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“El Pentágono integrador de la pena”: Teoría dialéctica de la aplicación de la pena

Marco de análisis. La obra de Bibiana Marys Birriel Moreira; Una aplicación
dialéctica de las finalidades sin fin y las determinaciones indeterminadas de la pena, 1ª
ed, Fabián J. Di Plácido, Buenos Aires, 2009.
Ponentes: Claudio Alberto Brun y Sebastián Martínez.

§1.- Introducción.
La propuesta del presente trabajo apunta a armonizar la confusión en la aplicación de las
diversas teorías de la pena, que tan antiguas como la civilización, es la discusión relativa
por ellas ¿Por qué penar? ¿Cuál es el fin de la pena? ¿Cómo penamos?; son preguntas
que nos acompañan desde el origen de la cultura occidental. Ello de modo alguno ha
concluido.
Posteriormente se desarrollará una incipiente y novedosa propuesta dialéctica, que
pretende ser explicada desde una realidad óntico-ontológica, proponiendo coordinar la
determinación concreta del castigo, partiendo de una concepción agnóstica de la pena.

§2.- Teorías que ¿aportan determinación a la indeterminación de la pena?

Más allá de los distintos interrogantes que se pueden plantear en relación a “la pena”, la
realidad nos demuestra que la pena existe, día a día es vivenciada por muchos
individuos, que en base a la declaración de algunas personas, hacen en relación a la
calificación de determinada conducta como delito, se les impone una pena, donde no es
necesario ser un erudito del derecho penal, para advertir el desconcierto imperante en
cuanto a cómo se estipuló ese “quantum”. El mínimo relevamiento de la jurisprudencia,
nos arrojará como resultado la invocación de pautas generales tanto del derecho positivo
(art. 40 y 41 del C.P.), como de los principios generales del Derecho que, si bien nos
dan un marco, poco nos dicen en relación al por qué se determinó ese monto de pena y
no otro.
Es por ello que consideramos de interés, en el marco del presente trabajo,
realizar someras disquisiciones en relación a las distintas teorías y posturas que se han
materializado, con el objetivo de acotar “la arbitrariedad” y el desconcierto en la
materia.

§2.1. La teoría del ámbito de juego.

Esta teoría, que participa de que el principio de culpabilidad, es un límite a la
imposición de la pena, halla su fundamento en encontrar un límite al límite. Es decir, si
el principio de culpabilidad es el marco en el que deben ubicarse las distintas
pretensiones punitivas, existe a su vez un nuevo marco que limita a la culpabilidad
misma, a fin de obtener un ámbito de juego que permita determinar la pena adecuada,
constituyéndose de esta manera las fronteras.
El máximo se fija en ese punto de la escala penal, que tiene la característica de que
todas las penas que se encuentran por encima de ese punto no son adecuadas a la
culpabilidad, lo mismo rige para el punto inferior.
La crítica que se le efectúa a esta teoría es que adolece de lo que pretende solucionar,
confundiendo una solución netamente procesal, con un aporte dogmático.

§2.2. Teoría de la pena puntual.

Esta teoría, tal como lo indica su nombre, se enrola en el entendimiento de que sólo hay
una medida de la pena correcta. Una sola es la pena adecuada a la culpabilidad; sólo que
el conocimiento material de los seres humanos es limitado y de allí radica la
imposibilidad de hallarlo.
La crítica que se le efectúa a esta teoría es que cae un una fundamentación circular, si
bien no admite la existencia teórica de un marco de culpabilidad, considera la
imposibilidad material de determinar esa pena, la única.

§2.3. Teoría del valor relativo.

