Derecho Civil Patrimonial Enero 2014 (Materiales Del Curso)

Mag.
Percy Milton Soncco Mendoza

percy_milton@outlook.com
Programa de Actualizacin
Profesional
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
Universidad
INCA GARCILAZO DE LA VEGA
2014
Materiales del Curso
Derecho Civil
Patrimonial
Acerca de la Evaluacin total del Curso:
50% Controles de Lectura
50% Evaluaciones Parciales (se promedian Evaluacin Escrita y Trabajos Prcticos)
Acerca de los Controles de Lectura:
Se toman al inicio de cada sesin.
En el curso se evalan 4 controles de lectura.
Consiste en 20 preguntas de seleccin mltiple (4 alternativas por pregunta).
Tiene una duracin de 20-30 minutos.
Se promedian los 3 controles de lectura con nota ms alta.
Acerca de la Evaluacin Escrita
Se toma al final de la ltima sesin.
Consiste en 20 preguntas de seleccin mltiple (5 alternativas por pregunta).
Tiene una duracin de 40 minutos.
La Evaluacin se efecta sobre la base de casos prcticos hipotticos.
Acerca de los Trabajos Prcticos
Se entrega al inicio de cada control de lectura.
Consiste en la Entrega Individual de Casos Prcticos que se adjunta al material del curso.
CONTENIDO

Tema 01: Economa y Derecho

Tema 02: Acto Jurdico

Tema 03: Derecho de Familia

Tema 04: Derechos Reales y de Garanta

Tema 05: Obligaciones y Responsabilidad

Tema 06: Fuentes de las Obligaciones

Tema 07: Responsabilidad Extracontractual
I. Diapositivas del Curso
II. Lecturas
IV. Acerca del Curso
III. Casos Prcticos
DerechoCivilPatrimonial Mag.PercyMiltonSonccoMendoza
percy_milton@outlook.com 1
Mag.PercyMiltonSoncco Mendoza percy_milton@hotmail.com
ProgramadeActualizacinProfesional
DERECHOCIVILPATRIMONIAL
DerechoCivilPatrimonial
Economa y Derecho
PresupuestosdeAnlisis
Escasezdebienes
El hombre tiene necesidades ilimitadas y a la vez posee
medios limitados para satisfacerlos.
Individualismo
Los hombres intentan incrementar su propia utilidad y
procurar su beneficio personal y saben lo que para ellos es
til o intil (homo economicus).
Laeficiencia
Utilizar los recursos limitados de que se dispone para
conseguir el mayor grado de satisfaccin de las necesidades.
Consecuencialismo La interpretacin no est contenida en algn precepto
normativo (Ej. la Constitucin) o extranormativo (Ej.
Principios generales del Derecho), sino ponderando las
consecuencias de la norma (evitar despilfarro de recursos).
Utilizacinde
modelosanalticos
El poder de un modelo se deriva de la supresin de los
detalles irrelevantes, que permite fijarse en los rasgos
esenciales de la realidad que se intenta comprender.
Loscostosde
transaccin
Son los costos que surgen debido a la interaccin entre las
personas.
ElMercado
ELMERCADO
Elsistemademercadoesunsistemadescentralizado deasignacin
derecursosquesecaracterizapor:
Ladifusindelaparticipacinydelcontrol
Lasimplicidad
Laflexibilidad
Laadaptabilidad
Esunmecanismodecoordinacindelaactividadesdemilesde
millonesdepersonasentodoelmundo.
Ejemplo:MercadosenelPer.
LasFallasdelMercado
BienesPblicos
Externalidades
InformacinAsimtrica
MonopoliosNaturales
LaConstitucinEconmica
Constitucin: Ttulo III Del Rgimen Econmico. Captulo I Principios
Generales.
El articulo 58 expresa:
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una Economa Social de Mercado.
Bajo este rgimen el Estado orienta el desarrollo del pas y acta
principalmente en las reas de promocin, de empleo, salud, educacin,
seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
Ejemplo: TANS, Pollera UNA.
Proteccinal
Consumidor
Represindela
CompetenciaDesleal
Libre
competencia
Propiedad
Intelectual
Consumidores Directa Indirecta Indirecta
Directa/
Indirecta
SistemaEconmico Indirecta Indirecta Directa
Directa/
Indirecta
Empresarios Indirecta Directa Indirecta
Directa/
Indirecta
LaConstitucinEconmica
LACONSTITUCINECONMICA
Represin de la
Competencia
Desleal
Libre
Competencia
Proteccin al
Consumidor
Const. Poltica
Art. 65
AgenciasdeCompetencia
OrganismosReguladores
D.L. N 1044 D. L. N 1034 Ley N 29571
Propiedad
Intelectual
Const. Poltica
Art. 59
Const. Poltica
Art. 61
Const. Poltica
Art. 2 inc. 8
Decisin N 351
Decisin N 486
DL N 1034 - Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas
DL N 1044 - Ley de Represin de la Competencia Desleal
LEY N 29571 - Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor
Acto Jurdico
ActoJurdicoyDerechodeObligaciones
El acto jurdico es una causa. La obligacin es un efecto.
Hay obligaciones que no derivan del acto jurdico, sino de la ley. Art. 474.
El acto jurdico como causa es ms amplio que la obligacin como efecto. Art. 288.
La obligacin como efecto es ms amplia que el acto jurdico. Art. 869.
Cdigo Civil:
Artculo 140. El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear,
regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere:
1. Agente capaz.
2. Objeto fsica y jurdicamente posible.
3. Fin lcito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
Hecho
Jurdico
Involuntario
Voluntario
Ilcito
Lcito
Sin declaracin de voluntad
Con declaracin de voluntad
(ACTO JURDICO)
LaManifestacindelaVoluntad(I)
Para que exista voluntad jurdica se requiere de elementos internos:
discernimiento, intencin y libertad, y de elementos externos:
manifestacin.
La manifestacin de voluntad es un hecho jurdico.
El acto jurdico es la suma de dos procesos o un proceso unitario.
Para que exista voluntad jurdica se requiere de la concurrencia de los
elementos subjetivo y objetivo.
La voluntad interna no declarada carece de relevancia jurdica.
Si hay discrepancia, el acto puede ser invalidado.
Para que exista acto jurdico, la voluntad interna no puede prescindir de la
manifestacin de voluntad, y sta no puede prescindir de la voluntad
interna.
Lo frecuente es que la voluntad declarada corresponde a la voluntad
interna.
Criterio adoptado por el Cdigo: Arts. 140, 219, inc. 1, 221, inc. 1,
234, 690, 1531.
LaManifestacindelaVoluntad(II)
Problemas en la voluntad:
Por falta de manifestacin de voluntad (Art. 219 inciso 1 y 140 del CC).
Error vicio, la voluntad se forma equvocamente, por no corresponder a la
realidad, cree que quiere algo, cuando por error o ignorancia cree algo distinto.
El vicio es en la voluntad no en la declaracin.
Error Obstativo, la voluntad se crea correctamente pero se comete el error al
declararla. La declaracin no corresponde a la voluntad interna.
Hay disentimiento cuando las declaraciones son realmente disconformes (no hay
declaracin conjunta).
En el contrato hay error, cuando recae en la oferta, que es una declaracin
unilateral del oferente. Tambin hay disentimiento, cuando el error recae en la
aceptacin, que es una declaracin conjunta de voluntad del oferente y
aceptante.
LaManifestacindelaVoluntad(III)
Vicios de la Voluntad
Existe voluntad jurdica cuando concurren los requisitos:
internos: discernimiento, intencin y libertad, y
externos: la declaracin o manifestacin.
Son vicios:
El error: consiste en la ausencia de conocimiento o conocimiento equivocado
de la realidad, es decir, es la falsa representacin mental de la realidad o la
ignorancia de la misma que concurre a determinar la voluntad del sujeto.
El dolo: es toda forma de engao que se utiliza para alterar la voluntad
negocial de la otra parte, inducindola a error a fin de determinarla a celebrar
un acto jurdico.
La violencia: se refiere a la violencia fsica que se ejerce sobre la otra parte,
suprimindole su voluntad.
La intimidacin: limita esta voluntad mediante una violencia psicolgica,
infundiendo temor.
Capacidad:AgenteCapaz
Capacidad de goce:
Definicin.
Capitis diminutio: arts. 1366, 538. Art. 91 de la Constitucin.
Capacidad jurdica general. Art. 1.
Capacidad jurdica especial. Art. 378, inc. 2.
Capacidad de ejercicio:
Capacidad de ejercicio general: plena (art. 30 Const. ) y atenuada
(art. 576).
Capacidad de ejercicio especial: plena (arts. 455, 1358) y
atenuada (art. 457).
Capacidad natural de ejercicio:
Definicin.
Arts. 455, 530, 557, 378, inc. 4, 1358.
La contratacin a travs de medios informticos.
ElObjeto(I)
Definicin: arts. 140, 1351, 1402.
Elementos del objeto del acto jurdico.
Objeto del contrato. Art. 1403.
Requisitos del objeto del acto jurdico.
Licitud del objeto del acto jurdico.
Lo nico que puede ser lcito o ilcito es la conducta humana.
El Cdigo se equivoca al normar el art. 1403.
La obligacin que es objeto del acto jurdico puede ser lcita o ilcita.
Posibilidad fsica del objeto.
La prestacin es posible si es compatible con las leyes de la naturaleza y si
adems est dentro de las posibilidades naturales e intelectuales de la
persona humana.
Hay que modificar el inc. 3 del art. 219, porque la imposibilidad jurdica
es la ilicitud.
La imposibilidad del objeto debe ser originaria, que puede ser
perpetua o temporal. Art. 1404.
La imposibilidad debe ser absoluta.
ElObjeto(II)
Posibilidad jurdica del objeto.
La imposibilidad jurdica es la ilicitud.
Determinacin o determinabilidad del objeto.
El bien es determinado cuando est individualizado, de tal
manera que no se confunda con otros bienes de igual naturaleza.
Basta que sea determinable a posteriori. Arts. 1407 y 1408.
Los bienes pueden estar designados por su gnero, especie y
cantidad.
LaCausaFin
Causa Fuente: Es el hecho generador de la obligacin, se conoce
tambin como causa eficiente, da nacimiento al acto jurdico y
genera relaciones jurdico patrimoniales.
Causa Fin: Llamada tambin causa final, es la finalidad perseguida
por el sujeto, que celebra el acto jurdico.
El fin perseguido por el sujeto al celebrar un acto jurdico debe ser
justo, lcito, no puede ser contrario a las normas, a las buenas
costumbres o al orden pblico, precisamente la causa fin es el
instrumento que nos permite establecer si la obligacin contrada es
justa y moral.
La causa fin tiene doble significado:
Causa Fin Objetiva: Es la finalidad que se da uniformemente en todos los
actos jurdicos de la misma categora. Ejemplo: mediante el contrato de
compraventa se persigue la finalidad de intercambiar el bien con el
precio.
Causa Fin Subjetiva: Se refiere a los mviles o motivos personales o
psicolgicos que inducen al sujeto a la realizacin del acto. Ejemplo: El
motivo que induce a comprar un libro puede ser el deseo de leerlo, de
regalarlo, etc.
LaForma
Definicin.
Formasdemanifestacin.
Continente(forma)ycontenido(actojurdico).
Elformalismooformalidad.
Finalidaddelosactosjurdicossolemnes.
Ventajasdelformalismo.
Desventajasdelformalismo.
Forma
Formales
No formales
Probatoria
Solemne
Legal
Voluntaria
EstructuradelActoJurdico
ActoJurdico AspectoEstructural AspectoFuncional
MomentoFisiolgico Validez Eficacia
MomentoPatolgico Invalidez
Nulidad
Anulabilidad
Ineficacia
Rescisin
Resolucin
ActoJurdicoyNegocioJurdico(I)
En la primera versin, el concepto de acto jurdico francs y el de negocio
jurdico alemn coincidan plenamente. Eran sinnimos. Prevaleca la
doctrina de la autonoma de la voluntad como causa de los efectos jurdicos.
En la segunda versin, el concepto se diferencia, por la nueva corriente en
el concepto de negocio jurdico. Surge la teora que lo diferencia: As
tenemos: Teora del Supuesto de hecho: No es la voluntad de las personas
lo que genera los efectos jurdicos. Es la voluntad del Estado quien los
genera. El Estado a travs del Derecho organiza y ordena la sociedad; y en
ese propsito atribuye efectos jurdicos a las acciones de las personas.
Para ello, todo acto jurdico tiene un supuesto de hecho previsto por la
norma; y solo por ello, es que producen efectos jurdicos.
Ej. el matrimonio solo produce efectos, porque ese hecho est previsto en
la norma. La compra venta igualmente. El reconocimiento de hijo
extramatrimonial.
Luego, entonces qu efectos producen las partes? EFECTOS PRACTICOS en
funcin a su inters que buscan satisfacer.
ActoJurdicoyNegocioJurdico(II)
En la tercera versin, surge la Teora Preceptiva que dice el supuesto de
hecho no son simples declaraciones de voluntad sino PRECEPTOS SOCIALES
que autoregulan los intereses privados socialmente tiles. qu es
socialmente til?. Cambi a finalidad socialmente razonable o no absurda.
Ej. El derecho de la concubina para demandar indemnizacin del dao
personal por la muerte de su concubino.
Surge otra teora: LA NORMATIVISTA, que postula que los particulares
reciben por delegacin del Estado el poder de dictar sus propias normas a
travs de los contratos; y que stos contienen realmente normas
particulares. Esta visin responde a una concepcin sistmica del Derecho.
Diferencias:
La intervencin del Estado a travs del Derecho como el nico que atribuye
efectos jurdicos.
Los particulares persiguen fines prcticos y no jurdicos.
El derecho como sistema y organizador de la convivencia humana.
El poder de los particulares por delegacin del Estado.
El contenido es normativo.
ModalidadesdelActoJurdico(I)
Las modalidades del acto jurdico son elementos accidentales que modifican los
efectos normales del acto jurdico. La modificacin puede transformar en incierta
la existencia de los efectos, limitar en el tiempo esos efectos (plazo) o limitar la
ventaja econmica del beneficiario de un acto de liberalidad (carga).
Son pactos que las partes agregan a los contratos, como por ej. el plazo, la
condicin, el cargo u otros, como el pacto de reserva de propiedad, o el pacto de
arras.
Se les denomina accidentales porque pueden existir o no; su existencia depende de
que las partes, sin estar obligadas, los hayan aadido al acto jurdico. Se les
denomina tambin autolimitaciones de la voluntad, por cuanto las partes al
adicionar estos elementos al acto jurdico que celebran, restringen los efectos que
en otro caso tendra su voluntad.
La condicin, el plazo y el modo son elementos accidentales del acto jurdico, pero
mientras los dos primeros una vez aadidos al acto dejan de ser accesorios y se
convierten en requisitos de eficacia del acto, el modo no afecta a dicha eficacia, no
pierde su carcter de accesorio, y como tal no impide la adquisicin del derecho ni
su ejercicio por parte del beneficiario.
ModalidadesdelActoJurdico(II)
EL PLAZO: Es el trmino, lapso de tiempo, que indica el momento desde el cual se
inicia o finaliza la eficacia del acto jurdico. Es el tiempo que transcurre para la
ejecucin del AJ o en el que el acto jurdico es eficaz. Puede ser suspensivo:
(suspende la eficacia del acto); o resolutorio: (prdida de eficacia del acto).
El plazo decae si el obligado se vuelve insolvente al no poder exhibir bienes libres o
cuando no otorga las garantas prometidas o stas disminuyen su valor y el
obligado no puede restituirlo con otros bienes.
Ejemplo: A vende a B un inmueble pactndose que el contrato quedar
perfeccionado el 30 de diciembre prximo, fecha en que el vendedor A entregar el
bien al comprador B. Aqu se difiere el nacimiento de la relacin jurdica que se
producir solamente a partir del vencimiento del plazo.
Requisitos: Son la incertidumbre la futuridad y el establecimiento arbitrario.
La futuridad: El plazo se refiere siempre a un hecho futuro, que necesaria y fatalmente
debe ocurrir.
La certidumbre: se refiere a que el plazo se caracteriza porque existe total absoluta
certeza de que el evento futuro acaecer.
El establecimiento arbitrario: Se refiere a que las partes libremente, en ejercicio de la
autonoma de su voluntad pueden incorporar el plazo en el acto jurdico que celebran con
el fin de diferir o limitar en el tiempo sus efectos .
ModalidadesdelActoJurdico(III)
LA CONDICIN: es un acontecimiento propuesto por las partes, del cual depende:
la eficacia del acto jurdico ( suspensivo) o depende la ineficacia del acto
(resolutorio). Este acontecimiento debe ser futuro e incierto, que no dependa del
deudor.
Ejemplo: A se obliga a donar un bien a B, si es que opta su ttulo profesional en el
prximo ao. Este es un contrato de donacin bajo condicin.
Requisitos:
Incertidumbre: Es un requisito fundamental de la condicin por el cual se hace
depender los efectos del acto. El evento condicionante es de realizacin insegura.
Ejemplo: sequa, accidente, obtencin de un ttulo profesional.
La incertidumbre es la que determina el estado de pendencia, pues no se sabe si la
condicin se cumplir o no se cumplir de tal modo que es incierta la existencia o la
extincin de las consecuencias del acto jurdico.
Futuridad: Es una caracterstica de la condicin que est en estrecha vinculacin con
la incertidumbre, el hecho puesto como condicin para que sea incierto debe ser
futuro, no sucedido an.
Establecimiento arbitrario: Es decir que la condicin es pactada libremente por las
partes para evitar los efectos normales de su declaracin de voluntad, hacindolos
depender de la realizacin de un evento incierto y futuro.
ModalidadesdelActoJurdico(IV)
EL CARGO: Es una obligacin impuesta por el disponente a ttulo gratuito al
beneficiario en favor propio o de tercero.
Es una obligacin accesoria que solo en los actos gratuitos de liberalidad
puede ser impuesta por el disponente al destinatario de la liberalidad,
consistente en dar, hacer o no hacer algo en favor del disponente o de un
tercero o del beneficiario mismo, o de emplear de una determinada manera
el bien objeto de la disposicin.
El cargo tiene un doble carcter: por un lado es una obligacin y como tal su
cumplimiento puede ser exigido coercitivamente y por otro lado es una
obligacin accesoria al derecho que adquiere el destinatario de una
liberalidad; este no puede adquirir la liberalidad sin asumir la obligacin en
que consiste el cargo.
Ejemplo: A dona una casa a B con la obligacin del donatario de pagar una
pensin una pensin mensual a C por un ao.
Lasimulacindelactojurdico
La simulacin es el estado de alteracin aparente de la finalidad por la que
se realiza algo. En cuanto al negocio jurdico, se dice que el negocio jurdico
simulado es aquel que por acuerdo de las partes tiene una apariencia
distinta de la que realmente le corresponde. Para que exista simulacin, se
requiere necesariamente de la concertacin de voluntades de ambas
partes. Podemos encontrar dos tipos de simulacin del acto jurdico:
a. Simulacin absoluta. La simulacin absoluta se presenta cuando se aparenta
celebrar un acto jurdico cuando en realidad no existe voluntad para celebrarlo.
El acto carece de su elemento esencial el consentimiento verdadero razn
por la cual es inexistente. Respecto a ste punto, debemos sealar que deben
existir tres elementos: la disconformidad entre la voluntad real y la
manifestacin, el concierto entre las partes para simular el acto y el propsito
de engao.
b. Simulacin relativa. La simulacin relativa se presentan cuando las partes
acuerdan un determinado efecto jurdico que no se materializa sino que ms
bien est oculto de lo aparentemente expresado. El fondo es la conclusin de
un acto distinto al aparente.
InvalidezeIneficaciadelActoJurdico
Invalidez, motivada por la existencia de circunstancias intrnsecas a cualquiera de
los elementos esenciales del negocio jurdico que no resultan admisibles para el
Ordenamiento jurdico. A su vez, dentro de la invalidez, segn la gravedad de
tales circunstancias, resulta necesario distinguir entre:
Nulidad
Anulabilidad
Ineficacia en sentido estricto, en la que deberan incluirse aquellos casos en que
ciertos defectos o carencias extrnsecos al negocio jurdico en s mismo
considerado, como acuerdo de voluntades, conlleva su falta de efectos. Tales
casos seran, al menos, los siguientes:
Mutuo disenso.
Desistimiento unilateral.
Resolucin por incumplimiento.
Rescisin.
Revocacin.
Acaecimiento de la condicin resolutoria.
Falta de acaecimiento de la condicin suspensiva.
ClasificacindelaNulidad
a. Nulidad absoluta. Es aquella en que el negocio resulta invalidado debido
a que el acto se encuentra comprometido por afectar el inters pblico,
afectacin que se puede presentar respecto de sus requisitos esenciales o
por que compromete necesidades de terceros o de la colectividad en
general, es decir, nos encontramos frente a una nulidad manifiesta.
Ejemplo: La celebracin de un contrato de compraventa en que el
vendedor es un incapaz absoluto.
b. Nulidad relativa. La nulidad relativa o llamada tambin anulabilidad, a
diferencia de la nulidad absoluta, es aquella que invalida el acto debido a
que compromete intereses privados, es decir, ste tipo de nulidad se
aplica en el caso en que el acto tutele derechos disponibles por las partes,
respecto de los cuales tienen autonoma para decidir.
Ejemplo: La celebracin de un contrato de compra venta de un bien social
por un solo cnyuge.
Diferencias
NULIDADABSOLUTAO
NULIDAD
NULIDADRELATIVAO
ANULABILIDAD
INEFICACIA
ElAJesinvlidodesdesu
celebracin.
ElAJmantieneensuspenso
suvalidez,dependiendode
queseaonoratificado.
ElAJmantieneensuspenso
suvalidez,dependiendode
queseaonoratificado.
Noproduceefectosjurdicos
deningntipo.
Produceefectosjurdicos
frenteatercerosque
actuarondebuenafe.
Puedeproducirefectos
jurdicosfrentealapoderado
einclusofrentealpoderdante
sisteratificaelacto.
Afectainteresesdeorden
pblicoysocial.
privado.
privado.
Suponeundefectoseverodel
actojurdico.
Suponeunviciodeestructura
queseconfiguraenun
defectomenor.
Suponeunviciode
estructura.
Lapretensinsobrenulidad
deactojurdicopuedeser
interpuestaporcualquier
tercero.
Lapretensindeanulabilidad
solopuedeserinterpuesta
porlaspartes.
Laineficaciadebeser
solicitadaporlosinteresados.
Diferencias
NULIDADABSOLUTAO
NULIDAD
NULIDADRELATIVAO
ANULABILIDAD
INEFICACIA
Nopuedehaber
confirmacin.
Sipuedehaberconfirmacin. Sipuedehaberconfirmacin.
Suplazoprescriptorio esde
diezaos.
dosaos.
dosaos.
Lasentenciaquelaresuelve
esdeclarativa.
esconstitutiva.
esconstitutiva.
LaIneficacia
Ineficacia Estructural, se refiere a una deficiencia del negocio proveniente de su
conformacin como supuesto de hecho complejo. Llamada intrnseca. Se da
cuando se produce carencia de un elemento ad validatem (capacidad, objeto,
causa, formalidad, etc.)
La ineficacia es gentica y slo requiere de declaracin judicial para que la
apariencia jurdica se desvanezca.
Supuestos: Nulidad y Anulabilidad
Ineficacia Funcional: Llamada extrnseca, sta ya no supone una ineficacia ab initio,
sino que se deriva de circunstancias posteriores al acto que en principio vlido, deja
de ser eficaz.
Supuestos: resolucin, condicin suspensiva, mutuo disenso, la rescisin por
lesin?
Es la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido a consecuencia de la
celebracin o nulidad de un acto jurdico (Bastin).
La ineficacia a la mirada de los terceros (Japiot) conocida ms como oponibilidad.
Oponibilidad positiva (Art. 195 y 284 del CC) y
Oponibilidad negativa (Art. 194 y 285 del CC).
InvalidezeInexistencia
Invalidez: Se denomina invlido, propiamente, el negocio en el que falte o se
encuentre viciado alguno de los elementos esenciales, o carezca de uno de los
presupuestos necesarios al tipo de negocio a que pertenece. Invalidez es aquella
idoneidad para producir los efectos esenciales del tipo que deriva de la lgica
correlacin establecida entre requisitos y efectos por el dispositivo de la norma
jurdica y es, conjuntamente, la sancin del deber impuesto a la autonoma privada
de utilizar medios adecuados para la consecucin de sus fines propios (Betti ).
Inexistencia: Sobre la inexistencia del acto se trata de un "negotium non existens",
cuando la falta de requisitos positivos impide hasta la apariencia del negocio;
mientras, que la nulidad resultara de una prohibicin o requisito negativo,
contrario a la validez. El negocio inexistente se compara a un fantasma y el nulo al
nacido muerto. (Castro Bravo).
Para nuestro cdigo civil, la falta de los elementos esenciales de acto jurdico no es
causal de inexistencia sino especficamente de nulidad, a tenor de diversos incisos
del artculo 219. Por consiguiente, hay que sealar que nuestro cdigo no opta por
reconocer la teora de la inexistencia del acto entre nosotros solo existen la nulidad
y anulabilidad. Los casos que en otros sistemas se consideran de inexistencia, entre
nosotros son de nulidad.
Derecho de Familia
ElMatrimonio
El matrimonio es un acto jurdico bilateral y de naturaleza extrapatrimonial; vale
decir, el matrimonio es la unin voluntaria entre un hombre y una mujer, libre de
impedimentos legales, netamente formal, y con finalidad de hacer vida en comn.
Ahora bien, hay diferentes posiciones respecto si el matrimonio es o no un
contrato; consideramos que el matrimonio es simplemente un acto jurdico
extrapatrimonial, mas no un contrato, ya que si bien es cierto en un contrato hay
un acuerdo de voluntades al igual que en el matrimonio, lo relevante es que el
contrato es de naturaleza patrimonial; por el contrario, la naturaleza del
matrimonio es extrapatrimonial ya que su fin es social, moral.
Los esponsales
Los esponsales es el nombre utilizado por nuestro Cdigo Civil Peruano para
denominar a la promesa recproca de matrimonio que se hacen los futuros
contrayentes.
Eric Palacios define a la figura de los esponsales como un acto previo a la
celebracin del acto conclusivo dentro del procedimiento complejo de formacin
del consentimiento matrimonial. As se le ha identificado con la fase del noviazgo
por la que transita la pareja antes de que se concreten las formalidades que sirven
de precedente al matrimonio civil.
Como conclusin, debemos sealar que los esponsales no son otra cosa que el
compromiso de contraer un futuro matrimonio.
InvalidezdelMatrimonio
Cuando hablamos de invalidez del matrimonio estamos refirindonos
a que el matrimonio puede ser declarado invlido por determinadas
circunstancias que se encuentran establecidas en la legislacin civil.
La declaracin de invalidez puede hacerse por causales de nulidad o
de anulabilidad del matrimonio.
Las causales de nulidad y anulabilidad del matrimonio se encuentran
reguladas por los artculos 274 y 277 del Cdigo Civil.
En la teora de la invalidez del matrimonio, la nulidad absoluta significa
la existencia de un vicio que afecta la validez del acto mismo del
matrimonio, insanable, que determina su existencia (). (Casacin N
1641 96 Lambayeque).
En la teora de la invalidez del matrimonio, la anulabilidad reconoce la
existencia de un vicio que no afecta las condiciones esenciales del acto
mismo, que puede ser subsanable, o que slo interesa a los cnyuges, y
por eso el ejercicio de la accin queda limitado (Casacin N 1641 96
Lambayeque).
NulidadyAnulabilidad
NULIDAD ANULABILIDAD
Laaccinesamplia,yaquees
requeridaporuninterssocial.
Laaccinserestringealoscnyuges,
quienestienenlafacultadpara
solicitarla.
Elvicioqueadoleceesmanifiesto. Noapareceviciomanifiestosinoque
dependedeunainvestigacinprevia.
Elactorealizadonoessusceptiblede
confirmacinodeprescripcin,lo
queautorizaaljuezadeclararlade
oficio.
Puedeserconfirmado,deahque
slopuedeserdeclaradaporeljueza
peticindeparte.
Derivadealgnvicioesencialdel
matrimonio.
Derivadealgnvicioesencialdelos
contrayentes.
Lesionaelinterspblico. Nolesionaelinterspblico.
RgimenPatrimonialduranteelMatrimonio
El rgimen patrimonial dentro del matrimonio se configura como la forma
elegida por los cnyuges para administrar sus bienes despus de la
celebracin del mismo, es decir, que el rgimen patrimonial se constituye
en la manera a travs de la cual los contrayentes van a desarrollar sus
relaciones patrimoniales.
Tipos de rgimen patrimonial:
i. Sociedad de gananciales. Es el rgimen a travs del cual, los contrayentes
comparten en forma indistinta los bienes obtenidos antes y despus del
matrimonio formando un patrimonio autnomo.
La sociedad de gananciales se encuentra conformada por el conjunto de bienes
sociales y bienes propios de cada cnyuge, constituyndose en un mecanismo de
regulacin de dicho patrimonio (Casacin N 1452001 Hunuco).
ii. Separacin de bienes. Es aquel rgimen patrimonial que pueden adoptar los
cnyuges, al celebrarse el patrimonio e incluso despus, a travs del cual cada
cnyuge conserva a plenitud la propiedad, administracin y disposicin de sus
bienes presentes y futuros.
LaUnindeHecho
Conocemos como unin de hecho o concubinato a aquella unin que sin
ser necesariamente matrimonial cumple con las caractersticas del
matrimonio.
En esta figura existe la confluencia de varios elementos, entre los que
encontramos al elemento de hecho (que es la unin propiamente dicha), el
elemento temporal (referido a que la unin de hecho debe durar un espacio
temporal importante, la ley exige dos aos para el reconocimiento legal), el
elemento moral (debe haber una relacin de recproco respeto) y el
elemento legal (los convivientes deben tener capacidad legal para que
exista la posibilidad de que en cualquier momento puedan convertir su
unin de hecho en unin matrimonial).
Clases de uniones de hecho
Hay dos clases de uniones de hecho:
Unin de Hecho Propia: Es aquella unin de hecho la cual cumple con todos los
requisitos para considerarse como tal.
Unin de Hecho Impropia: Es aquella unin de hecho la cual bsicamente tiene
impedimento matrimonial. A este tipo de unin de hecho se la denomina
tambin contubernio.
LaSeparacindeCuerpos
La separacin de cuerpos se constituye en un mecanismo legal a travs del
cual se suspenden los deberes relativos al lecho, habitacin y pone fin al
rgimen de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vnculo
matrimonial.
La separacin de cuerpos puede ser solicitada por uno de los cnyuges si el
otro incurre en una de las causales establecidas en el artculo 333 del
Cdigo Civil.
Separacin de cuerpos y divorcio
La diferencia radica en que la separacin de cuerpos suspende los deberes
relativos al lecho, habitacin y pone fin al rgimen de sociedad de
gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial, adems de poder
interponerse por las 13 causales establecidas en el Art. 333 del CC; por el
contrario, el divorcio es aquella institucin jurdica por la cual extingue el
vnculo matrimonial, y solo se puede interponer directamente por las
causales establecidas en los incisos 1 12 del Art. 333 del CC.
LaSeparacinConvencional
No es posible divorciarse directamente por la causal de separacin
convencional. La Ley te exige que para que te divorcies por dicha causal,
primero tiene que expedirse una sentencia de separacin de cuerpos, y
despus podrs peticionar el divorcio, a esta figura se conoce como
separacin convencional y divorcio ulterior la cual se tramita mediante un
proceso sumarsimo.
La patria potestad en la separacin convencional
Obtenida la declaracin de separacin de cuerpos, el ejercicio de la patria
potestad corresponder al cnyuge que obtuvo la separacin por causa
especfica, salvo que el juez determine lo contrario por el bienestar de los
menores. En caso que ambos cnyuges sean culpables o motiven la
separacin de cuerpos por causal, los hijos varones mayores de siete aos
quedarn a cargo del padre y las hijas menores de edad, as como los
varones menores de sietes aos quedarn al cuidado de la madre.
ElDivorcio
La palabra divorcio proviene de la voz latina divortum que significa separar.
El divorcio es el nombre jurdico que se otorga a la disolucin, extincin,
ruptura del matrimonio constituido legalmente, la misma que ha sido
declarada por el juez competente y que se configura de acuerdo a causas
previamente establecidas en la legislacin. Al igual que la separacin de
cuerpos, las causales para el divorcio se encuentran contenidas en el
artculo 333 del Cdigo Civil.
La Ley de Divorcio Notarial o Municipal (Ley N 29227)
Bsicamente mediante est Ley las personas pueden extinguir su
matrimonio, previamente separndose de cuerpos, ante una notara o
municipalidad siempre y cuando se encuentren de acuerdo, es decir, de
manera convencional.
Esto quiere decir, que actualmente si las partes estn de acuerdo en
divorciarse, vale decir, por la causal 13 del artculo 333 del Cdigo Civil, el
nico camino ya no solo es el Poder Judicial, sino tambin se podr recurrir
a las instituciones antes mencionadas.
LaPatriaPotestad
La patria potestad es un conjunto de deberes y derechos que la ley
otorga a los padres para aplicarlos respecto de sus hijos en el caso de
que estos sean menores de edad o cuando siendo mayores de edad
estn incapacitados. La patria potestad se ejerce buscando el inters
superior de los hijos y procurando su beneficio.
La patria potestad comprende el deber y derecho de cuidado de la
persona y los bienes de los hijos. Si faltamos como padres a estos
deberes, podemos ser privados del ejercicio de la patria potestad.
Extincin de la patria potestad
Por la muerte de los padres o del hijo.
Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artculo 46 del Cdigo Civil.
Por adquirir el hijo la mayora de edad.
Prdida de la patria potestad
Por declaracin judicial de abandono.
Por haber sido condenado a delito doloso cometido en agravio de los hijos o en
perjuicio de los mismos.
Cuando hay una declaracin judicial que obligue a quien la ejerce a abandonar al
menor durante seis meses continuos.
Cuando la duracin sumada del abandono excede el plazo de seis meses.
Loshijosylosalimentos
Los hijos
Nuestro Cdigo Civil divide a los hijos de la siguiente manera:
Matrimoniales. Son aquellos hijos nacidos durante la vigencia del matrimonio o
dentro de los 365 das siguientes a su disolucin.
Extramatrimoniales. Son aquellos nacidos fuera del matrimonio.
Los alimentos
Jurdicamente hablando, los alimentos se constituyen en un derecho
fundamental que se traduce en un conjunto de medios que son
indispensables para que una persona pueda satisfacer todas sus
necesidades bsicas; en ese sentido, los alimentos pueden incluir la
vivienda, el transporte, la educacin, la alimentacin el vestido, la
recreacin y cualquier otro elemento que permita llevar una vida digna.
Para solicitar alimentos tienen que acreditarse conjuntamente, los
siguientes presupuestos: a) estado de necesidad de quien lo solicita; b)
posibilidades econmicas del obligado y c) una norma legal que establezca
la mencionada obligacin (Casacin N 2833 99 Arequipa).
LaTutela
La palabra tutela proviene de la voz latina tueor que significa defender o
proteger. La institucin jurdica de la tutela es aplicable cuando los padres
de un menor se encuentran imposibilitados de ejercer la patria potestad
por cualquier circunstancia, en este caso el tutor se encargar del cuidado
de la persona del menor y de sus bienes. Como se puede apreciar, la tutela
se convierte entonces en una institucin subsidiaria de la patria potestad.
Impedimentos para ser tutores
Los menores de edad
Los sujetos a curatela
Los deudores o acreedores del menor y mucho menos los fiadores
Los que tengan intereses contrarios a los del menor
Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos
Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre
Los quebrados o quienes se encuentran sujetos a un procedimiento de quiebra
Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto, exposicin o
abandono de personas en peligro o por delitos contra el patrimonio o contra las
buenas costumbres.
Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieran manera de vivir
conocida
Los que fueron destituidos de la patria potestad
Los que fueron removidos de otra tutela
LaCuratela
El curador se constituye en un protector de los intereses de una persona
mayor de edad que se encuentra en estado de incapacidad, pudiendo ser el
estado de incapacidad absoluto o relativo (de acuerdo a las disposiciones de
nuestro Cdigo Civil). La figura del curador procesal recae siempre en un
abogado si el nombramiento es por imperio de la ley, sin embargo, cuando
se designa por otros medios, como el del interdicto, puede recaer en
cualquier persona capaz. El curador procesal como figura se constituye en
una garanta al interior del proceso y asume las responsabilidades y
obligaciones al interior del proceso hasta que comparezca el titular de los
derechos en litigio.
DiferenciasdePatriaPotestad,TutelayCuratela
PATRIAPOTESTAD TUTELA CURATELA
Ejercidaporlos
padres.
Noesejercidaporlos
padres.
Noesejercidaporlos
padres.
Institutode
proteccinaloshijos
comoincapaces
absolutos(menores
de16).
Institutode
proteccinalos
incapacesnormales.
Institutode
proteccinalos
incapacesquese
encuentrancon
algunaanomalayque
sonmayoresdeedad.
Latutelaterminaal
llegarlamayorade
edad.
Lacuratelapuede
tenerunaduracin
ilimitadadevarios
aos.
ElConsejodeFamilia(I)
El consejo de Familia es un rgano de control o de fiscalizacin de la tutela, curatela
y excepcionalmente de la patria potestad, cuya organizacin se funda en la
necesidad de supervigilar al tutor, curador y a veces a los padres en el
cumplimiento de sus funciones, en garanta dice Cornejo Chvez, de los intereses
de los incapaces.
Naturaleza Jurdica: Un sector considera al Consejo de Familia como conveniente
porque constituye una garanta para el sujeto de la guardadura, tanto por el
cercano parentesco que ordinariamente vincula como la expectativa hereditaria.
Otros en cambio se muestran menos convencidos de las ventajas del Consejo de
Familiar, entraba y demora la accin de los guardadores
Sin embargo en la prctica el Juzgado ha resultado ms oportuno y eficaz que un
Consejo de Familia.
ElConsejodeFamilia(II)
Composicin: Se constituye para los incapaces siguientes:
a) Para velar por la persona de menores y mayores incapaces mayores de edad que no
tengan padre ni madre
b) Por excepcin, cuando viva el padre o madre en los casos sealados por el cdigo (
caso de nuevo matrimonio del padre o de la madre) Para que el juez dicta medidas en
favor de los hijos de padres separados, para nombrar curadores especiales, en caso de
particin extrajudicial habiendo incapaces, cuando se trata de ausente
Clases:
A) El testamento o escriturario: Toma esta denominacin por la forma que
necesariamente debe usarse para su constitucin. El conejo se compone de las personas
que haya designado por el testamento el ltimo de los padres que el hijo tuvo
B) Consejo de familia legtimo: Es aquel que se constituye del Consejo Testamentario o
escriturario, con las personas que llama la ley, de ah su denominacin. Forman parte del
Consejo los abuelos y abuelas, tas o tos , hermanos y hermanas del menor o del mayor
incapaz, los hijos del mayor incapaz que no sean curadores, los padres del menor para
quien se forma el Consejo de Familia
C) Consejo de Familia Dativo: Es el Juez quien llama a los dems parientes del menor o
del mayor incapaz si no hay cuatro miembros natos y dentro de las limitaciones sealada
por la ley. No pueden ser obligados a formar parte del Consejo de Familia quienes residan
fuera de los cincuenta kilmetros del lugar en que funciona.
Derechos Reales
LasRelacionesJurdicasPatrimoniales
DerechosPersonales DerechosReales
Naturaleza Es unafacultad Esunpoderjurdico
Elementos Sujetoactivo
Sujetopasivo
Objeto
Titulardelderecho
Objeto
Principio Elprincipiodeautonomadela
voluntad, sinmaslmitequeelorden
pblicoylasbuenascostumbres.
Elprincipiodeordenpblico,conun
reducidomargenparalaautonoma
delavoluntad.
Amplitud Elnmerodederechospersonaleses
ilimitado
Losderechosrealesestn
taxativamente sealadosenlaley.
Constitucin NumerusApertus NumerusClausus
Oponibilidad interpartes. ergaomnes.
DerechosReales
Definicin
Un derecho real es un derecho absoluto, que puede ser opuesto a cualquiera y que
cuenta con un contenido netamente patrimonial. Generalmente las normas que los
regulan son de orden pblico y se refiere bsicamente a cosas materiales que
pueden ser sometidas al comercio.
Puede definirse como aquella rama del derecho que regula las normas referidas a
la relacin jurdica existente entre personas y bienes, es decir, a aquella relacin
entre sujeto y objeto de derecho por la cual el primero ejerce un poder jurdico
respecto el segundo.
Objeto
El objeto de los derechos reales son los bienes; pero no cualquier tipo de bienes,
sino los bienes de contenido patrimonial, por ende se excluye a los bienes
extramatrimoniales como la vida, el honor etc.
Siendo esto as, se puede definir al bien (desde el punto de vista de los derechos
Reales) como todo objeto del mundo exterior que sirve para satisfacer las diversas
necesidades de las personas, dividindose en lneas generales en bienes corporales
e incorporales.
LosBienes
Bien y cosa
En doctrina se seala que la diferencia radica en que el bien est referido
tanto al bienes corporales (materiales) como incorporales (inmateriales), es
decir, dependiendo si son o no susceptibles de percepcin por los sentidos
de las personas. En cambio la cosa est referida solo a los bienes
corporales, por lo que se concluye que hay una relacin de gnero a
especie.
Clasificacin
Bienes Muebles. Son aquellos bienes que por su propia naturaleza pueden ser
trasladados de un lugar a otro por s mismos o por una fuerza extraa. Ejemplo:
Los animales, una mesa, etc.
Bienes Inmuebles. Son aquellos bienes que no pueden ser transportados de un
lugar a otro y en todo caso, si pueden ser trasladados, no existe posibilidad de
que se haga sin que pierdan su esencia, forma o valor. Ejemplo: El mar, una casa,
etc.
BienesMuebleseInmuebles
Inmuebles Muebles
ElRegistro
Obligatorioparaquesepueda
oponeraterceros
Facultativo,loquenosignificaqueno
seaposible.
LaTransferencia Serequiereelconsentimiento
Serequiereslolaentregafsicadel
bien(latradicin)
LaPrescripcin
Adquisitiva
Conjustottuloybuenafe:5aos
Sinjustottuloybuenafe:10aos
Conjustottuloybuenafe:2aos
Sinjustottuloybuenafe:4aos
Losimpuestospor
Transferencia
ImpuestodeAlcabala ImpuestoGeneralalasVentas
Comoobjetode
garantas
Puedeserobjetodehipotecay
anticresis
Puedeconstituirsegarantamobiliaria
Lasancinpenal Lausurpacin ElHurto,elroboylaapropiacinilcita
Gravamen
Elembargoenformadeinscripcin
enelRegistrodePropiedad
Inmueble,yenalgunoscasoscuando
setratadefundosrsticos,minaso
establecimientosindustriales,el
embragoenformadeintervencin.
Generalmenteesutilizadoelembargo
enformadedepositoosecuestrode
losbienesmuebles.
LaPosesin
La posesin se configura como un sustituto de la propiedad ante la dificultad
inevitable que significara tener que probar el dominio en cada momento.
La posesin no es la meta; es solo la mejor formula que existe, actualmente para
resolver el problema de las dificultades probatorias, a pesar de que algunos ilegtimos
se beneficien de ello.
Se atribuye posesin a quien mejor genera apariencia de titularidad frente a terceros
La posesin cumple una funcin que se basa en la apariencia y en la normalidad.
Una cosa es el ladrn que se apropia de algo y se conduce como dueo y otra, el
ladrn en plena fuga.
Modos como se presenta la posesin en el derecho moderno:
La posesin como poder o seoro factico, relacin puramente material (ladrn,
usurpador) : ius posessionis
La posesin derivada de un derecho real, o sea la posesin de derecho (la del
usufructuario, la del anticresista): ius posssidendi.
La posesin del dueo que conduce u ocupa el bien directamente: ius posessionis
y ius posssidendi.
CASOS:
Los pueblos jvenes y los asentamientos humanos.
La congregacin de hermanos franciscanos.
FormasdeAdquirirlaPosesin(I)
Los modos de adquirir la posesin son:
Adquisicin originaria:
LaFaille define a este modo de adquirir la posesin como la adquisicin
unilateral, precisando que tal adquisicin se produce cuando alguien entra a
poseer la cosa por un negocio personal, sin recibirla de otro. Las modalidades
son:
La aprehensin: Consiste en tomar o retener para s un cosa. Slo se da sobre
los bienes muebles que no tienen dueo, en virtud del principio de Res Nullius,
en aquellos casos en que no exista obstculo alguno para su apropiacin.
La ocupacin: Consiste en tomar la posesin de bienes inmuebles. En nuestra
legislacin es irrelevante el Res Nullius Inmobiliarius, porque si los bienes
inmuebles no son de los particulares, son el Estado.
Adquisicin derivada: LaFaille la denomina adquisicin bilateral, ya que
consiste en la existencia de una posesin anterior que se une a la siguiente.
FormasdeAdquirirlaPosesin(II)
La adquisicin de la posesin se realiza a travs de lo que conocemos como
tradicin, la misma que puede ser de tres tipos:
Tradicin real. (o entrega mano a mano) Es aquella que se materializa a travs
de la entrega material del bien a quien se encuentra sealado como el
destinatario del recibo.
Tradicin ficta. Denominamos tradicin ficta a aquella que sin constituirse
necesariamente en un acto expreso, permite presumir su realizacin. Se
presenta en los siguientes supuestos:
a. Traditio Brevi Manu: Cuando cambia el ttulo posesorio de quien est
poseyendo. Ej. El arrendatario adquiere la propiedad del bien que ocupa.
b. Constitutio Posesorio: Cuando se transfiere el bien que est en posesin de
un tercero. Esta forma de posesin ficta se encuentra condicionada a que se le
comunique al tercero por escrito. Ej. El propietario que vende la casa
arrendada, pero acuerda con el nuevo propietario que se respete el
arrendamiento por el tiempo determinado.
Tradicin documental. Cuando no se cuenta materialmente con los bienes, se
puede configurar la tradicin a travs de la entrega de documentos. Ej. La venta
de los bienes depositados en los almacenes generales de depsitos.
ClasesdePosesin(I)
Posesin Inmediata y Mediata
Inmediata: Aquella que se ejerce de manera actual y temporal, mediante un
negocio derivativo que le atribuye al poseedor inmediato una determinada
condicin jurdica, ejerciendo el poder de hecho sobre el bien. Ej. El
arrendatario, el usufructurario, el comodatario, el depositario, el acreedor
prendario.
Mediata: Algunos la llaman posesin fingida, es aquella posesin por la cual se
posee por intermedio de otro. Ej. El arrendador, el usufructuante, el comodante,
el depositante, el deudor prendario.
Valencia Zea: es poseedor mediato quien tiene a su favor una accin o
pretensin de entrega, y poseedor inmediato quien est obligado a devolver la
cosa al poseedor mediato. Ej. El usufructuario estar obligado a restituir la cosa
al propietario, el acreedor prendario al deudor, el arrendatario al arrendador.
ClasesdePosesin(II)
Posesin Legtima e Ilegtima
Legtima: Se da cuando existe correspondencia inequvoca entre el poder ejercitado y el
derecho alegado. La posesin legtima deriva o emana necesariamente de un ttulo,
entendindose por ttulo la causa legal.
Castaeda: la posesin legtima emana de un ttulo, de un derecho real o de un negocio
jurdico que deber ser validado.
Para poder determinar la posesin legtima es necesario verificar la validez del ttulo y del
contenido del derecho transmitido.
Ilegtima: se da cuando no existe una correspondencia inequvoca entre el poder
ejercitado y el derecho alegado.
Se considera que posesin ilegtima es la que carece de ttulo vlido, o bien la de quien
habindolo tenido, ste ha fenecido; pero tambin ser ilegtima la que se obtenga de
quien no tena derecho a poseer o careca del derecho de transmitir. Ej. La posesin que
transfiere el usurpador.
Existe posesin ilegtima cuando se obtiene de un ttulo nulo o cuando la posesin derive
de un ttulo anulable.
Ej. Quien adquiere la posesin a travs del arrendatario (ttulo) que otorga un poseedor
no autorizado es poseedor ilegtimo, porque el modo (causa remota) est viciado
ClasesdePosesin(III)
Posesin Ilegtima de Buena y de Mala Fe
Posesin Ilegtima de Buena Fe:
La posesin ilegtima de buena fe se presenta cuando el poseedor cree en su
legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida
su ttulo.
El poseedor ignora que su ttulo (o modo de adquirir) contiene un vicio que lo
invalida.
La posesin ilegtima de buena fe exige dos elementos: (a) la creencia de que le ttulo
es vlido y legtimo; (b) el elemento psicolgico de la ignorancia o el error.
La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee
legtimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta
fundada.
Posesin Ilegtima de Mala Fe:
El poseedor tiene pleno y cabal conocimiento de su ilegitimidad, no existe ignorancia
ni error, sabe que su ttulo es invalido o que simplemente es nulo o inexistente.
Ej. Son poseedores de mala fe el ladrn de un bien mueble, el usurpador de un
inmueble (falta de ttulo), el subarrendatario que contrata con el locatario a
sabiendas de que no se encuentra facultado para ello (ttulo invlido).
ClasesdePosesin(IV)
Efectosdelaposesinilegitimadebuenafe Efectosdelaposesinilegitimademalafe
El poseedordebuenafehacesuyoslosfrutos
(naturales,industrialesyciviles);sielbien
posedoesunbienproductivo,tambinhace
suyoslosproductos.
Elposeedordemalafeestobligadoa
devolverlosfrutosoproductospercibidosy,si
noexisten,apagarsuvalorestimadoal
tiempoquelospercibi odebipercibir.
Encuantoalaprescripcinadquisitivao
usucapin,favorecealposeedordebuenafe,
enrazndequeseacortanlosplazos.
Elposeedordemalafedebecumplirplazos
mslargosparaefectosdelaprescripcin
adquisitivaousucapin.
Elposeedordebuenafetienederechoaun
adecuadopagoporlasmejorasytieneel
derechoderetencindelbienmientrasnose
lereembolsenlosgastosefectuadosporlas
mejoras.
Elposeedordemalafetienederechoaun
pagopor lasmejorasnecesariasefectuadas.
Respondeporlaperdidaodetrimentosdel
bienaunporcasofortuitoofuerzamayor,
salvoqueellosehubieraproducidoinclusoen
casoestuvieraenpoderdeltitular.
Elposeedordebuenafepuedesolicitarsele
permitalaposesindelbienydenoser
desposedo,siantesnohasidocitado,odoy
vencidoenprocesojudicial.
Elposeedordemalafetienelaobligacinde
devolverelbienquehaposedocontodossus
accesorios.
ClasesdePosesin(V)
Posesin Precaria:
La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se
tena ha fenecido (artculo 911 del C.C.).
Esta norma establece dos supuestos:
La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno. Necesariamente es
posesin de mala fe. Ej. El ladrn de una billetera, el usurpador de la casa, etc.
La posesin precaria es la que se ejerce cuando el ttulo que se tena ha
fenecido. Este supuesto es novedoso porque la posesin se adquiri con ttulo,
pero ste llega a fenecer; es un caso tpico de conversin de la posesin legtima
en ilegtima. Ej. Cuando dos personas celebran un contrato de compraventa a
plazos, con clausula resolutoria expresa que seala que si el comprador no
cumple con el pago de 3 cuotas consecutivas, el contrato se resolva de pleno
derecho. As, el comprador no cumple con el pago de 4 cuotas, ante ello el
vendedor enva carta notarial sealando que el contrato se resuelve en
aplicacin de la clausula sealada en el contrato. Es a partir de ese momento
que el ttulo que tena el comprador ha fenecido y deviene en precario.
ConservacindelaPosesin
La posesin se conserva cuando es:
Pacfica: cuando el poseedor posee sin ser inquietado o perturbado en su ejercicio por
actos de violencia realizados por un tercero.
Pblica: cuando el poseedor acta sin ocultarse, como lo hacen en general los que
ejercen con derecho.
Continua: cuando existe una relacin sucesiva de os actos posesorios en intervalos
suficientemente cortos y normales como para obtener todo el beneficio posible del bien
posedo.
El Servidor de la posesin:
No es poseedor quien encontrndose en relacin de dependencia respecto de otro,
conserva la posesin en nombre de ste y en cumplimiento de ordenes e instrucciones.
El servidor de la posesin no es poseedor, pero tiene el camino libre para ejercer la
defensa extrajudicial del bien del poseedor amenazado por extraos, pues mantiene y
conserva la posesin de l; sin embargo, no goza de las acciones posesorias ni de los
interdictos.
El servidor de la posesin y el poseedor se encuentran unidos por una relacin de
subordinacin y autoridad.
Ej. el soldado respecto al uniforme o armamento; el taxista respecto al automvil del
dueo; la criada domstica respecto a los mobiliarios de la casa; el guardin respecto
del inmueble que cuida, el empleado de una tienda, etc.
LaDefensaPosesoria
La Defensa Extrajudicial
El artculo 920 del Cdigo Civil concede a toda clase de poseedor, dos acciones
extrajudiciales:
Repeler por la fuerza todo acto de usurpacin o de perturbacin; y
En el supuesto de haber sido despojado, si se trata de muebles, puede
recobrarlos por la fuerza; y si la cosa es inmueble puede, inmediatamente
reintegrarse en la posesin, expulsando de l al usurpador.
La Defensa Judicial
INTERDICTOS ACCIONESPOSESORIAS
PorlaFinalidad
delaProteccin
Defiendealposeedoractualyloresueltoes
provisional(puedecontradecirseenlava
ordinaria).
Seconcedenaquienestienederechoa
laposesin.Sedebateelmejorderecho.
PorlaCalidaddel
Poseedor
Defiendeindistintamente,tantoalposeedor
debuenafecomoalposeedordemalafe.
Nosepodraprescindirdelavalorizacin
delttulodelposeedor.
Porel
Procedimiento
Elprocedimientoeselsumarsimo,porsu
naturalezacompulsivaderestaurarelestado
enqueseencontrabalaposesinantesdela
perturbacin.
Elprocedimientoesdeconocimiento, es
necesariodemostrarunderechoypor
consiguiente,eldebateenelanlisisde
lapruebarequieremayorprolijidad.
PresuncionesPosesorias(I)
Presuncin de Propiedad.
El poseedor goza de presuncin de legitimidad de su posesin (artculo 912).
El C.C se refiere a que el poseedor animus domini (el que se comporta respecto a
la cosa como propietario), ha adquirido el dominio de la misma.
La doctrina, al interpretar la norma ve su fundamento en que es natural que el
que ejerce el contenido de un derecho, tenga el derecho mismo que
aparentemente ejercita, correspondiendo la prueba al que afirma lo contrario.
La posesin es la apariencia o la imagen de un derecho.
No es oponible por el poseedor inmediato al mediato: el poseedor mediato
no siempre es el dueo. Ej. El arrendatario es poseedor respecto al
subarrendatario. En consecuencia, se trata de una norma prohibitiva, por la
que no podrn ejercerla el arrendatario, el usufructuario, el comodatario, el
depositario, etc.
No es oponible al propietario con derecho inscrito: se sustenta en el principio
de publicidad registral, cuando un derecho se encuentra registrado es fcil
distinguir entre poseedor y propietario.
El poseedor se encuentra liberado de la carga de la prueba y vence en el
proceso, si el propietario no prueba su derecho.
PresuncionesPosesorias(II)
Presuncin de posesin de accesorios.
La posesin de un bien hace presumir la posesin de sus accesorios. La posesin
de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en l.
(artculo 913).
Manresa y Mucius Scaevola: en la posesin del inmueble no es necesario que
sea a ttulo de dueo (puede ser como usufructuario o arrendatario).
La accesoriedad debe entenderse como:
Bienes o partes integrantes. Aquellas unidas fsicamente al principal de tal
forma que no pueden ser movidos sin destruir, alterar o deteriorar su
naturaleza. Ej. Ladrillos, cemento.
Bienes accesorios propiamente dichos. Aquellos que mantienen su
individualidad pero estn permanentemente unidos al destino econmico u
ornamental del principal. Ej. El tractor de un predio agrcola.
Frutos. Son los provechos renovables que no afectan ni disminuyen la sustancia
del bien, no se agotan, se reproducen peridicamente. Ej. Las frutas.
Productos. Provechos renovables extraidos de un bien. Ej. El petrleo, el gas.
Comprende los bienes muebles que se encuentran dentro de los inmuebles y
que forman parte de su destino econmico. Ej. Los electrodomesticos.
PresuncionesPosesorias(III)
Presuncin de Buena Fe.
Se presume la buena fe en todo poseedor (artculo 914).
Es iuris tantum, (incumbe la carga de la prueba al que afirma la mala fe).
Toda la doctrina parte en materia posesoria de la separacin entre el poder de
hecho que se ejerce sobre una cosa y el ttulo o derecho de donde el poder.
Con la presuncin de buena fe el legislador presume tambin implcitamente
que todo poseedor tiene un ttulo para poseer.
Esta presuncin no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra
persona. Es una consecuencia del principio de publicidad (artculo 2012 del
C.C.) que significa que aquel que posee un bien a nombre de otra persona no
puede alegar buena fe; necesariamente es poseedor de mala fe porque su ttulo
es ilegtimo.
PresuncionesPosesorias(IV)
Presuncin de continuidad o de no interrupcin
Si el poseedor actual prueba haber posedo anteriormente, se presume que posey en el
tiempo intermedio, salvo prueba en contrario (artculo 915).
Exige dos etapas posesorias temporalmente distanciadas, a las que se puede llamar
posesin actual y posesin anterior (o posesin remota).
La carga de la prueba de estas dos posesiones corresponde a quien trata de valerse de la
aplicacin de la norma.
En nuestro derecho positivo, la posesin anterior o remota no aparece favorecida ni
presumida y ha de ser objeto de la necesaria prueba.
Las dos posesiones deben ser de la misma naturaleza. La norma no podr aplicarse si
fueran de naturaleza distinta o tuvieran diferentes causas.
Significa probar que se posey al inicio del plazo posesorio y de la posesin actual, por lo
cual se presume que se posey en el tiempo intermedio, lo cual no requiere
necesariamente tener ttulo de adquisicin de la posesin.
El tercero tendra que probar:
Que ha existido interrupcin de la posesin del demandado.
Que tiene el derecho de propietario.
Constituye un complemento de esta presuncin el derecho del poseedor a adicionar la
posesin a la de aquel que le ha transferido vlidamente el bien (suma de los plazos
posesorios).
ElDesalojo
En el desalojo se realiza un preexamen del derecho a poseer sobre la base
de ciertos elementos materiales que el demandado debe exhibir si quiere
mantenerse en la posesin.
Tcnicamente el demandado podra hacer valer su derecho a las
presunciones (artculo 912 del Cdigo Civil), pero obviamente al enfrentar la
arremetida probatoria del demandante, se ver obligado a mostrar
elementos materiales que den cuenta del derecho que dice tener.
Si el demandante gana el desalojo no significa que es propietario. En el
mismo supuesto, al admitirse el desalojo no significa que el demandado no
tiene derecho a poseer, sino que no pas el preexamen.
A la inversa, si la demanda es desestimada no implica que el actor careca
del derecho a poseer.
LaPropiedad
Sistema:
Es la unin lgica y ordenada de principios y reglas que tiene por finalidad
permitir un eficiente traslado del derecho de propiedad. Estos sistemas
tienen tres objetivos primordiales:
a) El permitir una circulacin gil de bienes y servicios.
b) El reducir el nmero de adquisiciones a non domino.
c) El dar seguridad jurdica.
Los sistemas de transferencia de propiedad existentes en la doctrina han
sido reunidos, clsicamente, en tres grandes sistemas:
El sistema romano de transferencia de propiedad o de la tradicin;
El sistema espiritualista o francs; y,
El sistema alemn o del registro.
En el Per existe una acalorada polmica en torno al momento de
adquisicin del derecho de propiedad sobre los bienes inmuebles, en la
medida que no existe una adecuada coherencia normativa entre los
artculos 949, 1402 y 1529 del Cdigo Civil.
FormasdeAdquisicindelaPropiedad(I)
Apropiacin. Aquel acto a travs del cual una persona aprehende u ocupa un
determinado bien. Dentro de las modalidades de apropiacin que se pueden
presentar tenemos la apropiacin de cosas libres, la adquisicin de caza y pesca, la
caza y el hallazgo de objetos perdidos.
Especificacin y Mezcla. La misma que se refiere a aquellos objetos que han sido
elaborados de buena fe con materia ajena. En estos casos, el objeto pertenecer a
su creador, debiendo reconocer ste el valor de la cosa empleada. Cuando se trata
de una especie resultante de la unin o mezcla de otras especies de diferentes
dueos, el objeto pertenecer a estos en proporcin a sus valores respectivos.
Como ejemplo podramos sealar aquel dibujo que se elabor con pintura ajena.
Accesin. En estos casos la propiedad se adquiere en virtud de la atribucin que se
hace al propietario de un bien, de aquellos bienes que se unen o adhieren
materialmente al suyo. Aqu existen dos bienes el principal y el accesorio, del cual
se adquiere la propiedad. La accesin pueden presentarse por aluvin, avulsin,
mala fe del propietario del suelo, edificacin de mala fe en terreno ajeno, invasin
del suelo colindante, etc.
FormasdeAdquisicindelaPropiedad(II)
Transmisin de la propiedad. Estamos frente a la transmisin de la propiedad
cuando su propietario decide, en forma voluntaria, transmitir su derecho a un
tercero, quien adquirir el ttulo de propietario sobre el bien.
Prescripcin Adquisitiva. Se constituye en uno de los ms importantes
mecanismos jurdicos para adquirir el derecho de propiedad. A travs de ella el
poseedor de un bien puede ser declarado propietario por el solo transcurso del
tiempo. En el caso de inmuebles puede ser 5 o 10 aos y en el caso de inmuebles
pueden ser 2 o 4 aos, dependiendo de que exista buena o mala fe. En el caso de
inmuebles adems deben presentarse caractersticas como la continuidad,
publicidad y ejercicio pacfico de la posesin a ttulo de propietario.
DiferenciasentrePosesinyPropiedad
POSESIN PROPIEDAD
Laposesinesunderechoanteriorala
propiedad.
Lapropiedadesposterioralaposesin.
Laposesintienetodoslosatributosdela
propiedad,exceptoelderechoadisponerdel
bien.
Lapropiedadestpremunidadeciertos
atributos:elderechodeusardisfrutary
disponer.
Lapruebadelderecho deposesinesen
virtuddelavisibilidaddelosactosposesorios.
Lapruebadelaexistenciadelapropiedadse
realizamedianteunttulo.
Paradefenderlaposesin,elposeedortiene:
lasaccionesposesoriasylosinterdictos.
Paradefenderelderechodepropiedadse
tiene:laaccinreivindicatoriaylatercera
excluyentededominio.
Triunfaelquejustificalaposesinactual. Triunfaelderechodepropiedadrespectode
quienpresentamejorttulo.
Laposesinessusceptibledeobtenerse
originalmenteenlosbienesinmuebles
medianteocupacin.
Lapropiedaddeinmueblesessusceptiblede
adquirirseporprescripcinadquisitiva,
mediantettulotraslativodedominio.
LasMejoras
Clasificacin
Necesarias: Las que tienen por objeto impedir la destruccin o deterioro del
bien. Ejemplo: La construccin de una columna.
tiles: Las que aumentan el valor y la renta del bien. Ejemplo: Colocar juegos
infantiles en un restaurante.
De Recreo: Aquellas que sirven para el ornamento, lucimiento o mayor
comodidad. Ejemplo: Colocar aire acondicionado en un inmueble.
El poseedor tiene derecho a valor actual de las mejoras necesarias y tiles
que existan al tiempo de la restitucin y a retirar las de recreo que puedan
separarse sin dao, salvo que el dueo opte por pagar por su valor actual.
La regla del prrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas despus
de la citacin judicial sino cuando se trata de las necesarias.
LosDerechosRealessobreBienAjeno(I)
Usufructo. Es el derecho real de goce sobre la cosa ajena, que faculta al titular a
obtener las utilidades que rinda normalmente el bien, por tiempo limitado,
obligndolo a conservar la sustancia el bien y devolverlo a su fenecimiento.
Ej. El padre le transfiere al hijo una casa como anticipo de herencia, el padre ya no
es dueo pero usara el bien hasta su muerte (temporalidad).
Caractersticas
a. Es un derecho real: permite al usufructuario utilizar el bien a u favor sin intermediarios.
b. Otorga el uso y goce del bien con la obligacin de conservarlo.
c. Recae sobre bien ajeno quedando en el titular del bien la facultad de disposicin configurndose el
nudo propietario, mientras que el usufructuario tendr el derecho al goce y uso del bien.
d. Es un derecho temporal fijado en el contrato o la ley y con un lmite de plazo legal mximo el plazo
se establece en el ttulo constitutivo.
Formas de plazo:
Vitalicia: hasta la muerte del usufructuario
Al vencerse el plazo convencional ,en el caso de la persona jurdica el plazo mximo
es de 30 aos, aqu prevalece la ley no la autonoma de las partes.
e. Es intransmisible, no se transmite por derecho posesorio dado que culmina con la muerte del
usufructuario; sin embargo, es transferible (ttulo oneroso o gratuito) respetando la duracin y
siempre que no exista prohibicin del acto que lo constituye.
LosDerechosRealessobreBienAjeno(II)
Derecho de Uso. Es un derecho real que recae sobre la cosa ajena y su titular tiene el poder
de usarlo y tambin de disfrutarla pero directamente ,este es el caso del beneficiario y su
familia , es decir al provecho de bienes afectados atendern las necesidades de subsistencia.
Caractersticas y consecuencias
Es un derecho personalsimo, extensible a la familia del beneficiario siempre que no
exista disposicin distinta.
Disfrutan de forma restringida el beneficiario y su familia.
No es materia de ningn acto jurdico, salvo la consolidacin.
Derecho de Habitacin. Es el derecho de uso que recae sobre una vivienda para servir de
morada. Segn la doctrina la habitacin es un derecho de uso sin percepcin de frutos.
De acuerdo a lo previsto en el Art. 1027 del CC es un derecho de uso que recae sobre una
casa o parte de ella para servir de morada del beneficiario.
Caractersticas
Son derechos temporales, siendo su mximo plazo de duracin el de la vida del usuario o
del habitador, o por el ttulo constitutivo.
Se trata de derechos estrictamente personales, y orientados a atender las necesidades
del titular del derecho y su familia.
No pueden ser objeto de ningn AJ salvo la consolidacin (a favor del propietario)
Son inembargables, sobre ellos no es posible celebrar AJ (carecen de valor patrimonial).
Slo pueden constituirse sobre bienes no consumibles, de lo contrario se transmitira el
derecho de propiedad y se constituira en un cuasiusufructo.
LosDerechosRealessobreBienAjeno(III)
Derecho de Superficie. Es el derecho de propiedad temporal que adquiere quien construye
un edificio sobre la superficie o debajo de ella, o quien adquiere el derecho de gozar de una
construccin ya realizada sobre la superficie o debajo de ella, con la obligacin de devolver
al propietario el suelo, juntamente que la construccin.
Caractersticas
Es un derecho real sobre bien ajeno. Art. 1030
Es un derecho de propiedad temporal, sobre lo construido encima o debajo del suelo.
El superficiario tiene sobre la construccin potestades de uso y disposicin.
Consiguientemente podr transferirla o gravarla, modificarla o alterarla; por
consiguiente podr dar la construccin en arrendamiento, usufructo o servidumbre por
el tiempo que dure la superficie.
Es un derecho inmobiliario; puesto que recae sobre la superficie de un predio.
Es temporal, El plazo de duracin mximo es de 99 aos Art 1030
Es un derecho transmisible, puede ser dispuesto o enajenado, por lo que su transmisin
puede ser a ttulo oneroso o gratuito.
Es gravable y enajenable
Permite la modificacin de lo construido.
LosDerechosRealessobreBienAjeno(IV)
Servidumbre. Derecho real sobre bien ajeno que concede al titular el derecho de usar el
predio de otro o de impedir que su propietario ejercite determinados derechos. Es decir que
la servidumbre puede consistir en un hacer o en un dejar de hacer o un no hacer, cuando el
dueo del predio que sufre el gravamen no puede ejercitar determinados derechos.
Elementos constitutivos de la servidumbre
Los sujetos, que pueden ser individuales o colectivos de derecho privado. Es una relacin
jurdica entre dos sujetos, uno que es e titular del derecho a la servidumbre y otro que es
titular del gravamen. El objeto, slo puede constituirse sobre predios
Caractersticas
Utilidad, se constituye para conceder una ventaja econmica al propietario del predio
colindante.
Perpetuidad, debe tener por objeto una posibilidad duradera de utilizacin.
Accesoriedad, Es un derecho accesoria al derecho de propiedad (lo amplia o
disminuye).
Derecho inmobiliario, recae sobre predios.
Indivisibilidad, Se debe entera a cada uno de los dueos del fundo dominante y por
cada uno de los del sirviente.
Inseparabilidad, Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Slo pueden
transmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario.
Prescriptibilidad y caducidad, Pueden adquirirse por prescripcin y pueden perderse
por caducidad.
LasGarantas(I)
Las garantas
Las garantas permiten al acreedor reducir el riesgo de incumplimiento por parte
del deudor ya que al ejecutarla se puede hacer cobro de su acreencia.
Mediante la constitucin de una garanta, el acreedor se asegura la recuperacin
del monto prestado al deudor.
La garanta puede ser:
Personal. Supone la participacin de una tercera persona distinta al deudor que
se obliga frente al acreedor a responder con su patrimonio en caso de
incumplimiento. A esta tercera persona se le denomina fiador o garante, y si
consta en un ttulo valor se le llama aval.
Real. Aquella que recae sobre un bien para otorgar preferencia en el cobro,
permitiendo al acreedor cobrarse la deuda en caso de no pago. Ese es el caso de
la prenda y la hipoteca.
La Garanta es real cuando: a) recae sobre cosas determinadas; b) Es oponible
erga omnes
Los derechos reales de garanta: Atribuyen el poder de obtener la realizacin del
valor de la cosa como garanta de una obligacin
LasGarantas(II)
La fiducia: transmisin de la propiedad de una persona (fiduciante) a favor de otra
(fiduciario) que contrae la obligacin de restituir de restituir la cosa una vez
obtenidas las finalidades buscadas. Hace posible la enajenacin de la cosa aun
antes del vencimiento de la deuda
El pignus: forma de garanta en que solo se transmite al acreedor la posesin pero
no el dominio (o propiedad) de la cosa. Al principio era un mero poseedor con un
derecho de retencin.
Evolucion y le permiti al acreedor:
1) la accin real para perseguir la cosa frente a terceros; y
2) el ius vendendi en caso falte el pago de la deuda.
El deudor sigue en una posicin de desventaja ya que al privrsele del uso
disminuye su capacidad econmica.
La hipoteca: Un pretor concibi la accin in rem para conseguir la cosa aunque
nunca hubiera habido posesin y luego se extendi esa posesin a acreedores
distintos.
A partir de ah se hablaba de una actio serviana utilis y puede decirse que hay un
derecho real de garanta sobre cosas determinadas que no estn en posesin del
acreedor.
Garantas en el Derecho Civil Peruano
Hipoteca Prenda(*) Anticresis
Derechode
Retencin
Bienes Inmuebles Muebles Inmuebles
Mueblese
Inmuebles
Desplazamiento
Nohay
disposesin
Condisposicin
Sindisposicin
Condisposesin
Ejecucin Judicial
Judicial
Extrajudicial
Judicial Comoexcepcin
Constitucin EscrituraPblica
SuscripcinActo
deconstitucin
Escritura
Pblica

