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Direito Constitucional

ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIS

ESMEG

DIREITO CONSTITUCIONAL
Parte 5/2

PROF. TIAGO BENTES

2011

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NDICE
CAPTULO IX CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (continuao)
IX. 8. ESPCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:........................................3
IX. 8. 2. Controle Difuso e Concentrado:........................................................................3
IX. 9. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE:.................................................3
IX. 9. 1. Quem Pode Exercer o Controle:........................................................................4
IX. 9. 1. O Controle Difuso no Segundo Grau de Jurisdio:......................................6
IX. 9. 2. Instrumentos de Controle Difuso:.......................................................................8
IX. 9. 3. Efeitos do Controle Difuso de Constitucionalidade:.....................................12
IX. 10. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE:............................19
IX. 10. 1. Quem Pode Exercer o Controle Abstrato:...................................................19
IX. 10. 2. Efeitos do Controle Abstrato:..........................................................................20
IX. 10. 3. Instrumentos de Controle Abstrato:...............................................................21
IX. 10. 4. Ao Direta de Inconstitucionalidade Genrica (ADI):............................21
IX. 10. 5. Ao Declaratria de Constitucionalidade:...............................................24
IX. 10. 6. Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva:..................................25
IX. 10. 5. Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso:................................26
IX 10. 6. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental:.......................29

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CAPTULO IX
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
IX. 8. ESPCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:
(continuao)

IX. 8. 2. Controle Difuso e Concentrado:

O controle de constitucionalidade difuso tambm denominado
concreto, incidental, aberto, indireto ou por via de exceo ou de defesa, e
provm historicamente do sistema americano de controle.
realizado por qualquer rgo jurisdicional, independentemente
da instncia, como preliminar (incidente; questo prejudicial) apreciao do
mrito ou como causa de pedir, mas sempre em um caso concreto.
De outro lado, o controle de constitucionalidade concentrado,
tambm denominado abstrato ou por via de ao direta, tem inspirao no
sistema austraco de controle.
de competncia exclusiva dos rgos jurisdicionais de cpula
federal (STF) ou estadual (TJ's), conforme o caso, em nica instncia, em que a
anlise da constitucionalidade do ato atacado o prprio objeto principal da
ao (pedido/mrito), e no mero incidente (preliminar ou causa de pedir).
Considerando a complexidade dessa espcies de controle,
passamos, a seguir, abordagem do tema em tpicos autnomos.

IX. 9. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE:

O controle difuso, conforme acima resumido, feito no mbito de
uma relao processual concreta, como causa petendi (se a
inconstitucionalidade for suscitada pelo autor), como preliminar (se suscitada
pelo ru) ou apenas como razo de decidir (se conhecido de ofcio pelo juiz);
em outras palavras, a inconstitucionalidade no passar de uma questo
prejudicial ao mrito, nunca podendo coincidir com este.
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Ademais, o exame da inconstitucionalidade incidental perfilhado

apenas nos processos em que as partes visam a tutela de seus interesses
particulares ou institucionais, isto , de ordem subjetiva; sem estes, as partes
careceriam da condio de exerccio do direito de ao do interesse de
agir.
Por essa razo, o controle incidental somente realizado no bojo
de um processo subjetivo.
Outra caracterstica importante a de que o controle efetuado na
forma difusa no tem como finalidade precpua excluir do ordenamento o ato
tido por inconstitucional, mas, sim, dirimir questo prejudicial ao mrito. Assim,
este tipo de controle somente realizado incidenter tantum, ou seja, no mbito
da fundamentao do ato decisrio (onde atuam os elementos notio ou
cognitio da jurisdio), nunca no seio do dispositivo (onde atua o elemento
iudicium da jurisdio).
Com efeito, no exerccio do controle difuso, o rgo jurisdicional,
ainda que se trate do STF, jamais poder, em seu dispositivo, declarar a
inconstitucionalidade de determinado ato, extirpando-o do ordenamento
jurdico, pois esse comando judicial somente possvel por meio do exerccio
de controle abstrato, atravs de um processo objetivo previsto na Constituio
(ADI, ADC, etc.). E mais, se o rgo jurisdicional exercitante for outro que no o
de cpula do Judicirio do mbito federativo do questionamento, haver
usurpao de competncia deste (pleno ou rgo especial do STF ou dos TJ's,
conforme o caso).
Em verdade, a boa tcnica decisria exige que o comando
judicial apenas afaste a aplicao (ou incidncia) do ato
constitucionalmente incompatvel ou simplesmente deixe de aplic-lo no
caso concreto sub judice, sem retir-lo do ordenamento jurdico.

IX. 9. 1. Quem Pode Exercer o Controle:

Como
visto
acima,
qualquer
rgo
jurisdicional,
independentemente da instncia, poder exercitar o controle incidental de
constitucionalidade, inclusive o Superior Tribunal de Justia 1.
1

Quanto ao STJ, o Supremo chegou a consolidar jurisprudncia no sentido de que no caberia quele
o controle, ainda que incidental, das leis, pois o mesmo seria o guardio apenas da Lei Federal.
Entretanto, essa jurisprudncia foi superada h muito tempo. Veja-se: RECURSO EXTRAORDINRIO MATRIA LEGAL. (...) RECURSO ESPECIAL - CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. Ultrapassada
a barreira de conhecimento do especial, o Superior Tribunal de Justia exerce, como qualquer outro
rgo investido do ofcio judicante, o controle difuso, incumbindo parte, sequiosa de ver a
controvrsia guindada ao Supremo Tribunal Federal, inst-lo a pronunciar-se sobre a implicao
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De outro lado, rgos de outros poderes tambm exercem o

controle difuso de constitucionalidade, como, por exemplo, no mbito de
processos administrativos ou no desempenho da chamada autotutela, atravs
da qual a administrao Pblica poder anular, de ofcio, seus prprios atos
quando perceber ilegalidade ou inconstitucionalidade.
Por fim, indaga-se modernamente se os prprios cidados tambm
podero exercer o controle difuso de constitucionalidade. Exemplo: poder o
indivduo se recusar a cumprir determinada lei ou ordem emanada do poder
pblico, alegando inconstitucionalidade? Em outras palavras: lcita, no Brasil,
a chamada desobedincia civil, calcada no Direito de Resistncia2?
Trata-se de um assunto ainda muito polmico, que comea a ter
seus primeiros contornos.
De um lado, temos a presuno de constitucionalidade das leis e a
presuno de legitimidade dos atos administrativos, que buscam conferir
segurana jurdica s relaes e exigem prvia deliberao para que a
presuno seja afastada. De outro, temos a doutrina da democratizao do
controle de constitucionalidade, que busca atribuir tambm aos indivduos a
funo de intrprete da constituio3.
No Brasil, esta ltima corrente doutrinria ainda se afigura
minoritria, no sendo aceita pelos Tribunais Superiores.
Vejamos o entendimento do STF:
Habeas Corpus Preventivo. Ausncia de demonstrao dos requisitos

necessrios (constrangimento ilegal iminente). Impetrao que visa a

assegurar a continuidade do exerccio do cargo de Governador de
Territrio, do qual o paciente foi exonerado e, assim, a resistir ao
cumprimento do decreto presidencial respectivo. Direito de resistncia
incompatvel com o princpio constitucional segundo o qual as
controvrsias surgidas no meio nacional, especialmente entre os poderes
pblicos e as pessoas jurdicas de direito pblico interno devem ser
submetidas ao Poder Judicirio. Pendncia de ao mandamental na
qual o Supremo Tribunal Federal decidira quanto a exonerao do

constitucional. Descabe confundir a impossibilidade de conhecer-se do recurso especial por

infringncia Carta da Repblica com a atuao inerente aos rgos julgadores, voltada ao controle
de constitucionalidade, considerado o caso concreto . (STF. AI 223494 AgR / MS. DJ 07/05/1998).
Atualmente, as Constituies da Alemanha (art. 20) e de Portugal (art. 21) disciplinam o Direito de
Resistncia.
Essa nova corrente busca inspirao na obra de Peter Hberle A sociedade Aberta dos Intrpretes
da Constituio: Contribuio para a Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio ,
traduzida por Gilmar Ferreira Mendes.
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paciente. Alm disso, j havendo o paciente deixado o exerccio do

cargo, o habeas corpus no mais se justifica. Pedido conhecido mas
julgado prejudicado. (STF. HC 68067 / AP. DJ 15/03/1991).

