gare di forniture e di servi-
zi le offerte vengano presentate secondo modalita`
direttamente determinate dalle amministrazioni in
funzione della tipologia di contratto prescelta in fa-
se di stipulazione (ossia se il contratto sara` da stipu-
Urbanistica e appalti 12/2013 1255
Opinioni
Appalti e lavori pubblici
lare a corpo, a misura o in parte a corpo e in parte
a misura), richiamandosi a quanto previsto dallart.
82 del D.Lgs. n. 163/2006.
Alla luce di quanto sopra esposto, anche al fine di
dare comunque un indirizzo, per la determinazione
dellofferta migliore si e` ritenuto richiamare per
analogia quanto indicato per i lavori precisando
che nel caso di utilizzo dellofferta a prezzi unitari il
dettaglio economico/lista offerta viene predisposto
dallAmministrazione prevedendo le apposite co-
lonne nelle quali indicare i prezzi offerti e il relati-
vo costo del personale.
La procedura dellofferta prezzi unitari, demandan-
do al singolo proponente lindicazione del proprio
costo incomprimibile del personale da impiegare
per la specifica fattispecie di attivita`, di fatto solle-
va la stazione appaltante dallonere preventivo di
valutazione della parte da non sottoporre a negozia-
zione, consentendo comunque una valutazione
puntuale di congruita` in particolare se allegata alla
scheda di offerta si richiedono informazioni quali
quelle relative al contratto di riferimento sia nazio-
nale che integrativo di secondo livello. Lapplica-
zione potra` essere particolarmente utile per quelle
gare di servizi, ove lincidenza del personale e` pre-
valente e la contrattualistica di riferimento e` parti-
colarmente varia.
E
`
bene inoltre ricordare che la norma si applica an-
che ai servizi di ingegneria di importo inferiore alla
soglia dei centomila euro da aggiudicarsi mediante
il criterio del prezzo piu` basso.
Fase esecutiva
Per quanto attiene alla fase esecutiva, coma gia` so-
pra accennato, al momento si indicano esclusiva-
mente alcune situazioni che si possono determinare
durante il corso realizzativo e che dovranno essere
correttamente normate nel bando e nel contratto:
in particolare si richiamano:
gli effetti sulle varianti in corso dopera;
gli effetti inerenti la sospensione e ripresa dei la-
vori, concessione di proroghe e nuovi termini;
lincomprimibilita` dei costi del personale nei
contratti di subappalto e nei sub-affidamenti di la-
vori, servizi, forniture, forniture con istallazione,
cottimi, noli a caldo;
le nuove incombenze e responsabilita` in capo al-
lUfficio di direzione dei lavori;
la rilevazione di inadempimenti in ordine alle re-
golarita` retributiva e contributiva dei lavoratori;
le pretese dellappaltatore in ordine a rallenta-
menti e/o impedimenti;
la rendicontazione finale e il collaudo.
Comunque, sara` cura e responsabilita` del direttore
per lesecuzione, verificare la corretta applicazione
dei contratti dei lavoratori e lassolvimento degli al-
tri oneri in capo allesecutore con particolare riferi-
mento al momento della contabilizzazione e/o liqui-
dazione delle spettanze.
Conclusioni
In conclusione il documento di ITACA intende ri-
marcare, seppur nella complessita` applicativa di tale
norma, che potrebbe in molti casi indurre ad una
sua disapplicazione, la sua indiscutibile vigenza
nonche il suo conseguente obbligo applicativo,
stante la chiara volonta` del legislatore, come piu`
volte sopra richiamato, di salvaguardare sempre e
comunque il lavoro in tutte le sue componenti, sia
salariali che previdenziali, nonche gli aspetti con-
nessi alla qualita` dellattivita` lavorativa e alla sicu-
rezza dei lavoratori impiegati.
Analogamente a quanto avvenne con la modifica
apportata allart. 31 della L. n. 109/94 in materia di
sicurezza dalla cosiddetta Merloni ter, laddove fu
introdotta la previsione di non ribasso del costo
della sicurezza cos ` come determinato nel piano re-
lativo, e che trova solo ora, a distanza di oltre un
decennio, unapplicazione certa e diffusa, anche per
gli aspetti relativi al costo del personale si puo` affer-
mare di essere solo allinizio di un percorso che im-
plica un nuovo approccio culturale nel rapporto tra
pubbliche amministrazioni ed operatori economici.
E
`
in tale contesto che ITACA intende operare, co-
s ` come fatto finora, al fine di supportare le stazioni
appaltanti nel loro operato per una corretta appli-
cazione della norma e dei principi dalla stessa defi-
niti.
1256 Urbanistica e appalti 12/2013
Opinioni
Appalti e lavori pubblici
Accordi
Accordi organizzativi e diritto
europeo: la cooperazione
pubblico-pubblico (CPP)
e la disciplina degli appalti
CORTE DI GIUSTIZIA UE, 16 maggio 2013, causa C-564/11 - Pres. Rosas - Rel. S

va by - Consulta
Regionale Ordine degli Ingegneri della Lombardia e altri c. Comune di Pavia e Universita` degli
Studi di Pavia
Il diritto dellUnione in materia di appalti pubblici osta ad una normativa nazionale che autorizzi la stipulazio-
ne, senza previa gara, di un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscano tra loro una cooperazio-
ne, nel caso in cui - cio` che spetta al giudice del rinvio verificare - un tale contratto non abbia il fine di garantire
ladempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi, non sia retto unicamente da
considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi dinteresse pubblico oppure sia tale da por-
re un prestatore privato in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti (nel caso di specie affidamen-
to allUniversita` di Pavia da parte del Comune di Pavia dellincarico di redazione del PGT).
Omissis
22 Con la sua questione il giudice del rinvio chiede, in
sostanza, se la direttiva 2004/18 debba essere interpretata
nel senso che essa osta ad una normativa nazionale che
autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contrat-
to mediante il quale due enti pubblici istituiscano tra lo-
ro una cooperazione come quella di cui al procedimento
principale.
23 A titolo preliminare, occorre rilevare anzitutto che, poi-
che tale questione non riguarda le eventuali conseguenze,
in una situazione come quella di cui al procedimento prin-
cipale, di talune sue particolarita`, quali la pubblicazione di
un avviso di selezione o il fatto che detto avviso era rivolto
esclusivamente agli istituti universitari pubblici e privati,
non occorre che la Corte affronti detti aspetti.
24 Occorre rilevare, poi, che lapplicazione della diretti-
va 2004/18 a un appalto pubblico e` subordinata alla
condizione che il valore stimato di questultimo raggiun-
ga la soglia stabilita allart. 7, lett. b), di detta direttiva,
tenendo conto del valore normale sul mercato dei lavori,
delle forniture o dei servizi oggetto di tale appalto pub-
blico. In caso contrario, si applicano le norme fonda-
mentali e i principi generali del Trattato FUE, segnata-
mente i principi della parita` di trattamento e di non di-
scriminazione a motivo della cittadinanza, nonche lob-
bligo di trasparenza che ne deriva, purche lappalto in
parola presenti un interesse transfrontaliero certo, tenuto
conto, in particolare, della sua importanza e del luogo
della sua esecuzione (sentenza del 19 dicembre 2012,
Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., C-159/
11, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 23 e
giurisprudenza ivi citata).
25 Tuttavia, la circostanza che il contratto controverso
nel procedimento principale possa rientrare, eventual-
mente, o nellambito di applicazione della direttiva
2004/18, o in quello delle norme fondamentali del Trat-
tato FUE e dei principi generali del diritto dellUnione
non influisce sulla risposta da fornire alla questione sol-
levata (sentenza Ordine degli Ingegneri della Provincia di
Lecce e a., cit., punto 24).
26 Cio` precisato, occorre rilevare che, in conformita` al-
lart. 1, paragrafo 2, della direttiva 2004/18, un contratto
a titolo oneroso stipulato per iscritto tra un operatore eco-
nomico e unamministrazione aggiudicatrice, ed avente
per oggetto la prestazione di servizi di cui allallegato II A
a tale direttiva, costituisce un appalto pubblico.
27 Al riguardo, in primo luogo, e` ininfluente, da una
parte, che tale operatore sia esso stesso unamministrazio-
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Corte giust. CE, 9 giugno 2009, C-480/06, Commissione c. Germania; Corte giust. UE, 19 dicembre
2012, C-159/11, Asl Lecce
Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti in materia
Urbanistica e appalti 12/2013 1257
Corte UE
Giurisprudenza
ne aggiudicatrice e, dallaltra, che lente in questione
non persegua un preminente scopo di lucro, che non ab-
bia una struttura imprenditoriale, o, ancora, che non as-
sicuri una presenza continua sul mercato (sentenza Ordi-
ne degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., cit., punto
26).
28 Quindi, quanto a enti quali le universita` pubbliche,
la Corte ha dichiarato che a siffatti enti e` in linea di
principio consentito partecipare ad un procedimento di
aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi. Tutta-
via, gli Stati membri possono disciplinare le attivita` di
tali enti e, in particolare, autorizzarli o non autorizzarli a
operare sul mercato, tenuto conto dei loro fini istituzio-
nali e statutari. Comunque, se e nei limiti in cui i sud-
detti enti siano autorizzati a offrire taluni servizi sul mer-
cato, non puo` essere loro vietato di partecipare a una ga-
ra dappalto avente ad oggetto i servizi in questione
(sentenza Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e
a., cit., punto 27). Orbene, nel caso di specie, il giudice
del rinvio ha chiarito che lart. 66, comma 1, del D.P.R.
n. 382, dell11 luglio 1980, autorizza espressamente le
universita` pubbliche a fornire prestazioni di ricerca e
consulenza a enti pubblici o privati, purche tale attivita`
non comprometta la loro funzione didattica.
29 In secondo luogo, attivita` come quelle oggetto del
contratto controverso nel procedimento principale, pur
potendo rientrare - come menzionato dal giudice del rin-
vio - tra gli incarichi conferiti alle universita`, in partico-
lare nella ricerca scientifica, ricadono, secondo la loro
natura effettiva, nellambito dei servizi di ricerca e svi-
luppo di cui allallegato II A, categoria 8, alla direttiva
2004/18, oppure nellambito dei servizi durbanistica e
dei servizi affini di consulenza scientifica e tecnica indi-
cati nella categoria 12 di tale allegato.
30 In terzo luogo, come risulta dal senso normalmente e
abitualmente attribuito ai termini a titolo oneroso, un
contratto non puo` esulare dalla nozione di appalto pub-
blico per il solo fatto che la remunerazione in esso previ-
sta sia limitata al rimborso delle spese sostenute per for-
nire il servizio convenuto (sentenza Ordine degli Ingegneri
della Provincia di Lecce e a., cit., punto 29).
31 Salve le verifiche di competenza del giudice del rin-
vio, risulta che il contratto controverso nel procedimen-
to principale presenta tutte le caratteristiche enunciate
ai punti da 25 a 29 della presente ordinanza.
32 Emerge, tuttavia, dalla giurisprudenza della Corte che
due tipi di appalti conclusi da enti pubblici non rientra-
no nellambito di applicazione del diritto dellUnione in
materia di appalti pubblici.
33 Si tratta, in primo luogo, degli appalti conclusi da un
ente pubblico con un soggetto giuridicamente distinto
da esso, quando detto ente eserciti su tale soggetto un
controllo analogo a quello che esso esercita sui propri
servizi e, al contempo, il soggetto in questione realizzi la
parte piu` importante della propria attivita` con lente o
con gli enti che lo controllano (v., in tal senso, sentenze
del 18 novembre 1999, Teckal, C-107/98, Racc. pag. I-
812, punto 50, e Ordine degli Ingegneri della Provincia di
Lecce e a., cit., punto 32).
34 E
`
comunque assodato che tale eccezione non e` appli-
cabile in un contesto come quello di cui al procedimen-
to principale, dal momento che dalla decisione di rinvio
risulta che il Comune di Pavia non esercita alcun con-
trollo sullUniversita`.
35 In secondo luogo, si tratta dei contratti che istituisco-
no una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garan-
tire ladempimento di una funzione di servizio pubblico
comune a questi ultimi (sentenza Ordine degli Ingegneri
della Provincia di Lecce e a., cit., punto 34 e giurispruden-
za ivi citata).
36 In tale ipotesi, le norme del diritto dellUnione in
materia di appalti pubblici non sono applicabili a condi-
zione che, inoltre, tali contratti siano stipulati esclusiva-
mente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una
parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in
una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti e
che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente
da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento
di obiettivi dinteresse pubblico (sentenza Ordine degli
Ingegneri della Provincia di Lecce e a., cit., punto 35 e giu-
risprudenza ivi citata).
37 Se e` pur vero che, come rilevato dal giudice del rin-
vio, un contratto come quello controverso nel procedi-
mento principale sembra soddisfare taluni dei criteri
menzionati nei due precedenti punti della presente ordi-
nanza, un contratto siffatto puo` tuttavia esulare dallam-
bito di applicazione del diritto dellUnione in materia di
appalti pubblici soltanto qualora soddisfi tutti i suddetti
criteri.
38 Al riguardo, dalle indicazioni contenute nella deci-
sione di rinvio sembra risultare che tale contratto pre-
senti un insieme di aspetti materiali, una parte consi-
stente, se non preponderante, dei quali corrisponde ad
attivita` che vengono generalmente svolte da ingegneri o
architetti e che, pur se basate su un fondamento scienti-
fico, non sono assimilabili pero` ad attivita` di ricerca
scientifica. Di conseguenza, contrariamente a quanto la
Corte ha potuto constatare al punto 37 della citata sen-
tenza Commissione/Germania, la funzione di servizio
pubblico che costituisce loggetto della cooperazione tra
enti pubblici istituita da detto contratto non sembra ga-
rantire ladempimento di una funzione di servizio pubbli-
co comune al Comune di Pavia e allUniversita`.
39 Spetta, tuttavia, al giudice del rinvio provvedere agli
accertamenti necessari al riguardo.
40 Occorre, quindi, rispondere alla questione sollevata
dichiarando che il diritto dellUnione in materia di ap-
palti pubblici osta ad una normativa nazionale che auto-
rizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto
mediante il quale taluni enti pubblici istituiscano tra lo-
ro una cooperazione, nel caso in cui - cio` che spetta al
giudice del rinvio verificare - un tale contratto non ab-
bia il fine di garantire ladempimento di una funzione di
servizio pubblico comune agli enti medesimi, non sia
retto unicamente da considerazioni ed esigenze connesse
al perseguimento di obiettivi dinteresse pubblico oppure
sia tale da porre un prestatore privato in una situazione
privilegiata rispetto ai suoi concorrenti.
Omissis.
1258 Urbanistica e appalti 12/2013
Corte UE
Giurisprudenza
CORTE DI GIUSTIZIA UE, 13 giugno 2013, causa C-386/11 - Pres. Von Danwitz - Rel. S

va by - Pie-
penbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG c. Kreis Du ren
Un contratto come quello di cui trattasi nel procedimento principale, con il quale, senza instaurare una coope-
razione tra gli enti pubblici contraenti al fine di adempiere una funzione di servizio pubblico comune, un ente
pubblico conferisce ad un altro il compito di pulizia di taluni edifici a uso uffici, locali amministrativi e istituti
scolastici, riservandosi al contempo la facolta` di controllare lesecuzione di tale compito, dietro pagamento di
un corrispettivo che si presuppone corrispondere alle spese comportate dallespletamento dellincarico, con la
possibilita` , peraltro, per il secondo ente di ricorrere a terzi che siano eventualmente in grado di operare sul
mercato per lesecuzione dello stesso, costituisce un appalto pubblico di servizi ai sensi dellart. 1, paragrafo 2,
lett. d), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coor-
dinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.
Omissis.
26 Con la sua questione il giudice del rinvio domanda,
in sostanza, se costituisca un appalto pubblico di servizi
ai sensi dellart. 1, paragrafo 2, lett. d), della direttiva
2004/18, e sia a tal titolo soggetto alle disposizioni di
detta direttiva, un contratto come quello di cui trattasi
nel procedimento principale, con il quale un ente pub-
blico conferisce ad un altro ente pubblico il compito di
pulizia di taluni edifici a uso uffici, locali amministrativi
e istituti scolastici, con la possibilita`, per tale secondo
ente, di ricorrere a terzi per lesecuzione di detto compi-
to, dietro pagamento di un corrispettivo che si presuppo-
ne corrispondere alle spese comportate dallespletamento
dellincarico, ferma restando la sua facolta` di controllare
lesecuzione dello stesso.
27 Si deve, infatti, considerare che, con la bozza di con-
tratto di cui trattasi nel procedimento principale, il Kreis
Duren si riserva una tale facolta` di controllo, tante` che
a termini di detto contratto esso ha il diritto di recedere
in caso di inadempimento da parte della Stadt Duren.
28 Occorre rammentare che, in conformita` allart. 1, pa-
ragrafo 2, della direttiva 2004/18, un contratto a titolo
oneroso stipulato per iscritto tra un operatore economico
e unamministrazione aggiudicatrice, ed avente per og-
getto la prestazione di servizi di cui allallegato II A di
detta direttiva, costituisce un appalto pubblico.
29 Al riguardo, in primo luogo, e` ininfluente, per un
verso, la circostanza che tale operatore sia esso stesso
unamministrazione aggiudicatrice e, per altro verso, che
lente in questione non persegua un preminente scopo di
lucro, che non abbia una struttura imprenditoriale o che
non assicuri una presenza continua sul mercato (senten-
za del 19 dicembre 2012, Ordine degli Ingegneri della Pro-
vincia di Lecce e a., C-159/11, non ancora pubblicata nel-
la Raccolta, punto 26).
30 In secondo luogo, attivita` come quelle costituenti
loggetto della bozza di contratto di cui trattasi nel pro-
cedimento principale sono servizi di pulizia di edifici di
cui allallegato II A, categoria 14, della direttiva 2004/
18.
31 In terzo luogo, un contratto deve essere considerato
concluso a titolo oneroso, ai sensi dellart. 1, paragrafo
2, lett. a), della direttiva 2004/18, anche se il corrispetti-
vo previsto e` limitato al rimborso delle spese sostenute
per fornire il servizio convenuto (v., in tal senso, senten-
za Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., cit.,
punto 29).
32 Salve le verifiche di competenza del giudice del rin-
vio, un contratto come quello proposto nel procedimen-
to principale pare, da un lato, presentare tutte le caratte-
ristiche summenzionate e costituire, pertanto, in linea di
principio, un appalto pubblico.
33 Dallaltro lato, un tale contratto non pare riconduci-
bile a nessuno dei due tipi di appalto che, sebbene con-
clusi da enti pubblici, sono nondimeno sottratti allap-
plicazione del diritto dellUnione in materia di appalti
pubblici.
34 Si tratta, in primo luogo, dei contratti di appalto sti-
pulati da un ente pubblico con un soggetto giuridica-
mente distinto da esso, quando detto ente eserciti su tale
soggetto un controllo analogo a quello che esso esercita
sui propri servizi e, al contempo, il soggetto in questione
realizzi la parte piu` importante della propria attivita` con
lente o con gli enti che lo controllano (v., in tal senso,
citate sentenze Teckal, punto 50, e Ordine degli Ingegneri
della Provincia di Lecce e a., punto 32).
35 Ebbene, e` pacifico che nessuna di tali condizioni e`
soddisfatta nellambito di un contratto come quello pro-
posto nel procedimento principale. Emerge, infatti, dalla
decisione di rinvio che, nel contesto del procedimento
principale, anzitutto, nessun ente ne detiene un altro.
Lente che conferisce lesecuzione di una mansione al-
laltro, poi, benche si riservi il diritto di controllare detta
esecuzione, non esercita sul secondo ente alcun control-
lo che possa dirsi analogo a quello che esercita sui propri
servizi. Infine, la parte piu` importante delle sue attivita`
tale secondo ente non la realizza per il primo ente.
36 In secondo luogo, si tratta dei contratti che istituisco-
no una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garan-
tire ladempimento di una funzione di servizio pubblico
comune a questi ultimi (v. sentenza Ordine degli Ingegneri
della Provincia di Lecce e a., cit., punto 34).
37 In tale ipotesi, le norme del diritto dellUnione in
materia di appalti pubblici non sono applicabili sempre-
che tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti
pubblici, senza la partecipazione di una parte privata,
che nessun operatore privato sia posto in una situazione
privilegiata rispetto ai suoi concorrenti e che la coopera-
zione da essi istituita sia retta unicamente da considera-
zioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi
dinteresse pubblico (sentenza Ordine degli Ingegneri della
Provincia di Lecce e a., cit., punto 35).
38 I criteri summenzionati sono cumulativi, sicche un
appalto tra enti pubblici puo` eccezionalmente esulare
Urbanistica e appalti 12/2013 1259
Corte UE
Giurisprudenza
dallambito di applicazione del diritto dellUnione in
materia di appalti pubblici soltanto qualora il contratto
che lo constata soddisfi tutti i suddetti criteri (v., in tal
senso, sentenza Ordine degli Ingegneri della Provincia di
Lecce e a., cit., punto 36).
39 Ora, dagli accertamenti eseguiti dal giudice del rinvio
risulta che la bozza di contratto di cui trattasi nel proce-
dimento principale non sembra finalizzata ad istituire
una cooperazione tra i due enti pubblici contraenti al fi-
ne di adempiere una funzione di servizio pubblico comu-
ne.
40 Da detti accertamenti risulta pure, peraltro, che tale
contratto consente di ricorrere a un terzo per lespleta-
mento della missione che esso contempla, di modo che
tale terzo potrebbe trovarsi avvantaggiato rispetto alle al-
tre imprese attive sul medesimo mercato.
41 Tutto cio` considerato, occorre rispondere alla que-
stione sollevata che un contratto come quello di cui
trattasi nel procedimento principale, con il quale, senza
instaurare una cooperazione tra gli enti pubblici con-
traenti al fine di adempiere una funzione di servizio pub-
blico comune, un ente pubblico conferisce ad un altro il
compito di pulizia di taluni edifici a uso uffici, locali am-
ministrativi e istituti scolastici, riservandosi al contempo
la facolta` di controllare lesecuzione di tale compito, die-
tro pagamento di un corrispettivo che si presuppone cor-
rispondere alle spese comportate dallespletamento del-
lincarico, con la possibilita`, peraltro, per il secondo ente
di ricorrere a terzi che siano eventualmente in grado di
operare sul mercato per lesecuzione dello stesso, costi-
tuisce un appalto pubblico di servizi ai sensi dellart. 1,
paragrafo 2, lett. d), della direttiva 2004/18.
Omissis.
IL COMMENTO
di Antonio Bartolini
Le sentenze in commento si occupano degli accordi organizzativi e di cooperazione tra enti pubblici e della
loro compatibilita` con il diritto europeo degli appalti. La Corte di giustizia ribadisce il proprio orientamento
secondo cui tali tipi di accordo, per poter essere considerati legittimi, debbono consistere in attivita` dinte-
resse pubblico (funzione di servizio pubblico comune), non di mercato, ed in cui tutti i partecipanti allaccor-
do contribuiscano realmente allo svolgimento dellattivita` in comune.
I due casi
Con le due pronunce in commento la Corte di
giustizia torna ad occuparsi della compatibilita` co-
munitaria degli accordi organizzativi e di coopera-
zione tra pubbliche amministrazioni. In particolare,
viene nuovamente sottoposta al giudice del Lus-
semburgo la questione se laffidamento, da una pub-
blica amministrazione ad unaltra, di unattivita` di
carattere economico, senza aver seguito una proce-
dura di evidenza pubblica e, quindi, con un affida-
mento diretto, sia, dal punto di vista del diritto eu-
ropeo degli appalti, legittima, oppure, al contrario,
debba essere seguita una procedura competitiva.
In particolare, la prima pronunzia (1) riguarda
un accordo tra un ente pubblico ed una Universita`
(nel caso di specie Universita` e Comune di Pavia)
avente ad oggetto laffidamento - da parte del pri-
mo alla seconda - di una attivita` di consulenza in-
tellettuale, consistente nello studio e nella consu-
lenza tecnico scientifica per la redazione degli atti
del Piano di Governo del Territorio Comunale. Si
tratta dellaffidamento di unattivita` assimilabile ad
un appalto di servizi tecnici offerti sul mercato non
solo dalle Universita`, ma anche da operatori econo-
mici qualificati quali societa` dingegneria, studi di
progettazione, urbanisti, etc. Sicche e` parso logico
al nostro Consiglio di Stato chiedere alla Corte di
giustizia se un siffatto accordo, stipulato in assenza
di una procedura di evidenza pubblica, sia compati-
bile con i principi del Trattato in materia di con-
correnza.
La seconda pronunzia (2) riguarda, invece, un
contratto di collaborazione intercomunale tra il rag-
gruppamento di Comuni (Kreis Duren) ed un Co-
mune (Stadt Duren) avente ad oggetto laffidamen-
to a questultimo del compito di pulire gli edifici
appartenenti al predetto raggruppamento di comu-
ni, dietro il pagamento di un indennizzo. Inoltre,
dagli atti di causa, risulta che le pulizie non sareb-
bero svolte direttamente dal Comune, ma da una
sua societa` controllata. Nasce, pertanto, anche in
questo caso, il dubbio se laffidamento diretto di
unattivita` riconducibile ad un appalto di servizi
(servizi di pulizie) da un ente pubblico ad altro ente
Note:
(1) Corte giust. UE, ord. 16 maggio 2013, C-564/11, Consulta
Regionale Ordine degli Ingegneri della Lombardia.
(2) Corte giust. UE, 13 giugno 2013, C-386/11, Piepenbrock.
1260 Urbanistica e appalti 12/2013
Corte UE
Giurisprudenza
pubblico costituisca una forma elusiva dei principi
comunitari in materia di concorrenza.
In definitiva entrambe le pronunce si preoccupa-
no di vedere se gli accordi tra pubbliche ammini-
strazioni possano consentire laffidamento diretto di
attivita` (potenzialmente) soggette alla normativa in
materia di evidenza pubblica sugli appalti.
I precedenti
La questione non e` nuova ed e` gia` stata affronta-
ta dalla Corte di giustizia.
Sotto questo profilo il giudice del Lussemburgo
non e` a priori sfavorevole allaffidamento diretto da
parte di unamministrazione pubblica ad altra di at-
tivita` riconducibili agli appalti pubblici.
Senza addentrarci nella questione dellin house
providing, e` sufficiente rammentare che il giudice
comunitario consente laffidamento diretto di atti-
vita` assimilabili agli appalti a soggetti pubblici o a
partecipazione totalitaria pubblica (cd. amministra-
zioni aggiudicatrici), che siano in una rapporto di
delegazione interorganica e come tali soggetti ad
un controllo analogo a quello che lente affidante
svolgerebbe sui propri servizi (3).
Piu` di recente la Corte del Lussemburgo ha, pu-
re, ritenuto legittimo un accordo tra una pluralita`
di comuni tedeschi volto a consentire, senza gara, il
trattamento dei rifiuti nel termovalorizzatore di uno
di essi, con lobbligo per gli altri di mettere a dispo-
sizione le capacita` ricettive delle proprie discariche
non sfruttate (4). In altri termini il giudice del Lus-
semburgo ha ritenuto legittimo tale tipo di accordo,
poiche in siffatta evenienza gli enti istituiscono
una cooperazione tra enti locali finalizzata a garan-
tire ladempimento di una funzione di servizio pub-
blico comune a questi ultimi, ossia lo smaltimento
dei rifiuti (5). Tale cooperazione - non istituziona-
lizzata in una forma organizzativa, ma basata, per
lappunto solo su un accordo - secondo la Corte de-
ve, peraltro, essere fondata su motivi di interesse
pubblico e garantire la parita` di trattamento tra
operatori economici, in modo che nessuno di questi
ultimi sia privilegiato: lattuazione di tale forma di
cooperazione puo` essere retta, secondo il giudice
del Lussemburgo, unicamente da considerazioni e
prescrizioni connesse al perseguimento di obiettivi
dinteresse pubblico e deve salvaguardare il prin-
cipio della parita` di trattamento degli interessati di
cui alla direttiva 92/50, cosicche nessun impresa
privata [venga] posta in una situazione privilegiata
rispetto ai suoi concorrenti (6).
Piu` di recente, con il caso Asl Lecce, la Corte ha
meglio precisato i confini degli accordi di coopera-
zione, indicando in quali casi i medesimi non siano
legittimi (7). In questa fattispecie si trattava di sta-
bilire se laffidamento diretto, mediante un accordo
organizzativo, di un incarico riconducibile ai servizi
di architettura ed ingegneria da parte di una Azien-
da sanitaria ad un Ateneo, invece, fosse, o meno,
soggetta alle procedure di evidenza pubblica. In-
nanzitutto, la pronuncia si preoccupa di chiarire
che le procedure di evidenza pubblica non sono ap-
plicabili agli accordi di cooperazione, a condizione
che tali contratti siano stipulati esclusivamente tra
enti pubblici, senza la partecipazione di una parte
privata, che nessun prestatore privato sia posto in
una situazione privilegiata rispetto ai suoi concor-
renti, e che la cooperazione da essi istituita sia retta
unicamente da considerazioni ed esigenze connesse
al perseguimento di obiettivi di interesse pubbli-
co (8). Inoltre, viene specificato che lattivita` og-
getto di cooperazione e` soggetta alla disciplina di
evidenza pubblica anche quando il contratto preve-
da forme indennitarie: la Corte, difatti, rammenta
che se e` pur vero che gli appalti sono soggetti alla
disciplina sullevidenza pubblica solo quando siano
a titolo oneroso, e`, anche vero, sempre secondo il
giudice del Lussemburgo che il concetto di onerosi-
ta` comprende qualsiasi emolumento previsto come
controprestazione, anche se parametrato al prezzo
di costo (9): ad avviso della Corte, difatti, un
contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra
un operatore economico e unamministrazione ag-
giudicatrice ... costituisce un appalto pubblico, e
che un contratto non puo` esulare dalla nozione di
appalto pubblico per il solo fatto che la remunera-
zione in esso prevista sia limitata al rimborso delle
spese sostenute (10).
Sulla base di queste premesse, la Corte ha rite-
nuto che nel caso di specie laccordo con cui sono
Note:
(3) A partire dal noto caso Corte giust. CE, 18 novembre 1999,
C-107/98, Teckal.
(4) Corte giust. CE, 9 giugno 2009, C-480/06, Commissione c.
Germania, in questa Rivista, 2009, 1177, con nota di C.E Gallo,
Affidamenti diretti e forme di collaborazione tra enti locali.
(5) Punto 37 della sentenza.
(6) Punto 47 della sentenza.
(7) Corte giust. UE, 19 dicembre 2012, C-159/11, Asl Lecce, in
questa Rivista, 2013, 388, con nota di R. Caranta, Accordi tra
amministrazioni e contratti pubblici.
(8) Punto 35 della sentenza.
(9) Su questo aspetto si veda piu` diffusamente il commento di
R. Caranta, Accordi, cit.
(10) Rispettivamente punti 25 e 29 della sentenza.
Urbanistica e appalti 12/2013 1261
Corte UE
Giurisprudenza
stati affidati allUniversita` senza procedure di evi-
denza pubblica alcuni servizi riconducibili a quelli
dellingegneria e dellarchitettura sia illegittimo. Di-
fatti, ad avviso del giudice europeo, il contratto og-
getto dellaccordo presenta un insieme di aspetti
materiali corrispondenti in misura estesa, se non
preponderante, ad attivita` che vengono general-
mente svolte da ingegneri o architetti e che, se pur
basate su un fondamento scientifico, non assomi-
gliano ad attivita` di ricerca scientifica. Di conse-
guenza il contratto non sembra garantire ladempi-
mento di una funzione di servizio pubblico comune
allASL e allUniversita` (11).
In definitiva, dunque, dalla giurisprudenza esa-
minata emerge il principio che gli accordi di coope-
razione sono legittimi, a condizione, tuttavia, che
le attivita` economiche dedotte in contratto, an-
che a semplice titolo di rimborso spese, siano effet-
tivamente riconducibili ad un interesse pubblico
comune: sicche lo svolgimento in forma collabora-
tiva di attivita` di servizio pubblico (nel caso: servi-
zio rifiuti) non contrasta con il diritto europeo degli
appalti, mentre, invece, risultano essere illegittimi
quegli accordi in cui le attivita` oggetto della nego-
ziazione siano riconducibili al (puro) mercato (nel
caso: servizi dingegneria) e non attinenti al perse-
guimento di un interesse (esclusivamente) pubbli-
co.
La posizione della Commissione europea
I principi posti dalla giurisprudenza in commen-
to, seppur importanti, comportano una serie di in-
terrogativi ancora non risolti, in quanto il criterio
distintivo, fondato sul perseguimento di un inte-
resse pubblico comune, e`, nella pratica, foriero di
difficolta` applicative.
Sicche la medesima Commissione ha ritenuto
necessario fornire ulteriori indicazioni sul come ap-
plicare il predetto criterio distintivo: in particolare,
tali orientamenti sono stati espressi con un docu-
mento di lavoro riguardante la cooperazione pub-
blico-pubblico (12).
In questo ambito la Commissione ha evidenziato
come sulla scorta della giurisprudenza europea (con
particolare riguardo al caso Amburgo) gli accordi di
cooperazione pubblico-pubblico sono legittimi alle
seguenti condizioni, ovvero che:
la cooperazione coinvolga soltanto ammini-
strazioni aggiudicatrici senza partecipazione di capi-
tale privato;
la cooperazione abbia carattere di cooperazio-
ne reale, intesa allesecuzione congiunta di un com-
pito comune, contrariamente ad un normale appal-
to pubblico;
la cooperazione sia retta esclusivamente da
considerazioni inerenti allinteresse pubblico.
I servizi della Commissione, in particolare, han-
no fornito alcune indicazioni operative sul come
debba avvenire detta cooperazione. A tal fine, par-
tendo dalla constatazione che laccordo deve avere
ad oggetto il perseguimento di un interesse pubbli-
co comune, rileva come la cooperazione debba mi-
rare a garantire congiuntamente lesecuzione di
compiti di interesse pubblico che tutte le parti della
cooperazione sono chiamate a svolgere. Sicche la
cooperazione richiede la partecipazione ed obblighi
reciproci tra le parti contrattuali: cio`, peraltro,
non implica necessariamente che ciascuna delle
parti cooperanti partecipi nella stessa misura allef-
fettiva esecuzione del compito: la cooperazione puo`
essere infatti basata su una divisione dei compiti o
su una certa specializzazione. A tal fine i servizi
della Commissione ritengono, ad es., che sia legitti-
mo un accordo con cui una pluralita` di enti che si
pongono come obiettivo comune il trattamento dei
rifiuti, si mettano daccordo in modo che uno assi-
curi lincenerimento e gli altri la raccolta.
Sempre secondo i servizi della Commissione non
e` sufficiente che laccordo di cooperazione si ponga
un obiettivo comune tra gli enti cooperanti, in
quanto, il medesimo accordo deve, pure, avere il
carattere della cooperazione reale.
Difatti, secondo i servizi Commissione, una let-
tura generale della giurisprudenza suggerisce inoltre
che il carattere dellaccordo deve essere quello di
una cooperazione reale, contrariamente a un nor-
male appalto pubblico, dove una delle parti esegue
un determinato compito dietro compenso. Sicche,
ad es., non puo` rientrare tra gli accordi di coopera-
zione la fornitura di elettricita` agli edifici ammini-
strativi di una citta` da parte di unimpresa di servizi
pubblici di altra citta`.
In terzo luogo, nel documento predisposto dai
servizi della Commissione viene evidenziato come
Note:
(11) Punto 37 sentenza. Nella medesima sentenza viene anche
evidenziato che il contratto oggetto di controversia potrebbe
mettere in crisi anche il principio di parita` di trattamento tra ope-
ratori economici atteso che lUniversita` potrebbe far ricorso per
lo svolgimento delle attivita` a soggetti esterni (punto 38).
(12) V. Commissione UE, Documento di lavoro dei servizi della
Commissione concernente lapplicazione del diritto UE in mate-
ria di appalti pubblici ai rapporti tra amministrazioni aggiudicatrici
(cooperazione pubblico-pubblico), SEC (2011) 1169 def. del 4
ottobre 2011.
1262 Urbanistica e appalti 12/2013
Corte UE
Giurisprudenza
gli accordi di cooperazione non debbano comporta-
re dei trasferimenti finanziari, ad esclusione del rim-
borso dei costi effettivi dei lavori/servizi/forniture:
difatti, la fornitura di servizi dietro remunerazione
e` una caratteristica degli appalti pubblici soggetti
alle norme UE in materia.
Prospettive de iure condendo
Gli accordi di cooperazione pubblico-pubblico
sono stati presi in considerazione anche dalla re-
cente proposta di direttiva sugli appalti pubbli-
ci (13). In particolare, nel testo recentemente re-
datto dal Comitato trilogue ed approvato dal
Consiglio (14) viene ribadito nel quattordicesimo
considerando che le amministrazioni aggiudicatrici
possono stipulare tra di loro accordi di cooperazio-
ne. Questi accordi possono riguardare tutti i tipi di
servizi, a condizione, tuttavia, che tali accordi sia-
no stipulati esclusivamente tra amministrazioni ag-
giudicatrici e lattuazione di tale cooperazione sia
retta unicamente da considerazioni di interesse
pubblico; inoltre, nessun fornitore di servizi privati
deve essere collocato in una posizione di vantaggio
rispetto ai suoi concorrenti. In questo quadro, vie-
ne, altres `, precisato che i servizi forniti dai diversi
enti partecipanti non devono necessariamente es-
sere identici, potendo essere complementari. Infi-
ne, sempre nel quattordicesimo considerando, vie-
ne chiarito che lattuazione della cooperazione,
compresi eventuali trasferimenti finanziari tra le
amministrazioni aggiudicatrici partecipanti, deve
essere disciplinata esclusivamente da considerazio-
ni di interesse pubblico.
Sulla base di queste premesse, la proposta di di-
rettiva, allart. 11, 4, dispone che e` possibile con-
cludere un accordo di cooperazione alle seguenti
condizioni, ovvero che:
a) il contratto preveda o attui una cooperazione
tra le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti,
con lobiettivo di garantire che i servizi pubblici
che devono svolgere siano forniti al fine di conse-
guire i loro obiettivi comuni;
b) lattuazione di tale cooperazione sia retta uni-
camente da considerazioni di interesse pubblico;
c) le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti
svolgano sul libero mercato unattivita` inferiore al
20% di quelle interessate dalla cooperazione.
La proposta di direttiva introduce, pertanto, due
elementi di novita`: da un lato, consente la remune-
razione delle attivita` svolta dai soggetti attuatori, a
condizione che il trasferimento finanziario sia retto
da ragioni di interesse pubblico; dallaltro lato, si
consente di svolgere anche attivita` di mercato, pur-
che queste non superino il 20% di quelle interessa-
te dalla cooperazione.
La posizione assunta dalla Corte di giustizia
con le due sentenze in commento
In questo quadro multiforme si inseriscono le
due pronunce in commento, le quali sostanzialmen-
te ribadiscono i risultati cui era approdata in passa-
to la giurisprudenza europea.
Con la prima pronuncia (Consulta regionale Ordi-
ne degli Ingegneri della Lombardia), stante la somi-
glianza dei casi, vengono riproposte le conclusioni
cui la Corte di giustizia era gia` pervenuta in Asl 2
Lecce: difatti, anche in questa fattispecie un ente
pubblico (il Comune di Pavia) ha affidato ad una
Universita` (di Pavia), mediante un accordo, attivi-
ta` riconducibili ai servizi di architettura (redazione
di un piano urbanistico). A tal fine, il giudice euro-
peo ha ribadito che una simile attivita` non puo`
rientrare negli accordi di cooperazione sottratti al
diritto europeo degli appalti, in quanto il contratto
presenta un insieme di aspetti materiali corri-
spondenti ad attivita` che vengono generalmente
svolte da ingegneri o architetti e che, pur se basate
su un fondamento scientifico, non sono assimilabili
pero` ad attivita` di ricerca scientifica. Sicche la
funzione di servizio pubblico che costituisce logget-
to della cooperazione tra enti pubblici istituita da
detto contratto non sembra garantire ladempimen-
to di una funzione di servizio pubblico comune al
Comune di Pavia e allUniversita`.
Con la seconda sentenza (Piepenbrock) il giudice
del Lussemburgo arriva agli stessi risultati ermeneu-
tici ritenendo, sostanzialmente, che laffidamento di
un ente pubblico ad altro ente pubblico del servizio
di pulizie degli edifici, dietro pagamento di un in-
dennizzo, non costituisce una funzione di servizio
pubblico comune e come tale e` soggetto al diritto
degli appalti: un contratto con il quale ... un ente
pubblico conferisce ad un altro il compito di pulizia
di taluni edifici a uso uffici, locali amministrativi e
istituti scolastici, riservandosi al contempo la facol-
ta` di controllare lesecuzione di tale compito, dietro
Note:
(13) Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consi-
glio sugli appalti pubblici, Bruxelles 20 dicembre 2011, COM
(2011) 896 def.
(14) Consiglio, Proposal for a Directive of the European Parlia-
ment and of the Council on public procurement (Classical Direc-
tive) (First reading) - Approval of the final compromise text,
11745/13, 12 luglio 2013.
Urbanistica e appalti 12/2013 1263
Corte UE
Giurisprudenza
pagamento di un corrispettivo che si presuppone
corrispondere alle spese comportate dallespleta-
mento dellincarico, con la possibilita`, peraltro, per
il secondo ente di ricorrere a terzi che siano even-
tualmente in grado di operare sul mercato per lese-
cuzione dello stesso, costituisce un appalto pubblico
di servizi ai sensi dellart. 1, paragrafo 2, lett. d),
della direttiva 2004/18 (15).
Ricadute sul diritto interno
Anche la giurisprudenza italiana, a seguito del
caso Asl 2 Lecce, si e` dovuta occupare della proble-
matica de qua, affrontando, in particolare, sotto il
profilo del diritto interno, i limiti di compatibilita`
della disciplina degli accordi (art. 15 L. n. 241/90)
con il diritto europeo degli appalti.
Difatti, come ricordato supra, loggetto del con-
tendere riguardava laffidamento diretto (mediante
un accordo organizzativo) di un incarico riconduci-
bile ai servizi di architettura ed ingegneria da parte
di una Azienda sanitaria ad un Ateneo.
Tornata la questione al giudice a quo, tali enti si
sono difesi sostenendo che lincarico fosse di inte-
resse comune in quanto dedotto, per lappunto, in
un accordo organizzativo ex art. 15 L. n. 241/90, in
forza del quale, per lappunto, le amministrazioni
pubbliche possono sempre concludere tra loro ac-
cordi per disciplinare lo svolgimento in collabora-
zione di attivita` di interesse comune (art. 15, com-
ma 1, L. 241).
Il Consiglio di Stato, peraltro, non ha accolto
questa tesi, fornendo, peraltro, delle interessanti va-
lutazioni in ordine al criterio distintivo che deve
sussistere tra un accordo (non soggetto allevidenza
pubblica) ed un contratto, invece, come tale sog-
getto al diritto europeo dei contratti (16).
A tal fine il Consiglio di Stato parte dalla con-
statazione che gli accordi tra pubbliche ammini-
strazioni previsti dalla legge generale sul procedi-
mento amministrativo sono necessariamente quelli
aventi la finalita` di disciplinare attivita` non deduci-
bili in contratti di diritto privato, perche non in-
quadrabili in alcuna delle categorie di prestazioni
elencate nellallegato II-A alla direttiva 2004/18 di
coordinamento degli appalti pubblici di lavori, ser-
vizi e forniture. Proseguendo, pertanto, che il
contenuto e la funzione elettiva degli accordi tra
pubbliche amministrazioni e` pertanto quella di re-
golare le rispettive attivita` funzionali, purche di
nessuna di queste possa appropriarsi uno degli enti
stipulanti. Sicche qualora unamministrazione si
ponga rispetto allaccordo come operatore economi-
co, ai sensi di quanto stabilito dalla Corte di giusti-
zia nella sentenza del 23 dicembre 2009, in C-305/
08, prestatore di servizi ex All. II-A piu` volte citato
e verso un corrispettivo anche non implicante il ri-
conoscimento di un utile economico ma solo il
rimborso dei costi, non e` possibile parlare di una
cooperazione tra enti pubblici per il perseguimento
di funzioni di servizio pubblico comune, ma di uno
scambio tra i medesimi.
In altre parole la differenza tra un contratto ed
un accordo organizzativo e` il seguente: il contratto,
anche se stipulato tra amministrazioni pubbliche in
posizione di equiordinazione, mira ad uno scambio
tra una prestazione ed un corrispettivo (anche in
forma di rimborso spese). Laccordo organizzativo,
invece, e` una forma di cooperazione volta a coor-
dinare i rispettivi ambiti di intervento su oggetti di
interesse comune; coordinamento che puo` anche
implicare la regolamentazione di profili di carattere
economico, ma come necessario riflesso delle attivi-
ta` amministrative che in esso sono interessate.
Laccordo organizzativo assumerebbe, pertanto, un
oggetto pubblico (la cooperazione), mentre il con-
tratto di appalto assolverebbe ad una mera funzione
di scambio.
In questo modo, in forza del diritto europeo, fuo-
riescono dallalveo degli accordi tutti quei contrat-
ti soggetti alla logica dello scambio ed in cui e` as-
sente una vera cooperazione. Difatti, una vera coo-
perazione, come tale sussumibile nella figura del-
laccordo organizzativo, si ha laddove gli enti, in
forma piu` o meno ampia, partecipano e contribui-
scono attivamente al raggiungimento dello scopo
comune. Ne consegue, secondo i giudici di Palazzo
Spada, che su questa base, la disciplina dellart.
15, L. 7 agosto 1990, n. 241, puo` continuare ad ap-
plicarsi ad accordi tra amministrazioni non omolo-
ghe, purche riguardino attivita` squisitamente pub-
blicistica, anziche implicare per una delle parti del-
laccordo stesso, la semplice prestazione di servizi
che sono comunemente offerti sul mercato (17).
La metafora delle citta` invisibili
In sede di considerazioni conclusive preme osser-
vare come ancora una volta il diritto comunitario
penetri significativamente nella vita interna delle
Note:
(15) Corte giust. UE, 13 giugno 2013, C-386/11, Piepenbrock,
punto 41.
(16) Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3849.
(17) Cos ` R. Caranta, Accordi, cit., 397.
1264 Urbanistica e appalti 12/2013
Corte UE
Giurisprudenza
amministrazioni, eliminando sacche di privilegi
contrastanti con la logica del mercato, riducendo
anche le amministrazioni pubbliche, laddove operi-
no nel mercato, ad operatori economici.
Si tratta di un fenomeno che in letteratura e` sta-
to descritto a mo` di metafora come quello delle
citta` invisibili (invisible cities), in quanto la Corte
di giustizia nel bilanciare le ragioni pubbliche (pu-
blic policy arguments) con gli obiettivi di liberta` del-
la concorrenza, rende recessivi e quindi invisibili
gli interessi dei governi locali (18).
Sotto questo profilo le sentenze in commento ed
in particolare Piepenbrock rappresenta un caso para-
digmatico di questo modo di argomentare: difatti,
lobiettivo pubblico di procedere ad un risparmio
della spesa pubblica razionalizzando le pulizie di
una pluralita` di enti pubblici, conferendo tale com-
pito ad uno solo di questi e dietro pagamento di un
indennizzo, quantificato sul criterio di rimborso dei
costi, risulta essere recessivo rispetto alla logica di
apertura al mercato.
Si tratta di una posizione non condivisibile e
che andrebbe attentamente rimeditata, atteso che
obiettivo dellUnione europea non e` solo lapertura
al mercato, ma a anche il fiscal compact e la riduzio-
ne dei deficit pubblici.
Se, infatti, e` vero che la logica della concorrenza
pervade il diritto comunitario e`, altrettanto vero,
che nella situazione attuale di crisi economica e` al-
trettanto rilevante sotto il profilo del diritto euro-
peo la politica di contenimento della spesa pubbli-
ca. Del resto, laddove un accordo di cooperazione
prevede che la prestazione dedotta abbia come cor-
rispettivo non il prezzo di mercato, ma il rimborso
spese, non sembra sussistere la logica dello scambio
ma quella della cooperazione, atteso che un ente
opera la propria attivita` non in condizioni di mer-
cato, ma tenendo presente solo la copertura dei co-
sti. Cooperando in tal modo con altri enti allobiet-
tivo di politica economica e razionalizzazione della
riduzione della spesa pubblica.
Nota:
(18) F. Nicola, Invisible cities in Europe, Fordham Int. Law Jour-
nal, vol. 35, june 2012, n. 5, 1282 ss.
Urbanistica e appalti 12/2013 1265
Corte UE
Giurisprudenza
Osservatorio
costituzionale
a cura di MARIA TERESA SEMPREVIVA
SENTENZE DELLA CORTE
COMMERCIO ED INDUSTRIA E PROCEDURE DI VIA
Corte Costituzionale, 28 ottobre 2013, n. 251 - Pres. Silve-
stri - Red. Cartabia
Lart. 22 della legge della Regione Veneto 28 dicembre
2012, n. 50 (Politiche per lo sviluppo del sistema com-
merciale nella Regione del Veneto) nella parte in cui non
prevede la verifica di assoggettabilita` a VIA per i centri
commerciali di medie dimensioni contrasta con quanto
previsto nella legislazione statale, la quale richiede che
le medesime procedure di VIA o di verifica di assogget-
tabilita` riguardino tutti i centri commerciali e, quindi, e`
illegittima per violazione dellart. 117, comma 2, lett. s),
Cost.
E
`
infondata, invece, la questione di legittimita` costitu-
zionale dellart. 26 della medesima L. n. 50 del 2012, in
relazione allart. 117, comma 2, lett. s), Cost.
Il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato, tra gli
altri, gli artt. 22 e 26 della legge della Regione Veneto 28 di-
cembre 2012, n. 50 (Politiche per lo sviluppo del sistema
commerciale nella Regione del Veneto), relativi al commer-
cio al dettaglio su area privata, per contrasto con lart. 117,
comma 2, lett. s), della Costituzione.
Nel merito, la questione avente ad oggetto lart. 22 per la
Corte e` fondata, nei termini di seguito indicati. Il legislatore
regionale prevede esplicitamente la VIA o la verifica di as-
soggettabilita` a VIA per le grandi strutture di vendita,
aventi superficie superiore ai 2.500 metri quadrati, laddove
il legislatore statale richiede che le medesime procedure di
VIA o di verifica di assoggettabilita` riguardino tutti i centri
commerciali (D.Lgs. n. 152 del 2006, Allegato IV alla Parte
II, punto 7, lett. b). Quindi, ai sensi della normativa statale,
i centri commerciali sono definiti come strutture di vendita
di medie e grandi dimensioni, nelle quali piu` esercizi com-
merciali sono inseriti in una struttura a destinazione specifi-
ca e usufruiscono di infrastrutture comuni e spazi di servi-
zio gestiti unitariamente. Pertanto, la disposizione regionale
impugnata si riferisce a una categoria di esercizi commer-
ciali, quella delle grandi strutture di vendita, diversa da
quella utilizzata dal legislatore statale. Per alcuni aspetti es-
sa e` piu` ampia, perche al suo interno annovera anche le
grandi strutture che non possono essere definite centri
commerciali, in quanto non ricomprendono una pluralita` di
esercizi; per altri aspetti, pero` , essa e` piu` restrittiva, perche
non include i centri commerciali di medie dimensioni. Po-
sto che la disciplina della VIA rientra senza alcun dubbio
nella tutela dellambiente di competenza esclusiva dello
Stato, ne consegue, ad avviso dei giudici della Consulta,
che la disposizione regionale impugnata, discostandosi da
quanto previsto dal D.Lgs. n. 152 del 2006, e` costituzional-
mente illegittima per violazione dellart. 117, comma 2, lett.
s), Cost., nella parte in cui non include tra le strutture sog-
gette a verifica di assoggettabilita` (a VIA) i centri commer-
ciali di medie dimensioni.
Circa lart. 26 della medesima L.R. n. 50 del 2012 il quale
dispone che gli interventi sulle strutture di vendita a rile-
vanza regionale siano soggetti a un accordo di programma
ai sensi dellart. 34 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Te-
sto unico delle leggi sullordinamento degli enti locali), an-
che in variante urbanistica e ai piani territoriali e darea,
per il ricorrente, esso consentirebbe di effettuare varianti
anche ai piani paesaggistici, in violazione degli artt. 135 e
143 del D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni
culturali e del paesaggio, ai sensi dellart. 10 della L. 6 lu-
glio 2002, n. 137), i quali, al contrario, dispongono che le
modifiche e le deroghe alla pianificazione paesaggistica vi-
gente possano essere introdotte esclusivamente attraver-
so una nuova pianificazione paesistica, conforme ai conte-
nuti regolatori stabiliti dal codice dei beni culturali e del
paesaggio e previa intesa con lo Stato. La norma censura-
ta, consentendo di derogare a tale procedura, confligge-
rebbe, quindi, con lart. 117, comma 2, lett. s), Cost., rela-
tivamente alla competenza legislativa statale in materia di
paesaggio. Per i giudici la questione non e` fondata. In pri-
mis, perche la disposizione non menziona affatto i piani
paesaggistici, ma solo i piani territoriali e darea e si limita
a stabilire che gli accordi di programma che riguardano gli
interventi sulle strutture di vendita di interesse regionale
possano determinare varianti ai piani territoriali o darea.
Inoltre, essa richiede il rispetto del regolamento regionale,
il quale, proprio in attuazione della norma, esplicitamente
esige che gli accordi di programma in variante ai piani terri-
toriali e darea debbano comunque conformarsi alle norme
in materia paesaggistica. Ne consegue che il riferimento ai
piani territoriali contenuto nella disposizione impugnata de-
ve essere interpretato in senso stretto, ad esclusione dei
profili paesaggistici eventualmente in essi contenuti, sic-
che non rilevano i profili di illegittimita` costituzionale pa-
ventati dal ricorrente.
AUTORIZZAZIONI ALLESERCIZIO DI ATTIVITA
`
ESTRATTIVE
Corte Costituzionale, 24 ottobre 2013, n. 246 - Pres. Silve-
stri - Red. Grossi
Non sono fondate le questioni di legittimita` costituzio-
nale, promosse in riferimento allart. 117, commi 1 e 2,
lett. s), Cost., dei commi 1 e 2 dellart. 5 della L.R. Um-
bria 4 aprile 2012, n. 7 (Disposizioni collegate alla mano-
vra di bilancio 2012 in materia di entrate e di spese -
Modificazioni ed integrazioni di leggi regionali), laddove
prevedono una proroga delle autorizzazioni allesercizio
dellattivita` estrattiva vigenti alla data del 31 dicembre
2011, per le quali e` in corso ovvero si e` concluso positi-
vamente il procedimento di accertamento di giacimento
1266 Urbanistica e appalti 12/2013
Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
di cava ovvero per le quali non sia stato completato il
progetto autorizzato e non sia stata presentata richiesta
di accertamento di giacimento di cava.
Il giudizio nasce dalla censura mossa dal Presidente del Con-
siglio dei ministri nei confronti dellart. 5, commi 1 e 2, della
legge della Regione Umbria 4 aprile 2012, n. 7 (Disposizioni
collegate alla manovra di bilancio 2012 in materia di entrate
e di spese - Modificazioni ed integrazioni di leggi regionali).
Il citato comma 1 prevede che Le autorizzazioni alleserci-
zio dellattivita` estrattiva vigenti alla data del 31 dicembre
2011 e per le quali e` in corso ovvero si e` concluso positiva-
mente il procedimento di accertamento di giacimento di ca-
va possono essere ulteriormente prorogate rispetto ai termi-
ni di cui allart. 8, comma 4 della L.R. 3 gennaio 2000, n. 2
(Norme per la disciplina dellattivita` di cava e per il riuso di
materiali provenienti da demolizioni), e di cui allart. 4, com-
ma 1 della L.R. 12 febbraio 2010, n. 9 (Disposizioni collegate
alla manovra di bilancio 2010 in materia di entrate e di spe-
se), con le modalita` stabilite dallo stesso comma 4 dellart. 8
per un periodo non superiore ad anni due, nel rispetto della
superficie e dei volumi autorizzati. Il comma 2, invece, di-
spone che Le autorizzazioni allesercizio dellattivita` estratti-
va vigenti alla data del 31 dicembre 2011, per le quali non
sia stato completato il progetto autorizzato e non sia stata
presentata richiesta di accertamento di giacimento di cava
possono essere ulteriormente prorogate rispetto ai termini
di cui allart. 8, comma 4 della L.R. n. 2/2000, e di cui allart.
4, comma 1 della L.R. n. 9/2010, con le modalita` stabilite
dallo stesso comma 4 dellart. 8 per un periodo non superio-
re ad anni due, ovvero possono essere ulteriormente auto-
rizzate ai sensi dellart. 8 della L.R. n. 2/2000, nel rispetto
della superficie e dei volumi autorizzati e per un periodo
commisurato al volume residuo da estrarre.
In entrambi i casi, a giudizio del ricorrente, la norma regiona-
le, prevedendo espressamente una proroga ulteriore dellat-
tivita` estrattiva rispetto ai termini biennali previsti dalle leggi
regionali in materia, determinerebbe la lesione: a) dellart.
117, comma 2, lett. s), della Costituzione, che attribuisce po-
testa` legislativa esclusiva statale in materia di tutela dellam-
biente e del territorio; b) dellart. 117, comma 1, Cost., in ra-
gione del vulnus alle disposizioni di derivazione comunitaria
di cui la normativa statale costituisce attuazione.
La questione, per la Corte, non e` fondata.
Dalla analisi della copiosa normativa regionale in materia di
cave e relative procedure di VIA, ovvero di verifica di assog-
gettabilita` , i Giudici deducono in primis come non sia affatto
in discussione che la potesta` legislativa residuale spettante
alla Regione resistente in materia di cave trovi un limite nella
competenza affidata in via esclusiva allo Stato, ex art. 117,
comma 2, lett. s), Cost., di disciplinare lambiente nella sua
interezza, in quanto entita` organica che inerisce ad un inte-
resse pubblico di valore costituzionale primario ed assoluto;
e che, pertanto, alle Regioni sia consentito, in tale assetto di
attribuzioni, soltanto di incrementare eventualmente i livelli
della tutela ambientale.
Le norme impugnate risultano immuni dai dedotti profili di
incostituzionalita` , potendo essere inquadrate, e doverosa-
mente lette in senso costituzionalmente conforme, nel con-
testo delle richiamate normative regionali in tema di regola-
mentazione della disciplina della valutazione di impatto am-
bientale e della attivita` di cava. In particolare, le proroghe di
cui ai commi 1 e 2 dellart. 5 della L.R. n. 7 del 2012 risulta-
no espressamente ed esclusivamente riferite (non gia` alle
autorizzazioni rilasciate senza il rispetto della normativa rela-
tiva alla VIA), bens ` alle autorizzazioni per le quali la legge
vuole che sia stata gia` espletata la procedura, con esito posi-
tivo, di valutazione di impatto ambientale (ovvero la verifica
di assoggettabilita` ), anchessa espressamente prevista quale
condizione per la definizione del procedimento per lapprova-
zione del relativo progetto.
Di particolare rilievo la circostanza per cui la sentenza in ras-
segna ha ritenuto in se non censurabile la scelta del legisla-
tore regionale (in una materia di competenza residuale) di di-
sporre una mera posticipazione della durata dellautorizzazio-
ne, per un tempo che deve ritenersi non incongruo ove com-
misurato alle contingenti reali esigenze degli operatori del
settore, in considerazione della crisi economica congiuntu-
rale che ha portato a drastiche riduzioni nella produzione di
materiali considerato anche lattuale periodo di contrazione
del mercato.
Non si tratta, in altri termini, ne di una proroga automatica at-
ta ad eludere losservanza nellesercizio dellattivita` di cava
della normativa di VIA, ne di un rinnovo, anchesso non auto-
rizzabile, in virtu` di quanto disposto dalla legislazione regio-
nale vigente, se non previa riedizione del procedimento di
VIA, ma di un mero allungamento dei termini per il comple-
tamento delle attivita` gia` autorizzate.
Tale assetto normativo risulta dunque rispondente ai livelli di
tutela ambientale perseguita dal D.Lgs. n. 152 del 2006, in
coerenza con la salvaguardia delleffetto utile (di cui alla
sentenza n. 67 del 2010) perseguito dalla direttiva comunita-
ria n. 85/337/CE (di cui la normativa statale costituisce attua-
zione), e quindi le norme censurate non vulnerano nessuno
dei parametri evocati dal ricorrente.
Urbanistica e appalti 12/2013 1267
Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
Giurisdizione
La Cassazione ed il risarcimento
del danno verso la p.a.:
le difficolta` di trovare
un equilibrio definitivo
CASSAZIONE CIVILE, Sez. Un., 30 settembre 2013, n. 22317 - Pres. Canevari - Est. Ceccherini -
Regione siciliana ass.ind. c. Soc.I.
La domanda risarcitoria proposta avverso la p.a. in conseguenza della mancata realizzazione delle infrastruttu-
re di smaltimento dei rifiuti, occorrenti al funzionamento del settore dei sali alcalini, rientra nella cognizione
del giudico ordinario; infatti, la giurisdizione in materia di diritti soggettivi, qual e` certamente quello al risarci-
mento del danno, spetta di regola al giudice ordinario, salvo che non ricorra uno dei casi di giurisdizione esclu-
siva del giudice amministrativo. Vero e` che non esiste alcun principio o norma nel nostro ordinamento che ri-
servi esclusivamente al giudice ordinario la tutela dei diritti costituzionalmente protetti; ma non e` sufficiente
che il danno lamentato sia imputabile alla pubblica amministrazione perche possa affermarsi la giurisdizione
del giudice amministrativo, richiedendosi inoltre che si versi in uno dei casi di giurisdizione esclusiva, che si
tratterebbe dunque di identificare.
In caso di domanda risarcitoria proposta avverso la p.a. in conseguenza della mancata realizzazione delle infra-
strutture di smaltimento dei rifiuti, deve affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario, in forza del principio
per il quale la realizzazione delle infrastrutture necessarie per lespletamento dei servizi di gestione del ciclo
dei rifiuti non costituisce essa stessa gestione del ciclo dei rifiuti, e non ricade pertanto nella giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo secondo la previsione del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 133 comma 1,
lett. p).
Diritto
4. Il ricorso viene allesame delle Sezioni Unite per la
questione di giurisdizione, sollevata con il primo motivo.
Lamministrazione ricorrente sostiene che la giurisdizio-
ne appartiene al giudice amministrativo, perche anche
in materia di diritti soggettivi, se la loro lesione sia de-
dotta come effetto di un comportamento materiale, an-
che omissivo, che sia espressione di poteri autoritativi
della p.a. in materie pubblicistiche o riservate alla giuri-
sdizione dei giudici amministrativi - come nella gestione
del territorio, dei servizi pubblici o dei regimi concessori
- ad esso compete la cognizione esclusiva delle relative
controversie in ordine alla sussistenza in concreto dei di-
ritti vantati, al contemperamento o alla limitazione di
tali diritti e alle richieste risarcitorie dei soggetti che de-
ducono di essere danneggiati da detti enti o comporta-
menti. Il mancato intervento infrastrutturale dellassesso-
rato, allorigine del preteso illecito, atterrebbe o alleser-
cizio di un potere politico insindacabile, in ordine alle
scelte prioritarie di spesa e di intervento nella gestione
del territorio e degli impianti di smaltimento rifiuti nel
settore minerario esercitato in regime di concessione; o
allesercizio di un potere amministrativo eminentemente
pubblicistico, di gestione del territorio o del pubblico
servizio di smaltimento rifiuti o minerario, devoluto alla
giurisdizione del giudice amministrativo; o al regime di
esercizio concessorio della miniera Pasquasia, tra Italkali
e assessorato regionale, devoluto alla giurisdizione esclu-
siva del giudice amministrativo dalla L. n. 1034 del
1971, art. 5, oggi c.p.a.
5. E
`
da premettere che oggetto dellazione esercitata nel
presente giudizio e` il risarcimento dei danni subiti dalla
societa` Italkali s.p.a. in conseguenza della mancata rea-
lizzazione delle infrastrutture di smaltimento dei rifiuti,
occorrenti al funzionamento del settore dei sali alcalini,
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Cass. civ., Sez. Un., 6 settembre 2013, n. 20571
Difforme Cass. civ., Sez. Un., 28 giugno 2013, n. 16304
1268 Urbanistica e appalti 12/2013
Civile
Giurisprudenza
secondo quanto previsto dalla L.R. siciliana n. 8 del
1991. In questo comportamento omissivo, esclusivamen-
te, sarebbe infatti ravvisabile la pretesa violazione dei
principi generali di diligenza e di buona amministrazione
da parte dellente siciliano. Ora, la giurisdizione in mate-
ria di diritti soggettivi, qual e` certamente quello al risar-
cimento del danno, spetta di regola al giudice ordinario,
salvo che non ricorra uno dei casi di giurisdizione esclu-
siva del giudice amministrativo. Vero e` che non esiste
alcun principio o norma nel nostro ordinamento che ri-
servi esclusivamente al giudice ordinario la tutela dei di-
ritti costituzionalmente protetti (come ha affermato la
Corte costituzionale nella sentenza n. 140 del 2007); ma
non e` sufficiente che il danno lamentato sia imputabile
alla pubblica amministrazione perche possa affermarsi la
giurisdizione del giudice amministrativo, richiedendosi
inoltre che si versi in uno dei casi di giurisdizione esclu-
siva, che si tratterebbe dunque di identificare.
A questo proposito deve innanzi tutto escludersi che la
controversia verta su concessioni minerarie. La societa`
ha impostato la sua azione prescindendo dichiaratamen-
te dal rapporto concessorio in precedenza intercorso tra
le parti, ed esponendo, nelle sue premesse in fatto, i mo-
tivi per i quali quel rapporto era pervenuto alla sua con-
clusione, aggiungendo espressamente di non avere piu`
obblighi discendenti dal rapporto di concessione; ne rile-
va qui il successivo contenzioso amministrativo che -
stando alle difese della controricorrente, prive peraltro
di riscontro nellimpugnata sentenza - ne sarebbe segui-
to, e che non fanno parte della causa petendi nel presente
giudizio. E
`
inoltre pacifico che nessuna concessione e`
stata rilasciata in seguito. La controversia, pertanto, e`
stata impostata esclusivamente in termini di azione aqui-
liana, e non vi e` alcun cenno ad obblighi o diritti che
nascerebbero da una concessione.
Neppure puo` ravvisarsi nel caso in esame una controver-
sia attinente alla gestione del territorio. Questa corte, re-
golando la giurisdizione in altro giudizio svoltosi tra le
stesse parti, ha gia` avuto modo di chiarire che la legge
della Regione siciliana 18 febbraio 1991, n. 8, che preve-
de interventi per lEnte Minerario siciliano per la ripresa
produttiva nel settore dei sali alcalini, tende a promuo-
vere e sviluppare la libera iniziativa economica privata,
riconosciuta nel settore dei sali alcalini di interesse col-
lettivo, e non attiene alla materia urbanistica, neppure
nellampio senso di cui al D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80,
art. 34, comma 2, come sostituito dalla L. 21 luglio
2000, n. 205, art. 7, comma 1, lett. b) per il quale tale
materia concerne tutti gli aspetti delluso del territorio,
come bene da tutelare nellinteresse comune e generale;
e cio` perche le infrastrutture previste in concreto dalla
legge non sono a servizio della generalita` dei cittadini,
ma devono realizzarsi in via esclusiva e funzionale a ser-
vizio dellattivita` economica e imprenditoriale svolta nel
settore specifico che la normativa della Regione intende
promuovere e far sviluppare (Cass. 22 agosto 2007, n.
17831).
Linsegnamento soccorre anche in questo caso, in cui il
comportamento illegittimo posto dalla societa` a fonda-
mento della responsabilita` aquiliana dellamministrazio-
ne e` costituito esclusivamente dalla mancata esecuzione
della legge citata, sotto il medesimo profilo dellomessa
realizzazione delle infrastrutture per lo smaltimento dei
rifiuti.
Come e` stato gia` chiarito nella medesima ordinanza cita-
ta, non e` poi pertinente il riferimento alla materia delle-
spletamento dei pubblici servizi, neppure con riferimen-
to alla rimozione dei rifiuti di quellattivita` industriale,
che le infrastrutture previste dalla citata legge regionale
dovrebbero rendere possibile. La realizzazione delle infra-
strutture, infatti, non e` unattivita` qualificabile come ser-
vizio pubblico, in particolare di gestione dei rifiuti: que-
sta gestione, richiedendo lesistenza delle necessarie in-
frastrutture, suppone la realizzazione di tali opere, e per-
cio` non puo` coincidere con essa.
6. Deve conseguentemente affermarsi la giurisdizione del
giudice ordinario, in forza del principio per il quale la
realizzazione delle infrastrutture necessarie per lespleta-
mento dei servizi di gestione del ciclo dei rifiuti non co-
stituisce essa stessa gestione del ciclo dei rifiuti, e non ri-
cade pertanto nella giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo secondo la previsione del D.Lgs. 2 luglio
2010, n. 104, art. 133 comma 1, lett. p).
7. Il secondo motivo denuncia la falsa applicazione della
L.R. siciliana n. 8 del 1981, artt. 2 e 3, della L.R. sicilia-
na n. 3 del 1993, art. 3, e degli artt. 2043, 2056 e 1227
c.c. Si censura laffermazione che la regione avesse lob-
bligo di effettuare gli interventi previsti dalla L.R. n. 8
del 1991, art. 2, e che linadempimento di tale obbligo
sia stato una concausa del danno subito dalla societa`.
8. Il motivo e` fondato. La L.R. siciliana 18 febbraio
1991, n. 8, art. 2, comma 1, stabilisce che lassessore re-
gionale per lindustria e` autorizzato a realizzare, tramite
gli uffici del Genio civile competenti per territorio, ov-
vero tramite i consorzi per le aree di sviluppo industriale,
le infrastrutture occorrenti al funzionamento del settore
dei sali alcalini relative agli impianti idrici, fognari e di
smaltimento rifiuti. Esso prevede, al comma successivo,
lo stanziamento annuale di trentacinque miliardi per il
1991 e il 1992, per la costruzione di tali opere; e, al
comma 3, che lassessore regionale per lindustria sotto-
pone per il parere il programma per lutilizzazione delle
somme di cui ai commi 1 e 2, alla competente commis-
sione legislativa dellassemblea regionale siciliana, pro-
gramma che viene infine da lui adottato per realizzare,
per mezzo degli uffici e consorzi indicati, gli impianti
idrici, fognari e di smaltimento rifiuti di cui si discute.
Esaminando tali disposizioni, gia` nellordinanza citata, n.
17831 del 2007, emessa nel contraddittorio tra le stesse
parti, si e` affermato che questa normativa contiene solo
principi di carattere generale dettati nellinteresse di tut-
ti i cittadini, prevedendo una mera attivita` pre-procedi-
mentale dellAssessorato regionale, con la presentazione
del programma di questo sulle opere da realizzare e il pa-
rere della commissione legislativa del parlamento regio-
nale sullo stesso, atti che non hanno rilievo provvedi-
mentale e non possono quindi dar luogo al sorgere di in-
teressi legittimi pretensivi, per i titolari delle imprese
operanti nel settore della produzione dei sali alcalini. Ne
a diversa conclusione potrebbe indurre la medesima L.R.
Urbanistica e appalti 12/2013 1269
Civile
Giurisprudenza
n. 8 del 1991, art. 3, che si limita a prorogare il termine
utile per la realizzazione delle infrastrutture in questione
per gli insediamenti produttivi di cui allart. 2, comma 1
in atto esistenti, senza per questo rendere incondizio-
natamente doverosa quellattivita` neppure per gli inse-
diamenti esistenti.
Ancor meno, allora, quelle disposizioni - dalle quali se-
condo il citato precedente non sorgono interessi legitti-
mi pretensivi per i titolari delle imprese operanti nel set-
tore della produzione dei sali alcalini - possono fondare
nel presente processo un diritto soggettivo, in capo alla
societa` attrice, a che lamministrazione regionale realizzi
le infrastrutture in questione.
9. Vero e` che da questo insegnamento se` distaccata una
recente sentenza della prima Sezione civile della Corte,
richiamata dalla resistente, e pronunciata tra le stesse
parti, affermando che il ricorso ad unapposita legge re-
gionale avente ad oggetto Interventi per lEnte minera-
rio siciliano per la ripresa produttiva del settore dei sali
alcalini non potrebbe risolversi in una mera autorizza-
zione in capo allAssessorato regionale a realizzare o no
quelle specifiche opere per detta finalita` predisposte e fi-
nanziate; e che il non avere posto in essere ne le attivita`
previste dalla citata legge regionale ne altre comunque
utili allo scopo, farebbe ravvisare nel suo comportamen-
to la violazione del principio di buona amministrazione
(art. 97 Cost.) e i caratteri di un fatto illecito produttivo
di un danno ingiusto (Cass. 16 gennaio 2013 n. 996). A
giudizio delle Sezioni Unite questi argomenti, che peral-
tro nella sentenza non sono confrontati con quelli gia`
posti nel precedente a fondamento dellopposta conclu-
sione, non giustificano una modificazione della sua giuri-
sprudenza.
La soluzione data dalla prima Sezione, infatti, non sol-
tanto si traduce in una non motivata preterizione del ca-
none ermeneutico di cui allart. 12, comma 1, delle di-
sposizioni sulla legge in generale, per il quale, nellappli-
care la legge, non si puo` attribuire ad essa altro senso
che quello fatto palese dal significato proprio delle paro-
le secondo la connessione di esse; sicche sostituire allau-
torizzazione, di cui si parla nella L.R. siciliana n. 8 del
1991, art. 2, un obbligo, o quanto meno un dovere sot-
tratto a valutazioni discrezionali della pubblica ammini-
strazione, richiederebbe la ricognizione di una chiara e
inequivocabile intenzione del legislatore, che nulla sug-
gerisce nel caso in esame, in cui allautorizzazione stessa
si accompagna solo uno stanziamento in bilancio, neces-
sario bens ` allamministrazione per lesercizio del potere
autorizzato, ma inidoneo a rendere lesercizio di quel po-
tere incondizionatamente doveroso. Ma e` poi la discipli-
na contenuta nel medesimo art. 2, comma 3, sopra ricor-
data, ad escludere in radice una tale interpretazione, ri-
badendo lattribuzione allamministrazione regionale di
una scelta discrezionale, con il sottoporre leventuale
esercizio del potere altres ` al vaglio della competente
commissione legislativa, le cui valutazioni si pongono
come uno schermo tra liniziativa dellamministrazione e
le aspettative del privato. Sebbene il giudice di merito
abbia fondato lingiustizia del comportamento dellam-
ministrazione esclusivamente nella violazione della nor-
ma citata, si puo` poi aggiungere che, se un obbligo di
realizzare le infrastrutture non discende dalla norma, esso
non potrebbe discendere neppure dal parere dellassem-
blea regionale.
11. Il motivo, pertanto deve essere accolto in base al se-
guente principio di diritto:
La L.R. siciliana 18 febbraio 1991, n. 8, art. 2, che auto-
rizza lassessore regionale per lindustria a realizzare, tra-
mite gli uffici del Genio civile competenti per territorio,
ovvero tramite i consorzi per le aree di sviluppo indu-
striale, le infrastrutture occorrenti al funzionamento del
settore dei sali alcalini relative agli impianti idrici, fo-
gnari e di smaltimento rifiuti, e prevede lo stanziamento
annuale di trentacinque miliardi per il 1991 e il 1992,
per la costruzione di tali opere, sinserisce in una norma-
tiva di carattere generale, dettata nellinteresse di tutti i
cittadini, avente a oggetto unattivita` della regione che,
traducendosi nella presentazione da parte dellAssessora-
to regionale del programma circa le opere da realizzare e
nel parere della commissione legislativa del parlamento
regionale sullo stesso, non ha rilievo provvedimentale e
non fa sorgere posizioni giuridiche tutelate in capo ai ti-
tolari delle imprese operanti nel settore della produzione
dei sali alcalini.
12. Laccoglimento del secondo motivo comporta la cas-
sazione della sentenza impugnata, e assorbe lesame del
terzo motivo, con il quale si denuncia un vizio di moti-
vazione sul nesso causale tra inadempimento dellobbligo
della regione di adeguare limpianto di smaltimento ri-
fiuti, linterruzione della produzione e tutti i danni patiti
dalla societa`.
13. In conclusione, premessa laffermazione della giuri-
sdizione del giudice ordinario, la sentenza deve essere
cassata. La causa, inoltre, puo` essere decisa nel merito,
non richiedendosi a tal fine ulteriori indagini in fatto,
con il rigetto della domanda proposta dalla societa` Ital-
kali. Il comportamento omissivo della regione, sopra de-
scritto, e` inidoneo, infatti, a costituire una concausa giu-
ridicamente rilevante del danno lamentato dalla societa`.
