El fallo Rodrguez y el control de constitucionalidad

Mac Donald, Andrea F.

Publicado en: DJ 13/03/2013 , 15
Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin ~ 2012-11-27 ~ Rodrguez Pereyra, Jorge Luis y otra c.
Ejrcito Argentino s/daos y perjuicios
Sumario: I. Introduccin.- II. El control de constitucionalidad en el derecho comparado.- III. El control de
constitucionalidad y el fallo Rodrguez Pereyra.- IV. Consideraciones finales
Voces
I. Introduccin
En el presente anlisis trataremos el fallo de la CSJN en los autos "Rodrguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/Ejrcito
Argentino s/daos y perjuicios" al declarar de oficio la inconstitucionalidad del Art. 63 inc. 3 apartado c) de la Ley
19.101 haciendo lugar al reclamo indemnizatorio por lesiones sufridas por un conscripto en el cumplimiento de actos de
servicio del servicio militar obligatorio.
II. El control de constitucionalidad en el derecho comparado
El control de constitucionalidad es el mecanismo jurdico por el cual, para asegurar el cumplimiento de las normas
constitucionales se realiza un procedimiento de revisin de las normas ordinarias, y en caso de contradiccin con la
Constitucin se procede a la invalidacin de las normas de rango inferior que no hayan sido hechas en conformidad con
aquellas. El fundamento de este control es el mantenimiento del Principio de Supremaca de la Constitucin.
Bidart Campos seala al respecto que "la doctrina de la supremaca constitucional exige, para su eficacia, la existencia
de un sistema garantista que apunte a la defensa de la constitucin y al control amplio de constitucionalidad.; En
efecto, el principio de la supremaca llega a la conclusin de que las normas y los actos contrarios a la constitucin no
valen: son inconstitucionales o anticonstitucionales" (1).
En el sistema norteamericano impera como idea que reconocer a la Constitucin como norma fundamental de un
Estado, otorgndole el valor de ley suprema colocndola por encima de las dems normas jurdicas que conforman el
ordenamiento jurdico de un Estado, de las cuales constituye su fuente primaria. El sistema norteamericano constituy
una innovacin frente al sistema ingls del cual surgi. Encontramos, no obstante en el derecho ingls, un importante
antecedente de la formulacin de la supremaca constitucional y es la sentencia del juez ingls Edward Coke, quien en
el caso Bonham, del ao 1610, introdujo la idea de un "fundamental law", dicho magistrado sostuvo "que el Common
Law gozaba de supremaca sobre los actos del rey y an sobre las Leyes del Parlamento y de estos principios, dos iban
a prosperar en Inglaterra: el de la limitacin de las autoridades ejecutivas por la superioridad de la Ley y el de que los
jueces hicieran valer tal supremaca" (2).
En el ao 1803, el juez Marshall en la sentencia dictada en el caso "Marbury vs. Madison" establece que la competencia
de la justicia para velar por la constitucionalidad de las leyes por parte de los tribunales y estableci la idea de la
Constitucin como Ley Suprema de la Nacin; con respecto a la primera idea sostuvo que "Si los Tribunales deben
respetar la Constitucin y sta es superior a cualquier acto ordinario del Poder Legislativo, la Constitucin y no las
normas legislativas, debe regular un caso en litigio en el que estas dos normas podran ser aplicables" y con respecto a
la segunda idea que "Ciertamente, cuantos han establecido Constituciones escritas las consideran como formando la
Ley Suprema de la Nacin y, en consecuencia, la teora de un Gobierno as establecido debe ser que un acto de la
Legislatura contrario a la constitucin es nulo".
En Italia la Constitucin vigente establece que cuando el Tribunal Constitucional declara la ilegitimidad constitucional de
una norma de la ley o de un acto con fuerza de ley, la eficacia de la norma cesa desde el da siguiente al de la
publicacin de la resolucin, luego es notificada a las Cmaras y a los Consejos Regionales. El efecto de las decisiones
del tribunal se debe considerar como una anulacin, no admitindose ningn recurso contra la decisin del tribunal.
En Alemania, el Art. 100 de la Constitucin establece que cuando un tribunal considere inconstitucional una ley de cuya
validez depende el fallo, se suspende el proceso y se recaba, cuando se trate de la violacin de la Constitucin de un
Land, la decisin del Tribunal del Land competente en asuntos constitucionales, y la del Tribunal Constitucional Federal
cuando se trate de la violacin de la presente Ley Fundamental. Ello rige tambin cuando se trate de la violacin de la
presente Ley Fundamental por la legislacin de un Land o de la incompatibilidad de una ley de un Land con una ley
federal.
En el derecho espaol, se establece que cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con
rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, puede ser contraria a la Constitucin, plantear la
cuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en
ningn caso sern suspensivos. Pero este artculo no significa que los jueces y tribunales ordinarios no puedan realizar
un juicio de constitucionalidad positiva, juicio que de manera obligatoria deben realizar, porque si el resultado fuese
negativo tienen la obligacin, conforme al presente artculo, de remitir la cuestin al Tribunal Constitucional. (Art. 163
de la Constitucin Espaola).
En America Latina, existe el mtodo difuso de control de constitucionalidad de las leyes, consecuencia del principio de
supremaca constitucional y de su garanta objetiva, conforme a la cual todos los jueces tienen el poder-deber
siguiendo el modelo norteamericano de no aplicar las leyes que estimen inconstitucionales y que rigen la solucin del
caso concreto que deben decidir, con efectos interpartes.
Pero adems del mtodo difuso, se ha establecido paralelamente el mtodo concentrado de control de
constitucionalidad de las leyes, atribuyndose en general, poder anulatorio en algunos pases "erga omnes" por
inconstitucionalidad, a las Cortes Supremas de Justicia (Venezuela, Panam, Costa Rica, Mxico, El Salvador) o a
Tribunales Constitucionales (Colombia, Guatemala, Per, Bolivia). Aunque en algunos casos, la decisin de la Corte
Suprema que ejerce el control concentrado slo tiene efectos entre partes (Honduras, Uruguay, Paraguay).