IX. 9. 1. O Controle Difuso no Segundo Grau de Jurisdio:

Quando se diz que o controle difuso de constitucionalidade
poder ser exercido por qualquer rgo jurisdicional, nestes esto includos,
logicamente, os Tribunais, casos em que so encarregados de julgarem
recursos ou demandas de competncia originria que requerem a anlise da
compatibilidade constitucional dos atos questionados no processo.
Importante
atentar
ao
fato
de
que
o exame da
inconstitucionalidade efetuado nos tribunais condiciona-se observncia da
clusula da reserva de plenrio ou da clusula de reserva do especial,
caso existente e competente, nos termos do art. 97 da Constituio e dos atrs.
480 a 482 do CPC. Deve ser ressaltado que o fato de o Tribunal prever a
existncia de um rgo especial, por si s, no implica na atribuio deste da
anlise difusa; preciso que o Regimento Interno da Corte estadual atribua
expressamente a competncia.
Dispe a Constituio Federal:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

Por meio do dispositivo acima transcrito, percebe-se que a clusula

de reserva de plenrio ou do especial somente imposta nas seguintes
circunstncias: 1) Deve-se tratar de Tribunal e no de qualquer espcie de
rgo jurisdicional colegiado. Logo, s Turmas Recursais, no mbito dos
Juizados Especiais, no exigida tal clusula; 2) A maioria exigida a absoluta,
ou seja, considera todas as cadeiras do rgo, inclusive as vacantes ou
licenciadas, e no s dos membros presentes; 3) O ato impugnado deve ser lei
ou ato normativo do Poder Pblico, ou seja, se for uma outra espcie de ato
pblico ou privado, como, por exemplo, um contrato, no incidir a clusula; e
4) a exigncia da clusula para considerar inconstitucional a lei ou o ato
normativo, isto , se o rgo fracionrio decidir pela constitucionalidade, no
haver necessidade de submisso da matria ao plenrio ou rgo especial.
De qualquer forma, caso o rgo fracionrio do Tribunal instaure o
incidente de inconstitucionalidade, a matria ser levada apreciao do
pleno ou rgo especial, o qual, por sua vez, examinar unicamente a questo
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prejudicial, sendo-lhe vedado adentrar no mrito, ainda que a causa esteja

madura para julgamento na forma do art. 515, 3, CPC. Ademais, a deciso
do pleno ou do rgo especial sobre a (in)constitucionalidade vincula o rgo
de origem, a quem ser encaminhado o processo para prosseguir no
julgamento.
Em sentido similar, observe-se o enunciado da Smula n 513 do STF:
A deciso que enseja a interposio de recurso ordinrio ou
extraordinrio no a do plenrio, que resolve o incidente de
inconstitucionalidade, mas a do rgo (cmaras, grupos ou turmas) que
completa o julgamento do feito.

De outro lado, o Cdigo de Processo Civil dispensa a submisso ao

plenrio ou rgo especial caso j haja prvia manifestao do Tribunal ou do
STF sobre matria idntica:
Art. 481. Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for
acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao
tribunal pleno.
Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao
plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade,
quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo
Tribunal Federal sobre a questo.

No Estado de Gois, cabe ao rgo Especial examinar as

prejudiciais de inconstitucionalidade suscitadas em seus rgos fracionrios
(Turmas e Cmaras) por meio do incidente prprio. Veja-se o que dispe o
RITJGO:
Art. 9-B. Compete ao rgo Especial processar e julgar:
XVII - as argies prejudiciais de inconstitucionalidade de lei ou de ato
normativo do Poder Pblico;
TTULO II
DA PREJUDICIAL DA INCONSTITUCIONALIDADE
DE LEI OU DE ATO DO PODER PBLICO
Art. 229. Argda a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do
Poder Pblico, o relator, ouvida a Procuradoria-Geral de Justia, que ter
o prazo de dez dias para se manifestar, submeter a questo unidade
julgadora a que tocar o conhecimento do processo.
1. Acolhida a argio, o processo ser submetido apreciao do
rgo Especial, lavrando-se o acrdo e efetuando-se a remessa.
2. A unidade julgadora no submeter a argio ao rgo Especial
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quando j houver pronunciamento deste ou do plenrio do Supremo

Tribunal Federal sobre a questo.
Art. 230. Na primeira sesso seguinte do rgo Especial, o mesmo relator
expor a questo, submetendo-a a julgamento.
Art. 231. S pelo voto da maioria absoluta de seus membros poder o
rgo Especial declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato
normativo do Poder Pblico.
Art. 232. Publicado o acrdo relativo ao julgamento, os autos sero
restitudos unidade de origem para, em consonncia com a deciso
da questo prejudicial, ser julgada a causa.

O descumprimento da regra estabelecida no art. 97 da

Constituio interfere no plano da eficcia da deciso tomada pelo tribunal,
ou seja, enquanto no submetida a matria ao rgo competente, caso seja
necessrio, a deciso permanece sem eficcia.

IX. 9. 2. Instrumentos de Controle Difuso:

IX. 9. 2. 1. Recurso Extraordinrio:
O controle difuso de constitucionalidade pode, tambm, ser
exercido por meio de recurso com esta finalidade especfica. Trata-se do
recurso extraordinrio, previsto no artigo 102, inciso III, da Constituio Federal,
e legislao correlata (art. 541 e seguintes do CPC; art. 26 e seguintes da Lei n
8.038/90), que processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal.
A utilizao do recurso exige o exaurimento das instncias
ordinrias (Smula n 281 do STF4), bem como a presena de ao menos uma
das hipteses taxativas de cabimento, razo pela qual o mesmo classificado
como recurso de fundamentao vinculada. A Constituio dispe:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituio, cabendo-lhe:
III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica
ou ltima instncia, quando a deciso recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituio;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta
Constituio.
d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. (Includa pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)
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Smula n 281/STF: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando couber, na justia de origem,

recurso ordinrio da deciso impugnada.
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Exige-se, ainda, que o recurso extraordinrio satisfaa outros

requisitos especficos de admissibilidade: o prequestionamento e a repercusso
geral.
O prequestionamento caracteriza-se pela necessidade de que a
matria constitucional tenha sido apreciada expressamente pelo juzo a quo.
Trata-se de uma interpretao da redao constitucional as causas decididas
em nica ou ltima instncia5, exigindo que a nica ou ltima instncia que
proferiu o acrdo atacado tenha deliberado (decidido) sobre a matria que
embasou o recurso.
J a repercusso geral6 traduz-se na demonstrao de pelo menos
duas circunstncias: a) que a questo constitucional citada no recurso,
abstratamente considerada, transcende os interesses subjetivos das partes, por
haver relevncia econmica, poltica, social ou jurdica (art. ; ou b) quando a
deciso recorrida for contrria a smula ou jurisprudncia dominante do STF.
De qualquer forma, o Supremo Tribunal somente poder negar
seguimento de Recurso Extraordinrio por ausncia de repercusso geral pelo
voto de, pelo menos, 2/3 de seus membros, isto , de 8 ministros. 7
Por ltimo, cabe a ressalva de que somente as normas diretamente oriundas
da Constituio Federal podem ser invocadas para a interposio de recurso
extraordinrio, no se admitindo ofensa indireta a preceitos constitucionais.
IX. 9. 2. 2. Ao Civil Pblica:
A ao civil pblica est disciplinada pela Lei n 7.347/85 e
reflexo da chamada segunda grande onda renovatria do direito processual
mundial no que tange ao acesso justia 8, tendente a buscar a adequada
tutela dos interesses coletivos lato sensu ou metaindividuais, em detrimento do
antiquado individualismo que antes vigorava. Foi o surgimento da viabilidade
5
6

7
8

Art. 102, caput, CF.

