Colisin y ponderacin de principios: su relevancia en el derecho ordinario

Rodolfo Arango

Introduccin
El presente escrito trata el tema de la colisin y ponderacin de principios, y su
relevancia para la interpretacin del derecho ordinario. La ntima relacin entre la
filosofa del derecho (I), la deontologa udicial (II) y la constitucionali!acin del
derecho (III) sirven de marco terico para a"ordar este tema central de la teora
constitucional moderna (I#).
I. Concepto del derecho (Filosofa del derecho)
El concepto del derecho del ue! impregna su pr$ctica del derecho, lo cual tiene enorme
relevancia para el derecho de una comunidad. %al hecho nos conduce auscultar las
relaciones entre derecho, poltica y moral (&), a recuperar la sensi"ilidad del ue!
respecto de la trascendencia de su misin (') y a temati!ar la estructura de las
decisiones udiciales (() como la encontramos en autores contempor$neos.
&. )erecho, poltica y moral
%odo ue! adopta una posicin poltica y una valoracin moral en la pr$ctica del derecho.
En ese sentido, acoge una filosofa del derecho, "ien en forma e*plcita o implcita. Al
interpretar y aplicar normas a"stractas a situaciones concretas, hace valoraciones +ue van
m$s all$ del te*to de la ley (,adamer &-./, (0. s.). 1u concepcin del derecho, aun+ue a
veces poco madurada, incide en su actividad y determina en "uena medida sus decisiones.
E*iste seg2n este entendimiento de la la"or udicial una continuidad entre derecho, poltica
3
4rofesor, 5niversidad de los Andes (6ogot$). 7aptulo tomado de mi li"ro Derechos,
constitucionalismo y democracia. 5niversidad E*ternado de 7olom"ia, 6ogot$ '88/, '&-9
'::.
y moral +ue los ueces pueden anali!ar en cuanto a sus implicaciones para los potenciales
destinatarios de sus decisiones y la sociedad en general (Arango &---, & s.).
)e la posi"ilidad de ustificar los uicios de valor +ue un ue! reali!a al fallar radica en gran
parte la legitimidad de sus decisiones (Ale*y &-.-, (. s.). Los uicios polticos so"re cu$l
es la decisin +ue en cada caso hace del nuestro un meor estado de derecho y de la nuestra
una meor sociedad ();or<in &-.., &:/ s.), no de"en confundirse con el eercicio
partisano, donde el ue! o"edece m$s a posiciones de superiores er$r+uicos por intereses
"urocr$ticos. 4or su parte, los uicios morales del ue! tampoco de"en confundirse con el
perfeccionismo moral. La ustificacin de las valoraciones polticas y morales hechas por el
ue! se construye a partir de las disposiciones normativas mediante la argumentacin
pr$ctico racional (Ale*y &-.-, '0' s.) con la finalidad de o"tener aceptacin de los
potenciales afectados (=a"ermas &--., &0'), de persuadir a un auditorio universal
(4erelman &-.', &/ s.), o de satisfacer las e*igencias de integridad del derecho, donde cada
uno es tratado con igual consideracin y respeto +ue los dem$s (Ra;ls &-->).
'. ?usticia po@ticaA la propuesta de Bartha 7. Cuss"aum
5n enfo+ue moderno y prometedor de la administracin de usticia defiende la
sensi"ili!acin del ue! Dpor va de la literatura y la poesaD en la tarea de solucionar los
conflictos sociales +ue se le presentan. El ancestral anhelo de la teora de lograr la
imparcialidad del ue!, de forma +ue asegure la universa"ilidad de sus decisiones y su
aceptacin generali!ada, pasa por el reconocimiento del otro como un ser diverso pero con
iguales derechos. La comprensin de la situacin del otro va m$s all$ de la tolerancia
li"eralE e*ige el deseo sincero de colocarse en su lugar, de sentir compasin por @l,
entendida @sta no en el sentido de conmiseracin cristiana sino en su sentido griego de
compartir un pathos o sentimiento com2n (Cuss"aum &--0, &&-). En ese sentido, entre el
ue! y las partes de"e, en el enfo+ue de la filsofa neo9aristot@lica Bartha 7. Cuss"aum,
teerse una relacin de reconocimiento. Ello por+ue la decisin udicial tiene un alto grado
de relevancia moral, sin +ue al ue! le sea dado negar tal relevancia, lo +ue e*ige actuar
responsa"lemente, con una actitud @tica, a"ierta al otro, en su eercicio profesional (&--0,
'88&).
Lo anterior es importante, ya +ue la rutina, el e*ceso de e*pedientes, la presin por la
eficiencia y los intereses "urocr$ticos son enemigos de una usticia suficientemente sensi"le
a la situacin particular de la persona. La sensi"ilidad hacia la situacin particular permite
+ue aflore una relacin de simpata y con ella un sentimiento de compasin y clemencia
(Cuss"aum, &--0). En este proceso de sensi"ili!acin, la poesa y la literatura son grandes
conseeros del ue!, ya +ue en ellos la particularidad de cada ser humano ocupa un lugar de
preferencia. )icha sensi"ili!acin no pretende volver trivial el derecho udicial sino
dignificarlo. La misin por e*celencia del ue! en un estado constitucional, democr$tico y
social de derecho es propender +ue los derechos y de"eres de la persona se transformen en
una realidad tangi"le en la pr$ctica, de forma +ue no su"sista una escisin entre el derecho
y la realidad, la cual atenta contra la e*istencia y acepta"ilidad del orden social.

(. ?ustificacin interna y e*terna de las decisiones udiciales
La apreciacin de +ue los ueces en sus decisiones hacen uicios de valor, y no meras
deducciones lgicas, conduce al pro"lema de la o"etividad de las decisiones udiciales.
6ao un entendimiento estrictamente positivista, la discrecionalidad del ue! se controla
mediante la interpretacin e*eg@tica y el sometimiento del ue! al imperio de la ley. )esde
esta perspectiva el eercicio de la autonoma udicial no sera controla"le mediante
par$metros diferentes al propio marco de la ley. Co o"stante, una comprensin m$s
complea del proceso de interpretacin y aplicacin del derecho distingue entre la
ustificacin interna y la e*terna de la decisin udicial (Ale*y &-.-, '&().
La ustificacin interna de una decisin udicial versa so"re la correccin lgica del
silogismo udicial. En el camino desde la premisa normativa (El +ue mate por piedad a otro
incurrir$ en pena ...) a la conclusin (4edro es condenado a pena de ... por matar por piedad
a ?uan), de"en respetarse las reglas de inferencia, sustitucin y prue"as propias de los
uicios deductivos, sin +ue se presenten contradicciones, vacos, incoherencias,
imprecisiones terminolgicas, etc. El silogismo udicial de"e contener por lo menos una
premisa normativa universal de la +ue se parte para arri"ar a la norma individual al resolver
el caso sueto a decisin udicial.
4or su parte, la ustificacin e*terna suministra los argumentos v$lidos y suficientes so"re
los +ue se sustenta la escogencia de una proposicin normativa como premisa mayor del
silogismo udicial, as como la determinacin de la premisa menor +ue en a+uella se
su"sume. As, puede +ue, en ve! de la disposicin +ue penali!a el homicidio por piedad,
sea el precepto constitucional +ue protege la vida (y la muerte) digna, el llamado a go"ernar
un caso en el +ue se anali!a la admisi"ilidad constitucional de la eutanasia activa por parte
de un ue! penal. Las consecuencias de partir de una u otra premisa normativa no pueden
ser m$s divergentesA en el primer caso se estara ante la posi"le responsa"ilidad penal,
mientras en el segundo ella est$ e*cluida. La "2s+ueda de los argumentos +ue permitan
ustificar la escogencia de la premisa normativa se efect2a mediante los diversos m@todos
de interpretacin normativa De*eg@tico9gramatical, lgico9sistem$tico, finalista, gen@tico,
comparativo, histrico, de precedente. La primaca de un m@todo so"re otro en el caso
concreto, por su parte, depender$ de la evaluacin conunta de los mismos y de criterios de
ra!ona"ilidad para aplicar uno y no otro (Ale*y &-.-, ''' s.). Es en este 2ltimo campo
donde la ustificacin moral y poltica de la manera de escoger la premisa normativa +ue
go"ierna el caso es determinante y de"e ser asumida por un ue! responsa"le.
II. Funciones, facultades y deberes del juez (eontolo!a judicial)
La relevancia de las decisiones de los ueces en una democracia constitucional e*ige
a"ordar temas de deontologa udicial como la funcin del ue! en calidad de director
del proceso (&), la tensin entre el principio dispositivo y de impulsin oficiosa (') y la
responsa"ilidad del ue! +ue se deduce de su suecin a la 7onstitucin y a la ley (().
&. El ue! como director del proceso (reali!acin de la usticia)
El sentido del derecho es servir a la usticia (Rad"ruch &-.8, &''). Aun+ue vivamos en
tiempos en los +ue Flo ustoG sea esencialmente discuti"le (Helsen &--(, 0: s.E =art
&-00, &-0 s.), y en los +ue el derecho positivo cumple una funcin complementaria a la
moralidad social al llenar espacios antes ocupados por ella (=a"ermas &--., &:/ s.), lo
cierto es +ue e*iste un marco normativo positivi!ado de naturale!a urdica
(7onstitucin, leyes) por donde se encausa la resolucin de los conflictos urdicos. En
la tarea de traducir a la pr$ctica los dictados a"stractos de la 7onstitucin y la ley, el
ue! tiene un rol preponderante y una enorme responsa"ilidad. 5n ue! corto de
entendimiento so"re la evolucin del derecho, o aeno a los desarrollos tericos del
derecho y sus disciplinas afines, no est$ a la altura de la importante misin +ue le
corresponde cumplir en una sociedad democr$tica. 5n caso sirve de eemplo. En
d@cadas pasadas, a la muer, dada su situacin de su"ordinacin social, no le era
reconocido el valor urdico de su tra"ao, por lo +ue el aporte de una compaIera
permanente al patrimonio familiar era desestimado en la sucesin del patrimonio del
compaIero permanente +ue ostenta"a la titularidad de los "ienes comunes a la hora de
su muerte. La 7orte 7onstitucional, sin em"argo, en &--' protegi a una muer la
posesin so"re la casa +ue ha"itara con su compaIero fallecido, reconoci el tra"ao
dom@stico de la misma como aporte a la sociedad conyugal e impidi la continuacin de
la diligencia de entrega de la casa com2n dentro del proceso sucesoral del compaIero
fallecido, hasta tanto no se hu"iere respetado plenamente la posesin y los frutos del
tra"ao de la peticionaria de una accin de tutela (%9/-/ de &--', B.4. 7iro Angarita
6arn).