En general, el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes se concibe como un control "a posteriori" que se
ejerce respecto de las leyes vigentes, siendo excepcional la previsin de un sistema exclusivamente preventivo,
respecto de las leyes no promulgadas (Chile).
Finalmente en Argentina, desde que la Corte oficialmente hizo suyos los principios establecidos en "Marbury v. Madison"
y decidi asumir el ejercicio del control de constitucionalidad, an cuando la Constitucin no le adjudica esta tarea
especficamente, ni hay ley alguna que lo regule (caso "Eduardo Sojo", Fallos, 32-120, 1887) rige el sistema de control
de constitucionalidad difuso. O sea que esta funcin compete a cualquier juez de cualquier fuero o instancia, tiene lugar
en principio a peticin de parte, respecto de un caso concreto y para producir efectos "interpartes"; en oposicin con el
sistema concentrado de los pases europeos y de algunos sistemas latinoamericanos que como s puntualiz, el control
de constitucionalidad funciona en abstracto, con efecto " erga omnes" y derogatorio de la norma.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin expresa que el control de la constitucionalidad es funcin suprema y
fundamental del Poder Judicial. Ello, por cuanto los jueces, en los casos que se llevan a su conocimiento deben
constatar si las leyes (o actos administrativos), guardan o no conformidad con los preceptos constitucionales y
abstenerse de aplicarlos en su caso, pues es una manera de garantizar la supremaca del derecho de la Constitucin,
ante posibles abusos de los dems poderes del Estado.
Es significativo destacar que con la reforma constitucional de 1994, el Art., 43 de la C.N. habilita a los jueces a declarar
la inconstitucionalidad de oficio en los amparos cuyo mbito de accin ha sido sustancialmente ampliado al igual
que la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (Art. 14) y que algunas constituciones provinciales (La
Rioja, Ro Negro entre otras) lo imponen como deber. De all que esta cuestin es actual y se encuentra abierta a la
discusin, ya que como lo seala Sags "es un tema donde no hay una sola solucin normativa". (3)
La posibilidad del control de oficio de la Corte a partir del caso "Mill de Pereyra, Rita A. y otro c/Provincia de Corrientes"
del 27/9/01, ha venido manteniendo su reticencia tradicional en lo atinente a la declaracin de inconstitucionalidad de
oficio, circunscribiendo esta posibilidad para el supuesto en que la ley habilite al juez al efecto. Los fundamentos
esgrimidos por aqulla al adoptar esa posicin se centran en que actuar de oficio vulnerara 1) la presuncin de
legitimidad de las leyes, 2) la divisin de los poderes y 3) la defensa en juicio (C.S.J.N. fallos, 310, 1090, 311, 2088).
Es de importancia y concordamos con Bidart Campos y con Sags cuando expresan que el magistrado no puede cerrar
los ojos y aplicar la norma infraconstitucional violatoria de la Constitucin y los Tratados de Derechos Humanos de igual
rango, cuando las partes no han hecho el planteo en el proceso. Ello equivale a admitir que la fuerza normativa de la
Constitucin debera ceder ante la inaccin de los litigantes, cuando incumbe al juez resguardar la supremaca de la
Constitucin (Art. 31 de la C.N.) y que tratndose de una cuestin de derecho, corresponde por aplicacin del principio
"iura novit curia" declarar la inconstitucionalidad de oficio.
En cuanto a los requisitos para que proceda el control de constitucionalidad son los siguientes.
1- Debe existir una causa judiciable. El control se ejerce en el marco de un proceso judicial, y se expresa a travs del
pronunciamiento de los jueces, que es la sentencia. Este requisito surge del Art. 116 CN, que al armar la masa de
competencias del poder judicial federal, se refiere siempre a "causas" o "asuntos". De tal modo, la "cuestin
constitucional" se debe insertar dentro de una "causa" o proceso.
2- La ley o el acto presuntamente inconstitucionales deben causar gravamen al titular actual de un derecho, es decir,
aqul que ostenta un inters personal y directo comprometido por el dao al derecho subjetivo.
3- Hasta el ao 2004, la jurisprudencia de la Corte Suprema exiga que en la causa medie peticin de parte interesada.
El titular del derecho agraviado deba pedir la declaracin de inconstitucionalidad. Por eso se deca que el control no
proceda "de oficio", entendindose ac por "de oficio" como equivalente a "control sin pedido de parte", dentro de un
caso judicial.
4- En el ao 2004 en el caso "Banco Comercial Finanzas" la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dej de lado su
anterior jurisprudencia y admiti el control oficioso de constitucionalidad. All dijo que la cuestin de constitucionalidad
no es una cuestin de hecho sino de derecho. Si en las cuestiones de hecho el juez depende de lo que las partes le
alegan y prueban, en las de derecho es independiente de las partes. Le incumbe al juez la debida aplicacin del
derecho, y en esa seleccin se mueve a tenor del adagio "iura novit curia": el juez suple el derecho que las partes no le
invocan o que le invocan errneamente.
Por ltimo es importante destacar que la doctrina derivada del citado fallo de la Corte Suprema en autos "Mill de
Pereyra" (E.D. del 28/12/01), que si bien no implica la habilitacin a los jueces de declarar de oficio la
inconstitucionalidad de una ley en cualquier supuesto, si se los autoriza en situaciones muy precisas:
1) cuando la violacin de la Constitucin sea de tal entidad que justifique la abrogacin de la norma en desmedro de la
seguridad jurdica, ya que la declaracin de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad;
2) cuando la repugnancia a la Constitucin sea manifiesta e indubitable, ya que en caso de duda debe estarse por la
constitucionalidad;
3) cuando la incompatibilidad sea inconciliable, o sea, cuando no exista la posibilidad de una solucin adecuada del
juicio por otras razones distintas que las constitucionales comprendidas en la causa;
4) cuando su ejercicio no suponga en modo alguno la admisin de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una
causa concreta, lo que determina el carcter incidental de este tipo de declaraciones de inconstitucionalidad o sea, que
se ejerce slo cuando es necesario remover un obstculo que se interpone entre la decisin de la causa y la aplicacin
directa a sta de la C.N.;
5) cuando la declaracin de inconstitucionalidad no vaya ms all de lo estrictamente necesario para resolver el caso.