Questa, da parte sua, ha fatto valere nel presente giudi-
zio, quale titolo di responsabilita` della Regione, la viola-
zione delle regole di buona amministrazione esclusiva-
mente sotto il profilo della violazione della L. n. 8 del
1991, art. 2, della Regione siciliana, che avrebbe provo-
cato il danno in concorso con altri fatti (devastazione
degli impianti minerari per opera di terzi) non imputabi-
li allamministrazione. Ne consegue che venuto meno
quel profilo, nel presente non ve ne sono altri ai quali
possa ricollegarsi la responsabilita` dellamministrazione
regionale.
14. Tenuto conto del rilevato contrasto di giurispruden-
za, si ravvisano giusti motivi per la compensazione delle
spese dellintero giudizio.
1270 Urbanistica e appalti 12/2013
Civile
Giurisprudenza
IL COMMENTO
di Davide Ponte
Lequazione posta a fondamento della sentenza delle Sezioni Unite in tema di giurisdizione (risarcimento
danni al g.a. solo in caso di giurisdizione esclusiva) rischia di riaprire ulteriormente un versante che pareva
chiuso nel 2004, ma che tale non e` quasi mai stato per le continue oscillazioni giurisprudenziali. Lo stesso
puo` dirsi per quanto riguarda lulteriore equazione (risarcimento danni - diritto soggettivo). Secondo il con-
cordato imposto dalla Consulta la domanda risarcitoria nei confronti della p.a. integra uno strumento ulterio-
re per il privato, conoscibile dal g.a. anche nella giurisdizione generale. Si rende quindi necessario approfon-
dire il concetto di attivita` autoritativa che costituisce il presupposto della g.a.; anche in tale ambito la sen-
tenza ne offre una qualificazione riduttiva, a salvaguardia della giurisdizione ordinaria, limitandone loperativi-
ta` allaspetto provvedimentale in senso stretto ed escludendo lattivita` programmatoria imposta dalla legge.
Linteresse della decisione
La cronica incertezza in tema di riparto di giuri-
sdizione rischia di alimentarsi anche di sole massi-
me. Infatti, la pronuncia in commento, se per un
verso si pone in parziale contrasto con alcuni prece-
denti della stessa Cassazione, per un altro e piu` ge-
nerale verso va analizzata in relazione alla peculiari-
ta` del caso concreto, in quanto altrimenti potrebbe
costituire lennesima occasione non persa dalla Su-
prema Corte per tentare di limare e ridurre gli effet-
ti del concordato imposto dalla Consulta nel 2004
con la nota sentenza 204 (1).
Infatti, la mera affermazione che il risarcimento
del danno sarebbe conoscibile dal giudice ammini-
strativo solo nelle specifiche ipotesi in cui si versi
in giurisdizione esclusiva, rischia di travolgere il
concetto di risarcimento quale strumento di tutela
ulteriore, invocabile anche davanti al g.a. a tutela
delle situazioni giuridiche soggettive ad esso affida-
te.
Probabilmente, piu` passano gli anni piu` deve
prendersi atto del fatto che la sentenza 204 del
2004 (cui si deve il concetto di strumento di tutela
ulteriore) ha creato un numero piu` elevato di giuri-
sti scontenti piuttosto che di giuristi felici (catego-
ria inesistente, tanto che una tale definizione pare
piu` simile ad un ossimoro). Ma cio` non toglie che,
a fini del bene supremo (o chimera, a seconda che
si persegua lottimismo della volonta` o il pessimi-
smo della ragione) della certezza del diritto, e` scon-
sigliabile allontanarsi dalla traccia della Consulta.
La sentenza in commento, comunque la si legga
(quindi anche riportandola a sistema) dimostra, an-
che laddove omette il riferimento alla 204 e invece
replica espressamente ad altra importante pronun-
cia costituzionale (la n. 140 del 2007), che il con-
cordato imposto dal giudice delle leggi, quindi ben
diverso da quello concluso fra DAmelio e Santi
Romano, non e` bastato a sopire il dibattito ed i
contrasti in materia. La crisi di certezza che attana-
glia il riparto di giurisdizione prosegue, si aggrava,
tutto a scapito della certezza del diritto.
Questa volta e` forse possibile tentare di riportare
a sistema affermazioni che, isolate, rischiano di mi-
nare ulteriormente (ce ne fosse bisogno) i pilastri
della certezza del diritto. Certo, resta il problema
del fatto che la Cassazione, quale arbitro non im-
parziale della giurisdizione, dovrebbe darsi carico
non solo di decidere correttamente la singola fatti-
specie ma anche di dare orientamenti chiari e di fa-
cile applicazione.
La fattispecie controversa ed il contenuto
delle relative pronunce
Soprattutto nel caso di specie, laddove alcune
massime riprese dalla sentenza potrebbero tradire il
concreto effetto della pronuncia, linquadramento
dei principi affermati va preceduto da un breve rias-
sunto della fattispecie oggetto di esame.
Una societa`, gia` concessionaria di miniera, cita-
va in giudizio lassessorato regionale competente
per ottenere la condanna della p.a. al risarcimento
dei danni subiti per effetto della mancata realizza-
zione delle strutture necessarie - in specie delle
strutture dei due stabilimenti destinati allo smalti-
mento dei residui di lavorazione della miniera - al
funzionamento delle attivita` nel settore dei sali al-
calini, come previsto da specifica normativa regio-
nale.
In primo grado la domanda veniva accolta; in
Nota:
(1) Fra le varie riviste che hanno riportato la sentenza: Giur.
Cost., 2004, 4, 2181 (s.m.) con nota di Albino, Scoca, Lariccia;
Dir. Proc. Amm., 2004, 799, con nota di Cirulli Irelli; Villata; Foro
Amm. CdS, 2004, 2475, con nota di Marzano; Servizi Pubbl. e
Appalti, 2004, 570; Servizi Pubbl. e Appalti, 2004, 798, con nota
di Fracchia; Riv. Corte Conti, 2004, 4, 169, con nota di Lombar-
do; Guida al diritto, 2009, 2, 95.
Urbanistica e appalti 12/2013 1271
Civile
Giurisprudenza
appello, respinta leccezione di difetto di giurisdizio-
ne del giudice ordinario adito, la Corte confermava
la condanna, osservando, quanto al merito, che li-
nerzia dellassessorato nella realizzazione degli inter-
venti infrastrutturali costituiva la violazione di un
obbligo derivante dalla medesima legge, nonche
una concausa dei danni lamentati dalla societa` at-
trice.
Con ricorso per Cassazione si rimetteva alla Su-
prema Corte leccezione inerente il difetto di giuri-
sdizione, nonche il merito della controversia.
Sotto il primo profilo i Giudici di piazza Ca-
vour confermavano le statuizioni dei collegi di
merito, ribadendo la giurisdizione ordinaria sulla
scorta dei principi riassunti nelle massime sopra
riportate.
Sotto il secondo profilo, quale vero e proprio
giudice di terzo grado del merito, respingeva la do-
manda di risarcimento danni, escludendo che il
comportamento omissivo della regione, rispetto agli
obblighi programmatori, fosse idoneo a costituire
una concausa giuridicamente rilevante del danno
lamentato dalla societa`.
Le regole della Consulta
Lequazione che sta alla base della sentenza in
commento, (risarcimento: g.a. = giurisdizione esclu-
siva: g.a.), rischia di riaprire un versante ormai
chiuso, secondo una prassi invero ben conosciuta
dalla Cassazione che in tema di giurisdizione depo-
ne le armi con fatica, anche dinanzi allimposizione
sovranazionale ovvero alle soluzioni create dal di-
rimpettaio del Quirinale (il palazzo della Consulta).
Infatti, pur con diverse perplessita` a livello teori-
co, la Corte Costituzionale ha dato una indicazione
di per se suscettibile di applicazione senza eccessivi
bizantinismi: lattribuzione al giudice amministrati-
vo del compito di disporre, anche attraverso la
reintegrazione in forma specifica, il risarcimento dei
danni non costituisce una nuova materia, ma
uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello
classico demolitorio.
La sentenza 204 sul punto concluse appunto per
la declaratoria di infondatezza della questione di le-
gittimita` costituzionale relativa alla giurisdizione in
tema di risarcimento del danno, conseguente alla-
zione amministrativa, conoscibile dal giudice ammi-
nistrativo. Questa declaratoria di infondatezza fece
auspicare il definitivo superamento della posizione,
postulata nelle ordinanze con le quali la questione
stessa era stata sollevata, secondo la quale il giudice
amministrativo dovrebbe solo annullare gli atti del-
lamministrazione.
Ora, ridurre gli spazi di risarcibilita` del danno al-
la giurisdizione esclusiva, se per un verso riprende
un argomento teorico (risarcimento del danno = di-
ritto soggettivo) tanto suggestivo quanto superato
dalla Consulta, per un altro verso si scontra con
laffermazione diretta dello stesso giudice costituzionale
e con tutte le ulteriori ricadute, consolidate anche
a livello legislativo nel testo del cd. codice del pro-
cesso amministrativo.
La posizione da allora consolidatasi della Consul-
ta, piu` in generale, puo` cos ` riassumersi.
Le controversie sugli interessi legittimi spettano
alla giurisdizione amministrativa, quelle in tema di
diritti soggettivi sono risolte dal giudice civile.
Leventuale intreccio fra interessi legittimi e di-
ritti soggettivi puo` giustificare lattribuzione della
giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo.
Il potere riconosciuto al g.a. di disporre il risar-
cimento del danno ingiusto costituisce uno stru-
mento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico
demolitorio (e/o conformativo) da utilizzare per
rendere giustizia al cittadino nei confronti della
p.a.
In tale ultima direzione, che nel disegno della
Corte pareva costituire la contropartita della severa
delimitazione dei possibili spazi della giurisdizione
esclusiva, la giurisprudenza costituzionale ha speso
parole tanto forti quanto necessarie a sostenere uno
dei versanti del concordato imposto: Lattribuzio-
ne di tale potere non soltanto appare conforme alla
piena dignita` del giudice riconosciuta dalla Costitu-
zione al Consiglio di Stato, ma anche, e soprattut-
to, essa affonda le sue radici nella previsione del-
lart. 24 Cost., il quale, garantendo alle situazioni
soggettive devolute alla giurisdizione amministrati-
va piena ed effettiva tutela, implica che il giudice
sia munito di adeguati poteri; e certamente il supe-
ramento della regola (avvenuto, peraltro, sovente
in via pretoria nelle ipotesi di giurisdizione esclusi-
va), che imponeva, ottenuta tutela davanti al g.a.,
di adire il g.o., con i relativi gradi di giudizio, per
vedersi riconosciuti i diritti patrimoniali conse-
quenziali e leventuale risarcimento del danno (re-
gola alla quale era ispirato anche lart. 13 L. 19 feb-
braio 1992 n. 142, che pure era di derivazione co-
munitaria), costituisce nullaltro che attuazione del
precetto di cui allart. 24 Cost..
Se nella specie la pronuncia del 2004 aleggia
senza essere citata, presumibilmente in quanto stri-
dente con alcune ricadute delle affermazioni conte-
nute nella sentenza in commento, questultima ri-
1272 Urbanistica e appalti 12/2013
Civile
Giurisprudenza
chiama, a fini di actio finium regundorum, unaltra
fondamentale pronuncia del 2007, la n. 140 (2),
con cui la Corte, portando avanti il ragionamento
di tre anni prima, stoppo` unaltra delle varie strade
tentate dalla Suprema Corte per riprendersi il terre-
no di giurisdizione spesso eroso da iniziative legisla-
tive.
Al riguardo, come noto, con la sentenza 140 il
Giudice delle leggi prese le mosse proprio dal pre-
detto principio in tema di risarcimento danni: la
richiamata giurisprudenza di questa Corte esclude,
poi, che la giurisdizione possa competere al giudice
ordinario per il solo fatto che la domanda abbia ad
oggetto esclusivo il risarcimento del danno (cfr. an-
che sentenza n. 191 del 2006). Il giudizio ammini-
strativo, infatti, in questi casi assicura la tutela di
ogni diritto: e cio` non soltanto per effetto dellesi-
genza, coerente con i princ pi costituzionali di cui
agli artt. 24 e 111 Cost., di concentrare davanti ad
un unico giudice lintera protezione del cittadino
avverso le modalita` di esercizio della funzione pub-
blica, ma anche perche quel giudice e` idoneo ad of-
frire piena tutela ai diritti soggettivi, anche costitu-
zionalmente garantiti, coinvolti nellesercizio della
funzione amministrativa.
Nel fare poi salvo il caso di giurisdizione esclusi-
va individuato dal comma 552 dellart. 1 della L. n.
311 del 2004, in cui ricorrevano per la Corte tutti i
presupposti ritenuti sufficienti a legittimare il rico-
noscimento di una giurisdizione esclusiva al giudice
amministrativo (loggetto delle controversie e` ri-
gorosamente circoscritto alle particolari procedure
e provvedimenti, tipizzati dalla legge (in specie dal
D.L. n. 7 del 2002), e concernenti una materia spe-
cifica (gli impianti di generazione di energia elettri-
ca), la Consulta escluse qualsiasi validita` costitu-
zionale alla tesi, piu` volte propugnata dalla Cassa-
zione, della natura fondamentale dei diritti sog-
gettivi coinvolti nelle controversie de quibus, non
essendovi alcun principio o norma nel nostro ordi-
namento che riservi esclusivamente al giudice ordi-
nario - escludendone il giudice amministrativo - la
tutela dei diritti costituzionalmente protetti.
Le ragioni della decisione
Una volta ricostruita il quadro costituzionale si
puo` analizzare meglio la pronuncia in esame.
In tema di giurisdizione, nella sentenza in com-
mento il rigetto della relativa eccezione si fonda su
di una serie di affermazioni che, anche rispetto alla
fattispecie controversa, appaiono fuoriuscire dal
campo delle necessita` ai fini della decisione della
fattispecie.
Primo: la giurisdizione in materia di diritti sog-
gettivi, qual e` certamente quello al risarcimento del
danno, spetta di regola al giudice ordinario, salvo
che non ricorra uno dei casi di giurisdizione esclusi-
va del giudice amministrativo.
Lequazione appare fuorviante rispetto alle indi-
cazioni costituzionali, sinora riportate, a mente del-
le quali la tutela risarcitoria e` uno strumento di tu-
tela ulteriore anche della situazione giuridica sog-
gettiva affidata al g.a. (linteresse legittimo), non-
che legislative, ribadite da ultimo anche dal codice
del processo amministrativo laddove si statuisce
(art. 7 comma 4 D.Lgs. n. 104 del 2010) che So-
no attribuite alla giurisdizione generale di legittimi-
ta` del giudice amministrativo le controversie relati-
ve ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbli-
che amministrazioni, comprese quelle relative al ri-
sarcimento del danno per lesione di interessi legitti-
mi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali,
pure se introdotte in via autonoma. Quindi la tu-
tela risarcitoria costituisce uno strumento generale
azionabile dinanzi al g.a., in relazione alle situazioni
giuridiche soggettive; anzi, la norma in termini di
principio ribadisce che la domanda risarcitoria ha
una autonomia tale da consentire di essere proposta
anche in via autonoma davanti al giudice ammini-
strativo.
In tale contesto, lautomatismo risarcimento
danni-diritto soggettivo, per non apparire frettolo-
so, avrebbe meritato qualche precisazione in piu`.
Secondo: Vero e` che non esiste alcun principio
o norma nel nostro ordinamento che riservi esclusi-
vamente al giudice ordinario la tutela dei diritti co-
stituzionalmente protetti; ma non e` sufficiente che
il danno lamentato sia imputabile alla pubblica am-
ministrazione perche possa affermarsi la giurisdizio-
ne del giudice amministrativo, richiedendosi inoltre
che si versi in uno dei casi di giurisdizione esclusi-
va, che si tratterebbe dunque di identificare.
Anche al riguardo il danno lamentato come im-
putabile ad atti amministrativi ben puo`, anche se-
condo la giurisprudenza della Cassazione (che piut-
tosto spesso crea confusione su che tipo di atto pos-
sa comportare danno conoscibile dal g.a., cioe` legit-
timo o illegittimo, ovvero da chi sia azionabile, il
privato o la stessa p.a.), derivare da attivita` della
p.a.: lo stesso art. 7 comma 4 predetto appare di te-
Nota:
(2) In Giur. Cost., 2007, 2; Foro Amm. CdS, 2007, 4, 1109.
Urbanistica e appalti 12/2013 1273
Civile
Giurisprudenza
nore non soggetto a possibili fraintendimenti al ri-
guardo. Quindi anche una tale generalizzazione
avrebbe dovuto essere accompagnata da qualche ul-
teriore chiarificazione ovvero delimitazione.
Terzo: il comportamento illegittimo posto dalla
societa` a fondamento della responsabilita` aquiliana
dellamministrazione e` costituito esclusivamente
dalla mancata esecuzione della legge citata, sotto il
medesimo profilo dellomessa realizzazione delle in-
frastrutture per lo smaltimento dei rifiuti.
Al riguardo, il principio di tipicita` e quello di le-
galita`, che comunque a Costituzione invariata rego-
lano lazione dei pubblici poteri, rendono evidente
come lesecuzione di una legge costituisca ancora il
core business dellagere publico, cosicche la violazione
di legge per mancata esecuzione di una norma di
legge pare difficilmente scollegabile in toto dallatti-
vita` autoritativa della p.a. stessa, la quale attivita` e`
soggetta alla giurisdizione generale del g.a. e, di
conseguenza, anche alla tutela risarcitoria nei ter-
mini di cui allart. 7 comma 4 citato. E
`
quindi in
questultima direzione che occorre procedere ad
esaminare, nel dettaglio, la tipologia di attivita` po-
sta in essere, la situazione giuridica azionata, la do-
manda proposta in termini di petitum sostanziale e,
conseguentemente, individuare il giudice dotato di
cognizione e giurisdizione.
Quarto: la giurisdizione del giudice ordinario,
in forza del principio per il quale la realizzazione
delle infrastrutture necessarie per lespletamento dei
servizi di gestione del ciclo dei rifiuti non costitui-
sce essa stessa gestione del ciclo dei rifiuti, e non ri-
cade pertanto nella giurisdizione esclusiva del giudi-
ce amministrativo secondo la previsione del D.Lgs.
2 luglio 2010, n. 104, art. 133 comma 1, lett. p).
Rispetto alla delimitazione del campo di gioco
della giurisdizione esclusiva, soggetta al regime della
stretta interpretazione, tale affermazione sembra la
piu` plausibile fra quelle richiamate; peraltro, in ma-
teria sono rintracciabili pronunciamenti diversi, ba-
sati sulla natura autoritativa del potere male eserci-
tato dalla p.a., con conseguente giurisdizione gene-
rale di legittimita`. Al riguardo, va ricordato come
nella piu` recente giurisprudenza amministrativa, il
pregiudizio derivante dal mancato esercizio nei ter-
mini di legge di una potesta` autoritativa assume il
valore di un autonomo bene giuridico attinente alla
lesione di interessi legittimi pretensivi (3).
Invero, una spiegazione di alcune delle afferma-
zioni appena richiamate potrebbe tentarsi: la gran
parte pare, nella specie, prodromica al successivo ri-
baltamento del giudizio di merito, svolto dalla corte
dappello. Infatti, il rigetto della domanda risarcito-
ria proposta nel caso de quo avviene sulla base della
reputata natura discrezionale delle scelte attribuite
dalla norma invocata alla p.a.; in particolare, latti-
vita` programmatoria rimessa dalla norma alla regio-
ne non avrebbe rilievo provvedimentale, non po-
tendo quindi - secondo la Cassazione giudice del
merito - far sorgere posizioni giuridiche tutelate in
capo ai titolari delle imprese operanti nel settore.
Peraltro, il carattere programmatorio del potere
affidato dalla norma di legge non esclude (anzi) la
natura autoritativa del potere scorrettamente eserci-
tato, per cui ancor meno agevole appare la qualifi-
cazione tout court in termini di diritto soggettivo
per la situazione reputata lesa da tale scorretto eser-
cizio.
Lo stato della giurisprudenza
La giurisdizione esclusiva
Invero, in alcune affermazioni giurisprudenziali
parrebbe scorgersi qualche conferma allequazione
posta a base del ragionamento svolto dalla sentenza
in commento. Peraltro, tali pronunce danno per
scontato di trovarsi in ambito di giurisdizione esclu-
siva, senza porre cio` ad ulteriore argomento discri-
minativo a fondamento del riparto.
Ad esempio in tema di pubblico impiego (pur se
sul punto la qualificazione in termini di giurisdizio-
ne esclusiva non e` pacifica), si e` statuito che, lad-
dove si verta nellambito di un rapporto di impiego
pacificamente non soggetto alla privatizzazione, la-
zione tesa a far valere la responsabilita` contrattuale
dellamministrazione datrice di lavoro appartiene,
in base alla regola di riparto posta dallart. 69 com-
ma 4, D.Lgs. n. 165 del 2001, alla cognizione giuri-
sdizionale del giudice amministrativo (fattispecie in
tema di impossibilita` di partecipare al concorso di
militare di leva, con la conseguente perdita della
chance di essere immesso in servizio permanente ef-
fettivo, reputata ascrivibile a negligenza dellammi-
nistrazione che non avrebbe trasmesso la domanda
di partecipazione) (4).
Ancor prima, in tema di espropri dove vige la
giurisdizione esclusiva (nei termini ridotti derivanti
dai principi della 204), lestensione della g.a. esclu-
siva si ferma dinanzi a vizi reputati di tale gravita`
Note:
(3) Cfr. ad es. Cons. Stato, sez. III, 5 settembre 2012, n. 4715 e
T.A.R. Umbria, Perugia, 5 giugno 2013, n. 322, in Foro Amm.
TAR, 2013, 6, 1895.
(4) Cfr. ad es. T.A.R. Liguria, 9 settembre 2013, n. 1163, in Foro
Amm. TAR, 2013, 9.
1274 Urbanistica e appalti 12/2013
Civile
Giurisprudenza
da escludere il permanere del pubblico potere. Al
riguardo, viene frequentemente ribadita una massi-
ma di questo tenore: Nella materia dei procedi-
menti di espropriazione per pubblica utilita`, ad ec-
cezione delle ipotesi in cui lamministrazione espro-
priante abbia agito nellassoluto difetto di una pote-
sta` ablativa come mancanza di qualunque facultas
agendi vincolata o discrezionale di elidere o compri-
mere detto diritto - devolute come tali alla giurisdi-
zione ordinaria - sono devolute alla giurisdizione
amministrativa esclusiva le controversie nelle quali
si faccia questione - anche ai fini complementari
della tutela risarcitoria - di attivita` di occupazione e
trasformazione di un bene conseguenti ad una di-
chiarazione di pubblica utilita` e con essa congruen-
ti, anche se il procedimento allinterno del quale
sono state espletate non sia sfociato in un tempesti-
vo e formale atto traslativo della proprieta` ovvero
sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati
illegittimi, purche vi sia un collegamento alleserci-
zio della pubblica funzione; rientrano invece nella
giurisdizione del giudice ordinario le domande risar-
citorie e restitutorie relative a fattispecie di occupa-
zione cd. usurpativa, intese come occupazione di un
fondo di proprieta` privata in assenza di provvedi-
mento (5).
In tali casi peraltro la giurisdizione ordinaria, an-
che al di la` della giurisdizione esclusiva, si giustifica
proprio per lassenza di un qualsiasi potere, discre-
zionale o vincolato che sia, nel caso di specie.
Lattivita` provvedimentale
Il legame fra giurisdizione e risarcimento solo in
caso di attivita` autoritativa provvedimentale, che
costituisce il vero motivo esplicitato nella parte di
merito della sentenza in commento, pare comunque
meglio espresso di recente da altra pronuncia della
Cassazione, a mente della quale linosservanza da
parte della pubblica amministrazione, nella gestione
e manutenzione dei beni che ad essa appartengono,
delle regole tecniche, ovvero dei canoni di diligen-
za e prudenza, puo` essere denunciata dal privato di-
nanzi al giudice ordinario non solo ove la domanda
sia volta a conseguire la condanna della p.a. al ri-
sarcimento del danno patrimoniale, ma anche ove
miri alla condanna della stessa ad un facere (o ad
un non facere), giacche la domanda non investe
scelte ed atti autoritativi dellamministrazione, ma
attivita` soggetta al rispetto del principio del nemi-
nem laedere (confermata nella specie la giurisdizione
del giudice ordinario relativamente alla domanda
avanzata da un cittadino affinche fosse inibita lim-
missione di rumori eccedenti i limiti della normale
tollerabilita` dal confinante plesso scolastico, costi-
tuito da una scuola elementare e da una dellinfan-
zia, e perche gli fossero risarciti i danni alla salute
derivanti dalle immissioni) (6).
Peraltro, in raffronto a tale indicazione, la pecu-
liarita` del caso in esame non si muove tanto verso
valle, rispetto allattivita` provvedimentale in senso
stretto, come nellopinione giurisprudenziale appe-
na richiamata (concernente le conseguenze indiret-
te e gli effetti materiali dellattivita` pubblica),
quanto piuttosto a monte, in ordine alladempi-
mento di obblighi programmatori e di infrastruttu-
razione imposti ex lege.
In tale contesto di recente le stesse Sezioni Uni-
te hanno concluso analogamente, per la giurisdizio-
ne ordinaria, in casi di attivita` vincolata ex lege. In-
fatti, e` stato ad esempio ritenuto, in tema di servizi
pubblici di trasporto aereo, che appartiene alla giu-
risdizione del giudice ordinario la domanda di risar-
cimento dei danni per il mancato adeguamento an-
nuale dei diritti aeroportuali, da effettuare, con la-
dozione di appositi decreti ministeriali, in misura
pari al tasso di inflazione programmato ai sensi del-
lart. 2, comma 190, della L. 23 dicembre 1996, n.
662, trattandosi di provvedimenti a contenuto vin-
colato ex lege e la cui emissione e` obbligatoria per
lautorita` amministrativa, per cui non sono ravvisa-
bili lesercizio di alcun potere autoritativo, ne spazi
di scelta discrezionale (7).
Invero, anche su tale versante di esame emergo-
no non poche contraddizioni.
Per un verso, infatti, il riferimento allattivita`
vincolata per escludere laffievolimento del diritto
ad interesse legittimo e conseguentemente indivi-
duare la cognizione ordinaria costituisce un criterio
che ormai ha dimostrato piu` volte la propria falla-
cia ed inutilita`, non fossaltro per le difficolta` di sta-
bilire quando unattivita` sia vincolata tout court ov-
vero in considerazione delle finalita` di interesse
pubblico connesse al vincolo stesso .
Per un altro verso, non puo` estendersi automati-
camente una conclusione fondata su attivita` vinco-
lata ex lege ad una caratterizzata, trattandosi di atti-
vita` programmatoria e di infrastrutturazione, da am-
biti ben piu` ampi di discrezionalita` o di opinabilita`.
Note:
(5) Cfr. ad es. T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 5 agosto 2013,
n. 1739, in Foro Amm. TAR, 2013, 7-8, 2505.
(6) Cass., Sez. Un., 6 settembre 2013, n. 20571, in Diritto & Giu-
stizia, 2013, 9 settembre.
(7) Cass. civ., Sez. Un., 6 settembre 2013, n. 20566, in Giust.
Civ. Mass., 2013.
Urbanistica e appalti 12/2013 1275
Civile
Giurisprudenza
Infatti, appare quantomeno dubbio qualificare co-
me vincolato lesercizio di un potere programmato-
rio, pianificatorio o di organizzazione.
Attivita` autoritativa
Anche alla luce di tali perplessita`, altra giuri-
sprudenza (8), fatta propria ancora di recente dalle
stesse Sezioni Unite, pare muoversi in termini dia-
metralmente opposti, legando la domanda risarcito-
ria per il mancato esercizio di potere di organizza-
zione e programmazione alla giurisdizione ammini-
strativa.
In particolare, si e` concluso nel senso che sussi-
ste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla
domanda di risarcimento del danno derivante dalla
compromissione dellambiente, reso insalubre a cau-
sa del mancato esercizio del potere dellAmmini-
strazione comunale di organizzazione del servizio
pubblico di raccolta e smaltimento dei rifiuti urba-
ni. E
`
pur vero che tale conclusione si fonda altres `
sulla qualificazione di nuove ipotesi speciali di giu-
risdizione esclusiva quali non innovative evoluzioni
delle ipotesi di servizio pubblico gia` da tempo affi-
date al g.a. (9); peraltro, e` da rilevare come nella
Note:
(8) Cass. civ., Sez. Un., 28 giugno 2013, n. 16304, in Diritto &
Giustizia, 2013, 18 luglio con nota di Valerio.
(9) Dalla motivazione della sentenza 16304: ne il D.L. 23 mag-
gio 2008, n. 90, art. 4, comma 1, convertito, con modificazioni,
dalla L. 14 luglio 2008, n. 123 - recante misure straordinarie per
fronteggiare lemergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti
nella Regione Campania e ulteriori disposizioni di protezione ci-
vile - che introduceva la giurisdizione esclusiva del giudice am-
ministrativo per tutte le controversie comunque attinenti alla
complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppure posta in es-
sere con comportamenti dellamministrazione pubblica o dei
soggetti alla stessa equiparati - ne lart. 133, comma 1, del nuo-
vo codice del processo amministrativo, emanato con D.Lgs. 2
luglio 2010, n. 104 - che ha abrogato (art. 4 n. 39) il precitato art.
4 allegato 4, ma - che lha riprodotto specificando che (lett. p)
sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice ammini-
strativo le controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i prov-
vedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emer-
genza dichiarate ai sensi della L. 24 febbraio 1992, n. 225, art.
5, comma 1, e le controversie comunque attinenti alla comples-
siva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in es-
sere con comportamenti della pubblica amministrazione ricon-
ducibili, anche mediatamente, allesercizio di un pubblico pote-
re, quandanche relative a diritti costituzionalmente tutelati -
hanno natura retroattiva, e quindi dette norme sono inapplicabili
nelle controversie pendenti al momento della rispettiva entrata
in vigore, valendo per esse il principio della perpetuatio iurisdic-
tionis di cui allart. 5 c.p.c. (Cass., Sez. Un., n. 14126 del
2010).
E tuttavia le precitate norme, costituzionalmente legittime (Cor-
te Cost. nn. 35 del 2010 e 167 del 2011), non sono innovative ri-
spetto alle previgenti regole che presidiano alla ripartizione della
giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo per-
che la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti urbani e` un servizio
pubblico che la legge riserva obbligatoriamente ai Comuni.
La normativa di riferimento ratione temporis applicabile e` conte-
nuta nel D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22 - Attuazione delle diretti-
ve 91/156/CEE sui rifiuti, 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e 92/
62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggi. Ecologia - e le
norme incidenti sulla questione attengono alla raccolta e allo
smaltimento dei rifiuti solidi urbani. Dopo alcuni principi generali
contenuti nei primi commi dellart. 2 - La gestione dei rifiuti co-
stituisce attivita` di pubblico interesse ed e` disciplinata dal pre-
sente decreto al fine di assicurare unelevata protezione del-
lambiente e controlli efficaci ... I rifiuti devono essere recuperati
o smaltiti senza pericolo per la salute delluomo e senza usare
procedimenti o metodi che potrebbero recare pregiudizio allam-
biente e, in particolare: b) senza causare inconvenienti da rumori
o odori, Per il conseguimento delle finalita` del presente de-
creto lo Stato, le regioni e gli enti locali, nellambito delle rispet-
tive competenze ed in conformita` alle disposizioni che seguono,
adottano ogni opportuna azione avvalendosi, anche mediante
accordi e contratti di programma, di soggetti pubblici e privati
qualificati (comma 4) - lart. 6 definisce le singole attivita` che
costituiscono il servizio: 1. Ai fini del presente decreto si inten-
de per: d) gestione: la raccolta, il trasporto, il recupero e lo smal-
timento dei rifiuti, compreso il controllo di queste operazioni,
nonche il controllo delle discariche e degli impianti di smalti-
mento dopo la chiusura; e) raccolta: loperazione di prelievo, di
cernita e di raggruppamento dei rifiuti per il loro trasporto. Il ca-
rattere pubblico del servizio e` evidenziato dallart. 10 - riprodotto
nel D.Lgs. 4 marzo 2006, n. 152, art. 188: 1.- Gli oneri relativi
alle attivita` di smaltimento sono a carico del detentore che con-
segna i rifiuti ad un raccoglitore autorizzato o ad un soggetto
che effettua le operazioni individuate nellallegato b) al presente
decreto, e dei precedenti detentori o del produttore dei rifiuti,
specificando: 3. La responsabilita` del detentore per il corretto
recupero o smaltimento dei rifiuti e` esclusa: a) in caso di confe-
rimento dei rifiuti al servizio pubblico di raccolta; ..., e cioe` al
Comune.
Ed infatti lart. 21 dispone: 1. I Comuni effettuano la gestione
dei rifiuti urbani e dei rifiuti assimilati avviati allo smaltimento in
regime di privativa nelle forme di cui alla L. 8 giugno 1990, n.
142, e dellart. 23. 2. I Comuni disciplinano la gestione dei rifiuti
urbani con appositi regolamenti che, nel rispetto dei principi di
efficienza, efficacia ed economicita` , stabiliscono in particolare:
a) le disposizioni per assicurare la tutela igienico-sanitaria in tut-
te le fasi della gestione dei rifiuti urbani;
b) le modalita` del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urba-
ni;
c) le modalita` del conferimento, della raccolta differenziata e del
trasporto dei rifiuti urbani al fine di garantire una distinta gestio-
ne delle diverse frazioni di rifiuti e promuovere il recupero degli
stessi; .... Nel caso di stato di emergenza dispone lart. 13 del
medesimo D.Lgs. n. 22 del 1997: Fatto salvo quanto previsto
dalle disposizioni vigenti in materia tutela ambientale, sanitaria e
di pubblica sicurezza, qualora si verifichino situazioni di eccezio-
nale ed urgente necessita` di tutela della salute pubblica e del-
lambiente, e non si possa altrimenti provvedere, il Presidente
della giunta regionale o il Presidente della provincia ovvero il
Sindaco possono emettere, nellambito delle rispettive compe-
tenze, ordinanze contingibili ed urgenti per consentire il ricorso
temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti, anche in de-
roga alle disposizioni vigenti garantendo un elevato livello di tu-
tela della salute e dellambiente, e gli artt. 14 e 50, disciplinano
il divieto di abbandono e deposito incontrollato dei rifiuti sul suo-
lo, sanzionato dal Comune, a cui sono devoluti i proventi (artt.
55 e 55-bis).
Questa normativa e` stata prorogata dal D.Lgs. 3 aprile 2006, n.
152, art. 265, fino alemanazione della parte quarta - art. 177 ss.
- di questo provvedimento che disciplina le rispettive competen-
ze tra Stato, Regioni e Comuni per la gestione dei rifiuti secon-
do il tipo, disponendo altres ` che va preliminarmente potenziata
la prevenzione della riduzione dei rifiuti e quindi verificata la pos-
sibilita` tecnico - economica di esperire operazioni di recupero,
comparando costi e condizioni di accesso ragionevoli, e van-
taggi, da potenziare come il riutilizzo ed il riciclaggio (mediante
ricorso ad una rete integrata ed adeguata di impianti, secondo
(segue)
1276 Urbanistica e appalti 12/2013
Civile
Giurisprudenza
specie della gestione dei rifiuti anche la fase orga-
nizzativa e le relative omissioni - da cui scaturisco-
no domande risarcitorie degli operatori del settore -
vengono, in tal caso, affidate alle cure del g.a. stes-
so.
Cio` da luogo, se non ad aperte contraddizioni,
quantomeno ad evidenti stati di incertezza, in
quanto il sindacato risarcitorio su inadempimenti
della p.a. rispetto ad obblighi connessi al medesimo
oggetto - organizzazione dellattivita` connessa al
trattamento dei rifiuti - balla da una giurisdizione
allaltra sulla scorta di valutazioni di dettaglio, tali
da creare un confine mobile o comunque non per-
cepibile con chiarezza nella singola controversia,
laddove gli obblighi - dettati in termini sempre piu`
minuziosi dalla stessa legge di riferimento - si inter-
secano e si legano fra loro, dalla predisposizione
programmatoria ed organizzativa delle infrastrutture
alla predisposizione dei mezzi di gestione delle varie
fasi di trattamento.
Invero, anche al fine di provare a superare tali
contraddizioni, una parte della giurisprudenza am-
ministrativa (10) ha tentato di ripartire dai principi
e dalle norme di base, evidenziando come apparten-
gano alla giurisdizione del g.a. le azioni risarcitorie
proposte nei confronti della p.a. nei casi in cui la
lesione di una situazione soggettiva dellinteressato
sia prospettata come conseguenza dellinerzia del-
lAmministrazione (sia che si tratti di ritardo nelle-
missione di un provvedimento risultato favorevole
o sia che si tratti di silenzio), anche se esercitate
autonomamente, giacche cio` che in tali casi viene
in rilievo e` la lamentata lesione dellinteresse legit-
timo pretensivo al tempestivo rilascio del provvedi-
mento favorevole richiesto.
Orbene, tali considerazioni, trattandosi di attivi-
ta` parimenti autoritativa (rispetto alla quale e` ben
difficile ragionare ancora in termini di diritti sog-
gettivi), paiono utilizzabili in merito ad attivita` pro-
grammatoria o di pianificazione, risultando comun-
que connotata da elementi di evidente autoritativi-
ta`; nel momento in cui sussiste la legittimazione, in
capo alle imprese del settore, a contestare le scelte
autoritative, non vi sono ragioni per spostare la co-
gnizione risarcitoria - proponibile ormai anche in
via autonoma dinanzi al g.a. - in capo ad altro giu-
dice.
A tale ultimo riguardo, leventuale impugnativa
degli atti non potrebbe che essere proposta dinanzi
al g.a. Se comunque si intende perseguire questulti-
ma strada, dello sdoppiamento della giurisdizione
(nonostante le chiare indicazioni della Consulta
dal 2004 in poi) come fa la Cassazione con la sen-
tenza in commento, occorrerebbe individuare una
linea di confine netta, invero allo stato difficilmen-
te individuabile anche nel coacervo di decisioni
delle Sezioni Unite.
Tali contraddizioni paiono spesso il frutto della
preoccupazione, in origine non del tutto infondata,
dellimpreparazione del g.a.. Torna limmagine della
Cassazione madre ansiosa della creatura risarcitoria,
che fatica ad affidare la propria fanciulla alle ine-
sperte e frettolose mani del giovane virgulto giudice
amministrativo. Al fine di dare una necessaria ri-
sposta alle fondate preoccupazioni, il codice del
processo amministrativo doveva costituire la base
normativa per il definitivo prevalere degli orienta-
menti a mente dei quali il giudizio risarcitorio a se-
guito di lesione di interessi legittimi postula il supe-
ramento dei principi processuali classici modellati
sullo schema del giudizio di impugnazione di un at-
to amministrativo: cio` stenta ad avvenire.
Ulteriori contraddizioni
A conferma del permanere di ampie sacche di
incertezza, relative alla cognizione della domanda
risarcitoria derivante da attivita` amministrativa,
Nota:
(segue nota 9)
le migliori tecniche disponibili, comparando costi e benefici
complessivi, perseguendo autosufficienza nello smaltimento dei
rifiuti non pericolosi, in ambienti del territorio ottimali, secondo i
piani regionali previsti dai successivi art. 199 ss., utilizzando im-
pianti piu` vicini ai luoghi di produzione o raccolta per ridurne i
movimenti secondo il tipo di rifiuti, con metodi e tecnologie piu`
idonei a garantire un alto grado di protezione dellambiente e
della salute pubblica).
Lart. 191 di detto ultimo D.Lgs. prevede poi, qualora si verifichi-
no situazioni di eccezionale ed urgente necessita` di tutela della
salute pubblica e dellambiente, e non si possa altrimenti prov-
vedere, lemanazione di ordinanze contingibili ed urgenti da par-
te del Presidente della Giunta Regionale o della provincia ovvero
del Sindaco, per consentire il ricorso temporaneo a speciali for-
me di gestione dei rifiuti, anche in deroga alle disposizioni vigen-
ti, sentito il parere degli organi tecnici o tecnico- sanitari locali,
garantendo un elevato livello di tutela della salute e dellambien-
te.
In caso di accertata inadempienza di detti organi alle precitate
disposizioni di legge sono conferiti poteri sostitutivi al Ministro
dellambiente.
Dal sistema normativo innanzi esposto consegue che ogni con-
troversia attinente lorganizzazione del servizio pubblico di rac-
colta e smaltimento dei rifiuti urbani - nel perseguimento del pri-
mario interesse pubblico igienico - sanitario - e lesercizio del
correlativo potere dellAmministrazione comunale, apparteneva
alla giurisdizione del giudice amministrativo (Sez. Un. n. 16831
del 2002 in una fattispecie soggetta alla disciplina contenuta nel
D.P.R. 10 settembre 1982, n. 915, abrogato dalla L. 5 febbraio
1997, n. 22) gia` prima dellentrata in vigore della L. n. 123 del
2008 e del nuovo codice amministrativo.
(10) Cfr. ad es. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 21 maggio
2013, n. 594, in Foro Amm. TAR, 2013, 5, 1757.
Urbanistica e appalti 12/2013 1277
Civile
Giurisprudenza
puo` richiamarsi a titolo di esempio la questione del
risarcimento del danno conseguente a provvedimen-
to legittimo, come in caso di affermata lesione del-
laffidamento di impresa aggiudicataria. Secondo
una parte della giurisprudenza della Corte di cassa-
zione, le controversie che attengono al risarcimento
del danno lamentato per lannullamento (legitti-
mo) di provvedimento favorevole illegittimo sono
devolute alla cognizione del giudice ordinario. Per
la Cassazione, il danno lamentato dallinteressato,
in queste ipotesi, non deriva direttamente dal prov-
vedimento (questultimo, essendo favorevole, non
puo` provocare alcun danno diretto alla parte), ma
dal comportamento dellAmministrazione che, con
il suo modo dagire (ed in particolare con ladozio-
ne dellatto), ha ingenerato un incolpevole affida-
mento in capo alla parte, poi frustrato dal successi-
vo annullamento. E poiche il danno deriva non gia`
dal provvedimento amministrativo ma dal compor-
tamento complessivamente tenuto dallautorita`, la
giurisdizione sulle domande che hanno ad oggetto
il suo risarcimento non dovrebbe appartenere al
giudice amministrativo bens ` al giudice ordinario.
Come evidenziato da attenta giurispruden-
za (11), distinguere fra provvedimento favorevole o
meno puo` portare ad ulteriori contraddizioni, in
quanto, a tacer daltro, lo stesso atto puo` essere fa-
vorevole per un soggetto e sfavorevole per un con-
trointeressato, parimenti legittimato alla contesta-
zione, cosicche la stessa questione oggettiva puo`
cambiare giudice a seconda del soggetto che agisce.
Peraltro, la contraddizione fra orientamenti della
stessa Cassazione emerge, sul punto, semplicemente
considerando come in tema di evidenza pubblica
vige la giurisdizione esclusiva del g.a., comprensiva
quindi delle domande risarcitorie.
Anche tale esempio rischia di creare confusione. I
reiterati tentativi dellarbitro parziale della giurisdi-
zione di elidere il passaggio al g.a. della cognizione
risarcitoria, seppur comprensibili, vanno criticati,
quantomeno fino a quando saranno fonte del per-
manere di insostenibili ragioni di incertezza.
Nota:
(11) T.A.R. Lombardia. Milano, sez. II, 17 maggio 2013, n. 1307,
in Foro Amm. TAR, 2013, 5, 1448.
1278 Urbanistica e appalti 12/2013
Civile
Giurisprudenza
Indennita` di espropriazione
Lart. 42-bis del T.U.
espropriazione e l(auspicabile?)
tramonto del risarcimento
per equivalente al vaglio
delle Sezioni Unite
CASSAZIONE CIVILE, sez. I, ord. 15 maggio 2013, n. 11684 - Pres. Salvago - Est. Forte - B.A., B.S.
e B.D. c. Comune di Laureana Di Borrello
Va rimessa alle Sezioni Unite, ex art. 374, comma 2, c.p.c. la trattazione delle questioni di massima di partico-
lare importanza:
1) della permanente configurabilita` del principio delloccupazione appropriativa, ovvero del superamento della
distinzione tra occupazione illecita appropriativa e quella usurpativa, potendosi configurare, nella privazione
del possesso senza titolo ad opera delloccupante, solo un illecito permanente, suscettibile di cessare solo per
effetto di un accordo transattivo ovvero di un provvedimento ai sensi dellart. 42-bis D.P.R. n. 327/2001, ovvero
della compiuta usucapione del bene da parte delloccupante che lo ha trasformato;
2) del conseguente regime della prescrizione del diritto al risarcimento del danno per occupazione illecita;
3) nonche , qualora si scelga la configurabilita` di una mera occupazione-detenzione dellimmobile privato, so-
stanzialmente ritornandosi alla disciplina antecedente alla svolta dellanno 1983 (...) del modo di reintegrare i
danni del suddetto illecito permanente e lincidenza su tale azione risarcitoria della nuova qualificazione unica
della occupazione stessa.
Diritto
Rileva il collegio che, dalla data della domanda (novem-
bre 1968) ad oggi, la causa petendi dellazione risarcitoria
da occupazione illecita di beni e` stata oggetto di una er-
meneutica giudiziaria, che ha subito notevoli e rilevanti
mutamenti, prima e dopo la nota decisione delle Sezioni
Unite che aveva affrontato il tema (Sez. Un., 26 febbraio
1983, n. 1464) anche per i molti interventi della Corte
costituzionale e della Corte europea dei diritti delluomo.
Chiara appare lincidenza delle sentenze di questa Corte
sovranazionale sulle questioni proposte con il presente
ricorso, la cui soluzione postula principi elaborati dalla
indicata Corte europea che sono divenuti propri della
giurisprudenza interna, di merito e di legittimita`, per cui
la Corte costituzionale ha negato che tale condotta pos-
sa comunque avvantaggiare il soggetto che ne e` autore,
con un risarcimento minore del valore venale del danno
arrecato, che era invece consentito dalla L. n. 359 del
1992, art. 5-bis, comma 7, costituzionalmente ritenuto il-
legittimo (Corte cost. 24 ottobre 2007, n. 349).
Per il resto, non sembra che il legislatore nazionale abbia
recepito i principi della Corte europea dei diritti delluo-
mo costantemente ripetuti a partire dalla sentenza Ser-
rao c. Italia, su ricorso n. 67198/01, 81, 13 ottobre 2005
fino alla recente Guiso-Gallisay c. Italia definita dalle
decisioni 20 ottobre 2008 e 4 gennaio 2010 (questulti-
ma della Grande Chambre), secondo cui (par. 24):
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Cass., Sez. Un., 9 gennaio 2013, n. 305; Cass, sez. II, 14 gennaio 2013, n. 705; Cass., sez. I, 28 gen-
naio 2013, n. 1804; Cass., sez. I, 10 aprile 2013, 8694
Difforme Per loccupazione acquisitiva: Cass., sez. I, 21 dicembre 2012, n. 23711; Cass., sez. VI, 30 novembre
2012, n. 21459; per lammissione della rinuncia abdicativa del privato nei casi di occupazione usurpati-
va: Cass., sez. I, 18 febbraio 2000, n. 1814; Cass., sez. I, 23 agosto 2012, n. 14609; Cass., sez. I, 8
novembre 2012, n. 19346
Urbanistica e appalti 12/2013 1279
Civile
Giurisprudenza
Inoltre, la Corte constata che, in ogni caso, lespropria-
zione indiretta tende ad avallare una situazione di fatto
scaturente dalle illegittimita` commesse dallamministra-
zione e permette cos ` a questultima di trarre beneficio
dalla sua condotta. Tanto in virtu` di un principio giuri-
sprudenziale, come di un testo di legge quale lart. 43 del
Testo Unico, lespropriazione indiretta non puo` costitui-
re unalternativa allespropriazione in buona e dovuta
forma. In quanto: 1) Espunto il D.P.R. n. 327 del
2001, art. 43, dallordinamento ad opera di Corte cost. 8
ottobre 2010 n. 293, la cd. acquisizione sanante e` stata
reintrodotta dal D.P.R. n. 327, art. 42-bis, di cui al D.L.
6 luglio 2011, n. 98, convertito dalla L. 15 luglio 2011,
n. 111. 2) Per tutte le occupazioni anteriori al T.U. (cfr.
art. 57), lart. 55, come modificato dallart. 2, comma
89, lett. e della L. 24 dicembre 2007, n. 244, ha mante-
nuto fermo il risarcimento della cd. occupazione espro-
priativa (Nel caso di utilizzazione di un suolo edificabi-
le per scopi di pubblica utilita`, in assenza del valido ed
efficace provvedimento di esproprio alla data del 30 set-
tembre 1996, il risarcimento del danno e` liquidato in
misura pari al valore venale del bene); ed e` tuttora vi-
gente la L. 27 luglio 1988, n. 458, art. 3, per cui Il pro-
prietario del terreno utilizzato per finalita` di edilizia resi-
denziale pubblica, agevolata e convenzionata, ha diritto
al risarcimento del danno causato da provvedimento
espropriativo dichiarato illegittimo con sentenza passata
in giudicato, con esclusione della retrocessione del be-
ne, norma interpretata estensivamente dalla sentenza
della Corte costituzione del 18 dicembre 1991 n. 486.
Cio` ha comportato che numerose decisioni di questa se-
zione (e delle Sezioni Unite) per tali espropriazioni ante-
riori alla data di entrata in vigore del T.U. come indivi-
duata dallart. 57, hanno continuato ad applicare il prin-
cipio delloccupazione appropriativa, attribuendo al pro-
prietario lintero controvalore dellimmobile anche per-
che, nelle more, la menzionata decisione della Grande
Chambre del 2010, lo ha ritenuto congruo e pienamente
idoneo a reintegrare il patrimonio del proprietario dan-
neggiato dallespropriazione illegittima (art. 2058 c.c.).
Mentre secondo altro recente indirizzo, che recepisce in-
teramente la giurisprudenza amministrativa al riguardo, a
seguito di tale illecito puo` solamente aversi una rinnovata
valutazione degli interessi pubblici in gioco, che dia luogo
ad un atto di acquisizione per loccupante delle superfici
da esso trasformate, ai sensi del D.P.R. n. 327, art. 42-bis.
In tale ottica si e` ritenuta superata la distinzione tra oc-
cupazione illecita appropriativa e quella usurpativa, po-
tendosi configurare, nella privazione del possesso senza
titolo ad opera delloccupante, solo un illecito perma-
nente; per il quale sorgono altri problemi, potendo tale
illecito cessare solo per effetto di un accordo transattivo
ovvero di un provvedimento ai sensi del detto art. 42-bis
sopra citato, ovvero della compiuta usucapione del bene
da parte delloccupante che lo ha trasformato.
Tale illecito comporta, infine, il necessario riesame del
problema della prescrizione del diritto al risarcimento
del danno per occupazione illecita nonche dellefficacia
interruttiva della stessa, per effetto del deposito, da parte
dellespropriante, delle indennita` dovute per il procedi-
mento ablatorio fino ad ora considerato come riconosci-
mento del diritto di proprieta` del danneggiato (in tal
senso da Sez. Un. 21 luglio 1999 n. 495 a Cass. 26 gen-
naio 2013 n. 923, ma in senso contrario Cass. 29 maggio
2008 n. 14350), ritenuto rilevante come rinuncia allec-
cezione di prescrizione del diritto al risarcimento per pri-
vazione del godimento del bene occupato.
La natura di illecito permanente della occupazione e la
connessa negazione di ogni effetto acquisitivo di essa,
comportano che la prescrizione non necessariamente
provoca la estinzione del diritto allintero risarcimento
dovuto al danneggiato e di regola incide, salvo pregressi
atti di messa in mora del danneggiante, solo sui danni
(da mancata utilizzazione del fondo) anteriori allultimo
quinquennio prima della domanda (cos ` di recente Cass.
22 agosto 2011 n. 17444 e 27 maggio 2010 n. 13023 e
Cons. Stato 11 settembre 2012 n. 4808 e 8 novembre
2011 n. 5844). In sostanza, negata lapplicazione della
espropriazione indiretta come effetto della illecita oc-
cupazione appropriativa da irreversibile trasformazione
delle aree occupate, che a partire dallanno 1983 ha co-
stituito principio normalmente applicato nella materia,
nulla ormai consente alloccupante il mantenimento del
possesso delle aree occupate illecitamente; di cui dunque
il proprietario ben puo` richiedere ed ottenere la restitu-
zione (Cass. 28 gennaio 2013 n. 1804 e Cass. 8 gennaio
2013 n. 705), pur se perde in radice il diritto di ottenere
il controvalore dellimmobile rimasto nella sua titolarita`.
Per converso la ricostruzione della vicenda seguita nella
fase storica che ha caratterizzato il periodo a cavallo tra
il secolo precedente e quello in corso, ha individuato
una prescrizione quinquennale del credito a conseguire
il controvalore dellimmobile perduto, decorrente dalla
consumazione della occupazione appropriativa conside-
rata illecito istantaneo e tale prescrizione ha tenuta di-
stinta da quella dellazione di risarcimento per lillecito
permanente ravvisabile nella mera occupazione-deten-
zione senza titolo, tanto se inserita in un procedimento
espropriativo, quanto se al di fuori di esso.
Negli ultimi anni, poi, detto orientamento, tuttora preva-
lente, recependo i principi enunciati dalla CEDU in ordi-
ne al decorso di detta prescrizione, e` pervenuto al risultato
che il termine di cui allart. 2935 c.c., non puo` in nessun
caso iniziare il suo decorso da date antecedenti a quella di
promulgazione della menzionata L. n. 458 del 1988, con
la quale secondo la Corte costituzionale, il legislatore ha
per la prima volta esplicitamente riconosciuto listituto
della occupazione espropriativa (sent. Cass. 18 luglio 2012
n. 15089, 29 settembre 2011 n. 19953, 22 luglio 2011 n.
16122 e 7 luglio 2011 n. 15017, 26 maggio 2010 n.
12863, 21 aprile 2010 n. 9620 e 26 marzo 2010 n. 7255,
5 ottobre 2009 n. 21203; 28 luglio 2008 n. 20543 ecc.).
Pertanto, atteso il contrasto tra i due indirizzi,e` necessa-
rio stabilire - per le espropriazioni antecedenti al mo-
mento indicato dallart. 57 del T.U. - se debba conti-
nuare ad applicarsi questultimo istituto configurabile co-
me illecito istantaneo (con effetti permanenti) con il re-
gime menzionato in tema di prescrizione.
Ovvero se per ogni occupazione illecita, la tutela che lor-
dinamento riconosce al danneggiato debba considerarsi
1280 Urbanistica e appalti 12/2013
Civile
Giurisprudenza
unica, potendo lo stesso chiedere soltanto il risarcimento
dei danni da illecito permanente: con conseguente applica-
bilita` del relativo regime della prescrizione (Cass. 28 feb-
braio 2013 n. 5025 e le sentenze del Consiglio di Stato so-
pra citate).
E, daltra parte, ove si scelga oggi la configurabilita` in
ogni caso di una mera occupazione-detenzione dellim-
mobile privato, sostanzialmente ritornandosi alla disci-
plina antecedente alla svolta dellanno 1983, con attri-
buzione alla stessa dei caratteri dellillecito permanente
(fino ad ora peculiari della sola occupazione usurpativa),
allo stato appare necessario approfondire il modo di rein-
tegrare i danni del suddetto illecito permanente e linci-
denza su tale azione risarcitoria della nuova qualificazio-
ne unica della occupazione stessa.
La molteplicita` degli interventi normativi (da ultimo il
citato D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, art. 42-bis) e della
Corte costituzionale (cfr. le sentenze gia` citate del giudi-
ce delle leggi) hanno inciso sulla materia, rendendo pos-
sibile qualificare come questioni di massima, di partico-
lare importanza, quella del danno eventualmente da ri-
sarcire nella concreta fattispecie e laltra della prescrizio-
ne del diritto al risarcimento del danno da occupazione
illecita al proprietario danneggiato con la costruzione di
unopera pubblica su un suo terreno, sia con riferimento
alla natura dellillecito che in relazione allaffidamento
del privato nella esistenza di un regime giuridico diverso
da quello oggi applicabile in ragione della cessata acqui-
sibilita` dei beni occupati con tale illecito (cfr., in parti-
colare, su tale punto, Cass. 5 settembre 2008 n. 22407).
Quanto detto rende opportuna la rimessione della causa
alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, ai sensi del-
lart. 374 c.p.c., comma 2, per la risoluzione delle indica-
te questioni di massima, di particolare importanza.
C.G.A. SICILIA, ord. 21 febbraio 2013, n. 265 - Pres. Turco - Est. De Francisco
Va rimessa alla cognizione dellAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato integrata ai sensi dellart. 10, com-
ma 4, del D.Lgs. n. 373/2003, la questione di stabilire, se, essendo entrato in vigore lart. 42 bis del D.P.R. n.
327/2001, il proprietario di un immobile occupato, senza (piu` ) un titolo efficace che ne legittimi il possesso, da
una pubblica amministrazione, e da essa non restituito (entro leventuale termine di legittimo possesso, ovve-
ro nel corso del procedimento espropriativo, o comunque in ogni fase prima della domanda o della sentenza),
possa, in alternativa alla domanda di restituzione del bene (ed eventualmente di sua rimessione nel pristino
stato di fatto, con risarcimento dei danni che ulteriormente possano residuare), domandare invece in giudizio
il mero risarcimento del danno, consistente nellaffermata perdita della proprieta` del fondo stesso, cos` ab-
bandonando questultima in favore dellamministrazione che, non restituendo il bene gia` occupato, bens`
trattenendolo sine titulo, si comporti rispetto a esso uti dominus.
IL COMMENTO
di Enzo Barila` e Riccardo Artaria (*)
Facendo seguito allentrata in vigore dellart. 42-bis del D.P.R. n. 327/2001, le ordinanze in commento han-
no rimesso alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, ed allAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato, di
stabilire se sia giunta lora del definitivo abbandono di due importanti strumenti tecnici (trasferimento della
proprieta` mediante occupazione acquisitiva, ovvero per rinuncia abdicativa del proprietario), di governo della
complessa materia dellespropriazione sostanziale. Venendo meno tali strumenti, parrebbe preclusa al priva-
to la possibilita` di ottenere, a titolo di risarcimento del danno, il controvalore in denaro del proprio fondo ille-
gittimamente trasformato. Il lavoro si interroga sulle problematiche indotte dal nuovo assetto regolatorio
prospettato, valutandone i limiti, e suggerendo alcuni possibili rimedi.
Occupazione acquisitiva, occupazione
usurpativa e rinuncia abdicativa
alla proprieta` , nella giurisprudenza
ordinaria ed amministrativa
E
`
noto che, secondo la giurisprudenza ammini-
strativa, listituto delloccupazione acquisitiva (1)
ha da tempo cessato di far parte del nostro ordina-
mento. La decisione n. 2/2005 dellAdunanza Ple-
naria del Consiglio di Stato, tenendo presenti le
Note:
(*) Il lavoro e` frutto della riflessione comune degli autori. I para-
grafi n. 5 e n. 6 sono stati scritti da Riccardo Artaria, gli altri, da
Enzo Barila` .
Il contributo e` stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazio-
ne di un referee.
(1) Loccupazione acquisitiva e` di origine giurisprudenziale (v. Cass.
n. 1464/1983), ma in seguito ha ricevuto copertura legislativa: v. da
ultimo lart. 55 del D.P.R. n. 327/2001, sostituito dallart. 2, comma
89, della L. n. 244/2007, che dispone il risarcimento al valore vena-
le per le trasformazioni avvenute entro il 30 settembre 1996.
Urbanistica e appalti 12/2013 1281
Civile
Giurisprudenza
considerazioni negative gia` espresse dalla Corte
EDU (2), ne ha affermato lincompatibilita` con le
previsioni dellart. 43 del D.P.R. n. 327/2001 (T.U.
sullespropriazione per pubblica utilita`) (3). In se-
guito, dopo la declaratoria di incostituzionalita`, per
eccesso di delega legislativa, del predetto art. 43 (v.
Corte Cost. n. 293/2010), e la sua sostituzione,
operata con linserimento di un nuovo articolo (42-
bis) nel medesimo testo unico (4), la giurisprudenza
amministrativa ha confermato questa impostazio-
ne (5).
Peraltro, Cons. Stato Ad. Plen. n. 2/2005 aveva
esplicitamente ammesso che la rinuncia, anche im-
plicita, della parte privata, potesse precludere la re-
stituzione dellarea previa riduzione in pristino, la-
sciando cos ` ampio spazio al risarcimento per equi-
valente: oggi, pero`, appare prevalente lindirizzo op-
posto (6).
Il percorso della giurisprudenza ordinaria e` stato
diverso. La Cassazione, dopo avere creato loccupa-
zione acquisitiva (7), sulla scia di indicazioni della
Consulta (sentenza n. 369/1996), ne ha circoscritto
la portata ai casi meno gravi di patologia del proce-
dimento espropriativo. Quando la dichiarazione di
pubblica utilita` si rivela del tutto assente, o affetta
da nullita`, o scaduta, si e` identificato il diverso fe-
nomeno della cd. occupazione usurpativa (v. Cass.,
Sez. Un., n. 1907/1997). Anche qui si e` ammesso il
trasferimento alla p.a. dei terreni illegittimamente
trasformati, pero` solo per effetto di rinuncia abdi-
cativa del privato che chieda di essere risarcito per
equivalente (8). Questa giurisprudenza e` proseguita,
almeno sino a tutto il 2012 (9).
Allinizio del 2013, circa diciotto mesi dopo len-
trata in vigore dellart. 42-bis del D.P.R. n. 327/
2001, la situazione e` cambiata. Dapprima, Cass.,
Sez. Un., n. 305/2013 ha rinviato un giudizio che
ne richiedeva linterpretazione; quindi, Cass., sez.
II, n. 705/2013 ha negato la permanente configura-
bilita` delloccupazione acquisitiva nel nostro ordi-
namento, con argomenti analoghi a quelli gia` svi-
luppati dalla giurisprudenza amministrativa, da ulti-
mo aggiornata allart. 42-bis. Altre decisioni della I
Sezione hanno poi seguito questo orientamento: in
particolare, si segnalano la sentenza n. 1804/2013,
che tuttavia sembra ammettere ancora la possibilita`
di rinuncia abdicativa, affermando il diritto del pri-
vato al risarcimento anche in forma specifica; e
la n. 8694/2013, dove, invece, si afferma in modo
piu` netto che l42-bis escluderebbe il trasferimento
della proprieta` anche per effetto di richiesta di ri-
sarcimento del proprietario.
Lart. 42-bis del D.P.R. n. 327/2001 sollecita
la revisione della materia ad opera delle
Sezioni Unite e dellAdunanza Plenaria
Siamo giunti allattualita`. Lart. 42-bis induce al-
la revisione degli indirizzi previgenti, generando,
pero`, non poche incertezze: si prospetta lutilita` di
un intervento delle massime istanze della giurispru-
denza ordinaria ed amministrativa, entrambe chia-
mate a deliberare, perche la materia e` tuttora sotto-
posta vaglio delle due giurisdizioni (10).
Il chiarimento e` richiesto dalle ordinanze in
Note:
(2) A partire da Belvedere Alberghiera s.r.l. c. Italia del 30 mag-
gio 2000, dove peraltro la Corte EDU richiama Papamichalopou-
los e aa. c. Grecia del 24 giugno 1993.
(3) Sullart. 43 del D.P.R. n. 327/2001, e sulla tormentata vicen-
da pregressa dellespropriazione sostanziale v. i distinti com-
menti di L. Maruotti, e di G. De Marzo, in Caringella, De Marzo,
De Nictolis, Maruotti, Lespropriazione per pubblica utilita`, Mila-
no, 2007; R. Conti, Loccupazione acquisitiva, Milano, 2006.
(4) Lintroduzione dellart. 42-bis si deve all34, comma 1, del
D.L. n. 98/2011, convertito in L. n. 111 del 2011, in vigore dal 6
luglio 2011. Di seguito, nel testo, la disposizione in commento
verra` indicata solo come art. 42-bis.
(5) A partire da Cons. Stato, sez. IV, n. 4590/2011. Sullart. 42-
bis v. R. Conti, Lacquisizione sanante risuscitata, in questa Rivi-
sta, 2012, 7, 733 ss.; R. Greco, Il risarcimento del danno da oc-
cupazione illegittima: profili sostanziali e processuali, in
www.giustizia-amministrativa.it (pubblicato il 2 gennaio 2012);
M. Antoniol, Larticolo 42-bis D.P.R. 327/2001, Padova, 2011; L.
Sticchi, Dalloccupazione acquisitiva, al nuovo art. 42-bis D.P.R.
327/2001: verso una rentre e del favor rei publicae. Profili di am-
missibilita` dellazione di esatto adempimento, in www-giustam-
m.it (pubblicato il 23 settembre 2012). Da ultimo, v. anche E.
Barila` , Le indennita` di espropriazione, Milano, 2013, Cap. XVII.
(6) In senso negativo v. ad es. Cons. Stato, sez. IV, n. 676/2011;
sez. VI, n. 6351/2011; sez. IV, n. 427/2012; in senso favorevole
v. C.G.A. Sicilia n. 486/2009; nonche , seppure implicitamente,
Cons. Stato, sez. V, n. 5844/2011. Cfr. anche T.A.R. Lazio, sez.
III, n. 8197/2013.
(7) V. Cass., sez. I, n. 1464/1983.
(8) V. Cass., sez. I, n. 1814/2000.
(9) Per loccupazione acquisitiva v. ad es. le sentenze nn.
23711/2012 e 21459/2012; per lammissione della rinuncia abdi-
cativa del privato nei casi di occupazione usurpativa, v. ad es. le
sentenze nn. 14609/2012 e 19346/2012.
(10) Sul riparto di giurisdizione in materia di occupazione appro-
priativa v. da ultimo Cass. civ., Sez. Un., n. 8349/2013 e n.
10871/2011. In sintesi, ricadono sotto la giurisdizione ordinaria
le domande derivanti da occupazione acquisitiva, solo se propo-
ste prima del 10 agosto 2000 (data di entrata in vigore della L.
n. 205/2000), e tutte quelle da occupazione usurpativa. La giuri-
sdizione amministrativa e` affermata per ogni altra domanda per
danni conseguenti alloccupazione e trasformazione di fondi a
seguito di dichiarazione di pubblica utilita` , avvenute entro i ter-
mini di validita` di questultima, ma non accompagnate da validi
provvedimenti di occupazione durgenza e/o esproprio, ancor-
che la dichiarazione di pubblica utilita` sia stata successivamente
annullata (v. ad es. Cass., Sez. Un., n. 26374/2008 e n. 15119/
2013). Il giudice amministrativo, peraltro, tende ad una visione
piu` ampia della propria giurisdizione in materia.
1282 Urbanistica e appalti 12/2013
Civile
Giurisprudenza
commento (Cass., sez. I, n. 11684 del 15 maggio
2013) e C.G.A. Sicilia n. 265 del 21 febbraio
2013), che hanno sollecitato, rispettivamente, la
valutazione delle Sezioni Unite della Suprema Cor-
te, e dellAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Il punto di partenza, sostanzialmente comune ad
entrambe le ordinanze, e` che lart. 42-bis del D.P.R.
n. 327/2001 sarebbe disposizione da leggersi in cor-
relazione con gli indirizzi della giurisprudenza della
Corte EDU, gia` sopra accennati, e potrebbe avere
determinato:
a) il venir meno della possibilita` di ritenere tra-
sferita alla p.a. la proprieta` del fondo trasformato a
seguito di occupazione acquisitiva;
b) nonche il venir meno della possibilita` per il
privato di spogliarsi della proprieta` del suo fondo il-
legittimamente trasformato per mezzo di una rinun-
cia abdicativa normalmente considerata implicita
nella richiesta di risarcimento per equivalente pecu-
niario.
Per quanto di nostro interesse, dunque, le ordi-
nanze in esame prospettano il definitivo abbandono
di due importanti strumenti tecnici sino ad oggi
utilizzati al fine di governare la complessa materia
dellespropriazione sostanziale, e, con esso, la possi-
bile perdita per il privato della possibilita` di essere
risarcito integralmente per equivalente pecuniario:
la tutela resterebbe cos ` limitata allalternativa tra
restituzione ed indennizzo per acquisizione ex art.
42-bis, fatto salvo il risarcimento per loccupazione
illegittima anteriore alla restituzione o allacquisi-
zione.
Va aggiunto che mentre si termina il presente la-
voro (30 settembre 2013) presso le Sezioni Unite
della Cassazione non risulta ancora fissata ludienza
per la decisione della controversia rimessa dallordi-
nanza n. 11684/2013 della prima Sezione; quanto
invece allordinanza n. 265/2013 del C.G.A. Sici-
lia, lAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con
ordinanza n. 18 del 6 agosto 2013, ha disposto che
il C.G.A. Sicilia valuti preliminarmente una que-
stione relativa allammissibilita` dellappello. Quindi
non e` certo, allo stato, se lAdunanza Plenaria si
occupera` della questione di fondo prospettata dal
giudice siciliano, ma cio` non esclude, evidentemen-
te, la sua rilevanza di carattere generale.
La possibilita`, lopportunita`, e le conseguenze
dello scenario prospettato dalle ordinanze in com-
mento sono tutte da approfondire. Nel seguito, si
tentera` una prima valutazione in merito; qui pero`
interessa evidenziare subito che le stesse ordinanze
sopra indicate contengono significativi cenni di
preoccupazione per i possibili effetti negativi che
ne potrebbero derivare, specie in fase transitoria.
Nellordinanza n. 11684/2013 della Cassazione,
in particolare, si pone il problema in relazione al-
laffidamento del privato nella esistenza di un regi-
me giuridico diverso da quello oggi applicabile in
ragione della cessata acquisibilita` dei beni occupati
con tale illecito (cfr., in particolare, su tale punto,
Cass. 5 settembre 2008 n. 22407).
Analogamente, lordinanza del C.G.A. Sicilia,
mentre prospetta il venir meno della rinuncia abdi-
cativa, propone di concedere allinteressato la ri-
messione in termini per errore scusabile al fine di
proporre domande diverse, aggiornate al nuovo as-
setto normativo, considerando ... il recente orien-
tamento della Corte di cassazione in tema di c.d.
overruling ... per cui il principio costituzionale del
cd. giusto processo implica che una parte non possa
incorrere in decadenze o preclusioni derivate dal-
lincolpevole affidamento serbato su precedenti
orientamenti interpretativi del tutto consolidati.
A nostro avviso, le ordinanze in esame manife-
stano timori condivisibili, ma non contengono una
valutazione estesa dei pregiudizi derivanti del nuo-
vo assetto regolatorio prospettato, che meritano di
essere indagati piu` a fondo.
I pregiudizi che si prospettano ove si neghi
il risarcimento integrale per equivalente,
specie (ma non solo) se gia` richiesto nei
giudizi pendenti
Apparentemente, lart. 42-bis prevede lacquisi-
zione sanante coattiva come provvedimento ecce-
zionale, da assumere solo in presenza di attuali ed
eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giu-
stificano lemanazione, valutate comparativamente
con i contrapposti interessi privati ed evidenziando
lassenza di ragionevoli alternative alla sua adozio-
ne: sicche la restituzione, previa rimessione in pri-
stino, dovrebbe oggi divenire la regola, specie ove
si tolga di mezzo ogni altra possibilita` di risarcimen-
to integrale per equivalente.
In concreto, pero`, questo assetto non e` realistico,
perche i costi ed pregiudizi allinteresse pubblico
derivanti dalla restituzione previa rimessione in pri-
stino, sono, molto spesso, incomparabilmente piu`
elevati rispetto ai costi dellacquisizione ex art. 42-
bis, e questultima, in assenza di restituzione, diven-
ta ineludibile, salvo a non voler concludere che la
nuova strutturazione della tutela sia stata elaborata
per farsi beffe dei privati danneggiati.
Daltra parte, se si volesse davvero instaurare un
Urbanistica e appalti 12/2013 1283
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Giurisprudenza
assetto regolatorio dove la strada della tutela per
equivalente e` impedita, o anche solo seriamente
ostacolata, sarebbe doveroso chiedersi, prima, se le
risorse (nonche la volonta` politico-amministrativa)
effettivamente presenti e disponibili, in un paese
dove gia` sono rare e faticosissime le demolizioni ef-
fettive di opere abusive private (11), possono assi-
curare uneffettiva esecuzione delle condanne alla
rimessione in pristino che, a quel punto, non po-
trebbero che aumentare.
Questo interrogativo ci sembra possa dirsi corret-
tamente doveroso, e non semplicemente oppor-
tuno, se si conviene che il principio di effettivita`
(con la connessa esigenza di ragionevole rapidita`
della tutela offerta dallordinamento), ormai costi-
tuisce un canone fondamentale di interpretazione,
ovvero ha assunto, per usare la parole di una recen-
tissima sentenza della Cassazione, peraltro resa in
vicenda di massima rilevanza, ... dimensione di re-
gola-cardine dellordinamento costituzionale, come
diritto ad un rimedio adeguato al soddisfacimento
del bisogno di tutela ... onde la necessita` di indaga-
re funditus i criteri della discrezionalita` legislativa
nella scelta della sanzione adeguata (12).
Vi sono ragioni, allora, per ritenere che, in con-
creto, lart. 42-bis sia destinato piu` a modificare il
percorso richiesto ai privati per ottenere la tutela
per equivalente, che non a segnare una stagione di
demolizioni diffuse.
In ogni caso, pero`, occorre evitare effetti per-
versi della nuova disposizione, che, a nostro avvi-
so, sarebbero ben riconoscibili, sia in presenza di
una proliferazione di domande destinate a non
conseguire il risultato sperato, sia qualora il diver-
so percorso imposto ai privati per ottenere la ripa-
razione per equivalente risultasse eccessivamente
difficile e defatigante. Vediamo, allora, cosa puo`
accadere.
Anzitutto, il privato al quale venga sottratto in
radice il diritto di ottenere il controvalore dellim-
mobile rimasto nella sua titolarita` (13), rischia di
non poter neppure ottenere la restituzione. La ra-
gione e` che potrebbe essergli opposta con successo
lusucapione, essendo arduo riconoscere valore in-
terruttivo alla precedente azione di risarcimento per
equivalente resa infruttuosa (14), ed essendo tut-
taltro che rari i giudizi civili in materia, pendenti
ad oltre ventanni di distanza dalla illegittima tra-
sformazione delle aree interessate (15).
Peraltro, il privato puo` non avere piu` interesse
alla restituzione, ad es. perche nel frattempo ha ce-
duto le porzioni residue del fondo non trasformate,
perche il suo fondo sarebbe intercluso tra aree pub-
bliche legittimamente espropriate, etc.
Ottenuta la sentenza di restituzione (unica, tra
laltro, a poter essere emesse dal giudice civile), si
puo` essere certi della sua agevole e rapida esecuzio-
ne? Allo stato, nutriamo forti dubbi, memori anche
delle parole di un Autore, gia` Presidente della
Commissione speciale del Consiglio di Stato che
ha scritto il testo unico (o, meglio, i testi uni-
ci (16)) sullespropriazione per pubblica utilita` del
2001: ... il privato non ha mai ottenuto la restitu-
zione del suo fondo su cui e` stato realizzato sine titu-
lo un tratto stradale o ferroviario, un edificio scola-
stico o adibito a caserma etc. ... (17).
Come si e` gia` accennato sopra, un ordinamento
che tuteli i diritti soggettivi del privato con il rime-
dio del risarcimento in forma specifica e` suscettibile
di essere criticato sul piano della violazione del
principio di effettivita`, e non solo su quello della
mera opportunita`, se, poi, le demolizioni non ven-
gono rapidamente ed agevolmente assicurate.
Un ultimo, ma, forse, non meno importante ri-
lievo, riguarda la p.a., che abbia fatto affidamento
sulla gia` intervenuta acquisizione, limitandosi a
contestare in giudizio il quantum risarcitorio, magari
esorbitante, preteso dal privato. La p.a. in effetti ri-
schia di essere pregiudicata da giudicati, specie civi-
li, imponenti la remissione in pristino, che, semmai
dovessero essere eseguiti, potrebbero essere deleteri,
specie qualora il Consiglio di Stato tenga ferma la
tesi secondo la quale lacquisizione ex art. 42-bis
Note:
(11) Ancora in anni recenti, si e` addirittura fatto un decreto-leg-
ge per impedirle: v. art. 1, D.L. n. 62/2010. Cfr. da ultimo il d.d.l.
n. 580, diniziativa dei senatori Falanga e aa. in corso di esame
al Senato.