El anterior eemplo muestra cmo el ue!, en su calidad de director del proceso, no puede
permitir +ue su la"or se vea reducida al tr$mite formal de los procedimientos legales
dispuestos para la resolucin de las controversias urdicas de su competencia. B$s all$,
de"e estar atento al reconocimiento y respeto de los derechos constitucionales de las partes,
as so"re ellos no e*ista una clara conciencia o una e*plcita peticin de defensa por parte
de su titular. El +ue no sa"e es como el +ue no ve. La incidencia del derecho constitucional
de los derechos fundamentales para la interpretacin legal es un fenmeno urdico mundial
+ue de"e conocerse y atenderse en el proceso de democrati!acin del derecho. El derecho
sustantivo prima so"re el derecho procedimental y todos los ueces de la Rep2"lica, sin
e*cepcin, de"en reconocer y respetar los derechos fundamentales de las partes y hacerlos
respetar.
'. 4rincipio dispositivo y de impulsin oficiosa (autonoma udicial)
5no de los principios medulares de la actuacin udicial es el principio de imparcialidad.
6ao la concepcin civilista del derecho, la usticia es rogada. El campo de accin del ue!
est$ delimitado por lo +ue pidan y prue"en las partes, sin +ue al fallador le sea da"le ir m$s
all$ de lo pedido y pro"ado. El principio dispositivo, "asado en el reconocimiento de la
autonoma de la voluntad de las partes, sirve as de modelo a un proceso "asado en el
eercicio del derecho por adultos maduros, conscientes y conocedores de sus derechos,
hasta el punto de poder disponer o renunciar a los mismos Dpor accin u omisinD durante
el transcurso del proceso udicial. Co o"stante, uno de los efectos de la
constitucionali!acin del derecho, +ue coloca los derechos fundamentales en el centro de
las actuaciones de las autoridades p2"licas, impone a los ueces una funcin de impulsin
oficiosa del proceso dentro del respeto de los principios, derechos y de"eres
constitucionales. La parte dogm$tica de la 7onstitucin no es de li"re disposicin de las
partes, por lo menos no en lo +ue se refiere a los derechos inaliena"les de la persona. La
autonoma del ue! tampoco puede ir m$s all$ +ue el contenido de la 7onstitucin misma,
ya +ue a ella est$n suetas todas las autoridades p2"licas.
(. 1uecin a la 7onstitucin y a la ley (responsa"ilidad udicial)

La capacidad de responder por sus decisiones con ra!ones p2"licas, generales y suficientes,
dentro del marco de suecin a la 7onstitucin y a la ley, pero con sensi"ilidad a la
particularidad de las circunstancias del caso, hacen del ue! un agente responsa"le. La
tensin entre usticia, legalidad y autonoma udicial de"e resolverse a favor de decisiones
+ue pueden ser reconstruidas a partir de los argumentos +ue las sustentan. La falta de
racionalidad (relacin medioJfin) y de ra!ona"ilidad (relacin medioJfinJprincipios) de una
decisin udicial devela su car$cter defectuoso. La responsa"ilidad udicial reposa en la
asuncin consciente del de"er del ue!, consistente en hacer +ue sus decisiones sean
defendi"les, no slo urdica, sino tam"i@n moral y polticamente. 5n caso so"re los lmites
de la autonoma udicial sirve para ilustrar la posi"ilidad de detectar y e*cluir decisiones
udiciales inconstitucionales. 5na madre acudi ante el ue! de familia para +ue por va del
proceso de reauste de la cuota alimentaria se decretara el aumento de la misma a cargo del
padre de una menor. La demandante estim el monto de la cuota alimentaria re+uerida en
doscientos cincuenta mil pesos mensuales. El ue! de segunda instancia conden al pago de
una cuota alimentaria de m$s de trescientos cincuenta mil pesos, pese a e*cederse en lo
pedido por la demandante y no estar pro"ada la necesidad del aumento as decretado. La
7orte 7onstitucional concedi una tutela por vas de hecho en contra de la decisin udicial
por violacin de los derechos de defensa y de"ido proceso del demandado, ya +ue si "ien
en aras de la proteccin de los derechos del niIo el ue! de familia incluso ha"ra podido ir
m$s all$ del principio de congruencia y ha"er dictado un fallo ultra9petita, lo cierto es +ue
no se argument el aumento decretado ni se decretaron y ordenaron Dde oficio por el ue!D
las prue"as +ue hu"ieran podido ustificar un aumento en la cuota de la magnitud
udicialmente decretada. La carencia de argumentacin o"etiva y ra!ona"le llev al
+ue"ranto de la 7onstitucin y la ley, situ$ndose la decisin del ue! en los e*tramuros del
derecho por no ser ella ustifica"le ni moral ni urdicamente. 4ero, Kcmo determinar lo
+ue es constitucionalmente ustifica"leL Esta pregunta nos remite a la complea relacin
entre contenidos constitucionales materiales y derecho ordinario.
III. "elacin del derecho constitucional y el derecho ordinario
(constitucionalizacin del derecho)
5na de las consecuencias m$s importantes del car$cter normativo de la 7onstitucin
(,arca Enterra &--&) ha sido Fla constitucionali!acin del derechoG en todas sus
$reas (&). La suecin de todas las autoridades, incluso del Legislador, a la
7onstitucin crea una tensin entre la valide! formal de la misma y el alcance de su
contenido material (Ale*y '88', .). %al tensin puede resolverse por va de la
distincin entre $m"itos de actuacin urdica ('), as como mediante principios de
interpretacin constitucional (().
&. E*pansin constitucionalA constitucionali!acin, supra9 e infraconstitucionali!acin
5na concepcin puramente competencial de la 7onstitucin, carente de contenidos
dogm$ticos con fuer!a normativa como los de las 7artas de derechos, no presenta el
pro"lema de la e*pansin constitucionalA tanto autoridades p2"licas, como particulares,
eercen sus competencias, previamente delineadas por el constituyente. Los conflictos de
competencias +ue puedan presentarse se resuelven por va de la competencia de una
instancia encargada de la resolucin de tales conflictos competenciales.
Buy diferente es el caso de las 7onstituciones modernas +ue consagran 7artas de derechos
y de"eres, principios dogm$ticos y contenidos materiales de o"ligatoria o"servancia para
todas las autoridades. Las consecuencias de una tal concepcin son e*tensas, no slo
respecto de la urisdiccin constitucional sino de la urisdiccin ordinaria. 7omo lo
advirtiera Helsen, slo si el alcance del contenido material de la 7onstitucin se mantiene
determinado o determina"le es posi"le evitar la tentacin totali!ante de la urisdiccin
constitucional (Ale*y '88', &'). %an negativa puede ser la supraconstitucionali!acin del
derecho, donde la materia constitucional a"sor"e todos los dem$s sectores del derecho,
como la infraconstitucionali!acin, donde la 7onstitucin slo cumple la funcin de un
control de valide! formal de las normas, sin limitacin respecto de los contenidos.
La constitucionali!acin del derecho, +ue surge de la suecin de todas las autoridades
p2"licas a los principios, derechos y de"eres constitucionales, se manifiesta de diversas
manerasA la apropiacin de los derechos fundamentales por la po"lacin en general, el
esta"lecimiento de acciones constitucionales para la proteccin de derechos Daccin tutela,
de cumplimiento, popular, de grupo, p2"lica de inconstitucionalidadD, la adopcin de
diversos mecanismos de participacin poltica. La constitucionali!acin del derecho se hace
igualmente percepti"le en el de"er de respeto de los contenidos constitucionales por parte
de los ueces ordinarios en el eercicio de su urisdiccin, hasta el e*tremo de ser pasi"les
de la accin de tutela cuando sus decisiones, por incurrir en actuaciones ar"itrarias, se
convierten en vas de hecho +ue lesionan derechos fundamentales de las partes.
Los peligros +ue implica la constitucionali!acin del derecho Dlos cuales van desde la
eliminacin de la li"ertad mediante una 7orte 7onstitucional paternalista hasta la
instauracin de un Estado udicial +ue elimina el Estado de democr$tico de derecho
(6Mc<enfMrde &--', &>/)D no son inconteni"les. El progreso de la teora constitucional y la
urisdiccin constitucional eercida responsa"lemente permiten +ue la constitucionali!acin
del derecho se mantenga dentro de los cauces necesarios para orientar la produccin,
interpretacin y aplicacin normativa seg2n los contenidos constitucionales sin eliminar las
competencias reconocidas a las distintas autoridades, ni las li"ertades y derechos de las
personas. 5na dogm$tica de los $m"itos de actuacin urdica sirve al propsito de impedir
+ue la constitucionali!acin del derecho ordinario se desmadre.
'. Nm"itos de actuacin urdica limitados por contenidos constitucionales materialesA
criterios estructural y epist@mico
5n enfo+ue analtico del derecho constitucional, +ue tenga en cuenta las posi"ilidades
denticas de la 7onstitucin D lo +ue ella ordena, permite o prohi"e D, suministra la materia
prima para resolver el pro"lema de supra9 e infraconstitucionali!acin. En este lugar no es
posi"le plantear ni discutir una teora de los $m"itos de actuacin urdica del derecho
constitucional. Cos de"eremos conformar con enunciar los tipos de $m"itos, estructural y
epist@mico, y las funciones +ue ellos cumplen en la delimitacin entre constitucionalidad y
legalidad, entre la urisdiccin constitucional y la ordinaria.
5na 7onstitucin es, a la ve!, un orden de materias fundamentales y un orden de
competencias. Lo primero en cuanto +ue el 7onstituyente resuelve y dea plasmado en ella
cuestiones de gran importancia para la sociedad, cuya resolucin no de"e entonces dearse a
la decisin de otras autoridades o de los particulares. 4or su parte, la 7onstitucin esta"lece
un orden de competencias +ue es id@ntico al alcance de los $m"itos de actuacin atri"uidos
a diferentes rganos y personas (Ale*y '88', &>).
