Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

R., A. H. c. Kelly, Santiago y otros. s/daos y perjuicios 14/09/2011

La Alzada confirm el rechazo del dao moral reclamado por la concubina de la
vctima fatal de un accidente. Contra dicha decisin la reclamante interpuso recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley. La Suprema Corte de J usticia de la Provincia
de Buenos Aires, por mayora, hizo lugar al remedio intentado.

Sumarios

1 - Resulta procedente otorgar una indemnizacin por dao moral a la concubina de la
vctima fatal de un accidente, pues la reclamante ha sido la nica sobreviviente del
siniestro y quien deber cargar con un dolor generado en lo razonable por la prdida
de su compaero, que no deviene de un efecto reflejo del ilcito sino de una
consecuencia directa del mismo que la damnifica moralmente y la convierte en vctima.



2 - La restriccin que propone el Art. 1078 del Cdigo Civil, en cuanto priva a toda
persona distinta a los herederos forzosos de la posibilidad de reclamar el resarcimiento
del agravio moral sufrido por la muerte del concubino, se torna arbitraria, ya que
consagra una discriminacin indebida en detrimento de personas que se encuentran
en idntica posicin que aquellos a los que el ordenamiento les otorg el derecho
exclusivo a ser resarcidos por el padecimiento espiritual derivado de un ilcito (del voto
del doctor Hitters)


3 - La concubina de la vctima fallecida en un accidente tiene derecho a ser
indemnizada por dao moral, pues aunque la comunidad organizada exige para que el
vnculo natural trascienda al mundo jurdico con toda su virtualidad que el ncleo
conviviente se conforme en torno a la institucin matrimonial, es igualmente razonable
que la familia extramatrimonial, cuando asume estas caractersticas, no permanezca
en la indiferencia y el desconocimiento absoluto (del voto del Doctor Pettigiani).



4 - El art. 1078 del Cdigo Civil es inconstitucional en tanto impone una restriccin
respecto de la inclusin de otros legitimados indirectos para reclamar la indemnizacin
por causa de muerte que no sean los herederos forzosos del fallecido, lo que da
cuenta de una discriminacin inconstitucional art. 16 C.N. en cuanto al acceso
jurisdiccional en procura de una tutela que el ordenamiento dispensa tanto a la familia
matrimonial como la extramatrimonial (del voto del doctor Soria)


5 - Deben rechazarse los agravios de la accionante respecto de la falta de
reconocimiento del dao moral por la muerte del concubino, dado que en el escrito
postulatorio este dao no fue reclamado (del voto en disidencia del doctor Lzzari)




TEXTO COMPLETO:

La Plata, septiembre 14 de 2011.

Antecedentes

La Sala II de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial del Departamento J udicial
de Mercedes modific la sentencia de primera instancia que haba hecho lugar a la
demanda, reduciendo el monto de algunos rubros indemnizatorios.

Se interpuso, por la actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Dictada la providencia de autos y encontrndose la causa en estado de pronunciar
sentencia, la Suprema Corte resolvi plantear y votar la siguiente cuestin:

Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

A la cuestin planteada, el seor J uez doctor de Lzzari dijo:

I. La Cmara modific los montos correspondientes al dao material de la actora, dao
moral por sufrimiento propio y por prdida de su hija, dao patrimonial por la muerte
del concubino y por la muerte de la nia, reducindolos.

Fundament su decisin para disminuir el primero de ellos, integrado bajo tres
conceptos -incapacidad sobreviniente, dao psicolgico y dao esttico- en las
siguientes evaluaciones: por un lado, la actividad laboral que tratara de procurarse la
peticionante, no slo estaba limitada por las dificultades generales que presenta el
mercado laboral -edad y capacitacin personal-, sino tambin por las condiciones
especficas que por propia decisin sustentaba -dedicacin exclusiva a las tareas
domsticas y dependencia econmica del concubino- (fs. 922 y 982). Por otra parte,
en funcin de que las lesiones squicas como las estticas carecen de autonoma
resarcitoria -aunque en este ltimo tem se agrega el calificativo de "normalmente"- y
de que nicamente stas son susceptibles de incidir en el mbito de la incapacidad
como dao patrimonial indirecto cuando afectan la capacidad productora de bienes, la
alzada valor, para desestimar su procedencia, que no se resinti el desenvolvimiento
mnimo de las actividades de la actora y que las lesiones estticas no crearon un
impedimento -lucrar en tareas que impliquen la exhibicin de su cuerpo-, ya que por su
edad tampoco habra podido desarrollarlas (conf. fs. 917 y 922 vta.). En base a las
distinciones anotadas, redujo la suma indemnizatoria, dejando sin efecto la separacin
de estos tres rubros enumerados precedentemente (fs. 923).

En lo que respecta al dao moral por sufrimiento propio y por prdida de la hija de la
actora, tambin dijo que por la ndole de este resarcimiento, deba quedar librado ms
que ningn otro a la prudente estimacin judicial exenta de parmetros (fs. 918),
considerando excesiva la suma fijada (fs. 923 vta. y 924).

En lo atinente a la determinacin del dao patrimonial por la muerte del concubino,
sostuvo que no cabe atenerse a clculos actuariales rgidos para ponderar supuestas
ganancias futuras, adems de agregar que la pericia actuarial se alejaba de los
precedentes jurisprudenciales, ya que no poda tenerse por cierta la sobrevida de
veintisis aos que la actora estim para ese clculo, ni tampoco que los ingresos
hubieran sido siempre los mismos. Acerca del monto de ayuda econmica que reciba
de su concubino, precis "el errado presupuesto de tomarse la totalidad de los
ingresos del letrado fallecido". Tambin asever de modo categrico que la relacin de
concubinato no tiene notas de permanencia, ni puede ser asimilada al matrimonio,
debiendo en cada caso contemplarse sus situaciones particulares (fs. 924 a 925).

Por ltimo, en cuanto al resarcimiento por el dao patrimonial derivado de la muerte de
su hija, encontr que la prdida de la chance y el sndrome de Down leve que padeca
la misma confluan en una problemtica probabilidad de ayuda futura; en
consecuencia, redujo el monto (fs. 925 y vta.).

II. La recurrente, por medio de apoderado, aduce la violacin de los arts. 1078 y 1079
del Cdigo Civil, de doctrina legal, sosteniendo la arbitrariedad y discriminacin del
decisorio. Plantea caso federal.

Centra sus agravios de este modo:

a) Reprocha la reduccin del monto fijado por el valor vida del concubino fallecido en
la esfera del dao patrimonial. Esta crtica se sustenta sobre tres vertientes diferentes:

La sentencia ha establecido que la relacin de concubinato no tiene notas de
permanencia. De all la recurrente desprende que al haber desmerecido de esa
manera al vnculo que tena con la vctima, ha utilizado esa va para disminuir
notablemente el monto (fs. 938).

El pronunciamiento debera haber tenido en cuenta que de todas maneras, por va
hereditaria la actora contaba con plena legitimacin para reclamar integralmente el
dao material por la muerte del compaero, ya que la nena que muri al da siguiente
hered al padre y la demandante a su vez hered a la nena. Esa omisin ha servido,
en su concepto, para reducir el monto de la indemnizacin (fs. 940 vta./941 vta.).

Denuncia absurdo en la apreciacin de la prueba: en particular, de la pericia actuarial,
porque la sentencia se aparta de dicho informe atribuyndole que no calcula que la
suma establecida debe quedar al final amortizada. Dice que, contrariamente, la pericia
expresamente hace las deducciones en ese aspecto (fs. 941 vta./946). Por otra parte,
entiende que han desconocido o no valorado los informes sobre honorarios que
perciba el abogado fallecido segn surge a fs. 947. En ello fundamenta el dficit lgico
incurrido al discriminar el quantum indemnizatorio.

b) Reprueba la reduccin del dao material de la propia actora en la categora
incapacidad sobreviniente (fs. 950). Dice que es insuficiente la suma fijada. En
concreto, descalifica que el fallo pierda de vista que antes de unirse al difunto doctor
B., la actora era de profesin peluquera. Subraya tambin que la decisin exhibe un
razonamiento absurdo, al subordinar la indemnizacin por sus propias lesiones fsicas
y sicolgicas a la dependencia econmica de su concubino.

c) Critica el monto establecido por el dao moral padecido por la actora, al sealar que
es insuficiente (fs. 951). Enfatiza que por lo exiguo, se adscribe a la posicin segn la
cual la concubina no resulta ser acreedora de indemnizacin por la muerte de su
compaero por el solo hecho de no haber contrado matrimonio, pese a conformar una
familia.

d) Se agravia, finalmente, de la modesta entidad fijada al valor vida por la muerte de la
hija, siendo que en este caso por tratarse de una nia que padece el sndrome de
Down -desde la perspectiva del recurrente-, la mentada reduccin contiene un
mensaje discriminatorio (fs. 952 vta.).

III. A continuacin, abordaremos el tratamiento de dichos agravios, manteniendo el
orden expuesto.

A. Dao patrimonial por la muerte del concubino.

1. De la lectura del fallo se desprende que las afirmaciones sobre las notas definitorias
del concubinato -ausencia de permanencia del vnculo- y el objetivo explcito de no
equiparar jurdicamente este instituto al matrimonio que lucen a fs. 924/925 no revisten
entidad argumentativa. En este aspecto comparto las apreciaciones expuestas por el
recurrente. Las dificultades de mensuracin del perjuicio no pueden abordarse o
asumirse desde una apreciacin subjetiva del juzgador, motivada en que el
concubinato no sera un vnculo estable. En el derecho de daos, casos como el de
autos no se circunscriben a una certeza absoluta sino a una relativa (del mismo modo,
un matrimonio podra divorciarse y la mentada ayuda econmica tambin podra
cesar). Por otra parte, un razonamiento de este tipo conllevara a desconocer la
proteccin de la familia (arts. 14 bis, 16 y 19, Const. nac.). Sobre este ltimo aspecto,
cabe sealar que la interpretacin dinmica del art. 14 bis de la Constitucin nacional
permite incorporar otras formas familiares como objeto de proteccin constitucional,
aunque no respondan al modelo tradicional de familia basado en el matrimonio. Aun
ms, este concepto abierto de familia se ve redimensionado a raz de la reforma
constitucional, tras la incorporacin de las declaraciones, tratados y convenciones con
jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22; conf. Domnguez, Andrs - Fam, Mara
Victoria - Herrera, Marisa; "Derecho constitucional de la familia", T. I, p. 69, Ediar,
2006).