(12) V. Cass., sez. III, 17 settembre 2013, n. 21255, pag. 69 del
testo.
(13) V. Cass., ord. n. 11684/2013.
(14) Cfr. Cass., Sez. Un., n. 21575/2009, dove si conferma la
sentenza del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche n. 181/
2009, che aveva escluso leffetto interruttivo dellusucapione di
una domanda intesa ad ottenere esclusivamente il risarcimento
del danno e non il recupero del possesso del fondo interessato.
(15) Basta selezionare, in una banca dati, le sentenze della Cas-
sazione del 2013 contenenti i termini occupazione acquisitiva,
o occupazione usurpativa per avvedersi che le fattispecie de-
cise riguardano in maggioranza giudizi iniziati nella prima meta`
degli anni 90 del secolo scorso, con riferimento, ovviamente, a
fatti ancor piu` risalenti nel tempo.
(16) Come` noto, il D.P.R. n. 327/2001 riunisce al suo interno le
disposizioni, rispettivamente legislative e regolamentari di cui ai
coevi D.P.R. nn. 325 e 326.
(17) V. L. Maruotti, commento allart. 43 D.P.R. n. 327/2001, in
Caringella, De Marzo, De Nictolis, Maruotti, Lespropriazione
per pubblica utilita`, II ed., Milano, 2007, 607.
1284 Urbanistica e appalti 12/2013
Civile
Giurisprudenza
non potrebbe intervenire in presenza di un giudica-
to di condanna alla restituzione (18).
Passiamo a valutare laggravamento del percorso
necessario alla tutela per equivalente, suscettibile di
essere determinato dallart. 42-bis.
La situazione si prospetta preoccupante anche in
questa prospettiva, specie per i giudizi in corso (ed
in particolare per quelli civili, per le ragioni che sa-
ranno rese evidenti infra, al par. 4), ove si ritenga
estinta la possibilita` di risarcimento integrale per
equivalente.
Il privato, che abbia chiesto il solo risarcimento
per equivalente, confidando sulleffettivita` di tale
rimedio, verrebbe costretto a ricominciare da capo
le proprie iniziative di tutela giudiziaria, per chiede-
re lacquisizione ai sensi dellart. 42-bis (19); se vo-
lesse chiedere anche la restituzione, potrebbe do-
verlo fare in giudizi distinti, sia perche sulla restitu-
zione puo` esservi la giurisdizione ordinaria, sia per-
che non vi e` certezza, nella giurisprudenza ammini-
strativa, sul rito mediante il quale vada introdotta
la domanda di acquisizione coattiva sanante (v. in-
fra, par.4).
La domanda volta a richiedere lacquisizione
coattiva rischia, poi, di essere respinta per usucapio-
ne, per le ragioni gia` esposte sopra, con riferimento
alla domanda di restituzione.
Comunque, qualora alla fine del giudizio ammi-
nistrativo il privato ottenga un provvedimento di
acquisizione che preveda un indennizzo (per il con-
trovalore del bene ablato) insoddisfacente, egli do-
vrebbe poi instaurare un ulteriore giudizio (proba-
bilmente, avanti alla Corte dAppello) per ottenere
quel giusto controvalore che gia` sarebbe stato rico-
nosciuto anni prima, grazie agli istituti sopra richia-
mati; mentre per contestare la quantificazione del
danno da occupazione illegittima pregressa allac-
quisizione, operata dalla p.a. sempre in sede di ac-
quisizione coattiva sanante, occorrerebbe rivolgersi,
ancora una volta, al giudice amministrativo, salvo
che non si tratti di danno da occupazione usurpati-
va, nel qual caso potrebbe prospettarsi la giurisdi-
zione del giudice ordinario, e pero`, verosimilmente,
la competenza del Tribunale, piuttosto che quella
della Corte dAppello.
Tutti questi esiti, francamente preoccupanti, che
si prospettano soprattutto a carico di privati incol-
pevoli (20), ma talora anche della p.a., potrebbero
ritenersi incompatibili con alcuni principi desumi-
bili dalla CEDU, e forse, anche direttamente dalla
Costituzione. Prima di approfondire la questione,
tuttavia, e` opportuno valutare la giurisprudenza am-
ministrativa in formazione sullart. 42-bis, perche e`
in questo laboratorio che si stanno affinando le
soluzioni che occorrono per mettere a punto un va-
lido sistema di tutela fondato sullapplicazione della
disposizione in esame.
Le soluzioni possibili nel laboratorio della
giurisprudenza amministrativa
Dopo lentrata in vigore dellart. 42-bis una parte
della giurisprudenza amministrativa ha ritenuto, a
fronte di domande di risarcimento per equivalente,
di dover liquidare solo la perdita di valore duso nel
periodo di illegittima occupazione, e non lintero
controvalore (21), ovvero di poter accogliere solo
la subordinata domanda restitutoria, nel caso pro-
posta (22).
Ai privati che, consapevoli di queste difficolta`,
hanno cercato di costringere la p.a. ad acquisire ex
art. 42-bis i loro fondi (evidentemente, al fine di ot-
tenere lintegrale controvalore dei medesimi) alcuni
TAR (23), hanno risposto ammettendo limpugna-
zione del silenzio serbato dalla p.a. sulla istanza di
acquisizione.
E
`
vero che questa soluzione, applicando il cd. ri-
to del silenzio, offre apprezzabile rapidita` di tute-
la (24): tuttavia, essa offre solo una risposta parzia-
le, perche il giudice impone solo di provvedere, e,
Note:
(18) V. Cons. Stato, sez. IV, n. 1514/2012.
(19) V. in termini, M. Mazzamuto, Il fantasma delloccupazione
appropriativa tormenta i giudici amministrativi, in Giur. It., 2012,
2668-2673. L A., nel commentare Cons. Stato, sez. IV, n. 1514/
2012, cita anche la soluzione pretoria accolta da Cons. Stato,
sez. IV, n. 3331/2011, nel senso di ammettere la domanda resti-
tutoria proposta in corso di causa a titolo di emendatio libelli. E
`
evidente, pero` , che questultima decisione opera una forzatura,
seppure comprensibile, dei principi processuali. Cfr. ad es.,
Cass., sez. II, n. 2300/1988: Costituisce mutatio libelli, ... la ri-
chiesta di reintegrazione in forma specifica formulata in sede di
precisazione delle conclusioni allorquando nellatto di citazione
sia stato chiesto il risarcimento del danno per equivalente.
(20) Si noti che i privati che hanno agito sulla base delle regole
previgenti allart. 42-bis non hanno commesso alcun errore
piu` o meno scusabile, rispetto al quale essi debbano confidare
nella rimessione in termini prospettata nellordinanza n. 265/
2013 del C.G.A. Sicilia. Piuttosto, il giudice dovrebbe prima valu-
tare se sia proprio da ammettere unapplicazione retroattiva del-
lart. 42-bis D.P.R. n. 327/2001, nelle liti in corso, nonostante
laffidamento riposto dalle parti sulle regole previgenti. Anche il
riferimento alle cautele per ovverruling giurisprudenziale non
sembra appropriato, quando lincisione sui giudizi in corso e` de-
terminata da nuove disposizioni di legge.
(21) V. ad es. T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, n. 423/2012.
(22) T.A.R. Piemonte n. 985/2012.
(23) V. ad es. T.A.R. Puglia, Lecce, n. 561/2012; T.A.R. Campa-
nia, Napoli, n. 86/2012; T.A.R. Lazio, Roma, n. 3774/2013.
(24) V. M. Mazzamuto, Il fantasma delloccupazione appropriati-
va, cit., 2670.
Urbanistica e appalti 12/2013 1285
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in una valutazione dinsieme, emergono elementi
negativi.
Nella prospettiva in esame, infatti, la pretesa alla
tutela per equivalente si configura come interesse
legittimo allannullamento del silenzio (o del dinie-
go) della p.a. sullistanza di acquisizione (25), con
tutti i limiti e le preclusioni che ne derivano, ed ac-
quista natura di diritto soggettivo solo se viene
emanato il provvedimento ex art. 42-bis; la pretesa
alla restituzione, invece, forma oggetto di un diritto
soggettivo, ma, se viene disposta lacquisizione ex
art. 42-bis, si trasforma in un interesse legittimo al-
lannullamento di questo provvedimento. Viene al-
la mente un vecchio film (26), dove i protagonisti,
colpiti da una maledizione, si trasformavano in
creature selvagge, luna di giorno, laltro di notte,
senza mai poter stare insieme.
Non e` tutto: se si pensa ai giudizi in corso, e si
ritiene che lart. 42-bis determini il rigetto delle do-
mande risarcitorie per equivalente ivi avanzate, la
gravita` del sacrificio imposto al privato e` notevole.
Dopo anni (talora, molti anni) di contenzioso reso
inutile, il rito accelerato del silenzio non e` idoneo a
stabilire il giusto controvalore del bene. Anche a
voler ammettere il contestuale esperimento della-
zione risarcitoria per la mera occupazione illegitti-
ma, cio` comporterebbe, o la separata e preliminare
decisione sulla domanda relativa al silenzio (con la
conseguenza che la p.a. non avrebbe vincoli giudi-
ziali sul quantum del risarcimento da riconoscere), o
lapplicazione del rito ordinario a tutte le domande
(ex art. 32 c.p.a.).
Allesito del solo giudizio sul silenzio, infine, un
diniego di acquisizione pure mal motivato, non ac-
compagnato da restituzione, produrrebbe ulteriori
difficolta`; una acquisizione ex art. 42-bis fatta a
prezzo deteriore, costringerebbe il privato ad adire il
giudice (probabilmente, quello ordinario: ma v. in-
fra sul punto) per ottenere il giusto indennizzo spet-
tante per la perdita della proprieta`, ed a richiedere
un piu` congruo risarcimento del danno per loccu-
pazione illegittima precedente lacquisizione nelle
diverse sedi gia` indicate sopra, al termine del prece-
dente par. 3.
Il privato rischia cos ` di essere sottoposto ad un
iter davvero defatigante per ottenere quanto sinora
poteva ottenere con un solo giudizio, o magari
quanto gia` aveva ottenuto, con sentenza esecutiva,
seppure impugnata, prima dellapplicazione di que-
sta opinabile novita`.
La giurisprudenza amministrativa, pero` , ha in-
dividuato unaltra soluzione, applicabile anche ai
giudizi in corso, per elidere una parte rilevante
dei problemi sopra prospettati, assicurando ai pri-
vati una tutela effettiva e spesso anche ragione-
volmente rapida nei giudizi pendenti dove questi
abbiano gia` richiesto il risarcimento per equiva-
lente.
Alludiamo a Cons. Stato sez. IV, n. 1514/
2012 (27), che, elaborando una soluzione non lon-
tana dagli indirizzi espressi dalla giurisprudenza am-
ministrativa nel vigore dellart. 43 D.P.R. n. 327/
2001 (28), ed ora ampiamente seguita (29), ha ri-
tenuto di poter rispondere alle istanze di risarci-
mento, per equivalente, o in subordine in forma
specifica (30), gia` avanzate in un giudizio penden-
te, ordinando alla p.a. di procedere entro breve ter-
mine a restituire (previa rimessione in pristino) o,
in alternativa, ad acquisire ex art. 42-bis limmobile
interessato. Va da se, poi, che i costi e gli aggravi
spesso esorbitanti del ripristino fanno s ` che il pri-
vato finisca quasi inevitabilmente per ottenere la ri-
parazione pecuniaria.
E
`
pur vero che anche questa soluzione di per se
non garantisce rapidita` di congrua riparazione, ove
la p.a. operi lacquisizione ex art. 42-bis definendo
un indennizzo deteriore per la proprieta` ablata.
Qui, il problema piu` grave e` quello della giurisdizio-
ne sulle contestazioni relative al controvalore della
proprieta` ablata, gia` accennato al termine del par.
3, per le quali, trattandosi di indennizzo, si dovreb-
be concludere per la giurisdizione ordinaria in meri-
to (31). Sul punto, si registrano difformi decisioni
Note:
(25) Come` noto, il rito del silenzio non si applica alla tutela di
pretese aventi caratteristica di diritto soggettivo: v. ad es. Cons.
Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1754.
(26) Lady Hawke, di Richard Donner (1985); film, per inciso, gi-
rato in Italia.
(27) In Giur. It., 2012, 12, 2668, e ivi il gia` citato commento di
M. Mazzamuto: Il fantasma delloccupazione appropriativa, cit.,
2668-2673. In senso favorevole alla decisone citata nel testo v.
anche L. Sticchi, Dalloccupazione acquisitiva al nuovo art. 42-
bis, cit.
(28) Cfr. ad. es. Cons. Stato, sez. IV, n. 2582/2007, idem n.
6861/2010.
(29) V., tra le piu` recenti, Cons. Stato, sez. VI, n. 2559/2013;
T.A.R. Lazio, Roma, n. 7000/2013; T.A.R. Puglia, Lecce, n.
1109/2013; T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 610/2013 e n. 161/
2013.
(30) Si noti che nel giudizio deciso dal Consiglio di Stato i priva-
ti avevano chiesto in via principale il ristoro per equivalente, e
solo in subordine la restituzione. Non ci sentiremmo, quindi, di
convenire sullassunto che la decisione del Consiglio di Stato
abbia paralizzato le pretese del privato (cfr. M. Mazzamuto, Il
fantasma delloccupazione appropriativa, cit., 2671) avendo, in-
vece, aperto la strada alla concreta soddisfazione richiesta
principale.
(31) Cfr. art. 53 del D.P.R. n. 327/2001.
1286 Urbanistica e appalti 12/2013
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Giurisprudenza
del giudice amministrativo (32), mentre le Sezioni
Unite della Cassazione non si sono ancora pronun-
ciate funditus (33).
Quando cio` avverra`, la Cassazione potrebbe con-
siderare sia la stretta connessione che sussiste tra
determinazione dellindennizzo per il controvalore
del bene e risarcimento del danno per illegittima
occupazione pregressa (sul quale ultimo vi e` giuri-
sdizione del g.a., se non si tratta di occupazione
usurpativa), sia le peculiari esigenze di concentra-
zione che si pongono in vicende dove e` normale
che il privato abbia gia` patito ingiustamente unat-
tesa di diversi anni, se non di decenni, per ricevere
il ristoro dovuto, sicche non sarebbe davvero fuori
luogo limitare il complessivo pregiudizio a suo cari-
co ammettendolo ad una tutela accelerata presso
ununica giurisdizione.
In ogni caso, gia` da oggi sembra possibile qual-
che rimedio. Il giudice amministrativo puo` risolvere
rapidamente molte vicende liquidando subito il
danno da occupazione illegittima sino al tempo del-
la domanda, che va quantificato sulla base del valo-
re venale del bene occupato. Si tratta di un pregiu-
dizio che ben puo` essere liquidato contestualmente
alla condanna alternativa ad acquisire o restituire,
tanto piu` che secondo una recente sentenza, la stes-
sa domanda risarcitoria proposta in via autonoma
non diviene improcedibile neppure per effetto del
provvedimento acquisitivo ex art. 42-bis intervenu-
to in corso di giudizio (34). Va da se che una volta
definito dal giudice amministrativo il valore del be-
ne occupato, sia pure al fine del risarcimento del
danno da occupazione illegittima, parrebbe alquan-
to improbabile un comportamento della p.a. che,
nel disporre lacquisizione ex art. 42-bis, liquidasse il
controvalore della proprieta` termini diversi.
In termini piu` netti, ci si potrebbe anche chiede-
re se la pretesa del privato a vedersi complessiva-
mente ristorato del pregiudizio derivante dalla ille-
gittima trasformazione del proprio fondo, anziche
essere considerata scissa in due diritti soggettivi (al-
la restituzione ed al risarcimento del danno per
loccupazione pregressa), ed in un interesse legitti-
mo (alla acquisizione coattiva sanante), non si pre-
sti ad essere meglio qualificata, e tutelata, in termi-
ni di unica, e sia pure complessa, posizione di dirit-
to soggettivo pieno alla integrale reintegrazione
del patrimonio.
Le numerose decisioni del giudice amministrati-
vo di condanna alternativa a restituire o ad acquisi-
re, emanate pur in assenza del previo annullamento
del silenzio della p.a. sullistanza di acquisizione, po-
stulano, sia pure implicitamente, allo stato, una ri-
costruzione di questo tipo, che si caratterizza per es-
sere laccento posto non sulla discrezionalita` del-
lacquisizione quanto sullobbligo perfetto della
reintegrazione integrale del privato. Obbligo, que-
stultimo, a fronte del quale e` corretto affermare la
sussistenza di un diritto soggettivo del privato, visto
che, come precisa condivisibile giurisprudenza (35),
la p.a non ha alcuna possibilita` di sottrarsi restando
inerte, potendo solo scegliere (in molti casi, del tut-
to teoricamente) se attuare la reintegrazione solo in
denaro, acquisendo larea trasformata, o, in parte,
con la restituzione del terreno sottratto. In sostanza,
se non restituisce, previa riduzione in pristino, la
p.a. deve acquisire (36). Se questi indirizzi si conso-
lideranno definitivamente, come ci sembra auspica-
bile, si potrebbe ammettere che il privato possa
chiedere, nellambito di un solo giudizio, la con-
danna alternativa della p.a. alla restituzione o al-
lacquisizione ex art. 42-bis, la condanna definita
anche nel quantum risarcimento del danno per loc-
cupazione illegittima gia` posta in essere, e, per la
gia` ricordata esigenza di concentrazione, anche lac-
certamento del valore del fondo da corrispondere
in caso di acquisizione, con valore vincolante in ta-
le ipotesi. Si sarebbe cos ` istituita, a quel punto,
una tutela completa, effettiva e suscettibile di essere
resa in termini ragionevolmente rapidi, evitando in
particolare al privato di dover rincorrere per seg-
menti, avanti diverse giurisdizioni, il ripristino del-
la propria posizione.
Quanto infine alla effettiva congruita` degli im-
porti da liquidare in base allart. 42-bis, la giurispru-
denza amministrativa si sta ponendo il problema di
Note:
(32) V. T.A.R. Campania, Salerno, n. 1313/2012, secondo la qua-
le la controversia relativa al diritto al risarcimento del danno
quantunque nella forma di indennizzo per eventuale acquisizio-
ne sanante per occupazione illecita dellamministrazione rien-
trerebbe comunque nella giurisdizione esclusiva del giudice am-
ministrativo. Contra, invece, per la giurisdizione del giudice ordi-
nario, T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 650/2013.
(33) Cass., Sez. Un., n. 3853/2012 si e` limitata ad affermare che
lart. 42-bis cit. non e` norma attributiva della giurisdizione, non
facendo cenno alla giurisdizione esclusiva amministrativa in ca-
so di atto di acquisizione a seguito di utilizzazione senza titolo di
un bene per scopi di interesse pubblico. In precedenza, per un
cenno favorevole alla giurisdizione esclusiva del giudice ammini-
strativo a proposito delle controversie relative art. 43 del D.P.R.
n. 327/2001 (ora sostituito dallart. 42-bis qui in commento) v.
Cass., Sez. Un., n. 28343/2011. Sullesigenza di concentrazione
come criterio utile al fine dellattribuzione ad ununica giurisdizio-
ne di questioni strettamente connesse v. ad es. Cass., Sez.
Un., nn. 4616/2011, 14805/2009, 4636/2007.
(34) Cons. Stato, sez. IV, n. 2481/2013.
(35) V. Cons. Stato, sez. IV, n. 1713/2013.
(36) Cos `, esplicitamente, T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 1143/2013.
Urbanistica e appalti 12/2013 1287
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risolvere lacune e difetti del disposto legislativo, il
quale, tra laltro, non chiarisce se siano applicabili
le regole generali previste dal D.P.R. n. 327/2001
in caso di comune espropriazione, e definisce il ri-
sarcimento-base del danno per il periodo di occupa-
zione illegittima anteriore allacquisizione, incon-
gruamente, in termini destinati a risultare general-
mente inferiori alla comune indennita` di occupa-
zione legittima (37).
Queste tematiche sono gia` state affrontate, in
parte, da alcune decisioni e possono essere risolte a
nostro avviso (38), tenendo presente che:
a) il provvedimento di acquisizione ex art. 42-bis
integra, oltre alla valutazione della pubblica utilita`
dellacquisizione, gli elementi sostanziali di un co-
mune decreto di esproprio, sicche tutte le regole in-
dennitarie previste dal D.P.R. n. 327/2001 per la
normale espropriazione (ed es. con riferimento al-
lindennizzo per la riduzione di valore delle porzioni
non ablate, al pregiudizio per lazienda agricola, alle
indennita` aggiuntive per coltivazione diretta), pur
se non espressamente richiamate dalla disposizione
in esame, devono trovare applicazione (39);
b) in ogni caso, e` inammissibile che lacquisizio-
ne sanante coattiva arrechi ai privati pregiudizi
maggiori dellespropriazione ordinaria (40).
Le obiezioni deducibili dalla CEDU
e dalla Costituzione sulla eventuale
impossibilita` per il privato di ottenere
il risarcimento integrale per equivalente
nei giudizi in corso ...
Per i giudizi civili in corso, ritenere che lart. 42-
bis del D.P.R. n. 327/2001 abbia disposto la sicura
estinzione della posizione creditoria (diritto allinte-
grale risarcimento del danno per equivalente pecu-
niario) gia` azionata dal privato in sede giurisdizio-
nale, seppure attribuendogli in cambio la possibilita`
di ottenere (ma solo con defatigante dilazione ed
aggravio di nuove azioni giudiziarie) una tutela in
forma specifica del tutto incerta (per il gia` rilevato
rischio di usucapione), e forse neppure soddisfacen-
te (41), o una tutela pecuniaria analoga (linden-
nizzo ex art. 42-bis), parimenti incerta (42), signifi-
ca ammettere uninterferenza retroattiva del potere
legislativo nelle controversie giudiziarie che, a no-
stro avviso, non puo` ritenersi compatibile con la
CEDU ne, ci sembra, con la piu` recente giurispru-
denza costituzionale.
E
`
noto che sul tema delle interferenze sulleserci-
zio della giurisdizione da parte di leggi retroattive si
e` misurata la distanza fra la garanzia dei diritti assi-
curata dalla CEDU e dalla nostra Costituzio-
ne (43), tanto da far dubitare in dottrina della pos-
sibilita` di poter ancora ragionare di dialogo fra le
Corti (44); si puo` comunque affermare che lordi-
namento ha intrapreso un cammino, seppure non
privo di incertezze (45), in senso rafforzativo del-
laffidamento delle parti (46) e della limitazione
dellingerenza del legislatore.
In sintesi, la Corte di Strasburgo e` solita operare
Note:
(37) Il risarcimento e` previsto pari al 5% del valore venale al mo-
mento dellacquisizione, salva la prova del maggior danno. Lin-
dennita` di occupazione legittima, ex art. 50 D.P.R. n. 327/2001,
e` pari a 1/12 (8,33%) del valore venale da calcolarsi anno per an-
no.
(38) Per maggiori rilievi sul punto sia consentito di rinviare a E.
Barila` , Le indennita` di espropriazione, Milano, 2013, cap. XVII.
(39) Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, n. 1744/2012, secondo la quale oc-
corre alla stregua di una lettura, costituzionalmente orientata e
coerente con la CEDU, dellart. 42-bis del D.P.R. n. 327 del
2001, ... assicurare ai ricorrenti lintegrale ristoro dei pregiudizi
sofferti, ivi inclusa la diminuzione di valore delle aree apparte-
nenti alla medesima azienda agricola e rimaste in loro possesso,
ove la relativa domanda sia corredata di un idoneo principio di
prova.
(40) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1469/2013, secondo la quale
non si puo` corrispondere al proprietario un controvalore del be-
ne inferiore allindennita` di espropriazione che sarebbe stata cor-
risposta nellambito di una regolare procedura espropriativa: af-
fermazione, questa, a dire il vero, gia` ritenuta addirittura ovvia
dalla giurisprudenza civilistica sul risarcimento del danno da
espropriazione sostanziale (v. per tutte, Cass., Sez. Un., n. 514/
1999).
(41) Si pensi al caso, non improbabile, del privato che, vedendo
sconfigurato il proprio terreno, abbia chiesto il risarcimento per
equivalente della porzione trasformata e cessato lattivita` azien-
dale di coltivazione delle porzioni residue non occupate, ovvero
abbia ceduto a terzi tali porzioni, perdendo cos ` interesse alla re-
stituzione della porzione trasformata, a quel punto divenuta ma-
gari inaccessibile.
(42) Sempre per il rischio di usucapione, al quale si aggiunge la
possibilita` che la p.a. possa trovare ragioni valide a negare lac-
quisizione anche in mancanza di restituzione.
(43) Cfr. G. Repetto, Leffettivita` dei diritti alla luce della giuri-
sprudenza della Corte europea dei diritti delluomo di Strasbur-
go, in www.diritti-CEDU.unipg.it.
(44) V. Corte cost. nn. 234/2007 e 311/2009 e la smentita della
Corte EDU, Agrati ed altri c. Italia. M. Massa, Agrati: Corte euro-
pea vs. Corte costituzionale sui limiti alla retroattivita`, in
www.forumcostituzionale.it (data di pubblicazione: 14 giugno
2011), pag. 3. Sottolinea la perentorieta` con cui la Corte EDU ha
smentito la Corte costituzionale sul tema F. Gallo, Rapporti fra
Corte costituzionale e Corte EDU. Bruxelles, 24 maggio 2012, in
www.cortecostituzionale.it, pag. 24.
(45) Cfr. Corte cost. nn. 303/2011 e 15/2012.
(46) Rileva che il rafforzamento dellaffidamento del privato se-
gue ad una restrizione del margine lasciato agli Stati e segnata-
mente ai giudici per lapprezzamento dei motivi imperativi din-
teresse generale che giustificano norme retroattive, A. Rugge-
ri, Ieri il giudicato penale, oggi le leggi retroattive dinterpretazio-
ne autentica, e domani? (a margine di Corte EDU 7 giugno
2011, Agrati ed altri c. Italia), in www.forumcostituzionale.it
(pubblicato il 14 giugno 2011), pag. 3.
1288 Urbanistica e appalti 12/2013
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Giurisprudenza
uninterpretazione stringente delle ragioni impera-
tive dinteresse generale, che, per essa, consentono
la retroattivita` della legge civile, ad es. riconoscen-
do la legittimita` convenzionale di leggi nazionali
retroattive in presenza di ragioni storiche epocali,
come nel caso della riunificazione tedesca (47), o
di interventi del legislatore finalizzati a porre rime-
dio ad una imperfezione tecnica della legge ristabi-
lendo uninterpretazione piu` aderente alla volonta`
originaria del legislatore (48), e cos ` svelando un
generale atteggiamento di sfavore verso le leggi re-
troattive (49).
La Corte costituzionale, invece, intende la re-
troattivita` della legge come una possibilita` di carat-
tere generale (beninteso, fuori dal campo delle nor-
me incriminatrici), limitando i casi in cui la re-
troattivita` non e` ammessa. In particolare, non ogni
aspettativa alla stabilita` del rapporto giuridico e` ca-
pace di opporsi ad una legge retroattiva (sent. 26/
2003), ma e` rilevante solo un affidamento che ab-
bia raggiunto un elevato livello di consolidamen-
to (sent. 390/1995 e 1/2006) che di recente sem-
bra poter sussistere in presenza di una giurispruden-
za consolidata del giudice nazionale (cfr. la sentenza
n. 257/2011), il che e` senzaltro rilevante ai nostri
fini, in relazione agli istituti della occupazione ac-
quisitiva e della rinuncia abdicativa, sui quali sono
basati gran parte dei giudizi in corso.
... ed a regime
Lassetto regolatorio prefigurato dalle ordinanze
in commento prospetta labbandono di soluzioni
che sino ad oggi hanno garantito in termini di ef-
fettivita` i diritti dei proprietari incisi dalle espro-
priazioni sostanziali (sia pure non assicurando la so-
luzione ottimale della restituzione previa rimessione
in pristino) con la finalita` di approdare ad una re-
golazione apparentemente pregevole nella sua li-
nearita` e tuttavia di alquanto incerta tenuta alla
prova dei fatti, nonche a nostro avviso non compa-
tibile con la CEDU anche nella sua applicazione
pro futuro.
Se ci poniamo nella prospettiva di sentenze che
ordinano la restituzione previa rimessione in pristi-
no (i giudici civili non potrebbero ordinare altro),
in un sistema che non sia in grado di assicurare la
rapida ed effettiva esecuzione di queste misure, sa-
rebbe violato il principio di effettivita` nella garan-
zia dei diritti individuali che anima la CEDU (50),
in base al quale devono essere assicurati diritti
concreti ed effettivi, non ipotetici ed illusori (51),
sicche, occorre guardare alla dimensione concreta
dellordinamento, sollevando il velo delle costruzio-
ni formali che, al di la` dellapparente coerenza e li-
nearita`, possono in concreto rivelarsi non in grado
di tutelare adeguatamente i diritti individuali (52),
rispetto ai quali la prospettiva dellaccrescimento
della tutela trova positivo riconoscimento anche
nelle clausole di salvaguardia di cui allart. 53 CE-
DU e agli artt. 52, par. 3, ult. periodo, e 53 della
Carta dei diritti fondamentali dellUE.
Di recente, come` noto, questa logica si e` affer-
mata anche nella giurisprudenza costituzionale, pro-
gressivamente adeguatasi alla giurisprudenza di
Strasburgo finalmente svolgendo lapertura interna-
zionalista dellordinamento, la quale si rivolge, se-
condo lautorevole insegnamento di Costantino
Mortati (53), non solo allattribuzione di efficacia
vincolante per il diritto interno al prodotto dellin-
tegrazione fra i diversi livelli ordinamentali, ma so-
prattutto allaccrescimento delle garanzie per i dirit-
ti delluomo; difatti, lesito del noto cammino
convenzionale (54) della Corte costituzionale, per
quanto qui interessa, e` laffermazione secondo la
quale lintegrazione fra livelli ordinamentali deve
Note:
(47) Corte EDU, 20 febbraio 2003, Forrer-Niederthal c. Germa-
nia.
(48) Corte EDU, 23 ottobre 1997, The National & Provincial Buil-
ding Society, cit.
(49) La Corte europea considera che il rispetto dello Stato di di-
ritto e la nozione di processo equo richiedono che i motivi a fon-
damento di tali misure siano valutati con la massima circospe-
zione: cos ` Corte EDU, 23 ottobre 1997, The National & Provin-
cial Building Society, cit. (par. 112) e, piu` di recente, Corte EDU,
31 maggio 2011, Maggio e altri c. Italia (par. 45).
(50) M. De Salvia, Alcune riflessioni in tema di interpretazione
del diritto al rispetto dei beni nella giurisprudenza della Commis-
sione e della Corte europea dei diritti delluomo, in Riv. Int. Dir.
Uomo, 1989, 234.
(51) Cos ` gia` Corte EDU, 23 settembre 1982, Sporrong et Lonn-
roth, (par. 63). Rileva che la Corte costituzionale segue un indi-
rizzo formalista, mentre invece la Corte di Strasburgo ha un ap-
proccio necessariamente sostanzialista, dovendosi riferire a ben
47 Stati, F. Gallo, Rapporti fra Corte costituzionale e Corte EDU.
Bruxelles, 24 maggio 2012, cit., pag. 3.
(52) Sottolinea che la certezza del diritto in senso oggettivo e`
un valore fondamentale che puo` essere protetto alla condizione
che si converta e si risolva in certezza dei diritti A. Ruggeri,
CEDU, diritto euro unitario e diritto interno: alla ricerca del si-
stema dei sistemi, in www.consultaonline.it, pag. 14.
(53) C. Mortati, Costituzione della Repubblica italiana, in Enc.
Dir., XI, Milano, 1962, 229. In generale sul principio internaziona-
lista e sulla sua recente declinazione nella giurisprudenza costi-
tuzionale sia consentito rinviare a R. Artaria, G. DElia, Il principio
internazionalista nel sistema delle fonti e nei rapporti tra le Car-
te, in Corti costituzionali e Corti europee dopo il Trattato di Li-
sbona, a cura di M. Pedrazza Gorlero, Napoli, 2010.
(54) Parafrasando la nota espressione di P. Barile, Il cammino
comunitario della Corte, in Giur. Cost., 1973, 2406.
Urbanistica e appalti 12/2013 1289
Civile
Giurisprudenza
condurre allampliamento della tutela dei diritti,
secondo la logica della massima espansione delle
garanzie (sent. n. 317/2009).
Daltro canto, da questa stessa giurisprudenza e`
opportunamente riconosciuto che la logica della tu-
tela piu` intensa non puo` eludere il necessario bi-
lanciamento con altri interessi costituzionalmente
protetti ne sacrificare altri diritti ugualmente tu-
telati dalla Costituzione e dalla CEDU: ma nel
nostro caso non e` davvero dato di comprendere
quali possano essere i motivi di interesse generale
per i quali dovrebbe essere impedito il risarcimento
per equivalente, e tanto meno sembrano individua-
bili interessi pubblici prevalenti in tal senso.
La limitazione della tutela alla sola restituzione,
previa rimessione in pristino, induce dubbi di con-
formita` alla CEDU ed alla Costituzione non solo
nella prospettiva che la tutela resti del tutto ineffet-
tiva, ma anche solo in considerazione del piu` che
plausibile aggravio di tempi e difficolta` che essa
comporta.
In particolare, va ricordato che la CEDU tutela
il diritto al rispetto dei propri beni anche con riferi-
mento alle posizioni creditorie (55) ed impone che
il pagamento dellindennizzo in caso di espropria-
zione sia ragionevolmente rapido (56), sicche a
maggior ragione non puo` ammettersi che il danneg-
giato da occupazioni e trasformazioni illegittime sia
soggetto ad un trattamento deteriore anche sotto
questo profilo.
I privati sino ad oggi potevano contare su un
credito corrispondente al valore del bene illegitti-
mamente trasformato: nel valutare lobbligatoria so-
stituzione di tale credito pecuniario con un diritto
alla restituzione del bene, che si prospetta nelle or-
dinanze in commento, va considerato che la giuri-
sprudenza di Strasburgo, in omaggio al principio di
effettivita`, ha da tempo ricondotto alla nozione di
beni attuali, tutelati dallart. 1 del protocollo n.
1 (57), quelle situazioni nelle quali il privato puo`
vantare una speranza legittima e ragionevole di ot-
tenerne il godimento effettivo (58) ingenerata
dallordinamento nazionale.
Tale tutela non riguarda solo i diritti nominati
ex lege, in quanto la Corte di Strasburgo assegna ri-
lievo al riguardo anche alla presenza di una costan-
te prassi interpretativa ed applicativa da parte dei
giudici, capace di aver ingenerato nellindividuo in
buona fede la convinzione di essere titolare di una
situazione tutelata, che si sarebbe ragionevolmente
realizzata in mancanza della successiva interferen-
za (59). Del resto, la nozione di legge accolta da
Strasburgo ed il concetto di diritto civile ex art. 6,
par. 1, CEDU (60), non si riducono alla legge in
senso formale, comprendendo, secondo una pro-
spettiva che prescinde dalla veste giuridica della re-
gola, anche precedenti giudiziari consolidati (61).
In questa prospettiva non e` precluso lintervento
retroattivo del legislatore, che puo` essere giustifica-
to in base al bilanciamento fra diritto dellindividuo
e cause di pubblica utilita` o di interesse genera-
le ammesse dallart. 1 del Protocollo n. 1, ma pur
sempre assicurando il rispetto del canone della pro-
porzionalita`, e del piu` generale principio di legalita`
che anima lintera Convenzione (62) in particolare
sotto il profilo della prevedibilita` (63), sicche il de-
stinatario deve essere in grado di prevedere con ra-
gionevole probabilita` le conseguenze della propria
condotta.
Sotto tale ultimo profilo, la sottrazione del credi-
to pecuniario sopra accennato puo` rivelarsi contra-
stante con la CEDU: per il privato (specie se abbia
gia` agito in giudizio, ma non necessariamente solo
Note:
(55) V., per tutte, Corte EDU, 7 giugno 2011, Agrati ed altri c.
Italia (par. 73) e giurisprudenza ivi citata.
(56) V., fra le tante, Corte EDU, 21 febbraio 1997, Guillemin c.
Francia e Corte EDU, 9 luglio 1997, Akkus c. Turchia; in tema
cfr., inoltre, L. Sermet, The European Convention on Human
Rights and property rights, Council of Europe Publishing, Stra-
sburgo, 1999, 41. Anche lart. 17 della Carta dei diritti fonda-
mentali dellUnione europea, prevede, in caso di espropriazione,
il diritto al pagamento dellindennizzo in tempo utile.
(57) Corte EDU, 13 giugno 1979, Marckx c. Belgio (par. 50); nel
medesimo senso, cfr., inoltre, la sent. 23 novembre 1983, Van
del Mussele c. Belgio (par. 48).
(58) Corte EDU, Grande Camera, 30 novembre 2004, O

neryildiz
c. Turchia (par. 124); 29 novembre 1991, Pine Valley Develop-
ments Ltd Et Autres c. Irlanda.
(59) Corte EDU, 20 novembre 1995, Pressos Compania Naviera
S.A. e altri c. Belgio. V., inoltre, Corte EDU, 29 gennaio 2008,
Balan c. Moldova; 14 dicembre 2006, Lupas e altri c. Romania
(par. 85); 6 ottobre 2005, Maurice c. Francia (par. 70); 11 aprile
2002, Smokovitis e altri c. Grecia (par. 32).
(60) Corte EDU, 28 giugno 1978, ric. n. 6232/73, Konig c. Ger-
mania.
(61) V. Corte EDU, 26 aprile 1979, Sunday Times c. Regno Uni-
to (par. 47); Corte EDU, 22 ottobre 1981, Dudgeon c. Regno
Unito. La Corte, finora, ha evitato di affrontare ex professo il te-
ma della rilevanza del diritto di matrice giurisprudenziale nei si-
stemi diversi da quelli di common law; sul punto, Corte EDU,
30 maggio 2000, Carbonara e Ventura c. Italia, e Belvedere Al-
berghiera s.r.l. c. Italia.
(62) Cfr. Corte EDU, 25 giugno 1997, Halford c. Regno Unito e
25 giugno 1996, Amuur c. Francia, che ragionano del principio
della preeminence du droit.
(63) Corte EDU, 26 aprile 1979, Sunday Times c. Regno Unito
(par. 49). Cfr., inoltre, con specifico riguardo allart. 1 del Prot. n.
1, Corte EDU, 8 luglio 1986, Lithgow e altri c. Regno Unito (par.
110); 14 ottobre 2010, Shchokin c. Ucraina e riguardo allespro-
priazione indiretta 17 maggio 2005, Scordino e altri c. Italia (n.
3).
1290 Urbanistica e appalti 12/2013
Civile
Giurisprudenza
in questo caso) il sacrificio imposto ben puo` rite-
nersi eccessivo, se la tutela della propria pretesa alla
integrale riparazione del pregiudizio subito viene
sottoposta ad una defatigante attivita` processuale
spezzata per segmenti avanti piu` giurisdizioni. A
maggior ragione, poi, la sproporzione emerge se la
restituzione viene negata per intervenuta usucapio-
ne, o avviene quando il privato ha agito (ad es. ce-
dendo le porzioni residue del proprio fondo) in mo-
do tale da perdere, o ridurre grandemente, linteres-
se ad ottenerla.
Tutto questo, lo ripetiamo, si prospetta, mentre
non si comprende a quale superiore interesse pub-
blico risponderebbe la negazione ex lege del risarci-
mento per equivalente: per evitare tale risarcimen-
to, una p.a. che sia in buona fede ed in grado di far-
lo, non ha che da restituire il bene; mentre una
p.a. che voglia acquisire ex art. 42-bis D.P.R. n.
327/2001, non puo` lamentarsi per il fatto che il
giudice glielo trasferisca, condannandola a pagare il
pregiudizio arrecato.
Un possibile rimedio, specie per i giudizi
civili in corso: linterpretazione restrittiva
dellart. 42-bis D.P.R. n. 327/2001
Il giudice ordinario non puo` affrontare gli incon-
venienti evidenziati sopra (v. par. 3) con gli stru-
menti dei quali dispone solo il giudice amministra-
tivo (cfr. par. 4).
In considerazione dei principi di tutela eviden-
ziati nei precedenti paragrafi nn. 5 e 6, quindi, non
sarebbe inappropriata, a nostro avviso, specie da
parte del giudice civile, una interpretazione restrit-
tiva dellart. 42-bis, escludendo cioe` che tale dispo-
sizione sia idonea ad incidere sui giudizi in corso
(cosa, del resto, non espressamente prevista dal te-
sto legislativo, a differenza di molte altre disposizio-
ni che in passato sono venute ad innovare nella
materia espropriativa) ovvero, in subordine, am-
mettendo che la stessa possa determinare limproce-
dibilita` delle domande risarcitorie per equivalente
(o in forma specifica) ivi proposte, non gia` sul mero
rilievo del suo vigore, ma solo qualora la p.a. inte-
ressata disponga effettivamente lacquisto coattivo
sanante del bene interessato: soluzione, questulti-
ma, che ci sembra conforme allindirizzo gia` espres-
so, pur sinteticamente, in una sentenza della Cassa-
zione del 2012 (64).
In alternativa, crediamo che il giudice dovrebbe
porsi seriamente il dubbio della illegittimita` costitu-
zionale dellart. 42-bis, in relazione alle disposizioni
ed ai principi che si sono indicati nei due paragrafi
precedenti, mediate dallart. 117, comma 1, della
Costituzione per quanto di provenienza CEDU.
Con riferimento allapplicazione dellart. 42-bis
nei giudizi in corso, se si creasse una difformita` di
vedute tra giudice ordinario e giudice amministrati-
vo, non ci sarebbe, a nostro parere, nulla di scanda-
loso. Se leffettivita` e la rapidita` delle tutela diven-
tano criteri-guida dellinterpretazione, e` fisiologico
vi siano interpretazioni difformi da parte di giurisdi-
zioni che non offrono le stesse possibilita` di ovviare
ai problemi indotti dallapplicazione, specie imme-
diata, di una certa disposizione.
Peraltro, a nostro avviso, lo stesso giudice ammi-
nistrativo, in casi particolari, e segnatamente quan-
do venisse prospettata lusucapione come causa im-
pediente la condanna alla restituzione ed allacqui-
sizione coattiva sanante, dovrebbe preferire lopzio-
ne interpretativa contraria alla retroattivita` dellart.
42-bis, e decidere la domanda risarcitoria per equi-
valente a suo tempo introdotta dal privato confi-
dando legittimamente nellintervenuta occupazione
acquisitiva o nella possibilita` di rinuncia abdicativa
alla proprieta` trasformata.
Unaltra possibile soluzione pratica:
e` proprio vero che, se non si trasferisce
la proprieta` , non puo` esservi risarcimento
integrale per equivalente?
Se e` giustificato dubitare che da domani abbon-
deranno demolizioni e ripristini, e se la caccia al ri-
storo tramite acquisizione ex art. 42-bis rischia di es-
sere defatigante, o del tutto infruttuosa, non va
scartata a priori lipotesi che sia possibile riconosce-
re al privato, in mancanza di effettiva restituzione e
rimessione in pristino, un risarcimento pecuniario
commisurato allintero controvalore del fondo inte-
ressato, pur escludendo leffetto traslativo sia del-
loccupazione acquisitiva, sia della rinuncia abdica-
tiva, e quindi, a prescindere da ogni astratta consi-
derazione sulla incompatibilita` di queste soluzioni
pretorie con lart. 42-bis D.P.R. n. 327/2001.
Questa soluzione non e` certamente nuova: la
giurisprudenza della Cassazione, largamente preva-
lente nel periodo precedente alla storica sentenza
n. 1464/1983, riconosceva al privato danneggiato
lintero controvalore economico del fondo trasfor-
mato, ancorche venisse negato il passaggio formale
della proprieta`, sullassunto che il fondo non poteva
Nota:
(64) V. Cass. n. 14609/2012, dove si evidenzia lirrilevanza ai fini
del decidere dellart. 42-bis cit. in quanto non risulta adottato
alcun provvedimento di acquisizione del bene.
Urbanistica e appalti 12/2013 1291
Civile
Giurisprudenza
essere restituito, sin tanto che lo stesso era utilizzato
per fini pubblici (65).
Naturalmente, anche nei casi risolti da queste
decisioni non poteva esservi alcuna certezza sul fat-
to che lutilizzo per fini pubblici e con esso limpos-
sibilita` di restituzione si sarebbero protratti allinfi-
nito, ma nondimeno poteva ragionevolmente sti-
marsi che la restituzione fosse improbabile anche
nel lungo termine, e cio` induceva a liquidare non
solo il danno gia` maturato per la perdita di disponi-
bilita` del fondo sino al momento della sentenza,
ma lintero controvalore del fondo, in quanto im-
porto idoneo a consentire al danneggiato di riacqui-
stare fondo analogo cos ` recuperando appieno le
utilita` perdute anche in prospettiva futura.
In senso analogo, merita di essere ricordato un
passaggio della piu` approfondita sentenza che la
Cassazione abbia reso sul tema delloccupazione
usurpativa. Ci riferiamo a Cass., sez. I, n. 1814/
2000 dove si legge che: il parametro di liquidazio-
ne e` costituito dal valore di mercato del bene non
gia` sul presupposto di un suo trasferimento (corsivo
nostro) bens ` esclusivamente come perdita di utilita`
per il proprietario: lattivita` manipolatrice del bene
appare aver compromesso la realta` materica ed eco-
nomica del fondo, fino a cancellare ogni possibile
utilizzabilita` connessa alla qualita` del soggetto pri-
vato titolare del diritto.
Anche qui, dunque, si nota che il risarcimento
integrale viene fatto discendere dalla perdita (pre-
sumibilmente non riparabile in termini ragionevoli)
della possibilita` di utilizzo del fondo trasformato e
non gia` dalleffetto traslativo attribuito alla rinunzia
abdicativa del proprietario, il che impone di ritene-
re che pur volendosi negare oggi la possibilita` di un
tale effetto traslativo cio` non dovrebbe incidere sul-
la possibilita` di risarcimento del danno subito in
misura pari da coprire lintero valore venale del be-
ne trasformato.
Ancora, allargando lo sguardo, e` ben noto che
lordinamento conosce numerose ipotesi di liquida-
zione del danno futuro, per le quali si insegna che
il risarcimento puo` essere accordato senza applicare
i medesimi criteri di certezza che presiedono alla li-
quidazione del danno gia` completamente verificato-
si nel momento del giudizio, e facendo ricorso ad
un criterio di rilevante probabilita` (66).
In applicazione di questi principi, ci sembra che
in mancanza di spontanea riduzione e restituzione
del fondo trasformato, il giudice richiesto dal priva-
to di liquidargli un risarcimento integrale, anziche
negarlo sullassunto formalistico della mancata tra-
slazione della proprieta`, ben possa riconoscerlo, al-
meno sino a quando non gli sia dato di ritenere
che lordinamento interno sia normalmente in gra-
do di assicurare, in tempi ragionevoli, leffettiva de-
molizione della strada, o delledificio pubblico coin-
volto nella vicenda.
Vero e` che, poi, se si condivide questultimo as-
sunto, non si vede perche si debba abbandonare lo
strumento tecnico della rinuncia abdicativa: si puo`
ammettere che la p.a. possa paralizzarne leffetto
procedendo alla effettiva remissione in pristino in
corso di giudizio, ma non si vede quale ingiusto pre-
giudizio possa arrecare la sua applicazione alla p.a
che invece, rimanga inerte.
In ogni caso, anche se il risarcimento integrale
per equivalente fosse concesso, come accadeva pri-
ma del 1983, senza disporre contestualmente il tra-
sferimento della proprieta` (v. infra, par. 8), il prov-
vedimento di acquisizione coattiva ex art. 42-bis po-
trebbe (o meglio a quel punto, dovrebbe, a garanzia
del patrimonio pubblico) essere emesso a costo mi-
nimo o nullo, perche le somme gia` corrisposte a ti-
tolo risarcitorio sarebbero detratte, come prevede la
legge dal dovuto.
Conclusioni: lottimo, nemico del bene,
ed altre divagazioni
Scopo precipuo di queste note, come si sara`
compreso, era di manifestare in anticipo le vive
preoccupazioni che suscita lipotesi (prefigurata dal-
le ordinanze in commento) di immediato abbando-
no degli strumenti tecnici che sino ad oggi hanno
consentito (occupazione acquisitiva e rinuncia ab-
dicativa), di governare la complessa materia delle-
spropriazione sostanziale, garantendo al privato il
risarcimento del danno per equivalente. Si e` visto
che la questione appare particolarmente grave per i
giudizi civili in corso, ma anche davanti al giudice
amministrativo possono verificarsi ipotesi, specie in
caso di possibile usucapione, nelle quali la privazio-
ne del risarcimento monetario integrale sarebbe
sommamente ingiusta. Infine, sono problematiche
le vicende nuove di occupazione usurpativa, ad og-
gi rimesse al giudice ordinario, dove il privato po-
trebbe ottenere solo la problematica condanna
alla restituzione in pristino.
In questo contesto, la via del risarcimento inte-
Note:
(65) V. in particolare Cass. n. 820/1975, in Foro It., 1975, I, I, 80
ss.; Cass. n. 3243/1979, in Giust. Civ., 1979, 1629 ss., dove si
ragiona di sostanziale perdita del bene da parte delloriginario
titolare.
(66) V. ad es. Cass., sez. III, n. 25571/2011 e n. 10072/2010.
1292 Urbanistica e appalti 12/2013
Civile
Giurisprudenza
grale per equivalente non va chiusa, a nostro avvi-
so, pregiudicando le parti dei giudizi in corso, ed
anche a regime, almeno sino a quando vi siano affi-
damenti diversi meritevoli di tutela ed i fatti non
consentano di affermare che lapparato delle Stato
e` veramente in grado di assicurare normalmente e
celermente tutte le demolizioni ed i ripristini che, a
quel punto, dovrebbero essere disposti.
Oggi, le modalita` ed i termini dellaccesso alla
tutela per equivalente ex art. 42-bis sono in corso di
definizione da parte del giudice amministrativo: oc-
corre farlo in termini chiari, precisi e tali da con-
sentire al privato che normalmente in questi casi
ha gia` subito per anni, se non decenni, la privazio-
ne della proprieta`, di ottenere una tutela ragione-
volmente rapida e completa avanti ununica giuri-
sdizione. In questo settore, dove la quantificazione
dei pregiudizi appare meno problematica di quanto
si riscontra in altri ambiti, il giudice amministrativo
sta dimostrando, con alcune confortanti decisioni,
una attenzione effettiva alla piena tutela del dan-
neggiato: di fronte al consolidarsi di questi orienta-
menti, le Sezioni Unite della Cassazione potrebbero
a piu` forte ragione considerare, a nostro avviso, di
supportare la concentrazione della tutela in questa
sede. In termini ancor piu` ampi, gia` solo per il fatto
che ormai, in tutte le vicende di espropriazione so-
stanziale si prospetta linfluenza dellart. 42-bis, di-
sposizione attinente il governo del territorio, a sua
volta governabile solo dal giudice amministrati-
vo, viene accresciuta lopportunita` di concentrare
in quella sede tutte le controversie in materia.
Nel frattempo, lassoluto ed immediato abbando-
no del risarcimento del danno per equivalente non
puo` essere giustificato, se ci e` consentito prendere a
prestito dalla retorica politica una frase fatta, con
largomento che e` lEuropa che ce lo chiede. Ve-
ro e`, infatti, che la Corte EDU, nel caso di illegitti-
me trasformazioni ed occupazioni di fondi privati
sottoposti al suo vaglio, ha indicato la soluzione
della restituzione come la miglior forma di ripara-
zione (67): pero`, la stessa giurisprudenza non qua-
lifica la restituzione come unica forma di riparazio-
ne consentita, ammettendo anche il risarcimento
per equivalente, quando la restituzione sia impossi-
bile, anche per scelta della legislazione interna e, a
maggior ragione, quando il privato non abbia ri-
chiesto la restituzione avanti il giudice naziona-
le (68).
Ancor meno ci consta che la stessa Corte, nelle
numerosissime occasioni in cui si e` trovata a liqui-
dare un indennizzo commisurato al pregiudizio pa-
trimoniale subito in questi casi, abbia mai ricusato
di riconoscere un importo inferiore al valore venale
del bene, specie allegando argomenti formali come
quello per cui, essendo il ricorrente ancora proprie-
tario, egli non avrebbe potuto ottenere altro che il
valore duso per loccupazione sino a quel tempo
verificata.
Qui si fermano le nostre, alquanto fallibili, osser-
vazioni. Alle Sezioni Unite, ed allAdunanza Plena-
ria, restano le decisioni che contano, ovvero le (ar-
due, veramente) sentenze.
Note:
(67) A partire da Belvedere Alberghiera s.r.l. c. Italia, 30 maggio
2000, par. 69.
(68) V. ad es. Corte EDU, 4 agosto 1996, Zubani c. Italia, al par.
49: Full compensation for the damage sustained by the pro-
prietors concerned constitutes sufficient reparation as the au-
thorities are required to pay an additional sum corresponding to
monetary depreciation since the day of the unlawful action;
Corte EDU, Grande Chambre, 22 dicembre 2009, Guiso-Gallisay
c. Italia, al par. 96 La Cour note quen principe la restitution
des terrains placerait les requerants, autant que possible, dans
une situation equivalant a` celle ou` ils se trouveraient si les exi-
gences de larticle 1 du Protocole no 1 navaient pas ete mecon-
nues. Toutefois, en lespe`ce, compte tenu de ce que les reque-
rants nont jamais demande la restitution des terrains devant
les juridictions nationales et du fait que pareille restitution nest
dailleurs pas possible, la Cour estime devoir allouer aux interes-
ses une indemnite correspondant a` la valeur pleine et entie`re
des terrains; anche la giurisprudenza piu` recente della Corte
EDU sembra ritenere senzaltro impossibile la restituzione dei
terreni occupati da edifici pubblici, e ne fa conseguire lobbligo
per lo Stato di indennizzare per equivalente il privato. V. Corte
EDU, 23 ottobre 2012, Immobiliare Podere Trieste s.r.l. c. Italia,
spec. al par. 18. In dottrina cfr. R. Conti, Loccupazione acquisiti-
va, Milano, 2006, 138.
Urbanistica e appalti 12/2013 1293
Civile
Giurisprudenza
Osservatorio
civile
a cura di IGNAZIO PAGANI
APPALTI E LAVORI PUBBLICI
CESSIONE DEL CREDITO DA PARTE DI UN APPALTATORE
DI UN ENTE PUBBLICO ECONOMICO
Cassazione civile, sez. I, 15 ottobre 2013, n. 23383 - Pres.
Carnevale - Rel. Mercolino
Allorche sia ceduto un credito che costituisce il corri-
spettivo di lavori commissionati da un ente pubblico,
vanno sempre osservate le regole proprie di contabilita`
pubblica (R.D. n. 2440/1923, R.D. n. 827/1924, art. 9 L.
2248/All. E/1865 e, oggi, art. 117 D.Lgs. n. 163/2006), irri-
levante restando la circostanza che il rapporto contrat-
tuale intercorra con un ente pubblico economico, che
pur svolge una funzione non gia` di mero benessere ma
imprenditoriale, consistente nella produzione di servizi
per il mercato e improntata a criteri di economicita` , in
forme privatistiche.
Le leggi sulla contabilita` generale dello Stato, come` no-
to, dedicano apposite disposizioni allattivita` contrattua-
le della p.a., assoggettandola a specifici controlli, la cui
previsione e` di per se stessa sufficiente ad escludere, in
linea generale, che la natura privatistica degli strumenti
ai quali la pubblica Amministrazione faccia ricorso per
ladempimento dei propri compiti istituzionali ne com-
porti la sottrazione alla predetta disciplina.
La Cassazione affronta il delicato tema delle modalita` di ces-
sione dei crediti dappalto.
La questione origina da unopposizione a decreto ingiuntivo,
proposta da un Consorzio portuale contro una banca cessio-
naria di un credito, cedutole da unimpresa appaltatrice pub-
blica per lavori eseguiti nel porto. Premesso che il Consor-
zio, per la sua natura di ente pubblico economico preposto
alla gestione di servizi portuali, doveva ritenersi assoggettato
- nello svolgimento dellattivita` imprenditoriale - alle norme
di diritto privato, la Corte dappello aveva ritenuto efficace la
cessione del credito alla banca, nonostante linosservanza
della previsione contenuta agli artt. 69 e 70 del R.D. 13 no-
vembre 1923, n. 2440, oltre che dellart. 9 della L. 20 marzo
1865, n. 2248, All. E, espressamente escludendone lappli-
cabilita` in ragione della natura privatistica del rapporto nel-
lambito del quale erano state eseguite le prestazioni rese
dallimpresa appaltatrice.
La Suprema Corte riforma la decisione di merito, partendo
dalla considerazione della natura del credito azionato dalla
banca, che e` il corrispettivo di lavori commissionati da un
ente pubblico, per la realizzazione di un impianto accessorio
del fascio di binari al servizio del porto. Irrilevante e` la natura
privatistica del rapporto contrattuale, che ha indotto la Corte
di merito a escludere lapplicabilita` della disciplina pubblicisti-
ca, in ragione della riconducibilita` dellattivita` in questione al-
la sfera imprenditoriale dellente, assoggettata al regime so-
stanziale e processuale proprio dei rapporti tra privati e per
tale motivo ritenuta sottratta alla disciplina della contabilita`
pubblica.
Del resto, la stessa fonte normativa istitutiva del Consorzio
portuale (R.D. n. 801/1930) nel richiamare la legge (R.D. n.
2440/1923) e il regolamento (R.D. n. 827/1924) sullammini-
strazione e la contabilita` generale dello Stato, ne prevedono
lapplicabilita` anche ai rapporti privatistici, espressamente
rinviando (per la direzione, la contabilita` , il pagamento e la
collaudazione dei lavori) alla legge fondamentale sui lavori
pubblici (n. 2248/All. F/1865) e al relativo regolamento (R.D.
n. 350/1895).
Le leggi sulla contabilita` generale dello Stato, come` noto,
dedicano apposite disposizioni allattivita` contrattuale della
p.a., assoggettandola a specifici controlli, la cui previsione -
osserva la Corte - appare di per se stessa sufficiente ad
escludere, in linea generale, che la natura privatistica degli
strumenti ai quali la pubblica Amministrazione faccia ricorso
per ladempimento dei propri compiti istituzionali ne compor-
ti la sottrazione alla predetta disciplina. Questo vale anche
con riguardo agli enti pubblici economici, che pur svolgono
una funzione non gia` di mero benessere ma imprenditoriale,
consistente nella produzione di servizi per il mercato e im-
prontata a criteri di economicita` , in forme squisitamente pri-
vatistiche.
Ne a contrario avviso puo` portare la totale identificazione,
fatta dalla Corte dappello, tra lattivita` imprenditoriale del-
lEnte e quella dallo stesso svolta in forme privatistiche, con
la conseguente sottrazione di questultima, nella sua interez-
za, alla disciplina della contabilita` generale dello Stato, ben
potendo legittimamente ipotizzarsi il ricorso a strumenti pri-
vatistici anche per lo svolgimento di attivita` estranee a quella
imprenditoriale in senso stretto. Le funzioni assegnate a un
Consorzio portuale, del resto, non si traducono necessaria-
mente in unattivita` produttiva rivolta al mercato e rispon-
dente a finalita` di lucro o quanto meno a criteri di economici-
ta` ma possono consistere anche nello svolgimento di compi-
ti di organizzazione e coordinamento delle strutture e delle
operazioni finalizzati ad una migliore fruizione degli impianti
da parte degli utenti e allo sviluppo complessivo dellattivita`
portuale, con acquisizione dei beni e dei servizi alluopo ne-
cessari. Al Consorzio e` affidata non solo la prestazione dei
servizi marittimi portuali (il cui diretto svolgimento a favore
degli utenti verso un corrispettivo rende configurabile unatti-
vita` imprenditoriale) ma anche lesecuzione e la manutenzio-
ne delle opere portuali ordinarie e straordinarie, la cui funzio-
nalita` a scopi di pubblico interesse trascende ogni valutazio-
ne dimmediata rispondenza a bisogni di mercato e finalita` di
lucro.
Per questa ragione, la Cassazione ritiene applicabile al Con-
sorzio portuale la disciplina degli artt. 69 e 70 del R.D. n.
2440/1923 i quali subordinano lefficacia della cessione dei
crediti vantati nei confronti della p.a. alla duplice condizione
che la stessa risulti da atto pubblico (o scrittura privata au-
tenticata) e sia stata notificata allente.
1294 Urbanistica e appalti 12/2013
Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
ASSENZA DI FORMA SCRITTA NEI CONTRATTI
DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
Cassazione civile, sez. III, 4 ottobre 2013, n. 22754 - Pres.
Amatucci - Rel. Armano
Il riconoscimento di debiti fuori bilancio se da un lato
consente di far salvi gli impegni di spesa in precedenza
assunti senza copertura contabile, per altro verso non
innova la disciplina che regolamenta la conclusione dei
contratti da parte della p.a., ne introduce una sanatoria
per i contratti eventualmente nulli o comunque invalidi,
come quelli conclusi in assenza di forma scritta ad sub-
stantiam per i contratti conclusi iure privatorum dalla
p.a.
Sorge questione tra un ente locale e un appaltatore per il pa-
gamento di un importo dovuto per forniture di merce, ogget-
to di riconoscimento in debito fuori bilancio.
Il Tribunale e la Corte dAppello rigettarono la domanda del-
lappaltatore sul rilievo che i contratti di fornitura erano nulli
perche privi di forma scritta, necessaria per ogni contratto
della p.a. ed ancora osservando che le delibere ricognitive
del debito fuori bilancio non potessero considerarsi ricogniti-
ve del debito, in quanto non portate a conoscenza del credi-
tore.
La questione approda in Cassazione, che conferma le statui-
zioni di merito, seppur integrando la motivazione della pro-
nuncia dappello.
In particolare, merita di essere segnalato come la Cassazio-
ne abbia affermato che il riconoscimento, da parte degli enti
locali di debiti fuori bilancio (ex art. 24 del D.L. 2 marzo 1989
n. 66, convertito con modificazioni in L. 24 aprile 1989 n.
144, nonche dellart. 12-bis del D.L. 12 gennaio 1991 n. 6,
convertito con modificazioni in L. 15 marzo 1991 n. 80) se
da un lato consente di far salvi gli impegni di spesa in prece-
denza assunti senza copertura contabile, per altro verso non
innova la disciplina che regolamenta la conclusione dei con-
tratti da parte della p.a., ne introduce una sanatoria per i con-
tratti eventualmente nulli o comunque invalidi, come quelli
conclusi in assenza di forma scritta ad substantiam per i
contratti conclusi iure privatorum dalla p.a. Tale riconosci-
mento di debito fuori bilancio, quindi, presuppone lesistenza
di unobbligazione validamente assunta dallente locale, pur
se in assenza di copertura finanziaria, ma non puo` costituire
fonte di obbligazione (cfr. Cass. n. 9412/2011; id. n. 2489/
2007; id. n. 11021/2005; id. n. 26826/2006). In altri termini,
la procedura di riconoscimento dei debiti fuori bilancio sana
la nullita` conseguente alla mancata indicazione della coper-
tura finanziaria ed ha cioe` leffetto contabile di rendere possi-
bile il pagamento, ma non vale a sanare altre cause di nullita` ,
ne in particolare quella derivante dalla mancata attribuzione
dellincarico in forma scritta (Cass. civ. n. 7966/2008, id., n.
27406/2008).
EDILIZIA E URBANISTICA
COMPRAVENDITA DI UNITA
`
IMMOBILIARE OGGETTO
DI MUTAMENTO DI DESTINAZIONE DUSO SENZA TITOLO
Cassazione civile, sez. II, 17 ottobre 2013, n. 23591 - Pres.
Triola - Rel. Parziale
E
`
nullo, per contrarieta` alla legge e in applicazione degli
artt. 15 L. n. 10/1977 e 17 e 40 L. n. 47/1985, il contratto
preliminare di vendita di un immobile irregolare dal pun-
to di vista urbanistico.
Tale nullita` tutela laffidamento, sanzionando la violazio-
ne di un obbligo formale, imposto al venditore al fine di
porre lacquirente di un immobile in condizione di cono-
scere le condizioni del bene acquistato e di effettuare gli
accertamenti sulla regolarita` del bene attraverso il con-
fronto tra la sua consistenza reale e quella risultante
dalla concessione edilizia ovvero dalla domanda di con-
cessione in sanatoria. Sicche , ove tale dichiarazione sia
presente, nessuna conseguenza invalidante ricade sul
contratto per effetto della concreta difformita` tra il co-
struito e lassentito, o, in generale, dal difetto di regola-
rita` sostanziale del bene sotto il profilo del rispetto delle
norme urbanistiche.
Non puo` configurarsi mera difformita` la trasformazio-
ne di un sottotetto non abitabile in una mansarda, se
oggetto della compravendita e` solo tale unita` immobi-
liare e non lintero immobile pur eseguito in forza di re-
golare licenza edilizia.
Sorge controversia fra privati generata dalla compravendita
di un appartamento asseritamente realizzato in conformita` a
regolari titoli edilizi ma nel quale era invece stata realizzata
una mansarda, al posto del sottotetto non abitabile.
Per tale ragione, gli attori chiedevano dichiararsi la nullita` del
contratto di compravendita, in conformita` degli artt. 17 e 40
della L. n. 47/1985 e dellart. 15 della L. n. 10/1977, nonche
per illiceita` delloggetto. In via subordinata, chiedevano lan-
nullamento del contratto per errore essenziale determinato
dal dolo dei convenuti venditori, che avevano dichiarato fal-
samente la legittimita` della costruzione. In estremo subordi-
ne chiedevano declaratoria di risoluzione del contratto per
grave inadempimento dei venditori, autori di un trasferimen-
to aliud pro alio. Il tutto, oltre alla condanna dei convenuti al-
la restituzione del prezzo e al rimborso delle spese sostenu-
te per lacquisto, maggiorati di interessi e rivalutazione.
Era, dai convenuti, eccepita - oltre alla non imputabilita` a essi
della trasformazione del sottotetto - la condonabilita` dellabu-
so in conformita` della L.R. Campania 28 novembre 2000 n.
15.
Il Tribunale rigettava la domanda di nullita` dellatto di vendita
stipulato dagli attori e dai convenuti, per essere stata ritual-
mente indicata la licenza edilizia in base alla quale era stato
costruito il fabbricato, non rilevando ai fini della validita` del-
latto la difformita` rispetto alla licenza del bene venduto. Ri-
teneva, di contro, sussistente lerrore su una qualita` essen-
ziale dellimmobile compravenduto e, per leffetto, annullava
il contratto ma rigettava le domande risarcitorie in considera-
zione della buona fede dei venditori e dei loro danti causa.
Anche la Corte territoriale riteneva insussistente sia la nullita`
ex art. 15 L. n. 10/1977, essendo stato costruito lintero im-
mobile condominiale in virtu` di licenza edilizia, dovendosi
qualificare la trasformazione del sottotetto in mansarda co-
me opera difforme da quella consentita, sia la nullita` ex
art. 1418 c.c. non essendo illecita ne la causa del negozio,
ne lattivita` di costruzione in assenza di licenza, bens ` quella
di vendita di manufatto realizzato in violazione di tali norme.
La Corte di merito rilevava che lazione degli acquirenti in pri-
mo grado (avanzata ex art. 1427 c.c.) postulava lassolvimen-
to di un onere probatorio sullessenzialita` dellerrore, invero
non fornita, dovendosi ritenere essenziale non gia` lerrore
sulla conformita` al progetto edilizio approvato, ma lidoneita`
Urbanistica e appalti 12/2013 1295
Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
del bene ad assolvere alla funzione abitativa per la quale ve-
niva acquistata, qualita` per vero sussistente: per tali ragioni
rigettava la domanda di annullamento del contratto.
La Cassazione cassa con rinvio la sentenza dappello, affer-
mando che deve ritenersi nullo, per contrarieta` alla legge, il
contratto preliminare di vendita di un immobile irregolare dal
punto di vista urbanistico.
Il percorso attraverso il quale il giudice di legittimita` perviene
a tale conclusione e` articolato nei seguenti interessanti pas-
saggi logico-giuridici, che meritano di essere ripercorsi in
quanto ricostruiscono la giurisprudenza maturata in punto.
Devono essere considerati applicabili i principi di cui allart.
15 L. n. 10/1977 e agli artt. 17 e 40 L. n. 47/1985 non poten-
dosi qualificare mera difformita` la realizzazione di un intero
appartamento (mansarda), posto che solo questo era ogget-
to della compravendita, e non tutto limmobile condominiale,
pure eseguito sulla base di una regolare licenza edilizia. Del
resto, la L. n. 47/1985, proprio per contrastare il fenomeno
dellabusivismo edilizio, ha sancito la nullita` degli atti di com-
pravendita dei fabbricati abusivi, tanto da prevedere la nullita`
anche solo per la mancata indicazione degli estremi della
concessione, seppur in effetti esistente. A maggior ragione,
quindi, latto e` nullo se limmobile e` abusivo e gli estremi
della concessione sono fittizi.
La questione delle conseguenze dellalienazione di immo-
bili affetti da irregolarita` urbanistiche, non sanate o non
sanabili, e` stata sempre risolta dalla Cassazione sul piano
dellinadempimento. Con sentenza 22 novembre 2012 n.
20714 si e` affermato che, in tema di vendita di immobili, il
disposto dellart. 40 della L. n. 47/1985 consentendo la
stipulazione, ove risulti presentata listanza di condono
edilizio e pagate le prime due rate di oblazione, esige che
la domanda in sanatoria abbia i requisiti minimi per essere
presa in esame dalla p.a. con probabilita` di accoglimento.
In tal caso occorre lindicazione precisa della consistenza
degli abusi sanabili, presupposto di determinazione della
somma dovuta a titolo di oblazione, nonche la congruita`
dei relativi versamenti, in difetto delle quali il promittente
venditore e` inadempiente e il preliminare di vendita puo`
essere risolto per sua colpa. Analogamente, con sentenza
19 dicembre 2006 n. 27129 si e` affermato che, in caso di
preliminare di compravendita immobiliare, costituisce ina-
dempimento certo non irrilevante - tale quindi da giustifi-
care il recesso dal contratto del promittente acquirente e
la restituzione del doppio della caparra - la condotta della-
lienante che prometta in vendita un immobile abusivo per
il quale non esiste alcuna possibilita` di regolarizzazione.
Ancor piu` chiaramente, la sentenza 24 marzo 2004 n.
5898 ha affermato che il difetto di regolarita` sostanziale
del bene sotto il profilo urbanistico non rileva di per se ai
fini della validita` del trasferimento, trovando rimedio nella
disciplina dellinadempimento contrattuale. In questottica
si e` esclusa la nullita` dei contratti aventi a oggetto immo-
bili, nel caso in cui le dichiarazioni previste dagli artt. 17 e
40 della L. n. 47/1985 esistano ma non siano conforme al
vero. Da ultimo, con sentenza 5 luglio 2013 n. 16876 - pur
ritenendo interessante la tesi della cd. nullita` sostanziale -
la Corte ha affermato che i canoni normativi dellinterpre-
tazione della legge non consentono di attribuire al testo
normativo un significato che prescinda o superi le espres-
sioni formali in cui si articola e non puo` non essere consi-
derato il fatto che i casi di nullita` previsti dalla norma indi-
cata sono tassativi e non estensibili per analogia e, anco-
ra, che la nullita` prevista dallart. 40 L n. 47/1985 e` costi-
tuita unicamente dalla mancata indicazione degli estremi
della licenza edilizia, ovvero dellinizio della costruzione
prima del 1967. Del resto, tale nullita` (cfr. Cass. civ., 7 di-
cembre 2005 n. 26970; id., 24 marzo 2004 n. 5898 relati-
va alla fattispecie di nullita` prevista dallart. 15, comma 7,
L. n. 10/1977) prevista dagli artt. 17 e 40 della L. n. 47/
1985 assolve la sua funzione di tutela dellaffidamento
sanzionando specificamente la sola violazione di un obbli-
go formale, imposto al venditore al fine di porre lacqui-
rente di un immobile in condizione di conoscere le condi-
zioni del bene acquistato e di effettuare gli accertamenti
sulla regolarita` del bene attraverso il confronto tra la sua
consistenza reale e quella risultante dalla concessione
edilizia ovvero dalla domanda di concessione in sanatoria.
Alla rigidita` della previsione consegue che, in presenza
della dichiarazione, nessuna invalidita` deriva al contratto
dalla concreta difformita` della realizzazione edilizia dalla
concessione o dalla sanatoria e, in generale, dal difetto di
regolarita` sostanziale del bene sotto il profilo del rispetto
delle norme urbanistiche.
Se la ratio della norma e` quella di rendere incommerciabili
gli immobili non in regola sotto il profilo urbanistico, sareb-
be del tutto in contrasto con tale finalita` la previsione della
nullita` degli atti di trasferimento di immobili regolari dal
punto di vista urbanistico o per i quali e` in corso la pratica
per la loro regolarizzazione per motivi meramente formali
consentendo, invece, il valido trasferimento di immobili
non regolari, lasciando eventualmente alle parti interessate
assumere liniziativa sul piano dellinadempimento contrat-
tuale. Addirittura si potrebbe prospettare la possibilita` per
le parti di eludere consensualmente lo scopo perseguito
dal legislatore, stipulando il contratto e poi immediatamen-
te dopo concludendo una transazione con la quale il com-
pratore rinunzi al diritto a far valere linadempimento della
controparte. Al definitivo, osserva la Corte, che il legislato-
re, con la L. n. 47/1985, ha introdotto un modello ancor piu`
severo rispetto a quello previsto dallart. 15 della L. n. 10/
1977, il quale prevedeva la nullita` degli atti giuridici aventi
per oggetto unita` edilizie costruite in assenza di concessio-
ne, ove da essi non risultasse che lacquirente era a cono-
scenza della mancata concessione. Tale inasprimento, in-
vece, sarebbe da escludere ove, per gli atti in questione,
allacquirente dovesse essere riconosciuta la sola tutela
prevista per linadempimento.
INCARICO PROFESSIONALE DI PROGETTAZIONE
E RESPONSABILITA
`
Cassazione civile, sez. II, 15 ottobre 2013, n. 23342 - Pres.
Oddo - Rel. Falaschi
Quando il contratto dopera concerne la redazione di un
progetto esecutivo, fra gli obblighi del professionista vi
e` quello di redigere un progetto conforme, oltre che alle
regole tecniche, anche alle norme giuridiche che discipli-
nano le modalita` di edificazione su un dato territorio, in
modo da non compromettere il conseguimento del
provvedimento amministrativo che abilita allesecuzione
dellopera, essendo questa qualita` del progetto una del-
le connotazioni essenziali di un tale contratto di opera
professionale: per leffetto, il mancato perfezionamento
del procedimento amministrativo volto a garantire lido-
neita` sotto il profilo sismico delledificio progettato,
compromettendo il positivo esito della procedura ammi-
nistrativa volta ad assicurare la realizzazione dellopera,
non puo` che costituire inadempimento caratterizzato da
1296 Urbanistica e appalti 12/2013
Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
colpa grave e quindi fonte di responsabilita` del progetti-
sta nei confronti del committente per il danno da questi
subito in conseguenza della mancata o comunque ritar-
data realizzazione dellopera.
La questione involge una domanda avanzata dal cliente di
un architetto al risarcimento dei danni al medesimo conse-
guiti per effetto del mancato adempimento della propria ob-
bligazione professionale. Segnatamente, il cliente lamentava
limpossibilita` di iniziare i lavori della progettata costruzione
entro il termine stabilito a pena di decadenza nel titolo abili-
tativo edilizio rilasciato. Nello specifico, si tratta di valutare
se lincarico di progettare la costruzione, di curare il rilascio
della concessione edilizia e di seguire la direzione dei lavori,
comprenda anche il compito di ottemperare alla prescrizione
imposta dal provvedimento concessorio, in quel caso la ri-
chiesta di nulla osta al Genio Civile ai fini degli adempimenti
relativi alla normativa antisismica. Tale ultimo aspetto costi-
tuiva, a dir dellattore, unobbligazione implicitamente colle-
gata alla direzione dei lavori, attivita` nella quale rientra ogni
adempimento vo` lto ad assicurare la realizzazione dellopera
e non gia` un mero adempimento burocratico riservato al
committente e proprietario.