Forma
Convencional
Legal
Convencional Convencional Legal
(*) Ley de Garanta Mobiliaria Ley N 28677
Clasificacin
Garantas personales
Aquellas donde no se tiene en cuenta bienes especficamente determinados; lo
importante es la persona del obligado como fiador o como codeudor solidario.
Se trata de garantas subjetivas, siendo por el contrario las garantas reales
basadas en activos tangibles e intangibles.
Las garantas personales representan la obligacin que contrae una persona
natural o jurdica de respaldar el pago de una obligacin crediticia.Se formalizan
mediante la suscripcin de instrumentos establecidos por ley.
Garanta reales
Es aquella que se constituye cuando el deudor, o una tercera persona,
compromete un elemento determinado de su patrimonio para garantizar el
cumplimiento de la obligacin contrada.
Garantas para el financiamiento de proyectos
Cuando se trata de garantas para el financiamiento de un proyecto tanto de
inversin como de desarrollo, se tiene las siguientes:
GarantasPersonales
a. Fianza.
Es definida, en nuestro C.C., como el contrato por el cual el fiador se obliga
frente al acreedor a cumplir determinada prestacin en garanta de una
obligacin ajena si sta no es cumplida por el deudor. Alternativamente a la
fianza, existe el aval. Cartas de recomendacin u otros en que se asegure la
probidad o solvencia no constituye fianza.
b. Carta fianza.
Contrato de garanta del cumplimiento de una obligacin ajena suscrito entre el
fiador y el deudor y que se materializa en un documento valorado emitido por el
fiador, generalmente una entidad financiera, a favor del acreedor quien puede
ser un prestamista o una entidad contratante; en caso de incumplimiento del
deudor el fiador asume la obligacin.
c. Pliza de caucin.
La cual representa la evidencia de un contrato que tiene por objeto la prestacin
de indemnizaciones de una compaa de seguros respecto a un tercero a
consecuencia de determinados actos u omisiones realizadas por el asegurado.
GarantasReales(I)
Sobre inmuebles
a. Hipoteca
Se constituye por escritura pblica la que afecta un inmueble en garanta del
cumplimiento de cualquier obligacin propia o de un tercero. La garanta no
determina la desposesin del bien. Las hipotecas sobre un mismo bien tendrn
preferencia por razn de su antigedad conforme a la fecha de su inscripcin
en el Registro de Propiedad Inmueble. Valga mencionar que las entidades
financieras slo aceptan primeras hipotecas.
b. Anticresis
Modalidad mediante la cual se entrega un inmueble en garanta de una deuda,
concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos. El
contrato debe otorgarse por escritura pblica, expresando la renta del
inmueble y el inters que se pacte; la renta del inmueble se aplica al pago de
los intereses y gastos y el saldo al capital.
Sobre muebles
Sobre patrimonios
GarantasReales(II)
Sobre inmuebles
Sobre muebles
Laprendaseconstituyemediantelaentregafsicaojurdica,delbienmueble,
siendolaentregajurdicacuandoelbienquedaenpoderdeldeudor.
a.Condesplazamientooentregafsica:
i. Crditopignoraticio.
ii. PrendaMercantilocomercial
iii. Prendasobrettulosvalores:
a.Operacionesdereporte.
b.Securitizacin (Titulizacin debonos).
c.Stockwarrantunits.
iv.Certificadodedepsito.
b.Sindesplazamientooentregajurdica:
i.Hipotecanavalehipotecaarea.
ii.Prendamercantilconregistrosindesplazamiento,prendaagrariaprenda
pecuaria,prendaindustrialyprendaminera.
iii.Certificadodedepsitoconalmacnencampo.
Sobre patrimonios
GarantasReales(III)
Sobre inmuebles
Sobre muebles
Sobre patrimonios
a.GravamenFlotante
b.Factoraje(Factoring)
c.Fideicomisodegaranta
d.Arras
i.Confirmatorias.
ii.Retractatorias.
e.Conocimientodeembarqueylacartaporte
GarantasparaelFinanciamientodeProyectos
a. Project Finance
Mecanismo de financiacin que permite al promotor de un proyecto llevarlo a
cabo con financiacin de la inversin sin contar, por otros medios propios o
ajenos, con la capacidad financiera necesaria. El Project Finance se basa en la
capacidad que tiene, el proyecto pblico o privado, para generar recursos, que
han de ser suficientes para pagar: rendimiento del capital, beneficio del
explotador y devolver capital invertido.
b. Deficiency guarantee
Son garantas limitadas en monto y pueden ser utilizadas cuando se prevn, en el
peor de los escenarios, dficit de fondos limitados que tendrn que ser cubiertos
por el garante. Este tipo de garanta est presente en el joint venture.
c. Take or pay
Es un contrato de garanta indirecta e incondicional de un flujo de ingresos. Es un
acuerdo entre un comprador y un vendedor en que el primero paga
peridicamente sumas especficas al segundo a cambio de productos o servicios.
Derecho de las Obligaciones
RelacinJurdica
Los conceptos jurdicos slo pueden ser aplicados a las personas.
Slo el hombre es sujeto de derecho.
El hombre siempre se halla en el derecho en situacin de persona
autorizada u obligada.
Slo en convivencia con otros hombres tiene sentido la regulacin jurdica.
El derecho slo tiene sentido como relacin entre personas.
Toda regla de derecho tiene sentido como regulacin de la conducta
humana.
La relacin jurdica es el hecho o hechos que nos permiten profetizar lo que
decidirn los tribunales acerca de los intereses en conflicto de dos sujetos
de derecho.
Las relaciones sociales de los hombres se regulan por el ordenamiento
jurdico.
En consecuencia, la relacin jurdica no es otra cosa que una relacin de la
vida prctica, a la que el derecho objetivo da significado jurdico,
atribuyndole determinados efectos, o, en otros trminos, una relacin de
la vida real, protegida y regulada, en todo o en parte, por el derecho.
RelacinJurdica
Relaciones Jurdicas Fundamentales
Relacin entre derecho y deuda.
Relacin entre la situacin de libertad jurdica de un sujeto y la
de falta de derecho de otro.
Relacin entre los conceptos de poder y responsabilidad o
sujecin.
Relacin entre los conceptos de inmunidad y falta de poder.
Distincin entre Deuda y Repsonsabilidad
Deuda con responsabilidad. Arts. 1321, 1969, 1970.
Deuda sin responsabilidad. Arts. 1275, 1943.
Deuda con responsabilidad limitada. Art. 661.
Responsabilidad sin deuda propia. Arts. 1868, 1097, 1981.
Responsabilidad sin deuda actual. Art. 1104.
Responsabilidad con derecho de abandono. Art. 998.
Clasificacin(I)
Obligacionesdedar. Laobligacindedarseconstituyeenaquella
obligacinenquelaprestacindeldeudorconsisteendaralgo.La
obligacindedarincluyeladedarbienesciertosodeterminados,bienes
inciertosoindeterminadosysumasdedinero.Ejemplo:Uncontratode
compraventa,aquambaspartestienenobligacionesdedaralgo.
Obligacionesdehacer. Laobligacindehaceresaquellaenqueeldeudor
seencuentraobligadoaejecutarunhechoparacumplirconlaprestacin
dentrodelostrminosenquefueacordadoconelacreedor.Ejemplo:Un
contratodeconstruccindeunedificioodeunaobrapblica.
Obligacionesdenohacer. Aquellasenqueelcumplimientodela
prestacinconsisteenlaabstencinderealizarunaconductaodeejecutar
unacto.Ejemplo:Uncontratodepublicidadenelqueseestablececomo
clusulalaexclusividadpararepresentaraunadeterminadafirma
comercial,debiendoelcontratanteabstenersederepresentaraotras
firmas.
Clasificacin(II)
Obligaciones con pluralidad de prestaciones
Obligaciones Conjuntivas
Obligaciones Alternativas
Obligaciones Facultativas
Obligaciones con pluralidad de sujetos
Obligaciones Solidarias
Obligaciones Mancomunadas
Los conceptos de divisibilidad e indivisibilidad, por una parte, y los de
mancomunidad y solidaridad, por otra, no resultan incompatibles, sino que,
por el contrario, son perfectamente complementarios. La obligacin en
consecuencia es:
Divisible y mancomunada.
Divisible y solidaria.
Indivisible y mancomunada.
Indivisible y solidaria.
Elementos
1. Elementos intrnsecos: Son aquellos requisitos que no pueden faltar en
ninguna relacin.
A) Elementos Subjetivos: Vienen a ser los supuestos que necesariamente deben
concurrir en toda obligacin: Uno activo llamado acreedor y otro pasivo
llamado deudor.
B) Elementos Objetivos: Son la prestacin y el vnculo jurdico. El objeto de la
obligacin lo constituye la prestacin. El vnculo jurdico es el elemento que
liga la persona del deudor con la del acreedor.
2. Elementos Extrnsecos: Son dos:
A) La forma y
B) La prueba.
Con referencia a la forma son de aplicacin las disposiciones del Cdigo sobre la
forma de los actos jurdicos. El estudio de la prueba corresponde al campo del
Derecho Procesal Civil.
ElementosdelaObligacin:LosSujetos
Segn Pothier, no hay obligacin sin la existencia de dos personas; una que sea la
que contrae la obligacin y otra en favor de quien se haya contrado. Aqul en favor
de quien se ha contrado la obligacin se llama acreedor, el que la ha contrado se
llama deudor. Aunque es de la esencia de la obligacin el que exista dos personas,
de las que una sea el acreedor y la otra el deudor, la obligacin no se destruye por
la muerte de una o de otra; pues se reputa que dicha persona vive en la de sus
herederos que le suceden en todos sus derechos y obligaciones.
Aqu Pothier, sin duda, recurre a una ficcin, reputando que una persona fallecida
vive para los efectos de que sus herederos asuman los derechos y obligaciones que
contrajo. Por lo dems, no siempre se transmite la obligacin a los herederos; ello
slo ocurre cuando la obligacin no es inherente a la persona, o no lo prohbe la ley
o no se ha pactado en contrario (art. 1218).
Requisito esencial de la relacin obligatoria es que los sujetos sean:
determinados cuando estn individualizados inicialmente. Ejemplo: Juan le debe a Pedro
S/. 5,000.00.
determinables o relativamente determinados, cuando la determinacin responde a
circunstancias que se darn una vez creada la obligacin. Ejemplo: Jos promete S/.
2,000.00 al que encuentre su automvil extraviado (Felipe Osterling Parodi y Mario
Castillo Freyre).
ElementosdelaObligacin:ElVnculoJurdico
Siguiendo a Wayar, es indudable que en virtud de la obligacin entre el acreedor y
el deudor se establece un vnculo jurdico o relacin jurdica. Esta condicin,
desde Justiniano, se mantiene inalterable.
Hay quienes afirman que no es elemento esencial, porque se trata de un factor
comn a todo derecho subjetivo (el vnculo est presente en toda obligacin
jurdica y, por ende, tambin en la obligacin, pero como carece de rasgos
peculiares, no se justifica considerarlo elemento tpico de esta ltima).
Este razonamiento, segn Wayar, es doblemente errado:
a) El hecho de que el vnculo est presente en toda relacin jurdica no basta para negarle
el carcter de elemento tpico de la obligacin, pues con idntico criterio los sujetos y el
objeto, que tambin integran toda relacin jurdica, podran correr igual suerte. Por ese
camino, la obligacin quedara despojada de elementos propios hasta desaparecer como
especie, para diluirse en el gnero relacin jurdica.
b) Al contrario, es precisamente el vnculo jurdico (el juris vinculum de la definicin de las
Instituciones), el elemento que revela el carcter personal de la relacin crditodeuda y
que explica por qu el acreedor tiene el derecho de exigir y el deudor el deber de cumplir.
El vnculo es un elemento inmaterial, es decir, puramente jurdico, en el sentido de
que por medio de la norma jurdica se establece un nexo entre el acreedor y el
deudor, ubicndolos como polos opuestos en una misma relacin jurdica.
ElementosdelaObligacin:ElObjeto
Albaladejo dice que la prestacin es el contenido u objeto de la obligacin, y est
constituida por la conducta en cuya observancia estriba el deber del obligado.
Alterini, Ameal y Lpez Cabana, sealan como requisitos de la prestacin, los que
generalmente son estudiados como requisitos del objeto los siguientes:
Posibilidad. La prestacin debe ser fsica y jurdicamente posible.
Hay imposibilidad fsica cuando materialmente no es factible de realizar como en el
clsico ejemplo de tocar el cielo con las manos.
Hay imposibilidad jurdica cuando el obstculo proviene del Derecho (como si alguien
se obliga a hipotecar un automvil, que slo es susceptible de prenda).
Licitud. la prestacin no puede consistir en un hecho ilcito (como si D promete a A matar
a N por un precio). A diferencia de la imposibilidad jurdica, aqu no juega un obstculo
legal, sino directamente un comportamiento contrario a la ley.
Determinabilidad. Es menester que el comportamiento del deudor recaiga sobre algo
concreto. Este algo puede estar determinado ab initio, pero basta con que sea
determinable, en tiempo anterior o simultneo al del cumplimiento.
Patrimonialidad. En la legislacin peruana la patrimonialidad de la prestacin no es
requerida directamente por ninguna norma relativa al Derecho de obligaciones. Pero a
partir de una interpretacin sistemtica, en especial de la parte relativa a los contratos, la
fuente ms importante de las obligaciones, concluimos que la patrimonialidad debe estar
presente en la prestacin (arts. 1351 y 1402).
ElementosdelaObligacin:LaCausa
La palabra causa tiene en el Derecho dos acepciones diferentes: a)Designa a
veces, la fuente de las obligaciones, o sea, los presupuestos de hechos de
los cuales derivan las obligaciones legales: contratos, hechos ilcitos, etc. b)
Otras veces, en cambio, es empleada en el sentido de causa final significa el
fin que las partes se propusieron al contratar. Es este segundo significado el
que nos interesa.
Distincin con los motivos. Es necesario no confundir la causa con los
motivos que han impulsado a contratar.
La causa es el fin inmediato, concreto y directo que ha determinado la
celebracin del acto.
Los motivos son los mviles indirectos o remotos, que no se vinculan
necesariamente con el acto.
Ejemplo: en un contrato de compraventa de un inmueble, la causa para el
vendedor es el precio que ha de recibir; si ha realizado la operacin con el
nimo de costearse un viaje a Europa, ste sera un simple motivo que no
afecta en nada el acto.
TeoradelRiesgo
El riesgo: El riesgo se encuentra configurado por aquella posibilidad de que
un bien determinado o determinable sufre prdida o deterioro durante el
lapso en el que se celebra el acto y la ejecucin del mismo.
En ese sentido la teora del riesgo: Establece quin es la persona que
econmicamente debe soportar la prdida o deterioro de un bien,
originados por el caso fortuito o fuerza mayor. En el caso de que la
prdida o deterioro tengan por causal la culpa o el dolo de alguien
determinado, el autor ser quien responde econmicamente ante el
dueo del bien, por los perjuicios que haya sufrido.
IncumplimientodelasObligacionesdeHacer
i. Cumplimiento parcial. La obligacin es cumplida solo en parte. Ejemplo:
De un edificio de 10 pisos solo se construyen ocho.
ii. Cumplimiento tardo. Se cumple toda la prestacin pero fuera del plazo
acordado para el cumplimiento de la obligacin. Ejemplo: La obra se deba
concluir en el mes de enero pero se culmina en marzo.
iii. Cumplimiento defectuoso. Aqu la prestacin se cumple totalmente,
pero sin la calidad que debera haber tenido.
ElPago(I)
CONSIDERACIONESVARIAS:
Carcterefmerodelarelacinobligatoria.
Lasobligacionessecelebranparacumplirse.
Acreedorydeudorseobliganconmirasalasatisfaccindeuninters
patrimonial.
Esreglageneralqueacreedorydeudor,establezcanunplazo
determinadoparasucumplimiento.Art.1240.
PRINCIPIOS:
Identidad.Art.1132.
Integridad.Art.1221.
Localizacin.Art.1238.
Puntualidad.Art.1240.
NATURALEZAJURDICA:
Elpagoesundeberyunderecho.
Esunnegociojurdico.
Esunsimpleactojurdico.
Esunactodebido.
PERSONASQUEPUEDENEFECTUARELPAGO.ART.1222.
VALIDEZDELPAGO.ART.1223.
ElPago(II)
Requisitos
No habra pago si el deudor entrega al acreedor aquello que le debe,
pero se lo entrega a ttulo distinto, como sera el caso de un prstamo,
donacin, etc.
Que se pague aquello que se debe:
El acreedor no queda obligado a recibir la prestacin del solvens,
aunque esta sea de mayor valor que la debida.
Este principio puede ser eliminado, si en ello consiente el acreedor:
dacin en pago, dacin en pago necesaria.
El deudor est obligado a ejecutar la prestacin convenida y no otra.
Que se pague ntegramente lo debido:
Debe hacerse del modo que se hubiera estipulado parcial o totalmente,
porque la voluntad de las partes es ley en los contratos.
Si nada se hubiera estipulado, el pago se ha de hacer por entero, esto
es, debe pagarse de una vez la totalidad de la deuda.
El pago total de la deuda comprende el de los intereses e
indemnizaciones que se deben.
ElPago(III)
Clases:
a. Pago por consignacin. Se constituye en aquel pago efectuado por el deudor a
travs de un tercero, depositando ante ste ltimo la prestacin debida. El
ofrecimiento del pago por consignacin puede ser judicial o extrajudicial.
Ejemplo: El pago de una merced conductiva depositado en el Banco de la Nacin,
cuando el arrendador no quiere recibir el pago.
b. Imputacin de pago. Es aquel realizado por quien tiene varias obligaciones de la
misma naturaleza respecto de un mismo acreedor, decidiendo al realizar el pago
cual de las obligaciones queda extinguida.
c. Pago por subrogacin. el pago por subrogacin opera cuando un tercero
distinto al deudor cumple con el pago de la obligacin, convirtindose ste en
nuevo acreedor del deudor, transmitindosele todos los derechos.
d. Dacin en pago. La dacin en pago se constituye en el cumplimiento de la
obligacin de parte del deudor mediante la entrega al acreedor de un bien o
cosa diferente de lo originalmente pactado.
e. Pago indebido. El pago indebido se constituye en producto de un error de
hecho o de derecho envirtud del cual se entrega a otro algn bien o cantidad en
pago, pudiendo exigirse la restitucin a quien la recibi.
OtrasformasdeextinguirlaObligacin(I)
a. La novacin. Como su nombre nos lo sugiere, la novacin se constituye en la
extincin de una obligacin, surgiendo en su lugar una nueva.
Jurisprudencialmente se establece que: La novacin es una de las formas
como se extingue una obligacin, y sucede cuando una obligacin es sustituida
por una nueva que se crea y la reemplaza, e importa la sustitucin de una
obligacin por otra distinta (Casacin N 2962 98 Cono Norte).
b. La compensacin. YOUNG, citado por PALACIO PIMENTEL, seala que la
compensacin es la cancelacin de la deuda que se produce sin pago
efectivo, de modo que dos sujetos que participan en l, pero cada vez con
roles inversos, como acreedor y deudor, balancean recprocamente crditos
que se enfrentan hasta donde el uno es cubierto por el otro
c. La condonacin. la condonacin se constituye en la renuncia voluntaria que
hace el acreedor de todo o parte de su crdito. Un ejemplo de condonacin se
encontrara constituido por el hecho de que el tenedor devuelva al deudor o
girado la letra de cambio con la que garantizaba una deuda bajo su titularidad.
OtrasformasdeextinguirlaObligacin(II)
d. La consolidacin o confusin. La confusin se produce cuando las calidades
de acreedor y deudor recaen sobre la misma persona, por lo que la acreencia
se extingue ante la imposibilidad de la ejecucin.
e. La transaccin. Es el acuerdo a travs del cual las partes deciden extinguir las
obligaciones litigiosas o dudosas evitando el pleito que podra promoverse o
finalizando el iniciado. En este caso, las partes se hacen concesiones recprocas
o sacrificios econmicos que se refieran a derechos cuestionados.
f. El mutuo disenso. Se constituye en la extincin de las obligaciones a travs de
la celebracin de un acto jurdico con el que acuerdan dejarlas sin efecto.
InejecucindeObligaciones(I)
La responsabilidad civil contractual y extracontractual como aspectos
de un mismo sistema normativo.
REQUISITOS COMUNES A LA RESPONSABILIDAD CIVIL:
Antijuricidad.
Dao causado.
Relacin de causalidad.
Factores de atribucin.
INDEMNIZAR:
Poner a una persona, en cuanto sea posible, en la misma situacin
en que se encontrara si no se hubiese producido el acontecimiento
que obliga a la indemnizacin.
ELEMENTOS:
La inejecucin de la obligacin, que es el elemento objetivo.
La imputabilidad del deudor, que es el elemento subjetivo.
El dao.
InejecucindeObligaciones(II)
a. Dolo. Como sabemos, el dolo puede presentarse en diversas materias del
derecho. En el caso del derecho civil debemos entender como dolo aquella
actitud a travs de la cual, en forma deliberada,no se ejecuta una
obligacin, convirtindose en un incumplimiento voluntario e intencional.
Ejemplo: El no pagar una deuda.
b. Culpa inexcusable. Estamos frente a una culpa inexcusable cuando el
deudor, mediando negligencia grave, no cumple con una obligacin. Un
ejemplo de este tipo de culpa es aquel en que incurre un transportista que
no tiene el cuidado debido respecto de la mercadera que tena que
transportar, constituyndose as en una omisin temeraria.
c. Culpa leve. La culpa leve se constituye en aquella actitud tomada por una
persona en la que omite procurar los cuidados ordinarios que cualquiera
tomara para la actividad que se encuentra realizando. Un ejemplo de ste
tipo de culpa se encontrara configurada cuando realizada la venta de un
animal y programada su entrega, no se cumple con alimentarlo
diariamente hasta que llegue la fecha indicada.
Contratos
Antecedentes
Si las personas cumplieran siempre las promesas que hacen; el Derecho
Contractual no tendra mayor objeto.
El Derecho Contractual puede tener algo que decir cuando la gente
incumple: sus instituciones constituyen un cuerpo sistemtico capaz de
inducir el cumplimiento de cierto tipo de promesas.
Mientras el Derecho anglosajn parece prestar atencin a una nocin
relacionada con el intercambio, el Derecho romanogermnico recurre
al concepto de patrimonialidad.
La compra del diario en un quiosco, aunque es un contrato desde el
punto de vista jurdico, no lo es desde el punto de vista econmico, ya
que no tiene ninguna trascendencia de cara al futuro. En cambio, s la
tiene, y por tanto estamos ante un contrato desde el punto de vista
econmico, un contrato en el que el comprador paga en moneda falsa y
el vendedor impugna esta circunstancia o el comprador aprecia algn
defecto en el producto y por ello reclama ante el vendedor.
Paraqusirveelderechocontractual?
No todas las promesas que formulamos, sin embargo, suscitan el
mismo inters del Derecho:
El incumplimiento de la promesa a un hijo para salir de paseo.
El incumplimiento de la promesa de pago hecha a un proveedor.
Cul es la razn por la que el Derecho Contractual tiene que ver slo
con un tipo de promesas y no con otras? Cules son los criterios que
habilitan que un determinado asunto, pero no otro, pueda ser
discutido en los tribunales?
Por qu son importantes las promesas de contenido econmico?
Qu es relevante en las transacciones patrimoniales celebradas
entre privados?
Desde el punto de vista de la Economa, los contratos mejoran la
eficiencia social ya que permiten que los recursos circulen libremente
en el mercado mediante transacciones voluntarias.
ContratoIncompleto
Un contrato tericamente completo describir todas las
contingencias posibles, pero los costos de transaccin incluyendo el
costo de negociar y redactar los trminos y prever los hechos de
poca probabilidad hacen que todos los contratos sean incompletos.
Las partes pueden optar por algunos trminos o evitar otros por
razones estratgicas, con el fin de explotar un poder de negociacin
superior o asimetras de informacin. As, los contratos son por lo
general incompletos.
Las partes se basan en la costumbre, uso comercial, y, al final, en el
Poder judicial para completar los trminos del contrato.
En la prctica no existen contratos completos, de modo que la idea de
contrato completo sirve slo como punto de referencia o
comparacin (es lo ptimo para las partes, una situacin contractual
inmejorable).
ElContrato
Concepto
En el caso del contrato, el Cdigo Civil establece una definicin respecto de
lo que debemos entender por contrato. En ese sentido, nadie puede discutir
que el contrato es bsicamente un acuerdo de voluntades (dos o ms) y que
tiene por finalidad especfica la de crear, regular, modificar o extinguir una
relacin jurdica de carcter patrimonial. Manuel De La Puente y Lavalle
define al contrato como:
la declaracin conjunta de la voluntad comn de dos o ms partes que,
por permitirlo el ordenamiento jurdico, tiene por efecto crear, regular,
modificar o extinguir entre s obligaciones lcitas de carcter patrimonial
Principios(I)
La libertad contractual. La libertad contractual constituye una parte de lo que
denominamos autonoma privada.
Presenta algunas caractersticas que son conveniente resaltar.
Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a norma legal de carcter imperativo (Art. 1354), concordante con lo
establecido en el artculo 62 de la Constitucin del Estado, al sealar que la libertad de
contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes
al tiempo del contrato.
En materia contractual, las normas son dispositivas, excepto aquellas que pos su
naturaleza sean imperativas (Art. 1356).
Lo expresado en los contratos es obligatorio para las partes. Se presume, adems, que lo
expresado en el contrato corresponde a la voluntad de las partes (Art. 1361).
Limitaciones a la libertad contractual
La Ley imperativa
Limitaciones al contenido de los contratos por consideraciones de inters social, pblico o
tico (Art. 1355).
Establecimiento de garantas y seguridades por el Estado por razones de inters social,
nacional o pblico (Art. 1357).
Limitaciones expresas (art. 1366):
Principios(II)
La buena fe. Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las
reglas de la buena fe y comn intencin de las partes.
La buena fe puede entenderse de diferentes maneras:
Como causa de exclusin de la culpabilidad.
Como fuente de creacin de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso.
Como causa de limitacin del ejercicio de un derecho subjetivo. Slo en este sentido
puede hablarse del principio de la buena fe, e involucra los siguientes supuestos:
Venire contra factum propium.
El retraso desleal.
El abuso de la nulidad por motivos formales.
El cumplimiento parcial y la moderacin de los plazos contractuales.
Dolo facit qui petit quod statim redditurus esset. Contraviene los dictados de la buena
fe el que reclama el cumplimiento de una prestacin cuando debe restituirla o
devolverla inmediatamente.
d) Principio de conservacin del acto. Toda interpretacin del contrato debe
tender siempre a preservarlo.
e) El favor debitoris. Las estipulaciones insertas en las clusulas generales de
contratacin o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en
caso de duda, en favor de la otra.
Principios(III)
La equivalencia entre las prestaciones. La accin rescisoria por lesin slo puede
ejercitarse cuando la desproporcin entre las prestaciones al momento de
celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal
desproporcin resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la
necesidad apremiante del otro.
Procede tambin en los contratos aleatorios, cuando se produzca la desproporcin
por causas extraas al riesgo propio de ellos.
En los contratos conmutativos de ejecucin continuada, peridica o diferida, si la
prestacin llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios
e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que
aumente la contraprestacin, a fin de que cese la excesiva onerosidad.
Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestacin, por las circunstancias o si
lo solicitara el demandado, el juez decidir la resolucin del contrato. La resolucin
no se extiende a las prestaciones ejecutadas.
La fuerza vinculatoria de un contrato
La fuerza vinculatoria de los contratos radica en dos hechos fundamentales.
La obligatoriedad de los contratos los cuales son obligatorios respecto de los
compromisos que en ellos hayan adoptado las partes.
Los efectos de los contratos rigen nicamente para los contratantes y sus herederos.
ElementosdelContrato
Tradicionalmente:
Esenciales, que son indispensables para la validez del contrato, ya que su
ausencia produce su invalidez: el Consentimiento entendido como el acuerdo de
voluntades; y el objeto, entendido como la relacin obligatoria sobre la cual
consienten las partes. El fin y la forma cuando es solemne.
Naturales, los que forman parte de ciertos contratos. Por ej. la garanta o
saneamiento que deriva de todo contrato oneroso, la gratuidad en el mandato,
onerosidad del mutuo.
Accidentales, que son las estipulaciones acordadas por los contratantes, que no
afectan la validez intrnsica del contrato. Por ej. el pacto de garanta del deudor
cedido, la condicin, el plazo.
Modernamente:
Los elementos conformantes del contrato son: el consentimiento y la causa o fin
del contrato. La forma cuando es solemne.
Los presupuestos o antecedentes previos son el sujeto y el objeto.
Los requisitos legales son la licitud, la capacidad legal, la capacidad natural ( con
discernimiento ), la posibilidad fsica y jurdica, la determinacin en especie y
cantidad si versan sobre bienes y la voluntad sanamente formada.
DerechodeContratos
El acuerdo de voluntades es el fundamento del contrato desde un punto
de vista econmico, al igual que desde el punto de vista jurdico. Lo
decisivo es que se trata de un acuerdo voluntario relativo a una serie de
conductas futuras que jurdicamente equivalen a prestaciones.
Desde el punto de vista econmico, los rasgos fundamentales de la idea
de contrato son:
El concepto econmico del contrato se caracteriza por la voluntariedad: quienes
participan en el contrato lo hacen voluntariamente
El contrato determina acciones futuras de los contratantes.
Aunque la idea econmica de contrato se relaciona con la idea jurdica
que tenemos de ste, los dos conceptos difieren en determinados
aspectos:
La nocin econmica de contrato abarca menos fenmenos de la realidad
econmico social que la nocin jurdica
La nocin econmica de contrato pone nfasis en aspectos como las acciones
futuras y las circunstancias que rodean a dicho contrato.
Elobjetodelcontrato(I)
el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir
obligaciones (artculo 1402). No obstante ello y pretendiendo abarcar un criterio
ms amplio podemos decir que el objeto de un contrato se encuentra constituido
por todo aquello que no se encuentra fuera del comercio, an en el caso de que
estos bienes o servicios sean futuros, con la nica prohibicin de que no sean
contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres.
Es aquello sobre lo cual se contrata. Nuestro C.c., en su art. 1403 establece que LA
OBLIGACION es el objeto del contrato. Luego, contina diciendo, que LA
PRESTACION Y EL INTERES es el objeto de la obligacin; y que los BIENES Y
SERVICIOS vienen a ser el objeto de la prestacin e inters.
Paraladoctrinatradicional,esunelementodelcontrato;yparaladoctrina
modernaesunpresupuestodelcontrato.Enamboscasos,sinoexisteobjeto,el
contratoesnulo.
ElObjetodelContrato(II)
Obligacin Lcita: La relacin obligatoria nacida de un contrato, y sobre la
cual las partes estipulan y redactan clasulas, debe ser lcita; es decir, su
finalidad o causa debe ajustarse al ordenamiento jurdico. Ej. la
compraventa de rganos, el corretaje matrimonial si tiene como objeto la
obligacin de no hacer vida en comn a dos esposos, sino solo asistirse.
Prestacin Posible: Los bienes y servicios que constituyen el objeto de la
obligacin, deben ser posibles, tanto fsica como jurdicamente. Es decir, los
bienes que el deudor va a entregar al acreedor deben ser posibles
fsicamente. No se puede prometer la entrega de un bien que no tiene
posibilidad de existir. De otro lado, el bien que vaya a entregarse tiene que
ser jurdicamente posible. No se puede prometer la entrega de un bien que
jurdicamente no est permitido. Ej. La compraventa de un bien pblico.
En el mismo sentido, los servicios deben ser fsicamente posibles. No
puedo obligarse a realizar un servicio que fsicamente no es posible. Ej.
resucitar a una persona fallecida. Cambiar el sexo a una persona. Tampoco
puedo obligarme a realizar un servicio jurdicamente imposible. Ej. arrendar
un bien pblico. Hipotecar un bien mueble, el vientre de alquiler.
ElObjetodelContrato(IV)
Contrato Preparatorio y el Compromiso de Contratar: Aquel contrato en que no se
realiza un negocio jurdico sino que contiene un compromiso de celebrar en el
futuro un contrato definitivo, por lo que la nica obligacin que surge es la de
celebrar el contrato posteriormente. El plazo del compromiso es de un ao,
siempre que no sea estipulado por las partes, pudiendo ser renovado por un plazo
no mayor al indicado.
Contrato Sujeto a Condicin: El art. 1404 establece que la licitud del fin o la
posibilidad del objeto o bien en contrato sujeto a condicin o plazo suspensivo se
apreciar al momento del cumplimiento de esos pactos. Mientras la condicin
suspensiva no se ha cumplido o el plazo suspensivo no ha vencido, la relacin
obligatoria, objeto del contrato, es ineficaz (no produce efectos todava).
Contrato a Favor de Tercero. Es aquel en virtud del cual el promitente se obliga
frente al estipulante a cumplir una prestacin en beneficio de una tercera persona,
denominada beneficiaria. Ej. el contrato de seguro, el contrato de transporte de
mercadera, la donacin con cargo, la renta vitalicia en favor de tercero, la compra
en favor de tercero. El contrato se perfecciona y es eficaz con el consentimiento
entre estipulante y promitente. Para que la obligacin sea exigible, basta que el
tercero declare su voluntad de hacer uso de su derecho.
ElObjetodelContrato(V)
Contrato sobre Bienes Futuros: La regla general es que las prestaciones se refieran
a bienes de existencia actual; sin embargo, es posible obligarse sobre bienes
futuros, cuya especie aun no existen al momento de celebrar el contrato. El art.
1409 lo permite. Sin embargo, la entrega del bien se condiciona a que
posteriormente llegue a existir. Ej. Sobre cras de ganado, cosecha de productos
agrcolas, venta de mercadera por fabricarse, tiendas u oficinas en maqueta, etc.
Se diferencia del contrato sobre esperanza incierta, justamente por su carcter
aleatorio de sta ltima, en el que se asume el riesgo de que no exista. Ej.
obligarse a entregar la redada de una pesca, cuyo resultado es incierto.
Contrato sobre Bienes Ajenos: Dado que nuestro sistema contractual es
obligacional, el contrato genera solo obligaciones que deben ser cumplidas en el
futuro. Es as, que una persona puede obligarse a transferir la propiedad o el uso de
un bien que todava es ajeno, comprometindose a realizar los actos necesarios
para cumplir esa prestacin en el plazo convenido. Aquello est permitido, dado el
carcter obligacional del contrato.
En el caso de que incumpla esa promesa, el deudor tendr que responder por los
daos y perjuicios; y restituir las prestaciones recibidas a cambio de su promesa.
Elcontratodeopcinylacesindeposicin
El contrato de opcin
El contrato de opcin puede ser considerado como una variable del
contrato preparatorio, el mismo que precisamente se constituye en una
opcin. En este tipo de contratos, una parte queda vinculada a celebrar un
contrato definitivo en el futuro y la otra tiene la opcin o derecho exclusivo
de celebrarlo o no. No obstante lo expuesto, la opcin contenida en el
contrato puede ser recproca, por lo que cualquiera de las
partes puede ejercitar este derecho.
La cesin de posicin contractual
La cesin contractual se constituye en aquella facultad que tiene una de las
partes cuando la prestacin a su favor no ha sido cumplida total o
parcialmente, cediendo su posicin dentro de la relacin contractual a un
tercero. Como presupuesto para que opere sta cesin, se requiere que la
parte obligada preste su conformidad antes, durante o despus del acuerdo
de cesin. Los efectos de la cesin de posicin contractual solo tienen
vigencia a partir de la conformidad del obligado a cumplir con la prestacin.
LaLesin(I)
En nuestro sistema legislativo, para que se configure la lesin debe existir entre las
prestaciones una desproporcin mayor a las dos quintas partes, la cual debe surgir
a partir del aprovechamiento del estado de necesidad de uno de los contratantes
sobre otro. Un ejemplo de sta figura puede ser aquel caso en que por problemas
de salud apremiantes se vende un inmueble muy debajo de su precio en virtud de
la rapidez con que se requiere el dinero. La accin por lesin caduca a los seis
meses de cumplida la prestacin a cargo del lesionante o en todo caso a los dos
aos de la celebracin del contrato.
Criterios para su determinacin
Criterio objetivo: La lesin puede ser enorme, cuando al desproporcin es mayor a las
2/5 partes o mayor al 40%; o puede ser enormsima, cuando ella es igual o mayor a las
2/3 partes o igual o mayor al 66.66 %.
Criterio subjetivo:
De parte del lesionado, la existencia de una necesidad apremiante; es decir,
encontrarse en un estado que lleva a una persona a concertar un negocio en franca
desventaja para su patrimonio con el objeto de evitar un mal mayor. Comprende un
estado carencial de urgencia que impulsa al contrato; y,
De parte del lesionante, el aprovechamiento; es decir, la induccin al lesionado a
aceptar la desproporcin. Forzar la voluntad del lesionado.
LaLesin(II)
Momento de apreciarla: La desproporcin debe apreciarse al momento de la
celebracin del contrato.
Nulidad de la renuncia: Siendo que el instituto de la lesin es de orden pblico y la
norma del art. 1447 del C.c. es imperativa; es invlida la renuncia anticipada a la
accin o pretensin de lesin.
Remedios: En aras a la conservacin del contrato, el lesionado puede demandar el
reajuste del valor, frente a lo cual, el demandado puede consignar la diferencia o
tambin reconvenir por el reajuste, bajo apercibimiento de disponer la rescisin si
en el trmino de 08 das no la paga. En caso de que ya no le sea til el negocio, el
lesionado puede demandar la rescisin del contrato.
Caducidad de la accin: Caduca a los 06 meses de ejecutada la prestacin por
parte del lesionante; y si no la ejecuta, 2 aos desde la celebracin del contrato.
Improcedencia de la accin: No procede en contra de las transacciones, en razn a
que las partes se hacen concesiones recprocas, y la decisin es cosa juzgada.
Asimismo, no procede en contra de las ventas hechas en subasta pblica, porque es
all en que el mercado acta objetivamente, asignando el valor real.
Lesin en la particin: No puede ejercitar la lesin, el copropietario que haya
enajenado bienes por ms de la mitad del valor en que le fueron adjudicados.
LaExcesivaOnerosidaddelaPrestacin
Es una situacin de excesiva inequidad o desequilibrio entre las
prestaciones, sobreviniente a la celebracin del contrato por causa no
imputable a las partes. Afecta la justicia conmutativa que debe mantenerse
en el contrato.
Requisitos:
Que la onerosidad de una de las prestaciones sea excesiva o exorbitantemente
onerosa. No basta la existencia de dificultad para cumplir o la onerosidad leve.
Que la causa sea posterior y de carcter imprevisible, es decir, inesperado; y
extraordinario, es decir, infrecuente.
El contrato sea conmutativo; es decir, que las prestaciones se hayan establecido
con precisin.
El contrato sea de ejecucin continuada, peridica o diferida.
LasArras
Las arras se constituyen en un tipo de contrato a travs del cual las partes
acuerdan o pactan la reserva de la compraventa de bienes, entregndose
como prueba una cantidad de dinero. Es una especie de precontrato debido
a que la prestacin consiste en la obligacin de firmar un contrato en el
futuro.
La norma sustantiva establece los siguientes tipos de arras:
a) Confirmatorias: Las arras confirmatorias se constituye en la entrega de
una determinada suma de dinero como materializacin del compromiso de
celebrar un contrato en el futuro. Si una de las partes no cumple con la
celebracin del contrato futuro, pierde las arras entregadas y la otra puede
exigirle el cumplimiento del contrato o su resolucin y la indemnizacin de
los daos y perjuicios ocasionados.
b) De retractacin: Se utiliza en contratos preparatorios y establece la
posibilidad de que una o ambas partes puedan retractarse o arrepentirse de
celebrar el contrato respectivo.
SaneamientoContractual
El saneamiento es el trmino legal asignado a aquella obligacin que tiene el
transferente de un bien, de remediar los daos que pueda ocasionar al cedente en
el caso de que el bien transferido sea materia de eviccin, vicios ocultos o por
hechos propios del transferente y que no permitan destinar al bien la finalidad para
la cual fue adquirido o que disminuyan su valor.
Dentro de las clases de saneamiento podemos mencionar a las siguientes:
Saneamiento por eviccin. El saneamiento por eviccin se da cuando el adquirente
es privado total o parcialmente del derecho de propiedad, uso o posesin de un bien
en virtud de una resolucin judicial o administrativa y por razn de un derecho de
tercero, anterior a la transferencia. Ejemplo: Un inmueble adquirido y que luego es
embargado.
Saneamiento por vicios ocultos. En este caso el saneamiento se produce debido a
que la cosa adquirida cuenta con defectos no susceptibles de ser apreciados a simple
vista en el momento de la transferencia, los cuales no permiten que el bien sea til a
su fin y su existencia impone necesariamente la obligacin del saneamiento.
Saneamiento por hecho propio del transferente. Cuando el transferente realiza
actos que disminuyen el valor del bien, hacindolos intiles para la finalidad de su
adquisicin, nos encontramos frente al saneamiento por hecho propio del
transferente.
InterpretacinContractual(I)
As como toda ley necesita ser interpretada al momento de aplicarla al caso
concreto. En igual forma, las prescripciones del contrato, que constituyen
mandatos de carcter particular, requieren ser interpretadas para establecer su
verdadero sentido. Interpretar es indagar sobre el sentido de las palabras,
oraciones y clusulas expresadas. Es reconocer la comn intencin de las partes.
Ej. Un contrato dice pollo y la entrega consiste en un pollo esculido y asado. El
Comprador afirma que por pollo se entiende un pollo parrillero gordo y jugoso; el
Vendedor afirma que la palabra solo da a entender la especie y deja la calidad del
ave a discrecin del Vendedor. Cmo resolver?
El Derecho tiene tres vas para evitar conductas oportunsticas:
a) evitar que las partes dejen vacos en los contratos
b) en caso que las partes no hayan previsto los vacos de regulacin, que puedan
dar lugar a una conducta oportunstica, debe hacerlo el Derecho
c) el ordenamiento jurdico debe crear los incentivos para que las partes al celebrar
el contrato, estn totalmente informadas.
InterpretacinContractual(II)
I. Textual y de Buena fe: El art. 168 del Cdigo Civil establece que el acto jurdico
debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l y segn el
principio de la buena fe.
La norma manifiesta la tendencia objetivante del Cdigo Civil Peruano. La
interpretacin deber tener en cuenta lo expresado, lo que tiene una
exteriorizacin concreta y especfica. No debe orientarse a la indagacin de la
voluntad interna o real, no declarada sino a precisar la voluntad manifestada,
partindose de la indudable presuncin de que sta ltima corresponde a la
voluntad interna del celebrante del acto jurdico (art. 1361 Cdigo Civil).
Empero, dicha interpretacin debe regirse por el principio de buena fe de carcter
objetivo. Es decir, la buena feprobidad que significa lealtad, honestidad, rectitud,
fidelidad, reciprocidad de los contratantes. Los supuestos de conducta del contrato
deben ser comparados con una conducta de moralidad standar o modelo para el
comn de las personas de una colectividad. As tenemos, la comparacin con el
buen padre de familia o con el comerciante honesto y leal.
Interpretacincontractual(III)
I. Sistemtica: El art. 169 del Cdigo Civil establece que las clusulas de los actos
jurdicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyndose a las
dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas .
Se parte del principio de unidad integral del acto jurdico. El acto debe ser integral
porque sus partes deben estar slidamente relacionadas entre s. El intrprete no
puede darle a una clusula un significado aislado, desarticulado de las dems que
integran el conjunto al cual pertenecen.
I. Teleolgica: El art. 170 del Cdigo Civil establece que las expresiones que tengan
varios sentidos deben entenderse en el ms adecuado a la naturaleza y al objeto
del acto.
Ante dos sentidos, se elige el que corresponda a la naturaleza y al fin propio del
acto. El acto jurdico producido en un caso particular es introducido dentro de la
formulacin tpica legal, segn sus caracteres. Se le ubica en una categora jurdica
que viene a ser como su sede funcional. Si se duda ante varios sentidos, se elegir
el sentido sobre el cual tal categora resulta aplicable. Asimismo, se elige al que
corresponda a los fines o funciones del contrato. Al resultado favorable y
beneficioso querido por los contratantes. Ej. El coche de un beb, un carro a control
remoto frente a un pacto de prohibicin de ingreso de vehculos a un parque.
Remedios
Gran parte de la jurisprudencia comprende reglas supletorias que las
partes pueden cambiar, no obstante dentro de ciertos lmites. La
vctima de un incumplimiento, por la regla supletoria, recibe una
indemnizacin de expectativas, sin embargo las partes pueden
variar este resultado ex ante pactando en el contrato una penalidad.
De esta manera, su capacidad de contratar en torno a la norma de
indemnizacin de expectativas queda circunscrita por la doctrina
jurisprudencial de la penalidad [penalty doctrine], que prohbe las
penalidades que sean irrazonablemente altas.
La indemnizacin de expectativas tampoco es deseable si la
judicatura tienen problemas en determinar las valuaciones de las
partes al momento del incumplimiento. El mejor remedio es la
ejecucin forzada, que una corte puede conceder sin determinar la
valuacin del promisario.
ContratosNominados(I)
Compraventa (Artculos 1529 al 1601)
En el Derecho Privado, la compraventa es un contrato consensual, que se forma
por el slo consentimiento de las partes, esto es cuando se produce acuerdo en
la cosa materia de la transferencia y el precio, lo que no se debe confundir con el
documento que sirva para probar tal contrato de compraventa (Casacin N
1368 99 Junn).
Por el contrato de compraventa, el vendedor se obliga a transferir la propiedad
de un bien al comprador y ste a pagar su precio en dinero, constituyendo un
acto obligacional con prestaciones recprocas, oneroso, consensual y
conmutativo (Casacin N 1462 98 Huaura).
Obligaciones del Vendedor
Obligaciones del Comprador
Transferencia del Riesgo
Venta a satisfaccin del Comprador, a prueba y sobre muestra
Compraventa sobre Medida
Compraventa sobre Documentos
Pactos que pueden integrar la Compraventa
Derecho de Retracto
ContratosNominados(II)
Arrendamiento (Artculos 1666 al 1712)
El arrendamiento es un contrato consensual que se perfecciona con slo el
acuerdo de voluntades, esto es, cuando el arrendador acuerda con el
arrendatario cederle temporalmente el uso de un determinado bien a cambio
del pago de la renta que ste debe abonar (Casacin N 233 2001 Lima).
Obligaciones del Arrendador
Obligaciones del Arrendatario
Duracin del Arrendamiento
Subarrendamiento y Cesin del Arrendamiento
Resolucin del Arrendamiento
Conclusin del Arrendamiento
Prestacin de servicios (Artculos 1755 al 1867)
Locacin de Servicios (Artculos 1764 al 1770)
Contrato de Obra (Artculos 1771 al 1789)
Mandato (Artculos 1790 al 1813)
Depsito (Artculos 1814 al 1856)
Secuestro (Artculos 1857 al 1867)
ContratosNominados(III)
Permuta (Artculos 1602 al 1603)
Suministro (Artculos 1604 al 1620)
Donacin (Artculos 1621 al 1647)
Mutuo (Artculos 1648 al 1665)
Hospedaje (Artculos 1713 al 1727)
Comodato (Artculos 1728 al 1754)
Fianza (Artculos 1868 al 1905)
Clusula Compromisoria y Compromiso Arbitral (Artculo 1906 al 1922)
RecisinyResolucinContractual(I)
De la rescisin del contrato. Constituye un ejemplo de ineficacia funcional. En la rescisin la
causal que la provoca no afecta la estructura del contrato, sino a la funcin del mismo. En el
caso de la venta de lo ajeno, el acto es vlido, est correctamente estructurado y en forma
alguna podra intentarse la nulidad de la venta, por no adolecer el contrato de la causal que
afecte su estructura.
La rescisin deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo,
causal que no afecta la estructura del negocio contractual.
La rescisin se declara judicialmente y los efectos de la sentencia se retrotraen al momento
de la celebracin del contrato. cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos
adquiridos de buena fe.
De la resolucin del contrato. Es una forma de ineficacia funcional que se diferencia de
aquella en que la causal, en la resolucin, sobreviene al contrato, en cambio, en la rescisin,
la causa est presente en el momento de la celebracin.
La resolucin se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la
sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causa que la motiva. Por la
resolucin, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran
al momento indicado en el prrafo anterior, y si ello no fuera posible deben rembolsarse en
dinero el valor que tenan en dicho momento.
En la resolucin no se perjudican los derechos adquiridos de buena fe.
RecisinyResolucinContractual(II)
RESCISIN RESOLUCIN
a) Sedebeaunacausaexistenteal
momentodelacelebracindel
contrato.
a) Sedebeacausasposterioresala
celebracindelcontrato.
b) Operapormandatodelaley.
Ejemplo:lalesin,lacompraventade
unbienajeno.
b) Lascausaspuedentenerorigen
legaloconvencional.Porejemplo:el
incumplimiento.
c) Larescisindebeserdeclarada
judicialmente.
c) Puedeserdeclaradajudicialo
extrajudicialmente,atravsde
clusularesolutoria.
d) Tieneefectosretroactivos,siel
contratonotuvoejecucinlas
obligacionesdesaparecen,situvo
ejecucin,serestituyealestadoque
tenacuandosecelebr.
d) Esirretroactiva,producesus
efectosdesdeladeclaracindela
resolucin.
Apreciacinfinal
Los contratos slo son relevantes econmicamente si no hay
mercados o stos funcionan mal, de modo que son las partes las que
deciden que suceder en el futuro. As, las transacciones en
mercados organizados (p. ej. bolsa) tampoco tienen trascendencia a
futuro, luego no tienen una funcin propia dentro de la nocin
econmica de contrato.
Por qu la economa no puede explicar el derecho contractual?
1. La Indeterminacin Metodolgica
2. El Problema de la Racionalidad
Prescripcin y Caducidad
PrescripcinExtintiva(I)
La prescripcin adquisitiva como una de las formas de prescripcin, a travs de la
cual podemos adquirir la propiedad de bienes por el transcurso del tiempo.
La prescripcin extintiva no acta como forma de adquirir derechos sino como
forma de extinguirlos.
La prescripcin extintiva es un mecanismo a travs del cual se sanciona la
despreocupacin del interesado para exigir un derecho dentro de un lapso de
tiempo determinado, por lo que una vez transcurrido el plazo establecido en la ley
se ver imposibilitado de exponer su pretensin al rgano jurisdiccional.
Casos en que se suspende la prescripcin
Cuando los incapaces no estn bajo la guarda de sus representantes legales.
Entre los cnyuges durante la vigencia de la sociedad de gananciales.
Entre las personas que forman parte de una unin de hecho.
Entre los menores y sus padres o tutores durante la patria potestad o tutela.
Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la curatela.
Durante el tiempo que transcurra entre la peticin y el nombramiento del curador de
bienes, en los casos que procede.
Entre las personas jurdicas y sus administradores, mientras estos continen en
ejercicio del cargo.
Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano.
El plazo prescriptorio se reanudar cuando desaparezca la causa de la suspensin,
debiendo adicionarse el tiempo transcurrido anteriormente.
PrescripcinExtintiva(II)
Interrupcin del plazo prescriptorio
Reconocimiento de la obligacin.
Intimacin para constituir en mora al deudor.
Citacin con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun
cuando se haya recurrido a un juez o autoridad competente.
Oponer judicialmente la compensacin.
Si la interrupcin ocurre por los ltimos dos casos el plazo prescriptorio
comenzar a correr nuevamente.
Caducidad
La caducidad al igual que la prescripcin extintiva produce prdida de
derechos por el transcurso del tiempo pero a diferencia de ella, la
caducidad sanciona la despreocupacin con la perdida del derecho de
exponer la pretensin y con el derecho a la pretensin misma o como dice
nuestro Cdigo Civil, extingue el derecho y la accin correspondiente.
Los plazos de caducidad son establecidos por la ley, motivo por el cual las
partes no pueden pactar el mismo.
La caducidad puede ser declarada de oficio o a pedido de parte.
Prueba de la Caducidad: Como la caducidad est determinada por el
transcurso del tiempo y su plazo tiene por caractersticas la de ser
perentorio y fatal, su prueba radica en la constatacin de que el plazo se ha
cumplido.
PrescripcinyCaducidad
Prescripcin Caducidad
1.Lainactividadaplicableesgenrica. 1.Setratadeunainactividadreferidaa
uncomportamientoespecfico.
2.Eltrminodelaprescripcines
susceptibledevariacinmediantela
interrupcinolasuspensin.
2.Eltrminoesrgido.
3.Tieneeficaciapreclusiva. 3.Tieneeficaciaextintiva.
4.Laprescripcinsolooperaapedidode
parte.
4.Operaapedidodeparteydeoficio.
5.Laprescripcinextinguelaaccinpero
noelderecho.
5.Lacaducidadextinguetantolaaccin
comoelderecho.
6.Lasmateriasaprescribirysusplazos
estnprevistosenunsoloartculo,elcual
eselArt.2001delCC.
6.Enlacaducidadnoexisteunsolo
artculoquesealequemateriascaducan
ysusplazos,sinoquesedesprendealo
largodetodoelordenamientojurdico.
Responsabilidad Civil
LaResponsabilidadCivil
La disciplina de la responsabilidad civil est referida al aspecto
fundamental de indemnizar los daos ocasionados en la vida de
relacin de los particulares, bien se trate de:
Los daos producidos como consecuencia del incumplimiento de
una obligacin voluntaria, principalmente contractual, se habla en
trminos doctrinarios de responsabilidad civil contractual, y
dentro de la terminologa del Cdigo Civil peruano de
responsabilidad derivada de la inejecucin de obligaciones.
Los daos que sean el resultado de una conducta, sin que exista
entre los sujetos ningn vnculo de orden obligacional. el dao es
consecuencia, no del incumplimiento de una obligacin
voluntaria, sino simplemente del deber jurdico genrico de no
causar dao a otro, nos encontramos en el mbito de la
denominada responsabilidad civil extracontractual.
ResponsabilidadContractualyExtracontractual
Segn el criterio tradicional deben mantenerse como mbitos
separados la responsabilidad civil contractual de la extracontractual,
en la medida que el origen del dao causado difiere en un caso y en
el otro. Y es sta, justamente, la posicin actual del Cdigo Civil
peruano.
Por el contrario, la doctrina moderna, y desde hace mucho tiempo,
es unnime en que la responsabilidad civil es nica, y que existen
solamente algunas diferencias de matiz entre la responsabilidad civil
contractual y la extracontractual.
Requisitos Comunes a la Responsabilidad Civil:
Antijuridicidad.
Dao causado.
Relacin de causalidad.
Factores de atribucin.
EstructuradelaResponsabilidadCivil(I)
a. La antijuridicidad
Una conducta es antijurdica no slo cuando contraviene una norma
prohibitiva, sino tambin cuando la conducta viola el sistema jurdico
en su totalidad, en el sentido de afectar los valores o principios sobre
los cuales ha sido construido el sistema jurdico.
Dichas conductas pueden ser
Tpicas, en cuanto previstas en abstracto en supuestos de hecho
normativos;
Atpicas, en cuanto a pesar de no estar reguladas en esquemas
legales, la produccin de las mismas viole o contravenga el
ordenamiento jurdico.
La antijuridicidad tpica contractual se encuentra prevista en el Art.
1321 del Cdigo Civil,
La antijuridicidad tpica y atpica, es decir, antijuricidad en sentido
amplio y material (no formal), fluye de los Arts. 1969 y 1970 del mismo
Cdigo Civil.
EstructuradelaResponsabilidadCivil(II)
b. El dao causado
Aspecto fundamental, pues se entiende que en ausencia de dao no hay
nada que indemnizar y por ende no hay ningn problema de responsabilidad
civil.
En sentido amplio se entiende por dao la lesin a todo derecho subjetivo,
en el sentido de inters jurdicamente protegido del individuo en su vida de
relacin.
Puede bien decirse que el dao es todo menoscabo a los intereses de los
individuos en su vida de relacin social, que el Derecho ha considerado
merecedores de tutela legal.
El dao puede ser de dos categoras: patrimonial y extrapatrimonial.
El dao patrimonial es de dos clases: el dao emergente, es decir, la prdida
patrimonial efectivamente sufrida, y el lucro cesante, entendido como la
ganancia dejada de percibir.
El dao extrapatrimonial nuestro Cdigo Civil se refiere al dao moral y al
dao a la persona, existiendo en la doctrina moderna una tendencia cada
vez ms fuerte a hablar nicamente del dao a la persona.
El sistema jurdico nacional, en lo que respecta al campo extracontractual, ha
consagrado el criterio de la reparacin integral de los daos( Art. 1985 C.C.),
a diferencia del mbito contractual, en el cual slo se indemnizan
nicamente los daos directos( Art. 1321C.C).
EstructuradelaResponsabilidadCivil(III)
c. La relacin de causalidad
Pues si no existe una relacin jurdica de causa a efecto entre la
conducta tpica o atpica y el dao producido a la vctima, no habr
responsabilidad de ninguna clase.
La diferencia de regulacin legal en nuestro Cdigo Civil radica que:
en el campo extracontractual se ha consagrado la teora de la causa
adecuada,
en el campo contractual prima la teora de la causa inmediata y
directa.
En ambas clases de responsabilidad civil existen las figuras de la
concausa y de la fractura causal.
A la conducta que s ha producido el dao efectivamente, fracturando
el eventual nexo de causalidad de la otra conducta, se le llama
justamente fractura causal.
Las fracturas causales en el mbito extracontractual son cuatro: el caso
fortuito, la fuerza mayor, el hecho de la vctima y el hecho de un
tercero.
EstructuradelaResponsabilidadCivil(IV)
d. Factores de atribucin
Son aquellos FACTORES que determinan finalmente la existencia de la
responsabilidad civil, una vez que se han presentado, en un supuesto concreto de
un conflicto social, los requisitos antes mencionados de la antijuricidad, el dao
producido y la relacin de causalidad.
En materia de responsabilidad contractual el factor de atribucin es la culpa.
En el campo contractual la culpa se clasifica en tres grados: la culpa leve, la
culpa grave o inexcusable y el dolo.
En el campo extracontractual, de acuerdo al cdigo actual son dos los factores
de atribucin: la culpa y el riesgo creado.
En el lado extracontractual se habla nicamente de culpa y tambin de riesgo
creado (Arts. 1969 y 1970 C.C.). Aun cuando debe destacarse que al haber
invertido la carga de la prueba en el Art. 1969, se ha llegado a objetivar el sistema
subjetivo de la responsabilidad civil por culpa, en el mbito extracontractual.
La diferencia entre ambos factores(culpa y riesgo creado) de atribucin es
evidente, y apunta principalmente a que:
En el sistema subjetivo el autor de una conducta antijurdica que ha causado un
dao, debe responder nicamente si ha actuado con culpa, entindase dolo o
culpa.
En el sistema objetivo del riesgo, adems de las tres condiciones lgicamente
necesarias, slo se debe probar fehacientemente que la conducta que ha
causado el dao es una peligrosa o riesgosa, sin necesidad de acreditar ninguna
culpabilidad.

UNIVERSIDAD INCA GARCILAZO DE LA VEGA
PROGRAMA DE ACTUALIZACIN PROFESIONAL
MAG. PERCY MILTON SONCCO MENDOZA
ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

I. INTRODUCCIN
El propsito de este ensayo es presentar algunos aspectos
esenciales del anlisis econmico del derecho, mostrar el grado
de incomprensin terica al que ha sido sometido en nuestras
tierras, y sealar lo que, en nuestra perspectiva, debiera ser su
superacin: un abordaje ms sofisticado que aproveche las
poderosas herramientas analticas de la accin humana
individual y colectiva en un contexto institucional, que es de
gran utilidad para el Derecho.
Todo ello dentro de los estrechos mrgenes que impone el
ensayo.
1. Entendiendo el "Anlisis" Econmico del Derecho
En primer lugar corresponde sealar que el "anlisis econmico
del derecho" no surgi o una dogmtica, sino como una
perspectiva analtica
1
. Para cumplir con esa tarea, se parti de
la ciencia econmica, porque es la que ms rigurosamente
haba estudiado la conducta humana y extrado reglas que la
hacan predecible, otorgndole un estatus cientfico nada
despreciable.
Qu es lo que se aprovech de la ciencia econmica?. En
palabras de Coase
2
: si la definicin ms aceptada de la
economa la concibe como una ciencia que "estudia el
comportamiento humano como una relacin entre fines y
medios escasos con usos alternativos" (Robbins), no debera
ocultrsenos su carcter esencial: es un anlisis de las
elecciones".
El estatus cientfico del anlisis econmico parte del
individualismo metodolgico, es decir, de las elecciones que
hara el individuo a fin de maximizar su utilidad ; se vale de las
reglas de la economa para predecir esa conducta ; construye un
modelo sobre esas premisas y a partir de ello obtiene un
poderoso instrumento de anlisis modlico para el estudio de
situaciones empricas. Esta metodologa ha sido tan exitosa que
ha sido utilizada en numerosos campos: contratos,
responsabilidad civil, derecho de familia, derecho
constitucional, filosofa poltica, derecho penal.
La primera cuestin que nos interesa examinar, se relaciona con
las distorsiones hermenutica con que ha sido presentada esta
escuela. La segunda hiptesis de trabajo, es sealar que hay
muchos abordajes similares sobre la conducta humana que han
permitido comprenderla mejor, de un modo ms complejo,

1
El enfoque analtico es profundamente diferente del dogmtico que
se utiliza habitualmente en el derecho. Por ejemplo, en se ha
estudiado el problema de los montos indemnizatorios fijados por
los jueces en distintas jurisdicciones de Estados Unidos, con una
base emprica logrndose extraer un parmetro de
conducta:aquellos jueces que son elegidos por votacin, estn ms
inclinados a fijar montos indemnizatorios ms altos cuando los
demandados son empresas de otros Estados, que cuando
pertenecen al mismo Estado, ya que estos jueces dependen de los
votantes de sus jurisdicciones. TABARROK, Alexander-HELLAND,
Eric- "Court Politics: The political economy of Tort Awards", The
Journal of Law and Economics, Vol XLII. April, 1999, pag 157, Univ of
Chicago Press.
2
COASE, Ronald, "La empresa, el mercado y la ley", Alianza
economa 1994.
dejando atrs ciertas simplificaciones a las que llev el anlisis
econmico del derecho.
II. LAS DEFORMACIONES
La metodologa que estudiamos ha sido distorsionada por
presentaciones anmalas, que mencionaremos seguidamente.
1. La Interpretacin Liberal
Se suele identificar al anlisis econmico con la interpretacin
liberal de la economa, que sostiene que el Derecho tiene una
importancia menor, facilitativa y no regulatoria; que la
desregulacin es necesaria a fin de superar rigideces y que slo
el mercado tiene aptitud para asignar bienes y derechos. La
circunstancia de que esta corriente haya nacido en ambientes
inspirados en el liberalismo econmico ha dado un fundamento
suficiente para estas afirmaciones.
En muchos casos pareciera que el liberalismo, la desregulacin y
el anlisis econmico son inescindibles. Este es un aspecto de la
cuestin: el valorativo, y se vincula con una corriente especfica
dentro de la escuela del anlisis econmico: la ortodoxa. Pero
es necesario sealar que no es representativo de las mltiples
derivaciones que hoy presenta esta corriente, ni tampoco de
sus efectos.
Por otra parte, y particularmente en la Argentina, los enfoques
"liberales" suelen ser intervencionistas: un ejemplo es el plan
econmico establecido por la ley 23928 ("Plan de
convertibilidad") que se declara profundamente liberal, se
sustenta en una rgida regulacin del mercado cambiario, al
establecer la paridad peso-dolar.
Tampoco es posible limitar el anlisis a la "desregulacin"
3
, ya
que la relacin entre regulacin y desregulacin del mercado,
no es unvoca, sino variable y se ajusta a parmetros que es
necesario estudiar
4
detenidamente.
Este enfoque nos parece una simplificacin apriorstica
injustificada, que nos priva de la apreciacin del rico debate
interno que se da en esta escuela, y de los aportes que esta
corriente ha dado a la metodologa.
El debate valorativo es importante, e involucra los aspectos
ideolgicos externos al Derecho, como as tambin la jerarqua
de valores interna del ordenamiento: Justicia vs. Eficiencia. Sin
embargo, es un campo especfico de indagacin que puede ser
separado de la cuestin metodolgica, ya que an postulndose
la primaca de la Justicia sobre la Eficiencia, es necesario
especificar cmo lograrla.
2. La Interpretacin Absurda
Muchos tienen la idea de que el anlisis econmico es sinnimo
de bajar costos, lo cual, sin ninguna otra consideracin, puede

3
Conf BUSTAMANTE, Jorge, "Desregulacin-Entre el derecho y la
economa", Abeledo Perrot, Bs.As., 1993.
4
La competencia suele ser regulada: La competencia deportiva de
automviles de Frmula uno o la del rugby, que son difciles, son las
ms reguladas entre los deportes; se trata de que todos compitan
con motores y diseos similares para que el espectculo no se
malogre. En los grados ms altos y sofisticados de competencia
econmica, se utilizan regulaciones complejas, como la de la bolsa
de valores o la de un mercado regional a fin de evitar distorsiones.
P R O G R A M A D E A C T U A L I Z A C I N P R O F E S I O N A L
D E R E C H O C I V I L P A T R I M O N I A L
2
llevar a una interpretacin absurda
5
. Gran parte de estos
equvocos son provocados porque el anlisis econmico del
derecho presenta una lgica casi irrefutable en el plazo
inmediato. Sin embargo, las teoras causales ms sofisticadas y
el enfoque institucional han demostrado que una baja de costos
puede tener efectos inmediatos benficos, pero desastrosos en
el mediano plazo. Toda medida tiene un contexto relacional con
el que se vincula y que es necesario tener en cuenta.
Algunos sostienen que el costo de manutencin de un preso
justifica la pena de muerte porque esta es ms barata; o que
buscar a un ladrn que rob mil pesos no se justifica si el costo
de hacerlo es de diez mil. El hecho de que muchos autores
emplean ejemplos simples para mostrar paradojas o absurdos,
no significa que deba aplicrselos literalmente o utilizar una
lgica simplista.
3. La Interpretacin Interesada y la Propagandstica
En Argentina, el anlisis econmico no ha surgido en los foros
universitarios sino en los medios de comunicacin, como
argumento en favor de alguna posicin.
De este modo, cuando se habla de "disminucin de costos", se
refiere a los costos de alguien y no a los de la sociedad, que son
los que ha estudiado el anlisis econmico. Bajar los costos para
un sector importa trasladarlos y que otro los soporte; ello
puede realizarse porque el Derecho lo considera justo, pero
para tomar esa decisin se necesita del Derecho y no de la
Economa. En cambio, la Economa persigue la eficiencia que es
la bsqueda de un optimo, y no el traslado de la ineficiencia.
Otra presentacin anmala es la "propagandstica", impulsada
por aquellos que tuvieron algn contacto con el tema y se han
transformado en sus divulgadores, ostentando el mrito de ser
los "primeros traductores" con el propsito subalterno de lograr
algn reconocimiento acadmico de una universidad extranjera.
Las simplificaciones dogmticas no son buenas ni serias, y
descuidan la complejidad que plantea la aplicacin de modelos
en realidades distintas.
Este tipo de enfoques interesados, que se proponen beneficiar
a algn sector, desjerarquizan y desprestigian a esta
metodologa.
4. La Interpretacin "Mesinica"
Muchos se han lanzado a una crtica frontal del "economicismo"
y del "mercado", lo que los lleva a rechazar "in totum" la
investigacin metodolgica aportada por el anlisis econmico
del derecho.
Un anlisis serio de la cuestin no debiera prescindir de las
necesarias distinciones. El debate valorativo nos plantea la
bsqueda del punto de ponderacin entre la Eficiencia y la
Justicia, para lo cual hay estudios de gran profundidad en el
campo de la filosofa. Otro problema distinto es el anlisis de las
metodologas y tcnicas para estudiar el funcionamiento de los
individuos actuando en sociedad, lo que es de primordial
importancia como presupuesto de funcionamiento del sistema
jurdico ; este es el campo de la metodologa analtica.
Ambas esferas de investigacin son vlidas e igualmente
arduas. Lo que no resulta justificable, es la postura cmoda que
muchos adoptan, de postular objetivos mesinicos: debe
lograrse la Justicia y combatir el Mercado, sin decir cmo se
lograra ese propsito.
La afirmacin de objetivos con despreocupacin del estudio de
los medios para alcanzarlos, ha llevado a un Derecho
declarativo, sin aplicacin real, con grandes perjuicios para los
"dbiles" del mundo social.

5
As sucedi a un gerente de Banco que recibi rdenes de disminuir
sus costos y despidi al polica que custodiaba el tesoro; la
consecuencia fue que al poco tiempo robaron el Banco.
5. Las Relaciones entre Derecho y Economa
Siguiendo con la tarea de despejar campos ajenos a nuestro
propsito, debemos sealar la necesidad de distinguir los
diversos tipos de relaciones entre "Derecho" y "Economa".
Entre ambas disciplinas hay todo tipo de vnculos:
a)- Vnculos valorativos: es el dilogo entre "Justicia" y
"Eficiencia", al que hemos hecho referencia, en el campo de la
filosofa de los valores ;
b)- Vnculos sociolgicos: se han establecido relaciones
metajurdicas; por ejemplo el marxismo sostiene que la
economa es la infraestructura que determina una
superestructura, dentro de la cual se encuentra el Derecho ;
c)- Sociologa jurdica: la sociologa jurdica se preocup desde
antiguo por los problemas de interferencia reciproca entre las
disciplinas jurdica y econmica: quien influencia a quien
6
;
d)- La economa como supuesto de hecho de la norma jurdica:
en este enfoque, no se trata ya de una relacin
interdisciplinaria, puesto que lo econmico integra el supuesto
de hecho de la norma jurdica. Por ello y desde siempre, los
datos jurdicos se refirieron a lo econmico y lo regularon. Lo
caracterstico es un papel ciertamente pasivo de la economa en
ste tipo de anlisis, ya que se limita a integrar el concepto de
"supuesto de hecho" o fattispecie. Esa funcin se advierte
cuando el legislador se refiere al objeto susceptible de
"apreciacin pecuniaria"; o al "nimo de lucro" en la
compraventa comercial, o a la fijacin del precio segn la
costumbre del lugar. Los supuestos de hecho son generalizables
y justifican regulaciones distintas. As sucedi con la separacin
del derecho comercial, como estatuto del comerciante; o con el
estatuto laboral, que visualiz al hombre en cuanto trabaja, o
con el denominado "derecho econmico"
7
.
Desde este punto de vista, el Derecho permanece neutral frente
a las asignaciones que opera el Mercado, antes y despus de
que la norma iusprivatista lo regule. Se desentiende de los
esquemas distributivos existentes con anterioridad y que
definen el supuesto de hecho a tratar, como as tambin de los
que la propia normatividad genera con posterioridad en virtud
de su actuacin.
El cambio actual es, justamente, la prdida de neutralidad del
derecho privado frente a la economa.
e)- Derecho pblico y macroeconoma: A mediados de siglo,
imperando el modelo keynesiano, surge un Estado
intervencionista y, coetneamente, un Derecho de la
planificacin, que se ocupa directamente de las variables
macroeconmicas. El modelo intervencionista de la economa
hizo necesario un derecho de la intervencin que deba estar
modulado sobre la base del anlisis macroeconmico. Cmo
planificar?, cmo intervenir?, hasta dnde hacerlo?, eran sus
preguntas. Es importante la pretensin jurdica de modificar el
mercado, de regularlo, de adaptarlo a las necesidades de la
planificacin centralizada e intervencionista. Este modo de
vinculacin es del orden del derecho pblico y se vincula con la
macroeconoma. En una segunda etapa podra sealarse que
como el Estado se ha vuelto menos intervencionista, surgen los
modos de control del mercado denominados indirectos. Se
vincula entonces el derecho econmico con las normas sobre
competencia y monopolio.

6
En el derecho privado patrimonial los vnculos son fcilmente
detectables y de mutua afectacin. El fenmeno econmico de la
inflacin impact en el derecho dando lugar a institutos como la
indexacin o la excesiva onerosidad sobreviniente. Inversamente,
una norma jurdica como la ley 23928 que instrument el
denominado "plan Cavallo" en el aspecto monetario, tiene efectos
ordenatorios en el plano econmico.
7
AGUINIS, Ana M. "El derecho econmico; una disciplina sin
dogmatismos", Rev. D. Industrial, ao 11, 1989, pag. 282.
3
No es este nuestro campo de estudio, porque el derecho
privado se relaciona con el anlisis microeconmico y con la
conducta de cuya interaccin surge un orden catico, antes que
con la planificacin centralizada
8
.
III. CARACTERIZACIN DEL ANLISIS ECONMICO DEL
DERECHO
1. Delimitacin
La depuracin conceptual parte del despejamiento de los malos
entendidos y del acotamiento del campo de estudio. De esas
operaciones de limpieza queda el mtodo de anlisis, del que
suprimiramos la caracterstica de "econmico", ya que es la
que provoca prevenciones entre los juristas, por lo menos en
nuestro mbito ; veamos primero los presupuestos.
La macroeconoma estudia la economa en su conjunto; la
produccin total de bienes y servicios, variaciones en el nivel
medio de precios, producto bruto y otros conceptos de
dimensin macrosocial. La microeconoma estudia la conducta
de los agentes econmicos individuales y de mercados e
industrias especficos; su centro de atencin son los precios y
las cantidades producidas de bienes y servicios especficos y la
manera en que los mercados determinan conjuntamente la
distribucin de los recursos escasos entre los millones de usos
posibles
9
.
Si se tiene en cuenta que el inters de la microeconoma es la
conducta humana, los precios, y la asignacin de recursos
escasos, se comprende bien por qu el Derecho Privado se
relaciona con ella. Nuestra disciplina se ha interesado
progresivamente en temas tales como la conducta de los
consumidores, la publicidad, la oferta de bienes y de servicios,
la accesibilidad a ellos, la organizacin de las empresas, la
competencia, la propiedad sobre determinados bienes
10
.
De qu se ocupa el anlisis econmico del derecho?
11
:
El anlisis econmico se ha aplicado en muchos campos: en la
poltica, en la tica, en el derecho pblico, en el privado, en el
rea penal, en el derecho procesal, en el derecho de los
contratos, de la responsabilidad, de la familia; pareciera no
haber lmites.

8
Uno de los grandes debates iniciales que dio la escuela del anlisis
econmico fue la crtica a la planificacin centralizada: el
"planificador" carece de informacin suficiente para ordenar un
mundo complejo y diverso, y produce altos costos. Se propone en
cambio que el ordenamiento socioeconmico sea el resultado del
consenso que se logra a la travs de la mltiple interaccin de
acciones individuales. Esta modalidad tiene su explicacin a travs
de la teora del caos, que permite comprender la variabilidad,
flexibilidad y multiplicidad de esos resultados.
9
FISCHER, Stanley, DORNSBUCH, Rudiger, SCHMALENSEE, Richard,
"Economia",trad. Luis Toharia y Esther Rabasco, ed Mac Graw-Hill,
SA, seg. ed. 1990, pag.17
10
Sobre este tema ver: REICH, Norbert, "Mercado y Derecho",
SANTOS BRIZ, Jaime, "Derecho econmico y derecho civil", REv.
Der. Priv. pag. 42.y ss; HOLTZ, Eva, "Mercado y Derecho",
Fundacin de cultura Universitaria, Montevideo, 1993).
11
En castellano ya hay una importante bibliografa: POLINSKY,
Mitchel, "Introduccin al anlisis econmico del derecho", Ariel,
Barcelona, 1985; TORRES LOPEZ, Juan, "Anlisis econmico del
derecho", Tecnos, Madrid, 1987; SCHAFER, Hans, OTT, Claus,
"Manual del anlisis econmico del derecho civil", Tecnos, 1986;
ARROW, J.K, Eleccin social y valores individuales", Inst. de Est.
Fiscales, Madrid, 1974, PALOMA DURAN Y LALAGUNA, "Una
aproximacin al anlisis econmico del derecho", Comares,
Granada, 1992; ; SMITH, Juan Carlos, "Sobre el derecho y la
economia".ED.115-877. CALABRESSI, Guido, "El coste de los
accidentes". Un estudio especfico en relacin a la responsabilidad
del fabricante puede leerse en KELLY, Julio, "Responsabilidad del
Fabricante", ed Heliasta. Tambin nuestro trabajo en colaboracin
con MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Derecho Monetario", Rubinzal y
Culzoni, 1989.
Esta circunstancia revela que se trata, antes que todo, de un
mtodo de anlisis que se pretende aplicar a campos diversos.
No discutiremos aqu su compatibilidad en todos ellos, y nos
limitaremos a mostrar algunas cuestiones referidas al derecho
privado patrimonial.
Ante todo, es necesario sealar que el debate dentro de la
escuela del anlisis econmico es riqusimo y que hay muchas
variantes, siendo las principales, las que mencionamos a
continuacin.
2. La Corriente Positiva
La economa positiva pretende describir la realidad econmica a
fin de construir un cuerpo conceptual predictivo. No se plantea
lo que debe ser, sino lo que es y lo que suceder
12
. En esta
concepcin, la economa positiva es una ciencia emprica cuya
meta final "es el desarrollo de una "teora" o "hiptesis" que
genere pronsticos validos acerca de fenmenos no observados
todava".
Asumiendo esta idea, un grupo de autores ha sealado que la
funcin del anlisis econmico es describir el proceso de
adjudicacin de bienes escasos y elaborar predicciones.
Dice Richard Posner
13
que "la economa es una poderosa
herramienta de anlisis de un amplio campo de cuestiones de
interpretacin de la ley"; "es la ciencia de la eleccin humana" y
ello implica la definicin del hombre como un racional
maximizador de su propio inters, que la gente responde a
intereses, y que cambiando los incentivos se pueden cambiar
las conductas. Los economistas no nos dicen cmo la Sociedad
puede ser manejada, ellos no nos dicen si la distribucin de
ingreso y riqueza es justa, pero sern capaces de decirnos algo
acerca de los costos de alterar un estado de cosas y acerca de
las consecuencias de las diversas polticas.
El objetivo es la eficiencia, y la funcin del Derecho es hacer que
el Mercado funcione para lograrla.
En este plano las regulaciones son, como norma general,
rechazadas
14
. El Mercado como tal es un modelo terico, en el
que existen leyes que explican relaciones causales cuasi
necesarias, que el Derecho debe seguir.
El Derecho se transforma en una estructura redundante, que
slo adopta y repite las reglas econmicas a fin de facilitar la
actividad de los particulares.
Se ha criticado a esta posicin por ser paneconomicista, por
allanarse excesivamente a las demandas del Mercado, por
despreocuparse del Derecho, por ser incompatible con la
tradicin del derecho civil continental de base romanista.
3. La Corriente Normativa
En una posicin distinta, se ha sealado que es posible
establecer modelos que permitan situaciones econmicas
alternativas a las que produce el Mercado; en base a ello
establecer escalas comparativas entre los efectos y un deber
ser.
La conclusin es, a diferencia de la escuela positiva, que el
Derecho no slo adopta, sino que regula el Mercado corrigiendo
sus imperfecciones.

12
La obra ms citada en el tema es la de Friedman "Essays in Positive
Economics" University of Chicago Press, Chicago 1953. Tambin ver:
Hahn, F-Hollis, M, "Filosofia y Teora econmica", F.C.E. Mxico
1986.
13
POSNER, "Economic Analysis of law", Little Brown Co, Boston, 1972,
pag.1,2,3,4. En su ltima obra, Posner realiza una crtica de las
cuestiones ticas y constitucionales, caracterizndolas como
mistificaciones, y postulando el estudio emprico de los problemas
legales. Conf: POSNER, Richard, "The problematics of moral and
legal theory", Harvard Univ Press, 1999.
14
STIGLER, G.J, "The theory of economic regulation", Bell Journal of
economics, 1971, 2.
4
Calabressi
15
ha puesto de manifiesto este tema en relacin a los
costes de los accidentes.
4. El Mtodo del Constructivismo Jurdico
Ackermann
16
dice que el mundo ha cambiado; frente a ello los
juristas partidarios del realismo han adoptado una posicin
intermedia. No rechazaron las doctrinas legales, sino que se
manifestaron escpticos respecto de su abstraccin y
pretendieron adaptarlas intuitivamente a la realidad; de este
modo se perdieron en un casuismo que puede conducir a
enormes injusticias.
Los constructivistas se valen de modelos que permitan
presentar las deficiencias del sistema intervencionista. Hay que
ampliar el supuesto de hecho
17
; ya no se puede depender de los
protagonistas de disputas particulares para que presenten
todos los hechos significativos y articulen todos los valores
relevantes; su controversia puede ser atpica. La disputa se
vuelve policentrica, y es necesaria la coordinacin. El problema
bilateral es sntoma de un problema de desorganizacin social.
Todo ello no se puede hacer sin manejar informacin y sin
someterla al uso de los ordenadores. Afirma Ackerman que es la
continuada hostilidad hacia el formalismo lo que condenar a
los juristas a la impotencia de la investigacin en la era moderna
y que permitir que los alumnos se reciban sin un mnimo
conocimiento de razonamiento estadstico y econmico
constituye un escndalo
18
.
IV. PRESUPUESTOS TERICOS DEL ANLISIS ECONMICO DEL
DERECHO
1. El Individualismo Metodolgico
El presupuesto terico bsico de la escuela den anlisis
econmico es el individualismo metodolgico. Como lo hemos
sealado, rechaza toda idea de planificacin centralizada, para
basarse en el anlisis de la accin humana individual. Los
individuos son los que mejor conocen el valor que tienen los
bienes y debe respetarse esta "soberana del consumidor.
Las conductas individuales estn orientadas a fines, y dentro de
ellos, el anlisis econmico toma en cuenta un aspecto: "Los
individuos tratan racionalmente de maximizar su bienestar". Al
perseguir este propsito, cada sujeto ordena sus preferencias,
deja algunas de lado porque compara los costos de elegir una u
otra accin (coste de oportunidad), considera los costos de la
decisin tomada (costos de transaccin) y acta. Cada individuo
est condenado a elegir, porque los bienes son escasos, y no
hay posibilidad de satisfacer todas las preferencias. Cada
decisin puede ser o no consciente, pero el anlisis econmico
construye un modelo sobre esta premisa.
Las preferencias son estables, en el sentido de que, examinadas
probabilsticamente, son suficientemente predecibles, aunque
en algn caso existan excepciones. Ello ocurre porque la
estructura de costos de oportunidad y de transaccin orientan
las conductas en sentidos estables.
2. La Utilizacin de Modelos Analticos
El anlisis econmico utiliza un modelo: el mercado como
mtodo de asignacin de recursos. Este concepto no es
utilizado en su funcin real, sino como un modelo terico

15
CALABRESSI, Guido, "El coste de los accidentes", Ariel Barcelona,
1970; CALABRESSI-BOBBIT, "Tragic choices", Norton Co. N. York,
1978.
16
ACKERMAN, Bruce, "Del realismo al constructivismo jurdico" Ariel,
Barcelona, 1988.
17
Hemos sostenido esa tesis en nuestra obra "Las normas
fundamentales del Derecho Privado", Rubinzal y Culzoni, 1995.
18
Tambin critica al jurista economicista por ser incompleto. Satiriza
Ackerman la justificacin de Posner acerca de la esclavitud:
mientras el valor en dlares de nuestro trabajo como personas
libres fuera mayor que nuestro valor en dlares como esclavos,
nada tendramos temer al gran dios Eficiencia.
hipottico
19
. Von Neumann seala que "los modelos son
construcciones tericas que suponen una definicin precisa,
exhaustiva y no demasiado complicada; deben ser tambin
parecidos a la realidad en todos aquellos aspectos que tienen
importancia para la investigacin en curso. ..Se requiere la
semejanza con la realidad para que el funcionamiento del
modelo sea significativo..."
20
.
No es la primera vez que el derecho adopta modelos, ya que lo
ha hecho con el de la sociedad originaria de Hobbes, o el
contractualista de Rousseau, o los ms modernos de Rawls. Sin
embargo, en la dimensin analtica se procede con modelos
formales. Su aparicin es consecuencia de los estudios en el
campo del comportamiento
21
y de la aplicacin de la
matemtica a la lgica
22
. Probablemente este dilogo entre la
matemtica y las ciencias sociales haya alcanzado su ms
importante formulacin en la antropologa estructural, que es
una buena base para ensayar las comparaciones que ahora
estudiamos
23
, pero en el Derecho los desarrollos recin
comienzan.
La utilidad del modelo reside en su maleabilidad y su capacidad
de prediccin. Su carcter sistemtico exhibe una interrelacin,
de modo que la modificacin de uno de sus elementos permite
observa de qu modo se transforma el conjunto.
El modelo es abstracto, por lo que se aplica con independencia
de las condiciones econmico-sociales en deba operar, que
constituyen por s mismas un tema ajeno. Sin embargo, stas
son relevantes a la hora de definir las premisas modlicas.
El modelo es formal, porque del mismo se extraen leyes, sin
contemplacin de los contenidos de justicia o injusticia de las
mismas, ya que este es otro tema distinto.
La investigacin en las ciencias sociales es posible porque sus
leyes son traducibles a modelos cuyas propiedades formales
son comparables, con independencia de los elementos que las
componen
24
.
El Mercado, en un sentido amplio, es "cualquier conjunto de
mecanismos mediante los cuales los compradores y vendedores
de un bien entran en contacto para comerciarlo"
25
. Mas
especficamente, es un modo de asignacin de recursos
escasos, que se basa en el intercambio voluntario de los
mismos, producido por los agentes econmicos a travs de
oferta y demanda. La circunstancia de que sea un modo o un
mtodo, lo distingue de su antigua concepcin que asimilaba el
mercado con el lugar donde se efectuaban los intercambios,
para comprenderlo abstractamente como un mecanismo.
Dentro de la categora de los mtodos de asignacin, lo
podemos distinguir claramente de la planificacin estatal o
sectorial, en virtud de que las decisiones se toman de un modo
descentralizado; son los operadores econmicos los que, a
travs de mltiples encuentros comerciales contribuyen al
resultado final.

19
Tngase en cuenta que la nocin de modelo deviene luego de un
proceso de formalizacin matemtica muy utilizado en la ciencia
actual.
20
VON NEUMANN, J y MORGENSTERN, O, "Theory of games and
economic behavior", Princeton, 1944.
21
VON NEUMANN Y MORGESTERN, en el campo de la teora de los
juegos.
22
Conf. BOOLE, George, "El anlisis matemtico de la lgica", Madrid,
1979, ed Catedra.
23
LEVI STRAUSS, Claude, "Antropologa estructural", EUDEBA, Bs.As.
1977, pag.249)
24
Conf. ELSTER, Jon, "Lgica y sociedad-Contradicciones y mundos
posibles", Gedisa, Barcelona, 1994.
25
Conf FISCHER, Stanley; DORNBUSCH, Rudier, SCHMALENSEE,
Richard, "Economa", Mac Graw-Hill, segunda edicin, 1989,
pag.53.
5
El Mercado se presenta entonces, como un instrumento de
planificacin econmica descentralizada. El esquema
distributivo final no es previsto ex ante, como en la
planificacin, sino que surge ex post, como derivado de la
interaccin compleja de conductas econmicas. En virtud de
ello, tiene como caracterstica metodolgica, su flexibilidad a los
cambios ya que es hipersensible a las influencias internas o
externas, y adems, que la distribucin final esta sometida a
riesgo, siendo impredecible.
3. El Modelo del Hombre Racional y el Hombre Razonable
El Derecho toma en cuenta los hechos una vez que estos
suceden ; de este modo el proceso judicial se basa en la
reconstruccin de lo sucedido algunos aos atrs; un pronstico
pstumo. Una vez efectuada esta reconstruccin, la compara
con lo que hubiera un hecho un "hombre razonable",
definiendo la razonabilidad conforme a estndares y principios
jurdicos. Afirma Rawls
26
que lo razonable es la capacidad de
comprender la justicia, y se ve representada por las distintas
restricciones a las que se someten los sujetos de la situacin
original, y las condiciones impuestas a su acuerdo.
En cambio, la economa prefiere anlisis ex ante, ya que toma
en cuenta las consecuencias que tales o cuales elecciones en el
mercado tienen para el conjunto escaso de bienes disponibles ;
se basa en el modelo de un hombre muy cuidadoso y previsor:
es el modelo del hombre racional.
El anlisis econmico comienza a mirar el problema mucho
antes de que este se plantee: en el momento en que las partes
podan haber reorganizado sus actividades de modo que
evitaran el conflicto. Cada uno es un planificador potencial de
sus actividades, y debe negociar "contratos de contingencia", y
por ello las partes no pueden ser eximidas cuando se produce
un accidente por un riesgo que han asumido ex ante y que se
materializa ex post. Los actores racionales utilizan tcnicas
probabilsticas elaborando esquemas de previsin y para ello
necesitan disponer de datos que permitan establecerlas. Estos
datos son las regularidades que presentan las conductas, y de
tal estabilidad es posible deducir reglas.
Si es cierto que el hombre es un ser racional maximizador de su
propio inters y que la gente responde a ellos, se pueden
deducir predicciones sobre lo que harn los hombres; esto es
leyes. Adems, se puede establecer que cambiando los
incentivos se pueden cambiar las conductas.
4. Niveles de Optimalidad
Este tema ha sido muy discutido en la ciencia econmica y en la
ciencia poltica, y sin embargo es de una gran utilidad en el
Derecho. Se relaciona con los esquemas distributivos de la
riqueza y el punto en que ello es eficiente.
El ptimo presentado por Pareto seala que el nivel de
eficiencia se alcanza en una situacin en la que slo se consigue
una mejora para alguien, si al menos otra persona sufre por tal
motivo un perjuicio. Es un esquema de distribucin de bienes
escasos en un punto de tensin, que se asemeja mucho a lo que
puede hacerse en materia de derechos competitivos.
La regla de Kaldor-Hicks establece que una decisin en virtud de
la cual al menos un miembro de la sociedad resulta favorecido y
como mnimo, otro resulta perjudicado, slo debe tomarse si
resulta posible indemnizar al perjudicado en beneficio del
favorecido. Este principio puede ser aplicado para resolver
muchos problemas indemnizatorios.

26
RAWLS,John, "Las libertades fundamentales y su prioridad", public
en "Libertad, Igualdad y Derecho", Ariel, 1988, Barcelona, pag 25.
5. El Teorema de Coase
En un trabajo clsico
27
, Ronald Coase realiz una serie de
proposiciones analticas que luego fueron llamadas "El teorema
de Coase" y que pueden resumirse de la siguiente manera: a)-
en un mercado en equilibrio, donde existen condiciones de
competencia perfecta, y en ausencia de costes de transaccin,
las partes arribarn a una solucin eficiente. De ello se deduce
que el Derecho est enfocado a garantizar que funcione el
modelo de competencia perfecta: debe reducir la existencia de
fallas del mercado, como las externalidades, monopolios,
garantizar condiciones de libertad y seguridad ; en definitiva,
reducir los costos de transaccin. Cuando ello no es posible y
los costos de transaccin son tan altos que dificultan la solucin
del mercado, el Derecho debe proveer una solucin, pero sta
debe ser modlicamente fundada en la lgica de lo que haran
dos sujetos negociando libremente.
6. Costo de Transaccin
En la bsqueda de la eficiencia mediante acuerdos privados, las
partes pueden encontrar una serie de obstculos que pueden
ser denominados costos de transaccin. Para Matthews "son los
costes derivados de la suscripcin ex ante de un contrato y de
su control y cumplimiento ex post, al contrario de los que los
costes de produccin que son los costes de la ejecucin de un
contrato"
28
. Pueden considerarse tales: el costo de tomar la
iniciativa de negociar con otro, el de identificar a todas las
partes involucradas en el conflicto, el de comunicarse con ellos,
el de convencerlos de realizar ofertas, el de alcanzar un
acuerdo, el que resulte de la negociacin, el de la obtencin de
informacin sobre precios y calidad ; la informacin legal ; el
control del comportamiento de los contratantes.
Las partes pueden encontrar dificultades para resolver estos
problemas o podrn hacerlo a muy alto costo.
El derecho privado tiene una relacin muy estrecha con este
concepto, y se relaciona con el nivel de intervencin admisible
en el funcionamiento del mercado a fin de despejar o no esos
costos de transaccin.
7. Costo de Oportunidad
El costo de oportunidad es muy utilizado en toda la teora de la
accin. Cuando un individuo elige utilizar un recurso para un
objetivo determinado, asume un costo, que es igual al valor de
ese recurso si se le da un uso alternativo ; es el sacrificio de las
dems cosas que habramos podido obtener si no hubiramos
realizado la opcin. Expresado de otra manera son los costos a
los que se tiene que renunciar para conseguir algo; una suerte
de lucro cesante que se produce al no haber podido utilizar el
bien de otra manera ms eficiente.
Cada persona asigna tiempo y renta a diferentes actividades, y
recibe renta a cambio del tiempo dedicado a trabajar en el
mercado, y percibe utilidad del tiempo que dedica a comer,
dormir, ver televisin, trabajar en el jardn y participar en
muchas otras actividades
29
. Este criterio puede ser utilizado
para mensurar los daos resarcibles cuando se refieren a
actividades por las que no se percibe un ingreso salarial.
Muchas actividades no pueden adquirirse en el mercado, pero
se producen y consumen utilizando bienes por los que se ha
pagado un precio. De este modo, tienen un precio sombra, que
surge de valorar su costo de produccin. Ello puede ser aplicado

27
COASE, Ronald, "The problem of social cost", Journal of law and
economics, I-44, octubre de 1960, Univ of Chicago Press.
28
Matthews, "The Economics of Institutions and the Sources of
Growth". Economic Journal 96 (diciembre): 903-910.
29
BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987,
pag. 19
6
para medir "tanto los hijos como el prestigio y estimas sociales,
la salud, el altruismo, la envidia.."
30
.
En el plano jurdico tiene gran relevancia: cumplir un contrato o
no cumplirlo pagando una indemnizacin, es una decisin que
involucra costes de oportunidad. La funcin es importante toda
vez que introduce una suerte de valoracin del "costo-
beneficio" de cada accin, siempre que se trate de elementos
cuantificables.
VI. LA TEORA DE LA ACCIN INDIVIDUAL Y COLECTIVA EN EL
CONTEXTO INSTITUCIONAL
1. Los Lmites del Anlisis Econmico
Habiendo presentado algunas nociones del "anlisis econmico
del derecho", estamos en condiciones de mostrar algunos de
sus lmites.
En primer lugar, la teora de la eleccin racional presenta
algunas fallas, puesto que es indeterminada y necesita ser
suplementada. La accin racional implica tres operaciones de
optimizacin: hallar la mejor accin para creencias y deseos
dados; formar la creencia mejor fundada para una prueba dada
y acumular la cantidad atinada de pruebas para deseos dados y
creencias previas. La accin puede fracasar por acumulacin de
pruebas escasas como por pruebas excesivas. En otros casos
puede haber ptimos mltiples, que se dan cuando el agente
siente indiferencia ante una o ms posibilidades, cada una de
las cuales se juzga superior a todas las dems; en ste caso hay
que suplementar la eleccin con otros enfoques para predecir
cul de las posibilidades equioptimas se escoger.
Las normas sociales pueden suplementar o reemplazar la
racionalidad en la explicacin de la accin y de ese modo
establecer un vnculo.
La meta de las ciencias sociales debe consistir en elaborar una
teora general de la accin que comprenda las motivaciones
orientadas hacia los resultados y las motivaciones no
consecuencialistas
31
.
En segundo lugar, es necesario sealar que el anlisis
econmico es vlido en cuanto importa tomar leyes de la
ciencia econmica aplicables al derecho. Pero no es el nico
caso. Es posible establecer leyes homlogas, puesto que hay
descripciones de regularidades que han hecho otras ciencias y
que son isomrficas
32
. Entre la economa y el arte de la guerra
se han encontrado analogas. Hay una evidente relacin entre el
principio de "justo a tiempo" que inspira la nueva organizacin
industrial y el principio de economa de fuerzas del arte de la
guerra. En la economa de la empresa se dice: es preciso colocar
el producto adecuado, en el momento oportuno y en la calidad
establecida al mnimo costo; para ello se recurre a la nocin de
logstica, fundamental en la batalla. El mercado es una batalla
civilizada, el proceso judicial tambin.
El anlisis econmico presenta al derecho como un sistema de
incentivos a un hombre que responde segn la prosecucin de
su propio inters. Esto tiene una base en el conductismo
sicolgico que ha estudiado profundamente este aspecto de la
personalidad, pero hay muchas otras motivaciones distintas del
egosmo, como el altruismo, la solidaridad, que escapan a este
esquema.
El dilogo y el intercambio entre las ciencias es fecundo; es
penoso que el Derecho pretenda la autosuficiencia ante un
mundo tan complejo.

30
BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987,
pag. 23
31
ELSTER, Jon, "Juicios Salomonicos-Las limitaciones de la
racionalidad como principio de decisin", Gedisa, Barcelona, 1989)
32
BERTALANFFY, Ludwig, "Teora general de los sistemas", Fondo de
cultura ec. 1976, pag. 82).
Se advierte en muchos autores la intencin de ignorar las leyes
de otras ciencias, como si el Derecho pudiera funcionar de un
modo autnomo. Esta es una pretensin vana: escapa a nuestro
poder el ordenar que el oleaje del mar se detenga; tampoco
podemos derogar las leyes cientficas.
Las regularidades que la ciencia ha logrado describir en la
naturaleza no pueden ser ignoradas por el Derecho. Por el
contrario, debe contar con ellas y si entiende que conducen a
un orden injusto debe estudiar de qu modo puede intervenir.
No postulamos una homologacin de las leyes econmicas por
parte del Derecho. El hombre no tiene slo una dimensin de
anchura, que es cuantificable; tambin hay una dimensin de
profundidad, que es irreductible a fijaciones exactas; el campo
de lo normativo es especialmente este ltimo aspecto. El
Derecho tiene aspiraciones, postula un deber ser, y por ello se
vale de la lgica dentica que no es comn en otras ciencias
descriptivas.
Por esta razn interactan el modelo del hombre racional y del
hombre razonable, corrigindose mutuamente y expresando los
mbitos de las leyes basadas en lo cuantitativo y el Derecho.
No ignoramos tambin que los hombres pueden actuar con
menos previsin que la que tiene en cuenta el modelo del
hombre racional. Justamente es eso lo que muestra el modelo
coseano: el vaco de racionalidad del mundo jurdico real; se
pone en evidencia que hay problemas que no se solucionan con
"contratos de contingencia", sino que muestran obstculos
estructurales.
Adems, muchos autores descreen de la racionalidad de la
accin humana, tanto individual como colectiva
33
, de modo que
no es un axioma incuestionable.
Sin embargo, no parece desdeable el valor indicativo de tales
leyes, y menos an su utilidad para fines especficos.
2)- La Accin Colectiva
Otra falencia, a nuestro juicio grave, del anlisis econmico, es
la despreocupacin por la accin colectiva. Al respecto, es
necesario sealar que el problema de escala no es indiferente y
que las reglas de la accin individual, no son asimilables en el
nivel colectivo.
Una prueba de ello es la nocin de "contrafinalidad", que puede
ser concebida como las consecuencias no intencionadas que
surgen cuando cada individuo en un grupo acta sobre una
presuncin acerca de las relaciones con otros que, cuando se
generaliza, produce la contradiccin
34
.
Se trata de efectos no esperados de una accin colectiva; por
ejemplo si en una sala de conferencias uno se pone de pie para
ver mejor, lograr un buen resultado, pero si todos se ponen de
pie, nadie logra ver mejor al orador. Cuando un individuo tiene
temor y retira su dinero del Banco, obtiene un resultado
eficiente para l; pero si todos tienen el mismo sentimiento y
obran de igual modo, se producir una "corrida" y nadie podr
retirar su dinero porque probablemente pongan al Banco en
problemas. Si un campesino aumenta su riqueza talando
arboles para obtener ms tierra para sembrar, y todos hacen lo
mismo, se producir una deforestacin que har que el
campesino tenga, finalmente, menos tierra.
Muchas veces estos fenmenos se confunden con un error
metodolgico, que surge de aplicar una lgica pertinente para
un caso individual, a uno colectivo (que Elster llama falacia de
composicin).