2. No asigno relevancia a cuanto esgrime el recurrente a partir de que por va
hereditaria la actora contaba con plena legitimacin para reclamar integralmente el
dao material (a raz de que la hija que muri al da siguiente hered al padre y la
demandante a su vez la hered -fs. 940 vta. a 941 vta.-). En este sentido debe tenerse
presente que lo que es objeto de juzgamiento es la determinacin del perjuicio
ocasionado por la muerte del compaero, a propsito de la accin intentada iure
propio por la concubina (art. 279, C.P.C.C.).

3. La sentencia reduce ostensiblemente el monto indemnizatorio fijado en primera
instancia, apartndose decididamente de la pericia actuarial cumplimentada en autos.
Entiende, en este sentido, que cada uno de los presupuestos que han servido para
elaborar tal dictamen carecen de certeza. As, descree del lapso probable de
sobrevivencia del fallecido, que fuera estipulado en veintisis aos, as como tambin
del presunto ingreso del orden de los $7000 mensuales computado por el experto.

Esta descalificacin de tan relevantes extremos -cualquiera sea la exactitud o
aproximacin del clculo efectuado- ha tenido lugar de una manera puramente
dogmtica. Se los califica de "pretendidos jalonamientos numricos de las pautas a
contemplar" (fs. 925), mas no se acompaa el razonamiento con desarrollos que
justifiquen tales asertos. En todo caso era necesario efectuar un examen integral de
las pruebas aportadas a los autos, que permitiesen confrontar esos guarismos (los 26
aos de probable vida econmicamente productiva del occiso segn sus condiciones
personales, estado de salud, reglas de experiencia, etc. y el monto que
presumiblemente ingresara mensual o anualmente en atencin a su profesin,
desenvolvimiento, capacitacin, relaciones, clientela, aportes a la caja previsional,
etc.).

Al mismo tiempo, con independencia de esa total desconsideracin de la pericia, a
mayor abundamiento la sentencia objeta esta ltima en los siguientes trminos: "Si se
partiera -en hiptesis noms- de un capital productor de algo as como una suerte de
pretensa renta vitalicia (...) debera contemplarse la necesidad de que el capital
quedare completamente agotado al final del lapso computado, porque en caso
contrario, el remanente que eventualmente subsistiere en poder de la beneficiaria,
sera un plus indemnizatorio configurativo (entonces) de un vedado enriquecimiento
sin causa. Falencia en la cual incurri en sus clculos el experto actuarial... (ver a fs.
437 la cifra final del capital, correspondiente al perodo 26)" (fs. 924 vta./925).

Este pasaje contradice los trminos de la propia pericia. En efecto, segn resulta de fs.
437 y de la explicacin de fs. 438/439, en el ltimo de los aos calculados se ha
tomado expresamente en cuenta el agotamiento del capital. Si $84.000 (7000 por 12)
configuran el retiro anual, la columna "capital residual" queda neutralizada en el
perodo 26 con el retiro anual del mismo importe.

Finalmente, como corolario de cuanto se lleva dicho, la sentencia establece el monto
indemnizatorio en la cantidad de $ 150.000, abstenindose absolutamente de
enumerar las razones concretas que conducen a esa estimacin, imposibilitando en
consecuencia la verificacin de su correccin. Ciertamente, las dos argumentaciones
que se invocan no satisfacen en modo alguno. La remisin a "precedentes pretorianos
de esta Sala" es irrelevante en la medida en que no se explica cul ha sido el
mecanismo utilizado en aquellos precedentes y en todo caso la asimilacin o analoga
con el caso de autos. La postrera fundamentacin de que "el concubinato carece de
vocacin de permanencia", amn de errnea como ya ha sido analizado en este voto,
tampoco contiene pautas que permitan conocer el itinerario del juzgador en la
determinacin del dao.

4. En definitiva, el fallo incurre en absurdo y en violacin de los arts. 384 y 474 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial. Esta circunstancia conduce a receptar el recurso,
dejando sin efecto lo decidido en el aspecto que venimos considerando (dao
patrimonial por muerte del concubino). Corresponder volver los autos a la Cmara
para que, debidamente integrada, proceda a cuantificar el rubro con arreglo a las
pruebas rendidas en la causa, atendiendo los respectivos agravios de las partes.

B. Dao material de la propia actora.

La quejosa descalifica por absurda la conclusin de la alzada que ha disminuido
sensiblemente la suma fijada, ya que en comparacin a los daos que se le originaron
y la incidencia negativa que las secuelas incapacitantes produjeron para el desempeo
de tareas remuneradas afirma que la misma resulta irrisoria (fs. 950/951). En su
parecer, la determinacin efectuada en la sentencia contradice hechos puntualmente
probados en la causa, en el sentido de que la actora, antes de unirse al difunto doctor
B. era de profesin peluquera.

Sobre la cuantificacin de este dao, el fallo brinda fundamentos que no han sido
idneamente refutados. En particular, se evaluaron una serie de circunstancias para
determinar la capacidad de trabajo -edad, preparacin, actividad prestada en el mbito
domstico propio del ncleo familiar-. Incluso se diferenci entre la capacidad laboral
genrica (reglas del mercado laboral) y la especfica (conf. fs. 922, 923 y 982).
Tambin la Cmara, en su construccin jurdica para reducir el monto indemnizatorio,
evala la incidencia de los daos estticos y squicos en la capacidad productora de
bienes personalizados en la actora.

En la verificacin del acierto o desacierto de este agravio advierto que se incursiona en
un terreno estrictamente fctico, partindose de criterios generalizados y
desentendidos de las conclusiones de la sentencia. Tal dficit tcnico de la
presentacin en anlisis sella la suerte adversa del recurso, resultando de aplicacin
reiterada la doctrina de esta Corte que exige, a fin de cumplir con la carga que fluye
del art. 279 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, que el escrito con que se interpone
y funda el recurso de inaplicabilidad de ley contenga argumentos que apunten directa
y concretamente a los conceptos que estructuran la construccin jurdica en que se
asienta la sentencia (conf. doct. Ac. 79.513, sent. de 23-XII-2002; Ac. 80.763, sent. de
2-IV-2003; Ac. 77.944, sent. de 1-IV-2004).

No es ocioso recordar que no cualquier disentimiento autoriza a tener por acreditado el
absurdo, ni tampoco puede este Tribunal sustituir con su propio criterio al de los jueces
de mrito. El absurdo no queda configurado an cuando el criterio del sentenciante
pueda ser calificado de objetable, discutible, o poco convincente, porque se requiere
algo ms: el error grave, grosero y manifiesto que conduzca a conclusiones
inconciliables con las constancias de la causa (art. 279, C.P.C.C.; Ac. 74.596, sent. de
19-II-2002; Ac. 82.487, sent. de 18-XI-2003; Ac. 87.026, sent. de 16-VI-2004; Ac.
86.829, sent. de 7-III-2005; entre otras).

C. Dao moral padecido por la actora.

La recurrente dirige su queja a la forma en que la Cmara limita la indemnizacin, al
inscribirse en el marco generalizado de reducir drsticamente el monto de las
indemnizaciones por los daos de mayor importancia (las muertes, las lesiones y el
dao moral, fs. 951). Asimismo reclama la valuacin del dao moral por la trgica
muerte de su concubino, al reprochar su rechazo por el slo hecho de no haber
plasmado en el papel la unin que los hizo conformar una familia estable y armnica
(fs. 951 vta./952 vta.).

En relacin al primero de esos aspectos, en la sentencia se mencionan
consideraciones generales sobre la meritacin del dao moral -fs. 917 vta./918-, sin
que en la rplica se hubiera hecho un desarrollo preciso, puntual y especfico de las
mismas. Y tampoco pueden acompaarse sus argumentos en torno al reconocimiento
del dao moral por la muerte del concubino, desde que en el escrito postulatorio este
dao no fuera reclamado -fs. 81, 93- ni ha sido materia de este juicio (art. 279,
C.P.C.C.).

D. Dao vida de la hija muerta.

1. Resta considerar si es absurda la suma fijada de $5000 para cuantificar las
expectativas de apoyo, contencin, asistencia, proteccin, que en el futuro pudo
haberle deparado la hija.

Comienzo por sealar que asiste razn al recurrente en cuanto estima que la alzada
ha asignado un valor dinerario insuficiente por no ser representativo de la vida de la
referida menor y, por lo tanto, demostrativo de un razonamiento que quiebra las reglas
de la lgica. En ello se evidencia una posicin de cercenar el concepto de chance a
parmetros exclusivamente econmicos y no integrales (conf. fs. 952 vta.). Por el
contrario, es necesario considerar la probabilidad nsita en la chance de otros aportes
que no estn circunscriptos al dinerario: compaa en la enfermedad, pagos de
impuestos, diligencias sencillas como la compra de medicamentos etc., que
indudablemente tienen resonancia econmica porque evitan el trabajo rentado de
otras personas. En este sentido, seala Matilde Zavala de Gonzlez que en "las
carencias de los padres en la ltima etapa de la vida no son siempre ni nicamente
'econmicas', sino ms ampliamente 'relacionales', y esta faceta trasciende la rbita de
las afecciones legtimas para proyectarse tambin en el bienestar material"
("Resarcimiento de daos"; t. 2 b, "Daos a las personas"; ed. Hammurabi; p. 254).

2. Llegados a este punto, el haber computado la condicin personal de la nia -
padecer el sndrome de Down- para justificar la reduccin de la suma indemnizatoria,
sin apreciar las circunstancias concretas del caso -que el sndrome es leve y la
educacin recibida le hubiera permitido llegar a bastarse a s misma (fs. 442)- deviene
en un razonamiento teido de absurdo, ya que este factor enunciado en forma
genrica, no autoriza necesariamente a disminuir hasta casi hacer desaparecer la
indemnizacin (art. 384, C.P.C.C.).

3. En razn de lo apuntado, estimo que la muerte de la hija acarrea la frustracin de
toda posibilidad de sostn, en el sentido antes expuesto, mxime cuando ha recibido
una estimulacin temprana en el aprendizaje y un apoyo afectivo en el seno familiar
que le hubieren facilitado desempear actividades en forma autnoma. Corresponde,
por tanto, casar en este aspecto la sentencia recurrida (arts. 1068, 1069, 1079, 1084 y
1085, Cd. Civ.; 23, Convencin de los Derechos del Nio; 75 inc. 22, Const. nac.; 165
y 384, C.P.C.C.). Los autos volvern a la instancia de origen para que, debidamente
integrado el tribunal, se proceda a fijar el valor vida de la menor fallecida con arreglo a
las pautas antes expuestas.