La Cassazione - richiamati propri precedenti a Sezioni Unite
(n. 15781/2005) - ricorda che la distinzione tra obbligazioni di
mezzi e di risultato e` ininfluente ai fini della valutazione
della responsabilita` di chi e` incaricato di redigere un progetto
di ingegneria o architettura, in quanto il mancato consegui-
mento dello scopo pratico avuto di mira dal cliente e` , comun-
que, addebitabile al professionista ove sia conseguenza dei
suoi errori che rendano le previsioni progettuali inidonee ad
essere attuate. Ancora (Sez. Un. n. 577/2008) ricorda che e`
ormai superata la distinzione tra obbligazioni di mezzi e di ri-
sultato, specie nelle ipotesi di prestazione dopera intellettua-
le, tenuto conto che un risultato e` dovuto in tutte le obbliga-
zioni, richiedendosi in ogni obbligazione la compresenza sia
del comportamento del debitore che del risultato, sia pure in
proporzione variabile. Del resto, il comportamento rilevante,
nellipotesi di azione di responsabilita` per risarcimento del
danno nelle obbligazioni di comportamento e` quello che in-
tegra una causa o una concausa efficiente del danno. Spet-
ta al debitore dimostrare che tale inadempimento non vi e` sta-
to o che, pur esistendo, non e` stato, nella fattispecie concre-
ta, causa dellevento dannoso lamentato.
La Corte osserva che se e` vero che il progetto, sino a quan-
do non sia materialmente realizzato, costituisce una fase
preparatoria, strumentalmente preordinata alla concreta at-
tuazione dellopera, e` anche vero che, sul piano tecnico e
giuridico, il progettista deve assicurare la conformita` del pro-
getto alla normativa urbanistica ed individuare in termini cor-
retti la procedura amministrativa da utilizzare, cos ` da assicu-
rare la preventiva e corretta soluzione dei problemi che pre-
cedono e condizionano la realizzazione dellopera richiesta
dal committente (cfr. Cass. n. 2257 del 2007; Cass. n.
11728 del 2002; Cass. n. 22487 del 2004). Sicche la scelta
del percorso amministrativo da seguire per ottenere il titolo
autorizzativo idoneo al tipo dintervento edilizio progettato
(nella specie, lottenimento del nulla osta antisismico) spetta
al professionista, trattandosi di attivita` per la quale occorre
una specifica competenza tecnica e non certo un mero
adempimento burocratico.
Rientra quindi nellobbligo di diligenza a carico del prestatore
di opera professionale, ex art. 1176 c.c., comma 2, tanto il ri-
sultato finale mirante a soddisfare linteresse del creditore
(committente) quanto i mezzi necessari per realizzarlo, trami-
te ladozione di determinate modalita` di attuazione che esi-
gono il rispetto delle regole professionali in funzione del rag-
giungimento del risultato finale.
TRASFERIMENTO DI IMMOBILI EX ART. 2932 C.C. IN ASSENZA
DEL CERTIFICATO DI DESTINAZIONE URBANISTICA
O DEL TITOLO EDILIZIO
Cassazione civile, sez. II, 15 ottobre 2013, n. 23339 - Pre-
so Oddo - Rel. San Giorgio
Nelle controversie ex art. 2932 c.c., in applicazione di
quanto previsto dagli artt. 30 e 46 del D.P.R. n. 380/
2001, e` necessaria lallegazione - agli atti di trasferimen-
to, di costituzione o di scioglimento della comunione di
diritti reali relativi a terreni - del certificato di destinazio-
ne urbanistica e dindicazione degli estremi del titolo
abilitativo edilizio rilasciato dallautorita` competente.
La questione concerne un terreno con annesso rustico del
quale il promissario acquirente aveva scoperto - solo dopo la
firma del preliminare di compravendita e malgrado la garanzia
di liberta` dellimmobile da pesi, prestata dal venditore - linedi-
ficabilita` . Ne segu ` una controversia traslativa ex art. 2932 c.c.
con domanda di riduzione del prezzo ex art. 1489 c.c., in di-
pendenza del predetto vincolo, e di risarcimento danni.
Dopo unoriginaria reiezione del Tribunale, argomentata sul
fatto che il vincolo era conoscibile tanto facendo riferimento
al PRG quanto ad una specifica legge regionale che lo aveva
introdotto, la Corte dappello accolse la domanda, cos ` tra-
sferendo la proprieta` del terreno e del rustico in questione,
con prezzo decurtato.
La Cassazione riforma la sentenza di merito, enunciando un
importante principio valido per le controversie aventi a og-
getto lesecuzione specifica dellobbligo di concludere un
contratto preliminare di compravendita immobiliare ex art.
2932 c.c., ossia che ai sensi degli artt. 17, 18 e 40 della L. n.
47/1985, quanto - oggi - degli artt. 30 e 46 del D.P.R. n. 380/
2001 deve dedursi la nullita` di ogni atto di trasferimento pri-
vo, per i terreni, dellallegazione del certificato di destinazio-
ne urbanistica, e, per gli edifici, della indicazione degli estre-
mi della concessione edilizia.
Tale dovuta allegazione - agli atti di trasferimento, o di costi-
tuzione o di scioglimento della comunione di diritti reali rela-
tivi a terreni - del certificato di destinazione urbanistica non-
che di indicazione (per gli edifici o parte di essi) degli estremi
del titolo abilitativo edilizio rilasciato dallautorita` competente
(ovvero di allegazione della domanda di sanatoria corredata
della prova dellavvenuto pagamento degli importi dovuti)
determina limpossibilita` , anche per il giudice, come per il
notaio, di pronunciare una sentenza traslativa dellimmobile
ex art. 2932 c.c.
CONTROVERSIE IN MATERIA DI EDILIZIA RESIDENZIALE
PUBBLICA E GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO
Cassazione civile, Sez. Un., 9 ottobre 2013, n. 22957 -
Pres. Rovelli - Rel. Spirito
In materia di alloggi di edilizia residenziale pubblica sus-
siste la giurisdizione del giudice ordinario per tutte le
controversie attinenti alla fase successiva al provvedi-
mento di assegnazione, nella quale la p.a. non esercita
alcun potere autoritativo ma agisce quale parte di un
rapporto privatistico di locazione.
Urbanistica e appalti 12/2013 1297
Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
La controversia genera da unimpugnazione di un privato
avanti il g.a. dellatto con cui unAgenzia Territoriale per la
Casa (gia` IACP) lo aveva diffidato al rilascio dellimmobile di
edilizia residenziale pubblica, in precedenza occupato dalla
madre assegnataria.
Nelle more del giudizio amministrativo, dopo il rilascio di tu-
tela cautelare, lAgenzia propone ricorso per regolamento
preventivo di giurisdizione, contestando quella amministrati-
va adita dal privato e chiedendo dichiararsi quella del giudice
ordinario.
Una volta ritenuto, in via di principio, ammissibile il regola-
mento preventivo di giurisdizione seppur dopo lemanazione
di un provvedimento cautelare in corso di causa da parte del
TAR (giacche esso non costituisce sentenza, neppur qualora
sia stata contestualmente risolta una questione di giurisdi-
zione, salvo risulti inequivocabilmente che la questione di
giurisdizione e` stata riferita al solo procedimento cautelare e
il regolamento sia stato proposto per ragioni che attengono
ad esso in via esclusiva - cfr. Cass., Sez. Un., n. 1144/07), la
Corte accoglie la domanda dellEnte.
Osserva la Corte regolatrice che la legislazione regionale di
riferimento (artt. 1 e 15 della L.R. Piemonte 28 marzo 1995,
n. 46, nonche artt. 4 e 13 della L.R. Piemonte 17 febbraio
2010, n. 3) predetermina le condizioni che consentono il su-
bentro nellassegnazione dellalloggio di edilizia sociale, sen-
za lasciare alla p.a. margini di discrezionalita` valutativa, attri-
buendole percio` un ruolo meramente ricognitivo del diritto
soggettivo allassegnazione o al subentro.
Non e` configurabile, in proposito, alcuna forma di silenzio as-
senso (tale da comportare giurisdizione esclusiva del g.a. ex
art. 133, lett. a-bis, c.p.a.) avuto conto che listanza di suben-
tro - per la cui valenza ed efficacia pende il giudizio al quale
la pronuncia si riferisce - non e` volta a sollecitare lesercizio
di un potere discrezionale della p.a., bens ` ad esercitare un
diritto soggettivo. Ne la g.a. sussisterebbe ove si conside-
rasse, erroneamente, trasformata la domanda di subentro in
domanda di sanatoria e/o di regolarizzazione da parte del
soggetto subentrato, con la conseguente (insistente) emer-
sione in capo alla p.a. dun potere discrezionale di valutazio-
ne in ordine ai requisiti per lassegnazione, posto che tale al-
ternativa non e` neppure prevista dalla legislazione regionale
di riferimento.
Analogamente, rientra nella giurisdizione del g.o. la cognizio-
ne dellopposizione al provvedimento di rilascio dellalloggio,
siccome occupato senza titolo (cfr. Cass., Sez. Un., n.
14956/11).
Al definitivo, la Corte enuclea il seguente principio: in mate-
ria di alloggi di edilizia residenziale pubblica, sussiste la giuri-
sdizione del giudice ordinario per tutte le controversie atti-
nenti alla fase successiva al provvedimento di assegnazione,
nella quale la p.a. non esercita alcun potere autoritativo ma
agisce quale parte di un rapporto privatistico di locazione.
ESPROPRIAZIONE PER P.I.
VIOLAZIONE DEL TERMINE PER LEMISSIONE DEL DECRETO
ESPROPRIATIVO
Cassazione civile, sez. I, 14 ottobre 2013, n. 23253 - Pres.
Carnevale - Rel. Mercolino
Il mero rispetto del termine fissato nel decreto di occu-
pazione non e` di per se sufficiente ai fini della valida
emissione del decreto di esproprio, dovendo questo in-
tervenire entro il termine defficacia della dichiarazione
di pubblica utilita` , la cui scadenza comporta il venir me-
no del potere espropriativo ed esclude pertanto lidonei-
ta` del provvedimento a determinare laffievolimento dei
diritti dominicali, con la duplice conseguenza che la per-
durante detenzione del fondo occupato costituisce un
mero comportamento materiale posto in essere in ca-
renza di potere e, ancora, che lirreversibile trasforma-
zione dellimmobile, ove gia` verificatasi, determina lac-
quisto della proprieta` in favore dellespropriante, a cari-
co del quale sorge da quel momento lobbligo di risarci-
re il danno arrecato al proprietario, indipendentemente
da eventuali proroghe della durata delloccupazione.
Ai fini dellaccertamento dellefficacia della dichiarazione
di pubblica utilita` , deve darsi rilievo e fatto riferimento
allosservanza non del termine fissato per il compimen-
to delle procedure espropriative, ma a quello per il com-
pletamento dei lavori: infatti, e` solo la scadenza del se-
condo termine, avente carattere perentorio, a comporta-
re il venir meno del potere espropriativo, mentre la sca-
denza del primo da` luogo ad un mero vizio di legittimita`
del procedimento ablatorio, da farsi valere mediante
limpugnazione del decreto di esproprio dinanzi al Giudi-
ce amministrativo.
Poiche la dichiarazione di p.u. e` volta a far constare il
vantaggio derivante alla collettivita` dallesecuzione del-
lopera, essa deve poter mantenere la propria efficacia
tipica sino alla data in cui in cui lopera non possa piu`
compiersi a causa della scadenza del termine fissato per
la sua ultimazione: solo alla scadenza di questultimo
termine puo` ricollegarsi il perfezionamento della fatti-
specie prevista dallart. 13, comma 3, L. n. 2359/1865,
mentre ogni altro termine ivi previsto ha natura mera-
mente acceleratoria, con la conseguenza che alla loro
scadenza non puo` ricollegarsi linefficacia della dichiara-
zione stessa.
La questione origina da distinti atti di citazione, con cui alcu-
ni comproprietari di compendi immobiliari convennero in giu-
dizio unAmministrazione e la societa` concessionaria della
realizzazione di unopera pubblica per ottenere la condanna
alla restituzione dei loro immobili - occupati per effetto di un
decreto prefettizio del 1993 - o, in alternativa, il risarcimento
dei danni da occupazione illegittima. In particolare, era as-
sunto che il titolo legittimante loccupazione, inizialmente va-
lido sino al termine del 1994 e poi prorogato sino al 31 mar-
zo 1995, era ampiamente scaduto nella propria efficacia, sic-
che loccupazione era divenuta illegittima a causa della man-
cata tempestiva emissione del decreto di esproprio.
Il Tribunale, riuniti i giudizi, con sentenza del 5 novembre
2003 accerto` lillegittimita` delloccupazione e lirreversibile
trasformazione degli immobili e - in applicazione dellistituto
dellaccessione invertita - rigettava la domanda restitutoria
condannando le convenute al pagamento di euro 460.253
quale risarcimento derivato dalla perdita di proprieta` nonche
di euro 30.499,51 per indennita` di occupazione.
La sentenza fu gravata da entrambe le soccombenti e la
Corte territoriale accolse lappello ritenendo che il termine
per il completamento della procedura espropriativa decorres-
se non dalla data della dichiarazione di pubblica utilita` ma da
quella, successiva, delleffettiva immissione nel possesso
dei beni, coerentemente con la natura del procedimento
espropriativo che e` una fattispecie a formazione progressiva.
1298 Urbanistica e appalti 12/2013
Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
Aggiunse la Corte che, in disparte la questione della decor-
renza del predetto termine, la procedura ablativa in parola
era rispettosa dei termini di legge, perche con gia` prima del-
la scadenza delloccupazione durgenza lAmministrazione
aveva prorogato il termine per il completamento della proce-
dura stessa: per il che, il decreto di espropriazione era tem-
pestivo. In ogni caso, questultimo decreto era intervenuto
prima dellirreversibile trasformazione degli immobili, con la
conseguente esclusione della configurabilita` dellaccessione
invertita, erroneamente qualificata dal Tribunale, la quale po-
stula che, in presenza della dichiarazione di pubblica utilita` ,
si sia verificata lirreversibile trasformazione del bene e sia
scaduto il termine finale delloccupazione legittima, senza
che sia stato emesso il decreto di esproprio.
Il giudizio approda allesame del Giudice di legittimita` con ri-
corsi principali e controricorsi dellAmministrazione e della
concessionaria.
Riuniti ex art. 335 c.p.c. detti ricorsi, la Corte di Cassazione li
respinge tutti, pur procedendo ex art. 384, comma 2, c.p.c.
(nel testo anteriore alla novella di cui al D.Lgs. 2 febbraio
2006, n. 40, art. 12) alla correzione della motivazione della
sentenza impugnata, il cui dispositivo era pur ritenuto con-
forme al diritto.
Sono cos ` enunciati interessanti principi nomofilattici.
Osserva, quanto ai ricorsi dei privati, che la Corte territoriale
ha addotto due distinte rationes decidendi, costituite: a) dal-
lintervenuto completamento della procedura espropriativa
nel termine fissato dalla dichiarazione di p.u., il quale e` stato
ritenuto decorrente dalla data di immissione nel possesso
dei beni e prorogato da un successivo provvedimento; b)
dallemissione del decreto desproprio entro la scadenza del
termine di efficacia del decreto di occupazione, anchesso
prorogato con provvedimento prefettizio.
A tale proposito, la Cassazione richiama il proprio orienta-
mento costante, per il quale il solo rispetto del termine fissa-
to nel decreto di occupazione non e` di per se sufficiente ai
fini della valida emissione del decreto di esproprio, dovendo
esso intervenire entro il termine di efficacia della dichiarazio-
ne di pubblica utilita` (la cui scadenza comporta il venir meno
del potere espropriativo ed esclude pertanto lidoneita` del
provvedimento a determinare laffievolimento dei diritti do-
minicali) con la duplice conseguenza che la perdurante de-
tenzione del fondo occupato si configura come mero com-
portamento materiale realizzato in carenza di potere e che
lirreversibile trasformazione dellimmobile, ove gia` verifica-
tasi, determina lacquisto della proprieta` in favore dellespro-
priante, a carico del quale sorge da quel momento lobbligo
di risarcire il danno arrecato al proprietario, indipendente-
mente da eventuali proroghe della durata delloccupazione
(Cass., Sez. Un., 26 aprile 2007, n. 10024; Cass. civ,. 17 feb-
braio 2011, n. 3907; Cass. civ., 30 marzo 2007, n. 7981;
Cass. civ., 8 febbraio 2006, n. 2824; Cass. civ., 21 ottobre
2005, n. 20459).
In applicazione di tali canoni, osserva la Cassazione, lindivi-
duazione della data di decorrenza del termine di efficacia del-
la dichiarazione di p.u. assume rilievo anche ai fini dellaccer-
tamento della valida emissione del decreto di esproprio:
questultimo postula infatti, prima ancora del riscontro della
perdurante efficacia del decreto di occupazione, la determi-
nazione della data di scadenza della dichiarazione di pubblica
utilita` , la quale presuppone a sua volta la verifica che la rela-
tiva proroga fosse intervenuta entro il termine in origine fis-
sato.
La Corte di legittimita` , ancora, incide sulla parte motiva della
sentenza impugnata nella parte in cui, ai fini dellaccerta-
mento dellefficacia della dichiarazione di pubblica utilita` , ha
conferito rilievo allosservanza del termine fissato per il com-
pimento delle procedure espropriative, anziche a quella del
termine per il completamento dei lavori: questo - osserva la
Cassazione - contrasta con il consolidato orientamento se-
condo cui e` solo la scadenza del secondo termine, avente
carattere perentorio, a comportare il venir meno del potere
espropriativo, mentre la scadenza del primo da luogo ad un
mero vizio di legittimita` del procedimento ablatorio, da farsi
valere mediante limpugnazione del decreto di esproprio di-
nanzi al Giudice amministrativo. Linterpretazione, appena
prospettata, dellart. 13 L. n. 2359/1865 si fonda anzitutto
sulla lettera della norma, nella parte in cui - dopo aver previ-
sto che la dichiarazione di p.u. deve essere accompagnata
dalla fissazione dei termini per linizio ed il completamento
delle espropriazioni e dei lavori - ricollega la sua inefficacia al-
la scadenza di detti termini, significativamente richiamati al
plurale. Si e` del resto, piu` volte affermato - conclude la Corte
- che, in quanto volta a far constare il vantaggio derivante al-
la collettivita` dallesecuzione dellopera, la dichiarazione di
pubblica utilita` deve poter mantenere la propria efficacia tipi-
ca fino alla data in cui in cui lopera non possa piu` compiersi
a causa della scadenza del termine fissato per la sua ultima-
zione. Lindividuazione di tale data, come termine finale per
lesercizio del potere ablatorio, corrisponde alla struttura del
procedimento delineata dalla L. n. 2359/1865, nellambito
della quale, costituendo loccupazione durgenza una fase
soltanto eventuale, lemissione del decreto di espropriazione
aveva normalmente luogo prima dellultimazione dei lavori,
la cui sottoposizione a un termine perentorio rispondeva
quindi allesigenza di evitare che il diritto del privato rimanes-
se indefinitamente assoggettato alla vicenda espropriativa.
In simile contesto fattuale, collocandosi il termine per il com-
pimento delle espropriazioni allinterno del tempo compreso
fra la dichiarazione di p.u. e quello per lultimazione dei lavo-
ri, e` solo alla scadenza di questultimo termine che puo` ricol-
legarsi il perfezionamento della fattispecie prevista dallart.
13, comma 3, L. n. 2359/1865, mentre agli altri tre termini
deve riconoscersi una natura meramente acceleratoria, con
la conseguenza che alla loro scadenza non puo` ricollegarsi
linefficacia della dichiarazione stessa (Cass., Sez. Un., 8
maggio 2007, n. 10375; Cass. civ., 8 febbraio 2006, n. 2630;
Cass. civ., 28 aprile 2010, n. 10216; Cass. civ., 11 febbraio
2010, n. 3177).
Urbanistica e appalti 12/2013 1299
Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
Informativa antimafia
Il recesso dal contratto da parte
della stazione appaltante
a seguito di uninformazione
antimafia interdittiva
CONSIGLIO DI STATO, sez. V, 9 settembre 2013, n. 4467 - Pres. Caringella - Est. Luttazzi - C.Z.C.
s.a.s. e c. c. Comune di Striano e Ministero Interno
Ai sensi dellart. 11, commi 2 e 3, D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, a fronte di uninformativa antimafia negativa, la
stazione appaltante ha la facolta` di non recedere dal contratto. Tuttavia, alla luce della ratio di pieno sfavore le-
gislativo alle infiltrazioni mafiose nei contratti pubblici, si tratta di unipotesi remota e residuale, consentita al
solo fine di tutelare linteresse pubblico attraverso una valutazione di convenienza in relazione a circostanze
particolari, quali il tempo dellesecuzione del contratto o la sua natura, o la difficolta` di trovare un nuovo con-
traente, se la causa di decadenza sopravviene a esecuzione ampiamente inoltrata.
Diritto
Omissis.
2. Lappello non e` fondato.
2.1 Il primo motivo ribadisce lassunto del primo grado
che afferma la natura non vincolata ma discrezionale del
potere di risoluzione/recesso esercitato dal Comune di
Striano al ricevimento dellinformativa prefettizia anti-
mafia di cui agli artt. 4 del D.Lgs. n. 490/994 e 10 del
D.P.R. n. 252/1998; e la conseguente necessita` - che il
Comune appellato avrebbe negletto - di una esauriente
motivazione del relativo provvedimento prot. n. 12830/
2002.
Il rilievo e` da respingere.
In proposito il TAR risulta aver correttamente valorizza-
to, in primo luogo, lespressa clausola risolutiva contenu-
ta nellart. 13 del contratto stipulato fra Comune e ag-
giudicatario ora appellante.
La clausola del contratto consentiva di per se lo ius poe-
nitendi del Comune, al sopraggiungere di una sfavorevole
informativa prefettizia antimafia (Il presente contratto
e` stipulato con clausola risolutiva espressa ai sensi del-
lart. 4 del D.Lgs. n. 490/94 e dellart. 11 del D.P.R. n.
252/1998), sia che si attribuisse a quella clausola origi-
ne negoziale sia che - come ritenuto dal TAR - si attri-
buisse a quella clausola natura di condizione legale,
evento previsto dalla legge come causa ostativa del con-
tratto al cui verificarsi e` subordinato il potere-dovere
della stazione appaltante di procedere alla risoluzione del
contratto (cos ` la sentenza appellata).
Quella clausola risolutiva espressa veniva richiamata dal
Comune gia` con la pure impugnata nota prot. n. 11829
del 9 ottobre 2002 (che dava conto alla deducente del-
linformativa prefettizia e preannunciava la volonta` co-
munale di procedere alla risoluzione del contratto di ap-
palto ai sensi e per gli effetti dellart. 13 del contratto
medesimo); sicche le contestate determinazioni comu-
nali risultano gia` per questa ragione correttamente ed
esaurientemente motivate, a prescindere dallattribuire
ad esse natura vincolata (come ritenuto dal TAR) oppu-
re discrezionale (come asserito dallappellante).
Quanto a questultimo profilo (natura vincolata oppure
discrezionale della determinazione comunale di risoluzio-
ne/recesso) si osserva che, come la Sezione ha gia` avuto
modo di rilevare (v. Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2005,
n. 5247), la facolta` di revoca o di recesso dal contratto
di appalto della pubblica Amministrazione - prevista dal-
lart. 11, comma 3, del D.P.R. n. 252/1998 nellipotesi
in cui gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione ma-
fiosa siano accertati successivamente alla stipula del con-
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme (Parzialmente) Cons. Stato, sez. VI, 19 gennaio 2012, n. 197; Cons. Stato, sez. III, 5 ottobre 2011, n.
5478 e 19 settembre 2011, n. 5262; Cons. Stato, sez. V, 27 giugno 2006, n. 4135, 3 ottobre 2005, n.
5247 e 29 agosto 2005, n. 4408
Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti in materia
1300 Urbanistica e appalti 12/2013
Amministrativa
Giurisprudenza
tratto - rappresenta specificazione della fattispecie piu`
generale della sopravvenienza in corso di rapporto di ele-
menti incompatibili con il prosieguo della sua esecuzio-
ne; incompatibilita` sulla quale la legge non attribuisce
alcun sindacato allAmministrazione appaltante, stante
il divieto di stipulare o approvare i contratti e i subcon-
tratti previsto dallart. 10 comma 2 allorche, a seguito
delle verifiche disposte dal Prefetto, emergano elementi
relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nelle societa` o
imprese interessate.
La stazione appaltante non ha facolta` di sindacare il
contenuto dellinformativa prefettizia, poiche e` al Prefet-
to che la legge demanda in via esclusiva la raccolta degli
elementi e la valutazione circa la sussistenza del tentati-
vo di infiltrazione mafiosa (Cons. Stato, sez. VI, 19 gen-
naio 2012, n. 197).
Invero, dallincontestabile dato letterale di cui allart.
11, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 252/1998 e dellart. 4
comma 6, del D.Lgs. n. 490/1994 puo` riconoscersi alla
stazione appaltante una qualche facolta` di non revocare
lappalto nonostante il collegamento dellimpresa con
organizzazioni malavitose sia stato accertato. Ma trattasi
di ipotesi che - data levidente ratio di pieno sfavore legi-
slativo alle infiltrazioni mafiose nei contratti pubblici -
e`, allevidenza, remota e residuale, e dunque consentita
al solo fine di tutelare linteresse pubblico attraverso una
valutazione di convenienza in relazione a circostanze
particolari, quali il tempo dellesecuzione del contratto o
la sua natura, o la difficolta` di trovare un nuovo con-
traente, se la causa di decadenza sopravviene ad esecu-
zione ampiamente inoltrata (cfr. la teste citata pronun-
cia Cons. Stato, sez. VI, n. 197/2012). Ma il caso in esa-
me non presenta queste caratteristiche particolari; sia
perche presenta lespressa clausola risolutiva sia per le
specifiche circostanze di fatto, dalle quali non emergono
situazioni tali da poter prescindere dalle risultanze pre-
clusive emerse dallinformativa prefettizia.
2.2 Questultima infine - diversamente da quanto asseri-
to dalla deducente in appello e in primo grado - non ri-
sulta in conflitto con i canoni minimi di adeguatezza
della motivazione, di trasparenza e di coerenza e logicita`
degli atti.
La circostanza - allegata dallappellante - che le criticita`
riferite nella nota della Questura prot n. 12598 del 20
settembre 2002 e negli altri documenti ivi richiamati
non troverebbero riscontro in provvedimenti giudiziari e`
priva di rilievo, poiche - come pacificamente ritenuto
(v. per tutte, Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2005, n.
5247) - nel rendere le informazioni in argomento, forni-
te ai sensi dellallora vigente art. 10 comma 7 lett. c),
del D.P.R. n. 252/1998, era sufficiente che il Prefetto ef-
fettuasse la propria valutazione sulla scorta di un quadro
indiziario, in cui assumessero rilievo preponderante i fat-
tori induttivi della possibilita` che i comportamenti e le
scelte dellimprenditore rappresentassero un veicolo di
infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti
pubblici, e con la precisazione che lampiezza dei poteri
di accertamento, giustificata dalla finalita` preventiva
dellinformativa, consentiva che il Prefetto potesse rav-
visare lemergenza di tentativi di infiltrazione mafiosa in
fatti in se e per se privi dellassoluta certezza ma che, nel
loro insieme, fossero tali da giustificare un giudizio di
possibilita` che lattivita` dimpresa potesse, anche in ma-
niera indiretta, agevolare le attivita` criminali o esserne
in qualche modo condizionata.
Queste considerazioni, cui si rinvia, valgono anche per
la lamentata risalenza delle circostanze valutate dal Pre-
fetto e dal Questore (il giudizio negativo espresso dal-
lUfficio territoriale del Governo di Napoli si sarebbe il-
logicamente basato solo su circostanze risalenti ai primi
anni 80 e al 1991); considerazioni cui puo` aggiungersi il
rilievo che dalla informativa prefettizia, e dagli atti a suo
sostegno esaminati dal TAR, appaiono sufficienti ele-
menti perche il Prefetto arguisse - senza gravi vizi logici
o palesi carenze valutative - che il pericolo dinfiltrazio-
ne poteva permanere (ne invero risultano nel presente
giudizio principi di prova o adeguate prospettazioni a
contrario).
3. Lappello va dunque respinto. Omissis.
Urbanistica e appalti 12/2013 1301
Amministrativa
Giurisprudenza
IL COMMENTO
di Giovanni DAngelo (*)
Prendendo spunto dalla sentenza in commento, lAutore esamina gli effetti dellinformazione antimafia suc-
cessiva alla stipula del contratto dappalto, raffronta la disciplina vigente prima dellemanazione del codice anti-
mafia con quella successiva, delinea il rapporto tra codice antimafia e codice dei contratti in tema di recesso.
Inoltre, lautore tratta il profilo del riparto di giurisdizione nel caso di recesso dal contratto e di revoca del rap-
porto con limpresa destinataria dellinformazione interdittiva ed espone gli argomenti a favore di una soluzio-
ne diversa da quella generalmente accolta dalla giurisprudenza.
Informazione antimafia successiva
al contratto e facolta` di recesso
della stazione appaltante
Puo` accadere che linformativa del Prefetto so-
praggiunga dopo la stipula del contratto: cio` puo`
verificarsi perche la prefettura non ha adottato en-
tro i termini previsti linformativa, oppure nel caso
di appalti urgenti, oppure ancora nel caso in cui gli
elementi per linformativa siano stati accertati suc-
cessivamente al contratto (1). La questione princi-
pale affrontata dalla sentenza in commento riguarda
gli effetti dellinformativa antimafia sulla sorte del
contratto dappalto gia` stipulato. La questione si
pone negli stessi termini in caso di informativa suc-
cessiva al rilascio di autorizzazioni o di concessioni.
Prima dellemanazione del codice antimafia
(D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159), per il caso di in-
formative c.d. tipiche (2), lart. 11, commi 2 e 3,
D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 lasciava margini di
scelta piu` ampi allamministrazione (in questo senso
e` sempre stata interpretata la locuzione adoperata
dal legislatore puo` revocare ... o recedere e fa-
colta` di revoca o recesso), anche se la giurispru-
denza ha individuato i limiti a tale apprezzamento
dellamministrazione. La giurisprudenza, anche di
recente, ha ribadito la sussistenza di un onere moti-
vazionale rafforzato in capo allamministrazione
che decida per la prosecuzione del rapporto; la mo-
tivazione deve in particolare dar conto dellinteres-
se pubblico e della convenienza alla prosecuzione
del rapporto (3). Nella interpretazione maggiorita-
ria si tratta comunque di ipotesi eccezionali, perche
eccezionale deve essere la possibilita` di pretermet-
tere linteresse superiore teso a impedire alle ammi-
nistrazioni pubbliche di intrattenere rapporti con
imprese pregiudicate da tentativi di infiltrazioni
mafiosa (4).
In questo quadro la giurisprudenza ha anche ti-
pizzato alcune di queste ipotesi, per esempio quan-
do si dimostri la convenienza alla prosecuzione in
relazione al tempo dellesecuzione del contratto e
Note:
(*) Il contributo e` stato sottoposto, in forma anonima, alla valuta-
zione di un referee.
(1) Per esempio, in seguito agli accessi nei cantieri disposti ai
sensi dellart. 93 codice antimafia.
(2) Per quelle c.d. supplementari o atipiche lefficacia interdittiva
scaturiva da una valutazione autonoma e discrezionale dellammi-
nistrazione destinataria dellinformativa (art. 1-septies D.L. 6 set-
tembre 1982, n. 629, introdotto dallart. 2 L. 15 novembre 1988,
n. 486; la disposizione era richiamata dallart. 10, comma 9,
D.P.R. n. 252/1998). Secondo questo modello, linformativa atipi-
ca non aveva carattere interdittivo e, nellambito degli appalti pub-
blici, rimetteva alla stazione appaltante la valutazione, secondo ca-
noni di discrezionalita` , circa lavvio o il prosieguo dei rapporti con-
trattuali (quindi non produceva automaticamente lesclusione dalla
gara o il recesso dal contratto) alla luce dellidoneita` morale del
concorrente di assumere la posizione di contraente con lammini-
strazione. Allo stesso tempo, secondo la giurisprudenza, lammi-
nistrazione destinataria dellinformativa atipica non poteva rimane-
re indifferente e doveva motivare puntualmente le proprie de-
terminazioni, fossero queste nel senso di interrompere il rapporto
con limpresa sospetta, fossero, invece, nel senso di instaurare o
proseguire il rapporto con limpresa pur a seguito dellinformativa;
motivazione, peraltro, che in questo secondo caso la giurispru-
denza aveva affermato dover essere particolarmente ampia
(Cons. Stato, sez. III, 4 agosto 2011, n. 4691 e 9 agosto 2011, n.
4754, in Foro Amm. CdS, 2011, 2372 e 2374).
Per unimpostazione in parte differente, v. Cons. Stato, sez. VI,
19 gennaio 2012, n. 197, in www.giustizia-amministrativa.it, che
ha ritenuto irrilevante la distinzione tra informative tipiche e ati-
piche ai fini dellapplicazione dellart. 11 D.P.R. n. 252/1998,
quando linformativa, che ha dato luogo alla revoca, sia interve-
nuta in pendenza di un rapporto gia` instaurato.
Sulla normativa prima del codice antimafia v. G. Corso, La norma-
tiva antimafia, in M. A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli (diretto
da), Trattato sui contratti pubblici, tomo V, Milano, 2008, 3425 ss.
Sulla sorte delle informative atipiche nel nuovo codice antima-
fia, e sui possibili profili dincertezza dopo il correttivo, si rimanda
a G. DAngelo, La documentazione antimafia nel D.Lgs. 6 settem-
bre 2011, n. 159: profili critici, in questa Rivista, 2013, 257-258.
(3) Cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 ottobre 2011, n. 5478, in
www.giustizia-amministrativa.it, e sez. III, 19 settembre 2011,
n. 5262, in Giorn. Dir. Amm., 2012, 50 con nota di F. Di Cristina,
Linformativa prefettizia quale presupposto della revoca dellag-
giudicazione: il provvedimento di prosecuzione del rapporto
contrattuale e` soggetto a onere motivazionale rafforzato nel
senso che lamministrazione deve dare ampia e dettagliata mo-
tivazione quando ritenga di non aderire alla portata inibitoria del-
la informativa prefettizia, ma laddove invece la stazione appal-
tante non intenda fare uso della facolta` di prosecuzione, non si
impone alcun obbligo motivazionale specifico e risulta sufficien-
te il mero rinvio alla misura interdittiva (n. 5478/2011).
(4) Cons. Stato, n. 5478/2011 cit. Cfr. anche Cons. Stato, sez. V,
27 giugno 2006, n. 4135, in Giurisdiz. Amm., 2006, I, 986; sez.
V, 3 ottobre 2005, n. 5247, in Giust. Civ., 2006, I, 1309; sez. V,
(segue)
1302 Urbanistica e appalti 12/2013
Amministrativa
Giurisprudenza
alla difficolta` di trovare un nuovo contraente, se la
causa di decadenza sopravviene a esecuzione ampia-
mente inoltrata (5).
Di norma, viceversa, leffetto interdittivo della
informativa del Prefetto, che accerti il condiziona-
mento malavitoso dellattivita`, opera in modo
automatico e la risoluzione del rapporto contrattua-
le rappresenta un atto doveroso per la stazione ap-
paltante (6).
La sentenza in commento, che ratione temporis fa
applicazione della disciplina ante codice antimafia,
e` espressione di questo orientamento. Nel corpo del
testo si evidenzia anche che la stazione appaltante
non ha facolta` di sindacare il contenuto dellinfor-
mativa prefettizia (7). Da cio` discende, secondo
unargomentazione non del tutto espressa nella mo-
tivazione, che gli effetti dellinformativa, che atten-
gono al piano dei requisiti soggettivi di moralita` del
contraente, non possono mutare in ragione di un
dato contingente, del fatto, cioe`, che linformativa
sia successiva alla stipula del contratto, invece che
precedente.
Il codice antimafia supera la questione, perche
rende le conseguenze interdittive delle informazioni
generalmente vincolate, anche dopo la stipulazione
del contratto o linstaurazione del rapporto (art.
94). Rispetto allipotesi di informazione sopravve-
nuta, il codice antimafia (artt. 92 e 94) inasprisce
gli effetti dellinformazione prevedendo lobbligo, e
non piu` la facolta`, per la amministrazione di rece-
dere dal contratto o di revocare lautorizzazione o la
concessione, fatto salvo il pagamento del valore
delle opere eseguite e il rimborso delle spese soste-
nute per lesecuzione del rimanente nei limiti delle
utilita` conseguite.
A fronte di questa previsione generale lart. 94,
comma 3, pone solo due eccezioni: a) che lopera
sia in fase di ultimazione; b) la non sostituibilita` in
tempi rapidi del soggetto che presti una fornitura di
beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimen-
to dellinteresse pubblico. Si tratta, essenzialmente,
della casistica elaborata dalla giurisprudenza ammi-
nistrativa in applicazione dellart. 11 D.P.R. n. 252/
1998. Sulla scorta di questa casistica, dunque, la di-
sposizione codifica le due ipotesi nelle quali linfor-
mazione prefettizia non produce leffetto caducato-
rio sui rapporti in essere tra amministrazione e im-
presa (8).
Tuttavia, a mio avviso, sarebbe stata piu` oppor-
tuna una formulazione in termini possono non
procedere invece dellattuale non precedono alle
revoche o ai recessi, che pare configurare un ob-
bligo in capo allamministrazione di non interrom-
pere il rapporto con limpresa al ricorrere di una
delle due situazioni enunciate (9).
In questo contesto, una breve considerazione
merita anche il rapporto tra lart. 94 codice antima-
fia e lart. 135 codice contratti. Come si e` gia` se-
gnalato, lart. 94 fissa, con maggiore rigore che in
passato, la regola dellobbligo di recedere dal con-
tratto (o di revoca delle concessioni, autorizzazioni,
etc.) nellipotesi di informativa successiva (comma
2) e, al contempo, specifica tassativamente i due
casi in cui lamministrazione possa (debba (10))
non recedere dal contratto pur in presenza di unin-
formativa del Prefetto (comma 3). Al di la` della
formulazione non del tutto felice, e` importante la
chiarezza del rapporto tra regola ed eccezione indi-
viduato nei due commi dellart. 94.
Nel codice appalti, lart. 135 (sulla risoluzione
Note:
(segue nota 4)
29 agosto 2005, n. 4408, in Cons. Stato, 2005, I, 1316. Cons.
Stato, sez. VI, n. 197/2012 (richiamata anche dalla sentenza in
commento), invece, sembra riconoscere un margine piu` ampio
alla stazione appaltante sulla scorta delle disposizioni in esame,
che implicano lesercizio di un potere discrezionale e lassenza
di qualsiasi automatismo.
(5) Cons. Stato, n. 4135/2006 cit.
(6) Cons. Stato, n. 4408/2005 cit.
(7) ... poiche e` al Prefetto che la legge demanda in via esclusi-
va la raccolta degli elementi e la valutazione circa la sussistenza
del tentativo di infiltrazione mafiosa. Conforme Cons. Stato,
sez. VI, n. 197/2012.
(8) Peraltro gli artt. 92 e 94 non sono esenti da qualche rilievo
critico, anche dopo il decreto legislativo correttivo del codice
(D.Lgs. 15 novembre 2012, n. 218). In questa sede non e` possi-
bile esaminare le numerose imprecisioni. Si puo` solo accen-
nare a due esempi. Il comma 2 dellart. 94 e` sostanzialmente
analogo al comma 3 dellart. 92 (la cui formulazione del secondo
periodo, peraltro, e` ellittica come in precedenza il comma 2 del-
lart. 11 D.P.R. n. 252/1998); occorrerebbe meglio coordinare le
due disposizioni di guisa da garantire una maggiore aderenza ri-
spetto alla rubrica dei due articoli (art. 92 - Termini per il rilascio
delle informazioni; art. 94 - Effetti delle informazioni del Prefet-
to). Inoltre, Il comma 4 dellart. 92 e` (allo stesso modo del se-
condo periodo del comma 3) disposizione sugli effetti piu` che
sui termini per lemanazione dellinformazione; dunque andreb-
be spostata nellart. 94 (sempre che non sia gia` contenuta
nel comma 2 dellart. 94, la cui punteggiatura lascia molto a de-
siderare).
Per un quadro piu` ampio delle diverse imprecisioni si rimanda a
G. DAngelo, Per un diritto amministrativo dellantimafia: consi-
derazioni sul D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, in www.giustam-
m.it.
(9) A questo proposito, e` stato rilevato che lobbligo di non ri-
solvere, soprattutto in ipotesi cos ` nebulose come quello che lo
postulano ... apre uno scenario potenziale di dialettica nellarena
giudiziaria con lesposizione per lamministrazione soccomben-
te di dover risarcire i danni (V. Capuzza, Nuovi tratti normativi
del codice antimafia sullinformativa prefettizia, in www.giu-
stamm.it).
(10) V. le considerazioni che precedono.
Urbanistica e appalti 12/2013 1303
Amministrativa
Giurisprudenza
del contratto qualora nei confronti dellappaltatore,
tra le varie ipotesi, sia intervenuta lemanazione di
una misura di prevenzione o la condanna definitiva
per riciclaggio) pare lasciare alla stazione appaltante
un margine nella valutazione sullinterruzione del
rapporto contrattuale. E
`
affidata, infatti, al respon-
sabile del procedimento la proposta alla stazione
appaltante di procedere alla risoluzione del contrat-
to, in relazione allo stato dei lavori e alle eventua-
li conseguenze nei riguardi delle finalita` dellinter-
vento.
Anche alla luce dellincipit dellart. 135 (fermo
quanto previsto da altre disposizioni di legge) ri-
tengo che esso vada interpretato, almeno nei casi
che possono fondare la informativa interdittiva, se-
condo la regola, ora piu` rigorosa, indicata nellart.
94 codice antimafia.
Profili di giurisdizione nel caso di recesso
dal contratto e di revoca del rapporto
con limpresa destinataria della informativa
interdittiva
Al tema appena esaminato, inoltre, e` connesso
un profilo di natura processuale: la giurisdizione in
tema di recesso dal contratto. Si tratta di una que-
stione non sollevata nel corso del giudizio definito
dalla sentenza in commento e che, attualmente, e`
risolta in modo univoco dalla giurisprudenza. Tut-
tavia, si tratta di un profilo che appare interessante
esaminare in questa sede e che, a mio avviso, meri-
ta una nuova valutazione anche alla luce del codice
antimafia.
Il codice del processo amministrativo devolve al-
la giurisdizione esclusiva amministrativa le contro-
versie relative a procedure di affidamento di pubbli-
ci lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti tenuti,
nella scelta del contraente o del socio, allapplica-
zione della normativa comunitaria ovvero al rispet-
to dei procedimenti di evidenza pubblica previsti
dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quel-
le risarcitorie. Nonostante lestensione della giuri-
sdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia
del contratto a seguito di annullamento dellaggiu-
dicazione ed alle sanzioni alternative, per effetto
del D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53 di attuazione della
direttiva CE n. 2007/66, le controversie relative al-
lesecuzione del contratto rimangono devolute alla
giurisdizione ordinaria, secondo la regola gia` espres-
sa nellart. 6 L. 21 luglio 2000 n. 205. Nelle con-
troversie sulla esecuzione del contratto, le Sezioni
Unite hanno compreso anche la risoluzione e il re-
cesso dal contratto: in tale ipotesi, infatti, latto re-
scindente o risolutivo non ha natura provvedimen-
tale, con la conseguenza che la posizione del con-
traente rispetto allesercizio della facolta` di risolvere
o di recedere dal contratto assegnata allaltro con-
traente ha consistenza di diritto soggettivo ed e` de-
voluta alla cognizione del giudice ordinario (11).
Rispetto a questa regola e alla sua applicazione
costante nel tempo, pero`, la Cassazione ha ritenuto
di discostarsi proprio con riferimento allart. 11
D.P.R. n. 252/1998.
Infatti, secondo la Corte la facolta` di recesso ivi
prevista e` espressione di un potere autoritativo di
valutazione discrezionale dei requisiti soggettivi del
contraente, il cui esercizio e` consentito anche nella
fase di esecuzione del contratto, benche attenga alla
scelta stessa del contraente. Tale potere, secondo la
Cassazione, e` estraneo alla sfera del diritto privato
perche, a differenza del recesso ex art. 345 all. F L.
20 marzo 1865, n. 2248 (ora art. 134 codice con-
tratti), non e` giustificato da ragioni inerenti alla
prestazione contrattuale, ma e` destinato a evitare
che i soggetti pubblici (12) abbiano rapporti con-
trattuali con imprese nei cui confronti emergano
sospetti di collegamenti con la criminalita` organiz-
zata, eventualmente segnalati dalla prefettura com-
petente. Dunque, a fronte del recesso fondato sul-
lacquisizione dellinformativa prefettizia lappalta-
tore e` titolare di un interesse legittimo tutelabile
innanzi al giudice amministrativo (13).
Note:
(11) Cass., ord., Sez. Un., 18 giugno 2006, n. 13033, in questa
Rivista, 2006, 933, con nota di G. Misserini, Fase di esecuzione
degli appalti pubblici e conseguente riparto di giurisdizione;
Cass., ord., Sez. Un., 12 maggio 2006, n. 10994 e 18 ottobre
2005, n. 20116, entrambe consultabili per esteso in Banca dati
de Il Foro Italiano.
(12) Il riferimento e` ai soggetti indicati nellart. 1 D.P.R. n. 252/
1998.
(13) Cfr. Cass., Sez. Un., 11 giugno 2011, n. 391, in questa Rivi-
sta, 2011, 420, con nota di R. Proietti, Riparto di giurisdizione e
di competenze legislative in tema di appalti: stipula del contratto
e revoca dellaggiudicazione, e in Corr. Merito, 2011, 340, con
nota di R. Cicchese, Processo verbale di aggiudicazione definiti-
va e conclusione dellaccordo; Cass., Sez. Un., 28 novembre
28345, consultabile per esteso in Banca dati de Il Foro Italiano;
Cass., Sez. Un., 29 agosto 2008, n. 21928, in Foro Amm. CdS,
2008, 2935 e in Contratti, 2009, 269, con nota di M. Mastran-
drea, Recesso della pubblica amministrazione e competenza del
giudice amministrativo. Nello stesso senso Cons. Stato, sez. VI,
17 luglio 2008, n. 3603, in www.giustizia-amministrativa.it.
In un caso peculiare - atti di recesso da contratti aperti o le-
sclusione da una vendor list emanati da societa` o imprese
controllate dallo Stato o da enti pubblici - Cons. Stato, sez. VI,
26 ottobre 2005, n. 5981, in www.giustizia-amministrativa.it, ha
affermato, invece, la giurisdizione ordinaria: ritenuto che le so-
cieta` resistenti, pur non concessionarie di pubblico servizio o
soggetti pubblici, fossero comunque tenute allosservanza della
(segue)
1304 Urbanistica e appalti 12/2013
Amministrativa
Giurisprudenza
La soluzione e` discutibile in quanto fonda unec-
cezione, ritenuta tale anche dalla Corte, alla regola
sul riparto che non trova riscontro: a) nella norma-
tiva sostanziale (che fa riferimento al recesso dal
contratto); b) in quella processuale (che devolve al
giudice ordinario le controversie attinenti alla fase
esecutiva del rapporto che si apre con la stipula del
contratto); c) nelleffetto interdittivo della misura
prefettizia rispetto al quale la stazione appaltante
non gode della facolta` di una ponderazione degli
interessi in gioco, risultando preminente linteresse
teso a impedire alle amministrazioni pubbliche di
intrattenere rapporti con imprese asseritamente col-
luse con la criminalita` organizzata e solo eccezionali
(e fondate su evidenze fattuali) le ipotesi che con-
sentono la prosecuzione del rapporto, secondo la
lettura gia` sostenuta dal giudice amministrativo.
Anche la sentenza in commento ribadisce che la
possibilita` che la stazione appaltante non receda
dal contratto rimane unipotesi remota e residua-
le, legata a circostanze particolari ( 2.1).
Dopo il codice antimafia, poi, le conseguenze so-
stanzialmente obbligate nascenti dallinformazione
interdittiva rispetto ai rapporti in essere e la codifi-
cazione delle (sole due) eccezioni, secondo quanto
previsto dallart. 94, rendono la soluzione elaborata
dalla Cassazione ancora piu` lontana dal quadro
normativo.
A tale conclusione non osta nemmeno la circo-
stanza che il recesso contrattuale sia fondato, in
queste ipotesi, su un atto amministrativo (linfor-
mazione prefettizia), impugnabile davanti al giudice
amministrativo (14). Si tratta di un presupposto in
presenza del quale il recesso e` obbligatorio e che
deve essere valutato alla stregua degli altri presup-
posti che determinano il recesso o la risoluzione del
contratto ai sensi degli artt. 134, 135, 136 codice
contratti.
A mio avviso, un ragionamento simile puo` vale-
re anche per la revoca dellautorizzazione o delle
concessione che abbia come presupposto linforma-
zione antimafia.
Nei casi in esame, la revoca e` un atto dovuto ed
e` configurata in modo affatto diverso quanto ai pre-
supposti e alle conseguenze dallistituto generale di-
sciplinato dallart. 21-quinquies L. n. 241/1990 (si
pensi rispettivamente alla discrezionalita` nellan e
alla tutela dellaffidamento attraverso lindennizzo);
non ritengo, quindi, possa essere identificato come
un provvedimento discrezionale in autotutela.
Considerazioni analoghe, per esempio, si posso-
no riscontrare nella giurisprudenza in tema di con-
tributi pubblici (che pero` sembra contraddetta da
un orientamento piu` recente (15)): lattribuzione
del contributo fa s ` che il beneficiario sia titolare di
un diritto soggettivo con riferimento al manteni-
mento della disponibilita` della somma percepita ri-
spetto ad atti (di decadenza, revoca, o risoluzione)
assunti dallamministrazione per inadempimento
del beneficiario stesso (16). In queste fattispecie il
provvedimento di assegnazione, che regola il rap-
porto, non viene messo in discussione dallatto in-
terruttivo.
Cos `, alla stessa stregua, nella revoca per infor-
mazione prefettizia lautorizzazione o la concessione
non sono direttamente messe in discussione quanto
allassetto di interessi realizzato, contestandosi al-
limpresa, invece, il venire meno di un requisito
soggettivo di moralita` ritenuto indispensabile per
mantenere rapporti con la pubblica amministrazio-
ne.
In conclusione sul punto, alla luce della discipli-
na sostanziale e processuale presa in esame, ritengo
che la giurisdizione in merito alla controversia sul
recesso o sulla revoca per informazione antimafia
sopravvenuta spetti al giudice ordinario.
Segue: limpugnazione dellatto
amministrativo presupposto
Se, invece, si contesti (anche) latto amministra-
tivo presupposto si apre, a mio avviso, un profilo
critico ulteriore, articolato su due livelli.
Prima, pero`, e` opportuno ricordare brevemente
il dato sostanziale.
Nel D.Lgs. n. 159/2011, linformazione antimafia
consiste nellattestazione della sussistenza o meno
di una delle cause di decadenza di sospensione o di
Note:
(segue nota 13)
disciplina antimafia, il Consiglio di Stato ha valutato che nei casi
in questione non si fosse in presenza di provvedimenti di carat-
tere autoritativo, incidenti su una procedura di evidenza pubbli-
ca, ma si trattasse di atti di natura privatistica incidenti su rap-
porti contrattuali, con la conseguente configurazione di diritti
soggettivi.
(14) Ma su cui v. subito infra nel testo.
(15) Cons. Stato, Ad. Plen., 29 luglio 2013, n. 17, in www.giusti-
zia-amministrativa.it, ha ritenuto che le controversie in merito al-
la revoca dei finanziamenti erogati in attuazione del D.L. 22 otto-
bre 1992, n. 415, conv. in L. 19 dicembre 1992, n. 488 (inter-
vento straordinario nel Mezzogiorno), sono devolute al giudice
amministrativo, anche nel caso in cui il finanziamento sia gia`
stato riconosciuto in via provvisoria, in quanto tali agevolazioni
sono concesse dallamministrazione sulla base di apprezzamenti
discrezionali (negli stessi termini Cass., Sez. Un., 16 dicembre
2010, n. 25398, in Mass., 2010, 1084).
(16) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2009, n. 2591, in Foro It.,
III, 2009, 512 con nota di D. Dima.
Urbanistica e appalti 12/2013 1305
Amministrativa
Giurisprudenza
divieto di cui allart. 67 (17) o della sussistenza o
meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa
tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle
imprese interessate nelle situazioni indicate nel
comma 4 dellart. 84. Da questo punto di vista, la
distinzione tra le informative c.d. ricognitive e
quelle c.d. accertative (18) non appare solo descrit-
tiva, potendosi rinvenire ora anche nel procedi-
mento, disciplinato dal codice antimafia per tutte
le ipotesi dallart. 92 e, nello specifico per lipotesi
di informativa conseguente allaccertamento nei
cantieri, dallart. 93.
Venendo ora allesame del profilo critico, il pri-
mo livello e` relativo alla giurisdizione in ordine al-
limpugnazione dellinformazione antimafia.
In questi anni la giurisdizione amministrativa
non e` stata mai messa in discussione sulla base del-
lampio apprezzamento riconosciuto al Prefetto, al
quale fa riferimento anche la sentenza in commen-
to (cfr. 2.2) (19). Questa soluzione, pero`, mal si
concilia se si ha riguardo ai presupposti che devono
fondare linformazione. Soprattutto nel caso delle
informazioni c.d. ricognitive lamministrazione si li-
mita allattestazione di fatti, stati o qualita` del desti-
natario dellinformativa risultanti dalla banca da-
ti (20). Le verifiche demandate al Prefetto, indicate
dallart. 92, possono riguardare esclusivamente
eventuali errori o aggiornamenti ma hanno ad og-
getto comunque la mera attestazione di elementi
oggettivi relativi al destinatario dellinformati-
va (21).
Nel caso delle informazioni c.d. accertative (22),
poi, se da un lato e` indubbio che la valutazione del
Prefetto sia relativa ad elementi non preesistenti
(ma appunto accertati per la prima volta dal Pre-
fetto) dallaltro si tratta comunque di fatti e situa-
zioni che condizionano la qualificazione del sog-
getto presso la pubblica amministrazione.
Anche nella formulazione piu` elastica (23), il
tentativo di infiltrazione mafiosa oggetto della in-
formativa c.d. accertativa non e` il risultato di una
ponderazione degli interessi in gioco da parte del
Prefetto; e` in gioco non la discrezionalita` ammini-
strativa, ma laccertamento di situazioni, elementi
sintomatici o indiziari dai quali si deve poter desu-
mere il tentativo di infiltrazione (24). La valutazio-
ne sul tentativo di infiltrazione ha carattere mera-
mente fattuale anche se il fine dellinformativa e` di
pubblico interesse; il soggetto destinatario dellin-
formativa, infatti, non puo` essere dichiarato infil-
trato in base a ragioni di pubblico interesse ma so-
lo esclusivamente in ragione degli elementi raccol-
ti.
Rispetto ad accertamenti di questo tipo non e`
certa la configurazione di una situazione di interesse
legittimo oppositivo. Escluso il carattere discrezio-
nale (almeno nel significato suo proprio) anche
delle informative c.d. accertative, si tratta di capire
rispetto a quali altri indici si possa affermare la con-
figurabilita` di un interesse legittimo e quindi la giu-
risdizione amministrativa (cfr. art. 7 c.p.a.).
Note:
(17) La rubrica dellarticolo, Effetti delle misure di prevenzio-
ne, e` riduttiva e fuorviante: il comma 8, infatti, dispone come
causa ostativa la condanna con sentenza definitiva o, ancorche
non definitiva, confermata in grado di appello, per uno dei delitti
di cui allart. 51, comma 3-bis, c.p.p.
(18) In precedenza rispettivamente lett. a), b) e c) del comma 7
dellart. 10, D.P.R. n. 252/1998, nel codice antimafia rinvenibile
rispettivamente alle lett. a), b), c), f) e alle lett. d), e) del comma
4 dellart. 84, con lulteriore ipotesi di cui allart. 91, comma 6.
(19) La valutazione intesa come espressione di ampia discrezio-
nalita` del Prefetto comporta la sua sindacabilita` da parte del giu-
dice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicita` in rela-
zione alla rilevanza dei fatti accertati (Cons. Stato, sez. III, 19
gennaio 2012, n. 254, in questa Rivista, 2012, 360); secondo
una affermazione ricorrente nella giurisprudenza, in questi casi il
sindacato si attesta nei limiti dellassenza di eventuali vizi della
funzione, che possano essere sintomo di un non corretto eser-
cizio del potere quanto alla completezza dei dati acquisiti, alla
non travisata valutazione dei fatti ed alla logicita` delle conclusio-
ni (Cons. Stato, sez. VI, 17 marzo 2010, n. 1559, 8 giugno
2009, n. 3491, 17 febbraio 2009, n. 901, tutte in www.giustizia-
amministrativa.it).
(20) Sulla natura della documentazione antimafia, con riferimen-
to alla legislazione previgente, cfr. in particolare G. Zgagliardich,
E. Mengotti, La nuova certificazione antimafia. Il D.P.R. 252/98
e la nuova disciplina vigente dal 28 settembre 1998, Milano,
1998, 40 ss.; per S. Cimini, La nuova documentazione antimafia:
le informazioni del prefetto, in Foro It., 2002, III, 290, VI, le
informative parrebbero inquadrabili nellambito delle certifica-
zioni in senso proprio dirette a creare una certezza legale e co-
me tali fidefacenti e superabili solo a querela di falso.
(21) Sulle verifiche disposte dal Prefetto ex art. 92 del codice v.
amplius DAngelo, Per un diritto amministrativo dellantimafia,
cit., 2 sub lett. f).
(22) E
`
il caso preso in esame, con riferimento alla disciplina ante
codice, dalla sentenza in commento, che richiama lart. 10, com-
ma 7, lett. c), D.P.R. n. 252/1998 (v. nota n. 18).
(23) Art. 91, comma 6, codice antimafia: Il prefetto puo` , altres `,
desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa da provvedimenti
di condanna anche non definitiva per reati strumentali allattivita`
delle organizzazioni criminali unitamente a concreti elementi da
cui risulti che lattivita` dimpresa possa, anche in modo indiretto,
agevolare le attivita` criminose o esserne in qualche modo condi-
zionata. Su questa disposizione come norma di chiusura e
sul suo rapporto con lart. 84, comma 4, cfr. la Circolare del Mi-
nistero dellInterno 8 febbraio 2013, n. 11001/119/20(6), che de-
finisce le situazioni ivi elencate a valenza indiziante piu` attenua-
ta. Sul punto cfr. anche R. Cantone, La riforma della documen-
tazione antimafia: davvero solo un restyling?, in Giorn. Dir.
Amm., 2013, 896.
(24) Che impone semmai la necessita` di una cognizione ampia
del fatto da parte del giudice amministrativo (nello stesso sen-
so, con riferimento al precedente art. 10, comma 7 lett. c),
D.P.R. n. 252/1998, S. Cimini, La nuova documentazione anti-
mafia, cit., VII).
1306 Urbanistica e appalti 12/2013
Amministrativa
Giurisprudenza
Lattribuzione della giurisdizione al giudice civile,
di contro, potrebbe essere considerata come un rifles-
so del fatto che i provvedimenti del Prefetto coinvol-
gono diritti della persona e di liberta` di impresa, a
nulla rilevando il loro carattere autoritativo (25).
Per distinguere gli interessi legittimi dai diritti
soggettivi, la Cassazione ha elaborato, tra le altre,
la tesi della distinzione fra attivita` vincolata nellin-
teresse privato e attivita` vincolata nellinteresse
pubblico: se il potere vincolato sia attribuito nel-
linteresse del privato vi sarebbe un diritto soggetti-
vo, se attribuito nellinteresse dellamministrazione
vi sarebbe un interesse legittimo (26). Nella secon-
da ipotesi (27), dunque, a fronte di provvedimenti
vincolati si ammettono interessi legittimi e lele-
mento caratteristico del potere e` la sua funzionalita`
alla realizzazione di un interesse pubblico specifi-
co (28). In questo senso si e` espressa anche lAdu-
nanza Plenaria, 24 maggio 2007, n. 8 (29).
Nella giurisprudenza sulle informative si coglie
un riferimento chiaro allinteresse pubblico tutelato
dalle disposizioni in esame: colpire lazione della
criminalita` organizzata impedendole di avere rap-
porti con lamministrazione. Tale interesse, in que-
ste pronunce, appare sufficiente per contrapporre
una posizione di interesse legittimo. Occorre, dun-
que, prendere atto di una soluzione in punto di giu-
risdizione che sembra supportata dalla tradizionale
considerazione che ammette interessi legittimi a
fronte di unattivita` vincolata, considerazione che
pero` oggi sembra fortemente messa in discussione
da una parte della dottrina (30).
Segue: connessione di atti e giurisdizione
Il secondo livello e` relativo alla connessione di
due atti nei confronti dei quali la tutela potrebbe
essere garantita davanti a giurisdizioni diverse (31)
(informazione del Prefetto davanti al giudice ammi-
nistrativo; recesso dal contratto davanti al giudice
ordinario, almeno secondo la soluzione qui proposta
anche alla luce del codice antimafia).
Se il provvedimento presupposto sia impugnato
davanti al giudice amministrativo, il giudice ordina-
rio potra` sempre disapplicare linformazione prefet-
tizia (art. 5 all. E L. n. 2248/1865), anche se tale
soluzione non e` del tutto soddisfacente in assenza
di disposizioni di coordinamento. Si pone, infatti,
un problema connesso alla possibilita` di un contra-
sto materiale di giudicati alla stessa stregua, per
esempio, di quanto gia` individuato dalla dottrina a
proposito dellart. 63 D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165
in tema di controversie di lavoro dei dipendenti
delle amministrazioni il cui rapporto sia stato con-
trattualizzato e segnatamente nellipotesi in cui da-
vanti al giudice civile vengano in questione atti
amministrativi presupposti (32).
Note:
(25) Secondo una scelta legislativa adottata, per esempio, ri-
spetto ai provvedimenti relativi al controllo delle frontiere, re-
spingimento ed espulsioni (capo II del titolo II del testo unico,
D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286), sebbene il quadro normativo non
sia omogeneo nemmeno in questa materia (basti pensare al
provvedimento di espulsione dello straniero disposto per motivi
di ordine pubblico, art. 13, comma 11, D.Lgs. n. 286/98 e art.
135, comma 1, lett. i), c.p.a.).
(26) Si tratta di una tesi sostenuta con chiarezza negli anni 80
del secolo scorso (cfr. Cass., Sez. Un., 4 marzo 1983, n. 1622,
in Giust. Civ. Mass., 1983; Sez. Un., 11 aprile 1981, n. 2113, in
Foro It., 1982, I, 786) e successivamente affermata in altre pro-
nunce (cfr. ex plurimis Cass., Sez. Un., 28 ottobre 2005, n.
21000, in Foro Amm. Cds, 2006, 76; 18 aprile 2004, n. 6486, in
Foro Amm. Cds, 2004, 1025; 4 novembre 2002, n. 15439, in
Giust. Civ. Mass., 2002).
(27) In questa fattispecie, per esempio, rientrerebbero certi in-
terventi repressivi di attivita` abusive.
(28) Questa distinzione, che implica una bipartizione delle posi-
zioni soggettive in presenza del potere vincolato dellammini-
strazione, e` stata duramente criticata in dottrina con argomenti
difficilmente superabili: per tutti, cfr. gia` A. Orsi Battaglini, Attivi-
ta` vincolata e situazioni soggettive, in Riv. Trim Dir. Proc. Civ.,
1988, 3 ss. che ha evidenziato in particolare come rimanga
oscuro, secondo questa tesi, sulla base di quali criteri giuridici si
possa affermare che lattivita` vincolata sia funzionale a soddisfa-
re un interesse privato o un interesse pubblico. Sulla configura-
bilita` di un potere in senso proprio solo a fronte di unattivita`
amministrativa discrezionale v. E. Capaccioli, Manuale di diritto
amministrativo, vol. I, Padova, 1983, 239 ss.
(29) Cfr. in particolare 5 (parte in diritto); in Giorn. Dir. Amm.,
2007, 1066 ss. con nota di G.M. Scipio, Giurisdizione ammini-
strativa e concorsi pubblici: lattivita` vincolata, e in Foro Amm.
CdS, 2007, 1761, con nota di B. Gagliardi, Estensione della no-
zione di pubblico concorso e tutela giurisdizionale.
(30) V. nota n. 25 e D. Sorace, Diritto delle amministrazioni pub-
bliche, VI ed., Bologna, 2012, 487-488.
(31) Sul tema cfr. M. Ramajoli, La connessione nel processo
amministrativo, Milano, 2002, 203 ss., che esamina lipotesi in-
versa a quella che qui si sta per prendere in considerazione, e
cioe` la connessione necessaria tra un atto presupposto, la cui
cognizione e` di competenza del giudice ordinario, e latto conse-
guenziale, la cui cognizione e` di competenza del giudice ammi-
nistrativo. Rispetto a questa fattispecie, lo strumento idoneo
viene individuato nella sospensione (del processo amministrati-
vo) ex art. 295 c.p.c.
(32) Un caso analogo si registra anche in tema di rapporti tra di-
niego di permesso di soggiorno (giudice amministrativo) e prov-
vedimenti di espulsione dello straniero (giudice ordinario, salvo
il caso dellespulsione disposta per motivi di ordine pubblico o
di sicurezza dello Stato); cfr. A. Travi, Lezioni di giustizia ammini-
strativa, Torino, 2012, X ed., 131 ss e 122. In questa ipotesi, tut-
tavia, lorientamento consolidato della Cassazione (a partire da
Sez. Un., 16 ottobre 2006, n. 22217 e 22221, in Mass., 2006,
1781 e 1782 e in Corr. Merito, 2007, 205, con nota di G. Trava-
glino, Decreto di espulsione del prefetto e poteri del giudice or-
dinario) e` nel senso di negare la possibilita` del giudice ordinario
di disapplicare latto amministrativo presupposto; su questa po-
sizione e sulle condivisibili critiche ad essa relative cfr. N. Vetto-
(segue)
Urbanistica e appalti 12/2013 1307
Amministrativa
Giurisprudenza
Si pensi al caso in cui il giudice ordinario accol-
ga la domanda dellimpresa previa disapplicazione
dellinformazione prefettizia che aveva obbligato
lamministrazione a recedere dal contratto e che,
invece, il giudice amministrativo abbia respinto
limpugnazione proposta dalla stessa impresa nei
confronti della stessa informazione, ritenendo in-
fondate nel merito le censure di illegittimita`. Il
coordinamento (33) e` problematico e sarebbe au-
spicabile un intervento piu` incisivo del legislatore
in punto di giurisdizione (34).
Salvo che non si metta in discussione il princi-
pio generale dellinderogabilita` della giurisdizione
per motivi di connessione (35), con conseguente
attrazione al giudice amministrativo anche della
controversia relativa al recesso. Peraltro, non e` da
escludersi che la ragione di fondo, ancorche non
espressa, dellorientamento delle Sezioni Unite in
punto di recesso per informazione antimafia soprav-
venuta non sia legata proprio ad esigenze di con-
centrazione della giurisdizione.
In ogni caso, a mio avviso, la questione rimane
aperta e il problema non e` solo teorico: e` significa-
tiva una pronuncia della Cassazione che ha affer-
mato la giurisdizione ordinaria per laccertamento
di condizioni ostative al soddisfacimento, da parte
dellamministrazione, di un diritto di credito del
privato, altrimenti riconosciuto. Pertanto, se lam-
ministrazione non abbia provveduto al pagamento
di quanto dovuto ... a causa dal mancato rilascio
del prescritto certificato antimafia, risultando, dalle
informazioni prefettizie acquisite tentativi di infil-
trazioni mafiose in danno dellimpresa per il cui so-
stegno sia stata richiesta la relativa erogazione, il
giudice ordinario deve accertare la ricorrenza dei
presupposti per ritenere ravvisabili tali tentati-
vi (36).
La motivazione e` chiara: in queste ipotesi, secon-
do la sentenza ora richiamata, la questione oggetto
di giudizio non attiene alla lesione di un interesse
legittimo e non concerne la possibilita` o necessita`
di disapplicare latto del Prefetto presupposto del ri-
fiuto di pagamento da parte dellamministrazione.
Oggetto del giudizio, invece, e` laccertamento in
ordine allesistenza di condizioni ostative al soddi-
sfacimento di un diritto di credito del ricorrente, al-
trimenti riconosciuto. Poiche lamministrazione
non puo` effettuare pagamenti se dalla informazione
del Prefetto risultino dei tentativi di infiltrazione
mafiosa, al giudice ordinario e` demandato accertare
se il privato abbia o meno il diritto di esigere il pa-
gamento, cioe` se ricorrano i presupposti per ritenere
sussistenti quei tentativi di infiltrazione mafiosa
ostativi alla corresponsione di quanto altrimenti
dovuto.
Note:
(segue nota 32)
ri, Amministrazione e diritti fondamentali dello straniero: verso
un nuovo modello di tutela giurisdizionale?, in Dir. Pubb., 2012,
707-709.
(33) Che per una dottrina potrebbe essere ricercato, in casi simi-
li a quello in esame, alla luce dellinteresse della parte ... e de-
gli effetti dellannullamento (Travi, op. ult. cit., 135).
(34) Non sembra possibile, invece, fare applicazione dellart.
295 c.p.c. non trattandosi di un caso di pregiudiziale amministra-
tiva in senso tecnico. Secondo lorientamento piu` rigoroso la
pregiudiziale amministrativa (da ritenersi configurabile anche in
presenza del nuovo testo dellart. 295 c.p.c. che pure non ne re-
ca piu` lesplicita menzione) puo` astrattamente sussistere solo
nel caso che il giudice amministrativo sia chiamato a definire
questioni di diritto soggettivo nellambito di attribuzioni giurisdi-
zionali esclusive, ma mai nel caso di controversia avente ad og-
getto limpugnazione di provvedimenti a tutela di interessi legit-
timi, avendo conferito la legge al giudice ordinario il potere di di-
sapplicazione dei provvedimenti a tutela dei diritti soggettivi in-
fluenzati dagli effetti dei detti provvedimenti (Cass., 6 settem-
bre 2007, n. 18709, in Rep. Foro It., 2007; fattispecie relativa ad
una controversia relativa a rapporto di lavoro pubblico privatizza-
to).
(35) Sul principio generale dellinderogabilita` della giurisdizione
per motivi di connessione, salvo deroghe normative espresse,
cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2011, n. 804, in
Foro Amm. CdS, 2011, 418; Cass., ord., Sez. Un., 15 maggio
2003, n. 7621, in Foro It., 2004, I, 3137.
(36) Cass., sez. I, 23 dicembre 2010, n. 26044, in Mass., 2010,
1106 e consultabile per esteso in Banca dati de Il Foro Italiano.
1308 Urbanistica e appalti 12/2013
Amministrativa
Giurisprudenza
Gara
In attesa della Plenaria ... un altro
colpo a favore delle tesi
sostanzialiste nellapplicazione
del cd. soccorso istruttorio
CONSIGLIO DI STATO, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4370 - Pres. Lignani - Est. Noccelli - Medicair
Sud s.r.l. c. Azienda Sanitaria Locale di Avellino, Vivisol Napoli s.r.l. e altri
Nel caso in cui un concorrente, per mero errore materiale di trascrizione, abbia indicato nel depliant illustrativo
del prodotto caratteristiche inferiori rispetto a quelle prescritte a pena di inidoneita` dellofferta, la Commissio-
ne di gara, in applicazione dellart. 46 del codice dei contratti pubblici interpretato alla luce del principio di
massima partecipazione, deve favorire il soccorso istruttorio, invitandolo a chiarire e a documentare le caratte-
ristiche dellapparecchiatura, senza con cio` violare la par condicio, trattandosi solo di chiarimenti sugli originari
requisiti e non di inammissibile modificazione postuma dellofferta.
Diritto
11. Lappello deve essere accolto.
11.1. La stazione appaltante ha escluso Medicair Sud s.r.l.
dalla selezione per il lotto n. 1, assumendo che essa avesse
presentato unapparecchiatura medica (APEX Medical
Xt3CPAP) non avente le caratteristiche minime previste
dal capitolato speciale dappalto, il quale richiedeva che il
range pressorio fosse di 4-20 cmH20, mentre nel depliant
illustrativo del prodotto, presentato dalla concorrente, fi-
gurava il valore di pressione 4-18 cmH20.
11.2. Medicair Sud s.r.l., con nota del 15 gennaio 2013,
faceva tuttavia rilevare che si trattava di un errore mate-
riale, nel quale essa era incorsa nel tradurre in italiano le
caratteristiche tecniche e il manuale duso del produtto-
re, redatti in inglese.
11.3. La Commissione esaminatrice, nella seduta n. 8
del 25 gennaio 2013, confermava il provvedimento di
esclusione, rilevando in particolare che non potesse atti-
varsi il dovere di soccorso, previsto dallart. 46 del
D.Lgs. n. 163/2006, in quanto dalla documentazione
prodotta da Medicair risultava che il range pressorio era
inferiore rispetto a quello richiesto dal capitolato specia-
le dappalto e che la presentazione di una nuova scheda
tecnica, riportante indicazioni diverse da quelle conte-
nute nei documenti gia` presentati, avrebbe comportato
una violazione della par condicio.
12. Limpugnata sentenza ha respinto il ricorso di prime
cure, con il quale Medicair Sud s.r.l. lamentava la propria
illegittima esclusione anche dalla selezione per il lotto n.
1, in quanto ha ritenuto che non vi fossero spiragli per
lapplicazione della disciplina del cosiddetto soccorso
istruttorio al fine di chiarire le caratteristiche tecniche del
prodotto offerto, risultando esse chiaramente dalla docu-
mentazione (Scheda tecnica) prodotta in sede di gara e
predisposta dalla stessa ditta produttrice (Apex Medical).
12.1. Secondo il giudice di prime cure, infatti, listituto
del soccorso istruttorio, proprio per la sua stessa ragione
giustificativa, non puo` non postulare una incertezza o
equivocita` dellofferta, nel caso di specie non sussistente,
sicche la rilevata difformita` delle caratteristiche tecniche
del prodotto rispetto a quelle richieste dal bando avreb-
be costituito adeguata ragione giustificativa della dispo-
sta esclusione.
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Cons. Stato, sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4663; Cons. Stato, sez. VI, ord. coll. 17 maggio 2013, n.
2681; Cons. Stato, sez. VI, 25 febbraio 2013, n. 1122; Cons. Stato, sez. IV, 5 febbraio 2013, n. 694;
Cons. Stato, sez. VI, 25 febbraio 2013, n. 1122; Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1245; Cons.
Stato, sez. V, 13 gennaio 2011, n. 172
Difforme Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2013, n. 3565; Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974; Cons. Stato,
sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471; Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2012, n. 1149; Cons. Stato, sez. V,
22 febbraio 2010, n. 1038; C.G.A. Sicilia, 28 agosto 2009, n. 689; Cons. Stato, sez. V, 16 luglio 2007,
n. 4027; Cons. Stato, sez. IV, 9 dicembre 2002, n. 6422
Urbanistica e appalti 12/2013 1309
Amministrativa
Giurisprudenza
13. Il ragionamento del primo giudice, tuttavia, e` viziato
da error in iudicando e non puo` essere condiviso.
14. La giurisprudenza di questo Consiglio e` invero co-
stante nellaffermare che la regolarizzazione documentale
puo` essere consentita solo quando i vizi siano puramente
formali, o chiaramente imputabili ad errore solo materiale,
e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti non
richiesti a pena di esclusione, non essendo, in questulti-
ma ipotesi, consentita la sanatoria o lintegrazione postu-
ma, che si tradurrebbe in una violazione dei termini
massimi di presentazione dellofferta e, in definitiva, in
una violazione del principio di parita` delle parti, che de-
ve presiedere ogni procedura ad evidenza pubblica
(Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1038).
14.1. In altri termini le sanatorie documentali sono am-
messe, mediante la possibilita` di integrare successivamen-
te la documentazione prodotta con la domanda di parteci-
pazione alla gara o, comunque, con lofferta, con un du-
plice limite: a) la regolarizzazione deve riferirsi a carenze
puramente formali od imputabili ad errori solo materiali
(Cons. Stato, sez. VI, 31 agosto 2004, n. 5734); b) la re-
golarizzazione non puo` mai riguardare produzioni docu-
mentali difformi prescrizioni del bando (o della lettera di
invito) presidiate dalla comminatoria di esclusione (Cons.
Stato, sez. IV, 9 dicembre 2002, n. 6675).
14.2. Il consolidato principio che predica loperativita`
del cd. soccorso istruttorio anche nellipotesi di errore
materiale e` stato da ultimo riaffermato anche nella sen-
tenza di questo Consiglio, sez. IV, 5 febbraio 2013, n.