33
ELSTER, Jon, "Juicios Salomicos-Las limitaciones de la racionalidad
como principio de decisin", Gedisa, Barcelona, 1991.
34
ELSTER, Jon, "Lgica y Sociedad- Contradicciones y mundos
posibles", Gedisa, Barcelona, 1994, pag 144)
7
Esta nocin es de gran utilidad para el tratamiento de redes
causales complejas, que estn muy presentes en el derecho
privado.
3)- El Anlisis Neoinstitucional
La teora de la eleccin racional ha suministrado buenas
herramientas para la comprensin modlica de la conducta
humana, en especial, luego de las complementaciones que le
suministr la teora de los juegos. Desde esta perspectiva
35
, y
una vez admitida la regla de la propiedad, el contrato sirve para
adjudicar esa propiedad a quien la considera ms valiosa, en el
contexto de un mundo caracterizado por la escasez y conductas
orientadas hacia el mximo beneficio individual.
Modlicamente
36
, puede ser considerado un juego voluntario
cooperativo de ganancia mutua, que admite regulaciones
institucionales a los fines de garantizar la libre entrada al
mercado y la libertad de decisiones ; por ello la doctrina liberal
admite reglas limitativas del error, violencia, fraude, y ms
actualmente, las referidas a la presin econmica y las basadas
en la asimetra de informaciones.
Sin embargo, se ha observado una falta de coincidencia entre la
conducta maximizadora de la riqueza y los resultados
socialmente cooperadores que se esperaban de ella
37
. De ello
surgieron nuevos enfoques y aportes, que no pretendemos
desarrollar aqu, por su extensin y complejidad, pero que
sealan la importancia del marco institucional como contexto
de la accin humana. Es bueno sealar tambin que la teora de
la eleccin y de los juegos han demostrado dificultades al
incorporar el elemento temporal, lo cual es una dificultad
terica de importancia, toda vez que el resultado cambia
cuando el juego es sometido a una repeticin temporalmente
dilatada
38
.
Las instituciones tienen una importancia relevante en el
desarrollo de los pueblos y en la contratacin: el modo en que
distribuyen la informacin, incrementan o disminuyen los
costos de negociacin es decisivo en los contratos
39
.

35
La literatura sobre la teora liberal del contrato es muy numerosa,
puesto que, explcita o implicamente ha fundado el desarrollo de
esta institucin durante gran parte de la historia de la humanidad.
En Argentina no es muy frecuente dado que, o se lo da por
presupuesto o se pretende ocultar el esquema econmico y de
principios que sustenta esta posicin. En la doctrina internacional
hay muy buenas obras que trabajan sobre la estructura de
principios del contrato. Entre las mejores obras que desarrollan la
teora liberal ver: EPSTEIN, Richard, "Simple rules for a complex
world", Harvard Univ Press, 1995 ; FRIED, Charles, "The contract as
a promise", con traduccin al castellano ). En las jornadas
nacionales de derecho civil realizadas en la Universidad Catlica de
Bs.As., hemos procurado desarrollar el tema en base a principios de
libertad e igualdad, lo que fue receptado en el despacho.
36
La construccin de un modelo permite el anlisis de las conductas
en el contexto de la teora de los juegos, lo cual es posible en tanto,
ms all de las caractersticas individuales de color, raza, sexo,
todos los individuos tienen una caracterstica: quieren ms, buscan
la maximizacin del beneficio. De ello se puede extraer una regla
abstracta para la construccin del modelo.
37
El supuesto es que una multiplicidad de acciones racionalmente
maximizadoras de la riqueza conduce a un resultando social
tambin maximizador, ha sido fuente de muchos debates en los
ltimos aos.
38
Conf AXELROD, Robert, "The Evolucion of cooperation", N.York,
Basic Books, 1984. Por ejemplo, cuando el "dilema del prisionero"
(que es un "clsico de la teora de los juegos, muy utilizado en los
contratos), se juega en forma repetida, los jugadores cambian su
estrategia con resultados cooperativos, para el autor.
39
En este sentido, la comunidad acadmica ha rendido tributo a
Norh, Douglas, concedindole el premio Nobel, fundamentalmente
por sus aportes en este campo. North ("Institucions, Institucional
Change and Economic Perfomance", 1990, Cabridge Univ Prees),
seala que los costos de la informacin son la clave de los costos de
En el derecho privado, las herramientas jurdicas son
concebidas como elaboracin del sujeto: el testamento y el
contrato son expresin de la voluntad, la responsabilidad civil es
una sancin ante un acto voluntario ilcito; se concede poca
atencin a los bienes colectivos.
El derecho privado actual debe admitir una interrelacin entre
el marco institucional y los comportamientos individuales,
superar la nocin de "sujeto aislado" para arribar a una idea de
"sujeto situado". Situar al sujeto importa establecer un modo de
relacin con los dems individuos y con los bienes pblicos, lo
cual nos lleva a las reglas institucionales que fijan los
parmetros mnimos de esa organizacin.
La "progresiva referenciabilidad pblica" del derecho privado es
una verdadera necesidad
40
.
En el campo contractual hay numerosos avances en este
enfoque. Por ejemplo, se ha sealado que si en la poca de la
codificacin el derecho mercantil era un derecho de contratos,
ahora lo es de instituciones
41
, en el sentido en que las
regulaciones exceden en mucho el mero intercambio
interpartes, para aprehender el fenmeno sistemtico tpico de
cada sector, incluyendo aspectos relativos al control pblico, a
la defensa del consumidor, a la previsibilidad econmica, a la
organizacin de la competencia, y lgicamente, a los contratos.
En muchos casos esta institucionalizacin abarca cuestiones tan
poco tradicionales como el impacto ambiental, social, y
urbanstico, que es cada vez mas caracterstico, sobre todo en el
caso de los grandes hipermercados de consumo.
Es necesario ampliar el campo de aplicacin de la dogmtica
civilista tradicional, trascender la bilateralidad, para ensayar una
dogmtica sistemtica, que tenga por objeto de anlisis el
sistema de normas fundamentales, dando cabida as a la
contemplacin del supuesto de hecho bilateral y estructural.

la negociacin, que se componen de los costos de medir los
atributos valiosos de lo que est intercambiando y los costos de
proteger y de hacer cumplir compulsivamente los acuerdos. Estas
mediciones y esta compulsin tiene costos que son fuentes de
instituciones sociales, polticas y econmicas.
40
Ampliamos este tema en "las normas fundamentales", cit.
41
ECHEBARRIA SAENZ, Joseba, "El contrato de franquicia-Definicin y
conflictos en las relaciones internas", Mc Graw-Hill, Madrid, 1995,
pag.xxxvii.

EL ACTO JURDICO

I. LA TEORA DEL ACTO JURDICO Y DEL NEGOCIO JURDICO.
1.1. Origen y evolucin
La teora del Acto Jurdico promovi la formulacin de un
concepto lo suficientemente amplio y general como para dar
comprensin a toda categora jurdica y constituirse en fuente
de relaciones jurdicas, dando lugar a su regulacin,
modificacin o extincin. Al influjo de la doctrina francesa, la
Teora del Acto jurdico se constituy como Institucin de
Derecho civil, aunque no siempre admitidas por la codificacin.
Ahora bien, en el Derecho Romano hubo conciencia de la
generalidad de algunos conceptos. Tales conceptos han sido el
germen de los que desarroll el movimiento pandectista que
floreci a lo largo del siglo XIX.
Con este antecedente, la misma doctrina francesa encontr
que la convencin no era suficiente para cubrir toda la gama
de relaciones jurdicas que podan originarse en la voluntad
privada y busc un concepto de mayor amplitud, que inclusive
abarcara a la convencin, y as naci el del Acto Jurdico.
Pero tambin los juristas alemanes del siglo XIX hicieron la
misma bsqueda y, hurgando en las fuentes romanistas y
prescindiendo de los glosadores y de los post-glosadores, no
slo llegaron a la conclusin de que la convencin no cubra
toda la gama de relaciones jurdicas susceptibles de originarse
en la voluntad privada, pues al lado de las convenciones, que
son bilaterales, se podan crear relaciones jurdicas nacidas de
la voluntad unilateral. Fue as que buscaron un concepto nico,
que abarcara lo bilateral y lo unilateral, surgiendo la
concepcin del negocio jurdico como una manifestacin de
voluntad encaminada a una finalidad prctica que pudiera
recibir la tutela del ordenamiento jurdico, dndose lugar a la
Teora del Negocio Jurdico.
A pesar, del cambio de denominacin, en un primer momento
ambas teoras, tanto la del acto como la del negocio jurdico,
coincidieron totalmente en sus nociones.
Esta identidad es muy importante, no slo para entender la
evolucin del concepto mismo de acto jurdico y su posterior
abandono por la del negocio jurdico, sino fundamentalmente
para dejar establecido, que ambas nociones tuvieron en su
creacin el mismo objetivo: la justificacin de los actos del
individuo que son relevantes jurdicamente en un determinado
sistema jurdico.
Sin embargo, esta coincidencia entre ambos sistemas
doctrinarios no durara mucho, pues fueron los propios autores
alemanes y todos aquellos que se adhirieron a la nueva
concepcin del negocio jurdico, los que sin darse cuenta
empezaron a alejarse de los postulados clsicos y marcar una
brecha casi imborrable entre ambas nociones.
El alejamiento, que posteriormente determinara el total
desprestigio del concepto francs del acto jurdico y su casi
total abandono por los juristas de los diversos sistemas
jurdicos latinos para dar lugar a la enorme difusin del
concepto del negocio jurdico, definindolo ya no como una
simple manifestacin de voluntad, sino como un supuesto de
hecho, es decir, como una hiptesis prevista en abstracto por
las normas jurdicas de una o ms declaraciones de voluntad
que producirn consecuencias jurdicas, esta nueva orientacin
toma en consideracin la funcin organizadora del derecho en
el campo de los actos del hombre que son relevantes
jurdicamente.
Los autores clsicos franceses prefirieron la denominacin de
acto jurdico, mientras que los pandectistas (alemanes) ante
la necesidad igual de justificar y conceptualizar los actos del
hombre que son relevantes jurdicamente, por una diversa
interpretacin de las fuentes, crearon y elaboraron el concepto
del negocio jurdico.
Con las vertientes doctrinales francesa y alemana, se produjo
una bifurcacin de la Teora y as la conceptuacin del acto
jurdico, aunque no explicada, fue incorporada en nuestro
Cdigo civil de 1936 y, de l, trasladaba al vigente Cdigo de
1984, con el nomen iuris de Acto Jurdico no obstante que la
doctrina, a partir del cdigo Civil alemn, ha difundido el
concepto de Negocio Jurdico. De ah que, en nuestro medio,
corresponda referirse al Acto Jurdico.
La Teora del Acto Jurdico pretende explicar el rol de la
voluntad privada en la generacin de relaciones jurdicas y
supone desentraar la finalidad misma del acto, pues hace
radicar su esencia en la manifestacin de una voluntad
jurdicamente eficiente, establecer los requisitos para su
validez y, en general, comprende todas aquellas materias que
se vinculan para constituir al acto jurdico en fuente de
relaciones jurdicas, de derechos subjetivos y de deberes
jurdicos.
1.2. Concepto actual de Negocio y Acto Jurdico
Los hechos jurdicos de distinguen en naturales y humanos. Los
primeros no dependen de la actividad consciente de la
persona, aunque se refieran o le acaezcan a ella, como el
nacimiento o la muerte. Los segundos, llamados
genricamente actos humanos, son los producidos por un
sujeto de derecho.
Como fundamento de las consecuencias jurdicas de cada acto
humano (no de los hechos naturales) se encuentra un criterio
amplio de responsabilidad, en su sentido ms general, casi
etimolgico: la persona libre responde de sus actos. La primera
distincin entre los actos humanos es la que los distingue en
lcitos y prohibidos.
Entre los actos humanos lcitos se deben distinguir dos
categoras importantes:
1. Los Negocios jurdicos, constituidos por manifestaciones de
voluntad dirigidas a obtener determinados efectos
jurdicos. En ellos la modificacin de las situaciones
jurdicas est directamente ligada a la voluntad del que
realiza el acto, es decir, se atribuyen las consecuencias
jurdicas queridas por quien acta, y precisamente porque
las quiere.
2. Los Actos jurdicos en sentido estricto son los actos
humanos jurdicamente relevantes, lcitos, que son
presupuesto de diversos efectos jurdicos sin ser negocios.
La caracterstica comn de los actos de esta categora es
que las consecuencias jurdicas no son establecidas por
voluntad de quien los realiza, sino que estn preordenadas
por la ley. De ello se sigue que se trata siempre de actos
tpicos (la norma prev expresamente todos los
10
elementos del presupuesto de hecho). La voluntad del
sujeto est contemplada como elemento necesario del
acto humano. Es dicho comportamiento libre
objetivamente considerado, no la voluntad de las
consecuencias, lo que el ordenamiento valora para atribuir
los efectos jurdicos. As, la intimacin a pagar produce la
mora del deudor incluso si el acreedor ni siquiera
conociese este posible efecto.
De esta conceptualizacin, los alemanes distinguen al acto del
negocio jurdico, y lo conceptan como concepto amplio, como
todo hecho jurdico voluntario lcito o ilcito, con o sin
declaracin de voluntad. Los italianos tambin hacen esta
distincin.
Para tratadistas modernos el acto jurdico no asume las
caractersticas que durante tanto tiempo le fueron atribuidas. El
concepto actual de acto jurdico no es el mismo que el antiguo,
aunque tampoco es esencialmente distinto.
1.3. La teora del Acto Jurdico en el Per
En nuestro medio, el CC de 1852 ignor la teora del acto
jurdico, el CC. de 1936 s plasmo sta pero no lo defini (lo
coloc dentro del Derecho de Obligaciones); el CC de 1984 s lo
define y lo independiza de los Derechos de Obligaciones, en
un apartado sobre el Acto Jurdico, pero tomando dicha
expresin como sinnimo de negocio jurdico. Y en su Libro VII
regula una clase importante de negocios jurdicos, los contratos.
LEN BARANDIARN construy la teora del acto jurdico como el
hecho jurdico, voluntario, lcito con declaracin de voluntad y
efectos queridos por el agente.
As, por tradicin usamos el trmino Acto jurdico pues en
realidad, como dice Muiz, el concepto de nuestro de acto
jurdico coincide con el concepto de los franceses y el concepto
de negocio jurdico de los alemanes, italianos y espaoles. Por
tanto, el concepto de negocio jurdico es aplicable al CC
peruano en la medida que el acto jurdico regulado en dicho
cuerpo legal es equivalente al negocio jurdico de la doctrina
alemana. El concepto del acto jurdico de la doctrina francesa
responde a la idea de abstraer las normas legales aplicables a
todos los contratos, llegndose a crear la figura de la
manifestacin de voluntad destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurdicas, como una especie
dentro del universo de los hechos jurdicos voluntarios lcitos.
Se le entiende como toda declaracin de voluntad productora
de efectos jurdicos, realizada por el sujeto con la intencin de
alcanzar resultados jurdicos. El acto jurdico responde al
concepto de hechos jurdicos voluntarios lcitos con
declaracin de voluntad.
Este concepto de acto regulado por nuestro CC actualmente ha
sido desplazado por casi la totalidad de la doctrina
contempornea, que ha preferido optar por el concepto del
negocio jurdico, creacin de los pandectistas alemanes, y la
razn de esta preferencia es de orden conceptual.
II. LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y SUS LMITES
2.1. Concepto
En un sentido muy general, es el poder de autodeterminacin
de la persona, todo el mbito de autarqua personal, poder
complejo reconocido a la persona por el ejercicio de sus
facultades.
Dentro de la autonoma privada en sentido amplio, se puede
distinguir dos partes:
a) El poder atribuido a la voluntad respecto a la creacin,
modificacin y extincin de relaciones jurdicas: autonoma
privada en sentido estricto que corresponde al mbito del
negocio jurdico; y
b) El poder de esa voluntad referido al uso, goce y disposicin
de poderes, facultades y derechos subjetivos, que es la
concretada en la autonoma dominical o mbito del
ejercicio de los derechos subjetivos.
2.2. Caractersticas
a. Poder originario
No es esto una concesin del Derecho positivo sino una
dimensin natural de la juricidad inherente a la persona y
propia de ella.
b. No es poder soberano
Est subordinado a la ley y regulado por ella.
Etimolgicamente autonoma es darse a si mismo la
norma. Es el poder de autodeterminarse de la persona,
poder de autorregulacin de los propios intereses.
El ordenamiento reconoce en la persona un mbito de
soberana para reglamentar sus propias situaciones
jurdicas, para as lograr sus propios fines, intereses y
aspiraciones, dndole eficacia jurdica a la voluntad de los
sujetos cuando con ella norman sus relaciones jurdicas. Es
por ello que el ordenamiento va a ser cauce de la
realizacin de la persona en la vida social, lo cual implica el
reconocimiento del poder de autogobernacin de la
persona (como ser de fines) y el poder de
autoreglamentarse.
Esto implica un reconocimiento a la libertad individual y su
correspondiente tutela jurdica. La libertad debe
entenderse como presupuesto de la autonoma de la
voluntad para la autorregulacin de sus intereses por el
propio sujeto y en virtud de la cual determina la forma y el
contenido del acto jurdico que celebra. Esta libertad, que
es esencial al ser humano, deriva del Derecho Objetivo y es
una autolimitacin que se impone para delegar en los
particulares el poder de normar sus relaciones jurdicas.
La voluntad que genera el acto jurdico es la voluntad
privada manifestada con la finalidad de producir efectos
jurdicos. El acto jurdico viene a ser una manifestacin de la
autonoma de la voluntad, en cuyo principio se sustenta,
mxime si constituye una fuente de relaciones jurdicas. Se
trata del agente que hace la declaracin respectiva,
tendiente a crear la situacin de derecho que comporta la
misma. Es decir se habla de una fuerza vinculante de la
autonoma de la voluntad como poder jurdico que el
Derecho Objetivo reconoce a todo sujeto para la regulacin
de sus intereses, sean o no patrimoniales, con los que el
sujeto queda vinculado.
Al tratarse de un acto emanente de voluntad privada, cae
el acto dentro del campo del derecho privado. Por ser de
Derecho civil es una autonoma privada de los individuos o
de las comunidades particulares, autorizada por el orden
jurdico para perseguir un fin propio.
El sujeto de la autonoma no es la voluntad sino la persona
como unidad unitaria, en su totalidad. Por tanto, ejercita su
autonoma gobernando, disponiendo, estableciendo lo que
las partes quieren. As, la persona puede llevar a cabo un
sin fin de negocios o prever combinaciones negociables
(contratos atpicos) basados en intereses y necesidades del
hombre bajo su ingenio, no necesariamente debe
adaptarse a formas negociables ya establecidas.
La autonoma es un poder de ordenacin de la esfera
privada de la persona pero eso no quiere decir que ese
poder sea total o absoluto. La autonoma privada no es una
regla de carcter absoluto, hay lmites y estos vienen
determinados por la naturaleza del hombre.
2.3. Lmites de la autonoma privada
La autonoma de la voluntad no es ni puede ser ilimitada, sino
por el contrario, est sometida a lmites dirigidos a la tutela de
los intereses generales (aspecto social de la autonoma de la
voluntad) y de los intereses de los terceros, los cuales no se
11
pueden dejar a merced de la libertad del individuo, de modo
que no acepta que la voluntad del agente creador del acto
jurdico se desve de lo ordenado por ella con carcter
imperativo.
LEN BARANDIARN dej establecido que la libertad convencional
no es ilimitada, pues de otro modo conducira al desenfreno y
a la arbitrariedad, o sea, a la negacin del derecho mismo por
eso, la autonoma de la voluntad tena los lmites impuestos
por el orden pblico y las buenas costumbres, concluyendo en
que hay una esfera intransitable para la libertad de las partes
en sus negocios jurdicos, un mbito inviolable, ciertas reglas
que no pueden ser derogadas por la voluntad privada.
As el lmite principal es el inters general; es decir, el orden
pblico y las buenas costumbres; y de aqu Art. V del TP del C.c.
advierte que todo acto contrario a las leyes que interesan al
orden pblico o a las buenas costumbres es nulo.
i. El Orden Pblico
La autonoma de la voluntad cede ante el orden pblico.
As ha sido desde el Derecho Romano, en el que en la
concepcin del ius cogens el individuo deba quedar
sometido a la norma contra la cual no poda pactar. En el
Derecho moderno, la necesidad de dar vigencia activa a
principios superiores que organizan ordenadamente la vida
social y de cuya aplicacin y observancia depende la
coexistencia pacfica, ha dado lugar a una presencia
gravitante de normas cogentes que disminuyen las
posibilidades de la voluntad privada para crear,
aisladamente, sus relaciones jurdicas, regularlas,
modificarlas o extinguirlas.
El Cdigo Civil hace prevalecer, pues, el orden pblico
sobre la autonoma de la voluntad, al extremo que el acto
jurdico es nulo si su contenido le es contrario y aun su
forma, cuando es prescrita por la ley. Es necesario hacer
hincapi que cuando el CC dice: leyes que interesan al
orden pblico, no se limita textualmente a las normas
con rango de ley, sino que se extiende a cualquier otra
norma jurdica.
El orden pblico, impone limitaciones a la autonoma de la
voluntad, por lo que sta ser eficaz en la generacin de
relaciones jurdicas y en su regulacin, modificacin o
extincin, en la medida en que no colisione con las normas
del Derecho Objetivo destinadas a la coexistencia social
pacfica.
El orden pblico son todos aquellos principios jurdicos
pblicos y privados, polticos, morales y econmicos que
son absolutamente obligatorios para la conservacin del
orden social en un pas y en una poca determinada. El
orden Pblico se origina en la organizacin social y se
expresa en el ordenamiento legal.
Segn LEN BARANDIARN se trata de las decisiones legales
establecidas con carcter cogente, porque consagran y
defienden ciertos intereses y fines sociales que el legislador
quiere que sean respetados necesariamente.
El orden pblico es mutable en cuanto es determinado por
los fenmenos sociales, polticos y econmicos que
producen cambios en el ordenamiento legal del que deriva
el poder jurdico, para la autorregulacin de sus intereses
por los propios interesados constituido por el
conglomerado de normas destinadas a regular las
relaciones individuales y las de la sociedad en su conjunto,
as como por la suma de principios religiosos, morales,
polticos y econmicos predominantes en una sociedad
determinada y que son indispensables para la coexistencia
social.
La doctrina cuando estudia este tema ha pretendido la
inclusin del orden pblico en las normas imperativas, por
lo que podemos decir que las normas imperativas son de
orden pblico. El legislador por medio de una ley
imperativa, establece un orden que se impone a todos, un
orden pblico, no puede tolerar que dos o ms personas
alteren ese orden pblico instituyendo para su propio uso
un orden privado.
El orden pblico es un concepto esencialmente jurdico,
que le atae al cumplimiento ineludible de las normas
imperativas. Hace referencia al Derecho, y tambin se
vincula al orden interno en el sentido de la preservacin de
las reglas generales de la organizacin social.
Normas imperativas o inderogables (ius cogens) son las
que se imponen de modo absoluto a la voluntad de los
particulares, en el sentido de que estos no pueden
sustituirlas ni alterarlas. Ellas derivan de las normas del
orden pblico establecido por el Estado para cautelar el
inters pblico, el bien comn y la moral social las normas
imperativas prevalecen sobre la autonoma de la voluntad.
La autonoma de la voluntad permite constituir el acto
jurdico y producir los efectos jurdicos queridos, pero
siempre que no colisionen con las normas imperativas; las
normas dispositivas amparan la autonoma de la voluntad,
coadyuvando a su interpretacin o supliendo los vacos de
la declaracin.
Cuando una norma est impregnada de un carcter
imperativo, por lo general ella misma advierte que el pacto
que la contrare tiene sancin de nulidad y, cuando quiere
destacar que no tiene tal carcter, permite el pacto en
contrario.
En este sentido la Corte Suprema ha declarado en su
sentencia de Cas. 1021-96 Huaura, publicada el 11.05.98,
que El acto jurdico es nulo, adems de otras causales,
cuando es contrario a las leyes que interesan al orden
pblico y a las buenas costumbres, tal como lo dispone el
inc. 8) del Art. 219 del C.c., en concordancia con el Art. V
del TP del mismo Cdigo sustantivo. Que la anotada causal
sustantiva de nulidad se fundamenta en limitacin de la
autonoma de la voluntad, en razn a que los actos
jurdicos se celebran contraviniendo normas imperativas
que son de expresin del orden pblico.
ii. Las buenas costumbres
El segundo supuesto que convierte en nulo un acto jurdico
consiste en que el acto jurdico contrare a las buenas
costumbres; puesto que con ellas "se quiere significar un
elemento existencial acorde con la moral, entendida como
la moral social, y ello corresponde a la apreciacin que
haga el Juez en su caso. Debe primar intereses sociales
frente a la autonoma de la voluntad.
La expresin buena costumbre, requiere tres calificaciones:
que sea una costumbre jurdica; que puede ser calificada
como buena; y, adems, que el acto jurdico materia de
anlisis sea contrario a tal buena costumbre jurdica.
Necesitando a su vez de tres elementos: antigedad,
conciencia de obligatoriedad y uso reiterado.
Que la costumbre jurdica sea adems buena plantea la
necesidad de recurrir a calificaciones de naturaleza
extrajurdica, mas precisamente de moral social. Las
buenas costumbres son determinables a partir de la
conciencia moral, espacial y temporalmente ubicada.
LEN BARANDIARN seal que las buenas costumbres ponen
al derecho en relacin con la moral -con una moral social- y
que la condenacin del pacto que se les opone es tambin
a la libertad convencional.
Para FEDERICO DE CASTRO, esa moral se refiere a la conducta
exigible y exigida en la normal convivencia de las personas
12
estimadas honestas. Por lo tanto, la moral es el criterio
general de las personas honestas en su recto proceder.
Las buenas costumbres son una especie del gnero orden
pblico, que se caracteriza por su correlacin con la
conciencia moral social de un momento y un lugar
determinados., aunque en general los criterios con que se
aprecia las buenas costumbres pueden variar con el
tiempo.
III. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO JURDICO
1

El Art. 140 C.c. establece cinco requisitos de validez:
- Manifestacin de voluntad;
- Agente capaz;
- Objeto fsica y jurdicamente posible;
- Fin lcito; y,
- Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
La invalidez es un estado patolgico previo al de la nulidad, la
que no viene a ser otra cosa que un sistema sancionatorio. La
nulidad existe porque antes se constata la invalidez. No todo
negocio invlido es nulo; lo ser cuando la nulidad es
declarada y en tal caso con los efectos retroactivos y ciertas
limitaciones.
3.1. La Declaracin de Voluntad
El elemento ms esencial que da vida al negocio es la voluntad.
Segn VIDAL RAMREZ la manifestacin de la voluntad constituye
la esencia misma del acto jurdico.
No una voluntad que permanezca en la intimidad del sujeto,
sino slo la voluntad manifestada de alguna manera que la
haga conocible a otras personas. Se discute si debe prevalecer
la voluntad real (interna) o la declaracin (externa) para la
existencia del negocio. Actualmente prevalece la idea, basada
en la responsabilidad del sujeto que declara, de que la
voluntad (interna) de hacer una declaracin debe considerarse
suficiente para que el declarante quede vinculado por lo
declarado (externamente). De todos modos, la ley atiende a
que el proceso de formacin interna de la voluntad y de su
manifestacin se lleven a cabo correctamente, y busca que en
la medida de lo posible la voluntad interna y la declarada
coincidan perfectamente. Por eso, en muchos casos en que esa
coincidencia no se da, se invalida el negocio.
Los autores concuerdan en que la declaracin de voluntad, que
es una sola unidad entre la voluntad y la declaracin, requiere
para su configuracin de dos voluntades:
- Voluntad declarada
Que es lo que aparece expresado en la conducta en que
consiste la misma declaracin, es decir, el contenido del
negocio; y
- Voluntad de declarar
sta ltima importa a su vez dos tipos de voluntades: la
voluntad del acto externo, esto es, de la conducta en que
consiste la propia declaracin, y el conocimiento del valor
declaratorio de dicha conducta. Se entiende que faltar la
manifestacin de voluntad del agente, cuando falte tanto
la voluntad declarada como la voluntad de declarar. Los
supuestos que encajan dentro de esta primera causal son:
incapacidad natural, error en la declaracin, declaracin
hecha en broma y violencia
La manifestacin de la voluntad debe ser la exteriorizacin de
la voluntad interna del sujeto. Por ello, la Teora del Acto
Jurdico explica la manifestacin de la voluntad como la
conclusin de un proceso formativo de lo que viene a ser la
voluntad propiamente jurdico. Este proceso tiene dos etapas
perfectamente diferenciables y diferenciadas:
- Etapa subjetiva

1
Basado en la doctrina de Lohmann , Albaladejo, entre otros.
Que se forma la voluntad al interior del sujeto, y
- Etapa objetiva
Donde la voluntad internamente formada se exterioriza.
sta ltima etapa es la que legisla el Art. 141, no obstante
lo cual es imprescindible considerar la formacin de la
voluntad interna, pues es sta la que se exterioriza
mediante la manifestacin. Esta etapa genera el efecto
vinculante y, por ello es propiamente la voluntad con
eficacia jurdica.
De acuerdo al Art. 140 C.c. la declaracin de voluntad tiene
que ser seria, destinada a crear ese resultado jurdico, porque
se deja de lado aquellas declaraciones no serias como:
- La declaracin jocandi causa
Denominada tambin declaracin de broma. Constituyen
una divergencia consciente entre lo que se quiere y la
voluntad que se manifiesta.
- La reserva mental
Segn LEN BARANDIARN, cuando lo expresado no es lo
ntimamente querido) el derecho lo considera como una
conducta maliciosa que el Derecho no puede reconocer ni
amparar. Ejemplo: una persona declara celebrar un
contrato preparatorio y en realidad esa persona no va a
comprar acta con malicia, cuando una persona declara
llevar acabo un contrato de arrendamiento, pero no quiere
eso sino comodato no quiere pagar.
LEN BARANDIARN se refiere a ambos casos como nolicin
porque no hay voluntad de obligarse, es decir es un expresin
con significacin, pero sin substratum decisorio alguno. En la
reserva mental el declarante quiere la declaracin pero no el
negocio, tiene voluntad de declarar pero carece de voluntad
negocial. El efecto de la reserva es hacer prevalecer la
declaracin siendo inoperante la voluntad (interna) reservada.
Pero si se conoci la reserva por la otra parte y an as
contrat (reserva manifestada) la sancin es que no hay
negocio.
a. Casos de discrepancia entre la voluntad interna y externa
Se da por ejemplo cuando se incurre el los siguientes
supuestos: error obstativo, simulacin, reserva mental y
declaracin no hecha en serio.
Para la solucin de estas cuestiones, existen distintas teoras:
A) Teora de la voluntad: Seala que el alma es la voluntad
que prima ante la declaracin que es el cuerpo (SAVIGNY)
B) Teora declaracionista: Se critic la teora de la voluntad
porque a veces se llega a conclusiones inaceptables por Ej.
Se obliga a cumplir lo ofrecido por equivocacin o por
broma. Adems, no poda explicar la validez del negocio
bajo reserva mental ya que en l falta la voluntad, ni la del
contrato celebrado con error inexcusable.
C) Teora de la responsabilidad: Sostiene que adems de la
voluntad y declaracin debe apreciarse la conducta de las
partes y debe responder por daos que incurre en culpa
(IHERING). WINDSCHEID (1878) matiza la teora de la voluntad
y dir que cuando la divergencia entre declaracin y
voluntad se deba a dolo o culpa de un declarante, este
deber responder de lo que declar como si
verdaderamente lo hubiera tambin querido.
b. Modos de manifestarse la voluntad
Las declaraciones pueden ser expresas o tcitas de acuerdo al
Art. 141 C.c. El Nuestro ordenamiento la voluntad no presume
por lo que el silencio no implica aceptacin jurdica no se aplica
el refrn el que calla otorga. El silencio por s mismo no
significa ms que la carencia de expresin y de la nada no cabe
sacar ninguna consecuencia positiva; podr adquirir valor
significativo pero slo en conexin con otros hechos o actos y
como parte de una compleja conducta expresiva. Es la ley o la
13
base negocial (el convenio) quienes le pueden dar significado
al silencio. (Que importe manifestacin de voluntad) de
acuerdo al Art. 142 C.c.
FERNANDO VIDAL RAMREZ nos dice que el Art. 142 C.c. norma la
eficacia del silencio, estableciendo como premisa fundamental
que no constituye manifestacin de voluntad. De ah, que
mediante el silencio no es jurdicamente posible celebrar un
acto jurdico que es, precisamente, una manifestacin de
voluntad ni tampoco el silencio puede dar lugar a que se
presuma la existencia de una voluntad. Pero slo es aplicable a
una relacin jurdica ya originada por un acto jurdico, pero
donde una de las partes deviene en silente. En tal supuesto, el
silencio tiene el significado que le atribuya la norma legal
pertinente, salvo que el acto jurdico celebrado se haya
previsto la posibilidad de que una de las partes se convierta en
silente y que en relacin a ese silencio se haya convenido en
darle un significado. En virtud de este Art. no puede darse
creacin a una relacin jurdica, pero s se puede regular,
modificar o extinguir la ya creada.
Segn lo acotado el Art. 141 C.c. la manifestacin de voluntad
o es expresa o es tcita, no admite ninguna otra clase de
manifestacin y, para ello, traza la distincin.
a. La manifestacin de voluntad expresa
Se presenta cuando se da a conocer directamente esa
voluntad interna al sujeto que deba conocer. Segn VIDAL
RAMREZ cuando se utiliza cualquier medio directamente
dirigido a quien debe receptarla. Este medio directo puede
ser utilizado mediante lenguaje oral, escrito o mmico,
pues de lo que se trata es de dar a conocer la voluntad
interna. Pueden tambin utilizarse medios manuales,
mecnicos, electrnicos, pticos o cualquier otro medio
anlogo, como lo ha precisado la Ley N 27291 al introducir
el agregado al primer prrafo del Art. 141 C.c., a su
entender, es superfluo pues la utilizacin de otros medios
directos, sean manuales, mecnicos, electrnicos u
pticos, estaban implcitamente referidos. La
manifestacin expresa se vincula a la forma o formalidad.
b. La manifestacin de voluntad tcita
Denominada tambin indirecta. Para SAVIGNY se presenta la
dificultad de que en ella no hay un propsito directo de
expresar la voluntad. Son actitudes o comportamientos
que la doctrina los califica como actos o hechos
concluyentes, que hace que se infiera la voluntad
2
.
VIDAL RAMREZ indica que la manifestacin de voluntad es
tcita cuando no se utiliza un medio directo para dar a
conocer la voluntad interna a quien debe receptarla. Por
eso, para conceptuarla mejor es conveniente ver sus
salvedades formuladas por el mismo Art. 141 C.c., cuando
precisa que no puede considerarse que existe
manifestacin tcita cuando la ley exige declaracin
expresa o cuando el sujeto que exterioriza su voluntad
formula reserva o declaracin en contrario. Significa, que si
la ley exige manifestacin expresa para la celebracin de
un acto jurdico y la voluntad no se exterioriza de este
modo, no puede considerarse que existe una
manifestacin tcita, como tampoco puede considerarse
que ha habido exteriorizacin de la voluntad cuando el
sujeto hace constar una reserva para que no la haya o
formula una declaracin en contrario, oponindose a que
se presuma la existencia de una manifestacin tcita.
La manifestacin tcita no debe entenderse como una
voluntad cuya existencia se presume. El Art. 141 C.c. se ha
cuidado de preceptuar que la voluntad debe inferirse de
manera indubitable de una facta concludentia, esto es, de

2
Cfr. Art. 1333 inc. 2), Art. 1297, 1298, 1299.
una actitud o de circunstancias de comportamiento que
pongan de manifiesto la existencia de la voluntad interna.
Por lo expuesto, debe diferenciarse la manifestacin
expresa de la tcita, segn se d a conocer la voluntad
interna directamente a quien debe receptarla o segn se
d a conocer la voluntad interna no directamente, sino de
soslayo, a quien debe receptarla.
Por la Ley N 27291 se han adicionado los prrafos que
conforman el Art. 141-A, en la opinin de VIDAL RAMREZ
errneamente ubicado, pues ms que a la manifestacin de
voluntad en s misma, que es la materia tratada en el Art. 141
C.c., la adicin est referida a la forma o la formalidad que
debe revestir la manifestacin que se ve en los Art. 143 y 144
C.c.
Por otro lado, es muy importante tener en cuenta el Art. 219
inc. 1) C.c. respecto de las causales genricas de nulidad, esta
causal se refiere a la circunstancia de que en un determinado
supuesto no exista realmente manifestacin de voluntad del
declarante. En otras palabras, se trata de un verdadero
supuesto de nulidad del acto jurdico por ausencia de uno de
sus elementos, en este caso, la declaracin de la voluntad.
c. Requisitos para la manifestacin de voluntad
Vidal sostiene que hay tres fases para formar la voluntad:
a. El discernimiento
Que es la aptitud del hombre para percibir o distinguir las
diferencias entre una cosa y otra (es inherente a la
racionalidad del ser humano). Es la madurez intelectual
que tiene la persona para poder razonar y comprender ese
acto y las consecuencias del mismo. Para que sea vlido un
negocio debe provenir la declaracin de voluntad de un
sujeto consciente de que esa declaracin esta destinada a
producir efectos jurdicos. Es presupuesto de la capacidad
de ejercicio.
b. La intencin
Propsito deliberado de celebrar el acto jurdico y producir
sus efectos. Debe estar exento de malicia, que se haga de
buena fe.
c. Libertad
Es la espontaneidad en la decisin de celebrar el acto como
consecuencia de la intencin y discernimiento. Lo que le
afecta son los vicios de la voluntad (error, dolo, violencia e
intimidacin)
3.2. La Capacidad
En todo negocio jurdico hay, al menos, un sujeto con
capacidad de goce o jurdica (llamada tambin capacidad de
subjetividad), afectado por sus consecuencias (parte en
sentido sustancial). Pero el negocio es realizado por una o ms
voluntades, lo cual exige al menos un autor del acto volitivo
(parte en sentido formal) con capacidad de ejercicio o de
obrar. Cabe recordar que la capacidad de goce (tambin
denominada capacidad jurdica o subjetividad) es la aptitud
de un sujeto para ser titular de derechos y deberes u
obligaciones (ms genricamente de situaciones jurdicas
subjetivas). Por su parte, la capacidad de obrar (tambin
denominada capacidad de ejercicio) es la posibilidad de por
s mismo adquirir derechos o contraer deberes u obligaciones,
celebrar por si mismo actos jurdicos; en otras palabras, es la
idoneidad de un sujeto para realizar una actividad
jurdicamente relevante (consistente en actuar el contenido
de las situaciones jurdicas subjetivas), por medio de una
manifestacin de la propia voluntad.
El inc 1) del Art. 140 requiere, para la validez del acto jurdico,
que la manifestacin de voluntad provenga de un agente
capaz, vale decir, de un sujeto, persona natural o jurdica,
14
dotado de la capacidad necesaria
3
. Entonces la capacidad es un
requisito que se aplica tanto a las personas naturales y
jurdicas
4
.
Persona Natural
Tratndose de personas naturales, la capacidad de goce le
es inherente desde que nace y aun desde antes de nacer,
sea un natus o un nasciturus, pero que para la celebracin
del acto jurdico requiere de la capacidad de ejercicio o
sea, ser un alieni iuris. Sin embargo, la falta de capacidad
de ejercicio, por tratarse de menor o de interdicto, puede
ser suplida mediante la representacin, sea por los padres,
el tutor o el curador.
Persona Jurdica
Tratndose de personas jurdicas la capacidad de goce est
determinada por la finalidad para la cual ha sido creada o
constituida. La cuestin radica en si las personas jurdicas,
por ser entes abstractos, tienen o no capacidad de
ejercicio. La cuestin no ha sido resuelta legislativamente y
la doctrina est an dividida, pues la clsica le niega a la
persona jurdica la capacidad de ejercicio y establece que
su carencia se suple mediante la representacin, mientras
que la moderna doctrina, expresada en la Teora Orgnica
de las Personas Jurdicas, les reconoce estar dotadas de
capacidad de ejercicio y sta opera mediante sus rganos
como la asamblea o la junta directiva, al interior de las
cuales se forma la voluntad de la persona jurdica y esa
voluntad la manifiesta el rgano encargado de hacerlo,
como puede ser la gerencia, cuya persona fsica que la
desempea acta como rgano y no como representante,
lo que no implica la negacin de la representacin pues la
persona jurdica la puede otorgar a quien no sea el medio
de expresin de alguno de sus rganos. Por tanto, la
persona jurdica ejerce a travs de sus rganos la
capacidad de ejercicio.
En conclusin, el requisito de la capacidad debe quedar
cumplido por el sujeto, sea persona natural o jurdica, para que
su manifestacin de voluntad coadyuve a la validez del acto
jurdico.
El Art. 1358 C.c. permite que los incapaces no privados de
discernimiento celebren contratos relacionados con
necesidades ordinarias de la vida diaria; el Art. 140 C.c., en
concordancia con el Art. 219 C.c., seala que es nulo el acto
jurdico celebrado por una persona absolutamente incapaz.
Es importante tener en cuenta la concordancia del Art. 140
con el 219 C.c. antes mencionada, por lo cual la incapacidad a
la que se refiere la norma materia del comentario supone que
el sujeto goza de capacidad jurdica mas no de capacidad de
obrar plena o absoluta, de modo que l mismo no puede
actuar vlida y personalmente el contenido de las situaciones
jurdicas subjetivas que le corresponden
5

6
.
La persona natural adquiere capacidad de ejercicio a los 18
aos. El Art. 46 C.c., modificado por la ley 27201 del
14.11.99 seal supuestos donde se adquiere la capacidad
plena. No obstante el ser mayor de edad, puede ser que haya
incapacidad de ejercicio en los casos de los Art. 43 inc. 2) y 3)
y Art. 44 inc. 2) - 8).
Los casos taxativos de incapacidad absoluta estn regulados en
el Art. 43
7
:

3
VIDAL RAMREZ, Fernando, Cdigo civil comentado, por los 100
mejores especialistas, 2003.
4
La mayora de la doctrina seala que se refiere a la capacidad de
ejercicio u obrar.
5
Por ejemplo ejercer poderes o derechos, cumplir deberes, etc.
6
ESCOBAR ROZAS, Freddy, Cdigo Civil Comentado por los 100
mejores especialistas, 2003, p. 917.
7
Cfr. Balota 1.
El menor de 16 aos, salvo aquellos actos determinados
por la ley
No tiene plena conciencia para obligarse. Sin embargo el
C.c. le da al menor la posibilidad de aceptar donaciones,
legados puros
8
o pedir remocin de su tutor (557CC) (Ver
Art. 530 CC concordado con el Art. 66 CPC). Hay que tener
en cuenta que no todos los actos realizados por el sujeto
afectado por incapacidad de obrar absoluta estn viciados
de nulidad. En efecto, segn lo previsto por la norma y el
Art. 1358 del CC
9
, cuando dicho sujeto no se encuentre
privado de discernimiento, los actos o negocios que
celebre para satisfacer las necesidades ordinarias de su
vida diaria sern perfectamente vlidos. Se considera que
el sujeto no se encuentra privado de discernimiento
cuando tiene la capacidad de percibir y declarar las
diferencias existentes entre las cosas. Asimismo, se
considera que las necesidades ordinarias de la vida diaria
de un sujeto (incapaz) son aquellas que surgen como
consecuencia del normal desarrollo de sus actividades
cotidianas. Evidentemente, para determinar qu actos
celebrados por un sujeto incapaz son vlidos, habr que
tomar en consideracin la causal especfica de incapacidad
que lo afecta y determinar, a la luz de la misma, si aqul
cuenta con el discernimiento suficiente para celebrar el
negocio concreto del que se trate; negocio , que por lo
dems deber responder a las necesidades cotidianas que
normalmente afectan, en abstracto, a los que padecen la
misma incapacidad que la afecta el sujeto en cuestin.
El privado de discernimiento
El sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que no puede
manifestar su voluntad indubitablemente
El curador puede suplir esta incapacidad. Los casos de
incapacidad relativa estn regulados en el Art. 44 C.c. en
concordancia con el Art. 221 C.c., deben ser estudiados,
segn LOHMANN, de modo restrictivo pues a excepcin del
inc. 1) y 8) sobre edad y la sancin penal de interdiccin
civil solamente son declarados incapaces por un fallo
judicial. No se presume la incapacidad legal. Los
comprendidos entre los inc. 2) y 7) sern capaces mientras
no se halla declarado lo contrario.
3.3. El Objeto
VIDAL RAMREZ seala que el objeto es la relacin jurdica que el
negocio jurdico crea, regula, modifica o extingue, esta nocin
es la incorporada en el Art. 140 C.c. En toda relacin jurdica se
integran derechos y deberes u obligaciones generados por el
acto jurdico que le ha dado creacin y los sujetos que son las
partes de la misma, mediante sus respectivas manifestaciones
de voluntad, regulan, modifican o extinguen
10
. La relacin
jurdica y, en su caso, el objeto de sta, (la prestacin) deben
ser determinados o determinables, lcitos, y fsica y
jurdicamente posible.
Todo negocio jurdico tiene un objeto que no es siempre algo
material, tampoco hay que confundirlo con la prestacin
debida que es el objeto de la relacin jurdica.
El inc. 2) del Art. 140 C.c. requiere para la validez del acto
jurdico de un objeto que sea fsica y jurdicamente posible,
caractersticas a las que debe adicionarse la determinacin o
determinabilidad del objeto, pues as resulta de la
concordancia con el inc. 3) del Art. 219 C.c.
3.3.1. Requisitos
a. Licitud
Criterio valorativo aplicable a las conductas segn el cual,

8
Cfr. Art. 455 C.c.
9
Idem., pp. 917-918.
10
VIDAL RAMREZ, Fernando.
15
algunas son dignas de proteccin jurdica y otras no por
violar el orden pblico. Es el nico requisito no comn
entre las cosas (las cosas no pueden ser ilcitas) y la
prestacin. Puede ocurrir que el objeto sea lcito pero la
finalidad ilcita (Ej. Se pacta compraventa de una casa pero
se requiere burlar a los acreedores).
b. Posibilidad fsica
Antes de referirse a ste (contrario sensu), hay que tener
en cuenta si esta imposibilidad es:
- Originaria: al momento de celebrar el negocio
- Sobreviniente: despus de celebrado el negocio
- Temporal: puede tener validez
11

- Definitivo: cuando no es posible el objeto ni fsica ni
jurdicamente.
Por otro lado, al hablar de posibilidad se refiere tambin a
las cosas que pueden ser:
- Bienes futuros
12
, que puede ser la venta de cosa
esperada
13
o la venta de esperanza incierta
14

- Bienes ajenos
15

- Bienes sujetos en garanta
16

- Bienes embargados o bienes litigiosos
17
.
Posibilidad fsica es tener la posibilidad de existir por no
oponrsele las leyes de la naturaleza, es decir, se refiere a
la factibilidad de la realizacin con adecuacin a las leyes
de la naturaleza. Segn LOHMANN no es muy adecuado
hablar de la posibilidad como adecuacin a leyes de la
naturaleza porque algo puede ser fsicamente posible en
un lugar y no serlo materialmente en otro por falta de
medios adecuados. Es preferible hablar de posibilidad
material. La imposibilidad fsica de los bienes y conducta
para ser causal de invalidez debe ser absoluta. Los bienes
son imposibles si existen o no; las conductas siempre se
analizan en cuanto a su posible realizacin futura. La
imposibilidad fsica actual de bienes no es obstculo para la
validez del negocio si razonablemente puede tener
realidad futura
18
.
c. Posibilidad jurdica
Esto es, no ser contraria al ordenamiento jurdico. Que no
es igual a la licitud la cual se apoya en criterio valorativo, la
posibilidad jurdica radica en la naturaleza de las
instituciones jurdicas. Es decir, es jurdicamente imposible
cuando, en el plano de la realidad jurdica, las reglas
negociales no pueden ser ejecutadas, sea porque se dirigen
a la consecucin de un resultado jurdico no previsto por el
ordenamiento jurdico pinsese en la constitucin de
una hipoteca sobre un bien mueble o en la enajenacin de
un bien que se encuentra fuera del comercio, o porque
no toman en consideracin algn presupuesto exigido por
este ltimo para la obtencin del efecto deseado
pinsese en la necesidad de no tener deudas cuyo pago
pueda verse perjudicado con el patrimonio familiar que se
desea constituir
19
.
d. Determinabilidad
Es la posibilidad de identificar (dentro de una categora o
institucin jurdica) las conductas que se debe observar, es
decir el hecho posterior o negativo o el bien sobre el cual

11
Cfr. Art. 1404 C.c.
12
Cfr. Art. 1410 C.c.
13
Cfr. Art. 1534 C.c.
14
Cfr. Art. 1536 C.c.
15
Cfr. Art. 1409 y 1539 C.c.
16
Cfr. 1409 y 1055 C.c.
17
Cfr. Art. 1409 C.c.
18
Por ejemplo la venta de bien futuro.
19
ESCOBAR ROZAS, Freddy, Comentarios al Cdigo Civil, 2003, p. 920.
recae el inters (Art. 1142 CC), la medida de la
determinabilidad est en funcin del tipo de negocio de
que se trate.
Esta determinabilidad puede ser:
- Determinado: est identificado y existe a la celebracin
del acto.
- Determinable: est identificado pero no existe a la
celebracin del acto
20
.
Por otro lado, esta determinabilidad que es la
individualizacin del objeto del negocio, por lo cual si no es
determinado, puede ser determinable por terceros, el que
puede tener las funciones de:
- rbitro segn la equidad (Arbitrium boni veri) : que se
dar en base a la razonabilidad y las circunstancias. Es
impugnable este tipo de rbitro por el juez en la va
judicial
21
.
- Mero rbitro : implica una valoracin individual,
inimpugnable, salvo mala fe, es decir, intencionalidad
de daar
22
.
El objeto del negocio es indeterminable cuando adolece de
vacos que impiden la realizacin de la operacin que la parte o
las partes disean. Tales vacos dejan sin regulacin
determinados aspectos de la operacin indicada
23
, los cuales,
por lo dems, no encuentran respuesta alguna por parte del
ordenamiento, en el sentido de que ste no les provee de una
regulacin supletoria que posibilite la consecucin del efecto
deseado.
Por eso en caso, que las partes hayan previsto los mecanismos
para hallar la regulacin requerida por los aspectos materia del
vaco
24
, el objeto no ser indeterminado sino determinable. En
dicho supuesto, el negocio no adolecer de nulidad. Como es
obvio tampoco adolecer de nulidad en caso de que el
ordenamiento jurdico establezca una regulacin supletoria
que cubra los vacos dejados por la parte o las partes
25
.
3.4. El Fin o Causa
El cdigo civil enumera el fin o causa entre los elementos
esenciales del negocio jurdico, y luego seala las
consecuencias de que tal fin sea ilcito. Pero aunque se
requiere la causa como elemento del negocio, no la define
nuestro Cdigo civil, no resulta fcil emitir un concepto del
mismo; as se tendr que recurrir a la doctrina para conocer el
significado de dicha expresin, y se observa que la palabra fin
en Derecho civil, especficamente en materia de Actos jurdicos
y de Contratos, est vinculada necesariamente al concepto de
causa.
Slo el compromiso que se proponga un fin digno de tutela es
vinculante. Justamente este fin es la causa. Para explicar la
eficacia del negocio no basta que exista una promesa o una
aceptacin, es preciso que concurra la razn de tales actos de
voluntad. Tal razn ha sido descrita como el fin prctico del
acto, y es su elemento justificativo.
Por causa ha de entenderse el fin objetivo, la razn y funcin
econmica y social de cada negocio, no el fin individual o
impulso subjetivo que lleva al agente a celebrarlo, y que se

20
Por ejemplo, la venta del primer piso de un edificio por
cfonstruirse.
21
Cfr. Art. 1407 C.c.
22
Cfr. Art. 1408 C.c.
23
Por ejemplo: el precio que se debe pagar por el bien.
24
Por ejemplo: nombramiento de un tercero para que determine el
precio a pagarse como antes se mencion.
25
Pinsese en la reglamentacin supletoria provista por el Art. 1547
CC para el caso de la venta de bienes comercializados habituales
por el vendedor en la que no se ha pactado el precio ni la forma de
determinarlo.
16
llama motivo (teora subjetiva). Los motivos son indiferentes
para la validez y eficacia del negocio si no se hacen constar
expresamente. La causa, en cambio, es una caracterstica
constante del negocio, la funcin que ste, de por s, es idneo
para realizar, independientemente, en cierto modo, de las
personas que lo lleven a cabo.
As, puede comprarse una casa para invertir el dinero, favorecer
al vendedor que necesita liquidez, revenderla o habitarla
(ejemplos de motivos subjetivos); pero todos los que celebran
una compraventa persiguen la misma finalidad prctica, que es
la de cambiar una cosa por un precio. Tal cambio justifica
plenamente el acto.
La causa se diferencia tambin del objeto. A veces es difcil
distinguir uno y otro concepto, pero no deben confundirse. El
objeto tambin tiene carcter de fin, pero no es fin ltimo en su
propio orden, sino que se dirige precisamente a realizar la
causa. El objeto se identifica con la relacin jurdica: el
resultado inmediato del negocio, su fin objetivo, pero
inmanente. La causa, en cambio, es el fin ltimo objetivo del
acto, fin trascendente, que se aprecia realizada en el resultado
externo que el cumplimiento perfecto del negocio produce.
Slo de la causa se puede decir, en el contexto del negocio
jurdico, lo que dicen los filsofos del fin: es lo primero en la
intencin y lo ltimo en la realizacin.
Las atribuciones de una misma clase pueden tener diversas
causas (compraventa, donacin), pero la causa de cada
atribucin es la misma para cada tipo de negocio, ya que
precisamente en atencin a las causas de las atribuciones se
agrupan los negocios que las realizan. As en todas las
compraventas la causa de la obligacin (atribucin a favor del
vendedor) del comprador es la obtencin del derecho a la cosa.
Qu seala la doctrina de la causa respecto de la naturaleza
de este elemento del acto jurdico? La doctrina causalista no da
respuesta uniforme para determinar el significado de la causa
como elemento del acto jurdico, pues existen una serie de
teoras
26
que pretenden explicar su naturaleza jurdica, segn
la diversidad de sistemas causalistas existentes.
De este modo, se analizar brevemente las diferentes teoras
sobre la causa, las cuales pueden ser agrupadas en cuatro
grandes rubros.
a. Teoras Subjetivas
Teora clsica de la causa
Esta teora an se encuentra vigente en la actualidad en
Francia. Sin embargo, est totalmente dejada de lado en la
actualidad en el resto de los pases con sistemas jurdicos
causalistas.
Esta teora clsica, dice que la causa es el fin inmediato y
directo por el cual el deudor asume su obligacin,
tratndose siempre del mismo fin, segn se est frente a
un contrato sinalagmtico, a un contrato real o un contrato
a ttulo gratuito. En otras palabras, segn esta teora la
causa es un mvil o motivo, se trata de un mvil abstracto,
que es siempre idntico en todos los contratos de una
misma naturaleza, a diferencia del motivo en sentido
estricto, que es distinto en cada tipo de contrato, segn
sean distintas las partes contratantes.
Esta teora clsica ha sido combatida ardorosamente por la
moderna doctrina del negocio jurdico, inclusive por los
mismos autores franceses denominados anticausalistas ,
por la sencilla razn que un motivo, por ms abstracto que
sea, no puede nunca formar parte de un contrato o ser
elevado a la categora de elemento del contrato. Del
mismo modo, si se establece y acepta la idea de que la

26
TABOADA CRDOVA, Lizardo, Acto Jurdico, Negocio Jurdico y
Contrato, pp. 336-340.
causa es un motivo, el motivo que ha determinado a las
partes que han contrado obligaciones a asumirlas , se llega
al resultado por ejemplo: que un contrato bilateral, en vez
de una causa del contrato propio habrn dos causas ,
rompindose de esta manera la unidad del contrato, desde
el punto de vista del inters de cada una de las partes
contratantes. Por estas razones fundamentales la moderna
doctrina no acepta la teora de la causa como motivo o
mvil que determina al deudor a contraer una obligacin.
Teora neocausalista,
Esta teora, elaborada por JOSSERAND, es aquella que seala
que la causa ya no es un mvil abstracto, sino el mvil
impulsivo y determinante por el cual el deudor asume su
obligacin, distinto en cada tipo de contrato, segn las
partes que hayan intervenido. En buena cuenta, esta teora
viene a identificar el concepto de causa con el motivo o
mvil concreto que impulsa a las partes a contraer sus
obligaciones al celebrar un determinado contrato.
La razn de ser de esta teora subjetiva radic
principalmente en el hecho de que con la formulacin
sobre la causa elaborada por la teora clsica era imposible,
salvo en el caso de los contratos sinalagmticos, encontrar
un supuesto de causa ilcita, lo cual era perfectamente
posible si se entenda que la causa ya no era un mvil
abstracto, sino un mvil concreto. Sin embargo, esta tesis
subjetiva, no logra explicar el concepto de ausencia de
causa incorporado en el Cdigo Francs y los que lo han
seguido, ya que hasta un loco acta siempre determinado
por un mvil o motivo.
En la actualidad, esta teora no cuenta con casi ningn
seguidor, adems de su creador y algunos otros como
JULIEN BONNECASE. Al entender de LIZARDO TABOADA, esta
teora no puede aceptarse, no slo porque no explica el
concepto de ausencia de causa, sino principalmente
porque identifica en forma inapropiada la causa con el
motivo determinante de la celebracin de un contrato.
b. Teoras Objetivas
Producto de la doctrina italiana, que identifican el
concepto de causa con la finalidad objetiva del negocio
jurdico que justifica su reconocimiento como tal, es la
predominante en la actualidad, en sus dos modalidades.
Segn estas teoras, la causa consiste en la finalidad tpica
del negocio jurdico, o en su funcin econmica y social, o
en su funcin jurdica, o en la razn econmica y jurdica
del mismo, etc.
Crtica: Como funcin jurdica del negocio jurdico, esta
concepcin ha sido rechazada, por entender que de esta
forma todos los actos jurdicos tendran tambin una causa
y no nicamente los negocios jurdicos. En efecto, si la
causa es la funcin jurdica, es perfectamente posible
hablar de ella en todos los actos jurdicos, en cuanto los
mismos son productores de efectos jurdicos atribuidos por
el derecho. Adems a esta concepcin se le desconoce el
carcter del negocio jurdico como acto de la autonoma
privada que se da en la vida social, antes del
reconocimiento por parte del derecho. Es decir, se
desconoce el valor y el significado social de los negocios
jurdicos. No es de olvidar que los particulares regulan
entre s sus diversas relaciones para poder satisfacer sus
necesidades, lo que determina que el negocio jurdico
cumple siempre una funcin social y tiene por ello un
significado y mrito social.
Resulta evidente que no se puede identificar la causa, que
es la razn justificadora de la eficacia del negocio jurdico,
con su funcin jurdica, porque se estara identificando
causa con un tipo legal.
17
Por ello la doctrina objetiva en forma predominante ha
modificado su concepto de causa de funcin jurdica por
funcin econmico social que el negocio cumple en la vida
social con independencia de la sancin legal, representada
por la sntesis de los elementos esenciales del negocio. La
causa es as considerada como la funcin econmico social
que hace a cada negocio merecedor de su reconocimiento
como negocio jurdico. La funcin econmico social se
convierte en funcin reconocida por el derecho, pudiendo
identificarse en estos casos el tipo legal con la causa del
negocio jurdico. Sin embargo, esto no es posible para el
supuesto de los negocios jurdicos atpicos, cuyos
esquemas no estn regulados ni previstos en la ley, para
ello es necesario una causa genrica, que contenga una
funcin genrica aplicable a todos los contratos que no
estn disciplinados en la legislacin, a fin de que los
mismos puedan merecer tambin su reconocimiento como
negocios jurdicos.
As como las teoras subjetivas, principalmente la
neocausalista no llegan a explicar satisfactoriamente el
concepto de ausencia de causa, las teoras objetivas por su
parte se ven imposibilitadas de justificar el concepto de
causa ilcita, dada la perfecta distincin entre causa y
motivos, de forma tal que se ha legado a pensar que en
algunos supuestos es necesario tener en consideracin los
motivos de las partes, cuando ellos son ilcitos, a fin de
poder dar un contenido al concepto de causa ilcita.
c. Teora Sincrtica
Esta teora rene a las dos anteriores, es decir que
determinados autores causalistas han optado por una
visin dual de la causa del negocio jurdico, entendiendo
que la causa es objetiva cuando se trata de determinar el
valor de determinado acto de voluntad como acto jurdico,
y que la causa es subjetiva cuando se trata de conocer el
concepto de causa ilcita, de forma tal que para este tercer
grupo de autores habran dos conceptos de causa, uno
objetivo netamente separado de los motivos, y otro
subjetivo que identifica el concepto de causa y el motivo.
Por ltimo, esta ltima teora y en vista que todas las
teoras anteriormente expuestas sobre la causa, no han
resultado satisfactorias para explicar el concepto de causa
incorporado en los cdigos civiles, que sancionan con
nulidad los contratos que no tengan causa, o en los que la
causa exista, pero es ilcita, un buen nmero de civilistas
modernos han establecido que la causa es un elemento
que conlleva un doble aspecto: un aspecto objetivo que es
idntico al que le dan a la causa las teoras objetivas
italianas, y un aspecto subjetivo que permite incorporar los
motivos ilcitos a la causa, de manera tal que pueda
establecer que un contrato con causa objetiva pueda ser
nulo por tener una causa ilcita.
A opinin de LIZARDO TABOADA, esta cuarta posicin terica
es la ms adecuada para comprender a cabalidad el rol de
la causa como elemento de los actos jurdicos.
d. Teora adoptada por nuestro Cdigo civil
27

Los redactores del Cdigo civil han credo incorporar la
teora subjetiva de la causa, tal como la entiende JOSSERAND,
pues si bien nuestro Cdigo sustantivo en el Art. 140
dispone de forma expresa que para la validez del acto
jurdico se requiere un fin lcito lo que nos podra llevar a
pensar que el Cdigo habra optado por un sistema unitario
de la causa, en el sentido que el acto jurdico no slo
requiere de un fin objetivo, sino adems de ello de un fin
objetivo que no deber estar viciado por ningn motivo

27
Segn Lizardo Taboada.
ilcito, como seala el Art. 219 inc. 4) que sanciona con
nulidad.
El Cdigo slo le interesa el aspecto subjetivo de la causa,
pues si se hubiera tomado en cuenta su aspecto objetivo se
hubiera establecido una causa adicional de nulidad.
Sin embargo, el Cdigo puede ser correctamente
interpretado, en forma doctrinaria, en el sentido de que
para la validez del acto jurdico no slo se requiere de un
fin, que adems deba ser lcito, sino que la causal de
nulidad por ausencia de fin podra deducirse
perfectamente como un caso ms de nulidad virtual, por
contraposicin al Art. 140 inc. 3), pues si para la validez
del acto jurdico se requiere de un fin lcito, ser nulo el
acto jurdico que no tenga un fin. En otras palabras, slo
por nulidad virtual o tcita podremos llegar a la conclusin
de que es nulo el acto jurdico que no tenga un fin o causa.
En nuestro Cdigo civil, hubiera sido preferible usar el
trmino causa y no fin lcito. De acuerdo a la causal de
nulidad por fin ilcito, contemplada en el Art. 219 C.c.
deber entenderse como aquel negocio jurdico cuya
causa, es su aspecto subjetivo sea ilcita, por contravenir
las normas imperativas, el orden pblico o a las buenas
costumbres. Se trata, pues, de una causal de nulidad por
ausencia del requisito de licitud, aplicable al fin, que
constituye uno de los elementos del acto jurdico, segn
nuestro Cdigo sustantivo. Sin embargo, debemos
reiterarlo, esto no significa que el CC Peruano haya optado
por la posicin neocausalista (subjetiva), por cuanto somos
de la opinin que la nocin de causa consagrada
legalmente en l puede y debe entenderse dentro de las
concepciones unitarias, sealando que la causa es un nico
elemento con un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo.
Desde el punto de vista objetivo, la causa tal como debe
entenderse en nuestro sistema jurdico ser la funcin
jurdica en base a una funcin socialmente razonable y
digna. Desde el punto de vista subjetivo, la causa ser el
propsito prctico de las partes integrado por los motivos
comunes y determinantes de la celebracin del negocio
jurdico. La nulidad por ilicitud en el aspecto subjetivo se
encuentra consagrada en el Art. 219 inc. 4), mientras que
la nulidad por ausencia de causa en el sentido del aspecto
objetivo, fluye como nulidad virtual por contravencin del
Art. 140. No obstante, se debe ser claro la causal de
nulidad del Art. 219 inc. 4) est referida nicamente al
aspecto subjetivo, cuando un negocio jurdico haya sido
celebrado por un motivo ilcito comn y determinante para
las partes.
Este importante tener en cuenta la armona del Art. 219
inc. 4) C.c. donde se seala que el acto jurdico ser nulo
cuando su fin sea ilcito con el Art. 140 inc. 3) que seala
que para la validez del acto jurdico se requiere un fin lcito.
De este modo, el Cdigo civil slo le interesa el aspecto
subjetivo de la causa, pues si hubiera tomado en cuenta su
aspecto objetivo, se habra establecido como una causal
adicional de nulidad la del acto jurdico que no tuviera fin.
3.5. La Forma
La forma es un elemento esencial del negocio jurdico en el
sentido de que es absolutamente necesaria la existencia de un
modo de manifestar externamente la voluntad negocial, para
que se produzcan los efectos jurdicos. Esta forma de
manifestar la voluntad puede ser:
- Expresa, mediante palabras, escritos u otros signos
directamente significativos de lo que se declara; o,
- Tcita, la que se infiere indubitablemente de actos
demostrativos, es decir, la conducta que, segn la comn
18
valoracin deba considerarse incompatible con una
voluntad diversa.
El mero silencio slo equivale a declaracin cuando la ley o un
negocio jurdico previo le han atribuido ese significado.
A veces se impone legal o convencionalmente una precisa
forma de manifestar la voluntad para determinados negocios
jurdicos. Cuando esa formalidad es exigida como requisito de
validez del acto se llama forma ad solemnitatem es una
forma esencial para el nacimiento y existencia del negocio, por
tanto no existe el negocio sin esa forma; por lo cual si no se
sigue esta forma atribuida por el ordenamiento no ser
vlido.
Es ad probationem cuando no es exigible para la validez del
negocio no condiciona la eficacia negocial, sino como uno
de los medios para probarlo.
Tambin puede ser voluntaria (no prescrita) y prescrita. La
primera es la decidida por las partes y puede convertirse en
prescrita ad voluntatem si lo deciden. La forma prescrita es la
que la ley prescribe con carcter imperativo La regla general
es la de libertad de forma.
LOHMANN seala que el Art. 140 C.c., no ha querido referirse a
la forma sino a la formalidad en el sentido de ritos o
solemnidades con que debe emitirse la declaracin de
voluntad o que debe tener el negocio en conjunto. Hay que
diferenciar, pues, la forma de la formalidad; la forma slo es la
manera de dar a conocer una declaracin
28
, aunque las partes
o la ley no hayan instituido ciertas formalidades.
Cosa distinta de la forma ad probationem es la necesidad de
probar documentalmente un negocio. Si el derecho exige
forma escrita ad probationem el negocio celebrado
observndolo podr ser probado de cualquier manera
29
con
tal que se demuestre que el negocio se celebr con la forma
escrita. Si lo que exige es la prueba mediante el documento,
destruido ste despus de haber observado la forma el
negocio no puede probarse lo que exige es el documento.
Hay jurisprudencia respecto a la forma que indica que si bien la
hipoteca debe constituirse por escritura pblica tambin lo es
que no se sanciona con nulidad la inobservancia de dicha
formalidad de lo que se concluye que se trata de una forma ad
probationem
30
.
IV. SIMULACIN DEL ACTO JURDICO
En los negocios, es imprescindible que la voluntad interna
coincida con la declarada. La idea de la simulacin del acto
jurdico, parte de una disconformidad entre lo que se declara y
lo que se quiere, de una discrepancia entre la voluntad interna
y su manifestacin, con el fin de presentar un acto jurdico
cuyos efectos no desean las partes, pero que es, en realidad, lo
que ellas quieren.
Existen tres teoras sobre la simulacin:
La teora voluntarista, segn la cual la simulacin es un
caso de discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad
declarada;
La teora declaracionista, que entiende que en la
simulacin hay tambin un caso de discrepancia o
divergencia pero entre la declaracin y la
contradeclaracin; y
La teora francesa, que entiende, que entiende que la
simulacin es un supuesto de causa falsa, similar a la
hiptesis de la causa errnea.
En nuestro concepto, la que mejor explica y fundamenta la
naturaleza jurdica de la simulacin, y teniendo en cuenta que

28
De la Puente y Lavalle lo denomina Molde en que la voluntad se
vaca.
29
Por ejemplo a travs de testigos.
30
Cfr. CAS 1618-99-LIMA.
la concepcin social del negocio jurdico es una orientacin
causalista, es sin lugar a dudas que la teora de la voluntad, que
concibe a la simulacin como un supuesto de discrepancia
consciente, realizada de mutuo acuerdo entre las partes, entre
su voluntad interna y su voluntad declarada, con el fin de
engaar a terceros.
Actualmente se es de la opinin que la teora de la voluntad no
puede aceptarse como regla general para entender a cabalidad
el concepto general del negocio jurdico y del contrato, sino
nicamente para resolver algunos supuestos de discrepancia
entre la voluntad interna y la declarada.
4.1. Concepto
Negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la
realidad, porque no existe en absoluto, o porque es distinto de
como aparece. (FERRARA).
Ferrara explica la simulacin con la siguiente descripcin: dos
contratantes, para sus fines particulares, se proponen engaar
a los terceros hacindoles creer que realizan un acto que
realmente no quieren efectuar. Para ejecutar su acuerdo llevan
a cabo, exteriormente, el acto ficticio, esto es, declaran querer
cuando en realidad, no quieren; y esta declaracin,
deliberadamente disconforme con secreta intencin, va
dirigida a engendrar en los dems una falsa representacin de
su querer. En efecto, los terceros, que ignoran el concierto
secreto de los contratantes y no pueden penetrar en sus
intenciones, creen la verdad del acto realizado.
4.2. Caracteres del Acto Simulado
a. Disconformidad entre la voluntad interna y la voluntad
manifestada
La disconformidad es deliberada. Cuando la manifestacin no
da contenido a la voluntad interna se configura la simulacin
absoluta y, cuando la manifestacin da contenido a la voluntad
interna, pero slo para hacer ostensible un acto aparente,
porque el verdadero permanece oculto, se configura la
simulacin relativa.
La disconformidad, por ser deliberada, presupone la existencia
de un acuerdo para simular, que es el que da contenido a la
voluntad interna de las partes y a su verdadera y real
intencin. A este acuerdo lo llamamos acuerdo simulatorio.
Para algunos (STOLFI) no hay tal divergencia porque ambas
partes acuerdan que la voluntad expresada sea distinta de la
querida. DIEZ-PICAZO y ALBALADEJO, consideran que la tal
divergencia existe porque en el negocio simulado la
manifestacin discrepa de la voluntad real y, el hecho de que
sta coincida con el interno querer de las partes, no cambia las
cosas, pues la manifestacin discrepa de la voluntad interna de
las partes, as como de su acuerdo para producir el acto
simulado.
b. El concierto entre las partes para producir el acto
simulatorio
De otro modo, no podra existir la comn disconformidad entre
la voluntad interna y la voluntad manifestada. El concierto
entre las partes viene a ser el acuerdo simulatorio, el cual, est
dirigido a privar al acto jurdico de sus propios y naturales
efectos.
c. El propsito de engaar
Como la simulacin va dirigida a producir un acto jurdico
aparente, el propsito de engaar le es inherente. El engao
va dirigido a los terceros.
FERRARA indica que no se debe confundir la intencin de
engaar con la intencin de daar, porque la simulacin en s
misma, no es lcita ni ilcita, pudiendo ser el acto ilcito por su
finalidad, esto es, si mediante el acto simulado se persigue
perjudicar a un tercero.
4.3. Clases de Simulacin en los Actos Jurdicos
En forma unnime la doctrina distingue dos distingue dos
19
clases de simulacin: la simulacin absoluta y la simulacin
relativa. sta puede ser total o parcial y de ella se deriva la
simulacin interpsita persona. La simulacin tambin puede
ser lcita o ilcita.
a. La Simulacin Absoluta
La simulacin es absoluta, cuando recae en la existencia del
acto jurdico, es decir, cuando no existe voluntad de los sujetos
de celebrarlo y slo en apariencia lo celebran, por lo que slo
existe un acto aparente o simulado, sin que exista un acto
jurdico real y verdaderamente celebrado. Slo existe un
negocio jurdico que es simulado y aparente.
Est dirigido a dar apariencia de realidad a un acto ficticio y sin
contenido. En la simulacin absoluta, existe una voluntad real,
pero slo para formar el acuerdo simulatorio del que se origina
un acto jurdico aparente, pues no se corresponde con el de la
voluntad real de los celebrantes. Est regulado por nuestro
Cdigo civil en el Art. 190 respecto del cual, Rmulo Morales
dice que en ella la causa es la finalidad concreta de crear una
situacin aparente y, por tanto, no vinculante pues se aparenta
celebrar un negocio jurdico cuando en realidad no se
constituye ninguno, entonces no producir consecuencias
jurdicas entre las partes. La causa en la simulacin absoluta es
crear una situacin aparente o fingida frente a terceros.
El acto jurdico simulado con simulacin absoluta es nulo,
aunque despliegue la eficacia que las partes han querido darle
en apariencia y slo hasta que se haga evidente la simulacin,
lo que determinar que el acto aparente nunca tuvo
existencia
31
.
Aunque el Cdigo civil ha debido sealar nicamente que el
acto jurdico ser nulo cuando sea simulado, pues de esta
forma hubiera quedado perfectamente establecida la nulidad
del acto simulado o aparente en cualquier supuesto de
simulacin; por cuanto se ha dicho que el acto jurdico
simulado es nulo tanto en la simulacin absoluta como en la
relativa pues no contiene la verdadera voluntad de las partes
contratantes, mientras que en la simulacin relativa el acto
disimulado, en la medida en que contenga todos sus requisitos
de sustancia y forma ser siempre vlido por ser un acto
jurdico verdadero y real que contiene una autntica voluntad
de las partes contratantes.
b. La Simulacin Relativa.
La simulacin es relativa, cuando existe voluntad real de
celebrar un acto jurdico que se oculta, presentndose a los
dems un acto jurdico aparente. Se da una dualidad de actos:
uno oculto o disimulado, normalmente son vlidos que
contiene la voluntad real de las partes; y otro aparente o
simulado, que es el que instrumentaliza el propsito de
engaar. La causa en este tipo de simulacin es ocultar un
negocio jurdico disimulado distinto del negocio simulado, no
se limita a crear la apariencia, como en la absoluta, sino que
produce sta para encubrir un negocio verdadero.
En esta simulacin existen dos negocios jurdicos:
a. Negocio simulado como aparente y fingido
b. Negocio disimulado como oculto y real.
En qu se diferencian la simulacin absoluta y la relativa?
En la absoluta, no existe ningn acto jurdico porque el
acuerdo simulatorio es slo para producir un acto aparente; en
la relativa, el acuerdo simulatorio es para producir un acto
oculto y uno aparente, para dar lugar, con el primero, a la
creacin de una relacin jurdica que rige verdaderamente
entre las partes, regularla, modificarla o extinguirla; mientras
que con el segundo, no existe otra finalidad que engaar por
tratarse de un acto ficticio o simulado.
La simulacin relativa est regulada en el Art. 191 C.c., el cual

31
Cfr. Art. 219 inc. 5) C.c.
vincula la simulacin relativa a la existencia de una voluntad
real para concluir en un acto verdadero, que, en virtud del
acuerdo simulatorio, regir la relacin entre las partes, pero
que stas mantendrn oculto, haciendo visible slo el acto
ficticio.
El acto aparente, en la simulacin relativa al igual que en la
absoluta no ha dado contenido a la verdadera voluntad de
las partes, por lo que no tiene existencia jurdica y carece en
absoluto de eficacia. La validez y eficacia en esta clase de
simulacin, corresponde al acto oculto, que es del que emerge
la verdadera relacin jurdica entre las partes. Sin embargo,
frente a los dems, es el acto aparente el que rige las
relaciones entre las partes, no obstante ser un acto nulo por
carecer de existencia.
Las relaciones entre las partes que se rigen por el acto oculto
se vincularn efectivamente siempre y cuando concurran sus
requisitos de validez, al cual deben concurrir los requisitos
de sustancia y forma y no debe perjudicar el derecho de
tercero, para que sea vlido y surta efectos.
A los requisitos de sustancia y forma para la validez y eficacia
del acto oculto, el Art. 191 C.c. aade el de que no perjudique
el derecho de tercero, aqu se tutela el inters de los terceros
en hacer prevalecer la realidad (negocio disimulado) sobre la
apariencia (negocio simulado). Es irrelevante si el negocio
simulado (aparente y fingido) no rene los requisitos de
validez.
c. La Simulacin Lcita
La simulacin, en principio, no es reprobada por la ley. STOLFI,
seala que el acuerdo simulatorio no tiene en s nada de ilcito.
La simulacin lcita, en principio, tambin ha sido recogida por
el Cdigo civil de 1984, aunque sin reproducir el Art. 1094. As,
el Art. 191 reconoce la validez del acto nulo siempre que
concurran los requisitos de sustancia forma y no perjudique el
derecho de tercero.
d. La Simulacin Ilcita
Contrario sensu del Art. 191 C.c., la simulacin es ilcita
cuando es perjudicial al derecho de tercero. Esta simulacin es
la reprobable y reprochada por el Cdigo civil.
4.4. La Accin de Nulidad contra el Acto Simulado
La simulacin absoluta hace del acto jurdico un acto
inexistente, lo que lleva a concluir que la accin de nulidad le
es innecesaria. Sin embargo, uno de los simulantes frente al
otro puede pretender que el acto simulado sea un acto real y
verdadero, o que ambos simulantes lo pretendan frente a los
terceros. De ah, que la accin de nulidad sea necesaria a fin de
que la nulidad se declare por sentencia judicial.
En la simulacin relativa, la situacin creada mantendr su
eficacia mientras no se produzca una declaracin judicial que la
haga cesar. Para tal declaracin, que es una sentencia, se
requiere ejercitar la accin de anulabilidad.
El Cdigo civil en su Art. 193 concede la accin a las partes del
acto simulado y a los terceros perjudicados por la simulacin.
El Art. 193 hace referencia a la accin de nulidad, sin
distinguirla de la de anulabilidad, por lo que la accin debe
entenderse en sentido genrico, pudiendo ejercitarla los
simulantes del acto y los terceros perjudicados con la
simulacin. La norma pretende evitar el dao que se quiere
producir a los terceros acreedores del enajenante
simulado. Por ejemplo: cuando el negocio simulado
disminuya el activo o aumente el pasivo del deudor, los
acreedores estn facultados para solicitar la ineficacia del
negocio. De la misma manera, el heredero perjudicado por un
negocio simulado concluido por su causante y el cnyuge
perjudicado por un negocio simulado celebrado solamente por
el otro cnyuge, estn legitimados para pedir la nulidad del
mismo.
20
En el proceso de simulacin deben participar todas las partes
de los negocios simulados celebrados porque son titulares de
posiciones jurdicas. Habr por ello un litis consorcio necesario
entre todos los que intervinieron en los negocios simulados
tanto en la simulacin absoluta como en la relativa.
El Cdigo civil de 1984 no se pronuncia sobre la
prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la accin por
simulacin. Por tanto se usar el previsto para la accin de
nulidad y anulabilidad (10 aos y 2 aos respectivamente).
Adems de las acciones de nulidad y anulabilidad, las partes
tienen una accin indemnizatoria la una contra la otra por la
violacin del acto simulado por los daos y perjuicios que la
violacin irroguen la que es prescriptible y se extingue a los 7
aos
32
.
La simulacin ha de ser probada por quien la alega.
La declaracin judicial de simulacin absoluta reconoce la
inexistencia del acto simulado y declara que la situacin
preexistente a la celebracin del acto no fue modificada. En la
simulacin relativa, la sentencia hace ostensible el acto oculto,
y la declaracin de su nulidad - que es constitutiva - producir
efectos retroactivos como si el acto oculto nunca se hubiera
celebrado, quedando las partes - al igual que en la simulacin
absoluta - en la misma situacin preexistente a la celebracin
del acto simulado.
V. EL FRAUDE EN EL ACTO JURDICO
El tratamiento del acto jurdico fraudulento supone detenerse
previamente en la figura del fraude. El fraude se vincula a las
obligaciones que tienen su fuente en un acto jurdico bilateral
de carcter patrimonial, que implican, en el deudor,
responsabilidad (que es inherente a toda obligacin). Se
desarroll esta figura con la finalidad de preservar el derecho
del acreedor a ser pagado; pues el fraude legitima al acreedor
a impugnar el acto jurdico por el cual el deudor dispone de
bienes o derechos, que califica de fraudulento, mediante el
ejercicio de la accin pauliana, para que no surta efectos tal
acto de disposicin y se le permita hacer efectivo su crdito.
El actual Cdigo civil no hace referencia al tema del negocio
celebrado en fraude a la ley sino nicamente al tema del
negocio celebrado en fraude a los acreedores, que es un tpico
totalmente distinto y vinculado fundamentalmente con el
derecho de obligaciones, no con el tema de la doctrina general
del negocio jurdico. Por ello, a efectos de determinar los
lmites conceptuales del fraude, tenemos que sealar
prioritaria y categricamente que la figura del negocio
celebrado en fraude a la ley, no tiene ninguna vinculacin con
la de los negocios celebrados en fraude a los acreedores, que
se encuentra debidamente regulada en las normas sobre
fraude contenidas en el Libro del Acto Jurdico.
5.1. Delimitacin Conceptual
El origen del fraude es un vent creditorum, un fraude a los
derechos creditorios del acreedor, y es bajo este concepto
como lo legisla el Cdigo civil vigente.
El vocablo fraude significa engao, malicia, abuso de
confianza que produce un dao; indican mala fe, conducta
ilcita. Este significado resulta indesligable de los actos de
disposicin (enajena bienes, renuncia a derechos, constituye
garantas) que realiza el deudor con los que se reduce a la
insolvencia, o dificulta para que el (los) acreedor(es) puedan
hacer efectivo su derecho a ser pagados. Importa una lesin a
un derecho subjetivo.
El fraude se realiza mediante un acto jurdico real y verdadero
cuyos efectos son queridos por el fraudator. Se diferencia
entonces del acto simulado.