6) cuando la declaracin de inconstitucionalidad no tenga efecto derogatorio genrico.
Al respecto sostiene Ibarluca que "se trata de requisitos y caracteres clsicos de nuestro sistema de control de
constitucionalidad, pero aunque la Corte siempre ha dicho que la declaracin de inconstitucionalidad es la "ultima ratio"
del orden jurdico, parecera que en el caso de hacerse de oficio, los recaudos deben extremarse. En especial, la
inconstitucionalidad debe ser manifiesta e indubitable y no debe quedar margen para resolver el caso que recurrir a esa
declaracin (4).
Bidart Campos, seala que "si la Constitucin no obtiene efectividad a travs de conductas espontneas de los agentes
gubernamentales y de los particulares, su propia fuerza normativa tiene que conducir a movilizar un aparato
instrumental garantista para instar a su defensa, a su acatamiento, a su efectividad, o en ltimo caso a la sancin o
reparacin de su trasgresin" (5).
III. El control de constitucionalidad y el fallo Rodrguez Pereyra
En el caso Rodrguez Pereyra, la sala II de la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata hizo lugar al reclamo
indemnizatorio efectuado por la parte actora como consecuencia de las lesiones sufridas mientras cumpla el servicio
militar obligatorio. Ante la decisin de la Cmara, la parte demandada (Ejrcito Argentino) interpone recurso
extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, y segn la Ley 48 en su Art. 14 inc. 3 establece que toda
vez que se halla en tela de juicio la interpretacin de normas federales y que la decisin definitiva del superior tribunal
de la causa es contraria al derecho que en ella funda la apelante, entendiendo que cabe admitir el recurso en el
presente caso.
El actor haba sufrido mientras cumpla actos de servicio, un accidente que le provoc una incapacidad parcial y
permanente del 30% de la total obrera. En primera instancia, el tribunal declar que no corresponda otorgar a un
conscripto que hubiera sufrido lesiones como consecuencia de la realizacin de actos de servicio, una indemnizacin del
derecho comn cuando dichas lesiones le hubiesen causado una disminucin menor del sesenta y seis por ciento para
el trabajo en la vida civil, por cuanto la ley militar Art. 76, inc. 3, apartado c, de la ley 19.101, texto segn la ley
22.511 no prev un haber de retiro sino un rgimen indemnizatorio especfico que desplaza al sistema resarcitorio del
derecho comn.
La Sala II de la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata confirm el pronunciamiento de primera instancia en cuanto
admiti, con fundamento en normas de derecho comn, el reclamo indemnizatorio del actor por las lesiones que
sufriera mientras cumpla con el servicio militar obligatorio y elev el monto de la condena.
El fundamento de la decisin de la Sala II que tom en consideracin la doctrina de este Tribunal elaborada en diversos
precedentes. Sostuvo que en ellos se haba establecido la distincin "entre plantel permanente y conscriptos y entre los
hechos que causan el dao, segn sean actos blicos o no, denominndolos actos de servicio y, tambin, variando la
solucin segn que el dao incapacitante resultare menor o mayor del 66% (...), segn la interpretacin de la ley
especial militar en cuanto a que ella establece un haber de retiro o una verdadera indemnizacin" (fs. 237 vta.).
Puntualiz, asimismo, que un conscripto era un sujeto que haba sido obligado a someterse a un rgimen no elegido,
por lo que resultara razonable diferenciar su situacin de la de aquellos que ingresaban a las filas del Ejrcito en forma
voluntaria, acatando el rgimen militar por conviccin y eleccin propia.
La Sala II hizo hincapi adems en el caso en anlisis sobre el precedente "Aquino" (Fallos: 327:3753) esta Corte haba
invalidado constitucionalmente el Art. 39, inc. 1, de la ley 24.557, "con argumentos que bien pueden utilizarse en esta
causa respecto del derecho que le cabe al actor de reclamar la reparacin integral civil" (fs. 238). Juzg, en definitiva,
que lo resuelto en dicho precedente haba implicado un "viraje" en el tratamiento de casos paradigmticos de derechos
humanos que le impeda considerar vigente lo dicho en la causa "Bertinotti" (Fallos: 315:2207) en el sentido de que no
corresponda otorgar a un conscripto que sufri lesiones como consecuencia de la realizacin de actos de servicio una
indemnizacin del derecho comn cuando ellas le hubieran causado una disminucin menor del 66% para el trabajo en
la vida civil, esto es, cuando la ley militar no prev un haber de retiro, sino un rgimen indemnizatorio especfico que
desplaza al sistema resarcitorio general (doctrina reiterada en Fallos: 318:1621; 319:2620; 321:3496; 324:488;
326:407).
Llegado el caso a la Corte, en virtud del recurso extraordinario interpuesto por la demandada en alusin a los alcances
e interpretacin de la ley federal 19.101 para el personal militar y sus decretos reglamentarios ya que las mismas
estipulan un sistema resarcitorio especial "para el personal de alumnos y conscriptos" que "como consecuencia de actos
de servicio" presenten "una disminucin menor del 66% para el trabajo en la vida civil" (confr. art. 76, inc. 3, apartado
c, segn texto ley 22.511).