El $m"ito estructural de actuaciones est$ conformado por todo a+uello +ue la 7onstitucin
ni ordena ni prohi"e, sino +ue dea en li"ertad de disposicin (Ale*y '88', &:). %res
$m"itos estructurales de actuacin dentro del marco constitucional son discerni"lesA el
$m"ito de la fiacin de fines o metas, el $m"ito de escogencia de medios para reali!ar
dichos fines o metas y el $m"ito de ponderacin sin "ase constitucional. 7ada uno de estos
$m"itos refuer!a los principios de separacin de poderes y democr$tico. Es el legislador o
el eecutivo, seg2n sea el caso, la rama del poder p2"lico llamada a desplegar dichos
$m"itos estructurales de actuacin.
4or su parte, el $m"ito epist@mico puede ser de dos clasesA emprico o normativo (Ale*y
'88', '0).
El $m"ito epist@mico9emprico de actuacin supone +ue multiplicidad de decisiones se
toman so"re premisas inciertas. 7uando ello sucede, la posi"ilidad de +ue se presenten
divergencias de opinin respecto de la decisin es elevada. 5n sistema democr$tico, donde
rige el principio de la separacin del poder p2"lico, no acepta +ue so"re premisas empricas
discuti"les pueda llevarse a ca"o un control de constitucionalidad. Lo contrario sera
eliminar la li"ertad de apreciacin y actuacin legislativa y administrativa. 4or ello, cuando
hay divergencia en torno a la verdad de las premisas empricas de las +ue parte el 7ongreso
para e*pedir una normatividad, o el go"ierno para reglamentarla, sus uicios no de"en ser
reempla!ados por el uicio de los ueces constitucionales. Lo anterior no significa +ue los
derechos fundamentales de las personas +ueden desprotegidos ante el amplio espacio de
accin atri"uido al legislador y a la administracin. El $m"ito emprico de actuacin no es
ilimitado. )el valor urdico de los derechos fundamentales de la persona se desprende el
principio de ponderacin material seg2n el cual entre m$s gravosa sea la intromisin en un
derecho fundamental, mayor de"er$ ser la certe!a de las premisas +ue ustifican dicha
intromisin (Ale*y '88', '.).
El $m"ito epist@mico9normativo de actuacin, por su parte, supone +ue la propia
7onstitucin sustrae ciertas posi"ilidades normativas del control constitucional. Ello podra
entenderse como contrario al car$cter normativo superior de la 7onstitucin. 4ero mirado el
$m"ito normativo de actuacin m$s de cerca, no es @sta la consecuencia. El $m"ito
normativo de actuacin reconocido a las autoridades legislativa y administrativa desactiva
en gran medida el pro"lemaE lo +ue cae "ao el $m"ito estructural de ponderacin es, en
principio, un asunto +ue carece de relevancia constitucional material. 4or eemplo, si el
legislador es el llamado a determinar polticamente las medidas para aumentar el "ienestar
general, no corresponde en principio a la 7orte 7onstitucional fiar las prioridades en el
gasto social. O, si es la usticia ordinaria la llamada a esta"lecer la legalidad de un contrato
o la antiuridicidad de una conducta, no corresponde al ue! constitucional, en principio,
sustituir el uicio especiali!ado del fallador. La relacin de unas y otras autoridades es a+u
una de cooperacin. Co o"stante lo anterior, el alcance del $m"ito normativo de actuacin
permanece "ao el control de la 7orte 7onstitucional. %al control se reali!a tanto a nivel
a"stracto, mediante la accin de inconstitucionalidad, como a nivel concreto mediante,
entre otras, la accin de tutela de los derechos fundamentales. En am"os niveles, la 7orte
7onstitucional ha desarrollado precisos instrumentos para controlar el eercicio de los
$m"itos de actuacin de los ueces ordinarios de forma +ue se respeten los derechos
fundamentales.

(. 4rincipios de interpretacin conforme a la 7onstitucin, de proporcionalidad, de
armoni!acin concreta, de inmunidad de los derechos constitucionales y de tutela por
vas de hecho
En el control de constitucionalidad so"re el eercicio de los $m"itos estructural y
epist@mico de actuacin por parte de las autoridades p2"licas dentro del marco
constitucional de sus competencias, la 7orte 7onstitucional ha venido aplicando diversos
principios de interpretacin para esta"lecer la relacin +ue de"e e*istir entre los contenidos
constitucionales y el derecho ordinario. )e dichos principios pueden enunciarse a+u
algunos, con sus respectivos eemplosA el principio de interpretacin conforme a la
7onstitucin, el principio de proporcionalidad (o tam"i@n llamado de ra!ona"ilidad por la
7orte 7onstitucional), el principio de armoni!acin concreta, el principio de inmunidad de
los derechos fundamentales y el principio de la tutela por vas de hecho.
El principio de interpretacin conforme a la Constitucin tiene aplicacin cuando una
disposicin normativa de rango infraconstitucional puede ser interpretada en m$s de una
manera desde el plano legal, pero una de las interpretaciones posi"les est$ m$s acorde
con la 7onstitucin y, por ello, es la interpretacin e*igi"le al ue! ordinario. En
sentencia %9>(& de &--', la 7orte encontr +ue un ue! de familia +ue no ha"a
accedido a la suspensin de la patria potestad de un padre +uien ha"a asesinado a la
madre de su hia por supuesta carencia de actividad pro"atoria de la a"uela demandante
y a cargo de la menor, de"a ha"er interpretado las normas legales de suspensin y
p@rdida de la patria potestad a la lu! de los derechos fundamentales del niIo
esta"lecidos en la 7onstitucin, y anul dicha decisin udicial para otorgar plena
proteccin a la menor. )io en dicha oportunidad la 7orte 7onstitucionalA FLas normas
sustantivas y procedimentales en materia de familia y del derecho de los menores, de"en
interpretarse en consonancia con los derechos fundamentales del niIo consagrados en la
7onstitucin (74 arts. /' y //). Esto significa +ue los padres en el cumplimiento de sus
de"eres para con los hios y las autoridades p2"licas facultadas para intervenir en inter@s
del menor (...) de"en respetar y efectivamente aplicar el contenido y alcance de los
derechos consagrados de forma prevalente en la 7onstitucin, cuyo desconocimiento o
amena!a permite a cual+uier persona e*igir de la autoridad competente el cumplimiento
de las o"ligaciones respectivas.G
El principio de proporcionalidad o razonabilidad presupone la ponderacin entre dos
conceptos normativos (principios, derechos constitucionales, derechos fundamentales) de
igual erar+ua +ue colisionan entre si, de forma tal +ue se esta"le!can lmites ra!ona"les
entre ellos mediante la optimi!acin de los mismos seg2n las condiciones f$cticas y
urdicas. La teora constitucional reconoce el car$cter ();or<in &-./, .8 s.) o la estructura
(Ale*y &--0, .& s.) de principios a los derechos fundamentales. En este sentido, puede
ha"er una colisin (ver infra) entre principios formales (principio democr$tico) y materiales
(derecho fundamental al li"re desarrollo de la personalidad). El principio de
proporcionalidad propugna por+ue al resolver la colisin de principios mediante
ponderacin no se sacrifi+ue ninguno de los dos principios, sino +ue am"os se realicen en
la mayor medida de lo posi"le, como cuando se admite la penali!acin del consumo de
droga Dpero no la penali!acin de la dosis personalD con lo +ue se e+uili"ran la potestad de
poltica criminal del Estado con el derecho al li"re desarrollo de la personalidad. El
principio de proporcionalidad tiene especial aplicacin en el uicio de igualdad para
esta"lecer si el trato desigual a iguales o el trato igual a desiguales est$ constitucionalmente
ustificado.
El principio de armonizacin concreta es otro mecanismo para hacer compati"le dentro de
determinadas condiciones f$cticas y normativas el eercicio de derechos contrapuestos. Este
principio complementa la ponderacin de principios o derechos en colisin (ver infra) al
esta"lecer precisas condiciones a las +ue de"e suetarse su eercicio en un caso dado de
forma +ue se haga compati"le con el eercicio del otro. En sentencia %9/'> de &--> la
7orte resolvi una colisin entre el derecho al tra"ao de una e*pendedora de licor +uien
eerca lcitamente el oficio amparada por una licencia de funcionamiento en su local,
situado en inmediaciones de una estacin de gasolina, y el derecho a la vida e integridad
fsica del dueIo y de los empleados de la gasolinera, amena!ados por el peligro +ue
representa"a el consumo de cigarrillos al lado de los tan+ues de gasolina por parte de la
clientela de facto +ue se forma"a frente a la licorera. Anali!adas las circunstancias
concretas del caso, la 7orte armoni! el eercicio de los derechos al tra"ao y a la vida en el
sentido de ordenar a la demandada a"stenerse de vender licor +ue fuera a ser consumido en
la calle.
En materia de derechos sociales como el derecho al tra"ao en condiciones dignas, la 7orte
ha defendido el principio de inmunidad de los derechos constitucionales. Este consiste en
la aplicacin directa de la 7onstitucin mientras el legislador no desarrolle las medidas
necesarias ordenadas por la propia 7onstitucin para la reali!acin de determinados
derechos. El estatuto del tra"ao al +ue se refiere el artculo >( de la 7onstitucin y cuya
falta de desarrollo legislativo podra llevar a +ue las garantas mnimas del tra"ao +uedaran
simplemente en el papel, ha permitido a la 7orte aplicar dichas garantas invocando el
principio de inmunidad de los derechos constitucionales, los cuales pesan m$s +ue la
oportunidad legislativa para desarrollar el precepto. Es as como en sentencia 79&8:/ de
'88& la 7orte sostuvo lo siguienteA F(...) la omisin legislativa de dictar las normas
generales llamadas a regular las relaciones de tra"ao (artculo >( 7.4) y de intervencin
estatal en diversos $m"itos de la vida econmica y social, (artculos &>8 numeral '& y ((/
7.4.) no puede tener como efecto +ue el principio de Estado 1ocial de )erecho +uede
simplemente escrito. El principio de inmunidad de los derechos constitucionales impide
este resultado. 4or ello, ante circunstancias omisivas de"e darse aplicacin directa a los
preceptos constitucionales.G
4or 2ltimo, el principio de la tutela por vas de hecho (%980- de &--(E %9'(& de &--/) es la
prue"a m$s clara de la suecin de los ueces ordinarios al respeto a los derechos
fundamentales. 7uando el ue! act2a al decidir una controversia "asado e*clusivamente en
motivos su"etivos, se coloca fuera del derecho y su decisin puede ser invalidada por vas
del control concreto de tutela.