4. Una aclaracin final: con independencia de cuanto se lleva dicho en orden a la
errnea ponderacin de las condiciones de la infortunada nia fallecida, el recurso
ingresa decididamente en irreflexiva denuncia de odiosa discriminacin. No encuentro
semejante desatino en la sentencia. La equivocacin en los parmetros utilizados es
solamente eso, equivocacin, por lo que me veo en la obligacin de poner de resalto
que los seores magistrados que suscriben el fallo no merecen la diatriba porque
exhiben una lnea de conducta caracterizada por invariable ajuste a los valores
humanitarios y democrticos, lo que me consta a lo largo de los aos en que, en
ejercicio de esta jurisdiccin extraordinaria, he tenido oportunidad de verificar sus
pronunciamientos. De esta manera, cabe desestimar la peticin de correr vista al
I.N.A.D.I., pudiendo los interesados ocurrir ante quien estimen corresponder.

IV. En consecuencia, propongo casar parcialmente el fallo impugnado y disponer la
procedencia del recurso, con arreglo a las apreciaciones precedentemente expuestas.
Costas de todas las instancias a la parte vencida (art. 68, C.P.C.C.).

Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

A la cuestin planteada, el seor J uez doctor Negri dijo:

1. Adhiero a lo propuesto por el colega que ha abierto la votacin a excepcin del
punto c) dao moral de la actora por la muerte de su concubino.

Disiento en orden a la afirmacin de que este rubro no haya sido reclamado. A mi
modo de ver, esto no es as, siendo que ms all de la mejor formulacin que se le
pudiera exigir a la aqu recurrente, lo cierto es que el reclamo ostenta las precisiones
mnimas necesarias a fin de ser atendido (conf. fs. 89, escrito de demanda; fs. 822,
expresin de agravios; fs. 951 y vta., recurso extraordinario interpuesto).

2. En relacin al art. 1078 sostuve, si bien bajo otras circunstancias, en la causa C.
85.129 (sent. del 16-V-2007) que cualquiera haya sido la intencin del legislador al
establecer el lmite impuesto en aquel precepto, lo cierto es que al intrprete le cabe
siempre la posibilidad (y hasta el deber) de una renovada lectura. Ms aun cuando la
justicia del caso lo reclama.

La actora inicia las presentes actuaciones, a raz de haber perdido a su familia en un
accidente del cual surge la responsabilidad del demandado.

En lo que aqu interesa, reclama el dao moral por la muerte de su compaero.

3. La discusin que ha suscitado el tema es notable y se ha actualizado especialmente
a partir de demandas judiciales en casos, como el presente, de concubinato; en los
que corresponde rever la postura adoptada hasta la actualidad.

Algunos fallos han admitido su pretensin ignorando un lmite impuesto por la
normativa vigente, declarando su inaplicabilidad al caso o bien pronuncindose sobre
la inconstitucionalidad.

Sobre el punto, considero que corresponde, liminar y necesariamente, destacar que la
declaracin de inconstitucionalidad, que debe hacerse aun de oficio, es una ultima
ratio que advierte una incongruencia tal, que impide la conformacin del derecho como
sistema.

4. El art. 1078 expresa en su primera parte que "La obligacin de resarcir el dao
causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e
intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima". Seguidamente
establece la misma normativa que la accin de reclamo por dao moral compete al
damnificado directo y previendo la circunstancia de que ste ltimo fallezca, habilita la
accin a los herederos forzosos.

Al respecto entiendo, que no es viable subordinar la idea de dao a la idea previa de
una titularidad de su posible reclamacin. No es esa titularidad la que define el dao.
El dao es anterior y superior a ella.

El dao existe cuando se cause a otro un perjuicio susceptible de una apreciacin
econmica.

Considero, entonces, inexacto interpretar que slo es vctima quien ha experimentado
fsicamente el hecho daoso, o quien ha muerto a causa de aqul. Pues tal
razonamiento resultara ser producto de un criterio estrecho e individualista.

La ley dice: "la accin por indemnizacin del dao moral slo competer al
damnificado directo...". Pues el damnificado directo es el que por s mismo sufre el
dao moral.

No es el lastimado en lo fsico, sino el directamente lastimado en sus afectos.

(Dao material y moral concurren, pero uno no es el componente ontolgico del otro.
Son apenas concomitantes. De otro modo no sera posible la accin autnoma por
dao moral, sin un dao material al que asociarse, ni una independencia cuantitativa
de los respectivos resarcimientos).

Por lo dems, resulta evidente que la distincin terica entre dao directo e indirecto
propuesta por el art. 1068 del Cdigo Civil, ha quedado sin efecto luego de la
redaccin en la reforma del art. 1078 del Cdigo Civil.

La aqu recurrente ha sido la nica sobreviviente del siniestro que provocara la muerte
de su familia. A su vez es quien, en consecuencia, deber cargar con un dolor
generado en lo razonable por tal circunstancia: el fallecimiento no slo de su hija sino
adems, el de su pareja; prdidas que no devienen de un efecto reflejo del ilcito, sino
de una consecuencia directa del mismo que la damnifica moralmente y la convierten,
conforme el sentido jurdico y el comn, en vctima.

Por otra parte, si bien el nuevo texto del artculo bajo estudio, incorporado por el
decreto ley 17.711, revela indiscutiblemente la intencin de evitar y a su vez contener,
innumerables reclamaciones que podran multiplicarse indefinidamente, aquella
finalidad no obsta a la necesidad y obligacin de amparar situaciones que, por su
naturaleza o particularidad, son pasibles de ser subsumidas no slo en dicho precepto,
sino en el conjunto de normas que regulan el dao en nuestro ordenamiento.

(Legitimar al afectado, en las circunstancias antes mencionadas, no implica
necesariamente que prospere su reclamacin, sino que su real existencia debe ser
probada).

En tal contexto, el legislador ha dejado inclume el principio general -todo dao debe
ser reparado-; criterio imperante tanto en la doctrina como en la jurisprudencia;
principalmente amparado y estipulado en los arts. 1068, 1109, 1077 y 1079 del Cdigo
Civil.

La indagacin sobre el sentido y alcance de una ley no es histrica (no se trata de
reconstruir la voluntad del legislador, como lo hara un historiador), sino sistmica.

Pues una vez dictada la ley, se incorpora a un orden del que luego participan todas las
leyes vigentes (anteriores y posteriores a ella) y cuya integracin ilumina ciertos
principios bsicos que son universales y que constituyen el ncleo del mismo derecho.

Por tal motivo, no es posible razonar que aquel criterio imperante que mencionara
quede desplazado por la aplicacin restrictiva de un solo artculo; sino que obliga y
conlleva una interpretacin integral.

5. Concluyo que en las presentes actuaciones ha quedado acreditada debidamente la
existencia del dao moral directamente causado a la actora a consecuencia del
fallecimiento de su compaero, con quien mantendra una relacin estrecha y
duradera (prueba testimonial), cuestin de hecho y prueba slo revisable en esta
instancia extraordinaria si se denuncia y demuestra el absurdo en el fallo impugnado.
Pues tales circunstancias, conforme lo expuesto, encuentro evidenciadas en la
especie.

En consecuencia, corresponde volver los autos a la instancia de origen tambin en
relacin al presente rubro cuestionado, a efectos de que, debidamente integrado el
tribunal, proceda a fijar la cuanta del mismo.

Costas de todas las instancias a la parte vencida (art. 68, C.P.C.C.).

Con el alcance indicado voto por la afirmativa.

A la cuestin planteada, el seor J uez doctor Hitters dijo:

I. Adhiero al voto del doctor de Lzzari, con las siguientes salvedades: a) en primer
lugar, he de apartarme de la solucin propiciada respecto de la pretensin de
resarcimiento del dao moral por la muerte del concubino (apartado C] ltimo prrafo
de dicho sufragio); b) asimismo, dejo a salvo lo expresado en el apartado D.4) del
mismo, por no resultar necesario -a mi criterio- para dar solucin al sub lite.

II. Dao material por la muerte del concubino.

1) Previo a expresar las razones de mi disidencia en lo relativo al dao moral por la
muerte del concubino de la accionante, me permito coincidir con la posicin de mi
distinguido colega del primer voto respecto del resarcimiento de los perjuicios
materiales originados en dicho fallecimiento (art. 1079, Cd. Civ.).

2) Esta Corte se ha pronunciado favorablemente al reconocimiento de la legitimacin
del concubino para reclamar compensacin por esta ltima clase de daos.

En efecto, en la causa Ac. 54.867, "Butalla" (sent. de 15-XII-1998), adher al sufragio
del doctor Negri al sostener que la legitimacin de la concubina para accionar por
daos y perjuicios por la muerte de su compaero est reglada en nuestro
ordenamiento por el art. 1079 del Cdigo Civil, el cual debe ser interpretado en funcin
de la amplitud que emerge tanto de sus propios trminos como de la situacin
existencial que define.

A lo que agreg mi distinguido colega: "En orden a los primeros, la palabra ... no
slo... (que indica que la referencia al damnificado directo no es exclusiva ni
excluyente) y ... sino respecto de toda persona... (que enmarca posibilidades
amplsimas, en la que cualquier exclusin es propiamente contradictoria), me parecen
decisivas".

"En lo que atae a la segunda, la generosidad con que se contempla la hiptesis tiene
un hondo significado axiolgico, ya que se trata de dar respuesta al agravio inferido
por la ley, imputable y daoso: respuesta que, en trminos de la ley civil, debe
comprender el mayor nmero de casos para evitar el desamparo (arg. art. 1, Cdigo
Civil)".

"Y no advierto que esa amplitud deba ni pueda restringirse en autos".

"El hecho de que las partes no hayan estado vinculadas por un matrimonio de carcter
civil puede tener otros efectos, pero no el de dejar sin respuesta un pedido de
resarcimiento, conforme al principio fundamental en todo derecho de resarcir el dao
causado y que nuestro ordenamiento ha recogido de modo prioritario (art. 1109 y
concs. del Cdigo Civil)".

"Razonar de otro modo podra significar una concepcin formalista y estrecha del
derecho subjetivo, creando una distancia injusta (...) entre los hechos y el derecho
(conf. causa Ac. 43.068, sent. de 12-XI-91). Y ha dicho esta Corte tambin que una
recta interpretacin del art. 1079 del Cdigo Civil no exige que el damnificado por la
muerte de otro -derivada de un acto ilcito- debe ser siempre pariente del accidentado,
ni tampoco se requiere que este parentesco sea de un grado tal que comporte un
deber alimentario recproco entre el que pretende la indemnizacin y la vctima, ni
mucho menos se exige que el accionante pertenezca a la categora de los herederos
legitimarios del accidentado. Lo esencial es demostrar que media un dao cierto y ello
se presenta todas las veces que se acredita por el accionante la ayuda que reciba de
la vctima con carcter estable y no accidental y en virtud de una razn de orden lcito
y moral" (Ac. 43.068, cit.).