Tambin el superior Tribunal dijo que "la ley 19.101 al igual que su precedente, la ley 14.777 es el nico estatuto
regulador del "personal militar" que, con carcter sistmico e integral, determina los derechos y obligaciones que
origina el nacimiento de las relaciones entre las fuerzas armadas y sus agentes, cualquiera sea la situacin de revista
que stos posean, as como los que acarrea su desarrollo, extincin o situacin posterior a tal momento. De ah que
corresponda reconocer que las disposiciones contenidas en su articulado prevalecen sobre las de otros ordenamientos
generales por imperio de la mxima lex specialis derogat lex generalis (confr. Fallos: 312:1394) en la medida en qu
medie incompatibilidad entre lo que unas y otras establecen.
La Corte expres que cabe recordar que con arreglo al texto del artculo 100 (actual 116 de la Constitucin Nacional),
tal como fue sancionado por la Convencin Constituyente ad hoc de 1860 recogiendo a su vez el texto de 1853,
tributario del propuesto por Alberdi en el artculo 97 de su proyecto constitucional, corresponde a la Corte Suprema y
a los tribunales inferiores de la Nacin el conocimiento y decisin, entre otras, de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por la Constitucin, por las leyes de la Nacin (con la reserva hecha en el Art. 75 inc. 12) y por los
tratados con las naciones extranjeras.
Del anlisis exhaustivo realizado por la Corte, considero al Art. 76, inc. 3, apartado c, de la Ley 19.101 es
inconstitucional, en cuanto establece una indemnizacin nica para los conscriptos que, como consecuencia de actos de
servicio, presenten una disminucin menor al 66% para el trabajo, pues no brinda una reparacin integral del dao, a
diferencia de lo que ocurre al aplicar el sistema del derecho comn que contiene pautas que exceden la mera
incapacidad.
Agrega adems el superior tribunal que "los tribunales nacionales no estn impedidos de ejercer de oficio el control de
constitucionalidad, pues la Constitucin Nacional, al incorporar al derecho interno las disposiciones de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, habilit la aplicacin de la regla interpretativa formulada por la Corte
Interamericana que obliga a los rganos judiciales de los pases que ratificaron a ejercer dicho examen".
Sostiene que "el reconocimiento expreso que efecta la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de la potestad del
control de constitucionalidad de oficio, no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo
de su actuacin institucional, relativas a las dems condiciones, requisitos y alcances de dicho control".
Del voto del Dr. Fayt seala que "el rgimen indemnizatorio establecido en la Ley 19.101 para el personal militar se
aparta de la concepcin reparadora integral, pues no admite indemnizacin por ningn otro dao que no sea la prdida
de la capacidad de ganancias de la persona afectada y que los reclamos de daos sustentados en el sistema del
derogado "servicio militar obligatorio" ya no representan para el Estado una responsabilidad patrimonial
desproporcionada o de magnitudes significativas por su proyeccin a otros casos, en tanto aqul no constituye una
carga pblica identificada con la obligacin de armarse en defensa de la patria y la Constitucin (Art. 21 CN).
Por ltimo, del voto en disidencia del Dr. Petracchi seala que un conscripto que sufri lesiones como consecuencia de
la realizacin de actos de servicio no puede ser indemnizado mediante la aplicacin del derecho comn, cuando dichos
menoscabos le causen una disminucin menor del 66% para el trabajo en la vida civil, por cuanto la ley militar Art.
76, inc. 3, apartado c, Ley 19.101 no prev un haber de retiro sino un rgimen indemnizatorio especfico.
IV. Consideraciones finales
De acuerdo al anlisis expuesto, hemos llegado a nuestras consideraciones finales las cuales son las siguientes:
1- El control de constitucionalidad es el mecanismo jurdico por el cual, para asegurar el cumplimiento de las normas
constitucionales se realiza un procedimiento de revisin de las normas ordinarias, y en caso de contradiccin con la
Constitucin se procede a la invalidacin de las normas de rango inferior que no hayan sido hechas en conformidad con
aquellas. El fundamento de este control es el mantenimiento del Principio de Supremaca de la Constitucin.
2- En el sistema norteamericano impera como idea que reconocer a la Constitucin como norma fundamental de un
Estado, otorgndole el valor de ley suprema colocndola por encima de las dems normas jurdicas que conforman el
ordenamiento jurdico de un Estado, de las cuales constituye su fuente primaria.
3- En Amrica Latina, existe el mtodo difuso de control de constitucionalidad de las leyes, consecuencia del principio
de supremaca constitucional y de su garanta objetiva, conforme a la cual todos los jueces tienen el poder-deber
siguiendo el modelo norteamericano de no aplicar las leyes que estimen inconstitucionales y que rigen la solucin del
caso concreto que deben decidir, con efectos interpartes.
4- En el caso Rodrguez Pereyra, la Sala II de la Cmara Federal de Apelaciones de la Plata hizo lugar al reclamo
indemnizatorio efectuado por la parte actora como consecuencia de las lesiones sufridas mientras cumpla el servicio
militar obligatorio.
5- Llegado el caso a la Corte, en virtud del recurso extraordinario interpuesto por la demandada en alusin a los
alcances e interpretacin de la ley federal 19.101 para el personal militar y sus decretos reglamentarios ya que las
mismas estipulan un sistema resarcitorio especial "para el personal de alumnos y conscriptos" que "como consecuencia
de actos de servicio" presenten "una disminucin menor del 66% para el trabajo en la vida civil" (confr. art. 76, inc. 3,
apartado c, segn texto ley 22.511).
6- La Corte, consider al art. 76, inc. 3, apartado c, de la Ley 19.101 inconstitucional, en cuanto establece una
indemnizacin nica para los conscriptos que, como consecuencia de actos de servicio, presenten una disminucin
menor al 66% para el trabajo, pues no brinda una reparacin integral del dao, a diferencia de lo que ocurre al aplicar
el sistema del derecho comn que contiene pautas que exceden la mera incapacidad.