32
Cfr. Art. 2001 inc. 2) C.c.
5.2. La Accin Pauliana o Revocatoria
En principio, el acto de disposicin o el acto abdicativo es
inoponible no a todos los acreedores, sino nicamente a los
que no tienen garantizado su crdito por cualquier garanta
personal o real. Mientras que el acreedor preferente o
privilegiado tiene garantizado su crdito con una prenda o
hipoteca, el acreedor quirografario o comn que carece de
garantas reales no tiene ms posibilidad de obtener el pago
que ejecutando al deudor en los bienes que conforman su
patrimonio. La Accin Pauliana viene a ser un medio que la ley
otorga a los acreedores comunes para la reconstitucin del
patrimonio del deudor.
Sin embargo, en algunos casos, tambin los acreedores
privilegiados pueden ejercer la Accin Pauliana, pues, puede
ocurrir que el producto de la venta de los bienes gravados
resulte insuficiente para cubrir el monto total de los crditos
garantizados, en cuyo caso, los acreedores pueden perseguir
los dems bienes del deudor. De ah, que el CC no distinga
sobre la calidad de los acreedores que pueden interponer la
Accin Pauliana.
El hecho de que la codificacin civil tenga prevista la Accin
Pauliana no significa que el deudor no goce de plena libertad
para disponer de sus bienes. Pero, como seala vent, si en esa
disposicin se configura un fraude, la ley pone en manos del
acreedor el medio jurdico apto para impedirlo, que es la
Accin Pauliana.
a. Naturaleza jurdica de la Accin Pauliana
BOFFI, en relacin al CC argentino, seala que la Accin Pauliana
es personal (creditoria), pues, la accin nace de un crdito y
procura proteger la garanta comn para preservar ese crdito.
El Cdigo civil de 1936 le dio a la Accin Pauliana el carcter de
accin de nulidad, usando indistintamente los vocablos
revocacin y nulidad. Adems, asimil el fraude a los vicios
de la voluntad. La moderna doctrina rechaza la atribucin de
accin de nulidad a la Accin Pauliana. Para BETTI Y CASTAN no
puede confundirse la Accin Pauliana con la accin de nulidad,
pues, sta presupone un acto jurdico incompleto en sus
elementos esenciales o tachados de un vicio sustancial. La
Accin Pauliana implica un acto jurdico vlidamente celebrado
que, por razn de un perjuicio causado a un extrao, es objeto
de una revocacin, no siempre absoluta, porque la revocacin
slo tiene eficacia hasta donde sea necesario para que el
acreedor pueda hacerse pago.
DE LA PUENTE Y LAVALLE y SUSANA ZUSMAN han explicado la Accin
Pauliana como una de ineficacia. Se fundamentan en la
naturaleza jurdica de la Accin Pauliana, pues su finalidad es
declarar la ineficacia del acto practicado por el deudor en la
medida que este acto perjudique los derechos del acreedor y
que la ineficacia de tal acto sea el nico medio como ste
puede hacer efectivo su derecho. Como dice GUILLERMO
LOHMANN el objeto de la Accin Pauliana es una especial
declaracin de ineficacia que equivale inoponibilidad para un
singular acreedor de ciertos actos dispositivos del deudor que
perjudican el acreedor.
La Accin Pauliana est concebida en el Cdigo civil como una
accin creditoria y declarativa de ineficacia.
b. Los titulares de la Accin Pauliana
Son los acreedores legtimamente constituidos que tienen un
inters directo sobre el patrimonio de su deudor, an cuando
su crdito est sujeto a condicin o a plazo puede
considerarse como un acto conservatorio del Art. 173 C.c.
33
.
Al franquear el Cdigo civil la Accin Pauliana a los acreedores
cuyos crditos estn sometidos a condicin o a plazo ha
adoptado el criterio de que el crdito no tiene que ser

33
Cfr. Art. 195 C.c.
21
necesariamente exigible. En la doctrina tradicional, JOSSERAND
explicaba que era preciso que el demandante tuviera un
crdito lquido y exigible.
Como no se debe distinguir donde la ley no distingue, los
titulares de la accin pueden ser no slo los acreedores
comunes, sino tambin los privilegiados, cuando la garanta
constituida por el deudor no es suficiente para cubrir el monto
del crdito, o, cuando ejecutada la garanta, el resultado de la
ejecucin no solventa la totalidad de la deuda.
En la doctrina italiana (MESSINEO) seala que la Accin Pauliana
es accin individual, que se resuelve slo en beneficio del
acreedor que la insta, no de los otros acreedores ni del deudor.
No obstante nada impide que otros acreedores puedan incoar
la accin y que pueda producirse una acumulacin
34
.
c. Actos jurdicos contra los cuales procede la Accin Pauliana
Son tres:
- Actos de renuncia de derechos
35

- Actos de disposicin
36

- Actos constitutivos de garantas
37
.
Todos se resumen en el acto de disposicin: los abdicativos,
que comprende a los de renuncia a herencias y legados pese
a la impugnacin que se puede plantear contra tales actos,
los de condenacin de una obligacin y los de renuncia a la
prescripcin ya ganada, pues suponen la disposicin de un
derecho adquirido o expectaticio.
Adems se refiere a todos los actos de disposicin, sean
gratuitos u onerosos. Los actos gratuitos son susceptibles del
remedio pauliano porque producen un empobrecimiento y los
actos onerosos tambin pueden dan lugar al ejercicio de la
Accin Pauliana cuando comportan un dao al acreedor y el
adquirente tiene conocimiento de ese dao o adquiere en
connivencia con el fraudator para perjudicar al acreedor.
Del Art. 196 C.c., resulta que los actos constitutivos de
garantas pueden ser tambin susceptibles del remedio
pauliano. Se trata de actos de gravamen por obligaciones
propias, cuando se deja a los dems acreedores al descubierto;
y por obligaciones ajenas, tenindose obligaciones propias y
dejndose a los acreedores al descubierto. A estos actos de
gravamen, el Art. 196 C.c. los considera actos a ttulo oneroso
para hacerles de aplicacin el Art. 195 C.c.
Los actos de cumplimiento de obligaciones, pueden tambin
configurar un fraude o ser calificados de fraudulentos y
promoverse contra ellos una Accin Pauliana. As resulta, por
interpretacin contrario sensu, del Art. 198 C.c., salvo que el
vencimiento de la obligacin conste en documento de fecha
cierta.
d. Los requisitos para el ejercicio de la Accin Pauliana
a. El perjuicio al acreedor
El perjuicio al acreedor o ventos damni, es un requisito
objetivo. Para JOSSERAND, un acto de disposicin se
considera perjudicial a los acreedores, cuando determina su
insolvencia y que mientras el deudor sea solvente en
tanto que sus bienes embargables sea suficientes para
responder frente a los acreedores, sus acreedores no
estn legitimados para actuar interfiriendo en los actos de
disposicin que realice.
El Art. 195 C.c. establece el ventos damni en los siguientes.
trminos: por los que renuncie a derechos o con los que
disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro
del crdito. El Cdigo civil de 1936 emple el dato
objetivo de la insolvencia del deudor, que ha sido

34
Cfr. Art. 83 y ss. CPC.
35
Cfr. Art. 195 C.c.
36
Ibidem.
37
Cfr. Art. 196 C.c.
sustituido por un concepto ms genrico como es el de que
perjudiquen el cobro del crdito. En los actos de
disposicin onerosa es imprescindible adicionar y hacer
concurrir el requisito del designio fraudulento.
Tradicionalmente se consideraba que el crdito deba ser
preexistente al acto fraudulento
38
.
La existencia del crdito, requera de fecha cierta para que
proceda la Accin Paulina, pues, era su elemento
probatorio. As lo requera el Cdigo civil de 1936 y la
doctrina, entre ellos, LEN BARANDIARN. Pero, advirti que el
acto de enajenacin, aunque fuera anterior al crdito,
poda ser impugnado si haba sido realizado en atencin al
crdito futuro, y a fin de privar por adelantado al futuro
acreedor de las garantas con que hubiera podido contar. El
Cdigo civil ha seguido las ideas del maestro
39
.
El Cdigo civil ha eliminado el requisito de la preexistencia
del crdito y posibilita el ejercicio de la Accin Pauliana por
actos fraudulentos anteriores, simultneos o posteriores a
los de la concertacin del crdito.
b. El designio fraudulento
Es un estado anmico que conduce al deudor a celebrar
actos fraudatorios con la finalidad de perjudicar a sus
acreedores. Consiste en la intencin del deudor de causar
perjuicio a sus acreedores y en el conocimiento del
adquirente de los bienes del perjuicio que causa el acto de
disposicin o en el actuar del adquirente de consuno con el
fraudator para el perjuicio a su acreedor.
El Art. 195 C.c. deja como nico requisito para ejercer la
Accin Pauliana, cuando el acto fraudatorio es gratuito, el
del ventos damni; sealando el requisito del designio
fraudulento, para los actos fraudatorios celebrados a ttulo
oneroso.
El Art. 195 inc. 1) C.c. acto fraudatorio celebrado con
posterioridad al nacimiento del crdito precisa que para
ejercer la Accin Pauliana, el adquirente a ttulo oneroso,
debe haber actuado con conocimiento del perjuicio a los
derechos del acreedor del fraudator o haber estado en
razonable situacin de conocer o de no ignorarlos. La
justificacin de la declaracin de ineficacia radica en que se
sanciona la mala fe.
El Art. 195 inc. 2) C.c. acto fraudatorio anterior al del
surgimiento del crdito precisa que para ejercer la Accin
Pauliana, se requiere que el fraudator y el tercero hayan
celebrado el acto perjudicial con el propsito de perjudicar
el crdito del futuro acreedor. La justificacin de la
declaracin de ineficacia radica en que se sanciona la mala
fe del adquirente.
El Cdigo civil considera a los actos constitutivos de
garantas, sean por deudas propias o por deudas ajenas,
como actos celebrados a ttulo oneroso. Si los actos
constitutivos de garantas son posteriores, deben
entenderse como gratuitos, por lo que para ejercer la
Accin Pauliana, basta alegar el ventos damni.
El Art. 195 C.c. seala que se presume la existencia de
perjuicio cuando del acto del deudor resulte la
imposibilidad de pagar ntegramente la prestacin debida,
o se dificulta la posibilidad de cobro. Y, en relacin al

38
La doctrina justificaba este requisito en razn de que siendo el
fundamento de la accin pauliana el derecho a ejecutar al deudor
en los bienes que conforman su patrimonio y sobre los cuales
recaa la prenda general en favor de los acreedores, los bienes
dispuestos con anterioridad a la constitucin del crdito no
integraban la prenda general, por lo que tal disposicin, no
poda causar perjuicio a los acreedores.
39
Cfr. Art. 195 inc. 1) y 2) C.c.
22
designio fraudulento seala que se presume la intencin
del tercero cuando conoca o estaba en aptitud de conocer
el futuro crdito y que el deudor carece de otros bienes
registrados. Se trata de presunciones iuris tantum.
VI. INEFICACIA E INEXISTENCIA DEL ACTO JURDICO
Todos los negocios jurdicos cuando son celebrados conforme
a ley, producen como consecuencia lgica necesaria efectos
jurdicos. La eficacia es el objetivo del ordenamiento jurdico
respecto de los negocios jurdicos, por cuanto lo que se busca
es que los particulares puedan satisfacer sus ms variadas y
mltiples necesidades, a travs de sus promesas y
declaraciones de voluntad.
A fin deponer entender a cabalidad el concepto de invalidez es
necesario que se recuerde brevemente la estructura del
negocio jurdico.
Los Negocios jurdico tienen una estructura conformada por
diversos aspectos:
- Los elementos: declaracin de la voluntad, causa o fin y la
formalidad.
- Los presupuestos: el objeto y el sujeto.
- Los requisitos que son las condiciones que deben de
cumplir tanto los elementos como los presupuestos.
Mientras que los elementos y presupuestos son necesarios
para la formacin del negocio jurdico, los requisitos son
necesarios para que el negocio jurdico correctamente
formado pueda producir vlidamente sus efectos jurdicos.
La invalidez, es pues, un supuesto de ineficacia consecuencia
de la ausencia de algn aspecto estructural del negocio
jurdico, y es por ello mismo que invalidez es lo mismo que
ineficacia estructural.
As, los negocios ineficaces son aquellos que nunca han
producido efectos jurdicos, o aquellos que habindolos
producidos dejan de producirlos posteriormente por la
aparicin de una causal sobreviniente a la celebracin del
mismo negocio.
Existen, en consecuencia, dos tipos de ineficacia negocial:
La ineficacia inicial u originaria
Denominada tambin ineficacia por causa intrnseca o
ineficacia estructural. En este caso el negocio no produce
nunca efectos jurdicos por haber nacido muerto o deja de
producir retroactivamente todos los efectos jurdicos que
hubieran producido por haber nacido gravemente
enfermo. As, se presenta en dos supuestos: la nulidad y la
anulabilidad, recibiendo ambas el nombre genrico de
invalidez en el Cdigo civil peruano. Debiendo quedar
claramente establecido que el sistema nacional no
reconoce la categora de inexistencia, como sucede en
otros ordenamientos jurdicos (el italiano, francs y
espaol).
Se presenta al momento mismo de la celebracin del
negocio jurdico, es decir al momento en el cual se
conforma o compone el negocio jurdico por la
concurrencia de todos los aspectos de su estructura, bien
se trate de sus elementos, presupuestos y requisitos;
adems se debe tratar de una causal que suponga un
defecto en la estructura del negocio jurdico y que sta
est establecida por la ley pues la invalidez no puede ser
pactada.
La ineficacia sobreviniente o funcional
Denominada tambin ineficacia por causa extrnseca. Estos
supuestos son todos aquellos en los cuales un negocio
jurdico que vena produciendo normalmente efectos
jurdicos, deja de producirlos posteriormente por la
aparicin de una causal sobreviniente a la celebracin del
negocio jurdico. Los supuestos tpicos son la resolucin y la
rescisin. Sin embargo en el caso de la rescisin la causal es
coetnea a la celebracin del negocio jurdico, a pesar que
se trata de un supuesto de ineficacia funcional.
Aqu el negocio jurdico estaba perfectamente
estructurado, donde haban concurrido todos sus
elementos, presupuesto y requisitos de orden legal, slo
que dicho negocio jurdico, por un evento ajeno a su
estructura, debe dejar de producir efectos jurdicos.
Y a diferencia de la ineficacia estructural, en algunos casos
la ineficacia funcional puede ser consecuencia del pacto
entre las partes que han celebrado un negocio jurdico,
esto en aplicacin del principio de autonoma privada, que
es el principio directriz en materia de negocios jurdicos y
contratos
6.1. La nulidad del acto jurdico
a. Delimitacin conceptual
Negocio nulo significa ningn negocio, o sea inexistente.
Pese a ello, a veces se distinguen nulidad e inexistencia,
segn el negocio parezca existir o no. La nulidad es la forma
ms grave de invalidez. El negocio es nulo cuando carece de
algn elemento esencial, o cuando es contrario a normas
imperativas, es decir, cuando es ilcito, en su causa o su
objeto, con una ilicitud sancionada con nulidad. La nulidad
por ilicitud no tiene que ser expresa, sino que basta que no
se prevea otra sancin distinta que haga al negocio
meramente irregular, por ejemplo.
El negocio nulo se trata como si nunca hubiera existido,
de modo que tanto las partes como los terceros puede
prescindir totalmente de l. Cuando el negocio nulo tiene
consecuencias, stas le son atribuidas en cuanto mero
hecho jurdico o acto ilcito, sin que se le reconozcan en
ningn caso consecuencias normales.
La nulidad no es convalidable por acto posterior de las
partes y puede ser invocada por cualquier interesado, por
el ministerio pblico o incluso ser declarada de oficio por
el juez. Sin embargo, la pretensin de nulidad prescribe a
los 10 aos, lo que hasta cierto punto puede producir el
efecto de una convalidacin.
La nulidad pertenece a la esfera de lo intrnseco del acto,
es decir, existe nulidad cuando uno de sus elementos
esenciales presenta problemas desde la misma conclusin
del acto, o cuando este atenta contra una norma de orden
pblico o contra las buenas costumbres.
La nulidad tcita o virtual, es aquella que no consta
expresamente en el texto de la norma, pero que puede
desprenderse fcilmente de l a partir de la aplicacin de
la regla de interpretacin, o del argumento a contrario.
b. Caractersticas del acto nulo
- El acto nulo lo es de pleno derecho
La nulidad absoluta es una nulidad ipso iure y por eso el
acto jurdico nulo lo es de pleno derecho.
Si el acto es nulo, nada se ha creado ni modificado
respecto de la situacin jurdica que se pretenda crear o
que se pretenda modificar con la celebracin del acto.
El acto jurdico nulo, pues, no requiere de pronunciamiento
del rgano jurisdiccional. Slo si una de las partes que lo
celebr no acepta su invalidez corresponder al juez
declararla, sin que la sentencia que reconozca la nulidad
tenga un carcter constitutivo sino meramente declarativo.
La consecuencia esencial de la nulidad, es que convierte al
acto respectivo en ineficaz perpetuamente y desde el
inicio.
La nulidad no requiere ser declarada por el juez, pues la
misma opera de pleno derecho (BONILINI).
- El acto nulo no produce los efectos queridos por las partes
23
Si el negocio es nulo por aplicacin de alguno de los incisos
del Art. 219 C.c., las partes no estn obligadas a
ejecutarlo; y si lo hubieran hecho, estn obligadas a
restituir lo que hubiesen recibido la una de la otra en
aplicacin de las normas que regulan el pago indebido.
Eventualmente, sin embargo, a las partes o a ciertos
terceros les puede interesar que el juez reconozca,
mediante una sentencia meramente declaratoria, que el
negocio es nulo.
- La nulidad puede ser alegada por quienes tengan intereses
o por el Ministerio Pblico
Debe precisarse que el inters a que se refiere el Art. 220
es el mismo del Art. VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, sustenta el requisito de la legitimidad para accionar o
contestar una accin que el Cdigo Procesal Civil considera
tambin en el Art. IV de su Ttulo Preliminar y cuya
ausencia puede dar mrito para las respectivas
excepciones de falta de legitimidad para obrar como
demandante o como demandado.
En primer lugar, la legitimacin para solicitar la declaracin
judicial de nulidad le corresponde a quienes tengan inters
en que se reconozca la verdadera situacin jurdica del
negocio.
En segundo lugar, la legitimacin para solicitar la
declaracin judicial de nulidad le corresponde al Ministerio
Pblico. La razn por la que la norma bajo comentario
legitima a esta entidad estatal radica en que le
corresponde a la misma la misin de revelar por el inters
social y el cumplimiento de las leyes, los cuales son
afectados, en una u otra medida, por el negocio nulo.
As, debe entenderse que el legtimo inters para la
declaracin de la nulidad absoluta la tienen las partes y
pueden tenerlo, adems, los terceros, as como el
Ministerio Pblico y, aun, el rgano jurisdiccional, que la
puede declarar de oficio.
- La nulidad puede ser declarada de oficio
La declaracin de oficio de la nulidad absoluta se sustenta
en el inters basado en el orden pblico. Por eso, esta
caracterstica es una consecuencia inherente a la nulidad
ipso iure del acto nulo que significa que no requiere de una
sentencia judicial que lo declare. As resulta del segundo
prrafo del Art. 220 C.c., que es indicativo de que el juez
que conoce de una litis si constata la existencia de una
causal de nulidad absoluta puede, de oficio, es decir, sin
pedido de parte, declarar la nulidad del acto jurdico
vinculado a la controversia, sin ms requisito que la
nulidad "resulte manifiesta".
El artculo bajo comentario tambin le permite al juez
declarar la nulidad de oficio, Para ello, es necesario que la
nulidad del negocio sea; manifiesta. Se entiende que dicha
nulidad es manifiesta cuando la causal que la produce se
encuentre al descubierto de manera clara y patente.
Ahora bien, para que el juez pueda declarar de oficio la
nulidad es necesario que, en aplicacin de las
correspondientes reglas procesales, resulte competente
para ello.
- El acto nulo no puede subsanarse por la confirmacin
La nulidad absoluta es insubsanable y por eso el acto nulo
no puede convalidarse mediante la figura de la
confirmacin, la cual, por lo dems, es sustancial mente
distinta de la conversin.
El acto jurdico nulo no puede ser ratificado, ni
confirmado
40
. Tampoco puede ser convalidado, pero se

40
Cfr. Art. 220 C.c. en su parte final.
hace excepcin con ello a ciertos casos de nulidad de
matrimonio.
c. Efectos ulteriores del acto nulo
El acto jurdico nulo, como seala STOLFI, no produce
efectos, ni favorables ni perjudiciales, para los interesados
ni para los terceros. Al acto nulo le es de aplicacin la
mxima romana quod nullum est nullum producit effectum,
lo que es nulo no produce ningn efecto, lo que significa la
negacin de toda eficacia al acto nulo y tenerlo por no
celebrado.
Los efectos ulteriores inter partes
Para examinar los efectos ulteriores entre las partes hay
que partir de dos hiptesis: que los derechos, como los
deberes u obligaciones, resultantes del acto jurdico hayan
sido ejercitados o cumplidos, o, que no lo hayan sido.
En el primer caso, es decir, cuando los derechos han sido
ejercitados o los deberes cumplidos y, por ello, la situacin
jurdica preexistente al acto nulo se ha modificado de
hecho, la parte que aspira a que se declare la nulidad
absoluta del acto celebrado se ver precisada a incoar la
correspondiente accin de nulidad. En tal hiptesis, la
accin no va dar creacin a una nueva situacin jurdica
pues la sentencia es meramente declarativa y slo verifica
la situacin preexistente a la celebracin del acto nulo, ya
que ste no tuvo ni puede tener eficacia alguna y, como
seala Stolfi, cada uno puede reclamar que le sea restituida
la prestacin cumplida, restituyendo a su vez la que ha
recibido. La restitucin no proviene de la sentencia que
declara la nulidad, sino del ttulo anterior al acto nulo que
pueda invocar cada parte respecto de la prestacin que
cumpli. Adems, la restitucin puede abarcar la entrega
de frutos o de intereses, segn la naturaleza de la
prestacin. Por ello, ser conveniente acumular a la accin
de nulidad una accin restitutoria, que comprenda la
entrega de frutos o el pago de intereses.
En el segundo caso, o sea, cuando los derechos no han sido
ejercitados ni los deberes cumplidos, no se ha alterado en
absoluto la situacin jurdica preexistente a la celebracin
del acto, y, en esta hiptesis, frente a la pretensin de una
de las partes, que quiera hacerla valer ante un rgano
jurisdiccional, la otra dispone de la excepcin de nulidad -
que tomamos en el sentido de medio de defensa y no de
excepcin en el sentido del Cdigo Procesal Civil, por lo
que puede hacerla valer como reconvencin- que, al igual
que la accin, dar lugar a la declaracin judicial de que el
acto es nulo.
Los efectos ulteriores frente a terceros
El acto nulo tampoco surte efectos en contra ni en favor
de terceros, independientemente de la buena o mala fe de
los celebrantes del acto.
e. El acto nulo y la prescripcin
De operar la prescripcin de la accin de nulidad en un
supuesto determinado, se estara prcticamente
imposibilitando la declaracin judicial de nulidad, con la
consiguiente inseguridad jurdica para las partes y los
terceros, creando una falsa apariencia de validez del acto
nulo. Es por ello justamente que la mayor parte de la
doctrina considera que la accin de nulidad debe ser
imprescriptible
El transcurso del tiempo no puede convalidar en ningn
momento un acto jurdico nulo y por ello la solucin a este
problema sera la de considerar que si bien la accin de
nulidad ya no puede ser interpuesta al prescribir la misma
por el vencimiento del plazo de ley, la parte contra la que
se pretenda hacer valer el acto nulo, exigindosele su
cumplimiento, tendra la posibilidad de defenderse,
24
deduciendo la prescripcin ya no como accin, sino como
excepcin.
6.2. La anulabilidad del Acto Jurdico
a. Delimitacin conceptual
Artculo 222.- El acto jurdico anulable es nulo desde su
celebracin, por efecto de la sentencia que lo declare. Esta
nulidad se pronunciar a peticin de parte y no puede ser
alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio
la establece la ley. Las consecuencias del ejercicio de esta
accin estn contenidas en el texto del artculo.
Por lo menos tericamente, la anulabilidad (del negocio
jurdico) supone lo siguiente:
a) La eficacia "precaria" del negocio.
b) La posibilidad de que el negocio sea "saneado".
c) La naturaleza constitutiva de la sentencia (o laudo) que
compruebe su existencia.
d) La imposibilidad de que el juez (o el rbitro) la declare
de oficio y de que los terceros con inters puedan
accionar para que la misma sea declarada.
e) La prescriptibilidad del derecho a solicitar que la misma
sea declarada.
b. Caractersticas del acto anulable
a. El acto anulable es valido y produce sus efectos
El negocio anulable no es invlido per se, sino eficaz y
produce sus efectos de manera plena a partir de su
consumacin. Sin embargo, est amenazado de
destruccin, es decir, tiene una invalidez pendiente
41
.
b. El acto anulable requiere de sentencia que lo declare
nulo desde su celebracin
La doctrina es unnime en considerar que la anulabilidad
requiere ser declarada por el juez (o rbitro), solo puede
ser establecida por sentencia judicial; a diferencia de la
nulidad, en la que hay sectores que opinan que la
declaracin judicial no es indispensable y SAVIGNY
afirma que no es ni siquiera posible, pues la misma no
hace otra cosa que destruir los efectos negociales ya
producidos e impedir que surjan los "pendientes".
Segn VIDAL RAMREZ, la sentencia que declara nulo el acto
anulable es constitutiva, y no declarativa como la de la
nulidad.
c. La anulablidad solo puede ser alegada por quienes estn
legitimados, especialmente para accionar
El acto jurdico anulable es nulo desde su celebracin,
por efecto de la sentencia que lo declare. Esta nulidad se
pronunciar a peticin de parte y no puede ser alegada
por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la
establece la ley.
Que esta invalidez pendiente se convierta en invalidez
actual, depende exclusivamente de la voluntad de quien
est legitimizado para ejercer la accin de anulabilidad
42
.
Este sujeto puede perseguir la invalidacin o, por el
contrario, puede subsanar el vicio eliminando la amenaza
de destruccin.
La posibilidad de anular el negocio le corresponde
nicamente a la parte afectada por la "irregularidad" del
negocio. En tal sentido, ni la otra parte, ni el juez ni los
terceros con legtimo inters pueden actuar para destruir
las consecuencias "precarias" producidas por el negocio
d. El acto anulable puede subsanarse mediante
confirmacin
El vicio de que adolece el acto anulable puede ser
convalidad de diversas formas a iniciativa de quien puede
solicitar la anulacin. Por ejemplo, en el Cdigo Civil

41
Cfr. Art 222 C.c.
42
Cfr. Art. 222 C.c.
peruano existe la confirmacin del acto anulable en los
artculos 230 a 232.El acto anulable contiene en su
propia naturaleza la posibilidad de ser convalidado.Entre
nosotros existe la confirmacin del acto jurdico (artculo
230 del CC) y las convalidaciones por ejecucin voluntaria
o por conducta tcita (artculo 231). Adems, est la
prescripcin de la accin de anulabilidad.
c. Causales de nulidad relativa o anulabilidad
a. La incapacidad relativa
El Art. 221 inc. 1) C.c. protege al sujeto incapaz al
otorgarle la posibilidad de "deshacer" (retroactivamente)
los efectos desplegados por el negocio. Tal proteccin
puede ser actuada incluso cuando se demuestre que, al
momento de la celebracin del negocio, el sujeto en
cuestin se encontraba en un momento de lucidez y, por
tanto, con plena capacidad de querer y entender.
Asimismo, tal proteccin puede ser actuada sin que sea
necesario demostrar que la "irregularidad" del negocio
ha ocasionado un perjuicio al sujeto incapaz.
b. El vicio resultante del error, dolo, violencia o intimidacin
La voluntad que impulsa a un sujeto a celebrar cierto
negocio en determinadas condiciones) debe formarse, en
principio, de modo libre y consciente. El error, el dolo y la
violencia constituyen tres supuestos en los cuales la
voluntad (negocial) se forma de una manera anmala.
En el caso del error, si es esencial (es decir, determinante
del acto) y conocible por la otra parte (si se probase que
la otra parte no slo pudo conocerlo, sino que de hecho
lo conoci, el negocio es anulable por dolo).
En el caso del dolo, que es el error provocado por la otra
parte, excepcionalmente por un tercero con
conocimiento de la parte que obtuvo beneficio de l, el
vicio de la voluntad no es la falsa representacin de la
realidad en que incurri la vctima, sino la intencin de la
otra parte, o del tercero, de provocar un error en la
vctima.
En la violencia moral o intimidacin el vicio de la
voluntad es el temor que despierta en la vctima la
amenaza injusta de sufrir un mal.
Sin embargo, en los casos de violencia fsica, no estamos
frente a un supuesto de vicio de la voluntad, sino ante un
supuesto de ausencia de voluntad.
c. La simulacin relativa
La simulacin relativa es cuando las partes, teniendo la
intencin de quedar jurdicamente vinculadas por
determinado negocio, fingen celebrar uno distinto del
que en realidad celebran.
d. La declaracin de anulabilidad por la ley
El inciso bajo comentario le reserva al legislador la
posibilidad de sancionar directamente con anulabilidad al
negocio que presenta alguna "disconformidad" o, en
trminos generales, al negocio que lesiona intereses
pertenecientes a una de las partes, se supone dignos
de tutela.
d. Efectos ulteriores del acto anulado
Declarada la nulidad del acto anulable, el efecto
retroactivo de la sentencia lo hace nulo desde su
celebracin, es decir, quedan extinguidos los efectos
queridos y pretendidos y, por consiguiente, si el derecho
emergido del acto jurdico no ha sido ejercitado ni los
deberes u obligaciones cumplidos, ninguno de los sujetos
puede reclamar ni est obligado a cumplir nada respecto al
otro. Por el contrario, si el derecho emergido ha sido
ejercitado y los deberes u obligaciones han sido cumplidos,
cada una de las partes ha de restituir lo que haya recibido y
puede reclamar lo que ha entregado.
25
Nuestro Cdigo no contiene norma alguna que, de manera
general, establezca que la anulacin de un negocio no
perjudica los derechos que los terceros hayan adquirido a
ttulo oneroso y de buena fe. Semejante vaco crea una
situacin de incertidumbre que afecta injustificadamente a
estos ltimos.
En efecto, el negocio anulable es siempre eficaz, por lo que
la parte o las partes asumen directamente las
consecuencias jurdicas previstas en el mismo (SCOGNAMI -
GLIO). Sin embargo, como quiera que tal negocio presente
una "anomala" que perjudica los intereses de la parte o de
una de las partes, el ordenamiento jurdico le otorga a la
misma el derecho de decidir si a pesar de la lesin de su
inters ejecuta el negocio o si destruye con efectos
retroactivos las consecuencias desplegadas por el mismo
(BETTI).
Ahora bien, si la parte afectada por la "anomala" decide
ejecutar el negocio, ste quedar "saneado" (confirmado)
y, por tanto, sus consecuencias "precarias" se convertirn
en "firmes". En cambio, si esa parte decide destruir las
consecuencias indicadas, modificar, con efectos
retroactivos, la esfera jurdica de la otra parte o del
tercero beneficiario, al hacerle perder las situaciones
jurdicas subjetivas que la misma hubiese adquirido en
funcin del negocio.
Como quiera el negocio anulable est afectado por una
"irregularidad", es lgico y justo que los efectos
(destructivos) de la sentencia (o laudo) se proyecten hacia
el pasado y, como consecuencia de ello, eliminen cualquier
posibilidad de exigir el cumplimiento de lo pactado (o
prometido) o de retener lo recibido en ejecucin de esto
ltimo.
i. Los efectos inter partes
Como consecuencia de la sentencia anulatoria, si el acto ha
sido ejecutado, mediante el ejercicio del derecho o el
cumplimiento del deber, o se han cumplido las
prestaciones en que las obligaciones consisten, las partes
deben restituirse lo que recprocamente hayan recibido,
con sus respectivos frutos o intereses. Sin embargo, cabe
anotar que la doctrina considera que pueden haber
algunas restricciones a la obligacin de restitucin, como,
por ejemplo, la devolucin de frutos consumidos y ciertos
efectos de contratos de tracto sucesivo. Por ello, a la
accin anulatoria puede acumularse una de resarcimiento
de los daos y perjuicios, salvo que la causal invocada sea
la del error.
Cuando la anulacin la genera la incapacidad relativa de
una de las partes, son de aplicacin las reglas de los Art.
226, 228 y 229 C.c.
El Art. 226 C.c. ofrece serias dificultades para su
entendimiento y explicacin. LEN BARANDIARN, partiendo
del principio segn el cual la anulabilidad slo la puede
invocar la parte a la que beneficia, la explic en el sentido
de que se trataba de un acto jurdico que un capaz y un
incapaz celebraron constituyndose ambos en una de las
partes. Como la anulabilidad slo la puede demandar el
incapaz segn LEN BARANDIARN la accin slo compete
al incapaz.
En este sentido, si de un lado se obliga un capaz y de otro,
simultneamente, un capaz y un relativamente incapaz,
slo ste podr anular parcialmente el acto, solo a l
aprovecha el efecto de la anulacin, salvo que fuera
indivisible el objeto, caso en el que aprovechar tambin al
capaz que juntamente con l se obligara a la prestacin,
porque entonces el acto se anula totalmente.
En virtud, pues, del acotado Art. 226 C.c., se introduce una
excepcin al principio de que slo el afectado por la causal
de nulidad relativa puede invocarla, y, particularmente, en
el caso de la incapacidad, que slo podra alegarla el
representante legal del incapaz o el propio incapaz cuando
cesare su incapacidad. Pero esta excepcin se hace viable,
para pedir la anulacin, cuando el capaz comparte con el
incapaz un derecho o una obligacin indivisible porque en
esta hiptesis ambos se benefician con la anulacin.
De acuerdo a lo dispuesto por el del Art. 228 C.c., nadie
puede repetir lo que pag aun incapaz en virtud de una
obligacin anulada, sino en la parte que se hubiere
convertido en su provecho.
LEN BARANDIARN, comentando la norma antecedente,
record que obedeca al propsito de impedir prstamos
de dinero a los incapaces, ofrecindoles esta proteccin.
"De este modo si es verdad que la proteccin existe en
cuanto se permite al incapaz anular el acto, resultara
frustrante obligrsele a restituir lo que precisamente por
tal incapacidad ha disipado sin provecho. La ley supone
que por razn de su propia incapacidad, el incapaz ha
disipado lo que se le pag. Mas, si se destruye tal
presuncin, demostrndose que lo pagado se convirti en
provecho del incapaz, correspondiendo la prueba al
adversario, tiene este ltimo derecho a la restitucin por
aplicacin de la actio in rem verso.
ii. Los efectos frente a terceros
Los efectos ulteriores del acto anulado frente a terceros
suponen la consideracin de dos hiptesis: que el tercero
haya adquirido el derecho o contrado la obligacin con
anterioridad al acto anulable o con posterioridad a l. Si el
derecho ha sido adquirido o la obligacin contrada por el
tercero con posterioridad a la nulidad no puede sostenerse
la eficacia del acto anulable, pues de l ningn efecto
puede surgir luego de la sentencia que lo declar nulo.
Distinta es la situacin cuando el derecho ha sido adquirido
o la obligacin ha sido contrada por el tercero con
anterioridad a la anulacin. Len Barandiarn opin que si
el tercero procedi de buena fe y adquiri el derecho a
titulo oneroso poda quedar indemne frente a la accin
impugnatoria e, incluso, favorecerse, en todo caso, con la
prescripcin adquisitiva.
Tratndose de obligaciones contradas por terceros sla
obligacin ha sido cumplida, corresponde, segn el caso, la
restitucin que debe hacerse a la parte que promovi la
accin anulatoria o al mismo obligado que le dio
cumplimiento, por quien dio lugar a la causal anulatoria. Si
la obligacin no ha sido cumplida, queda liberado el
obligado, esto es, la parte a quien corresponda la
obligacin en el acto anulable.
e. El acto anulable y la prescripcin
La accin anulatoria, de anulabilidad o de nulidad relativa,
es prescriptible y as ha sido siempre prevista en la
codificacin civil y admitida sin equvocos por la doctrina.
El Art. 2001 inc. 4) C.c., la hace prescribir en un plazo de 2
aos, que se computa desde el da en que puede
ejercitarse la accin conforme al Art. 1993 del mismo
Cdigo.
6.3. Semejanzas y diferencias entre nulidad y anulabilidad
a. Semejanzas
a. Todas las causales de nulidad como aquellas de
anulabilidad se presentan siempre al momento de
celebracin del negocio.
b. Las causales de nulidad al igual que las de anulabilidad
suponen siempre un defecto en la estructura negocial y
se dice por ello que son supuestos de ineficacia
26
estructural; es decir ambas tienen una estructura
defectuosa, son negocios mal conformados (invlidos).
c. Tanto las causales de nulidad como las de anulabilidad
son de carcter legal, es decir, establecidas e impuestas
por la ley, no pudiendo ser creadas por los particulares.
Las causales se fundamentan en el principio de legalidad.
b. Diferencias entre nulidad y anulabilidad
a. Especficamente, se define el acto nulo como aquel que
carece de algn elemento, presupuesto o requisito, o
como aquel cuyo contenido es ilcito por atentar contra
los principios de orden pblico, las buenas costumbres, o
una o varias normas imperativas. Por el contrario el acto
anulable se define como aquel que se encuentra
afectado por un vicio en su conformacin.
Como puede apreciarse, la diferencia es evidente e
insalvable, tratndose de dos supuestos totalmente
distintos de invalidez, pues en el caso del acto jurdico
nulo estamos en presencia de un acto que no se ha
llegado a formar vlidamente por carecer de algn
elemento, presupuesto o requisito, o por tener un
contenido ilcito que atenta contra los fundamentos del
sistema jurdico.
Por el contrario, en el caso de los actos jurdicos
anulables no se trata de un acto que carezca de algn
elemento o presupuesto, o cuyo contenido sea
prohibido, sino de actos que cumplen con la mayora de
sus aspectos estructurales, pero que tienen un vicio en
su conformacin.
La nulidad supone un defecto severo en la conformacin
del acto jurdico, mientras que la anulabilidad
nicamente un vicio en la estructura, es decir, un defecto
menor.
b. Todas las causales de nulidad se construyen y establecen
legalmente en tutela del inters pblico, mientras que las
causal es de anulabilidad se fundamentan en la tutela del
inters privado, de las partes que han celebrado el acto
jurdico, a fin de proteger a la parte que ha resultado
afectada por la causal de anulabilidad.
c. Esta segunda diferencia a su vez origina la tercera, segn
la cual la accin para solicitar la declaracin judicial de
nulidad de un acto jurdico puede ser interpuesta no slo
por cualquiera de las partes que lo han celebrado, sino
tambin por cualquier tercero, siempre que acredite
legtimo inters econmico o moral, o por el Ministerio
Pblico. Incluso el juez puede .declarar de oficio una
nulidad cuando la misma resulte manifiesta, segn lo
establece claramente el artculo 220 del Cdigo Civil
peruano.
Por el contrario la accin judicial para solicitar la
anulabilidad del acto jurdico slo puede ser interpuesta
por la parte que ha celebrado el acto jurdico viciado, en
cuyo beneficio la ley establece dicha accin.
d. Los actos nulos nacen muertos y por ende no producen
ninguno de los efectos jurdicos que tendran que haber
producido. Por el contrario, los actos anulables nacen con
vida, pero gravemente enfermos y como tales tienen un
doble destino alternativo y excluyente: o son subsanados
o convalidados a travs de la confirmacin, o son
declarados judicialmente nulos a travs de la accin de
anulabilidad. Respecto de los actos anulables, debemos
decir que a diferencia de los actos nulos, los mismos
nacen produciendo todos sus efectos jurdicos, y los
seguirn produciendo normalmente si son confirmados, o
dejarn de producirlos si son declarados judicialmente
nulos.
Esto significa en consecuencia que el doble destino
alternativo y excluyente del acto anulable depende de la
parte afectada por la causal de anulabilidad, que es quien
decide la suerte del acto anulable.
A fin de entender el doble destino del acto anulable, es
necesario precisar lo siguiente: el objetivo de la accin de
anulabilidad no es la declaracin judicial de anulabilidad,
sino la declaracin judicial de nulidad del acto anulable,
Ahora bien, en los casos de actos anulables confirmados,
los efectos jurdicos que ha venido produciendo el acto
desde su nacimiento, los seguir produciendo
normalmente justamente por haberse subsanado el vicio
que lo afectaba. Por el contrario, en el caso de actos
anulables declarados judicialmente nulos por interposicin
de la accin de anulabilidad, los efectos que el acto
anulable produjo desde su nacimiento, desaparecern
como consecuencia de la sentencia firme que declare la
nulidad del acto anulable. Pero los efectos no desaparecen
desde la fecha de expedicin de la sentencia hacia
delante, sino retroactivamente a la fecha de celebracin
del acto jurdico, de modo tal que el acto anulable
declarado judicialmente nulo es como si hubiera sido nulo
desde siempre denominada retroactividad obligacional,
viene establecida en forma clara por el artculo 222 del
Cdigo Civil.
e. Los actos nulos, a diferencia de los actos anulables, no
pueden ser confirmados o convalidados justamente por
haber nacido sin vida.
f. Los plazos prescriptorios de las acciones de nulidad y de
anulabilidad son distintos. La accin de nulidad prescribe
a los diez aos, mientras que la de anulabilidad a los dos
aos, Sin embargo, sucede que en muchos casos una o
las dos partes (obviamente pueden ser ms de dos)
deciden cumplir voluntariamente un acto nulo. Frente a
esta situacin conviene ser categrico, por cuanto el
hecho que se cumpla voluntariamente un acto nulo no lo
convalida en absoluto. En todo caso se tratar del
cumplimiento de un efecto meramente prctico o fctico,
pero en ningn caso de un efecto jurdico. Ahora bien, si
se produce la prescripcin de la accin de nulidad, ello
tampoco significa que el acto nulo se convalida por el
transcurso del tiempo.
g. La nulidad opera de pleno derecho, siendo por tanto la
sentencia que declare judicialmente la nulidad de un acto
afectado por causal de nulidad, meramente declarativo.
Por el contrario, la sentencia que declara judicialmente la
nulidad de un acto jurdico atacado por una causal de
anulabilidad no es declarativo, sino constitutiva, es
conveniente para efectos prcticos contar con una
sentencia que declare judicialmente la nulidad, a fin de
tutelar fundamentalmente a los terceros de la apariencia
de validez de un acto nulo.
h. La nulidad puede ser expresa o tcita, mientras que la
anulabilidad puede ser nicamente expresa o textual,
mientras la nulidad expresa o textual es aquella que
viene declarada directamente por la norma jurdica, la
nulidad virtual (tcita) es aquella que se deduce del
contenido del acto jurdico, cuando el mismo contraviene
el orden pblico, las buenas costumbres, o una o varias
normas imperativas.

EL MODELO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA

La familia es una institucin jurdico-privada si nos atenemos,
como creemos que es lo ms realista, a un criterio subjetivo en
la delimitacin de la suma divisio del Derecho en pblico y
privado, que es, por cierto, tan importante mantener para
garantizar del mejor modo la efectiva sumisin del conjunto
heterogneo de las relaciones interpersonales a lo requerido
por la justicia. Pero es a la vez una institucin cuya gran
relevancia social justifica, desde luego, su vieja comprensin
como quasi seminarium rei publicae que es algo que nada
tiene que ver, de suyo,
con una concepcin publicista de la familia
1
. Esa forma de
subrayar el papel educativo de la familia se basa en
consideraciones de otro tipo.
La muy especial importancia de la familia para el inters
general -para la ms fcil consecucin de las condiciones que
permitan a todos ejercer con plenitud y armona sus derechos y
libertades y cumplir sus deberes- explica su relevancia
constitucional y la muy amplia atencin que le dispensa en
concreto la Constitucin peruana de 1993
2
. No hay ninguna
otra institucin o instituto jurdico- privado que cuente con
tantas determinaciones constitucionales. Aunque nada de
esto publifique en rigor en modo alguno a la familia, como
tampoco hace de las asociaciones o de la relacin laboral
realidades jurdico-pblicas el hecho de que se ocupe de ellas
la Constitucin y luego el legislador.
I. ELEMENTOS DEL MODELO DE FAMILIA
CONSTITUCIONALMENTE GARANTIZADO.
Se ha hecho relativamente frecuente la afirmacin de que la
Constitucin carece de un modelo de familia, mostrndose
abierta a distintos tipos de familia. Nada ms contrario, a
nuestro parecer, a lo que resulta del texto constitucional con
ms que suficiente evidencia. Hay, desde luego, ciertos
aspectos que no quedan constitucionalmente determinados y
cerrados, por lo que, como ocurre con el comn de las
instituciones de relevancia constitucional, lo que se denomina
el modelo de familia no queda totalmente fijado, como es
lgico, a nivel constitucional. Pero eso no quiere decir que no
haya un modelo constitucional. La Constitucin contiene unos
cuantos elementos, pocos, pero muy decisivos, sobre lo que
entiende por familia y eso es el modelo de familia
constitucionalmente garantizado. Algo parecido de lo que
podramos decir sobre el modelo de propiedad, el sistema
econmico, el educativo, el laboral, etc. Constituye, pues,
una falacia afirmar que el legislador puede modelar

1
Contra lo afirmado por PIETRO PERLINGIERI, en "La familia en
el sistema constitucional espaol", Revista de Derecho Privado.
Febrero 1988. Pgina 110.
2
"Hoy se reconoce que la familia no es slo el eje capital del
Derecho privado, sino que reviste tambin importancia
considerable para la moralidad pblica, para la conservacin
de la especie, para el aumento de la poblacin, para la
trabazn social y para la solidez de la estructura poltica (...),
base insustituible para una organizacin estable y eficaz".
NICOLS PREZ SERRANO. Tratado de Derecho Poltico.
Madrid, Civitas, 1984. pgina 687.
enteramente a su gusto la familia
3
. Hay lmites y exigencias
constitucionalmente infranqueables y vamos a tratar de dar
cuenta aqu de ellas.
1.1. La generacin, como hecho determinante bsico del
modelo constitucional de familia.
La simple lectura de los artculos 4 y 6 de la Constitucin
permite deducir que la familia est intrnseca y esencialmente
determinada por el hecho de la generacin humana y las
consiguientes relaciones de paternidad, maternidad y filiacin,
a las que expresamente se refiere este ltimo precepto;
manifestndose, adems, bien significamente, una especial
preocupacin por los nios y adolescentes, la madre y el
anciano, dando a entender que la familia se ocupa o ha de
ocuparse muy particularmente de ellos.
La nocin constitucional de familia no alude pues,
esencialmente, a una simple unidad de convivencia ms o
menos estable, por muy basada en el afecto o el compromiso
de mutua ayuda que pueda estarlo. No se refiere a simples
relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque
ciertamente las implique derivadamente, como consecuencia
natural de los vnculos de parentesco que le son propios y
exclusivos. Todo intento de "ensanchar" lo familiar a vnculos
no relacionados con la generacin y las obligaciones que de
ella intrnsecamente derivan, principalmente para los
progenitores (aunque puedan prolongarse esas obligaciones
con diversa intensidad por los vnculos de parentesco), debe
considerarse inconstitucional, incompatible con el deber de
proteccin jurdica de la familia que impone el artculo 4,
sin perjuicio de las extensiones analgicas a que luego
aludiremos, que siempre habrn de mantener esta relacin
esencial al menos con lo que son las obligaciones subsiguientes
a la generacin
4
.

3
El Tribunal Constitucional espaol, en su sentencia 45/1989 de
20 de febrero, sobre la Ley del Impuesto a la Renta y Patrimonio
Familiar, afirm claramente que "cualquier norma que incida
sobre la vida de la familia debe ser respetuosa con la
concepcin de sta que alienta en la Constitucin".
Fundamento jurdico 7. Vid. Suplemento del BOE del 2 de
febrero de 1989, BJC nm. 95, marzo 1989.
Los profesores DEZ-PICAZO y GULLN sostienen que "puede
hablarse de un orden pblico familiar en la medida en que las
reglas bsicas sobre las que la familia se organiza se
encuentran recogidas en el texto constitucional". En, Sistema de
Derecho Civil. Vol. IV (Derecho de familia. Derecho de
sucesiones). Madrid, Tecnos, 1997. pgina 42.
4
Si la familia simplemente representara "un lugar de comunidad,
un grupo idneo para el desarrollo libre y pleno de las personas
que lo componen" (PIETRO PERLINGIERI. Op cit. pgina 110),
dnde habra que poner el lmite -si es que alguno tuviera- para
deslindar lo que es familia y lo que no lo es, o para identificar lo
que es familia? En qu radicara su especificidad como
"formacin social privilegiada y garantizada" de la que habla el
mismo Perlingieri (Ibdem. pgina 109)? Ciertamente, "el afecto,
el sentimiento, no puede ser dispuesto mediante remedio
legislativo o judicial" (Ibdem.pgina 112), pero el Derecho no
entra ni debe entrar en esas cosas: la proteccin jurdica de la
familia constitucional mira a vnculos con sustancia jurdica y no
se ocupa ni puede ocuparse de afectos, cabalmente. Slo en el
28
Todos los textos internacionales que, desde el artculo 16 de la
Declaracin Universal de 1948, proclaman que la familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho
a la proteccin de la sociedad y del Estado, sitan esta
institucin explcita o implcitamente en relacin intrnseca con
el hecho capital de la generacin de nuevas personas
humanas
5
. De modo muy explcito, el
artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966, afirma que
"se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y
fundamental de la sociedad, la ms amplia proteccin y
asistencia posibles, especialmente para su constitucin, y
mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los
hijos a su cargo".
Por su parte, el artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio, de 20 de noviembre de 1989, obliga a los Estados
Partes a respetar "las responsabilidades, los derechos y los
deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la
familia ampliada o de la comunidad, segn la costumbre
local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente
del nio, de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus
facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio
ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin". Un
texto del que se desprende que, en principio, los padres con sus
hijos constituyen la familia ordinaria, aunque los deberes
sobre los menores puedan tener que ser ejercidos, si faltan
los padres (o en otros supuestos anlogos que las legislaciones
contemplan, como su incapacidad) por la familia ampliada, que
efectivamente prolonga el ncleo familiar bsico a travs de los
correspondientes vnculos de consanguinidad, dependientes a
la postre de la generacin, hacia otros ascendientes o
descendientes y parientes colaterales. En cualquier caso,
confirma de nuevo la esencial relacin de la familia con la
necesaria atencin a los nios o menores integrados en ella
precisamente por razn de la filiacin que deriva de la
generacin. Por eso tambin el artculo 8 de la misma
Convencin incluye expresamente en la identidad que todo
nio -toda persona humana menor- tiene derecho a ver
respetada y preservada, sus relaciones familiares, de
conformidad con la ley y sin injerencias ilcitas.
El artculo 9.4, para atender a situaciones anmalas o
irregulares que pueden afectar a la relacin paterno-filial,
emplea, por su parte, el trmino de familia para referirse a los
padres o al nio en su relacin con stos. Y el artculo 10 -
siempre de la citada Convencin de Naciones Unidas- se refiere
a la reunin de la familia como reunin precisamente de los
padres y sus hijos. Y es que, a la postre, todo el sistema
jurdico de proteccin internacional de los derechos del nio
descansa sobre "el principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el
desarrollo del nio" y de que "incumbir a los padres" o, en
su caso, a los representantes legales, "la responsabilidad

anlisis de la teleologa y del fundamento de las normas, como
luego veremos, podr aparecer la importancia que pueda
reconocerse no tanto a los afectos como al amor, entendido
como concepto distinto y ms integrador.
5
DANIEL O'DONNELL explica que "el reconocimiento de la familia
como elemento natural y fundamental de la sociedad, con
derecho a la proteccin de la sociedad y el Estado constituye
un principio fundamental del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, consagrado por el artculo 16 de la
Declaracin Universal, VI de la Declaracin Americana, 23 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 17 de la
Convencin Americana". En, Proteccin Internacional de los
Derechos Humanos. Lima, Comisin Andina de Juristas, 1989.
pgina 335.
primordial de la crianza y el desarrollo del nio" (artculo 18 de
la Convencin), lo que encuentra su marco institucional
ordinario y regular en la familia, basada precisamente en los
vnculos determinados por la generacin.
Sobra decir que lo que se deduce del artculo 4 de la
Constitucin, reforzado adems por todos estos importantes
textos internacionales -y los que an hemos de citar ms
adelante, que contienen implcitamente la misma idea bsica-,
concuerda con la significacin comn que la palabra familia
tiene en la legua castellana. Dice el Diccionario de la Lengua
que, en su significacin primaria y ms comn, es un
"grupo de personas emparentadas entre s que viven juntas
bajo la autoridad de una de ellas"
6
. Pero el vnculo del
parentesco es lo decisivo, y ste no es, segn el mismo
Diccionario, sino "vnculo, conexin, enlace por consanguinidad
o afinidad", conceptos uno y otro vinculados
necesariamente al hecho de la generacin biolgica (el de la
consanguinidad) o a ste ms el de la unin conyugal,
tambin intrnseca y directamente relacionado de suyo con la
generacin (la afinidad).
En la cultura, en el sistema de conceptos socialmente
aceptados, en el marco de las normas jurdicas que
determinan la interpretacin que debe hacerse de lo que es
la familia para la Constitucin de 1993, no es concebible
sta sin relacin alguna posible con el hecho bsico de la
generacin y consiguiente cuidado de nuevas vidas humanas,
encontrndose por el contrario en este hecho su elemento ms
netamente determinante y fundamental.
Todo ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier
tratamiento legal o jurdico de la familia en nuestro
ordenamiento que lo desconecte completamente de su
presupuesto institucional bsico. Podrn darse, como se han
dado tradicionalmente y se dan en el Derecho civil vigente,
algunas ampliaciones analgicas de la institucin tendentes
precisamente a proporcionar una familia a quien, por causas
naturales o por irregular prctica de la generacin, carece
en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus funciones
esenciales adecuadamente, lo que, obviamente, ser de
particular aplicacin a los menores (sera el caso de la
adopcin). Pero tales ampliaciones slo podrn justificarse
sobre la base precisamente del mantenimiento de la estructura
esencial a toda familia, que deriva precisamente de las
condiciones en que se produce la generacin humana natural y
el consiguiente proceso de crianza, atencin y educacin de la
nueva persona humana.
Cualquier relacin interpersonal no derivada inmediata o
mediatamente de la generacin (o de algn hecho
jurdicamente equiparable segn lo que acaba de
recordarse) o que, por razones naturales, no constituya una
estructura relacional de suyo y en abstracto o de modo
general apropiada para generar nuevas vidas humanas en
forma natural, no tiene encaje constitucional en el modelo
de familia que la Constitucin obliga a proteger, no slo ni
principalmente social y econmicamente, sino tambin y sobre
todo jurdicamente.
La Constitucin no obliga a proteger del mismo modo todo
cuanto pueda darse en la espontaneidad social, lo que
realmente significara no proteger nada, y hasta suprimir la
distincin y diferencia consustancial a la existencia misma del
Derecho (todo lmite entre lo correcto e incorrecto, entre lo
justo e injusto, lo debido e indebido, lo mo y lo tuyo). La
familia que el artculo 4 obliga a proteger es una realidad

6
Lo que, tras la Constitucin y las reformas consiguientes del
Cdigo Civil, slo requerira completar con la previsin de que esa
autoridad sea ejercida por una o varias de ellas.
29
especfica, con perfiles bsicos suficientemente determinados,
un determinado modelo de familia y no cualquier gnero de
asociacin, reunin o convivencia, pues para eso basta y sobra
la intensa proteccin que la Constitucin garantiza a los
derechos de reunin y asociacin en los artculos 2.12 y 2.13,
correlativamente; adems de la garanta de la libertad e
inviolabilidad de la intimidad personal y del domicilio que
garantizan los artculos 2.7 y 2.9, respectivamente, o, en fin,
ms amplia y genricamente, la garanta del derecho a la
libertad en general que se contiene en el artculo 2.24.a.
Y, desde luego, el primer deber constitucional que dimana
del artculo 4 para los Poderes pblicos es el de proteger
jurdicamente a la familia constitucional, evitando
precisamente su desamparo como consecuencia de no hacerla
objeto de un tratamiento jurdico distinto y ms protector que
el que se dispense a formas de convivencia al modo domstico
contrarias precisamente al modelo familiar constitucional.
Porque el fondo de la cuestin es que la Constitucin -y los
textos internacionales- quieren propiciar y proteger en
consecuencia una forma determinada de producirse y
estructurarse las relaciones vinculadas a la generacin, fundado
en ello el mandato de diferenciacin jurdica, de desigualdad
de trato jurdico que comporta el deber de proteger
jurdicamente a la familia, establecido en el artculo 4. El
modo en que se produzca la generacin de vidas humanas y
su necesaria atencin subsiguiente no es indiferente para
nuestro orden constitucional: hay slo uno que la Constitucin
estima regular y ordena protegerlo especialmente mediante la
institucin familiar. No prohbe, en principio o directamente,
otros; cuenta, incluso, como luego veremos, con que en la
realidad existan otros, a los efectos de garantizar algunos
derechos que puedan quedar comprometidos con ellos. Pero
al ordenar que, en este campo y el que le rodea, slo la
familia goce de la adecuada y suficiente proteccin, prohbe a
contrario que se dispense similar proteccin a estructuras
distintas que traten de realizar ms o menos total o
parcialmente sus mismas o anlogas funciones.
Ello nos lleva directamente al segundo de los elementos
esenciales del modelo constitucional de familia, que completa
necesariamente al de la generacin. Como venimos diciendo,
toda familia ha de basarse en la generacin, pero no toda
relacin basada en la generacin, o relacionada intrnsecamente
con ella, constituye una familia en el sentido constitucional.
1.2 La convivencia de parejas heterosexuales, vnculo
fundante de la familia constitucionalmente protegida y
prolongacin o ampliacin de los vnculos familiares: el
matrimonio y la unin de hecho.
Es muy importante notar que los artculo 4 y 6 de la
Constitucin diferencian ostensiblemente entre lo que debe
ser la proteccin de la familia (artculo 4) y la proteccin
especial de los hijos, iguales stos ante la ley con
independencia de su filiacin (artculo 6). Hay una filiacin que
para la Constitucin es, por decirlo as, matrimonial, producida
en el seno de la institucin uxorio, y hay o puede haber
filiaciones extramatrimoniales, no integradas en la realidad del
matrimonio. Precisamente porque esto es o puede ser as de
facto, es por lo que la Constitucin -de acuerdo tambin en
este aspecto con diversos textos jurdicos internacionales-
quiere garantizar tambin, es decir adems, de la forma ms
completa posible, a la personas humanas en su condicin de
hijos -por razn de la generacin, en consecuencia-, tengan o
no tal condicin en el seno de una familia. Resulta evidente por
el contexto que lo que se quiere asegurar en el artculo 6 es
especialmente la proteccin ms integral posible a los hijos
aun cuando sean extramatrimoniales, es decir, sin perjuicio y
adems de la proteccin que debe dispensarse a la familia.
Por otro lado, resulta implcita la relacin entre el apartado
2 y el apartado 3 del artculo 6, en cuanto que el 2 viene
precisamente a concretar que los padres deben prestar
asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos
en que legalmente proceda. Con prescindencia de la existencia
o no de matrimonio, los padres deben ocuparse de los hijos
por el hecho de serlo, como parte de la proteccin integral
que el apartado 2 del artculo 6 obliga a asegurar a los hijos.
Realizado el deslinde anterior, la redaccin del artculo 4 slo
se justifica sobre la base de entender que, para la
Constitucin, la familia guarda inmediata relacin con el
matrimonio
7
.
Pero ello no significa que exista una plena identificacin
entre el concepto de familia y el de familia "matrimonial".
Ciertamente as no es, desde que la ratio de los artculos 4 -
que reconoce los principios de proteccin de la familia y de
promocin del matrimonio- y 5 -que admite el principio de
reconocimiento integral de las uniones de hecho propias o sin
impedimento matrimoniales sobre todo positiva: proteger a la
nica familia que la Constitucin considera tal, sin considerar
su base de constitucin legal o de hecho; prefiriendo el
matrimonio antes que a otras unidades convivenciales more
uxorio. Surgiendo de la unin de hecho una familia, sta
merece la proteccin que confiere el ordenamiento jurdico a
la institucin; sin desconocer que debe promoverse al
matrimonio como su base de constitucin
8
.
Esto se aprecia de la comparacin de las previsiones que
sobre familia contienen las Constituciones de 1979 y 1993.
La primera, en sus artculos 5 y siguientes, se refera al punto
de la siguiente manera:
"Artculo 5.- El Estado protege el matrimonio y la familia como
sociedad natural e institucin fundamental de la Nacin...".
El artculo 9 se refera a las uniones de hecho: "Artculo 9.-
La unin estable de un varn y una mujer, libres de
impedimentos matrimonial, que forman un hogar de hecho
por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar
a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales en cuanto es aplicable".
La segunda, en sus artculos 4 y siguientes, se refera al
tema de la siguiente forma:
"Artculo 4- La comunidad y el Estado... protegen a la familia y
promueven al matrimonio. Reconocen a estos ltimos como
institutos naturales y fundamentales de la sociedad...". El
artculo 5 trata el tema de las uniones de hecho: "Artculo 5.-
La unin estable de un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da
lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable".
De esta visin, se aprecian dos grandes cambios:

7
En el mismo sentido, L. SANCHEZ AGESTA citado por J. L.
LACRUZ BERDEJO; F. DE A. SANCHO REBULLIDA; A. LUNA
SERRANO; F. RIVERO HERNNDEZ; y, J. RAMS ALBESA. Elementos
de Derecho Civil. Vol. IV. Derecho de Familia. Barcelona,
Bosch, 1990. pgina 27.; O. ALZAGA. La Constitucin Espaola
de 1978 (comentario sistemtico). Madrid, Ed. del Foro, 1978.
pgina 311; L. MARTINEZ CALCERRADA. La familia en la
Constitucin Espaola. En, Revista de Derecho Privado, 1981.
pgina 975; G. GARCA CANTERO. Comentarios al Cdigo Civil y
Compilaciones Forales. Tomo II. Madrid, EDERSA, 1982. pginas
22; J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ. La familia en la
Constitucin Espaola. En, Revista Espaola de Derecho
Constitucional. Ao 20. Nm. 58. Enero-Abril 2000. pgina 22.
8
Cfr.ALEX F. PLCIDO V. Manual de Derecho de Familia. Lima,
Gaceta Jurdica, 2002. pgina 24-25.
30
a) Mientras que en la Constitucin de 1979, matrimonio y
familia aparecen vinculados; en cambio, en la Constitucin
de 1993 estos dos institutos estn desvinculados. En la
primera, es claro que la familia que se protege es la
de origen matrimonial. En la segunda, por el contrario,
la familia que se protege es aquella que nace
principalmente de un matrimonio, aunque no es la nica
fuente.
b) Mientras que en la Constitucin de 1979, la unin de hecho
no es fuente generadora de una familia; en cambio, en
la Constitucin de 1993, la unin de hecho es una
fuente generadora de una familia. En la primera, es
claro que la unin de hecho es productora de puros
efectos patrimoniales, desde que de ella no naca una
familia. En la segundo, por el contrario, la unin de hecho
es productora de efectos tanto personales como
patrimoniales, desde que de ella nace una familia.
Estas premisas son fundamentales tenerlas presente, ms an
si se recuerda que el Cdigo Civil de 1984 se sustenta en los
postulados de la Constitucin de 1979 y, por ello, toda su
normatividad esta formulada sobre la idea de la familia
de origen matrimonial. Por esa razn, al tema de la unin de
hecho slo se le dedica un nico artculo: el artculo 326 que la
regula en su aspecto patrimonial.
Hoy, con la Constitucin de 1993, la familia puede nacer
tanto de un matrimonio como de una unin de hecho;
extendindose el mandato de proteccin constitucional a la
familia nacida de ellas.
Esta ltima afirmacin obliga a determinar la concordancia
entre los principios de promocin del matrimonio y de
reconocimiento integral de las uniones de hecho, contenidas
en la Constitucin de 1993. Para comprender este tema,
resultan tiles remitirnos a las STC 03605-2005-AA y 09708-
2006-PA del Tribunal Constitucional peruano.
Ambas estn referidas a la vulneracin del derecho a la
seguridad social y a obtener una pensin por la negativa de
otorgar una pensin de "viudez" a favor de una conviviente
suprstite dentro de los alcances del D. Ley 20530, norma
legal que nicamente reconoce tal pensin a favor del cnyuge
suprstite.
En la primera sentencia, el Tribunal Constitucional declara
infundada la demanda de amparo por considerar que la
pensin de viudez est reconocido slo al cnyuge suprstite.
Para ello, en primer lugar declara que "la Constitucin
(de 1993) ordena la promocin del matrimonio... y destaca
como ideal que toda familia est conformada
matrimonialmente" (fundamento jurdico 3). Luego, seala que
"para entender correctamente las normas constitucionales
tambin es importante remitir a los instrumentos
internacionales, tal como lo expresa la Cuarta Disposicin Final
y Transitoria de la propia Constitucin (de 1993)". De
acuerdo con ello, cita en su resolucin el artculo 17 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo
23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos;
aprecindose que, ambos tratados de derechos humanos,
reconocen "el derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello".
Despus, destaca que "la norma constitucional (se refiere al
artculo 5 de la Constitucin de 1993) reconoce la relacin
concubinaria para efectos slo de naturaleza patrimonial, al
asemejrselo con el rgimen de la sociedad de gananciales
propia del matrimonio, mas no incluye dentro de l efectos de
carcter personal, como son el derecho alimentario y el de
carcter pensionario durante la vigencia de la relacin y el
hereditario entre concubinos" (fundamento jurdico 8). En
atencin a ello, concluye que "hay que entender que no se
puede tratar por igual al matrimonio y a las uniones de
hecho, pues al ser situaciones dismiles deben ser tratadas
desigualmente. Si no se puede obligar a nadie a casarse,
tampoco se puede obligar a tener los efectos previsionales
propios del matrimonio. Y lo que la Norma Fundamental quiere
es favorecer el matrimonio, al ser este presentado como una
institucin constitucional. Es cierto que la Constitucin tutela
a la familia y sus integrantes en los distintos estados de
necesidad en los que pudiera encontrarse. Tal es el sentido
del artculo 4 de la Constitucin (de 1993). Pero ello no puede
trasladarse de manera automtica a la figura de las uniones de
hecho" (fundamento jurdico 5).
En la segunda sentencia, el Tribunal Constitucional declara
fundada la demanda por considerar que la pensin de viudez
tambin puede ser reconocida al conviviente suprstite. Para
ello, en primer lugar declara que "de conformidad con el
artculo 5 de la Constitucin de 1993 la unin estable de un
varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable. El artculo 326 del Cdigo Civil, que
constituye dentro del sistema jurdico nacional la norma de
desarrollo y que hace operativa la Constitucin vigente, que
contiene la misma disposicin constitucional vigente,
determina que la unin de hecho debe estar destinada a
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Es decir,
de varn y mujer como pareja teniendo entre ellos
consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades
iguales, obligados al sostenimiento del hogar que han formado
con la obligacin mutua a la alimentacin, la fidelidad, la
asistencia y que haya durado cuando menos dos aos"
(fundamento jurdico 1). A partir de ello, destaca que "tanto la
norma del artculo 5 de la Constitucin como el artculo 326 del
Cdigo Civil, el reconocimiento de Unin de Hecho da lugar
a la comunidad de bienes que se sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales, pero adems la pareja se comporta
como cnyuges asumiendo finalidades, obligaciones y
deberes semejantes a los del matrimonio" (fundamento
jurdico 6). Siendo as, concluye que la declaracin
jurisdiccional de reconocimiento "de la unin de hecho
sustituye a la partida de matrimonio; en tal razn le
corresponde la pensin de viudez, adems de considerar
que las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la
sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de la
familia y al fallecimiento del causante se reconoce a la viuda
una pensin" (fundamento jurdico 6).
Si recordamos la comparacin de las previsiones
constitucionales antes anotadas, resulta evidente que el
Tribunal Constitucional en la STC 03605-2005-AA realiza una
interpretacin de las disposiciones relativa a la familia desde la
perspectiva de la Constitucin de 1979, sin advertir los cambios
que se incorporaron con la Constitucin de 1993. Hay que
preguntarse, en este punto, porqu el constituyente de 1993
desvincul familia de matrimonio. Para responder esta
pregunta es necesario considerar los tratados internacionales
de derechos humanos que el constituyente tuvo a la vista.
Adems de los citados por el Tribunal Constitucional en la
sentencia bajo comentario, el Per haba ratificado en el ao
1988 el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). En su artculo
15.1 precisa que "Toda persona tiene derecho a constituir
familia, el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la
correspondiente legislacin interna". El principio de
interpretacin dinmica de los derechos humanos advierte de
la evolucin a la que asistimos: de considerar que slo por
31
contraer matrimonio se funda una familia, se pasa a
apreciar que sta puede ser fundada no slo por contraer
matrimonio. Esta disposicin de rango constitucional es, pues,
la que determin contemplar en la Constitucin de 1993 la
desvinculacin de familia y matrimonio. Por ello, hoy ya
no se puede razonar desde la perspectiva de la Constitucin
de 1979 y, por lo mismo, las disposiciones del Cdigo Civil de
1984 deben ser reledas desde la perspectiva de la Constitucin
de 1993.
Se debe coincidir con lo resuelto por el Tribunal
Constitucional en la STC 09708-2006-PA, sobretodo cuando
destaca que, en atencin a lo previsto en el artculo 5 de la
Constitucin de 1993, la unin de hecho es productora de
efectos tantos personales como patrimoniales; lo que vale
decir, que de la unin de hecho surge una familia que merece
la misma proteccin que la que surge de un matrimonio.
Llegados a este punto debemos responder cmo
determinar la concordancia entre los principios de promocin
del matrimonio y de reconocimiento integral de las uniones
de hecho, contenidas en la Constitucin de 1993?
La formulamos de la siguiente manera:
a) La familia que la Constitucin ordena proteger es la que
nace tanto del matrimonio como de la unin de hecho. En
ese sentido, a la familia que nace de ambos institutos se le
debe reconocer los efectos personales como patrimoniales
que respondan al mandato de proteccin constitucional.
b) El matrimonio debe ser promovido por mandato
constitucional. A partir de ello, debe considerarse al
matrimonio como la principal fuente de la que surge una
familia. Pero no significa que sea la nica fuente.
c) La unin de hecho por reconocimiento constitucional es
productora tanto de efectos personales como
patrimoniales y, por ello, es la otra fuente de la que
surge una familia.
d) Sin embargo, desde que el matrimonio debe ser promovido
se advierte que se encuentra en una mayor consideracin
respecto de la unin de hecho, dentro de la jerarquas de
valores constitucionales. A partir de ello, es claro que no
pueden ser iguales los mecanismos que se prevean en la
ley para acceder a los efectos personales como
patrimoniales que respondan al mandato de proteccin
constitucional.
Para que se entienda este ltimo punto, consideremos el
derecho a la herencia. El derecho sucesorio tiene como uno
de sus fundamentos el de la proteccin de la familia. Pues,
si ello es as, debe reconocerse derecho a heredar entre s
tanto a los cnyuges como a los convivientes. Pero, la manera
de acceder a este derecho no puede ser el mismo. As, si hoy
contraigo matrimonio y maana muere mi cnyuge, por el
hecho de ser tal y con la simple prueba de la partida de
matrimonio tengo mi vocacin hereditaria y accedo
inmediatamente a ese derecho. En cambio, si hoy inicio una
convivencia y maana muere mi conviviente, no podr
acceder al derecho a la herencia porque la Constitucin
exige que la unin de hecho sea estable; esto supone que por
lo menos debe haber durado 2 aos continuos, adems de
obtener el reconocimiento judicial de existencia. He ah la
diferencia de trato en los mecanismos de acceso previstos en
la ley.
Debe insistirse en que, al ao 1978 en que se elabor la
Constitucin de 1979, en los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos del sistema universal ratificados por
el Per existe una esencial vinculacin entre familia y
matrimonio. As, el artculo 16 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos de 1948 configura como objeto del mismo
derecho fundamental el casarse y fundar una familia, y este
derecho es el nico que en el conjunto de la Declaracin se
atribuye explcitamente a los hombres y las mujeres y con la
precisin de que slo a partir de la edad nbil, lo que
constituye una evidente condicin de capacidad fsica bien
precisa que slo se justifica en razn de la unin sexual
con la consiguiente funcin esencial generativa reconocida al
ejercicio de ese derecho en su doble dimensin. La referencia
al matrimonio se hace adems cuatro veces explcita en este
artculo de la Declaracin Universal dedicado a la familia:
los que se casen disfrutarn de iguales derechos en cuanto
al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin
de matrimonio, y slo mediante libre y pleno consentimiento
de los futuros esposos podr contraerse el matrimonio. As,
la unin inescindible entre matrimonio y familia es evidente
en la Declaracin Universal. Hay en ella un diseo, un modelo
nico bsico de familia: la basada en la generacin
matrimonial o producida en el matrimonio entre un hombre y
una mujer con capacidad generativa.
El esquema del artculo 16 de la Declaracin Universal se
reproduce en trminos muy similares en el artculo 23 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966,
aadindose tan slo la precisin de que en caso de disolucin
del matrimonio se adoptarn disposiciones que aseguren la
proteccin necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la
dimensin generativa propia tanto del matrimonio como de la
familia, realidades stas que se contemplan como
esencialmente vinculadas. As, inclusive se ha pronunciado el
Comit de Derechos Humanos en el caso Aumeeruddy-Cziffa
c. Mauricio al reconocer que cada matrimonio, con o sin
hijos, constituye una familia titular de los derechos consagrados
por los artculos 17 y 23 del Pacto
9
.
En el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales del mismo ao se vuelve a mostrar esa
intrnseca relacin entre matrimonio y familia en el apartado
1 del artculo 10, en el que refirindose a la proteccin de ese
elemento natural y fundamental de la sociedad que vuelve a
decir que es la familia, se reitera que el matrimonio -al que
por el contexto se le entiende como medio de constitucin
precisamente de la familia- debe contraerse con el libre
consentimiento de los futuros cnyuges. Y tambin aqu, por
cierto, se trata por un lado de la proteccin de la familia (y del
matrimonio) y luego, por otro, en apartados distintos y

9
El Comit de Derechos Humanos, en su observacin general
OG N19 del 27 de julio de 1990 sobre proteccin de la
familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha
precisado que el derecho de fundar una familia implica, en
principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos.
No obstante, el Comit ha observado que "el concepto de
familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a
otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de
manera que no es posible dar una definicin uniforme del
concepto". Sin embargo, el Comit ha destacado que,
"cuando la legislacin y la prctica de un Estado consideren
a un grupo de personas como una familia, sta debe ser
objeto de la proteccin prevista en el artculo 23. Por
consiguiente, en sus informes, los Estados Partes deberan
exponer la interpretacin o la definicin que se da del
concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en
sus ordenamientos jurdicos. Cuando existieran diversos
conceptos de familia dentro de un Estado, "nuclear" y
"extendida", debera precisarse la existencia de esos diversos
conceptos de familia, con indicacin del grado de proteccin de
una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia,
como las de parejas que no han contrado matrimonio y sus
hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes
deberan tambin indicar en qu medida la legislacin y las
prcticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de
familia y a sus miembros".
32
sucesivos, de la de las madres y de la de los nios y
adolescentes, del mismo modo que el Pacto de los
Derechos Civiles y Polticos, despus de dedicar el artculo 23
citado a la familia y al matrimonio, contiene otro precepto
diferente, el artculo 24, que dedica a la proteccin de los nios,
cualquiera que sea su nacimiento.
En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos del sistema regional interamericano se advierte una
desvinculacin entre familia y matrimonio. As, el artculo VI de
la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre
de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona
el de constituir una familia, elemento fundamental de la
sociedad, y de recibir proteccin para ella. Esta disimilitud
respecto del sistema universal ha sido entendida como una
"redaccin amplia y comprensiva", que tiene "relevancia en
determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso
de un individuo o de una pareja no casada que quisiera
adoptar"
10
.
Si bien, la frmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos se repite en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos de 1969, con la precisin de que las
condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben
afectar el principio de no discriminacin; en el Protocolo
Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador",
se reitera el criterio extenso y progresivo de la Declaracin
Americana cuando en el numeral 2 del artculo 15 se insiste en
que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que
ejercer de acuerdo con las disposiciones de la
correspondiente legislacin interna". Este instrumento
internacional fue ratificado por el Per en 1988 y, por tanto, se
encontraba vigente al momento de la elaboracin de la
Constitucin de 1993.
A este respecto, debe recordarse que el derecho internacional
de los derechos humanos, particularmente a travs de la
adopcin de tratados, se ocupa de consagrar catlogos de
derechos humanos, que deben ser respetados y garantizados
por el Estado frente a todo individuo sujeto a su jurisdiccin, y
mecanismos de supervisin del cumplimiento de estas
obligaciones por parte de los Estados.
El conjunto de derechos que compone el catlogo "constituye
el mnimo exigible al Estado; nada autoriza a que el Estado lo
restrinja y nada obsta, o ms bien todo alienta al Estado para
que agregue otros derechos en su ordenamiento jurdico
nacional, para que amplen el alcance y contenido de un
derecho del catlogo o para que mejore las posibilidades de
ejercicio y goce de los derechos existentes. El sistema
internacional de promocin y proteccin de los derechos
humanos est diseado para propender a la progresividad"
11
.
Siendo as, la desvinculacin entre familia y matrimonio es
recepcionada en nuestro sistema jurdico. Primero, porque
nuestra Constitucin reconoce, en su artculo 3, una
"enumeracin abierta" de derechos fundamentales que, sin
estar en el texto de la Constitucin, surgen de la dignidad del
hombre. Se trata de una clusula de desarrollo de los
derechos fundamentales, "cuyo propsito no slo es prestarle
el reconocimiento como derechos de la ms alta consideracin,
sino, incluso, el de dotarlos con las mismas garantas de

10
DANIEL O'DONNELL. Op cit. pgina 335.
11
CECILIA MEDINA. El derecho internacional de los derechos
humanos. En, Sistema Jurdico y Derechos Humanos. El derecho
nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia
de derechos humanos. Santiago, Sociedad de Ediciones
Universidad Diego Portales, 1996. pgina 33.
aquellos que s las tienen expresamente"
12
. Y, segundo,
porque en nuestra Constitucin expresamente se ampara a las
uniones de hecho propias, es decir las realizadas por un
hombre y una mujer libres de impedimento matrimonial;
siendo stas, por tanto, otro vnculo fundante de la familia. De
esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien es la
principal, no es la nica fuente de constitucin de una familia.
Por tanto, la proteccin de la familia comprende tanto a la
de base matrimonial como a la de origen extramatrimonial;
"lo que no quiere decir que deba ser de la misma forma ni
con el mismo alcance y derechos"
13
, por no ser idnticos el
matrimonio y la unin de hecho propiamente dicha.
De otro lado, resulta evidente que el matrimonio
constitucional slo es posible entre un hombre y una mujer
cuanto menos en edad nbil. As se concluye del contexto de
las referencias explcitas de los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos que forman parte de nuestro derecho
interno. De acuerdo con ello, la estructura relacional
propiamente constitutiva del matrimonio est esencialmente
vinculada a la posibilidad de generacin.
Debe hacer reflexionar la inusitada atencin que presta la
Constitucin no slo a la familia sino concretamente al
matrimonio. No existe, en efecto, otra relacin entre
personas singulares que haya merecido tan detallada
consideracin al constituyente, el cual se ha preocupado de
asignar un preciso deber de la ley de regular sus formas, los
derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y
disolucin y sus efectos. Y todo ello, adems, se ha
considerado de tan bsica trascendencia para la ordenacin
jurdica de la nacin, que se ha querido reservar
expresamente a la competencia legislativa exclusiva del
Estado, al que le compete en efecto, segn el artculo 4.
Por qu todas esas exigencias constitucionales? Por qu en
particular esa especial regulacin de esas dos figuras que se
contemplan como distintas de la separacin y de la
disolucin? No ser posible encontrar una explicacin sin tener
en cuenta la especial trascendencia biolgica, psicolgica,
humana y social del vnculo matrimonial, a partir del cual se
constituye o se expande la familia con la fundacin de
nuevos ncleos familiares, de nuevas familias en su sentido
ms restringido, compatible con el concepto de familia
ampliada, expresamente mencionado por el artculo 5 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, alusivo, sin duda, a
la concatenacin familiar que desde el ncleo formado por el
matrimonio de los padres con sus hijos se extiende a
ascendientes, descendientes y parientes colaterales, unidos
todos por vnculo de generacin con ms prxima o ms lejana
inmediatez a aquel ncleo, segn el correspondiente grado de
parentesco.
La proteccin jurdica de la familia que ordena el artculo 4
comienza, pues, por la debida promocin jurdica del
matrimonio a la que obliga la misma disposicin constitucional,
favoreciendo con ella lo ms posible una estabilidad jurdica
del vnculo que refleje adecuadamente lo imperecedero e
indeleble del nexo biolgico -necesariamente adems siempre
personal, tratndose de seres humanos- que subsiste entre las
personas por razn de la generacin. Es ese el contexto en
el que tiene su sentido la referencia contenida en el citado
artculo 4 a la especial proteccin para con las personas en la