Colisin y ponderacin de principios (teora constitucional)
La filosofa del derecho, la deontologa udicial y la constitucionali!acin del derecho
ordinario conducen a un tema central de la teora constitucional modernaA la colisin y
ponderacin de principios. Este es un asunto +ue concierne principalmente a los ueces
constitucionales +ue, en 7olom"ia, son todos trat$ndose de la urisdiccin de tutela de
los derechos fundamentales. )e all la importancia de tener una clara comprensin de
esta materia. A continuacin se a"ordar$, en consecuencia, la distincin terica entre
reglas y principios (&), la colisin entre principios (') y la ponderacin de principios (()
con sus respectivos eemplos.
&. Reglas vs. principios
En el ya cl$sico de"ate entre =art y );or<in so"re las normas +ue componen un sistema
urdico, el 2ltimo critica"a al primero por reducir el derecho a reglas, siendo +ue en la
pr$ctica los ueces tam"i@n aplican otro tipo de normas como los principios y las directrices
polticas al momento de fallar los asuntos a su cargo ();or<in &-./, 0' s.E =art, 4ostcript,
&--/, >&). 4osteriormente, la doctrina ha intentado clarificar las diferencias entre reglas y
principios como dos tipos normativos diversos, con fundamento en cuatro criteriosA su
estructura, su car$cter, el m@todo de aplicacin y la forma de resolver posi"les conflictos
normativos.
En cuanto a su estructura, como "ien lo plantea Helsen, las reglas urdicas tienen la forma
de un uicio de imputacin (Helsen &--(, -8 s.)A a un supuesto de hecho se le asigna o
imputa una consecuencia urdica, de forma +ue si se da el primero de"e darse el segundo.
Las normas urdicas primarias, en el sentido de reglas, esta"lecen la sancin +ue el
ordenamiento urdico tiene prevista cuando se d@ la conducta contraria a la esperada. Es as
como los ordenamientos urdicos modernos sancionan el delito de homicidio con pena
privativa de la li"ertad, con lo +ue "uscan persuadir a los suetos so"re la necesidad de
respetar la vida, norma @sta secundaria en el sentido de Helsen. 4or su parte, la estructura
de los principios es diferente a la de las reglas. Los principios son definidos como m$*imas
de optimi!acin, o sea, preceptos +ue han de ser reali!ados en lo posi"le seg2n las
circunstancias f$cticas y urdicas e*istentes (Ale*y &--0, .:).
En lo +ue respecta al car$cter, las reglas son normas "inarias con car$cter de todo o nada. O
"ien se da el supuesto de hecho y de"e desencadenarse la consecuencia urdica, o "ien no
se da el supuesto de hecho y, por lo tanto, no de"e desencadenarse la consecuencia urdica.
1oluciones intermedias no son posi"les. 4or el contrario, los principios tienen una
dimensin de peso, la cual es determinante a la hora de reali!ar la ponderacin con otros
principios +ue entran en uego al momento de resolver un pro"lema urdico determinado.
En cuanto al modo de aplicacin, las reglas urdicas se aplican por subsuncin de los
hechos en el supuesto de la regla, de forma +ue si los hechos encuadran, esto es, +uedan
su"sumidos en el supuesto de hecho, de"e imput$rseles la consecuencia urdica dispuesta
en la regla para este evento. En contraste, los principios tienen como forma de aplicacin la
ponderacin, ya +ue dado su grado de indeterminacin, entran en colisin con principios
contrapuestos, de"i@ndose esta"lecer relaciones de precedencia de un principio so"re otro al
momento de su aplicacin en un caso concreto (Ale*y &--0, .- s.). 1i se dan las
condiciones concretas esta"lecidas en precedentes anteriores +ue califican la precedencia de
un principio so"re otro, entonces de"e desencadenarse la aplicacin prevalente del principio
as condicionado, lo +ue e+uivale a la ley de colisin, como se ver$ m$s adelante.
4or su parte, con respecto a los efectos de los conflictos normativos, en caso de un conflicto
entre reglas, el ordenamiento urdico prev@ reglas para su resolucin, "ien sea mediante la
e*clusin del ordenamiento de la regla +ue contrara una de car$cter superior, o "ien
mediante las reglas para la resolucin de conflictos normativos, seg2n las cuales la ley
posterior prima so"re la anterior, la ley especial prima so"re la general o la ley superior
prima so"re la inferior. En el caso de los principios, entre ellos no se presentan,
propiamente ha"lando, conflictos sino colisiones, lo +ue e*ige del aplicador atender a las
circunstancias concretas del caso de forma +ue se optimicen los principios en uego seg2n
las circunstancias de hecho y de derecho presentes en el caso.
Ahora "ien, muchas veces una disposicin normativa puede ser interpretada como regla o
como principio, sin +ue ello "orre las diferencias de estructura. Lo importante al respecto es
tener en cuenta +ue la resolucin de un posi"le conflicto normativo entre ellas, supone
reducir las normas en conflicto a un solo denominador com2n, "ien sea +ue tenga la forma
de reglas o de principios, ya +ue no es posi"le comparar cosas incompara"les.
5n eemplo sirve para ilustrar las diferencias. El artculo (& de la 7onstitucin esta"lece la
prohi"icin de agravar la pena cuando el condenado es apelante 2nico. 1e trata de una
garanta constitucional incluida en los derechos de defensa y de"ido proceso del
penalmente condenado. A primera vista, la norma tiene el car$cter de una regla, no
suscepti"le de ponderacin. 1i alguien ha sido condenado y nadie adem$s de @l ha apelado
la sentencia condenatoria, entonces se le prohi"e al superior er$r+uico competente para
resolver so"re la apelacin agravar la pena impuesta por el inferior, la cual ha"ra +uedado
en firme de no ser por+ue el condenado eerci su derecho de contradiccin y de defensa
seg2n el procedimiento esta"lecido en el ordenamiento. 4ero la 7orte 1uprema de ?usticia
ha venido interpretando el artculo (& de la 7onstitucin como un principio +ue entra en
colisin con otros principios, v.gr. el principio de legalidad de la pena, por lo +ue en caso
de +ue el ue! inferior haya condenado por de"ao del mnimo legal esta"lecido para
sancionar un tipo de conducta determinado, el superior er$r+uico +ue decide so"re la
e*clusiva apelacin del condenado de"e agravar la pena para austarla a la legalidad, pese
al te*to claro del artculo (& de la 7onstitucin. Lo contrario, seg2n la 7orte, significara el
desconocimiento del principio de legalidad (ver sentencia de la 7orte 7onstitucional %98.'
de '88'). Lo pro"lem$tico de la concepcin de la 7orte 1uprema de ?usticia en el presente
caso no es +ue interprete como principio la aparente regla del artculo (&, sino +ue
interprete como regla los principios de defensa y de legalidad +ue colisionan en el caso,
d$ndole un prioridad estricta, no condicionada a las circunstancias concretas, al principio
formal de la legalidad so"re el principio material o derecho fundamental de defensa.
%ampoco es de aceptar +ue en el caso del condenado apelante 2nico el principio de
legalidad tam"i@n lo protege contra ar"itrariedades oficiales, por+ue en este caso tal
principio no protege el inter@s concreto y su"etivo del condenado a la hora de apelar la
decisin en "2s+ueda de una a"solucin, sino el inter@s a"stracto y o"etivo de las personas
en general respecto de la legalidad de las actuaciones oficiales. 1i la 7orte 1uprema de
?usticia insiste en la interpretacin del artculo (& de la 7arta 4oltica en calidad de
principio, de"era estar dispuesta a ponderar los principios en colisin y a resolver la
relacin de precedencia seg2n las circunstancias f$cticas y urdicas del caso, sin disfra!ar
la defensa en a"stracto del ordenamiento urdico so"re los derechos fundamentales del
individuo.
'. 7olisin de principios
)ada la concepcin de los principios como m$*imas de optimi!acin +ue de"en ser
reali!adas en la mayor medida de lo posi"le, es com2n +ue se presenten colisiones entre
principios. Los derechos, sean constitucionales o fundamentales, pueden ser conce"idos
como principios ();or<in &-./, &:'E Ale*y &--0, &(>). En la pr$ctica se presentan entre
ellos permanentes colisiones, dada la pretensin e*pansiva +ue les su"yace. Ellos son
prima facie derechos al todo, y slo pueden ser limitados mediante ra!ones constitucionales
de peso, de forma +ue al final de una ponderacin se determine el derecho definitivo. 4or
eemplo, el derecho a la intimidad colisiona con el derecho a la informacin, el derecho a la
honra con el derecho a li"ertad de prensa, el derecho al honor con el derecho a la li"ertad
de e*presin, el derecho de li"ertad de empresa con el derecho a la li"ertad religiosa, por
mencionar slo algunos casos. En estos casos, la plena proteccin de uno de los derechos
no es compati"le con la plena proteccin del derecho contrapuesto. 1e presenta as una
colisin entre principios de igual erar+ua +ue de"e ser resuelta de manera ra!ona"le, si es
+ue se +uiere "uscar la aceptacin de los potenciales afectados a la solucin del conflicto
urdico surgido. En el caso de personas p2"licas +ue someten su nom"re a una eleccin
p2"lica, e*isten ra!ones poderosas para dar precedencia al derecho a la informacin en una
sociedad democr$tica so"re el derecho a la intimidad, mientras +ue tal relacin de
precedencia puede no e*istir trat$ndose de personas privadas aenas a la vida p2"lica.
En resumen, en caso de presentarse una colisin entre derechos de igual erar+ua
corresponde al ue! constitucional resolver dicha colisin y dar precedencia a un principio
so"re el otro, de forma +ue se optimice la proteccin de am"os seg2n las circunstancias
concretas del caso. 4ero, Kcmo ocurre elloL Este es un asunto +ue se resuelve mediante la
ponderacin de los principios en uego.