(1) BIDART CAMPOS, Germn J. "Manual de la Constitucin Reformada". T. I- Captulo V- Editorial Ediar - Ao 1996.
(2) Ver GONZALEZ RIVAS, Juan Jos, "La justicia constitucional: derecho comparado y espaol, Revista de Derecho
Privado, Madrid 1985, p. 33.
(3) Ver SAGES, Nstor:"El control de constitucionalidad de oficio. Alternativas normativas en Argentina. Prohibicin,
facultad o deber", diario E.D. 18/3/99).
(4) IBARLUCIA, Emilio: "Control de oficio de constitucionalidad, algunas precisiones sobre su procedencia". E.D 9/5/02.
(5) Ver GOMEZ ALSINA, Martha B.". Sistemas vigentes de control de constitucionalidad de las leyes".
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El caso Rodrguez Pereyra y un giro en la doctrina de la Corte
Suprema: el control de constitucionalidad de oficio, y algo ms
sobre el control de convencionalidad de las normas de derecho
interno, y el deber de reparacin integral del dao
http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/novedades.jsp ( Fallo R. 401. XLIII.- 27/11/2012)


1.-Introduccin: En el pasado mes de noviembre de 2012, la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin tuvo oportunidad de expedirse sobre la extensin de un reclamo indemnizatorio,
para lo cual, no solo apel a las normas constitucionales, sino tambin a los tratados
internacionales, a tenor de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 como as tambin al control de
convencionalidad; esto es, el deber de la Judicatura de tener en cuenta que las normas
internas no le resten eficacia a las normas convencionales (v.g. Tratado o Convencin
Internacional), y que en dicha tarea los jueces rganos vinculados con la administracin de
justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que
del mismo ha hecho la Corte Interamericana.
El caso, tiene su singularidad asimismo, porque la Corte dej de lado una ya desactualizada
doctrina, respecto a los requisitos exigidos para ejercer el control de constitucionalidad de las
leyes.

2.-El fallo: Brevemente, en "Rodrguez Pereyra, Jorge Luis otra c/ Ejrcito Argentino s/ daos
perjuicios", declar la inconstitucionalidad en el caso del art. 76, inc.3, apartado c, de la ley
19.101 -segn texto ley 22.511-y confirm el pronunciamiento de la Alzada en cuanto
admiti, con fundamento en normas de derecho comn, el reclamo indemnizatorio del actor
por las lesiones que sufriera mientras cumpla con el servicio militar obligatorio y elev el
monto de la condena. El demandado interpuso el recurso extraordinario, que fue concedido
por encontrarse en juego el alcance e interpretacin de la ley federal 19.101 para el personal
militar que establecen un sistema resarcitorio especial "para el personal de alumnos
conscriptos.
La aplicacin de dicho sistema determinaba en el caso un resarcimiento sustancialmente
inferior al que hubiere resultado de aplicar las normas de derecho comn. Sin embargo, y es
importante resaltar, dicho sistema no haba sido impugnado constitucionalmente por el actor.
As planteado el caso, la Corte deba resolver sobre dos cuestiones fundamentales: el control
de constitucionalidad de oficio, ante la ausencia de impugnacin del sistema de
determinacin del dao resarcible conforme a la ley 19.101, y acerca de la extensin del
deber de reparacin del dao ocasionado.
Cabe recordar aqu, que desde antao, la Corte haba resuelto pretoriamente en Ganadera
Los Lagos(Fallos 190:142) que la peticin de parte era un requisito esencial para que el
Tribunal se avocara al control de constitucionalidad de una ley, porque hacerlo de oficio
implicara violar el principio de la divisin de poderes. Frente este argumento, se afirm
posteriormente que si se acepta la atribucin judicial de control constitucional, carece de
consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democrticos de la Constitucin
no se produce cuando media peticin de parte y si cuando no la hay (Fallos: 306:303, voto
de los jueces Fayt Belluscio; 327:3117).
Pero la Corte va ms all y recuerda que tras la reforma constitucional de 1994 deben
tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos
humanos, y que "la interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)"
que importa "una insoslayable pauta de interpretacin para los poderes constituidos
argentinos en el mbito de su competencia y, en consecuencia, tambin para la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por
el Estado argentino en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos"
(Mazzeo; Fallos 330:3248; considerando 20).
En el sentido expuesto, la ratificacin de un tratado internacional obliga a los jueces a velar
por las disposiciones del mismo y verificar que los efectos de aquellas se vean mermadas por
la aplicacin de leyes contrarias a su objeto o fin (control de convencionalidad; caso
Almonacid, del 26-09-2006, pargrafo 124, consid. 21), como as tambin tener en cuenta
la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (caso Fontevecchia
D'Amico vs. Argentina H del 29 de noviembre de 2011).
Ya en el tramo final de la sentencia, el Alto Tribunal aborda las temtica del dao,
recordando que el principio general que establece el artculo 19 de la Constitucin segn el
cual se prohbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero se encuentra
"entraablemente vinculado a la idea de reparacin", que establece el Cdigo Civil, y que
dicha reglamentacin no tiene carcter exclusivo y excluyente en el derecho privado sino que
expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurdica, y que la integridad fsica
tiene en s misma un valor indemnizable; la adecuada proteccin del derecho la vida y la
integridad psicofsica de las personas exige que se confiera al principio alterum non laedere
toda la amplitud que ste amerita, as como evitar la fijacin de limitaciones en la medida en
que impliquen "alterar" los derechos reconocidos por la Constitucin Nacional (art. 28).
Que es la violacin del deber de no daar a otro razona- lo que genera la obligacin de
reparar el menoscabo causado y tal nocin comprende todo perjuicio susceptible de
apreciacin pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o
en sus derechos y facultades. Dicha reparacin no se logra si los daos subsisten en alguna
medida, motivo por el cual la indemnizacin debe ser integral (conf. Fallos: 324:2972 arg.