12
Fundamento jurdico 11 de la sentencia del Tribunal
Constitucional peruano del 18 de marzo de 2004, recada en el
expediente N2488-2002-HC/TC.
13
FRANCISCO RIVERO HERNNDEZ. Nuevas formas sociales y
jurdicas de convivencia. En, La nueva familia y el derecho.
Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico. Vol. 63. Nm.
3. Julio-Septiembre 2002. pgina 110.
33
infancia y adolescencia, as como a la ancianidad. Se parte de
la presuncin de que los nexos familiares que arrancan de la
relacin esponsal y, en armona con la dignidad de toda
persona humana, deben servir para prestar a los nuevos seres
humanos que vienen al mundo la debida atencin y cuidado,
deben servir tambin, en razn precisamente de su
permanencia e inalterabilidad sustancial, para esa otra etapa
de la vida en la que el ser humano vuelve a necesitar de la
atencin de los dems ms intensamente, cual puede ser la
llamada tercera edad. Y la Constitucin, que entiende que
la atencin al menor corresponde de suyo y primariamente a
la familia, parte tambin de la consideracin de que es
igualmente a la familia a la que principalmente corresponde la
atencin de los mayores que empiezan a decaer en la plenitud
de sus facultades, sin perjuicio de la accin complementaria o
supletoria que se asigna a los poderes pblicos.
Por lo dems, ningn argumento en contra de lo que va dicho
podra extraerse del artculo 2.2 de la Constitucin en
cuanto, en aras de la igualdad ante la ley, prohbe las
discriminaciones por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin o de cualquier otra ndole personal o
social. Aunque cualquier opinin o posicin ideolgica o
religiosa est en principio -con el lmite siempre del orden
pblico- constitucionalmente protegida en s misma y en sus
manifestaciones individuales y colectivas, es evidente que,
adems del ya mencionado orden pblico protegido por la
ley, en modo alguno ello impide a los Poderes Pblicos
establecer criterios de ordenacin y de actuacin que
supongan en la prctica primar unas opiniones o convicciones
sobre otras, mxime cuando tales opciones vengan
determinadas nada menos que por la propia Constitucin y su
entorno normativo internacional. Los Poderes pblicos estn
obligados a ese trato diferenciado, precisamente para cumplir
adecuadamente el orden constitucional y hacer respetar los
derechos humanos, aunque haya quienes discrepen sobre stos
y su contenido y alcance. Esas diferencias no constituyen
discriminaciones contrarias al principio de igualdad, pues
stas slo son tales cuando carecen de una justa
fundamentacin y toman como base de la diferencia de trato
precisamente un elemento de diferenciacin que por s
slo o en s mismo en modo alguno puede justificar el
distinto trato.
Ya hemos dicho que es el artculo 6 el que obliga a
proteger a las personas en cuantos hijos, cualquiera que sea
su filiacin, con implcita referencia evidente a la alternativa de
su nacimiento dentro o fuera de un matrimonio. En este
sentido, no hace sino reafirmar, en lo que puede tener de
relevante para la familia, la prohibicin de discriminacin por
razn de nacimiento.
Pero, como venimos explicando, una cosa es la proteccin de
los hijos y otra la de la familia, aunque lo normal y ms
frecuente ser que aqulla se logre con sta. Y, desde el
momento en que la Constitucin garantiza una proteccin a la
familia, es evidente que las ventajas apropiadas que se
otorguen precisamente por razn de matrimonio o, en su caso,
de la unin de hecho propiamente dicha, no slo sern
legtimas constitucionalmente y no discriminatorias sino hasta
exigibles constitucionalmente, por mucho que puedan ser
tambin apetecidas por quienes se encuentren en relaciones
interpersonales que se pretendan anlogas o prximas y a las
que las leyes no podran en rigor proteger de igual modo
que a las relaciones familiares, sin vaciar de contenido el
artculo 4.
II. FUNDAMENTO Y ALCANCE DE LA PROTECCIN
CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
La profusin de referencias explcita o implcitamente
relativas a la familia y a su proteccin que aparecen en la
Constitucin -ms all desde luego del ya rotundo artculo 4-
invita a preguntarnos por el porqu de ese empeo
constitucional protector. Un interrogante que podramos llevar
igualmente al plano de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y dems instrumentos jurdicos internacionales ya
citados. Por qu tambin ese nfasis en estos textos en el
carcter de la familia como elemento natural y fundamental
de la sociedad, que parece situarse precisamente como causa
de su derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
Qu es lo que hay en la familia para que se la reconozca
como algo natural - exigido por la naturaleza misma del ser
humano, parece querer decirse- y como algo tan
rotundamente fundamental para la sociedad toda? Un
interrogante que nos invita a identificar sus funciones
especficas y a intuir que ser precisamente en ellas donde
radique su especial relevancia social y pblica. Aunque
quedar an por aclarar por qu se enfatiza la necesidad de
disponer en su favor de una especial proteccin social y
estatal, lo que da a entender que se supone una especie
de congnita fragilidad o debilidad en tan fundamental realidad,
que reclama precisamente esa especial proteccin.
Si pensamos que la familia se enraza en el hecho capital de la
generacin humana en la necesidad de atencin personal que
requiere todo nuevo ser humano hasta llegar a ser adulto, no
es difcil situar precisamente ah la clave de su carcter tanto
natural como fundamental que tiene para el hombre y el
conjunto de la sociedad. Pocas cosas ms importantes para la
dignidad del ser humano, fundamento ltimo de todo el
Derecho, que el modo y circunstancias en que es procreado,
dado a luz, criado, cuidado y educado hasta que adquiere la
capacidad de valerse enteramente por s mismo. Todas esas
fases determinan en altsimo grado la identidad de cada
persona humana, su intimidad personal, sus referentes y sus
actitudes ms bsicas y vitales. Si hay algo sobre lo que la
sociedad y los Poderes pblicos deben velar para que
ninguna persona sea tratada como cosa sino cabalmente
como persona, es precisamente todo ese proceso en el que
toda persona humana es especialmente dbil, frgil y
moldeable.
La naturaleza revela lo que la filosofa intuye como sabio
designio divino de que todas esas delicadas funciones,
vitalmente necesarias a todos los hombres, se lleven a cabo
con la especial actitud de entrega y dedicacin que es
propia del amor, entendido como entrega incondicionada al
otro por ser quien es, por su persona, con el que, en
consecuencia, se experimenta la realidad de una vinculacin
indestructible, no alterable en lo esencial por ninguna
circunstancia ni cambio alguno. Nadie en la familia debera ser
nunca objetivado como cosa, ni siquiera fugaz u
ocasionalmente. Debera ser el mbito donde cada uno se
experimenta aceptado y tratado como persona, como quien
es, por lo que es y no por lo que tiene o lo que puede hacer
o dar. La generacin humana debera as producirse en la
relacin de amor. Y todas las operaciones ulteriores de
atencin a la nueva vida humana, deberan ser proyeccin de
esa misma afirmacin amorosa de la persona del otro sentido
expuesto. Precisamente por eso mismo, la familia, constituida
sobre tales bases, se encuentra en condiciones de asumir otras
funciones no menos importantes para el bienestar fsico, la
estabilidad psquica y la seguridad personal de las personas,
tambin en su edad adulta, y, desde luego, en situaciones de
enfermedad, minusvalencia o decaimiento por la vejez. De
34
eso precisamente se hace eco la Constitucin en el citado
artculo 4.
Los filsofos, moralistas y socilogos sealan la trascendencia
que tiene de hecho la familia as realizada para la felicidad
personal y para la buena marcha social. El aprendizaje de una
convivencia anclada en el respeto a la dignidad de toda persona
y en el servicio a los dems, tiene su mbito apropiado en
la familia as vivida, que por ello recibi desde antiguo la
calificacin de quasi seminarium rei publicae. Cmo no
reconocer trascendencia social -y grande- a lo que pase
realmente con la familia en la sociedad?
Ocurre, sin embargo, que la experiencia demuestra que, por
muy diversas causas, la realizacin efectiva de lo que debera
ser la familia para que cumpla sus funciones esenciales resulta
permanentemente amenazado por comportamientos que
tienden a separarse de lo que la familia requiere, y que, no sin
frecuencia, tienden adems a justificarse con
replanteamientos tericos tendentes a difuminar o a
desfigurar los constitutivos esenciales de la familia, buscando
una aceptacin moral, social e incluso jurdica no inferior a la
que pueda reconocerse a los comportamientos conformes con
las exigencias racionalmente naturales de la familia. Por ser
campo, precisamente, que, por lo dicho, afecta a las
estructuras ms ntimas del ser personal, y mueve, por ello
mismo, las ms hondas pasiones humanas, provoca y desata
actitudes y confrontaciones de gran densidad emocional y
complejidad psicolgica.
De ah la debilidad congnita de la familia y la necesidad de su
proteccin social, econmica y jurdica. El ordenamiento
jurdico es un medio limitado que no podr aspirar con
eficacia y sin serias dificultades de todo tipo a imponer
sin ms el orden natural necesario a la familia, y habr
incluso de permitir comportamientos contrarios a ella, al
menos algunos. Pero el Poder pblico no puede abdicar de su
deber de favorecer en cuanto pueda a la familia, protegindola
en la mayor medida posible. De ah el tenor del mandato
constitucional del artculo 4 y el alcance que deba
reconocrsele.
Sin que en este momento vayamos a pretender precisar
todo su alcance, lo que no cabe duda es que, adems del
cumplimiento de las garantas constitucionales especficas que
la Constitucin concreta en otros preceptos, el deber de
proteccin exige al Estado adoptar las medidas necesarias
para el mejoramiento de la situacin material y moral de
la familia, as como impide a los Poderes pblicos
homologar de cualquier forma con la familia a relaciones
incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus
funciones esenciales.
Toda amplia regulacin del matrimonio y la especfica de la
unin de hecho propiamente dicha que efecta la
legislacin civil slo se justifica en razn del deber de
pblica proteccin de la familia que la Constitucin ha
reconocido que recae sobre los Poderes pblicos. La familia
resulta tambin particularmente reconocida y protegida
desde la perspectiva general del Derecho laboral -en la
que el artculo 24 de la Constitucin declara el derecho a que la
remuneracin laboral sea suficiente para satisfacer no slo las
necesidades individuales del trabajador sino tambin las de su
familia- como desde la ms especfica del rgimen de
Seguridad Social, en el que los vnculos familiares siempre
han sido fundamento de algunas de sus prestaciones ms
importantes, como reconocimiento a la importancia de la
familia de cada trabajador directamente afiliado, y, en el
fondo, como algo implcito tambin en la garanta antes citada
del artculo 24 de la Constitucin.
Otras medidas de proteccin de la familia pueden tener y
tienen carcter fiscal o toman la forma de prestaciones y
ayudas de diversa ndole, aunque con frecuencia integradas en
actuaciones de asistencia social que toman en especial
consideracin -o deben hacerlo- la realidad familiar. Si bien
debe advertirse, desde luego, sobre la conveniencia de
diferenciar lo que sea asistencia social y lo que sea apoyo y
proteccin a la familia, para que, cuando sea necesario integrar
una y otra lnea de actuacin, se haga adecuadamente y no se
produzca el efecto -nada hipottico- de que medidas de tipo
social puedan realmente desproteger, marginar o perjudicar a
la familia.
No se puede olvidar, finalmente, que, ciertamente, la debida
proteccin familiar deber articularse sin lesin de ningn otro
derecho fundamental o principio constitucional
14
. Ello ocurre
principalmente en relacin con el principio de igualdad, y,
siendo as, efectivamente, debe tenerse presente que, como ya
hemos explicado, la simple diferencia de trato entre la
familia y las relaciones familiares con respecto a las que
propiamente no lo son, no podra estimarse contrario por s
mismo a la igualdad sin desconocerse el mandato del artculo
4 de la Constitucin, y hasta la naturaleza misma de las cosas.
III. EL MODELO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA Y LAS
DISTINTAS FORMAS DE CONVIVENCIA DE PAREJA
Como hemos visto, el modelo de familia constitucionalmente
garantizado responde a una estructura relacional, abstracta y
general, apropiada para generar nuevas vidas humanas. Todo
ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento
legal o jurdico de la familia en nuestro ordenamiento que lo
desconecte completamente de sus presupuestos institucionales
bsicos. Podrn darse, las uniones monoparentales,
constituidas por un solo padre, ya sea que se trate de un
progenitor soltero, divorciado o viuda; los enlaces
reconstituidos o ensamblados, formados por solteros,
divorciados o viudos con hijos que deciden unirse ya sea en
matrimonio o fuera de l; las uniones de personas que, sin
poder procrear, confluyen como una unin de asistencia,
compaa, afecto y socorro mutuo. Igualmente, se dan en el
Derecho civil vigente, algunas ampliaciones analgicas de la
institucin tendentes precisamente a proporcionar una
familia a quien, por causas naturales o por irregular prctica
de la generacin, carece en rigor de ella o la que tiene no
puede cumplir sus funciones esenciales adecuadamente, lo
que, obviamente, ser de particular aplicacin a los menores
(sera el caso de la adopcin). Pero tales ampliaciones
slo podrn justificarse sobre la base precisamente del
mantenimiento de la estructura esencial a toda familia, que
deriva precisamente de las condiciones en que se produce la
generacin humana natural y el consiguiente proceso de
crianza, atencin y educacin de la nueva persona humana.
Cualquier relacin interpersonal no derivada inmediata o
mediatamente de la generacin (o de algn hecho
jurdicamente equiparable segn lo que acaba de
recordarse) o que, por razones naturales, no constituya una
estructura relacional de suyo y en abstracto o de modo
general apropiada para generar nuevas vidas humanas en
forma natural, no tiene encaje constitucional en el modelo
de familia que la Constitucin obliga a proteger, no slo ni
principalmente social y econmicamente, sino tambin y sobre
todo jurdicamente.
Sin embargo, debe advertirse que el actual modelo de familia
constitucionalmente garantizado es producto de un proceso
en el que inicialmente se la presentaba como una realidad
convivencial fundada en el matrimonio, indisoluble y

14
Vid. JOSE LUIS MARTINEZ LPEZ-MUIZ. Op cit. 40.
35
heterosexual, encerrado en la seriedad de la finalidad
reproductora
15
; condenando al exilio legal a cualquier otra
forma de constitucin de una familia. "Los concubinatos fueron
perseguidos y deslegtimados al no reconocrseles efectos
jurdicos de ninguna clase. Los hijos de esas uniones de
hecho, por lo dems, fueron estigmatizados como
bastardos"
16
.
Los hechos desbordaron esa hermtica actitud de
desconsiderar una realidad que ha ido in crecendo. As, se
abri paso a la equiparacin de los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales; se acudi a principios del derecho de
obligaciones para evitar el enriquecimiento indebido entre
convivientes por los bienes adquiridos durante la unin more
uxorio hasta llegar a reconocer en las parejas heterosexuales
estables, libres de impedimento matrimonial, una comunidad
de bienes a la que se aplican las disposiciones de la sociedad
de gananciales, en lo que fuere pertinente.
Ahora, se aprecia que la Constitucin extendi su manto de
proteccin a la convivencia sin matrimonio y esa consagracin
se ha trasladado en la legislacin ordinaria que regula no slo
los efectos patrimoniales sino tambin personales.
"Socialmente, el concubinato ha dejado de ser un matrimonio
de segundo rango y su admisin por diversos
ordenamientos no es considerada como un atentado contra
las uniones conyugales pues aquella no se regula desmontando
los principios del matrimonio. Son opciones que el
legislador ha tenido, finalmente, que admitir por cuanto lo
que se privilegia es la familia y no la ceremonia o la formalidad
que rodea su inicio. Tambin las uniones paraconyugales son
fuentes de afecto, solidaridad, ayuda recproca y muestran a
dos personas compartiendo valores, metas y amor entre s y
para sus hijos"
17
.
Este proceso evidencia que la estructura familiar se revuelve
sobre sus ms slidos cimientos con la aparicin de nuevas
frmulas convivenciales
18
. La sexualidad y la afectividad fluyen
y se sobreponen a aquellos esquemas ordenados con una
interesada racionalidad y reclaman su espacio de libertad
jurdicamente reconocido. No quieren insertarse en un
esquema organizado. Se niegan a admitir como nica finalidad
del sexo la procreacin, a que el matrimonio y la unin de
hecho heterosexual sean las relaciones exclusivas para su
prctica, a la predeterminacin de roles en la conducta sexual
y, an ms all, se atreven a negar que la unin del hombre
y la mujer, necesaria para la fecundacin lo sea tambin
para ordenar la sociedad en familias. Se aboga por la salida de
la homosexualidad de lo patolgico para ingresar en la
normalidad. Una normalidad que requerir la entrada de su
relacin en el derecho, su proteccin jurdica.
Paradjicamente aquellas relaciones afectivas y sexuales
afirmadas contra el rigor del tiempo, de los sexos, de las
instituciones y las leyes pretenden ahora efectos jurdicos. Y

15
Cfr. M. OLGA SNCHEZ MARTNEZ. Constitucin y parejas de
hecho. El matrimonio y la pluralidad de estructuras familiares. En,
Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 20. Nm. 58.
Enero-Abril 2000. pgina 45.
16
YURI VEGA MERE. La familia por venir: entre lo pblico y lo
privado. En, Las nuevas fronteras del derecho de familia. Lima,
Normas Legales, 2003. pgina 36-37.
17
Ibdem. pgina 37-38.
18
Obsrvese, por ejemplo, las nuevas modalidades de convivencia
"asexual" cuyo prototipo es el pacte civil de solidarit francs, o
el "contrato de unin civil" del legislador espaol, en las que
dos personas fsicas mayores de edad, del mismo o de distinto
sexo, organizan su vida en comn; asumiendo conjuntamente la
responsabilidad por las deudas contradas durante la convivencia,
sin obligacin de fidelidad ni alimentaria.
ms an quieren para s algunas de las consecuencias jurdicas
de aquellas instituciones legales, estables y organizadas.
El Derecho, es bien sabido, apenas es una superestructura
normativa muy dependiente y vinculada a la realidad social
de la que parte y a la que sirve. Nuestra sociedad es cada
da ms tolerante, consecuencia inevitable del pluralismo
poltico que impone la Constitucin. Esa sociedad ms
tolerante acepta conductas que antes (y hoy todava para
algunos) podan parecer tica o socialmente inmorales o no
permisibles, pero que han dejado de serlo para la mayora,
cuyo criterio (valores imperantes y predominantes en la
sociedad) debe imponerse. Mas, esa tolerancia no es
ninguna patente de corzo, sino aceptacin de la diferencia,
reconocimiento de la diversidad, y esto, que es enriquecedor,
es lo que ha de ser respetado por "los otros".
Por ello, es necesario, siquiera conveniente, que el legislador
se ocupe de un tipo de relacin cuya primera nota es
precisamente el mantenerse al margen del modelo familiar
constitucionalmente garantizado?
Es principio importante en este orden el llamado principio de
necesidad, del que es consecuencia y muy prximo el de
subsidiariedad: el legislador debe intervenir lo mnimo
posible, slo cuando sea necesario y no ms que para proteger
aquellos intereses especialmente valiosos y necesitados de
proteccin legal, por no alcanzarla ellos solos en la dinmica
social en que se insertan.
La Constitucin no obliga directamente al reconocimiento
institucional de las otras formas de convivencia al margen del
modelo de familia que contempla, pero tampoco las prohbe.
En ese sentido, sera inconstitucional considerar ilcita o
penalizar tales formas de convivencia, o discriminarla en
aspectos y mbitos donde no haya un motivo razonable para
ello.
Hoy, se comprueba que el aludido proceso contina, no ha
parado. Se afirma que el matrimonio y la convivencia more
uxorio heterosexual ya no identifican la familia, sino un tipo
concreto de familia en cuanto significa una opcin entre otras
posibles; que el fin esencial de las uniones que constituyen el
modelo constitucional de familia ya no se identifica con la
procreacin; y, que la heterosexualidad no es exigencia para la
convivencia paramatrimonial.
La recepcin de tales criterios no parece ajena a nuestro
ordenamiento jurdico si se recuerda que en el artculo 15 del
Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San
Salvador", se reconoce que "toda persona tiene derecho a
constituir familia, el que ejercer de acuerdo con las
disposiciones de la correspondiente legislacin interna";
aprecindose que, el derecho a constituir familia, est
expresamente referido a la persona con prescindencia de su
sexo u orientacin sexual.
Siendo as, se sostiene que no slo debe institucionalizarse la
convivencia heterosexual desde que "el rgimen jurdico del
matrimonio actual no se basa en la procreacin (hoy es valor
entendido en los ordenamientos europeos), no hay motivo
para llevar la diferencia de trato de la convivencia homosexual
con el matrimonio y con la pareja heterosexual hasta el
punto de negarle su calidad de familia y la oportunidad,
incluso necesidad, de institucionalizacin jurdica (socialmente,
ya lo est): se trata de dar soluciones racionales a la
convivencia no matrimonial, porque mientras la alternativa sea
"solucin jurdica - no solucin jurdica", no hay una respuesta
razonable a esa convivencia, que es una realidad, y no ilcita.
Lo cual no quiere decir (merece la pena reiterarlo) que no deba
haber ciertas diferencias en el trato de una pareja y a las
otras. La cuestin es, como tantas veces, cmo y hasta dnde
36
(lmites)"
19
. En el fondo, "es problema slo de la pareja
homosexual y el Estado (legislador); hay que tener alguna
razn vlida y grave para negar a la pareja homosexual su
institucionalizacin jurdica; con hacerlo no se perjudica a nadie
si la cuestin queda slo entre esos convivientes y se toman
ciertas medidas (como es la no permisin de la adopcin por
esa pareja, en cuanto que esto afecta a terceros, y hoy no
est muy claro la conveniencia de esa adopcin); nicamente
se perjudica a la palabra, al smbolo (el del matrimonio)"
20
.
No cabe duda de la recepcin constitucional de la
convivencia homosexual como un tipo de familia. Pero debe
precisarse que es opcin del legislador el reconocerla o no
como matrimonio.
Contra la posibilidad del matrimonio homosexual se sostiene
que el matrimonio heterosexual es un concepto antropolgico,
un dato de la realidad, por lo que sera contrario a la naturaleza
el matrimonio homosexual.
Pero a ello cabe contestar que el matrimonio es una creacin
del hombre, un producto de la cultura. Tras siglos de
endogamia y luego de exogamia, la familia evolucion hacia
la monogamia por razones de diverso ndole, lograr un orden
en las relaciones sexuales, el cuidado de los hijos y los
ancianos, necesidades econmicas (el culto de los dioses del
hogar), y as se afirmaron los lazos espirituales de la pareja. Con
el correr del tiempo, la pareja se institucionaliz en el
matrimonio.
El carcter de creacin cultural del hombre que corresponde al
matrimonio determina, por ejemplo, que si bien en la mayor
parte del mundo una de las notas del matrimonio es la
singularidad, excluyente de otra relacin simultnea de la
pareja, en los pases islmicos no es posible invocar este
concepto, ya que un hombre puede sostener hasta cuatro
matrimonios simultneamente.
Esto tiende a demostrar que los conceptos culturales y las
definiciones consiguientes pueden variar, no son inmutables,
porque son creaciones del hombre, no de Dios ni de la
naturaleza, y como tales se pueden adecuar a las necesidades
y variaciones que la realidad impone a travs del tiempo y las
diferentes culturas.
De esta manera que, desde esta perspectiva, la objecin se
reducira al nombre, matrimonio, y no al contenido de la
institucin. Se sostiene que el matrimonio homosexual es
contrario a la finalidad esencial del matrimonio como es la
procreacin, o como tambin se ha dicho, contrario a la
naturaleza humana, dado que obsta al uso natural de los
rganos sexuales por que impide el cumplimiento de su
finalidad natural la procreacin- necesaria para la
supervivencia de la especie humana.
Ante tal afirmacin se debe recordar que si bien el Cdigo
de Derecho Cannico de 1917 estableca entre los fines
primarios del matrimonio la procreacin y el Cdigo de 1983
que lo modific no lo contradice, son sus consecuencias
respecto de causales de nulidad del matrimonio, ste no es
el criterio jurdico admitido en las legislaciones de Occidente,
incluido nuestro pas.
Concretamente, a diferencia de lo que sucede en el
derecho cannico, no es posible demandar la nulidad del
matrimonio por la esterilidad o impotencia generandi de un
cnyuge, aunque s en caso de impotencia de uno de los
cnyuges que impida absolutamente las relaciones sexuales
entre ellos (artculo 277, inciso 7, del Cdigo Civil).

19
FRANCISCO RIVERO HERNNDEZ. Op cit. pgina 110.
20
FRANCISCO PANTALEN. Rgimen jurdico civil de las uniones
de hecho. En, AA.VV. Uniones de hecho. Martinell y Areces
coords. Lleida, Ed. Universidad de Lleida, 1998. pgina 70.
Si el hecho de no poder procrear la pareja homosexual fuera
razn suficiente para impedir su matrimonio, tambin podra
sostenerse la prohibicin del matrimonio de quienes por
razones fsicas o de avanzada edad no pueden procrear, no
obstante ser de distinto sexo.
Por cierto, los rganos sexuales son instrumentos de la
procreacin, pero adems, cumplen la funcin de dar
satisfaccin al natural impulso sexual. Y esto tambin forma
parte de los derechos atinentes a la condicin humana.
En el caso de los homosexuales que sienten el deseo y la
necesidad de dar estabilidad a su vida mediante la constitucin
de una pareja permanente, el matrimonio es para ellos el
modo de dar singularidad, regularidad y orden a su vida
espiritual, conforme a la muy humana necesidad que todo
individuo siente de no vivir en soledad, y tambin al
natural impulso amoroso y sexual que, en su caso, es hacia
personas del mismo sexo, por ms que no puedan procrear.
Ello sin perjuicio de que la pareja homosexual pueda optar por
convivir de manera estable sin contraer matrimonio, como
puede hacerlo la pareja heterosexual.
Se agrega como argumento contra la admisin del matrimonio
homosexual la vulneracin de diversos tratados de derechos
humanos. En tal sentido se seala, por ejemplo, que el
artculo 16 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, de 1948, establece los hombres y las mujeres, a
partir de la edad nbil, tienen derecho sin restriccin alguna
por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y
fundar una familia.
Tambin se cita el artculo 17 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos que contiene expresiones similares
al antes transcripto y los diversos tratados internacionales que
aseguran al hombre y a la mujer el derecho a casarse. Y de
ello se deduce que dichos tratados, con jerarqua
constitucional en el Per, establecen sin lugar para la duda
que el matrimonio debe ser celebrado entre un hombre y una
mujer.
Pero respecto de la interpretacin gramatical se advierte que
los tratados no establecen el derecho de casarse a un hombre
con una mujer, redaccin que habra excluido de su esfera de
proteccin al matrimonio homosexual, sino que garantizan
tanto a los hombres como a las mujeres su derecho a contraer
matrimonio, obviamente conforme a los requisitos que
establece la ley de cada pas y ello puede ocurrir entre
personas de distinto o del mismo sexo.
Adems, cabe sealar que los tratados incorporados por el
artculo 55 de nuestra Constitucin son anteriores a la primera
ley dictada en el mundo (Holanda, 2000) autorizando el
matrimonio homosexual y, tambin, son anteriores al planteo y
desarrollo del debate sobre la admisibilidad del matrimonio
homosexual.
Ello conduce a advertir que no es acertado descartar dicha
admisibilidad sobre la base de expresiones de determinadas
convenciones que no establecen prohibiciones expresas
respecto del entonces inexistente matrimonio homosexual,
sino que simplemente aluden a la igualdad de derechos del
hombre y la mujer.
No parece de adecuada hermenutica extraer de
afirmaciones sobre la igualdad de derechos en el matrimonio,
una conclusin contraria a la posibilidad de legislar sobre el
matrimonio homosexual, inexistente en el mundo al tiempo de
instrumentarse dichas convenciones.
Realizado este necesario deslinde, los elementos del nuevo
modelo constitucional de familia quedan referidos a un tipo de
convivencia duradera, exclusiva y excluyente, en la que sea
indiferente el sexo de los convivientes y que se sustente en
una comunidad de vida, de afectos, de responsabilidades;
37
diferencindose, la convivencia heterosexual de la
homosexual, por la aptitud para la procreacin
21
.
IV. DERECHOS RELATIVOS A LA FAMILIA
Los derechos relativos a la familia, incorporados al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, son esencialmente el
derecho a fundar una familia, el derecho a la proteccin de la
familia y el derecho a la vida de familia.
4.1. El derecho a fundar una familia
Como se ha expuesto, en los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos del sistema universal existe una
esencial vinculacin entre familia y matrimonio. Tanto la
Declaracin Universal de Derechos Humanos como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconocen en
trminos sustancialmente idnticos el "derecho del hombre y
de la mujer de contraer matrimonio y fundar una familia"
22
. A

21
De manera coincidente, JULIO V. GAVIDIA SNCHEZ seala que
"para que una unin pueda ser considerada generadora de
relaciones jurdicas familiares, considero que ha de consistir en
una comunidad de vida exclusiva y duradera, con cuidados y
responsabilidades recprocos, que vayan ms all del hecho de
compartir un mismo hogar y unos gastos o tareas domsticas,
con independencia del sexo, de la orientacin sexual y de que
mantengan o no sus integrantes relaciones sexuales entre s".
En, Uniones homosexuales y concepto constitucional de
matrimonio. Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao
21. Nm. 61. Enero-Abril 2001. pgina 11. Es de similar criterio
MARIA BERENICE DIAS cuando expone que "aunque haya llegado
la Constitucin, con aires de modernidad, a otorgar la proteccin
del Estado a la familia, independientemente de la celebracin del
matrimonio, sigui ignorando la existencia de entidades
familiares formadas por personas del mismo sexo. Actualmente,
no se define ms a la familia por el acaecimiento del
matrimonio. La existencia de prole no es esencial para que la
convivencia merezca reconocimiento, de manera que la proteccin
constitucional es otorgada tambin a las familias monoparentales.
Si la prole o la capacidad procreadora no son esenciales para que
la convivencia de dos personas merezca la proteccin legal, no
cabe dejar fuera del concepto de familia a las relaciones
homoafectivas [...] Es indispensable que se reconozca que los
vnculos homo afectivos -mucho ms que las simples y
espordicas relaciones homosexuales- configuran una categora
social que ya no puede ser discriminada o marginada por el
perjuicio. Es la hora de que el Estado, que se dice democrtico y
que consagra como principio mayor el respeto de la dignidad de la
persona, pase a reconocer que todos los ciudadanos disponen del
derecho individual a la libertad, del derecho social de eleccin y
del derecho humano a la felicidad". En, Uniones homoafectivas.
Actualidad Jurdica. Tomo 122. Enero 2004. Lima, Gaceta Jurdica.
pgina 27-28.
22
As, el artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos de 1948 configura como objeto del mismo derecho
fundamental el casarse y fundar una familia, y este derecho es
el nico que en el conjunto de la Declaracin se atribuye
explcitamente a los hombres y las mujeres y con la precisin
de que slo a partir de la edad nbil, lo que constituye una
evidente condicin de capacidad fsica bien precisa que slo
se justifica en razn de la unin sexual con la consiguiente
funcin esencial generativa reconocida al ejercicio de ese
derecho en su doble dimensin. La referencia al matrimonio se
hace adems cuatro veces explcita en este artculo de la
Declaracin Universal dedicado a la familia: los que se casen
disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolucin de matrimonio, y
slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros
esposos podr contraerse el matrimonio. As, la unin
inescindible entre matrimonio y familia es evidente en la
Declaracin Universal. Hay en ella un diseo, un modelo nico
bsico de familia: la basada en la generacin matrimonial o
producida en el matrimonio entre un hombre y una mujer con
capacidad generativa.
partir de ello, se ha sostenido que "este derecho es privativo
de personas que tienen edad para ello o que han alcanzado
edad nbil"
23
. Complementariamente, el Comit de Derechos
Humanos, en su observacin general OG N19 del 27 de julio
de 1990 sobre proteccin de la familia, derecho al
matrimonio e igualdad de los esposos, ha precisado que el
derecho de fundar una familia implica, en principio, la
posibilidad de procrear y de vivir juntos. No obstante, el Comit
ha observado que pueden existir diversos tipos de familia,
como las de parejas que no han contrado matrimonio y sus
hijos y las familias monoparentales.
En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos del sistema regional interamericano se advierte una
desvinculacin entre familia y matrimonio. As, el artculo VI de
la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre
de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona
el de constituir una familia, elemento fundamental de la
sociedad, y de recibir proteccin para ella. Esta disimilitud
respecto del sistema universal ha sido entendida como una
"redaccin amplia y comprensiva", que tiene "relevancia en
determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso
de un individuo o de una pareja no casada que quisiera
adoptar"
24
.
Si bien, la frmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos se repite en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos de 1969, con la precisin de que las
condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben
afectar el principio de no discriminacin; en el Protocolo
Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San
Salvador", se reitera el criterio extenso y progresivo de la
Declaracin Americana cuando en el numeral 2 del artculo 15
se insiste en que "toda persona tiene derecho a constituir
familia, el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la
correspondiente legislacin interna".
Siendo as, el principio de progresividad del sistema
internacional de promocin y proteccin de los derechos
humanos viene a afianzar el avance y a reconocer que el
derecho a fundar una familia corresponde a toda persona, el
que se ejercer de acuerdo con la legislacin interna de cada
Estado; desvinculando la familia del matrimonio. De esta
manera, se confirma que el matrimonio, si bien es la principal,
no es la nica fuente de constitucin de una familia.
4.2. El derecho a la proteccin de la familia
El reconocimiento de la familia como "elemento natural y
fundamental de la sociedad", con derecho a "la proteccin de
la sociedad y el Estado" constituye un principio fundamental
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Esta amplia garanta se complementa con la que consagra el
derecho del individuo a ser protegido contra toda injerencia
ilegal, arbitraria o abusiva a su vida familiar, consagrado en los

El esquema del artculo 16 de la Declaracin Universal se
reproduce en trminos muy similares en el artculo 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966,
aadindose tan slo la precisin de que en caso de disolucin
del matrimonio se adoptarn disposiciones que aseguren la
proteccin necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la
dimensin generativa propia tanto del matrimonio como de la
familia, realidades stas que se contemplan como
esencialmente vinculadas. As, inclusive se ha pronunciado el
Comit de Derechos Humanos en el caso Aumeeruddy-Cziffa c.
Mauricio al reconocer que cada matrimonio, con o sin hijos,
constituye una familia titular de los derechos consagrados por
los artculos 17 y 23 del Pacto.
23
DANIEL ODONNELL. Op cit. pgina 335.
24
DANIEL O'DONNELL. Op cit. pgina 335.
38
artculos 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
V de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y 11de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. Estos instrumentos reconocen no slo el derecho de
toda persona a "no ser objeto" de tales injerencias, sino tambin
el derecho a la proteccin de la ley contra stas. Ello implica que
el Estado, en virtud de esas disposiciones no slo tiene el deber
de abstenerse de perpetrar actos de esta naturaleza, sino
tambin de proteger al individuo contra eventuales injerencias
provenientes de individuos o entidades privadas.
La proteccin presupone la existencia de una familia, sin
que proceda distinguir entre familia matrimonial o
extramatrimonial
25
. La nocin de familia no alude pues,
esencialmente, a una simple unidad de convivencia ms o
menos estable, por muy basada en el afecto o el compromiso
de mutua ayuda que pueda estarlo. No se refiere a simples
relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque
ciertamente las implique derivadamente, como consecuencia
natural de los vnculos de parentesco que le son propios y
exclusivos. Todos los textos internacionales que, desde el
artculo 16 de la Declaracin Universal de 1948, proclaman
que la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del
Estado, sitan esta institucin explcita o implcitamente en
relacin intrnseca con el hecho capital de la generacin de
nuevas personas humanas.
A partir de tal consideracin, este aspecto del derecho de
proteccin de la familia impone a los poderes pblicos el deber
de proteger jurdicamente a la familia, evitando precisamente
su desamparo como consecuencia de no hacerla objeto de un
tratamiento jurdico distinto y ms protector que el que se
dispense a formas de convivencia al modo domstico contrarias
al modelo familiar
26
.
4.3. El derecho a la vida de familia
Si pensamos que la familia se enraza en el hecho capital de la
generacin humana y en la necesidad de atencin personal que
requiere todo nuevo ser humano hasta llegar a ser adulto, no es
difcil situar precisamente ah la clave de su carcter tanto
natural como fundamental que tiene para el hombre y el
conjunto de la sociedad. A esto se refiere el derecho a la vida de
familia; esto es, a mantener y desarrollar las relaciones
familiares. "Pocas cosas ms importantes para la dignidad del ser
humano que el modo y circunstancias en que es procreado,

25
Vid. ESPIN CANOVAS, D. Artculo 39: Proteccin a la familia.
En, Comentarios a las leyes polticas. Alzaga Villaamil, O.,
director. Tomo III. Madrid, EDERSA, 1983. p. 21; GARCIA
MORILLO, J. La proteccin a la familia. En, El rgimen
constitucional espaol. De Esteban, J y Lpez Guerra, L.,
compiladores. Madrid, Ed. Labor, 1980. p. 319; PLACIDO V., A.F.
Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2002. p.
24.
26
MARTINEZ LOPEZ-MUIZ explica que "la Constitucin -y los
textos internacionales- quieren propiciar y proteger una forma
determinada de producirse y estructurarse las relaciones
vinculadas a la generacin, fundando en ello el mandato de
diferenciacin jurdica, de desigualdad de trato jurdico que
comporta el deber de proteger jurdicamente a la familia. La
Constitucin no prohbe, en principio o directamente, otros;
cuenta, incluso, con que en la realidad existan otros, a los efectos
de garantizar algunos derechos que puedan quedar
comprometidos con ellos. Pero, al ordenar que, en este campo
y el que le rodea, slo la familia goce de la adecuada y
suficiente proteccin, prohbe a contrario que se dispense
similar proteccin a estructuras distintas que traten de realizar
ms o menos total o parcialmente sus mismas o anlogas
funciones". En, Op.cit. p. 18.
dado a luz, criado, cuidado y educado hasta que adquiere la
capacidad de valerse enteramente por s mismo. Todas esas
fases determinan en altsimo grado la identidad de cada persona
humana, su intimidad personal, sus referentes y sus actitudes
ms bsicas y vitales. Si hay algo sobre lo que la sociedad y
los poderes pblicos deben velar para que ninguna persona
sea tratada como cosa sino cabalmente como persona, es
precisamente todo ese proceso en el que toda persona humana
es especialmente dbil, frgil y moldeable"
27
.
Por ello, este otro aspecto impide a los poderes pblicos el
homologar de cualquier forma a la familia con relaciones
incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus
funciones esenciales
28
.
As, el Comit de Derechos Humanos, en el caso
Aumeeruddy-Cziffa c. Mauricio, respecto de una denuncia que
impugnaba algunas disposiciones de la ley de migraciones que
obligaba a los extranjeros casados con ciudadanas de Mauricio a
obtener residencia para establecerse en el pas, pudiendo ser
sujetos a deportacin sin orden judicial, reconoci el principio de
unidad familiar; al expresar que "la residencia comn de marido
y mujer ha de considerarse como la situacin normal de una
familia". En segundo lugar, el Comit admiti que la
inseguridad creada por el riesgo de expulsin del marido,
representa no slo una eventual violacin sino una verdadera
y actual violacin del derecho a la vida de familia.
En otra decisin sobre la unidad de la familia, la denunciante
aleg que la denegacin de permisos de residencia para su hija y
nieta de otra nacionalidad era violatoria de los artculos 17 y 23
del Pacto. El Comit consider que no se trataba en este caso
de una familia titular de los derechos reconocidos en esos
artculos, puesto que la hija, que era adoptiva y mayor de
edad, slo haba vivido con la madre durante dos aos y de
ello haca diecisiete aos
29
. La consideracin fundamental de la
decisin del Comit no radic en la edad de la hija ni en su
condicin de hija adoptiva, sino ms bien en la ausencia de
una real y duradera "vida familiar" compartida por los tres
individuos en cuestin.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha
considerado que la denegacin de visas de salida para personas
que pretenden reunirse con sus esposos e hijos en el exilio,
es violatoria tanto del derecho de asilo, como del derecho
a la vida de familia, en aplicacin del artculo VI de la
Declaracin Americana
30
.
En lo que se refiere a la prctica de las desapariciones
forzadas de personas, el Comit de Derechos Humanos ha
calificado a las injerencias violentas en la vida familiar, como
resultado de la represin poltica, como una forma de atentado
a la integridad de la familia. En un caso, expreso el "profundo
pesar y la angustia que padece la autora de la comunicacin

27
MARTINEZ LOPEZ-MUIZ. Op cit. p. 37.
28
Coincidentemente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ha sealado que "el disfrute recproco por padre e hijo de la
mutua compaa constituye un elemento fundamental de la vida
familiar, resultando por lo dems que la relacin familiar natural
no se extingue por razn del hecho de que el menor sea puesto
bajo custodia pblica". Por eso, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos llega a la conclusin de que el derecho de un padre o
una madre al respeto de su vida familiar, implica un derecho a que
existan medidas destinadas a reunirla con su hija. SSTEDH W.
contra el Reino Unido, A 121-A, nm. 59; B. contra el Reino Unido,
A 121- B; R. contra el Reino Unido, A, 121-C; Olsson, A 130,
nm, 59; Eriksson, A 156, nm. 58; Andersson, A 226-A, nm
72; Rieme, A 226-B, nm 54. Todas ellas citadas por RUIZ MIGUEL.
Op cit. p. 41.
29
A.S. c. Canad (N68/1980), Decisin de 31 de marzo de 1981.
30
Casos 7898 y 7602 (Cuba), Informe Anual 1981-1982, pginas 69-
81.
39
como consecuencia de la desaparicin de su hija y de la
continua incertidumbre sobre su suerte y su paradero"
31
.
La Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
han sealado que la prctica de la desaparicin forzada "afecta,
asimismo, a todo el crculo de familiares y allegados que
esperan meses y a veces aos alguna noticia sobre la suerte de
la vctima. Esta incertidumbre y la privacin de todo
contacto con la vctima crean graves trastornos familiares,
particularmente a los nios que en algunos casos han sido
testigos presenciales de los secuestros de sus padres o parientes
y de los maltratos fsicos o de palabra de que stos son objeto
durante tales operativos"
32
.
Sobre esta materia, nuestro Tribunal Constitucional ha precisado
que "el conocimiento de las circunstancias en que se cometieron
las violaciones de los derechos humanos y, en caso de
fallecimiento o desaparicin, del destino que corri la vctima
por su propia naturaleza, es de carcter imprescriptible. Las
personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de
esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya
transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometi
el ilcito, quin fue su autor, en qu fecha y lugar se perpetr,
cmo se produjo, por qu se le ejecut, dnde se hallan sus
restos, entre otras cosas"
33
.
De ello, se comprueba que "el derecho a la vida de familia
puede sufrir ciertas limitaciones inherentes al mismo. Hay
circunstancias especiales, como el encarcelamiento o el servicio
militar que, aunque no suspende el derecho, inevitablemente
afectan su ejercicio y no permiten que se disfrute
plenamente de l"
34
.
No obstante y estando inspirada la finalidad de toda poltica
penitenciaria en la idea de que el recluso no es un extrao
para la sociedad, el Estado est obligado a facilitar el
contacto del recluso con su familia
35
, como corolario del
derecho a la vida de familia; lo que implica la adopcin de
medidas conducentes a garantizar efectivamente el derecho de
mantener y desarrollar las relaciones familiares, sin perjuicio de
ajustarse a los requisitos ordinarios y razonables del
encarcelamiento. Sin embargo, esto ltimo no significa que en
la reglamentacin se pueda imponer condiciones que
constituyan una violacin de cualquier derecho fundamental.

31
Quinteros c. Uruguay (N107/1981), Prr. 14, Informe 1983,
pgina 232.
32
Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos 1982-1983, pgina 35. En el caso Nicholas Blake con
Guatemala, la Corte Interamericana de Derechos Humanos seal
que "la violacin de la integridad psquica y moral de dichos
familiares, es una consecuencia directa de su desaparicin forzada.
Las circunstancias de dicha desaparicin, generan sufrimiento
y angustia, adems de un sentimiento de inseguridad,
frustracin e impotencia ante la abstencin de las autoridades
pblicas de investigar los hechos". Fundamento jurdico 114 de la
sentencia del 24 de enero de 1998.
33
Fundamento jurdico 9 de la sentencia del Tribunal Constitucional
del 18 de marzo de 2004, recada en el expediente N2488-2002-
HC/TC.
34
Punto 97 del Informe N38/96, del 15 de octubre, de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.
35
As se expone en el Punto 97 del Informe N38/96, del 15 de
octubre, de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos:
"Si bien el encarcelamiento necesariamente limita que se goce
plenamente de la familia al separar forzosamente a uno de sus
miembros, el Estado tiene la obligacin de facilitar y
reglamentar el contacto entre los reclusos y sus familias y de
respetar los derechos fundamentales de todas las personas
contra las interferencias abusivas y arbitrarias por parte del Estado
y sus funcionarios pblicos".
A este respecto, el Tribunal Constitucional espaol ha admitido
el derecho del recluso a la comunicacin escrita y oral
36
, en el
que se reconoce que ste posee un mbito de intimidad en el
cual puede establecer una comunicacin oral o escrita con sus
familiares, abogado o quien desee con la limitacin
sealada; el caso de las visitas ntimas
37
, en el que se admite el
derecho del preso al mantenimiento y realizacin de relaciones
sexuales con su familiar o allegado.
Pero ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el
que ha reconocido el derecho de visita a los reclusos, a partir
de equipararlo con el derecho al respeto de la correspondencia
privada. Extendiendo el artculo 8 del Convenio Europeo para la
proteccin de los derechos humanos y las libertades pblicas,
ha dado por sobreentendido que tal dispositivo abarca este
problema. Y as ha sealado que "para precisar las
obligaciones de los Estados en materia de visitas en
prisin deben considerarse las exigencias normales y razonables
de un interno con su familia"
38
.

36
STC 73/1983, de 30 de julio. Citada por MARTINEZ DE PISN
CAVERO. Op. cit. p. 185.
37
STC 89/1987, de 3 de junio. Citada por MARTINEZ DE PISN
CAVERO. Op. cit. p. 186.
38
SSTEDH A 18, nm. 45; Silver, A 61, nm.48; Boyle y Rice, A 131,
nm. 74. Citadas por RUIZ MIGUEL. Op cit. p. 65-66, para quien el
derecho de visita a los reclusos es una manifestacin del derecho
a la intimidad.

EL DERECHO DE PROPIEDAD
I. INTRODUCCIN
Bentham citado por Pipes
1
precisaba que donde no hay ley
no hay propiedad, y donde no hay propiedad no hay ley. Ya en
el siglo XVII en Inglaterra, las Cortes estuvieron ocupadas
principalmente con conflictos de propiedad.
Reconocidos investigadores como North y Landes han
demostrado recientemente lo esencial que ha sido la
institucin de la propiedad privada para el desarrollo de la
economa. La tesis ha sido reforzada por los estudios de
Hernando de Soto sobre el tercer mundo contemporneo, que
demuestran cmo la ausencia de derechos de propiedad claros
en estas sociedades inhibe el crecimiento del crdito y, en
consecuencia, retarda el desarrollo econmico.
La asignacin de derechos de propiedad, genera los incentivos
necesarios para que el comportamiento racional de los agentes
promueva el uso eficiente de los recursos. En ese sentido, los
derechos de propiedad deben definirse de manera que los
propietarios disfruten plenamente del derecho de usar sus
bienes, de disfrutar los mismos y de excluir a los terceros de su
uso.
En el presente trabajo se hace referencia a un texto muy
ilustrativo que servir de excusa para abordar el derecho de
propiedad desde una perspectiva de anlisis distinta a las
clsicamente abordadas en los textos de derecho.
II. LOS MONJES FRANCISCANOS
En uno de sus reconocidos textos histrico-literarios, recordaba
Fernando de Trazegnies
2
, que cuando San Francisco funda su
Orden, en el ao 1209, propuso a sus compaeros la prctica de
una pobreza radical, adoptando como regla de vida nicamente
el Evangelio, esa primera regla supone el deber de vender todo
lo que se tiene y dar su importe a los pobres, nadie en dicha
orden tendra habitacin propia ni permanente y los que sepan
trabajar pueden poseer sus instrumentos y recibir lo necesario,
salvo dinero
3
.

1
PIPES, Richard: Propiedad Privada, Libertad y Estado de Derecho
en: THEMIS - Revista de Derecho editada por Estudiantes de la
Facultad de Derecho de la PUCP, N 48. EI referido artculo fue
publicado originalmente bajo el ttulo "Private Property, Freedom
and the Rule of Law" en: HOOVER DIGEST, N 2, 2001. La
traduccin fue realizada por Gerardo Sols, Profesor de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
2
TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de: Umberto Eco y la
Controversia Franciscana sobre la Propiedad, en: FORO JURDICO -
Revista de Derecho (Publicacin editada por Foro Acadmico) Ao I,
N 1, 2002, pp. 183-188.
3
San Francisco en opinin de Trazegnies no planteaba un
Derecho alternativo basado en la idea de comunidad y
solidaridad, una suerte de comunismo medieval. De un lado, la
Iglesia no solamente permite sino que incluso protege la propiedad.
San Francisco no cuestiona este orden jurdico aplicable a los no
franciscanos, el resto de la Iglesia incluida; se limita a decir que l y
quienes quieran seguirlo renuncian a todo derecho individual. Y
muy claramente prescribe, tomando una cita de la Epstola a los
Romanos de San Pablo, que el que no come no juzgue al que
come. De manera que no hay en su prdica ninguna incitacin a la
revolucin social sobre la base de nuevos principios: se trata
simplemente de una opcin de vida, respetuosa de otras opciones
posibles. Y es as como lo entiende la Iglesia, por lo que Inocencio III
aprueba esa Primera Regla. Vid. TRAZEGNIES GRANDA, Fernando
Advierte Trazegnies que San Francisco pretenda que los
franciscanos vivieran al margen del Derecho, renunciando a
todos los derechos individuales (iura) tanto sobre los bienes
materiales (propiedad) como sobre los inmateriales (poder,
honor, etc.). El Derecho quedaba fuera del marco de vida del
fraile franciscano y, por eso, no solamente no poda tener
propiedad ni autoridad sino que tampoco poda quejarse si le
quitaban algo, no poda tener pleitos o demandas entre s ni
con otros, tampoco deba recurrir a la justicia si le hicieren un
mal, sino presentar la otra mejilla; y si alguien quera tomarle la
tnica o el vestido, no deba prohibrselo. El comn
denominador de todas estas situaciones es que el franciscano
no puede recurrir al orden jurdico para protegerse porque no
tiene nada que proteger: ha renunciado a los derechos
subjetivos y, consecuentemente, se encuentra al margen del
Derecho creado para proteger ciertos intereses o privilegios.
El Papa Gregorio IX promulga en 1230 la Bula Quo elongati
segn la cual los franciscanos tiene solamente el uso de los
bienes que estn a su disposicin, pero no la propiedad. Esta
ltima es atribuida primero a ciertos amigos espirituales de la
Orden y, ms tarde, directamente al Papado (in ius et
proprietatem Beati Petri). En lo que se refiere a la
administracin de los bienes, los franciscanos rigoristas
tampoco queran hacerse cargo, por lo que el Papa se ve
obligado a nombrar procuradores o administradores que
dependan directamente de la Santa Sede.
Como seala Villey citado por Trazegnies, el Papado detenta
todas las cargas y fastidios de la propiedad, mientras que los
franciscanos se limitaban al goce. Esta suerte de ficcin jurdica
que sacia a los monjes de riquezas dejndoles el ttulo de
pobres, da lugar a que la gente en la Edad Media satirice
cidamente esta situacin paradjica
4
.
Esta situacin explica Trazegnies era muy difcil de mantener
y pronto comenzaron las voces de crtica en torno del Papa. Es
obvio tambin que esta crtica se iba a plasmar en una discusin
jurdica, porque lo que estaba en juego eran los conceptos de
uso, usufructo y dominium o propiedad. Hay juristas papales
que sostienen que los franciscanos realmente tienen todos los
atributos de la propiedad sobre sus iglesias y conventos: en el
peor de los casos, los franciscanos tienen cuando menos un
derecho de uso (ius utendi) muy cercano del usufructo. Y
entonces, para poder defender frente a los juristas del Papa sus
tesis contra la titularidad de un derecho propiamente dicho (sea

de: Umberto Eco y la controversia franciscana sobre la propiedad,
en: FORO JURDICO - Revista de Derecho (Publicacin editada por
Foro Acadmico) Ao I, N 1, 2002, pp. 183-188.
4
Refiere Trazegnies que en la clebre obra medieval La novela de la
rosa (Le Roman de la Rose), escrita alrededor de 1290, se describe
a un monje que tiene todos los trazos de un franciscano a quien se
le designa con el significativo apelativo de Falso-Rostro y quien
declama:
Si se cree por el mundo
Que toda la virtud en nosotros abunda,
Y que siempre como pobres nos presentamos,
Somos, les hago saber,
Quienes tenemos todo sin nada tener.
42
propiedad o derecho de uso), los franciscanos se vieron
obligados a pensar y discutir jurdicamente
5
.
Unos aos ms tarde, en 1323, la revuelta en palabras de
Trazegnies estalla, porque un Papa francs, jurista por
temperamento, Juan XXII, rechaza las sutilezas jurdicas que
usan los franciscanos para desligarse de lo jurdico, condena a
los Espirituales y quiere forzar a los franciscanos a aceptar la
propiedad de sus iglesias y conventos. Explica Trazegnies que
Juan XXII sostiene que, digan lo que digan los franciscanos, ellos
tienen el uso estable y garantizado de sus conventos, de sus
jardines y de sus graneros: tienen todo el commodum o valor de
uso de la cosa. Cmo pueden alegar, entonces, que esos
beneficios o privilegios no son iura in re (derechos reales)?
Acaso no es en eso que consiste el ius utendi y el ius fruendi?
Pero tampoco se puede decir que ese haz de derechos de que
disponen configura un usufructo, porque ste existe slo
cuando el propietario tiene algn beneficio o derecho, cuando
menos futuro; porque el usufructo es siempre temporal. Pero
ste no es el caso con los inmuebles franciscanos. Al Papa se le
ha dejado solamente una ficcin de propiedad o dominio, un
dominium verbalis, nudi et aenigmatici, un dominio puramente
verbal, desnudo de poder y enigmtico de sentido. Por
consiguiente, los verdaderos propietarios son los franciscanos.
Los franciscanos explica Trazegnies no soportan esta
imposicin que va contra sus principios y se rebelan contra la
autoridad del Papa; y entonces ste recrimina al General de la
Orden, Michele de Cesena. El Papa enva al verdugo a un buen
grupo de Espirituales y otros son tomados presos. El General
mismo de la Orden, Michele de Cesena, tiene una suerte de
detencin domiciliaria en la Corte Papal de Avignon (estos
hechos ocurren en ese breve lapso en que la Santa Sede se
traslada a Francia).
Concluido este breve resumen del texto de Trazegnies se
aprecia una situacin sumamente interesante, desde el punto
de vista jurdico, que nos lleva incluso a rememorar envejecidas
reglas romanas como el Id quod nostrum est, sine facto nostro
ad alium tranferri non potest (lo que es nuestro no puede ser
transferido a otro sin hecho nuestro); Res inter alios acta, aliis
nec nocet nec prodest (el contrato no puede afectar a los
derechos de aqul que no ha sido parte en el mismo); Nemo
plus iuris ad alium tranferre potest, quam ipse haberet (nadie
puede transmitir ms derechos que los que l mismo tiene) que
para el sentido comn se muestran adecuadas, pero que en el
caso particular de los monjes franciscanos parecen ambiguas y
hasta de difcil aplicacin.
Esa difcil aplicacin a la que se hace referencia se concreta en
la dificultad para determinar los derechos de propiedad sobre
los bienes que se encontraban en posesin de los monjes
franciscanos. Puede sonar reiterativo pero una asignacin
ineficiente (o poco clara) de derechos de propiedad implica
serios costos para un sistema econmico.

5
El problema se precipita cuando, hacia el fin del S. XIII, aparecen
tendencias ms rigoristas dentro del franciscanismo que no
admiten ninguna contaminacin con nada que se asemeje a un
derecho individual y particularmente con la propiedad. Es sobre
todo en Italia y en el sur de Francia que surgen ciertos grupos
extremistas franciscanos llamados Espirituales, que regresan al
culto intransigente de la pobreza y no admiten sino el uso pobre
(usus pauper) de los bienes materiales.
Las Bulas apoyan la tesis de los franciscanos y, asumiendo los
planteamientos jurdicos de la Orden, distinguen entre el simple
uso de hecho (simplex usus facti) que corresponde a los
franciscanos y que no implica derecho alguno y el ius utendi, el
usufructus, la possessio, y ciertamente la propietas que
corresponde a la Iglesia.
III. LA PROPIEDAD
La propiedad, como institucin, determina la distribucin de la
riqueza en una sociedad e influye directamente en la eficiencia
econmica de un sistema econmico a travs de las reglas que
regulan la transmisin y los mecanismos de publicidad de la
propiedad.
Definir o fijar con precisin el significado de una palabra o la
naturaleza de una cosa es una actividad que no se agota en un
desarrollo meramente terico y resulta de suma utilidad cuando
se abordan temas como el de la propiedad; sin embargo, una
actividad como la conceptualizacin de contenido
esencialmente prctico acerca ms la realidad porque permite
apreciar cmo son las cosas o como son percibidas.
Resultan de mayor utilidad en el presente caso recurrir a la
conceptualizacin y es que los individuos toman decisiones de
conducta en base a lo que perciben. As, uno se siente
propietario no cuando el Cdigo lo dice, sino cuando sienten
que su propiedad es segura. Por ello, el sistema procura
responder a las percepciones de manera prctica (la posesin) y
desarrollar reglas que tangibilicen y doten de utilidad a la
propiedad terica.
Procuraremos entonces en las siguientes lneas desarrollar el
concepto de tres disciplinas distintas que nos permitirn una
comprensin ms completa de la realidad
6
.
3.1. Concepto Filosfico
El derecho de propiedad permite a los hombres distinguirse e
individualizarse de los dems, ya que permite expresar la
identidad y personalidad de los mismos.
De esta manera, el derecho de propiedad permite al hombre
compartir con los dems parte de su personalidad, lo cual
tambin, involucra que los propietarios puedan modificar el
estado anterior en que se encontraban sus bienes, dejando en
ellos parte de su personalidad
7
.
Para los utilitaristas, la propiedad tiene por objeto producir
utilidades en la sociedad que representan las ventajas y
beneficios que logran la felicidad de las personas. Para Bentham
citado por Alvarado Aggiuro
8
los derechos reales como la
propiedad (en contraste con los derechos naturales) nacen
gracias a un determinado sistema legal creado por el Estado
basado en la utilidad que los derechos reales puedan generar en
bienestar de la sociedad. Por tanto, este autor niega que la
propiedad sea un derecho natural al no haber sido creado por el
Estado.
3.2. Concepto Jurdico
La propiedad es considerada como el derecho real por
excelencia, entendida como un poder otorgado a un individuo

6
No todo aquello que es real y til es tangible y visible. Por ejemplo,
el tiempo es real, pero solo puede ser eficientemente administrado
cuando est representado por un reloj o un calendario. Vid. SOTO,
Hernando de: La Ley y la Propiedad Fuera de Occidente: Algunas
Ideas para Combatir la Pobreza en: en: THEMIS - Revista de
Derecho editada por Estudiantes de la Facultad de Derecho de la
PUCP, N 48.
7
A manera de ejemplo, imaginemos que una persona compra un
terreno. Este propietario construye la casa de acuerdo al diseo y
colores que ms le guste. Una vez terminada casa, las personas
podremos apreciar en ella parte de la personalidad del propietario
que nos indicar mucho acerca l y ser una casa que la
individualizar de las dems. Cfr. ALVARADO AGGIURO, Claudia
Carolina: LA PROTECCIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD POR
MEDIO DE UN REGISTRO PBLICO CON BASE CATASTRAL
INTEGRADA (Tesis para optar el Ttulo de Abogado), Lima:
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2006.
8
Cfr. ALVARADO AGGIURO, Claudia Carolina: LA PROTECCIN DEL
DERECHO DE PROPIEDAD POR MEDIO DE UN REGISTRO PBLICO
CON BASE CATASTRAL INTEGRADA (Tesis para optar el Ttulo de
Abogado), Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2006.
43
por un ordenamiento jurdico sobre una determinada cosa, con
las limitaciones establecidas en las leyes basadas en inters y
uso pblico. Con la intencin de delimitar este concepto,
haremos referencia brevemente al texto constitucional vigente;
as se puede apreciar que la Constitucin Poltica del Per se
ocupa de la propiedad en dos apartados distintos:
a) La primera referencia se encuentra en el Ttulo I De la
Persona y de la Sociedad que en su Captulo I Derechos
Fundamentales de la Persona precisa en su artculo
segundo numeral 16 que Toda persona tiene derecho: ()
A la propiedad y a la herencia. EI referido enunciado
responde a la faceta personalsima de la propiedad, que
se concreta en el derecho de todo ser humano al uso y
disfrute de los bienes necesarios para la subsistencia y su
realizacin como persona humana. El Profesor Avendao
Valdez precisaba que En sentido jurdico, la propiedad es
generalmente vista como la que recae sobre bienes
singulares. Por esto se dice soy propietario de mi casa.
Pero tambin hay propiedad sobre los entes productivos,
tales como las fbricas, las minas, las fundas, etc. Estos
entes productivos agrupan numerosos bienes singulares,
muebles e inmuebles, corporales e incorporales
9
.
b) En el Ttulo III Del Rgimen Econmico, Captulo III De la
Propiedad encontramos la segunda referencia a la
propiedad que en su artculo 70 precisa que El derecho de
propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en
armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A
nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente,
por causa de seguridad nacional o necesidad pblica,
declarada por ley, y previo pago en efectivo de
indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por
el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para
contestar el valor de la propiedad que el Estado haya
sealado en el procedimiento expropiatorio. Apreciamos
por el contexto en el que se ubica dicho artculo que la
propiedad obedece a una vertiente socioeconmica de la
propiedad. Advierte el Profesor Avendao Valdez
10
que esta
norma tiene tres partes bien marcadas: (i) la declaracin
expresa de que la propiedad es inviolable, (ii) el
sealamiento de los lmites al ejercicio de la propiedad, y
(iii) la regulacin de la expropiacin. Veamos cada una por
separado. Hace bien el destacado jurista al precisar lo
siguiente: Parecera entonces que la propiedad no es como
antao, un derecho absoluto como afirma la abrumadora
mayora de la doctrina, pero en verdad no es as. La
propiedad sigue siendo un derecho absoluto a pesar de que
puede ser recortado. Es absoluto porque a diferencia de los
dems derechos reales, confiere a su titular todas las
facultades o atributos sobre el bien.
Conforme se puede desprender de lo previamente desarrollado,
ms que una conceptualizacin lo que se ha logrado es una
delimitacin del derecho de propiedad. Resulta necesario, para
acercarse a un concepto de derecho de propiedad, recurrir al
texto contenido en el Cdigo Civil de 1984 que en su artculo
923 precisa que la propiedad es el poder jurdico que permite
usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
Es necesario advertir que el derecho de propiedad no slo es la
suma de facultades sino una unidad de poderes conferidos al
titular, los mismos que no pueden ser determinados a priori,
puesto que este derecho representa todos los poderes
inimaginables del titular que son manifestaciones de su

9
Vid. AVENDAO VALDEZ, Jorge: LA CONSTITUCIN COMENTADA,
tomo I, Lima: Gaceta Jurdica S.A., diciembre de 2005.
10
Vid. AVENDAO VALDEZ, Jorge: LA CONSTITUCIN COMENTADA,
tomo I, Lima: Gaceta Jurdica S.A., diciembre de 2005.
plenitud. Del concepto desarrollado en el Cdigo Civil se puede
deducir el carcter de exclusividad del derecho de propiedad, lo
que indudablemente va ligado a la oponibilidad erga omnes,
que caracteriza al derecho propiedad.
El concepto jurdico desarrollado por nuestro Cdigo civil
permitira afirmar que nuestro sistema de derecho civil procura
dotar de dinmica al sistema econmico al procurar el libre
intercambio de los bienes. Contrario sensu si el sistema
procurara un derecho petreo, limitativo de la facultad de
disponer, usar, disfrutar y excluir no permitira la
transformacin ni el desarrollo de la sociedad lo que en
definitiva generara ineficiencia para la sociedad en su
conjunto
11
.
3.3. Concepto Econmico
Como presupuesto es pertinente advertir que la propiedad,
clsicamente entendida, ha perdido su carcter de bien inmvil
vinculado por siglos a una familia para convertirse en un bien
intercambiable. Ya no existe ms aquella propiedad feudal que
se conserva por generaciones y que da origen, inclusive, hasta al
apellido familiar. Los derechos de propiedad son ahora
simplemente mercanca, destinada a la circulacin en un mayor
o menor plazo.
El concepto econmico de la propiedad se construye sobre la
base de algunos presupuestos: la escasez de bienes (entendido
como el presupuesto que considera que los bienes escasos en la
sociedad hacen necesario que se asignen derechos sobre los
mismos para su adecuada explotacin
12
) y la maximizacin del
valor (presupuesto que implica la necesidad de asignar los
bienes a quienes mejor los valoran). Sobre la base de dichos
presupuestos es que se puede procurar el mejor uso econmico
posible de los bienes en la sociedad.
En teora econmica se entiende por derecho de propiedad la
libertad de elegir o capacidad de adoptar una decisin referente
a un bien, como usar el mismo, apropiarse de sus
aprovechamientos, o alterar su forma y sustancia. El concepto
econmico de derecho de propiedad se construye basado en la
premisa del aprovechamiento de todo el potencial econmico
de los bienes para producir, afianzar y garantizar el mayor valor
posible de los mismos en el mercado, en beneficio del
propietario y consecuentemente, el desarrollo de la sociedad.
La propiedad desde una perspectiva jurdica econmica
permite internalizar las externalidades que se producen en el
uso de los bienes, permite crear los incentivos para que el
titular de un bien asuma los beneficios y los costos de que se
derivan del bien. Derechos de propiedad claramente
delimitados y definidos reducen los costos de transaccin y
favorecen la dinmica de los intercambios.
IV. CARACTERES
Respecto a los caracteres del derecho de propiedad partiendo
del Derecho romano, clsicamente se seala que eran

11
Al respecto, basta con apreciar al caminar por las calles de la ciudad
que los inmuebles con letreros como est casa est en litigio, no se
vende, se encuentran sumamente descuidadas justamente por la
indefinicin de los derechos de propiedad sobre el bien lo que
genera escasos incentivos para procurar su conservacin por parte
de los supuestos propietarios.
12
Ello explica por ejemplo la asignacin de derechos de propiedad
sobre las vacas lo que determina que el ganadero al tener derechos
de propiedad claramente asignados sobre su ganado tiene los
incentivos suficientes para su cuidado y explotacin racional. Caso
contrario es el de las ballenas o el camarn de ro en el caso de
nuestra regin bienes sobre los cuales no es factible asignar
derechos de propiedad de manera eficiente lo que genera
sobreexplotacin y pone a dichas especies en riesgo de extincin.
Para este ltimo supuesto la participacin del Estado a travs de
polticas regulatorias (por ejemplo periodos de veda) procura evitar
la sobreexplotacin de dichos recursos.
44
caracteres de la propiedad: la legalidad (que permite que esa
situacin de hecho, primero tolerada sea luego ratificada por el
Estado), la perpetuidad (que supona que el derecho de
propiedad no desapareca ms que con la destruccin de la
cosa, salvo voluntad contraria del propietario) y la exclusividad
(que permita a quien gozaba de la propiedad absoluta, la
facultad de destruir la cosa).
En tiempos recientes, se precisaba como caracteres de la
propiedad a los siguientes: la generalidad (expresada en la
amplitud del poder que confiere la propiedad susceptible de
abarcar todas las utilidades de una cosa), la independencia
(poder autnomo que existe sin apoyarse en otro derecho), la
abstraccin (existencia de la propiedad con independencia de
las facultades que comprende) y la elasticidad (posibilidad de
separar algunas de las facultades en el ejercicio del derecho de
propiedad que pueden luego reintegrarse al mismo).
Desde una perspectiva jurdico econmica que consideramos
til en esta breve exposicin se seala que son caracteres del
derecho de propiedad los siguientes:
a) la universalidad, que en trminos sencillos supone la
posibilidad que todos los recursos puedan ser posedos por
un sujeto, excepto aquellos que, por ser tan abundantes,
cualquiera puede consumir a su antojo. De esta manera, el
sistema de derecho de propiedad asigna a una persona una
determinada cosa para que le de valor, determine
responsabilidades y as pueda obtener beneficios
econmico del bien asignado
13
.
b) la exclusividad, entendida como la posibilidad jurdica de
excluir a los dems del consumo sobre el recurso asignado
de que se trate. La exclusividad es lo que clsicamente
denominamos oponibilidad erga omnes que, al excluir a
los dems, permite internalizar las externalidades y de esta
manera, crea el incentivo para invertir en un bien sin
sobreexplotarlo.
c) la transferibilidad, que supone la cualidad que facilita que
los recursos pasen de usos menos eficientes a ms
eficientes. La transferibilidad es el mecanismo que permite
cambios voluntarios de los recursos para que personas que le
brindaban menores usos a sus recursos puedan trasladarlos hacia
personas que le brinden mejores usos eficientes.
La falta de certeza en la transmisin de la exclusin absoluta
determinar que muchas operaciones de intercambio comercial
no se lleven a cabo por la incertidumbre que dicha adquisicin
significara para el potencial nuevo propietario.
Como vemos, es necesario que un sistema de derechos de
propiedad pueda hacer funcionar estas tres caractersticas de
manera absoluta (con las limitaciones justificadas en inters y
uso pblico) para crear los incentivos necesarios para una
eficiente asignacin y mejor uso de los recursos.
Concluiremos, nuestro acercamiento a los derechos de
propiedad abordando en breves lneas la transferencia de la
propiedad.
V. LA TRANSMISIN DE LA PROPIEDAD
Entre las facultades contenidas en el derecho de propiedad,
est la referida a la libre disposicin. Es con la entrada en
vigencia de nuestro actual Cdigo Civil de 1984 que despierta la
polmica sobre el sistema de transferencia de la propiedad
inmueble vigente en nuestro pas. As mientras el artculo 949
del Cdigo Civil precisa que La sola obligacin de enajenar un
inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo

13
Por ejemplo, otorgar derechos de propiedad a un agricultor sobre
un terreno agrcola, permitira al agricultor sembrar la tierra
designada, fertilizarla y cosechar los frutos para luego
comercializarlos y mejorar e invertir en su tierra; lo cual le da un
mayor uso al valor del bien de lo que no se le dara si el bien no
tuviera propietario.
disposicin legal en contrario, otros artculos del mismo
Cdigo llevaban a una conclusin distinta en la que no basta la
sola obligacin de enajenar
14
.
A grandes rasgos, desarrollaremos los sistemas de transmisin
de la propiedad los que procuraremos sistematizar en algunas
categoras:
5.1. Por la Funcin en la Transmisin de la Propiedad
a. El Sistema Romano Germnico
a) El sistema francs, en Francia y en los ordenamientos
surgidos bajo su mbito de influencia (Italia, Portugal,
Blgica, etc.) se vincula la transmisin de la propiedad al
contrato, es decir, el simple acuerdo de voluntades provoca
el efecto transmisivo.
En estos sistemas (denominados tambin latinos), la
inscripcin registral cumple la funcin de publicidad, no es
parte del proceso de transmisin de la propiedad. La
inscripcin del derecho sobre el inmueble sirve nicamente
para darle publicidad y oponibilidad frente a terceros al
derecho
15
.
b) El sistema alemn (que ha influido en Austria, Suiza o
Grecia) adems del contrato requiere la celebracin de un
negocio jurdico-real junto a la inscripcin en el Registro de
la Propiedad. En los ordenamientos jurdicos influidos por el
sistema alemn, el negocio jurdico real ha sido sustituido
por la inscripcin. Adems es caracterstico del Derecho
alemn que el negocio jurdico-real se encuentra
desconectado causalmente del negocio obligacional, de
modo que la ineficacia de ste no afecta a la transmisin de
la propiedad.
En dicho sistema se asigna al Registro de la Propiedad un
papel fundamental en las transacciones inmobiliarias, de
manera que la inscripcin registral ocupa el lugar antes
reservado a la traditio o entrega de la posesin. En
Alemania, no obstante, la inscripcin registral debe ir
precedida del acuerdo transmisivo abstracto (Auflassung,
925 BGB), mientras que en Suiza, se precisa la perfeccin
de un previo contrato causal de finalidad traslativa (arts.
657, I; 665, I ZGB), de manera que, en ambos sistemas, sin
inscripcin, ni el acuerdo real ni el contrato llegan a
consumar el efecto de la transmisin. La inscripcin es
tambin constitutiva en Inglaterra, desde la entrada en
vigor de la Land Registration Act de 2002.
c) El sistema espaol (intermedio entre los dos citados)
requiere la celebracin del contrato (ttulo), junto a la

14
A manera de ejemplo, el artculo 1529 seala que Por la
compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un
bien y al comprador y ste a pagar su precio en dinero, el artculo
1549 precisa que Es obligacin esencial de vendedor perfeccionar
la transferencia de propiedad del bien, el artculo 1567 advierte
que El riesgo de la prdida de los bienes ciertos, no imputables a
los contratantes, pasa al comprador desde el momento de su
entrega y el artculo 1135 desarrolla el supuesto Cuando el bien
es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo
deudor se ha obligado a entregarlo (...).
15
En la reforma normativa de Francia (artculo 33 del Decreto
francs de 4 de enero de 1955) se establece, con la intencin de
que el Registro sea instrumento eficaz para la seguridad del trfico,
que la inscripcin en el Registro de la Propiedad deber ser
obligatoria, aunque sin llegar a ser constitutiva. Esta misma
obligacin tambin existe en Blgica, Luxemburgo, Italia o Suecia,
donde los Notarios, Procuradores y titulares de oficios pblicos
deben cumplir con ese deber en el plazo de tres meses desde la
fecha de otorgamiento del documento. En Suecia el artculo 3,
captulo 20 del Land Code de 2000 impone esta obligacin (si no se
presenta en el registro en tres meses se podr imponer una multa,
aunque la compraventa produce sus efectos y la propiedad se
transmite).
45
traditio (modo). De esta forma, el Derecho espaol
reivindica las particularidades de su derecho histrico,
frente a la influencia de las nuevas corrientes procedentes
del pas vecino. Es caracterstica del Derecho espaol la
relacin causal que existe entre contrato y transmisin de la
propiedad, ya que la ineficacia de aqul impide el resultado
transmisivo.
Coincide con el sistema francs en que la inscripcin no es
constitutiva, sino declarativa de una transmisin ya
efectuada de acuerdo con la teora del ttulo y el modo
(contrato traslativo y entrega posesoria). El titular registral
queda legitimado erga omnes, en razn de la inscripcin,
para ejercitar y hacer valer el derecho inscrito. As, por el
principio de fe pblica registral, quien inscribe el derecho
adquirido de quien en el Registro apareca como su titular,
ser mantenido en su adquisicin, aunque este ltimo no
fuera legtimo dueo o su titularidad se encontrara
amenazada por cualquier causa de resolucin que no
constara en el Registro.
b. El Sistema del Common Law
El Derecho anglosajn, sigue un proceso complejo denominado
conveyance integrado por varias etapas, existiendo en algunos
pases (como Inglaterra) la necesidad de inscribir el ttulo en el
Registro de la Propiedad para consumar el proceso adquisitivo.
Como breve referencia a dicho sistema se puede En Inglaterra y
Gales hay tres tipos de propiedad: freehold (la ms amplia),
leasehold (duracin determinada, propiedad separada
entresuelo y edificio, duracin que puede ser tambin de un
milenio, y commonhold, un rgimen de copropiedad
introducido en 2002
16
.
En Inglaterra y Gales el Land Registry (Registro de inmuebles) ha
sido introducido a fines del siglo XIX, y hay uno en cada distrito.
Comprende tres partes: property register, proprietorship
register y charges register, concernientes el bien inmueble, sus
titulares y los gravmenes. Los datos del registro son privados y
sin el consentimiento del propietario no es posible acceder a los
mismos. La publicidad registral fue decidida por el Law of
Property Act 1925, y an hay ttulos no registrados. La freehold
y la leasehold de ms de siete aos deben ser registrados
(section 4, Land Registration Act). En lo que concierne a las
actas que no han sido registradas, la prueba de la propiedad se
brinda mediante la exhibicin de un ttulo y con la posesin por
ms de quince aos.
5.2. Por la Organizacin y Eficacia del Registro
a. Los sistemas de Registro de documentos
Tambin conocidos como sistemas de inoponibilidad o
registration of deeds system (utilizados en pases como Francia,
Blgica, Portugal o Italia) se caracterizan porque lo que ingresa
en el Registro son documentos, sin que quede identificado el
titular cierto y ltimo, pues no se produce una depuracin ex
ante de los documentos que deben ingresar al Registro,
admitindose todos los que cumplan los requisitos formales. El
contenido del Registro delimita tan solo el grupo de posibles
titulares, ofreciendo en su integridad los documentos aportados
para su inspeccin. Dada esta situacin de incertidumbre, en los
pases dnde est vigente este sistema, los particulares suelen
contratar un seguro de ttulo, para cubrir con una
indemnizacin la posible prdida del bien. Esta medida presenta
el inconveniente de que la seguridad econmica que da el
seguro de ttulos no incorpora la seguridad jurdica, ya que el
adquirente desposedo recibir una indemnizacin, pero
perder la titularidad del bien. Adems, los seguros de ttulos
no cubren el valor del bien, sino tan slo la totalidad o parte del

16
Al respecto puede consultarse:
http://aragonyasoc.com/es/news/notariado.html
precio de compra, sin las plusvalas y con las excepciones
contenidas en la pliza.
b. Los sistemas de Registro de titularidades
Los sistemas de presuncin de exactitud o registration of
titles system (vigentes en pases como Alemania, Austria, Suiza,
Espaa o Inglaterra) publican derechos, no los documentos en
que constan estos. El Registrador realiza un control de la
legalidad de lo presentado y no permite la inscripcin si existe
una entrada en el Registro contradictoria con el pretendido
nuevo derecho, sin consentimiento del titular que figura en el
Registro. Estn vigentes los principios de presuncin de
exactitud (el contenido del Registro se considera la nica
realidad jurdica) y de prioridad.
De acuerdo con el primer sistema, los tribunales resuelven los
conflictos distribuyendo los derechos de propiedad en atencin
a la fecha en la que las escrituras se inscriben el Registro. Ello
supone un incentivo para las partes a fin de que inscriban tan
pronto como sea posible, haciendo factible a las partes y a los
intermediarios recabar el consentimiento de los titulares de los
derechos afectados. De este modo se reducen voluntariamente
los conflictos de titularidades.
Por otro lado, de acuerdo con el Registro de derechos, los
contratos privados tambin ganan prioridad cuando se
inscriben. Sin embargo, el Registrador, actuando con poderes
cuasi-jurisdiccionales, solamente inscribe un derecho cuando no
se perjudiquen otros, mientras los titulares inscritos no presten
su consentimiento. Ello supone eliminar potenciales defectos y
permite a los sistemas legales considerar los derechos inscritos
como concluyentes, estableciendo un sistema de
responsabilidad para aquellos casos excepcionales en los que
exista un error. En consecuencia, se protege a los adquirentes
de buena fe que confan en la exactitud del Registro,
conservando la titularidad incluso en el caso de que aparezca el
verdadero titular.
Ambos tipos de Registros se enfrentan a costos diferentes y
proporcionan distintos beneficios en trminos de reducir los
costes derivados de la incertidumbre y la posible privacin de
derechos
17
. Toca entonces al legislador nacional en funcin de
la realidad nacional y de la eficiencia de los sistemas expuestos
procurar un sistema de transferencia de propiedad acorde a
nuestra realidad.
V. Conclusin
Nuevamente queda expuesta la tradicional dicotoma entre
seguridad jurdica y dinmica en el trfico de bienes.
18
. La idea
general es que la seguridad jurdica protege al titular del
derecho subjetivo (al que tiene), mientras que la segunda a su
adquirente (al que desea tener). En el fondo, ambos principios
tienen su objetivo en la proteccin del titular del derecho.
Un buen sistema de propiedad legal se distingue como lo
afirmara Bullard
19
porque es una mente amigable en el que
se obtiene y organiza el conocimiento de posesiones inscritas
de una forma que nos permite controlarlas; recolecta, integra y

17
ARRUADA, Benito y Nuno GAROUPA: The choice of titling system
in Land, 2004, citado por MARTNEZ VELENCOSO, Luz M.:
CUESTIONES ECONMICAS EN TORNO A LAS REGLAS DE
TRANSMISIN DE LA PROPIEDAD Y DE PUBLICIDAD
INMOBILIARIA, Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia
, Barcelona, Octubre de 2008.
18
Dicotoma que para Ehrenberg resulta no ser tal, puesto que ambos
principios tutelan intereses semejantes. Vid. Ehrenberg, Vctor:
Seguridad Jurdica y Seguridad del Trfico, en: CUADERNOS DE
DERECHO REGISTRAL, 2003 (Obra traducida por PAU PEDRN al
castellano en 2003).
19
BULLARD GONZLEZ, Alfredo: La Propiedad Inconclusa, en: THE
LATIN AMERICAN AND CARIBBEAN JOURNAL OF LEGAL STUDIES,
3, 2008.
46
coordina no slo la informacin relativa a las propiedades y su
uso potencial, sino tambin nuestros pensamientos sobre ellas.
Un sistema de propiedad debe procurar reducir al mnimo los
problemas que pueden derivar de la mera percepcin de los
sentidos en el reconocimiento de los derechos de propiedad a
travs de la certeza que puede otorgar la publicidad de los
derechos
20
.
La propiedad ha sido tradicionalmente un derecho absoluto,
exclusivo y perpetuo y ms an si partimos de una lectura
aislada del artculo 949 de nuestro Cdigo Civil; sin embargo,
incluso el Tribunal Constitucional
21
ya ha reconocido en su
oportunidad que ese derecho absoluto no es lo que
entendamos precisando lo siguiente:
As pues, si bien la propiedad se transmite por la sola
obligacin de enajenar un bien, en la prctica, esto slo da
derecho a lo que se ha venido a denominar la propiedad
relativa de un inmueble, puesto que si bien el objeto de la
obligacin ha sido cumplido en virtud a la transmisin de la
propiedad, esto no garantiza que sta pueda ser opuesta a un
adquirente, aunque sea posterior, que haya inscrito la
propiedad del referido bien en los Registros Pblicos. De esta
manera, aunque una persona tenga el crdito para adquirir un
inmueble y de hecho lo adquiera, podra no oponer dicho
derecho, si se encuentra en una posicin de desventaja
respecto a otro adquirente con un derecho con mayor, o
anterior, publicidad [Cf. artculos 1135, 1136 y 2016 del
Cdigo Civil, en materia de prelacin y sistemas de oponibilidad
entre derechos].
Esa relativizacin a la que hace mencin el Tribunal
Constitucional nos obliga a regresar sobre nuestros pasos y
recordar que el derecho de propiedad conforme est regulado
en nuestro sistema de derecho civil confera al titular todas las
facultades posibles (usar, disfrutar y disponer del bien objeto
del derecho), supona un derecho absoluto o total que no
dejaba lugar para otro titular excluyendo todo derecho
incompatible con l y se manifestaba perpetuo, porque no se
extingua por el solo no uso, lo cual hace que la prescripcin
extintiva no afecte a la propiedad y que la accin reivindicatoria
sea imprescriptible.
Retomando el caso de los monjes franciscanos, pareciera que
las facultades derivadas de los derechos de propiedad (uso,
disfrute y libre disposicin del bien) se relativizaron y se
confundieron en un derecho sui generis en el que quien se
manejaba como propietario no pretenda la propiedad sino
nicamente el ejercicio de las facultades derivadas del ejercicio
de la propiedad.
Coinciden reconocidos autores en que el despilfarro de recursos
es una situacin injusta y que los recursos deben asignarse a
quien les asigne mejor valor generando riqueza para estos y
para la sociedad en su conjunto. Constituye en consecuencia
una situacin injusta la no explotacin de derechos de
propiedad asignados sobre bienes productivos por lo que el
sistema de asignacin de derechos de propiedad sobre bienes

20
El profesor Ghersi en su oportunidad a manera de ejemplo
precisaba el origen del trmino gravamen y explicaba que el
trmino provena de grava o piedra y que colocada en el techo de
un inmueble era pues justamente el mecanismo o mecanismos de
publicidad para dar a conocer que un bien se encontraba gravado.
La referencia que corresponde a la conferencia dictada por el
Profesor Enrique Ghersi sobre Derechos de propiedad en la
Universidad Francisco Marroqun pronunciada el 6 de mayo de
2008 que puede consultarse en:
http://www.newmedia.ufm.edu/gsm/index.php/Conceptos_de_De
recho_de_propiedad
21
Vase la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el
Expediente N 03866-2006-AA/TC, fundamento 18.
en un sistema econmico moderno debe construirse sobre un
derecho de propiedad reglamentado, en contraposicin al
derecho de propiedad absoluto que subsiste en nuestro
Cdigo civil y que ha sido revisado en la jurisprudencia nacional
y en Constituciones, como la espaola de 1978 y la Chilena de
1981
22
, que hacen mencin expresa a la funcin social de la
propiedad, que debe ser tenida en cuenta por la ley que
delimite su contenido.

22
Constituciones muy recientes, como la colombiana de 1991 y la
paraguaya de 1992, tambin se ocupan del tema. La primera
declara que la propiedad es una funcin social que implica
obligaciones y que cuando mediare un conflicto, el inters privado
debe ceder al inters pblico o social. La ltima garantiza la
propiedad privada, cuyo contenido y lmites son establecidos por la
ley atendiendo a su funcin econmica y social.

DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

LA OBLIGACIN
No hay prisin por deudas.
Ley Poetelia Papiria
(326 a. de C.).
Definicin.
a) Derecho romano.
La obligacin es, segn la definicin de Justiniano, I. 3.13. pr.:
un vnculo de derecho por el que necesariamente somos
constreidos a pagar alguna cosa segn nuestro derecho civil.
Esta definicin da, pues, a la obligacin el carcter de un
vnculo, de un ligamen entre una persona deudora, debitor, reus
debendi y una persona acreedora, creditor, reus credendi y la
forma primitiva en que se estableca la obligacin era el nexum,
que viene tambin a significar atar. La extincin de la obligacin
a su vez (solutio) equivala a desatar.
Aunque los dos sujetos de la obligacin, deudor y acreedor, son
determinados individualmente en el momento en que surge el
vnculo obligatorio, puede haber casos en que falta esa
determinacin originaria, naciendo con todo la obligacin.
Como dice Pacchioni: Se habla en tales casos de obligaciones
ambulatorias o in rem scriptae. Tales son, por ejemplo: las
derivadas de la accin noxal, en el caso del dao causado por un
animal o un esclavo, aunque haya cambiado de dueo;
responde de l la persona en cuyo poder se halla,
responsabilidad que slo se elude entregando al animal o al
esclavo.
El objeto de la obligacin puede ser un dare, un facere o un
praestare. Hay quienes sostienen que la obligacin de praestare
es la obligacin de transmitir meramente la posesin y la
obligacin de dare es la de constreir a la transferencia de la
propiedad; otros sostienen que praestare es un trmino
general, que comprende tanto el dare como el facere (Fernando
Tola Cires)
1
.
b) Definicin moderna.
Wayar dice:
1. La obligacin es la relacin jurdica en virtud de la cual una
persona -deudor- tiene el deber de cumplir una prestacin
con valor patrimonial en favor de otra -acreedor-, que tiene,
a su vez, un inters tutelable, aunque no sea patrimonial, en
obtener de aqulla la prestacin o, mediante la ejecucin
forzada, el especfico bien que le es debido.
2. La obligacin, es una relacin jurdica porque para que ella
exista es necesario que una persona haya entrado en
contacto con otra, ya por actos lcitos ya por actos ilcitos,
ya por simples hechos; ese contacto constituye una relacin
social, que al ser reconocida y regulada por el derecho se
transforma en una tpica relacin jurdica. Una relacin
jurdica es de obligacin cuando las normas le imponen a
una de esas personas el deber de cumplir (deudor), y le
atribuyen a la otra el poder para exigir el cumplimiento
(acreedor).
3. La prestacin que debe cumplir el deudor, debe tener valor
patrimonial. Para fundar esta afirmacin es ya clsico

1
Tola Cires, Fernando, DERECHO ROMANO. OBLIGACIONES,
CONTRATOS, DELITOS Y ACCIONES, Tercera Edicin Corregida y
Aumentada, San Marcos, Lima, 1997, pp. 17-19.
argumentar lo siguiente: si la prestacin no tuviera ese
valor, el deudor que dejara de cumplir no tendra la
obligacin de indemnizar, pues esta obligacin no es otra
cosa que la reparacin pecuniaria por falta de cumplimiento
de una prestacin con valor pecuniario. Pero no ocurre lo
mismo con el inters del acreedor en obtener la satisfaccin
de su crdito, pues ese inters puede no ser patrimonial; as
ocurrir, por ejemplo, cuando el inters del acreedor se
funde en razones morales o afectivas.
4. Los conceptos objeto y prestacin son diferentes: el
objeto es el especfico bien al que tiene derecho el
acreedor, la prestacin es el medio por el cual se
proporciona ese objeto.
5. Cuando el deudor no cumple con su deber de prestacin y,
pese a ello, el acreedor conserva su inters en el especfico
bien que le es debido, puede recurrir a la ejecucin forzada
con el fin de obtenerlo. De esta afirmacin se extraen dos
conclusiones: la ejecucin forzada -que es un aspecto de la
responsabilidad del deudor- se dirige a la obtencin del bien
debido. Y la indemnizacin del dao que puede sufrir el
acreedor -que es otro aspecto de la responsabilidad del
deudor- no es un efecto de la obligacin, sino una
consecuencia del incumplimiento. No se busca, en este
caso, el objeto especfico; se busca una indemnizacin
sustitutoria. Este segundo aspecto de la responsabilidad del
deudor, est excluido de la descripcin, lo cual se explica
porque el deber de indemnizar constituye una nueva
obligacin (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)
2
.
Evolucin.
La teora de las obligaciones tuvo su origen y logr la plenitud
de su desarrollo en Roma.
Originariamente no se distingua entre la responsabilidad penal
y la civil. Tanto el ladrn como el que haba pedido prestada una
suma de dinero estaban obligados con su propia persona y
reducidos a la condicin servil; el deudor comprometa su
propio cuerpo y ste era, dice Bonfante, el objeto de la
obligacin. El acreedor poda apoderarse de l y aun venderlo
como esclavo. Esta solucin tan dura, fue atenundose con el
transcurso del tiempo. La Ley Poetelia Papiria
3
marc una etapa
fundamental de esta evolucin; a partir de ella, la obligacin
recae sobre el patrimonio y no sobre la persona del deudor;
pero todava el acreedor cuyo crdito no era satisfecho
conservaba la facultad de tomarlo y exigirle sus servicios, hasta
que el precio de stos compensara la deuda.
Finalmente, la obligacin deriv hacia una responsabilidad
puramente patrimonial. Es verdad que se mantuvo y se
mantendr hasta la poca contempornea la prisin por

2
Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tomo I, op. cit.,
pp. 94 - 97.
3 La Ley Poetelia Papiria (326 a. de C.), prohibi en forma
terminante, que se encadenara, vendiera o se diera muerte al
deudor condenado, a la par que se le permiti obtener por s
mismo la libertad pagando su deuda con trabajo personal. As se
sent el principio de que todo deudor debe solamente responder
con su patrimonio y no con su persona (primitivo derecho
romano): ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, Tomo XVIII, Driskill,
Buenos Aires, 1984, p. 313.
48
deudas; pero sta era una especie de sancin penal, aplicada
por el Estado al deudor irresponsable. Pero ya no caa ste bajo
el poder o manus del acreedor. El art. 2, numeral. 24, literal c)
de la Constitucin Poltica del Per de 1993, dice: Toda persona
tiene derecho: a la libertad y a la seguridad personales. En
consecuencia: no hay prisin por deudas. Este principio no
limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes
alimentarios.
En el terreno delictual, la responsabilidad tambin era referida
primitivamente al cuerpo del culpable. La Ley de las XII Tablas
4

acoge la Ley del Talin; ojo por ojo, diente por diente. Es decir,
el delincuente era pasible de una venganza por parte de la
vctima. Luego se autoriz la composicin convencional: si la
vctima lo quera, el delincuente quedaba exento de la
obligacin de someterse a la venganza personal, pagando una
suma de dinero. Ms tarde la composicin fue legal, vale decir,
impuesta por el Estado. Hacia fines de la Repblica, la idea de
obligatio, similar a la que emerge de un contrato, se haba
extendido ya a la responsabilidad emergente de un delito.
En la poca clsica (Imperio), la teora de las obligaciones
alcanz su pleno desarrollo. Tan admirable fue la labor de los
jurisconsultos romanos en esta materia, que la ciencia jurdica
de los siglos posteriores poco agreg a lo que ellos hicieron.
Recin en la segunda parte de nuestro siglo se han producido
importantes renovaciones que obedecen a los cambios
econmicos y tecnolgicos de la poca (Guillermo A. Borda)
5
.
Naturaleza jurdica.
Las obligaciones son derechos personales de ndole patrimonial.
Es decir, se establecen de persona a persona y tienen un
contenido econmico (Guillermo A. Borda)
6
.
ELEMENTOS DE LA OBLIGACIN
Un compromiso sin causa, sera un acto de locura.
Colmet de Santerre.
Los sujetos.
Segn Pothier, no hay obligacin sin la existencia de dos
personas; una que sea la que contrae la obligacin y otra en
favor de quien se haya contrado. Aqul en favor de quien se ha
contrado la obligacin se llama acreedor, el que la ha contrado
se llama deudor.
Aunque es de la esencia de la obligacin el que exista dos
personas, de las que una sea el acreedor y la otra el deudor, la
obligacin no se destruye por la muerte de una o de otra; pues
se reputa que dicha persona vive en la de sus herederos que le
suceden en todos sus derechos y obligaciones.
Aqu Pothier, sin duda, recurre a una ficcin, reputando que una
persona fallecida vive para los efectos de que sus herederos
asuman los derechos y obligaciones que contrajo.
Por lo dems, no siempre se transmite la obligacin a los
herederos; ello slo ocurre cuando la obligacin no es inherente
a la persona, o no lo prohbe la ley o no se ha pactado en
contrario (art. 1218).
Y existe adicionalmente la restriccin de que el heredero
responde de las deudas y cargas de la herencia slo hasta
donde alcancen los bienes de sta (art. 661).
Busso nos dice que los sujetos relacionados por el vnculo
deben ser entes dotados de personalidad. Lo exige aquel
principio bsico, segn el cual slo las personas son sujetos de

4 La Ley de las XII Tablas, constituye la primera compilacin parcial
del ius civile romano, lograda en la primera mitad del siglo V a. de
C. Es en realidad, una coleccin de reglas sobre instituciones de
derecho privado, de derecho procesal y otras, que definen delitos
y condenan prcticas suntuarias: ENCICLOPEDIA JURDICA
OMEBA, Tomo IX, Driskill, Buenos Aires, 1986, p. 179.
5
Borda, Guillermo A., op. cit., pp. 7 y 8.
6
Borda, Guillermo A., op. cit., p. 9.
derecho. Las cosas del mundo exterior, los animales, etc., no
pueden serlo.
Por excepcin, se admite en algn caso que pueda adquirir un
crdito un ente sin personalidad. Por ejemplo, puede recibir por
testamento una entidad que no tenga an personalidad,
cuando la institucin hereditaria o el legado se hagan con el fin
de fundarla.
Busso concluye afirmando que los sujetos activo y pasivo deben
ser personas distintas la una de la otra. No sera obligacin
jurdica el compromiso que una persona contrajera consigo
misma. Nadie podra por acto jurdico crear a su cargo
obligaciones de las cuales fuera simultneamente acreedor y
deudor.
Por nuestra parte, agregamos que los sujetos son las personas
ligadas por el vnculo obligacional, y en principio, deben ser dos,
un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor). Nada
impide, sin embargo, que existan varios sujetos activos o varios
sujetos pasivos, o simultneamente, que en una misma relacin
obligacional exista pluralidad de sujetos activos y pasivos.
Consecuentemente, lo que hay son dos partes: la activa o
acreedora y la pasiva o deudora, y esas partes pueden estar
formadas por ms de una persona.
Requisito esencial de la relacin obligatoria es que los sujetos
sean determinados o determinables.
Son determinados cuando estn individualizados inicialmente.
Por ejemplo, Juan le debe a Pedro S/. 5,000.
Son determinables o relativamente determinados, cuando la
determinacin responde a circunstancias que se darn una vez
creada la obligacin. As, en el caso de la promesa unilateral
(art. 1956), el promitente queda obligado por su sola
declaracin de voluntad a cumplir una prestacin en favor de
otra persona, que recin se determinar como acreedora al
aparecer cumpliendo con la exigencia de tal promitente. Por
ejemplo, Jos promete S/. 2,000 al que encuentre su automvil
extraviado (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)
7
.
Otros ejemplos de indeterminacin provisoria del sujeto estn
en las ofertas al pblico (art. 1388) y en los ttulos al portador
(art. 22 de la Ley N 27287 sobre ttulos valores)
8
.
Borda, dice que otro ejemplo interesante de indeterminacin
relativa de sujeto lo presentan las llamadas obligaciones
ambulatorias o propter rem.
Las obligaciones propter rem son de naturaleza especial, cuya
estrecha vinculacin a un derecho real les da una fisonoma
propia. Sus caractersticas esenciales son las siguientes:
a) Tanto el acreedor como el deudor son titulares de un
derecho real sea sobre la misma cosa, sea sobre dos cosas
vecinas. Por ello ha podido decir Aberkane que la obligacin
propter rem une a los titulares de dos derechos rivales;
resuelve ese conflicto instituyendo entre los derechos una
coexistencia pacfica y un modus vivendi aceptable.
b) Puesto que la obligacin propter rem est siempre vinculada
a un derecho real, se trasmite junto con ese derecho. El
enajenante queda liberado de la obligacin que pasa al
adquirente. Por eso se han llamado obligaciones
ambulatorias. Otra consecuencia de este carcter es que el

7
pp. 139-142.
8 Art. 22.- Ttulo valor al portador.
22.1 Ttulo valor al portador es el que tiene la clusula al
portador y otorga la calidad de titular de los derechos que
representa a su legtimo poseedor. Para su trasmisin no se
requiere de ms formalidad que su simple tradicin o entrega.
22.2 La indicacin del nombre de persona determinada en un
ttulo valor al portador no altera la naturaleza de ste; ni genera
obligaciones para aqulla, salvo que se trate de una intervencin
para asumir alguna obligacin.
49
deudor puede liberarse de su obligacin haciendo
abandono de la cosa.
c) La obligacin propter rem es propiamente una obligacin y
no un derecho real, porque el sujeto pasivo debe una
prestacin de dar, hacer o no hacer, y porque responde de
su cumplimiento con todo su patrimonio (Guillermo A.
Borda)
9
.
Ejemplos de estas obligaciones son la de los copropietarios de
contribuir, en proporcin a su parte, a los gastos de
conservacin y al pago de los tributos, cargas y gravmenes que
afecten al bien comn (art. 981); y la del acreedor pignoraticio
de cuidar la prenda con la diligencia ordinaria requerida (art.
1075).
El vnculo jurdico.
Wayar afirma:
a) Es indudable que en virtud de la obligacin entre el
acreedor y el deudor se establece un vnculo jurdico o
relacin jurdica.
Esta condicin, desde Justiniano, se mantiene inalterable.
Pero, cul es la naturaleza de este vnculo? es un
elemento esencial de la obligacin?.
Alguien ha afirmado que no es elemento esencial, porque se
trata de un factor comn a todo derecho subjetivo. Para
llegar a este resultado se razona en la forma siguiente: el
vnculo est presente en toda obligacin jurdica y, por
ende, tambin en la obligacin, pero como carece de rasgos
peculiares, no se justifica considerarlo elemento tpico de
esta ltima.
b) Este razonamiento, es doblemente errado: 1. El hecho de
que el vnculo est presente en toda relacin jurdica no
basta para negarle el carcter de elemento tpico de la
obligacin, pues con idntico criterio los sujetos y el objeto,
que tambin integran toda relacin jurdica, podran correr
igual suerte. Por ese camino, la obligacin quedara
despojada de elementos propios hasta desaparecer como
especie, para diluirse en el gnero relacin jurdica. 2. Al
contrario, es precisamente el vnculo jurdico (el iuris
vinculum de la definicin de las Instituciones), el elemento
que revela el carcter personal de la relacin crdito-deuda
y que explica por qu el acreedor tiene el derecho de exigir
y el deudor el deber de cumplir.
El vnculo es un elemento inmaterial, es decir, puramente
jurdico, en el sentido de que por medio de la norma jurdica se
establece un nexo entre el acreedor y el deudor, ubicndolos
como polos opuestos en una misma relacin jurdica. Esta
relacin se caracteriza y distingue de otras por las
particularidades de ese enlace que llamamos vnculo.
Si Juan es propietario, Pedro, Pablo, Diego, etc., deben respetar
su derecho; pero, existe entre el primero y los segundos un
verdadero vnculo? No, al menos entendido como enlace. Es
ms, a Pedro y a los otros les puede resultar indiferente el
derecho de Juan; pueden, incluso, ignorarlo. Pero si Juan es
acreedor de Pedro, la cuestin cambia, pues entre ellos si media
un vnculo o lazo jurdico, con manifestaciones reales y
concretas; as, por qu Pedro debe comportarse de
determinado modo o, si se quiere, por qu debe tolerar que su
libertad se vea restringida? Porque est jurdicamente vinculado
a Juan, a quien el ordenamiento le reconoce el derecho de
exigir aquel comportamiento o de restringir la libertad de su
deudor. Por eso, obligacin y vnculo son expresiones casi
inseparables.
Debemos nosotros agregar que es justamente debido a este
vnculo jurdico que la obligacin tiene el carcter de exigible.
En caso contrario, si una obligacin no es exigible, nos

9
Borda, Guillermo A., op. cit., pp. 19 y 20.
encontraremos ante deberes jurdicos o morales, pero no
propiamente ante una obligacin.
No cabe pues relacin obligacional en que acreedor y deudor
sean entes distintos, separados. Ellos, necesariamente, tienen
que estar atados por un vnculo jurdico y, por tanto, ste es
elemento esencial de toda obligacin (Felipe Osterling Parodi y
Mario Castillo Freyre)
10
.
El objeto.
Albaladejo dice que la prestacin es el contenido u objeto de la
obligacin, y est constituida por la conducta en cuya
observancia estriba el deber del obligado.
Esta conducta, a travs de la cual el deudor satisface un inters
del acreedor, puede consistir en entregar un bien, prestar un
servicio o abstenerse de realizar alguna accin. Vale decir que
las prestaciones son de dar, de hacer o de no hacer.
En efecto, la prestacin, en las obligaciones de dar, est
constituida por la actividad del deudor destinada a la entrega de
un bien y por su propia entrega; en las obligaciones de hacer,
por la ejecucin de un hecho que puede ser material (pintar un
cuadro y luego entregarlo al acreedor) o inmaterial (transportar
a una persona de un lugar a otro); y en las obligaciones de no
hacer, esto es en las obligaciones negativas, por la simple
abstencin del deudor, quien cumple su obligacin no haciendo
(Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)
11
.
Alterini, Ameal y Lpez Cabana, sealan como requisitos de la
prestacin, los que generalmente son estudiados como
requisitos del objeto. Esto es: la posibilidad, la licitud, la
determinabilidad y la patrimonialidad.
a) Posibilidad. La prestacin debe ser fsica y jurdicamente
posible.
Hay imposibilidad fsica cuando materialmente no es
factible de realizar como en el clsico ejemplo de tocar el
cielo con las manos. Pero tal imposibilidad, para tener
virtualidad, debe ser absoluta, esto es, debe existir con
relacin a cualquier sujeto y no respecto del propio deudor;
as, quien no tenga habilidad manual, puede sin embargo
obligarse a construir un mueble, de manera que si no logra
que un tercero lo construya, queda sometido -en principio-
al pago de indemnizacin.
Hay imposibilidad jurdica cuando el obstculo proviene del
derecho (como si alguien se obliga a hipotecar un
automvil, que slo es susceptible de prenda).
La imposibilidad fsica o jurdica, para tener relevancia, debe
ser actual, no sobreviniente a la constitucin de la
obligacin (Atilio Anbal Alterini, Oscar Jos Ameal y
Roberto M. Lpez Cabana)
12
. Arts. 140, inc. 2 y 219, inc.
3.
b) Licitud. Cabe expresar este requisito con una negacin: la
prestacin no puede consistir en un hecho ilcito (como si
Daniel promete a Andrs matar a Nazario por un precio).
A diferencia de la imposibilidad jurdica, aqu no juega un
obstculo legal, sino directamente un comportamiento
contrario a la ley; en aquel caso el hecho est impedido, en
ste, est sancionado (Atilio Anbal Alterini, Oscar Jos
Ameal y Roberto M. Lpez Cabana)
13
. Arts. V, 140, inc. 3,
219, inc. 4.
c) Determinabilidad. Es menester que el comportamiento del
deudor recaiga sobre algo concreto. Este algo puede estar

10
pp. 143 y 144.
11
pp. 144 y 145.
12
Alterini, Atilio Anbal; Ameal, Oscar Jos y Lpez Cabana, Roberto
M., op. cit., p. 54.
13
M., op. cit., p. 55.
50
determinado ab initio, pero basta con que sea
determinable, en tiempo anterior o simultneo al del
cumplimiento.
La obligacin de dar cosa cierta plantea un ejemplo de
prestacin determinada; en la de dar cosa incierta, en
cambio, es indeterminada, pero determinable por medio de
la eleccin (art. 1143).
Ahora bien. La prestacin puede ser determinable aunque
el objeto no exista aun materialmente; es el caso de la
venta de cosa futura (ejemplo, una cosecha), en que la
prestacin depende de un hecho condicionante suspensivo:
o que puedan existir (arts. 1409 y 1532) (Atilio Anbal
Alterini, Oscar Jos Ameal y Roberto M. Lpez Cabana)
14
.
Art. 1545.
d) Patrimonialidad. Aqu ingresamos al polmico tema de la
patrimonialidad de la obligacin.
En la legislacin peruana la patrimonialidad de la prestacin
no es requerida directamente por ninguna norma relativa al
derecho de obligaciones. Pero a partir de una interpretacin
sistemtica, en especial de la parte relativa a los contratos,
la fuente ms importante de las obligaciones, concluimos
que la patrimonialidad debe estar presente en la prestacin
(arts. 1351 y 1402) (Felipe Osterling Parodi y Mario
Castillo Freyre)
15
.
Borda dice que la cuestin se aclara distinguiendo entre la
prestacin u objeto de la obligacin, que siempre debe
tener contenido patrimonial y el inters protegido, que
puede ser humano, cultural, cientfico, moral; basta que sea
digno de tutela. Pero la prestacin en s debe ser siempre
susceptible de valoracin econmica porque de lo contrario
no sera posible la ejecucin del patrimonio del deudor
16
.
La idea ha sido expresada con claridad en el art. 1174 del
Cdigo civil italiano de 1942
17

La causa.
La palabra causa tiene en el derecho dos acepciones diferentes:
a) Designa a veces, la fuente de las obligaciones, o sea, los
presupuestos de hechos de los cuales derivan las
obligaciones legales: contratos, hechos ilcitos, etc.
b) Otras veces, en cambio, es empleada en el sentido de causa
final significa el fin que las partes se propusieron al
contratar.
Es este segundo significado el que ahora nos interesa. Y es
precisamente respecto de l que se ha trabado un
interesantsimo debate doctrinario:
1. Doctrina clsica:
Fue desarrollada por Domat. Su concepcin de la causa es
definidamente objetiva: la causa es el fin del acto jurdico;
cuando se habla de fin, no debe creerse que se trata de los
mviles personales y psicolgicos de cada contratante, sino de
los elementos materiales que existen en todo contrato; por
consiguiente, en los contratos sinalagmticos, la causa de la
obligacin de cada una de las partes es la contraprestacin de la
otra. As, por ejemplo, en la compraventa, la causa de la
obligacin contrada por el vendedor, es el precio que recibir;
mientras que para el comprador, la causa es la cosa que
adquiere. En los actos a ttulo gratuito es el animus donandi, o

14
M., op. cit., p. 55.
15
p. 163.
16
Borda, Guillermo A., op. cit., p. 23.
17
Art. 1174 del Cdigo civil italiano de 1942.- Carcter patrimonial
de la prestacin.- La prestacin que constituye objeto de la
obligacin debe ser susceptible de valoracin econmica y debe
corresponder a un inters, aun cuando no sea patrimonial, del
acreedor.
intencin de beneficiar al que recibe la liberalidad. Faltara la
causa si no existe contraprestacin o si no hay animus donandi.
2. Tesis anticausalista
A partir de un clebre artculo publicado en Blgica por Ernst, la
teora de la causa sufri rudos ataques de parte de los ms
ilustres juristas. Planiol la impugn por falsa e intil.
Es falsa, sostiene, porque existe una imposibilidad lgica de que
en un contrato sinalagmtico, una obligacin sea la causa de la
obligacin de la contraparte. Las dos nacen al mismo tiempo.
Ahora bien: no es posible que un efecto y su causa sean
exactamente contemporneos; el fenmeno de la causa mutua
es incomprensible.
Es intil, porque esta nocin de causa se confunde con la de
objeto; y, particularmente, la causa ilcita no parece ser otra
cosa que el objeto ilcito.
Finalmente, en materia de actos gratuitos, el animus donandi,
considerado de una manera abstracta y con independencia de
los motivos verdaderos que inspiraron el acto, resulta de una
nocin vaca de todo sentido.
3. Doctrina moderna
Si la fuerza obligatoria de los actos jurdicos se hace residir
exclusivamente en la voluntad de los otorgantes, es claro que la
idea de causa resulta intil: basta el acto volitivo para explicar la
obligacin. Pero esta concepcin es estrecha, cuando no falsa.
La tutela jurdica no se brinda a una voluntad cualquiera, vaca e
incolora, sino a aquella que tiene un contenido socialmente
valioso. La sola voluntad, escindida de un inters plausible que
la determine, no es justificacin suficiente de la validez del acto
jurdico, puesto que es un fin en s misma. Quien promete,
dispone, renuncia, acepta, no tiende pura y simplemente a
despojarse de un bien, transmitirlo, sino que mira a alcanzar
una de las finalidades prcticas tpicas que rigen la circulacin
de los bienes y la prestacin de los servicios en la vida de
relacin. El acto volitivo, para ser fuente de derechos y
obligaciones, debe estar orientado a una finalidad til del punto
de vista social; en otras palabras, debe tener una causa o razn
de ser suficiente. La idea de justicia toma as el lugar que le
corresponde en las relaciones contractuales. Y precisamente,
donde ms fecunda se ha mostrado la nocin de causa, es
sirviendo al ideal de justicia y moralidad en el derecho.
Segn la doctrina ms difundida, causa es el fin inmediato y
determinante que han tenido en mira las partes al contratar, es
la razn directa y concreta de la celebracin del acto, y
precisamente por ello resalta para la contraparte, que no puede
ignorarla. En los contratos onerosos, la causa para cada uno de
los contratantes ser la contraprestacin del otro, integrada por
todos los elementos que han sido determinantes del
consentimiento. En los actos gratuitos, la causa ser el
propsito de beneficiar a un amigo o pariente, a alguien con
quien se mantiene una deuda de gratitud, o simplemente a un
extrao; o bien el deseo de crear una institucin benfica o de
ayudar a las existentes. No se trata ya del animus donandi,
abstracto y vaco, de la doctrina clsica, sino de los motivos
concretos que inspiraron la liberalidad.
Distincin con los motivos. Es necesario no confundir la causa
con los motivos que han impulsado a contratar.
La causa es el fin inmediato, concreto y directo que ha
determinado la celebracin del acto.
Los motivos son los mviles indirectos o remotos, que no se
vinculan necesariamente con el acto. As, por ejemplo, en un
contrato de compraventa de un inmueble, la causa para el
vendedor es el precio que ha de recibir; si ha realizado la
operacin con el nimo de costearse un viaje a Europa, ste
sera un simple motivo que no afecta en nada el acto. Estos
motivos, por ser subjetivos e internos, contingentes, variables y
51
mltiples, son imponderables y, por lo tanto, resultan
jurdicamente intrascendentes.
Es claro que un motivo puede ser elevado a la categora de
causa, si expresamente se le da tal jerarqua en el acto o si la
otra parte saba que el acto no tena otro fundamento que l.
Un ejemplo, ya clsico, lo demuestra claramente: la compra de
un revlver se hace en vista de adquirir el arma. La causa es
lcita, aunque el mvil sea matar a un tercero. Pero si el
vendedor saba que el revlver se compraba con el fin de
cometer un crimen, debe estimarse que la causa misma del
contrato es inmoral.
4. Falta de causa y falsa causa
Importando la causa un requisito esencial de los actos jurdicos,
la falta de ella implica la anulacin del acto.
En teora se ha pretendido distinguir la falta de causa de la falsa
causa. Pero es evidente que ambas hiptesis se confunden.
Cuando una persona contrae una obligacin en virtud de una
determinada causa y luego resulta que sta no existe, falta la
causa; y ste es, precisamente, un caso tpico de falsa causa.
No se puede concebir que falte la causa sin vincular ese hecho
con un error, que hizo creer en la existencia de algo que en
verdad no exista. Un compromiso sin causa, dice Colmet de
Santerre sera un acto de locura.
Sin embargo, puede ocurrir que en el ttulo de la obligacin se
exprese una causa que no es la verdadera; s sta existe y es
lcita, la obligacin es siempre vlida. Lo que interesa en
definitiva, es la causa real, no la aparente. Esta cuestin se
vincula con el problema de la simulacin.
5. Actos abstractos:
En ciertos casos, por razones de seguridad jurdica, las partes
tienen inters en que una declaracin de voluntad tenga validez
por s, con independencia de la existencia de la causa. Tal es el
caso de los ttulos al portador. Para que stos puedan
desempear eficazmente su funcin econmica, es necesario
reconocerles validez por s mismos; de ah que el firmante de un
cheque o un pagar no puede oponer a los terceros, que han
venido a entrar en posesin del documento, una excepcin
fundada en la falta de la causa. Por voluntad de los otorgantes,
esas obligaciones quedan desvinculadas de su causa; slo as
pueden servir como medio de pago, en cierta manera asimilable
al dinero, que tienen en la prctica de los negocios.
Pero no ha de creerse que estos actos abstractos carezcan de
causa; por el contrario, la tienen, como debe tenerla
necesariamente todo acto jurdico, slo que la excepcin de
falta de causa no puede ser opuesta a terceros, aunque s puede
serlo entre los otorgantes originales. Si, por ejemplo, una
persona otorga un pagar a un tercero, creyndose deudor de
l, cuando en realidad no lo es, la obligacin carece de causa y
el firmante puede negarse a pagarla; y si el documento hubiera
sido negociado y hubiera tenido que pagarlo el firmante a un
tercero (contra quien no tiene excepciones) podra repetir su
importe del acreedor originario (Guillermo A. Borda)
18
.
CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES
Cuando alguien realiza una prestacin con el propsito de
satisfacer un deber de conciencia, sera escandaloso que el
derecho le proporcionara el medio de recobrar lo que ha
entregado, desde lo que ha hecho, lo ha hecho con
conocimiento de causa y con plena voluntad y libertad.
Saleilles.
Introduccin.
La clasificacin de las obligaciones tiene considerable
importancia, porque segn su clase producen efectos
particulares caractersticos.

18
Borda, Guillermo A., op. cit., pp. 26-33.
Se clasifican las obligaciones de muy diversa manera, segn el
punto de vista que se adopte. Veamos:
Por su fuente.
La obligacin slo puede emanar de la voluntad o de la ley.
La voluntad es fuente de la obligacin cuando ella as se
manifiesta. Por ejemplo, en un contrato de compraventa (art.
1529) la obligacin del vendedor de transferir el bien emana
de una manifestacin de su voluntad y, a su turno, la obligacin
del comprador de pagar un precio, tambin emana de esa
manifestacin. En el contrato de donacin (art. 1621), ste
surge porque el donante se obliga, voluntariamente, a transferir
en forma gratuita al donatario la propiedad de un bien. En la
promesa unilatera1 (art. 1956), el promitente queda obligado,
por su sola declaracin de voluntad, a cumplir una determinada
prestacin en favor de otra persona. En los testamentos (art.
686), quien otorga sus disposiciones de ltima voluntad lo
debe hacer espontneamente, pero las obligaciones que se
generan despus del fallecimiento del testador obedecen a
dicha voluntad. Vemos pues cmo, en todos estos casos, es la
voluntad la fuente de la obligacin.
La otra fuente es la ley. Cuando una persona causa un dao a
otra, por dolo o por culpa (art. 1969), o mediante la utilizacin
de un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa (art. 1970) y queda obligado a
indemnizar, lo est porque as lo ordena la ley. Es al tiempo en
que se origina el dao, que el victimario queda obligado a
resarcir a la vctima. Pero esta obligacin no nace de la
voluntad. Obedece a un mandato legal. Lo mismo ocurre, por
ejemplo, cuando la ley ordena que se deben alimentos
recprocamente los cnyuges, los ascendientes y descendientes,
y los hermanos (art. 474). En estos casos, con prescindencia de
la voluntad, basta el hecho del matrimonio, de las relaciones de
filiacin o de las fraternas, para que exista la obligacin legal de
prestar alimentos. Aqu en nada influye la voluntad.
En muchos otros casos, desde luego, pueden presentarse
simultneamente como fuentes de las obligaciones, la voluntad
y la ley. Por ejemplo, en las obligaciones que surgen de la
medianera (art. 994), es evidente que interviene la voluntad,
para construir una pared medianera, pero que luego es la ley la
que establece las obligaciones emergentes de dicha medianera.
Siguiendo con el raciocinio, podramos agregar que, en los
propios contratos, stos se celebran por acuerdo entre las
partes, es decir, por voluntad de los contratantes, pero que
muchas de las consecuencias jurdicas que emanan de esa
relacin obligacional estn previstas por la ley (Felipe Osterling
Parodi y Mario Castillo Freyre)
19
.
Por la naturaleza de la prestacin.
Aqu ingresamos a una clasificacin clsica. Las obligaciones
pueden ser de dar, de hacer o de no hacer.
Las obligaciones de dar consisten en la entrega de un bien, las
de hacer, en la ejecucin de un hecho; y las de no hacer, en una
abstencin.
Las dos primeras son llamadas positivas, pues consisten en una
accin. Las de no hacer son denominadas negativas, pues
consisten en una omisin.
Cabe formular dos aclaraciones. En primer trmino, que en las
obligaciones de dar tambin podra haber un hacer, que
consistira en la entrega del bien. Y que en las obligaciones de
hacer puede existir un dar o un entregar. En efecto, ciertas
obligaciones de hacer son inmateriales, se realizan con la
ejecucin de un hecho que consiste, simplemente, en la
actividad del sujeto, pero que no se traduce, luego, en la
entrega de un bien; por ejemplo, cuando un abogado se obliga

19
Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tomo I, pp. 204 y
205.
52
a defender un juicio, de palabra ante los tribunales, cumple la
prestacin despus de rendido el informe oral. Pero hay casos
en que las obligaciones de hacer se traducen en la entrega de
un bien. Por ejemplo, si Pedro celebra con Juan un contrato
destinado a que este ltimo pinte un cuadro o esculpa una
estatua, la obligacin es de hacer, porque lo que persigue el
acreedor es la actividad del deudor, a travs de su industria,
arte o cualidades personales. Pero esta obligacin de hacer slo
ser cumplida por el deudor cuando entregue esa obra de arte,
sea el cuadro o la escultura, a su acreedor. Esto es, cuando Juan
cumpla cabal e ntegramente la prestacin.
Lo anterior explica por qu la ley faculta al acreedor a exigir la
ejecucin forzada del hecho prometido, a no ser que sea
necesario para ello emplear violencia contra la persona del
deudor. La ejecucin forzada no tiene cabida en el
cumplimiento de hechos inmateriales. Por ejemplo, si Pedro
contrata a Juan, cantante de fama, para que acte en un
concierto, y este ltimo se rehsa a hacerlo, entonces Pedro no
podr ejecutar forzadamente la obligacin. Tendr que
conformarse, por ser una obligacin intuitu personae, con exigir
la indemnizacin de daos y perjuicios por la inejecucin de la
obligacin. Sin embargo, si el pintor o escultor, antes
mencionados, cumple con pintar el cuadro o con esculpir la
estatua, pero rehsa entregarla, entonces la obligacin de hacer
podr ejecutarse forzadamente. Nos referimos, desde luego, a
la etapa final de la obligacin, pues nadie podra exigir
forzadamente al artista pintar el cuadro o esculpir la estatua.
Las obligaciones de dar, a su turno, se clasifican en obligaciones
de dar bienes ciertos y obligaciones de dar bienes inciertos.
A su vez, los bienes inciertos se clasifican en la forma siguiente:
a) De dar un bien incierto dentro del gnero o de la especie.
Por ejemplo, la obligacin de entregar un caballo, o la
obligacin de entregar un caballo de carrera. En estos casos
debe practicarse una eleccin, bien sea por el deudor, por el
acreedor, por un tercero (art. 1143) o por el juez (art.
1144). Pero, tratndose de una obligacin de gnero o de
especie, el deudor, antes de la individualizacin del bien, no
podra eximirse de la entrega invocando la prdida sin su
culpa. Para ello tendra que perecer todo el gnero o la
especie. Pero esto es muy improbable, prcticamente
imposible. Ya los romanos decan, en este sentido, que el
gnero nunca perece.
b) De dar un bien incierto entre bienes determinados. Son las
llamadas obligaciones unum de certis. En este caso la
eleccin se debe practicar entre bienes determinados o
determinables. Por ello, si luego de contrada la obligacin,
y antes de la eleccin, todos perecen sin culpa del deudor,
ste no es responsable. Sera el caso, por ejemplo, del
deudor que se obliga a entregar uno de los caballos de su
propiedad que corre en el hipdromo de Porongoche. Pero
ocurre que entre el da en que se contrae la obligacin y el
da en que debe practicarse la eleccin, una epidemia
determina que todos los caballos perezcan. En este caso no
habra qu elegir, pero indudablemente el deudor no
tendra responsabilidad alguna.
c) De dar bienes, respecto de los cuales existen muchos, y que
son fungibles entre ellos. Por ejemplo, entregar cien cajas
de cerveza marca Mistiana, de una docena de botellas por
caja, y de botellas de setecientos cincuenta mililitros cada
una. Aqu el deudor, al azar, entrega cualesquiera cien cajas,
en la medida en que correspondan a la marca, cantidad y
contenido que hubieren sido convenidos. Hay, sin duda, una
eleccin por el deudor. Pero la palabra eleccin se emplea
en este caso en sentido vulgar y no jurdico, porque al
acreedor le es indiferente que se trate de unas botellas u
otras, en la medida en que renan las caractersticas
previstas en el contrato y se encuentren en buen estado.
Caso diferente sera si el deudor, simplemente, asume la
obligacin de entregar cien cajas de cerveza. En este caso si
cabe una eleccin en el sentido jurdico de la palabra,
porque hay distintas marcas de cerveza, diferentes
calidades, diversos contenidos en cuanto a sus envases, etc.
d) De dar sumas de dinero. Aqu hay incertidumbre respecto a
la denominacin, serie y numeracin de los billetes que el
deudor deba entregar al acreedor. Tiene pues el deudor que
practicar una eleccin. Pero esta eleccin tambin se
verifica en el sentido vulgar de la palabra, no jurdico, pues
al acreedor le es indiferente, usualmente, la denominacin
de los billetes, y totalmente indiferente su serie y
numeracin en la medida en que no sean falsos (Felipe
Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)
20
.
Por la pluralidad de objetos.
En este caso las obligaciones se clasifican en conjuntivas,
alternativas y facultativas.
Son conjuntivas aquellas obligaciones con pluralidad de
prestaciones en las que el deudor tiene que cumplir todas ellas.
Las obligaciones conjuntivas no presentan particularidad
alguna: el deudor debe cumplir todas las prestaciones
prometidas, como si se tratase de obligaciones independientes
y distintas. Por ejemplo, la obligacin de dar el inmueble
ubicado en tal lugar y el automvil de tal modelo, con placa de
rodaje y nmero de motor determinados.
Las obligaciones conjuntivas pueden versar, sin duda, sobre
prestaciones de dar -bienes ciertos o inciertos-, de hacer o de
no hacer.
En principio, es indiferente para el cumplimiento de las dems
prestaciones, que una de ellas sea nula o imposible. El deudor
tendr que cumplir con las dems. Sin embargo, este principio
general admite excepciones. Estas excepciones se presentan
cuando las prestaciones estn vinculadas entre ellas. Por
ejemplo, si una persona contrata a una agencia de viajes para
que le obtenga pasajes en avin, le renueve el pasaporte y le
reserve un hotel en Cusco, si la agencia no logra adquirir los
pasajes, las otras dos prestaciones careceran de utilidad para el
acreedor. En este caso se tratara de prestaciones que, dentro
de la obligacin conjuntiva, tienen tal naturaleza que la
imposibilidad de una de ellas determina la inutilidad de las
dems.
La obligacin es alternativa cuando existen diversas
prestaciones, pero el deudor debe cumplir por completo
solamente una de ellas. Se trata de obligaciones disjuntas, en
las que se debe practicar una eleccin, bien por el deudor, bien
por el acreedor, por un tercero o por el juez. En cuanto a su
naturaleza, desde luego, estas prestaciones tambin pueden ser
de dar -bien cierto o incierto-, de hacer o de no hacer.
La obligacin, en fin, puede ser facultativa. En este caso ella
tiene por objeto una sola prestacin, pero se otorga al deudor
la facultad de sustituir, para los efectos del pago, esa prestacin
por otra. La primera es la prestacin principal; la segunda es la
accesoria. La primera est in obligatione, mientras la segunda
est in facultate solutionis. Tambin en este caso ambas
prestaciones pueden ser de dar -bien cierto o incierto-, de hacer
o de no hacer (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)
21
.

20
pp. 206-208.
21
pp. 209 y 210.
53
Por la pluralidad de sujetos.
En esta clasificacin se ingresa al complejo tema de las
obligaciones divisibles e indivisibles y mancomunadas y
solidarias.
Cuando en la relacin obligacional existe un solo deudor y un
solo acreedor, la clasificacin que antecede no se aplica. Es
verdad que en este caso podemos determinar si la obligacin es
divisible o indivisible, pero ello en nada altera la naturaleza
jurdica de la relacin obligacional. En efecto, existiendo un solo
deudor y un solo acreedor, el primero, y nicamente el primero,
tendr que cumplir el ntegro de la prestacin con el acreedor.
Es pues indiferente que la prestacin sea divisible o indivisible.
La nica consecuencia -ajena desde luego a la doctrina de la
divisibilidad e indivisibilidad- es que si la prestacin es divisible,
el deudor, si el acreedor as lo acepta, podr cumplirla por
partes. Si fuera indivisible, tendr que cumplirla de una sola vez
e ntegramente.
El problema surge cuando hay pluralidad de sujetos, sean
pasivos o activos, esto cuando hay pluralidad de deudores o de
acreedores o, simultneamente, en una misma relacin
obligacional, pluralidad de deudores y de acreedores.
En estos casos inevitablemente, ineludiblemente, debemos
ingresar a la aplicacin de los preceptos legales sobre la
divisibilidad e indivisibilidad y sobre la mancomunidad y
solidaridad.
En efecto, basta que en una relacin obligatoria exista un
acreedor y dos deudores, o dos acreedores y un deudor, o dos
deudores y dos acreedores, para que necesariamente nos
ubiquemos en el campo de las obligaciones divisibles e
indivisibles y mancomunadas y solidarias.
En el primer caso tendremos que analizar si la prestacin es
divisible o indivisible y si los codeudores se han obligado
mancomunada o solidariamente. En el segundo caso, tambin
deber definirse la naturaleza jurdica de la prestacin, esto es,
si ella es divisible e indivisible, y analizarse si los coacreedores
se han obligado mancomunada o solidariamente. Y en el tercer
caso, al igual que en los anteriores, deberemos determinar la
divisibilidad o indivisibilidad de la prestacin, y luego si los
codeudores se han obligado mancomunada o solidariamente y
si los coacreedores, a su turno, se han obligado mancomunada
o solidariamente.
La divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin responde a la
naturaleza de la prestacin. La mancomunidad o solidaridad, a
la forma de obligarse.
Son obligaciones divisibles aquellas en que cada uno de los
acreedores slo puede pedir la satisfaccin de la parte del
crdito que le corresponde, en tanto que cada uno de los
deudores nicamente se encuentra obligado a pagar su parte
de la deuda.
Son obligaciones indivisibles, cuando no resultan susceptibles
de divisin o de cumplimiento parcial por mandato de la ley,
por la naturaleza de la prestacin o por el modo en que fue
considerada al constituirse.
Las obligaciones mancomunadas, por su parte, se rigen por las
reglas de las obligaciones divisibles.
Las obligaciones son solidarias, a su vez, cuando la prestacin
debida por varios deudores o a varios acreedores puede ser
ntegramente exigida a cualquiera de ellos o por cualquiera de
ellos.
En consecuencia, cuando hay pluralidad de sujetos en la
relacin obligacional, sta, en cuanto a la naturaleza de la
prestacin, ser de dar, de hacer o de no hacer, y podr ser
conjuntiva, alternativa o facultativa. Pero necesariamente ser
divisible y mancomunada, indivisible y mancomunada, divisible
y solidaria o indivisible y solidaria.
Si la obligacin es divisible y mancomunada, se aplicarn las
reglas de la divisibilidad.
Si la obligacin es divisible y solidaria, se aplicarn las reglas de
la solidaridad.
Si la obligacin es indivisible y mancomunada, se aplicarn las
reglas de la indivisibilidad.
Y si la obligacin es indivisible y solidaria, se aplicarn las reglas
de la solidaridad y, adicionalmente, la norma que prev que la
indivisibilidad tambin opera respecto de los herederos del
acreedor o del deudor, con las reservas que oportunamente
expresaremos.
De aqu se deduce fcilmente que la obligacin ms benigna
para los codeudores es aquella en que la prestacin es divisible
y ellos se han obligado mancomunadamente. Y que la
obligacin ms severa para tales codeudores, es cuando lo son
de prestacin indivisible y se han obligado solidariamente. En el
primer caso, las garantas del acreedor pueden ser dbiles. En el
segundo, muy robustas (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo
Freyre)
22
.
Por su independencia.
En esta hiptesis las obligaciones se clasifican en principales y
accesorias.
Aqu compartimos el criterio de Borda, cuando seala que la
caracterstica de principal o de accesoria de una obligacin
puede referirse a su objeto o a las personas obligadas.
La obligacin es principal, en cuanto a su objeto, cuando tiene
existencia propia, no dependiente de otra relacin obligacional.
Por ejemplo, las obligaciones que surgen de un contrato de
compraventa, en que el vendedor debe entregar la cosa y el
comprador pagar el precio.
Las obligaciones son accesorias, cuando su existencia depende
de una obligacin principal. Por ejemplo, el art. 1345 dispone
que la nulidad de la clusula penal -cuyo carcter accesorio es
evidente- no origina la de la obligacin principal.
En cuanto a las personas obligadas, la obligacin principal est
constituida por lo que tiene el deudor con su acreedor, y la
accesoria, por ejemplo, sera lo contrado por un fiador con el
propsito de garantizar esa obligacin. En caso que la obligacin
principal fuera nula, ella acarreara, como consecuencia
inevitable, la nulidad de la accesoria. A su turno, si la accesoria
fuera nula, esto es la fianza, la obligacin principal subsistira
plenamente (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)
23
.
Por ser puras o modales.
Las modalidades son maneras especiales de ser de la obligacin
que modifican o alteran sus efectos normales.
En este sentido son modalidades la condicin, el plazo, el modo,
la indivisibilidad, la solidaridad, la alternativa, la clusula penal.
Pero, generalmente, se entiende por obligaciones sujetas a
modalidad las que lo estn a una condicin, un plazo o un
modo.
La regla general es que las obligaciones produzcan sus efectos
de inmediato, sin limitaciones o restricciones. La intencin de
las partes ser obtener inmediatamente los beneficios de la
obligacin. La obligacin, entonces, es pura y simple.
Excepcionalmente, estos efectos normales no se producen por
la introduccin de ciertas clusulas que son las modalidades,
que subordinan al hecho que las constituye el nacimiento o
extincin de la obligacin, el ejercicio de los derechos que
confiere al acreedor o imponen una determinada manera de
cumplirla.

22
pp. 210-212.
23
p. 213.
54
Las modalidades son, en suma, ciertas clusulas que se
introducen en la obligacin y que modifican sus efectos desde el
punto de vista de su existencia, de su ejercicio, de su extincin
(Ramn Meza Barros)
24
.
Por agotarse instantneamente con el cumplimiento de una
prestacin o ser duraderas.
Hay obligaciones que se agotan de manera instantnea con el
cumplimiento de una prestacin; por ejemplo, si en un contrato
de compraventa se pacta la entrega inmediata del bien y del
precio, con el cumplimiento de estas dos prestaciones se
extingue la relacin obligatoria.
Las obligaciones son duraderas, cuando la relacin obligacional
discurre a travs del tiempo; por ejemplo, un contrato de
arrendamiento que se estipule por el plazo de cinco aos, en
que el arrendatario est obligado a pagar, mes a mes, la merced
conductiva, sera una obligacin de prestaciones peridicas. Si
el deudor se obliga a entregar al acreedor una cantidad de cosas
parcialmente, en distintos momentos, durante un lapso
determinado, sera una obligacin duradera.
A su vez, las obligaciones duraderas pueden ser de duracin
continuada, por ejemplo, la empresa del agua suministra
permanentemente el lquido elemento a sus clientes, sin
solucin de continuidad, con la obligacin de estos ltimos de
pagar peridicamente los recibos que correspondan (Felipe
Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)
25
.
Por ser obligaciones de naturaleza u obligaciones
monetarias.
Aqu adoptamos la interesante clasificacin de Malaurie y
Ayns.
Cuando la obligacin de naturaleza se incumple, por dolo o
culpa del deudor, ella se transforma en una obligacin
monetaria. Esto no ocurre en el caso de las obligaciones
monetarias, en las que no opera tal transformacin y slo
procede su ejecucin forzada.
Otra diferencia importante, entre ambas clases de obligacin,
est dada por su envilecimiento. Cuando la obligacin es de
naturaleza, es decir, cuando debe restituirse el valor de una
prestacin, se calcula la que tenga el da del pago, salvo
disposicin legal diferente o pacto en contrario, conforme a lo
previsto por el art. 1236. En las obligaciones monetarias no
ocurre lo mismo. El acreedor, salvo pacto valorista, no podr
exigir el pago de una deuda contrada en moneda nacional, en
moneda distinta, ni en cantidad diferente al monto nominal
originalmente pactado, segn lo dispuesto por el art. 1234. En
este caso es el acreedor el que soporta la devaluacin de la
moneda (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)
26
.
Por ser obligaciones de resultado y de medios.
En la obligacin de resultado el deudor se compromete al
cumplimiento de un determinado objetivo, consecuencia o
resultado (opus).
Por ejemplo, en el contrato de compraventa el vendedor se
obliga a entregar la cosa, y el comprador a entregar el precio
pactado.
En la obligacin de medios el deudor slo compromete una
actividad diligente, que tiende al logro de cierto resultado
esperado, pero sin asegurar que ste se produzca.
Por ejemplo, un abogado se obliga a defender a su cliente en un
juicio mediante las actuaciones necesarias para lograr un
resultado positivo, pero nunca puede prometer tilmente ganar

24
Meza Barros, Ramn, op. cit., p. 63.
25
p. 214.
26
p. 215.
el pleito (resultado), porque ello tambin depende de
imponderables que escapan a su control.
Es diferente la produccin de un resultado de su eficacia: puede
ocurrir que un deudor se comprometa a realizar una obra sin
garantizar su eficacia, de modo que cumpla la obligacin
produciendo algn resultado, aunque ste sea deficiente; por
ejemplo, si se obliga nicamente a realizar una excavacin para
extraer petrleo, cumple cuando el lquido comienza a surgir,
aunque fluya en cantidad escasa.
El distingo entre las obligaciones de resultado y las de medios
no es ontolgico.
Estos medios en s mismos de alguna manera constituyen
resultados: cuando un mdico encara cierto tratamiento y
prescribe un remedio, esta prescripcin es uno de los resultados
de su obligacin, aunque slo acte como un medio para el
logro final, que es el tratamiento considerado integralmente.
Pero lo cierto es que el objeto de la obligacin es distinto en
ambos casos: en las obligaciones de resultado el acreedor tiene
la expectativa de obtener algo concreto, en tanto en las de
medios slo aspira a cierta actividad del deudor que no le ha
prometido nada preciso, y su deber se agota en la actividad
misma.
De all que, por ejemplo, no tiene ninguna virtualidad que el
vendedor realice todos los actos preparatorios de la tradicin
de la cosa, si no la lleva efectivamente a cabo, porque su
obligacin es de resultado y consiste en esa entrega; y, en
cambio, al mdico le basta con revisar al enfermo y recetarle lo
adecuado segn las reglas del arte de curar, para cumplir su
obligacin de medios.
El distingo entre obligaciones de medios y de resultado tiene
trascendencia, siquiera como elemento ordenador conceptual
(Alterini, Atilio Anbal, Ameal, Oscar Jos y Lpez Cabana,
Roberto M.)
27
.
Por su exigibilidad.
En este ltimo caso, las obligaciones pueden clasificarse en
civiles y naturales.
Afirma Pothier, que se llama obligacin civil a aquella que es un
lazo de derecho, vinculum iuris, y que da a aquel respecto a
quien se ha contratado, el derecho de exigir en justicia lo que
en ella se halla contenido. A su turno, se llama obligacin
natural a aquella que, en el fondo del honor y de la conciencia,
obliga a aquel que la ha contratado al cumplimiento de lo que
en ella se halla contenido.
El Cdigo slo contiene dos normas que podran inscribirse en la
categora de obligaciones naturales. El art. 1275, cuando
establece que no hay repeticin de lo pagado en virtud de una
deuda prescrita. Y el art. 1943, cuando dispone que quien paga
voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no
autorizados, no puede solicitar su repeticin.
En el caso de la prescripcin, la obligacin nace como civil,
plenamente vlida, pero al carecer de accin no es exigible.
Entonces ya no estamos ante una obligacin, ni civil, ni natural,
ni de ninguna otra naturaleza, pues si no existe exigibilidad es
porque el vnculo jurdico ha desaparecido. Y si no existe vnculo
jurdico, tampoco existe obligacin. Lo que queda es un deber
jurdico con contenido patrimonial, que quien tuvo la condicin
de deudor puede cumplir o no. Ello depender, exclusiva y
soberanamente, de su voluntad. Si cumple lo hace porque sus
sentimientos ntimos lo impulsan a ello, porque existe un deber
moral, un deber de conciencia, que quiere satisfacer. Y por eso
la ley le veda la posibilidad de exigir la restitucin de lo pagado.
Algo similar ocurre con el juego y la apuesta no autorizados. En
este caso, a diferencia de la prescripcin, nunca naci

27
M., op. cit., pp. 498-501.
55
obligacin alguna, ni civil, ni natural, ni de otras caractersticas.
No hay vnculo jurdico entre las partes y por ello no existe el
requisito de la exigibilidad. Tal relacin slo origina un deber -
muy distinto por cierto de la obligacin- con contenido
patrimonial, que una persona -a quien no podemos llamar
deudora, porque nunca lo fue- satisface respecto a otra,
cumpliendo, al igual que en el caso de la obligacin prescrita,
con un imperativo de su conciencia. Por eso, como cuando se
paga una obligacin prescrita, no se puede repetir. Y aadimos
que nada tiene de ilcito el juego y la apuesta no autorizados,
pero no prohibidos por la ley. Se trata de actos lcitos que
carecen de accin. Por eso, justamente, se impide exigir la
restitucin de lo pagado. Y por eso, cuando se paga, se
responde a un deber ntimo.
Con esto terminan, en nuestra ley civil, las situaciones jurdicas
que la doctrina tradicional denomina obligaciones naturales.
Situaciones similares son las que generan los llamados deberes
morales o de solidaridad social. A ellos, exactamente con esta
misma denominacin, se refiere el art. 1275.
En todos esos casos hay razones ticas, nimo de beneficencia,
muestras de gratitud o como quiera llamrsele, pero no existe
obligacin alguna, ni civil ni natural.
Cmo se juzgan los deberes morales y de solidaridad social?
Por las circunstancias de cada caso concreto.
Vamos a ubicarnos, para ilustrar situaciones, en los extremos.
Dice el art. 1223, in fine, que quien recibi en pago bienes que
se consumen por el uso o dinero de quien no poda pagar, slo
est obligado a devolver lo que no hubiese consumido o
gastado. Hasta aqu su obligacin, y sin duda de carcter civil.
Pero si restituye lo que hubiese consumido o gastado, entonces
estara cumpliendo con un deber moral no con una obligacin
civil ni natural y, conforme al art. 1275, no podra repetir. Y
como ste existen decenas de casos en nuestra ley civil.
Al otro extremo, si una persona alimenta a un msero que
padece de hambre, y con quien no lo une vnculo alguno, ni
siquiera de amistad, tambin est cumpliendo con un deber
moral o con un imperativo de solidaridad social. La ley, por
tanto, le impide repetir lo pagado. De qu obligacin
podramos hablar en este caso?
La gama de los deberes morales o de solidaridad social puede
remontarse hasta el infinito. Ellos impregnan al derecho de un
concepto tico y por eso elogiamos, sin reservas, los preceptos
que los consagran.
Estas situaciones prcticamente se confunden con las que
generan las denominadas obligaciones naturales, que, por
esas razones, deben pertenecer a una casta en vas de
extincin.
Saleilles expresa: Cuando alguien realiza una prestacin con el
propsito de satisfacer un deber de conciencia, sera
escandaloso que el derecho le proporcionara el medio de
recobrar lo que ha entregado, desde que lo que ha hecho, lo ha
hecho con conocimiento de causa y con plena voluntad y
libertad (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)
28
.

28
pp. 219-254.
57

EL ERROR EN LOS CONTRATOS (JUSTIFICACIONES IMPURAS PARA LA
MODIFICACIN DE LAS REGLAS DE ANULACIN)

1. INTRODUCCIN
Las personas comenten errores. Y muy seguido. Las
condiciones que posibilitan la existencia de equvocos son muy
diversas: desde falta de informacin o capacidad para
evaluar las diferentes opciones di sponi bl es hasta
i nterferenci as i rraci onal es produci das por
manipulaciones en la forma de presentar los datos que han de
ser evaluados en el proceso de toma de decisiones.
Desde una perspecti va econmi ca, una promesa
efectuada errneamente no garantiza la existencia de una
reasignacin eficiente de recursos
1
, en tanto que la falla del
promitente impide considerar, de manera apriorstica, que
aquel valora menos que la otra parte el recurso que est
transfiriendo (o, inversamente, que valora ms que la otra
parte el recurso que est adquiriendo). Desde una perspectiva
moral, por otro lado, una promesa efectuada errneamente no
ata de manera definitiva al promitente, en tanto que todo
compromi so con l os proyectos del promisario
2

admite
excusas cuando la condicin de fin en s mismo del primero
resulta en juego.
A pesar de que existen razones suficientes para justificar la
existencia de una regla legal que permita la anulacin de todo
contrato cel ebrado con error, sobre l a base de una seri e
de consi deraci ones formal es, entre l as que sobresal e
ntidamente la preocupacin por la seguridad jurdica
3
,

1
La justificacin econmica de la promesa no descansa en la
confianza que su destinatario tenga en ella, ni en los beneficios o
daos que este ltimo puede recibir o sufrir en caso de
cumplimiento o incumplimiento, respectivamente, pues nada
garantiza que los factores descritos (confianza, beneficio y
dao) estn presentes o que generen un desplazamiento de
recursos que hacia los usos alternativos ms productivos. Desde
una perspectiva liberal (welfare economics), la justificacin
econmica de la promesa descansa en el hecho que aquella
provoca la circulacin de recursos escasos y, por ende, asegura el
uso alternativo ms eficiente de dichos recursos. En tal sentido:
FANSWORTH, Allan. Contracts. New York: Aspen Publishers, 2004.
pp. 6 y 7.
2
La justificacin moral de la promesa no descansa en la confianza
que su destinatario tenga en ella, ni en los beneficios o daos que
este ltimo puede recibir o sufrir en caso de cumplimiento o
incumplimiento, respectivamente, pues los factores descritos, esto
es, confianza, beneficio y dao, pueden no presentarse. Por lo
dems, su relevancia depende de justamente del presupuesto en
discusin: es la promesa vinculante? Desde una perspectiva liberal,
la justificacin moral de la promesa ha de ser hallada en la decisin
libre de comprometerse a realizar una accin que facilite los
proyectos del promisario y, por tanto, que reconozca a este ltimo
como un fin en s mismo. En tal sentido: FRIED, Charles. Contract
as Promise. A Theory of Contractual Obligation. Cambridge-London:
Harvard University Press, 1981. pp. 11-13.
3
La frmula del Cdigo italiano es una conquista de la legislacin
actual desde el punto de vista prctico, ya que tiende a la
seguridad jurdica. La seguridad del acto jurdico es un aspecto
caracterstico de nuestros das. Una sociedad en la medida de lo
posible debe buscar la estabilidad del acto jurdico y es esa la
ciertos ordenamientos, entre los que se encuentra el
nuestro
4
, limitan notablemente la posibilidad de que el errans se
libere (a travs de la accin de anulacin) de la promesa
efectuada.
En las lneas que siguen intentar demostrar que el criterio
adoptado por el Cdigo Civil para permitir la anulacin de los
contratos celebrados con error es econmicamente ineficiente y
moralmente reprobable. A partir de ello, sugerir la adopcin de
un criterio alternativo, el cual, por lo dems, no es extrao al
Derecho comparado.
2. CAUSAS DE LAS EQUIVOCACIONES
Las personas se equivocan por muchas razones. He aqu
algunas de ellas. En primer lugar, las personas cometen
errores porque no tienen informacin relevante disponible.
Como quiera que el acceso a di cha i nformaci n es
generalmente costoso, las personas, dadas sus restricciones
dinerarias y temporales, normalmente no invierten lo suficiente
para adquirir la informacin que les permita tomar decisiones
racionales y eficientes. Esto ocurre, por ejemplo, cuando X
decide comprar un terreno para construir un edificio de diez
pisos, creyendo que las normas de zonificacin permiten tal
cosa, cuando en realidad dichas normas solo permiten construir
edificios de hasta cinco pisos. Descubierta la brecha entre la
realidad y la representacin mental de la misma, X se negar a
cumplir su promesa, consistente en pagar el precio, alegando
que no estuvo plenamente consciente de lo que haca al
momento de prometer.
En segundo lugar, las personas cometen errores porque no
estn preparadas para descifrar la informacin relevante
disponible o, por lo menos, porque no estn preparadas para
hacer tal cosa en lapsos relativamente cortos. Esto ocurre, por
ejemplo, cuando X, despus de un arduo da de trabajo, va a un
supermercado con la intencin de comprar una crema de
belleza que su esposa desea usar. Ante las innumerables filas
de cremas y otros artculos de belleza, X deci de comprar l a
crema A , si n entender el significado del trmino exfoliante.
Una vez entregada la crema a su destinataria, X recibe una
extensa y minuciosa explicacin acerca del significado de

razn que ha tenido el legislador italiano cuando exige que el
acto (sic) sea conocible por el otro agente. Con esto, lo que se est
buscando es limitar el rea de accin de error, de permitir que el
acto jurdico en la medida de lo posible se mantenga vlido y que
solo se declare nulo cuando el error ha sido cognoscible por el
otro agente. Son las palabras de Max Arias-Schreiber, uno de los
autores del cdigo vigente, en cita efectuada por Guillermo
Lohmann. Vese: Autores Varios. Cdigo Civil Comentado. Tomo I.
Lima: Gaceta Jurdica, 2003. p. 868.
4
El Cdigo Civil de 1984 ha recogido sustancialmente la
normatividad contenida en el Cdigo Civil italiano de 1942 en
materia contractual. Este ltimo cuerpo normativo consagr
positivamente la denominada teora de la confianza, segn la
cual el errans no puede invalidar el contrato cuando la otra parte
no tom conocimiento (ni pudo hacerlo) de la existencia del error.
En nuestro caso, tal teora ha sido consagrada en el artculo 201
del Cdigo Civil.
58
los trminos humectante y exfol i ante. Al d a
siguiente, X devolver el producto a primera hora, alegando
que confundi el tipo de crema que deseaba adquirir.
En tercer lugar, las personas cometen errores
si stemti cos provocados por cortocircuitos de
irracionalidad
5
. Estos cortoci rcui tos i mpi den que i ncl uso
en operaciones relativamente sencillas las personas opten por
las alternativas que el modelo racional sugiere
6
. Esto ocurre, por
ejemplo, cuando X responde de manera contradictoria dos
preguntas que describen el mismo problema, solo que desde
perspectivas diferentes
7
. Una vez descubi erta l a

5
A pesar de que se trata de un tema controversial, es posible
afirmar que la racionalidad requiere, cuando menos, la presencia
de dos factores: juicio completo y juicio transitivo. El primero
supone que el agente puede identificar y valorar, de menos a ms,
todas las opciones que se le presentan. El segundo supone que el
agente es (lgicamente) coherente en su eleccin y que, por
tanto, si prefiere X sobre Y, e Y sobre Z, preferir X sobre Z. A
pesar de la existencia de un mainstream, es necesario reconocer
que las nociones y modos de racionalidad son diversos
(racionalidad por reduccin, racionalidad por comparacin,
racionalidad por agregacin, etctera). Dos estudios sumamente
interesantes sobre la materia se encuentran en: SEN, Amartya.
Rationality and Freedom. Cambrigde-London: The Belknap Press
of Harvard University, 2002. pp. 10 y siguientes; CALVO, Ral. Uso
de Normas Jurdicas y Toma de Decisiones. Barcelona: Gedisa,
2003. pp. 43 y siguientes.
6
El modelo neoclsico asume que los sujetos tienen informacin
relevante, tienden a maximizar su utilidad y poseen suficiente
capacidad cognitiva para resolver problemas de optimizacin
relativamente sencillos. Los modelos institucional y neo-
institucional han demostrado, entre otras cosas, que los sujetos
no siempre tienen informacin relevante. Por otro lado, dos
ganadores del premio Nobel de Economa, Herbert Simon (1978) y
Daniel Kahneman (2002), han demostrado que los sujetos no
actan racionalmente. El primero, un pionero en el campo de
la inteligencia artificial, descubri, mientras trataba de instruir a
una computadora a razonar acerca de ciertos problemas, que
los sujetos muchas veces no tienden a maximizar sus beneficios
sino simplemente a satisfacer, con soluciones imperfectas, sus
necesidades. En esta lnea, en el mundo conviviran maximizers
con satisficers. El segundo, por su parte, demostr (con la
invalorable participacin de Amos Tversky) que las personas
violan sistemticamente los postulados bsicos del modelo
racional (incluso cuando enfrentan problemas sencillos) y, lo
que es ms importante, que la manera de presentar los mismos
hechos o problemas influye de manera decisiva en la toma de
decisiones (a pesar de que esto resulta ilgico). Una descripcin
crtica de los modelos de decisin racional (self-interest model y
present-aim model), as como una propuesta alternativa a los
mismos (adaptive rationality) se encuentran en: FRANK, Robert.
Departures from Racional Choice: With and Without Regret. En:
The Law and Economics of Irracional Behavior. Francesco Parisi
y Vernon Smith (Editores). California: Stanford University Press,
2005. pp. 13 y siguientes.
7
Supongamos que el pas est preparndose para combatir la
epidemia de una inusual enfermedad, que segn clculos
cientficos matar a 600 personas. El gobierno ha propuesto dos
programas alternativos para combatir dicha epidemia. Asumamos
que el estimado cientfico de las consecuencias de dichos
programas es como sigue: (i) si el programa A es adoptado, 200
personas sern salvadas; y, (ii) si el programa B es adoptado, existe
1/3 de probabilidad que 600 personas sean salvadas y 2/3 de
probabilidad que nadie se salve. Qu programa escogera usted?
Esta fue una pregunta formulada por Amos Tversky y Daniel
Kahneman a un grupo estudiantes de Psicologa de Stanford y British
Columbia. Los estudiantes de estas universidades contestaron de la
siguiente manera: el 72% eligi el programa A y el 28% eligi el
programa B. La misma pregunta fue formulada a otro grupo de
estudiantes de esas universidades, solo que con una variante. En
este caso se les pidi a los estudiantes asumir que el estimado
cientfico de las consecuencias de los programas preparados por el
contradi cci n, X no reconocer a ambas preferencias como
verdaderas
8
.
Por supuesto que las causas descritas no son excluyentes.
Tambin es posible que los errores se expliquen en simples
actos de torpeza, tanto al razonar como al hablar o escribir
9
.
3. DIMENSIN PSICOLGICA Y FILOSFICA DE LAS
EQUIVOCACIONES
Los abogados suelen justificar la invalidez contractual por
error, engao y coaccin moral alegando que en todos estos
casos la voluntad se encuentra viciada. Semejante visin ha
sido incluso adoptada legislativamente. Para muestra un botn:
el Ttulo VIII del Libro Segundo del Cdigo Civil tiene el
siguiente encabezado: vicios de la voluntad.
Desde una perspectiva psicolgica y filosfica, sin embargo, la
explicacin descrita es absurda. En efecto, incluso en el caso
extremo, el de la coaccin moral, no existe una sola razn que
sustente la idea de que el agente coaccionado padece un
vicio volitivo. Para facilitar la demostracin de la validez de
esta afirmacin, trabajemos con un ejemplo sencillo:
imaginemos que X amenaza con dispararle a Y si es que no
suscri be un contrato econmi camente desventajoso para

Estado era el siguiente: (iii) si el programa C es adoptado, 400
personas moriran; y, (iv) si el programa D es adoptado, existe 1/3
de probabilidad de que nadie muera y 2/3 de probabilidad de que
600 personas mueran. Cul fue el resultado? El 22% eligi el
programa C y el 78% eligi el programa D. Ahora bien, como se
podr advertir, no existe diferencia alguna entre los programas A y
C, ni entre los programas B y D. No obstante ello, las preferencias son
contradictorias a los dictados de la racionalidad (el programa A fue
preferido por el 72%, mientras que el C por el 22%; a su turno el
programa B fue preferido por el 28%, mientras que el D por el
78%). Este experimento ha sido reproducido en diversos cursos
dictados en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica, con similares resultados. La exposicin completa del
experimento y la lectura que las respuestas sugieren se encuentran
en: TVERSKY, Amos y Daniel KAHNEMAN. The Framing of Decisions
and the Psychology of Choice. En: Science. Volumen CCXI, 1981. pp.
453-458.
8
Existe un debate sumamente interesante con relacin a cul
debe ser la actitud del Estado frente al problema de los errores
sistmicos causados por la conducta irracional. Algunos
sostienen que el Estado debe aprobar normas que ayuden a los
individuos a superar sus errores sistmicos. Bajo esta ptima, las
normas que obligan a los proveedores de bienes y servicios a
revelar ms y mejor informacin encontraran justificacin. Otros
sostienen en cambio que el Estado debe aprobar normas que
impidan a los individuos cometer los errores en cuestin. Bajo
esta ptima, las normas que prohben las apuestas o los juegos en
casinos encontraran justificacin. A pesar de que en este trabajo
no me es posible explicar con detalle las razones de mi postura,
creo que en este caso no hay razn moral o econmica alguna
que justifique el paternalismo estatal. En efecto, si los nicos
afectados con las decisiones irracionales son los agentes que las
toman, entonces no es aceptable la prohibicin de la realizacin
de las actividades que motivan las decisiones en cuestin. La
proteccin de la libertad individual, del autodeterminismo moral
y de la eficiencia del mercado general es ms importante que las
anomalas producidas por los errores sistmicos. Por
consiguiente, la nica actitud aceptable es la propugnada por los
que consideran que el Estado solo debe colaborar para que sean
los propios individuos los que eviten cometer los errores
indicados. Vase al respecto: GEORGAKOPOULOS, Nicholas.
Principles and Methods of Law and Economics. Cambridge:
Cambridge University Press, 2005. pp. 59 y siguientes; POSNER,
Eric. Probability Errors: Some Positive and Normative Implications
for Tort and Contract Law. En: The Law and Economics of
Irracional Bahavior. Francesco Parisi y Vernon Smith (Editores).
California: Stanford University Press, 2005. pp. 457 y siguientes.
9
Esto ltimo es lo que ocurre con el denominado error
obstativo.
59
este ltimo; imaginemos, adems, que ante tal situacin, Y
decide suscribir el contrato en cuestin y, por tanto, sufrir
ciertas prdidas dinerarias.
El sentido comn nos dice que un contrato como el descrito no
debera ser protegido por el Estado
10
. Los sistemas legales
suelen seguir, por lo menos en cierta medida, los dictados del
sentido comn. De hecho en este caso, al amparo de cualquier
sistema legal occidental, Y podra demandar la i nval i dez del
contrato en cuesti n. El remedio no est, pues, en discusin.
Qu es lo que est en discusin? La justificacin del remedio.
Veamos qu afirma al respecto la escuela tradicional:
() en el caso de la violencia moral el sujeto obra con su
voluntad -y de ah por qu la manifestacin sea atribuible a l,
a ms de material, tambin psicolgicamente- pero
encontrndose en una condicin de grave perturbacin
psquica por efecto de la amenaza de un mal grave. El
escoge esti pul ar el negoci o (o esti pul arl o en
determinadas condiciones), pero obra de ese modo para
evi tar una posi bl e desventura. Entre dos decisiones, ninguna
de las cuales corresponde a una formacin libre de su querer,
opta por aquella que le parece menos perjudicial ()
11
.
La cita glosada corresponde a un texto escrito por Lina Bigliazzi
Geri, Umberto Breccia, Francesco D. Busnelli y Ugo Natoli. A
pesar de que nadie puede dudar de las condiciones y prestigio de
estos autores, uno puede preguntarse si aquellos estuvieron
realmente conscientes de lo que dejaron sentado por escrito al
justificar la invalidez del contrato celebrado bajo violencia
moral. En efecto, no es posible entender cmo, en caso
de violencia moral, el agente obra con su voluntad pero al
mismo tiempo escoge (opta intencionalmente o no?) una
decisin que no corresponde a una formacin libre de su querer.
Desde una perspectiva psicolgica, la persona acta
voluntariamente o no. Es imposible que una decisin voluntaria
no corresponda a una formacin libre del querer
12
.
Volviendo a nuestro ejemplo, notamos que Y, sujeto
coaccionado, acta de manera totalmente intencional y
perfectamente racional, pues escoge conservar la vida, esto es,
opta por dejar ir lo menos valioso en las circunstancias dadas:
el dinero
13
. No existe, por consiguiente, problema volitivo
alguno en su caso. Su decisin es informada, consciente e

10
Es pertinente hacer notar que no toda coaccin es reprobable y
que existen situaciones en las cuales la coaccin es positiva para
el coaccionado, al otorgarle alternativas que de otro modo no
hubiera tenido. Una magnfica exposicin sobre el tema se
encuentra en: BAR-GILL, Oren y Omry BEN-SHAHAR. Credible
Coercion. En: Texas Law Review. Nmero 83, 2004-2005. pp. 717
y siguientes.
11
BIGLIAZZI GERI, Lina y otros. Derecho Civil. Traducido por Fernando
Hinostrosa. Tomo I. Volumen II. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 1992. p. 848.
12
Probablemente la justificacin propuesta por los autores
indicados sea una consecuencia ms de la idea generalizada de
que en el Derecho privado los problemas son meramente
tcnicos. Si uno se adhiere a esa idea y parte de la premisa
que el elemento volitivo es central en materia contractual,
entonces llegar por deduccin lgica a negar validez de los
contratos en los que ese elemento falte, cualquiera sea el
significado legalmente atribuido al mismo. Una interesante
explicacin de por qu los problemas legales no son meramente
tcnicos se encuentra en: KENNEDY, Duncan. The Political
Stakes in Merely Technical Issues of Contract Law. En: European
Review of Private Law. Nmero 7, 2001. pp. 7-28.
13
Literalmente: MORSE, Stephen J. The Non-Problem of Free Will in
Forensic Psychiatry and Psychology. En: Behavioral Sciences & the
Law. Nmero 25, 2007. p. 207.
intencional, de modo que no puede ser considerada
anmala desde el punto de vista volitivo
14
.
La escuela tradicional parte de una visin onrica de las cosas, en
la que brilla por su ausencia un elemento central de la vida
real: la toma de decisiones bajo presin. En efecto, en la vida
real todas las personas estn expuestas a todo tipo de
presiones, algunas evitables otras inevitables, algunas
aceptables otras inaceptables, etctera. Las presiones
provienen de todos lados: de la naturaleza (despus del
terremoto, muchos pobladores de la zona afectada se vern
forzados a tomar decisiones que de otro modo no hubieran
tomado: continuarn habi tando l a mi sma zona?,
tomarn prstamos para reconstruir sus casas?), del mercado
(despus de la devaluacin del tipo de cambio, muchos
exportadores se vern forzados a tomar decisiones que de
otro modo no hubi eran tomado: segui rn exportando los
productos que cosechan?, reducirn personal?), del Estado
(despus de la reduccin de aranceles, muchos empresarios
industriales se vern forzados a tomar decisiones que de otro
modo no hubieran tomado: seguirn produciendo bi enes
l ocal mente?, se al i arn con transnacionales para no perder
sus cuotas de mercado?), del grupo social (despus la crisis del
partido poltico, muchos dirigentes y militantes se vern
forzados a tomar decisiones que de otro modo no hubieran
tomado: expulsarn a ciertos miembros?, abandonarn el
pas?), etctera. Todas las personas enfrentan de un modo u
otro, ganando o perdiendo, estas presiones. Del simple hecho
de observar la vida misma podemos concluir que la existencia
de presiones no impide la toma de decisiones por parte de
las personas, ni constituye en general una excusa para que los
actores sociales dejen de cumplir sus compromisos.
Obviamente, las personas no desean estar sometidas a
presiones externas, no desean tener que optar entre
alternativas que hubieran sido irrelevantes para ellas en caso
que dichas presiones no hubiesen surgido
15
; pero una vez que

14
A este respecto, son ilustrativas las palabras de MACKIE: Ms
difcil es el problema de la coaccin y la necesidad, el de la
obligacin por amenazas y peligros. En el sorprendentemente
moderno ejemplo aristotlico, si un tirano tiene en su poder al
hijo o a los padres de un hombre y amenaza con torturarlos o
matarlos a menos que el hombre haga algo que de otro modo
estara muy poco dispuesto a hacer, y el hombre se aviene a la
exigencia, puede decirse que su accin es intencional? La misma
cuestin se nos plantea si el capitn de un buque arroja la carga
al mar para evitar que la nave zozobre en una tormenta. En
cualquiera de estos casos, el agente ha de hacer frente a un cierto
nmero, por lo general par, de alternativas () El agente no escoge
ni acepta intencionalmente este conjunto de alternativas:
simplemente se le imponen. Sin embargo, s que adopta
intencionalmente una alternativa antes que la otra. Sera por
tanto cierto decir que el capitn arroja intencionalmente la carga, o
que el hombre hace intencionalmente lo que el tirano exige () Mi
conclusin es que el nico tipo de obligacin que hace que un acto
no sea intencional es la simple compulsin o impedimento fsico:
eso es lo nico que hace que un acto no sea en absoluto un acto
del agente en cuestin. Cualquier otra cosa como la coaccin, los
peligros, la tentacin y similares solo conseguirn, a lo sumo,
complicar la descripcin bajo cuyos parmetros sea ms relevante
y menos descaminado decir que la accin es intencional. Vase:
MACKIE, J. L. tica. La invencin de lo bueno y de lo malo.
Traducido por Toms Fernndez. Barcelona: Gedisa, 2000. pp.
233-235.
15
Siendo esto cierto, hay que notar que a veces las personas desean
reducir su libertad y sus opciones debido a que solo de esa
manera pueden maximizar su utilidad (la idea de tener menos
es tener ms se explicara en la tendencia de descontar futuros
beneficios y costos, no de manera exponencial -como lo sugiere
el modelo racional-, sino de manera hiperblica). Para una
detallada explicacin del fenmeno: ELSTER, Jon. Ulises Desatado.
60
esas presiones se presentan, las personas las enfrentan y
toman las decisiones que consideran ms apropiadas dadas
las circunstancias. La idea de no asumir responsabilidad alguna
(legal, moral o social) a raz de las decisiones tomadas por la
necesidad de enfrentar presiones externas es, desde una
perspectiva sociolgica, irreal.
Tomando toda esta consideracin, volvamos una vez ms a
nuestro ejemplo. Qu pasara si Y decide celebrar el contrato
perjudicial, no para evitar su muerte fsica a manos de X, sino
para evitar su muerte comercial a manos de este ltimo?
Imaginemos que X e Y compiten en la industria P y que este
ltimo tiene mejor tecnologa y mayores recursos que el primero.
Imaginemos que X desea comprar el negocio de Y, pero a un
precio menor que las utilidades esperadas de Y (esto es, que las
utilidades que Y ganara de continuar operando su negocio bajo
las condiciones presentes). Imaginemos finalmente que X le hace
saber a Y que de no concretarse la compra propuesta, aquel
invertir una cantidad importante de recursos para reducir
sustancialmente el tamao de la participacin de este ltimo en el
mercado (lo que puede provocar su desaparicin en la
industria P). En este escenario, qu alternativa tiene Y? O
rechaza la oferta y se arriesga a dejar de operar en la industria P,
o acepta la oferta y se conforma con recibir un precio menor a las
utilidades esperadas.
Ahora bi en, en qu se di ferenci an ambos casos?
Obviamente no en los aspectos estructurales de la situacin,
pues en ambos casos X amenaza a Y, por lo que este ltimo
debe tomar una decisin (la menos perjudicial) que en otras
circunstancias no hubiese tomado. Si hemos de admitir una
diferencia entre ambos casos, esa solo puede ser de carcter
valorativo. En efecto, mientras que en el primer caso el sentido
comn nos dice que el ordenamiento debe proteger a Y porque
no es justo (moralmente inaceptable, econmicamente
ineficiente, etctera) que X lo amenace de muerte fsica, en el
segundo caso ese mismo sentido comn nos dice que el
ordenamiento no debe proteger a Y porque no es injusto
(moral mente neutro, econmi camente eficiente, etctera)
que X lo amenace de muerte comercial. Desde la perspectiva
tradicional, sin embargo, en ambos casos existira un problema
volitivo, una voluntad viciada, en tanto que la decisin de Y
estara dirigida a evitar una desventura mayor y, por tanto,
no corresponder a a una formacin libre de su querer.
Es verdad que la escuela tradicional , siguiendo el sentido
comn, dir que en el segundo caso la violencia moral no es
causa de anulacin del contrato debido a que la amenaza no es
ilegal
16
. Pero es verdad tambin que, por un mnimo de
coherencia lgica, dicha escuela no negar la existencia de un
problema volitivo.
Como indiqu, sin embargo, en ninguno de los casos existe
problema volitivo alguno. En ambos casos el sujeto entiende
las circunstancias, sopesa las alternativas que existen y
decide, esto es, acta intencionalmente. No obstante ello,
nuestra actitud hacia ambos casos es distinta, pues estn en
juego diferentes valores morales y econmicos. As, estamos de
acuerdo que en el primer caso el contrato sea inexigible y que
en el segundo caso el contrato sea exigible. La divergencia,
entonces, es de carcter valorativo: condenamos una
amenaza, pero aceptamos la otra. Empero, desde una
perspectiva psicolgica y filosfica no existen diferencias

Estudios sobre Racionalidad, Precompromiso y Restricciones.
Traducido por Jordi Mund. Barcelona: Gedisa, 2002, pp. 15 y
siguientes.
16
() es necesario que el mal amenazado sea injusto () La
violencia no es injusta cuando se amenaza hacer valer un derecho
(). Vase: BIGLIAZZI GERI, Lina y otros. Op. cit.; Tomo I.
Volumen II. p. 851.
entre ambos casos. Por lo tanto, la justificacin de las
reacciones del ordenamiento ante casos de violencia moral no
puede ser hallada en un vicio volitivo. Tal cosa simplemente
no existe.
Lo sealado respecto de la coaccin moral es, sin duda,
aplicable al caso del error y del engao. En efecto, desde una
perspectiva psicolgica y filosfica
17
, el errans siempre acta
voluntariamente, en tanto que su comportamiento es
consecuencia directa de su intencin de tomar la mejor opcin
disponible segn su entendimiento o interpretacin
18
. El hecho
que la decisin sea tomada en funcin de una premisa falsa no
implica la existencia de anomala alguna que afecte la libertad
o la voluntad. El sujeto que forma un estado mental X y que
acta conforme a dicho estado mental es un sujeto libre que
obra voluntariamente. El equvoco, como no puede ser de otra
manera, es parte del juego, es parte de la experiencia vital de
decidir. Conociendo nuestra limitacin cognitiva y nuestra
vulnerabilidad emocional, sera extrao representar al error
como algo que interfiere con nuestra libertad y nuestra
voluntad. Nos equivocamos precisamente porque somos
libres, porque podemos decidir si hacemos esto o aquello (en
funcin de nuestras propias representaciones o interpretaciones
de la realidad), porque, en suma, es natural que ello ocurra
como consecuencia del ejercicio del libre albedro.
Como afirma Holton
19
, la eleccin constituye un acto de
experiencia, esto es, un acto en el que experimentamos el
fenmeno de decidir qu es lo que vamos a hacer, dadas l as
ci rcunstanci as del caso. Ese acto requiere que
interpretemos las situaciones, que identifiquemos las opciones
disponibles y que, en funcin de nuestras intenciones (que son
el resultado de nuestras creencias y deseos), escojamos la
opcin que nos parezca mejor
20
. La manera como vemos las
cosas forma parte (junto a nuestras creencias, deseos y
emociones) del marco de razones que i mpul san nuestras
acciones
21

. Ahora bien, el hecho que nuestra
interpretacin de las situaciones sea (desde cierto ngulo)
correcta o incorrecta, verdadera o falsa, no determina que
nuestra decisin sea voluntaria o involuntaria
22
. Como

17
El profesor Holton me hace notar, con toda razn, que existe una
tendencia filosfica que sostiene que la equivocacin elimina
toda posibilidad de sostener la existencia de una decisin libre.
En esta lnea, por ejemplo, Kant afirma que cuando uno acepta
una promesa falsa, uno no acepta libremente dicha promesa
porque uno no es consciente de la naturaleza de lo que est
aceptando. Sin embargo, como el mismo profesor Holton seala,
la ignorancia o equivocacin es solamente eso: ignorancia o
equivocacin. El hecho que define la libertad de accin
descansa en la intencin del sujeto, que siempre tiene como
punto de partida su entendimiento correcto o incorrecto acerca
de las opciones que puede tomar.
18
En tal sentido: HOLTON, Richard. The Act of Choice. En:
Philosopherss Imprint. Nmero 3. Volumen VI, 2006. p. 7.
19
Ibid.; p. 20.
20
La interpretacin requerida, obviamente, es compatible con la
condicin de ignorancia: si tuviramos el Libro de la Vida y
supiramos de antemano qu es lo que vamos a hacer, no
experimentaramos el fenmeno de decidir en la forma en que lo
hacemos en la vida real. Por consiguiente, la interpretacin
errada es solo parte del juego de la decisin libre y voluntaria.
21
SCHICK, Frederic. Hacer Elecciones. Una reconstruccin de la
Teora de la Decisin. Traducido por Marcela Zangaro. Barcelona:
Gedisa, 1999. p. 30.
22
Las personas toman decisiones en funcin de la forma en la que
interpretan las opciones que tienen. En efecto, las
interpretaciones particulares que cada uno realiza determinan
que las distintas opciones se alejen o se acerquen a los valores
subjetivos propios. Tan pronto alguna opcin cercana a dichos
valores es percibida como la mejor, la decisin es tomada. El papel
61
sugiere Hume
23
, si la persona acta conforme a las
determinaciones de sus razones, entonces esa persona
acta libremente. El pobre fundamento fctico de las razones
en cuestin no resta voluntariedad a la accin.
Lo indicado en las lneas precedentes me anima concluir que la
idea cannica de que el contrato celebrado con error debe ser
anulado debido a que en tal caso el errans sufre un vicio
volitivo
24
, es una idea equivocada (por lo que debe ser anulada de
nuestra mente).
Sin perjuicio de ello, ha de quedar claro que el hecho de negar
la existencia de un problema volitivo en los casos de error,
engao o coaccin moral, no implica que debamos aceptar la
validez de los contratos celebrados en esas condi ci ones. Si
encontramos buenas razones (ni vel valorativo) para negar
proteccin legal a esos contratos, entonces el sistema legal
debe declararlos, en alguna forma, invlidos o ineficaces.
4. RELEVANCIA DE LAS EQUIVOCACIONES
Por qu las personas celebran contratos? Un abogado
afirmara que las personas celebran contratos porque estos
i nstrumentos permi ten sati sfacer l a necesi dad de
autorregul ar i ntereses (disponibles) propios
25
. Un
economista, por su parte, afirmara que las personas
cel ebran contratos porque estos i nstrumentos permi ten
sati sfacer l a necesi dad de reasi gnar l os recursos escasos
a l os usos al ternati vos ms eficientes y, por tanto, la

que la interpretacin de las opciones juega en la toma de
decisiones es el que explica, por ejemplo, por qu los mdicos
alemanes que se ofrecieron como voluntarios para trabajar en los
campos de concentracin aceptaron seleccionar a los presos que
deban vivir y a los que deban morir, o por qu Macbeth decidi
asesinar al Rey Duncan. Como sabemos, los mdicos de la SS no
estaban inicialmente de acuerdo con el proceso de las
selecciones y se negaban a participar en la toma de decisiones. En
lo que respecta a Macbeth, este siempre haba odiado la traicin.
Por qu entonces tanto esos mdicos como Macbeth acabaron
seleccionando prisioneros y asesinando, respectivamente? La
respuesta tiene que ver con la interpretacin de las opciones.
Los mdicos de la SS seguan condenando la mala praxis, pero
luego de cierto proceso mental llegaron a interpretar que los
procesos de seleccin de los presos era una forma de lograr la
purificacin de la raza. Por otro lado, Macbeth segua
despreciando la traicin, pero luego de un proceso mental lleg
a interpretar que el asesinato del Rey Duncan era una forma de
mostrar valenta. Como es claro, en ambos casos los valores se
mantuvieron intactos, lo que cambi fue la interpretacin de la
conexin entre las opciones disponibles y los valores subjetivos
involucrados. Al inicio esas opciones estaban conectadas con
valores que impedan actuar (evitar la mala praxis, no actuar
cobardemente). Luego, sin embargo, esas opciones pasaron a
estar conectadas con valores que impulsaban a actuar
(coadyuvar a la purificacin de la raza, actuar valientemente).
Para un detallado anlisis sobre los componentes de la decisin:
Ibid.; pp. 55 y siguientes.
23
Citado por Ibid.; p. 36.
24
Esta explicacin cannica puede ser hallada en cualquier texto
sobre la materia. A modo de ejemplo: () para ser vlido y
producir, por tanto, sus efectos, el negocio jurdico debe constar
no solo de una voluntad y de una manifestacin, sino, adems, de
una voluntad libremente emitida (sic) () nosotros hemos
iniciado la delimitacin conceptual del error estableciendo como
premisa que se trata de una divergencia inconsciente entre la
voluntad interna o real y la voluntad declarada (sic). Y ya ha
quedado precisado que el error es ausencia de conocimiento, y
tambin conocimiento equivocado. Es conveniente precisar,
entonces, que el error como vicio solo afecta a la voluntad y
no a su manifestacin (sic). Vase: VIDAL, Fernando. El Acto
Jurdico en el Cdigo Civil Peruano. Lima: Cultural Cuzco, 1989.
pp. 325 y 329.
25
En este sentido: ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. Milano: Dott. A.
Giuffr, 2001. p. 330.
necesidad de obtener un estado de bienestar superior
26
. Un
filsofo moral, finalmente, afirmara que las personas
celebran contratos porque estos instrumentos permiten
satisfacer la necesidad de crear vnculos de respeto y
colaboracin entre los miembros de una comunidad y, por
tanto, la necesidad de tratar a tales miembros como fines en
s mismos
27
.
Analicemos un ejemplo para comprobar la veracidad de estos
ltimos dos enfoques. Imaginemos que yo heredo un terreno
en alguna parte de Cuzco. Como quiera que yo ya no vivo en ese
lugar del pas, es claro que tendr muy pocos incentivos para
explotar directamente el terreno en cuestin. Es muy probable,
sin embargo, que existan muchas personas que s tengan esos
incentivos (pensemos en un vecino que desea sembrar maz o
construir un albergue para turistas). Por tanto, si Y est
dispuesto a ofrecerme una suma de dinero que para m sea
atractiva, seguramente celebraremos un contrato, pues para
m ser ms valioso el dinero que el terreno (con el primer
recurso puedo pagar la deuda hipotecaria que mantengo con un
banco local), mientras que para Y ser ms valioso el terreno que el
dinero (con el primer recurso puede generar ganancias que
superen el retorno que el mercado financiero ofrece por el
segundo recurso). Pero no solo ambos estaremos mejor; la
sociedad en su conjunto tambin lo estar. En efecto, al pagar mi
deuda hipotecaria facilitar la realizacin de nuevos
prstamos hipotecarios por parte del banco, comprar cosas
que antes no poda comprar, etctera. Por otro lado, al cosechar
maz u operar el albergue para turistas, Y generar nuevos
empleos, dinamizar el comercio de la zona, etctera. Al final
del da, esa pequea transaccin contribuir a generar riqueza
para la sociedad y mayores ingresos (va impositiva) para el
Estado. El contrato, pues, habr permitido que dos recursos
(terreno y dinero), tal vez asignados fortuitamente, sean
reasignados racionalmente a usos alternativos ms valiosos,
generando de este modo una mejora general en la sociedad.
Por otro lado, el contrato habr permitido tambin que dos
extraos dejen de serlo, se comprometan a colaborar
mutuamente para el logro de sus objetivos y, por tanto, se traten
recprocamente como fines en s mismos.
Habida cuenta que tanto desde la perspectiva econmica
como desde la perspectiva moral los contratos generan
bienestar, es claro que el Estado debe respaldarlos a travs del
sistema legal. De este modo, el mecanismo de control social
que legitima la accin coactiva del Estado estar
incentivando a que los agentes reasignen voluntariamente los
recursos escasos para generar mayor eficiencia, se
comprometan voluntariamente con los objetivos de los dems y
dejen de ser extraos o indiferentes.
El nivel de respaldo estatal no tiene que ser, empero, absoluto.
En efecto, en ciertas circunstancias la proteccin
contractual absoluta, representada por la ejecucin
forzada, puede consti tui r una sobreproteccin y, por
tanto, generar ms costos que beneficios. En este sentido, la
protecci n estatal requeri da puede perfectamente
limitarse a otorgar un remedio indemnizatorio
28
.

