Do Casamento

Introduo
O Cdigo Civil de 1916, pautado no Cdigo Napolenico, defendia o
casamento. Este era o eixo de rotao naquele sistema, estando acima dos
prprios cnjuges. Ao homem cabia a figura de pai e marido (viso
paternalista), falando-se, por exemplo, em ptrio poder (e no poder familiar).
lvaro Villaa dividia o concubinato em puro (unio entre pessoas no
impedidas de casar hoje Unio Estvel) e impuro (unio entre pessoas
impedidas de casar hoje apenas concubinato). Os filhos eram divididos em
legtimos (filhos de pais casados) e ilegtimos (filhos de pais no casados).
A mulher, em um primeiro momento, no possua qualquer direito. Com a
evoluo do ordenamento, passou a ser indenizada, em razo da separao,
pelo precium carnis (preo da carne). Em momento posterior, passou a
receber indenizao pautada no salrio de domstica(12x o salrio de uma
domstica por ano trabalhado). Por fim, evolumos para a sociedade de
fato(smula 380 do STF), devendo-se , entretanto, comprovar o que fora
adquirido mediante esforo comum.
A Constituio de 1988 quebra o paradigma patrimonialista em
prol existencialismo. Neste cenrio, a famlia formada pelo casamento deixa
de ser a nica modalidade admitida pelo sistema. A luz do art. 226 da
Constituio, famlia:
1. Aquela formada pelo casamento(art. 226, 1 e 2);
2. Formada pela Unio Estvel(art. 226, 3);
3. Famlia Monoparental (formada por apenas um dos pais art. 226, 4,
CF).

Unio Homoafetiva
1. Posio conservadora: O casamento formado a partir da unio entre
homem e mulher (art. 226, 3, CF). Portanto, esta doutrina sustenta-se
no positivismo extremado para autorizar a unio estvel entre
homossexuais, deve-se mudar a expresso entre homem e mulher ;
2. Posio moderna: Esta viso pauta-se no neopositivismo. Deve-se dar
relevncia ao princpio da dignidade da pessoa humana, igualdade,
afetividade, liberdade e solidariedade.

Atualizao!
A EC n. 66/2010 alterou o art. 226, 6, da Constituio. A partir
da emenda, tem-se que o casamento civil pode ser dissolvido
pelo divrcio, portanto, sem a necessidade da separao.

Questo de concurso: a separao acabou?
1 corrente: Sim, pois a constituio no trata mais do tema. Ademais,
ajuizar Ao de Separao aps a EC 66 no tem utilidade (ausncia de
utilidade), portanto, no h interesse de agir, devendo a ao ser extinta sem
resoluo do mrito (art. 267, IV, CPC);
2 corrente: No, pois alguns podem decidir apenas pela separao em razo
de crena pessoal (Princpio da Liberdade de Crena ex. religio probe o
divrico).

Do Casamento
O conceito clssico de casamento respalda-se, no apenas na mutua
assistncia, mas tambm na finalidade de procriao, guarda, assistncia e
educao dos filhos. Porm, a CF/88, realando o existencialismo, passa a
reconhecer a famlia monoparental como entidade familiar tutelada pelo
sistema, motivo pelo qual a procriao deixa de ser uma finalidade da famlia,
passando a ser, apenas, uma consequncia.
Segundo Maria Helena Diniz, o casamento o vnculo jurdico entre o homem
e a mulher, livres, que se unem, segundo as formalidades legais, para obter o
auxlio mtuo e espiritual, de modo que haja uma integrao fisiopsquica, e a
constituio de uma famlia (DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. 15
ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2010. P. 1.051).
Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de
vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos
cnjuges.

Natureza Jurdica do casamento (3 correntes)

1. Teoria Institucionalista: o casamento uma instituio;
2. Teoria Contratualista: o casamento um contrato, porm, de natureza
especial;
3. Teoria Mista ou ecltica: o casamento uma instituio em relao ao
contedo, entretanto, um contrato especial quanto a a formao.
Importante: O casamento um ato solene (forma prescrita
e com solenidade). A solenidade uma das principais
diferenas entre o casamento e a Unio Estvel. A partir do
momento que as partes so declaradas casadas (art. 1.514
CC), tem incio o casamento. Tal fato inexiste na unio
estvel que, em regra, tem o incio, meio e fim da unio
determinado por meio de sentena judicial (Ao de
Reconhecimento e dissoluo de unio estvel). Tomando
por base esta discusso, vem sendo levantada a hiptese
de autorizao do casamento entre casais homossexuais,
pois reconhecer apenas a unio estvel impedindo o
casamento seria uma violao ao Princpio da Igualdade na
medida em que casais homossexuais no conseguiriam
definir o incio, meio e fim da unio, como fazem os casais
heterossexuais.

Aspectos Gerais

Nos termos do art. 1.538 CC, o juiz dever suspender a cerimnia se um dos
contraentes:
a. Recusar a solene afirmao de sua vontade;
b. Declara que a vontade no livre e espontnea;
c. manifesta-se arrependido.
So requisitos de existncia do casamento:
1. Diversidade dos sexos;
2. Manifestao de vontades;
3. Declarao de que esto casados pelo juiz

Casamento putativo
Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por
ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos,
produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria.
1 Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus
efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro.
2 Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento,
os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro.

Culpa na separao

Com o fim da separao, muitos passaram a defender que a EC 66 findou a
possibilidade de imputar a culpa a um dos cnjuges por violao de um dos
deveres do casamento (art. 1566). Ocorre que a responsabilidade civil (art. 186
CC) permanece integra e pode, sem dvida alguma, ser aplicada ao caso
concreto.
Porm, h, de fato, uma tendncia de fim da culpa na separao. Sobre esta
tendncia, explica Silvio Rodrigues:
poucas so, porm, especialmente agora pelo novo
Cdigo Civil, as repercusses da responsabilidade de
um dos cnjuges pelo rompimento do casamento. O
que antes levava imposio de uma sano rgida (perda
dos alimentos, da guarda dos filhos e do patronmico
conjugal), hoje tem restrito significado, pois, como se ver
em pargrafos prprios, a responsabilidade pela separao
irrelevante para a guarda dos filhos; permite, ainda assim,
a fixao de alimentos destinados sobrevivncia do
faltoso e, em circunstncias especiais, nem sequer impede
a manuteno pelo culpado do sobrenome de casado
grifos nossos (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito
de famlia. Vol. 6. 28 ed. So Paulo: editora Saraiva. 2008,
p. 226).

Art. 227 CF/88

A EC 65 inseriu o 8 no art. 227, destacando o jovem no texto
constitucional. Hoje, a tutela no apenas da criana e do adolescente, mas
tambm do jovem. O 8 do art. 227 dispe que a lei estabelecer o estatuto
dos jovens e o plano nacional da juventude.