Esta teoría entiende que, para determinar la pena, es preciso valorar el fin que ésta
posee, según el “momento del proceso de punición de que se trate”, consecuentemente
distingue un primer momento en el que se valorará con fines retributivos el grado de
culpabilidad, lo que arrojará un momento determinado. En un segundo momento –
dejando afuera la culpabilidad-, determina la pena, determinación que atenderá a fines
preventivos, cuantificando esa culpabilidad ya afirmada y fijada en el primer momento,
en unidades de pena. La “unidad” a utilizar es la pena de prisión: toda culpabilidad debe
ser medida como si se tratara en todos los casos de una pena de prisión a cumplir.
Muchos son los interrogantes que esta teoría deja sin respuesta, sobre todo no responde
al fundamento que dé explicación al por qué de sus propias premisas, tal es así, que no
explica el motivo por el cual la unidad de pena a tener en cuenta es la pena de prisión, o
por qué motivo desatiende el modo de ejecución en esa graduación, toda vez que,
notoriamente diferentes serán los efectos de una pena a cumplir de los de una pena en
suspenso, o si es una pena de multa, inhabilitación o prisión.

§2.4. Cesura de juicio.

Sus sostenedores parten del entendimiento de que el límite máximo infranqueable –a la
hora de imponer una pena- lo configura la culpabilidad del individuo concreto en
relación al injusto cometido.
Es preciso advertir que esta teoría, se funda en un concepto de culpabilidad garantizador
que permite preservar al individuo del abuso del poder del Estado, impidiendo que
consideraciones “ajenas a la ilicitud y a su reprochabilidad puedan fundar o integrar la
respuesta penal del Estado, sin perjuicio de que tales consideraciones sí puedan servir de
base o fundamento para que el Estado disminuya la respuesta penal”.
Esta potestad de disminución del quantum de pena sin límites, se funda en el carácter de
garantía del principio de culpabilidad, dado que ningún principio constitucional impide
al Estado autolimitar al mínimo su intervención penal frente al ciudadano.
Esta teoría dogmática, si bien plantea sus bases desde el fondo del Derecho, incursiona
directamente en el aspecto procesal del mismo, dado que exige una escisión entre el
veredicto de culpabilidad y el establecimiento de un monto de pena. En esa línea, a fin
de salvaguardar el principio de inocencia, se propone que se lleve a cabo un
interlocutorio sobre el injusto y otro sobre la culpabilidad para, en un tercer momento,
pasar a considerar la determinación de la pena en sí mismo.
Una de las críticas más fuertes que sufre esta teoría, radica en la publicidad que adquiere
la vida personal del autor a fin de mensurar la pena, esta teoría exige poner en juego
cuestiones relacionadas con la conducción de vida del individuo, cuestiones que en
definitiva nada tienen que ver con el injusto en sí mismo.

§2.5. Responsabilidad penal del Estado.

Eugenio Zaffaroni, ha elaborado una teoría dirigida a dar respuesta a cómo debe
determinarse la pena, es preciso tener presente que la misma encuadra en su visión
particular sobre el derecho penal, y sobre la definición inédita de la culpabilidad
realizada por el autor.
Considera que el juez debe cuantificar la pena, dejando pasar sólo el poder punitivo que
no es obstaculizado por las normas de un sistema jerarquizado de fuentes que provienen
del derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos, en
cuanto consagran niveles medios de formulación provisional (principios de legalidad,
taxatividad legal e interpretación restrictiva, ley penal más benigna, proporcionalidad
mínima, trascendencia mínima, humanidad de la crueldad y prohibición de doble
punición), que vinculan la interpretación de la legislación infraconstitucional. Estos
elementos cardinales son los que se deben combinar con la legislación ordinaria y,
fundamentalmente, con los criterios del art. 41 del C.P. Estas son las fuentes del
derecho argentino de cuantificación penal.

§3. En la búsqueda de una propuesta.

El panorama confuso, respecto a la diversidad de aplicación de las distintas teorías de la
pena, a la hora de valorar a favor o en contra el imputado distintas pautas que mensuren
la pena.
El derecho penal está en crisis por haber superado su propio marco, por oficiar de
herramienta del poder político de turno a fin de dar solución a gravísimas cuestiones
sociales, que lejos está de poder solucionar, pero que, por lo punitivo de su actuar y por
lo veloz de su imposición de una ley para aminorar el clamor popular, aparenta ser la
herramienta adecuada a la solución esperada.
Desde esta perspectiva se intenta justificar la pena desde un fin y el quantum justo de su
imposición, pero desde hace un tiempo se están buscando soluciones alternativas al
conflicto, e incluso el derecho penal, dando lugar a la posibilidad de desviar el debate
académico respecto a la utopía justificadora, buscando otras opciones de resolución
alternativas a la hora de imponer una pena, a la ejecución de una pena, e incluso a la
pena misma.