3) No est debatido en autos que la relacin sentimental que una a la accionante con
Horacio B. (una de las vctimas del accidente), mantena las notas propias del
matrimonio aparente, extendindose en el tiempo durante ms de veinte aos y
estando vigente al momento del evento daoso.

Por lo que las caractersticas del caso permiten afirmar que el vnculo existente entre
la accionante y el seor B., encuadraba dentro del concepto relacin de concubinato,
entendida sta como la unin de un hombre y una mujer en estado conyugal aparente
o de hecho, estabilidad que implica una comunidad de vida (habitacin, lecho y techo),
fidelidad y posesin de estado de los mismos. La posesin de dicho estado es el
elemento relevante de la aludida estabilidad, desde que es indispensable que el
concubinato sea notorio, presentando las apariencias de la vida conyugal, continua y
no interrumpida, teniendo los sujetos un domicilio comn y conviviendo en l (conf.
Bossert, Gustavo, "Concubinato", pp. 33 y sigtes.; Borgonovo, Oscar, "El concubinato
en la legislacin y en la jurisprudencia", pp. 17 y sigtes.; arg. causas B. 55.989,
"Ruggieri", sent. de 9-V-2001; mi voto en causa B. 56.739, "G., M. F.", sent. de 18-III-
2009).

Tambin ha quedado fuera de debate la conclusin de juez de grado que, valorando la
prueba testimonial producida en autos (testigos Monti -fs. 478 y vta. y 482/483-; Di
Biase Bergonzi -fs. 479/480 vta.-; Paglianitti -fs. 597 y vta.-), tuvo por acreditado que
durante el vnculo estable aludido el letrado fallecido ayudaba econmicamente a su
compaera.

Dicha circunstancia permite tener por configurados los presupuestos de aplicacin de
la doctrina legal aludida en el apartado anterior (Ac. 54.867, "Butalla", sent. de 15-XII-
1998), que hizo hincapi en el sustento econmico percibido por la pareja durante el
transcurso de la relacin (actitud justificada en motivos de orden "lcito y moral") como
razn suficiente para tener a la peticionante como damnificada indirecta en los
trminos del art. 1079 del Cdigo Civil.

4) Por lo expuesto, siendo que en el sub lite la pareja truncada por el ilcito analizado
se encontraba consolidada, habindose acreditado la condicin aludida en el citado
precedente Ac. 54.867, esto es, la ayuda que la accionante reciba de la vctima con
carcter estable y no accidental y en virtud de una razn de orden lcito y moral,
corresponde revocar el decisorio en crisis como lo proponen mis colegas preopinantes.

III. Dao moral de la concubina. Anlisis del art. 1078 del Cdigo Civil.

1) El rubro integra la traba de la litis.

Pasando ahora a tratar la temtica del dao moral de la concubina, al igual que el
doctor Negri, creo del caso sealar que -a diferencia de lo sostenido por el doctor de
Lzzari (ap. C] ltimo prrafo in fine de su voto)- la materia integr el reclamo inicial
(fs. 89) y, por lo tanto, su ausencia de reconocimiento en la sentencia atacada genera
un agravio susceptible de ser trado a esta Corte (art. 279, C.P.C.C.).

En efecto, en el escrito de demanda, al determinar la accionante los parmetros por
los que solicit ser indemnizada por los padecimientos morales sufridos a
consecuencia del hecho, seal: "Previo al accidente, la actora de autos viva por y
exclusivamente para su fallecida hija y su fallecido compaero, llevando una vida
plena y feliz. Formaban, sobre todo, una hermosa familia, dependiendo unos de otros",
destacando con posterioridad las afecciones espirituales vividas a partir del recuerdo
del accidente que le motiv "la prdida de sus seres ms queridos" (fs. 89, lo resaltado
me pertenece).

Es decir, que en la determinacin del dao moral peticionado, la actora reclam que se
tenga en cuenta el dolor ocasionado no slo por la muerte de su hija (que est fuera
de discusin en esta instancia) sino tambin por la desaparicin de su pareja (cuyo
desconocimiento en la sentencia agravia a la quejosa).

Es por ello que la temtica aludida integra la traba de la litis, no advirtindose as
reparos para entender en los planteos deducidos a su respecto.

2) Doctrina legal de este Tribunal y de la Corte Suprema de J usticia de la Nacin.
Ausencia de legitimacin del/la concubino/a.

En cuanto al fondo de la pretensin aludida, es de recordar que de acuerdo con la
doctrina legal de esta Corte la concubina carece de legitimacin para reclamar el dao
moral, porque el art. 1078 del Cdigo Civil slo habilita a los herederos forzosos de la
vctima (conf. Ac. 52.191 y Ac. 53.092, ambas sents. de 5-VII-1996; Ac. 48.914, sent.
de 17-II-1998; Ac. 54.867, sent. de 15-XII-1998; L. 87.342, sent. de 20-VI-2007).

En el mismo sentido se ha pronunciado el ms alto Tribunal de la Nacin, al sustentar
el rechazo de la pretensin por dao moral deducida por la pareja de la vctima, en la
circunstancia de que "tal indemnizacin, en caso de muerte, es privativa de los
herederos forzosos, segn lo establece claramente el art. 1078, ltimo prrafo, del
Cdigo Civil" (Fallos 326:4768, "Folgan", sent. de 2-XII-2003). Sin embargo, qued
pendiente en dicha ocasin la definicin relativa a la constitucionalidad de dicha
norma, ya que se aclar en el pronunciamiento citado que la validez del precepto en
cuestin no haba sido cuestionada.

3) Control de constitucionalidad y de convencionalidad del art. 1078 del Cdigo Civil.

3.1) Aspectos generales.

a) Pues bien, una nueva meditacin en la materia a partir de una interpretacin
dinmica y humanitaria de la Carta Magna nacional y de la vivificante vertiente de los
tratados internacionales y de la jurisprudencia trasnacional, me lleva a someter al
citado precepto a un control de constitucionalidad y de convencionalidad, de modo de
verificar si resulta "razonable" la restriccin de la legitimacin de los partcipes en
uniones sentimentales como las truncadas por el infortunio de marras, tomando como
punto de partida los derechos de acceso a la justicia (arts. 18, Const. nac.; 15, Const.
pcial.; 8 y 25, Convencin Americana sobre Derechos Humanos); al respeto de la
integridad fsica y moral (arts. 17, Const. nac.; 31, Const. pcial.; 5 y 21, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), al resarcimiento integral (conf. principio alterum
non laedere, de raigambre constitucional: art. 19, Const. nac.; v. C.S.J .N., Fallos,
327:3753; 331:1488), a la proteccin de la familia (arts. 14 bis, Const. nac.; 36.1,
Const. pcial.; 17.1 y 17.2, Convencin Americana sobre Derechos Humanos) y a la
igualdad ante la ley (arts. 16, Const. nac.; 11, Const. pcial.; 1.1 y 24, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos; 2 y 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos).


b) He expresado en otra oportunidad que la Convencin Americana establece la
obligacin general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las
disposiciones de dicha Convencin, para garantizar los derechos en ella consagrados.
Este deber implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio
del effet utile). Tal regla significa, en primer lugar, que el Estado ha de adoptar todas
las medidas para que lo establecido en el Pacto de San J os de Costa Rica y en el
resto de los tratados a los que nuestro pas se ha adherido, sea efectivamente
cumplido en su ordenamiento jurdico interno, tal como lo requiere el art. 2 de la
Convencin de marras. Las mismas slo son efectivas cuando se adapta su actuacin
a la normativa de proteccin de los documentos supranacionales (conf. Corte I.D.H.,
Caso Yatama vs. Nicaragua, [cit.] prr. 170. Caso Caesar, sentencia de 11 de marzo
de 2005, Serie C N 123, prr. 91; Caso Lori Berenson Meja, sentencia de 25 de
noviembre de 2004, Serie C N 119, prr. 219; Caso Instituto de Reeducacin del
Menor, sentencia de 2 de septiembre de 2004, Serie C N 112, prr 206; y Condicin
J urdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03
de 17-IX-2003, Serie A N 18, prr. 101 y prr. 78, entre otros; v. asimismo C.S.J .N.,
Fallos 328:2056).

Nos hallamos en este punto ante lo que se ha dado en llamar "control de
convencionalidad".

En tal sentido, ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como el Pacto de San J os de
Costa Rica, sus jueces tambin estn sometidos a l, lo que les obliga a velar porque
el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes
contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder
J udicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin "de
convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes.

Esta funcin no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos
de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control
deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de
admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones (Caso Myrna Mack Chang vs.
Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C N 101, Voto concurrente
razonado del J uez Sergio Garca Ramrez; Caso Trabajadores Cesados del Congreso
[Aguado Alfaro y otros] vs. Per. Sentencia del 24 de Noviembre de 2006. Serie C N
158, prr. 128; en el mismo sentido v. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C N 154, prr. 124; Caso Castaeda
Gutman vs. Mxico, Sentencia de 6 de agosto de 2008, Serie C N 184; Caso Cabrera
Garca y Montiel Flores vs. Mxico, Sentencia del 26 de noviembre de 2010, Serie C
N 220, Vase, Albar, Germn y Canado Trindade, Antonio, "Reflexiones sobre el
futuro del sistema interamericano de derechos humanos", en "El futuro del sistema
interamericano de proteccin de los derechos humanos", Cox Editores, 1998, Costa
Rica, p. 584; mi voto en las causas L. 88.775, Espejo, sent. de 23-III-2010 y A.
69.412, Pussacq Laborde, sent. de 18-VIII-2010; conf. C.S., Videla y Massera, sent.
de 31-VIII-2010).

En el sub lite ambos tipos de inspeccin pueden ser aunados, ya que en definitiva
corresponde verificar si -en el caso particular- la limitacin prevista en el art. 1078 del
Cdigo Civil, al restringir el derecho a reclamar indemnizacin por los daos morales
sufridos, por ejemplo, por un concubino por la muerte de su pareja, altera en modo
irrazonable la sustancia de las libertades comprometidas (arts. 28, Const. nac.; 30,
Convencin Americana sobre Derechos Humanos).

c) A lo que cabe agregar que, en situaciones como las que motiva el sub lite, el
examen puede ser encarado de oficio por los jueces (doct. causas L. 83.781,
"Zaniratto", sent. de 22-XII-2004; C. 85.129, "C., L. A.", sent. de 16-V-2007; C. 88.847,
"Peters", sent. de 12-IX-2007, entre otras; conf. asimismo C.S.J .N. in re "Banco
Comercial de Finanzas", sent. de 19-VIII-2004, Fallos 327:3117; Corte I.D.H., Caso
Trabajadores Cesados del Congreso y Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,
citados supra).