694, laddove e` stato opportunamente evidenziato che, se
- entro ristretti limiti - si consente la eterointegrabilita`
finanche della documentazione di gara, apparirebbe il-
logico non consentire la rettifica di una dichiarazione
sostanzialmente sfavorevole alla posizione del parteci-
pante, e da questi per mero errore resa, che ne abbia
comportato la espulsione dalla gara laddove (come nel
caso di specie) la sottostante situazione reale renda
evidente che la statuizione espulsiva era del tutto non
dovuta ove rapportata alla situazione esistente.
14.3. E tanto e` accaduto nel caso di specie, ove Medicair
Sud s.r.l. ha inteso partecipare alla gara, presentando
unapparecchiatura medica accompagnata da un depliant
illustrativo nel quale, per mero errore materiale, essa ha
trascritto i valori pressori 4-18 cmH20 anziche quelli,
corretti e corrispondenti alle reali caratteristiche del pro-
dotto, di 4-20 cmH20 (doc. 8 fasc. primo grado).
14.4. E
`
un fatto incontestato dalla stessa Amministrazione
che lapparecchiatura garantisca sicuramente la caratteri-
stica richiesta dal capitolato speciale dappalto e, cioe`, il
valore di pressione 4-20 cmH20, come risulta dallattesta-
zione del produttore Apex Medical SL di Bilbao (doc. 9
fasc. primo grado) e come risulta anche dal manuale di
istruzione del produttore (doc. 10 fasc. primo grado).
15. La stazione appaltante, nonostante i chiarimenti for-
niti da Medicair Sud s.r.l. con la nota del 15 gennaio
2013, ha tuttavia rifiutato di esercitare il proprio potere
istruttorio, assumendo che dalla documentazione tecnica
prodotta risultasse in modo chiaro ed inequivocabile che
il range pressorio dellapparecchio indicato era inferiore
a quello indicato dal capitolato speciale.
15.1. La presentazione di una eventuale nuova scheda
tecnica, riportante indicazioni diverse da quelle riportate
nella documentazione di gara, e` stata ritenuta dalla Com-
missione una palese violazione della par condicio e per
questo, come risulta dal verbale n. 8 del 15 gennaio 2013,
la Commissione ha escluso Medicair s.r.l. dal lotto 1.
Tali ragioni sono state ribadite anche dalla A.S.L. appel-
lata nella propria memoria difensiva, laddove essa ha ri-
badito che la richiesta di regolarizzazione non puo` essere
formulata per permettere lintegrazione di documenti o
dichiarazioni che, in base a previsioni univoche del ban-
do o della lettera di invito, avrebbero dovuto essere pro-
dotti a pena di esclusione, verificandosi, in caso di am-
missione della regolarizzazione, una palese violazione
della par condicio tra i concorrenti.
16. Simili ragioni, tuttavia, non sono corrette ne condi-
visibili perche non tengono conto che, in presenza di un
errore materiale nel depliant illustrativo dellapparecchia-
tura, la presentazione di documenti utili a dimostrare
che, appunto, si tratta di un lapsus calami, non viene cer-
to ad alterare unofferta che avrebbe dovuto essere esclu-
sa, modificandone in corso di gara il contenuto e/o le ca-
ratteristiche tecniche in modo da farla ammettere a dan-
no degli altri concorrenti, bens ` ad evitare che venga
esclusa unimpresa che fin dal principio avrebbe dovuto
essere ammessa.
17. Lintegrazione documentale, in altri termini, non in-
tende supplire ad unofferta originariamente carente e
dunque inammissibile, ma tende a non far escludere
unofferta che ab initio avrebbe dovuto essere ammessa,
se non vi fosse stato lerrore materiale.
18. Il costante principio giurisprudenziale secondo cui il
potere di soccorso istruttorio non puo` ledere la par condi-
cio, cos ` da ammettere anche oltre il termine previsto dal
bando documenti o dichiarazioni che devono essere pre-
sentati entro detto termine a pena di esclusione, deve esse-
re allora rettamente inteso e applicato nel senso che linte-
grazione documentale non e` ammessa laddove essa soprav-
venga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza
dellofferta presentata dalla concorrente, consentendole di
aggiustare il tiro e di modificare in itinere la propria par-
tecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti, ma
non nel senso che sia inibito alla stazione appaltante ri-
chiedere o alla concorrente provare, anche con integrazio-
ni documentali, che la propria offerta fosse, sin dal princi-
pio e nella realta` effettuale, conforme a quanto richiesto
dalla lex specialis e che tale non apparisse per la presenza di
un mero vizio formale o di un errore materiale.
19. Una simile integrazione mai potrebbe ritenersi viola-
tiva della par condicio poiche tale principio deve ragione-
volmente accordarsi e contemperarsi con quello, supe-
riore e avente valenza sostanziale, che impone la massi-
ma partecipazione di tutti i soggetti che effettivamente
abbiano i requisiti necessari.
20. Questo Consiglio ha gia` evidenziato che, in materia di
partecipazione ad appalti pubblici, deve essere mantenuta
una distinzione ben netta tra lattivita` di mera integrazione
o di specificazione di dichiarazioni, gia` rese in sede di gara,
rispetto alla distinta ipotesi della introduzione di elementi
1310 Urbanistica e appalti 12/2013
Amministrativa
Giurisprudenza
o fatti nuovi, successivamente alla data di scadenza del ter-
mine fissato per la presentazione delle offerte.
21. Soltanto questultima attivita` deve ritenersi assoluta-
mente non consentita, in quanto contraria alla fonda-
mentale regola della par condicio competitorum.
22. Per converso, laddove si tratti di esplicitare o di chia-
rire una dichiarazione o il contenuto di un atto gia` tem-
pestivamente prodotto agli atti di gara, lattivita` di inte-
grazione non soltanto e` consentita ma la stessa risulta do-
vuta, nel senso che la stazione appaltante e` tenuta, in
omaggio al principio di leale collaborazione codificato al-
lart. 46 del codice dei contratti pubblici, a richiedere o a
consentire la suddetta integrazione, in modo da rendere
conforme lofferta, anche in relazione al materiale docu-
mentale di corredo, a quanto richiesto dalla lex specialis di
gara (Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2013, n. 1122).
23. In tal caso e` il principio di massima partecipazione alle
gare ad imporre tale soluzione interpretativa finalizzata a
consentire uneffettiva concorrenza tra le imprese in gara.
24. Di nulla potrebbero dolersi, del resto, le altre con-
correnti nel veder ammessa alla gara una competitrice
interessata a partecipare con un prodotto che abbia, nel-
la sostanza, almeno requisiti minimi pari a quello da loro
presentato o, comunque, corrispondenti a quelli richiesti
dal bando e che, solo per un errore materiale contenuto
nella documentazione, sembri non averli.
25. Esse stesse anzi, proprio in nome della par condicio,
avrebbero invocato lo stesso principio del soccorso
istruttorio, previsto dallart. 46 del D.Lgs. n. 163/2006,
qualora un tale errore materiale fosse divenuto, in loro
danno, causa di esclusione.
26. Basti qui considerare che, se per assurdo ogni offerta
di ogni singola concorrente fosse stata affetta da un erro-
re materiale, escludendo, come ha fatto la stazione ap-
paltante per un malinteso senso della par condicio, la pos-
sibilita` del soccorso istruttorio, tutte le imprese concor-
renti avrebbero dovuto essere egualmente escluse dalla
gara, proprio per leffetto massimamente iniquo di una
simile declinazione della par condicio, e cio` nonostante
tutte avessero nella sostanza titolo per parteciparvi.
27. Lassurdita` della conclusione dimostra lerroneita` del-
la premessa, rivelando come una concezione rigida e me-
ramente formalistica delle regole che disciplinano levi-
denza pubblica e, in particolare, unastratta considerazio-
ne della par condicio finisca per contraddire la logica stes-
sa dalla gara e per frustrare, in ultima analisi, il piu` basi-
lare principio che anima e informa lintera evidenza pub-
blica e, cioe`, la massima partecipazione dei concorrenti
per la migliore scelta di quello destinato ad eseguire lo-
pera o a svolgere il servizio pubblico.
28. Appare quindi contraria alla ratio dellart. 46 del
D.Lgs. n. 163/2006 lesclusione di Medicair Sud s.r.l.
dalla gara, disposta dalla stazione appaltante senza eserci-
tare il potere di soccorso istruttorio nel senso e nel limite
sopra precisato.
29. Ne segue che lappello deve essere accolto e, conse-
guentemente, deve essere annullata lesclusione di Medi-
cair Sud s.r.l. e di tutti gli atti di gara consequenziali.
Lodierna appellante, pertanto, deve essere riammessa al-
la gara, con conseguente apertura della sua offerta eco-
nomica.
30. Poiche lA.S.L. appellata non risulta aver proceduto
ancora allaggiudicazione definitiva ne, a maggior ragio-
ne, alla stipula del contratto di appalto con laggiudica-
taria provvisoria Vivisol Napoli s.r.l., almeno a quanto
consta dagli atti di causa, appare misura satisfattiva del
richiesto risarcimento in forma specifica la riammissione
dellappellante alla gara.
31. Considerata la complessita` interpretativa delle que-
stioni trattate, che involgono delicati principi dellevi-
denza pubblica, ritiene il Collegio che sussistano, ai sensi
dellart. 26 c.p.a. e dellart. 92 c.p.c., gravi ragioni per
compensare interamente tra le parti le spese di entrambi
i gradi di giudizio.
IL COMMENTO
di Andrea Manzi
Il Consiglio di Stato afferma la preminenza del principio di massima partecipazione nellapplicazione del cd.
soccorso istruttorio ogni qual volta cio` non comporti la lesione della par condicio dei concorrenti, come nel
caso di sussistenza di mero errore materiale e di possibilita` di emendarlo con un chiarimento che non modi-
fichi lofferta. Il Collegio mostra con cio` di prediligere lapplicazione sostanzialista dellistituto, allineandosi al-
lultima tendenza in attesa che lAdunanza Plenaria, sollecitata da altra sezione con ordinanza di rimessione
del maggio scorso, indichi la giusta regola nellesercizio della funzione nomofilattica.
Il caso risolto dalla sentenza nei suoi
termini essenziali
Unimpresa concorrente viene esclusa da una ga-
ra dappalto per la fornitura di materiali sanitari per
linidoneita` dellofferta che ha presentato, perche
nel depliant illustrativo dellapparecchiatura medica
prodotto nella gara vengono indicate delle caratte-
ristiche tecniche inferiori a quelle minime prescrit-
te nel capitolato speciale dappalto. Lesclusione
viene confermata nonostante la precisazione, pro-
dotta dalla concorrente, che lindicazione di carat-
teristiche inadeguate e` dovuta a un errore materiale
Urbanistica e appalti 12/2013 1311
Amministrativa
Giurisprudenza
di traduzione dalla lingua inglese del manuale duso
del produttore, mentre il prodotto offerto rispetta le
condizioni richieste. In particolare, la Commissione
ritiene preclusa la produzione di una nuova scheda
tecnica, per rispetto della par condicio.
Il TAR respinge il ricorso proposto dallimpresa
contro lesclusione, ritenendo impraticabile il soc-
corso istruttorio in mancanza dellesigenza di chiari-
re una equivocita` o incertezza dellofferta, nel caso
insussistente.
Il Consiglio di Stato, investito dellappello, con
la sentenza in commento lha accolto e ha annulla-
to lesclusione, riammettendo la concorrente.
In particolare il giudice dappello, accertata la
natura meramente accidentale (per errore materia-
le) della indicazione nel depliant prodotto di carat-
teristiche inadeguate e al contrario la sicura rispon-
denza dellapparecchiatura ai requisiti minimi pre-
scritti, ha ritenuto doveroso e non lesivo della par
condicio, e al tempo stesso rispondente al principio
di massima partecipazione alle gare, il soccorso
istruttorio nel caso concreto.
La disciplina del soccorso istruttorio
nella legge generale sul procedimento
e nel codice dei contratti pubblici
La sentenza affronta il tema del cd. soccorso
istruttorio, istituto dai contorni quanto mai indeter-
minati e dibattuti, che ha dato luogo, come si ve-
dra`, ad applicazioni variegate ed e` tuttora in attesa
di una definitiva stabilizzazione; anche se, proprio
perche il rimedio e` suscettibile di essere applicato
ai casi piu` disparati (basti pensare che nel caso in
esame e` sollecitato dalla erronea traduzione di ca-
ratteristiche tecniche da un manuale duso in lin-
gua inglese), e` difficile ipotizzare la definizione di
una regola valida per tutti i casi di contenzioso che
la casistica puo` offrire (1).
La regola del soccorso istruttorio e` anzitutto san-
cita in linea generale nella legge sul procedimento
amministrativo (L. 7 agosto 1990, n. 241), che, al-
lart. 6, comma 1, lett. b) (2), include fra i compiti
del responsabile del procedimento anche quello di
attivarsi, anche dufficio, al fine di agevolare il pro-
ficuo e sollecito svolgimento dellistruttoria, se del
caso invitando linteressato a rilasciare dichiarazioni
e rettifiche di dichiarazioni o istanze erronee o in-
complete. Si puo` dire che la regola del soccorso
istruttorio, opportunamente inserita nella legge fon-
damentale dellazione amministrativa, partecipi
quindi della stessa natura che ispira anche altri
principi chiave del procedimento, quali la traspa-
renza, la partecipazione, la semplificazione, il giusto
procedimento, e cos ` via.
Detta regola generale trova poi specificazione
per la materia dellaffidamento dei contratti pubbli-
ci nellart. 46, comma 1, del D.Lgs. 12 aprile 2006,
n. 163, a norma del quale, nei limiti previsti dagli
artt. da 38 a 45 (relativi ai requisiti di idoneita` del
concorrente), le stazioni appaltanti invitano, se ne-
cessario, i concorrenti a completare o a fornire
chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati,
documenti e dichiarazioni presentati.
Nel tempo, via via con il progredire del dibattito
dottrinale (3) e giurisprudenziale (4) e con levolu-
zione della normativa (5), si e` affermato il princi-
pio della doverosita` dellesercizio del soccorso (6),
Note:
(1) Parla di una casistica infinita a discapito di ogni elementare
criterio di certezza e di caleidoscopica rappresentazione di con-
crete fattispecie N. Saitta, Sul c.d. soccorso istruttorio nel proce-
dimento e nel processo, in www.giustamm.it, 2 maggio 2013.
(2) Art. 1, comma 1, L. n. 241/1990: Il responsabile del proce-
dimento: ... b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimen-
to degli atti alluopo necessari, e adotta ogni misura per lade-
guato e sollecito svolgimento dellistruttoria. In particolare, puo`
chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o
istanze erronee o incomplete e puo` esperire accertamenti tecni-
ci ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali.
(3) Riporta la tendenza della giurisprudenza a riconoscere la fa-
coltativita` del soccorso ad es. F. Ventura, Art. 46, in A. Carullo,
G. Iudica (a cura di), Commentario breve alla legislazione sugli
appalti pubblici e privati, Padova, 2012, 505; indicano invece la
doverosita` ad es. F. Lacava, La richiesta di integrazioni e chiari-
menti documentali da parte della stazione appaltante, in F. Sait-
ta (a cura di), Il nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servi-
zi e forniture. Commentario sistematico, Padova, 2008, 393 ss.,
nonche M. Occhiena, H. Garuzzo, Documenti e informazioni
complementari, in Trattato sui contratti pubblici, (a cura di) M.
A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli, Milano, 2008, 1594 ss., i
quali sottolineano che il potere-dovere scaturisce anche dal prin-
cipio inquisitorio del procedimento amministrativo e dal poten-
ziamento dellistituto della partecipazione.
(4) Si pronunciava ad es. nel senso della facoltativita` Cons. Sta-
to, sez. V, 11 febbraio 2005, n. 392; nel senso della doverosita`
T.A.R. Veneto, sez. I, 21 aprile 2004, n. 1145.
(5) Ad es., a norma dellart. 34 della direttiva 93/37/CEE, le am-
ministrazioni possono invitare ..., e analogamente altre norme
si esprimono (o esprimevano) apparentemente in termini di fa-
coltativita` , anche se cio` non aveva affatto impedito in molti casi
di affermare la regola della doverosita` ; mentre in seguito, nono-
stante anche le successive direttive mantenessero analoga for-
mulazione, il legislatore italiano ha preferito adottare una formu-
la piu` decisa (e oggi lart. 46 cit. recita le stazioni appaltanti in-
vitano, se necessario ...).
(6) Cos ` Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2006, n. 1068 e, da ultimo,
Cons. Stato, sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4663, che parla di
sicura cogenza del principio del soccorso istruttorio; per
unampia ricostruzione del dibattito e per le conclusioni nel sen-
so della doverosita` del soccorso si veda M. Monteduro, Articolo
46. Documenti e informazioni complementari - Tassativita` delle
cause di esclusione, in Codice dei contratti pubblici - Commento
articolo per articolo al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, Roma,
2012, 355 ss.
1312 Urbanistica e appalti 12/2013
Amministrativa
Giurisprudenza
in presenza delle condizioni di legge (queste ulti-
me, tuttavia - come si e` detto -, sempre piuttosto
vaghe e aspramente dibattute). La doverosita`,
peraltro, sembra indirettamente confermata anzi-
tutto dalla frequenza con la quale il soccorso viene
invocato (o il mancato soccorso viene censurato)
in sede giurisdizionale, senza plausibili obiezioni
alla ammissibilita` di tali contestazioni; nonche dal
riconoscimento allistituto della qualita` di regola
generale (7), percio` applicabile senza particolari li-
mitazioni, anziche di misura derogatoria, che in tal
caso sarebbe soggetta ai limiti di applicabilita` delle
norme eccezionali. Se a cio` si aggiunge che il cd.
soccorso e` comunque un compito (8), e che
questo compito grava su unamministrazione, il
problema non sembra tanto quello della doverosita`
o meno dellesercizio del potere, che pare scontata,
quanto quello della corretta individuazione delle
condizioni in presenza delle quali il potere va eser-
citato.
La regola speciale per gli appalti, definisce il
campo di applicazione del soccorso istruttorio in
questa materia in ambiti piu` ristretti (9) rispetto a
quanto faccia la regola generale applicabile a
ogni procedimento, che non precisa dei limiti; cio`,
del resto, anche in coerenza con la sicura emersione
- nel caso degli appalti - dellesigenza di tener conto
del contrapposto interesse di uno o piu` concorrenti,
che possono essere in qualche modo penalizzati dal-
lesercizio di questo potere, mentre nella generalita`
dei casi, al di fuori di una competizione o procedura
concorsuale, non e` detto che questa contrapposizio-
ne sussista e condizioni particolarmente la fattispe-
cie (10).
Lart. 46, comma 1, del codice dei contratti pub-
blici, infatti, affida alle stazioni appaltanti il compi-
to di dar luogo al cd. soccorso nei limiti previsti
dagli artt. da 38 a 45, e percio` solo se lintervento
riguardi la dimostrazione dei requisiti di idoneita` di
ordine generale, professionale, tecnica, e in genere
la qualificazione del concorrente (11). Dunque,
non sarebbe applicabile al di fuori di questo ambito
circoscritto, e percio`, ad esempio, non potrebbe
portare a colmare lacune o errori contenuti nelle
offerte vere e proprie (12), ovvero relativi a ele-
menti essenziali (13), potendosi invece riferire solo
a carenze formali o imputabili a errori materia-
li (14). Nei fatti, pero`, a volte - e anche nella sen-
tenza in commento - questo limite viene superato,
mostrandosi di ritenere che la regola sia applicabile
in via generale e ad ogni fattispecie (15), sia pure
nel rispetto dei contrapposti valori di cui si dira` piu`
avanti.
Considerando che un tradizionale limite alla
possibilita` di praticare il soccorso istruttorio e` costi-
tuito dalla impossibilita` di sanare lacune od omis-
sioni che siano sanzionate espressamente dalla lex
Note:
(7) Cos ` si esprime Cons. Stato, n. 1068/2006, cit.: La disposi-
zione in esame, dunque, non ha inteso assegnare alle ammini-
strazioni aggiudicatrici una mera facolta` o un potere eventuale,
ma ha piuttosto inteso codificare un ordinario modus proceden-
di, volto a far valere, entro certi limiti (come si dira` fra breve), la
sostanza sulla forma (o, peggio, sul formalismo dellesibizione
della documentazione in gara), orientando lazione amministrati-
va sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della
capacita` tecnica ed economica (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 14 no-
vembre 2003, n. 7275); listituto comunitario di carattere gene-
rale e` , pertanto, diretto ad evitare che la esigenza della massima
partecipazione possa essere compromessa da carenze di ordine
meramente formale nella documentazione (Cons. Stato sez. V,
17 febbraio 1999, n. 177).
(8) La rubrica dellart. 6 della legge n. 241/1990 e` Compiti del
responsabile del procedimento.
(9) Art. 46, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006: Nei limiti previsti da-
gli articoli da 38 a 45 ....
(10) Peraltro, anche al di fuori delle procedure per laffidamento
dei contratti pubblici o comunque dei concorsi pubblici, puo` sus-
sistere un interesse a che non sia agevolato il soccorso istrutto-
rio, come in ogni caso in cui vi sia comunque un soggetto inte-
ressato a contrastare il buon esito di unaltrui istanza in quanto
lesiva di un contrapposto interesse tutelato dallordinamento.
(11) Del resto, come sembra desumersi dal ragionamento sotte-
so alla sentenza T.A.R. Veneto, n. 1145/2004, cit., il dovere di
soccorso, mantenendosi nellambito dei requisiti di idoneita` ,
agevola solo la dimostrazione di requisiti essenzialmente storici,
e cioe` gia` posseduti dal concorrente prima della scadenza del
termine dato dalla lex specialis per dimostrarli, sicche dando
modo di integrarne o completarne la dimostrazione, non si viola
significativamente la par condicio.
(12) Cos ` Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2009, n. 1840, nonche ,
da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2013, n. 3565.
(13) Cos ` Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2009, n. 1840, e analo-
gamente 16 luglio 2007, n. 4027. Entrambe ammettono tuttavia
il temperamento del divieto di regolarizzazione degli elementi
essenziali nel caso vi sia un principio di prova o ragionevoli
indizi circa il possesso del requisito di partecipazione. Mentre
tradizionalmente e` stata ritenuta non sanabile la mancanza della
fotocopia del documento didentita` richiesta come elemento es-
senziale della fattispecie della dichiarazione sostitutiva ai sensi
del D.P.R. n. 445/2000 (fra le altre Cons. Stato, sez. V, 21 mag-
gio 2009, n. 3165), e invece sanabile la medesima fattispecie se
sia stata prodotta la fotocopia di un documento scaduto (C.G.A.
Sicilia, 11 febbraio 2005, n. 47).
(14) Cos ` Cons. Stato, sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1653.
(15) Secondo M. Monteduro, Articolo 46 cit., 363 ss., la limita-
zione del campo di applicazione sarebbe inappagante e comun-
que incoerente con la tesi che configura listituto come regola
espressiva di principi generali. Il limite di cui al richiamo agli arti-
coli dal 38 al 45 opererebbe percio` come limite interno (circa lu-
tilizzo dei concreti mezzi di prova del requisito) che listituto de-
ve rispettare se e quando si intenda applicarlo al campo della di-
mostrazione della idoneita` del concorrente. E cos `, si e` ritenuta
ad es. regolarizzabile la cauzione provvisoria, ancorche esulante
dalle disposizioni citate (T.A.R. Lazio, sez. I, 9 luglio 2008, n.
6518), e persino suscettibile di chiarimenti lofferta tecnica, sia
pure col limite del rigoroso divieto di modificarne il contenuto
(Cons. Stato, sez. V, 28 novembre 2005, n. 6648).
Urbanistica e appalti 12/2013 1313
Amministrativa
Giurisprudenza
specialis con lesclusione dalla gara, ulteriore vigore
allistituto del soccorso e` derivato dalle modifiche
apportate allart. 46 del codice dei contratti dal cd.
decreto sviluppo (16), in particolare con laggiunta
di un comma 1-bis a norma del quale La stazione
appaltante esclude i candidati o i concorrenti in ca-
so di mancato adempimento alle prescrizioni previ-
ste dal presente codice e dal regolamento e da altre
disposizioni di legge vigenti, nonche nei casi di in-
certezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza
dellofferta, per difetto di sottoscrizione o di altri
elementi essenziali ovvero in caso di non integrita`
del plico contenente lofferta o la domanda di par-
tecipazione o altre irregolarita` relative alla chiusura
dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostan-
ze concrete, che sia stato violato il principio di se-
gretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito
non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena
di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque
nulle.
Cos ` codificandosi il principio di tassativita` delle
cause di esclusione dalla gara, si e` di fatto ampliato
il campo di applicazione del soccorso istrutto-
rio (17), ritenendolo sempre praticabile e persino
doveroso purche non sia stata violata una prescri-
zione stabilita a pena desclusione che rispetti il
principio di tassativita` in quanto contemplata in
una disposizione normativa.
Quanto al principio di tassativita`, lo stesso va
inteso in senso ampio, considerando rispettato il
principio in ogni ipotesi in cui la legge imponga
adempimenti doverosi o introduca norme di divie-
to pur senza prevedere espressamente lesclusio-
ne (18). E cos `, ad esempio, si e` ritenuto che, a
fronte dellesclusione di un concorrente che non
abbia dichiarato i richiesti nominativi dei soci, la
copertura normativa della relativa clausola esclu-
dente possa essere ravvisata negli artt. 73 e 74 del
codice (19), laddove affidano alle stazioni appal-
tanti il compito di stabilire come vadano compila-
te le offerte - nel rispetto del principio di propor-
zionalita` in relazione alloggetto del contratto e al-
le finalita` della domanda di partecipazione o del-
lofferta - e indicano - tra laltro - come contenuto
indefettibile di queste gli elementi essenziali per
identificare lofferente e il suo indirizzo e la proce-
dura cui si riferiscono, le caratteristiche e il prezzo
della prestazione offerta, nonche le dichiarazioni
relative ai requisiti soggettivi di partecipazione;
cos ` ancora, ad esempio, si e` ritenuto che rispetti
il principio di tassativita` la prescrizione - sanziona-
ta a pena desclusione - di produrre lattestazione
del RUP di presa visione dei luoghi dove devono
eseguirsi i lavori, prescrizione che, lungi dal so-
stanziarsi in un adempimento documentale aggiun-
tivo rispetto allart. 71, comma 2, del D.P.R. n.
554/1999 (regolamento attuativo della legge sui
lavori pubblici allora vigente), e` alla stessa ricon-
ducibile, sicche non puo` esserne invocata la nulli-
ta` in virtu` del comma 1-bis dellart. 46 D.Lgs. n.
163/2006, tanto piu` che rafforza un preciso dovere
cognitivo a carico dellappaltatore cui corrisponde
una altrettanto precisa responsabilita` contrattuale
di questultimo (20).
I valori da conciliare
Come si e` anticipato, lapplicazione dellistituto,
chiaritane la natura di compito per lamministra-
zione e la portata essenzialmente generale della sua
applicabilita` in presenza dei presupposti di fatto per
darvi corso, e` condizionata dallesigenza di concilia-
re i valori spesso contrapposti che vengono inevita-
bilmente coinvolti e percio` sacrificati ovvero privi-
Note:
(16) D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni,
dalla L. 12 luglio 2012, n. 106.
(17) Secondo lordinanza collegiale Cons. Stato, sez. VI, 17 mag-
gio 2013, n. 2681, Linserimento della nuova disposizione pro-
prio nel corpo dellart. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 rende espli-
cito lintento di ampliare il campo di operativita` del soccorso
istruttorio.
(18) In tal senso Cons. Stato, Ad. Plen., 7 giugno 2012, n. 21.
Analogamente Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471:
Se e` vero, per un verso, che il legislatore ha introdotto il com-
ma 1-bis allart. 46 codice contratti rendendo esplicito lintento
di ampliare il campo di operativita` del soccorso e riducendo le
ipotesi di esclusione dalla gara, per altro verso, per la dottrina,
non ogni mancanza potra` essere regolarizzata soprattutto nel
caso in cui cio` dovesse tradursi in unalterazione della regola
della par condicio. La novella, anche a giudizio della migliore (e
condivisa) dottrina, non vale ad evitare lesclusione del parteci-
pante che non abbia adempiuto allobbligo di legge di rendere le
dovute dichiarazioni ex art. 38 codice appalti dovendosi intende-
re la norma di legge nel senso che lesclusione dalla gara puo`
essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la
comminino espressamente sia nellipotesi in cui la legge impon-
ga adempimenti doverosi o introduca, come nel caso di spe-
cie, norme di divieto pur senza prevedere espressamente le-
sclusione. Per una ricca rassegna di cause desclusione tipi-
che, espresse o implicite, si veda M. Monteduro, Articolo 46
cit., 374 ss.
(19) Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974, secondo la
quale la giurisprudenza della Sezione ha gia` avuto modo di pre-
cisare come anche dopo le modifiche introdotte dal cd. decreto
sviluppo di cui al D.L. n. 70/2011, sia rimasta inalterata la facolta`
delle amministrazioni aggiudicatrici di richiedere, a pena di
esclusione, tutti i documenti e gli elementi ritenuti necessari o
utili per identificare e selezionare i partecipanti ad una procedura
concorsuale nel rispetto del principio di proporzionalita` , ai sensi
degli artt. 73 e 74 del codice dei contratti (cfr. sez, V, 12 giugno
2012, n. 3884).
(20) Cons. Stato, sez, V, 12 giugno 2012, n. 3884.
1314 Urbanistica e appalti 12/2013
Amministrativa
Giurisprudenza
legiati nelladozione della soluzione applicativa
concreta (21).
Di qui lesigenza di una rapida rassegna esempli-
ficativa, prima di passare a verificare come il Consi-
glio di Stato abbia risolto il bilanciamento di questi
valori nel caso in commento.
Il principio di parita` delle parti
e di autoresponsabilita`
Il limite piu` frequentemente opposto alloperati-
vita` dellistituto e` quello consistente nel necessario
rispetto del principio della par condicio. Infatti, la
prefissione di regole certe e stabili non risponde so-
lo a formalismo bens ` anzitutto a garantire ai con-
correnti una cornice di certezza e di trasparenza
competitiva nellapplicazione delle clausole di ga-
ra (22). E del resto puo` ben dirsi che anche latti-
vita` di predisposizione di tutto quanto occorrente
per la partecipazione alla gara impegni le risorse dei
concorrenti e risulti onerosa per questi, e percio`
che meriti di essere in qualche modo premiato - an-
che con la esclusione di un concorrente meno dili-
gente - il concorrente che abbia tempestivamente e
con cura confezionato lofferta in tutte le compo-
nenti richieste.
Sotto questi profili - oltre che sotto quello del
necessario rispetto della lex specialis e percio` del di-
vieto di disapplicazione di questa - rileva anche la
considerazione che il soccorso puo` portare al piu` a
una precisazione o a un chiarimento in ordine a
elementi gia` deducibili dal materiale introdotto
nella gara, mentre non puo` comportare la modifica-
zione del contenuto sostanziale di questo o lintro-
duzione di materiale nuovo (23). Cio` che, del re-
sto, e` reso chiaro anche dalla dizione letterale della
disposizione, che concerne linvito a completare o
a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei
certificati, documenti e dichiarazioni presentati, e
cioe`, in sostanza, in presenza di un principio di
prova delladempimento documentale prescritto, e
non certo nel caso di sua omissione (24). Mentre
non pare del tutto persuasivo - in senso ampliativo
- largomento che muove dalla considerazione che
lart. 51 della direttiva 2004/18/CE parla di inte-
grare o chiarire, perche si tratta sempre di integra-
re e chiarire i certificati e i documenti presentati
(e dunque non sarebbe superato il limite del prin-
cipio di prova). Delicata appare percio`, ad esem-
pio, la soluzione della questione se sia consentita la
cd. modificazione o sostituzione postuma, come nel
caso di presentazione di un certificato scaduto e
successiva presentazione in sanatoria del certificato
vigente (purche il concorrente fosse storicamente
in possesso del requisito da certificare), poiche in
tal caso vi e` sia un principio di prova sia un princi-
pio di adempimento, e lomissione puo` essere impu-
tabile a mero errore scusabile; ma e` chiaro che si
tratta di una (delle tante) fattispecie al limite, ove
lattrito con il principio della par condicio e` quanto
mai evidente (25).
Inoltre, con specifico riferimento alla violazione
formale delle clausole del bando che sanzionano
con lesclusione linosservanza di adempimenti do-
cumentali o procedimentali, la regolarizzazione sa-
rebbe preclusa anche dal principio di autoresponsa-
bilita` gravante sui concorrenti (specie a fronte di
adempimenti non sproporzionati), secondo il quale
ciascuno di essi deve assumere le conseguenze di
eventuali errori commessi nella formulazione del-
lofferta e nella presentazione della documentazio-
ne (26); mentre lart. 46, comma 1, potrebbe al piu`
consentire di completare o chiarire dichiarazioni o
documenti gia` presentati, ma non di introdurre do-
cumenti nuovi, ne tantomeno supplire alla violazio-
ne di adempimenti procedimentali o allomessa al-
legazione dei documenti richiesti a pena di esclusio-
ne, consentendo al concorrente negligente la possi-
bilita` di completare in sanatoria la propria posizio-
ne successivamente al termine finale stabilito dalla
lex specialis, pena la violazione del piu` volte ricorda-
to principio della par condicio.
Note:
(21) Osserva I. Pagani, in Integrazione documentale e tutela del-
la par condicio, in questa Rivista, 2006, 1185, che listituto im-
pone di trovare un punto di equilibrio tra le esigenze di massi-
ma concorrenza, di parita` di condizione tra concorrenti e di tas-
sativita` delle condizioni di gara.
(22) T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-bis, 16 dicembre 2008, n. 11405.
(23) Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1038: i criteri nor-
mativamente (arg. ex art. 46 del codice dei contratti pubblici) di-
sposti per lintegrazione documentale sono precisi: a) deve trat-
tarsi di integrazione o chiarimento di un documento incompleto
e non di produzione di un documento mancante; b) il documen-
to deve attenere a requisiti di partecipazione e non allofferta.
Evidenzia il difetto di proporzionalita` di questa lettura G. Caputi,
Il soccorso istruttorio al vaglio della Plenaria. Una buona idea
ed una chiara traiettoria?, in www.giustamm.it, come` dimo-
strato dal fatto che mentre nel caso di una dichiarazione di mo-
ralita` cumulativa lomissione del nominativo di un amministrato-
re potrebbe essere considerato regolarizzabile perche si tratte-
rebbe di mera incompletezza del documento, nel caso di piu` di-
chiarazioni di moralita` autonome lomissione di una di esse non
sarebbe passibile di integrazione.
(24) Cons. Stato, sez. VI, 29 novembre 2006, n. 6990; idem, 11
aprile 2006, n. 2016.
(25) Tante` che per questi casi vi sono sia pronunce favorevoli al
soccorso (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-bis, 12 dicembre 2007, n.
12973) sia pronunce negative (Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre
2008, n. 6501).
(26) Cons. Stato, n. 974/2013, cit.
Urbanistica e appalti 12/2013 1315
Amministrativa
Giurisprudenza
Le prescrizioni della lex specialis a pena
desclusione
Come ricorda la stessa sentenza qui in commen-
to, in giurisprudenza e` pacifico il principio per cui
in presenza di violazione di prescrizioni della lex
specialis chiare e inequivoche nel loro tenore lette-
rale e stabilite espressamente a pena desclusione
non e` possibile praticare il soccorso istruttorio (27).
Si osserva, in questa prospettiva, che il momento
valutativo-discrezionale della stazione appaltante si
esaurisce nel momento della predisposizione della
legge di gara, alla quale lAmministrazione medesima
si e` autovincolata, senza che nella fase applicativa
possano avvenire ulteriori valutazioni anche collegate
ad interpretazioni finalistiche, funzionali ad un prete-
so interesse pubblico. Il cd. criterio teleologico non
puo` infatti superare il criterio formale nel caso in cui
una clausola del disciplinare di gara sia accompagna-
ta dalla previsione di esclusione del concorrente in
conseguenza del suo mancato rispetto, e cio` anche
allorche tale mancato rispetto possa apparire in una
sommaria analisi un mero passaggio formale in appa-
renza privo di rilievo sostanziale (28).
Come si e` gia` detto, pero`, oggi questo principio
deve fare i conti con il principio di tassativita` delle
cause desclusione, introdotto dal cd. decreto svi-
luppo nel codice dei contratti (art. 46, comma 1-
bis, D.Lgs. n. 163/2006).
Economicita`, efficacia e tempestivita`
delle procedure
Non va poi trascurato che se le procedure di gara
devono svolgersi nel rispetto dei principi di econo-
micita`, efficacia e tempestivita` (oltre che, ovvia-
mente, di correttezza, parita` di trattamento,
ecc.) (29), un intervento di soccorso che imponga
un aggravamento della procedura oltre il limite del-
la ragionevolezza dovrebbe essere considerato non
consentito e contrario a questi fondamentali princi-
pi ispiratori (30). Al riguardo, affrontando il tema
del cd. falso innocuo, e` stato efficacemente osserva-
to che nelle procedure concorsuali la completezza
delle dichiarazioni, invece, e` gia` di per se un valore
da perseguire perche consente - anche in ossequio
al principio di buon andamento dellamministrazio-
ne e di proporzionalita` - la celere decisione in ordi-
ne allammissione delloperatore economico alla ga-
ra. Conseguentemente una dichiarazione inaffidabi-
le (perche falsa o incompleta) e` gia` di per se stessa
lesiva degli interessi considerati dalla norma a pre-
scindere dal fatto che limpresa meriti sostanzial-
mente di partecipare alla gara. In altri termini, nel
diritto degli appalti occorre poter fare affidamento
su una dichiarazione idonea a far assumere tempe-
stivamente alla stazione appaltante le necessarie de-
terminazioni in ordine allammissione delloperato-
re economico alla gara o alla sua esclusione (31).
Del resto, che la speditezza delle procedure possa
essere perseguita anche con limposizione di adem-
pimenti formali rafforzati da termini perentori e`
confermato dallart. 48, comma 1, del codice dei
contratti, che assegna dieci giorni (32) allimpresa
sorteggiata a campione per ottemperare alla richie-
sta di comprova dei requisiti.
Il potenziamento del soccorso naturalmente in-
debolisce la tutela dellinteresse della stazione ap-
paltante allordinato e celere svolgimento delle pro-
cedure, poiche con la consapevolezza di un regime
elastico di applicazione dellistituto il rischio e`
Note:
(27) Cons. Stato, sez. V, 16 luglio 2007, n. 4027. Analogamente,
Cons. Stato, sez. V, n. 1038/2010, cit., secondo la quale La re-
golarizzazione documentale puo` essere consentita quando i vizi
siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore solo
materiale, e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti
che non sono richiesti a pena di esclusione, non essendo, in
questultima ipotesi, consentita la sanatoria o lintegrazione po-
stuma che si tradurrebbero in una violazione dei termini massi-
mi di presentazione dellofferta e, in definitiva, in una violazione
della par condicio (Cons. Stato, sez. IV, 19 giugno 2006, n.
3660).
(28) Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2012, n. 1149. Analoga-
mente, in un concorso pubblico, C.G.A. Sicilia, 28 agosto 2009,
n. 689, ove si e` esclusa la possibilita` del soccorso istruttorio in
favore del concorrente che aveva prodotto un certificato irrego-
lare, ricordando che il cd. criterio teleologico, utilizzato nelle
procedure concorsuali della pubblica Amministrazione - a mente
del quale non tutte le carenze o insufficienze documentali costi-
tuiscono causa di esclusione, rispetto alla lex specialis, ma sol-
tanto quelle che rispondono ad un apprezzabile interesse del-
lAmministrazione e mirano a garantire la par condicio dei
concorrenti - ha carattere meramente suppletivo e quindi reces-
sivo rispetto al criterio formale, potendo trovare applicazione nei
soli casi in cui la clausola di esclusione manchi o presenti con-
notati di equivocita` che ne rendano disagevole linterpretazione,
laddove in presenza di clausola espressa ed inequivoca lesclu-
sione scaturisce automaticamente in virtu` della stessa imperati-
vita` della scelta provvedimentale operata a monte dallAmmini-
strazione.
(29) Art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006.
(30) Cos ` sembra potersi desumere dalla sentenza del Tribunale
di I grado CE 19 dicembre 2009, n. 195, in causa T-195/08, ove
si ammette e anzi si stima doveroso il soccorso laddove si pos-
sa operare rapidamente ed efficacemente e se si tratti di am-
biguita` o lacuna che possa essere spiegata in maniera sempli-
ce e che puo` essere facilmente eliminata.
(31) Cons. Stato, n. 1471/2012, cit.
(32) Sulla perentorieta` del termine si veda Cons. Stato, sez. V,
13 dicembre 2010, n. 8739: e` ormai principio consolidato che il
termine di dieci giorni, entro il quale limpresa offerente, sorteg-
giata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requi-
siti di capacita` economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, e`
tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante,
ha natura perentoria.
1316 Urbanistica e appalti 12/2013
Amministrativa
Giurisprudenza
quello di vedere le pubbliche amministrazioni inon-
date di offerte sciatte e raffazzonate (33). E daltro
canto nel caso di inosservanza di prescrizioni con-
grue e pertinenti in ordine alle modalita` di confe-
zionamento delle offerte linteresse compromesso
in astratto in connessione con la tutela della par
condicio ... e` quello della speditezza dellazione am-
ministrativa e del buon funzionamento dellappara-
to organizzativo (34).
Il divieto di aggravamento e i principi
di proporzionalita`, di semplificazione e di leale
collaborazione
Tuttavia, sul versante opposto, va detto che la lex
specialis non deve comunque imporre adempimenti
eccessivamente gravosi e sproporzionati, che non ri-
spondano a uno specifico e apprezzabile interes-
se (35). Si puo` ricordare che la stessa Corte di giusti-
zia CE (36) ha affermato che lordinamento comuni-
tario (nella fattispecie, lart. 29, comma 1, della diret-
tiva 92/50) non osta a che uno Stato membro, in
aggiunta alle cause di esclusione contemplate da tale
disposizione, preveda ulteriori cause di esclusione fi-
nalizzate a garantire il rispetto dei principi di parita` di
trattamento e di trasparenza, a condizione che tali
misure non eccedano quanto necessario per consegui-
re la suddetta finalita`, ponendo percio` laccento sul-
la proporzionalita` di dette clausole, poiche le norme
comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti
pubblici sono state adottate nellambito della realizza-
zione del mercato interno, nel quale e` assicurata la li-
bera circolazione e sono eliminate le restrizioni alla
concorrenza, ed e` nellinteresse del diritto comuni-
tario che venga garantita la partecipazione piu` ampia
possibile di offerenti ad una gara dappalto.
A tanto ora provvede radicalmente, e anche ol-
tre le indicazioni della Corte, il piu` volte ricordato
principio di tassativita` delle cause desclusione, che
riserva alla fonte normativa generale la valutazione
sulla essenzialita` e proporzionalita` delle prescrizioni
a carico dei concorrenti. Mentre lart. 64, comma
4-bis (37), del codice dei contratti, precisa che i
bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla
base di modelli (bandi-tipo) approvati dallAutori-
ta`, previo parere del Ministero delle infrastrutture e
dei trasporti e sentite le categorie professionali inte-
ressate, con lindicazione delle cause tassative di
esclusione di cui allarticolo 46, comma 1-bis (38),
col che il cerchio si chiude.
Il principio di tassativita`, quindi, contribuisce a
impedire, tra laltro, ladozione di atti basati su ec-
cessi di formalismo che contrastano con il divieto
di aggravamento degli oneri burocratici (39). E, a
valle, la Commissione, se deve certamente operare
nel rispetto della lex specialis, in applicazione del
principio di leale collaborazione (40) che deve im-
prontare lazione amministrativa, deve altres ` evita-
re di adottare a sua volta soluzioni sproporzionate, e
che comportino di fatto un ingiustificato aggrava-
mento degli oneri a carico dei concorrenti.
La massima partecipazione
Come si e` appena detto richiamando la sentenza
della Corte di giustizia CE 19 maggio 2009 in causa
C-538/07, che ribadisce che e` nellinteresse del di-
ritto comunitario che venga garantita la partecipa-
zione piu` ampia possibile di offerenti ad una gara
dappalto, la principale controspinta rispetto al-
lapplicazione delle clausole di esclusione dalle gare
per via della inosservanza di prescrizioni o per via
delle irregolarita` od omissioni di cui si discute, e` da-
ta dallesigenza di privilegiare la competizione, sia
al fine di favorire la concorrenza tra le impre-
se (41), sia al fine di garantire allamministrazione
Note:
(33) Cos ` B. Gilberti, La tassativita` delle clausole di esclusione.
Lart. 46, comma 1 bis D.Lgs. 16 aprile 2006, n. 163: bilancio di
una riforma, in Foro Amm., 2013, 3, 1057.
(34) Cons. Stato, sez. IV, 9 dicembre 2002, n. 6422.
(35) Al riguardo si veda Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2011, n.
1245: il canone dellutilita` delle clausole e della necessita` di
evitare inutili appesantimenti nonche di garantire in massimo
grado la partecipazione dei concorrenti, nel rispetto della par
condicio, costituisce metodo operativo ed interpretativo irrinun-
ciabile, sicche in presenza della duplicita` di prescrizioni e delli-
nutilita` di indicazioni gia` contenute nellofferta (ovvero facilmen-
te calcolabili con una semplice operazione aritmetica) la sanzio-
ne espulsiva prevista per la mancata compilazione, preordinata
al solo raffronto visivo dei dati gia` contenuti nelle offerte e non
rispondente ad un reale interesse sostanziale, deve ritenersi ille-
gittimamente preclusiva della partecipazione di un aspirante in
quanto in contrasto con i principi della ragionevolezza e della
proporzionalita` .
(36) Corte Giust. CE, 19 maggio 2009, C-538/07.
(37) Aggiunto dallart. 4, comma 2, lett. h), del D.L. n. 70/2011.
(38) Per le indicazioni generali per la redazione dei bandi tipo si
veda la determinazione 10 ottobre 2012, n. 4, dellAutorita` per
la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
(39) Cons. Stato, n. 4663/2013, cit. (fattispecie relativa a clauso-
la che imponeva la sottoscrizione dellofferta in ogni pagina anzi-
che solo in calce).
(40) Nella stessa sentenza Cons. Stato n. 4663/2013, cit., si legge
(citando lordinanza collegiale n. 2681/2013 cit.) che la sicura co-
genza del principio del soccorso istruttorio costituisce a sua
volta espressione del principio di leale collaborazione nei rapporti
tra amministrazione e privato, che grava sulla stazione appaltante
anche nel corso del procedimento di evidenza pubblica.
(41) Secondo G. Caputi, in Il soccorso cit., la preferibilita` dellap-
proccio sostanzialistico deriva anche dal principio di concorrenza
efficace (workable competition), che privilegia la ricerca dellim-
presa in grado di fornire il miglior prodotto e il miglior servizio.
Urbanistica e appalti 12/2013 1317
Amministrativa
Giurisprudenza
una piu` ampia scelta e selezione del miglior con-
traente. In questa opzione e` quanto mai viva lispi-
razione comunitaria, sempre attenta a privilegiare
anzitutto la concorrenza dinanzi a meccanismi degli
ordinamenti nazionali - si pensi al caso dellesclu-
sione automatica delle offerte anomale, o a quello
della esclusione dei concorrenti in situazione di col-
legamento - che non sempre trovano analoga consi-
derazione fuori dei confini dellordinamento in cui
sono stati concepiti.
Si e` pertanto statuito, che la portata delle sin-
gole clausole, comminanti lesclusione in termini
generali ed onnicomprensivi, va valutata alla stre-
gua dellinteresse che la norma violata sia destinata
a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la le-
sione di un interesse pubblico effettivo e rilevante,
va favorita la massima partecipazione degli aspiran-
ti, con applicazione del principio, di derivazione
comunitaria e rilevante anche nellordinamento in-
terno, di sanabilita` delle irregolarita` formali e di
correlativa attenuazione del rilievo delle prescrizio-
ni solo formali della procedura concorsuale (42); e
che nelle gare pubbliche le cause di esclusione, in-
cidendo sullautonomia privata delle imprese e limi-
tando la liberta` di concorrenza nonche il principio
di massima partecipazione, sono tassative e non
possono essere interpretate analogicamente (43).
Cio` si riflette, immancabilmente, sullampiezza
del dovere di soccorso e su quella delicata opera di
contemperamento dei valori in conflitto che ne ca-
ratterizza lapplicazione.
E si vedra` subito che questa e` la principale ratio
ispiratrice della sentenza in commento.
La soluzione adottata dalla sentenza
in commento
Come si e` anticipato, con la sentenza qui consi-
derata il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittimo
il mancato soccorso del concorrente che aveva vio-
lato per mero errore materiale una prescrizione in-
derogabile, o meglio, traducendo malamente sul de-
pliant illustrativo del prodotto offerto le caratteristi-
che di questo, aveva di fatto dichiarato di presenta-
re un prodotto recante caratteristiche inadeguate ri-
spetto a quelle prescritte come minime.
In motivazione, il Collegio:
pur richiamando la giurisprudenza del Consi-
glio di Stato (definita costante) in ordine alla im-
possibilita` di consentire la sanatoria postuma in
presenza di violazione di prescrizioni poste a pena
desclusione (nel nostro caso, la dichiarazione delle
caratteristiche minime dellofferta), ha ritenuto evi-
dentemente superabile questo limite qualora la di-
chiarazione sfavorevole (apparente insussistenza
delle caratteristiche minime richieste) da parte del
concorrente dipenda da mero errore materiale (44)
e si possa avere al contrario la dimostrazione in
concreto della sussistenza di dette caratteristiche
minime;
ha ritenuto che il mero chiarimento in ordine
a dette caratteristiche dellofferta, sostanziandosi -
appunto - in un chiarimento e non in una modifica
del contenuto dellofferta in corso di gara, non violi
la par condicio (come sarebbe dimostrato dal fatto
che, essendo indiscussa la rispondenza del prodotto
ai requisiti minimi prescritti, di nulla potrebbero
dolersi, del resto, le altre concorrenti);
ha dichiarato di voler contemperare in tal mo-
do il principio della par condicio con quello, definito
superiore, della massima partecipazione di tutti i
soggetti che effettivamente abbiano i requisiti ne-
cessari;
tanto, anche in applicazione dovuta del
principio di leale collaborazione.
Risulta percio` evidente che il Collegio, con que-
sta pronuncia, ha voluto da un lato superare - sia
pure nel peculiare caso affrontato - alcuni dei tradi-
zionali ostacoli tecnici al potere di soccorso che
si sono sopra ricordati (la presenza di prescrizioni
cogenti a pena desclusione; linequivocita` della di-
sciplina di gara; la circostanza che il soccorso cada
proprio sullofferta anziche sui requisiti di idoneita`
del concorrente), e dallaltro lato affermare con
chiarezza la preminenza della sostanza sulla forma e
la prevalenza del principio di massima partecipazio-
ne sopra ogni altro fra quelli in ipotetico conflitto
sopra richiamati; in particolare, negando la sussi-
stenza di un interesse contrario da parte degli altri
concorrenti (di nulla potrebbero dolersi, del resto,
le altre concorrenti) che pur hanno diligentemen-
te confezionato lofferta e prodotto tutte le dichia-
razioni nei termini prescritti ed esenti da errori.
Lattesa della Plenaria
Questa pronuncia giunge dopo che altra sezione
del Consiglio di Stato, con la gia` ricordata ordinan-
Note:
(42) Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 2011, n. 172. Analogamen-
te Cons. Stato, sez. VI, 25 febbraio 2013, n. 1122.
(43) Cons. Stato, sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696.
(44) Per un caso simile si veda Cons. Stato, sez. IV, 5 febbraio
2013, n. 694, ove si sottolinea che appare di solare evidenza la
buona fede (se non lautolesionismo) allo stesso errore sotte-
so.
1318 Urbanistica e appalti 12/2013
Amministrativa
Giurisprudenza
za collegiale n. 2681/2013, ha rimesso allAdunanza
Plenaria la soluzione di alcune questioni concer-
nenti proprio il campo di operativita` del soccorso
istruttorio e lapplicazione del principio di tassativi-
ta` delle cause desclusione, e ne raccoglie la spinta
sostanzialista.
Nella approfondita ricostruzione dellistituto
contenuta nellordinanza, infatti, si mostra di predi-
ligere la tesi secondo la quale, anche in presenza di
comminatoria di esclusione, lamministrazione, pri-
ma di applicarla, dovrebbe comunque procedere a
tentare di provocare la regolarizzazione, privile-
giando linteresse pubblico alla piu` ampia partecipa-
zione dei concorrenti, in tutti i casi in cui i motivi
di ordine formale non alterino la parita` di condizio-
ni tra gli stessi concorrenti e la carenza formale non
impedisca il raggiungimento del risultato avuto di
mira.
Dunque, la strada indicata dalla VI Sezione nel-
lordinanza in questione consiste essenzialmente
nella ricerca dellequilibrio tra la massima parteci-
pazione, la parita` di condizioni tra i concorrenti e
lutilita` effettiva della prescrizione violata, privile-
giando la prima in ogni caso in cui non ne risultino
menomate le altre; e cio`, secondo il Collegio, asse-
condando quella che pare essere la tendenza dellor-
dinamento verso labbandono delle forme nei rap-
porti con il cittadino, citando a riprova lart. 21-oc-
ties, comma 2, della L. n. 241/1990 (45) e il com-
ma 1-bis dellart. 46 del codice dei contratti pubbli-
ci (46).
In attesa che la Plenaria si pronunci in particola-
re sul quesito c) posto dallordinanza (se ... sia co-
munque onere per la stazione appaltante, alla luce
del generale principio del soccorso istruttorio di cui
allart. 46, comma 1, D.Lgs. n. 163 del 2006, invi-
tare il concorrente, prima di disporne lesclusione,
ad una regolarizzazione documentale, consenten-
dogli leventuale produzione tardiva del documento
o della dichiarazione mancante o la regolarizzazione
della forma omessa, nei casi in cui lomissione for-
male o documentale non incida sulla sussistenza dei
requisiti di partecipazione e sulla capacita` tecnica
ed economica del concorrente), tenendo conto
che anche nel caso in questione risultava violato
un adempimento prescritto a pena desclusione e la
prescrizione rispettava i principi di ragionevolezza,
proporzionalita` e pertinenza, si deve comunque
prendere atto di una forte tendenza dellultima giu-
risprudenza nella direzione del potenziamento del-
listituto del soccorso.
Tornando percio` al punto dal quale siamo partiti
(e cioe` la considerazione che listituto ha dato luo-
go a una serie impressionante di applicazioni e solu-
zioni, non sempre coerenti e prevedibili), si puo` al-
lora osservare, in definitiva, che la garanzia della
par condicio a questo punto non passa piu` attraverso
lapplicazione rigida e formale della lex specialis,
quanto piuttosto reclama la definizione di criteri
chiari e uniformi, noti anticipatamente a tutti gli
operatori, per lapplicazione del cd. soccorso. Al
che dovrebbe contribuire ora lattesa sentenza della
Plenaria nella sua funzione nomofilattica.
Note:
(45) Non e` annullabile il provvedimento adottato in violazione
delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora,
per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo
contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da
quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo
non e` comunque annullabile per mancata comunicazione del-
lavvio del procedimento qualora lamministrazione dimostri in
giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto
essere diverso da quello in concreto adottato.
(46) Il piu` volte ricordato principio di tassativita` della cause de-
sclusione.
Urbanistica e appalti 12/2013 1319
Amministrativa
Giurisprudenza
Regolamenti
La diretta impugnabilita`
dei regolamenti: i nuovi punti
fermi del Consiglio di Stato
CONSIGLIO DI STATO, Commissione speciale, parere 26 giugno 2013, n. 3014 - Pres. Barbagallo
- Est. Giovagnoli - AGI -Associazione Imprese Generali, Astaldi s.p.a, Societa` italiana per condot-
te dacqua s.p.a, Grandi Lavori Fincosit s.p.a., Impregilo s.p.a., Impresa s.p.a., Itinera s.p.a, Im-
presa Costruzioni G. Maltauro s.p.a, Impresa Pizzarotti e C. s.p.a, Salini Costruttori s.p.a., Vianini
Lavori s.p.a. c. Ministero delle infrastrutture e dei trasporti
Se, in via di principio, deve ammettersi limpugnabilita` dei regolamenti solo in una con gli atti applicativi (i
quali - per cos ` dire - attualizzano la concretezza dellinteresse allimpugnativa), a conclusioni diverse deve
giungersi nel caso in cui limpugnativa avverso le disposizioni regolamentari sia proposta da un ente di carat-
tere esponenziale. In queste ipotesi non e` necessario attendere latto applicativo affinche la lesione si attualiz-
zi, atteso che linteresse dellente esponenziale risulta leso per il fatto in se dellintroduzione nellordinamento
di una norma che leda i diritti e gli interessi dei soggetti interessati (quanto meno, nelle ipotesi in cui si tratti
di tutelare un interesse omogeneo dellintera categoria rappresentata, senza che si possano ipotizzare poten-
ziali conflitti di interesse fra i suoi rappresentanti).
Devono essere dichiarate illegittime per illogicita` e irragionevolezza intrinseca alcune disposizioni del D.P.R. 5
ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) e,
segnatamente: 1) gli artt. 109, comma 2 e 107, comma 2 in tema di limitazioni alla qualificazione e alla capacita`
operativa delle imprese cc.dd. generali e 2) lart. 85, comma 1, lett. b) del medesimo regolamento, in tema di
limiti alla qualificazione per le imprese che abbiano subappaltato in maniera rilevante limporto di una qualifica
scorporabile a qualificazione non obbligatoria.
Diritto
1. Deve essere pregiudizialmente esaminata leccezione
di inammissibilita` del ricorso sollevata dallAmministra-
zione resistente.
2. In applicazione dei principi recentemente espressi su
un caso analogo dal Consiglio di Stato (cfr. Commissio-
ne speciale, parere 14 febbraio 2013, n. 677), deve essere
dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalle singole
imprese. E
`
invece ammissibile, e va, dunque, esaminato
nel merito, il ricorso proposto dallAGI.
3. Per quanto riguarda il ricorso proposto dalle singole
imprese, linammissibilita` discende dal difetto di legitti-
mazione al ricorso, essendo le societa` ricorrenti prive di
una posizione giuridica differenziata e mancando, co-
munque, lattualita` della lesione.
3.1. La generalita` e lastrattezza che caratterizza latto
normativo fa s ` che la posizione che il singolo puo` van-
tare rispetto a essa si presenti, di regola, come posizione
indifferenziata.
Linteresse del singolo alleliminazione di una norma ge-
nerale e astratta e`, infatti, perfettamente identico a quel-
lo che puo` vantare qualsiasi altro soggetto che apparten-
ga alla platea dei potenziali destinatari della norma re-
golamentare.
Viene in rilievo, in altri termini, un interesse che rasso-
miglia molto allinteresse diffuso, perche, cos ` come ac-
cade appunto per gli interessi diffusi, il soggetto singolo
non vanta, con riferimento allutilita` che puo` conseguire
tramite lannullamento della norma regolamentare, alcu-
na posizione differenziata, trovandosi nella stessa condi-
zione in cui versano tutti coloro che appartengono alla
collettivita`, piu` o meno ampia, interessata dalla norma
regolamentare.
Tale interesse, quindi, non diversamente dallinteresse
diffuso, risulta, essere adespota, perche privo di un ti-
tolare in capo al quale si individualizza.
3.2. E
`
solo quando il regolamento viene applicato e un
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Cons. Stato, Commissione speciale, parere 14 febbraio 2013, n. 677
Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti in materia
1320 Urbanistica e appalti 12/2013
Amministrativa
Giurisprudenza
determinato soggetto viene specificamente inciso dal
provvedimento applicativo che la posizione del singolo
acquista quei tratti di peculiarita` che valgono a differen-
ziarla rispetto agli altri membri della collettivita`. E
`
solo
in quel momento che la sua posizione diviene differen-
ziata.
3.3. A tal proposito, occorre premettere che le disposi-
zioni regolamentari impugnate hanno certamente natura
normativa. Seguendo i criteri di distinzione tra atto am-
ministrativo e atto normativo elaborati dalla prevalente
giurisprudenza amministrativa e recentemente ripresi
dallAdunanza Plenaria nella sentenza 4 maggio 2012, n.
9, e` agevole rilevare che, nel caso di specie, le disposizio-
ni regolamentari impugnate contengono la predefinizio-
ne astratta della disciplina di un numero di casi indefini-
to e non determinato nel tempo. Si tratta, dunque, di
prescrizioni generali e astratte, destinate a trovare appli-
cazione indefinite volte, e i cui destinatari non sono in-
dividuabili ne a priori ne a posteriori. Omissis.
4. Diverse sono, invece, le considerazioni che devono
svolgersi con riferimento al ricorso proposto dallassocia-
zione di categoria, lAGI.
4.1. Lassociazione ricorrente e` un ente collettivo, istitui-
to per la tutela degli interessi omogenei delle imprese ge-
nerali di costruzione.
Linteresse diffuso, adespota e indifferenziato, di cui
ogni singola impresa e` titolare, si individualizza in capo
allente esponenziale istituito per la cura e la difesa degli
interessi omogenei dei soggetti appartenenti alle relativa
categoria.
Lente esponenziale, quindi, ove dotato dei necessari re-
quisiti di rappresentativita`, vanta, in linea di principio,
una posizione giuridica differenziata rispetto alla conte-
stazione dellatto regolamentare, in quanto soggetto por-
tatore degli interessi del gruppo dei soggetti potenzial-
mente lesi dalla norma regolamentare illegittima.
In capo allente esponenziale linteresse diffuso, se omo-
geneo, in quanto comune alle imprese rappresentate, si
soggettivizza, divenendo interesse legittimo, nella forma
del cd. interesse collettivo.
Lente esponenziale, quindi, a differenza dei singoli, e`
normalmente titolare nei confronti della norma regola-
mentare di una posizione giuridica differenziata che vale
a radicare la sua legittimazione al ricorso.
4.2. Ugualmente, a differenza dei singoli, con riferimen-
to allente esponenziale e` possibile ravvisare la legittima-
zione al ricorso anche rispetto a disposizioni regolamen-
tari che contengono norme generali e astratte.
La legittimazione al ricorso deve, infatti, essere valutata
in relazione alla situazione giuridica soggettiva fatta vale-
re e si atteggia, quindi, diversamente a seconda che ven-
ga dedotto in giudizio un interesse individuale oppure
un interesse collettivo.
Lente esponenziale agisce a tutela dellinteresse omoge-
neo del gruppo, non dellinteresse particolare del singo-
lo. Lutilita` perseguita con il ricorso non e` la rimozione
di una lesione gia` verificatasi nella sfera giuridica della
singola impresa (non potendo, anzi, lente esponenziale
sostituirsi al singolo e agire in giudizio per far valere una
lesione subita dallindividuo appartenente al gruppo dei
cui interessi omogenei si fa portatore), quanto la rimo-
zione di una lesione subita dal gruppo in quanto tale.
Non vi e` dubbio che la norma regolamentare, pur non
potendo, per il suo carattere di generalita` e astrattezza,
provocare un pregiudizio immediato in capo al singolo
(che sara` inciso solo dal provvedimento applicativo),
puo`, tuttavia, essere fonte di prescrizioni che colpiscono
indistintamente e in maniera indifferenziata, linteresse
omogeneo di tutti gli appartenenti alla categoria. E
`
que-
sto interesse omogeneo che e` oggetto della situazione
giuridica soggettiva della quale e` titolare lente esponen-
ziale.
4.3. La lesione di tale interesse omogeneo, proprio per-
che indifferenziato e seriale, non puo` essere fatta valere
dal singolo (essendo questi privo, appunto, di legittima-
zione al ricorso), ma puo` certamente essere fatta valere
dallente in capo al quale quellinteresse si soggettivizza.
In questo caso, infatti, la legittimazione al ricorso nasce
proprio dalla lesione dellinteresse collettivo (da inten-
dersi come interesse omogeneo degli appartenenti alla
categoria rappresentata). Tale lesione non e` potenziale e
futura, ma attuale e immediata, verificandosi come im-
mediata e diretta conseguenza dellintroduzione nellor-
dinamento di una prescrizione che, in maniera generale
e astratta, arreca un vulnus agli interessi indifferenziati, e
quindi omogenei, della categoria.
In questo caso, non e` necessario attendere il provvedi-
mento applicativo affinche la lesione si attualizzi. Il
provvedimento applicativo adottato nei confronti di una
determinata impresa avra`, infatti, leffetto di differenziare
la posizione del soggetto che ne e` destinatario, consen-
tendogli di adire autonomamente gli organi di giustizia
per tutelare la propria posizione individuale. Al contra-
rio, trattandosi di tutelare gli interessi del gruppo, que-
stultimo e` leso per il solo fatto dellintroduzione nellor-
dinamento di una norma il cui contenuto arreca una
menomazione a tutti gli appartenenti alla categoria rap-
presentata.
4.4. Del resto, con riferimento allente esponenziale, la
tecnica di tutela contro i regolamenti illegittimi limitata
alla loro disapplicazione in sede di ricorso avverso il
provvedimento applicativo, potrebbe rivelarsi insoddisfa-
cente, rischiando di determinare un insormontabile osta-
colo alla tutela giurisdizionale. Cio` in quanto, in molti
casi, lente - la cui legittimazione non e` mai sostitutiva
rispetto alla legittimazione al ricorso dei singoli - potreb-
be non essere legittimato a impugnare il provvedimento
applicativo.
E
`
evidente allora che, con riferimento allente esponen-
ziale, non ha senso differire la possibilita` di tutela alla-
dozione del provvedimento applicativo. Quella che per i
singoli rappresenta una soluzione coerente con leffettivi-
ta` della tutela giurisdizionale (in quanto evita, come si e`
gia` evidenziato, che la mancata impugnazione immedia-
ta del regolamento possa determinare preclusioni defini-
tive) si tradurrebbe per gli enti collettivi in una forte li-
mitazione della possibilita` di azione per la tutela degli
interessi alla categoria. Si avrebbe un vulnus evidente al
principio di effettivita` della tutela giurisdizionale, quale
consacrato, oltre che dagli artt. 24 e 113 Cost., dallart.
Urbanistica e appalti 12/2013 1321
Amministrativa
Giurisprudenza
47 della Carta dei diritti fondamentali dellUnione Euro-
pea e dallart. 6 della Convenzione europea per la salva-
guardia dei diritti umani e delle liberta` fondamentali
4.5. Da qui la conclusione secondo cui gli enti esponen-
ziali di interessi collettivi possono direttamente impu-
gnare, per chiederne lannullamento, gli atti regolamen-
tari illegittimi prima che questi siano oggetto di specifica
applicazione nei confronti dei singoli appartenenti alla
categoria di riferimento, al fine di tutelare interessi omo-
genei degli appartenenti al gruppo, ovvero, la situazione
giuridica soggettiva della quale sono titolari.
4.6. Tale possibilita` di tutela immediata attivabile da
parte dellente esponenziale richiede quindi, quale con-
dizione imprescindibile, che linteresse che si fa valere in
sede di ricorso avverso latto regolamentare sia, appunto,
un interesse omogeneo, ovvero, un interesse comune a
tutti gli appartenenti alla collettivita` rappresentata.
Lente collettivo non puo` agire a tutela degli interessi di
alcuni appartenenti al gruppo contro gli altri. Al contra-
rio, verrebbero meno la sua funzione e la sua stessa ra-
gion dessere e, quindi, linteresse collettivo del quale
lente e` titolare.
Lente esponenziale e` lo strumento elaborato dalla giu-
risprudenza per consentire la giustiziabilita` dei cd. inte-
ressi diffusi, cioe` degli interessi omogenei e indifferen-
ziati degli appartenenti alla categoria. E
`
attraverso la co-
stituzione dellente esponenziale che linteresse diffuso,
sino a quel momento adespota e indifferenziato, si sog-
gettivizza e si differenzia, assurgendo al rango di interesse
legittimo meritevole di tutela giurisdizionale.
Ma linteresse diffuso (che attraverso lente esponenziale
diviene interesse collettivo e quindi interesse legittimo)
e`, per sua natura, indifferenziato, omogeneo, seriale, co-
mune a tutti gli appartenenti alla categoria.
E
`
proprio questo profilo che consente di introdurre un
filtro o un criterio di selezione al riconoscimento della
legittimazione al ricorso degli enti esponenziali: condi-
zione imprescindibile e` che lente faccia valere un inte-
resse omogeneo della categoria, ovvero che latto impu-
gnato leda linteresse di tutti e non solo di alcuni dei
suoi aderenti.
Laddove, al contrario, latto impugnato sia fonte di un
potenziale conflitto di interessi tra gli appartenenti alla
categoria, nel senso che, pur ledendo alcuni possa av-
vantaggiare altri, non vengono certamente in rilievo in-
teressi diffusi o collettivi. In questo caso, non e` piu` in di-
scussione linteresse della categoria nella sua unitarieta`,
ma, allinterno del gruppo, linteresse particolare di alcu-
ni contro linteresse particolare di altri.
Trattandosi allora di interessi particolari (sebbene, even-
tualmente, comuni a una pluralita` di soggetti) la legitti-
mazione non potra` che essere dei singoli, che potranno
ricorrere solo se e quando nei loro confronti si attualizzi
una lesione. Omissis.
IL COMMENTO
di Claudio Contessa
Con la decisione in rassegna, la Commissione speciale del Consiglio di Stato (ponendosi nel solco di alcune
recenti pronunce di segno analogo) ha reso statuizioni di indubbio interesse sul tema della diretta impugna-
bilita` delle norme regolamentari da parte degli Enti esponenziali di categorie omogenee di portatori di inte-
ressi (nel caso in esame, si trattava dellAssociazione rappresentativa delle cc.dd. imprese generali di co-
struzioni).
Nel merito, la decisione in rassegna si segnala poi per avere sancito lillegittimita` di alcune disposizioni del
regolamento di esecuzione ed attuazione al codice dei contratti in tema di limiti alla qualificazione e alla ca-
pacita` operativa delle imprese generali, ritenendo le stesse violative del generale canone di ragionevolezza.
La decisione induce linterprete ad alcune riflessioni sui presupposti e le condizioni che consentono allEnte
esponenziale di agire in via diretta a tutela degli interessi del gruppo.
La fattispecie e i relativi presupposti in fatto
e in diritto
La pronuncia in rassegna giunge allesito di un
ricorso straordinario al Presidente della Repubblica
proposto da dieci fra le principali imprese genera-
li operanti sul territorio nazionale (nonche dal-
lAssociazione che tutte insieme le rappresenta -
AGI -) al fine di chiedere lannullamento di alcune
fra le disposizioni del Regolamento di esecuzione ed
attuazione del Codice dei contratti del 2010 (1).
Pendente il ricorso straordinario in questione,
Nota:
(1) Sul punto (e senza alcuna pretesa di esaustivita` ) ci si limite-
ra` a richiamare: Il nuovo regolamento degli appalti pubblici, e Il
Codice degli appalti pubblici, R. Garofoli, G. Ferrari (a cura di),
IV ed., Roma, 2011; D. Crocco, Commento al nuovo regola-
mento di attuazione ed esecuzione del Codice dei contratti
pubblici, Torino, 2011; C. Giurdanella, C. Elio Guarnaccia, Com-
mento al regolamento di attuazione del codice dei contratti
pubblici, Rimini, 2010; R. De Nictolis, La riforma del Codice ap-
palti, in questa Rivista, 2010, 3, 253; A. Bartolini, S. Fantini, F.
Figorilli, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ri-
corsi, in questa Rivista, 2010, 6, 638; C. Lacava, Il regolamen-
to di attuazione del codice dei contratti pubblici, in Giorn. Dir.
Amm., 2011, 7, 718 ss.
1322 Urbanistica e appalti 12/2013
Amministrativa
Giurisprudenza
con decreto del Presidente del Consiglio di Stato
dell8 ottobre 2012 veniva disposta listituzione di
una Commissione speciale deputata allesame del-
laffare in questione (2).
Nonostante il gran numero di disposizioni ogget-
to di censura e di parametri di legittimita` (rinvenu-
ti tanto in disposizioni di diritto interno quanto di
diritto comunitario), il fil rouge che univa i motivi
di ricorso era rappresentato dalla volonta` di difen-
dere un modello imprenditoriale (quello dellimpre-
sa generale di costruzioni) che, in caso di conferma
delle disposizioni oggetto di censura, sarebbe desti-
nato ad essere progressivamente marginalizzato dal
mercato a tutto vantaggio dellimpresa specializza-
ta.
Solo per soffermarsi sul contenuto delle disposi-
zioni che il Consiglio di Stato ha reputato infine il-
legittime, venivano censurati:
lart. 109, comma 2 e lart. 107, comma 2, per
la parte in cui tali previsioni limita(va)no in modo
discriminatorio la qualificazione e la capacita` opera-
tiva delle imprese generali a favore delle imprese
speciali, in conseguenza dellobbligo di subappaltare
o di rendere a qualificazione obbligatoria (con ne-
cessita` di creare una ATI verticale) una serie nu-
merosa di lavori, diversi da quelli connotati da spic-
cata complessita` tecnica. Le disposizioni in questio-
ne venivano ritenute violative della disciplina co-
munitaria la quale, in tema di qualificazione e di
capacita` tecnica, si limita, invece, a fare riferimento
ai lavori analoghi svolti negli ultimi cinque anni,
con conseguente compressione della liberta` di orga-
nizzazione;
lart. 85, comma 1, lett. b), n. 2 e 3, per la
parte in cui prevede(va) particolari limiti di qualifi-
cazione per le imprese che abbiano subappaltato
piu` del 30 per cento di ciascuna categoria scorpora-
bile a qualificazione non obbligatoria o del 40 per
cento nel caso di categoria scorporabile a qualifica-
zione obbligatoria. La disposizione in questione re-
cherebbe una violazione anche delle regole civilisti-
che, che dispongono che lesecutore risponde per la
totalita` delle opere realizzate. La norma determine-
rebbe, inoltre, lulteriore effetto di penalizzare in
maniera sproporzionata limpresa che utilizza il su-
bappalto oltre le predette percentuali
A fronte delleccezione di inammissibilita` solle-
vata dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti
(il quale aveva eccepito la non diretta impugnabili-
ta` delle previsioni del regolamento, in quanto non
caratterizzata dallidoneita` ad arrecare una lesione
concreta ed attuale alla sfera giuridica delle imprese
ricorrenti), la Commissione speciale ha chiesto di
acquisire agli atti lo statuto dellAssociazione AGI
che raggruppa tutte le imprese in questione, al fine
di definire con esattezza il perimetro di rappresenta-
tivita` della stessa e la posizione degli interessi in tal
modo rappresentati in relazione alla portata concre-
ta delle disposizioni oggetto di censura.
A seguito della produzione del richiesto statuto,
il Consiglio di Stato ha reso il proprio parere ai
sensi dellart. 13 del D.P.R. n. 1199 del 1971, rite-
nendo: a) che fossero da dichiarare inammissibili i
ricorsi proposti dalle singole imprese; b) che fosse,
invece, da dichiarare ammissibile il ricorso proposto
dallAssociazione rappresentativa di tali imprese. In
particolare, lAlto Organo consultivo ha ritenuto
che tale ricorso fosse da ritenersi: b1) in parte fon-
dato (per cio` che riguarda gli artt. 109, comma 2,
107, comma 2 e 85, comma 1, lett. b)); b2) in par-
te infondato (in relazione a ulteriori sei disposizioni
del regolamento) e b3) in parte improcedibile (per
cio` che riguarda lart. 357, comma 12 del regola-
mento, la cui formulazione era stata modificata in
corso di causa).
La decisione e i relativi presupposti
sistematici. In particolare: lammissibilita`
della diretta impugnativa delle disposizioni
regolamentari da parte degli Enti
esponenziali
La parte del parere che probabilmente risulta di
maggiore interesse sistematico e` quella in cui la
Commissione speciale esamina leccezione di inam-
missibilita` sollevata dal Ministero delle infrastruttu-
re e dei trasporti in ordine alla questione della di-
retta impugnabilita` delle disposizioni regolamentari
oggetto di censura.
Al riguardo, il Ministero (richiamando un orien-
tamento longe et ultra consolidato, da ultimo con-
fermato dalla sentenza dellAdunanza Plenaria 4
maggio 2012, n. 9 (3)) aveva concluso nel senso
della non diretta impugnabilita` di disposizioni rego-
lamentari solo in astratto lesive della sfera di inte-
ressi del ricorrente laddove queste ultime non siano
state seguite da puntuali provvedimenti attuativi -
idonei a renderne concrete le statuizioni - e non
Note:
(2) E
`
noto al riguardo che, ai sensi dellart. 22, comma 1 del
R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico del-
le leggi sul Consiglio di Stato), e` in facolta` del Presidente,
quando il Consiglio sia chiamato a dar parere sopra affari di na-
tura mista o indeterminata, di formare Commissione speciali,
scegliendone i consiglieri nelle sezioni.