26
En este sentido: COOTER, Robert. The Cost of Coase. En: Journal of
Legal Studies. Volumen XI, 1982. pp. 17 y siguientes.
27
En este sentido: MARKOVITS, Daniel. Contract and Colaboration.
En: Yale Law Journal. Nmero 113, 2004. p. 1445.
28
El debate sobre qu remedio contractual es el ms ptimo
tiene larga data Afirmando las bondades de la ejecucin forzada:
SCHWARTZ, Alan. The Case for Specific Performance. En: The Yale
Law Journal. Nmero 2. Volumen LXXXIX, 1979. pp. 271-306.
Sosteniendo la posicin contraria: SHAVELL, Steven. Specific
Performance versus Damages for Breach of Contract: An
62
Bajo ciertas situaciones, sin embargo, el Estado no debe
respaldar los contratos celebrados (cuando la transaccin es
ilcita, por ejemplo). Una de esas situaciones es la que envuelve
al error. En efecto, desde un punto de vista econmico
existen dos razones por l as cual es l os contratos
celebrados con error no deben ser exigibles.
La primera razn tiene que ver con los resultados ineficientes
que dichos contratos presumiblemente producirn. En efecto,
si yo compro una casa pensando en utilizarla como
establecimiento comercial y luego descubro que las
normas munici pales i mpi den l l evar mi s pl anes a cabo, l a
transaccin celebrada resultar perjudicial para mis intereses
y, por tanto, carecer de justificacin econmica. Veamos un
ejemplo para demostrar esto.
Imaginemos que A es propietario de la casa X y que val ora ese
recurso en 100. Imaginemos que yo valoro esa casa en 150.
Bajo este supuesto, A estar dispuesto a venderme la casa X
a cualquier precio por encima de 100, mientras que yo estar
dispuesto a comprarla a cualquier precio por debajo de 150. Si
celebramos un contrato y cumplimos nuestras obligaciones,
ambos estaremos notoriamente mejor que antes, en tanto que
cada uno tendr en sus manos el recurso que ms valora (A
valora ms el precio, digamos 110, y yo valor ms la casa X).
Por qu valor la casa X en 150? Bsicamente porque para m
esa casa era ideal para el uso alternativo o el objetivo que tengo
en mente: operar un restaurante. Ahora bien, qu pasa si
descubro que no podr usar la casa X para operar un
restaurante? Inmediatamente, le asignar un valor distinto: 75. Si
hubiese sabido de antemano que las normas municipales no
permitan operar restaurantes en la zona donde se
encuentra ubicada la casa X o, en otras palabras, si no hubiese
cometido un error de interpretacin de la situacin, la
transaccin nunca se habra llevado a cabo, pues mientras A
hubiese estado dispuesto a vender la referida casa a cualquier
precio por encima de 100, yo solo hubiese estado dispuesto a
comprarla a cualquier precio por debajo de 75.
El descubrimiento del error genera el descubrimiento de la
prdida que la transaccin me ocasiona (150 - 75 = 75).
Consciente de la situacin, obviamente intentar vender la casa X a
algn agente del mercado, para retornar de este modo a la
situacin anterior, que era mejor que la que tengo ahora. Sin
embargo, existe un problema: el retorno a la referida situacin
es, por un lado, incierto (quin puede asegurar que lograr
reasignar el recurso a 150?); y, por otro lado, costoso (intentar
vender una casa es costoso en trminos de tiempo y dinero). Se
trata, por tanto, de una solucin dudosa desde la perspectiva
de la eficiencia
29
. Si la opcin de emplear el mercado (para
retornar a la situacin ms ventajosa) es poco atractiva,
podemos entonces pensar en otra: la intervencin legal.
La segunda razn ti ene que ver con l as excesi vas
precauciones que las personas tomaran para evitar cometer
equivocaciones trascendentales en caso que dichas
equivocaciones no tuviesen relevancia legal. En efecto, si el
Estado aprueba una norma que niega relevancia legal al
error contractual, los agentes, consci entes de que l as
equi vocaci ones generan prdi das, presumiblemente
tomarn precauciones para no errar, lo que, en principio,
ser saludable. Sin embargo, dada la aversin al riesgo que las
personas experimentan respecto de l as posi bl es

Economic Analysis. En: Texas Law Review. Nmero 4. Volumen
LXXXIV, 2006. pp. 831-876.
29
En este sentido: SHAVELL, Steven. Foundations of Economic
Analysis of Law. Cambrigde-London: The Belknap Press of Harvard
University, 2004. p. 330; KRONMAN, Anthony y Richard POSNER.
The Economics of Contract Law. Boston- Toronto: Little, Brown
and Company, 1979. p. 114.
prdi das
30
, aquellas invertirn demasiado en tomar
precauciones, frustrando la celebracin de acuerdos
mutuamente benefi ci osos. Veamos un ejemplo para
demostrar esto.
A, propietario de la casa X, valora ese recurso en 100. Yo,
interesado en adquirir la casa en cuestin, la valoro en 150.
Bajo este escenario, la posibilidad de que A y yo cel ebremos
un contrato mutuamente beneficioso es alta, pues ambos
tenemos un amplio margen de negociacin: cualquier nmero
entre 101 y 149 constituir un precio aceptable.
Ahora bien, qu ocurre si el sistema legal establece que el
error carece de toda rel evanci a? Consci entes de que l as
equivocaciones generan prdidas, tanto A como yo
invertiremos dinero para obtener informacin acerca de la
mayor cantidad de detalles subjetivamente relevantes de la
operacin (A tratar de averiguar si tengo patrimonio
suficiente, si usualmente cumplo con pagar mis deudas,
etctera; mientras que yo tratar de averiguar si la casa X est
en buenas condiciones, si no existen vicios ocultos, si no
existen terceros con mejores derechos, etctera). En ese
esfuerzo, es probable que ambos incurramos en costos
duplicados (reputacin individual, por ejemplo). Asumamos
que los costos individuales de tomar precauci ones
asci enden a 30. En este escenari o,
celebraremos el contrato? La respuesta es negativa. En
efecto, mientras A solo estar dispuesto a vender la casa X por
cualquier precio por encima de 130, yo solo estar dispuesto
a comprar esa casa por cualquier precio por debajo de 120. Los
costos de transaccin habrn frustrado en este caso l a
real i zaci n de una transacci n mutuamente beneficiosa.
Para reducir los costos en cuestin y de ese modo posibilitar la
realizacin de la transaccin indicada, es preciso crear
incentivos que busquen la revelacin de la informacin que
resulta relevante para la generalidad de agentes. Uno de esos
incentivos es, qu duda cabe, la negativa legal de otorgar valor
a los contratos celebrados con error. En efecto, si los contratos
en cuestin carecen de proteccin legal, entonces las partes
interesadas en celebrar transacciones mutuamente beneficiosas
revelarn la informacin que resulte necesaria para evitar
equivocaciones (relevantes) y, consecuentemente, situaciones
de desproteccin legal de las operaciones deseadas
31
.
Analicemos ahora el asunto desde un punto de vista moral. Bajo
distintas consideraciones
32
, es posible sostener que la promesa
efectuada voluntariamente debe ser cumplida, a no ser que
exista una causa (inmoralidad o imposibilidad del acto
prometido) que justifique la ruptura por parte del promitente.
Una perspectiva conservadora sostiene que si la promesa
consiste en comprometerse a colaborar con el promisario para
que este ltimo logre alcanzar sus fines, el incumplimiento
del promitente supondra desconocer dichos fines y, por tanto,
actuar en una forma que el promisario seguramente no

30
En este sentido: TVERSKY, Amos y Daniel KAHNEMAN. Op. cit.; p.
456; POLINSKY, Mitchell. An Introduction to Law and Economics.
New York: Aspen Publishers, 2003. p. 57. La tendencia (natural) de
las personas de sentir aversin al riesgo cuando se trata de
comprar ganancias y prdidas, fue notada por Adam Smith casi
200 aos antes que Kahneman y Tversky formularan la teora
prospectiva del comportamiento humano. Vase: ASHRAF, Nava
y otros. Adam Smith, Behavioral Economist. En: Journal of
Economic Perspectives. Nmero 3. Volumen XIX, 2005. p. 132.
31
En este sentido: SHAVELL, Steven. Op. cit.; p. 331.
32
Estas consideraciones comprenden desde la tenaz defensa de la
Frmula de la Humanidad (Kant) hasta la idea de incentivar la
prctica social de efectuar promesas (Rawls). Vase: CRASWELL,
Richard. Contract Law, Default Rules, and the Philosophy of
Promising. En: Michigan Law Review. Nmero 88, 1989. pp. 489 y
siguientes.
63
compartira. Por consiguiente, no cumplir con l o prometido
implicar a tratar al promisario, no como un fin en s mismo,
sino como un simple medio, cosa inaceptable a la luz del
imperativo categrico kantiano
33
. Bajo esta perspectiva, el
contrato celebrado con error tendr a que ser
necesariamente cumplido (a pesar de que genere un resultado
econmicamente ineficiente)
34
.
Una perspectiva liberal, por su parte, sostiene que si bien
la promesa consiste en comprometerse a col aborar con el
promisari o para que este ltimo logre alcanzar sus fines, el
incumplimiento del promitente no supondra desconocer
dichos fines si es que el promisario recibe los recursos
necesari os para estar en l a situacin en la que hubiese
estado en caso de cumplimiento de la promesa
35
. Bajo esta otra
perspectiva, el contrato celebrado con error no tendra que ser
necesariamente cumplido.
Las promesas limitan, qu duda cabe, nuestras opciones, pues
una vez que nos comprometemos a colaborar con el
promisario, no podemos simplemente arrepentirnos y a tratar a
este ltimo en un modo incompatible con sus proyectos. La
limitacin de nuestra libertad nos coloca, pues, a disposicin
del promisario. Sin embargo, nuestro compromiso con el
promisario no puede ser absoluto. Si el cumplimiento de
nuestra promesa nos coloca en una situacin de peligro, es
claro que no estamos moralmente compelidos a honrar
nuestra palabra. Si por la circunstancia de peligro decidimos no
cumplir lo prometido, nos tratamos a nosotros mismos como
fines y no como objetos. Por otro lado, actuando de esta
manera no tratamos al promisario como objeto, pues este
ltimo, compelido por el imperativo categrico, tiene que
reconocer que uno de sus fines es preservar la vida de los
dems. En este sentido, nuestra abstencin es compatible con
la condicin del promisario de fin en s mismo
36
.
Siguiendo la lnea trazada, pienso que el error es una excusa
moral vlida, ms aun si el promitente compensa al promisario. En
efecto, a pesar de que el error no supone la existencia de
problema volitivo alguno, es claro que aquel genera una prdida al
promitente. Evitar esa prdida sin afectar al promisario no es
algo que vaya en contra del imperativo categrico kantiano, pues
el promisario ha de tener en cuenta que el promitente es
tambin un fin en s mismo y que, por tanto, debe poder evitar o
contrarrestar la prdida generada por una incorrecta

33
En tal sentido: MARKOVITS, Daniel. Op. cit.; pp. 1445 y 1446.
34
En tal sentido: Ibid.
35
Promising is a human institution -albeit a moral one- in which
human beings invoke mutual trust and mutual respect to
accomplish the human purposes of one or both of them. To be
sure, if the seller (or the law) simply blew the disappointed buyer
off by telling him that the gadgeteer valued his production
more -as might happen by the Kaldor-Hicks test of efficiency
when only potential and not actual compensation justifies a
change- then the buyer could rightly complain that his trust has
been abused, that he has been used to procure an advantage to
others. But if he is in business and he is given USUS$ 0.50 to buy
the same widgets on the open market, it is no morality but magical
thinking to argue that he has some justified ground of complaint.
Vase: FRIED, Charles. The Converge of Contract and Promise. En:
Harvard Law Review. Nmero 3. Volumen CXX, 2007. p. 802. En el
mismo sentido: RAZ, Joseph. Promises in Morality and Law. En:
Harvard Law Review. Nmero 2. Volumen XCV, 1982. pp. 916 y
siguientes.
36
Evidentemente, excusas como la descrita no afectan la valiosa
prctica social de efectuar promesas; al contrario, la fortalecen,
pues, al saber de antemano que la moral no exige sacrificios
desproporcionados, las personas no tendrn motivos para
mostrar actitudes de aversin a los compromisos morales.
interpretacin de las cosas
37
. Para entender la racionalidad
moral de esta excusa, imaginemos la siguiente situacin: en el
curso de negociaciones bastante avanzadas, X advierte que Y est
cometiendo un error serio. De mantener dicho error y celebrar
el contrato, Y sufrir una prdida econmica grave.
En ese escenario, X se pregunta si est moralmente compelido
a advertir a Y acerca del error. Luego de reflexionar, X decide
cumplir su obligacin moral. Al notar, gracias a la accin de X,
que el contrato iba a generarle una prdida grave, Y decide
culminar las negociaciones. Bajo este escenario, tendr X
algn reclamo moral contra Y? La respuesta es clara: no. Ahora
bien, qu pasara si X no advierte el error de Y? Qu pasara si
luego de celebrado el contrato Y logra darse cuenta de su propia
equivocacin? Bajo este otro escenario, sera inmoral que
Y rompa su promesa si es que deja totalmente indemne a X?
En absoluto. Si la moral compele a socorrer a Y, aun a costa de la
frustracin de la transaccin deseada y, por ende, del sacrificio
de la ganancia esperada, la moral no puede oponerse a que
este ltimo se socorra a s mismo, ms aun cuando ofrece
respetar dicha ganancia. Por consiguiente, la ruptura de la
promesa no puede ser inmoral cuando no daa al promisario
38
.
5. REGULACIN LOCAL
El Cdigo Civil establece que el error es causa de anulacin del
acto jurdico cuando es esencial, determinante y conocible. El
error es esencial cuando recae sobre aspectos de la operacin
que el legislador considera vitales (cualidad del objeto del acto,
motivo del acto, etctera)
39
. El error es determinante cuando,
segn la apreciacin general, su existencia es la causa que
provoca la celebracin del acto. Finalmente, el error es
conocibl e cuando, actuando diligentemente, la otra parte
puede darse cuenta de la existencia del equvoco
40
.

37
Sin perjuicio de esto, es interesante hacer notar que los filsofos
son conscientes de que la ley no necesariamente tiene que seguir
los dictados de la moral. En materia contractual, por ejemplo, a
pesar de que algunos consideran que la moralidad de la
promesa reclama el otorgamiento del remedio de la ejecucin
forzada ante el incumplimiento de lo prometido, la mayora
admite que, por otro tipo de consideraciones, la ley otorgue como
remedio general el indemnizatorio. Para una visin
conservadora: SHIFFRIN, Seana Valentine. The Divergence of
Contract and Promise. En: Harvard Law Review. Volumen CXX,
2007. pp. 709 y siguientes; MURPHY, Liam. Contract and Promise.
En: Harvard Law Review. Volumen CXX, 2007. pp. 10-18. Para una
visin liberal: FRIED, Barbara. Whats morality got to do whit it?
En: Harvard Law Review. Volumen CXX, 2007. pp. 53-61.
38
En tal sentido: SHAVELL. Steven. Is Breach of Contract Immoral? En:
Emory Law Journal. Nmero 2. Volumen LVI, 2006. p. 453.
39
No toda equivocacin debe ser legalmente relevante. Si
aceptramos la relevancia legal de cualquier equivocacin, las
personas tomaran precauciones excesivas y, por tanto,
gastaran demasiado para evitar perjuicios que son de poca
importancia (error en el clculo, error de derecho, etctera). La
idea es, pues, encontrar un punto de equilibrio, de modo que las
personas tengan incentivos para actuar eficientemente, esto es,
para invertir en precauciones solo cuando ello tenga sentido
desde una perspectiva costo-beneficio (esperado, dadas las
probabilidades del caso).
40
La exigencia local de que la otra parte acte diligentemente es
curiosa, pues a la parte que se equivoca y genera todo el
problema no se le exige cuidado alguno. Muchos ordenamientos
imponen el requisito de la excusabilidad del error para impedir
que la equivocacin (por muy esencial y determinante que sea)
provoque la anulacin del contrato cuando el errans ha estado
en condiciones razonables de evitarla. Lamentablemente
nuestras normas sobre error omiten incluir esta exigencia. Sin
embargo, al amparo del principio de buena fe contractual,
consagrado en el artculo 1362 del Cdigo Civil, es perfectamente
posible sostener que si el errans pudo evitar la equivocacin a un
costo razonable, la accin de anulacin deja de estar disponible.
64
A la luz de lo dispuesto por el cdigo en cuestin; si (i) una
parte se equivoca sobre un aspecto vital de la operacin; (ii) la
equivocacin es la causa de la celebracin del contrato; y, (iii)
pero la otra parte no puede, actuando diligentemente,
advertir la existencia del problema, no hay accin de
anulacin. Esto significa que el contrato celebrado produce
todos sus efectos y resulta respaldado por el Estado, a pesar de
que no exista garanta alguna de que las partes estn
resignando los recursos a usos alternativos ms eficientes
41
.
6. PIGOU VERSUS COASE
Arthur Cecil Pigou, fundador de la Economa del Bienestar,
contribuy notablemente a la Economa y al Derecho, al notar,
entre otras cosas, que los costos de produccin no eran
normalmente cubiertos por los agentes privados. Segn este
economista ingls, por diversas razones los referidos agentes
solo cubran una parte de los costos de produccin de los bienes
y servicios (costos marginales privados). La otra parte de esos
costos (costos marginales sociales) era cubierta por la
sociedad, de modo que esta ltima terminaba, sin
quererlo, subsidiando las actividades productivas. La
existencia de este subsidio determinaba que los
productores no incorporaran en el precio el total de los costos
de produccin. Esto a su turno determinaba que el nivel de
demanda superase el punto ptimo (desde una perspectiva de
equilibrio) y que, por tanto, la sociedad enfrentara el problema
de la sobreproduccin.
Para eliminar este problema, Pigou propuso una frmula
sencilla: internalizar los costos margi nal es soci al es (o
l as externalidades negativas). En trminos legales, la
propuesta de Pigou consista en obligar a los agentes privados
(i) a pagar una indemnizacin a los terceros que asum an,
si n quererl o, l os costos margi nal es soci al es; o, (i i ) a
pagar impuestos especiales al Estado cuando la operacin de
la herramienta indemnizatoria fuese muy costosa (debido, por
ejemplo, al alto nmero de vctimas). Sea por la va
indemnizatoria o por la va impositiva, los agentes pri vados
termi nar an por internalizar, segn Pigou, la totalidad de sus
costos de produccin y por producir dentro de los niveles de
equilibrio ptimo
42
.
Ronal d Coase, fundador de l a Nueva Econom a
Institucional, premio Nobel de Economa (1991) y artfice del
surgimiento de la escuela de pensamiento legal ms
importante de los ltimos cien aos (el Anlisis Econmico del
Derecho), vio las cosas desde otra perspectiva. En un trabajo
fundacional
43
, este economista ingls sostuvo que las
externalidades negativas no eran causadas por unos agentes
en perjuicio de la sociedad. Desde una perspectiva causal, las
externalidades en cuestin no eran otra cosa que la
consecuencia natural de aceptar la interferencia recproca de
todos los actores sociales. Por tanto, al no existir un solo
causante, el problema del costo social no poda ser resuelto
imponiendo obligaciones indemnizatorias o impositivas a
determinado agente, pues este era tan causante como la

41
El cdigo peruano contiene una norma sumamente particular,
segn la cual la anulacin del acto por error no da lugar a
indemnizacin entre las partes. No se necesita mayor reflexin
para notar que dicha norma es inmoral e ineficiente. Para una
descripcin de la funesta historia del artculo 207 del Cdigo Civil
de 1984: ESCOBAR, Freddy. Apuntes sobre la responsabilidad por
ineficacia contractual. En: Themis. Nmero 49, 2004. pp. 154 y
siguientes.
42
Vase: BLAUG, Mark. Teora Econmica en Retrospectiva.
Traducido por Eduardo L. Surez. Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 2001. pp. 652 y siguientes.
43
The Problem of the Social Cost. En: The Journal of Law and
Economics. Volumen III, 1960. pp. 1 y siguientes.
vctima. Para Coase, el problema del costo social deba
solucionarse a travs del otorgamiento de derechos de
propiedad, esto es, de derechos que permitieran excluir y, por
tanto, evi tar l as i nterferenci as rec procas. La
determinacin de quin deba ser el titular de tales derechos
dependa, segn Coase, de comparar los costos y beneficios
marginales de cada opcin.
Cul es la leccin que nos deja la historia del problema del
costo (marginal) social? Para m, una bastante obvia: las
soluciones legales cambian radicalmente en funcin de la
perspectiva (interpretacin) que se tenga respecto del
problema. Pigou crey que el problema del costo social era
causado por un agente y sobre la base de ese entendimiento
(errneo?) confi en un remedio determinado: imposicin de
obligaciones indemnizatorias y tributarias. Coase crey que el
problema en cuestin era causado por la interferencia
recproca de los agentes que concurren en el mercado y sobre la
base ese entendimiento (errneo?) confi en un remedio
totalmente distinto: la asignacin de derechos de propiedad.
En el caso del error, las visiones de los civilistas han sido
Pigouvianas. En efecto, las teoras elaboradas para justificar la
invalidez o la validez del contrato celebrado con error, descansan en
la idea de que el problema es unilateral (en el sentido de que
tiene una sola dimensin). La teora de la voluntad, por ejemplo,
aboga por la invalidez del contrato bajo el argumento de que el
error supone la falta de consentimiento del errans; mientras
que la teora de la declaracin aboga por la validez del contrato
bajo el argumento de que el error representa un problema
interno del errans y, por tanto, irrelevante de cara al valor
seguridad jurdica. Por su parte, la teora de la responsabilidad
aboga por la invalidez del contrato bajo el argumento de que el
errans debe ser sancionado por su negligencia; mientras que la
teora de la confianza aboga por la validez del contrato bajo el
argumento de que la parte inocente debe ser protegida por su
confianza
44
.
Ninguna de estas teoras ha tomado en cuenta que el error genera
daos a las partes y al mercado, ni que ambos daos son
irreparables. En efecto, si el contrato se anula a pedido del errans,
la otra parte sufre un dao. Si este dao es indemnizado,
entonces el errans lo internaliza y experimenta el perjuicio. Si
el contrato no se anula, entonces el errans sufre un dao. Si por
alguna razn ese dao es indemnizado, entonces la otra
parte lo internaliza y experimenta el perjuicio. Por otro lado, la
prdida experimentada por el errans o por la otra parte genera
efectos subsecuentes que son nocivos para el mercado. Esos efectos
nocivos comprenden desde la subutilizacin del recurso materia del
contrato hasta la necesidad de incurrir en costos de transaccin
adicionales para colocar dicho recurso en manos que garanticen
un uso alternativo ms eficiente.
Como se podr advertir, no hay forma alguna de escapar de la
tragedia (econmica) creada por el error. Si nos dejamos guiar
por las ideas tradicionales, segn las cuales el problema del
error es unilateral (falta de vol untad, seguri dad,
cul pa y confianza), nuestra visin ser limitada y, por tal
razn, la solucin que propongamos jams lograr un
estado de bienestar superior. En cambio, si asumimos que
el error genera un problema que al final del da afecta a todos
(a las partes y al mercado), nuestra visin ser, cuando menos,
completa. Con un poco de esfuerzo y apertura de mente,
podremos encontrar una solucin ms justa.

44
Para una descripcin tradicional del problema del error:
PIETROBON, Vittorino. El Error en la Doctrina del Negocio
Jurdico. Traducido por Mariano Alonso Prez. Madrid: Revista de
Derecho Privado, 1971. pp. 1-45.
65
7. ROSITA SEGUNDA
Supongamos que X e Y celebran un contrato de compraventa de
una vaca (Rosita Segunda). X, dedicado al negocio de
comercializacin de ganado, pensaba que Rosita Segunda era
infrtil. Por esa razn, decidi venderla a US$ 100 (precio al que
normalmente se venden las vacas infrtiles de similares
caractersticas). Y, por su parte, no tena idea acerca de la
fertilidad o infertilidad de Rosita Segunda. El simplemente
quera comprar una vaca con fines recreativos: tener ms
animales en su casa de campo. Al momento de entregar a
Rosita Segunda los ayudantes de X se percatan que aquella se
encuentra preada. Ante tal situacin, X se arrepiente de
haber celebrado el contrato y trata de encontrar argumentos
para no desprenderse de Rosita Segunda, dado que una vaca
frtil est valorada por el mercado en US$ 800.
Bajo las reglas del Cdigo Civil peruano, qu podra hacer X?
Habida cuenta que su error (esencial y determinante) no fue ni
poda ser conocido por Y, es claro que no tendr a su
disposicin la accin de anulacin. Ahora bien, es aceptable
que X se encuentre obligado a entregar a Rosita Segunda por el
precio pactado?
El problema que la pregunta planteada encierra se reduce a lo
siguiente: debemos permitir que X asuma una prdida
inesperada y que Y obtenga una ganancia inesperada? Si las
partes hubiesen contratado teniendo informacin completa
acerca de las caractersticas de Rosita Segunda, la diferencia
entre el valor de mercado y el precio pactado sera legalmente
irrelevante, pues para las partes este ltimo representara sus
preferencias individuales. Como quiera, sin embargo, que la
transaccin fue realizada sin que una de las partes
estuviese consciente de las caractersticas del bien, la
pregunta planteada cobra sentido.
Si consideramos que por seguridad jurdica o por alguna otra
razn el contrato no debe anularse, entonces estaremos
permitiendo que Y obtenga algo que nunca busc: una
gananci a de US$ 700. En efecto, racionalmente se puede
presumir que, una vez enterado de la existencia de la diferencia
de precios (de mercado) de vacas frtiles e infrtiles, Y vender
a Rosita Segunda (a US$ 800) y, con parte del precio obtenido,
comprar una vaca infrtil (a US$ 100). Reemplazar a Rosita
Segunda generar para Y una ganancia inesperada de US$
700. Obviamente, X ser quien cubra esa ganancia.
Como la situacin descrita no parece satisfactoria, es ms que
seguro que X tratar de impedir que la misma finalmente se
produzca. Pero qu podra hacer? Ante la imposibilidad de
anular el contrato, X vender a Rosita Segunda a un tercero de
buena fe, procediendo a realizar la entrega respectiva. Ante el
incumplimiento doloso, Y seguramente demandar el pago
de una indemnizacin. A cunto ascender la misma?
Probablemente a no ms de US$ 50, asumiendo que esa
cantidad representara el mayor costo de encontrar una vaca
que cumpla las funciones meramente ornamentales que Y
buscaba en Rosita Segunda.
8. ROCKINGHAM COUNTY VS. LUTEN BRIDGE CO
El 7 de enero de 1924, el Condado de Rockingham otorg a
Luten Bridge Co. la buena pro para construir un puente en una
zona campestre de North Carolina. El 3 de marzo de ese mismo
ao, el Condado de Rockingham envi a Luten Bridge Co. una
comunicacin escrita en la que indicaba (i) que las labores de
construccin del puente deban cesar de manera inmediata
debido a que careca de sentido tener un puente en una zona
bsicamente campestre; y, (ii) que cualquier labor realizada en
adelante no sera retribuida. A pesar de haber recibido la
comunicacin indicada, Luten Bridge Co. decidi continuar la
construccin del puente. Ante la negativa del Condado de
Rockingham de pagar el total de la retribucin pactada en el
contrato, Luten Bridge Co. inici un proceso judicial.
La corte reconoci que el Condado de Rockingham no tena
derecho a resolver unilateralmente el contrato y que, por
consiguiente, la comunicacin enviada a Luten Bridge Co.
constitua un incumplimiento contractual. No obstante ello,
la corte consider que esta ltima compaa no tena
justificacin alguna para continuar con la ejecucin del
contrato si es que ello incrementaba la prdida del Condado de
Rockingham.
El argumento empleado por la corte en cuestin se puede resumir de
la siguiente manejar: si X se obliga contractualmente a construir una
casa para Y, este ltimo no tiene, por supuesto, el derecho de
resolver el contrato sin el consentimiento de X. Pero si antes de que
la casa est construida, Y decide que no la quiere y le notifica tal cosa
a X, tiene este ltimo el derecho de incrementar la prdida de Y?
No en justicia. Si se produce una ruptura contractual como la
descrita, X tiene derecho a reclamar el pago de los gastos
realizados hasta la fecha de la comunicacin enviada por Y, ms la
totalidad de la ganancia que hubiera obtenido en caso que el
contrato se hubiese cumplido. X, sin embargo, no tiene derecho a
seguir ejecutando el contrato, pues de este modo incurre en ms
gastos y, por tanto, agrava la responsabilidad que Y debe asumir
como consecuencia de su decisin de romper el contrato. La
justicia no puede amparar que X agrave, sin beneficio alguno, la
prdida de Y.
La corte resolvi el caso obligando al Condado de
Rockingham a pagar una i ndemni zaci n por
i ncumpl i mi ento contractual . Di cha i ndemni zaci n, si n
embargo, sol o cubri (i ) l os gastos realizados por Luten
Bridge Co. hasta la fecha del repudio del contrato (supongamos
50); y, (ii) el 100% del margen de ganancia de Luten Bridge Co.
(supongamos 20). En consecuencia, el Condado de Rockingham
redujo su prdida al no tener que pagar la totalidad de la
contraprestacin pactada (supongamos 100 = 80 por costos +
20 por margen de ganancia).
9. CAMBIANDO LAS REGLAS DE LA ANULACIN
Qu tienen en comn los casos de Rosita Segunda y
Rockingham County vs. Luten Bridge Co.? A pesar de que tanto
X como el Condado de Rocki ngham deci di eron i ncumpl i r,
es cl aro que ambos se equivocaron. En efecto, X tom la
decisin de vender a Rosita Segunda sobre la base de una
interpretacin errnea de la realidad: la infertilidad de la
susodicha. Por su parte, el Condado de Rockingham tom la
decisin de encargar la construccin de un puente sobre la base
de una interpretacin errnea de la realidad: los beneficios de
su uso iban a ser mayores a su costo de construccin
45
.
Por qu el Condado de Rockingham prefiri incumplir el
contrato en lugar de demandar la anulacin por error?
Probablemente por que hacer esto ltimo hubiese sido ms
costoso y complicado, cuando no riesgoso (de hecho, bajo
reglas como las nuestras una accin de anulacin no habra
prosperado debido a que la equivocacin no fue conocible).
Como es obvio, los abogados pueden elegir una u otra
estrategia para que los casos de sus clientes tengan mayores
probabilidades de xito. En los casos analizados, parece claro que
las estrategias de X y del Condado de Rockingham son
correctas debi do a que el si stema l egal responde
positivamente a la idea normativa de limitar la responsabilidad

45
El Condado de Rockingham pudo haber considerado
(errneamente) que los pobladores de la zona iban a utilizar el
puente con bastante frecuencia, por lo que la obra sera
beneficiosa en trminos de agregado social.
66
de la parte que incumple
46
. Tomando en consideracin esto
ltimo, esto es, que el sistema legal permite reducir las
prdidas cuando la estrategia elegida es la del
i ncumpl i mi ento
47
, uno puede preguntarse por qu no es
posible hacer lo mismo a travs de la accin de anulacin.
Hemos notado que el error siempre genera una prdida para el
errans y esa prdida puede ser mayor o menor en funcin de si
el contrato se ejecuta o no se ejecuta. En esta lnea, si
garantizamos que la otra parte reciba la ganancia que hubiese
ob(48tenido en caso de ejecucin, por qu no dejamos que el
errans anule el contrato cuando tal cosa reduzca su prdida?
En mi opinin, no existe argumento econmico o moral que
justifique una actitud negativa hacia la posibilidad de que el
errans reduzca su prdida mediante la anulacin del contrato.
Si la otra parte recibe la ganancia que hubiese recibido en caso
de ejecucin, resulta injusto negarle al errans la posibilidad de
liberarse. En un intento por defender el status quo se podra
sostener que habida cuenta que los costos de transaccin son
bajos, las partes preferirn resolver el contrato en lugar de
ejecutarlo dado que ser racional y mutuamente beneficioso
reducir la prdida en lugar de agravarla. En esta lnea, no sera
necesario modificar las reglas de la anulacin dado que las

46
La responsabilidad contractual no puede ser ilimitada. Si
queremos tener un sistema de mercado que funcione, entonces
tenemos que facilitar la celebracin de contratos y asegurar la
actuacin oportuna de remedios apropiados ante los supuestos
de incumplimiento. Qu pasara si decidimos que los
contratantes sean responsables por todos los daos que la otra
parte sufra como consecuencia del incumplimiento? Por su
natural aversin al riesgo de perder, as como por su natural falta
de control de la cadena productiva y comercial, los agentes
dejaran de celebrar ciertos contratos o, en el mejor de los casos,
trataran de excluir la responsabilidad ilimitada a travs de
algn pacto. Obviamente, en ambos casos el mercado quedara
afectado, pues tanto la frustracin de acuerdos mutuamente
beneficiosos como la concrecin de dichos acuerdos a grandes
costos de negociacin reducen las ganancias sociales totales.
Cuando el propio mercado demande la asuncin de
responsabilidad ilimitada, los agentes voluntariamente adoptarn
esa frmula. El razonamiento es diferente si se trata, no de
transacciones realizadas en el mercado, sino de accidentes.
Nosotros no queremos que se produzcan accidentes y que las
personas y sus bienes queden afectados como consecuencia de la
actuacin imprudente o riesgosa de los agentes. Para lograr que
estos ltimos tomen las precauciones adecuadas o realicen las
actividades riesgosas solo cuando el beneficio sea mayor al
costo social total esperado, tenemos que obligarlos a responder,
en principio, por todos los daos que ocasionen. Si no hacemos tal
cosa, los agentes que no toman precauciones adecuadas o que
realizan actividades riesgosas estaran recibiendo un subsidio
(debido a que no estaran internalizando la totalidad de sus
costos). Esto, evidentemente, generara, adems de una
situacin inmoral, una situacin de ineficiencia
(sobreproduccin). Pecan de ingenuos, por tanto, quienes
piensan que la responsabilidad civil debe ser unificada
debido a que tanto en materia contractual como en materia
extracontractual aquella surge como consecuencia de la
violacin de un deber (especfico en el primer caso y
genrico en el segundo). Como resulta obvio, las ideas
dogmticas respecto de la naturaleza jurdica de las cosas no
tienen valor alguno para propsitos de poltica legal. La
determinacin del alcance de un rgimen legal de
responsabilidad no puede depender de la idea mgica de que
en toda circunstancia es posible identificar el binomio deber-
responsabilidad, sino de la idea impura de lo que (en
trminos econmicos o morales) resulta mejor para la
sociedad en trminos de agregado (ms contratos, menos
accidentes).
47
En nuestro caso, el deber de mitigar los daos est contemplado
en el artculo 1327 del Cdigo Civil.
propias partes encontrarn la alternativa ms beneficiosa a
travs de la negociacin (mercado). A pesar de que el
argumento es atractivo, dos cuestionamientos pueden ser
efectuados. Primero, es posible que los costos de transaccin
sean significativos, de modo que la idea de que las partes
negociarn y adoptarn un acuerdo mutuamente beneficioso
resulte ilusoria. Segundo, es posible que la otra parte adopte
una actitud oportunista y sujete la liberacin del errans a la
divisin de las ganancias (esto es, a la divisin del beneficio
que supone reducir la prdida). Como quiera que esto ltimo
colocara a la parte inocente en una situacin ms beneficiosa
que la que hubiese tenido en caso de ejecucin contractual, no
hay razn alguna para legalizar el riesgo del comportamiento
oportunista. Por lo expuesto, creo firmemente que para evitar
los efectos nocivos del error, las reglas de anulacin adoptadas
por el Cdigo Civil deben ser modificadas.
A continuacin, resumo las lneas bsicas de una regulacin
ms justa:
a) El errans debe poder anular el contrato al margen de si la
otra parte se percat o no del error (o de si pudo hacerlo o
no actuando diligentemente).
b) Si la otra parte se percat del error (o si pudo hacerlo actuando
diligentemente), entonces el errans no debe pagar
indemnizacin alguna a dicha parte. Por el contrario, el
errans debe poder exigir a la otra parte el pago de una
indemnizacin que lo coloque en la situacin que hubiese
tenido en caso de no celebracin del contrato (reliance).
El fundamento de esta indemnizacin ha de ser encontrado
en la necesidad de generar un incentivo para que la otra parte
evite la prdida que genera el error cuando ello sea posible
hacerlo a un costo inferior al beneficio esperado (esto
es, el monto de la prdida multiplicado por la
probabilidad de que se produzca el error).
c) Si la otra parte no se percat del error ni pudo hacerlo actuando
diligentemente, entonces el errans debe pagar una
indemnizacin a dicha parte
48
, de modo que esta ltima se
encuentre en la situacin que hubiese tenido en caso de
ejecucin del contrato (expectancy)
49
.
d) El errans no debe poder anular el contrato cuando su
equivocacin tenga la condicin de inexcusable (esto es, cuando
haya podido evitar el error tomando precauciones razonables o,
en trminos econmicos, eficientes). Del mismo modo, el
errans no debe poder anular el contrato si los daos que la
otra parte sufre no pueden ser reparados con dinero
50
.
La aplicacin de estas reglas presumiblemente generar el siguiente
escenario:

48
Con esta regla, el errans ya no tendra que probar que la otra
parte conoci o pudo conocer la equivocacin. Ms bien esta
ltima tendra que probar que la anulacin del contrato daa sus
intereses. Este cambio en la carga de la prueba no debe ser
considerado nocivo, pues, en trminos generales, es ms fcil
probar la existencia de daos propios que la posibilidad de que
otro note la equivocacin actuando razonablemente. En esta
lnea, el hecho que la parte inocente no logre probar la existencia
de daos no debe ser causa de preocupacin, ya que
probablemente ese hecho se deba a que simplemente la
anulacin no genera perjuicio alguno a la parte en cuestin. De
todos modos, es posible establecer una serie de presunciones
legales que auxilien a la parte inocente en la tarea de probar la
existencia de daos. As, podemos presumir que la ganancia que
la otra parte hubiese obtenido ascenda, cuando menos, al monto
que dicha parte invirti en los actos preparatorios del
cumplimiento frustrado por la anulacin.
49
En esta situacin, el derecho contractual de la parte inocente
resulta protegido por una regla de responsabilidad.
50
En esta situacin, el derecho contractual de la parte
inocente resulta protegido por una regla de propiedad.
67
a) Las partes tendrn incentivos para tomar precauciones
razonables a fin de evitar la exi stenci a de errores. Si el
cri teri o de di l i genci a es correctamente empleado
51
,
entonces solo el least-cost avoider internalizar la
prdida
52
.
b) Si el error pudo ser evitado solo por el errans, entonces
este ltimo internalizar la prdida si, dados los siguientes
nmeros
53
, no toma un nivel de precaucin moderado:
N/P C/P P/E P/EE CST
Ninguno 0 20% 20 20
Leve 4 12% 12 16
Moderado 6 8% 8 14
Alto 12 6% 6 18
Donde: N/P = nivel de precaucin, C/P = costo de precaucin, P/E
= probabilidad del error, P/EE = prdida esperada del error y
CST = costo social total.
Si el error pudo ser evitado por el errans o por la otra parte,
entonces esta ltima internalizar los efectos negativos de la
anulacin del contrato si, dados los siguientes nmeros, no
toma el nivel de precaucin leve.
N/P C/P P/E P/EE CST
Ninguno 0 20% 20 20
Leve 5 7% 7 12
Moderado 9 6% 9 15
Alto 13 5% 13 18
c) Si el errans acta diligentemente (esto es, si toma el nivel
de precauciones adecuado) y a pesar de ello se equivoca,
entonces aquel anular el contrato cuando eso tenga
sentido. Asumiendo que la otra parte tiene derecho al pago
de una indemnizacin, una primera variable que el errans
considerar es la comparacin entre la referida
indemnizacin y la prdida que la ejecucin del contrato ha
de ocasionarle. Si aquella (asumamos 100) es menor que
esta ltima (asumamos 300), entonces el errans tendr un
bueno motivo anular el contrato.
Una segunda vari abl e que el errans considerar es la
comparacin entre el resultado esperado de disminuir su
prdida a travs de un proceso judicial y el resultado
esperado de hacer lo mismo a travs del mercado. Si los
siguientes nmeros son ciertos, el errans tendr otro
buen motivo anular el contrato:
Proceso Judicial (beneficio esperado = reduccin de la
prdida):
Costo de litigar + [80% anular y pagar una indemnizacin
de 100 + 20% no anular y absorber la prdida de 300
54
]
100 + [80% (100) + 20% (300)]
100 + [80 + 60]
100 + 140 = 240
Mercado (beneficio esperado = reduccin de la prdida):
Costo de vender + [20% vender a un precio ms alto y solo
perder 100 + 80% vender al precio que pagu y perder 300]
60 + [20% (100) + 80% (300)]
60 + [20 + 240]
60 + 260 = 320

51
Lo que ocurre cuando se asigna apropiadamente el nivel de
precaucin requerida en funcin del costo y el beneficio
esperado (que es el resultado de multiplicar la magnitud del
beneficio con la probabilidad de que el mismo ocurra).
52
El criterio del least-cost avoider solo es aplicable cuando la
prdida puede ser evitada por cualquiera de los agentes
(causante-victima, etctera).
53
Estos nmeros han sido arbitrariamente asignados. En cada caso,
habr que determinar, usando la data disponible y, de ser el caso,
aplicando simples pruebas de simulacin, los factores de la
frmula.
54
Este porcentaje arbitrario representa la probabilidad de perder el
proceso por error o corrupcin judicial.
d) El errans siempre tendr disponible la alternativa de la
negociacin. Es razonable suponer que solo acudira a la
accin de anul aci n del contrato cuando l a
negociacin no pueda llevarse a cabo (debido a sus altos
costos) o cuando falle (debido al comportamiento
oportunista de la otra parte)
55
. La facultad legal de anular el
contrato servir como remedio residual ante una falla del
mercado.
10. PALABRAS FINALES
La propuesta descrita en lneas precedentes ti ene una
ori entaci n muy cl ara, que responde, como no puede ser
de otra manera, a una visin propia (errnea?) sobre el rol
que el sistema legal debe cumplir dentro de un modelo poltico
liberal. Se trata, por tanto, de una propuesta impura, extraa
a los dictados de la lgica deductiva que, para bien o para mal,
Leibniz nos regal al redactar el Codex Leopoldus.
Probablemente, la propuesta en cuestin no sea siquiera
sopesada por el mainstream local. Desde ya anticipo que los
defensores del Cdigo Civil dirn que se trata de una
propuesta que traiciona la cultura jurdica peruana (?),
mientras que los defensores del mtodo dogmtico, algo
familiarizados con el lenguaje de la globalizacin, dirn que se
trata de un legal transplant.
En otro trabajo
56

he explicado cmo el Brgerliches
Gesetzbuch (BGB) permi te que el errans anul e su
declaracin negocial al margen de si la otra parte conoci o
pudo conocer la existencia de la equivocacin.
Para poner las cosas ms difciles a los defensores del status quo,
ofrezco ahora una traduccin libre de la Seccin 122 del
BGB:
(1) Si una declaracin es nula bajo la seccin 118 [falta de
seriedad], o anulable bajo las secciones 119 [error] y 120
[transmisin incorrecta], la persona declarante debe, si la
decl araci n fue hecha a otra persona, pagar una
indemnizacin a esta ltima () por los daos que sufra como
consecuenci a de haber confiado en la validez de la
declaracin, pero sin exceder el monto total del inters que
tenga en la validez de la declaracin.
(2) El deber de pagar la indemnizacin no ser exigible si la
parte daada conoca la razn de la nulidad o de la
anulabilidad o si no conoci dicha razn como consecuencia de
su actuar negligente.

55
En tal sentido: AYRES, Ian y Eric RASMUSEN. Mutual and
Unilateral Mistake in Contract Law. En: Journal of Legal Studies.
Nmero 22, 1993. pp. 309 y siguientes.
56
Vase nota (41).

ANLISIS Y FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: IMPACTO EN LA
VCTIMA Y EN LA SOCIEDAD

El tema de la Responsabilidad Civil se enfrenta hoy a un anlisis
exhaustivo de sus bases, lo que ha llevado a muchos autores a
replantear los conceptos vinculados a la misma as como variar
el enfoque de sus teoras, ponindose por ende en tela de
juicio los "dogmas" desarrollados por una teora clsica la que
basaba su enfoque en una consideracin "punitiva" de la
Responsabilidad orientada desde una visin del "sujeto
responsable" por encima de la tutela de la vctima.
Esta coyuntura no es ajena a nuestro Sistema dado que la
Responsabilidad Civil afronta en el Per una gama de
obstculos que lleva a que "el sistema de tutela de la vctima y
reparacin de los daos" sea ineficiente. Estos obstculos se
desenvuelven en muchos aspectos del desarrollo terico y
prctico de la misma partiendo de una "equvoca visin de la
Responsabilidad Civil" producto de una serie de prejuicios como
lo seala MOSSER ITURRASPE
1
, hasta un rgano jurisdiccional
poco tcnico como lo es en ciertos casos nuestro Poder Judicial.
As nos dice ALFREDO BULLARD en su artculo "Que Dios se lo
pague:
"Dudo an ms que algn valor socialmente rescatable pueda
verse protegido o destacado por la actuacin de nuestros
jueces en esta rea, por lo contrario nuestro sistema, como
est planteado hace que el dao sufrido por la vctima se
agrave, en un juicio que vaca su bolsillo, liquida su nimo y
pisotea su propia dignidad ... enva un mensaje de zozobra y
desilusin: Si usted sufre un accidente: Que Dios se lo pague!".
Esto nos llevar a desarrollar el presente trabajo con la
intencin de clarificar algunos conceptos de Responsabilidad
Civil, resaltando nuestra posicin en torno al tema, a fin de
complementar las ideas que postulan algunos autores y
decisiones jurisdiccionales en nuestro pas.
1.1. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Tal como es de nuestro conocimiento el tema de la
Responsabilidad Civil no puede ser desarrollado ajeno a un
anlisis de la Relacin Jurdica Obligatoria (Obligacin), dado
que sta se desenvuelve dentro de la dinmica de la
Obligacin siendo ste un elemento a tener en consideracin
para postular la Unificacin de los Sistemas de Responsabilidad.
La Responsabilidad Civil desde esta ptica va a ser definida
como "el conjunto de consecuencias jurdicas a las que los
particulares se someten por el hecho de haber asumido una
situacin jurdica pasiva sea de forma voluntaria o por efectos

1
Segn MOSSET ITURRASPE, citando a RODOTA nos dice que
existen tres prejuicios: a) un prejuicio histrico, pues estudiosos,
jueces y legisladores han dado por buena la absoluta
preponderancia del principio de la culpa en gran parte de las
obras cientficas y en casi todas las legislaciones,...pero sin haber
estudiado las razones de esa primaca...b)Un prejuicio ideolgico,
consistente en la presunta superioridad civil atribuida al criterio de
la culpa, considerado suficiente para distinguir los perodos felices y
los perodos oscuros de la historia del pueblo y c) Un prejuicio
lgico, desde que se quiere elaborar un concepto de
responsabilidad que no entre en contradiccin con el aplicable a
otras disciplinas jurdicas o a momentos distintos de la actividad
espiritual.
de la ley"
2
En este concepto tenemos dos puntos a desarrollar
que nos llevaran a replantear algunas ideas que desde un
enfoque clsico son consideradas como "dogmas": El primero
de ellos: la idea de que slo uno de los sujetos de la Situacin
Jurdica Pasiva (dentro de ella tenemos al Deber Jurdico que es
la situacin ms difundida en la teora Clsica a partir del
desarrollo terico de la Relacin Obligatoria) poda indemnizar,
siendo ste el sujeto "deudor" (Teora Clsica) y el segundo: la
idea que la "obligacin" como situacin jurdica pasiva slo se
desenvuelve dentro de una Relacin Jurdica Contractual.
Iniciemos el desarrollo del primer punto. Tal como se indica
en la Doctrina moderna en la Relacin Obligatoria encontramos
dentro de la "Situacin Jurdica de deber" (correspondiente al
deudor) una Situacin Jurdica Subjetiva Pasiva "deber jurdico".
Desarrollemos dicho concepto de forma ms profunda a fin de
realizar un anlisis extenso del concepto de Responsabilidad
Civil desde un punto de vista contemporneo.
Segn lo establece UGO MAJELLO en el texto "Instituzioni di
Diritto Privato a cura di Mario Bessone", las Situaciones
Jurdicas Subjetivas Pasivas son aquellas que representan una
posicin de desventaja, porque limitan la libertad de una
persona mediante la imposicin de un comportamiento o de
un estado de expectativa para la realizacin de un inters
ajeno. Estas Situaciones Jurdicas Pasivas son el deber jurdico,
la carga y el estado de sujecin. Cuando en la Doctrina se
desarrolla la Tesis Romana del concepto de obligacin se
realiza una asimilacin de dicho concepto con todas las
situaciones jurdicas pasivas, refirindose por ello a la
Responsabilidad Civil siempre vinculada a la idea de Obligacin.
Por su parte la tesis germana desarrollada en torno al
concepto obligacin establece que sta forma parte de una
de las Situaciones Jurdicas Subjetivas Pasivas, la que se refiere
al Deber Jurdico. Este deber jurdico se refiere al
"comportamiento realizado por un sujeto que se orienta a
satisfacer el inters de quien es titular de un derecho
subjetivo. A efectos de realizar nuestro estudio y adecuarnos a
las actuales teoras sobre el fenmeno de la obligacin y la
responsabilidad civil a fin de brindarle a los magistrados una
herramienta til y actual adoptaremos la Tesis Germana del
concepto de Obligacin, pero consideraremos, como lo seala
DIEZ PICAZO
3
, que la "Obligacin" es una "relacin compleja" al
estar formada por dos situaciones jurdicas: una situacin
jurdica de poder en la que encontramos a los Derechos
Subjetivos, formada no slo por facultades como lo conceba la
posicin clsica sino tambin por "cargas", de ah que el
acreedor tenga que realizar determinadas conductas como
presupuesto al ejercicio de sus facultades (lo que no es ms
que la expresin de su COOPERACION frente al sujeto
deudor) que de no realizarlas dar lugar a dos efectos: En
primer lugar que el inters del acreedor no sea satisfecho y
en segundo lugar que se declare en mora al acreedor debiendo

2
Ver: FERNANDEZ CRUZ, Gastn. "La Responsabilidad Civil y el
Derecho de daos.
3
Ver: DIEZ PICAZO. Op.cit.
70
indemnizar al deudor por los daos ocasionados por dicho
retraso; De otro lado tenemos una situacin jurdica de Deber en
la que encontramos al sujeto deudor, quien tiene un deber
jurdico (de forma principal) el que se acompaa a su vez de
una gama de deberes accesorios, reconocindosele tambin
"facultades", lo que nos lleva a concluir lo "obsoleto" en estos
tiempos de un principio a favor debitoris o a favor del
deudor
4
.
El segundo punto nos plantea que todo supuesto de
Responsabilidad Civil se desarrolla dentro de la dinmica de
una Relacin Obligatoria, la que se concibe dentro del contexto
de la autonoma privada (en una perspectiva clsica) como parte
de la Relacin Jurdica Contractual.
Desde nuestro punto de vista la Relacin Obligatoria es un
concepto que trasciende al del Contrato en la medida que no es
un simple vnculo jurdico sino es un nexo que reconoce
como causa a un negocio jurdico o la ley. Dentro de este
contexto consideramos resaltar la importancia del "vnculo
jurdico" como elemento estructural esencial de la Relacin
Obligatoria, el que nos permitir determinar el mbito dentro
del que se desarrolla la "responsabilidad civil".
Uno de los elementos de la Relacin Obligatoria (sea de fuente
convencional o legal), tal como se ha establecido, es "el
vnculo jurdico", entendido como "el nexo que une dos
situaciones jurdicas (de poder y de Deber) contrarias pero
coincidentes", dentro del cual encontramos dos conceptos: el
dbito y la responsabilidad.
Desde una posicin clsica de la Responsabilidad se busc
postular la separacin de estos conceptos pero luego de una
serie de observaciones a la misma se concluy que la
"responsabilidad" es un concepto que se verifica desde que
surge la Relacin Obligacional obligatoria, de ah que no
podemos referirnos a obligaciones que carezcan de "dbito"
o de "responsabilidad" la que en este contexto se entiende
como exigibilidad.
Este concepto de Responsabilidad Civil directamente
relacionado con el tema de la Obligacin nos llevar a "plantear
la Unificacin de los Sistemas diferenciados de Responsabilidad
civil sobre la base de que ambos comparten el desarrollo de una
situacin jurdica pasiva: "el deber jurdico" dentro de una
obligacin, as como una misma orientacin a partir de las
funciones de la Responsabilidad Civil".
1.2. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: ANLISIS.
En todo anlisis de la Responsabilidad Civil debemos de tener en
consideracin la verificacin de sus elementos. Estos
elementos que se presentan a lo largo de dos etapas de
anlisis: el anlisis material y el anlisis de imputabilidad son: la
antijuridicidad, el dao, la relacin causal (elementos todos que
se desarrollan en el primer momento de anlisis) y los
Factores atributivos de responsabilidad (propios del anlisis
de imputabilidad de la responsabilidad civil.
En el presente punto realizamos un anlisis somero de dichos
elementos, los que sern posteriormente desarrollados de
forma exhaustiva.
El primer elemento
5
que tenemos que analizar a efectos de
determinar la existencia o no de un supuesto de
responsabilidad es la EVENTO DAOSO, la que ha sido
desarrollada tericamente de diversas formas tal como lo
establece PEIRANO FACCIO en su texto "La Responsabilidad

4
Para mayor anlisis del tema recomendamos revisar el captulo
primero de la Tesis para obtener el Ttulo de Abogado del Dr. Jorge
Alberto Beltrn Pacheco.
5
En la prctica tenemos que el primer elemento que se nos
presenta es el dao, pero consideramos que para efectuar una
mejor explicacin debemos partir del estudio del Hecho generador.
Civil Extracontractual", as tenemos: A la teora de la
Antijuridicidad Material que postula que la "antijuridicidad es
aquel supuesto dentro del que encontramos a la conducta de
un sujeto contraria al ordenamiento jurdico" asimilndose as
la conducta antijurdica con la Ilicitud (entendida slo como
contravencin a la ley); de otro lado tenemos a la teora de la
Antijuridicidad Formal que entiende a la Antijuridicidad como
un supuesto que trasciende al supuesto fctico normativo
considerndose como marco a la ley, al orden pblico y a las
buenas costumbres; una tercera teora es la Teora Subjetiva de
la Antijuridicidad que establece que en el anlisis ha realizar
debe tenerse en cuenta los aspectos internos, personales del
sujeto que realiza la conducta; Finalmente la Teora Objetiva de
la Antijuridicidad establece que el supuesto antijurdico debe
ser analizado slo tomando en consideracin aspectos
materiales del comportamiento (esto es el resultado)
6
del
sujeto mas no sus aspectos internos.
Desde nuestro punto de vista vamos a entender al EVENTO
DAOSO como "aquel hecho que implica la violacin de los
elementos extrnsecos e intrnsecos del ordenamiento jurdico",
recogindose en sta, desde un primer punto de vista, a los
siguientes hechos antijurdicos como son: los hechos ilcitos,
los hechos abusivos y los hechos excesivos.
En este primer elemento surge una posicin doctrinaria que
sostiene la posibilidad de indemnizar por hechos no
antijurdicos, a partir de un replanteamiento terico realizado
en torno al "estado de necesidad" postulando su calificacin
como "hecho nocivo", tal como lo veremos posteriormente.
El segundo elemento a analizar es el "dao o demere", que es
entendido como todo detrimento o menoscabo a un inters (en
el caso del Sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual, a
un inters general de "no verse daado por nadie" que es el
correlato del "alterum non laedere" o "deber jurdico de no
causar dao a nadie") jurdicamente tutelado. As DE CUPIS
sostiene:
"Si el derecho tutela un determinado inters humano, ste
puede ser afectado por un dao, que ser un dao en sentido
jurdico (dao jurdico) en tanto contra l apresta el derecho su
propia reaccin".
Este dao requiere cumplir de ciertos requisitos para efectos de
su indemnizacin: un primer requisito es que tenga certeza
(analizndose dos aspectos de la certeza: una certeza lgica y
una certeza fctica); un segundo requisito es que no halla sido
indemnizado antes, lo que nos llevar a analizar el Cdigo
Procesal Civil en torno a la temtica de la cosa juzgada as como
de otras vas de indemnizacin como es la va penal y su
relacin con la indemnizacin en el mbito civil; como
tercer requisito tenemos que debe existir una relacin
didica, esto es una relacin entre un sujeto "supuesto

6
Las presentes teoras han perseguido forzar el concepto de
"ilicitud" para adecuarlo a otros supuestos ajenos al anlisis de la
voluntad de las partes (culpa),en la medida (como es el caso
italiano) que reconocen textualmente la existencia del Hecho
Ilcito, que en nuestro ordenamiento no se encuentra plazmado de
forma tpica ( de ah que consideremos la atipicidad de la ilicitud
civil: tal como la establece FRANZONI en Italia en su texto "Il fatto
Ilicitte"), como si suceda en el Cdigo Civil de 1936 el que hacia
referencia al "acto ilcito". En esta medida se establece dos tipos
de ilicitudes: la ilicitud subjetiva en la que interesa el anlisis de la
conducta del sujeto (culpa) y la "ilicitud objetiva" en la que se
analiza slo el aspecto extrnsico del comportamiento del sujeto.
Por otro lado, surgi una tendencia encabezada por RENATO
MICCIO quien hace referencia a la antijuridicidad ( en la medida
que se afecten espectos extrnsecos de la norma ; y estas sean de
carcter imperativo ) y a la ilicitud ( que implica el anlisis de la
violacin (intencionalidad del sujeto) en la medida que las normas
afectadas sean de carcter permisivo).
71
responsable" determinado y una "supuesta vctima" tambin
determinada, plantendose aqu la peculiaridad de una
indemnizacin por daos a "intereses difusos"; siendo el ltimo
requisito que el dao sea injusto.
La "reparacin" de estos daos, a efectos de cumplir con la
funcin satisfactoria de la Responsabilidad Civil (que
analizaremos posteriormente), se verificar "in natura" o "en
equivalente". Esta ltima es la modalidad ms difundida dado
que en la mayora de los casos no puede satisfacerse el
inters perjudicado restituyndose el bien perjudicado. A
efectos de verificar el pago de la indemnizacin, el perjudicado
deber determinar el contenido y el "quantum" o medida del
dao.
Estos daos si bien son verificados por el "analista de los
elementos de la responsabilidad civil" en un primer momento,
al ser fcil su aprehensin fctica, dependern (en el plano
jurdico) de la teora de la "la relacin causal" asumida por el
Cdigo Civil a fin de determinar aquellos que son susceptibles
de indemnizacin.
Esta "relacin causal" viene a ser el tercer elemento en el
anlisis material de la responsabilidad Civil. Tal como lo hemos
sealado la Relacin Causal es de vital importancia por que nos
permitir determinar entre una gama de hechos vinculados a la
verificacin del dao cul es el "hecho determinante del dao"
(determinndose al causante o responsable material) lo que
nos acercar al "supuesto responsable jurdico del dao" quien
finalmente ser determinado una vez cubierto el cuarto
momento de anlisis.
Esta relacin de causalidad tambin va a permitir al analista
determinar, a partir del criterio asumido, cules sern los daos
susceptibles de ser indemnizados. Sobre la "Relacin causal"
se han desarrollado una serie de teoras, que sern
analizadas con particular detenimiento en un punto posterior
del presente trabajo aunque ello no obsta para realizar una
mencin muy escueta de las mismas.
Entre estas teoras tenemos segn ISIDORO GOLDENBERG
7
: la
teora generalizadora representada por "la teora de la
equivalencia de las condiciones" o "conditio sine qua non" y
las teoras individualizadoras como son la teora de la causa
prxima, la teora de la causa eficiente, la teora de la causa
preponderante y la teora de la causa adecuada". De todas
estas teoras, por ejemplo, nuestro Cdigo Civil asume en el
sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual la teora de la
causa adecuada en el artculo 1985 del Cdigo Civil Peruano la
que recoge un criterio "lgico" para individualizar los hechos
determinantes del dao y los daos a ser indemnizados,
utilizando para ello el mtodo de anlisis de la "prgnosis
pstuma" que se desenvuelve a lo largo de dos momentos:
la denominada etapa del saber ontolgico y la del saber
nomolgico. Por otro lado, en el sistema de responsabilidad civil
por Inejecucin de Obligaciones reconoce una teora de causa
prxima en el artculo 1321 del Cdigo Civil Peruano, la que se
sustenta en un criterio de temporalidad.
Finalmente tenemos al cuarto elemento de la Responsabilidad
Civil, correspondiente al anlisis de imputabilidad de sta, que
es el criterio de IMPUTACIN de la Responsabilidad, entendido
como "el justificativo terico del traspaso del peso econmico
del dao de la vctima al sujeto responsable". Este traspaso del
peso econmico del dao, tal como lo estudiaremos
posteriormente, es expresin de la funcin "redistributiva" de
la Responsabilidad Civil.
Entre los criterios de imputacin que tomaremos en
consideracin en nuestro anlisis como justificativos tericos

7
Ver: ISIDORO GOLDEMBERG. "La relacin de causalidad en la
Responsabilidad Civil". De Palma. Argentina.
tenemos: a la culpa, el riesgo, la garanta, el abuso del
derecho y la equidad. Como vemos los factores de atribucin de
responsabilidad han sido ampliados respecto a los estudiados
en una visin clsica (que centraba su atencin en la culpa y el
riesgo) incluyndose as al "abuso del derecho" que lo tenemos
regulado en el artculo II del Ttulo preliminar del Cdigo Civil
Peruano, a la garanta (que lo encontramos en el artculo
1981 del Cdigo Civil) y a la equidad (que se plasma en el
artculo 1977 del Cdigo Civil).
Una vez cubierto el anlisis de los cuatro elementos de la
Responsabilidad Civil podemos determinar finalmente quin
es el sujeto responsable as como determinar el mbito de la
indemnizacin.
1.3 FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.-
Antes de realizar el estudio detenido de los elementos de la
Responsabilidad Civil, debemos realizar en el presente punto
(referido a los aspectos generales de la Responsabilidad Civil) el
desarrollo de las funciones de sta, acercndonos as a la idea
de la unificacin de los Sistemas de Responsabilidad.
De acuerdo a la teora contempornea de la Responsabilidad
Civil sta cumple un conjunto de funciones las que son
agrupadas teniendo en cuenta dos perspectivas: una
perspectiva didica y una perspectiva sistmica.
La Responsabilidad Civil durante largo tiempo se consider
como un fenmeno didico, esto es, que vinculaba a dos
sujetos en su ocurrencia: un causante y una vctima. As mismo
se estableca que la "funcin de la responsabilidad" en este
contexto era "reprochar al causante su actitud" debiendo
asumir el pago de una indemnizacin.
Consideramos que la Responsabilidad Civil, en la actualidad,
es un fenmeno que no puede estar ajeno al desarrollo
"econmico y social", es por ello que atentos a las crticas que
se nos postulan a los patrimonialistas
8
desde la perspectiva del
anlisis econmico del derecho, se ha considerado reformular
las funciones de la responsabilidad desarrollndose as una
denominada "funcin sistmica" que es aquella que reconoce
a la "responsabilidad civil" como un fenmeno que no slo
interesa a la vctima que persigue ser satisfecha si no tambin a
la sociedad en su conjunto, de ah que la "responsabilidad" va a
ser entendida como un fenmeno que va a permitir, a partir de
su regulacin, el "incentivo" o "desincentivo" de determinadas
conductas, lo que en la Teora analista de la responsabilidad se
denomina "funcin preventiva" y que se tiene presente en lo
que se conoce como el "cheapest cost avoider".
Por otro lado, desde el punto de vista didico, la teora clsica al
referirse a la Responsabilidad Civil establece que sta debe ser
enfocada desde la ptica del sujeto responsable del dao lo
que la lleva a postular una "funcin reparadora del dao"
limitada por la conducta de ste sujeto. Es por ello que se
desarrolla la teora subjetivista de la Responsabilidad Civil en torno
a la culpa, as como el dogma de la separacin de la
Responsabilidad Civil a partir del inters tutelado, lo que lleva
en un plano prctico a diferenciar los efectos de la
Responsabilidad Civil y por ende el contenido de la
indemnizacin dependiendo el Sistema en que nos
encontremos, determinando as una "reparacin diferenciada".

8
Los analistas econmicos del derecho desarrollan como funcin
esencial de la responsabilidad la "funcin preventiva"
considerando que no es (y en esto consiste la crtica)
"eficiente" un sistema de responsabilidad que no evite la
verificacin de daos similares en el futuro, no debiendo por ello
restringirse la funcin del sistema de responsabilidad a
solucionar casos concretos, puesto que la vctima no dejar de
serlo por el hecho de la indemnizacin , no siendo por ello el
centro de atencin del sistema, el que necesita crear mecanismos
para desincentivar "futuras prcticas daosas".
72
Esta posicin desde nuestra perspectiva no es pertinente si lo que
buscamos es la satisfaccin integral de los intereses merecedores de
tutela por el ordenamiento jurdico.
Si bien es cierto las funciones de la responsabilidad Civil son
iguales en ambos sistemas principales: de inejecucin de
obligaciones y extra-contractual, nos parece oportuno efectuar
algunas precisiones:
a) Funciones de la Responsabilidad Civil contractual
La Responsabilidad Civil en la mal llamada "etapa contractual"
9

se desarrolla en dos momentos: el momento del cumplimiento
de la Relacin Jurdica Obligatoria y el momento del
incumplimiento o de inejecucin obligacional. En ambos
momentos la Responsabilidad Civil cumple sus funciones: a) en
el momento del cumplimiento (realizacin de la conducta de
cooperacin) cumple la funcin satisfactoria y la funcin de
equivalencia y b) en el momento del incumplimiento la
funcin satisfactoria, la funcin de equivalencia y la funcin
punitiva o penal.
a.1) Etapa del cumplimiento
Concebimos a la etapa de cumplimiento como aquella en la que
los sujetos de la Relacin Obligatoria desarrollan sus conductas
tendientes a efectivizar la "cooperacin humana" cumpliendo
as con el resultado u objeto que es la satisfaccin del inters
del acreedor tutelado por el ordenamiento jurdico en torno al
que gira la relacin. En este momento el inters es visto como
un inters puro u originario, ste es aquel que no ha sufrido
alteralidad que conlleve a su frustracin. As mismo cabe
recordar, tal como lo establecimos anteriormente, que la
Responsabilidad Civil es concebida dentro del vnculo jurdico,
como el "conjunto de consecuencias jurdicas a las que los
particulares se someten en tanto hallan asumido una
obligacin", es as que dichas consecuencias sern soportadas
tanto por el "sujeto activo o acreedor" como por "el sujeto
pasivo o deudor"; por ende ambos debern "colaborar" en la
bsqueda de la satisfaccin del inters.
Funcin satisfactoria
La Funcin satisfactoria es la funcin ms importante de la
Responsabilidad Civil. Tal como ha sido desarrollada la Relacin
jurdica Obligatoria en tanto relacin de "cooperacin busca
que los sujetos se provean los bienes indispensables para la
satisfaccin de sus necesidades.
Esta Relacin Obligatoria nos plantea que la prestacin por si
sola no es importante, esto es que no quedar en el plano de
una "simple conducta", sino que debe estar orientada a la
satisfaccin de un inters.
El inters a ser satisfecho deber ser merecedor de tutela por el
ordenamiento jurdico, pudiendo tener juridicidad o carecer de
ella, siendo delimitado por la necesidad del sujeto interesado,
las posibilidades materiales para poder proveerse de dichos
bienes y las caractersticas propias del bien que tiene la
cualidad de satisfacerla.
La nica forma que este inters sea satisfecho de forma
eficiente es con un cumplimiento ptimo de la prestacin o en

9
La relacin jurdica obligatoria tiene por causa una relacin jurdica
negocial que puede ser unilateral o bilateral, entre los segundos
tenemos al contrato, de ah que consideramos equivocado el
criterio sostenido por una posicin clsica de definir a la obligacin
a partir de una relacin contractual equiparando equvocamente el
vinculo jurdico con la obligacin. Toda relacin jurdica obligatoria
implica una vinculacin intersubjetiva para efectos de una
"colaboracin", es por ello que hamos indicado en pginas
anteriores que la "obligacin" es una vinculacin intersubjetiva
concreta cooperacin con contenido patrimonial, en base a la que
los particulares buscan proveerse de los bienes necesarios para la
satisfaccin de sus intereses dignos de tutela por el ordenamiento
jurdico.
otras palabras con un "pago eficaz" ("pago vlido para el Cdigo
Civil Peruano") Para que este pago tenga dicha cualidad debe
cumplir con los tres principios que la Doctrina desarrolla: "el
principio de identidad" por el que el deudor para liberarse
debe cumplir con la prestacin originalmente determinada por
el consentimiento de los sujetos intervinientes en la Relacin
Negocial que dio lugar a la Relacin Obligatoria, lo que segn el
artculo 1132 del Cdigo
Civil peruano permite al acreedor rechazar cualquier otro
pago aunque este sea de mayor valor", lo que sera el rechazo
de un "pago defectuoso" (cumplimiento insatisfactorio); "el
principio de integridad", recogido en el artculo 1220 del
Cdigo Civil Peruano, en virtud del cual el sujeto deudor debe
cumplir con la prestacin en un slo acto y no en partes, lo
que conllevara a un pago parcial y por
ende insatisfactorio y finalmente "el principio de
indivisibilidad", recogido en el artculo 1148 del Cdigo Civil
Peruano, que nos establece que la prestacin debe ser
cumplida en el plazo y modo determinados, cuyo
incumplimiento conllevara a la verificacin de un pago tardo.
Funcin de equivalencia
Tal como hemos visto concebimos a la Relacin Jurdica
Obligatoria como una relacin jurdica con carcter patrimonial.
Este carcter patrimonial la Doctrina, como es el caso del autor
espaol ALBALADEJO, la ha desarrollado como un requisito de
la "prestacin" definindola como la susceptibilidad de que la
conducta sea valorada econmicamente. Desde una
perspectiva contempornea hemos considerado que el
requisito de la patrimonialidad debe ser enfocado en los bienes,
que son el contenido de la Relacin Jurdica Obligatoria,
entendindose a la "patrimonialidad" como la "susceptibilidad
que tienen los bienes de ser objeto de intercambio
econmico", esto es la "posibilidad de ingresar en el trfico de
bienes y servicios".
As FERNANDEZ CRUZ
10
nos seala:
"La Relacin Jurdica Obligacional posee necesariamente un
contenido patrimonial de carcter abstracto y objetivo
constituido por la "patrimonialidad del Objeto", representado
por la "negociabilidad del bien o utilidad" que, se persigue
obtener por la va de la cooperacin expresada a travs del
despliegue de energas de trabajo. Esto es que, estaremos ante
Obligaciones, en su sentido tcnico:
c.1 Siempre que el objeto de la obligacin sea susceptible de
intercambio econmico.
c.2 Siempre que dicho objeto se consiga por medio de una
prestacin, entendida como despliegue de energas de trabajo."
El carcter patrimonial a partir de esta concepcin ha sido
enfocado en torno a dos mbitos: Uno correspondiente a "la
patrimonialidad de la prestacin" que se refiere a "la
problemtica del quid" entendido como la "susceptibilidad de
intercambio econmico de los bienes" y otro vinculado a "la
patrimonialidad de la obligacin" referido a "la problemtica
del quantum" de la Relacin Obligatoria, el que se entiende
como el " valor que un sujeto le asigna a un bien a partir de su
inters.
Normalmente las valoraciones realizadas por los sujetos son
correspondientes a la valoracin "objetiva" que realiza el
mercado en el trfico de bienes y servicios (a partir del libre
juego de la Oferta y la Demanda) pero, existen supuestos en los
que los sujetos realizan sus valoraciones teniendo en cuenta
aspectos subjetivos como por ejemplo: caracteres
sentimentales, como es el caso del sujeto que desea recuperar
el auto de la familia, el que fue vendido aos atrs. Como
veremos ste sujeto estar dispuesto a pagar un precio mayor al

10
Ver: FERNANDEZ CRUZ, GASTON . Op.cit.
73
del mercado, dado que de no hacerlo corre el peligro de que un
tercero lo adquiera.
De acuerdo a lo desarrollado, concluimos como lo seala
FORNO en su texto " Apuntes sobre el concepto de
patrimonialidad", que un primer problema es el referido a
"Cundo pueden ser transferidos los bienes" y un segundo el
referido a "Cunto son valorados ".
Estas ideas las hemos recordado a efecto de poder desarrollar
en forma precisa "la funcin de equivalencia" de la
Responsabilidad en la etapa del cumplimiento.
La "funcin de equivalencia" ser concebida como aquella que
postula la equivalencia, valga la redundancia, entre el
contenido patrimonial de la "obligacin" y lo que egresa del
patrimonio del deudor, desde el punto de vista del sujeto
pasivo y/o aquella que se verifica entre el contenido
patrimonial de las cargas y lo que egresa del patrimonio del
acreedor desde el enfoque del sujeto activo.
Como vemos, siempre en todo cumplimiento se verifica una
afectacin en los patrimonios de los sujetos que intervienen
en la Relacin Jurdica Obligatoria. En el primer caso tenemos
que la equivalencia se da frente a la patrimonialidad de la
obligacin y no frente a la patrimonialidad de la prestacin
dado que lo que realmente egresa del patrimonio del deudor
no es en todos los casos el "valor de mercado" sino una
valoracin que los particulares pueden realizar a partir de sus
propias necesidades, tal como lo apreciamos en el ejemplo
antes enunciado.
Respecto al sujeto activo tenemos que la equivalencia se
desarrolla en torno a las "cargas" que son definidas por DIEZ
PICASO como "aquellas situaciones jurdicas subjetivas pasivas
que comprenden el conjunto de conductas que el sujeto
acreedor realiza como presupuesto al ejercicio de sus
facultades".
Estas cargas implican tambin un contenido patrimonial dado
que generan un "costo" para el sujeto acreedor. Para explicar
de forma ms precisa el presente postulado, veamos el caso de
la "carga de colaboracin" del sujeto acreedor (dentro de su
situacin jurdica de poder) que por ejemplo, puede consistir en
la entrega de materiales a los comisionistas en un contrato de
obra o el posar frente al pintor (deudor de la entrega de un
retrato) para la realizacin del mismo, en el primer caso el
costo surge por asumir el valor de los materiales y en el
segundo caso es producto de la inversin de tiempo que
finalmente se traducir en una afectacin al patrimonio.
Pensemos en otro supuesto fctico, el caso que el acreedor de
una determinada prestacin, que amerita una cooperacin de
ste, es un "abogado de mltiples ocupaciones" ello llevara a
que "una inversin de tiempo" se vera reflejado en una
probable prdida de clientes y por ende de ingresos.
Esta afectacin patrimonial est ntimamente vinculada a la
idea de concebir a la responsabilidad como un supuesto de
"afectacin patrimonial con carcter limitado" esto es "que las
consecuencias patrimoniales de la Relacin Obligatoria sern
cubiertas con los bienes de los sujetos intervinientes hasta el
lmite de la libre transmisibilidad de los mismos".
As vemos que al surgir una Relacin Obligatoria se constituye
una "afectacin patrimonial de respaldo" que est compuesta
por "los bienes del sujeto deudor de libre disposicin de los que
el acreedor puede disponer para efectos de satisfacer su
inters jurdicamente tutelado". Tal como se postula, esta
afectacin patrimonial no incluye a aquellos bienes que
resultan indispensables para la satisfaccin de las necesidades
esenciales del sujeto deudor, los que constituyen elementos
para su trabajo as como los que tienen proteccin jurdica
como el caso del patrimonio familiar".
a.2) Etapa del incumplimiento
La etapa del incumplimiento es aquella que se verifica cuando
el desarrollo de la conducta debida no logra el resultado de la
satisfaccin del inters puro u originario del sujeto acreedor
generando su transformacin en un inters conculcado
insatisfecho por efectos del dao.
Este inters buscar ser satisfecho mediante el desarrollo, en
algunos supuestos, de una prestacin sustituta denominada
"indemnizacin compensatoria" que se verifica en los supuestos
de imposibilidad de la prestacin o en otros casos, mediante
una prestacin complementaria o "indemnizacin moratoria"
que se verifica en los supuestos de mora o retraso en el
cumplimiento.
En esta etapa vemos que la satisfaccin del inters se verificar
una vez efectivizada la "prestacin indemnizatoria". Esta
prestacin indemnizatoria tiene un contenido patrimonial que
debe ser correspondiente con el contenido patrimonial del
"perjuicio ocasionado", debiendo ser equivalente con lo que
egresa del "patrimonio del sujeto responsable".
Tal como lo hemos sealado anteriormente la funcin
satisfactoria es la funcin esencial de la Responsabilidad Civil,
en torno a la que gira el desarrollo de nuestro anlisis y nuestra
posicin que postula la unificacin de los Sistemas de
Responsabilidad Civil.
En esta etapa del incumplimiento se busca la satisfaccin de un
"inters conculcado o perjudicado" que merece tutela por el
ordenamiento jurdico, para as efectivizar, tal como lo
establecen autores como JORDANO FRAGA, la "cooperacin
humana" que se presenta en toda Relacin Obligatoria
extinguiendo a sta.
Dicha cooperacin se desarrollar con el cumplimiento de una
conducta sustituta, en los casos de imposibilidad de la
prestacin originaria por la verificacin de cualquiera de los
supuestos del artculo 1137 del Cdigo Civil Peruano, que en va
de una denominada "ejecucin indirecta" recibir el nombre de
"compensatoria" y en los casos de un retraso en el
cumplimiento (elemento objetivo o fctico), imputable a una de
las partes, donde el acreedor mantiene su inters en el bien
objeto de la prestacin originaria ( elemento subjetivo)
encontrndonos en un "supuesto moratorio", se denominar
"complementaria".
Esta funcin satisfactoria en la etapa del incumplimiento se
ha visto afectada por la posicin adoptada en nuestro Cdigo
Civil por medio de la que se postula un enfoque de la
Responsabilidad desde el punto de vista del "sujeto deudor"
mediante el principio EN FAVOR DEBITORIS, dentro de una
valoracin de la responsabilidad "sancionadora". As tenemos
un sistema que postula la graduacin de la Responsabilidad
Civil dependiendo de la "mayor o menor" culpa del sujeto
responsable y que determina que la indemnizacin de los
daos solamente pueda tener como contenido aquellos que
sean consecuencia directa e inmediata" del incumplimiento a
partir del criterio adoptado por la teora de la causa prxima,
lo que lleva a una "mutilacin del inters del acreedor", no
cumplindose as con la "funcin satisfactoria" que responda a
la idea de una reparacin integral". De ah que algunos autores
postulen una reforma a nuestro Cdigo Civil recogiendo un
sistema "objetivo" de Responsabilidad Civil desde el punto de
vista de la vctima
11
.

11
Tal como lo establece JORDANO FRAGA (op.cit) la responsabilidad
en la etapa del incumplimiento tiene su fundamento no en la
"culpa" del sujeto sino en el mero "hecho" de la no ejecucin de la
conducta debida.
74
Funcin de equivalencia
La funcin de equivalencia de la Responsabilidad Civil responde
a la misma concepcin desarrollada en el momento del
cumplimiento esto es la equivalencia entre la medida
patrimonial de la indemnizacin o perjuicio y lo que egresa
del patrimonio del responsable, en este caso el "sujeto
deudor".
Existe una posicin que sostiene que la equivalencia se verifica
entre el contenido patrimonial de la indemnizacin y el dao
ocasionado a uno de los sujetos de la Relacin Jurdica
Obligatoria, sea el sujeto activo o acreedor o el sujeto pasivo o
deudor.
Como vemos es posible tambin hacer referencia a un dao
que afecte al sujeto pasivo o deudor, el que le ser imputable al
sujeto acreedor. Normalmente se ha enfocado el estudio de la
responsabilidad civil en los daos ocasionados al sujeto activo,
es por ello que consideramos ptimo referirnos a los daos
imputables al acreedor.
Para ello sera oportuno citar el artculo 1338 del Cdigo Civil
que establece lo siguiente:
"El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legtimo se
niega a aceptar la prestacin ofrecida o no cumple con practicar
los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligacin".
As mismo el artculo 1339 del Cdigo Civil nos indica:
"El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daos y
perjuicios derivados de su retraso"
Estos artculos han sido desarrollados a propsito del tema de
la mora del acreedor. Segn se puede observar el primero de
los artculos citados hace referencia a la "situacin jurdica
subjetiva de desventaja" denominada "carga", que implica la
realizacin de conductas de "cooperacin" cuya inejecucin
conlleva a un supuesto de "afectacin" del inters del sujeto
que debe realizarlas. Este incumplimiento as mismo conllevar
un retraso en la "verificacin de la conducta debida o
prestacin", que generar en la esfera del sujeto "deudor" un
menoscabo o Detrimento. Este dao ocasionado al sujeto
"deudor" deber ser cubierto por el sujeto responsable, quien
en el presente caso es el sujeto "acreedor".
De la lectura del artculo 1339 del Cdigo Civil desprendemos
que el sujeto acreedor asumir una "prestacin
indemnizatoria", la que deber incluir una "medida integral"
del perjuicio ocasionado, a efectos de cumplir con la funcin
satisfactoria de la "responsabilidad civil". Asimismo sta
prestacin indemnizatoria debe ser equivalente con el
contenido patrimonial del "dao ocasionado" as como debe
imputrsele al sujeto que resulte "responsable del dao" por
efecto de la "funcin redistributiva".
Como punto concluyente del desarrollo de la "funcin de
equivalencia", consideramos que esta se verifica en la situacin
jurdica del "responsable".
Funcin redistributiva
Segn la Doctrina, la Responsabilidad Civil conlleva una
"sancin" para el sujeto responsable, as podemos ver, por
ejemplo, que la "doctrina argentina" desarrolla el presente
tema dentro de lo que se denomina " Responsabilidad Civil de
daos ", as tenemos autores como BUSTAMANTE ALSINA,
GHERSI entre otros que hacen referencia a dicho enfoque que
tiene como punto de vista al sujeto responsable.
Nuestra posicin sostiene que la Responsabilidad Civil no
sanciona, considerndose la presente funcin como el
"traspaso del peso econmico del dao de la vctima al sujeto
responsable a partir de un justificativo terico denominado
criterio de imputacin.
Expliquemos de forma ms precisa sta funcin; Ante la
interrogante " porqu "x" responde?" Nuestra respuesta
girar en torno a la verificacin o no de un factor atributivo
de responsabilidad, es as que cuando analicemos, por ejemplo,
las Funciones de la responsabilidad civil extracontractual,
tendremos el caso de un "camionero de Coca-Cola que
atropella a un sujeto durante el desarrollo de su labor de
reparto de mercadera", en el que consideraremos que ser
responsable del dao no slo el camionero de Coca-Cola, como
causante material del mismo, por efecto de su actividad
riesgoza sino tambin Coca-Cola, como tercero civilmente
responsable, a partir de un factor atributivo "garanta".
En el presente punto estamos haciendo referencia a la funcin
punitiva o penal en la etapa de "incumplimiento" de la
responsabilidad civil, dentro de la llamada " Responsabilidad
por inejecucin de obligaciones", es por ello que debemos
sealar que el factor atributivo de responsabilidad por
excelencia que se recoge en este Sistema es el factor atributivo
subjetivo de responsabilidad, la "culpa". Ante ello si nos
preguntamos: "por qu el deudor "x" es responsable?"
Debemos contestar "porque existe una causa imputable o
culpa"
12
.
b) Funciones de la Responsabilidad Civil Extra-
contractual.-
En la Responsabilidad Civil Extra-contractual no se verifica la
existencia de dos etapas o momentos en los que se desarrollen
las funciones de la Responsabilidad Civil, tal como se presenta
en el denominado "Sistema de la Responsabilidad Civil
Contractual", dado que lo que preexiste a "la obligacin legal
de indemnizar" es el "deber jurdico general: ALTERUM NOM
LAEDERE"(deber jurdico general de no causar dao a otro),
no existiendo, por ende, responsabilidad en el cumplimiento de
dicho deber dado que como lo hemos sealado para que se
verifique un supuesto de responsabilidad es necesario la
existencia de una situacin jurdica subjetiva pasiva especfica
como lo son: el deber jurdico particular (diferente al deber
jurdico general, tal como lo seala DE LOS MOZOS), la carga o
el estado de sujecin.
Ante ello consideraremos que el anlisis de las funciones de la
responsabilidad se desarrollar en la medida que exista un
menoscabo o detrimento, que dar lugar al surgimiento de
"una obligacin legal de indemnizar", tal como lo establecen
los artculos 1969 y 1970 de nuestro Cdigo Civil:
"Artculo 1969. - Aquel que por dolo o culpa causa un dao a
otro est obligado a indemnizarlo (el subrayado es nuestro. El
descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor."
"Artculo 1970. - Aquel que mediante un bien riesgoso o
peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o
peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo ( el
subrayado es nuestro) ".
La funcin satisfactoria en el Sistema de Responsabilidad Civil
Extracontractual postula el cumplimiento de una conducta
debida o prestacin indemnizatoria orientada a la satisfaccin
de un inters jurdico especfico conculcado, el que reconoce
como antecedente un inters jurdico general de "no verse
daado por nadie", por un comportamiento humano o hecho
natural perjudicial.