Art. 102, 3, CF: No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das
questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a
admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus
membros. (Includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Art. 102, 3, in fine, CF.
Mauro Cappelletti e Bryant Garth, na obra Acesso Justia, identificaram trs ondas renovatrias do
acesso das pessoas justia: a primeira visa garantir o acesso dos pobres justia atravs da
assistncia judiciria gratuita e das defensorias pblicas; a segunda, como visto, garante o acesso das
massas, por meio de aes coletivas; e a terceira visa a modernizao dos instrumentos processuais
para garantir uma prestao jurisdicional efetiva, justa e adequada, com desprezo ao formalismo
como um fim em si mesmo e apreo celeridade e instrumentalidade das formas. Recentemente, o
ingls Kim Economides, em seu artigo Lendo as ondas do 'Movimento de Acesso Justia':
epistemologia versus metodologia?, defende uma quarta onda, que expe as dimenses tica e
poltica da administrao da justia e, assim, indica importantes e novos desafios tanto para a
responsabilidade profissional como para o ensino jurdico.
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de se tutelar, atravs de um nico processo, os direitos das massas, atendendose ao novo princpio do devido processo social, um aprimoramento do devido
processo legal, desenvolvido por Mauro Cappelletti.
O controle difuso por meio das aes civis pblicas representa um
assunto bastante polmico na comunidade jurdica, entendendo alguns pela
perfeita possibilidade e outros pela impossibilidade, pois os possveis efeitos
erga omnes9 afastariam uma das principais caractersticas dessa modalidade
de fiscalizao constitucional: a produo de efeitos inter partes. Tal
peculiaridade traz tona a discusso sobre uma possvel usurpao da
competncia do STF, pois a ao coletiva seria um sucedneo da ADI.
Em razo da possibilidade de serem produzidos efeitos que
ultrapassam os interesses particulares das partes de um processo subjetivo
comum, o controle de constitucionalidade exercido por meio da ao civil
pblica, ou outra ao coletiva, chamado de Controle Coletivo de
Constitucionalidade.
Para que seja evitada uma possvel usurpao da competncia do
STF no exerccio do controle coletivo, preciso que a alegada
inconstitucionalidade sirva apenas de causa de pedir, a ser analisado pelo
rgo jurisdicional a ttulo de simples fundamentao do ato decisrio. Assim, o
magistrado apenas deixar de aplicar o ato tido por inconstitucional, mas sem
retir-lo do ordenamento jurdico, e, aps, decidir o mrito como se o referido
ato sequer existisse.
Permanecendo a discusso da inconstitucionalidade apenas no
mbito da fundamentao, a deciso sobre essa questo no produzir coisa
julgada. Nesse sentido, dispe o Cdigo de Processo Civil:
Art. 469. No fazem coisa julgada:
I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da
parte dispositiva da sentena;
Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena;
III - a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no
processo.

A contrario sensu, a inconstitucionalidade jamais poder ser o

objeto (pedido) da demanda coletiva, ou seja, no poder ser ela declarada
na parte dispositiva do ato decisrio com a consequente expurgao da lei
viciada do ordenamento jurdico; tal somente possvel por meio das aes de
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Art. 16 da Lei n 7.347/85: A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia
territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas,
hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendose de nova prova.
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controle abstrato previstas na Constituio (ADI, ADC, ADPF, ADO).

Consequentemente, as partes da ao coletiva no podero fazer uso da
Ao Declaratria Incidental10, cuja finalidade conduzir a discusso incidente
de provimento declaratrio para o dispositivo da sentena ou do acrdo, a
fim de que a coisa julgada tambm alcance essa questo.
Oswaldo Luiz Palu, doutrinador que identificou essa nova forma de
controlar a constitucionalidade, ensina:
o objeto da ao civil pblica e das aes coletivas o constante de
direito previsto na Constituio ou nas leis, tendo por eventual causa de
pedir a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo ( causa petendi); na
ao direta de inconstitucionalidade esta o prprio pedido, sendo
objeto do processo expurgar do ordenamento jurdico a lei
inconstitucional, no controle abstrato.11

Jos Adonis Callou de Arajo S, por sua vez, argumenta:

todavia, cabe esclarecer que, nas aes civis pblicas em que a causa
de pedir repousa na argumentao de inconstitucionalidade de ato
normativo, o objeto continua a ser a defesa dos bens e interesses
tutelados na Constituio Federal, e na legislao especfica. A questo
de constitucionalidade de lei ou ato normativo no figura como objeto
da ao civil pblica, porm posta como prejudicial deciso de
mrito, no caso concreto.12

O Supremo Tribunal Federal pacificou esse entendimento:

(...) CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE, EXERCIDO EM AO
CIVIL PBLICA. NO USURPAO DE COMPETNCIA DO SUPREMO.
RECLAMAO JULGADA IMPROCEDENTE. AGRAVO IMPROVIDO.
INTELIGNCIA DO ART. 102, INC. I, A, DA CF. No usurpa competncia
do Supremo Tribunal Federal, deciso que, em ao civil pblica de
natureza condenatria, declara incidentalmente a inconstitucionalidade
de norma jurdica. (...) (STF. Rcl. 1897-AgR/AC. Pleno. Rel. Min. Czar
Peluso. DJe 31/01/2011).
(...) DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI
DISTRITAL. AO CIVIL PBLICA. ALEGADA USURPAO DA
COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROCEDNCIA.
PRECEDENTES. 1. No usurpa a competncia desta nossa Corte a
10
11
12

Arts. 5, 325 e 470 do CPC.

Oswaldo Luiz Palu. Controle de Constitucionalidade, Ed. RT, 2. Edio. p. 280.
Ao Civil Pblica e Controle de Constitucionalidade, Ed. DelRey, 2002, pg.128.
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declarao incidental de inconstitucionalidade de lei distrital, proferida

em ao civil pblica. Especialmente quando no demonstrado que o
objeto do pedido era to-somente a inconstitucionalidade da lei. 2.
Agravo regimental desprovido. (STF. AI 557291-AgR/DF. 2 T. Rel. Min.
Ayres Britto. DJe 16/12/2010).
RECURSO EXTRAORDINRIO. AO CIVIL PBLICA. CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE. (...) PEDIDO DE INCONSTITUCIONALIDADE
INCIDENTER TANTUM DA LEI 754/1994 DO DISTRITO FEDERAL. (...) A
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que se
pode pleitear a inconstitucionalidade de determinado ato normativo na
ao civil pblica, desde que incidenter tantum. Veda-se, no entanto, o
uso da ao civil pblica para alcanar a declarao de
inconstitucionalidade com efeitos erga omnes. No caso, o pedido de
declarao de inconstitucionalidade da lei 754/1994 meramente
incidental, constituindo-se verdadeira causa de pedir. (...). (STF. RE
424993 / DF. Pleno. Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJe 18/10/2007).

Vale destacar que o reconhecimento de inconstitucionalidade

proferida incidentalmente em qualquer instrumento coletivo de controle difuso
no prejudica o exame da mesma questo em uma ao direta de
constitucionalidade.

IX. 9. 3. Efeitos do Controle Difuso de Constitucionalidade:

Conforme visto anteriormente, o controle difuso exercido no
mbito de um caso concreto, envolvendo litigantes que buscam a tutela de
seus interesses particulares. A lei submetida ao controle permanece vigente,
eficaz e aplicvel s demais relaes jurdicas
Em decorrncia disso, o controle incidental produz, em regra, os
seguintes efeitos: 1) inter partes, decorrente da relatividade da coisa julgada,
no prejudicando nem beneficiando terceiros; 2) ex tunc, retroagindo data
da entrada em vigor do ato controlado; e 3) no-vinculantes, ou seja, a
deciso dos rgos jurisdicionais hierarquicamente superiores no vinculam a
dos inferiores.
Entretanto, esses efeitos podem ser excepcionados por alguns
institutos previstos na Constituio ou na legislao, a seguir estudados.
IX. 9. 3. 1. Resoluo do Senado Federal:
O art. 52, X, da Constituio Federal, institui exceo produo
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de efeitos inter partes no controle difuso de constitucionalidade.