(. 4onderacin de principios
El concepto de ponderacin, cuando no es referido a la virtud individual del "uen uicio
(Aristteles &-.>, &. s.), tiene relacin con el proceso racional de colocar en una "alan!a
estados de cosas u o"etos para comparar su peso. En el caso de los principios, lo +ue se
ponderan son o"etos normativos +ue colisionan en la pr$ctica y de"en ser apreciados en su
peso y sus alcances mediante procedimientos o"etivos, ra!ona"les y, por lo mismo,
controla"les. En el derecho norteamericano el t@rmino e+uivalente a la ponderacin es el
balancing +ue, como un tipo general de ra!onamiento, no se restringe a principios sino +ue
incluye otro tipo de o"etos, como intereses, fines, etc. 4or su parte, otros tri"unales del
mundo, como por eemplo el %ri"unal 7onstitucional Alem$n, han ha"lado en su momento
de Fponderacin de "ienesG y de Fponderacin de valoresG, sin +ue hasta el momento sea
dogm$ticamente claro +u@ relacin e*iste entre el cmo y el cu$ndo ponderar dependiendo
de +u@ se pondera. 4ese a las o"eciones elevadas en contra de la ponderacin como
procedimiento racional para resolver colisiones de principios (Ale*y &--0, &>0 s.), lo cierto
es +ue en la pr$ctica tal m@todo se ha impuesto en el an$lisis de los ueces constitucionales
respecto a la vulneracin de los derechos constitucionales.
5na de las aplicaciones m$s importante de la ponderacin entre principios lo representa el
procedimiento para determinar si la limitacin de un derecho por va de principios o
ra!ones de igual erar+ua est$ constitucionalmente ustificada. Ello se aplica a las
limitaciones de los derechos de li"ertad, de igualdad y prestacionales (Ale*y &--0). A
continuacin se presentan algunos casos en los cuales la 7orte 7onstitucional ha ponderado
principios +ue colisionan en la pr$ctica. Es interesante esta"lecer las similitudes y
diferencias del cmo se efect2a la ponderacin por una parte en materia de derechos de
li"ertad y, por otra, respecto del derecho a la igualdad.
a. 4onderacin de derechos de li"ertad
O"servemos la pro"lem$tica de la ponderacin de derechos constitucionales en el caso
resuelto en la sentencia de la 7orte 7onstitucional %9-.' de '88'. Es de anotar +ue los
ueces de tutela, desde la perspectiva legal, no perci"ieron la colisin de derechos +ue
posteriormente la 7orte, en sede de revisin, tendra +ue a"ordar para decidir so"re la
tutela de los derechos invocados como violados. 5na seIora +ue profesa una
determinada fe religiosa tiene +ue o"servar el mandato religioso de santificar el s$"ado
y dedicarlo a la oracin, est$ndole prohi"ido tra"aar el s$"ado seg2n los preceptos de
su religin. La empresa donde tra"aa, para fomentar la productividad y el espritu de
tra"ao decide esta"lecer media ornada la"oral los s$"ados, ya +ue no se esta"a
cumpliendo con la ornada semanal de /. horas. La solicitud de la seIora en el sentido
de permitirle cumplir con las horas de tra"ao adicionales en un da diferente al s$"ado
es recha!ada por la empresa, la cual finalmente termina por prescindir de sus servicios.
Esta instaura accin de tutela por violacin de su derecho a la li"ertad religiosa y de
cultos. Los ueces de tutela denegaron la accin con el argumento de su improcedencia
dada la disponi"ilidad de la accin la"oral ordinaria. 4asaron por alto +ue en virtud del
derecho patronal de despedir a un empleado previa indemni!acin, la seIora careca de
inter@s legal para acudir al proceso la"oral ordinario, ya +ue @ste no era el mecanismo
adecuado para la proteccin de sus derechos constitucionales a la li"ertad religiosa y de
cultos. La 7orte entendi, por el contrario, +ue se presenta"a una verdadera colisin
entre los derechos constitucionales de la seIora a la li"ertad religiosa y de cultos y el
derecho constitucional del empresario de eercer la li"re empresa, lo +ue trae implicado
el derecho legal de esta"lecer el horario de tra"ao +ue le convenga. 4rocedi la 7orte
entonces a llevar a ca"o una ponderacin entre los derechos en uego, para esta"lecer si
el eercicio del derecho a la li"ertad de empresa era una limitacin ra!ona"le del
derecho a la li"ertad de religin y de cultos de la tra"aadora. La 7orte anali! as los
tres pasos del test de proporcionalidad (tam"i@n llamado de ra!ona"ilidad)A adecuacin,
necesidad y proporcionalidad en sentido estrictoA
F4asa entonces la 1ala a determinar si la afectacin +ue 7afama! le impone a
Ana 7h$ve! 4ereira se encuentra ustificada constitucionalmente. 4ara ello se
esta"lecer$ si la afectacin es ra!ona"le a la lu! de la 7arta 4oltica.
>.&. 1eg2n el director administrativo,
&
7afama! "usca dos o"etivos al imponer9
le a Ana 7h$ve! 4ereira la o"ligacin de tra"aar los s$"adosA meorar la
productividad e incentivar el tra"ao en e+uipo y el sentido de pertenencia
(aun+ue en realidad, esta segunda se plantea tam"i@n como un medio para
conseguir la primera).
4ara la 1ala estas finalidades son constitucionalmente relevantes. A la lu! de la
7arta 4oltica, como se seIal, el propiciar el surgimiento y meoramiento de
las empresas es una facultad, pero esta conlleva o"ligaciones en un estado
social de derecho. (...)
Beorar internamente una empresa para +ue sea m$s productiva es un o"etivo
constitucionalmente relevante, en especial si se trata de una caa de
compensacin familiar como lo es 7afama!, pues su gestin genera un
"eneficio social. 4ero dicho o"etivo se enmarca dentro de la Ffuncin socialG
de la empresa y de las o"ligaciones +ue @sta comprende dentro de los cuales se
encuentra o"viamente respetar los derechos fundamentales.
>.'. Ahora "ien, en cuanto al medio utili!ado, a sa"er, fiar el horario de tra"ao,
de"e decir la 1ala +ue ni es ilcito, ni est$ prohi"ido. 4ero esto no "asta. Es
preciso anali!ar si una facultad general lcita fue eercida en este caso concreto
de una manera austada a la 7onstitucin.
>.(. La 7orte ha dicho +ue las limitaciones a los derechos fundamentales de"en
estar ustificadas en un principio de ra!n suficiente aplica"le, en especial, a la
relacin entre el fin "uscado y el medio para alcan!arlo. En este caso la 1ala
de"e resolver tres cuestiones. En primer lugar, esta"lecer si el medio elegido
por 7afama! es necesario para llegar al fin, precisando si no e*iste otro medio
alternativo +ue no impli+ue afectar en tal grado el derecho a la li"ertad religiosa
de Ana 7h$ve! 4ereira. En segundo lugar, determinar si la afectacin es despro9
porcionada. P por 2ltimo, esta"lecer si la decisin del despido de Ana 7h$ve!
&
7omunicacin dirigida a Ana 7h$ve! 4ereira el &> de enero de '88&, citada en los
antecedentes (folio / del e*pediente).
4ereira estuvo estrechamente vinculada a las consecuencias del eercicio de su
li"ertad religiosa.
>.(.&. La 1ala considera +ue el medio elegido no slo no es necesario para
llegar al fin propuesto, sino +ue puede ser contraproducente. E*isten diversas
formas de optimi!ar el desempeIo de una empresa, diferentes al simple
aumento de las horas +ue de"e la"orarse. )e hecho, el aumento no tiene
necesariamente +ue hacerse a todos en el mismo horario del s$"ado, sin reparar
en las diferencias entre los tra"aadores, ya +ue una persona +ue se sienta
violentada en sus convicciones religiosas, o"ligada a la"orar un s$"ado no
dedicar$ el pleno de sus capacidades, ni har$ esfuer!os por meorar la
productividad. En este sentido la medida puede ser contraproducente.
Respecto al otro fin mencionado por el director administrativo (generar sentido
de pertenencia y meorar el tra"ao en e+uipo) considera la 1ala +ue no es claro
cmo puede conseguirse este o"etivo al aIadirse tres horas de ornada la"oral
adicional los das s$"ados. Antes "ien, tam"i@n podra llegar a ser una medida
contraproducente.
Adem$s de contraproducente la medida no es necesaria. 4ara 7afama! es
perfectamente posi"le "uscar las metas propuestas mediante un camino
alternativo, sin renunciar a la facultad legal de fiar el horario, como distri"uir
las tres horas adicionales de tra"ao de la tutelante a lo largo de la semana.
Imponer a Ana 7h$ve! 4ereira la o"ligacin de tra"aar tres horas el s$"ado no
es una medida necesaria para +ue la entidad demandada pueda meorar su
productividad, ni para +ue la accionante dedi+ue tres horas m$s a su tra"ao. Es
perfectamente posi"le y compati"le con dicho propsito, +ue se tomen
decisiones administrativas +ue no supongan afectar gravemente el derecho a la
li"ertad religiosa de la accionante.
>.(.'. Qinalmente, advierte la 1ala +ue la decisin es desproporcionada, puesto
+ue mediante el eercicio de una facultad legal +ue encuentra su lmite en el
respeto a los derechos fundamentales y dem$s garantas constitucionales, en
especial en materia la"oral, se afecta de manera grave la li"ertad religiosa de
una persona, en aras de atender un "eneficio relativamente menor +ue puede ser
alcan!ado por otros medios.
En efecto, de un lado est$ el derecho constitucional fundamental +ue le permite
a Ana 7h$ve!, en eercicio de sus creencias, a"stenerse de reali!ar actividad
alguna el da s$"ado. La decisin de 7afama! implica un desconocimiento total
de esa posi"ilidad, puesto +ue supone la e*igencia de +ue la"ore tres horas de
ese da. 4or eso, la afectacin es grave, como ya se dio.
La limitacin +ue implicara para 7afama! el +ue la facultad de fiar el horario
de sus tra"aadores tenga +ue respetar el derecho de Ana 7h$ve! 4ereira, en
cam"io, es menor. La empresa slo tendra +ue distri"uir las tres horas
adicionales a lo largo de un da o a lo largo de toda la semana, sin incluir el
s$"ado. En efecto, una de las limitaciones +ue el propio derecho le impone al
empleador en el eercicio del ius variandi consiste en el respeto a los derechos
del tra"aador.