3.2) El control de constitucionalidad y convencionalidad en el caso concreto.

a) Como fuera anticipado, el debate se cie a determinar si, en el sub judice, la
restriccin impuesta por el art. 1078 del Cdigo Civil (en cuanto limita la legitimacin
para reclamar el resarcimiento del dao moral a los "herederos forzosos" de la vctima
fallecida, privando as a la concubina de toda posibilidad de reparacin de dicha
dolencia), resulta una reglamentacin razonable del derecho a acceder a la justicia y
ser resarcido integralmente frente a la comisin de hechos ilcitos o si, por el contrario,
importa discriminar categoras de sujetos sin justificativo vlido.

b) He sealado en otra oportunidad que la afeccin a valores espirituales que el
sistema jurdico vigente protege impone la necesaria reparacin de los perjuicios
causados, cumpliendo de tal forma con el deber de satisfaccin integral (doct. causa
B. 61.148, sent. de 18-VI-2008). Pues bien, el dao moral es el instituto ideado para
paliar dichas consecuencias disvaliosas en el bienestar espiritual del individuo.

Sabido es que esta variante resarcitoria tiene por objeto compensar el quebranto que
supone la privacin o disminucin de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en
la vida del ser humano como lo son la paz, la tranquilidad de espritu, la libertad
individual, la integridad fsica, el honor y los ms sagrados afectos (conf. causas Ac.
54.767, sent. de 11-VII-1995; Ac. 55.774, sent. de 14-V-1996; Ac. 81.092, sent. de 18-
XII-2002; Ac. 79.922, sent. de 29-X-2003, etc.). Por lo que toda alteracin lesiva del
espritu queda incluida en esta categora, y no slo la subsumible en el dolor, ya que
puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritacin, etc., que
exceden lo que por dolor se entiende, afectando el equilibrio anmico de la persona,
sobre el cual los dems no pueden avanzar; de manera que toda alteracin disvaliosa
del bienestar psicofsico de una persona por una accin atribuible a otra, configura un
dao moral (conf. Ac. 53.110, sent. de 20-IX-1994; mi voto en causa B. 57.993, sent.
de 27-IX-2006).

Indudablemente queda enclavado en este concepto el hondo sentimiento de angustia
que genera la muerte sbita e imprevista de un ser querido, como ha ocurrido en la
especie.

El interrogante entonces renace respecto de la posibilidad de que el legislador
desconozca toda forma de tutela de esta clase de padecimientos surgidos de una lcita
manifestacin de la sensibilidad humana Es tolerable dicha limitacin a la luz de la
Constitucin nacional y del derecho trasnacional receptado en el art. 75 inc. 22 de la
Carta Magna?

c) A mi juicio, es indudable que las uniones de hecho forman parte de las alternativas
que pueden escoger las personas en uso de la autonoma de la voluntad familiar, al
momento de disear su proyecto de vida, sin que resulte aceptable cualquier forma de
sancin de esta opcin (arts. 14 bis y 19, Const. nac.; 17.1, Convencin Americana
sobre Derechos Humanos).

En dicha lnea, se ha expresado con acierto que "el resguardo constitucional que avala
la existencia de las uniones de hecho como una de las formas familiares que deben
ser admitidas en el derecho infra constitucional es el respeto por el proyecto de vida
autorreferencial, el derecho a la intimidad, la igualdad, la no discriminacin y la
solidaridad familiar", agregndose que "as como existe un derecho de raigambre
constitucional a contraer matrimonio existe tambin un derecho constitucional a vivir
en una forma familiar diversa" (Lloveras, Nora - Salomn, Marcelo, "El derecho de
familia desde la Constitucin Nacional", Universidad, Bs. As., 2009, p. 393). Es por ello
-agrego- que el Pacto de San J os de Costa Rica no slo reconoce el derecho del
hombre y la mujer a "contraer matrimonio", sino que tutela autnomamente la libertad
de "fundar una familia" a la que califica como elemento natural y fundamental de la
sociedad que debe ser protegida por sta y por el Estado (arts. 17.1 y 17.2,
Convencin Americana sobre Derechos Humanos).

Sin embargo, el interrogante que aqu afrontamos es ms profundo: ya no se trata de
impedir toda forma de invasin en el proyecto de vida familiar que libremente pueden
encarar dos personas a la luz de lo normado en el art. 19 de la Carta Magna (aspecto -
a mi juicio- incuestionable), sino de verificar la validez de la limitacin del derecho a
ser indemnizado frente a la fractura intempestiva de dicho vnculo a consecuencia de
un evento daoso.

Si bien a primera vista podra decirse que la afirmacin inicial del prrafo anterior (el
programa de vida de las personas no puede ser obstaculizado) define la suerte del
segundo interrogante (cualquier turbacin a dicho proyecto debe ser resarcido), tal
aseveracin es menos obvia de lo que parece, ya que una hermenutica semejante
impedira al legislador disponer cualquier forma de limitacin de la cadena de
damnificados fcticos por un hecho, en la medida en que las lesiones sufridas se
manifiesten como restricciones de actividades lcitas del perjudicado.

Lo que debe verificarse entonces es si esta limitacin, la del concubino (o en su caso
de la concubina) para reclamar el dao moral por la muerte de su pareja -como dije- es
o no razonable (arts. 28, Const. nac.; 30, Convencin Americana sobre Derechos
Humanos).

d) Adelanto que, a mi juicio, no lo es.

La limitacin a la legitimacin prevista en el art. 1078 del Cdigo Civil constituye una
exteriorizacin de la voluntad del legislador en el sentido de contener la litigiosidad
excesiva que -en su parecer- se volcara de otro modo a los estrados judiciales por
parte de la extensa cadena de personas que en diversa escala sufren por la muerte de
otra.

Ahora bien, la restriccin por grado de parentesco (herederos forzosos) constituye una
de las opciones posibles en la bsqueda de parmetros adecuados a tal finalidad (v.
Pizarro, Ramn, "Dao moral", Hammurabi, Bs. As., pp. 121/218).

As, en el subsistema ideado por el precepto de marras, no se mide la entidad del
padecimiento espiritual en cada caso, autorizndose a reclamar slo a aqullos que
(no siendo la vctima directa) resultan "seria" o "profundamente" afectados. El camino
que sigue el art. 1078 del ordenamiento civil es menos casuista: se determina a priori y
en abstracto (a diferencia de lo que ocurre en el sistema interamericano, como
veremos) un elenco de sujetos que tpicamente sufren con mayor intensidad la prdida
de un ser querido (sus ascendientes, descendientes y el cnyuge).

El problema es que en determinadas circunstancias dicha seleccin se torna arbitraria,
ya que consagra una discriminacin indebida en detrimento de personas que se
encuentran en idntica posicin que aqullos a los que el ordenamiento les otorg el
derecho exclusivo a ser resarcidos por el padecimiento espiritual derivado de un ilcito.
Se trata de modo desparejo a personas que a los efectos de la distincin (cualificacin
de la intensidad de la afliccin por razones objetivas) se encuentran en equivalente
situacin.

Y me adelanto a aclarar que no se trata de amparar susceptibilidades excesivas, ni de
tolerar una judicializacin masiva de los menoscabos espirituales indirectamente
padecidos por sujetos distintos a la vctima.

Estamos en presencia de razones objetivas, receptadas con distinta finalidad en
diversos mbitos de nuestro ordenamiento (vgr., previsional, asistencial, sucesorio,
etc.), las que imponen reconocer y tutelar la legtima afliccin que produce la prdida
sbita de la persona unida a la accionante por vnculos sentimentales continuos y
estables (estado conyugal aparente o de hecho), como el que resultara truncado por el
trgico episodio que motiva estas actuaciones (v. supra, ap. II.3).

En tal hiptesis, repito, desconocer legitimacin al ser humano sobre el que pesa dicha
profunda serie de padecimientos, resultara una discriminacin inaceptable (arts. 16,
Const. nac.; 11, Const. pcial.; 1.1 y 24, Convencin Americana sobre Derechos
Humanos; 2 y 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) que, como tal,
deriva en una alteracin indebida del derecho de acceder a la justicia para obtener de
ella remedios eficaces (reparacin integral) contra la afectacin de prerrogativas
legtimamente ejercidas en el campo de autonoma individual (arts. 18 y 19, Const.
nac.; 15 Const. pcial.; 8 y 25, Convencin Americana sobre Derechos Humanos).

e) Destaco por ltimo que la propuesta precedente se encuentra en sintona con lo
resuelto por esta Corte en la causa C. 85.129, "C., L. A." (sent. de 16-V-2007). En
dicha oportunidad adher a la posicin mayoritaria sustentada por el entonces juez de
este Tribunal, el doctor Roncoroni, por la que se declar la inconstitucionalidad de la
limitacin establecida en el art. 1078 del Cdigo Civil en las hiptesis en las que el
evento lesivo no produce la muerte de la vctima (caso en el cual dicho precepto slo
confiere aptitud para reclamar el resarcimiento de los daos extrapatrimoniales al
damnificado directo).

Se consider que tal restriccin resultaba arbitraria, por acordar una solucin diversa a
la regulada en el art. 1079 del Cdigo Civil para los damnificados indirectos sin
justificativo razonable (en los sealados autos haba resultado probada la lesin
cerebral irreversible que padeca el menor, hijo de los actores, lo que incidira por
siempre, sin solucin de continuidad, en las afecciones ms ntimas de estos ltimos).

A diferencia de lo que ha sucedido en el precedente analizado, en el sub lite -como
fuera expuesto a lo largo de este voto- el evento daoso produjo la muerte de la
vctima, por lo que la restriccin del art. 1078 del Cdigo Civil cuya razonabilidad se
analiza, es aquella que priva a toda persona distinta a los herederos forzosos (como la
concubina) de la posibilidad de reclamar el resarcimiento del agravio moral sufrido por
dicha desaparicin.

Pero pese a las apuntadas disimilitudes, los parmetros idneos para el estudio de la
proporcionalidad de la aludida previsin legal se asemejan en ambas hiptesis, por lo
que -repito- lo aqu resuelto se halla en sintona con lo fallado en la referida causa C.
85.129, "C., L. A." (sent. de 16-V-2007).

f) Por otra parte, este criterio que podramos denominar amplio (no restrictivo) es el
que se ha seguido por los mximos tribunales de proteccin regional de los derechos
humanos, como son la Corte Interamericana y la Corte Europea de Derechos
Humanos.

Advirtase que, en los trminos el art. 2.15 del Reglamento del primero de los cuerpos
jurisdiccionales aludidos "el trmino familiares significa los familiares inmediatos, es
decir, ascendientes y descendientes en lnea directa, hermanos, cnyuges o
compaeros permanentes, o aquellos determinados por la Corte en su caso"
(Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aprobado por la Corte
en su XLIX perodo ordinario de sesiones, 16 al 25 de noviembre de 2000).