O referido dispositivo atribui ao Senado Federal a possibilidade de
suspender (com eficcia ex nunc), mediante resoluo, a execuo de lei
declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF, estendendo os efeitos
da deciso, mas dessa que antes eram inter partes e passam a ser erga omnes.
Questiona-se modernamente sobre o verdadeiro papel do Senado
no controle difuso de constitucionalidade: O Senado est obrigado a editar a
resoluo? A extenso dos efeitos decorre da resoluo ou da prpria deciso
do STF? A finalidade da resoluo suspensiva ou de mera publicidade das
decises do STF?
Historicamente, foi sedimentado o entendimento de que o Senado
tinha mera faculdade de editar a resoluo, sem a qual a deciso do STF em
controle difuso teria apenas efeitos inter partes. Ademais, a resoluo poderia
suspender o ato no todo ou em parte, conforme a convenincia poltica.
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL. RECLAMAO. PRESERVAO
DA COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E GARANTIA DA
AUTORIDADE DE SUAS DECISES. ARTIGO 102, I, "l", DA CONSTITUIO
FEDERAL E ARTIGO 156 DO REGIMENTO INTERNO DO S.T.F. 1. Os
julgamentos do S.T.F., nos Conflitos de Jurisdio e nos Recursos
Extraordinrios, referidos na Reclamao, tem eficcia apenas "inter
partes", no "erga omnes", por encerrarem, apenas, controle difuso ("in
concreto") de constitucionalidade. (...) (STF. Rcl 447/PE. Pleno. DJ
31/03/1995).
(...) Procedncia da arguio de inconstitucionalidade do artigo 9, por
incompatibilidade com os artigos 195 da Constituio e 56, do ADCT/88,
que, no obstante j declarada pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento do RE 150.764, 16.12.92, M. Aurlio (DJ 2.4.93), teve o processo
de suspenso do dispositivo arquivado, no Senado Federal, que, assim, se
negou a emprestar efeitos erga omnes deciso proferida na via difusa
do controle de normas. (). (STF. ADI 15/DF. Pleno. DJ 31/08/2007).

No obstante, a doutrina constitucionalista comeou a indagar o

posicionamento da Suprema Corte brasileira sobre o papel do Senado no
controle difuso de constitucionalidade.
Ainda durante a vigncia da Constituio anterior, Carlos Alberto
Lcio Bittencourt, posicionando-se sobre a existncia ou no de
discricionariedade do Senado de emitir a resoluo suspendendo lei
declarada inconstitucional, segue a orientao de que o ato do Senado no
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optativo: deve ser baixado sempre que se verificar a hiptese prevista na

Constituio: deciso definitiva dos Supremo Tribunal Federal . Para o autor:
se o Senado no agir, nem por isso ficar afetada a eficcia da
deciso, a qual continuar a produzir todos os seus efeitos regulares, que,
de fato, independem da colaborao de qualquer dos outros poderes.
O objetivo do art. 45, n. IV13 da Constituio apenas tornar pblica a
deciso do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os
cidados.14

Assim, foi ganhando fora o entendimento de que, ao lado do

efeito direto da deciso do STF que reconhece a inconstitucionalidade de uma
norma no caso concreto, vlida apenas paras as partes que participaram do
processo, h o chamado efeito indireto ou colateral da sentena declaratria
de inconstitucionalidade, estendendo-se os efeitos da deciso a situaes
jurdicas idnticas. Esse posicionamento calcado na eficcia natural da
sentena, que por sua natureza de ato de autoridade, de Estado, seria
obrigatria e imperativa.
Lus Roberto Barroso segue a mesma linha traada por Bittencourt,
defendendo que:
(...) essa competncia atribuda ao Senado tornou-se um anacronismo.
Uma deciso do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle
incidental ou em ao direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os
mesmos efeitos. Respeitada a razo histrica da previso constitucional,
quando de sua instituio em 1934, j no h lgica razovel em sua
manuteno.15

Logo, de acordo com esse entendimento de vanguarda, o Senado

Federal limitar-se-ia, apenas, a dar publicidade deciso proferida pelo STF.
Em outras palavras, para essa corrente, a deciso do STF em controle difuso
que possui eficcia erga omnes, e no mais a resoluo do Senado.
Assim, esse novo entendimento busca conferir s decises do STF
em controle difuso os mesmos efeitos das decises em controle concentrado
(abstrato), fazendo com que a doutrina o batizasse como sendo a
Abstrativizao, Objetivizao ou Dessubjetivizao do Controle Difuso.
Com efeito, os motivos determinantes (ratio decibendi) das
decises do STF em controle difuso transcenderiam ao prprio caso concreto e
13
14
15

Constituio de 1967, aps a EC n 01/69.

Carlos Alberto Lcio Bittencourt. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 1997. p. 145.
Lus Roberto Barroso. Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2006. p. 111.
14

ESMEG

Direito Constitucional

irradiariam fora vinculante aos demais casos semelhantes, passando-se

adoo da Teoria da Transcendncia dos Motivos Determinantes.
O Supremo Tribunal Federal ainda no definiu a questo. Mas, na
discusso da Reclamao n 4335/AC, ainda sub judice, alguns votos indicam
uma possvel alterao radical do histrico posicionamento da Corte quanto
interpretao do art. 52, X, CF, os quais seguem a linha doutrinria vanguardista
acima citada, demonstrando a ocorrncia de mutao constitucional.
Os Ministros Gilmar F. Mendes, relator que concedeu a liminar, e
Eros Grau votaram nesse sentido. Vejamos alguns trechos dos votos:
Gilmar Mendes: possvel, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma

autntica mutao constitucional em razo de completa reformulao

do sentido jurdico e, por conseguinte, da nova compreenso que se
conferiu regra do artigo 52 , X, da Constituio Federal. Valendo-nos
dos subsdios da doutrina constitucional a propsito da mutao
constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autntica reforma da
Constituio sem expressa modificao do texto.
Eros Grau: Passamos em verdade de um texto [pelo qual] compete

privativamente ao Senado Federal suspender a execuo, no todo ou

em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do
Supremo Tribunal Federal, a outro texto: "compete privativamente ao
Senado Federal dar publicidade suspenso da execuo, operada
pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo
ou em parte, por deciso definitiva do Supremo.

Em sentido contrrio, h os votos dos Ministros Joaquim Barbosa e

Seplveda Pertence, que entendem pela manuteno da interpretao literal
do art. 52, X, CF.
Logo, temos dois votos no sentido de reconhecer a abstrativizao
do controle difuso e outros dois no sentido oposto. O julgamento est
paralisado desde 19/04/2007, em razo do pedido de vista do Ministro Ricardo
Lewandowski.
IX. 9. 3. 3. Modulao Temporal Efeitos:
A modulao de efeitos constitui exceo regra geral de efeitos
ex tunc das decises de controle difuso de constitucionalidade. Atravs dele,
pode o juiz conferir efeitos no retroativos ou estabelecer outro momento a
partir do qual a invalidade do ato reconhecidamente inconstitucional vigorar,
ou seja, poder estabelecer que a eficcia ocorra a partir da deciso (efeitos
15

ESMEG

Direito Constitucional

ex nunc), entre esta e o nascimento da lei atacada (retroatividade mnima),

ou, ainda, um momento futuro (efeitos pro futuro).
Trata-se, mais uma vez, da extenso de uma tcnica de deciso
do controle abstrato para o controle incidental, qual seja, a descrita no art. 27
da Lei n 9.868/99:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e
tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse
social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de
seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela
s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado.

O referido dispositivo previsto para os casos de controle

concentrado de constitucionalidade, mas aplicado, por analogia, ao
controle difuso, conforme precedentes do Supremo Tribunal.
O leading case no STF que admitiu a modulao de efeitos em
sede de controle incidental ocorreu em 2004 no julgamento do RE n 197.917,
no qual a Suprema Corte reduziu o nmero de vereadores do municpio de
Mira Estrela-SP de 11 para 9 e determinou que a aludida deciso s atingisse a
prxima legislatura, ou seja, atribuiu-se deciso efeitos pro futuro. Confira-se:
() INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA
MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAO EXCEPCIONAL. ()
Inconstitucionalidade, incidenter tantum, da lei local que fixou em 11
(onze) o nmero de Vereadores, dado que sua populao de pouco
mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. Efeitos.
Princpio da segurana jurdica. Situao excepcional em que a
declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria
grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do
interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro
futuro declarao incidental de inconstitucionalidade. (STF. RE
197.917/SP. Rel. Min. Maurcio Corra. DJ 07/05/2004).