Fallos: 326:2329); ni tampoco si el resarcimiento -derivado de la aplicacin de un sistema
resarcitorio especial- producto de utilizacin de facultades discrecionales de los jueces
resulta en valores irrisorios o insignificantes en relacin con la entidad del dao resarcible
(Fallos: 314:729, considerando 4; 316:1949, considerando 4; entre otros).

3.- El control de constitucionalidad: En el antiqusimo caso Los Lagos del ao 1941, tal
como lo recuerda el Alto Tribunal, consagr de manera pretoriana como requisito para el
control de constitucionalidad, que la parte agraviada as lo solicite. Esta posicin, consagrada
expresamente en la causa citada, tena ya para esa fecha carta de ciudadana en el
derecho argentino, pese a algunos precedentes aislados en los que el Alto Tribunal haba
ejercido el control de constitucionalidad sin requerimiento o pedido de parte. Lo cierto es
que, a partir de Los Lagos fue utilizada invariablemente, como dogma de fe, como
certeramente lo refleja Bianchi en una de sus obras[i]. Se sentira absolutamente complacido
Bidart Campos porque al variar su doctrina en el presente fallo, trae en sustento un
argumento incontestable que este insigne constitucionalista expusiera en uno de sus trabajos
ms encomiables sobre la interpretacin y control constitucional[ii]: El argumento es
descartable, pues no se entiende por qu el control a pedido de parte no rompe aquel
equilibrio, y el que se verifica de oficio s lo rompe. O se rompe siempre por el control en s
mismo (en ambos casos), o no se rompe nunca. ver Consid. 10]-.
Porque, siguiendo pautas interpretativas de la misma Corte tan cierto como que una de las
misiones ms delicadas del Poder Judicial es saber mantenerse en la esfera de sus funciones,
no invadiendo las atribuidas a los otros departamentos (fallos, 155:248, entre otros), es
afirmar que en la esfera que le es exclusiva, su competencia debe ser ejercida con la
profundidad y energa que mejor respondan a los mandatos de la Constitucin y de las
Leyes. Y precisamente es de su competencia aplicar el Derecho, con independencia de la
invocacin que hagan las partes. Si la norma es inconstitucional y la aplica, no ejerce con su
funcin esencial que es la de ser custodio de la Constitucin Nacional. La doctrina sentada en
el presente fallo tiene su precedente en una disidencia de los jueces Fayt y Belluscio el
primero sigue siendo en la actualidad Ministro de la Corte del ao 1984, y que la Corte
cita, en el cual sostuvieron que: Es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar
declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa
concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicacin de las normas supuestamente en
pugna con la Constitucin. Ms de ello no se sigue la necesidad de peticin expresa de la
parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestin de
derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no
invocan o invocan erradamente trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia- incluye el
deber de mantener la supremaca de la Constitucin (art. 31, Carta Magna) aplicando, en
caso de colisin de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucionalidad, y
desechando la de rango inferior .
La Corte no ha hecho ms que poner las cosas en su lugar: La primera norma que debe
aplicarse es la Constitucin Nacional. Analizar si un norma jurdica cualquiera sea su rango-
se adecua a las disposiciones constitucionales es la tarea a la que han sido llamados los
jueces. Nadie tiene que decirle: controle la constitucionalidad de esta norma; sencillamente
porque esa es su funcin y no necesita que nadie se lo pida. Solo basta que exista un caso
para llevar adelante tan delicado mandato: aplicar el derecho vigente, siempre que no est
en pugna con la Constitucin Nacional; todo ello claro est como se encarga de advertir-
teniendo en cuenta que el reconocimiento expreso de la potestad del control de
constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el
Tribunal a lo largo de su actuacin institucional relativas a las dems condiciones, requisitos
y alcances de dicho control.

4.- el carcter vinculante de la jurisprudencia internacional: Consistente con su doctrina que
ya haba expuesto en el caso Mazzeo del ao 2007, la Corte reafirm el carcter vinculante
de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el deber en que se
encuentran los jueces de ejercer el control de convencionalidad; esto es, la adecuacin de las
normas internas y las que derivan de la Convencin de Derechos Humanos ratificando de
esta manera la jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos, conforme lo
estable el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional. De modo tal, que as como
aquellos tratados que no tienen jerarqua constitucional estn sujetos al control de
constitucionalidad, aqullos que s la tienen, tienen primaca sobre las normas de derecho
interno, razn por la cual los jueces deben ejercer ese control de convencionalidad, porque
en caso de colisin no deben aplicar la norma de derecho interno .
Sin duda, la internacionalizacin de los derechos humanos ha modificado el perfil del
clsico concepto de supremaca constitucional. Y ms all de toda discusin doctrina queda
claro a partir de este fallo, que en virtud del principio pro homine sobre el que se asienta la
reforma constitucional de 1994, ninguna norma de derecho interno que de algn modo
afecte los derechos humanos podr resistir un test de constitucionalidad sea de manera
directa, sea a travs de las convenciones internacionales, tengan estos jerarqua
constitucional o no.
Por consiguiente, toda discusin semntica acerca de lo que implica el concepto de
supremaca y de jerarqua constitucional aparece como insustancial en el Derecho vivo pues
definitivamente, el orden jurdico argentino se encuentra definitivamente incorporado a un
derecho internacional, en el que los derechos humanos son el centro de gravedad del
sistema jurdico.
De modo tal que los precedentes Ekmekdjian (Fallos 315:1492); Giroldi (Fallos 318:514);
Bramajo (319:1840); Felicetti (Fallos 323:4130); Arancibia Clavel (Fallos 327:3312);
Chocobar (Fallos 319:3241) y otros, no son sino estadios en la evolucin y proceso de
adaptacin que la SCJN ha efectuado del derecho interno, para la implementacin del
derecho internacional en virtud de las obligaciones del Estado Argentino derivadas de la
Convencin de Viena, sin perjuicio de las reservas que pudiesen existir, las que de ningn
modo pueden ser incompatibles con el objeto de la Convencin de que se trate.