§4. Un marco referencial.

Atento a la diversas problemática de la determinación de la pena en Alemania, Heinz
Zipf, elaboró la teoría de “El triangulo mágico” de la misma surge que al momento de
la aplicación de la pena hay tres factores antagónicos que deberían convivir a la hora de
fijar la pretensión punitiva, por lo que todo proceso de medición de la pena se halla en el
triángulo mágico de la culpabilidad, la prevención general y la prevención especial; y
es justamente el equilibrio óptimo de estos tres principios antinómicos, lo que consiste
en la función de la determinación de las consecuencias jurídicas del delito, respecto a lo
cual se trata, en último término, de la justa medida entre igualdad e individualización en
el hecho de medición de la pena.
En este trabajo se propone integrar al triángulo mágico de la pena propuesto por Zipf,
con dos teorías autóctonas del fin de la pena:

La Teoría Agnóstica de la La teoría

Pena de Raúl Eugenio Víctimojustificante
Zaffaroni de Mariano Silvestroni

§4.1. La Teoría negativa o agnóstica de la pena.

Su creador, Eugenio Raúl Zaffaroni, parte de la concepción de que en toda sociedad,
existen relaciones de poder que intervienen en la solución de conflictos. Toda la
sociedad o cultura tolera que en la mayoría de los conflictos no intervenga el poder
formalizado o, mejor dicho, ninguna sociedad admite que en todos los conflictos
intervenga ese poder, explicando que las agencias políticas programan su intervención
sobre una parte de la conflictividad mediante los principales modelos decisorios: el
reparados, el conciliador, el coercitivo, el terapéutico y el punitivo.
No obstante, cabe aclarar que dentro de estos cinco modelos mencionados “el modelo
punitivo es poco apto para la solución de los conflictos, pues cuando prisioniza no
resuelve el conflicto, sino que lo suspende, o sea lo deja pendiente en el tiempo, dado
que por definición excluye a la víctima. De esta manera todos los inconvenientes de las
teorías positivas se eluden si se adopta un criterio de construcción teleológica que tenga
por meta la protección de los bienes jurídicos –seguridad jurídica-, pero en lugar de caer
en la ilusión de que se protege a la víctima de los demás, asume el compromiso real de
proteger a los que son efectivamente amenazados por el crecimiento del poder punitivo.

§4.2. La Teoría Victimojustificante.

Propone analizar la justificación de la pena al revés de cómo lo hacen el resto de la
teorías, es decir, considera que no se deben ensayar fundamentos para justificar la
abolición, sino que, lo que debe argumentarse es el por qué se permite imponer una
pena.- Silvestroni manifiesta que debe optarse entre dos males, o se permite la violencia
privada o se permite la violencia estatal –a fin de evitar la primera-, de esta forma
justifica la penal estatal, por lo que deberá estar pautada por los principios de
razonabilidad. La legitimación de la pena propuesta: otorga prelación moral a la
venganza mediante la expropiación que el Estado hace de ella, para imponerla en
nombre de las víctimas, y reprueba su coerción. Con esta teoría, el ejercicio punitivo del
Estado, cede su actuación a favor de la reparación del daño. Resumiendo, de esta forma
se invierte el punto de partida a fin de legitimar la intervención estatal, a la vez que se
devuelve el conflicto a su dueño originario –la víctima- y se limita la imposición de
penas. La ubicación de la víctima como centro de la escena de la justificación de la
pena, no significa otorgarle un poder decisorio absoluto, ni satisfacer aspiraciones
caprichosas de justicia.