Caso a modulao dos efeitos seja feita por Tribunal, a deciso

dever ser tomada por 2/3 dos membros do rgo; caso seja feita por juiz
singular, sua deciso, por si s, se enquadraria como uma lgica
unanimidade.
IX. 9. 3. 2. Smula Vinculante:
Alm da resoluo do Senado, a Constituio prev outra forma
16

ESMEG

Direito Constitucional

de ampliar os efeitos de uma declarao incidental de inconstitucionalidade

do Supremo Tribunal Federal, introduzida pela Emenda Constitucional n
45/2004. Atravs da edio de uma smula vinculante (art. 103-A, CF), o
Supremo pode definir a validade, a interpretao e a eficcia de uma lei ou
ato normativo, com efeito vinculante em relao aos rgos do Poder
Judicirio e administrao pblica.
O enunciado da smula vinculante, bem como seu eventual
cancelamento, deve ser decidido por dois teros dos membros do Supremo
Tribunal Federal, depois de reiteradas decises sobre a questo constitucional.
Nos termos do art. 103-A, 2, CF, garantido aos mesmos
legitimados propositura de ADI a possibilidade de provocar a aprovao, a
reviso ou o cancelamento de smula vinculante, ficando a cargo a lei a
eventual ampliao do rol dos legitimados e a disciplina do procedimento.
A matria est regulamentada pela Lei n 11.417/2006, a qual
ampliou o nmero de legitimados para a propositura, em processo objetivo, da
aprovao, a reviso ou o cancelamento de smula vinculante,
acrescentando: 1) Defensor Pblico-Geral da Unio; e 2) os Tribunais Superiores,
os Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais
Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais
Eleitorais e os Tribunais Militares16.
Ademais, o Municpio tambm ter legitimidade, mas desde que a
provocao seja feita incidentalmente ao curso de um processo subjetivo em
que seja parte, cuja arguio no ter efeito suspensivo.
Uma vez aprovada, a smula vinculante ter eficcia imediata e,
caso seja contrariada, caber ao interessado ingressar com Reclamao
perante o STF.
Atualmente, j temos 31 smulas vinculantes em vigor: 01 a 29, 31 e
32. Vejamos as principais:
17

Smula Vinculante n 4: salvo nos casos previstos na constituio, o salrio

mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de
vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por
deciso judicial.

16
17

Art. 3 da Lei n 11.417/06.

A smula vinculante n 30 foi suspensa pelo STF para melhor anlise, que trata da reteno, pelos
estados, de parcela do Imposto sobre Circulao de Mercadorias (ICMS) destinado aos municpios.
17

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Smula Vinculante n 5: a falta de defesa tcnica por advogado no

processo administrativo disciplinar no ofende a constituio.
Smula Vinculante n 9: o disposto no artigo 127 da lei n 7.210/1984 (lei
de execuo penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e
no se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.
Smula Vinculante n 10: viola a clusula de reserva de plenrio (CF,
artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no
declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.
Smula Vinculante n 11: s lcito o uso de algemas em casos de
resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica
prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar,
civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do
ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do
estado.
Smula Vinculante n 12: a cobrana de taxa de matrcula nas
universidades pblicas viola o disposto no art. 206, iv, da constituio
federal.
Smula Vinculante n 13: a nomeao de cnjuge, companheiro ou
parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau,
inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o
exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo
gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos
poderes da unio, dos estados, do distrito federal e dos municpios,
compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a
constituio federal.
Smula Vinculante n 14: direito do defensor, no interesse do
representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j
documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com
competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito
de defesa.
Smula Vinculante n 25: ilcita a priso civil de depositrio infiel,
qualquer que seja a modalidade do depsito.
Smula Vinculante n 26: para efeito de progresso de regime no
18

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cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da

execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2 da lei n. 8.072, de
25 de julho de 1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche,
ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benefcio, podendo
determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizao de
exame criminolgico.

IX. 10. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE:

Conforme visto resumidamente acima, a forma concentrada de

controle de constitucionalidade tem orgiem no sistema austraco e objetiva
analisar a invalidao de um ato normativo inconstitucional em tese, ou seja,
tendo como prprio objeto da ao, e no mera prejudicial ou causa de pedir,
a declarao da inconstitucionalidade em si mesma, resultando na retirada da
lei do ordenamento jurdico.
Assim, por no haver um caso concreto por trs a ser decidido, isto
, por no haver anlise de direitos subjetivos das partes, diz-se que, no
controle abstrato, o processo objetivo. Com efeito, promovente no tem
disponibilidade sobre a ao, de modo que, uma vez proposta, no se admite
desistncia (art. 5 da Lei n 9.869/99: Proposta a ao direta, no se admitir
desistncia).18
Ao contrrio do que ocorre no controle incidental, o controle
concentrado exercido apenas pelos rgos de cpula do Poder Judicirio
das esferas federal e estadual.

IX. 10. 1. Quem Pode Exercer o Controle Abstrato:

Vimos no tpico anterior que o controle difuso pode ser exercido
por qualquer ente pblico, seja qual o Poder (Judicirio, Executivo e Legislativo)
ou a esfera (Federal, Estadual, Distrital e Municipal), havendo algumas
divergncias no que tange ao exerccio pelo prprio cidado.
Entretanto, no o que ocorre com o controle concentrado, pois,
considerando que sua finalidade a expurgao de lei do ordenamento
jurdico, imprescindvel que o controle exercido atenda aos anseios da
18

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. (...)1. A legislao brasileira no admite desistncia de

ao direta de inconstitucionalidade (art. 5 da Lei n. 9.868/99). Princpio da Indisponibilidade.
Precedentes. (...) (STF. Pleno. ADI 4125/TO. Rel. Min. Carmen Lcia. DJe 14/02/2011.
19

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segurana jurdica; quanto menos os rgo de controle, maior a segurana

jurdica e menores as chances de mltiplas decises colidentes que causam
perplexidades.
Assim, o controle concreto somente poder ser exercido pelos
rgos de cpula do Poder Judicirio, em seus respectivos Pleno ou rgo
Especial (art. 97, CF), conforme a esfera da ao; excluem-se, portanto, o
exerccio pelos Poderes Legislativo e Executivo, bem como pelo prprio
cidado.
Na esfera federal, caber unicamente ao Supremo Tribunal Federal
exercer o controle; na esfera estadual (includa a distrital), caber o controle
unicamente aos Tribunais de Justia.
Destarte, NO podero desempenhar essa espcie de controle: os
demais Tribunais Superiores (STJ, STM, TSE e TST), o Conselho Nacional de Justia,
os Tribunais Regionais (TRF's, TJM's, TRE's e TRT's), as Turmas Recursais dos Juizados
Especiais, as Auditorias Militares e, por fim, os juzos singulares.

IX. 10. 2. Efeitos do Controle Abstrato:

Conforme visto anteriormente, o controle concentrado exercido
independentemente de um caso concreto, envolvendo postulantes que
buscam unicamente a anlise da compatibilidade do ato em tese perante a
Constituio. Caso seja declarada a inconstitucionalidade, a lei submetida ao
controle expurgada do ordenamento jurdico.
Em decorrncia disso, o controle pela via de ao produz, em
regra, os seguintes efeitos: 1) erga omnes, por se tratar de processo objetivo e
para ser resguardada a segurana jurdica; 2) ex tunc, assim como no controle
difuso, retroagindo data da entrada em vigor do ato controlado; e 3)
vinculantes, ou seja, impede que os demais rgos do Poder Judicirio e
demais Poderes, em todas as suas esferas, decidam de forma contrria.
O nico efeito que admite exceo o retroativo ( ex tunc),
podendo o Tribunal controlador fazer uso da Modulao Temporal de Efeitos,
nos termos do art. 27 da Lei n 9.868/99, como j visto acima.
Acrescente-se que essa modulao somente poder ser feita pelo
voto de 2/3 dos membros do Tribunal controlador, conforme dispositivo legal
supra mencionado.

20

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IX. 10. 3. Instrumentos de Controle Abstrato:

Vrios so os instrumentos de controle concentrado previstos na
Constituio Federal. So eles:
a) Ao Direta de Inconstitucionalidade genrica (ADI), prevista no
artigo 102, I, a, primeira parte, CF;
b) Ao Declaratria de Constitucionalidade, prevista no artigo
102, I, a, segunda parte, CF (alterado pela EC n 03/93);
c) Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, prevista no
artigo 103, 2, CF;
d) Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva, prevista no
artigo 36, III, CF;
e) Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental,
prevista no artigo 102, 1, CF.