5.- El deber de reparacin integral del dao: En materia de reparacin de daos cuando se
trata de determinar el quantum indemnizatorio la Corte ha tenido una jurisprudencia
zigzagueante, cuando lo que estaba en juego era la responsabilidad estatal por infortunios en
el mbito militar en tiempos de paz. En la causas "Bertinotti (Fallos 315:2207) y Mengual
(Fallos 318: 1959) termina delineando una doctrina que sintticamente expresa: en tiempos
de paz cuando las normas que regulan la actividad disponen una indemnizacin, dicho
quantum ser el que se determina por aplicacin de dicho rgimen; si se trata de un haber
de retiro, el agraviado podr reclamar la indemnizacin por la va de las normas del derecho
privado.
Ya fuera del mbito militar, cuando un rgimen indemnizatorio particular, que vincula al
damnificado slo con una empresa en el caso, la aseguradora de riesgos-, con arreglo a
una regulacin legal que resulta ajena al rgimen civil, y el cual relaciona a aqul pero con el
empleador, la Corte estableci que ello no impide que la vctima logre de uno de los sujetos
lo concedido y, para lo que interesa, pretenda, seguidamente, del otro lo negado, objetando
constitucionalmente esto ltimo[iii].
En el precedente Aquino declar que las leyes son susceptibles de cuestionamiento
constitucional "cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se
adecuan a los fines cuya realizacin procuran o cuando consagren una manifiesta iniquidad"
(Fallos: 299: 428, 430, considerando 5 y sus numerosas citas). En tales condiciones, por
cuanto ha sido expresado, el art. 39, inc. 1, de la LRT, a juicio de esta Corte, es
inconstitucional al eximir al empleador de responsabilidad civil mediante la prestacin del art.
15, inc. 2, segundo prrafo, de aqulla. Esta conclusin torna inoficioso que el Tribunal se
pronuncie a la luz de otros principios, valores y preceptos de la Constitucin Nacional.
Para ello, en una medulosa argumentacin haba recordado que recientes pronunciamientos
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pero reiterativo de su tradicional
jurisprudencia, que cuando no sea posible el restablecimiento de la situacin anterior a la
violacin del derecho que corresponda reparar, se impone una "justa indemnizacin". Y las
reparaciones, "como el trmino lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer
desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen
del dao ocasionado en los planos tanto material como inmaterial" y no pueden implicar el
"empobrecimiento de la vctima" (Bamaca Velzquez vs. Guatemala. Reparaciones, sentencia
del 22-2-2002, Serie C N 91, Informe anual de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos 2002, San Jos, 2003, pgs. 107/108, prrs. 40/41 y sus citas). (Considerando 9).
As la Corte se plantea para resolver la cuestin en tratamiento si n la presente causa se
produjo la vulneracin del derecho a la reparacin integral que deriva del principio general
alterum non laedere, por lo que resulta necesario examinar por un lado, el ln de los
derechos constitucionales involucrados, y por el otro, si los daos causados por la
contingencia en cuestin encuentran la debida reparacin con la prestacin nica que
establece el art. 76, inc. 3, ap. c, de la ley 19.101 (Consid.17).
Entiende que el principio aludido debe otorgrsele toda la amplitud que este amerita, como
as tambin evitar limitaciones que conspiren contra el mismo, y que la reparacin no se
logra si los daos subsisten de algn modo, por lo que concluye que aquella debe ser integral
y por lo tanto no pueden aplicarse regmenes especiales indemnizatorios cuando ellos
precisamente tiendan a limitar la integralidad de la reparacin.
No obstante, es necesario recordar que en materia de responsabilidad estatal por actividad
lcita es controvertida an la extensin de la reparacin del dao; esto es si debe incluir o no
el lucro cesante. La Corte ha oscilado entre admitir la responsabilidad acotada al dao
emergente, y en entenderla comprensiva del lucro cesante[iv]. En los ltimos aos ha
prevalecido el criterio de que la lesin a los derechos particulares susceptibles de
indemnizacin no comprende a los daos que sean consecuencias normales y necesarias de
la actividad lcita estatal, porque las normas que legitiman la actividad estatal productoras de
tales daos importan limitaciones de carcter general al ejercicio de todos los derechos
individuales singularmente afectados por dicha actividad. En consecuencia, solo comprende
a los perjuicios que, por constituir consecuencias anormales, -es decir, que van ms all de
lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio de los derechos
patrimoniales significa para el titular del derecho un verdadero sacrificio especial que no
tiene la obligacin de tolerar.As, tanto en la causa Friar -Sentencia n F. 1331. XL de
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 26 de Septiembre de 2006-, como en Pistone -
Sentencia n P. 828. XLI de Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 29 de Mayo de 2007-
ratificando la teora del sacrificio especial, ha afirmado que las consecuencias necesarias
y normales del ejercicio del Poder de Polica de Salubridad no dan lugar a
indemnizacin, y que en nuestro derecho no existe norma o construccin
jurisprudencial alguna que obligue a la administracin pblica a indemnizar todo perjuicio
ocasionado por el funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos ni a
indemnizar los perjuicios derivados de las medidas regular y razonablemente adoptadas
en ejercicio del poder de polica. El apelante, dice el Alto Tribunal, para obtener una
reparacin plena debe demostrar que los daos que alega haber sufrido constituyen un
sacrificio desigual, que excede las consecuencias normales y necesarias derivadas del
ejercicio de la actividad estatal lcita desarrollada[v]. Ante tamaa contundencia, la pregunta
que queda flotando es: y la Constitucin y el principio alterum non laedere?