A los efectos de redondear los conceptos básicos de cada teoría, de esta propuesta se
abordará someramente los principios de las teorías de la prevención y atento que dichas
postulaciones surgen de la escuela positiva del Derecho, formulando las teorías relativas
de la pena, las que se basan en la idea de utilidad y no de castigo, es decir que el fin de
la pena sea útil, estas teorías son:
§4.3. Prevención general positiva.
Dicha teoría es sustentada por Jakobs, quien sostiene que la pena constituye una
reacción imprescindible para el restablecimiento del orden social quebrantado por el
delito, por lo que la misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de
orientación para los contactos sociales.

§4.4. Prevención general negativa.

Desarrollada por Paul Johann Anselm Feuerbach, sostiene que el fin de la pena no es la
retribución ni el actuar sobre el autor, sino en la influencia sobre la generalidad, a la
cual se le debe enseñar, a través de las amenazas penales y de la ejecución, lo relativo a
las prohibiciones legales.

§4.5. Prevención especial positiva.

Teoría sostenida por Fran Von Liszt, quien a través del “Programa de Marburgo”
sostuvo que el fin de las penas es la prevención, dirigida al autor individual (especial).
El fin es resocializar al autor del delito evitando su reincidencia.

§4.6. Prevención especial negativa.

Sostenida por Garófalo, manifiesta que para la prevención especial negativa la
criminalización se dirige a la persona criminalizada, el fin de la pena es evitar que el
autor reincida, al saber que si lo hace, se le aplicará la misma pena que ya sufrió.
Se le aplica al autor pero no con el fin de resocializarlo sino para evitar que cometa otro
delito contra la sociedad.

De esta forma vemos que las teorías de prevención

general ponen su atención en aquellos que no han
delinquido, mientras que las de prevención especial
actúan sobre aquellos que han delinquido

Con fulcro en lo expuesto ut supra propone la autora una tesis titulada “El pentágono
integrador de la pena”, los tres factores –culpabilidad, prevención general y
prevención especial-, propuestos por Zipf, deben complementarse con una mirada de la
justificación de la pena desde la víctima, en un marco donde el sistema penal sólo tendrá
por fin contener las pulsiones punitivas.
El desafío responde a la búsqueda de la coordinación dialéctica de todos los intereses
propuestos por las distintas teorías, en un único momento, el de la mensuración del
quantum punitivo.
A modo de ejemplo y a los efectos de armonizar las finalidades de las teorías
expuestas; 1) la prevención especial quedaría satisfecha en la actitud conciliadora de las
personas imputadas que se dispone a la búsqueda de la solución al conflicto con la
víctima; 2) la prevención general en la enseñanza que dejará en la sociedad tanto la
actitud del resolución de las partes, como el conocimiento de que la negativa a la
búsqueda de una solución conlleva la posibilidad de dar ingreso a la potestad punitiva
del Estado, a través del ejercicio del derecho penal. Por lo que se busca es deslegitimar
el ejercicio irracional del poder, o la finalidad utilitaria de ese ejercicio, no así, la
búsqueda de medios acotantes de ese poder.
La idea es la manifiesta inutilidad del sistema penal como sistema de resolución de
conflictos, y consecuentemente, de la pena como su máxima expresión. Acota el
ejercicio punitivo, utilizando los esfuerzos doctrinarios realizados, que deberán siempre
atenerse a los principios axiológicos infraconstitucionales.-
 Culpabilidad