IX. 10. 4. Ao Direta de Inconstitucionalidade Genrica (ADI):

A ADI a ao tpica do controle em abstrato, e tem por fim retirar
do ordenamento jurdico uma lei que desrespeita a Constituio. Ao propor a
ao, portanto, o autor formular o pedido de declarao da
inconstitucionalidade de uma norma, expurgando-a do ordenamento jurdico.
No mbito Federal, caber ao STF julgar e processar
originariamente a ADI, a qual tem por objeto as leis e os atos normativos
federais e estaduais, tendo como paradigma de confronto a Constituio
Federal. Logo, o direito municipal no poder ser discutido em ADI de mbito
federal; o direito distrital poder ser discutido, desde que a matria seja
inerente aos Estados-membros.
J no mbito Estadual ou Distrital, competir ao Tribunal de Justia
respectivo processar e julgar a ADI, a qual tem por objeto as leis e os atos
normativos estaduais e municipais ou distritais, tendo como paradigma de
confronto a Constituio Estadual ou a Lei Orgnica do Distrito Federal (na
parte das matrias inerentes aos Estados-membros).
Ao dispor a Constituio Federal que a ADI ter como objeto lei
ou ato normativo, no so apenas as leis formais (elaboradas pelo Legislativo,
segundo as regras do processo legislativo) que podero ser impugnadas
21

ESMEG

Direito Constitucional

atravs da ADI, mas todos os atos que tenham fora normativa e inovem no
mundo jurdico.
Possuem fora normativa aqueles atos que possuem as
caractersticas da generalidade (no se refere a pessoas determinadas, em
oposio individualidade) e da abstrao (no se refere a situaes fticas
determinadas, em oposio concreo).
Assim, podem ser objeto da ADI os seguintes atos gerais e
abstratos: a) as Leis; b) as Medidas Provisrias (que possuem fora de lei, nos
termos do art. 62, caput, CF); c) as Emendas Constitucionais; d) os Tratados e as
Convenes Internacionais; e) as Constituies Estaduais (quando
confrontadas com a Constituio Federal); f) as Leis Orgnicas (quando
confrontadas com as Constituies Estaduais); g) os Atos Administrativos de
carter normativo (ex: decretos autnomos, resolues do TSE, regimentos
internos de tribunais, etc.).
De outro lado, no podero ser objeto da ADI: a) Smulas,
vinculantes ou no (por ausncia de generalidade; as vinculantes atingem
apenas rgos do Judicirio e da Administrao Pblica); b) Decretos
Regulamentares (por ausncia de autonomia; no inovam no mundo jurdico);
c) Leis e efeitos concretos (por ausncia de abstrao. Ex: Lei oramentria; Lei
que altera nome de rua; Lei que homenageia algum, etc.); d) Leis prconstitucionais ou revogadas; e) normas constitucionais originrias.
So os legitimados a propor a ADI: I - o Presidente da Repblica; II a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa
de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o
Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da
Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao
sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
Os legitimados VIII e IX, por jurisprudncia do STF, devem ser
representados por advogados com procurao com poderes especficos para
ingressar com a ADI contra um ato determinado. Quanto aos Governadores e
s Messas das Assembleias, o STF somente exige advogado quando a ADI no
for proposta por Procurador do Estado ou da Assembleia 19. Os demais podem
assinar, pessoalmente, a petio inicial.
19

"Representao processual Processo objetivo Governador do Estado. A representao processual

do Governador do Estado no processo objetivo se faz por meio de credenciamento de advogado,
descabendo colar a pessoalidade considerado aquele que, poca, era o chefe do Poder
Executivo. Representao processual Processo objetivo Governador do Estado. Atua o legitimado
para ao direta de inconstitucionalidade quer mediante advogado especialmente credenciado,
quer via Procurador do Estado, sendo dispensvel, neste ltimo caso, a juntada de instrumento de
mandato." (STF. ADI 2.728-ED, Rel. Min. Marco Aurlio, Plenrio, DJ de 5-10-2007.)
22

ESMEG

Direito Constitucional

Ademais, os legitimados IV, V, VIII e IX, tambm por jurisprudncia

do STF, precisam demonstrar a chamada pertinncia temtica, ou seja, que o
ato guerreado interfere diretamente nos seus interesses ou na finalidade
social20.
Ressalte-se que o Procurador Geral da Repblica dever ser
previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os
processos de competncia do Supremo Tribunal Federal.
O Advogado-Geral da Unio tambm dever ser sempre ouvido
(art. 103, 3, CF). J houve o tempo em que o STF entendia que o AGU deveria
defender sempre e a qualquer custo o ato guerreado 21. Entretanto, esse
entendimento foi superado, admitindo-se, inclusive, que o mesmo pugne pela
procedncia do pedido:
"O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, 3)
deve ser entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da Unio
no est obrigado a defender tese jurdica se sobre ela esta Corte j
fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade." (ADI 1.616, Rel. Min.
Maurcio Corra, julgamento em 24-5-01, DJ de 24-8-01)

luz do disposto no artigo 102, inciso I, alnea p, da Constituio

Federal, possvel a concesso de medida cautelar com eficcia, em regra,
ex nunc, nas aes diretas de inconstitucionalidade, necessitando, porm, da
comprovao da relevncia do pedido ( fumus boni iuris) e do perigo de leso
irreparvel (periculum in mora). Tais exigncias decorrem do princpio segundo
o qual todos os atos normativos so presumidamente constitucionais.
J a Lei n 9.868/99 exige que, salvo no perodo de recesso, a
medida cautelar seja concedida por deciso da maioria absoluta dos
membros do Tribunal, presentes na sesso no mnimo 8 (oito) ministros, e aps a
audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo
impugnado, que devero pronunciar-se no prazo de cinco dias. Essa audincia
poder ser dispensada em caso de excepcional urgncia.
20

21

"O requisito da pertinncia temtica que se traduz na relao de congruncia que necessariamente
deve existir entre os objetivos estatutrios ou as finalidades institucionais da entidade autora e o
contedo material da norma questionada em sede de controle abstrato foi erigido condio de
pressuposto qualificador da prpria legitimidade ativa ad causam para efeito de instaurao do
processo objetivo de fiscalizao concentrada de constitucionalidade ." (ADI 1.157-MC, Rel. Min. Celso
de Mello, julgamento em 1-12-1994, Plenrio, DJ de 17-11-2006.)
"() O postulado do contraditrio, no processo de controle abstrato de constitucionalidade, v-se
atendido, de um lado, com a possibilidade de o rgo estatal defender, objetivamente, o prprio ato
que editou, e, de outro, com a interveno do Advogado-Geral da Unio, que, em atuao
processual plenamente vinculada, deve assumir, na condio de garante e curador da presuno de
constitucionalidade, a defesa irrestrita da validade jurdica da norma impugnada." (STF. ADI 1.434-MC,
Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 20-8-96, DJ de 22-11- 96)
23

ESMEG

Direito Constitucional

O procedimento da ao direta de inconstitucionalidade est

previsto na Lei n 9.868/99, aplicando-se o CPC e o Regimento Interno do STF
subsidiariamente.
permitida a manifestao de outros rgos ou entidades na
ao direta, que tenham autoridade cientfico-intelectual na matria em jogo.
So os chamados amicus curiae (amigo da corte), tidos como uma forma
especial de interveno de terceiro.
Por fim, o STF fica sujeito apenas ao pedido da ADI (princpio da
congruncia), no causa de pedir (ilimitao da profundidade da
cognio), podendo, portanto, declarar a inconstitucionalidade com base em
fundamentos diversos daqueles estampados na inicial.