En este punto es preciso seIalar +ue a partir del acervo pro"atorio, la 1ala
advierte +ue la empresa en cuestin no demostr encontrarse en una situacin
en la +ue reasignarle otro horario a la tutelante puede generar costos e*cesivos
o pertur"ar gravemente el funcionamiento de 7afama!. Ello podra ocurrir en
dos hiptesisA (a) cuando no sea posi"le para la empresa asignarle una
actividad sustitutiva, un tra"ao en das diferentes Rpor eemplo si la empresa
slo la"ora el s$"adoR, o (") cuando si la empresa no impone la restriccin
afectara grave e irremedia"lemente su desempeIo, y no e*iste un medio
alternativo para evitarlo. En todo caso, de"e precisar la 1ala +ue esta carga
pro"atoria adicional es e*igi"le al empleador, cuando a la lu! de los hechos, la
causa de la decisin en t@rminos o"etivos, no motivos, se encuentra vinculada
al eercicio de la li"ertad religiosa.
4arece entonces ra!ona"le +ue sea la facultad +ue tiene 7afama! para fiar los
horarios de sus empleados la +ue se vea limitada leve y parcialmente en aras de
respetar el derecho de la accionante a comportarse de acuerdo a sus m$s
profundas convicciones religiosas.
>.(.(. Qinalmente, y teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, es claro +ue la
decisin del empleador de despedir a Ana 7h$ve! 4ereira estuvo estrechamente
vinculada a las consecuencias del eercicio de la li"ertad religiosa y de cultos.
Aun+ue la entidad seIal +ue se trat de un despido sin usta causa, es claro a la
lu! de los hechos +ue esa decisin est$ ntimamente ligada a +ue la accionante
se rehus a cumplir la orden de tra"aar los s$"ados. 4ero ello no se de"i a un
mero capricho suyo, era precisamente la consecuencia del eercicio de sus
pr$cticas religiosas como adventista, las cuales fueron conocidas por el patrono,
y dieron lugar a un intercam"io de misivas entre @ste y la accionante, +ue ponen
de presente +ue esta pr$ctica religiosa fue el factor determinante de la
imposi"ilidad de +ue am"as partes superaran sus diferencias, respecto del
tra"ao los s$"ados.
>./. 7oncluye entonces la 1ala +ue no es ustifica"le constitucionalmente el
imponer a la accionante una afectacin tan grave a su derecho a la li"ertad
religiosa, en virtud del eercicio de una facultad legal +ue propende por un fin,
+ue si "ien es relevante, puede o"tenerse mediante otro medio +ue no sea
desproporcionado. La decisin de 7afama! viola entonces el derecho de la
accionante, por lo +ue esta 1ala revocar$ el fallo +ue se revisa, y en su lugar se
conceder$ la tutela.
'
Co es admisi"le +ue en eercicio de una facultad legal se hu"iese tratado de
o"ligar a una persona a +ue desatendiera sus m$s profundas creencias religio9
sas, so pena de ser despedida, consecuencia altamente gravosa para Ana
7h$ve!. Efecto +ue se vuelve aun m$s oneroso en el conte*to del caso, ya +ue
ella tiene dos personas a su cargo y de"era a conseguir un nuevo tra"ao en
medio de una crisis de desempleo, como la +ue atraviesa actualmente el pas.G
En esta oportunidad la 7orte resolvi la colisin a favor de los derechos de la actora y
orden a la empresa restituir en su cargo a la empleada, no sin antes reconocerle el
derecho a reasignar las horas de tra"ao adicionales a la empleada, con e*clusin del da
s$"ado. Esta"leci la 7orte en esta oportunidad el siguiente precedenteA Fel derecho
fundamental a la li"ertad religiosa de toda persona, incluye la proteccin de guardar un
da de descanso para la adoracin de )ios cuando (i) @ste constituye un elemento
fundamental de la religin +ue se profesa y (ii) la creencia de la persona es seria y no
acomodaticia, y no puede ser desconocido por el patrono imponiendo horario de tra"ao
el da de adoracin, cuando e*isten medios alternativos a su alcance menos onerosos
para la li"ertad y proporcionados al "eneficio "uscado por @l.G
". 4onderacin en materia del derecho de igualdad
La ponderacin en materia del derecho a la igualdad es por lo general la forma como se
resuelve la colisin del principio democr$tico y el principio de igualdad. La ponderacin
'
En la sentencia %9>(-a de &--( (B.4. 7arlos ,aviria )a!) se decidi +ue una
universidad no viola"a el derecho a la li"ertad religiosa de una adventista del s@ptimo da al
imponerle la o"ligacin de asistir a clase los s$"ados. )e"e seIalar esta 1ala +ue la decisin
adoptada en este fallo dependi del conte*to normativo en +ue fue proferida. En efecto, el
fallo es del '' de noviem"re de &--(, fecha en +ue no se ha"a e*pedido a2n la Ley
Estatuaria &&( de &--/, por la cual se desarrollo la li"ertad religiosa y de cultos, en la +ue
se define el $m"ito de proteccin del derecho. %ampoco se ha"a cele"rado el convenio
entre el ,o"ierno y la Iglesia Adventista del 1@ptimo )a, @ste data del ' de diciem"re de
&--0. El conte*to f$ctico del caso tam"i@n era distinto.
entre estos principios es llevada a ca"o mediante la aplicacin del mal llamado Ftest de
ra!ona"ilidadG, +ue es el mismo test de proporcionalidad en sentido amplio al +ue se refiere
la doctrina constitucional (Ale*y &--0) y +ue incluye el test de proporcionalidad en sentido
estrecho. En la sentencia 79:0( de '88&, la 7orte 7onstitucional se pronunci so"re una
disposicin normativa, e*pedida por el ,o"ierno en desarrollo de facultades e*traordinarias
otorgadas por el legislador, +ue iguala a educadores oficiales y no oficiales respecto de las
normas so"re ingreso y ascenso en el escalafn docente. El demandante pretenda se
prohi"iera e*tender las normas so"re escalafn nacional docente a los docentes no oficiales,
con el argumento de +ue en el sector de la educacin privada priman el pluralismo y la
autonoma de la voluntad privada, no de"iendo darse un trato igual a lo esencialmente
diferente. En esta oportunidad la 7orte 7onstitucional reali!a diversas ponderaciones
cuando a"orda el tema de la intensidad del test a aplicar para el an$lisis de
constitucionalidad de la medida legislativa demandada.
7a"e o"servar +ue la comentada sentencia anali!a las diversas intensidades con +ue se
puede eercer el control de constitucionalidad. La sentencia e*pone adem$s algunos
criterios para determinar la intensidad del test a aplicar seg2n la materia. La siguiente mati!
muestra los diferentes elementos a e*aminar en el test de ra!ona"ilidad o proporcionalidad
de una medida, seg2n tipos de intensidadA
Intensidad del
control
Fin #edio "elacin #edio$Fin Car!a de la
prueba recae
en
%est leve Legitimidad Legitimidad Adecuacin )emandante
%est
intermedio
Legitimidad
Importancia
Legitimidad Adecuacin
7onducencia
%est estricto Legitimidad
Importancia
Imperiosida
d
Legitimidad Adecuacin
Cecesidad
4roporcionalidad en sentido
estricto
Suien
defiende la
medida
Es as como en el test leve slo se anali!an la legitimidad del fin "uscado y del medio
escogido, y se pondera si tal medio es adecuado para alcan!ar el fin "uscado. A+u la
li"ertad de configuracin legislativa y de opcin poltica es m$*ima. En cam"io, cuando se
aplica un test estricto Dpor eemplo por+ue se afecta gravemente un derecho fundamentalD,
los ueces constitucionales no se limitan a anali!ar la legitimidad del fin y el medio o a
ponderar la adecuacin de @ste para lograr a+u@l, sino +ue, adem$s, anali!an si el medio es
efectivamente conducente (como en el test intermedio), si es necesario, y si e*iste
proporcionalidad entre los "eneficios de alcan!ar el fin y los peruicios so"re otros
principios, derechos o normas materiales +ue ocasiona la aplicacin del medio escogido por
el legislador. Los siguientes son algunos apartes del mencionado fallo en los +ue se puede
apreciar el uso del test de proporcionalidad en sentido amplio como t@cnica de la
ponderacinA
F0.& Intensidad del test de ra!ona"ilidad
1eg2n la urisprudencia de esta 7orporacin, el e*amen de constitucionalidad
de una norma legal supone la intervencin de la urisdiccin constitucional en
la r"ita de competencias del legislador, en aras de preservar los principios y
valores constitucionales. El principio democr$tico (art. & 7.4.), el principio de
la separacin de las ramas del poder p2"lico y de cola"oracin armnica entre
ellas (art. &&( inciso ' 7.4.) y el principio de primaca de los derechos
inaliena"les de la persona (art. > 7.4.) de"en ser interpretados
sistem$ticamente y ponderados en concreto de forma +ue se respeten las
competencias constitucionales tanto del legislador como de la 7orte
7onstitucional. %al es el sentido "$sico de los distintos grados de intensidad
con los +ue de"e aplicarse el test de ra!ona"ilidad de una medida legislativa.
Ello e*plica +ue en materia de igualdad el test de ra!ona"ilidad, con variantes
importantes pero tam"i@n con elementos comunes significativos, sea el m@todo
aplicado en otras democracias constitucionales, e, inclusive, por rganos
urisdiccionales regionales.
Adem$s, es pertinente su"rayar +ue el test de ra!ona"ilidad sigue precisos
pasos +ue le imprimen o"etividad al an$lisis de constitucionalidad. Las
urisprudencias nacional, comparada e internacional desarrollan generalmente
el test en tres pasosA &. el an$lisis del fin "uscado por la medida, '. el an$lisis
del medio empleado y (. el an$lisis de la relacin entre el medio y el fin. 7ada
uno de estos pasos "usca a"solver diversas preguntas, seg2n se trate de un test
estricto, intermedio o leve.
...
En armona con esa tendencia general, la urisprudencia constitucional
colom"iana ha aplicado un test de ra!ona"ilidad en materia de igualdad y ha
distinguido entre un test estricto, un test intermedio y uno leve. 7ada uno de
estos tipos del test supone una diferente intensidad. Las diferencias "$sicas
entre estas tres modalidades del test estri"an en su estructura, sus elementos de
an$lisis y sus consecuencias en materia pro"atoria y argumentativa.
(

0.' 7riterios de fiacin de la intensidad del test a aplicar
En el control de constitucionalidad la 7orte aplica, por lo general, un test leve
de ra!ona"ilidad en e*amen de una medida legislativa.