(3) In Giur. Cost., 2012, 3, 2409 ss.; Foro Amm. CdS, 2012, 5,
1090 ss.
Urbanistica e appalti 12/2013 1323
Amministrativa
Giurisprudenza
sortiscano ex se valenza immediatamente lesiva (co-
me, ad es., le disposizioni di carattere escludente
nel settore delle pubbliche gare).
Sotto questo aspetto, il parere in rassegna:
per un verso si e` posto sul solco dellorienta-
mento consolidato (concludendo nel senso della
non diretta impugnabilita` delle disposizioni regola-
mentari in astratto lesive da parte della singola im-
presa), ma
per altro verso e` giunto a conclusioni diverse
per quanto riguarda la questione della diretta impu-
gnabilita` delle medesime disposizioni regolamentari
da parte di un Ente esponenziale della collettivita`
dei soggetti interessati.
Si tratta, come e` evidente, della parte di maggio-
re interesse sistematico dellintero parere, ragione
per cui ci si soffermera` qui di seguito sui presupposti
concettuali e sulle implicazioni delle statuizioni rese
dal Consiglio di Stato.
Ebbene, per quanto riguarda il ricorso proposto
dalle singole imprese generali uti singulae, il Con-
siglio conclude nel senso dellinammissibilita` per il
radicale difetto di legittimazione al ricorso nellas-
senza di una posizione giuridica differenziata, ovve-
ro per carenza di una lesione dotata del carattere
dellattualita`.
Secondo il Consiglio di Stato, infatti, i caratteri
di generalita` e astrattezza che connotano latto nor-
mativo (e non vi e` dubbio alcuno che tutte le di-
sposizioni regolamentari oggetto di censura abbiano
carattere effettivamente normativo) fanno s ` che la
posizione che il singolo puo` vantare rispetto ad esso
si presenti, di regola, come posizione indifferenziata.
Sotto questo aspetto, richiamando principi con-
solidati, viene ribadito che linteresse del singolo al-
leliminazione di una norma generale e astratta ri-
sulta del tutto analogo a quello che puo` vantare
qualsiasi altro soggetto il quale appartenga alla pla-
tea dei potenziali destinatari della norma regola-
mentare.
Viene in rilievo - prosegue sul punto il Consi-
glio - un interesse che rassomiglia molto allinteres-
se diffuso, perche, cos ` come accade appunto per gli
interessi diffusi, il soggetto singolo non vanta, con
riferimento allutilita` che puo` conseguire tramite
lannullamento della norma regolamentare, alcuna
posizione differenziata, trovandosi nella stessa con-
dizione in cui versano tutti coloro che appartengo-
no alla collettivita`, piu` o meno ampia, interessata
dalla norma regolamentare.
Tale interesse, quindi, non diversamente dallin-
teresse diffuso, risulta, essere adespota, perche pri-
vo di un titolare in capo al quale si individualizza.
E
`
solo quando il regolamento viene applicato e
un determinato soggetto viene specificamente inci-
so dal provvedimento applicativo che la posizione
del singolo acquista quei tratti di peculiarita` che
valgono a differenziarla rispetto agli altri membri
della collettivita`. E
`
solo in quel momento che la
sua posizione diviene differenziata.
Il parere prosegue sul punto sottolineando che la
tesi (nel presente caso condivisa e coerentemente
applicata) la quale nega la diretta impugnabilita`
dellatto regolamentare in quanto non direttamente
lesivo, non si traduce in un deficit di tutela giurisdi-
zionale a carico del soggetto interessato, atteso che
- al contrario - lapproccio in questione rafforza e
amplia la possibilita` di tutela giurisdizionale del sin-
golo, consentendogli di agire, nel momento in cui
la lesione si attualizza, contro latto applicativo che
detta lesione produce, senza che corra il rischio di
inconsapevoli preclusioni derivanti dalla mancata
tempestiva impugnazione dellatto regolamenta-
re (4).
E fin qui, in verita`, il parere in esame non reca
effettivi elementi di novita` rispetto alla mera - per
quanto coerente - declinazione di consolidati acquis
in tema di diretta impugnabilita` degli atti ammini-
strativi a contenuto generale.
Al contrario, il parere in esame si distingue per
gli spunti di particolare interesse sistematico che lo
caratterizzano laddove affronta la questione dellam-
missibilita` del ricorso da parte dellassociazione
AGI, cui e` pacificamente da riconoscere la qualifi-
cazione di Ente esponenziale della collettivita` delle
imprese generali.
Ai fini della presente analisi occorre osservare:
1) che lassociazione in questione raggruppa tutte le
imprese generali operanti nel territorio nazionale;
2) che le imprese aderenti allAGI sono tutte quelle
e solo quelle firmatarie del ricorso straordinario in
questione; 3) che, in relazione allimpugnativa delle
disposizioni regolamentari in sede di ricorso straor-
dinario, linteresse delle imprese associate risulta di
carattere senzaltro omogeneo (nel senso che nessu-
na delle imprese associate vanta un interesse di se-
gno diverso rispetto ad altre associate, risultando
tutte comunque incise in modo sfavorevole dallap-
plicazione delle disposizioni regolamentari oggetto
di censura).
Nota:
(4) Punto 3.5. della motivazione.
1324 Urbanistica e appalti 12/2013
Amministrativa
Giurisprudenza
Sotto tale aspetto, il Consiglio di Stato (richia-
mando le conclusioni cui era in precedenza giunta
la Commissione speciale con il parere 14 febbraio
2013, n. 677) conclude nel senso della sussistenza -
al ricorrere di talune condizioni - della legittimazio-
ne e dellinteresse in capo allEnte esponenziale alla
diretta impugnativa di un regolamento che - per ri-
chiamare una terminologia invalsa negli anni passa-
ti - puo` essere definito come di volizione prelimi-
nare (5).
Il percorso argomentativo dei Magistrati di Pa-
lazzo Spada puo` essere cos ` ricostruito.
In primo luogo, viene affermato in via di princi-
pio che linteresse diffuso di cui ogni singola impre-
sa e` titolare (interesse che per propria configurazio-
ne e` adespota e indifferenziato), si individualizza in
capo allente esponenziale istituito per la cura e la
difesa degli interessi omogenei dei soggetti apparte-
nenti alle relativa categoria.
Pertanto, lEnte esponenziale, laddove dotato dei
necessari requisiti di rappresentativita`, vanta, in li-
nea di principio, una posizione giuridica differenzia-
ta rispetto alla contestazione dellatto regolamenta-
re, in quanto si configura come organismo portatore
degli interessi del gruppo dei soggetti potenzialmen-
te lesi dalla norma regolamentare illegittima.
Ne consegue che linteresse diffuso, se omoge-
neo, in quanto comune alle imprese rappresentate,
si soggettivizza in capo dellente esponenziale, dive-
nendo interesse legittimo, nella forma del cd. inte-
resse collettivo (lente esponenziale, quindi, a dif-
ferenza dei singoli, e` normalmente titolare nei con-
fronti della norma regolamentare di una posizione
giuridica differenziata che vale a radicare la sua le-
gittimazione al ricorso) (6).
A questo punto occorre domandarsi se tale parti-
colare modalita` di radicamento della legittimazione
(e dellinteresse) al ricorso consenta altres ` allente
esponenziale di procedere alla diretta impugnativa
dellatto regolamentare, potendo tale ente - al con-
trario delle imprese aderenti - vantare un interesse
diretto, concreto ed attuale alla sua impugnativa.
La Commissione speciale risolve il quesito in
senso affermativo.
Al riguardo viene osservato che la norma regola-
mentare, pur non potendo, per il suo carattere di
generalita` e astrattezza, determinare un pregiudizio
immediato in danno del singolo (il quale sara` inci-
so solo dalleventuale, successivo provvedimento
applicativo), puo` nondimeno essere fonte di pre-
scrizioni le quali colpiscono indistintamente e in
maniera indifferenziata linteresse omogeneo di tutti
gli appartenenti alla categoria (laddove - scil. -, co-
me nel caso in esame, avvenga che linteresse di
tutti i soggetti appartenenti alla platea interessata
sia di segno analogo e venga inciso in modo unifor-
me dallatto regolamentare della cui legittimita` si
discute).
E
`
questo interesse omogeneo - sottolineano i
Magistrati di Palazzo Spada - che e` oggetto della si-
tuazione giuridica soggettiva della quale e` titolare
lente esponenziale.
Viene affermato al riguardo che la lesione di ta-
le interesse omogeneo, proprio perche indifferenzia-
to e seriale, non puo` essere fatta valere dal singolo
(essendo questi privo, appunto, di legittimazione al
ricorso), ma puo` certamente essere fatta valere dal-
lente in capo al quale quellinteresse si soggettiviz-
za. In questo caso, infatti, la legittimazione al ricor-
so nasce proprio dalla lesione dellinteresse colletti-
vo (da intendersi come interesse omogeneo degli
appartenenti alla categoria rappresentata). Tale le-
sione non e` potenziale e futura, ma attuale e imme-
diata, verificandosi come immediata e diretta con-
seguenza dellintroduzione nellordinamento di una
prescrizione che, in maniera generale e astratta, ar-
reca un vulnus agli interessi indifferenziati, e quindi
omogenei, della categoria.
In definitiva, il parere in questione muove dal
presupposto sistematico secondo cui, a fronte di
una platea di interessi e posizioni giuridiche indivi-
duali di per se non caratterizzati dal crisma della di-
retta azionabilita`, nondimeno la sommatoria di essi
(una volta soggettivizzata nellambito di un ente
rappresentativo) si atteggia in modo diverso per cio`
che concerne la diretta impugnabilita` in giudizio
degli atti e dei provvedimenti i quali abbiano arre-
cato un nocumento agli interessi omogenei, della
categoria.
Nel merito: il giudizio del Consiglio di Stato
sulle singole disposizioni censurate
Oltre a quanto esaminato nel paragrafo prece-
dente, il parere in oggetto risulta di indubbio inte-
resse per quanto riguarda il merito delle censure ar-
ticolate avverso numerose disposizioni del regola-
Note:
(5) La distinzione fra regolamenti di cd. volizione preliminare e
regolamenti di cd. volizione-azione viene fatta risalire al contri-
buto di A. Romano, Osservazioni sullimpugnativa dei regola-
menti della pubblica amministrazione, in Riv. Trim. Dir. Pubbl.,
1955, 881 ss. Nella giurisprudenza degli anni successivi, la di-
stinzione in parola e` stata piu` volte ripresa (sul punto, cfr. - ex
plurimis -: Cons. Stato, sez. IV, 17 aprile 2002, n. 20132, in Foro
Amm. CdS, 2002, 890 ss.).
(6) Punto 4.1. della motivazione.
Urbanistica e appalti 12/2013 1325
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mento di esecuzione ed attuazione al codice dei
contratti
Come si e` osservato in precedenza, dieci soggetti
ascrivibili alla categoria delle imprese generali
(nonche lassociazione rappresentativa delle stesse)
avevano impugnato numerose disposizioni del rego-
lamento, accomunate da una sorta di diffuso sfavore
nei confronti del modello in questione. Le disposi-
zioni in esame, infatti, introducendo taluni limiti
alla qualificazione e alla capacita` operativa delle
imprese generali, sembravano nel loro complesso
volte ad attenuare la rilevanza sul mercato di tali
operatori, sostituendoli via via con il modello delle
imprese specializzate (intese, queste ultime, quale
modello operativo-gestionale maggiormente compa-
tibile con la ratio di massima apertura del mercato
dei pubblici appalti).
Ebbene, con il parere in rassegna i Magistrati di
Palazzo Spada ritengono fondate le censure mosse
avverso tre di tali disposizioni, mentre le respingono
per il resto.
In primo luogo il Consiglio di Stato ritiene ille-
gittimi il comma 2 dellart. 109 (in tema di criteri
di affidamento delle opere generali e delle opere
specializzate non eseguite direttamente) (7) e il
comma 2 dellart. 107 (in tema di categorie di
opere generali e specializzate - strutture, impianti e
opere speciali) (8).
La prima di tali disposizioni (la quale prevede ri-
levanti limiti allesecuzione diretta di talune lavora-
zioni da parte dellimpresa in possesso della sola
qualificazione per la categoria prevalente) era stata
censurata per aver limitato in modo discriminatorio
la qualificazione e la capacita` operativa delle impre-
se generali a favore delle imprese speciali, quale
conseguenza dellobbligo di subappaltare o di ren-
dere a qualificazione obbligatoria (con necessita` di
creare una ATI verticale) una serie numerosa di la-
vori, diversi da quelli connotati da spiccata com-
plessita` tecnica, in violazione della disciplina comu-
nitaria che, in tema di qualificazione e di capacita`
tecnica, si limita, invece, a fare riferimento ai lavori
analoghi svolti negli ultimi cinque anni, con conse-
guente compressione della liberta` di organizzazione.
Il Consiglio di Stato ritiene fondato tale motivo
di censura,
Il particolare, il Collegio rileva che il comma 2
dellart. 109 del regolamento (in combinato dispo-
sto con lallegato A) impone il ricorso al subappalto
in una sere infinita di casi, atteso che, su 52 cate-
gorie di opere, ben 46 sono, in base al menzionato
allegato A, a qualificazione obbligatoria e, quindi,
non eseguibili dallaffidatario in possesso della cate-
goria prevalente dellappalto.
Ne consegue che la disposizione censurata, nella
sua declinazione pratica, finisce - in modo incon-
gruo e irragionevole - per contraddire lo stesso prin-
cipio contenuto nel precedente comma 1, il quale
sancisce in via generale la regola secondo cui laffi-
datario dei lavori in possesso della qualificazione
nella categoria prevalente puo` eseguire direttamen-
te tutte le lavorazioni si cui si compone lopera, an-
che qualora sia privo delle relative qualificazioni.
Ma la disposizione in questione risulta altres ` il-
legittima in quanto include in modo irragionevole
fra quelle a qualificazione obbligatoria talune ca-
tegorie prive dei connotati di particolare speciali-
smo o di rilevante complessita` tecnica.
A conclusioni analoghe il Collegio giunge per
quanto riguarda la previsione del comma 2 dellart.
107 (il quale considera come strutture, impianti e
opere speciali talune tipologie di opere generali e
specializzate, laddove di importo superiore a quanto
previsto dal comma 3 dellart. 108 del regolamento).
Secondo il Consiglio, infatti, la disposizione in
questione opera - a ben vedere - una sorta di ribal-
tamento del rapporto fra la regola e leccezione (la
regola essendo quella della generale realizzabilita`
delle opere e degli interventi da parte delle imprese
generali o in possesso della qualificazione per la ca-
tegoria speciale indicata come prevalente e lecce-
zione essendo costituita dalle ipotesi in cui preva-
lenti ragioni sistematiche o fattuali inducano a im-
pedire tale possibilita`).
In particolare, il comma 2 dellart. 107, laddove
individua un elenco di ventiquattro categorie per le
Note:
(7) In base alla disposizione in esame, non possono essere
eseguite direttamente dallaffidatario in possesso della qualifica-
zione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative
adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara
o nellavviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore
ai limiti indicati dallarticolo 108, comma 3, relative a:
a) categorie di opere generali individuate nellallegato A;
b) categorie di opere specializzate individuate nellallegato A co-
me categorie a qualificazione obbligatoria.
Esse sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso
delle relative qualificazioni. Resta fermo, ai sensi dellart. 37,
comma 11, del codice, il limite di cui allart. 170, comma 1, per
le categorie di cui allart. 107, comma 2, di importo singolarmen-
te superiore al quindici per cento; si applica lart. 92, comma 7.
(8) Il comma in questione prevedeva che Si considerano strut-
ture, impianti e opere speciali, le opere generali e specializzate,
se di importo superiore ad uno dei limiti indicati allart. 108,
comma 3, di seguito elencate e corrispondenti alle categorie in-
dividuate nellallegato A con lacronimo OG o OS qui riportato
[segue un elenco di ventiquattro categorie di opere generali e
speciali].
1326 Urbanistica e appalti 12/2013
Amministrativa
Giurisprudenza
quali il subappalto e` consentito solo nei limiti del
20 per cento, non si limita ad attenuare la portata
di tale regola, introducendo deroghe puntuali e giu-
stificate, ma al contrario finisc[e] per svuotarla com-
pletamente, annullandola fino a trasformarla, in ma-
niera del tutto contraddittoria, in una eccezione de-
stinata a trovare applicazione in casi marginali.
Ancora, il Consiglio dichiara illegittimo lart.
85, comma 1, lett. b), n. 2 e 3 del regolamento (in
tema di Lavori eseguiti dallimpresa affidataria e
dallimpresa subappaltatrice. Lavori affidati a terzi
dal contraente generale) il quale stabilisce partico-
lari limiti di qualificazione per le imprese che ab-
biano subappaltato una quota rilevante dellimpor-
to di una categoria non scorporabile a qualificazio-
ne non obbligatoria (oltre il 30 per cento) o di una
categoria non scorporabile a qualificazione obbliga-
toria (oltre il 40 per cento).
Lassociazione ricorrente aveva lamentato che la
disposizione in questione, nel limitare oltre modo la
possibilita` per le imprese generali di ottenere la qua-
lificazione, si ponesse in contrasto con i princ `pi co-
munitari di libera concorrenza, parita` di trattamento
e non discriminazione, nonche in contrasto con il
generale principio secondo cui lappaltatore risponde
nei confronti del committente per tutte le prestazio-
ni affidategli, a nulla rilevando che tutte o soltanto
alcune di esse vengano realizzate in subappalto.
Il Consiglio di Stato osserva al riguardo che la
disposizione censurata sembra introdurre una irra-
gionevole penalizzazione a carico - in particolare -
delle imprese le quali si collochino al margine del
limite percentuale del ricorso al subappalto.
Ed infatti:
mentre limpresa che si collochi appena al di
sotto del richiamato limite percentuale potra` sfrut-
tare - ai fini della qualificazione - sia i lavori esegui-
ti in proprio, sia tutti i lavori subappaltati della ca-
tegoria scorporabile;
al contrario, limpresa che si collochi appena
al di sopra di tale limite potra` sfruttare - ai medesi-
mi fini - soltanto i lavori eseguiti in proprio, mentre
- per cio` che riguarda i lavori dati in subappalto -
potra` utilizzare solo una quota del tutto minore. (e
la percentuale riferita alla categoria scorporabile
non potra` superare il 10 per cento).
In conclusione, il Consiglio di Stato rileva che la
disposizione in questione e` affetta in parte qua da pro-
fili di irragionevolezza nella parte in cui non consente
allimpresa affidataria, a prescindere dalla quantita` di
lavori subappaltati, di utilizzare ai fini della qualifica-
zione limporto dei lavori subappaltati, sia pure decur-
tato della quota eccedente il 30 o il 40 per cento.
Al contrario, il Consiglio dichiara infondate le
censure proposte avverso numerose altre disposizio-
ni del regolamento del 2010. In particolare, vengo-
no respinti:
il motivo di ricorso proposto avverso lart. 86,
comma 1, per la parte in cui prevede che lattribu-
zione delle categorie di qualificazione relative ai la-
vori eseguiti nei certificati di esecuzione dei lavori di
cui allart. 83, comma 4, debba essere effettuata
esclusivamente con riferimento alle categorie richie-
ste dal bando o nellavviso o nella lettera di invito;
il motivo di ricorso proposto avverso lart. 79,
comma 12, per la parte in cui prevede che, al fine
della qualificazione nelle categorie specializzate,
limpresa debba dimostrare, con lestratto autentico
del libro unico del lavoro, che nel proprio organico
sia presente un certo numero di operai qualificati
(in proporzione alle classifiche di iscrizione), assun-
ti con contratto di lavoro subordinato e muniti di
patentino certificato;
il motivo diretto allannullamento dellart. 79,
comma 20, del regolamento, nella parte in cui pre-
vede che per ottenere la qualificazione nelle cate-
gorie OS 13, OS 18-A, OS 18-B e OS 32, limpresa
deve altres ` dimostrare di disporre di un adeguato
stabilimento industriale specificamente adibito alla
produzione dei beni oggetto della categoria.
Concludendo sul punto, non si dispone allo sta-
to di elementi sufficienti per stabilire se (come af-
fermato da parte dellinformazione specializzata) (9)
il parere in rassegna restituisca al modello delle im-
prese generali il ruolo di vere e proprie protagoni-
ste del settore delle pubbliche gare.
Appare, comunque, certo che la decisione in
questione abbia temperato ed eliso alcuni fra i piu`
incisivi (e preclusivi) interventi che in tempi re-
centi avevano colpito in modo particolarmente pe-
nalizzante la tipologia di imprese in questione, in
termini di dubbi a compatibilita` con i pertinenti
princ `pi del diritto comunitario e nazionale.
Spunti sistematici di interesse: la tutela
anticipata da parte dellente esponenziale
si configura come una sorta di atipico
ricorso collettivo?
Per quanto concerne le ricadute della decisione
in rassegna sugli equilibri fra le varie categorie di
Nota:
(9) La rivista di settore Edilportale.com dello scorso luglio, nel
commentare il parere del Consiglio di Stato in rassegna, titolava
infatti Appalti, tornano protagoniste le imprese generali.
Urbanistica e appalti 12/2013 1327
Amministrativa
Giurisprudenza
imprese coinvolte nella gestione delle pubbliche ga-
re (e fra i diversi modelli di impresa coinvolti), la
decisione si segnala per avere - almeno in parte -
segnato un punto di arresto del processo di progres-
siva marginalizzazione del modello di impresa gene-
rale nellambito del sistema nazionale di affidamen-
to e gestione delle pubbliche gare.
Al riguardo, ci si limita a rinviare a quanto espo-
sto nella parte conclusiva del paragrafo che prece-
de.
Sotto il profilo sistematico, invece, appare di as-
soluto interesse la parte della decisione con cui i
Magistrati di Palazzo Spada (portando ad ulteriori e
coerenti conseguenze quanto gia` affermato in alcu-
ni recenti pronunciamenti in sede consultiva) (10)
hanno distinto, per cio` che riguarda la legittimazio-
ne e linteresse allimpugnativa diretta delle norme
regolamentari, fra la posizione degli enti esponen-
ziali e quella dei singoli soggetti associati o rappre-
sentati.
Non si ritiene qui di tornare sui presupposti logi-
ci e concettuali di tale impostazione (rinviando sul
punto a quanto esposto in precedenza).
Si ritiene, invece, di svolgere alcune riflessioni
sulle effettive ricadute che lapproccio in questione
(fondato, e` bene chiarirlo, su solidi argomenti giuri-
dici) potrebbe sortire sulle concrete dinamiche nel-
la materia contenziosa.
Si e` detto al riguardo (e sul punto non e` il caso
di soffermarsi oltre) che, in tanto i Magistrati di Pa-
lazzo Spada hanno potuto superare - in relazione al-
la posizione dellente esponenziale in quanto tale -
il tradizionale limite alla diretta impugnabilita` dei
regolamenti cd. di volizione preliminare, in quan-
to essi hanno potuto individuare in capo allo stesso
ente esponenziale la titolarita` di una sorta di inte-
resse del gruppo la cui lesione puo` concretarsi qua-
le effetto diretto delladozione di una disposizione
in astratto lesiva, a prescindere dalla mediazione di
un atto applicativo che tale lesione declini in rela-
zione a fattispecie concrete.
Si e` anche detto che il Supremo Organo consul-
tivo si e` orientato nel senso di ammettere la diretta
azionabilita` del richiamato interesse del gruppo, a
condizione che tale interesse si presenti con carat-
teri di marcata omogeneita` (ed infatti, laddove gli
interessi dei singoli soggetti associati o rappresentati
si ponessero - sia pure in parte - in conflitto fra lo-
ro, sarebbe ben difficile sotto il profilo sistematico
ammettere fin da subito la sussistenza della legitti-
mazione e dellinteresse in capo allente esponenzia-
le ad insorgere avverso la norma regolamentare lesi-
va di [alcuni soltanto fra] tali interessi).
Tuttavia, impostati in tal modo i termini concet-
tuali della questione, sembra che i termini (in
astratto, ineccepibili) in cui essa e` stata impostata e
risolta, possano poi sortire potenziali antinomie sot-
to il profilo pratico.
Ed infatti:
laddove gli interessi degli appartenenti al
gruppo si presentino con carattere di differenziazio-
ne, non sara` in alcun modo possibile ammettere
che lente esponenziale sia legittimato ad agire - per
cos ` dire - in via anticipata avverso le norme re-
golamentari lesive di un assetto di interessi ancora
non ricondotto a sintesi ed unita`. E sotto tale
aspetto, la decisione in rassegna non aggiunge ele-
menti di effettiva novita` rispetto a consolidati ac-
quis giurisprudenziali in tema di azionabilita` delle
posizioni soggettive solo in caso di effettiva, concre-
ta e diretta lesione delle stesse;
laddove, invece (come nel caso in esame), gli
interessi in questione si presentino davvero con ca-
rattere di omogeneita`, la legittimazione in capo al-
lente esponenziale alla diretta azione sara` possibile
solo in quanto lente stesso rappresenti tutti i sog-
getti e solo i soggetti portatori di quel particolare
interesse di segno omogeneo.
Tuttavia, in tale seconda ipotesi, lente esponen-
ziale - piuttosto che rappresentare la sintesi degli
interessi del gruppo di riferimento - si limitera` a
rappresentare la mera sommatoria di posizioni indi-
viduali di contenuto assolutamente omogeneo, con-
figurando limpugnativa da parte dello stesso ente
esponenziale alla stregua di una sorta di puro e sem-
plice ricorso collettivo. Un ricorso collettivo nel-
lambito del quale un numero ben individuato di
soggetti portatori di interessi omogenei potrebbe, di
fatto, aggirare i consolidati princ `pi in materia di
impugnabilita` degli atti amministrativi non imme-
diatamente lesivi semplicemente ricorrendo allesca-
motage della costituzione di un ente esponenziale
(in ipotesi, di comodo).
Ad avviso di chi scrive, quindi, la decisione del
Consiglio di Stato in rassegna, pur rappresentando
un importante momento di sistemazione concettua-
le, potrebbe costituire lutile punto di partenza per
una piu` generale riflessione sul tema delle condizio-
ni e dei limiti al riconoscimento della legittimazio-
ne ad agire in capo agli enti esponenziali.
Nota:
(10) Si richiama nuovamente al riguardo il parere della Commis-
sione speciale 14 febbraio 2013, n. 677 sul dossier Buoni pa-
sto.
1328 Urbanistica e appalti 12/2013
Amministrativa
Giurisprudenza
Abusi edilizi
Provvedimenti repressivi
di abusi edilizi e onere
di motivazione
CONSIGLIO DI STATO, sez. IV, 10 giugno 2013, n. 3182 - Pres. Numerico - Est. Potenza - Comune
di Lanciano c. C. e altri
Labuso edilizio costituisce un illecito permanente e linteresse pubblico alla repressione e` presunto per legge
anche ove latto repressivo sia adottato a distanza di anni dalla realizzazione dellabuso stesso.
Diritto
Oggetto del contendere e` un ordine di demolizione edi-
lizia di opere di trasformazione di soffitta in appartamen-
to ad uso abitativo, in difformita` rispetto a titolo edilizio
di riferimento.
Il TAR ha accolto il ricorso, ed ha annullato lordine di
demolizione, aderendo alla tesi del ricorrente per cui, in
caso di abusi risalenti a notevole distanza di tempo (nel-
la fattispecie 39 anni), il potere sanzionatorio non puo`
prescindere dallesistenza, debitamente motivata, di un
attuale ed effettivo interesse pubblico contrario al suo
mantenimento, a fronte dellaffidamento ingenerato dal
lungo comportamento omissivo dellAmministrazione te-
nuta al controllo, affidamento, peraltro, fondato anche
sulla validita` del certificato di abitabilita`, cos ` come a
suo tempo rilasciato ed essendo il suo rilascio, in linea di
principio, attuabile proprio in presenza di conformita` ur-
banistica ed edilizia. Il primo giudice ha aggiunto che
Questobbligo motivazionale assume, nella fattispecie,
particolare rilevanza dal momento che lart. 85 della
L.R. Abruzzo 26 aprile 2004 n. 15, ha, nel frattempo,
espressamente ammesso il recupero abitativo dei sotto-
tetti esistenti al 31 dicembre 2006, e, quindi, implicita-
mente escluso una loro permanente inconciliabilita` con
la disciplina urbanistica in precedenza vigente.
2. Lappello del Comune di Lanciano, che avversa dette
motivazioni, e` fondato.
Il gravame evidenzia in materia principi che da tempo
sono stati messi in rilievo da pacifica e datata giurispru-
denza e che pongono in rilievo anzitutto il carattere per-
manente dellillecito edilizio (cfr. ex multis, Cons. Stato,
sez. V, n. 2544/2000) ed evidenziano come linteresse
pubblico alla repressione dellabuso risieda nella stessa
natura del provvedimento repressivo, essendo, come suol
dirsi, in re ipsa (v., fra le numerose, Cons. Stato, sez.
V, n. 104/1985). Lapplicazione dei due principi preclu-
de che possano aver rilievo, rispettivamente, il lungo las-
so di tempo trascorso tra lepoca dellabuso e la data del
provvedimento repressivo e, sul fronte della posizione
incisa, che detto arco temporale obblighi lAmministra-
zione a valutare un eventuale affidamento nel frattempo
ingeneratosi nel responsabile dellabuso. A questultimo
riguardo deve peraltro osservarsi che laffidamento puo`
assumere rilevanza, originando la necessita` di un piu` in-
tenso onere di motivazione, solo in presenza di atti o
comportamenti dellamministrazione dai quali esso possa
effettivamente ed attendibilmente trarre fonte. Ma tali
elementi non e` dato nella fattispecie riconoscere, nem-
meno nel certificato di agibilita` che, lungi dal legittima-
re labuso, altro non e` che lattestazione che quanto rea-
lizzato non e` pericoloso sotto il profilo dellaccesso delle
persone. Ne, al fine di dimostrare la legittimita` dellin-
tervento (e quindi lillegittimita` della sua demolizione),
puo` utilizzarsi la disposizione di legge che individua nella
necessaria conformita` dei manufatti alle norme urbani-
stico-edilizie, il presupposto indispensabile per il legitti-
mo rilascio del suddetto certificato (art. 24, comma 3,
del D.P.R. n. 380/2001 per cui il soggetto titolare del
permesso di costruire e` tenuto a chiedere il certificato di
agibilita`).
Si tratta di una interpretazione del tutto rovesciata della
cennata prescrizione giuridica, la cui corretta lettura
conferma che il certificato e` illegittimo se rilasciato in
assenza della accertata conformita` dellintervento realiz-
zato rispetto a quello assentito e non puo` quindi in al-
cun modo legittimarlo (Cons. Stato, sez. V, 30 aprile
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme T.A.R. Lombardia, sez. II, 28 maggio 2013, n. 1385; Cons. Stato, sez. VI, 4 marzo 2013, n. 1268
Difforme T.A.R. Campania, sez. III, 4 aprile 2013, n. 1769; T.A.R. Liguria, sez. I, 15 gennaio 2009, n. 63
Urbanistica e appalti 12/2013 1329
Amministrativa
Giurisprudenza
2009 n. 2760, citato dal TAR, si limita infatti a confer-
mare che il certificato puo` essere rilasciato solo in caso
di conformita` dellintervento).
Ne infine tali conclusioni possono essere avversate, nel
senso della sussistenza di un particolare onere motivazio-
nale, invocando la sopravvenienza dellart. 85 della L.R.
Abruzzo 26 aprile 2004 n. 15, il quale ha nel frattempo
espressamente ammesso il recupero abitativo dei sotto-
tetti esistenti al 31 dicembre 2006, e, secondo il TAR,
implicitamente escluso una loro permanente inconcilia-
bilita` con la disciplina urbanistica in precedenza vigente.
Tale inferenza non tiene infatti conto che qualunque in-
tervento edilizio che la legge assoggetti ad un titolo, ne-
cessita di una preventiva fase di controllo del rispetto
della normativa che lo disciplina, funzione cui assolve il
procedimento che si apre sulla istanza o segnalazione
presentata dal richiedente lintervento, ed in assenza del
quale procedimento la realizzazione dellopera costituisce
quanto meno un abuso edilizio formale. In altri termini
la fase di verifica sostanziale della conformita` non puo`
essere surrogata dalla mera previsione normativa che am-
mette la sanabilita` dellintervento rispetto alle norme e
tale verifica e` del tutto mancata non solo prima della
realizzazione dellabuso, ma anche successivamente, pur
essendo attivabile con una domanda di sanatoria in ap-
plicazione delle leggi statali o regionali sopravvenute in
materia.
Peraltro la stessa sentenza da` atto che Dagli atti di cau-
sa, non risulta che dal 1970 e sino al contestato inizio,
nellanno 2009, del procedimento di demolizione, siano
intervenuti atti o provvedimenti dellAmministrazione
comunale di assenso alluso abitativo.
Conclusivamente lappello e` meritevole di accoglimen-
to, con conseguente annullamento della sentenza impu-
gnata e rigetto del ricorso di primo grado. Omissis.
IL COMMENTO
di Alessandro Albe` (*)
La natura doverosa e vincolata dei provvedimenti repressivi di abusi edilizi incide sul dovere di motivazione
a carico dellamministrazione, escludendo la necessita` di motivazioni specifiche, anche nei casi di abusi
commessi molto tempo prima.
La sentenza concerne un ordine di demolizione
per un intervento realizzato abusivamente quasi
quarantanni prima, che aveva comportato la so-
praelevazione di una soffitta e la sua trasformazione
in abitazione. Il provvedimento repressivo veniva
annullato dal TAR Abruzzo, che sosteneva che
lamministrazione avrebbe dovuto fornire adeguata
motivazione in ordine allinteresse pubblico sotteso
alla demolizione, tenuto conto del lungo tempo tra-
scorso dalla realizzazione delle opere e dellaffida-
mento ingenerato nel privato dal rilascio, da parte
del Comune, del certificato di agibilita`.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza in com-
mento, ha escluso la necessita` di una motivazione
specifica in merito allinteresse pubblico e pertanto
ha respinto il ricorso contro lordine di demolizio-
ne.
La repressione dellabuso edilizio: una
permessa necessaria sulla nozione di abuso
edilizio e di sanzione amministrativa
Per valutare la sentenza e` necessario richiamare
alcuni principi generali sulla potesta` dellammini-
strazione di repressione degli abusi edilizi.
Gia` prima degli anni 80 del Novecento, la dot-
trina piu` autorevole si era interrogata sulla natura
giuridica delle misure repressive assegnate allammi-
nistrazione dalle leggi del 1939 sulle cose dinteres-
se storico e artistico e sulle bellezze naturali e dalla
legge urbanistica del 1942, ampiamente modificata
sul punto dalla legge-ponte del 1967. La dottrina
aveva riconosciuto con chiarezza che queste misure
non identificassero sanzioni amministrative, ben
ricordando linsegnamento di Zanobini (1), secon-
do cui le sanzioni amministrative sono comunque
pene in senso tecnico e presuppongono percio`
una condotta tipica, qualificabile come illecito.
Le misure repressive di competenze dellamministra-
zione, in queste leggi, rispecchiavano un modello
unitario, indirizzato a ristabilire una situazione di
fatto conforme a quella di diritto (in questo senso
sono misure ripristinatorie); le misure pecuniarie
alternative alla demolizione, previste dalle leggi del
1939 e introdotte in materia edilizia dalla legge-
ponte del 1967, avevano una natura analoga. In tal
Note:
(*) Il contributo e` stato sottoposto, in forma anonima, alla valuta-
zione di un referee.
(1) Zanobini, Le sanzioni amministrative, Torino 1924.
1330 Urbanistica e appalti 12/2013
Amministrativa
Giurisprudenza
senso si espressero tutti i maggiori giuristi dellepo-
ca, da Benvenuti (2), a Giannini (3), a Cannada
Bartoli (4). La stessa posizione fu accolta dalla Cas-
sazione in una sentenza tuttora fondamentale in
materia, che ha determinato anche il successivo ri-
parto di giurisdizione (5).
Nel corso degli anni 70 e dei primi anni 80 il
dibattito sui caratteri della repressione amministra-
tiva degli abusi edilizi si riapr `, per effetto di due
importanti innovazioni legislative. Esse furono
rappresentate dalla cd. legge Bucalossi (L. n. 10/
1977) che introdusse misure alternative alla demo-
lizione rappresentate da un multiplo del valore
dellopera abusiva, e dalla L. n. 689/1981, che nei
suoi primi articoli codifico` in modo tipico lillecito
amministrativo e le sue sanzioni. Sorse linterroga-
tivo se la repressione amministrativa degli abusi
edilizi avesse assunto un carattere propriamente
sanzionatorio. Nel frattempo maturava la convin-
zione che la repressione penale fosse inadeguata e
che dovesse essere assegnato un rilievo maggiore
allamministrazione. In realta` a molti inconve-
nienti avrebbe potuto rimediare un potenziamento
reale della repressione penale, ma non si deve di-
menticare che in quegli stessi anni era in atto un
ampio processo di depenalizzazioni, sostenuto pro-
prio dalla magistratura penale, e che daltra parte
il legislatore nazionale non ha mai voluto intro-
durre un sistema efficace di sanzioni penali per gli
abusi edilizi (6).
In questo contesto, nei primi anni 80, un auto-
re dimostro` che anche in materia edilizia le misure
repressive demandate allamministrazione non ave-
vano assunto un carattere sanzionatorio: la defini-
zione puntuale dellillecito amministrativo e della
relativa sanzione nella legge del 1981 impedivano
anzi a maggior ragione qualsiasi assimilazione alle
misure repressive previste dalla legislazione urbani-
stica; daltra parte labuso edilizio non era conside-
rato dalla legislazione urbanistica come un illeci-
to amministrativo (7). Questa lettura risultava
compatibile anche con la previsione di misure pe-
cuniarie multiple rispetto al valore dellopera
abusiva, perche tali misure avevano lo stesso pre-
supposto della demolizione, e pertanto avevano al-
lorigine non laccertamento di un illecito (con
tutti i corollari in termini di colpevolezza, imputa-
bilita`, ecc., che ne conseguono), ma la semplice
constatazione di una situazione di fatto divergente
da quella di diritto. Lo stesso autore sostenne la
stessa soluzione anche dopo la legge sul condono
edilizio del 1985, che aveva mutato profondamen-
te il quadro della repressione amministrativa (fatto
salvo quanto previsto per alcune ipotesi minori, ri-
spetto alle quali la misura pecuniaria non era in al-
cun modo alternativa alla demolizione, ma rispec-
chiava piuttosto una logica di depenalizzazio-
ne) (8).
Queste conclusioni sono state condivise, anche
in epoca recente, dalla dottrina che ha analizzato il
tema con maggiore attenzione (9). In ampia parte
della giurisprudenza e in parte della dottrina e` pre-
valso pero` un orientamento meno rigoroso, che ha
trovato piu` comodo accomunare tutte le misure re-
pressive demandate allamministrazione sotto leti-
chetta di sanzione amministrativa. In questo mo-
do, pero`, come emerge anche dallesame del caso
sottoposto al Consiglio di Stato nella sentenza in
commento, si e` finito col cadere nella confusione
che era stata lamentata a suo tempo da Giannini.
La confusione terminologica e` divenuta anche una
confusione di contenuti, testimoniata, per esempio,
dalla ricerca di estendere alla repressione degli abusi
edilizi i principi sullillecito amministrativo stabiliti
nella L. n. 689/1981. Insomma, adottando una no-
zione onnicomprensiva di sanzione amministrati-
va si rinuncia a una ricostruzione scientifica della
materia e si finisce nella notte nera di hegeliana
memoria, in cui ovviamente anche tutte le vacche
sembrano nere.
Note:
(2) Benvenuti, Autotutela (dir. amm.), in Enc. Dir., vol. IV, Mila-
no, 1959, 540 ss.
(3) Giannini, Diritto amministrativo, vol. II, Milano 1970, 1303
ss.
(4) Cannada-Bartoli, Illecito (dir. amm.), in Enc. Dir., vol. XX, Mi-
lano 1970, 113.
(5) Cass., Sez. Un., 26 febbraio 1979, n. 1244, in Foro It., 1979,
I, 888: la Cassazione qualifica le misure alternative alla demoli-
zione come sanzioni ripristinatorie, ma le distingue con chia-
rezza dalle sanzioni amministrative in senso tecnico, che nella
stessa sentenza sono designate come sanzioni punitive.
(6) Basti pensare alla qualificazione di buon parte degli illeciti
edilizi come contravvenzioni, anziche come delitti.
(7) Travi, Sanzioni amministrative e pubblica amministrazione,
Padova 1983, soprattutto 205 ss.
(8) Travi, Sanzioni pecuniarie previste dalla legge-ponte e ma-
teria urbanistica, in Le Regioni, 1985, 566 ss.; id., Sanzioni am-
ministrative e posizioni soggettive: alla ricerca di nuovi equilibri,
in Le Regioni, 1987, 546 ss.; id. Le sanzioni amministrative pe-
cuniarie nella L. 47/1985, in Riv. giur. sarda, 1988, 895 ss., ma
soprattutto id., Repressione dellabusivismo edilizio e condono
nella legge 28 febbraio 1985, n. 47, in La casa di abitazione tra
normativa vigente e prospettive, vol. I, Milano 1986, 173 ss.
Nello stesso senso Paliero, Travi, La sanzione amministrativa,
Milano, 1989, e Sanzioni amministrative, in Enc. dir., Milano,
1989, vol. XLI, 345 ss.
(9) Cfr., in particolare, Cerbo, Le sanzioni amministrative, Milano
1999.
Urbanistica e appalti 12/2013 1331
Amministrativa
Giurisprudenza
Lordine di demolizione di opere abusive
non e` una sanzione amministrativa: attua
invece una funzione ripristinatoria
Come ho appena ricordato, il quadro degli stru-
menti amministrativi di repressione degli abusi edi-
lizi e` stato definito dal legislatore fra il 1977 e il
1985 (rispetto agli abusi maggiori), e nel corso degli
anni 90 (per gli abusi minori), con disposizioni che
sono sostanzialmente riprodotte nel testo unico in
materia edilizia, approvato con D.P.R. 6 giugno
2001 n. 380. Le misure repressive previste dal Testo
unico variano in relazione al tipo di abuso accertato
(opere eseguite in assenza di permesso di costruire;
opere eseguite in totale difformita` dal permesso di
costruire; opere eseguite con variazioni essenziali;
opere eseguite in parziale difformita` dal permesso di
costruire; opere eseguite in assenza o in difformita`
dalla DIA; opere eseguite in base a permesso di co-
struire successivamente annullato). Per le violazioni
piu` gravi e` prevista la demolizione (10).
Come e` stato sottolineato dalla dottrina piu` rigo-
rosa, il provvedimento che ingiunge la demolizione
di unopera abusiva non ha natura propriamente
sanzionatoria, ma e` finalizzato a ripristinare la lega-
lita` oggettiva violata dallabuso. La stessa finalita`,
secondo la medesima dottrina, condizionerebbe an-
che le misure pecuniarie previste, per alcune fatti-
specie, in alternativa alla demolizione stessa: queste
misure patrimoniali, inaugurate dalla legge-ponte
del 1967, costituirebbero uno strumento di riequili-
brio patrimoniale diretto ad evitare che la violazio-
ne di norme urbanistico-edilizie possa determinare,
in assenza della demolizione, un vantaggio patrimo-
niale in capo al titolare dellimmobile interessato.
Avrebbero, insomma, una finalita` perequativa, ma
non un carattere sanzionatorio.
Presupposto per lapplicazione della demolizione
e` comunque laccertamento di una situazione di fat-
to contrastante con la situazione di diritto, e non
invece laccertamento di responsabilita` storiche
nella commissione dellillecito (come e` invece es-
senziale per lapplicazione di una sanzione penale o
di una sanzione amministrativa ai sensi della L. n.
689/1981). Una conferma di questa conclusione si
ricava dalle altre discipline che propongono un mo-
dello analogo di repressione degli interventi abusi-
vi: si pensi ad esempio alla costruzione di un fabbri-
cato nelle immediate vicinanze di un corso dacqua,
a distanza inferiore da quella minima stabilita dal-
lart. 96, lett. f, del testo unico delle leggi sulle ope-
re idrauliche, approvato con R.D. 25 luglio 1904,
n. 523. In coerenza con la stessa conclusione la de-
molizione, per il caso di abusi edilizi, viene general-
mente ingiunta nei confronti sia dellautore mate-
riale dellabuso, sia del proprietario dellarea ancor-
che questultimo non abbia preso parte alla condot-
ta abusiva. La qualificazione della demolizione co-
me sanzione amministrativa implicherebbe inve-
ce lidentita` del soggetto passivo della misura san-
zionatoria con il soggetto cui e` imputata la condot-
ta illecita.
Secondo un indirizzo prospettato dalla Corte co-
stituzionale e accolto dalla giurisprudenza ammini-
strativa, costituirebbe invece una vera e propria
sanzione amministrativa autonoma (11) - a cari-
co del proprietario dellarea interessata dallabuso
edilizio - la cd. acquisizione gratuita al patrimonio
comunale prevista dallart. 31, comma 3, D.P.R. 6
giugno 2001, n. 380 per lipotesi di inottemperanza
allordine di demolizione (12). Cio` testimonia, fra
laltro, lintrecciarsi, nella repressione amministrati-
va degli abusi edilizi, di ragioni ormai eterogenee e
molto diverse da quelle originarie. Per quanto ri-
guarda le misure pecuniarie, come ho gia` ricordato,
la prospettiva di una rottura del modello unitario si
e` realizzata non tanto con la previsione della misura
alternativa introdotta dalla legge-ponte (che aveva
un carattere tipicamente perequativo e non sanzio-
natorio), quanto con la L. n. 10/1977 e soprattutto
con la L. n. 47/1985 che contemplarono misure pe-
cuniarie proporzionali rispetto al valore dellopera
abusiva passibile di demolizione o misure pecunia-
rie, comprese fra un minimo e un massimo edittale.
Lintreccio fra misure repressive non sanzionato-
rie (come la demolizione delle opere abusive) e mi-
sure sanzionatorie, ha accentuato la confusione pre-
sente nelle interpretazioni che avevano rinunciato
ad accogliere una nozione rigorosa di sanzione am-
Note:
(10) Alla quale puo` far seguito lacquisizione gratuita al patrimo-
nio disponibile comunale dellopera abusiva, della relativa area
di sedime, nonche dellulteriore superficie astrattamente neces-
saria per la realizzazione di opere analoghe a quella abusiva, nel
caso di inottemperanza allingiunzione a demolire nel termine di
novanta giorni dalla notifica del provvedimento sanzionatorio
(art. 31, comma 3, D.P.R. n. 380/2001). Sulle conseguenze in or-
dine alla mancata indicazione dei dati catastali dellarea di sedi-
me nel provvedimento di ingiunzione a demolire, cfr. T.A.R. Pu-
glia, sez. III, 4 aprile 2013, n. 471.
(11) T.A.R. Abruzzo, sez. I, 28 marzo 2013, n. 289; T.A.R. Cam-
pania, Salerno, sez. II, 11 gennaio 2013, n. 64.
(12) Nel senso che lacquisizione gratuita non puo` operare nei
confronti del proprietario dellarea che sia rimasto estraneo al
compimento dellopera abusiva, o che, venuto a conoscenza
dellopera eseguita da terzi, si sia adoperato per eliminarne le
conseguenze con gli strumenti giuridici offerti dallordinamento,
cfr. da ultimo T.A.R. Puglia, sez. III, 10 maggio 2013, n. 710;
T.A.R. Campania, sez. VIII, 26 aprile 2013, n. 2180.
1332 Urbanistica e appalti 12/2013
Amministrativa
Giurisprudenza
ministrativa. Di fronte a una disciplina positiva ri-
spetto alla quale labuso edilizio rileva a certi fini
come una situazione di fatto non conforme al dirit-
to, ad altri fini come un illecito, e` emersa la ten-
denza di conciliare queste due letture (che di per se
sono incompatibili) con laffermazione di una serie
di principi eccentrici. In particolare secondo la
giurisprudenza la violazione delle norme edilizie co-
stituirebbe un illecito permanente che perdura
finche lopera non sia riportata entro i limiti con-
sentiti dalla legge, e quindi - nei casi piu` gravi -
con il ripristino dello stato dei luoghi o con il con-
seguimento del titolo autorizzatorio (13) (o nei casi
meno gravi, fino a quando non sia avvenuto il pa-
gamento della sanzione pecuniaria).
In realta`, non ha senso parlare di illecito per-
manente se non si sia in presenza di un illecito
amministrativo, e lillecito amministrativo e` defini-
to in modo tipico dallart. 1 ss. della L. n. 689/
1981. La figura dellillecito permanente viene invo-
cata (probabilmente a sproposito) per cercare di
giustificare effetti che non sono compatibili con
quelli di un illecito amministrativo e che in parti-
colare non sono compatibili con i principi (forse
non di rilievo costituzionale, ma coerenti anche
con ordinamenti sovranazionali, come quello della
CEDU) stabiliti dalla legge del 1981. Al rigore
scientifica si preferisce libridizzazione.
Ad ogni modo, nella giurisprudenza la natura di
illecito permanente dellabuso edilizio comportereb-
be alcune conseguenze di rilievo sul piano pratico:
la sanzione grava non solo sullautore dellabu-
so (ad esempio il committente, oppure il costrutto-
re), ma anche sul proprietario in quanto tale e su
tutti i suoi aventi causa. Il proprietario e i suoi
aventi causa ne rispondono oggettivamente, a tito-
lo di obbligazione propter rem, o, secondo unaltra
lettura, in forza del loro attuale giovarsi dellillecito
commesso (14);
nel caso di abuso commesso da chi disponga
dellimmobile, pur senza esserne il proprietario, co-
me e` il caso dellabuso del conduttore, la sanzione
grava anche sul proprietario dellimmobile, a meno
che questi non si sia tempestivamente attivato per
il ripristino della situazione originaria dei luoghi
(ad esempio mediante diffida rivolta al conduttore
e successiva risoluzione del contratto in caso di ina-
dempimento alla diffida stessa) (15);
lillecito sussiste anche quando il potere re-
pressivo si fondi su una legge entrata in vigore suc-
cessivamente al momento in cui labuso e` venuto
in essere (non si applica il principio di irretroattivi-
ta` vigente in materia penale e confermato in mate-
ria di sanzioni amministrative dallart. 1 della L. n.
689/1981); lamministrazione applica la disciplina
in vigore al momento del suo provvedimento (16);
il potere repressivo non e` soggetto a termini
di decadenza e di prescrizione (17), ma puo` essere
esercitato in qualsiasi momento in cui venga accer-
tata linsussistenza di una conformita` fra lopera esi-
stente e la situazione di diritto. Pertanto puo` essere
esercitato anche a distanza di molto tempo senza
che rilevi, in senso contrario, il ritardo nellesercizio
del potere (18).
Lordine di demolizione come atto vincolato
e la sua motivazione
In coerenza con la disciplina stabilita dalla legge,
la giurisprudenza ritiene che il potere dellammini-
strazione di repressione degli abusi edilizi abbia ca-
rattere di doverosita`: da questo punto di vista e` evi-
dente il superamento della concezione prevalente
in dottrina vari decenni orsono, che riconduceva
anche tale potere alla cd. autotutela dellammini-
strazione. La doverosita` della repressione degli abusi
edilizi caratterizza ampiamente gli atti che ne costi-
tuiscano espressione: sul piano della motivazione, e`
sufficiente il riscontro dellaccertata irregolarita` del-
lopera e non e` necessaria alcuna motivazione sul-
linteresse pubblico, dato che la ponderazione di ta-
le interesse e` resa irrilevante dal carattere vincolato
dellattivita`.
Una motivazione puntuale e` necessaria invece
nellipotesi in cui il privato abbia contestato la ri-
costruzione dei fatti eseguita dallamministrazione
nel corso dellistruttoria e successivamente posta al-
Note:
(13) C.G.A. Sicilia, sez. riunite, 8 novembre 2012, n. 188/11;
Cons. Stato, sez. II, 17 agosto 2010, n. 4796/09; cfr. altres `
Cons. Stato, sez. IV, 16 aprile 2010, n. 2160, che ritiene che,
per quanto concerne il momento in cui puo` dirsi cessata la per-
manenza per gli illeciti amministrativi in materia urbanistica edili-
zia e paesistica, mentre per il diritto penale rileva la condotta
commissiva (sicche la prescrizione del reato inizia a decorrere
dalla sua ultimazione), per il diritto amministrativo si e` in presen-
za di un illecito di carattere permanente, caratterizzato dallomis-
sione dellobbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare secun-
dum ius lo stato dei luoghi, con lulteriore conclusione che lau-
torita` , se emana un provvedimento repressivo (di demolizione,
ovvero di irrogazione di una sanzione pecuniaria), non emana un
atto a distanza di tempo dallabuso, ma reprime una situazio-
ne antigiuridica contestualmente contra jus, ancora sussistente.
(14) C.G.A. Sicilia, sez. giurisdiz., 24 ottobre 2011, n. 696.
(15) T.A.R. Toscana, sez. III, 16 maggio 2012, n. 959; T.A.R. La-
zio, sez. I, 4 aprile 2012, n. 3103.
(16) T.A.R. Campania, sez. IV, 16 ottobre 2011, n. 5912.
(17) Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2011, n. 5838.
(18) Cons. Stato, sez. VI, 4 marzo 2013, n. 1268.
Urbanistica e appalti 12/2013 1333
Amministrativa
Giurisprudenza
la base del provvedimento repressivo (si pensi al ca-
so in cui sia controversa la consistenza materiale
dellabuso) (19). Non si tratta, pero`, a ben vedere,
di una contraddizione con la giurisprudenza che
esclude la necessita` di una motivazione specifica: in
questo altro caso la necessita` della motivazione non
deriva dalla ponderazione dellinteresse pubblico
(che e` irrilevante, rispetto a provvedimenti vinco-
lati), ma deriva dal fatto che alla motivazione del-
latto e` demandata anche la giustificazione del
potere esercitato, quanto ai suoi presupposti di fat-
to. La motivazione, in questi casi, attiene alla veri-
fica dei presupposti essenziali di legge per la repres-
sione dellabuso e ha ben poco a che vedere con la
motivazione di un provvedimento discrezionale.
Allo stesso modo finisce col risultare irrilevante
la comunicazione di avvio del procedimento pre-
scritta dallart. 7, L. 7 agosto 1990, n. 241 (20), da-
to che in questi casi per definizione non residuereb-
bero spazi per momenti partecipativi del destinata-
rio dellatto (21). Soltanto in alcune ipotesi parti-
colari (come si verifica quando il provvedimento
repressivo consegua allannullamento dufficio del
titolo edilizio) si ritiene invece sia necessaria la pre-
via comunicazione di avvio del procedimento (22):
in tali ipotesi, pero`, la giustificazione della necessita`
della comunicazione sembra riconducibile alla pe-
culiarita` della disciplina della fattispecie. Conside-
razioni analoghe valgono rispetto allindirizzo che
sembra richiedere la comunicazione di avvio del
procedimento per lesercizio del potere repressivo in
seguito al diniego di una domanda di sanato-
ria (23).
In altre parole, la natura vincolata dei provvedi-
menti di repressione degli abusi edilizi esclude la
necessita` di una motivazione in ordine alle ragioni
di interesse pubblico per procedere alla demolizio-
ne, e quindi al ripristino della legalita` violata: que-
sta situazione viene colta impropriamente da quella
giurisprudenza, richiamata anche nella sentenza in
commento, che invoca un interesse pubblico in re
ipsa alla rimozione di opere poste in essere in con-
trasto con la disciplina urbanistica (24) o in aree
soggette a vincolo paesaggistico ai sensi del D.Lgs.
22 gennaio 2004, n. 42 (in questultimo caso, si
pensi agli abusi edilizi commessi allinterno di par-
chi naturali, aree protette, oppure in aree apparte-
nenti al demanio lacuale, ecc., la tesi dellinteresse
pubblico in re ipsa viene sostenuta spesso invocando
anche il rilievo costituzionale del paesaggio ai sensi
dellart. 9, comma 2, Cost. (25)).
La natura vincolata della demolizione rappresen-
ta inoltre una ragione sufficiente per concludere
che i provvedimenti repressivi possono essere emes-
si legittimamente anche a notevole distanza di tem-
po dalla commissione dellabuso. Non vi e` quindi
bisogno, a rigore, di invocare una asserita natura di
illecito permanente dellabuso edilizio o la impre-
scrittibilita` del potere sanzionatorio spettante in
materia allamministrazione (26). Si tratta, fra lal-
tro, di argomenti che di per se appaiono piuttosto
deboli, come testimoniano alcune pronunce recenti
in senso contrario (27).
Note:
(19) Secondo Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2013, n. 4470,
ladozione dellordine di demolizione di opere edilizie abusive e`
subordinata allaccertamento del carattere abusivo delle opere
stesse, desumibile sulla base di accertamenti tecnici; pertanto,
cio` che appare necessario e` che al privato sia stata data la pos-
sibilita` di partecipare a quelle attivita` di rilevamento fattuale che
preludono alla valutazione circa ladozione dellordine di demoli-
zione.
(20) T.A.R. Piemonte, sez. I, 12 giugno 2013, n. 703; T.A.R.
Campania, sez. III, 7 giugno 2013, n. 3005; T.A.R. Liguria, sez. I,
29 maggio 2013, n. 849; T.A.R. Puglia, sez. III, 10 maggio 2013,
n. 714; T.A.R. Molise, sez. I, 2 maggio 2013, n. 292.
(21) T.A.R. Molise, sez. I, 2 maggio 2013, n. 292; T.A.R. Umbria,
sez. I, 18 febbraio 2013, n. 85; Cons. Stato, sez. VI, 29 novem-
bre 2012, n. 6071.
(22) T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 11 aprile 2013, n. 1043.
(23) Secondo lorientamento giurisprudenziale prevalente, la
presentazione di una domanda di sanatoria di abusi edilizi suc-
cessiva allimpugnazione dellordinanza di demolizione, com-
porta linefficacia dei precedenti atti sanzionatori, atteso che
sul piano procedimentale lamministrazione e` tenuta a esami-
nare ed eventualmente a respingere la domanda di condono
effettuando, comunque, una nuova valutazione della situazio-
ne mentre, dal punto di vista processuale, la documentata pre-
sentazione di istanza di accertamento di conformita` comporta
limprocedibilita` del ricorso per carenza dinteresse avverso i
pregressi provvedimenti repressivi: Cons. Stato, sez. V, 24
aprile 2013, n. 2280.
(24) T.A.R. Calabria, sez. II, 12 giugno 2013, n. 659; T.A.R. Cam-
pania, sez. III, 7 giugno 2013, n. 3005; T.A.R. Puglia, sez. III, 10
maggio 2013, n. 710; T.A.R. Molise, sez. I, 7 febbraio 2013, n.
85; T.A.R. Lombardia, sez. II, 19 febbraio 2009, n. 1318.
(25) T.A.R. Liguria, sez. I, 29 gennaio 2013, n. 217; Cons. Stato,
sez. V, 27 agosto 2012, n. 4610.
(26) T.A.R. Piemonte, sez. II, 14 giugno 2013, n. 762; T.A.R.
Lombardia, sez. II, 28 maggio 2013, n. 1385; Cons. Stato, sez.
VI, 4 marzo 2013, n. 1268; T.A.R. Lombardia, sez. II, 19 febbraio
2009, n. 1318; T.A.R. Lombardia, sez. II, 20 febbraio 2008, n.
377; T.A.R. Lombardia, sez. II, 8 novembre 2007, n. 6200, in un
caso in cui un Comune aveva ingiunto la demolizione di unope-
ra edilizia eseguita abusivamente da oltre quarantanni. Nello
stesso senso, cfr. anche T.A.R. Lombardia, sez. II, 31 luglio
2013, n. 2037, che ha respinto un ricorso proposto da alcuni
proprietari di manufatti realizzati abusivamente da vari decenni
in area soggetta a vincolo paesaggistico. Nello stesso senso,
per la giurisprudenza risalente, cfr. T.A.R. Emilia Romagna, 8
marzo 1979, n. 100.
(27) Nel senso che un obbligo di adeguata e puntuale motivazio-
ne in relazione alla sussistenza del pubblico interesse sia sempre
necessario nei casi di provvedimenti sanzionatori intervenuti a di-
(segue)
1334 Urbanistica e appalti 12/2013
Amministrativa
Giurisprudenza
Soprattutto, pero`, si tratta di argomenti che di-
mostrano una incertezza culturale, come emerge dal
confronto con quella dottrina autorevole (il riferi-
mento, come e` ovvio, e` allinsegnamento di Capac-
cioli e di Orsi Battaglini (28)) che aveva dimostra-
to che se lattivita` dellamministrazione e` vincolata
non ha alcun senso invocare la rilevanza dellinte-
resse pubblico. Di conseguenza non ha alcun senso
neppure parlare di un interesse pubblico implicito
o in re ipsa, perche, in unindagine giuridica, non
vi e` alcuna necessita` di ricercare cio` che giuridica-
mente non rileva.
Obbligo di motivazione ed affidamento
del cittadino nel caso della repressione
degli abusi edilizi
Un particolare onere in termini di motivazione
risulta invece richiesto in presenza di atti e compor-
tamenti dellamministrazione che abbiano ingene-
rato nel privato un giustificato affidamento circa la
legittimita` dellopera. La necessita` della motivazio-
ne, anche in questo caso, non rispecchia un carat-
tere discrezionale che non sussiste, ma rispecchia
unesigenza di linearita`, trasparenza e comprensibili-
ta` dellazione amministrativa. In giurisprudenza e`
stato dato rilievo, in alcune pronunce contraddette
pero` autorevolmente dalla decisione del Consiglio
di Stato in commento, al rilascio del certificato di
agibilita` relativo ad un immobile costruito quaranta
anni prima (29), al lungo lasso di tempo trascorso
dalla commissione dellabuso e al protrarsi delliner-
zia dellAmministrazione preposta alla vigilan-
za (30), alla vetusta` degli immobili costruiti vari
decenni prima dellemissione dellordinanza di de-
molizione (31).
Non e` stato invece ritenuto comportamento ido-
neo a ingenerare nel privato laffidamento circa la
legittimita` dellopera realizzata la circostanza delli-
scrizione delloccupante limmobile abusivo nella-
nagrafe dei residenti o nellelenco comunale dei
soggetti tenuti a pagare la tassa sullo smaltimento
dei rifiuti solidi urbani, tenuto conto che il presup-
posto per liscrizione allanagrafe e` una mera situa-
zione di fatto (la residenza stabile in un luogo) e
che per il sorgere dellobbligo del pagamento della
tassa sullo smaltimento dei rifiuti solidi urbani e`
loccupazione o la detenzione di locali o aree sco-
perte nelle zone del territorio comunale in cui il
servizio di smaltimento dei rifiuti sia attivo, a pre-
scindere dallabusivita` o meno della costruzio-
ne (32).
La natura vincolata dellattivita` amministrativa
tesa a ripristinare la legalita` violata esclude inoltre
la sussistenza di profili di eccesso di potere per di-
sparita` di trattamento propri invece dellesercizio
di poteri discrezionali. La giurisprudenza ha infatti
escluso il vizio di disparita` di trattamento nel caso
in cui lamministrazione abbia ordinato la demoli-
zione di manufatti abusivi in una zona in cui insi-
stevano altre costruzioni abusive di cui non sia
stata pero` ordinata a loro volta la demolizio-
ne (33).
In conclusione, in presenza di un abuso edilizio
lamministrazione deve intervenire per ripristinare
la legalita` violata senza alcun margine di discrezio-
nalita`, anche se laccertamento avvenga a notevo-
le distanza di tempo dalla commissione dellabuso
edilizio. Anche in questo caso per la legittimita`
del provvedimento repressivo non e` necessaria la
comunicazione di avvio del procedimento ai sensi
Note:
(segue nota 27)
stanza di molto tempo dallultimazione delle opere edilizie abusi-
ve, cfr. T.A.R. Campania, sez. III, 4 aprile 2013, n. 1769, che ri-
chiede un onere di motivazione particolarmente rafforzata;
T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I, 9 agosto 2012, n. 304; T.A.R.
Puglia, sez. III, 15 dicembre 2011, n. 1890 in relazione a un caso
in cui erano decorsi dieci anni tra la commissione dellabuso e
la risposta sanzionatoria dellamministrazione; T.A.R. Toscana,
sez. III, 30 luglio 2010, n. 3268 in relazione a un caso in cui era-
no decorsi piu` di trentanni; T.A.R. Piemonte, sez. I, 4 settembre
2009, n. 2247 che ha pero` escluso che quindici anni di tempo
fra la commissione dellabuso edilizio e lepoca del suo rileva-
mento da parte del Comune integrassero un enorme lasso di
tempo; T.A.R. Calabria, sez. II, 10 giugno 2008, n. 646; T.A.R.
Abruzzo, Pescara, 21 giugno 2007, n. 663; Cons. Stato, sez. V,
29 maggio 2006, n. 3270; T.A.R. Valle dAosta 18 settembre
2002, n. 95; T.A.R. Trentino Alto Adige, Bolzano, 22 giugno
1999, n. 179. Secondo Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2013,
n. 4470, il lasso di tempo che fa sorgere lonere di una motiva-
zione rafforzata in capo allamministrazione non e` quello che in-
tercorre tra il compimento dellabuso e il provvedimento sanzio-
natorio, ma quello che intercorre tra la conoscenza da parte del-
lamministrazione dellabuso e il provvedimento sanzionatorio
adottato.
(28) Orsi Battaglini, Attivita` vincolata e situazioni soggettive, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, 3 ss.
(29) T.A.R. Abruzzo, sez. I, 9 maggio 2013, n. 454.
(30) T.A.R. Marche, sez. I, 25 luglio 2013, n. 593; T.A.R. Campa-
nia, sez. III, 4 aprile 2013, n. 1769; T.A.R. Campania, Salerno,
11 febbraio 2013, n. 354; T.A.R. Puglia, sez. III, 11 febbraio
2013, n. 206.
(31) T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I, 17 dicembre 2012, n.
481.
(32) T.A.R. Lombardia, sez. II, 31 luglio 2013, n. 2037; Cass.,
sez. trib., 28 gennaio 2010, n. 2850.
(33) T.A.R. Lombardia, sez. II, 31 luglio 2013, n. 2037; Cons.
Stato, sez. IV, 27 dicembre 2011, n. 6873; Cons. Stato, sez. II,
15 febbraio 2006, n. 3065/03; Trib. Sup. acque pubbliche, 27 no-
vembre 1997, n. 82; Cons. Stato, sez. VI, 30 ottobre 1981, n.
600.
Urbanistica e appalti 12/2013 1335
Amministrativa
Giurisprudenza
dellart. 7, L. n. 241/1990, ne una particolare mo-
tivazione in relazione allinteresse pubblico sotte-
so.
Inidoneita` del certificato di agibilita`
a determinare un affidamento del cittadino
La sentenza del Consiglio di Stato affronta in
particolare la tematica della motivazione dellordine
di demolizione di unopera abusiva per la quale sia
stata concessa lagibilita`.
Come e` noto, oggi il certificato di agibilita` e` di-
sciplinato dagli artt. 24 e ss., D.P.R. 6 giugno 2001,
n. 380 (testo unico in materia edilizia). Attesta la
sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salu-
brita`, risparmio energetico degli edifici e degli im-
pianti negli stessi installati. Il certificato deve essere
richiesto dopo lultimazione dellopera e la prosciu-
gatura dei muri (art. 25, comma 1, lett. b), D.P.R.
n. 380/2001), e puo` essere anche parziale, ossia
limitato a singole e autonome parte delledificio
(cfr. art. 24, comma 4-bis, D.P.R. 6 giugno 2001, n.
380, introdotto dallart. 30, comma 1, lett. g), D.L.
21 giugno 2013 n. 69, convertito in L. 9 agosto
2013 n. 98) (34).
Secondo parte della giurisprudenza la valutazio-
ne dellagibilita` di un edificio dovrebbe riguardare
solo gli aspetti igienico-sanitari della costruzione e
non anche quelli urbanistici. Il certificato di agibili-
ta`, infatti, essendo finalizzato al controllo di tipo
igienico sanitario ed escludendo qualsiasi riferimen-
to alla conformita` delledificio al progetto approva-
to, non assumerebbe rilievo sotto il profilo urbani-
stico edilizio (35). Secondo altro orientamento, il
certificato di agibilita` dovrebbe invece riguardare
non solo la regolarita` igienico sanitaria di un edifi-
cio, ma anche la sua conformita` urbanistica edili-
zia (36). Cio` precluderebbe il rilascio del certificato
di agibilita` in relazione a immobili abusivi, a pre-
scindere dallaccertamento degli aspetti igienico-sa-
nitari che in questo caso sarebbero recessivi (37).
Nella sentenza in commento il Consiglio di Sta-
to sembra aderire a questultimo orientamento, rite-
nendo che il certificato e` illegittimo se rilasciato
in assenza delle accertata conformita` dellintervento
realizzato rispetto a quello assentito. Secondo il
Consiglio di Stato, inoltre, il certificato in questio-
ne consisterebbe nella mera attestazione della non
pericolosita` della struttura sotto il profilo dellacces-
so delle persone. Cio` comporta due conseguenze
pratiche: da un lato, che lopera edilizia non do-
vrebbe considerarsi di per se legittima per il solo
fatto che sia stato rilasciato il certificato di agibilita`;
dallaltro, che il certificato di agibilita` sarebbe ille-
gittimo ove rilasciato in mancanza della conformita`
dellintervento edilizio rispetto al progetto approva-
to (cfr. art. 25, comma 1, lett. b), D.P.R. n. 380/
2001) (38).
Il primo profilo merita di essere precisato. La cir-
costanza che il certificato di agibilita` (o gli atti
omologhi previsti dalla normativa precedente) ab-
bia come presupposto la verifica della legittimita`
dellopera edilizia non significa che il rilascio del
certificato attesti la regolarita` di unopera che sia
invece abusiva. Il Comune, secondo il Consiglio di
Stato, non deve procedere al rilascio del certificato
di agibilita`, se lopera sia abusiva; il rilascio del cer-
tificato, pero`, non comporta alcuna affermazione
della regolarita` dellopera, ma comporta soltanto
laccertamento delle condizioni di sicurezza e di or-
dine igienico-sanitario prescritte per lutilizzo del-
limmobile. Lerrore commesso dallamministrazio-
ne, che non abbia riscontrato labusivita` dellopera
e abbia rilasciato ugualmente il certificato di agibi-
lita`, non determina alcun affidamento nel proprie-
tario.
In altre parole, secondo il Consiglio di Stato,
laffidamento da cui deriva la necessita` di una moti-
vazione deve sorgere da un atto amministrativo che
dichiari in modo chiaro e diretto il carattere regola-
re dellopera, e non da un atto che abbia come me-
ro presupposto una verifica del genere. Laffidamen-
Note:
(34) Per la giurisprudenza precedente, cfr. Cons. Stato, sez. IV,
24 gennaio 2012, n. 303; T.A.R. Lombardia, sez. II, 24 marzo
2010, n. 728.
(35) T.A.R. Lazio, sez. II, 23 novembre 2011, n. 9212; T.A.R. Pu-
glia, sez. III, 29 aprile 2008, n. 1038; Cons. Stato, sez. V, 4 fe-
braio 2004, n. 365. Nello stesso senso sembrerebbe orientata
anche parte della giurisprudenza di merito civile: cfr. Trib. Pavia,
17 aprile 2012, in www.ilcaso.it.
(36) T.A.R. Campania, sez. II, 21 febbraio 2013, n. 969; T.A.R.
Puglia, Lecce, 7 febbraio 2013, n. 294; T.A.R. Sicilia, sez. II, 24
maggio 2012, n. 1055; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 30 aprile
2012, n. 146; per la dottrina, Fiale, Diritto urbanistico, Napoli,
2006, 802.
(37) T.A.R. Campania, sez. VII, 21 dicembre 2012, n. 5293;
T.A.R. Calabria, sez. II, 9 luglio 2011, n. 1009; Cons. Stato, sez.
V, 30 aprile 2009, n. 2760; T.A.R. Lazio, sez. II, 25 maggio 2005,
n. 4129; contra, invece, T.A.R. Puglia, sez. III, 14 gennaio 2009,
n. 33 che ritiene ammissibile il rilascio del certificato di agibilita`
per una costruzione interamente abusiva sotto il profilo urbani-
stico edilizio, ma agibile dal punto di vista tecnico.
(38) Nel senso che il meccanismo del silenzio assenso previsto
dallart. 25, D.P.R. n. 380/2001 non puo` essere invocato allorche
manchi il presupposto stesso per il rilascio del certificato di agi-
bilita` , costituito dal carattere non abusivo del fabbricato in rela-
zione al quale sia stata presentata listanza tesa ad ottenere il
certificato menzionato, cfr. T.A.R. Campania, sez. VII, 21 dicem-
bre 2012, n. 5293.
1336 Urbanistica e appalti 12/2013
Amministrativa
Giurisprudenza
to incolpevole deve nascere da un errore ingenerato
nel cittadino dallamministrazione, e non dalla ille-
gittimita` del provvedimento che lamministrazione
non avrebbe dovuto emanare. Il cittadino che con-
segue il certificato di agibilita` per unopera abusiva,
non puo` seriamente sostenere che con il rilascio
del certificato lamministrazione intendesse afferma-
re la regolarita` dellopera o sanarne labusivita`.
Questa concezione piu` puntuale degli atti che
possono suscitare un affidamento del cittadino
comporta una concezione piu` rigorosa dei poteri
dellamministrazione di repressione degli abusi
edilizi. Il Consiglio di Stato richiede quindi ai Co-
muni e alle altre amministrazioni competenti un
maggiore impegno nella repressione degli abusi
edilizi.
Urbanistica e appalti 12/2013 1337
Amministrativa
Giurisprudenza
Osservatorio
amministrativo
a cura di GIULIA FERRARI e LUIGI TARANTINO (*)
AMBIENTE E BENI CULTURALI
SUI PRESUPPOSTI PER LANNULLAMENTO
DI UNAUTORIZZAZIONE PAESAGGISTICA
Consiglio di Stato, sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4899 - Pres.
Severini - Est. Lopilato
In materia di autorizzazione paesaggistica, il Ministero
per i beni e le attivita` culturali puo` annullare lautorizza-
zione che risulti illegittima sotto qualsiasi profilo di ec-
cesso di potere, ma non puo` sovrapporre le proprie
eventuali difformi valutazioni sulla modifica dellarea, se
lautorizzazione non risulti viziata; tale limite sussiste,
pero` , soltanto se lente che rilascia lautorizzazione di
base abbia adempiuto al suo obbligo di motivare in ma-
niera adeguata in ordine alla compatibilita` paesaggistica
dellopera. In caso contrario, sussiste un vizio di illegitti-
mita` per difetto o insufficienza della motivazione e ben
possono gli organi ministeriali annullare il provvedimen-
to adottato per vizio di motivazione e indicare - anche
per evidenziare leccesso di potere nellatto esaminato -
le ragioni di merito, sorrette da una puntuale indicazio-
ne degli elementi concreti della specifica fattispecie, che
concludono per la non compatibilita` delle opere edilizie
con i valori tutelati.
La controversia allattenzione del Consiglio trae origine dalla
richiesta di concessione edilizia per il consolidamento e risa-
namento avanzata dalla proprietaria di un immobile. Ottenu-
to il parere favorevole della commissione edilizia, il Comune
autorizzava listante, ma la Soprintendenza annullava il sud-
detto atto. Quindi, lappellante proponeva ricorso al TAR che
respingeva le sue ragioni.
Il Consiglio, premesso che lart. 7 della L. 29 giugno 1939, n.
1497 (Protezione delle bellezze naturali), applicabile ratione
temporis, prevede che i proprietari di immobili tutelati, ai
sensi della predetta legge, devono ottenere, per gli interven-
ti che incidono su di essi, una espressa autorizzazione, con-
ferma la decisione del primo Giudice, respingendo tutte le
censure proposte nei confronti della sentenza gravata. In-
nanzitutto, respinge la doglianza con la quale si sostiene che
lintervento in questione non e` soggetto ad autorizzazione
paesaggistica. Il Collegio, al riguardo, evidenzia che lart. 1,
comma 8, della L. 8 agosto 1985, n. 431, esclude la necessi-
ta` di autorizzazione per le opere di manutenzione ordinaria,
ma quelle in esame sono state qualificate dalla stessa appel-
lante in sede di istanza e dal Comune con atto inoppugnato,
come opere di manutenzione straordinaria.