IX. 10. 5. Ao Declaratria de Constitucionalidade:

A ao declaratria de constitucionalidade foi introduzida atravs
da Emenda Constitucional n 03/93, que tem por finalidade declarar a
constitucionalidade de lei ou ato normativo, transformando em absoluta a
presuno de constitucionalidade.
A ADC nada mais do que uma ADI com sinal trocado, com
algumas peculiaridades. Isso deve ao carter dplice das aes em controle
abstrato, de forma que a procedncia da ADI enseja o mesmo efeito da
improcedncia da ADC, e vice-versa.
Embora a Emenda Constitucional n 03/93 no tenha estipulado, a
Lei N 9868/99, em seu art. 14, III, exige a demonstrao de controvrsia
jurisprudencial respeito da constitucionalidade da lei ou ato normativo
visado, como uma forma de resguardar a segurana jurdica, evitando que
ADC's sejam propostas em relao a toda lei que acabar de ser publicada.
Outra peculiaridade que a ADC somente proponvel em face
de lei federal (art. 102, I, a, segunda parte, CF).
Discute-se sobre a obrigatoriedade da oitiva do AGU, entendendo
a maioria doutrinria pela desnecessidade, pois o que se busca apenas
manter o ato normativo no ordenamento jurdico.
No mais, aplicam-se os mesmos regramentos da ADI.

24

ESMEG

Direito Constitucional

IX. 10. 6. Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva:

A regra geral a de que um ente federativo no pode intervir no
outro, por aplicao do princpio da no-interveno, previsto nos arts. 34 e 35,
caput, da Constituio Federal, os mesmos dispositivos excepcionam as
hipteses intervencionistas.
Deve-se ressaltar que a interveno deve obedincia hierarquia
entre os entes da federao, de modo que a Unio pode intervir nos Estados e
no DF, enquanto que os Estados podem intervir em seus Municpios. A contrario
sensu, os Estados e o DF no podero intervir na Unio ou em Municpios de
outro Estado, e os Municpios no podem intervir de forma alguma.
So as hipteses de interveno federal:
Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto
para:
I - manter a integridade nacional;
II - repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao em
outra;
III - pr termo a grave comprometimento da ordem pblica;
IV - garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da
Federao;
V - reorganizar as finanas da unidade da Federao que: a) suspender
o pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecutivos,
salvo motivo de fora maior; b) deixar de entregar aos Municpios
receitas tributrias fixadas nesta Constituio, dentro dos prazos
estabelecidos em lei;
VI - prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial;
VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a)
forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b)
direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de
contas da administrao pblica, direta e indireta; e) aplicao do
mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e
desenvolvimento do ensino; e) aplicao do mnimo exigido da receita
resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de
transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas
aes e servios pblicos de sade.

A Ao Direta Interventiva de competncia do STF e somente

poder embasar-se na hiptese do inciso VII, que arrola os chamados
princpios sensveis, tidos como to importantes que eventual violao pe em
risco o pacto federativo. justifica-se na necessidade de observncia e respeito
25

ESMEG

Direito Constitucional

aos chamados princpios sensveis.

Segundo Alexandre de Moares, So denominados princpios
sensveis constitucionais, pois sua inobservncia pelos Estados-membros ou
Distrito Federal no exerccio de suas competncias legislativas, administrativas
ou tributrias, pode acarretar a sano politicamente mais grave existente em
um Estado Federal, a interveno na autonomia poltica.
Diferentemente das demais aes diretas, a interventiva possui
apenas um legitimado: o Procurador-Geral da Repblica (art. 36, III, CF).
A hiptese do inciso IV tem como legitimados: o Poder Legislativo
ou o Poder Executivo coacto ou impedido, ou o Supremo Tribunal Federal, se a
coao for exercida contra o Poder Judicirio (art. 36, I, CF). Nos demais casos,
ser o Presidente da Repblica o responsvel por decretar, de ofcio, a
interveno, ouvido antes o Conselho da Repblica (art. 90, I, CF).
De qualquer modo, a interveno ser sempre temporrio,
devendo cessar assim que desaparecerem os motivos da decretao.

IX. 10. 5. Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso:

A ao direta de inconstitucionalidade por omisso foi
influenciada pela constituio portuguesa de 1976. Seu objetivo o de
conceder plena aplicabilidade e eficcia s normas constitucionais de
eficcia limitada, reconhecendo-se a mora do rgo competente em editar o
ato.
Em diversos trechos da Constituio, condiciona-se o exerccio de
determinado direito regulamentao legal Ex: art. 37, VII, CF.
O objeto da ADI por omisso a mera inconstitucionalidade da
mora dos rgos competentes para concretizar a norma constitucional. Por
conseguinte, no s a atividade legislativa, mas a tipicamente administrativa
que possa, de alguma forma, interferir na efetividade da norma constitucional,
tambm poder ser objeto da ao em tela.
Nesse sentido, Luis Roberto Barroso esclarece que a omisso de
cunho normativo, que bem mais ampla que a omisso de cunho legislativo,
englobando, assim, "atos gerais, abstratos e obrigatrios de outros Poderes e
no apenas daqueles ao qual cabe, precipuamente, a criao do direito
positivo". Portanto, para este doutrinador, so impugnveis, no controle
abstrato da omisso, a inrcia legislativa de atos normativos primrios e
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secundrios de qualquer Poder que obstem a concretizao de norma

constitucional.
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, os
legitimados para a propositura da ADI por omisso so os mesmos da ADI
genrica (art. 103, CF). Cabem, aqui, as mesmas ressalvas referentes
representao por advogado e pertinncia temtica.
Seu procedimento est previsto nos artigos 12-A e letras seguintes
da Lei n 9.868/99, inserido pela Lei n 12.063/2009.
O Supremo Tribunal Federal tambm entendia no ser cabvel a
cautelar em sede de ADI por omisso, pois, no mrito, a deciso que declara a
inconstitucionalidade por omisso apenas autoriza o Tribunal a cientificar o
rgo omisso para que adote as providncias necessrias concretizao da
norma constitucional22. Entretanto, o art. 12-F da Lei n 9.868/99, alterado em
2009, criou a possibilidade de ser concedida medida cautelar, com as mesmas
exigncias da ADI genrica.
No h obrigatoriedade de oitiva do Advogado-Geral da Unio 23.
Entretanto, o novo regramento trazido pela Lei n 12.063/2009 faculta ao relator
solicitar a sua manifestao (art. 12-E, 2, Lei n 9.868/99).
A deciso proferida na ADI por omisso tem carter mandamental,
constituindo em mora o poder competente que deveria elaborar a norma e
no o fez. O art. 103, 2, da Constituio Federal, estabeleceu que o Poder
competente dever ser cientificado para adotar as providncias necessrias e,
em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.
O Supremo Tribunal Federal entende que o fato de o Constituinte
ter estabelecido prazo em relao ao rgo administrativo no obsta que se
fixe prazo para o Poder Legislativo 24. Portanto, em diversos julgados, verifica-se
22

23

24

(...) Inconstitucionalidade por omisso Descabimento de medida cautelar. A jurisprudncia do STF

firmou-se no sentido de proclamar incabvel a medida liminar nos casos de ao direta de
inconstitucionalidade por omisso (RTJ 133/569, Rel. Min. Marco Aurlio; ADIn 267-DF, Rel. Min. Celso
de Mello)
"No e necessria a manifestao do Advogado-Geral da Unio, art. 103, 3, da Constituio, em
ao direta de inconstitucionalidade por omisso." (STF. ADI 480, Rel. Min. Paulo Brossard, julgamento
em 13-10-94, DJ de 25-11-94)
(...)A omisso legislativa em relao regulamentao do art. 18, 4, da Constituio, acabou
dando ensejo conformao e consolidao de estados de inconstitucionalidade que no podem
ser ignorados pelo legislador na elaborao da lei complementar federal. Ao julgada procedente
para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo
razovel de dezoito meses, adote ele todas as providncias legislativas necessrias ao cumprimento
do dever constitucional imposto pelo art. 18, 4, da Constituio , devendo ser contempladas as
situaes imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omisso. No se
trata de impor um prazo para a atuao legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixao
de um parmetro temporal razovel, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal
nas ADI 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municpios ou alteram seus
limites territoriais continuem vigendo, at que a lei complementar federal seja promulgada
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a fixao de prazo razovel para que o Poder Legislativo supra a omisso