El test leve se limita a esta"lecer la legitimidad del fin y de la medida,
de"iendo @sta 2ltima ser, adem$s, adecuada para alcan!ar el fin "uscado. En
consecuencia, la 7orte se limita cuando el test es leve, por una parte, a
determinar si el fin "uscado y el medio empleado no est$n constitucionalmente
prohi"idos y, por otra, a esta"lecer si el medio escogido es adecuado, esto es,
es idneo para alcan!ar el fin propuesto. Este es, por as decirlo, el punto de
partida o de arran+ue en el an$lisis de la ra!ona"ilidad.
La intensidad leve como punto de partida del test de ra!ona"ilidad tiene como
fundamento el principio democr$tico, as como la presuncin de
constitucionalidad +ue e*iste so"re las decisiones legislativas. La aplicacin
ordinaria de un test leve en el an$lisis de ra!ona"ilidad tiene como finalidad
e*igir +ue el legislador no adopte decisiones ar"itrarias y caprichosas sino
fundadas en un mnimo de racionalidad. Esta carga +ue pesa so"re el
legislador, al igual +ue so"re cual+uier autoridad p2"lica y rgano estatal,
surge directamente de la ra!n de ser misma del constitucionalismo +ue, desde
sus orgenes histricos y su consolidacin en el periodo de la Ilustracin,
aspira a lograr +ue el poder sea eercido de conformidad con la ra!n no con la
fuer!a. )e ah +ue preguntarse +u@ se "usca con una norma (an$lisis de la
finalidad), cmo se va a lograr lo "uscado (an$lisis del medio) y +u@ tan
(
En relacin con la carga de la prue"a y de la argumentacin, la 7orporacin ha concluido
+ue vara seg2n la intensidad del test. En el test leve de ra!ona"ilidad se parte de la
presuncin de constitucionalidad de la medida, unida a elementos +ue prima facie no
arroan dudas de ella, lo +ue hace m$s e*igente la demostracin de su inconstitucionalidad
para el demandante. En cam"io, en el test estricto de ra!ona"ilidad "asta al actor sustentar
correctamente su demanda, a partir de elementos +ue prima facie despiertan in+uietudes
claras o sospechas so"re el contenido de la norma demandada, v.gr. una clasificacin
fundada en la opinin religiosa o el se*o o la ra!a. 7orresponde entonces al autor de la
medida asumir la carga de ustificar su constitucionalidad. )e esta forma se opera una
inversin de la carga pro"atoria y argumentativa en favor del ciudadano.
propicia es la medida para alcan!ar lo "uscado (an$lisis de la relacin medio9
fin), sean criterios elementales para determinar si la afectacin de la igualdad, u
otro derecho fundamental, es ra!ona"le y, por lo tanto, constitucional o,
ar"itraria, y, por lo tanto, inconstitucional.
En diversas hiptesis la 7orte ha optado por aplicar un test leve de
ra!ona"ilidad, como por eemplo en ciertos casos +ue versan e*clusivamente
so"re materias &) econmicas, ') tri"utarias o () de poltica internacional, sin
+ue ello signifi+ue +ue el contenido de una norma condu!ca inevita"lemente a
un test leve. 4or eemplo, en materia econmica una norma +ue discrimine por
ra!n de la ra!a o la opinin poltica sera claramente sospechosa y
seguramente el test leve no sera el apropiado. Lo mismo puede decirse, por
eemplo, de una norma contenida en un tratado +ue afecta derechos
fundamentales. En el presente caso, la norma +ue regula la aplicacin de las
normas so"re estatuto docente, capacitacin y asimilaciones no encuadra en
ninguna de estas hiptesis, ya +ue leos de versar so"re las mencionadas
materias regula aspectos de la carrera docente. 4or otra parte, la urisprudencia
de la 7orporacin ha aplicado igualmente en tres hiptesis m$s un test leve de
ra!ona"ilidad de medidas legislativasA /) cuando est$ de por medio una
competencia especfica definida por la 7onstitucin en ca"e!a de un rgano
constitucionalE >) cuando se trata del an$lisis de una normatividad
preconstitucional derogada +ue a2n surte efectos en el presenteE y :) cuando
del conte*to normativo del artculo demandado no se aprecie prima facie una
amena!a para el derecho en cuestin. El artculo /T demandado se relaciona
con las hiptesis / y :, lo +ue ha"la a favor de la aplicacin de un test leve de
ra!ona"ilidad al e*amen de su constitucionalidad.
Aun+ue el test de ra!ona"ilidad leve es el ordinario, cuando e*isten ra!ones de
peso +ue ameriten un control m$s estricto se ha aumentado su intensidad al
evaluar la constitucionalidad de una medida. En principio el legislador go!a de
una amplia potestad de configuracin. Co o"stante, las limitaciones
constitucionales impuestas al legislador en determinadas materias en la propia
7onstitucin ustifican en determinados casos la aplicacin de un test de mayor
intensidad.
Es as como la 7orte ha aplicado un test estricto de ra!ona"ilidad en ciertos
casos, como por eemplo &) cuando est$ de por medio una clasificacin
sospechosa como las enumeradas en forma no ta*ativa a manera de
prohi"iciones de discriminacin en el inciso &T del artculo &( de la
7onstitucinE ') cuando la medida recae principalmente en personas en
condiciones de de"ilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados,
sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minoras insulares y
discretasE () cuando la medida +ue hace la diferenciacin entre personas o
grupos prima facie afecta gravemente el goce de un derecho constitucional
fundamentalE /) cuando se e*amina una medida +ue crea un privilegio.
7on respecto al test estricto de ra!ona"ilidad, los elementos de an$lisis de la
constitucionalidad son los m$s e*igentes. El fin de la medida de"e ser legtimo
e importante, pero adem$s imperioso. El medio escogido de"e ser no slo
adecuado y efectivamente conducente, sino adem$s necesario, o sea, +ue no
pueda ser rempla!ado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente,
el test estricto es el 2nico +ue incluye la aplicacin de un uicio de
proporcionalidad en sentido estricto. El uicio de proporcionalidad en sentido
estricto es el cuarto paso del test estricto de ra!ona"ilidad. Este e*ige +ue los
"eneficios de adoptar la medida e*cedan claramente las restricciones impuestas
so"re otros principios y valores constitucionales por la medida.
...
5n test menos intenso D llamado test intermedio D tam"i@n ha sido empleado
por la 7orte para anali!ar la ra!ona"ilidad de una medida legislativa, en
especial &) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho
constitucional no fundamental, o ') cuando e*iste un indicio de ar"itrariedad
+ue se reflea en la afectacin grave de la li"re competencia.
4or su parte, el test intermedio involucra elementos m$s e*igentes de an$lisis
+ue el test leve. 4rimero, se re+uiere +ue el fin no slo sea legtimo sino
tam"i@n constitucionalmente importante, en ra!n a +ue promueve intereses
p2"licos valorados por la 7arta o en ra!n a la magnitud del pro"lema +ue el
legislador "usca resolver. 1egundo, se e*ige +ue el medio, no solo sea
adecuado, sino efectivamente conducente a alcan!ar el fin "uscado por la
norma sometida a control udicial.
...
Adicionalmente, los efectos de cada criterio tampoco son definitivos, por+ue
dicha determinacin depende del peso de los elementos propios de cada caso,
los cuales son apreciados y ponderados en forma independiente por esta
7orporacin.
Qinalmente, es de advertir +ue pueden presentarse colisiones entre los
diferentes criterios para la fiacin de la intensidad del test. En el presente caso,
tal colisin se presenta entre la posi"le afectacin de derechos fundamentales,
como los enumerados por el demandante, y el elemento de +ue las medidas
cuestionadas han sido adoptadas en desarrollo de una competencia no gen@rica
sino especfica en el campo de la educacin atri"uida a un rgano
constitucional por el propio 7onstituyente. En estos casos, se hace necesario
reali!ar una ponderacin entre dichos criterios, unidos a otros propios del caso,
con miras a determinar la intensidad del test de ra!ona"ilidad a emplear en el
control de constitucionalidad.
%. &est aplicable al an'lisis de la nor(a de(andada
...
..&. Intensidad del test a aplicar
En el caso de la demanda de inconstitucional sueta a e*amen, las ra!ones de
mayor peso conducen a la aplicacin de un test intermedio de ra!ona"ilidad en
el an$lisis de la norma demandada. Esta es la conclusin a +ue se llega despu@s
de anali!ar los argumentos en favor del aumento en el grado de intensidad del
test de ra!ona"ilidad.
..'.& Legitimidad del finA la profesionali!acin de la docencia
En el caso sueto a estudio, la norma +ue decide e*tender las disposiciones
so"re escalafn nacional docente, capacitacin y asimilaciones de docentes
oficiales a los docentes no oficiales ve en la profesionali!acin de la actividad
por grados seg2n la formacin, la capacitacin y la e*periencia docente
acumulada, un fin constitucionalmente admisi"le con miras a garanti!ar la
calidad y la idoneidad intelectual y moral de los educadores. Co se o"serva +ue
el fin "uscado por el legislador e*traordinario est@ prohi"ido a la lu! de la
actual 7onstitucin. Al contrario, este se desprende del propio te*to
constitucional +ue ordena al legislador garanti!ar Ula profesionali!acin y
dignificacin de la actividad docenteU (art. :. inc. ( 7.4.).
%ampoco le asiste ra!n al demandante cuando afirma +ue la
profesionali!acin de la actividad docente e*cluye a profesionales sin
formacin como educadores de la posi"ilidad de ser vinculados como docentes
en el sector privado. 7omo "ien lo afirma el ?efe del Binisterio 42"lico en su
concepto, F+uienes carecen del escalafonamiento tienen la posi"ilidad de
difundir sus conocimientos, independientemente al hecho (sic) de no pertenecer
a la carrera docente, o"viamente sin las prerrogativas +ue @sta concedeG.
..'.'. Importancia del finA asegurar la idoneidad @tica y pedaggica de los
docentes
La importancia de la profesionali!acin de la educacin se ve refleada en el
fin 2ltimo +ue pretende alcan!arA asegurar la idoneidad @tica y pedaggica de
los docentes. 4ese al dicho del demandante so"re la contradiccin de la medida
con diversas normas de derechos fundamentales, lo cierto es +ue ni e*iste
prohi"icin e*presa al legislador +ue le impida propender por la
profesionali!acin de la actividad docente, sea p2"lica o privada, como
tampoco esta finalidad se muestra prescindi"le o irrelevante a la lu! de la
necesidad de Fun personal altamente calificado +ue cuente con los medios
materiales e intelectuales apropiados para dedicarse a la formacin de
hom"resG y mueres.