En tal sentido, en el Caso J uan Humberto Snchez vs. Honduras (sentencia del 7 de
junio de 2003. Serie C N. 99), el aludido cuerpo protectorio consider que la
reparacin del dao inmaterial comprende los sufrimientos y aflicciones causados a las
vctimas directas y a sus allegados (prr. 168) entre los que encontr incluidos al
compaero o compaera permanente de la vctima (1) al momento de su muerte, por
lo que fij la indemnizacin respectiva a favor de quienes haban demostrado tal
relacin (prrs. 164 y 177).

Con similar criterio en el Caso Myrna Mack Chang, la Corte entendi que la expresin
"familiares de la vctima" al que -como fuera adelantado- se refiere el art. 2.15 del
Reglamento de dicho Tribunal, "debe entenderse como un concepto amplio",
presumindose que la muerte de una persona ocasiona un dao inmaterial a los
miembros ms ntimos de la familia, particularmente, a aquellos que estuvieron en
contacto afectivo estrecho con la vctima (Corte I.D.H., Caso Myrna Mack Chang vs.
Guatemala. Sentencia del 25 de noviembre de 2003. Serie C N 101, prrs. 243 y
264). Presuncin que -reitero- incluye al compaero o compaera permanente de la
vctima, y que -a juicio del organismo supranacional de marras- tiene como efecto la
innecesariedad de demostracin del sufrimiento padecido en quienes se encuentran
en tal situacin (Corte I.D.H. Caso J uan Humberto Snchez, cit. prrs. 173 y 177; d.
Caso Del Caracazo vs. Venezuela. Sentencia de 29 de agosto de 2002. Serie C N 95
prrs. 104.a y 107.a; d. Caso de la "Panel Blanca" [Paniagua Morales y otros] vs.
Guatemala. Sentencia del 25 de mayo de 2001. Serie C N 76 prrs. 173-174; d. Caso
19 Comerciantes vs. Colombia, cit. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C N 109,
prr. 249).

Del mismo modo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha reconocido al
concubino/a como legitimado/a para el cobro de las reparaciones pertinentes en dicho
mbito de tutela de los derechos humanos. As, en el caso "neryildiz" (con la
disidencia parcial de uno de los integrantes de la Grand Chamber -J uez Trmen-) (2),
el cuerpo jurisdiccional de Estrasburgo admiti a la concubina entre los habilitados
para el reclamo de indemnizaciones basadas en la infraccin al sistema de proteccin
vigente en el viejo continente (Case of neryildiz vs. Turkey, Application n 48939/99,
30 de noviembre de 2004).

IV. Conclusin.

1) La solucin propiciada impone ampliar los alcances de la propuesta revocatoria
exteriorizada en el sufragio que abre este acuerdo, mandando a incluir, dentro de la
cuantificacin del dao moral sufrido por la accionante, a los padecimientos
espirituales originados en la prdida de su pareja (Horacio B.).

2) Por ello, reitero mi adhesin parcial al voto del doctor de Lzzari, apartndome -por
los fundamentos expresados en el pargrafo III del presente- de la solucin propiciada
por dicho distinguido colega respecto de la pretensin de resarcimiento del dao moral
por la muerte del concubino (apartado C] ltimo prrafo de dicho sufragio).

Por consiguiente, tal como lo propone el doctor Negri, corresponde devolver los autos
a la instancia de origen tambin con relacin al aludido rubro, a efectos de que
debidamente integrado proceda a fijar la cuanta del mismo.

3) Atento al resultado parcialmente exitoso del recurso, propongo que las costas de
esta instancia sean distribuidas en un veinte por ciento (20%) a cargo de la recurrente
y en un ochenta por ciento (80%) en cabeza de la contraparte vencida (arts. 71 y 289,
C.P.C.C.). La alzada proceder a revisar la solucin pertinente en materia de costas
de dicha instancia de conformidad con el resultado final que se derive del
cumplimiento de esta sentencia (art. 274, C.P.C.C.).

Con este alcance, voto por la afirmativa.

La seora J ueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del seor J uez doctor
Hitters, vot tambin por la afirmativa.

A la cuestin planteada, el seor J uez doctor Pettigiani dijo:

Por los mismos fundamentos adhiero al voto del doctor Hitters.

I. Familia natural. Liminarmente habr de sealar que como el consentimiento en el
matrimonio se lo dan los propios cnyuges, ms all de la funcin convalidatoria que la
generalidad de las legislaciones acuerdan al oficial pblico, creemos que cuando dos
personas se unen con la intencin de convivir en forma permanente, poseyendo
aptitud nupcial, aunque lo hagan sin rodear la asuncin de ese compromiso vital de
formalidad alguna, estn constituyendo una familia.

Aun cuando la atestacin est referida a quienes poseen aptitud nupcial, entendemos
que atento a la incorporacin a nuestro derecho del divorcio vincular el razonamiento
puede trasladarse a situaciones de hecho prolongadas, que revisten tales
caractersticas, siguientes a la ruptura de otras anteriores, procedan stas de vnculos
matrimoniales o de facto.

La relacin comprometida, continua, prolongada, con neta vocacin de permanencia
no puede resultar indiferente a la comunidad, porque de hecho posee aptitud para
generar secuelas tan nobles como las provenientes de la relacin matrimonial. La
constatacin de una convivencia con tales caractersticas luego del transcurso de
plazos que bien pueden preestablecerse, posibilita presumir la existencia de ese
compromiso vital, y la sociedad, al verificarlo, puede legitimarla como si fuera
proveniente de un matrimonio, o al menos, otorgarle ciertos efectos propios de ste,
en una medida variable, objetivando as la voluntad de los convivientes, mediante una
decisin presuncional.

Si profundizamos la esencia del compromiso matrimonial, advertiremos que, en rigor
"'lo que hace al matrimonio tal no son precisamente los formalismos legales, sino el
real y natural contenido de la intencin' (Viladrich, Pedro J uan, 'Agona del matrimonio
legal. Una introduccin a los elementos conceptuales bsicos del matrimonio', Ed.
Universidad de Navarra, Pamplona, 1984, p. 120), existiendo 'una primaca de lo
natural sobre lo legal' que hay que destacar, so pena, en caso de as no hacerlo, de
incurrir en un flagrante trastrocamiento de la naturaleza por parte del Derecho, con el
consiguiente divorcio de la realidad, y su consecuente inutilidad para captar y regular
fenmenos sociales, lo que lo priva de sustento, porque aparece desprovisto de la
vitalidad y el sentimiento inmanente de justicia que lo caracterizan, al desconocerse
total trascendencia a una situacin ingnitamente -ya que no ritualmente- idntica a
otra a la que s se le acuerda".

Queda as explicada nuestra concepcin en el sentido de que la familia natural es una
(comp. en un sentido coincidente, aunque con distinto enfoque, Daz de Guijarro,
Enrique, "Tratado de Derecho de Familia", T.E.A., Bs. As. 1953, t. I, pps. 116, 120 y
123), si bien nos encontramos con que la comunidad organizada exige, para que este
vnculo natural trascienda al mundo jurdico con toda su virtualidad, que el ncleo
conviviente se conforme en torno a la institucin matrimonial, lo que constituye una
razonable reglamentacin que hace el Derecho positivo del Derecho natural, necesaria
para asegurar ab initio la virtualidad de la relacin en un medio social.

Pero es igualmente razonable que la familia extramatrimonial, cuando asume las
caractersticas como las que presenta el caso sub anlisis, no permanezca en la
indiferencia y el desconocimiento absoluto frente al mundo jurdico.

Como seala Vidal Taquini, Carlos H. ("El Vnculo Familiar", LA LEY, 1982-B, 808, par.
V, Clases de Familia): "El reconocimiento de la existencia de estas clases de familia no
es otra cosa que la adecuada contemplacin de una realidad socio-jurdica. Conflicto
que desde antiguo ha preocupado, pero que inevitablemente llev al legislador a una
paulatina aceptacin de la familia ilegtima, que tiene como fuente la filiacin ilegtima
o extramatrimonial, como una situacin ordinaria. Mas esto no significa elevar a un
plano jurdico de igualdad a ambas clases de familia, y menos aun al matrimonio con
la unin libre, pues siempre cabe sentar que la proteccin debe estar dirigida a que
sea esa la nica familia que se constituya, mantenindose la diferente regulacin de
una y otra, posicin que merece la adhesin de la mayora de la doctrina argentina"
citando en nota que va al pie a los prestigiosos autores que sostienen esa posicin
Lafaille, Hctor; Borda, Guillermo A.; Belluscio, Augusto C.; Zannoni, Eduardo A.;
Spota, Alberto; Llerena, Baldomero (Enciclopedia de Derecho de Familia, T. II, Bs. As.
1992- Ed. Universidad, Voz "Familia", pp. 178/179).

II. 1. El dao moral de la concubina por la muerte de su compaero integra la traba de
la litis. En lo que es materia de debate entre los Ministros que me preceden en orden
de votacin, esto es si el rubro integra la traba de la litis, considero preciso sealar que
la interpretacin de los escritos postulatorios de las partes es ajena en principio a la
competencia funcional revisora por va apelada de esta Corte (arts. 161 inc. 3 a,
Const. prov. y 279, C.P.C.C.), salvo que se denuncie y acredite una causal
caracterizante de la doctrina legal del absurdo (doct. causas Ac. 77.763, sent. de 8-III-
2001; Ac. 85.879, sent. de 1-IX-2004; C. 98.890, sent. de 12-II-2009), lo que en autos
no se da. Veamos.

La parte accionante reclama en su escrito postulatorio, entre los rubros resarcitorios
que componan el objeto de su pretensin indemnizatoria de los daos y perjuicios
ocasionados en el evento daos cuya responsabilidad atribuye al accionado, el dao
moral.

Al hacerlo realiz consideraciones previas referidas a su dedicacin a quienes fueron
en vida su compaero y la hija de ambos, como as, tambin concretamente a su dolor
y angustia espiritual motivados por sus pensamientos dirigidos al accidente que
provocara la prdida de sus seres ms amados, para luego explayarse sobre el que le
produce el dao fsico y las secuelas incapacitantes producto de ste, fundando el
rubro en lo dispuesto en el art. 1078 y concordantes del Cdigo Civil (fs. 89/90).

Corrido el traslado de ley, la citada en garanta al tomar intervencin en autos neg la
procedencia del rubro dao moral (fs. 118 vta.), adhiriendo a tal contestacin el gestor
de la parte demandada (fs. 135/136).