Con un secondo motivo lappellante contesta la violazione
dellart. 82 del D.P.R. n. 616 del 1977, atteso che lammini-
strazione statale avrebbe effettuato non consentite valuta-
zioni di merito, sovrapponendo il proprio giudizio a quello
espresso dallamministrazione comunale. Al riguardo, il Con-
siglio rammenta che la giurisprudenza amministrativa cristal-
lizzata dalla sentenza dellAdunanza Plenaria n. 9/2001, ha
escluso la possibilita` per la Soprintendenza di sovrapporre le
proprie ragioni a quelle dellamministrazione comunale; a
meno che lente abbia omesso di motivare adeguatamente
il rilascio della concessione. In questo caso, infatti, la Soprin-
tendenza puo` rilevare la presenza di un vizio di illegittimita`
per difetto o insufficienza della motivazione e ben possono
gli organi ministeriali annullare il provvedimento adottato per
vizio di motivazione e indicare - anche per evidenziare lec-
cesso di potere nellatto esaminato - le ragioni di merito, sor-
rette da una puntuale indicazione degli elementi concreti del-
la specifica fattispecie, che concludono per la non compati-
bilita` delle opere edilizie con i valori tutelati.
Da cio` non puo` che derivare la reiezione dellappello.
APPALTI E LAVORI PUBBLICI
REGOLARITA
`
NEL PAGAMENTO DEI TRIBUTI: REQUISITO
DI AMMISSIONE A GARA PUBBLICA
T.A.R. Sardegna, sez. I, 24 settembre 2013, n. 614 - Pres.
Monticelli - Est. Manca
Costituisce principio generale applicabile anche alle gare
indette per laffidamento in concessione di un bene de-
maniale che gli operatori economici, che aspirano allag-
giudicazione di concessioni, devono possedere il requisi-
to della regolarita` nel pagamento dei tributi non solo
lungo lintero arco della procedura di gara, ma anche nel
corso del successivo svolgimento del rapporto contrat-
tuale con lAmministrazione.
Una societa` , partecipante a gara pubblica indetta da una Re-
gione per laffidamento in concessione di una parte del lito-
rale da utilizzare per lo svolgimento di attivita` turistico-ricrea-
tiva e dichiarata aggiudicataria definitiva a conclusione della
procedura, impugna innanzi al TAR il provvedimento con il
quale la stazione appaltante ha annullato dufficio detta ag-
giudicazione e provvisoriamente affidato la concessione alla
seconda classificata e, successivamente, nella via dei motivi
aggiunti, la determinazione con la quale la stessa Regione
ha annullato dufficio tutti gli atti di gara. A supporto dellim-
pugnazione del primo provvedimento la ricorrente premette
che, al momento della partecipazione alla gara (luglio 2003),
aveva reso le dichiarazioni sostitutive previste dal bando, fra
le quali anche quella relativa alla regolarita` circa ladempi-
mento degli obblighi tributari e contributivi, che non poteva-
no essere dichiarate false atteso che le cartelle di pagamen-
Nota:
(*) La rassegna delle decisioni del Consiglio di Stato e` curata da L. Taran-
tino; la rassegna delle sentenze del TAR e` curata da G. Ferrari.
1338 Urbanistica e appalti 12/2013
Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
to erano state notificate a partire dal marzo 2006. Inoltre,
laggiudicazione definitiva della concessione e` stata adottata
ad oltre 8 anni di distanza dallaggiudicazione provvisoria,
mentre se si fosse provveduto secondo i termini previsti dal-
la lex specialis (ossia 180 giorni dalla comunicazione dellag-
giudicazione provvisoria) la situazione di regolarita` fiscale
non avrebbe subito modifiche. Il Tribunale rigetta il ricorso.
Per quanto attiene alle doglianze formulate in ordine allec-
cessiva durata del procedimento di gara e alla violazione dei
principi di buona fede e correttezza osserva che esse po-
trebbero, al piu` , essere valutate nellambito di un giudizio di
natura risarcitoria, mentre non incidono sulla validita` dellat-
to, atteso che la motivazione dellannullamento dufficio e` in-
centrata sullinadempimento agli obblighi di pagamento di
imposte e tasse, accertato dallAmministrazione con riferi-
mento al momento della stipula dellatto di concessione. Ag-
giunge che al fine del decidere non e` possibile tralasciare il
principio (ricavabile dallintera disciplina concernente il rispet-
to degli obblighi impositivi in capo alle imprese) secondo cui
gli operatori economici, che aspirano allaggiudicazione di
concessioni e di contratti pubblici, devono possedere il re-
quisito della regolarita` nel pagamento dei tributi non solo
lungo lintero arco della procedura di gara, fino al momento
della stipula del contratto o della concessione, ma anche nel
corso del successivo svolgimento del rapporto contrattuale
con lAmministrazione. Si tratta, ad avviso del Tribunale, di
principio enunciato dalla giurisprudenza del giudice ammini-
strativo (Cons. Stato, sez. V, 16 settembre 2011, n. 5194) e,
comunque, ricavabile dallart. 38 comma 1, D.Lgs. 12 aprile
2006 n. 163, a norma del quale sono esclusi dalla partecipa-
zione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli
appalti di lavori, forniture e servizi e non possono stipulare i
relativi contratti i soggetti che hanno commesso violazioni
gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi
al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione
italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti.
PROFESSIONISTI FACENTI PARTE DI UN RAGGRUPPAMENTO
CON INCARICO DI PROGETTAZIONE CONFERITO
DA AGGIUDICATARIA DI APPALTO LAVORI
T.A.R. Catanzaro, sez. I, 19 settembre 2013, n. 933 - Pres.
Salemi - Est. Gizzi
Nel caso in cui un raggruppamento di professionisti non
partecipa a gara pubblica in qualita` di offerente, ma co-
me incaricato di eseguire la progettazione per conto di
societa` partecipante, non incombe in capo a ciascuno
dei suoi componenti lonere di specificare la parte asse-
gnatagli, ne i requisiti di progettazione richiesti dal ban-
do devono essere soddisfatti individualmente, ma dal
raggruppamento complessivamente.
Unazienda sanitaria locale indiceva una gara pubblica per
laffidamento, con il criterio dellofferta economicamente piu`
vantaggiosa, dellappalto di progettazione ed esecuzione dei
lavori di adeguamento, strutturale e tecnologico, di un presi-
dio ospedaliero e laggiudicava ad un costituendo raggruppa-
mento temporaneo d ` imprese. Avverso detto provvedimen-
to proponeva ricorso al TAR lATI seconda classificata, la
quale osservava che laggiudicataria, essendo priva della
qualificazione per la progettazione, si era avvalsa di tre pro-
gettisti che, a loro volta, avevano dichiarato di operare sotto
forma di raggruppamento temporaneo di professionisti di ti-
po orizzontale con predefinite quote di partecipazione, risul-
tate peraltro non corrispondenti a quelle di esecuzione. In
cio` la ricorrente ravvisava la violazione dellart. 37 comma
13, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, che impone corrisponden-
za tra quote di partecipazione allATI e quote di esecuzione,
con regola applicabile a qualunque settore di appalto (lavori,
servizi o forniture). Un ulteriore motivo di esclusione dalla
gara la ricorrente ravvisava nella violazione del bando di gara
nella parte in cui richiedeva che il progettista avesse effet-
tuato, negli ultimi 10 anni, servizi relativi a due lavori corri-
spondenti alle due classi di lavori cui si riferivano i servizi da
affidare, atteso che uno dei tre progettisti associati aveva in-
vece dichiarato di non avere pregresse esperienze professio-
nali. Il Tribunale dichiara infondate entrambe le censure.
Quanto alla prima osserva, richiamando giurisprudenza in
termini, che nel caso di professionisti, indicati dallimpresa
partecipante alla gara pubblica come incaricati della progetta-
zione, non e` richiesto agli stessi lonere della specificazione
delle parti a ciascuno di essi assegnata, trattandosi di un rag-
gruppamento ausiliario chiamato in avvalimento per lo speci-
fico compito della progettazione. Osserva il Tribunale che,
nel caso al suo esame, il raggruppamento di professionisti
non faceva parte dei soggetti offerenti, trattandosi di sogget-
ti individuati come incaricati di eseguire la progettazione del-
la cui qualificazione le societa` partecipanti erano prive. Di
conseguenza non incombeva, in capo ad essi, lonere della
specificazione delle parti a ciascuno di essi assegnata, trat-
tandosi di un raggruppamento ausiliario chiamato in avvali-
mento per lo specifico compito della progettazione. In so-
stanza non si trattava di una ripartizione di lavori, ma di unu-
nica attivita` , la progettazione, per la quale la questione della
ripartizione non aveva alcun senso e non era rispondente al-
la ratio sottostante alla necessita` della specificazione. Quan-
to alla seconda censura anchessa era priva di pregio atteso
che, ove i professionisti incaricati della progettazione si co-
stituiscano in un raggruppamento temporaneo, i requisiti di
progettazione previsti dal bando di gara devono essere sod-
disfatti non individualmente dai singoli professionisti, ma dai
professionisti, incaricati della progettazione, complessiva-
mente considerati e uniti in raggruppamento. Osserva il Tri-
bunale che, nel caso al suo esame, due dei tre professionisti
componenti il raggruppamento possedevano i requisiti pre-
scritti dal bando di gara, il che era sufficiente per ritenere in-
tegrato il requisito di progettazione prescritto dalla lex spe-
cialis. Daltro canto il terzo componente era stato associato
al raggruppamento temporaneo incaricato della progettazio-
ne in qualita` di giovane professionista, in forza dellart. 253
comma 5, D.P.R. n. 207 del 2010, sicche non erano operanti
anche nei suoi confronti gli obblighi di qualificazione, vista la
finalita` promozionale della previsione normativa. In conclu-
sione era sufficiente che i requisiti di partecipazione previsti
dal bando fossero interamente assolti dagli altri professioni-
sti.
REVOCA IN AUTOTUTELA DELLAGGIUDICAZIONE
PER VIOLAZIONE DELLA CD. CLAUSOLA SOCIALE
T.A.R. Napoli, sez. I, 10 settembre 2013, n. 4216 - Pres.
Mastrocola - Est. Russo
E
`
legittima la revoca in autotutela dellaggiudicazione
nel caso in cui laggiudicataria, contravvenendo ad una
precisa disposizione del bando di gara, abbia riservato
ai lavoratori dipendenti dellimpresa uscente condizioni
economiche svantaggiose rispetto a quelle godute in
precedenza.
Urbanistica e appalti 12/2013 1339
Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
Unimpresa, risultata aggiudicataria a conclusione della gara
pubblica indetta da unAmministrazione per laffidamento
del servizio di pulizia e di conduzione degli impianti tecnolo-
gici del palazzetto dello sport e dellannessa piscina, riceve-
va dalla stazione appaltante lordine di assumere tutto il per-
sonale dipendente dallimpresa uscente, alle stesse condi-
zioni da questa praticate, in ottemperanza a quanto prescrit-
to dal capitolato speciale. Lintervento della stazione appal-
tante trovava spiegazione nel fatto che limpresa aveva di-
sposto linterruzione del servizio e delle retribuzioni per lin-
tero periodo estivo, in evidente contrasto con il capitolato
speciale di appalto, che disponeva lo svolgimento di lavori di
ordinaria manutenzione e di pulizia nel periodo di chiusura al
pubblico delle strutture sportive. Persistendo limpresa nel
suo intento la stazione appaltante procedeva allannullamen-
to in autotutela dellaggiudicazione e allaffidamento dellap-
palto alla seconda classificata. Avverso detto provvedimento
loriginaria aggiudicataria proponeva ricorso al TAR, deducen-
do violazione dellart. 7, L. 7 agosto 1990 n. 241 per manca-
ta comunicazione di avvio del procedimento; eccesso di po-
tere per mancato apprezzamento dei suoi interessi e omes-
sa esplicitazione dellinteresse pubblico e delle ragioni della
sua prevalenza sullaffidamento in essa ingenerato; difetto
distruttoria perche si trattava di appalto affidato a condizioni
diverse dalle precedenti. Il Tribunale rigetta il ricorso per in-
fondatezza di tutte le censure dedotte. Quanto alla prima os-
serva che la ricorrente era stata tempestivamente informata
delle conseguenze alle quali sarebbe andata incontro non ot-
temperando alle prescrizioni del capitolato speciale, sicche
trovava applicazione il principio del raggiungimento dello
scopo, recepito nellart. 21-octies, cit. L. n. 241 del 1990, in
base al quale deve escludersi il vizio di omessa previa comu-
nicazione nei casi in cui lo scopo della partecipazione del pri-
vato sia stato comunque raggiunto. Quanto alla seconda
censura afferma che nel provvedimento impugnato risultava-
no chiaramente esplicitati sia linteresse pubblico sotteso al-
lesercizio dellautotutela che le ragioni della sua prevalenza
sullaffidamento ingenerato nellaggiudicataria. Osserva che,
secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, anche
dopo laggiudicazione definitiva, non e` precluso allAmmini-
strazione appaltante il potere di revocarla in presenza di un
interesse pubblico individuato in concreto, potere il cui eser-
cizio, tenuto conto delle preminenti ragioni di salvaguardia
del pubblico interesse che lo giustificano, e` rimesso alla va-
lutazione ampiamente discrezionale della stazione appaltan-
te con un giudizio, sulla capacita` di gestione del servizio e
laffidabilita` della ditta prescelta in relazione ai requisiti morali
posseduti, sindacabile in sede di legittimita` solo per manife-
sta illogicita` delle scelte operate. Osserva da ultimo che la
conclusione alla quale era pervenuta lAmministrazione non
era ne illogica ne irragionevole, non essendo seriamente
contestabile che il rapporto fiduciario tra la stazione appal-
tante e limpresa aggiudicataria della gara era stato grave-
mente compromesso dal mancato rispetto delle fondamen-
tali garanzie poste a tutela dei lavoratori.
ATTI AMMINISTRATIVI
LA NOZIONE DI P.A. IN MATERIA DI ACCESSO
Consiglio di Stato, sez. V, 7 ottobre 2013, n. 4923 - Pres.
Pajno - Est. Bianchi
La nozione di pubblica amministrazione alla quale
lart. 22 della L. 7 agosto 1990 n. 241 fa riferimento
per lapplicabilita` delle norme in materia di accesso
agli atti amministrativi, ha piu` ampia portata rispetto
a quella contenuta in altri settori ordinamentali (quale
ad esempio quello della contrattualistica pubblica),
estendendosi anche ai soggetti privati tout court, lad-
dove lattivita` da questi posta in essere risulti generi-
camente di pubblico interesse. Ne consegue che, in
tema di accesso ai documenti amministrativi, e` suffi-
ciente che un soggetto di diritto privato ponga in es-
sere unattivita` che corrisponda ad un pubblico inte-
resse, perche lo stesso assuma la veste di pubblica
amministrazione e, come tale, sia assoggettato alla
specifica normativa di settore; in altri termini, e` suffi-
ciente che il soggetto presso cui si pratica laccesso,
ancorche di diritto privato, svolga unattivita` che sia
riconducibile sul piano oggettivo ad un pubblico inte-
resse inteso in senso lato, perche a questultimo sia
applicabile la disciplina fissata dalla L. n. 241 del 1990
in materia in accesso.
Giunge alla Sezione lesame di un appello promosso da una
societa` che si e` vista respingere in primo grado la richiesta
di accertamento del diritto di accesso al verbale di assem-
blea consortile di una societa` costituita con la funzione di ge-
stire in modo unitario la ricostruzione di una citta` terremota-
ta. Il primo Giudice respingeva il ricorso ritenendo, in buona
sostanza, il Consorzio una figura soggettiva di diritto privato
che agisce in regime di diritto privato, con natura assimilabi-
le alle associazioni senza scopo di lucro e, come tale, sottrat-
to al regime fissato dalle L. n. 241 del 1990 in materia di ac-
cesso.
A giudizio della Sezione lappello deve essere accolto in con-
siderazione della particolare latitudine che assume la nozio-
ne di pubblica amministrazione in tema di accesso. In que-
sta sede, infatti, tale nozione si estende anche ai soggetti
privati tout court, laddove lattivita` da questi posta in essere
risulti genericamente di pubblico interesse. Ne consegue
che, in tema di accesso ai documenti amministrativi, e` suffi-
ciente che un soggetto di diritto privato ponga in essere
unattivita` che corrisponda ad un pubblico interesse, perche
lo stesso assuma la veste di pubblica amministrazione e
come tale sia assoggettato alla specifica normativa di setto-
re.
In altri termini, e` sufficiente che il soggetto presso cui si pra-
tica laccesso, ancorche di diritto privato, svolga unattivita`
che sia riconducibile sul piano oggettivo ad un pubblico inte-
resse inteso in senso lato, perche a questultimo sia applica-
bile la disciplina fissata dalla L. n. 241 del 1990 in materia in
accesso. Nella fattispecie appare chiaro che il consorzio in
questione e` stato costituito per il raggiungimento di una fina-
lita` di interesse pubblico. Inoltre, lattivita` del Consorzio e`
stata sottoposta alla vigilanza ed al potere sostitutivo di uno
specifico Commissario, la cui figura non avrebbe ragione di
esistere, laddove il Consorzio perseguisse fini di natura
esclusivamente privata. Ancora lattivita` posta in essere dal
Consorzio e` finanziata con fondi pubblici. Tutto cio` a riprova
della natura eminentemente pubblica dellinteresse perse-
guito dal Consorzio. Da qui la fondatezza della pretesa del-
lappellante che ha pertanto diritto di vedersi riconosciuto ac-
cesso agli atti richiesti.
1340 Urbanistica e appalti 12/2013
Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
EDILIZIA E URBANISTICA
LATTRIBUZIONE DEL CARATTERE DI DEMANIALITA
`
AD UNA
STRADA
Consiglio di Stato, sez. VI, 8 ottobre 2013, n. 4953 - Pres.
Severino - Est. Lageder
Per lattribuzione del carattere di demanialita` comunale
ad una via privata e` necessario che con la destinazione
della strada alluso pubblico concorra lintervenuto ac-
quisto, da parte dellente locale, della proprieta` del suo-
lo relativo o di altro diritto reale immobiliare (per effetto
di un contratto, in conseguenza di un procedimento de-
sproprio, per effetto di usucapione o dicatio ad patriam,
ecc.), non valendo, in difetto dellappartenenza della se-
de viaria al Comune, liscrizione della via negli elenchi
delle strade comunali, giacche tale iscrizione non puo`
pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla pro-
prieta` del terreno e connesse con il regime giuridico del-
la medesima.
Il Consiglio viene investito in sede dappello della decisione
di una controversia avente ad oggetto lattribuzione del ca-
rattere di demanialita` ad una via privata. Nella fattispecie il
primo Giudice rilevato il difetto di legittimazione attiva di al-
cuni ricorrenti e di legittimazione passiva di alcuni intimati,
accoglieva il ricorso e per leffetto annullava il provvedimen-
to di classificazione della strada come comunale ed il prov-
vedimento di divieto di circolazione sulla stessa. Il Consiglio
conferma la statuizione emessa dal TAR, rilevando sotto un
primo profilo che la natura di strada forestale, propria di lun-
ghi tratti della strada in questione, non incide sullassetto do-
minicale dei fondi attraversati dal tracciato stradale, nel caso
di specie in parte di proprieta` di soggetti privati. Ancora la
deliberazione di classificazione della strada in questione co-
me strada comunale deve ritenersi illegittima sulla base del-
lassorbente rilievo dellinsussistenza del presupposto della
proprieta` pubblica o di una servitu` di uso pubblico sulle aree
interessate dal tracciato stradale, alla luce dellivi richiamato
consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui per
lattribuzione del carattere di demanialita` comunale ad una
via privata e` necessario che con la destinazione della strada
alluso pubblico concorra lintervenuto acquisto, da parte del-
lente locale, della proprieta` del suolo relativo o di altro diritto
reale immobiliare (per effetto di un contratto, in conseguen-
za di un procedimento desproprio, per effetto di usucapione
o dicatio ad patriam, ecc.), non valendo, in difetto dellappar-
tenenza della sede viaria al Comune, liscrizione della via ne-
gli elenchi delle strade comunali, giacche tale iscrizione non
puo` pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla proprie-
ta` del terreno e connesse con il regime giuridico della mede-
sima. Laccertamento in questione, che non puo` che essere
operato in via incidentale da parte del g.a., essendo in via
principale la questione di spettanza della giurisdizione del
g.o., comporta il giudizio di illegittimita` della delibera di quali-
ficazione della strada come comunale e della correlata ordi-
nanza di divieto di circolazione.
Urbanistica e appalti 12/2013 1341
Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
Osservatorio
del processo amministrativo
a cura di PAOLO PATRITO e MARIANO PROTTO
DIFETTO DEL IUS POSTULANDI: CONSEGUENZE
Consiglio di Stato, sez. VI, 7 agosto 2013, n. 4166 - Pres.
Barra Caracciolo - Est. Contessa
E
`
insanabilmente nullo il ricorso sottoscritto da sogget-
to sfornito del ius postulandi, non potendosi applicare,
ratione temporis, la sanatoria di cui allart. 182, comma
2, c.p.c., introdotto dalla L. 18 giugno 2009, n. 69.
La societa` Alfa impugna la sentenza resa allesito del giudi-
zio che lha vista soccombente.
Il relativo atto dappello e` proposto sotto il ministero di avvo-
cato non abilitato al patrocinio presso le Magistrature supe-
riori.
Alludienza per la trattazione della causa si costituisce altro
avvocato, il quale riferisce di avere ricevuto il mandato de-
fensionale dagli appellanti con latto di nomina di ulteriore
difensore affiancando congiuntamente e disgiuntamente
lavvocato precedentemente nominato.
Il Consiglio di Stato ritiene lappello inammissibile.
La Sezione osserva al riguardo che, secondo un consolidato
orientamento giurisprudenziale formatosi prima ancora del-
lentrata in vigore del c.p.a. (e a fortiori confermato alla luce
della previsione di cui al comma 2 dellart. 22 c.p.a.), per la
proposizione dei ricorsi dinanzi al Consiglio di Stato e` obbli-
gatorio il ministero di avvocato ammesso al patrocinio innan-
zi alle giurisdizioni superiori, con conseguente nullita` dellat-
to difensivo prodotto da soggetto sfornito del ius postulandi
dinanzi al Consiglio di Stato con conseguente impossibilita`
dellappello di poter introdurre il corretto esercizio della fun-
zione giurisdizionale (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2011, n.
1626).
Ne consegue che il ricorso in parola deve essere dichiarato
in radice nullo ai sensi della richiamata disposizione.
Si osserva, ancora, che non risulta applicabile nel caso di
specie il rinovellato secondo comma dellart. 182 c.p.c. (co-
me introdotto ad opera della L. 18 giugno 2009, n. 69) a te-
nore del quale quando rileva un difetto di rappresentanza,
di assistenza o di autorizzazione ovvero un vizio che determi-
na la nullita` della procura al difensore, il giudice assegna alle
parti un termine perentorio per la costituzione della persona
alla quale spetta la rappresentanza o lassistenza, per il rila-
scio delle necessarie autorizzazioni, ovvero per il rilascio del-
la procura alle liti o per la rinnovazione della stessa. Losser-
vanza del termine sana i vizi, e gli effetti sostanziali e proces-
suali della domanda si producono fin dal momento della pri-
ma notificazione.
Ed infatti, la disposizione da ultimo richiamata risulta applica-
bile unicamente in relazione ai giudizi instaurati successiva-
mente alla data del 4 luglio 2009, mentre il presente giudizio
risulta instaurato nel corso del 2006 (Cass., sez. VI, ord. 9 di-
cembre 2011, n. 26465).
Pertanto, la presente vicenda di causa risulta governata dalla
precedente formulazione del richiamato secondo comma
dellarticolo 182, la quale non consentiva alcuna sanatoria
per lipotesi di mancato rilascio della procura alle liti o per ra-
dicale nullita` della stessa.
RICORSO PRINCIPALE E RICORSO INCIDENTALE (DOPO
LA SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA, 4 LUGLIO 2013,
C-100/12)
Consiglio di Stato, sez. V, 30 agosto 2013, n. 4328 - Pres.
ff Caringella - Est. Atzeni
Il principio di diritto affermato dalla Corte di giustizia in
tema di rapporto tra ricorso principale ed incidentale
non si applica nel caso in cui le censure del ricorrente in-
cidentale tendano a contestare la sussistenza dei requi-
siti di partecipazione in capo al ricorrente principale, il
quale abbia lamentato la difformita` dellofferta dellag-
giudicatario rispetto al bando.
Limpresa Alfa impugna laggiudicazione disposta a favore
dellimpresa Beta, deducendo la difformita` dellofferta rispet-
to al bando; a sua volta, la controinteressata propone ricorso
incidentale paralizzante, lamentando che la ricorrente avreb-
be dovuto essere esclusa per lomessa produzione delle di-
chiarazioni ex art. 38, D.Lgs. n. 163/2006.
Il TAR respinge il ricorso principale, dichiarando improcedibi-
le quello incidentale.
Il Consiglio di Stato, in accoglimento dellappello incidentale,
dichiara il difetto di legittimazione attiva dellappellante prin-
cipale.
La questione, in particolare, e` ritenuta di rilievo preliminare
ed assorbente.
Quanto dedotto dallappellante incidentale attiene infatti alla
prima fase della procedura, nella quale la stazione appaltante
verifica la legittimazione di quanti abbiano presentato offerta
a partecipare, ed e` preliminare allesame delle offerte sotto
il profilo amministrativo, nel senso della loro rispondenza alla
normativa di gara, e tecnico, nel senso della loro risponden-
za al capitolato.
La questione, quindi, e` preliminare nellordine logico dei pro-
blemi da affrontare, e deve essere affrontata per prima an-
che a prescindere da quanto osservato dallAdunanza Plena-
ria (decisioni n. 11/2008 e 4/2011), nonche , soprattutto, dalla
Corte di giustizia dellUnione Europea, 4 luglio 2013 in causa
C-100/12, alla quale e` stato sottoposto un caso in cui i diver-
si contendenti allaggiudicazione di un appalto pubblico, poi
parti del relativo processo di impugnazione, lamentavano en-
trambi, reciprocamente, la violazione delle specifiche tecni-
che stabilite dalla stazione appaltante, e quindi linammissibi-
lita` delle rispettive offerte.
Tale situazione non ricorre nel caso di specie, in quanto lap-
pellante incidentale sostiene che lappellante principale non
ha dimostrato di avere titolo per partecipare alla procedura,
ne le censure dedotte dallappellante principale possono es-
sere considerate speculari rispetto a quelle dellappellante
1342 Urbanistica e appalti 12/2013
Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
incidentale in quanto riguardano la comparazione delle offer-
te presentate dalle imprese delle quali e` stata verificata la le-
gittimazione soggettiva a partecipare alla gara.
Il principio affermato dalla Corte di giustizia non appare dun-
que applicabile nella presente fattispecie.
In conclusione, il Collegio ritiene che la questione sollevata
dallappellante incidentale serve a verificare se lappellante
principale e` legittimo partecipante alla procedura, ed e` quindi
titolare di un interesse differenziato in ordine al suo esito: di
conseguenza, lappello incidentale deve essere esaminato
preliminarmente.
Nello stesso senso, Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2013, n.
5155, secondo cui anche per effetto del vincolo discenden-
te dalla nota pronuncia della Corte di giustizia dellUnione
Europea 4 luglio 2013 (in causa C-100/12), lordine di esame
dei motivi di impugnativa rispettivamente devoluti nel pre-
sente giudizio dappello dalle parti appellanti principale ed in-
cidentale seguira` un criterio di carattere cronologico-sequen-
ziale, riferito cioe` al momento in cui il vizio in essi dedotto si
e` verificato allinterno della procedura di gara in contestazio-
ne.
RICORSO INCIDENTALE
T.A.R. Liguria, sez. II, 4 ottobre 2013, n. 1194 - Pres. Caru-
so - Est. Caputo
In applicazione del principio del giusto processo, il ricor-
so incidentale puo` essere convertito in ricorso principale
autonomo, quando, pur dichiarato improcedibile quello
principale, sussista linteresse dellex ricorrente inciden-
tale ad una pronuncia di merito.
Limpresa Alfa impugna laggiudicazione di un appalto dispo-
sta a favore dellimpresa Beta, la quale propone ricorso inci-
dentale, contestando gli atti di gara nella parte in cui non
hanno escluso il ricorrente principale.
Successivamente, la stazione appaltante annulla laggiudica-
zione a favore dellimpresa Beta ed aggiudica il contratto al-
limpresa Alfa.
A questo punto, limpresa Beta notifica ricorso per motivi ag-
giunti avverso lannullamento dufficio e laffidamento del
contratto allimpresa Alfa, la quale, a sua volta, propone ri-
corso incidentale, con cui censura il provvedimento di auto-
tutela nella parte in cui non aveva recepito tutte le ragioni
dedotte nelloriginario ricorso introduttivo del giudizio.
Il TAR, dichiarato improcedibile il ricorso principale, si inter-
roga sulle conseguenze per il ricorso incidentale.
La risposta al quesito e` che la sopravvenuta improcedibilita`
del ricorso principale non sestende - come invece preteso
dalle ricorrenti sul rilievo della nesso funzionale daccessorie-
ta` che avvince le impugnazioni - a quello incidentale correda-
to da motivi aggiunti.
La dinamica della vicenda processuale dedotta in giudizio
nellottica della tutela piena ed effettiva e della parita` delle
parti, costituenti il portato giuridico del giusto processo che
orami conforma la giurisdizione amministrativa (cfr. artt. 1 e
2 c.p.a.), induce il Collegio a qualificare ai sensi dellart. 32,
comma 2, c.p.a. limpugnazione incidentale, corroborata nel-
le causae petendi da nuove censure ed estesa nel petitum
con i motivi aggiunti, come vero e proprio autonomo ricorso
principale.
Il diritto (processuale) dimpugnazione, sotteso al gravame
dannullamento sia esso proposto in via principale o inciden-
tale, fa s ` che, ove possibile, si debba rendere un provvedi-
mento di merito, ovvero decidere la fondatezza o meno della
pretesa sostanziale portata allattenzione del giudice ammini-
strativo.
Specie laddove la tutela (soggettiva) invocata dal ricorrente
coinvolga una pluralita` dinteressi pubblici, riconducibili non
piu` (tanto o solo) allapparato amministrativo bens ` alla collet-
tivita` dei cittadini ed agli operatori nel mercato, tale da giusti-
ficare - ancor oggi nel nuovo assetto dellordinamento pro-
cessuale - la giurisdizione (oggettiva) di legittimita` in materia
di affidamento dei contratti pubblici.
RINNOVAZIONE DELLA NOTIFICAZIONE
T.A.R. Puglia, Lecce, ord. 9 maggio 2013, n. 1018 - Pres.
ed Est. Cavallari
Non e` manifestamente infondata la questione di legitti-
mita` costituzionale, per violazione dellart. 76 Cost., del-
lart. 44 c.p.a., nella parte in cui prevede la possibilita`
della rinnovazione della notificazione nulla nel solo caso
in cui lesito negativo della notificazione dipenda da cau-
sa non imputabile al notificante, confliggendo detta di-
sposizione con la volonta` espressamente manifestata
dal codice del processo amministrativo dellapplicabilita`
delle norme del processo civile espressione di principi
generali, e ancor prima con la delega legislativa, che fis-
sa come principio e criterio direttivo il coordinamento
con le norme del codice di procedura civile in quanto
espressione di principi generali (nella specie, lart. 291).
Tizia impugna un provvedimento del Sovrintendente per i
beni architettonici e il paesaggio, notificando il relativo ricor-
so presso la sede reale dellEnte e non presso gli uffici del-
lavvocatura dello Stato.
LAmministrazione intimata non si costituisce in giudizio.
Il ricorso dovrebbe essere dichiarato inammissibile, per nulli-
ta` della notificazione (art. 44, c.p.a.), non potendo trovare ap-
plicazione lart. 291, c.p.c., in tema di rinnovazione della noti-
ficazione nulla: ai sensi dellart. 46, comma 24, L. n. 69/
2009, come modificato dallart. 4, comma 1, punto 42), del-
lAllegato 4 al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, lart. 291, cit., si
applica ai soli giudizi civile e contabile.
Nel processo amministrativo, per contro, la rinnovazione del-
la notificazione nulla e` possibile solo se lesito negativo della
notificazione dipenda da causa non imputabile al notificante
(art. 44, c.p.a.).
Il TAR dubita (giustamente) della legittimita` costituzionale
della disposizione da ultimo indicata, sulla base delle se-
guenti considerazioni.
LAllegato 1 al D.Lgs. n. 104/2010, e` stato formato nelleser-
cizio della delega prevista dallart. 44, L. n. 69/2009, che reci-
ta il Governo e` delegato ad adottare, entro un anno dalla
data di entrata in vigore della presente legge, uno o piu` de-
creti legislativi per il riassetto del processo avanti ai tribunali
amministrativi regionali e al Consiglio di Stato, al fine di ade-
guare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costi-
tuzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le
norme del codice di procedura civile in quanto espressione
di principi generali e di assicurare la concentrazione delle tu-
tele.
Lobiettivo del coordinamento con le norme del codice di
procedura civile, in quanto espressione di principi generali, e`
stato perseguito con varie norme disposizioni (ad esempio
lart. 73, comma 3, c.p.a., in tema di sentenze della terza
Urbanistica e appalti 12/2013 1343
Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
via) e con il rinvio di carattere generale di cui allart. 39, com-
ma 1, c.p.a.
La norma contenuta nellart. 44, comma 4, c.p.a. sembra con-
fliggere con la volonta` espressamente manifestata dal codice
del processo amministrativo dellapplicabilita` delle norme del
processo civile espressione di principi generali, e ancor prima
con la delega legislativa, che fissa come principio e criterio di-
rettivo il coordinamento con le norme del codice di procedura
civile in quanto espressione di principi generali.
Che poi lart. 291, comma 1, c.p.c. costituisca espressione
di un principio generale - la compiutezza e leffettivita` della
tutela giurisdizionale - non sembra possa essere messo in
dubbio: da qui la non manifesta infondatezza della questione
di legittimita` relativa alla violazione dellart. 76 della Costitu-
zione ad opera dellart. 44 c.p.a., nella parte in cui esclude il
potere del giudice amministrativo di fissare al ricorrente un
termine perentorio per rinnovare la notificazione, quando la
nullita` di questa dipende da causa imputabile al ricorrente-
notificante.
PERENZIONE
Consiglio di Stato, sez. III, 18 luglio 2013, n. 3911 - Pres.
ed Est. Lignani
Ai sensi del combinato disposto degli artt. 71 e 81 c.p.a,
la presentazione dellistanza di fissazione, entro il primo
anno di pendenza del ricorso, e` indispensabile per evita-
re la perenzione.
Il Collegio e` chiamato ad interpretare gli artt. 71 e 81, c.p.a.,
in tema di perenzione ordinaria del ricorso.
Ai sensi dellart. 81, cit., il ricorso si considera perento se
nel corso di un anno non sia compiuto alcun atto di procedu-
ra, mentre, precisa la disposizione, il termine non decorre
dalla data di presentazione dellistanza di cui allart. 71, com-
ma 1, e finche non si sia provveduto su di essa. Inoltre
lart. 71, comma 1, dispone che la fissazione delludienza di
discussione deve essere chiesta da una delle parti con appo-
sita istanza, da presentare entro il termine massimo di un
anno dal deposito del ricorso.
Il problema dellinterpretazione coordinata delle due disposi-
zioni e` il medesimo che si era gia` posto prima dellemanazio-
ne del codice del processo amministrativo, in quanto tale du-
plicita` era gia` nella legge istitutiva dei TAR, con formulazioni
praticamente identiche alle attuali, salva la sostituzione del
termine di due anni con quello di un anno.
Nella vigenza della L. n. 1034/1971 era opinione comune
che ladempimento previsto dallart. 23 (presentazione delli-
stanza di fissazione entro due anni dal deposito del ricorso)
fosse indispensabile per evitare la perenzione e che a tali fini
non potesse essere surrogato da qualsivoglia altro atto di
procedura. Quanto alla disposizione dellart. 25, si riteneva
dunque che entrasse in applicazione solo nei processi nei
quali originariamente listanza di fissazione fosse stata pre-
sentata nel termine indicato dallart. 23 (due anni dal deposi-
to del ricorso) ma successivamente avesse perso efficacia,
ad es. in quanto consumata da una fissazione dudienza a
seguito della quale fosse stata disposta la cancellazione del-
la causa dal ruolo (v., ad es., Cons. Stato, sez. V, 17 marzo
1998, n. 294).
Tale principio e` ancora attuale, per cui il combinato disposto
degli artt. 71 e 81, c.p.a., fa intendere che la presentazione
dellistanza di fissazione, entro il primo anno di pendenza del
ricorso, e` indispensabile per evitare la perenzione.
ANNULLAMENTO CON RINVIO DELLA SENTENZA
NON MOTIVATA
Consiglio di Stato, sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4914 - Pres.
Maruotti - Est. Lopilato
La sentenza non motivata, emessa in violazione dellart.
88 c.p.a., e` nulla e deve essere annullata con rinvio al
primo giudice.
Il TAR accoglie il ricorso proposto avverso il provvedimento
negativo della Soprintendenza sulla richiesta di autorizzazio-
ne paesaggistica, con sentenza in forma semplificata, moti-
vando nel senso che Considerato che la controversia puo`
essere decisa in forma semplificata, avuto decisivo ed as-
sorbente riguardo alla evidenziata tardivita` del contestato pa-
rere, in quanto protocollato oltre il termine (quarantacinque
giorni) di cui allart. 146, comma 8, del D.Lgs. n. 42 del
2004.
Per il Consiglio di Stato e` fondato lappello nella parte in cui
si prospetta la nullita` della sentenza perche completamente
priva delle regioni di fatto e di diritto.
Lart. 88, c.p.a., prevede che la sentenza deve contenere,
tra laltro, la concisa esposizione dei motivi in fatto e in di-
ritto della decisione, anche con rinvio a precedenti cui inten-
de conformarsi.
Lart. 60 consente, ricorrendo determinati presupposti, che
la decisione venga assunta in forma semplificata allesito
della camera di consiglio fissata per la trattazione della do-
manda cautelare.
Nel caso in esame, la sentenza si e` limitata ad affermare,
senza alcuna descrizione della fattispecie, che il parere della
Soprintendenza e` tardivo.
Tale motivazione viola la norma sopra riportata, ispirata, pur
nel rispetto del principio generale della sinteticita` , allesigen-
za di assicurare lautosufficienza della motivazione.
In primo luogo, non e` , infatti, possibile ricostruire la vicenda
amministrativa e le ragioni della decisione mediante lanalisi
degli atti del processo, con violazione del diritto di difesa del-
la controparte, impedendole di articolare adeguate ragioni
sostanziali di critica avverso la sentenza impugnata.
In secondo luogo, la sentenza ha rilevato la mera tardivita`
del parere reso dalla Soprintendenza, senza esaminare il
quadro normativo di riferimento, dal quale si evince che il
potere della Soprintendenza continua a sussistere, ma linte-
ressato puo` proporre ricorso al giudice amministrativo, per
contestare lillegittimo silenzio-inadempimento dellorgano
statale.
Poiche nel caso di superamento del termine in questione il
codice non ha determinato ne la perdita del relativo potere,
ne alcuna ipotesi di silenzio qualificato o significativo, va ri-
formata la sentenza con cui il TAR ha rilevato la tardivita` del
parere, senza nemmeno occuparsi delle conseguenze della
constatata tardivita` .
In conclusione, la sentenza deve essere dichiarata nulla, con
rinvio, ai sensi dellart. 105, comma 1, c.p.a., della controver-
sia al primo giudice.
SUI NOVA IN APPELLO
Consiglio di Stato, sez. III, 13 settembre 2013, n. 4546 -
Pres. ff Cacace - Est. Russo
Lart. 104 c.p.a. non puo` ritenersi implicitamente abro-
gato nella parte in cui subordina la produzione di nuove
prove alla valutazione della loro indispensabilita` (in al-
1344 Urbanistica e appalti 12/2013
Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
ternativa alla verifica della sussistenza di una causa non
imputabile, che abbia impedito alla parte di esibirli in
primo grado), per effetto dellintervenuta nuova formu-
lazione dellart. 345 c.p.c., stante lassoluta autonomia
dellart. 104 c.p.a. (e lassenza di intervento del legislato-
re su di esso) rispetto allart. 345 cit., s ` che non puo`
nemmeno ipotizzarsi una sorta di rinvio dinamico del
primo a qualunque modifica che del secondo sopravven-
ga.
Unimpresa viene sorteggiata per la verifica a campione ex
art. 48, D.Lgs. n. 163/2006. La relativa richiesta viene inoltra-
ta dalla stazione appaltante a mezzo fax al numero indicato
dalla concorrente in sede di offerta, senza che pervenga al-
cuna risposta da parte della medesima. Ne consegue le-
sclusione, nonostante limpresa abbia fatto presente di non
aver mai ricevuto il fax.
Il TAR adito accoglie il ricorso, sul rilievo che la stazione ap-
paltante non aveva dimostrato la ricezione, da parte del de-
stinatario, della comunicazione in questione.
In sede di appello, lAmministrazione produce il rapporto di
verifica della trasmissione, da cui risulta la ricezione del fax.
Lappellante contesta tale produzione in quanto essa avreb-
be dovuto essere effettuata nel giudizio di primo grado, in
cui lAmministrazione si era costituita, eccependo altres ` lin-
costituzionalita` dellart. 46, comma 2, c.p.a. per violazione
degli artt. 3, 97 e 111 Cost., tanto piu` che, lentrata in vigore,
a far tempo dal 12 agosto 2012 - prima, dunque, della notifi-
cazione dellappello di cui si tratta -, della novella recata dal-
lart. 54, comma 1, lett. 0b), D.L. 22 giugno 2012, n. 83 (con-
vertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134) al-
lart. 345, comma 3, c.p.c., ha soppresso, in tale disposizio-
ne, le parole che il collegio non li ritenga indispensabili ai fi-
ni della decisione della causa ovvero.
Il Collegio respinge tali argomentazioni.
Lesclusione e` stata disposta per non aver linteressata pre-
sentato la richiesta documentazione entro il termine di dieci
giorni dalla data di ricezione della relativa richiesta, come
comprovato in grado di appello con il deposito della interve-
nuta ricezione della richiesta via fax dalla ricorrente in pari
data. La prova in questione si rivela pertanto indispensabile
ai fini della decisione della causa, s ` che la stessa e` ammissi-
bile ex art. 104 c.p.a.
Ne tale articolo puo` ritenersi implicitamente abrogato, nella
parte in cui subordina la produzione di nuove prove alla valu-
tazione della loro indispensabilita` (in alternativa alla verifica
della sussistenza di una causa non imputabile, che abbia im-
pedito alla parte di esibirli in primo grado), per effetto dellin-
tervenuta nuova formulazione dellart. 345 c.p.c., stante las-
soluta autonomia dellart. 104 c.p.a. (e lassenza di interven-
to del legislatore su di esso) rispetto allart. 345 cit., s ` che
non puo` nemmeno ipotizzarsi una sorta di rinvio dinamico
del primo a qualunque modifica che del secondo sopravven-
ga.
Ne il diverso regime delle nuove prove in grado di appello
tra processo civile ed amministrativo, che cos ` ne risulta, pa-
re affetto da vizi di incostituzionalita` , stante la non sovrappo-
nibilita` dei due processi e delle situazioni soggettive coinvol-
te.
In ogni caso, anche a voler ipotizzare lapplicabilita` del nuovo
art. 345 c.p.c. al processo amministrativo, trattandosi di nor-
ma che incide sulle stesse valutazioni da effettuarsi dalle
parti sin dal primo grado ai fini delladempimento dellonere
della prova su ciascuna incombente, e` da ritenersi, in unotti-
ca interpretativa che non risulti lesiva del diritto alla difesa
sancito dallart. 24 Cost., che la stessa sia applicabile solo ai
processi di appello di decisioni di primo grado scaturenti da
ricorsi instaurati dopo lentrata in vigore dellintervenuta mo-
difica dellart. 345 c.p.c. ad opera dellart. 54, comma 1, D.L.
22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni nella L.
n. 134/2012.
SULLAPPELLO DEL TERZO
Consiglio di Stato, sez. VI, 8 ottobre 2013, n. 4956 - Pres.
Barra Caracciolo - Est. Contessa
Lappello del controinteressato pretermesso e` inammis-
sibile, in quanto il rimedio apprestato dallordinamento
a suo favore e` unicamente lopposizione di terzo, da
proporsi innanzi il giudice che ha emesso la sentenza
oggetto di impugnazione, salva lapplicazione dellart.
109, comma 2, c.p.a.
Alcuni controinteressati pretermessi appellano una sentenza
del TAR con atto denominato Ricorso in appello del terzo,
attraverso il quale articolano plurimi motivi di doglianza.
Il ricorso in epigrafe e` ritenuto inammissibile.
Dal punto di vista sistematico, occorre prendere le mosse
dalla previsione di cui al comma 1 dellart. 102, c.p.a., il qua-
le - con previsione tassativa - sancisce che possono propor-
re appello le parti fra le quali e` stata pronunciata la sentenza
di primo grado.
Gia` sotto il profilo testuale, quindi, la disposizione da ultimo
richiamata sembra precludere la possibilita` per il litisconsor-
te pretermesso in primo grado (soggetto che, per definizio-
ne, non rientra fra quelli nei cui confronti la decisione di pri-
mo grado e` stata assunta) di proporre autonomamente un
appello.
La disposizione codicistica da ultimo richiamata sembra,
quindi, aver determinato il superamento del pregresso orien-
tamento, che aveva ampliato il novero dei soggetti legittima-
ti alla proposizione dellappello, includendovi, tra gli altri, il
controinteressato non evocato in giudizio, nonche i controin-
teressati sopravvenuti e i cd. controinteressati in senso so-
stanziale.
Conferma si rinviene nella relazione illustrativa al codice del
processo amministrativo, ove si legge che il legislatore dele-
gato ha inteso riconoscere la legittimazione allappello sol-
tanto alle parti in senso formale del giudizio di primo grado.
Conseguentemente deve ritenersi che, nella vigenza del co-
dice del 2010, il controinteressato non evocato in giudizio
possa impugnare la sentenza di primo grado soltanto - laddo-
ve ne sussistano le condizioni - nelle forme dellopposizione
di terzo di cui agli artt. 108 e 109, c.p.a.
Tuttavia, anche a voler riqualificare il ricorso proposto dagli
appellanti quale opposizione di terzo (sussistendone i requi-
siti di forma e di sostanza), deve comunque rilevarsi lirritua-
lita` del ricorso in tal modo proposto: il ricorso in epigrafe, in-
fatti, non e` stato proposto dinanzi al Giudice che ha reso la
sentenza oggetto di impugnazione, ma direttamente dinanzi
al Consiglio di Stato (in violazione dellart. 109, comma 1,
c.p.a.).
Ne sussistono nel caso di specie le condizioni per fare appli-
cazione della previsione di cui allart. 109, comma 2, c.p.a.
(secondo cui se e` proposto appello contro la sentenza di
primo grado, il terzo deve introdurre la domanda di cui allart.
108 intervenendo nel giudizio di appello. Se lopposizione di
terzo e` gia` stata proposta al giudice di primo grado, questo
la dichiara improcedibile e, se lopponente non vi ha ancora
Urbanistica e appalti 12/2013 1345
Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
provveduto, fissa un termine per lintervento nel giudizio di
appello, ai sensi del periodo precedente), non essendo sta-
te proposte altre impugnazioni.
ORDINANZA EX ART. 700 C.P.C. E OTTEMPERANZA:
INAMMISSIBILITA
`
T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 15 luglio 2013, n. 3684 -
Pres. Nappi - Est. Passarelli Di Napoli
E
`
inammissibile il ricorso per lottemperanza di unordi-
nanza resa ai sensi dellart. 700 c.p.c., in quanto detto
provvedimento non puo` essere equiparato ad una sen-
tenza passata in giudicato.
Tizio ricorre per lottemperanza di unordinanza ex art. 700
c.p.c. recante la condanna di unAmministrazione al paga-
mento a suo favore di una somma di denaro.
A giudizio del TAR, il ricorso e` inammissibile: lordinanza re-
sa ai sensi dellart. 700 c.p.c. non rientra nella previsione di
cui allart. 112, comma 2, lett. c), c.p.a., secondo cui puo` es-
sere proposta lazione di ottemperanza per ottenere lattua-
zione delle sentenze passate in giudicato e degli altri prov-
vedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario, al fine di
ottenere ladempimento dellobbligo della pubblica ammini-
strazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso,
al giudicato.
Infatti, detto provvedimento non puo` essere equiparato ad
una sentenza passata in giudicato, come anche stabilito dal-
la Corte di cassazione, che ha dichiarato inammissibile il ri-
corso ai sensi dellart. 111 Cost. avverso unordinanza ex
art. 700 c.p.c., trattandosi di un provvedimento interinale,
ontologicamente inidoneo ad incidere con efficacia di giudi-
cato su posizioni giuridiche di natura sostanziale. Si deve al-
tres ` escludere che su tali caratteri abbiano inciso le modifi-
che introdotte dallart. 2, comma 3, lett. e-bis), del D.L. n. 35
del 2005, convertito, con modificazioni, nella L. n. 80 del
2005, che ha disposto linapplicabilita` ai provvedimenti dur-
genza ex art. 700 c.p.c. dellart. 669-novies, comma 1,
c.p.c., sulla perdita di efficacia del provvedimento cautelare
in caso di mancato inizio tempestivo del procedimento di
merito ovvero di estinzione di quello eventualmente avviato
(Cass. civ., sez. VI, ord. 8 febbraio 2011, n. 3124; Id., sez. I,
4 novembre 2009, n. 23410).
GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA E ASTREINTES
T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-quater, 18 ottobre 2013, n.
9028 - Pres. Riggio - Est. Lundini
Lapplicazione dellistituto dellastreinte (caratterizzato
nel processo amministrativo da importanti differenze ri-
spetto alla previsione di cui allart. 614-bis c.p.c., ove es-
so e` applicabile solo alla violazione di obblighi di fare in-
fungibile o di non fare) e` ammissibile anche laddove le-
secuzione del giudicato consista nel pagamento di una
somma di denaro.
I ricorrenti agiscono in giudizio per lesecuzione del capo di
una sentenza emessa dal Giudice ordinario relativo alla con-
danna alle spese di giudizio (sullammissibilita` di una siffatta
azione, v. Cons. Stato, sez. IV, n. 682/2012 e n. 7441/2010).
Il TAR rileva anzitutto che e` stato rispettato il termine di cui
allart. 14 del D.L. 31 dicembre 1996 n. 669 come conv. in
L. 28 febbraio 1997, nella formulazione risultante dalle modi-
ficazioni ed integrazioni derivanti dallart. 147 della L. 23 di-
cembre 2000 n. 388 e dallart. 44 del D.L. 30 settembre
2003 n. 269 come convertito in L. 24 novembre 2003 n.
326, il quale - con previsione avallata dalla Corte costituzio-
nale con ordinanza n. 463 del 30 dicembre 1998 e ritenuto
applicabile anche nei giudizi di ottemperanza innanzi al giudi-
ce amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 12 maggio 2008, n.
2158 e 17 maggio 2012, n. 2830) - testualmente dispone
che le amministrazioni dello Stato e gli enti pubblici non
economici completano le procedure per lesecuzione dei
provvedimenti giurisdizionali e dei lodi arbitrali aventi effica-
cia esecutiva e comportanti lobbligo di pagamento di som-
me di danaro entro il termine di centoventi giorni dalla notifi-
cazione del titolo esecutivo. Prima di tale termine il creditore
non puo` procedere ad esecuzione forzata ne alla notifica di
atto di precetto.
Ritenuta la fondatezza della domanda, il Collegio ordina al-
lAmministrazione di adempiere, provvedendo altres ` a nomi-
nare il Commissario ad acta.
Resta da decidere sullistanza di condanna dellAmministra-
zione al pagamento dellastreinte.
Il Collegio, al riguardo, precisa che si tratta di una misura
coercitiva indiretta a carattere pecuniario che mira a vincere
la resistenza del debitore, inducendolo ad adempiere allob-
bligazione sancita a suo carico dallordine del giudice: in par-
ticolare, la giurisprudenza ritiene che detta misura assolve
ad una finalita` sanzionatoria e non risarcitoria in quanto non
mira a riparare il pregiudizio cagionato dalla mancata esecu-
zione della sentenza ma vuole sanzionare la disobbedienza
alla statuizione giudiziaria e stimolare il debitore alladempi-
mento (Cons. Stato, sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6688;
T.A.R. Reggio Calabria n. 447/2013).
Si e` poi affermato, da parte dellorientamento maggioritario,
che lapplicazione dellistituto dellastreinte (caratterizzato
nel processo amministrativo da importanti differenze rispet-
to alla previsione di cui allart. 614-bis c.p.c., ove esso e` ap-
plicabile solo alla violazione di obblighi di fare infungibile o di
non fare) e` ammissibile anche laddove lesecuzione del giu-
dicato consista nel pagamento di una somma di denaro
(Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2012, n. 1214). Tale posizione
si fonda sulla considerazione che si tratta, come sopra detto,
di una misura coercitiva indiretta a carattere pecuniario, con
finalita` sanzionatoria e non risarcitoria. Pertanto gli interessi
legali per il ritardato pagamento e lapplicazione dellastrein-
te hanno una ratio differente, i primi finalizzati a riparare il
pregiudizio cagionato dalla ritardata esecuzione della senten-
za, la seconda a sanzionare la disobbedienza alla statuizione
giudiziaria e a stimolare il debitore alladempimento (Cons.
Stato, sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6688; n. 2744/2012).
Infine, la richiesta di astreinte deve ritenersi altres ` compati-
bile con quella di nomina di un commissario ad acta, atteso
che lAmministrazione non deve frapporre ostacoli o impedi-
menti al potere di provvedere del commissario ad acta, sic-
che la coazione indiretta costituita dallastreinte si lega stret-
tamente allattivita` commissariale di fronte alla quale lAm-
ministrazione non puo` frapporre ostacoli ma deve ispirarsi al
principio di leale collaborazione per la realizzazione del corre-
lato principio di legalita` (art. 97 Cost.): di modo che le due
forme di tutela appaiono cumulabili perche non incompatibili
tra loro.
1346 Urbanistica e appalti 12/2013
Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
Lottizzazione abusiva
Lottizzazione abusiva
e responsabilita` del notaio:
revirement della Cassazione?
CASSAZIONE PENALE, sez. III, 8 aprile 2013, n. 15981 - Pres. Teresi - Rel. Fiale - P.M. in proc. M.
Pur non potendo farsi discendere la buona fede del terzo acquirente dimmobile abusivamente lottizzato, quale
presupposto di esclusione di operativita` della confisca, dal solo fatto dellavvenuta stipulazione di atto pubbli-
co notarile - essendo indispensabile, per affermare lesistenza della stessa, lesame specifico dellatto traslativo
e della documentazione ad essa allegata in una corretta prospettiva di verifica dellesistenza di unaspettativa
di esattezza giuridica dei provvedimenti amministrativi su cui il privato possa fare affidamento -, incombe pur
sempre sul notaio rogante, che non e` esonerato da responsabilita` per il solo fatto della trasmissione al Comu-
ne dellatto sospetto, lonere di verificare il rispetto delle prescrizioni legislative e di piano.
Diritto
8. Affatto carenti risultano poi le motivazioni del Tribu-
nale in ordine alla riconosciuta buona fede del M.
8.1 Appare utile ribadire, in proposito, alcuni concetti
costantemente enunciati dalla giurisprudenza di questa
Corte e riaffermare che:
La lottizzazione abusiva negoziale ha carattere general-
mente plurisoggettivo, poiche in essa normalmente con-
fluiscono condotte convergenti verso unoperazione uni-
taria caratterizzata dal nesso causale che lega i comporta-
menti del vari partecipi diretti a condizionare la riserva
pubblica di programmazione territoriale (vedi Cass., sez.
III, 8 ottobre 2009, n. 39078).
La condotta dellacquirente, in particolare, non confi-
gura un evento imprevisto ed imprevedibile per il vendi-
tore, perche anzi inserisce un determinante contributo
causale alla concreta attuazione del disegno criminoso di
quello (vedi Cass., Sez. Un., 27 marzo 1992, n. 4708,
F.) e, per la cooperazione dellacquirente nel reato, non
sono necessari un previo concerto o unazione concorda-
ta con il venditore, essendo sufficiente, al contrario, una
semplice adesione al disegno criminoso da quegli conce-
pito, posta in essere anche attraverso la violazione (deli-
beratamente o per trascuratezza) di specifici doveri di in-
formazione e conoscenza che costituiscono diretta espli-
cazione dei doveri di solidarieta` sociale di cui allart. 2
Cost. (vedi, sul punto, le argomentazioni svolte dalla
Corte costituzionale nella sentenza n. 364/1988, ove vie-
ne evidenziato che la Costituzione richiede dai singoli
soggetti la massima costante tensione ai fini del rispetto
degli interessi dellaltrui persona umana ed e` per la vio-
lazione di questo impegno di solidarieta` sociale che la
stessa Costituzione chiama a rispondere penalmente an-
che chi lede tali interessi non conoscendone positiva-
mente la tutela giuridica).
Lacquirente, dunque, non puo` sicuramente conside-
rarsi, solo per tale sua qualita`, terzo estraneo al reato
di lottizzazione abusiva, ben potendo egli tuttavia, ben-
che compartecipe al medesimo accadimento materiale,
dimostrare di avere agito in buona fede, senza rendersi
conto cioe` - pur avendo adoperato la necessaria diligenza
nelladempimento degli anzidetti doveri di informazione
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Cass., sez. III, 14 dicembre 2000, n. 12989, in Ced Cass., 218015; Cass., sez. III, 7 maggio 1991, n.
5017, in Riv. Pen., 1992, 49, Vita Not., 1992, I, 330; Cass., sez. III, 23 giugno 1989, n. 2540, in Ced
Cass., 181635; Cass., sez. VI, 4 giugno 1988, n. 6644, in Riv. Pen., 1989, 164, Giust. Pen., 1989, II,
213; Cass., sez. III, 18 aprile 1982, n. 3575, in Foro It., 1983, II, 281, Riv. Giur. Edil., 1983, I, 697, Vita
Not., 1983, I, 1004
Difforme Cass., sez. III, 24 ottobre 1990, n. 14016, in Ced Cass., 185551; Sez. Un., 28 febbraio 1990, n. 2720,
in Riv. Trim. Dir. Pen. Econ., 1990, 643, Giust. Pen., 1990, II, 224, Cons. Impr. Comm. Ind., 1990,
2759, Foro It., 1990, II, 697, Cass. Pen., 1990, I, 828, Quad. Giur. Impr., 1991, 103, Nuovo Dir., 1991,
II, 255, Giur. It., 1991, II, 229; Cass., sez. III, 18 maggio 1982, n. 5095, in Giur. It., 1982, II, 481, Riv.
Not., 1982, II, Riv. Giur. Edil., 1983, I, 355, Vita Not., 1983, I, 900, Vita Not., 1983, 545, Riv. Pen.,
1983, 181
Urbanistica e appalti 12/2013 1347
Penale
Giurisprudenza
e conoscenza - di partecipare ad unoperazione di illecita
lottizzazione.
Quando, invece, lacquirente sia consapevole dellabu-
sivita` dellintervento - o avrebbe potuto esserlo spiegan-
do la normale diligenza - la sua condotta si lega con inti-
mo nesso causale a quella del venditore ed in tal modo
le rispettive azioni, apparentemente distinte, si collegano
tra loro e determinano la formazione di una fattispecie
unitaria ed indivisibile, diretta in modo convergente al
conseguimento del risultato lottizzatorio.
8.2 La giurisprudenza ormai costante di questa Corte e`
orientata nel senso che la contravvenzione di lottizza-
zione abusiva, sia negoziale sia materiale, possa essere
commessa anche per colpa (vedi, tra le molteplici pro-
nunzie in tal senso, Cass., sez. III: 25 febbraio 2011, n.
7238, C.; 3 febbraio 2011, n. 3886, L.; 29 aprile 2009,
n. 17865, Q.; 2 ottobre 2008, n. 37472, B.; 7 aprile
2008, n. 14326, Z.; 5 marzo 2008, n. 9982, Q.; 12 otto-
bre 2005, n. 36940, S.; 13 ottobre 2004, n. 39916, L.).
Non e` ravvisabile, infatti, alcuna eccezione al principio
generale stabilito per le contravvenzioni dallart. 42
c.p., comma 4. Il venditore non puo` predisporre lalie-
nazione degli immobili in una situazione produttrice di
alterazione o immutazione circa la programmata desti-
nazione della zona in cui gli stessi sono situati ed i sog-
getti che acquistano devono essere cauti e diligenti nel-
lacquisire conoscenza delle previsioni urbanistiche e
pianificazione di zona: il compratore che omette di ac-
quisire ogni prudente informazione circa la legittimita`
dellacquisto si pone colposamente in una situazione di
inconsapevolezza che fornisce, comunque, un determi-
nante contributo causale allattivita` illecita del vendi-
tore (cos ` testualmente Cass., sez. III, 2 ottobre 2008,
n. 37472, B.).
9. Va rilevato, infine, che oggetto del sequestro preven-
tivo di cui allart. 321 c.p.p., comma 1, puo` essere qual-
siasi bene - a chiunque appartenente e, quindi, anche a
persona estranea al reato - purche esso sia, anche indi-
rettamente, collegato al reato e, ove lasciato in libera di-
sponibilita`, idoneo a costituire pericolo di aggravamento
o di protrazione delle conseguenze del reato ovvero di
agevolazione della commissione di ulteriori fatti penal-
mente rilevanti (vedi Cass.: n. 3919/2010; n. 1022/
2009; n. 37033/2006, n. 24685/2005, n. 38728/2004, n.
1246/2003, n. 29797/2001, n. 4496/1999, n. 1565/1997,
n. 156/1993, n. 2296/1992).
10. Alla stregua dei principi anzidetti al Tribunale di
Chieti - tenuto conto dei limiti della cognizione ad esso
demandata nei procedimenti incidentali aventi ad ogget-
to il riesame di provvedimenti di sequestro (vedi Cass.,
Sez. Un., 29 gennaio 1997, B.) - non era consentito af-
fermare la sussistenza di una situazione di buona fede
dellacquirente che non risultasse immediatamente evi-
dente. Nella specie, invece, la buona fede del M. e` stata
riconosciuta in virtu` delle circostanze che lacquisto era
stato effettuato con atto pubblico ed allesito dellistrut-
toria dellIstituto di credito che aveva erogato il mutuo
ipotecario, nonche per la presenza nelle immediate adia-
cenze di altri immobili di carattere residenziale. Per tali
considerazioni si e` ritenuto che quellacquirente aveva
adoperato la necessaria diligenza nel prendere conoscen-
za delle previsioni degli strumenti urbanistici e della
conformita` delledificazione agli stessi. Ancora una volta
la carenza di motivazione e` macroscopica ed assoluta, in
quanto:
la presenza nelle immediate adiacenze di altri immobi-
li di carattere residenziale e` circostanza del tutto irrile-
vante (cio` che conta, come si e` detto dianzi, e` lo stato
di urbanizzazione del comprensorio);
nessun riferimento concreto e` stato fatto ai contenuti
effettivi dellatto notarile di acquisto, la cui efficacia
scriminante e` stata ricollegata al mero fatto della sua
esistenza (ma neppure risultano indicati gli estremi del
rogito), omettendosi pero` lanalisi della presenza e del
contenuto di clausole contrattuali riferite in particola-
re: - alla descrizione della destinazione urbanistica della
zona edificata secondo le previsioni di piano vigenti al-
lepoca dellIntervenuta edificazione; - ai titoli abilitan-
ti le unita` immobiliari compravendute (il solo permesso
di costruire originario rilasciato il 7 luglio 2005, oppure
le modifiche apportate con il permesso di variante del
4 novembre 2010 o ancora in seguito alla presentazione
della SCIA n. 250/2011); - alla eventuale indicazione
della intervenuta imposizione alla societa` costruttrice
della realizzazione di opere urbanizzative trascendenti le
dimensioni dei singoli lotti edificabili (nella specie il
P.M. assume che la proroga del 2009 venne concessa
proprio per la addotta complessita` nella realizzazione
delle opere di urbanizzazione); - non e` stato indicato
quali documenti relativi agli immobili trasferiti siano
stati allegati allatto pubblico; - non e` stato accertato se
lIstituto concedente il mutuo fondiario abbia effettuato
autonoma istruttoria circa la legittimita` della costruzio-
ne (e di cio` abbia dato atto in sede di stipulazione del
mutuo), ovvero si sia limitato alla mera determinazione
del valore venale dei beni, prevedendo clausole rescis-
sorie o risolutive connesse ad eventuali riscontri pub-
blicistici di illegittimita`.
11. Va enunciato con chiarezza, al riguardo, il principio
secondo il quale, nellillecita lottizzazione non puo` rite-
nersi assiomaticamente sussistente la buona fede dellac-
quirente per il solo fatto che quegli si sia rivolto ad un
notaio quale pubblico ufficiale rogante. Le parti stipu-
lanti infatti - proprio al fine specifico di non fare emer-
gere elementi indiziati di uno scopo lottizzatorio dellat-
tivita` negoziale - potrebbero rendere dichiarazioni non
veritiere, surrettiziamente incomplete o nebulose, oppure
produrre documentazione parziale e non corrispondente
alla realta`. Lo stesso notaio, infine, potrebbe concorrere
alla lottizzazione abusiva, sia contribuendo con la pro-
pria condotta alla realizzazione dellevento illecito (fa-
cendo proprio il fine degli autori del reato, magari anche
con attiva induzione propiziatoria) sia per violazione del
dovere della normale diligenza professionale media esigi-
bile ai sensi dellart. 1176 c.c., comma 2. Lintervento
del notaio non garantisce una sorta di ripulitura giuridi-
ca della originaria illegalita` dellimmobile abusivo, per-
mettendo che esso resti definitivamente radicato sul ter-
ritorio, ne puo` consentire allacquirente di godere di un
acquisto dolosamente o colposamente attuato in ordine
1348 Urbanistica e appalti 12/2013
Penale
Giurisprudenza
ad un bene di provenienza illecita ed al costruttore abu-
sivo di conseguire comunque il suo illecito fine di lucro.
Argomentandosi in senso difforme (come efficacemente
rilevato in dottrina) lo scempio territoriale, che e` intol-
lerabile perche perpetrato in violazione anche del doveri
di solidarieta` sociale di cui allart. 2 Cost., diventerebbe
praticamente intoccabile e la cultura dellillegalita` di-
venterebbe diritto acquisito.
11.1 A fronte dellapparenza del requisito formale della
commerciabilita` del bene, emergente dalle dichiarazioni
di rito della parte venditrice che assevera titolo abilitati-
vo e provenienza dellimmobile, il notaio deve preoccu-
parsi che latto non nasca invalido o invalidabile e che
lo stesso strumento riduca al massimo i rischi dellemer-
genza di liti interpretative tra le parti. Spetta al notaio,
dunque, lesame puntuale della documentazione storica
dellimmobile, per la completa tranquillita` di non ri-
schiare la invalidita` dellatto: egli, quale privato esercen-
te di pubbliche funzioni, deve assumere una pregnante
funzione di controllo documentale, sussistendo un inte-
resse generale da tutelare oltre quello delle parti costitui-
te in atto. Le conclusioni sopra riportate sono in sinto-
nia con le regole di condotta dettate dai Protocolli del-
lAttivita` Notarile - Regola n. 13, ove viene testualmen-
te enunciato:
che la prestazione del notaio dovra` essere finalizzata
non solo ad assicurare il rispetto dei requisiti formali ne-
cessari ai fini della validita` degli atti, ma anche ad evita-
re che latto notarile costituisca elemento per la realizza-
zione di lottizzazioni abusive, anche quale elemento inse-
rito in un procedimento progressivo e complesso di rea-
lizzazione della fattispecie abusiva;
che il ruolo del notaio dovra` essere diretto, altres `, a
colmare la presumibile asimmetria informativa delle par-
ti in una materia complessa quale e` quella urbanistica ed
edilizia;
che eventuali vizi nei requisiti attinenti la validita` de-
gli atti non sono rilevabili da una mera visura delle note
di trascrizione, ma richiedono un esame dei titoli di pro-
venienza. Alla stregua di tali considerazioni la Regola n.
13 prescrive al notaio losservanza delle seguenti condot-
te:
informare le parti sulle conseguenze giuridiche legate
al fenomeno della lottizzazione abusiva di terreni a scopo
edificatorio, sia materiale che negoziale, nei casi in cui
loperazione presenti elementi di incongruita` in relazione
agli elementi che possono evincersi dalla definizione di
lottizzazione abusiva riportata nel D.P.R. n. 380 del
2001, art. 30, comma 1 (T.U. sulledilizia);
astenersi dal prestare qualunque contributo attivo e
consapevole allaltrui illecita attivita` finalizzata al sud-
detto scopo;
presentare o trasmettere, senza ritardo, al pubblico mi-
nistero o a un ufficiale di polizia giudiziaria, denunzia
scritta in tutti i casi in cui, sulla base degli elementi in-
dicati nel D.P.R. n. 380 del 2001, art. 30, emerga il so-
spetto di una lottizzazione abusiva di terreni a scopo edi-
lizio.
11.2 Ne puo` eccepirsi, al riguardo, che - alla stregua
della formulazione letterale del D.P.R. n. 380 del 2001,
art. 30, comma 1, e tenuto conto del principio di tassa-
tivita` delle previsioni penali - il reato di lottizzazione
abusiva sarebbe configurabile esclusivamente nei con-
fronti del venditore e degli acquirenti di terreni ille-
gittimamente frazionati e non invece di edifici gia`
costruiti. Va rilevato, infatti, che le Sezioni Unite -
gia` con la sentenza 28 novembre 1981, ric. G. - hanno
affermato che, per la configurabilita` del reato allepoca
previsto dallart. 17, lett. b) - ultima ipotesi, della L. n.
10 del 1977, la nozione di lottizzazione dei terreni a
scodo edilizio (allora posta dalla Legge Urbanistica n.
1150 del 1942, art. 28, modificato dalla L. n. 765 del
1967) non comprendeva soltanto i casi di frazionamen-
to di area, ma (alla stregua della ratio legis e degli inte-
ressi tutelati) doveva essere estesa sino a comprendere
qualsiasi forma di insediamento urbano, non autorizza-
bile o non legittimamente autorizzato, realizzata attra-
verso lutilizzazione edilizia del territorio: cio` perche si
determina in ogni caso il pregiudizio delle autonome
scelte programmatiche sulluso del territorio, riservate
dalla legge alla competenza del Comune, nonche il
condizionamento della pubblica Amministrazione ad
eseguire le correlate opere di urbanizzazione primaria e
secondaria ed a sopportare i relativi costi. Solo unin-
terpretazione siffatta, gia` secondo la pronuncia in og-
getto, sembra poter comprendere le varie e diverse ac-
cezioni del termine lottizzazione, nei momenti e negli
aspetti eterogenei e multiformi, effettivi o simulato nei
quali essa ha dimostrato, nel tempo, di potersi concre-
tizzare e sviluppare.
12. Nelle ipotesi in cui si prospetti la possibilita` di con-
figurazione di una lottizzazione abusiva il permesso di
costruire non e` idoneo a definire esaurientemente lo
statuto urbanistico ed edilizio delle opere realizzande
senza tener conto del quadro delle prescrizioni degli
strumenti urbanistici e delle rappresentazioni del pro-
getto approvato. Il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 30,
comma 1, prescrive che non possono essere iniziate
opere che comportano trasformazione urbanistica od
edilizia dei terreni in violazione delle prescrizioni degli
strumenti urbanistici vigenti o adottati, o comunque
stabilite dalle leggi statali o regionali. La giurispruden-
za pluridecennale del Consiglio di Stato, a sua volta
(come si detto dianzi), ha costantemente considerato
principio fondamentale della pianificazione lesigenza
di un piano esecutivo quale presupposto per il rilascio
del permesso di costruire, allorche si tratti di realizzare
un insediamento edilizio che obiettivamente esiga la
realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e se-
condaria. Tutto cio` e` comprensibile da chiunque, si ri-
collega ad un facile riscontro della presenza di elementi
oggettivi agevolmente individuabili, non presenta al-
cun profilo di oscurita` interpretativa e non puo` essere
ignorato dalle parti che stipulano un trasferimento im-
mobiliare: meno che mai dal notaio rogante, il quale
deve assicurarsi, ponendo in essere unidonea attivita` di
informazione, che cio` che egli ha percepito nellambito
della sua particolare qualificazione professionale venga
percepito anche dallacquirente. Per affermare lesisten-
za di una situazione di buona fede deve ritenersi indi-
Urbanistica e appalti 12/2013 1349
Penale
Giurisprudenza
spensabile, pertanto, lesame specifico dellatto traslati-
vo e della documentazione ad essa allegata in una cor-
retta prospettiva di verifica dellesistenza di quellaspet-
tativa di esattezza giuridica dei provvedimenti ammi-
nistrativi sui quali il privato possa fare affidamento.
Con riferimento alle connotazioni della vicenda in og-
getto, puo` rilevarsi che un permesso di costruire, con
cui venga autorizzata unedificazione diretta (senza ne-
cessita`, cioe`, di un piano attuativo) di plurime unita` re-
sidenziali ma si preveda contestualmente la realizzazio-
ne o il potenziamento delle opere o dei servizi necessari
a soddisfare alcuni bisogni della collettivita` (urbanizza-
zione primaria e secondaria), presenta profili macrosco-
picamente evidenti di illegittimita` proprio perche si ri-
collega ad una valutazione di insufficienza dello stato
di urbanizzazione gia` presente. Cio` non puo` sfuggire al-
la percezione del notaio, onerato (per quanto attiene
agli aspetti civilistici della propria responsabilita` profes-
sionale) da doveri di protezione (o, se si vuole, di con-
siglio) imposti dal principio della buona fede nellambi-
to dei rapporti obbligatori: egli, conseguentemente, de-
ve sollecitare lacquirente a riflettere sulla situazione ri-
scontrata (vedi Cass. civ., sez. III, 21 giugno 2012, n.
10296). In relazione ai profili pubblicistici, poi, va evi-
denziato che:
e` il comma 1 del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 30 ad
imporre anche allacquirente il dovere - a fronte di un
intervento di trasformazione urbanistica ed edilizia del
territorio che presenti i caratteri di rilevanza riscontrabili
nel caso in esame (178 unita` abitative suddivise in otto
palazzine) - di verificare che siano rispettate le prescri-
zioni legislative e quelle di piano;
un siffatto dovere di verifica incombe, a maggior ra-
gione, sul notaio rogante, che - ai sensi del D.P.R. n.
380 del 2001, art. 47, comma 2, (come modificato dal
D.P.R. 9 novembre 2005, n. 304) - e` esonerato da re-
sponsabilita` solo ottemperando a quanto disposto dal-
lart. 30;
il notaio rogante - dopo la modifica dellart. 47,
comma 2, e labrogazione dellonere di comunicazione
originariamente previsto dallart. 30, comma 6 (ma gia`
dalla L. n. 47 del 1985, art. 21) disposte dal D.P.R. n.
304 del 2005 - non puo` piu` ritenersi esonerato da re-
sponsabilita` per il solo fatto di avere ottemperato a
quellobbligo di trasmissione al Comune dellatto so-
spetto che prima era previsto e che attualmente non e`
piu` esistente;
non puo` certo escludersi che il notaio e lacquirente
possano essere ingannati dal venditore, ma cio` deve es-
sere dimostrato, dovendosi altres ` considerare che lac-
quirente non e` in buona fede allorche egli stesso abbia
consentito un accertamento incompleto, espressamente
dispensando il notaio dalleffettuazione di visure o dal-
lacquisizione di documenti.
(Omissis).