Prevención Prevención
general especial

Teoría Teoría
Agnóstica
Víctimojustificante

§5. La propuesta.
Al conjugar las teorías supra referenciadas, lo que se está formulando, es por un lado la
reincorporación de la víctima dentro de la escena del conflicto –Teoría
víctimojustificante-, y asimismo, dentro de un marco limitativo en cuanto a la pulsiones
del poder –Teoría agnóstica-, lo que se busca es una aplicación superadora del ejercicio
del derecho penal.
El punto es utilizar otros medios de resolución de conflictos, que operarían como una
cadena de filtros, por lo cual sólo aquel conflicto que no haya podido ser contenido en
las instancias anteriores, sumado al interés vigente de la víctima, pasará a la escena
judicial.
Desde el punto de vista práctico, la imposición de una pena es un castigo, se vive de esa
manera, máxime en las condiciones en que en nuestro país se desarrolla.
La instancia superadora propuesta, implica la redefinición del catálogo de delitos, la que
daría lugar a la aplicación de diversas sanciones penales, la utilización de otros medios
de resolución de conflicto, pero asimismo en la instancia de que todo esto fallará, el
conflicto continua, y teniendo en cuenta que la víctima siga interesada en la
persecución, se acepta la judicialización del conflicto, legitimando la intervención
punitiva, desde su función contenedora del poder político.
Por lo que se expone, es la elaboración de una incipiente propuesta alternativa de
aplicación del derecho penal, denominada “El pentágono de la pena”, en la
postergación de la imposición de la pena a través de instancias pre-judiciales
alternativas de conflicto y en el caso de que el conflicto en cuestión se judicialice, y
como ultima ratio, se admite la aplicación del derecho penal, tolerándose su impronta
represiva bajo el juego armónico de las teorías elaboradas, procurando por resultado
una menor filtración del castigo.

§6. Crítica.
• La crítica surge de la contradicción que implica conjugar armónicamente teorías
legitimantes con deslegitimantes, sin embargo es preciso advertir, que lo que se
deslegitima, es la potestad del Estado en cuanto al ejercicio irracional del poder,
o la finalidad utilitaria de ese ejercicio, no así, la búsqueda de medios acotantes
de ese poder.
• Asimismo, en el desarrollo de la presente propuesta, se manifiesta
específicamente la utilización de otros medios de resolución del conflicto, los
que en la actualidad ya están articulados por ejemplo; el instituto de la
suspensión de juicio a prueba (arts. 76 bis, 76 ter y 76 quáter del Código Penal);
el juicio abreviado (art. 431 bis del Código de Procedimiento de la Nación y art.
395 del Código de la Provincia de Buenos Aires); la aplicación del principio de
oportunidad el que se despliega en los criterios especiales de archivo –
insignificancia de la afectación al bien jurídico, la insignificancia del aporte del
imputado en la configuración del hecho, la entidad del daño sufrido, etc..- todo
esto está previsto en el art. 56 bis del Código de Procedimiento de la Provincia
de Buenos Aires y también la mediación penal (Ley 13.344 de la provincia de
Buenos Aires).
• Aunque es habitual la incorporación de ideas dogmáticas jurídicas extranjeras,
sin embargo es preciso ser cautelosos, atento que en la Argentina la realidad
socio-jurídica es distinta a las sociedades Europeas.
• La situación en los tribunales de nuestro país, en torno a la determinación
judicial de la pena es claramente conocida, la mayor parte de las decisiones
judiciales en punto a la determinación de la pena, pone de manifiesto con toda
claridad que la graduación y elección de la pena en cada caso, se encuentra
librada a la arbitrariedad del juzgador, sin que las decisiones se presenten sobre
la base de una justificación racional, limitándose, por lo general, a la mera
remisión de lo establecido en los arts. 40 y 41 del código de fondo.
• Tal situación resulta por lo menos alarmante, toda vez que, si se reflexiona
mínimamente. El eje del derecho penal y procesal radica en la pena, lo demás
son sólo los presupuestos de ella. Lo que en definitiva
va a afectar directa y concretamente al ciudadano es la pena que se le va a
aplicar y, por tanto, necesariamente dentro del proceso tiene que dársele la
significación e importancia que merece. Todas las garantías penales sustanciales
y procesales carecen de sentido si la determinación de la pena está desprovista
de toda salvaguarda respecto del procesado.
• Lo que se debería apuntar es a pautas más seguras para la determinación de la
pena, sin que sea posible, ni conveniente, llegar a un sistema tabulado
matemáticamente, pues no debe olvidarse que el ámbito de la graduación del
ilícito, de la culpabilidad y de la determinación judicial de la pena, es un ámbito
de valoraciones y éstas, no son susceptibles de una explicación agotadora. No
obstante ello, se seguirán desarrollando criterios con el fin de resolver el dilema
de las antinomias de los fines de la pena en la determinación judicial de ella,
evitarán que el intérprete sea abandonado a su suerte precisamente en el
momento decisivo.