En la sentencia de mrito el J uez de primera instancia sostuvo sobre el rubro dao
moral: "... Aparece incuestionable el dao moral originado por la prdida de la hija de
la accionante quien, adems, ha debido soportar sufrimientos fsicos por las lesiones
recibidas durante el tiempo de recuperacin relativa e inquietud espiritual derivada de
las mismas, segn emerge de las probanzas precedentemente consideradas, adems
de otros padecimientos insusceptibles de apreciacin pecuniaria. De manera entonces
que, de acuerdo al principio de reparacin integral, corresponde indemnizar el dao
moral que afect a la vctima del accidente, en tanto su existencia se tiene por
acreditada por el solo hecho de la accin antijurdica (doct. art. 1078 Cd. Civ., Ac.
41.539, etc.), Por consiguiente, concepto equitativo resarcir el rubro en la suma de
$500.000 (arts. 165, 384 del C.P.C.C.)..." (fs. 792 vta./793).

Al expresar agravios, como fundamento del recurso de apelacin deducido contra la
sentencia mencionada, la parte actora expres:"... El seor J uez parece en el caso
adherir a la postura jurdica -que enfticamente rechazamos- en la cual la concubina
no resulta acreedora de indemnizacin por el dao moral sufrido por la prdida de su
compaero" (fs. 822).

En su responde, del referido embate en traslado los apoderados de la parte accionada
y la citada en garanta se oponen al progreso del agravio en virtud de que la
accionante no se encontraba unida al fallecido por un vnculo jurdico-legal, sino que
compartan una relacin de hecho (fs. 897 vta.), es decir que no denuncian que el
referido captulo no hubiera sido propuesto a la decisin del juez de primera instancia y
que, en consecuencia, estuviera vedado su abordaje por la alzada (art. 272, C.P.C.C.).

Lo expuesto me persuade de la imposibilidad de abordar en esta instancia
extraordinaria la cuestin relativa a la interpretacin del alcance de los escritos
postulatorios, ya que ni por aplicacin del instituto procesal de la apelacin implcita -
mal llamada adhesiva- sera dable su tratamiento, pues como vemos la cuestin de
incongruencia entre los captulos propuestos al juez de primera instancia y a la
Cmara no fue planteada por la parte accionada interesada al evacuar el traslado de la
expresin de agravios.

Es dable ponderar en adicin la circunstancia de que la Cmara trat la cuestin que
se dice no integr la litis (fs. 917 vta./918 y 923/924) que los accionados al presentar la
memoria que autoriza el art. 284 del Cdigo Procesal Civil y Comercial no plantearon
que el dao moral por la muerte del seor Horacio B. no hubiera sido reclamado por la
accionante a ttulo personal, en su calidad de conviviente, ni que tal captulo no
hubiese sido materia de este juicio (fs. 972/978) y que al no tener un desarrollo
autnomo la peticin de resarcimiento del dao moral por la muerte de la hija de la
accionante M. B. del proveniente de la muerte del seor H. B. mal podra interpretarse
el escrito postulatorio en sentido diverso en uno y otro caso (teniendo por postulado a
uno y no al otro).

II. 2. Control de constitucionalidad de oficio. Comparto que los tribunales de justicia
tienen la potestad de abordar an de oficio la cuestin atinente a la constitucionalidad
o razonabilidad de una norma (arts. 31 y 28 de la Const. nac. y 57 de la local -L.
67.598, "Blanco", sent. de 2-XI-2002- C.S.J .N. "Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c.
Provincia de Corrientes", sent. de 27-IX-2001, LA LEY, 2001-F, 891; "Banco Comercial
de Finanzas (en liquidacin Banco Central de la Repblica Argentina) s/quiebra"
(B.1160.XXXVI) sent. de 19-VIII-2004, LA LEY, 2005-F, 453).

Entiendo que la utilizacin de tal mecanismo en esta instancia extraordinaria no
encuentra bice procesal en el presente, pues en puridad el a quo ha aplicado la
norma para desestimar la apelacin de la parte accionante en esa parcela del
decisorio de primera instancia, motivo por el cual recibiera el embate de la recurrente
en el recurso extraordinario que nos ocupa, lo que habilita a esta Corte a efectuar el
control de constitucionalidad de oficio (iuria novit curia).

Con el alcance indicado doy mi voto por la afirmativa.

A la cuestin planteada, el seor J uez doctor Soria dijo:

1. Por los motivos que seguidamente he de exponer, el recurso debe prosperar.

2. Adhiero al voto del doctor de Lzzari a excepcin de lo expresado en el punto C de
su voto -en lo que atae al dao moral por la muerte del concubino- y en el punto D.4
por cuanto, en coincidencia con lo sealado por el doctor Hitters, resulta innecesario a
los fines de resolver el recurso bajo estudio.

3. En lo que respecta a los embates enderezados a cuestionar la falta de resarcimiento
del dao moral provocado por el fallecimiento de la pareja conviviente de la actora,
comparto el parecer de los doctores Negri e Hitters que entienden que dicha partida
fue objeto de reclamo en el escrito de demanda (v. segundo prrafo del pto. 1 y pto.
III.1 de los citados votos respectivamente).

4. En cuanto a la procedencia del mencionado rubro he de formular las siguientes
consideraciones.

a. El art. 1078 del Cdigo Civil sienta como regla que la accin indemnizatoria por
dao moral slo compete al damnificado directo, esto es, a la vctima inmediata del
hecho ilcito. Ahora bien, seguidamente dispone que "si del hecho hubiere resultado la
muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos".

De tal modo, el legislador ha restringido el nmero de legitimados activos habilitados
para reclamar el resarcimiento del padecimiento moral, confiriendo accin nicamente
a los herederos forzosos -locucin, esta ltima, a la que se ha asignado una
interpretacin amplia comprensiva de todos aqullos que actual o eventualmente
revistan tal carcter- (conf. Ac. 82.356, sent. de 1-IV-2004. V. asimismo: C.S.J .N.,
causas F.279.XXII, in re, "Frida A. Gmez Orue de Gaete y ot. c/ Pcia. de Bs. As.",
sent. de 9-XII-1993; B.201.XXIII, in re "Bustamante c/ Pcia. de Bs. As." sent. de 10-XII-
1996; B.142.XXIII, in re, "Badn c/ Pcia. de Bs. As.", sent. de 7-VIII-1997; F.115.XXIX
in re "Fabro c/ Ro Negro, Pcia.", sent. de 9-XI-2000).

b. A tenor del texto legal, para ejercer la pretensin bajo estudio se exige la calidad de
heredero forzoso (conf. art. 3952, Cd. Civ.), de la cual no participa la pareja
conviviente (art. 1078, C.C.; conf. Ac. 82.245, sent. de 1-IV-2004; Ac. 54.867, sent. de
15-XII-1998; L. 87.342, sent. de 20-VI-2007).

Esta solucin dispensada por el legislador ha sido objeto de crticas por parte de la
doctrina, por entender que debe abrirse el espectro de los legitimados activos a todos
aquellos que acrediten un dao moral jurdico cierto, ya que el campo de los herederos
forzosos es demasiado estrecho (v. en este sentido, recomendacin suscripta por los
doctores Bueres, Pizarro, Zavala de Gonzlez, Chiapero de Bas, J unyent de Sandoval,
Lloveras de Resk y Stiglitz en las II J ornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, 1984,
tema VI sobre dao moral, en donde se aconsej "ampliar en una futura reforma del
Cdigo Civil el mbito de damnificados indirectos legitimados para reclamar la
reparacin del dao moral").

Tal criterio predicable de lege ferenda, no es por cierto el vigente en la materia.
Nuestro sistema actual no admite la inclusin de otros legitimados indirectos para
reclamar la indemnizacin por causa de muerte que no sean los herederos forzosos
del fallecido, solucin que -reitero- establece el art. 1078 del Cdigo Civil.

En consecuencia, toda vez que en la especie quien reclama la indemnizacin del dao
moral es la seora R. , quien no reviste ni actual ni potencialmente el carcter de
heredero forzoso, juega el art. 1078 del Cdigo Civil que le desconoce legitimacin al
efecto.

c. Ahora bien, en su escrito inicial, la actora reclam el dao moral sufrido a raz del
fallecimiento de su concubino, mas no formul planteo constitucional relativo al
valladar que el citado precepto impone (v. fs. 80/100). Esta circunstancia, en principio,
habra de llevarnos sin ms al rechazo de la pretensin articulada en este sentido
(conf. C.S.J .N., causa Q.81.XXXVI, in re "Quiroz Franco y ots. c/ Mendoza, Provincia
de", sent. de 19-IX-2006 -v. consid. 2-).

Sin embargo, en la especie, concurren circunstancias que entiendo habilitan a ingresar
a tal tpico. Veamos.

d. He sostenido que la impugnacin constitucional de una norma legal o reglamentaria
debe ser introducida en la primera oportunidad procesal viable al efecto (conf. mi voto
en las causas L. 71.014, "Celaya", sent. de 29-X-2003; P. 63.131, "C., N. M.", sent. de
25-II-2004; entre otras), con la posibilidad de garantizar audiencia suficiente a la
contraparte (doct. causas L. 79.304, "Portal", sent. de 14-IV-2004; L. 69.523, "Barone",
sent. de 1-IV-2004; P. 63.131, "C., N. M." cit; entre otras). De ese modo, se habilita la
potestad de los jueces de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su
decisin comparndolas con el texto de la Constitucin nacional, permitiendo el control
judicial difuso que todos los tribunales de justicia estn llamados a ejercer (art. 31,
Const. nac.).