12
Desde nuestro punto de vista en el presente sistema no slo
encontraremos un factor atributivo subjetivo sino tambin uno de
carcter objetivo como "la garanta" , que lo tenemos por ejemplo
en los supuestos de "responsabilidad indirecta" del deudor por los
daos ocasionados por sus dependientes. Es as que consideramos
que la "responsabilidad" del deudor en el presente caso no tiene
como fundamento la "culpa in vigilando" o "in eligendo" sino el
hecho de encontrarse en una mejor posicin econmica el deudor
para afrontar el peso econmico del dao de la vctima.
75
Esta prestacin indemnizatoria debe tener un carcter integral,
respondiendo as a la idea postulada por FERNANDO FERAL
RODRIGUEZ
13
:
"Es principio bsico el de la reparacin integra (restitutio in
integrum) en el sentido de que el perjudicado debe ser
indemnizado de "forma total" tanto en el orden material como
en el orden moral y tanto en lo que respecta al dao
emergente como al lucro cesante".
De ah que postulamos la impertinencia de un enfoque
subjetivista en un Sistema de Responsabilidad Civil Extra-
contractual, dado que la indemnizacin debe ser enfocada
desde el punto de vista de la vctima que busca ser satisfecha
debindose establecer mecanismos efectivos que permitan el
logro de esta funcin. Postulemos un ejemplo que nos permita
dar consistencia a nuestra posicin: "Juanito quien usaba
gafas desde pequeo caminaba por la vereda de un parque
en el que a pocos metros Liza, alocada patinadora, patinaba
a toda velocidad. Liza en un momento se distrae chocando
pesadamente con Juanito generando que las gafas de ste se
rompieran incrustndosele los vidrios en el ojo derecho. Los
mdicos a pesar de todos los esfuerzos tuvieron que extraerle
el ojo ". Nos preguntamos: Sera diferente el resultado si es
que Liza con toda intencin hubiera chocado con Juanito
producindole la cada y rotura de las gafas con el mismo dao
al ojo derecho?
De acuerdo a nuestro Cdigo Civil si fuese diferente dado que
en el primer caso la indemnizacin tendra un monto menor
por el actuar culposo (culpa leve) del responsable mientras
que en el segundo caso sta sera mayor en virtud de un actuar
doloso. Esto nos lleva a una conclusin absurda:
"SOY MENOS TUERTO EN UN CASO PORQUE EL SUJETO
RESPONSABLE ACTUO CON CULPA Y NO CON DOLO".
Por ello no somos creyentes en una suerte de "graduacin de la
culpa" en la Responsabilidad Civil dado que ello conllevara una
"satisfaccin no integral" del "inters conculcado" que no sera
otra cosa que un "supuesto de insatisfaccin".
Lo anterior no obsta a que consideremos pertinente la
adopcin en el presente Sistema de la denominada "inversin
de la carga de la prueba"
14
dado que el no haberlo efectuado
hubiese generado los problemas que se afrontan en un Sistema
de Responsabilidad Civil "Contractual" en el que existe una
suerte de "prueba diablica" donde la vctima (el acreedor)
debe demostrar la "culpa inexcusable o dolo" del deudor en
el incumplimiento.
Ante esta "inversin de la carga de la prueba" se verificar
una " presuncin de responsabilidad " debiendo el deudor
extra-contractual demostrar que "no actu bajo un supuesto
doloso o culposo" (en el caso del artculo 1969 del Cdigo
Civil)

13
Ver: FERAL RODRIGUEZ. "Restitutio in integrum". En: Informativo
Tapia. Espaa.
14
La doctrina procesal considera que en el presente caso no existe
realmente una "inversin de la carga de la prueba" dado que
lo que establece el Cdigo Civil es una presuncin de culpa en
la ocurrencia del dao lo que llevar a aquel sujeto que no se
considere "responsable" demostrar la "ausencia" de dolo o culpa ,
no siendo "carga" original alguna de prueba "el actuar doloso o
culposo del agente" para la vctima. Es por ello que consideramos
que no puede hacerse referencia a una suerte de " inversin de la
"carga" de la prueba" cuando la vctima nunca tuvo que probar
supuesto culposo alguno . Debiendo la vctima probar solamente
: el dao, el hecho generador y la relacin causal. Finalmente,
consideramos dudoso el aludir ,en el presente Sistema, "al dolo
y a la culpa" como si existiese una suerte de graduacin, no
entendiendo "cundo" el Cdigo presumir "el dolo" y cundo "la
culpa".
De otro lado tenemos que en este sistema de Responsabilidad
Civil, en la bsqueda de una ptima satisfaccin del inters,
se adopta la teora de la Relacin Causal de la "causalidad
adecuada" en torno a un criterio lgico que permitir la
indemnizacin de daos mediatos e inmediatos.
Un tema conexo a la funcin satisfactoria es aquel que se
desarrolla frente a los daos morales. Como veremos ms
adelante, estos sern definidos como "aquellos perjuicios o
detrimentos que se verifican en la esfera sentimental de los
sujetos". Los detrimentos en esta esfera subjetiva no son
"reparables" puesto que no es posible "volver al estado
anterior de las cosas", asimismo los intereses conculcados no
sern plenamente satisfechos puesto que se desconoce la
medida del perjuicio, de ah que ante dichos casos la Doctrina a
considerado que la funcin satisfactoria debe tornarse en
una funcin "consolatoria" y por ello la indemnizacin buscar
"la compra del dolor por distraccin" (lo que se desarrolla en
torno a la teora del PRETIUM DOLORIS), teniendo como base la
creencia de que el ser humano tiene la capacidad natural de
controlar sus emociones mitigando los perjuicios a sus afectos
conforme logre disiparse adecuadamente.
La Funcin de equivalencia
La presente funcin responde a las mismas consideraciones
planteadas en el Sistema de Responsabilidad Civil Contractual
en una etapa del incumplimiento, esto es, que debe existir
una equivalencia patrimonial entre el contenido patrimonial
de la indemnizacin y lo que egresa del patrimonio del "deudor
extracontractual", debiendo en este punto tenerse presente
la observacin que determinado sector de la Doctrina realiza,
en torno a que la equivalencia se verifica entre el contenido
patrimonial de la indemnizacin y el menoscabo al patrimonio
de la vctima. Esta observacin ya la hemos analizado con
anterioridad sosteniendo su impertinencia.
La Funcin punitiva o penal
Tal como lo habamos sostenido al momento de realizar el
anlisis de las funciones de la Responsabilidad Civil en un
Sistema de Responsabilidad Civil Contractual ( en la
denominada "etapa del incumplimiento") hacemos referencia
mediante esta funcin al supuesto jurdico consistente en "el
traspaso del peso econmico del dao que soporta la vctima al
sujeto responsable". Este traspaso se verificar en tanto
exista un justificativo terico denominado "factor atributivo de
responsabilidad", que en el presente Sistema puede ser: un
factor atributivo subjetivo, como lo es la culpa; uno objetivo,
como lo es el riesgo, la garanta; o un factor atributivo residual
como el abuso del derecho o la equidad
15
.

15
Tal como lo hemos indicado al iniciar el presente captulo la
responsabilidad civil va a cumplir (a la par de la funcin didica)
una funcin sistmica persiguiendo "incentivar" o
"desincentivar" la realizacin de determinadas prcticas. Para
poder desarrollar la presente funcin la "responsabilidad civil" va a
valerse de los "factores atributivos de responsabilidad", es as que
en la medida que se persiga incentivar una determinada actividad
se aplicar el "factor atributivo de responsabilidad subjetivo: culpa"
(como se verifica en el caso de la "responsabilidad mdica") dado
que la posibilidad de liberarse del pago de la correspondiente
indemnizacin ser ms sencilla que en los casos de
responsabilidad objetiva ( a partir del factor atributivo de
responsabilidad "riesgo" ) utilizado para "desincentivar" la
realizacin de determinadas actividades, tenindose como criterio
para determinar la aplicacin de uno u otro factor el grado de
desarrollo tecnolgico de la actividad.

Posesin y Propiedad
Firma:
Nota:
Apellidos y Nombres:
Programa de Actualizacin Profesional
01. Quin es el propietario del bien? Por qu?

02. Describa el comportamiento diligente que se hubiera esperado de quien estaba en posesin real del bien.

03. Describa el comportamiento diligente que se hubiera esperado del Banco.

04. En el presente caso, era suficiente exigir al Banco la buena fe - conocimiento; es decir, bastaba con la verificacin de la propiedad
en Registros Pblicos? [SI] [NO] Por qu?

05. En el presente caso, era necesario exigir al Banco la buena fe - diligencia; es decir, era necesario que el banco verifique el dato
extra registral para no vulnerar un derecho ajeno? [SI] [NO] Por qu?

06. En el presente caso, estaramos ante un supuesto para recurrir a la Accin Pauliana (artculo 195 del C.C.)?
[SI] [NO] Por qu?

07. la falta de una verdadera verificacin posesoria por parte del Banco aunado a la conducta dolosa de quien dio en garanta el bien
inmueble constituye un supuesto de hecho de la causal de finalidad ilcita (artculo 219 inciso 4)? [SI] [NO] Por qu?

08. si los otorgantes de la hipoteca la consintieron en forma libre y voluntaria, puede sostenerse que existe falta de manifestacin de
voluntad (artculo 219 inciso 1)? [SI] [NO] Por qu?

09. en el presente caso se ha aplicado correctamente el Principio de Buena Fe Registral (artculo 2014)? [SI] [NO] Por qu?

10. de la lectura del artculo 1099 inciso 1 del Cdigo Civil se puede concluir que en el presente caso (a) basta exhibir un ttulo de
propiedad o (b) se requiere adems el ejercicio del referido derecho de propiedad mediante el hecho de la posesin (artculo 2014)?
[a] [b] Por qu?

Posesin y Propiedad

CASACIN N 2125-99 LAMBAYEQUE (El Peruano 31/05/2002)Lima,
diecinueve de octubre del dos mil uno. LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPBLICA, VISTOS; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha,
integrada por los seores Vocales; Silva Vallejo; Palacios Villar; Garay
Salazar; Walde Juregui y Gazzolo Villalta, luego de verificada la votacin
con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos once, por
don Miguel Estela Campos, contra la sentencia de vista de fojas trescientos
dos, su fecha diecisiete de noviembre de mil novecientos noventinueve,
expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lambayeque,
que revocando la apelada de fojas ciento setentisis, de fecha veinticuatro
de junio de mil novecientos noventinueve, declara Infundada en todos sus
extremos la demanda interpuesta por don Miguel Estela Campos; en los
seguidos contra don Toms Paico Garca y otros, sobre Nulidad de Acto
Jurdico. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala de este Supremo
Tribunal mediante resolucin de fecha diecisiete de noviembre del dos mil,
ha declarado procedente el recurso de casacin por las causales de; a)
Inaplicacin del artculo doscientos diecinueve, incisos primero, tercero y
cuarto del Cdigo Civil; y b) Contravencin de normas que garantizan el
derecho a un debido proceso contenidas en los artculos sexto del Ttulo
Preliminar, ciento veintids y ciento noventinueve del Cdigo Procesal Civil,
para lo cual se expresa como fundamentos; que, resulta de aplicacin al
caso el artculo doscientos diecinueve, en sus incisos primero, tercero y
cuarto del Cdigo Civil referidos a las causales de nulidad de un acto
jurdico porque en efecto en el contrato materia de cuestionamiento falt la
manifestacin de voluntad del agente, el objeto es jurdicamente imposible
y el fin no es lcito; que el derecho de propiedad faculta a usar, disponer,
disfrutar y reivindicar el bien; y que la hipoteca debe ser otorgada por el
propietario del bien; que, se ha violado el principio de socializacin del
proceso al resolverse a favor de un poderoso banco y no sujetarse al mrito
de lo actuado y al derecho. Y, CONSIDERANDO: Primero: que, en
principio, en aplicacin del principio de que el juez aplica el derecho que
corresponde a los hechos, previstos en el artculo ciento treintinueve, inciso
octavo, de la Carta Fundamental, concordado con el artculo Stimo del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, las Salas Casatorias al
momento de calificar el recurso y, en su oportunidad, revisar el fondo del
mismo, en casos notorios de grave injusticia, deben por un lado, suplir las
deficiencias o errores en los que haya incurrido el recurrente siempre que
se hayan expuesto argumentos suficientes para el fin del recurso; y, de otro
lado, esta orientacin tiene por objetivo resolver el conflicto acertadamente.
Segundo: que, con la Escritura Pblica de compraventa del primero de
setiembre de mil novecientos noventa, el demandante acredita haber
adquirido la propiedad del predio denominado, Parcelacin Fiscal Muy
Finca nmero once mil ciento veintiuno, sito en el distrito de Mochum,
Provincia y Departamento de Lambayeque, de parte de sus anteriores
propietarios, Toms Paico Garca y cnyuge; sin embargo, este mismo
vendedor, Toms Paico Garca, posteriormente, hipoteca el mismo predio
mediante Escritura Pblica del quince de mayo de mil novecientos
noventisiete, a favor del Banco Wiese; quien procediera a inscribir su ttulo
en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Regin Nor Oriental del
Maran el veinticuatro de junio del mismo ao. Tercero: Que, es evidente
que antes de la constitucin de hipoteca el demandante ya era el
propietario del inmueble, sin embargo, dicho acto jurdico no fue en su
oportunidad inscrito en los Registros Pblicos, de tal modo que cuando el
banco recibi en garanta hipotecaria el citado inmueble, inscribiendo el
gravamen en los Registros Pblicos, ello se produjo por parte de la persona
que apareca en el registro con facultades para otorgarlo; en tal virtud, el
banco estara, prima fecie, protegido por el principio de buena fe registral
contemplado en el artculo dos mil catorce del Cdigo Civil, por el cual el
tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de
persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo mantiene
su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule,
rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en
los Registros Pblicos. Cuarto: que, no obstante lo anterior, este principio
resulta inaplicable cuando, entre otros, el tercero no ha actuado de buena
fe; situacin que se presenta en el presente caso; toda vez que de los
diversos medios probatorios presentados por el demandante fluye que ste
desde la fecha que adquiri el inmueble subjdice ha estado ejerciendo
plenamente la posesin del mismo, explotndolo satisfactoriamente
conforme aparece de los documentos de fojas seis a quince, contando con
los respectivos Planes de Cultivo de todos los aos, incluso de las
campaas agrcolas mil novecientos noventisis- mil novecientos
noventisiete, y mil novecientos noventisiete-mil novecientos noventiocho; de
tal manera que resulta evidente que cuando el Banco procedi a efectuar la
inspeccin ocular en el predio para su valorizacin el dos de mayo de mil
novecientos noventisiete debi advertir la posesin del actor y con mayor
diligencia descubrir la irregularidad en el ofrecimiento de garanta
hipotecaria por parte de Toms Paico Garca, quien ya no era propietaria
del bien; conforme lo indica el actor en sus escritos de fojas ciento
sesentids doscientos cincuentinueve. Quinto: que, la referida inspeccin
ocular consta en el Certificado de Valorizacin de fojas noventisiete
presentado por el mismo banco, en la cual no se consigna la persona o
personas que se hallaron en el predio, sino que simplemente se indica que
se efectu en presencia del Seor Alberto Monsalve, como representante
del cliente, que es genrico, pues bien puede entenderse que dicha
persona lleg al predio juntamente con el tasador; tampoco se identifica el
Plan de Cultivo y Riego que se refiere le fue presentado al tasador, esto es,
no se consigna su nmero, dado que es el actor quien cuenta con el
referido plan aprobado por la Administracin Tcnica Distrito de Riego de
Chancay; con todo lo cual se evidencia negligencia en el actuar del banco,
bajo cuyas circunstancias no puede alcanzarle los efectos del principio de
la buena fe registral; mxime si al banco le era conocido que su
contratante, Toms Paico Garca, era casado y no exigi la participacin de
la cnyuge de ste en el contrato de Otorgamiento de Escritura Pblica,
conforme aparece de la Escritura Pblica correspondiente. Sexto: que,
siendo ello as, desapareciendo el principio de la buena fe registral el
referido contrato de Garanta Hipotecaria puede ser objeto de revisin sin
restriccin alguna en cuanto a los efectos de una posible nulidad; que en
ese sentido, resulta incuestionable que el citado contrato ha sido celebrado
por persona que no era el propietario, violndose el artculo mil
noventinueve, inciso primero, del Cdigo Civil que establece los requisitos
para la validez de la hipoteca; e incurrindose en las causales de nulidad
previstas en el artculo doscientos diecinueve, incisos primero y tercero del
Cdigo Civil, stos son, en ausencia de la manifestacin de voluntad del
agente y objeto jurdicamente imposible; debiendo, por tanto prevalecer el
derecho de propiedad garantizado por la Ley Fundamental en su artculo
setenta. Stimo: que, dichas normas no han sido aplicadas en la sentencia
de vista; por consiguiente, se configura la causal de inaplicacin de normas
de derecho material, mas no as la de afectacin del derecho al debido
proceso en cuanto a la violacin del principio de socializacin toda vez que
la referida inaplicacin no se ha debido a un mayor podero econmico del
Banco, sino al criterio de que el fallo estaba ajustado a ley; en
consecuencia, de conformidad con el artculo trescientos noventisis, inciso
primero, del Cdigo Procesal Civil, actuando en sede de instancia,
corresponde amparar la demanda en cuanto a las nulidades e
indemnizacin determinadas en Primera Instancia, debiendo ser el monto
fijado por indemnizacin de cargo tambin del banco, en forma solidaria
con el co-demandado, conforme al artculo mil novecientos sesentinueve
del Cdigo Civil y de acuerdo al recurso de apelacin del demandante
interpuesto a fojas doscientos cincuentinueve precisamente en cuanto a
dicho extremo. DECLARARON: FUNDADO el recurso de casacin de fojas
trescientos once interpuesto por don Miguel Estela Campos; en
consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas trescientos dos, su
fecha diecisiete de noviembre de mil novecientos noventinueve, que
revocando la apelada de fojas ciento setentisis, fechada el veinticuatro de
junio del mismo ao, declara INFUNDADA la demanda de todos sus
extremos; y, actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la apelada de
fojas ciento setentisis, fechada el veinticuatro de junio del mismo ao, en
la parte que declara FUNDADA la demanda de fojas cuarenticinco y que en
consecuencia declara NULO el acto jurdico contenido en la Escritura
Pblica de Garanta Hipotecaria y Restriccin Contractual del quince de
mayo de mil novecientos noventisiete; asimismo, NULO el asiento registral
correspondiente al asiento tres de la ficha veintitrs mil trescientos
treinticuatro, y FIJA en la suma de cuatro mil nuevos soles la indemnizacin
por daos y perjuicios que el demandado Toms Paico Garca abonar al
demandante; la REVOCARON en el extremo que declara Infundada la
demanda sobre Indemnizacin por daos y perjuicios contra el Banco
Wiese Limitado; reformndola, DISPUSIERON que el citado banco pague
al demandante el referido monto indemnizatorio en forma solidaria con
Toms Paico Garca; CONDENARON al recurrente a la Multa de Una
Unidad de Referencia Procesal, as como al pago de las costas y costos del
recurso; ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en
el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Miguel Estela Campos
contra don Toms Paico Garca y otros, sobre Nulidad de Acto Jurdico; y
los devolvieron.
SS. SILVA V.; PALACIOS V.; GARAY S.; WALDE J.; GAZZOLO V.

Nulidad de Acto Jurdico
Firma:
Nota:
01. Precise quin era el propietario del bien al 11 de junio de 2008? Por qu?

02. Precise quin era el propietario del bien al 16 de abril de 2008? Por qu?

03. Precise quin era el propietario del bien al 07 de diciembre de 2007? Por qu?

04. Precise quin era el propietario del bien al 28 de mayo de 1996? Por qu?

05. Corresponde en el presente caso la ejecucin de la hipoteca? [SI] [NO] Por qu?

06. corresponde en el presente caso la resolucin contractual? [SI] [NO] Por qu?

07. Se ha configurado el supuesto de fin ilcito en el presente caso. [SI] [NO] Por qu?

08. Describa el comportamiento diligente que se hubiera esperado del demandante.

09. Quin es dueo del bien atendiendo a los medios de prueba aportados?

10. En el presente caso, el vendedor actu de buena fe? [SI] [NO] Por qu?


Expediente N 2284-2011-0-1801-JR-CI-27
Vigsimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima
SENTENCIA
RESOLUCIN NMERO SEIS
Lima, tres de febrero del dos mil doce.
VISTOS: Resulta de autos que, mediante escrito de fojas 179 a 197 y
subsanacin de fojas 205 a 207, recurri ante esta judicatura don DAVID
FLIX BUSTAMANTE CAYETANO, interponiendo Demanda de NULIDAD
del ACTO JURDICO (Pretensin Principal) y NULIDAD de ASIENTO
REGISTRAL (pretensin accesoria), dirigiendo la Demanda contra DE
FBRICA SAC y contra INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC.
I.- EXPOSICIN DEL CASO:
1.- Petitorio: El Demandante DAVID FLIX BUSTAMANTE CAYETANO
interpuso demanda en forma de acumulacin objetiva, originaria y
accesoria, formulando como Pretensin Principal, que se declare la Nulidad
del Contrato de Compraventa celebrado entre las Demandadas DE
FBRICA SAC e INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC contenida en
el Testimonio de Escritura Pblica de la notara pblica Carola Cecilia
Hidalgo Morn de fecha 7 de diciembre de 2007, as como tambin de la
Escritura Pblica Aclaratoria celebrada entre las mismas partes y ante el
mismo Notario con fecha 16 de abril de 2008, mediante las cuales a travs
de la primera se transfiere en propiedad 90 tiendas, entre las que se
encuentra la tienda que el Demandante afirma como suya signada con el
nmero 336 del Block II, Piso 1, y en la segunda se aclara un error material
respecto al nmero de Partida de una de las Tiendas y que no se venden
los aires como aparece consignado; y como Pretensin Accesoria: se
pide que se declare la cancelacin del asiento C00002 de la Partida
Registral Nmero 11071683 del Registro de Propiedad Inmueble de los
Registros Pblicos de Lima.
2.- Fundamentos de la demanda:
El Demandante seala los hechos que a continuacin se mencionan de
manera resumida: 1) Que, con la Codemandada DE FBRICA SAC
suscribi un Contrato Privado de Compraventa de fecha 28 de mayo de
1996, mediante el cual adquiri la propiedad del inmueble ubicado en la
Avenida Angamos Este 1551, Tienda 336, Block II, Piso 1, Surquillo, por el
valor de US$ 11,500.00 Dlares Americanos, siendo la forma de pago con
una cuota inicial de US$ 2,875.00 Dlares Americanos, y el saldo de US$
8,625 Dlares Americanos pagadero en 60 armadas, las mismas que
fueron garantizadas con Letras de cambio que para el efecto acept,
haciendo presente que con fecha 11 de junio de 2008 cancel la totalidad
del precio de venta; 2) Agrega el Demandante que, a pesar de los
constantes requerimientos que le formul a la Demandada DE FBRICA
SAC, para que formalice la transferencia del dominio de su propiedad con
la Escritura Pblica que haga posible la inscripcin registral
correspondiente, omiti hacerlo sistemticamente, hasta que ha tomado
conocimiento de la venta que segn afirma de manera simulada ha
hecho a favor de la tambin Codemandada INVERSIONES LA PERLA DEL
CHIRA SAC, conjuntamente con otras 89 tiendas con fecha 7 de diciembre
de 2007; 3) A continuacin seala el demandante que, ante el reclamo que
formul por la disposicin de su propiedad efectuada por las demandadas,
aprovechndose de que an no figuraba inscrita a su nombre, se le dijo que
dicha operacin se hizo debido a que DE FBRICA SAC tena deudas con
la Sunat, y que si no hacan la compraventa se hubiera rematado el
inmueble sublitis, y efectivamente ha verificado que en otros casos en que
no se hizo compraventas simuladas se han producido los remates; 4) Ms
adelante seala el Demandante que el problema es que ha transcurrido el
tiempo sin que se formalice la transferencia en su favor, y que ahora quien
figura registralmente como propietaria ya no es la Empresa Codemandada
DE FBRICA SAC que le vendi el bien sublitis a l mediante documento
privado, sino la Codemandada INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA
SAC, quienes sealan no conocerlo y se niegan a efectuar la transferencia,
a pesar de que ambas son Empresas totalmente vinculadas entre s, lo que
cual segn su parecer se demuestra por ejemplo con el hecho de que don
BERNHARD JUAN BERENDSOHN BORASINO fue Gerente General de
ambas Empresas por periodos de tiempo importantes, habiendo existido
simulacin y mala fe en el Acto Jurdico de compraventa que cuestiona,
pues el referido seor conoca que el bien sub-materia ya no le perteneca
a su representada, y por ende su segunda representada no poda
comprarlo; y 5) Finaliza el Demandante la exposicin de los hechos de la
Demanda sealando que, de manera deliberada e ilegal se viene
efectuando la liquidacin de la Empresa DE FBRICA SAC, con el
propsito no solo de burlar su deuda con la Sunat, sino tambin para evitar
que los propietarios puedan reclamar a esta Empresa sus derechos
arrebatados mediante el Acto Jurdico materia de nulidad, por lo que
manifiesta haberse visto en la necesidad de interponer la Demanda materia
de autos a fin de que se respete su Derecho de Propiedad sobre el bien
sublitis, el mismo que seala tener bajo su posesin cumpliendo con sus
obligaciones tributarias. Ampara su pretensin en los fundamentos
jurdicos indicados en su demanda, relativos a la supuesta Nulidad del
Acto Jurdico que se habra configurado en este caso, por las causales de
fin ilcito y simulacin absoluta contempladas en el artculo 219
numerales 4 y 5 del Cdigo Civil, artculo 140 del mismo cuerpo legal
referido a los requisitos de validez del acto Jurdico, as como las dems
normas de orden material y procesal que all se sealan.
3.- Sustanciacin del proceso: Que, por Resolucin Nmero Tres de fojas
217 a 219, se admiti la Demanda en va de Proceso de Conocimiento,
corrindose traslado de la misma conforme a ley, segn preavisos y cargos
de notificacin que corren de folios 220 a 223, no obstante lo cual las
Demandadas no cumplieron con contestar la Demanda dentro del plazo
legalmente establecido, por lo que mediante resolucin nmero cuatro de
fojas 229 y 230 se declar su rebelda, sanendose al mismo tiempo la
relacin procesal y requirindose a las partes para que propongan puntos
controvertidos.
Ms adelante, conforme al estado del proceso, se emiti la Resolucin
nmero cinco de fojas 240, a travs de la cual se fijaron los puntos
controvertidos, se calificaron los medios probatorios y finalmente se dispuso
el Juzgamiento Anticipado del proceso al ser toda la prueba aportada de
carcter documental y no ameritar por tanto la realizacin de Audiencia de
Pruebas, luego de lo cual las partes han tenido la oportunidad de emitir sus
alegatos dentro del plazo establecido en el artculo 212 del Cdigo Procesal
Civil. En consecuencia, la causa se encuentra expedita para Sentencia, por
lo que el Juzgado est procediendo a emitirla; y
II.- CONSIDERANDO
PRIMERO: Que, de conformidad con el artculo 196 del Cdigo Procesal
Civil, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que
configuren su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos,
de tal manera que si la parte demandante no aporta prueba suficiente, la
demanda debe ser declarada necesariamente infundada, de conformidad
con el artculo 200 del propio cuerpo legal precitado.
SEGUNDO: Que, conforme a lo previsto en el artculo 197 del Cdigo
Procesal Civil, los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los
hechos expuestos por las partes y crear certeza en el juzgador respecto de
los puntos controvertidos, para que as pueda fundamentar sus decisiones
con suficiencia; que asimismo, todos los medios probatorios son valorados
por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada, sin
embargo en la resolucin solo sern expresadas las valoraciones
esenciales y determinantes que sustentan la decisin; teniendo en
consideracin que las Sentencias tiene como base la apreciacin de las
pruebas aportadas por las partes, las que deben producir certeza en el juez
respecto de los puntos controvertidos.
TERCERO: Que, en el presente caso, el marco del THEMA PROBANDUM
(lo que debe probarse) ha sido establecido a travs de los puntos
controvertidos fijados mediante Resolucin nmero Cinco de fojas
doscientos cuarenta y siguientes los cuales son: 1) Determinar la Existencia
de la Escritura Pblica de Compraventa de inmueble suscrita entre los
Demandados DE FBRICA SAC (Antes De Fbrica S.A.) e INVERSIONES
LA PERLA DEL CHIRA SAC, por ante la Notaria Carola Cecilia Hidalgo
Morn del 7 de diciembre de 2007, as como la Escritura Pblica
Aclaratoria, suscrita el 16 de abril de 2008; 2) Determinar si, la venta del
inmueble sublitis a favor de INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC
adolece de vicios que pueden inducir a declarar la Nulidad de dicha
Compraventa, que se pretende a travs de estos autos por las causales de
fin ilcito y simulacin absoluta, invocadas por la Parte demandante de
acuerdo al artculo 219 numerales 4 y 5 del Cdigo Civil; y 3) De accederse
a la Pretensin Principal de Nulidad de acto Jurdico de Compraventa,
se determinar si como consecuencia de ello debe accederse a la
Pretensin Accesoria de que se declare y disponga la cancelacin del
asiento C00002 de la Partida Registral N 11071683 del Registro de
Propiedad Inmueble de los Registros Pblicos de Lima;
CUARTO: Que, antes de analizar y resolver sobre el fondo de la
controversia, es importante considerar el estado de rebelda de las
Empresas Demandadas, declarada mediante Resolucin nmero cuatro, lo
que de conformidad con el artculo 461 del Cdigo Procesal Civil implica
asumir presuncin relativa de veracidad de los hechos expuestos en la
Demanda, esto es que los hechos son presumiblemente ciertos, y que se
alcanzar el grado de certeza necesario para estimar la Demanda, en tanto
y en cuanto no haya prueba en contrario y que adems haya prueba que
corrobore la veracidad de dicha presuncin inicial;
QUINTO: Con el mrito del testimonio que corre de fojas seis a diecisis de
autos, est debidamente acreditada la existencia de la Escritura Pblica de
compraventa de inmueble suscrita entre las Demandadas DE FBRICA
SAC (Antes De Fbrica S.A.) e INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA
SAC, por ante la Notaria Carola Cecilia Hidalgo Morn del 7 de diciembre
de 2007, as como la Escritura Pblica Aclaratoria, suscrita entre las
mismas partes el 16 de abril de 2008. Dicha documentacin contiene
precisamente el Contrato de Compraventa objeto de la Demanda de
Nulidad materia de autos, celebrado entre las Demandadas mediante el
cual se transfiri en propiedad 90 tiendas, entre las que se encuentra la
tienda que la Demandante afirma como suya signada con el nmero 336
del Block II, Piso 1, conforme se advierte de la relacin de bienes objeto de
la transferencia, especficamente a fojas ocho;
SEXTO: Antes de ingresar al anlisis del tema central objeto de
controversia, tendiente a determinar si, la venta del inmueble sublitis a favor
de INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC adolece de vicios que
pueden inducir a declarar la Nulidad de dicha Compraventa, por las
causales de fin ilcito y simulacin absoluta invocadas por el
Demandante, y verificar la probanza o no de dichas causales, resulta
pertinente centrar los temas en debate a partir de una perspectiva legal,
debiendo recordarse en tal sentido que, de conformidad con lo establecido
en los artculos 140 y 141 del Cdigo Civil, el Acto Jurdico es la
manifestacin de voluntad expresa o tcita destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurdicas, y que para su validez se requiere
la concurrencia copulativa de: Agente capaz, objeto fsico y
jurdicamente posible, fin lcito y observancia de la forma prescrita
bajo sancin de nulidad;
STIMO: Adems, desde una perspectiva doctrinaria que es ms
especfica pero no contradice la perspectiva legal, debe considerarse
que actualmente predomina la configuracin de la estructura del Acto
Jurdico bajo la consideracin de elementos, presupuestos y requisitos,
de tal manera que para la validez del Acto Jurdico se requiere de: 1)
Elementos, o sea, declaracin de voluntad, causa o finalidad y
formalidad, esta ltima solo si es que la misma fuera esencial o
indispensable, o sea en Actos ad solemnitatem; 2) Presupuestos, es decir
sujetos y objeto; y 3) Requisitos, que son la capacidad fsica y legal,
posibilidad fsica o jurdica del objeto, licitud, voluntad que responda a un
proceso normal de formacin (sin vicios) etc., siendo que en el caso
concreto que nos avoca, el Demandante cuestiona lo referido al supuesto
fin ilcito y simulacin absoluta que no deben estar contenidos en modo
alguno en la estructura del Acto Jurdico bajo sancin de nulidad;
OCTAVO: Que, de lo expuesto en los considerandos sexto y stimo que
anteceden, puede advertirse que el ordenamiento jurdico, protege la
autonoma de la voluntad siempre que esta se oriente a cumplir funciones
socialmente razonables y dignas, y que adems se inscriba dentro del
marco del orden pblico y buenas costumbres establecidas, pues en
caso contrario devienen en actos nulos, de conformidad con las causales
establecidas en el artculo 219 del Cdigo Civil, de all que tenga sentido la
Teora del Acto Jurdico que se ha construido a nivel legal y doctrinario,
precisamente para discriminar cules son los Actos Jurdicos que merecen
tutela y cules deben ser invalidados en caso de haber justificacin,
obviamente sobre la base de prueba certera que acredite la
configuracin de alguna de las causales de Nulidad del Acto Jurdico
previstas por la norma material.
NOVENO: Que, en este orden de ideas, para analizar y resolver la presente
causa, debe considerarse respecto del supuesto fin ilcito del Acto
Jurdico cuya configuracin afirma el Demandante, que ello est
previsto en el artculo 219 numeral 4 del Cdigo Civil, considerndose que
fin es una expresin ligada al concepto de causa y en tal sentido, esta
causal deber entenderse como aquel negocio cuya causa, en su aspecto
subjetivo, sea ilcita, por contravenir normas que interesan al orden pblico
o las buenas costumbres. Se trata pues, de una causal de nulidad por
ausencia del requisito de licitud, aplicable al fin, que constituye uno de los
elementos del acto jurdico, segn nuestro Cdigo Civil (Obra Nulidad del
Acto Jurdico, autor Lizardo Taboada Crdova, p. 83, Editorial Grijley,
segunda edicin, abril de 2002, Lima-Per); y en cuanto al supuesto de
Simulacin Absoluta cuya configuracin tambin afirma el
Demandante, ello est previsto en el artculo 219 numeral 5 del propio
Cdigo Civil, implicando una supuesta falta de autntica y real intencin de
los Demandados, debiendo recordarse que la declaracin de voluntad
constituye la esencia misma del Acto Jurdico, que sirve para hacer
conocible por los dems tal voluntad, y que lo que se protege es evitar la
existencia de disconformidad entre lo que las partes declaran
(manifestacin) y lo que quieren (voluntad genuina o autntica), pues el
Acto Jurdico es una de las fuentes ms importantes de derechos y
obligaciones que debe preservarse, y en tal sentido, si no hubo voluntad de
celebrarlo sino solo apariencia construida dolosamente con el propsito de
engaar o perjudicar a terceros, debe invalidarse; DCIMO: Ahora bien,
pasando a analizar el material probatorio aportado por el Demandante para
acreditar los supuestos fin ilcito y simulacin absoluta que seala
configurados, debe mencionarse en primer lugar las pruebas ofrecidas en
su Demanda contra el Acto Jurdico contenido en la Escritura Pblica de
compraventa de fecha 7 de diciembre de 2007 y su aclaracin del 16
de abril de 2008 que suscribieron las Demandadas. Al respecto,
conforme es de verse de autos, el Demandante ha ofrecido como medios
probatorios documentales relevantes a dicho tema: 1) La copia legalizada
del Contrato de Compraventa celebrado entre DE FBRICA S.A. a favor del
Demandante DAVID FLIX BUSTAMANTE CAYETANO, as como el Acta
de entrega y recepcin de local, que corren de fojas dieciocho a veinte,
documentos fechados respectivamente el 28 de mayo y el 3 de diciembre
de 2006 que mantienen su eficacia probatoria al no haberse formulado
contra ellos tacha alguna por la propia condicin de rebelda de las
Demandadas, ni menos haberse invalidado en va de accin; 2) Las copias
legalizadas de las letras de cambio que la Demandante acept al celebrar
el referido contrato de compraventa, as como los comprobantes de pago
de las letras factoring que se le entreg conforme iba cancelando el precio
de venta, en sustitucin de las letras de cambio que el acreedor haba
extraviado, constando este tipo de documentacin de fojas veintitrs a
noventa y tres con fechas de pago que van desde el ao 1996 en que se
celebr la compraventa entre las partes, y hasta el ao 2008 inclusive, en
algunos casos con constancia de protesto y cancelacin fuera de los plazos
pactados;
UNDCIMO: De acuerdo al mrito de los medios de prueba que han sido
reseados precedentemente analizados en conjunto, puede verificarse
certeramente que a la fecha del 7 de diciembre de 2007, en que las
empresas Demandadas celebraron el cuestionado Acto jurdico de
Compraventa del bien sublitis a travs de la Escritura Pblica de fojas seis
y siguientes y su aclaracin, dicho bien ya no se encontraba en modo
alguno dentro de la esfera Jurdico Patrimonial de la vendedora DE
FBRICA SAC que a travs de dicho Acto declaraba su voluntad de
transferir el bien a favor de INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC,
pues esa misma vendedora ya haba transferido el bien con mucha
anterioridad (el 28 de mayo de 1996) a favor del aqu Demandante DAVID
BUSTAMANTE CAYETANO, conforme se advierte del ya referido Contrato
privado de fojas dieciocho y diecinueve, en cuya clusula segunda las
Partes expresaron su voluntad de dar () en venta real y enajenacin
perpetua y definitiva a favor de EL COMPRADOR el Local Comercial
que figura en planos con el nmero 336 (), lo que significa que la
transferencia a favor del Demandante qued perfeccionada en ese mismo
momento conforme al principio solus consensus obligat que consagra el
artculo 949 del Cdigo Civil, concordante con el artculo 1352 del mismo
cuerpo legal, lo que significa que el comprador (ahora Demandante), se
convirti en propietario con el solo consentimiento, debiendo aclararse
adems que el tema de la cancelacin del saldo del precio de venta por el
comprador con el pago de las Letras que para el efecto acept, es un tema
distinto que en el caso planteado aun en caso de incumplimiento no poda
enervar el Derecho de Propiedad ya adquirido por el Demandante, tanto
ms si ante el incumplimiento parcial de pagos incurrido por este, no consta
haberse hecho valer por la vendedora la ejecucin de hipoteca o
Resolucin contractual pactadas por las partes a travs de las clusulas
cuarta y quinta del referido Contrato de fojas dieciocho y diecinueve;
DUODCIMO: En dicho contexto, resulta evidente que las Empresas
Demandadas dispusieron de un bien ajeno (perteneciente al Demandante),
al celebrar el Contrato de Compraventa contenido en la Escritura Pblica
que se cuestiona a travs de estos autos, lo que evidentemente implica la
configuracin del Fin ilcito como causal de Nulidad del Acto Jurdico, por
cuanto aprovechando que la propiedad del Demandante no figuraba inscrita
en Registros Pblicos, la Titular Registral DE FBRICA S.A.C. volvi a
efectuar indebidamente una segunda venta a favor de su Codemandada
INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC, lo que incluso qued inscrito
en el Asiento C00002 de la Partida N 11071683 del Registro de Propiedad
Inmueble que consta a fojas noventa y seis, aclarndose que en este caso
hubo evidentemente intencionalidad de ambas Contratantes (ahora
Demandadas) para perjudicar al Demandante, pues no se podra hacer
valer respecto del adquirente el Principio de Buena fe registral, ya que las
Demandadas son Empresas totalmente vinculadas entre s, y tan es as
que don BERNHARD JUAN BERENDSOHN BORASINO que aparece
suscribiendo la cuestionada Escritura Pblica en representacin de la
compradora INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC en calidad de
Gerente General (mximo cargo de administracin), haba ocupado
antes el mismo cargo en la Empresa vendedora DE FBRICA S.A., por lo
que es totalmente razonable y coherente asumir que conforme a la
diligencia ordinaria requerida, deba saber sobre la verdadera situacin de
ajenidad del bien objeto de transferencia, aclarndose que los hechos
expuestos estn debidamente documentados y son verificables con el
anlisis de la Escritura Pblica de fojas seis y siguientes, e informacin de
Registros Pblicos que consta en los asientos recaudados a fojas ciento
veintids, ciento treinta y uno y ciento cuarenta y seis. Por dichos
fundamentos, aunado a la condicin de rebelda de las Demandadas que
han tenido la oportunidad de defenderse y no lo han hecho, se reitera la
conclusin de haberse verificado la configuracin de la causal de Fin
Ilcito, y consecuentemente debe estimarse la Demanda, anulndose
el Acto Jurdico cuestionado contenido en las ya mencionadas
Escrituras Pblicas de celebracin y aclaracin, esto es solo respecto a
la tienda signada con el nmero 336 del Block II, Piso 1;
DCIMO TERCERO: Por otro lado, en lo que se refiere a la causal de
simulacin absoluta tambin invocada para obtener la Nulidad del referido
Acto Jurdico cuestionado, la situacin es diferente, pues como ya se dijo
en el noveno considerando, para su configuracin tendra que acreditarse
disconformidad entre lo que las partes declaran (manifestacin) y lo
que quieren (voluntad genuina o autntica), y que consecuentemente
no hubo voluntad de celebrarlo sino solo de aparentar, sin embargo,
ms all de los dichos del Demandante, ello no ha sido acreditado en autos
con medio de prueba idneo alguno, no considerndose suficientes las
resoluciones de ejecucin coactiva de la SUNAT contra la Codemandada
DE FBRICA S.A. que corren a fojas ciento sesenta y cuatro y ciento
sesenta y cinco, para asumir que la cuestionada Compraventa que se
cuestiona se hizo para no ser objeto de embargo, cuando ello no ha sido
corroborado con otros medios de prueba adecuados que permitan adquirir
certeza de dicha simulacin; DCIMO CUARTO: Habindose asumido el
criterio de estimar la Pretensin Principal de Nulidad del Contrato de
Compraventa celebrado entre las Demandadas DE FBRICA SAC e
INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC, contenida en el Testimonio
de Escritura Pblica de fecha 7 de diciembre de 2007, as como tambin de
la Escritura Pblica Aclaratoria de fecha 16 de abril de 2008, solo respecto
de la tienda de propiedad de la Demandante signada con el nmero
336 del Block II, Piso 1, tambin debe seguir la misma suerte la
Pretensin Accesoria de que se declare la cancelacin del asiento
C00002 de la Partida Registral Nmero 11071683 del Registro de
Propiedad Inmueble de los Registros Pblicos de Lima, criterio que
guarda conformidad con el artculo 87 del Cdigo Procesal Civil, y en
consecuencia tambin debe estimarse este extremo de la Demanda,
tanto ms si no tiene sentido que se siga publicitando en dicho asiento
registral el supuesto derecho de Propiedad de la Codemandada
INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC sobre el bien sublitis, cuando
el ttulo que le dio origen est siendo anulado a travs de la presente
Sentencia; DCIMO QUINTO: Que, a mayor abundamiento, como se
expuso en el octavo considerando, el ordenamiento jurdico protege la
autonoma de la voluntad siempre que esta se oriente a cumplir
funciones socialmente razonables y dignas, y que adems se inscriba
dentro del marco del orden pblico y buenas costumbres establecidas,
siendo que en el caso concreto que nos avoca el Demandante ha
acreditado la ilicitud en el actuar de las Demandadas, contravinindose as
la razn de ser de la Autonoma de la voluntad, por lo que se reitera que
hay justificacin para sancionar el Acto Jurdico de compraventa que se
cuestiona declarndolo nulo; DCIMO SEXTO: Finalmente, debe
condenarse a las Demandadas al pago de costas y costos del Proceso, por
ser ellos de cargo de la parte vencida, de conformidad con el artculo 412
del Cdigo Procesal Civil, sin perjuicio de su graduacin que deber
responder a las incidencias del Proceso y liquidarse en ejecucin de
sentencia, conforme al artculo 414 del propio texto legal precitado; En
consecuencia, estando a las consideraciones expuestas, y conforme a las
normas de orden material y procesal glosadas, impartiendo Justicia a
Nombre de la Nacin; FALLO: DECLARANDO FUNDADA la DEMANDA
de NULIDAD DE ACTO JURDICO y NULIDAD de ASIENTO
REGISTRAL, interpuesta por don DAVID FLIX BUSTAMANTE
CAYETANO contra DE FBRICA SAC e INVERSIONES LA PERLA DEL
CHIRA SAC. EN CONSECUENCIA: Primero.- Se declara la Nulidad del
Contrato de Compraventa celebrado entre las Demandadas DE FBRICA
SAC e INVERSIONES LA PERLA DEL CHIRA SAC contenida en el
Testimonio de Escritura Pblica de la Notaria Pblica Carola Cecilia Hidalgo
Morn de fecha 7 de diciembre de 2007, as como tambin de la Escritura
Pblica Aclaratoria celebrada entre las mismas partes y ante la misma
Notaria con fecha 16 de abril de 2008, en lo que se refiere a la transferencia
de la tienda del Demandante signada con el nmero 336 del Block II, Piso
1; y Segundo.- Se dispone la cancelacin del asiento C00002 de la
Partida Registral Nmero 11071683 del Registro de Propiedad
Inmueble de los Registros Pblicos de Lima; con costas y costos.
HGASE SABER.-

Derechos Reales y Personales
Firma:
Nota:
01. En el caso se verifican derechos personales? [SI] [NO] de ser afirmativa la respuesta precselas y describa las mismas.

02. En el caso se verifican derechos reales? [SI] [NO] de ser afirmativa la respuesta precselas y describa las mismas.

03. Es aplicable al caso el artculo 949 del Cdigo Civil [SI] [NO] Por qu?




07. En el presente caso se ha dado preferencia a un derecho personal o real? Explique.

08. En el presente caso, cuando se perfeccion la transferencia del bien inmueble?

09. el comprador actu de buena f? [SI] [NO] Por qu?

10. el titular del derecho real actu de buena f? [SI] [NO] Por qu?

Derechos Reales y Personales

CAS. 4094-2001 LA LIBERTAD
Lima, catorce de mayo del dos mil dos.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPUBLICA, vista la causa Nmero cuatro mil noventicuatro dos
mil uno; en Audiencia Pblica de la fecha, producida la votacin con arreglo
a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casacin interpuesto por don Custodio Jurez Rubio contra la
sentencia de vista de fojas ciento ochenta y tres expedida por la Segunda
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad el veintisiete de
setiembre del dos mil uno, que Confirm la apelada de fojas ciento dos su
fecha nueve de mayo de ese mismo ao que declara infundada la demanda
de Tercera de Propiedad interpuesta por el recurrente; con lo dems que
contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin del catorce de
enero del ao en curso esta Sala Suprema estim procedente el recurso
por las causales contenidas en los incisos Primero y Segundo del artculo
trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil, esto es por: a) La
aplicacin indebida de una norma de derecho material, como sera el
artculo dos mil diecisis del Cdigo Civil, que trata la prioridad registral en
el tiempo slo para derechos de la misma naturaleza; y b) la inaplicacin de
una norma de derecho material, que vendra a ser el artculo dos mil
veintids del Cdigo Civil en su segunda parte, que trata del principio de
oponibilidad mediante el cual la preferencia se determina slo por la certeza
y la fecha en que se constituyeron los derechos sin referencia a la fecha de
inscripcin, lo que quiere decir que si se tratan de derechos de diferente
naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn; habiendo
referido el recurrente para el cargo a), que la tercera se apoya en una
Escritura Pblica de Compra-Venta del doce de octubre de mil novecientos
noventa y tres, la que recin fue inscrita en Registros Pblicos el siete de
octubre de mil novecientos noventa y nueve, mientras que la medida
cautelar se habra inscrito el diecinueve de agosto de mil novecientos
noventa y ocho; que la aplicacin debida del artculo dos mil diecisis se da
cuando se tratan de derechos de la misma naturaleza, o sea cuando se
tratan de derechos no incompatibles entre si que resultan inscribibles en el
registro pero con la caracterstica de existir una jerarqua o rango segn el
orden de ingreso en registro; precisa que en el caso los derechos son de
distinta naturaleza, al ser la compra-venta un derecho de naturaleza real y
el derecho del demandado uno personal; y en cuanto al cargo b), propone
como la norma de derecho material aplicable al caso, el segundo prrafo
del artculo dos mil veintids del Cdigo Civil, segn el cual si se tratan de
derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho
comn, resultando que su compra venta es consensual de acuerdo al
artculo mil quinientos veintinueve del Cdigo acotado y que, de
conformidad con el artculo novecientos cuarenta y nueve de ese mismo
texto legal, la sola obligacin de enajenar hace al acreedor propietario de
l, razn por la que si bien la compra-venta se inscribi luego de seis aos,
tal omisin no invalida o quita la eficacia del acto, ni su condicin de
propietario, al no ser la inscripcin constitutiva; agrega que la Sala ha
hecho mal en calificar a la Escritura Pblica de Compra-Venta como un
documento pblico no fehaciente, al sostener que el mismo no rene los
requisitos de un documento de fecha cierta, cuando el artculo doscientos
treinta y cinco del Cdigo Adjetivo en su inciso segundo expresamente
seala que la Escritura Pblica constituye un documento pblico y por
consiguiente acredita en forma fehaciente su contenido, y al ser un
documento pblico no puede ser calificado como de fecha cierta, ya que
sta slo rige para documentos privados de acuerdo a lo dispuesto por el
artculo doscientos cuarenta y cinco del Cdigo Procesal acotado;
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, de la demanda de fojas treinta y cuatro se advierte que don
Custodio Jurez Rubio solicita que se levante la medida de embargo en
forma de inscripcin sobre el inmueble signado con los Nmeros ciento
veintisis, ciento veintiocho y ciento treinta de la Calle Guzmn Barrn,
Urbanizacin Palermo, de la ciudad de La Libertad, al ser dicho bien
propiedad suya y de su esposa Celia Martnez Caballero, por haberlo
adquirido por Minuta de Compra-Venta del diecisis de setiembre de mil
novecientos noventa y tres que fue perfeccionada por Escritura Pblica el
doce de octubre de mil novecientos noventa y tres, es decir, con
anterioridad al embargo referido que fue materializado el quince de agosto
de mil novecientos noventa y ocho e inscrito el dieciocho de agosto del
mismo mes y ao; Segundo.- Que, el Juez en la sentencia apelada, cuyos
argumentos han sido recogidos por la Sala Superior, estableci que la
compra-venta en favor del tercerista fue presentada a los Registros
Pblicos el siete de octubre de mil novecientos noventa y nueve mientras
que la medida cautelar sobre el bien sub litis en favor de Orin Corporacin
de Crdito Banco se present el dieciocho de agosto de mil novecientos
noventa y ocho, y en base a ello indic que la preferencia en los derechos
que otorga el registro favorecen en este caso a la empresa demandada en
aplicacin del artculo dos mil diecisis del Cdigo Civil, no habiendo
acreditado el actor tener derecho de propiedad oponible y suficiente al
derecho inscrito en favor de la parte demandada; Tercero.- Que, el derecho
de propiedad que corresponde al tercerista es un derecho real de acuerdo
con el artculo ochocientos ochenta y uno del Cdigo Civil y el derecho de
la empresa embargante es uno de carcter personal por tratarse del cobro
de una suma dineraria, esto es, del cumplimiento de una obligacin;
Cuarto.- Que, el artculo dos mil veintids del Cdigo Civil establece que:
Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen
derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone
est inscrito con anterioridad al de aqul a quien se opone. Si se trata de
derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho
comn; Quinto.- Que, como en el caso que nos ocupa nos encontramos
frente a derechos de diferente naturaleza, por un lado uno real y por otro
uno personal, resulta de aplicacin el segundo prrafo del citado artculo
dos mil veintids, que nos remite al derecho comn para la solucin de la
presente litis; Sexto.- Que, por tal situacin no resulta pertinente para
dilucidar la presente controversia, lo dispuesto por el artculo dos mil
diecisis citado toda vez que ste se aplica para el primer supuesto de la
mencionada norma por estar vinculados los actos, respecto de un mismo
inmueble, a derechos de igual naturaleza (derechos reales), en cuyo caso
la prioridad en el tiempo de la inscripcin s determina la preferencia de los
derechos que otorga el registro; Stimo.- Que, siendo aplicables las
disposiciones del derecho comn, debe estarse a lo normado por los
artculos mil quinientos veintinueve y novecientos cuarenta y nueve del
acotado Cdigo Civil, segn los cuales el tercerista es propietario desde
que naci la obligacin de enajenar el inmueble sub materia, bastando para
efectos de tercera conocer la fecha de transferencia en favor del actor - la
que ha sido acreditada por documento pblico consistente en la copia
certificada de la Escritura Pblica de Compra-Venta de fojas tres,
atendiendo a lo exigido por los artculos quinientos treinta y cinco y
doscientos treinta y cinco del Cdigo Adjetivo - y esclarecer si dicha fecha
es anterior o no a la inscripcin de la medida cautelar, no requirindose por
tanto que el acto de compraventa haya sido inscrito en Registros Pblicos
con anterioridad a la inscripcin de la medida cautelar, pues conforme a lo
ya anotado, es con el consentimiento de las partes con que se perfecciona
la transferencia y no con la inscripcin registral, la que solo declara
derechos mas no los constituye; Octavo.- Que, en consecuencia,
habindose materializado la medida cautelar de embargo en forma de
inscripcin con posterioridad a la compra-venta del bien sub materia en
favor del tercerista, resulta amparable la pretensin de ste ltimo;
Noveno.- Por tales consideraciones y en aplicacin del artculo trescientos
noventa y seis inciso primero del Cdigo Procesal Civil; declararon:
FUNDADO el recurso; en consecuencia NULA la resolucin de vista de
fojas ciento ochenta y tres, su fecha veintisiete del dos mil uno; Actuando
en Sede de Instancia REVOCARON la apelada de fojas ciento dos,
fechada el nueve de mayo de ese mismo ao, que declar infundada la
demanda de Tercera de Propiedad; y REFORMNDOLA declararon
FUNDADA dicha demanda; ORDENARON se publique la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don
Custodio Jurez Rubio con Orin Corporacin de Crdito Banco y otros;
sobre Tercera de Propiedad; y los devolvieron.

Herencia y Colacin
Firma:
Nota:
01. Los padres en vida tienen algn lmite legal para disponer de sus bienes en favor de sus hijos?.

02. Los hijos anticipados son propietarios del inmueble?.

03. Es nulo el acto de disposicin que exceda del lmite legal?.

04. Cundo determinar si hubo exceso?

05. Los hijos no anticipados tienen derecho a la reduccin y restitucin del valor en exceso o el derecho a la restitucin del bien dado en
anticipo?

Herencia y Colacin

CAS. N 427-2005 ANCASH. Lima, veintiocho de marzo de dos mil siete.-
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTOS en
discordia; con los acompaados; con lo expuesto en el dictamen fiscal; con
los Seores Vocales Gazzolo Villata, Pachas valos, Rojas Marav, Ferreira
Vildozola, Salas Medina y lvarez Guilln; con el voto escrito dejado en
Relatora por los Seores Vocales Pachas valos y Alvarez Guilln,
obrantes de fojas cincuenta y cuatro a cincuenta y nueve del presente
cuadernillo, de conformidad con lo establecido en el artculo 149 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; con el voto del
Seor Vocal Ferreira Vildozola adhirindose al voto de los Seores Vocales
Gazzolo Villata, Pachas valos y Salas Medina; vista la causa en audiencia
pblica llevada a cabo en la fecha; luego de verificada la votacin con
arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL
RECURSO: Es materia del presente recurso la sentencia de vista de fojas
doscientos cincuenta y tres, su fecha diecisiete de enero de dos mil cinco,
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ancash, que
confirm la apelada que declar improcedente la demanda interpuesta por
don Alfredo Shuan Minaya sobre nulidad del acto jurdico de donacin
celebrado entre las demandadas con fecha quince de octubre de dos mil
dos, as como del testimonio que lo contiene, sin costas ni costos. 2.-
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin corriente en el
cuaderno de casacin de fecha veintitrs de mayo de dos mil cinco se ha
declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por don Alfredo
Shuan Minaya por la causal contenida en el inciso 1 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil, denunciando la interpretacin errnea del artculo
724 del Cdigo Civil. 3.- CONSIDERANDO: Primero: Que el recurrente, al
desarrollar su denuncia, sostiene que se ha interpretado errneamente el
artculo 724 del Cdigo Civil al haberse inobservado el mandato prescrito
en el artculo 725 del acotado, pues las instancias no advirtieron que en
autos se ha establecido que su madre demandada dispuso de la totalidad
de sus bienes a favor de una entidad supuestamente benfica, sin tenerse
en consideracin que el actor ostenta la calidad de heredero nico y
universal o, en su defecto, la condicin de hijo de aqulla, por lo que la
prohibicin de que los padres puedan disponer de la totalidad de sus bienes
prevista en el citado artculo 725 tiene como propsito impedir que dejen en
orfandad absoluta a sus descendientes. Segundo: Que las instancias de
mrito estn de acuerdo en que el recurrente carece de inters para
solicitar la nulidad del acto jurdico de donacin celebrado entre las
emplazadas, pues el fundamento en que sustenta su pretensin no est
amparado por la ley ya que no advirti que an no es heredero legtimo y
universal de su madre, como lo sostiene en autos, tratndose de un
derecho expectaticio por cuanto slo tendr dicha condicin cuando su
progenitora fallezca, tal como lo dispone el artculo 660 del Cdigo Civil, lo
que no ha ocurrido, por tanto, el hecho que dicha emplazada tenga
descendientes, quienes a su muerte sern sus herederos, no es motivo
para limitarle su derecho de libre disposicin sobre sus bienes muebles e
inmuebles. Tercero: Que el artculo 724 del Cdigo Civil regula la
institucin de los herederos forzosos, en tanto que el artculo 725 del
acotado establece que el que tiene hijos u otros descendientes puede
disponer libremente hasta del tercio de sus bienes. Cuarto: Que
doctrinariamente se concibe a la legtima como una porcin o fraccin de
un conjunto patrimonial del heredero del causante, con prescindencia de si
la sucesin es testada o intestada, la que no siempre es parte del conjunto
universal que se transmite por herencia ni siempre tiene que ser satisfecha
por esta va porque de hecho el ordenamiento permite que pueda
satisfacerse a ttulo diferente del de heredero. Quinto: Que, cuando la ley
impone una restriccin a la libre disponibilidad, artculo 723 del cdigo
sustantivo, lo que persigue no es tanto prohibir actos de disposicin sino
aquellos cuyo resultado econmico final, que slo se sabr al abrirse la
sucesin, sea la afectacin lesiva de la legtima, pues si se lesiona la ley
acta sobre la voluntad testamentaria o sobre la voluntad de las donaciones
hechas en vida para reconducir las disposiciones y distribuciones de forma
que la cuota legitimaria quede cubierta. Sexto: Que, por tanto, la legtima
no se calcula sobre el patrimonio del testador al momento de hacer el
testamento, que sera el momento de aplicar la limitacin a la capacidad
dispositiva, sino sobre el acervo patrimonial imaginario, considerndose
como patrimonio calculable para la legtima no slo el que el causante deja
sino todo aquello que hubiera transferido a ttulo de liberalidad, salvo las
expresas excepciones legales. Sptimo: Que, en dicho orden, en autos es
un hecho aceptado que el recurrente es hijo de la demandada doa Juana
Minaya Vargas, pues tal situacin no ha sido debatida por ningn sujeto
procesal, por lo que tiene la condicin de heredero forzoso de su causante,
conforme al citado artculo 724, la que adquirir eficacia a la muerte de
sta, salvo que medie una causal de desheredacin, lo que no se ha
acreditado en autos. Octavo: Que, en tal sentido, si bien es cierto el actor
tiene un derecho expectaticio respecto a los derechos que le pudieran
corresponder en la masa hereditaria de la cujus, tambin lo es que por su
condicin de heredero forzoso est facultado para proteger su legtima,
pues al no haberse acreditado la existencia de otros bienes de propiedad
de su madre resulta razonable asumir que los que fueron objeto del acto
jurdico de donacin constituyen el acervo patrimonial imaginario que le
pudiera corresponder, debiendo precisarse que tampoco se ha demostrado
que dichos inmuebles se refieran al tercio de libre disponibilidad de la
donante. Noveno: Que, en consecuencia, se ha configurado la causal
denunciada, pues siendo el recurrente hijo de la citada demandada y
teniendo derecho a legtima sobre los bienes de sta se arriba a la
conclusin de que la libre disponibilidad de aqullos, dispuesta mediante el
negocio jurdico materia de nulidad, afecta el orden pblico, circunstancia
prohibida por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, ya que se
ha dispuesto de ms del tercio de libre disposicin. Dcimo: Que, no
obstante que las sentencias de mrito contienen un pronunciamiento
inhibitorio al haber declarado improcedente la demanda en todos sus
extremos, su fundamentacin se basa en el anlisis de hechos y en la
aplicacin de normas sustantivas que corresponden a una decisin de
fondo, por lo que es factible que este tribunal casatorio se pronuncie en
sede de instancia. 4.- DECISIN: Estando a las consideraciones
expuestas, es de aplicacin lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 396 del
Cdigo Procesal Civil; por lo que declararon FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto a fojas doscientos sesenta y uno, por don Alfredo
Shuan Minaya, en consecuencia, nula la de vista de fojas doscientos
cincuenta y tres, su fecha diecisiete de enero de dos mil cinco, y, actuando
en sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada de fecha
veintiuno de junio de dos mil cuatro, obrante a fojas ciento noventa y cuatro,
que declar improcedente la demanda, y REFORMNDOLA la declararon
FUNDADA en todos sus extremos, consecuentemente, se declare nulo el
acto jurdico de donacin contenido en la escritura pblica de fecha quince
de octubre de dos mil dos, celebrada por doa Juana Minaya Vargas con la
Sociedad de Beneficencia Pblica de Huaraz; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por don Alfredo Shuan Minaya contra doa Juana Minaya Vargas
y otra, sobre Nulidad de Acto Jurdico; y los devolvieron.- SS.
GAZZOLO VILLATA, FERREIRA VILDOZOLA, SALAS MEDINA

EL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEORES VOCALES ROJAS
MARAV Y LVAREZ GUILLN ES COMO SIGUE: 1.- MATERIA DEL
RECURSO: Es materia del presente recurso la sentencia de vista de fojas
doscientos cincuenta y tres, su fecha diecisiete de enero de dos mil cinco,
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ancash, que
confirm la apelada que declar improcedente la demanda interpuesta por
don Alfredo Shuan Minaya sobre nulidad del acto jurdico de donacin
celebrado entre las demandadas con fecha quince de octubre de dos mil
dos, as como del testimonio que lo contiene, sin costas ni costos. 2.-
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin corriente en el
cuaderno de casacin de fecha veintitrs de mayo de dos mil cinco se ha
declarado procedente el recurso interpuesto por don Alfredo Shuan Minaya
por la causal contenida en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil, denunciando la interpretacin errnea del artculo 724 del Cdigo
Civil. 3.- CONSIDERANDO: Primero: Que el recurrente, al desarrollar su
denuncia, sostiene que se ha interpretado errneamente el artculo 724 del
Cdigo Civil al haberse inobservado el mandato prescrito en el artculo 725
del acotado, pues las instancias no advirtieron que en autos se ha
establecido que su madre demandada dispuso de la totalidad de sus bienes
a favor de una entidad supuestamente benfica, sin tenerse en
consideracin que el actor ostenta la calidad de heredero nico y universal
o, en su defecto, la condicin de hijo de aqulla, por lo que la prohibicin de
que los padres puedan disponer de la totalidad de sus bienes prevista en el
citado artculo 725 tiene como propsito impedir que dejen en orfandad
absoluta a sus descendientes. Segundo: Que, no se aprecia de la
sentencia recurrida que se haya interpretado errneamente los artculos
724 y 725 del Cdigo Civil, por lo siguiente: i) no puede alegarse nulidad de
un acto jurdico celebrado por quien tena plena disposicin de sus bienes
en propiedad, sea a modo de donacin o por cualquier ttulo previsto por la
Ley, salvo las causales previstas en el artculo 219 del mismo Cdigo, y ii)
nuestra ley civil concede al eventual legitimario (lase futuro heredero) a
denunciar la invalidez de una donacin cuando lo que se disponga supera
lo que corresponde por testamento. Este derecho es conocido como
donacin inoficiosa, que est prevista en el artculo 1629 del Cdigo Civil, y

tiene el objetivo de resguardar la legtima y la accin se restringe a la
reduccin de la herencia, slo es posible cuando se abra la sucesin
con la muerte del causante. En vida el futuro legitimario no tiene ms que
un derecho eventual sobre los bienes y sus actos conservatorios. Tercero:
Que, el ejercicio del derecho de propiedad est restringido slo por causas
determinadas en la Ley y su transmisin por causa de fallecimiento ocurre
con la apertura de la sucesin, conforme el artculo 660 del Cdigo Civil.
Los artculos 724 y 725 de ste cuerpo legal forman parte de la seccin
segunda de su libro IV referido ala Sucesin Testamentaria, y legislan el
derecho de una persona a disponer por testamento del tercio de libre
disposicin, que no tiene ninguna relacin con la materia demandada.
Cuarto: Que, por la consideraciones glosadas, de conformidad con el
dictamen fiscal, resulta de aplicacin el artculo 397 del Cdigo Procesal
Civil. Quinto: Que, asimismo, debe exonerarse al recurrente del pago de
las costas y costos del recurso y de la multa por gozar de auxilio judicial, de
conformidad con el artculo 413 del Cdigo Procesal Civil, y en aplicacin
de la sentencia del Tribunal Constitucional N 1223-2003-AA/TC de fecha
veinticuatro de junio del dos mil tres. 4.- DECISIN: NUESTRO VOTO es
porque se declare INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
doscientos sesenta y uno, por don Alfredo Shuan Minaya contra la
resolucin de vista de fojas doscientos cincuenta y tres, su fecha diecisiete
de enero de dos mil cinco; se EXONERE al recurrente del pago de las
costas y costos, y de la multa por gozar de auxilio judicial; se DISPONGA la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por don Alfredo Shuan Minaya contra doa Juana Minaya Vargas
y otra, sobre Nulidad de Acto Jurdico; y se devuelva.- S. ROJAS MARAVI.

Responsabilidad Civil por Accidente de Trnsito
Firma:
Nota:
01. Quin(es) debe responder por el dao? Por qu?

02. A quin(es) correspondera una indemnizacin en el presente caso? Por qu?

03. En el presente caso estamos ante un supuesto de responsabilidad [Subjetiva] [Objetiva] Precise por qu.

04. El Director del Instituto ha incurrido en responsabilidad? [SI] [NO] Por qu?

05. El profesor del curso, ha incurrido en responsabilidad? [SI] [NO] Por qu?

06. En el caso se ha configurado algn supuesto de responsabilidad vicaria? [SI] [NO] Por qu?

07. Existe algn supuesto de fractura causal en el presente caso?

08. Qu daos son los que corresponden indemnizar en el presente caso?

09. Estamos ante un supuesto de Responsabilidad [contractual] [extracontractual] Por qu?

10. Est Ud. de acuerdo con el criterio de los magistrados desarrollado en la presente casacin? [SI] [NO] por qu?


Casacin N 4299-2006-Arequipa
Lima, veinticuatro de abril de dos mil siete.- La Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa nmero cuatro
mil doscientos noventa y nueve guin dos mil seis, con los acompaados,
en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin correspondiente
de acuerdo a ley, emite la siguiente resolucin:
1. MATERIA DEL RECURSO:
Se trata de los recursos de casacin interpuestos por el Instituto Superior
Pedro P. Daz y la Direccin Regional de Educacin de Arequipa, contra
la sentencia de vista de fojas ochocientos noventa y seis, su fecha once de
agosto de dos mil seis, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Arequipa, que confirma la sentencia apelada de fojas
setecientos cuarenta y cinco, su fecha ocho de junio de dos mil cinco, que
declar fundada en parte la demanda sobre indemnizacin por daos y
perjuicios interpuesta por Jimmy Rodolfo Ramos Salinas en contra de la
Direccin Regional de Educacin de Arequipa, Instituto Superior Pedro P.
Daz, Fredy Murillo Romero y Jimy Flores Acosta, y orden que los citados
demandados paguen en forma solidaria, a favor del demandante, la suma
de trescientos mil nuevos soles; con lo dems que contiene.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO:
Esta Sala Suprema, mediante sendas resoluciones de fecha veinticuatro de
noviembre del ao prximo pasado, ha estimado procedentes los recursos
de casacin respecto de las siguientes denuncias: I) Recurso formulado
por el Instituto Superior Pedro P. Daz; por las causales previstas en el
inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Civil, sustentado en: La aplicacin
indebida del artculo 1970 del Cdigo Civil, pues sostiene que no incurri en
ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa al haber programado y
organizado un viaje de investigacin y estudio de la especialidad
Agropecuaria, pues ello constitua parte de la formacin de los estudiantes;
I.b) interpretacin errnea del artculo 1981 del Cdigo Civil, aduciendo que
la responsabilidad directa corresponde al chofer y la responsabilidad
indirecta al dueo del vehculo, y en tal sentido, no tiene la calidad de
responsable solidario; y I.c) interpretacin errnea del artculo 1985 del
Cdigo Civil, pues sostiene que en autos no se ha configurado el nexo de
causalidad adecuado en cuanto atae a su parte, afirmando que no son
condiciones equivalentes el hecho de haber autorizado o programado un
viaje con el hecho de la negligencia del chofer del vehculo; II) Recurso
formulado por la Direccin Regional de Educacin de Arequipa; por la
causal prevista en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil,
referida a la denuncia de interpretacin errnea de los artculos 1981,
1983 y 1985 del Cdigo Civil, sustentado en que de la recurrida se
desprende que los profesores implicados en el hecho daoso y el Jefe del
Departamento de Agronoma, se encuentran bajo las rdenes del Director
del Instituto Superior Tecnolgico Pedro P. Daz, por lo que no se
configurara la atribucin de responsabilidad por dao causado por
subordinado, pues el chofer no es subordinado de la recurrente, quien
asimismo niega una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el
dao producido y que sea responsable solidaria, ya que no es su funcin
ejecutar un programa pedaggico del Instituto demandado.
3. CONSIDERANDOS:
Primero.- Que, en el caso sub materia el actor Jimmy Ramos Salinas ha
interpuesto demanda de indemnizacin contra la Direccin Regional de
Educacin de Arequipa, el Instituto Superior Pedro P. Daz, Fredy Murillo
Romero (propietario del vehculo), y Jimy Flores Acosta (conductor del
vehculo), por los daos y perjuicios causados como consecuencia del
accidente de trnsito acaecido con fecha treinta de junio del ao dos mil,
como consecuencia de la volcadura del vehculo de placa de rodaje UH-dos
mil ochocientos nueve, que le produjo lesiones graves con el diagnstico
de politraumatizado, amputacin de miembro inferior derecho, fractura
supracondilea de fmur izquierdo infectado con fijacin externa. Segundo.-
Que, el referido accidente de trnsito se produjo en circunstancias en que
el actor conjuntamente con otros pasajeros se encontraban de regreso del
viaje de prcticas de curso de la Especialidad de Agropecuaria -
Formacin Magisterial del Instituto Superior Pedro F. Daz de Arequipa,
viaje que fuera autorizado por el Director de dicha institucin educativa,
Amancio Marav Bravo mediante Decreto Administrativo 041-2000-DIS-PPD
que corre a fojas seiscientos cuarenta y cuatro; habiendo estado la
conduccin del vehculo a cargo de Jimy Flores Acosta, resultando titular
de dicho bien Fredy Murillo Romero. Tercero.- Que, las instancias de
mrito han declarado fundada en parte la demanda y ordenado el pago
de la indemnizacin a cargo de la Direccin Regional de Educacin de
Arequipa, el Instituto Superior Pedro P. Daz, Fredy Murillo Romero y Jimy
Flores Acosta, considerando que se trata de una responsabilidad objetiva
conforme al artculo 1970 del Cdigo Civil, y que existe responsabilidad del
conductor del vehculo y del titular del mismo, as como del Instituto
Superior Pedro P. Daz y de la Direccin Regional de Educacin porque les
corresponde responder por sus dependientes profesores quienes
organizaron el viaje de estudios y el director que autoriz el viaje,
invocando la responsabilidad vicaria que se encuentra prevista en el
artculo 1981 del Cdigo Civil. Cuarto.- Que, el artculo 1970 del Cdigo
Civil regula la responsabilidad objetiva, estableciendo que aqul que
mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad
riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo.
Quinto.- Que, en el caso de la responsabilidad objetiva concurren los
elementos de la responsabilidad consistentes en: la ilicitud ("antijuricidad")
o la infraccin del deber de no daar; la relacin de causalidad, en la
cual el artculo 1985 del Cdigo Civil prev que debe existir una relacin de
causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido; el dao
consistente en el dao emergente, el lucro cesante, el dao a la persona y
el dao moral; y el factor de atribucin, que en el caso de este tipo de
responsabilidad est constituido por el ejercicio de una actividad riesgosa o
peligrosa o del uso de un bien de este tipo, no requiriendo en este caso que
concurra el dolo o la culpa. Sexto.- Que, en el presente caso existe
responsabilidad por parte del chofer del vehculo, quien conduca el mismo,
as como existe responsabilidad a cargo del propietario de dicho bien,
conforme lo han determinado las instancias de mrito; no habiendo sido
ello impugnado por las referidas partes justiciables. Stimo.- Que, respecto
de la responsabilidad a cargo del Instituto Superior Pedro P. Daz, se tiene
que el seor Amancio Marav Bravo, como Director de dicha institucin
educativa, autoriz el referido viaje de prcticas de curso de la Especialidad
de Agropecuaria - Formacin Magisterial hacia el Centro de Frutales
Experimentales del Valle del Urubamba - Cusco, mediante Decreto
Administrativo 041-2000-DIS-PPD, designando como profesores
responsables del viaje al ingeniero Guiulfo Beingolea Castillo y al profesor
Augusto Sarmiento Vargas, profesores estables de la Carrera de
Agropecuaria del Instituto Superior Pedro P. Daz.; suscribindose el
contrato de prestacin de servicios para el transporte correspondiente con
el ltimo profesor nombrado segn aparece de fojas seiscientos cuarenta y
uno. Octavo.- Que, conforme se aprecia el director de la referida institucin
educativa, actuando a nombre de la misma, autoriz el viaje de prcticas de
curso de la Especialidad de Agropecuaria - Formacin Magisterial hacia el
Valle del Urubamba - Cusco, generando con ello un riesgo respecto de
todos los estudiantes del grupo de estudio, en particular del demandante,
porque las citadas prcticas deban realizarse en un lugar relativamente
lejano, lo que conllevaba a su transporte en vehculo, debiendo atribuirse la
responsabilidad objetiva por haber generado dicho riesgo, conforme al
principio recogido en el artculo 1970 del Cdigo Civil; mxime cuando
dicha institucin fue quien autoriz al profesor llevar adelante el viaje de
estudios, para lo cual el citado docente celebr un contrato de prestacin de
servicios personales, sin haber exigido previamente las seguridades del
caso; existiendo una relacin de causalidad con el evento daoso en
relacin al riesgo en comento; por lo que no se ha incurrido en la aplicacin
indebida del artculo 1970 del Cdigo Civil, ni en la interpretacin errnea
del artculo 1985 del citado Cdigo, como denuncia la citada institucin
educativa. Noveno.- Que, el artculo 1983 del Cdigo Civil regula el
supuesto de la corresponsabilidad en la produccin de un evento daoso a
cargo de varios actores, sealando que si son varios responsables,
respondern solidariamente; empero, aquel que pag la totalidad de la
indemnizacin puede repetir contra los otros, correspondiendo al Juez fijar
la proporcin segn la gravedad de la falta de cada uno de los
participantes; y cuando no sea posible discriminar el grado de
responsabilidad de cada uno, en cuyo caso la coparticipacin se har por
partes iguales. Dcimo.- Que, la referida norma establece un supuesto de
responsabilidad solidaria de varias partes que concurren en la produccin
de un dao, debiendo responder de manera solidaria frente a la vctima o
agraviado, y en las relaciones internas segn la gravedad de la falta;
resultando que en el presente caso existe una corresponsabilidad del
conductor del vehculo, del propietario del mismo, as como de la institucin
educativa que concurri en la generacin del riesgo; rigiendo por tanto la
norma acotada bajo la cual debe responder la citada recurrente, en
concordancia con el artculo 1981 del Cdigo Civil respecto de la
responsabilidad vicaria que en el presente caso est configurada por el
actuar del director y de los profesores que autorizaron y gestionaron el
viaje; no habindose incurrido en interpretacin errnea del artculo 1981
del Cdigo Civil que se denuncia respecto de dicha parte; por lo que el
recurso de casacin interpuesto por dicha institucin educativa deviene en
infundado. Undcimo.- Que, en cambio, respecto al recurso de casacin
interpuesto por la Direccin Regional de Educacin de Arequipa, se debe
tener en cuenta, segn se ha sealado anteriormente, que el Instituto
Superior Pedro P. Daz, a travs de su director Amancio Marav Bravo, fue
el que autoriz el viaje de prcticas de curso de la Especialidad de
Agropecuaria, no habiendo existido por parte de la referida Direccin
Regional intervencin en el referido acto, pues ella no autoriza dichos
viajes ni tampoco ha aprobado el plan curricular que corresponde a la
misma institucin educativa. Duodcimo.- Que, si bien el director del
Instituto Superior Pedro P. Daz es nombrado mediante resolucin
administrativa segn el artculo 16 del Decreto Supremo 005-94-ED -
Reglamento General de Institutos y Escuelas Superiores Pblicos y
Privados-, ello solamente es para efectos de su nombramiento, empero
el director tiene la autonoma correspondiente en el ejercicio de sus
funciones. Dcimo Tercero.- Que, la responsabilidad vicaria a que se
refiere el artculo 1981 del Cdigo Civil corresponde a aqul que tenga a
otro bajos sus rdenes, y si es que el dao se produjo en el ejercicio del
cargo o en cumplimiento del servicio respectivo; considerando al respecto
la doctrina, como es el caso del comentario que hace el autor argentino
Jorge Bustamante Alsina, que para que se configure dicha responsabilidad
se requiere la concurrencia de tres elementos: a) una relacin de
dependencia en la que el autor del dao haya dependido para obrar de la
autorizacin del principal; b) el ejercicio de la funcin, en la que se
responde por los daos que cause el subordinado que tengan relacin con
la funcin encomendada; y, c) el acto ilcito del subordinado, es decir, que
es necesario que el subordinado sea l mismo responsable. (Bustamante
Alsina, Jorge: "Teora General de la Responsabilidad Civil". Segunda
Edicin actualizada. Abeledo Perrot- Buenos Aires, mil novecientos noventa
y nueve, pginas trescientos treinta y siete - trescientos treinta y cuatro).
Dcimo Cuarto.- Que, en el caso de autos, el nombramiento del
director por parte de la Direccin Regional de Educacin ha sido para
efectos de su designacin, pero no puede considerarse que hubiera
existido una relacin de dependencia funcional porque en el ejercicio de sus
funciones la referida persona tiene la autonoma del caso, no habindose
configurado en este sentido la relacin de dependencia funcional exigida ni
que el actuar a cargo del director que autoriz el viaje haya formado parte
de una funcin encomendada; por lo que en este sentido no existe
responsabilidad a cargo de la Direccin Regional de Educacin. Dcimo
Quinto.- Que, en consecuencia, las instancias de mrito han incurrido en
interpretacin errnea del artculo 1981 del Cdigo Civil, al haber incluido
como responsable a la referida entidad, basndose solamente en una
situacin de nombramiento, sin tener en cuenta la dependencia funcional;
por lo que tambin se ha incurrido en interpretacin errnea del artculo
1983 del Cdigo Civil respecto de dicha parte, toda vez que la misma no
resulta responsable en el evento daoso. Dcimo Sexto.- Que, finalmente,
no resulta amparable el citado recurso por la causal de interpretacin
errnea del artculo 1985 del Cdigo Civil, toda vez que la existencia de
relacin de causalidad adecuada exigida por la norma acotada est basada
en la relacin que debe existir entre la accin u omisin y el evento daoso,
supuesto distinto a la responsabilidad vicaria a que se refiere el artculo
1981 del Cdigo Civil, por el actuar del dependiente que se analiza bajo
los parmetros de esta norma y no de la norma invocada. Dcimo Stimo.-
Que, en consecuencia, el recurso de casacin interpuesto por el Instituto
Superior Pedro P. Daz deviene en infundado; resultando amparable el
recurso de casacin interpuesto por la Direccin Regional de Educacin de
Arequipa, por las causales de interpretacin errnea de los artculos 1981 y
1983 del Cdigo Civil; correspondiendo en este sentido actuar como sede
de instancia, y declarar infundada la demanda interpuesta respecto de dicha
parte por las consideraciones sealadas. 4. DECISIN:
Por tales consideraciones, de conformidad en parte con el Dictamen Fiscal
Supremo y en aplicacin de los artculos 396 inciso 1 y 397 del Cdigo
Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por el Instituto Superior Pedro P. Daz, obrante a fojas
novecientos veintids; FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la
Direccin Regional de Educacin de Arequipa obrante a fojas novecientos
trece, en consecuencia, decidieron CASAR la sentencia de vista de fojas
ochocientos noventa y seis, su fecha once de agosto de dos mil seis, en el
extremo que, confirmando la sentencia apelada de fojas setecientos
cuarenta y cinco, su fecha ocho de junio de dos mil cinco, declara Fundada
en parte la demanda de indemnizacin contra la Direccin Regional de
Educacin de Arequipa. b) Actuando como sede de instancia:
REVOCARON dicho extremo de la sentencia apelada y,
REFORMNDOLA, declararon INFUNDADA la demanda en cuanto se
refiere a la Direccin Regional de Educacin de Arequipa; en los seguidos
por don Jimmy Rodolfo Ramos Salinas, sobre indemnizacin por daos y
perjuicios. c) CONDENARON al recurrente Instituto Superior Pedro P.
Daz al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del
presente recurso, as como a la multa de dos Unidades de Referencia
Procesal. d) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; actuando como Vocal
Ponente el seor Caroajulca Bustamante; y los devolvieron.-
SS. VASQUEZ VEJARANO, CARRION LUGO, CAROAJULCA
BUSTAMANTE, SANTOS PEA, MANSILLA NOVELLA.

Derecho Civil Patrimonial Enero 2014 (Materiales Del Curso)

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