inconstitucional.
Desta forma, uma vez declarada a inconstitucionalidade por
omisso, o poder competente ser cientificado a adotar as medidas
necessrias a fim de tornar efetiva a norma constitucional.
E se o poder competente continuar em mora, apesar de
cientificado e de transcorrido o prazo para a adoo das medidas? Caso a
mora seja do Poder Executivo, haver prtica de crime de responsabilidade 25.
De outro lado, quando a mora do Poder Legislativo, controvrsias surgem.
Uma primeira corrente, hoje minoritria, entende que o STF nada
mais pode fazer seno o de comunicar a mora legislativa, ficando ao alvedrio
do parlamento a edio ou no da lei faltante. Trata-se da corrente noconcretista, que defende a impossibilidade de o STF concretizar
provisoriamente a norma faltante, estabelecendo um regramento mnimo que
supra o condicionamento ao exerccio do direito, que vigorar enquanto a lei
no for editada. O STF, por muitas dcadas, pautou-se por essa corrente. 26
De outro lado, temos a corrente concretista, hoje adotada pelo STF,
que defende a possibilidade de a Corte Suprema estabelecer o regramento
mnimo para a viabilizao do exerccio do direito at ento condicionado
confeco legislativa. Veja-se:
MANDADO DE INJUNO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5, INCISO
LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS (CF, ART. 37,
INCISO VII). EVOLUO DO TEMA NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL (STF). (...) EM OBSERVNCIA AOS DITAMES DA
SEGURANA JURDICA E EVOLUO JURISPRUDENCIAL NA
INTERPRETAO DA OMISSO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE
DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS, FIXAO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA)
DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATRIA.
MANDADO DE INJUNO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAO
DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUO DA

25

26

contemplando as realidades desses municpios." (ADI 3.682, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 95-2007, Plenrio, DJ de 6-9-2007.)
A Lei n 1.079/50, que dispe sobre os crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica, prev:
Art. 12. So crimes contra o cumprimento das decises judicirias:(...) 2 - Recusar o cumprimento das
decises do Poder Judicirio no que depender do exerccio das funes do Poder Executivo;
"No sendo possvel, pela via do controle abstrato, obrigar o ente pblico a tomar providncias
legislativas necessrias para prover omisso declarada inconstitucional na espcie, o
encaminhamento de projeto de lei de reviso geral anual dos vencimentos dos servidores pblicos ,
com mais razo no poderia faz-lo o Poder Judicirio, por via oblqua, no controle concreto de
constitucionalidade, deferindo pedido de indenizao para recompor perdas salariais em face da
inflao." (RE 485.087-AgR, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 21-11-2006, Primeira Turma, DJ de 712-2006.)
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GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNO NA

JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). () Apesar dos
avanos proporcionados por essa construo jurisprudencial inicial, o STF
flexibilizou a interpretao constitucional primeiramente fixada para
conferir uma compreenso mais abrangente garantia fundamental do
mandado de injuno. A partir de uma srie de precedentes, o Tribunal
passou a admitir solues "normativas" para a deciso judicial como
alternativa legtima de tornar a proteo judicial efetiva (CF, art. 5o,
XXXV). () A mora legislativa em questo j foi, por diversas vezes,
declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a
permanncia dessa situao de ausncia de regulamentao do direito
de greve dos servidores pblicos civis passa a invocar, para si, os riscos de
consolidao de uma tpica omisso judicial. 3.5. Na experincia do
direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itlia), admite-se
que o Poder Judicirio adote medidas normativas como alternativa
legtima de superao de omisses inconstitucionais, sem que a
proteo judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como
ofensa ao modelo de separao de poderes (CF, art. 2o). ()
Evidentemente, no se outorgaria ao legislador qualquer poder
discricionrio quanto edio, ou no, da lei disciplinadora do direito de
greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou menos rgido,
mais ou menos restritivo do direito de greve no mbito do servio pblico,
mas no poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo
texto da Constituio. Considerada a evoluo jurisprudencial do tema
perante o STF, em sede do mandado de injuno, no se pode atribuir
amplamente ao legislador a ltima palavra acerca da concesso, ou
no, do direito de greve dos servidores pblicos civis, sob pena de se
esvaziar direito fundamental positivado. () (STF. Pleno. MI 708 / DF. DJe
30/10/2008).

Resta, portanto, claro, que somente cabe a ao direta de

inconstitucionalidade por omisso quando h expressa determinao
constitucional de que o poder pblico dever emitir um comando normativo e
o mesmo no o emite, permanecendo omisso, inoperante.
Embora no haja um prazo estabelecido para a propositura da
ao, evidente que deve ter havido transcurso de prazo razovel e suficiente
para que o poder pblico pudesse ter procedido edio da norma exigida
constitucionalmente.

IX 10. 6. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental:

A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF,
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est prevista no artigo 102, 1, da Constituio Federal, contudo, tal previso

delimita uma norma constitucional de eficcia limitada, na medida em que faz
expressa referncia a uma lei integradora, dependendo dessa legislao para
sua apreciao pelo STF.
Conforme ensina Elival da Silva Ramos, com efeito, a expresso na
forma da lei, empregada pelo Constituinte ao final do dispositivo,
classicamente, serve para identificar a presena de norma de eficcia
limitada.
Aps a edio da Lei n 9.882/99, que regulou a forma de
apreciao da ADPF pelo STF, a norma constitucional passou a ter eficcia
plena, possibilitando assim a sua imediata aplicabilidade.
Ao definir o objeto da ADPF, o legislador constituinte no
especificou objetivamente quais seriam os preceitos fundamentais alcanados
pelo instituto.
Elival da Silva Ramos leciona que:
por conseguinte, so preceitos fundamentais, igualmente, os que
estruturam a federao, como por exemplo, os que tratam da
repartio de competncias entre os entes federados; os que disciplinam
os mecanismos de participao poltica, por meio do voto, direto,
secreto, universal e peridico, ou por meio de outros direitos polticos; os
que consubstanciam a organizao dos Poderes, assegurando-lhes a
independncia ou deferindo-lhes competncias prprias; e, enfim, os
que albergam os direitos e garantias fundamentais. Grosso modo, so
essas, tambm, as matrias-sede dos princpios cujo menoscabo
autorizador da interveno federal, como se pode verificar do confronto
com o disposto no art. 34, inciso VII, da Constituio.27

Assim, difcil a delimitao da abrangncia do termo preceito,

identificando-o como regra ou como princpio.
Segundo a Professora Maria Garcia, Preceito que significa
mandamento, ordenao, regra, norma de conduta, e que tambm
fundamento, ou seja, base ou razo em que se firmam as coisas ou em que se
justificam as aes, na acepo mais comum, algo coordenado ao sistema
constitucional, embora no expresso na constituio.
J o Professor Jos Afonso da Silva, quando analisa o dispositivo
27

Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental: Anlises Luz da Lei n. 9882/99, Coord.

Andr Ramos Tavares e Walter Claudius Rothenburg, Ed. Atlas, pag. 124.
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constitucional sob comento, conclui: Preceitos fundamentais no

expresso sinnima de princpios fundamentais. mais ampla, abrange a
estes e todas as prescries que do sentido bsico ao regime constitucional,
como so, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do
Distrito Federal e especialmente as designativas de direitos e garantias
fundamentais (tt. II).
So duas as hipteses de cabimento:
1) Quando tiver por objeto evitar ou reparar leso a preceito
fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Perceba-se que, neste caso,
no se exige que o ato seja normativo, podendo assim ser um ato de efeitos
concretos ; e
2) Quando for relevante o fundamento da controvrsia
constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal,
includos os anteriores Constituio.
A lei expressa, prevendo, assim, que as leis e atos anteriores
Constituio tambm podem ser objeto da ADPF.
expressamente vedada a possibilidade de se utilizar a ADPF
quando houver qualquer outro meio capaz de sanar a lesividade. Trata-se do
princpio da subsidiariedade inerente ADPF.
Os legitimados para a ADPF so os mesmos da Ao Direta de
Inconstitucionalidade.
A arguio poder ser autnoma (em processo objetivo) ou
incidental (quando proveniente de um processo subjetivo). Na primeira, o
legitimado do art. 103 prope, autonomamente, a ADPF; na segunda, dever o
interessado, no curso do processo, provocar um dos legitimados para que
proponha a ADPF.
admitida a concesso de liminar, desde que por deciso da
maioria absoluta dos membros do STF.
A deciso que julga a ADPF produz efeitos vinculantes aos demais
rgos do poder publico, ex tunc e erga omnes. A deciso que julga a ADPF
irrecorrvel e no pode ser objeto de ao rescisria.

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