Esa exigencia traduce un principio de orden que promueve que las cuestiones acerca
de la eventual invalidez constitucional de una norma (ultima ratio del orden jurdico,
conf. conocida doctrina de la C.S.J .N., Fallos 285:322; 300:241 y 1087; 301:962 y
1062:302, 457, 484 y 1149; 307:906; 312:435 -conf. dictamen del Procurador Gral. al
que se remiti la Corte Suprema-; 314:407; 326:2692; 327:831 y 328:91, estos tres
ltimos conf. dictamen del Procurador General al que se remiti la Corte nacional)
sean decididas con el mayor grado de debate posible, con adecuada contradiccin y
en funcin de las posiciones sustentadas por las partes en el litigio, en particular,
cuando de derechos constitucionalmente disponibles se trata (v.gr. derechos
creditorios invocados al amparo del art. 17, Const. nac., conf. C.S.J .N., Fallos
327:2905; conf. mi voto en C. 87.421, "Goenaga", sent. de 26-IX-2007).

e. No obstante, este criterio no est exento de matices. ste habr de ceder; por
ejemplo, cuando la norma cuestionada ya ha sido descalificada por la Corte Suprema
de J usticia de la Nacin (as, v.gr., mi voto en la causa L. 86.269, sent. de 30-III-2005,
reproducida en L. 81.577, sent. de 8-VI-2005; conf. C.S.J .N., "Banco Comercial de
Finanzas S.A.", Fallos 327:3117) o cuando lo ha sido por esta Suprema Corte,
conforme a los lineamientos que en casos anlogos sentara el alto Tribunal (v. mi voto
en C. 88.046, sent. de 6-V-2009 y C. 92.262, sent. de 10-VI-2009). Tambin, si exigir
el previo cuestionamiento expreso de la norma pusiere en riesgo la efectividad de la
tutela judicial (arts. 8 y 25, C.A.D.H.) y llevare a desvirtuar el fin que con su
establecimiento se busca realizar o, en general, siempre que de cualquier otro modo
trasuntare una exigencia puramente ritual (v. mi voto en autos C. 86.429, sent. de 22-
VIII-2007). En adicin, la Corte nacional ha reputado viable el planteo constitucional no
introducido en la primera oportunidad en aquellos supuestos en que dicha cuestin
federal fue examinada y resuelta por la sentencia definitiva (Fallos 328:242).

f. En la especie, el art. 1078 del Cdigo Civil, que desconoce legitimacin a la actora
para incoar la pretensin indemnizatoria de autos, se encontraba vigente a la fecha de
promover la demanda.

Asimismo, pronunciada la sentencia de primera instancia (v. fs. 789/796), la
accionante se agravi por la omisin en que incurriera el juzgador de origen de
analizar su reclamo por dao moral. Empero, al fundar sus agravios ante la alzada no
controvirti clara y abiertamente su constitucionalidad, aunque s impugn la tesis en
la que juzg se enrolaba el sentenciante de origen al desconocer a la concubina su
condicin de acreedora del dao moral por la prdida de su compaero. En este
sentido, arguy que su parte constitua una verdadera familia junto al doctor B., cuyo
fallecimiento afect y dej huellas imborrables en su espritu que en nada se
diferencian del producido por la muerte de quien se encuentra unido por un vnculo
matrimonial (v. fs. 822 y vta.).

A su vez, la demandada y citada en garanta, al responder las quejas de su adversario,
adujeron que al no hallarse la actora unida en matrimonio al fallecido, su situacin no
puede ser equiparada y carece de legitimacin al efecto (v. fs. 897 vta./898 y 904/905).

Ahora bien, y aqu lo dirimente, la Sala II de la Cmara de Apelacin en lo Civil y
Comercial de Mercedes abord tal cuestin efectuando, de modo oficioso, el control de
constitucionalidad del art. 1078 del Cdigo Civil.

Sobre el particular, sostuvo que en modo alguno caba reputar inconstitucional al art.
1078 del Cdigo Civil en cuanto niega legitimacin activa para reclamarlo a la
concubina, en tanto no reviste el carcter de heredera forzosa. Aclar, seguidamente,
que tal ponderacin obedeca a que, si bien la actora no plante su
inconstitucionalidad, es deber de los jueces abordarla an de oficio (v. fs. 923 y vta.).

Frente a ello, en su recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, la accionante
cuestion tal segmento de la decisin, oportunidad en la que estim absurdo e
irrazonable que se desconozca la reparacin del perjuicio moral por el solo hecho de
no haber plasmado su unin ante el registro civil y, tras reiterar las razones brindadas
en su expresin de agravios (v. fs. 951 vta./952), postul que tal solucin lesiona
derechos fundamentales y garantas de raigambre constitucional, como lo son la
proteccin integral de la familia y la igualdad ante la ley, en la certidumbre de que la
muerte del compaero ha conculcado en la concubina un derecho proveniente de su
emplazamiento existencial y suficientemente acreditado a partir de la relacin estable y
prolongada mantenida con la vctima y de la crianza de su hija (v. fs. 952 y vta.).

g. En este contexto, considero que este Tribunal se encuentra habilitado para
expedirse sobre la impugnacin constitucional al art. 1078 del Cdigo Civil esgrimida
en el remedio bajo estudio.

Como dijera, si bien es doctrina de la Corte nacional -que no se ha visto conmovida en
razn de los concordantes precedentes "Mill de Pereyra" y "Banco Comercial de
Finanzas S.A.", en tanto ha seguido siendo aplicada con posterioridad a dichos
pronunciamientos- que corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad que no
fue efectuado en la primera oportunidad procesal que tuvo el recurrente (Fallos
328:4755; 331:419 y 2561), el alto Tribunal ha exceptuado de tal regla los casos en los
cuales pese a la omisin de articulacin constitucional tempestiva, tal cuestin federal
haba sido examinada y resuelta por la sentencia definitiva, lo cual subsanaba su
posible extemporaneidad (Fallos 328:242).

Precisamente, una situacin anloga a sta acaece en el sub examine, donde frente el
reclamo de la actora ante la alzada -fundado en la omisin de pronunciamiento sobre
el tpico por parte del seor juez de primera instancia-, la Cmara de Apelacin
oficiosamente ingres a efectuar tal cotejo constitucional avalando la validez del art.
1078 del Cdigo Civil. Esta decisin, para ms, fue fundada en las facultades que el a
quo entendi tena al efecto, sin que la demandada y citada en garanta formularan
objecin alguna sobre el punto al presentar la memoria del art. 284 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial (v. fs. 972/978).

5. Sentado lo anterior, por las razones expresadas por el doctor Hitters en los puntos
III.2), III.3.2) apartados "a", "b", "d" y "f" y IV.1 y 3) de su voto -al que adhiero en tal
parcela- corresponde declarar inconstitucional el art. 1078 del Cdigo Civil y acoger el
reclamo en concepto de dao moral incoado por la pareja conviviente de la vctima
fallecida.

En efecto, la restriccin cuestionada lleva nsita una desigualdad descalificable (arg.
art. 16, Const. nac.) en punto al acceso jurisdiccional en procura de una tutela que el
ordenamiento dispensa tanto a la familia matrimonial como la extramatrimonial.

a. No todo tratamiento jurdico diferente es discriminatorio ni, desde luego, toda
distincin merece invalidarse. Existen ciertas clasificaciones o distingos que poseen
fundamento adecuado, en cuanto expresan una proporcionada relacin entre las
diferencias objetivas y los fines de inters general de la norma que los consagra (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Opinin consultiva OC-4/84 de 19-I-1984, serie
A, n 4, Cap. IV, prrafos 56 a 58, conf. C.S.J .N., Fallos 322:2701).

Mas en el caso, las diferencias que resultan de la limitacin carecen de base objetiva.

La proteccin que el ordenamiento supralegal dispensa a la "vida familiar" no distingue
entre las familias generadas a raz de un matrimonio civil y las conformadas por
quienes no cuentan con ese vnculo formal (arts. 5 y 6 de la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre; 12 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos; 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos). Por consiguiente, no se advierte con
sostn en qu fundamento actual podra mantenerse el discordante trato legislativo
que priva de acceso al resarcimiento de padecimientos extrapatrimoniales sufridos por
quien fuera pareja o compaero de vida del fallecido, nicamente por no contar con
aquel vnculo matrimonial.

Soluciones tan opuestas frente a situaciones personales sustancialmente afines, dan
cuenta de una discriminacin inconstitucional (art. 16, Const. Nac.).

b. El Estado argentino ha asumido el compromiso de no introducir en su ordenamiento
regulaciones lesivas de la igualdad jurdica entre las personas (arts. 16 y 75, inc. 22,
Const. nac.; 2, de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre; 2
y 7 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 24 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos; 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos); garantir ese mandato implica, en la especie, invalidar la restriccin
emergente del art. 1078 del Cdigo Civil, en cuanto, sin razonable justificacin (art. 28,
Const. nac.), veda el acceso a la jurisdiccin a quien ha invocado un genuino y
respetable inters personal, parangonable en el plano bajo examen en la litis al del
cnyuge, y, por tanto, supone tambin admitir la posibilidad de que la pareja
conviviente reclame el resarcimiento del dao moral sufrido a raz del fallecimiento de
su compaero.

Voto, en consecuencia, por la afirmativa.

Con lo que termin el acuerdo, dictndose la siguiente sentencia:

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley interpuesto, revocndose la sentencia impugnada, por mayora,
respecto del dao moral de la actora, y por unanimidad, en lo concerniente al dao
patrimonial por el concubino y por la hija. Deber remitirse al tribunal de origen para
que -debidamente integrado- dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad a lo aqu
decidido. Asimismo, se desestima el agravio por el dao material de la actora. Las
costas se imponen, por mayora, en un 20% a cargo de la actora y en un 80% a la
contraparte vencida (arts. 71, 84 y 289, C.P.C.C.).

Notifquese. Eduardo J ulio Pettigiani. Eduardo Nstor de Lazzari. Hctor
Negri. Daniel Fernando Soria. J uan Carlos Hitters. Hilda Kogan.






J URISPRUDENCIA RELACIONADA:
Tribunal Superior Provincia
El Superior Tribunal de J usticia de la Provincia de Ro Negro en "M., E. G. c.
Edersa S.A.", 2007/11/28, LLPatagonia 2009 (abril), 745,
AR/J UR/13439/2007 sostuvo que es inconstitucional el art. 1078 del Cdigo Civil
en cuanto impide a la concubina de quien perdiera la vida en un accidente de
trabajo reclamar una indemnizacin en concepto de dao moral, ya que negar
de pleno, el derecho a obtener una reparacin, aun cuando se pueda invocar un
perjuicio espiritual, serio, grave y relevante, viola el principio de igualdad ante la
ley y slo parece reposar en una concepcin sacralizada de la institucin
matrimonial que no se condice con los parmetros valorativos de la sociedad del
tiempo que nos toca vivir.
Tribunal Superior Provincia
El Superior Tribunal de J usticia de la Provincia del Chaco, sala I en lo civil,
comercial y laboral en "C., S. R. y otros c. Moreno, Eduardo y/u otros",
2007/10/23, LLLitoral 2008 (marzo), 168 - DJ 27/08/2008 , 1156,
AR/J UR/9178/2007 es inaplicable el art. 1078, segundo prrafo, del Cd. Civil
que limita la legitimacin para reclamar el dao moral a los herederos forzosos
del causante, respecto de la concubina de ste, ya que una solucin contraria
implicara una restriccin en la reparacin del dao sufrido por el reclamante,
con afectacin de garantas constitucionales como la proteccin de la familia y la
igualdad ante la ley, por cuanto la norma mencionada da soluciones diversas a
quienes se encuentran en una situacin semejante, ya sean cnyuges o
convivientes (del voto de la doctora Lucas).
(*) Informacion a la poca del fallo.