/

..'.( Legitimidad del medioA la e*tensin del escalafn docente como medio
constitucionalmente permitido
La demanda o"eto de estudio impugna la medida de escalafonamiento general
de la actividad docente 9 por va de la e*tensin del r@gimen estatal so"re
escalafn, capacitaciones y asimiliaciones a los docentes +ue la"oran en el
sector privado 9 como contraria a principios fundamentales como la autonoma
y el pluralismo en la educacin. )esde la perspectiva del actor, las normas
demandadas no superaran si+uiera el test leve respecto de la relacin
medioJfin. La ra!n para @l es sencillaA dar un trato igual a los educadores del
sector privado y a los educadores p2"licos viola la autonoma de la voluntad
privada +ue prima en la educacin privada y el pluralismo +ue inspira la
regulacin de la educacin.
El demandante otorga a la norma demandada un alcance +ue @sta realmente no tiene,
como es +ue la norma o"ligue a los educadores no oficiales a ingresar al escalafn
nacional docente. %al ingreso no es o"ligatorio. Los esta"lecimientos educativos
privados est$n en li"ertad de contratar educadores no escalafonados, por lo +ue no
es cierto +ue a los educadores se les est@ coartando su li"ertad de enseIan!a, de
c$tedra o de investigacin, en la medida +ue se les est@ igualando ilegtimamente a
los docentes oficiales escalafonados. Al incentivar D no o"ligar D la entrada al
escalafn nacional docente tanto a licenciados en educacin como a profesionales
de otras disciplinas, lo +ue hi!o el legislador e*traordinario fue fomentar la
continua formacin, actuali!acin y capacitacin del educador.
..'./ Bedio efectivamente conducenteA el escalafn docente contri"uye
efica!mente a la profesionali!acin
La 7orte no comparte las ra!ones del demandante y acoge, por otra parte, las
ra!ones esgrimidas por el 4rocurador ,eneral de la Cacin. A uicio de la
7orte, el medio escogido D escalafn, capacitacin y asimilaciones D no slo es
idneo sino adem$s es efectivamente conducente de cara a la o"tencin del fin
perseguido como es la profesionali!acin de la actividad docente. En efecto, al
incentivar D no o"ligar D la entrada al escalafn nacional docente tanto a
licenciados en educacin como a profesionales de otras disciplinas, lo +ue hace
/
7orte 7onstitucional, 1entencia 79>80 de &--0, B.4. 7arlos ,aviria )a!.
el legislador e*traordinario es fomentar la continua formacin, actuali!acin y
capacitacin del educador, y no esta"lecer un sistema 2nico o uniforme
o"ligatorio para educadores p2"licos o privados.
El mecanismo del escalafn nacional docente, e*cluidas por una sentencia
anterior de esta 7orte las diferenciaciones irra!ona"les entre profesionales con
ttulo en educacin y otros profesionales D como es el caso de la diferenciacin
de grados del escalafn accesi"les a unos y a otros no
>
D, es entonces un medio
efectivamente conducente para aumentar los niveles de calidad e idoneidad de
la educacin escolari!ada.
..'.>. 4resuncin de constitucionalidad no ha sido desvirtuada
En el caso sub iudice, por tratarse de un test intermedio de constitucionalidad,
al demandante le "asta"a demostrar +ue el fin de las normas demandadas o el
medio empleado para alcan!arlo se encuentran constitucionalmente prohi"idos,
o +ue el segundo es manifiestamente inadecuado para la o"tencin del primero.
A la lu! de los cargos por violacin del principio de igualdad, el demandado no
ha demostrado ninguno de los e*tremos antes mencionados. 4retende el actor
construir la prohi"icin de e*tender las normas so"re escalafn nacional
docente, capacitacin y asimilaciones a los docentes no oficiales, con el
argumento de +ue en el sector de la educacin privada priman el pluralismo y la
autonoma de la voluntad privada. 6usca as +ue se redu!ca el alcance de la
formulacin de la educacin como servicio p2"lico y las facultades de
inspeccin y vigilancia so"re le enseIan!a a cargo del Eecutivo a un mero
control so"re la creacin de esta"lecimientos educativos y so"re su gestin,
e*cluyendo el r@gimen de carrera docente para el sector privado. A uicio de la
7orte, sin em"argo, no e*iste ustificacin constitucional suficiente en la
invocacin del pluralismo y de la autonoma de voluntad para restringir los
mecanismos a disposicin del legislador +ue permiten garanti!ar la calidad e
idoneidad en la prestacin del servicio de educacin, sea p2"lica o privada. La
profesionali!acin de la actividad docente es una poltica estatal +ue no slo
puede perseguir legtimamente el legislador sino +ue de"e hacerlo por e*preso
mandato constitucional. Ella tampoco atenta contra el principio del pluralismo
cultural D en la oferta educativa D ni contra el principio de autonoma de los
esta"lecimientos de educacin para contratar a sus docentes, como se ver$ m$s
adelante.
En consecuencia, los cargos contra el artculo / del )ecreto ''00 de &-0-, por
violacin del principio de igualdad (art. &( 7.4.), no prosperan.G
>
7orte 7onstitucional, 1entencia 79>80 de &--0, B.4. 7arlos ,aviria )a!.
)os o"servaciones ca"e hacer a la urisprudencia de la 7orte 7onstitucional. 4or primera
ve! en nuestro derecho constitucional se presenta un esfuer!o meticuloso para auto9limitar
el eercicio del control constitucional, aun+ue en la sentencia comentada se advierta
repetidamente so"re el car$cter heurstico, no o"ligatorio, de los diferentes tests a aplicar en
la ponderacin de principios contrapuestos. Este esfuer!o muestra cmo los ueces est$n en
la posi"ilidad de reconciliarse con el sentido com2n y de argumentar ra!onadamente sus
fallos de forma +ue @stos o"tengan mayor acepta"ilidad. 7omo segunda medida, se advierte
+ue en materia de igualdad la ponderacin a reali!ar entre principios o derechos +ue
colisionan se convierte en materia compleaE esto, sin em"argo, es una mera apariencia, ya
+ue la estructura de tres niveles (fin, medios, relacin mediosJfin) del test, cada uno de ellos
calificado en los elementos +ue anali!a (legitimidad, imperiosidad, adecuacin,
conducencia, necesidad, proporcionalidad en sentido estricto, etc) es "astante simple.
Conclusin
Los eemplos de ponderacin referidos a los derechos de li"ertad y de igualdad sirven para
ilustrar la forma como los ueces constitucionales han venido desarrollando m@todos para la
resolucin de colisiones entre principios. La ponderacin asume en ellos la forma de tests
necesarios para tra!ar lmites entre los principios contrapuestos so"re una "ase o"etiva y
ra!ona"le +ue le asegure a la urisprudencia constitucional su legitimidad. 1i "ien es cierto
+ue lo a+u e*puesto representa una nfima porcin del desarrollo del derecho
constitucional moderno y del derecho internacional de los derechos humanos, no por ello es
menos importante y 2til a la hora de avan!ar en el estudio de los instrumentos conceptuales
y analticos con +ue de"en contar los ueces a la hora de decidir so"re la suerte o la ruina de
las personas co"iadas por un fallo udicial. P es +ue la gran relevancia poltica y moral del
oficio udicial e*ige estar atento a los avances de la disciplina urdica. 5n ue! diligente,
estudioso y sa"io es una fortuna para los posi"les destinatarios de sus fallos, como es una
desgracia el ue! congelado en el tiempo respecto de conocimientos y capacidades.
)iblio!rafa
Ale*y, Ro"ert, %eora de la argumentacin urdica, 7entro de Estudios 7onstitucionales,
Badrid &-.-.
Ale*y, Ro"ert, 7oncepto y valide! del derecho, Ed. ,edisa, 6arcelona &--'.
Ale*y, Ro"ert, %eora de los derechos fundamentales, 7entro de Estudios 7onstitucionales,
Badrid &--0.
Ale*y, Ro"ert, #erfassungsrecht und einfaches Recht D #erfassungsgerichts"ar<eit und
Qachgerichts"ar<eit, ##)1tRL :& ('88'), pp. .9(8.
Arango, Rodolfo, =ay respuestas correctas en el derechoL, Ed. 1iglo del =om"reJEd.
5niandes, 6ogot$ &---.
Aristteles, Vtica Cicoma+uea (Li"ro I), Ed. 4orr2a, B@*ico &-.>.
6Mc<enfMrde, Ernst9Wolfgang, 1taat, #erfassung, )emo<ratie. 1tudien !ur
#erfassungstheorie und !um #erfassungsrecht, 'X Edicin, Qran<furt a.B. &--'.
);or<in, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, 6arcelona &-./.
);or<in, Ronald, El imperio de la usticia, ,edisa, 6arcelona &-...
,adamer, =ans ,eorg, #erdad y m@todo, 7aptulo Y, Ed. 1gueme, 1alamanca &-./.
,arca de Enterra, Eduardo, La 7onstitucin como norma y el tri"unal constitucional,
7ivitas, Badrid &-.&.
=a"ermas, ?Zrgen, Qacticidad y valide!, Ed. %rotta, Badrid &--..
=art, =.L.A., El concepto de derecho, 'X Ed., A"eledo94errot, 6uenos Aires &-00.
=art, =.L.A., 4ostcript, enA %he 7oncept of La;, '
nd
Ed., O*ford 5niversity 4ress, O*ford
&--/.
Helsen, =ans, %eora 4ura del derecho, %rad. de R. #ernengo, Ed. 4orr2a, 0 ed., B@*ico
&--(.
Cuss"aum Bartha 7., ?usticia 4o@tica, Ed. Andr@s 6ello, 1antiago de 7hile &--0.
Cuss"aum, Bartha 7., 5pheavals of %hought. %he Intelligence of Emotions, 7am"ridge
5niversity 4ress, 7am"ridge '88&.
4erelman, 7haim, %he Realm of Rhetoric, Cotre )ame 5niv. 4ress, Cotre )ameJLondon
&-.'.
Rad"ruch, ,ustav, El hom"re en el derecho, %rad. por An"al del 7ampo, )epalma,
6uenos Aires &-.8.
Ra;ls, ?ohn, 5na teora de la usticia, 'X Ed., B@*ico &-->.