No requiere pedido de parte
Palmadita de la Corte a la inconstitucionalidad de oficio

La Corte Suprema determin por una accin por daos de un conscripto que los jueces estn habilitados para
declarar la inconstitucionalidad de una norma de oficio. Carece de consistencia sostener que el avance sobre
los dos poderes democrticos de la Constitucin no se produce cuando media peticin de parte y s cuando no
la hay, manifest el Mximo Tribunal.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin rechaz el recurso interpuesto por el Ejrcito Argentino y declar la
inconstitucionalidad de un artculo de la Ley 19.101, pese a que no existi expreso pedido del actor al respecto. En el fallo, el
Mximo Tribunal determin que los jueces pueden declarar la inconstitucionalidad de una norma de oficio y estableci las
condiciones para que tal declaracin resulte vlida.
La decisin fue tomada por los Ministros Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de
Nolasco, Carlos Fayt (voto concurrente), Juan Carlos Maqueda y Ral Zaffaroni,
quienes afirmaron que si se acepta la atribucin judicial de control constitucional,
carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democrticos de la
Constitucin no se produce cuando media peticin de parte y s cuando no la hay.
En particular, el Alto Tribunal de la Nacin destac que el reconocimiento expreso de
la potestad de control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto
de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuacin institucional relativas a
las dems condiciones, requisitos y alcances de dicho control. No debe llegarse a una
declaracin de inconstitucionalidad sino cuando ello es de estricta necesidad, agreg.
Por su parte, Enrique Petracchi se pronunci en disidencia, a favor de la revocacin de
la sentencia impugnada, hacindose eco de los argumentos vertidos en el dictamen de la
Procuracin.
En el caso, un joven que sufri lesiones mientras cumpla el servicio militar present
una accin por daos contra el Ejrcito Argentino. El juez de primera instancia admiti
el reclamo, y luego, apelada la sentencia, la Cmara confirm la decisin en lo
sustancial y elev el monto del resarcimiento a favor del actor.
La decisin de la Cmara se fund en las normas del derecho comn. El Tribunal de
Apelaciones, al fallar, plante una distincin entre plantel permanente y conscriptos del
Ejrcito, y tambin entre actos blicos o de servicio y los que no lo son. Adems, tuvo
en cuenta el precedente Aquino. Esta sentencia fue impugnada por el Ejrcito
demandado.
Primero, la Corte Suprema seal que la Ley 19.101 al igual que su precedente, la
Ley 14.777- es el nico estatuto regulador del personal militar que, con carcter
sistmico e integral, determina los derechos y obligaciones que origina el nacimiento de
las relaciones entre las fuerzas armadas y sus agentes, cualquiera sea la situacin de
revista que stos posean, as como los que acarrea su desarrollo, extincin o situacin
posterior a tal momento.
Luego, el Mximo Tribunal manifest que la aplicacin del referido rgimen especial
otorga al accidentado un resarcimiento sustancialmente inferior al que ha sido admitido
sobre la base de los parmetros establecidos en el derecho comn, aunque resalt que
en el caso, dicho sistema no ha sido impugnado constitucionalmente.
Dicho eso, el Alto Tribunal abord el tema de la declaracin de inconstitucionalidad de
oficio, y explic, que la exigencia de un pedido de las partes para efectuar el control de
constitucionalidad resulta un aditamento pretoriano que estableci formalmente este
Tribunal en 1941 en el caso Ganadera de Los Lagos, alegando que declarar la
inconstitucionalidad sin pedido de parte implicara que los jueces pueden fiscalizar por
propia iniciativa los actos legislativos o los decretos de la administracin, y que tal
actividad afectara el equilibrio de poderes.
Adems, la Corte seal que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en
cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos. En
ese marco, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad
entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin
Americana de Derechos Humanos.
Entonces, es un contrasentido, aplicar el control de convencionalidad de oficio,
siguiendo las pautas fijadas por la Corte Interamericana y, luego, afirmar que los jueces
no pueden ejercer similar examen con el fin de salvaguardar su supremaca (de la
Constitucin) frente a normas locales de menor rango, puntualizaron los jueces.
No obstante, el Mximo Tribunal aclar que la descalificacin constitucional de un
precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente
demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida
en que su aplicacin entraa un desconocimiento o una restriccin manifiestos a alguna
garanta, derecho, ttulo o prerrogativa fundados en la Constitucin.
Cuanto mayor sea la claridad y el sustento fctico y jurdico que exhiban las
argumentaciones de las partes, mayores sern las posibilidades de que los jueces puedan
decidir si el gravamen puede nicamente remediarse mediante la declaracin de
inconstitucionalidad de la norma que lo genera, precisaron los Ministros.
Admitida en los trminos precedentes la potestad de los jueces de efectuar el control de
constitucionalidad aunque no exista peticin expresa de parte, cabe realizar en autos el
correspondiente examen de la norma que establece un rgimen indemnizatorio
especfico para el personal militar, asever el Alto Tribunal.
Acto seguido, la Corte indic que la adecuada proteccin del derecho a la vida y a la
integridad psicofsica de las personas exige que se confiera al principio alterum non
laedere toda la amplitud que ste amerita, as como evitar la fijacin de limitaciones en
la medida en que impliquen alterar los derechos reconocidos por la Constitucin
Nacional.
En el caso, la aplicacin del sistema indemnizatorio que aqu se trata conduce a un
resultado incompatible con los principios y derechos a los que se ha hecho referencia,
enfatizaron los magistrados. Los medios elegidos no se adecuan al objetivo reparador
de la norma pues se consagra una solucin incompatible con los principios y derechos
que la Constitucin Nacional ordena respetar, proteger y realizar en el caso concreto,
aadieron.
Por lo tanto, la Corte Suprema de Justicia decidi declarar la inconstitucionalidad del
artculo 76 inciso 3, apartado c, de la Ley 19.101 y confirmar el pronunciamiento
impugnado por el Ejrcito Argentino.