IL COMMENTO
di Alessio Scarcella
La Terza Sezione della Corte di Cassazione si pronuncia, ancora una volta, sul tema della buona fede ri-
chiesta per lesonero della responsabilita` dellacquirente (e per evitare la confisca) di un immobile oggetto
dillecita lottizzazione. La soluzione offerta dai giudici di legittimita` , sinserisce nel solco di quellorientamen-
to giurisprudenziale - ormai consolidato - che, pur escludendo che lacquirente possa sicuramente conside-
rarsi, solo per tale sua qualita` , terzo estraneo al reato di lottizzazione abusiva, ammette tuttavia la possibi-
lita` per il medesimo, benche compartecipe al medesimo accadimento materiale, di dimostrare di avere agi-
to in buona fede, senza rendersi conto cioe` - pur avendo adoperato la necessaria diligenza nelladempi-
mento degli anzidetti doveri di informazione e conoscenza - di partecipare ad unoperazione di illecita lottiz-
zazione. Fin qui, in apparenza, nessuna novita` allorizzonte. Ma e` sufficiente spingersi oltre nellesame della
lucida motivazione della sentenza, per cogliere un indiscutibile aspetto innovativo sul tema della (finalmen-
te, ammissibile) responsabilita` del notaio rogante un atto pubblico riguardante la compravendita di un immo-
bile oggetto di possibile illecito lottizzatorio. Sul punto, numerosi sono i passaggi della motivazione in cui e`
individuabile un vero e proprio revirement della Cassazione, sul tema. Si ammette, infatti, chiaramente che -
unitamente allacquirente - anche il notaio puo` concorrere alla lottizzazione abusiva, sia contribuendo con la
propria condotta alla realizzazione dellevento illecito (facendo proprio il fine degli autori del reato, magari an-
che con attiva induzione propiziatoria) sia per violazione del dovere della normale diligenza professionale
media esigibile ai sensi dellart. 1176, comma 2, c.c. Ma ve` di piu` . La sentenza si preoccupa, infatti, di spe-
cificare gli oneri di diligenza del notaio, chiarendo come spetti a questultimo lesame puntuale della do-
cumentazione storica dellimmobile, per la completa tranquillita` di non rischiare la invalidita` dellatto: egli, ri-
marcano gli Ermellini, quale privato esercente di pubbliche funzioni, deve assumere una pregnante funzione
di controllo documentale, sussistendo un interesse generale da tutelare oltre quello delle parti costituite in
atto. Laffermazione, condivisibile e` , peraltro, supportata - ed appare assolutamente in sintonia - con le rego-
le di condotta dettate dai Protocolli dellAttivita` Notarile (Regola n. 13).
1350 Urbanistica e appalti 12/2013
Penale
Giurisprudenza
In un precedente scritto (1), ci eravamo ampia-
mente soffermati ad analizzare, da un lato, il tema
dellesatta individuazione delle responsabilita` e de-
gli obblighi di acquirenti e venditori di terreni o
edifici oggetto dillecita lottizzazione e dallaltro, il
delicato tema del rapporto tra buona fede del-
lacquirente e responsabilita` del notaio, quale pub-
blico ufficiale rogante un atto di compravendita
sospetto perche relativo ad ununita` immobiliare
oggetto di un possibile illecito lottizzatorio. Pro-
prio su questultima questione, nel commentare
una decisione della Suprema Corte (2) che si era
spinta fino a specificare, peraltro con particolare
rigore, i contenuti dei doveri di informazione ri-
chiesti dallordinaria diligenza, avevamo espresso
forti critiche alle soluzioni offerte. Da un lato, per
aver inserito tra i doveri dinformazione e cono-
scenza richiesti allacquirente per andare esente da
responsabilita` penale, sia gli obblighi di conoscen-
za e conoscibilita` degli oneri non apparenti che
gravano sulla cosa acquistata, richiesti al compra-
tore diligente ove gli stessi non siano stati dichia-
rati dal venditore in contratto (al fine dellesperi-
bilita` dellazione civilistica ex art. 1489 c.c.), sia,
ancora, lonere di esaminare la res prima dellac-
quisto, cui si aggiungeva, ultima ma non meno ri-
levante, la presunzione legale di conoscenza delle
prescrizioni del Piano regolatore generale. Dallal-
tro, e soprattutto, avevamo criticato latteggiamen-
to con cui la Corte non sembrava essersi accon-
tentata di gravare il compratore di detti oneri, es-
sendosi invero spinta anche ad escludere qualsiasi
responsabilita` del notaio rogante con argomenta-
zioni indubbiamente criticabili. Sul punto, in par-
ticolare, in quella decisione la Cassazione aveva
discutibilmente affermato che lonere incombente
sul pubblico ufficiale rogante in ordine alle visure
ipocatastali e alle iscrizioni pregiudizievoli relative
allimmobile oggetto dellatto di compravendita
nonche alla capacita` legale delle parti contrattuali
non puo` dilatarsi, salvo specifica indicazione di
legge, fino a delegare al medesimo un vero e pro-
prio sindacato di legittimita` degli atti amministra-
tivi urbanistici in relazione allimmobile stesso,
conseguendone, quindi, che la parte non puo` le-
gittimamente far affidamento, per escludere linot-
temperanza al proprio dovere di diligenza, sulla
qualita` e professionalita` del pubblico ufficiale ro-
gante. Si trattava, allevidenza, di affermazioni
che mal si conciliano, da un lato, con la disciplina
normativa in materia edilizia (artt. 30 e 47 D.P.R.
n. 380 del 2001) e con lordinamento del notaria-
to (art. 28, L. n. 13 del 1989) e, dallaltro, sembra-
vano non tener conto - ancorate ad una visione di
irresponsabilita` notarile - dellevoluzione giurispru-
denziale in tema di concorso colposo nei reati col-
posi che, se correttamente applicata, conduce a
ben diversi approdi. Non e` certo questa la sede per
procedere nuovamente ad una puntuale esegesi del
tema della responsabilita` concorsuale del notaio in
subiecta materia. E
`
tuttavia, utile, ripercorrere a
grandi linee i due filoni giurisprudenziali di legitti-
mita` che, sulla questione, si sono sempre divisi il
campo, ponendosi su fronti sostanzialmente con-
trapposti.
La responsabilita` del notaio per lillecito
lottizzatorio nella giurisprudenza
Levoluzione giurisprudenziale sul tema (3) af-
fonda le proprie radici nelle applicazioni giurispru-
denziali antecedenti allentrata in vigore della L. n.
47 del 1985 (4), nelle quali la Suprema Corte rite-
neva pacificamente corresponsabile del reato di lot-
tizzazione abusiva - e non di omessa denuncia di
reato (5) -, il notaio che, contro il divieto di rice-
vere atti proibiti dalla legge, rogasse contratti di ac-
quisto di lotti abusivi essendo questi proibiti dal-
lart. 28 della L. 17 agosto 1942, n. 1150 (6), esclu-
dendone invece la responsabilita` nel solo caso in
cui questi non ricevesse latto di vendita, ma si li-
Note:
(1) A. Scarcella, La lottizzazione abusiva tra oneri di diligenza del-
lacquirente e (ir)responsabilita` del notaio, in questa Rivista,
2011, 106.
(2) Si trattava di Cass., sez. IV, 21 ottobre 2010, n. 37601, C., in
questa Rivista, 2011, 106.
(3) Sul tema, in dottrina, A. Manna, La responsabilita` penale del
notaio nel reato di lottizzazione abusiva alla luce delle pronunce
della Cassazione, in Riv. Not., 1982, I, 599.
(4) L. 28 febbraio 1985, n. 47, recante Norme in materia di con-
trollo dellattivita` urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sana-
toria delle opere edilizie (in G.U. 2 marzo 1985 n. 53, supp.
ord.).
(5) In termini, ex multis: sez. VI, 6 aprile 1988, n. 6644, in Ced
Cass., 178527.
(6) V., tra le tante: sez. III, 30 aprile 1984, n. 5729, in Ced Cass.,
164888; sez. III, 25 gennaio 1989, n. 3188, in Ced Cass.,
180664, in Vita Not., 1988, I, 1284 ed in Arch. N. Proc. Pen.,
1990, 65. La stessa giurisprudenza, peraltro, basandosi sul di-
vieto di cui agli artt. 12 e 14 delle Preleggi, escludeva lapplicabi-
lita` ai fatti pregressi della norma di cui allart. 18 della L. 28 feb-
braio 1985, n. 47 che, non escludendo la responsabilita` penale
del notaio, ne limitava la responsabilita` ove partecipasse ad ope-
razioni di frazionamento di terreni agricoli a scopo edificatorio e,
quindi alla redazione dei rispettivi atti di compravendita (allega-
zione di certificato di destinazione urbanistica dei terreni e tra-
smissione di copia dellatto di trasferimento al sindaco, allorche
lappezzamento abbia una superficie inferiore ai diecimila metri
quadrati: sez. III, 30 maggio 1989, n. 2540, in Ced Cass.,
181635).
Urbanistica e appalti 12/2013 1351
Penale
Giurisprudenza
mitasse ad autenticare le firme delle parti, che gia`
avevano in precedenza stipulato fra loro con scrit-
tura privata: cio`, in quanto, si sottolineava, il no-
taio non ha lobbligo di sindacare la liceita` del con-
tratto, ma compie un atto dovuto, cos ` come e` do-
vuta la successiva trascrizione, conseguendone per-
tanto, in tale ipotesi, lesclusione del concorso del
notaio nel reato di lottizzazione abusiva perche la
sua opera non si inserisce nella dinamica causale
dellillecito (7).
Tale orientamento giurisprudenziale, mantenu-
tosi fermo anche successivamente alla entrata in
vigore della L. n. 47 del 1985, subiva una vigorosa
ed inaspettata battuta di arresto con lautorevole
pronunciamento delle Sezioni Unite penali che
pur ammettendo che nella lottizzazione abusiva
negoziale levento fosse ascrivibile, dal punto di
vista della causalita` materiale, anche al notaio il
quale presti il proprio ministero negli atti pubblici
di trasferimento della proprieta` dei lotti frazionati,
ne ravvisava la corresponsabilita` per il reato di lot-
tizzazione abusiva solo se egli abbia cosciente-
mente e volontariamente partecipato al piano lot-
tizzatorio. A fondamento di tale affermazione, se-
condo le Sezioni Unite, vi era linconcepibilita` -
per lepoca - di un concorso colposo in reato di
natura dolosa, cio` che non avrebbe mai potuto
consentire la configurabilita` di una responsabilita`
a titolo di colpa del notaio, per aver egli rogato gli
atti pubblici di compravendita per negligenza o
per violazione degli obblighi impostigli dalla legge
professionale (8).
Detto orientamento, si noti, e` andato progressi-
vamente consolidandosi, ritenendosi in giurispru-
denza che la partecipazione di un notaio alla lottiz-
zazione di un terreno, collocandosi in talune fatti-
specie come elemento oggettivamente antecedente
e causale del fatto da altri commesso, in tanto puo`
essere punita a titolo di concorso, in quanto di que-
sto siano presenti gli elementi oggettivi e soggettivi
necessari, non revocandosi in dubbio che, pur trat-
tandosi di contravvenzione, la partecipazione me-
desima deve configurarsi, al pari della condotta de-
gli altri, in forma dolosa, quale cosciente e volon-
taria partecipazione al piano lottizzatorio, rima-
nendo escluso un contributo meramente colposo
del notaio ad unattivita` certamente dolosa delle
parti principali (9). La tesi dellirresponsabilita` del
notaio - sebbene autorevolmente sostenuta anche
dalla Corte costituzionale (10) che ebbe a dichiara-
re la manifesta infondatezza, in riferimento allart. 3
Cost., della questione di incostituzionalita` dellart.
21, L. 28 febbraio 1985 n. 47 (nel testo oggi ripre-
so, in maniera identica, dallart. 47 del D.P.R. n.
380 del 2001) in quanto esclude la responsabilita`
dei notai pur se consapevoli dellilliceita` dellatto di
lottizzazione che si inducono a rogare (11) - in real-
ta` non sembra tener conto, da un lato, di quanto
testualmente affermato dallart. 47, comma 1,
D.P.R. n. 380 del 2001 (12) (che sanziona discipli-
narmente per violazione dellart. 28 della legge pro-
fessionale il ricevimento e lautenticazione di atti
nulli da parte dei notai) e, dallaltro, dei principi
generali in tema di concorso di persone nel reato e,
soprattutto, della posizione di garanzia e di con-
trollo e della funzione di protezione attiva (13),
attribuita al notaio ed agli altri pubblici ufficiali dal
D.P.R. n. 380 del 2001 per la tutela degli interessi
urbanistici ed, in particolare, per la prevenzione del
reato di lottizzazione abusiva costituendo un ter-
minale diffuso di rilevazione dei reati diverso dalla
p.g. e dal p.m., e del potere giuridico proprio dei
notai, idoneo ad impedire la commissione da parte
di altri di reati (14).
Il punto estremo della rigidita` giurisprudenziale,
Note:
(7) In tal senso: sez. III, 13 marzo 1985, n. 3783, in Ced Cass.,
168821.
(8) Sez. Un., 3 febbraio 1990, n. 2720, in Ced Cass., 183495, in
Riv. Trim. Dir. Pen. Econ., 1990, 643 con nota A. L. Vergine Lot-
tizzazione abusiva e responsabilita` penale del notaio rogante: le
Sezioni Unite si pronunciano, in Giust. Pen., 1990, II, 224, in
Cons. Impr. Comm. Ind.le, 1990, 2759, con nota di F. M. Aureli
Lottizzazione abusiva e responsabilita` del notaio, in Foro It.,
1990, II, col. 697, in Cass. Pen., 1990, I, 828, in Quad. Giur.
Impr., 1991, 103, in Nuovo Dir., 1991, II, 255 con nota di M. An-
nunziata, Lottizzazioni abusive e responsabilita` dei notai ed in
Giur. It., 1991, II, 229 con nota di M. Annunziata.
(9) In termini: sez. III, 20 marzo 1991, n. 5017, in Ced Cass.,
187331, in Riv. Pen., 1992, 49 ed in Vita Not., 1992, I, 330.
(10) Corte cost., ord. 29 dicembre 1989, n. 595 secondo cui
una volta che il notaio - trasmettendo al Sindaco copia dellatto
rogato - abbia adempiuto i compiti che la legge reputa idonei ad
impedire il reato di lottizzazione abusiva, ogni ulteriore intromis-
sione nel suo atteggiamento interiore equivarrebbe a punire le
intenzioni del pubblico ufficiale anche quando queste non si ma-
nifestano in atti esteriori idonei a conseguire levento vietato:
in www.cortecostituzionale.it.
(11) Lart. 47, D.P.R. n. 380 del 2001, come modificato dallart.
1, comma 2, del D.P.R. n. 304 del 2005, recita infatti, al comma
2, che Tutti i pubblici ufficiali, ottemperando a quanto disposto
dallarticolo 30, sono esonerati da responsabilita` inerente al tra-
sferimento o alla divisione dei terreni.
(12) La norma cos ` recita: Il ricevimento e lautenticazione da
parte dei notai di atti nulli previsti dagli artt. 46 e 30 e non con-
validabili costituisce violazione dellart. 28 della L. 16 febbraio
1913, n. 89, e successive modificazioni, e comporta lapplicazio-
ne delle sanzioni previste dalla legge medesima.
(13) Lespressione e` di F. Novarese, La lottizzazione abusiva:
forme e modalita` di accertamento, in Riv. Giur. Edil., II, 1994,
148.
(14) F. Novarese, op. ult. cit., 148.
1352 Urbanistica e appalti 12/2013
Penale
Giurisprudenza
si noti, era stato pero` raggiunto con quella decisio-
ne da noi commentata (15) che, sebbene inseren-
dosi nella scia della giurisprudenza piu` rigorosa che
impone allacquirente oneri di diligenza da notaio
(aderendo, nel contempo, alla tesi dellirresponsabi-
lita` notarile, in una con laffermare che lonere in-
combente sul pubblico ufficiale rogante in ordine
alle visure ipocatastali e alle iscrizioni pregiudizie-
voli relative allimmobile oggetto dellatto di com-
pravendita, nonche alla capacita` legale delle parti
contrattuali, non puo` dilatarsi, salvo specifica indi-
cazione di legge, fino a delegare al medesimo un ve-
ro e proprio sindacato di legittimita` degli atti am-
ministrativi urbanistici in relazione allimmobile
stesso: ne consegue che la parte non puo` legittima-
mente far affidamento, per escludere linottempe-
ranza al proprio dovere di diligenza, sulla qualita` e
professionalita` del pubblico ufficiale rogante), e
nel riprendere la tesi della natura anche colposa
della contravvenzione lottizzatoria, limitava il con-
corso colposo nel reato di illecita lottizzazione alla
sola figura dellacquirente, escludendolo invece per
il pubblico ufficiale rogante, senza alcuna giustifica-
zione razionale. Ed invero, la giurisprudenza che
tende ad escludere la responsabilita` del notaio, si ri-
chiama inconsciamente allarresto giurisprudenziale
delle Sezioni Unite Cancilleri (v. supra) che, come
si ricordera`, muovendo dallassunto per il quale,
non essendo concepibile un concorso colposo in
reato di natura dolosa, ha da quel momento sempre
ritenuto non configurabile una responsabilita` a tito-
lo di colpa del notaio, per aver egli rogato gli atti
pubblici di compravendita per negligenza o per vio-
lazione degli obblighi impostigli dalla legge profes-
sionale.
Il cambiamento di rotta della Cassazione
con la sentenza n. 15981/2013
Alla stregua delle considerazioni che precedono,
tenuto conto dellorientamento giurisprudenziale
che, progressivamente, e` andato consolidandosi nel
senso di escludere una responsabilita` notarile (salva
lesistenza di elementi oggettivi da cui sia desumibi-
le una compartecipazione morale nella consumazio-
ne dellillecito lottizzatorio sub specie negozia-
le) (16), non puo` che accogliersi favorevolmente
una decisione, come quella in esame, che riporta in
discussione la questione della buona fede dellacqui-
rente davvero inconsapevole dellillecito lottizza-
torio. Vero e` che, nel caso in esame, la Cassazione
afferma il principio secondo cui la buona fede del
terzo acquirente di immobile abusivamente lottizza-
to, quale presupposto di esclusione di operativita`
della confisca, non puo` farsi discendere dal solo fat-
to dellavvenuta stipulazione di atto pubblico nota-
rile, essendo indispensabile, per affermare lesistenza
della stessa, lesame specifico dellatto traslativo e
della documentazione ad essa allegata in una cor-
retta prospettiva di verifica dellesistenza di una-
spettativa di esattezza giuridica dei provvedimenti
amministrativi su cui il privato possa fare affida-
mento (17). E
`
, pero`, altrettanto vero che, gli stessi
Supremi giudici, non pervengono ad un esonero to-
tale della responsabilita` del notaio rogante, puntua-
lizzando correttamente come incombe su questulti-
mo, che non e` esonerato da responsabilita` per il so-
lo fatto della trasmissione al Comune dellatto so-
spetto, lonere di verificare il rispetto delle prescri-
zioni legislative e di piano. A fronte dellapparenza
del requisito formale della commerciabilita` del be-
ne, emergente dalle dichiarazioni di rito della parte
venditrice che assevera titolo abilitativo e prove-
nienza dellimmobile, il notaio - per la Cassazione -
deve preoccuparsi che latto non nasca invalido o
invalidarle e che lo stesso strumento riduca al mas-
simo i rischi dellemergenza di liti interpretative tra
le parti. Un passaggio della motivazione merita di
essere evidenziato e, nel contempo, valorizzato. Per
i giudici di legittimita`, infatti, spetta al notaio ...
lesame puntuale della documentazione storica del-
limmobile, per la completa tranquillita` di non ri-
schiare la invalidita` dellatto: egli, quale privato
esercente di pubbliche funzioni, deve assumere una
pregnante funzione di controllo documentale, sussi-
stendo un interesse generale da tutelare oltre quello
delle parti costituite in atto. Si tratta di unaffer-
mazione non certo svincolata da dati giuridici ne,
tantomeno, frutto di un personale gusto del col-
legio giudicante. Il richiamo e`, in particolare, alle
regole di condotta dettate dai Protocolli dellAttivi-
ta` Notarile - Regola n. 13, ove viene testualmente
enunciato: a) che la prestazione del notaio dovra`
Note:
(15) Sia consentito rinviare, per gli ulteriori approfondimenti, al
gia` citato contributo di A. Scarcella, La lottizzazione abusiva tra
oneri di diligenza dellacquirente e (ir)responsabilita` del notaio,
106.
(16) Quali, ad esempio: 1) la dimensione complessiva strutturale
di ogni singolo atto; 2) il sistema negoziale predisposto per elu-
dere specifiche prescrizioni degli strumenti urbanistici (quali la
minima unita` culturale); 3) la stipulazione diluita nel tempo di va-
ri atti da parte degli stessi venditori per il medesimo terreno (v.,
in tal senso: Cass. pen., sez. III, 14 dicembre 2000, n. 12989, in
Ced Cass., 218015).
(17) Cos ` la massima ufficiale della sentenza in esame (Cass.
pen., sez. III, 8 aprile 2013, n. 15981, Ced Cass., 254987).
Urbanistica e appalti 12/2013 1353
Penale
Giurisprudenza
essere finalizzata non solo ad assicurare il rispetto
dei requisiti formali necessari ai fini della validita`
degli atti, ma anche ad evitare che latto notarile
costituisca elemento per la realizzazione di lottizza-
zioni abusive, anche quale elemento inserito in un
procedimento progressivo e complesso di realizza-
zione della fattispecie abusiva; b) che il ruolo del
notaio dovra` essere diretto, altres `, a colmare la pre-
sumibile asimmetria informativa delle parti in una
materia complessa quale e` quella urbanistica ed edi-
lizia; c) che eventuali vizi nei requisiti attinenti la
validita` degli atti non sono rilevabili da una mera
visura delle note di trascrizione, ma richiedono un
esame dei titoli di provenienza. Alla stregua di tali
considerazioni, ricorda la Cassazione, la Regola n.
13 prescrive al notaio losservanza delle seguenti
condotte: 1) informare le parti sulle conseguenze
giuridiche legate al fenomeno della lottizzazione
abusiva di terreni a scopo edificatorio, sia materiale
che negoziale, nei casi in cui loperazione presenti
elementi di incongruita` in relazione agli elementi
che possono evincersi dalla definizione di lottizza-
zione abusiva riportata nel D.P.R. n. 380 del 2001,
art. 30, comma 1 (T.U. edilizia); 2) astenersi dal
prestare qualunque contributo attivo e consapevole
allaltrui illecita attivita` finalizzata al suddetto sco-
po; 3) presentare o trasmettere, senza ritardo, al
pubblico ministero o a un ufficiale di polizia giudi-
ziaria, denunzia scritta in tutti i casi in cui, sulla ba-
se degli elementi indicati nel D.P.R. n. 380 del
2001, art. 30, emerga il sospetto di una lottizzazione
abusiva di terreni a scopo edilizio.
Ma ve` di piu`. Proseguendo nel suo percorso moti-
vazionale, la Corte non manca di precisare come tut-
to cio` e` comprensibile da parte di chiunque opera un
facile riscontro della presenza di elementi oggettivi
agevolmente individuabili, ove questi ultimi non pre-
sentino alcun profilo di oscurita` interpretativa e non
possano essere ignorati dalle parti che stipulano un
trasferimento immobiliare: meno che mai dal notaio
rogante, il quale deve assicurarsi, ponendo in essere
unidonea attivita` di informazione, che cio` che egli
ha percepito nellambito della sua particolare qualifi-
cazione professionale venga percepito anche dallac-
quirente. Per affermare, dunque, lesistenza di una si-
tuazione di buona fede deve ritenersi indispensabile
lesame specifico dellatto traslativo e della documen-
tazione ad essa allegata in una corretta prospettiva di
verifica dellesistenza di quellaspettativa di esattezza
giuridica dei provvedimenti amministrativi sui quali
il privato possa fare affidamento. Con riferimento al-
le connotazioni del caso esaminato, rilevano gli Er-
mellini come un permesso di costruire, con cui venga
autorizzata unedificazione diretta (senza necessita`,
cioe`, di un piano attuativo) di plurime unita` residen-
ziali ma si preveda contestualmente la realizzazione o
il potenziamento delle opere o del servizi necessari a
soddisfare alcuni bisogni della collettivita` (urbanizza-
zione primaria e secondaria), presenta profili macro-
scopicamente evidenti di illegittimita` proprio perche
si ricollega ad una valutazione di insufficienza dello
stato di urbanizzazione gia` presente. Ebbene, la con-
clusione, per la Cassazione, e` tranchant: cio` non puo`
sfuggire alla percezione del notaio, onerato (per
quanto attiene agli aspetti civilistici della propria re-
sponsabilita` professionale) da doveri di protezione (o,
se si vuole, di consiglio) imposti dal principio della
buona fede nellambito dei rapporti obbligatori: egli,
conseguentemente, deve sollecitare lacquirente a ri-
flettere sulla situazione riscontrata (18). In relazione
ai profili pubblicistici, poi, per la Corte vanno evi-
denziati alcuni elementi. Anzitutto, dopo aver richia-
mato la norma (19) che impone anche allacquirente
il dovere - a fronte di un intervento di trasformazione
urbanistica ed edilizia del territorio che presenti i ca-
ratteri di rilevanza riscontrabili nel caso in esame
(178 unita` abitative suddivise in otto palazzine) - di
verificare che siano rispettate le prescrizioni legislati-
ve e quelle di piano, i giudici di legittimita` sottoli-
neano con vigore come un siffatto dovere di verifica
incombe, a maggior ragione, sul notaio rogante, che
- ai sensi del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 47, comma
2, (come modificato dal D.P.R. 9 novembre 2005, n.
304) - e` esonerato da responsabilita` solo ottempe-
rando a quanto disposto dallart. 30 (20). In secon-
do luogo, non sfugge agli Ermellini un dato normati-
vo di grande rilievo, costituito dal fatto che il notaio
rogante - dopo la modifica dellart. 47, comma 2, e
labrogazione dellonere di comunicazione originaria-
mente previsto dallart. 30, comma 6 (ma gia` dalla L.
n. 47 del 1985, art. 21) disposte dal D.P.R. n. 304
del 2005 - non puo` piu` ritenersi esonerato da respon-
sabilita` per il solo fatto di avere ottemperato a quel-
Note:
(18) V., da ultimo: Cass. civ., sez. III, 21 giugno 2012, n. 10296,
in Ced Cass., 623038.
(19) Si tratta dellart. 30, comma 1, D.P.R. 6 giugno 2001, n.
380.
(20) Lart. 47 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, sotto la rubrica
Sanzioni a carico dei notai cos ` recita: 1. Il ricevimento e lau-
tenticazione da parte dei notai di atti nulli previsti dagli artt. 46 e
30 e non convalidabili costituisce violazione dellart. 28 della L.
16 febbraio 1913, n. 89, e successive modificazioni, e comporta
lapplicazione delle sanzioni previste dalla legge medesima. 2.
Tutti i pubblici ufficiali, ottemperando a quanto disposto dallart.
30, sono esonerati da responsabilita` inerente al trasferimento o
alla divisione dei terreni.
1354 Urbanistica e appalti 12/2013
Penale
Giurisprudenza
lobbligo di trasmissione al Comune dellatto sospetto
che prima era previsto e che attualmente non e` piu`
esistente. Trattasi di affermazione assolutamente con-
divisibile, atteso che e` pacifico nella giurisprudenza
civilistica che il notaio, il quale non sia stato esone-
rato dalle parti dallobbligo di assicurare utilmente gli
effetti del negozio che e` stato chiamato a stipulare, e`
tenuto, secondo le specifiche norme della legge pro-
fessionale che gli impongono di non formare atti in-
validi, ad assicurarsi circa lesistenza di tutte le condi-
zioni necessarie a garantire ai contraenti lesatta pro-
duzione di tutti gli effetti giuridici che essi si propon-
gono di conseguire (21). In sintesi, quindi, conclude
la Cassazione, non puo` certo escludersi che il notaio
e lacquirente possano essere ingannati dal venditore,
ma cio` deve essere dimostrato, dovendosi altres ` con-
siderare che lacquirente non e` in buona fede allor-
che egli stesso abbia consentito un accertamento in-
completo, espressamente dispensando il notaio dal-
leffettuazione di visure o dallacquisizione di docu-
menti.
Considerazioni conclusive
Alla luce di quanto sopra, sebbene debba essere
enunciato con chiarezza il principio secondo il qua-
le, nellillecito lottizzatorio, non puo` ritenersi assio-
maticamente sussistente la buona fede dellacquiren-
te per il solo fatto che quegli si sia rivolto ad un no-
taio quale pubblico ufficiale rogante, deve, altrettan-
to chiaramente, essere affermato - in linea con la
giurisprudenza e con alcune interessanti aperture
dottrinarie - che ove questultimo non assolva agli
obblighi civilistici imposti dal combinato disposto
degli artt. 1176, comma 2 (22) e 2236 (23) c.c.,
ben puo` essere ritenuto responsabile (a titolo di coo-
perazione nel reato, ugualmente colposo, posto in es-
sere dalla parte acquirente) (24) per aver prestato la
propria opera consentendo - dunque, non impeden-
do, come aveva lobbligo giuridico di impedire (25)
- la realizzazione dellillecito lottizzatorio. Riteniamo,
infatti, che il notaio che non abbia assolto diligente-
mente agli obblighi normativamente impostigli (e ri-
chiamati dalla Cassazione nella sentenza in esame:
ossia, verificare che siano rispettate le prescrizioni le-
gislative e quelle di piano) non puo` invocare la limi-
tazione di responsabilita` prevista per il professionista
dallart. 2236, comma 2, c.c. con riferimento al caso
di prestazione implicante la soluzione di problemi
tecnici di speciale difficolta`, in quanto tale inosser-
vanza non e` riconducibile ad unipotesi di imperizia,
cui si applica quella limitazione, bens ` a negligenza o
imprudenza, cioe` alla violazione del dovere della
normale diligenza professionale media esigibile ai
sensi dellart. 1176, comma 2, c.c., rispetto alla quale
rileva anche la colpa lieve (26). Per il notaio richie-
sto della preparazione e stesura di un atto pubblico
di trasferimento immobiliare, la preventiva verifica
Note:
(21) Cos `, Cass. civ., sez. II, 23 marzo 1978, n. 1426, in Arch.
Civ. 1978, 738 (nella specie venne considerato legittimo il rifiuto
del notaio di stipulare un atto di compravendita immobiliare
mancante del certificato di abitabilita` dellimmobile, in quanto
questa e` un requisito sostanziale della cosa da trasferirsi, inci-
dente sulla prestazione oggettiva del negozio).
(22) Lart. 1176, comma 2, c.c., cos ` recita: Nelladempimento
delle obbligazioni inerenti allesercizio di unattivita` professionale
la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dellattivita`
esercitata.
(23) Lart. 2236 c.c., sotto la rubrica Responsabilita` del presta-
tore dopera, afferma che Se la prestazione implica la soluzio-
ne di problemi tecnici di speciale difficolta` , il prestatore dopera
non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave.
(24) Ed invero, la cooperazione, benche dalla legge espressamen-
te prevista per i delitti colposi, e` riferibile anche alle contravven-
zioni della stessa natura, come si desume dallart. 43, u. comma
c.p., il quale dispone che la distinzione tra reato doloso e colposo,
stabilita dalla legge per i delitti, si applica altres ` alle contravven-
zioni, ogni qualvolta da tale distinzione discendono effetti giuridici
(Cass. pen., sez. I, 10 gennaio 1995, n. 138, in Ced Cass.,
200095). In dottrina, nel senso dellapplicabilita` dellart. 113 c.pn.
al notaio rogante un atto pubblico che concretizzi un illecito lottiz-
zatorio, v. R. Martuscelli, La lottizzazione abusiva, Milano, 2012,
110; ancora, nel senso della responsabilita` del notaio, per un -
quanto meno colposo - omesso sindacato sulla liceita` dei contratti
che andava a ricevere e per averne curato la successiva trascri-
zione, v. E. Paolucci, Atti vietati e responsabilita` notarile nella giu-
risprudenza, Milano, 2005, 112. Contra, invece, C. Di Zenzo, E.
Protett `, La legge notarile, Milano, 2009, 38; V. Poli, R. De Nicto-
lis, I titoli edilizi nel testo unico e nella legge obiettivo, Milano,
2003, 104; nel senso che la irresponsabilita` penale del notaio per
lattivita` istituzionale da lui prestata e` la naturale conseguenza del-
la libera commerciabilita` dei suoli, ancorche abusivamente lottiz-
zati, voluta dal legislatore, si esprime O. Bottaro, Notariato e lottiz-
zazioni di terreni (ricostruzione storica di una discussa figura giuri-
dica), in Riv. Notariato, 1996, 441. Per uninteressante ricostruzio-
ne della teoria della causalita` applicata alla consumazione dellille-
cito edilizio lottizzatorio, v. G. Trapani, La circolazione giuridica dei
terreni, Milano, 2007, 30 ss. In generale, sul problema, definito
come di non facile soluzione, del possibile concorso del notaio
rogante nel reato di lottizzazione abusiva, si rimanda allinteres-
sante contributo di V. Patarnello, Il reato di lottizzazione abusiva
negoziale con particolare riferimento alla figura del notaio rogante,
in Riv. Giur. Edil., 2002, 189.
(25) In questo senso, la responsabilita` notarile per omesso im-
pedimento dellevento ex art. 40, comma 2, c.p., troverebbe il
suo riferimento nellobbligo giuridico impostogli, tra laltro, pro-
prio dalla citata Regola 13, atteso che le regole di condotta det-
tate dai Protocolli dellAttivita` Notarile sono assimilabili alle di-
scipline cui si riferisce lart. 40 citato.
(26) Per unapplicazione recente riferita allobbligo di espletare
la visura dei registri immobiliari in occasione di una compraven-
dita immobiliare, v. Cass. civ., sez. III, 27 ottobre 2011, n.
22398, in Vita Not., 2012, 71, con nota di V. Amendolagine, Gli
obblighi esigibili dal notaio in base alla normale diligenza com-
prendono anche la consultazione dei registri immobiliari; in Giur.
It., 2012, 1779, con nota di C. Rufo Spina, Visure: lobbligazione
di risultato del notaio tra impostazione tradizionale e recenti in-
terventi normativi.
Urbanistica e appalti 12/2013 1355
Penale
Giurisprudenza
della liberta` e disponibilita` del bene e, piu` in genera-
le, dello status giuridico del bene trasferendo (ivi
comprese le risultanze dei registri immobiliari attra-
verso la loro visura), costituisce, salvo espressa di-
spensa per concorde volonta` delle parti, obbligo de-
rivante dallincarico conferitogli dal cliente e, quin-
di, fa parte delloggetto della prestazione dopera pro-
fessionale, poiche lopera di cui e` richiesto non si ri-
duce al mero compito di accertamento della volonta`
delle parti, ma si estende a quelle attivita` preparato-
rie e successive necessarie perche sia assicurata la se-
rieta` e certezza dellatto giuridico da rogarsi ed, in
particolare, la sua attitudine ad assicurare il conse-
guimento dello scopo tipico di esso e del risultato
pratico voluto dalle parti partecipanti alla stipula
dellatto medesimo (27). Ne, daltra parte, potrebbe
obiettarsi, al fine di escludere la responsabilita` del
notaio, che la consapevolezza, in capo alla parte
contraente, dellabusivita` della lottizzazione di terre-
ni si trae dal fatto di dover allegare, per legge, allat-
to di trasferimento, il certificato di destinazione ur-
banistica che contiene tutte le prescrizioni urbanisti-
che riguardanti larea interessata (28). Non va, sul
punto, dimenticato, infatti, che, per il disposto del-
lart. 30, comma 2, D.P.R. n. 380/2001 Gli atti tra
vivi, sia in forma pubblica sia in forma privata,
aventi ad oggetto trasferimento o costituzione o scio-
glimento della comunione di diritti reali relativi a
terreni sono nulli e non possono essere stipulati ne
trascritti nei pubblici registri immobiliari ove agli at-
ti stessi non sia allegato il certificato di destinazione
urbanistica contenente le prescrizioni urbanistiche
riguardanti larea interessata. Lallegazione del certifi-
cato di destinazione urbanistica costituisce non una
condizione di efficacia, ma un requisito di validita`
dei negozi traslativi dei terreni, la cui mancanza de-
termina la nullita` dellatto. Il ricevimento e lau-
tenticazione, da parte del notaio, di un atto nullo,
previsto dallart. 30 (salvo che si tratti di atti ineren-
ti a edifici, convalidabili ex lege: v. comma 4-bis del
predetto art. 30), costituisce violazione dellart. 28
della L. 16 febbraio 1913, n. 89, e comporta lappli-
cazione delle sanzioni previste dalla legge medesima.
Ed allora, conclusivamente, ove il notaio non as-
solva ai doveri di protezione (o, se si vuole, di con-
siglio) imposti dal principio della buona fede nel-
lambito dei rapporti obbligatori (v. artt. 1176,
comma 2 e 2236 c.c.), ben potrebbe essere ritenuto
responsabile (a titolo di cooperazione nel reato,
ugualmente colposo, posto in essere dalla parte ac-
quirente) per aver prestato la propria opera consen-
tendo - dunque, non impedendo, come aveva lob-
bligo giuridico di impedire, ex art. 40, comma 2,
c.p. - la realizzazione dellillecito lottizzatorio, trat-
tandosi di responsabilita` ex contractu (29). La re-
sponsabilita` del prestatore dopera intellettuale,
(qual e` il notaio), sub specie contrattuale, si caratte-
rizza proprio per la configurazione delle obbligazioni
da lui assunte, che sono di mezzi o di comporta-
menti, e non di risultato, nel senso che egli, as-
sumendo lincarico, simpegna a prestare la propria
opera intellettuale e scientifica per raggiungere il ri-
sultato sperato. La circostanza che si tratti di unob-
bligazione di mezzi, pero`, non puo` ritenersi circo-
scritta al compito di mero accertamento della vo-
lonta` delle parti e di direzione della compilazione
dellatto, estendendosi, per converso, a tutte quelle
ulteriori attivita`, preparatorie e successive, funzio-
nali ad assicurare la serieta` e la certezza del rogito e,
in particolare, la sua attitudine ad assicurare il con-
seguimento dello scopo tipico (non meno che del
risultato pratico) del negozio voluto dalle parti, con
la conseguenza che linosservanza di tali obblighi
accessori da` luogo a responsabilita` ex contractu
per inadempimento dellobbligazione di prestazione
dopera intellettuale, a nulla rilevando che la legge
professionale non contenga alcun esplicito riferi-
mento a tale, peculiare forma di responsabili-
ta` (30).
Note:
(27) Conseguentemente, linosservanza dei suddetti obblighi ac-
cessori da parte del notaio da` luogo a responsabilita` ex con-
tractu per inadempimento dellobbligazione di prestazione do-
pera intellettuale, a nulla rilevando che la legge professionale
non contenga alcun esplicito riferimento a tale peculiare forma
di responsabilita` , e, stante il suddetto obbligo, non e` ontologica-
mente configurabile il concorso colposo del danneggiato ex art.
1227 c.c. (Cass. civ., sez. III, 28 novembre 2007, n. 24733, in
Ced Cass., 600457; Id., sez. III, 5 dicembre 2011, n. 26020, in
Ced Cass., 620327).
(28) Cos `, Cass. pen., sez. III, 22 settembre 2008, n. 36304, in
Ced Cass., 242153; Id., sez. III, 12 ottobre 2005, n. 36940, in
Cass. Pen., 2006, 3745, con nota di A. Trimboli, Brevi considera-
zioni sullelemento soggettivo e la corresponsabilita` dellacqui-
rente nel reato di lottizzazione abusiva, in cui la Corte ribadisce
che tale obbligo di allegazione rende estremamente difficile per
il venditore una negoziazione inconsapevole, atteso che il man-
cato rilascio, nel termine prescritto di giorni trenta dalla richie-
sta, del citato certificato, comporta la sua sostituzione con una
dichiarazione dellalienante stesso attestante la destinazione ur-
banistica dei terreni secondo gli strumenti urbanistici vigenti.
(29) Le violazioni contrattuali costituiscono, di regola, colpa pe-
nalmente rilevante, quando consistono in azioni od omissioni in-
tegranti imprudenza, imperizia, negligenza o inosservanza di leg-
gi o di altre discipline (v., in termini: Cass. pen., sez. V, 5 maggio
1969, n. 116, in Ced Cass., 111259).
(30) Giurisprudenza, questa, pacifica in sede civile. V., tra le tan-
te: Cass. civ., sez. II, 28 gennaio 2003, n. 1228, in Riv. Notaria-
to, 2003, 1235 ed in Giust. Civ., 2004, 1808.
1356 Urbanistica e appalti 12/2013
Penale
Giurisprudenza
Osservatorio
penale
a cura di ALESSIO SCARCELLA
EDILIZIA E URBANISTICA
NECESSARIO IL PERMESSO DI COSTRUIRE IN CASO
DI VARIANTI ESSENZIALI
Cassazione penale, sez. III, 23 settembre 2013, n. 39049
Rispetto alle figure delle cd. varianti leggere o minori
(assoggettate alla mera denuncia di inizio dellattivita`
da presentarsi prima della dichiarazione di ultimazione
dei lavori) e delle varianti in senso proprio (le quali, in
relazione alla loro caratteristica intrinseca necessitano
del rilascio del cd. permesso in variante, complemen-
tare ed accessorio rispetto alloriginario permesso a co-
struire), le cd. varianti essenziali sono caratterizzate
da incompatibilita` quali-quantitativa con il progetto edi-
ficatorio originario rispetto ai parametri indicati dal
D.P.R. n. 380 del 2001, art. 32 e sono soggette al rilascio
di un permesso a costruire nuovo ed autonomo rispetto
a quello originario, in osservanza delle disposizioni vi-
genti al momento di realizzazione della variante.
Il tema affrontato dalla Corte di Cassazione con la sentenza
in esame attiene allindividuazione del titolo abilitativo neces-
sario in caso di varianti cosiddette essenziali al progetto ap-
provato. La vicenda processuale segue alla sentenza della
Corte di Appello che, per quanto qui rileva, in parziale rifor-
ma della sentenza del Tribunale pronunciata nei confronti di
B.C. e F.S. (soggetti imputati dei reati di cui al D.P.R. n. 380
del 2001, art. 44, lett. c) e D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181-
bis), revocava - per quanto qui dinteresse - il concesso be-
neficio ad entrambi della sospensione condizionale della pe-
na, che dichiarava interamente condonata e concedeva il be-
neficio della non menzione della condanna, confermando,
nel resto, la sentenza impugnata con la quale i due imputati
erano stati condannati per i detti reati alla pena di mesi cin-
que e giorni dieci di reclusione ciascuno. Avverso la detta
sentenza proponevano ricorso per cassazione entrambi gli
imputati a mezzo del loro difensore di fiducia deducendo,
con un unico, articolato, motivo, violazione di legge sub spe-
cie di erronea applicazione della legge penale con riferimen-
to alla violazione edilizia contestata al capo a), per avere
escluso che le opere edilizie eseguite sul preesistente im-
mobile (consistenti in alcune variazioni essenziali rispetto al
progetto approvato comportanti aumenti di superfici utile e
di volumi e la realizzazione di alcune bucature nella parti
esterne delledificio) integrassero un intervento manutentivo
di carattere straordinario come, invece, prospettato con lat-
to di impugnazione.
La tesi difensiva e` stata ritenuta infondata dagli Ermellini
che, sul punto, nellaffermare il principio di cui in massima,
hanno osservato come la nozione di variazione essenziale
dal permesso di costruire, di cui al menzionato D.P.R. n. 380
del 2001, art. 32, costituisce una tipologia di abuso interme-
dia tra la difformita` totale e quella parziale, di regola sanzio-
nata, dal cit. D.P.R., art. 44, lett. a), tranne che non si versi
in una delle ipotesi disciplinate dallart. 32, comma 3 al di
fuori delle ipotesi di cui allart. 32, comma 3, T.U. edilizia
(Cass. pen., sez. III, 22 ottobre 2012, n. 41167, in CED
Cass., n. 253599). Cio` precisato, nel caso in esame, hanno
osservato i giudici di legittimita` , alcune delle varianti apporta-
te al preesistente manufatto rientravano certamente nel no-
vero delle varianti essenziali in quanto della sagoma, altezza,
volume e superficie delledificio, tanto da escludersi lipotesi
di un intervento di tipo manutentivo di minima rilevanza.
LA DONAZIONE DEL MANUFATTO ABUSIVO NON NE BLOCCA
LA DEMOLIZIONE
Cassazione penale, sez. III, 20 settembre 2013, n. 38941
Al fine di escludere lesecuzione della demolizione, nes-
sun rilievo puo` attribuirsi allatto di donazione in favore
di un terzo stipulato in epoca successiva alla condanna,
cio` in quanto il donatario riceve il bene nelle condizioni
giuridiche e gravato dai vincoli che al momento del per-
fezionamento dellatto insistono sul bene per le condot-
te del donante; ne consegue che e` nellambito dei rap-
porti fra donante e donatario che potranno essere fatti
valere eventuali danni ed eventuali pretese dei privati,
non sussistendo alcuna preclusione a che il donante
debba dare corso allobbligo impostogli dallautorita`
giudiziaria anteriormente allatto di liberalita` , obbligo
che continua a gravare su di lui anche nella ipotesi che il
bene sia stato acquisito da altro soggetto.
La Corte di Cassazione si sofferma, con la sentenza in esame,
ad analizzare una interessante questione giuridica afferente al-
le possibili conseguenze, in senso ostativo, derivanti da un at-
to di liberalita` eseguito a favore di un terzo, ma avente ad og-
getto un immobile soggetto ad ordine di demolizione. La vi-
cenda processuale trae origine da unordinanza del Tribunale
di rigetto di unistanza di revoca o sospensione dellordine di
demolizione emesso dal pubblico ministero al fine di dare
esecuzione a quanto disposto con una sentenza del medesi-
mo Tribunale, divenuta irrevocabile. Avverso tale decisione il
condannato proponeva ricorso per cassazione, censurandola,
per quanto qui dinteresse, per lerrata applicazione di legge ai
sensi dellart. 606, lett. b), c.p.p. per essere stata disposta le
demolizione di un manufatto non piu` nella disponibilita` del ri-
corrente, che ne aveva fatto donazione al figlio.
La tesi e` stata respinta dalla Corte di Cassazione che, sul pun-
to, nellaffermare il principio di cui in massima, ha per la prima
volta risolto una questione nuova, facendo, tuttavia, coerente
applicazione di un principio giurisprudenziale secondo cui lob-
bligo di eseguire la demolizione permane in capo al condanna-
to, ad esempio, anche successivamente allacquisizione del
bene al patrimonio comunale (si veda per tutte: Cass. pen.,
sez. III, 23 gennaio 2007, n. 1904, in CED Cass., n. 235645).
Urbanistica e appalti 12/2013 1357
Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
PER LA REALIZZAZIONE DI UN PIAZZALE SEMPRE NECESSARIO
IL PERMESSO DI COSTRUIRE
Cassazione penale, sez. III, 20 settembre 2013, n. 38933
Il D.P.R. n. 380 del 2001 (art. 3, comma 1, lett. e) assogget-
ta a permesso di costruire non soltanto le attivita` di edifi-
cazione, ma anche altre attivita` che, pur non integrando
interventi edilizi in senso stretto, comportano comunque
una modificazione permanente dello stato materiale e del-
la conformazione del suolo per adattarlo ad un impiego di-
verso da quello che gli e` proprio in relazione alla sua con-
dizione naturale ed alla sua qualificazione giuridica; ne
consegue che per la realizzazione di un piazzale in luogo
di una strada carrabile e` sempre necessario il permesso di
costruire, trattandosi di intervento edilizio determinante
una modifica, in maniera definitiva, dellassetto territoriale.
La Corte di Cassazione si pronuncia con la sentenza in esa-
me sul tema della individuazione del titolo abilitativo neces-
sario per lesecuzione di interventi edilizi che, pur non poten-
dosi qualificare come tali stricto sensu intesi, comportino
pur sempre una trasformazione irreversibile del territorio. La
vicenda processuale segue allordinanza con cui il Tribunale
rigettava la richiesta di riesame, proposta nellinteresse di
Z.C., avverso il decreto di sequestro preventivo, emesso dal
GIP del Tribunale, di un piazzale, ipotizzandosi il reato di cui
al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44. Rilevava il Tribunale che,
in luogo della strada carrabile (era stata prevista una lunghez-
za di m. 67 ed una larghezza di m. 6) era stato realizzato un
piazzale di m. 26 X 65,00, con conseguente modifica, in ma-
niera definitiva, dellassetto territoriale, per cui era necessa-
rio permesso di costruire. Ricorreva per Cassazione Z.C., a
mezzo del difensore, denunciando la violazione di legge in
relazione al D.P.R. n. 380 del 2001, artt. 23 e 44; in particola-
re, sottolineava come la lunghezza della strada sarebbe rima-
sta la stessa, mentre, trattandosi di terreno acquitrinoso, sa-
rebbe stato depositato del brecciolino per il drenaggio senza
che cio` avesse determinato la realizzazione di un piazzale. In
altri termini, secondo la difesa, la collocazione del brecciolino
non puo` certo considerarsi una stabile trasformazione del
territorio, ne tanto meno puo` parlarsi di ampliamento della
strada; essendo lintervento realizzabile con semplice DIA,
non sussisterebbe il fumus del reato contestato.
La tesi non ha pero` convinto gli Ermellini che, sul punto, nel-
laffermare il principio di cui in massima, hanno confermato
lorientamento giurisprudenziale, ormai consolidato, il quale
ritiene necessario il permesso di costruire, ad esempio, per
la realizzazione di unarea attrezzata per il rimessaggio ed il
deposito di veicoli (Cass. pen., sez. III, 10 luglio 2009, n.
28457, in CED Cass., n. 244569) oppure per lampliamento
di un piazzale per uso industriale (Cass. pen., sez. III, 15 lu-
glio 2005, n. 26139, in CED Cass., n. 231933). Inoltre, se-
condo costante giurisprudenza della Cassazione, anche la
realizzazione di strade e piste e` soggetta a permesso di co-
struire, senza alcuna distinzione riguardo alle caratteristiche
costruttive, dimensioni e finalita` , ritenendosi sempre neces-
sario il titolo abilitativo anche per lesecuzione di strade o pi-
ste sterrate (Cass. pen., sez. III, 14 luglio 2004, n. 30594, in
CED Cass., n. 230152) o realizzate su un preesistente trac-
ciato (Cass. pen., sez. III, 2 luglio 1994, n. 7556, in CED
Cass., n. 198386) e cio` in quanto trattasi di opere che con-
sentono ed incrementano il traffico veicolare, determinando
una trasformazione urbanistica del territorio (Cass. pen., sez.
III, 4 agosto 1999, n. 9912, in CED Cass., n. 214343).
REATI EDILIZI
INAMMISSIBILE LINCIDENTE DI ESECUZIONE FINALIZZATO
AD OTTENERE LA REVOCA POSTUMA DI UN ORDINE
DI DEMOLIZIONE IMPARTITO ED ESEGUITO
Cassazione penale, sez. III, 23 settembre 2013, n. 39117
In materia edilizia, lorgano istituzionalmente competen-
te per lesecuzione dellordine di demolizione non e` il
giudice, ma il pubblico ministero (oltre che la pubblica
amministrazione), mentre il giudice dellesecuzione,
quale organo giurisdizionale, interviene solo in caso di
controversia; ne consegue che, in assenza di controver-
sia, e` inammissibile lincidente di esecuzione finalizzato
ad ottenere la revoca postuma di un ordine di demoli-
zione ritenuto impartito e gia` eseguito.
La Corte Suprema si sofferma, con la sentenza in esame,
sul tema gia` piu` volte oggetto di attenzione nella giurispru-
denza di legittimita` , della proponibilita` di un incidente di
esecuzione avente ad oggetto lordine di demolizione del
manufatto abusivo. La vicenda processuale trae origine dal-
la declaratoria con cui la C.A. di Napoli, in sede di esecuzio-
ne, ha dichiarato inammissibile listanza di revoca (postu-
ma) dellordine di demolizione di un fabbricato di 230 mq
impartito allimputato C.P. con la sentenza di condanna
emessa dalla stessa Corte e ribadito nellingiunzione della
Procura Generale della Repubblica. Nel dichiarare inammis-
sibile listanza di revoca proposta dal C. la Corte napoletana
ha rilevato: a) che la demolizione era stata gia` eseguita il
20 dicembre 2011 e non erano intervenuti fatti nuovi ri-
spetto allepoca di presentazione della precedente istanza,
a suo tempo respinta; b) che il PG era competente ad
emettere lingiunzione di demolizione trattandosi di esecu-
zione di sentenza passata in giudicato, mentre non lo era
lUfficio del Genio Civile; c) che al giudice dellesecuzione
non e` consentito di censurare le modalita` esecutive delle
sentenze, compito riservato allorgano dellesecuzione, co-
me nel caso della tempistica; d) che la demolizione era sta-
ta legittimamente eseguita. Contro lordinanza di inammis-
sibilita` , rigetto, il condannato proponeva ricorso per cassa-
zione, censurandola, per quanto qui di interesse, per viola-
zione di legge (art. 665 c.p.p.) sussistendo, a suo dire, con-
troversia sulle modalita` esecutive.
La Cassazione, richiamando la propria giurisprudenza sul
punto, ha dichiarato pero` inammissibile il ricorso, precisando
che lorgano istituzionalmente competente per lesecuzione
dellordine di demolizione non e` il giudice, ma il pubblico mi-
nistero (oltre che la pubblica amministrazione), mentre il giu-
dice dellesecuzione, quale organo giurisdizionale, interviene
solo in caso di controversia (v., ad es.: Cass. pen., sez. III,
14 dicembre 2007, n. 46647, in CED Cass., n. 238256). Nel
caso di specie, pero` , per la Corte, non sussisteva alcuna
controversia sulle modalita` esecutive che potesse giustifica-
re lintervento del giudice dellesecuzione, laddove si consi-
deri che lesecuzione era avvenuta gia` da tempo, mentre, in-
vece, la controversia sulle modalita` esecutive presuppone,
per sua stessa natura, un contrasto sul modo di procedere
ad una esecuzione non ancora iniziata: di conseguenza, non
e` ammissibile lincidente di esecuzione finalizzato ad ottene-
re la revoca postuma di un ordine di demolizione ritenuto im-
partito e gia` eseguito.
1358 Urbanistica e appalti 12/2013
Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
LORDINE DI DEMOLIZIONE SOPRAVVIVE
AL PROVVEDIMENTO DI ACQUISIZIONE GRATUITA
AL PATRIMONIO COMUNALE IN MANCANZA DI DECISIONI
COMUNALI INCOMPATIBILI
Cassazione penale, sez. III, 23 settembre 2013, n. 39115
Lacquisizione del bene al patrimonio comunale, conse-
guente allinerzia del privato rispetto allingiunzione di
demolizione delle opere, non fa venire meno lefficacia
dellordine impartito dal giudice penale e, avuto riguar-
do al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 31, comma 9, tale
ordine deve essere eseguito ove non siano assunte da
parte delle autorita` comunali decisioni che, prevalendo
un interesse pubblico diverso, risultino incompatibili
con lordine di demolizione e impongano di revocarlo.
La questione giuridica oggetto di esame da parte della Su-
prema Corte verte, ancora una volta, sul tema dellordine di
demolizione del manufatto abusivo impartito dal giudice con
la sentenza di condanna irrevocabile, stavolta riferito alla
questione della sua sopravvivenza nel caso in cui inter-
venga, medio tempore, un provvedimento di acquisizione
gratuita al patrimonio comunale. La vicenda processuale trae
origine dallordinanza con cui il Tribunale, quale giudice del-
lesecuzione, aveva respinto la richiesta di revoca dellordine
di demolizione contenuto nella sentenza di condanna irrevo-
cabile per il reato previsto dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380,
art. 44. Avverso tale decisione proponeva ricorso il condan-
nato, in sintesi lamentando lerrata applicazione di legge ex
art. 606, lett. b), c.p.p., per avere il Tribunale omesso di con-
siderare che lavvenuta acquisizione del bene al patrimonio
comunale inibisce lesecuzione dellordine demolitorio im-
partito in sede penale, risultando prevalenti gli interessi pub-
blici e potendosi procedere alla demolizione solo in presenza
di una palese rinuncia dellente territoriale a far valere le pro-
prie prerogative.
La tesi non ha pero` convinto i Supremi giudici, che, nellaf-
fermare limportante principio di cui in massima, hanno di-
chiarato inammissibile il ricorso, cos ` richiamando una giuri-
sprudenza di legittimita` gia` da tempo esistente sul tema se-
condo cui lordine di demolizione delle opere abusive rispon-
de alla finalita` di ripristinare la legalita` violata e di rimuovere
gli effetti negativi della violazione rispetto ai beni tutelati dal-
la norma penale (Cass. pen., sez. III, 23 gennaio 2007, n.
1904, in CED Cass., n. 235645). Contrariamente a quanto
esposto in ricorso, dunque, secondo la Cassazione, non si
ravvisavano in atti determinazioni dellente pubblico che indi-
viduassero per il bene destinazioni specifiche sorrette da
pubblico e prevalente interesse, con la conseguenza che
non vi era alcuna ragione per annullare il provvedimento im-
pugnato.
ACQUISIZIONE GRATUITA AL PATRIMONIO COMUNALE
ED IDENTIFICAZIONE DELLAVENTE DIRITTO
ALLA RESTITUZIONE DELLOPERA SEQUESTRATA
Cassazione penale, sez. III, 23 settembre 2013, n. 39109
In materia edilizia, qualora debba procedersi alla restitu-
zione di un manufatto abusivo per il venire meno dellef-
ficacia del sequestro (probatorio o preventivo), dovendo
la restituzione essere effettuata a favore di chi ne abbia
il diritto, e` necessario accertare se si sia verificata lac-
quisizione del bene al patrimonio del Comune, quale ef-
fetto di diritto dellinottemperanza, nel termine di giorni
90 dalla notificazione, allingiunzione a demolire emessa
dal dirigente o responsabile del competente ufficio tec-
nico ai sensi del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 31 (gia` L. n.
47 del 1985, art. 7).
Il tema oggetto di attenzione da parte della Suprema Corte
con la sentenza in esame e` quello relativo alla corretta indivi-
duazione del soggetto avente diritto alla restituzione dellim-
mobile abusivamente sequestrato nel caso in cui si accerti
che siasi verificata lacquisizione gratuita dellimmobile al pa-
trimonio comunale. La vicenda processuale segue alla sen-
tenza con cui il Tribunale dichiarava non doversi procedere
nei confronti di S.R., in relazione ad abusi edilizi, per interve-
nuta prescrizione dei reati contestati. La difesa del S., suc-
cessivamente, avanzava specifica istanza rivolta ad ottenere
la restituzione del manufatto oggetto del procedimento, pre-
via declaratoria di inefficacia del sequestro probatorio a suo
tempo adottato ed il Tribunale disponeva la restituzione del-
limmobile in favore dellamministrazione comunale, tenuto
conto dellinottemperanza allordine comunale di demolizio-
ne. Lo stesso Tribunale, poi, quale giudice dellesecuzione,
con ordinanza rigettava lopposizione proposta dallinteressa-
to ai sensi dellart. 667 c.p.p., comma 4, rilevando che le
motivazioni addotte a sostegno della stessa attenevano
esclusivamente al merito della vicenda ormai coperto dal
giudicato. Avverso tale ordinanza hanno proposto ricorso per
cassazione i difensori del S., i quali hanno eccepito, per
quanto di interesse in questa sede, la illegittimita` del provve-
dimento del Tribunale che non avrebbe potuto ordinare la
demolizione del manufatto abusivo, riparando alla omissione
intervenuta in sede di cognizione, perche tale attivita` non
rientra tra le competenze specifiche e tassativamente indivi-
duate del giudice dellesecuzione.
La Corte ha ritenuto infondato il ricorso e, nellaffermare il
principio di cui in massima, ha ricordato che tutte le volte in
cui lamministrazione comunale abbia ingiunto la demolizio-
ne e questa non sia stata eseguita dal responsabile dellabu-
so nel termine di 90 giorni dalla notifica, lacquisizione avvie-
ne a titolo originario ed ope legis, per il solo decorso del
tempo, con il conseguente carattere meramente dichiarativo
del successivo provvedimento amministrativo, che e` atto
dovuto, privo di qualsiasi contenuto discrezionale. Ove ven-
ga accertata lintervenuta acquisizione, conseguentemente,
il manufatto abusivo va restituito non gia` al privato commit-
tente, quandanche egli sia ancora in possesso del bene,
bens ` allente comunale ormai divenuto proprietario a tutti gli
effetti e titolare dello ius possidendi (Cass. pen., sez. III, 1 di-
cembre 1995, n. 3572, in CED Cass., n. 203107).
MANCATA ESECUZIONE DELLORDINE DI DEMOLIZIONE
NEL TERMINE INDICATO DAL GIUDICE E REVOCA
DELLA SOSPENSIONE CONDIZIONALE
Cassazione penale, sez. III, 23 settembre 2013, n. 39108
In materia edilizia, e` legittimo il provvedimento del giu-
dice dellesecuzione che, in pendenza del giudizio ammi-
nistrativo instaurato avverso il diniego di sanatoria, ne-
ghi la sospensione del procedimento, allesito del quale
viene revocato il beneficio della sospensione condizio-
nale della pena subordinata alla demolizione del manu-
fatto abusivo ad opera del contravventore, entro uno
specifico termine dal passaggio in giudicato della sen-
tenza di condanna, allorche il termine per ladempimen-
Urbanistica e appalti 12/2013 1359
Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
to sia ampiamente scaduto, atteso che la intervenuta
scadenza del termine rende irrilevante ogni questione
circa la condonabilita` dellopera.
La questione affrontata dalla Suprema Corte con la sentenza
in esame verte sui poteri spettanti al giudice dellesecuzione
nel caso in cui si controverta in tale fase, sulla revocabilita`
della sospensione condizionale della pena subordinata alla
demolizione del manufatto abusivo nel termine indicato dal
giudice con la sentenza di condanna. La vicenda processuale
segue allordinanza con cui il Tribunale, quale giudice delle-
secuzione, su richiesta del PM, revocava il beneficio della
sospensione condizionale della pena inflitta a M.D.U. per
una contravvenzione in materia edilizia, non essendo stata
eseguita nel termine previsto la demolizione a cui il benefi-
cio stesso era subordinato (termine di sei mesi dal passag-
gio in giudicato della sentenza). Contro lordinanza propone-
va ricorso per cassazione il condannato censurandola, per
quanto qui di interesse, per il fatto che non era stata presa
in considerazione la sua buona fede nel chiedere il permes-
so di costruire in sanatoria e che il mancato rilascio dello
stesso era da addebitarsi alle lungaggini burocratiche frappo-
ste dalla Soprintendenza, avendo egli ottenuto pareri favore-
voli dal Comune.
La tesi non ha pero` convinto gli Ermellini che, nel dichiarare
inammissibile il ricorso per manifesta infondatezza, hanno ri-
chiamato la propria giurisprudenza (v. Cass. pen., sez. III, 5
aprile 2007, n. 14186, in CED Cass., n. 236322) secondo cui
il termine per ladempimento - per il principio della obbligato-
rieta` ed effettivita` della pena - integra un elemento essenzia-
le della concessione subordinata del beneficio ed entro la
durata di esso deve essere assolto lobbligo condizionante,
salve le ipotesi di impossibilita` assoluta non dipendente da
proprio atto volontario, sicche legittimamente, in sede ese-
cutiva, dallingiustificato decorso infruttuoso di esso viene
fatto derivare il venire meno del beneficio. In definitiva, se-
condo la Corte, lerrore di fondo in cui mostra di incorrere la
tesi del ricorrente sta nel confondere la non imputabilita` al
privato dei ritardi della p.a. nella concessione del permesso
di costruire in sanatoria con la impossibilita` assoluta, non di-
pendente da proprio atto, di eseguire la demolizione a cui
era stata subordinata la concessione della sospensione con-
dizionale della pena, impossibilita` che nel caso di specie non
risultava.
IL REATO DI MANCANZA DEL CERTIFICATO DI COLLAUDO
HA NATURA GIURIDICA DI REATO PERMANENTE A CONDOTTA
MISTA
Cassazione penale, sez. III, 23 settembre 2013, n. 39090
Il reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 75 (mancanza
del certificato di collaudo) e` un reato permanente a con-
dotta mista, comprendendo un aspetto commissivo (uti-
lizzazione delle opere edilizie) ed un aspetto omissivo
(mancanza del certificato di collaudo); ne consegue che
il colpevole puo` far cessare loffesa agli interessi urbani-
stici e di incolumita` pubblica tutelati dalla norma penale
con la condotta simmetricamente opposta a quella a co-
stitutivo del reato, e cioe` dismettendo lutilizzazione
dellimmobile ovvero ottenendo il certificato di collau-
do.
La questione giuridica oggetto di esame da parte della Su-
prema Corte verte, ancora una volta, sul tema dellordine di
demolizione del manufatto abusivo impartito dal giudice con
la sentenza di condanna irrevocabile, stavolta riferito alla
questione della sua sopravvivenza nel caso in cui inter-
venga, medio tempore, un provvedimento di acquisizione
gratuita al patrimonio comunale. La vicenda processuale trae
origine dallordinanza con cui il Tribunale, quale giudice del-
lesecuzione, aveva respinto la richiesta di revoca dellordine
di demolizione contenuto nella sentenza di condanna irrevo-
cabile per il reato previsto dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380,
art. 44. Avverso tale decisione proponeva ricorso il condan-
nato, in sintesi lamentando lerrata applicazione di legge ex
art. 606, lett. b), c.p.p., per avere il Tribunale omesso di con-
siderare che lavvenuta acquisizione del bene al patrimonio
comunale inibisce lesecuzione dellordine demolitorio im-
partito in sede penale, risultando prevalenti gli interessi pub-
blici e potendosi procedere alla demolizione solo in presenza
di una palese rinuncia dellente territoriale a far valere le pro-
prie prerogative.
La tesi non ha pero` convinto i Supremi giudici, che, nellaf-
fermare limportante principio di cui in massima, hanno di-
chiarato inammissibile il ricorso, cos ` richiamando una giuri-
sprudenza di legittimita` gia` da tempo esistente sul tema se-
condo cui lordine di demolizione delle opere abusive rispon-
de alla finalita` di ripristinare la legalita` violata e di rimuovere
gli effetti negativi della violazione rispetto ai beni tutelati dal-
la norma penale (Cass. pen., sez. III, 23 gennaio 2007, n.
1904, in CED Cass., n. 235645). Contrariamente a quanto
esposto in ricorso, dunque, secondo la Cassazione, non si
ravvisavano in atti determinazioni dellente pubblico che indi-
viduassero per il bene destinazioni specifiche sorrette da
pubblico e prevalente interesse, con la conseguenza che
non vi era alcuna ragione per annullare il provvedimento im-
pugnato.
1360 Urbanistica e appalti 12/2013
Osservatorio in sintesi
Giurisprudenza
INDICE DEGLI AUTORI
Albe` Alessandro
Provvedimenti repressivi di abusi edilizi e onere di
motivazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1330
Artaria Riccardo
Lart. 42-bis del T.U. espropriazione e l(auspicabile?)
tramonto del risarcimento per equivalente al vaglio
delle Sezioni Unite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1281
Barila` Enzo
Lart. 42-bis del T.U. espropriazione e l(auspicabile?)
tramonto del risarcimento per equivalente al vaglio
delle Sezioni Unite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1281
Bartolini Antonio
Accordi organizzativi e diritto europeo: la cooperazio-
ne pubblico-pubblico (CPP) e la disciplina degli appalti 1260
Contessa Claudio
La diretta impugnabilita` dei regolamenti: i nuovi pun-
ti fermi del Consiglio di Stato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1322
DAngelo Giovanni
Il recesso dal contratto da parte della stazione appaltan-
te a seguito di uninformazione antimafia interdittiva . . . 1302
Ferrari Giulia
Osservatorio amministrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1338
Manzi Andrea
In attesa della Plenaria ... un altro colpo a favore del-
le tesi sostanzialiste nellapplicazione del cd. soccor-
so istruttorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1311
Pagani Ignazio
Osservatorio civile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1294
Patrito Paolo
Osservatorio del processo amministrativo . . . . . . . . . . . . 1342
Ponte Davide
La Cassazione ed il risarcimento del danno verso la
p.a.: le difficolta` di trovare un equilibrio definitivo . . . . 1271
Protto Mariano
Osservatorio del processo amministrativo . . . . . . . . . . . . 1342
Scarcella Alessio
Lottizzazione abusiva e responsabilita` del notaio: re-
virement della Cassazione? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1350
Osservatorio penale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1357
Sempreviva Maria Teresa
Osservatorio costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1266
Tarantino Luigi
Linvalidita` del provvedimento amministrativo tra ru-
le of law e principio di legalita` . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1245
Osservatorio amministrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1338
Tomasini Claudio
Costo del personale: prime indicazioni per lapplica-
zione dellart. 82, comma 3-bis codice dei contratti
pubblici . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1252
INDICE CRONOLOGICO
Giurisprudenza
Corte UE
16 maggio 2013, C-564/11 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1257
13 giugno 2013, C-386/11 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1259
Corte costituzionale
24 ottobre 2013, n. 246 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1266
28 ottobre 2013, n. 251 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1266
Consiglio di Stato
10 giugno 2013, sez. IV, n. 3182 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1329
26 giugno 2013, Comm. speciale, parere n. 3014 . . . 1320
18 luglio 2013, sez. III, n. 3911 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1344
7 agosto 2013, sez. VI, n. 4166 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1342
30 agosto 2013, sez. V, n. 4328 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1342
2 settembre 2013, sez. III, n. 4370 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1309
9 settembre 2013, sez. V, n. 4467 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1300
13 settembre 2013, sez. III, n. 4546 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1344
4 ottobre 2013, sez. VI, n. 4899 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1338
4 ottobre 2013, sez. VI, n. 4914 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1344
7 ottobre 2013, sez. V, n. 4923 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1340
8 ottobre 2013, sez. VI, n. 4953 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1341
8 ottobre 2013, sez. VI, n. 4956 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1345
Consiglio di Giustizia amministrativa Regione Sicilia
21 febbraio 2013, ord. n. 265 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1281
Tribunali amministrativi regionali
9 maggio 2013, Lecce, ord. n. 1018 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1343
15 luglio 2013, Napoli, sez. IV, n. 3684 . . . . . . . . . . . . . . . . 1346
10 settembre 2013, Napoli, sez. I, n. 4216 . . . . . . . . . . . 1339
19 settembre 2013, Catanzaro, sez. I, n. 933 . . . . . . . . 1339
24 settembre 2013, Sardegna, sez. I, n. 614 . . . . . . . . . 1338
4 ottobre 2013, Liguria, sez. II, n. 1194 . . . . . . . . . . . . . . . . 1343
18 ottobre 2013, Roma, sez. III-quater, n. 9028 . . . . . . 1346
Corte di Cassazione civile
15 maggio 2013, sez. I, ord. n. 11684 . . . . . . . . . . . . . . . . . 1279
30 settembre 2013, Sez. Un., n. 22317 . . . . . . . . . . . . . . . 1268
4 ottobre 2013, sez. III, n. 22754 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1295
9 ottobre 2013, Sez. Un., n. 22957 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1297
14 ottobre 2013, sez. I, n. 23253 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1298
15 ottobre 2013, sez. II, n. 23339 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1297
15 ottobre 2013, sez. II, n. 23342 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1296
15 ottobre 2013, sez. I, n. 23383 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1294
17 ottobre 2013, sez. II, n. 23591 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1295
Corte di Cassazione penale
8 aprile 2013, sez. III, n. 15981 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1347
20 settembre 2013, sez. III, n. 38933 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1358
20 settembre 2013, sez. III, n. 38941 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1357
23 settembre 2013, sez. III, n. 39049 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1357
23 settembre 2013, sez. III, n. 39090 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1360
23 settembre 2013, sez. III, n. 39108 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1359
23 settembre 2013, sez. III, n. 39109 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1359
23 settembre 2013, sez. III, n. 39115 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1359
23 settembre 2013, sez. III, n. 39117 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1358
Urbanistica e appalti 12/2013 1361
Urbanistica e appalti
Indici
INDICE ANALITICO
Ambiente e beni culturali
Autorizzazione paesaggistica
Cons. Stato, sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4899 (Oss.
amm.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1338
Valutazione di impatto ambientale
Corte cost., 24 ottobre 2013, n. 246 (Oss. cost.) . . . . 1266
Corte cost., 28 ottobre 2013, n. 251 (Oss. cost.) . . . . 1266
Appalti e lavori pubblici
Accordi
Accordi organizzativi e diritto europeo: la cooperazio-
ne pubblico-pubblico (CPP) e la disciplina degli appalti
(Corte UE, 16 maggio 2013, C-564/11; Corte UE, 13
giugno 2013, C-386/11) il commento di A. Bartolini . . . 1257
Aggiudicazione
T.A.R. Napoli, sez. I, 10 settembre 2013, n. 4216
(Oss. amm.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1339
Cessione del credito
Cass. civ., sez. I, 15 ottobre 2013, n. 23383 (Oss. civ.) 1294
Forma scritta del contratto
Cass. civ., sez. III, 4 ottobre 2013, n. 22754 (Oss. civ.) 1295
Gara
In attesa della Plenaria ... un altro colpo a favore del-
le tesi sostanzialiste nellapplicazione del cd. soccor-
so istruttorio (Cons. Stato, sez. III, 2 settembre
2013, n. 4370) il commento di A. Manzi . . . . . . . . . . . . . . . 1309
T.A.R. Catanzaro, sez. I, 19 settembre 2013, n. 933
(Oss. amm.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1339
T.A.R. Sardegna, sez. I, 24 settembre 2013, n. 614
(Oss. amm.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1338
Informativa antimafia
Il recesso dal contratto da parte della stazione appal-
tante a seguito di uninformazione antimafia interdit-
tiva (Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2013, n. 4467)
il commento di G. DAngelo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1300
Offerta
Costo del personale: prime indicazioni per lapplica-
zione dellart. 82, comma 3-bis codice dei contratti
pubblici di C. Tomasini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1252
Regolamenti
La diretta impugnabilita` dei regolamenti: i nuovi pun-
ti fermi del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Commis-
sione speciale, parere 26 giugno 2013, n. 3014) il
commento di C. Contessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1320
Atti amministrativi
Accesso
Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2013, n. 4923 (Oss.
amm.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1340
Invalidita`
Linvalidita` del provvedimento amministrativo tra ru-
le of law e principio di legalita` di L. Tarantino . . . . . . . . . 1245
Edilizia e urbanistica
Abusi edilizi
Provvedimenti repressivi di abusi edilizi e onere di
motivazione (Cons. Stato, sez. IV, 10 giugno 2013,
n. 3182) il commento di A. Albe` 1329
Attribuzione del carattere di demanialita`
Cons. Stato, sez. VI, 8 ottobre 2013, n. 4953 (Oss.
amm.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1341
Demolizione del manufatto abusivo
Cass. pen., sez. III, 20 settembre 2013, n. 38941
(Oss. pen.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1357
Edilizia residenziale pubblica
9 ottobre 2013, Sez. Un., n. 22957 (Oss. civ.) . . . . . . . . 1297
Responsabilita` del progettista
Cassazione civile, sez. II, 15 ottobre 2013, n. 23342
(Oss. civ.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1296
Titoli abilitativi
Cass. civ., sez. II, 15 ottobre 2013, n. 23339 (Oss. civ.) 1297
Cass. civ., sez. II, 17 ottobre 2013, n. 23591 (Oss. civ.) 1295
Cass. pen., sez. III, 20 settembre 2013, n. 38933
(Oss. pen.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1358
Varianti
Cass. pen., sez. III, 23 settembre 2013, n. 39049
(Oss. pen.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1357
Espropriazione per p.i.
Indennita` di espropriazione
Lart. 42-bis del T.U. espropriazione e l(auspicabile?)
tramonto del risarcimento per equivalente al vaglio
delle Sezioni Unite (Cass. civ., sez. I, ord. 15 maggio
2013, n. 11684; C.G.A. Sicilia, ord. 21 febbraio 2013,
n. 265) il commento di E. Barila` e R. Artaria . . . . . . . . . . 1279
Termine per lemissione del decreto espropriativo
Cass. civ., sez. I, 14 ottobre 2013, n. 23253 (Oss. civ.) 1298
Giurisdizione
Risarcimento danni
La Cassazione ed il risarcimento del danno verso la
p.a.: le difficolta` di trovare un equilibrio definitivo
(Cass. civ., Sez. Un., 30 settembre 2013, n. 22317)
il commento di D. Ponte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1268
Reati edilizi
Lottizzazione abusiva
Lottizzazione abusiva e responsabilita` del notaio: re-
virement della Cassazione? (Cass. pen., sez. III, 8
aprile 2013, n. 15981) il commento di A. Scarcella . . 1347
Ordine di demolizione
Cass. pen., sez. III, 23 settembre 2013, n. 39108
(Oss. pen.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1359
Cass. pen., sez. III, 23 settembre 2013, n. 39115
(Oss. pen.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1359
Cass. pen., sez. III, 23 settembre 2013, n. 39117
(Oss. pen.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1358
Reati permanenti
Cass. pen., sez. III, 23 settembre 2013, n. 39090
(Oss. pen.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1360
Restituzione dellopera abusiva
Cass. pen., sez. III, 23 settembre 2013, n. 39109
(Oss. pen.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1359
1362 Urbanistica e appalti 12/2013
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