Concurso aparente entre la tenencia de arma y el robo con arma

Marco de análisis. La obra de Patricia S. Ziffer “El concurso entre la tenencia de arma de
guerra y el robo con arma”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996.
Ponente: Juan A. Cumiz y Carlos E. Human.
§1.- Introducción. Desarrollo jurisprudencial sobre el tema
La autora cita un ejemplo de referencia donde pueden encontrarse las dos posturas
seguidas normalmente en los decisorios judiciales respecto a cuál es la relación concursal
entre la tenencia de arma de guerra y el robo con armas:

Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I

“Heredia, Francisco y otros s/ recurso de casación”

Mayoría: Concurso real de delitos. Minoría: Concurso ideal de delitos.

• Se descarta un posible concurso • Se descarta el concurso de leyes: Las

de leyes y se infiere el concurso
material en base a la forma de
consumación de cada figura
penal, dado el carácter
permanente del delito de TASA
y el carácter instantáneo del
RAA. [Argumento adoptado por
la CSJN en autos “Rivero
Eduardo y otro” (Fallos:
282:58), en un caso de concurso
entre TASA y retención indebida
del arma]
• Superposición temporal parcial
de las acciones, la exclusión de
una no supone la de la restante.
• Acciones física y jurídicamente
independientes o separables.
(Pluralidad de acciones)
• Otro argumento: puede
cometerse un robo con armas de
fuego sin incurrir en el delito de
TASA, si se posee la debida
autorización legal.
características de delito permanente
y de peligro abstracto de la TASA
impide que sea desplazado o
absorbido por el RAA.
• No tuvo por probado en el caso una
tenencia anterior e independiente de
la que se vinculó al robo. La TASA
aparece como dependiente y sin otro
fin que la comisión del robo. (Unidad
de acción final)
• Aplicación del principio in dubio pro
reo, sólo se tuvo conocimiento de la
TASA en tanto su yuxtaposición
temporal parcial con el RAA.
• Necesidad de distinguir si la
violación de varios derechos fue
realizada para servir a varios fines,
independientes entre sí, o si el reo no
tendía más que a un solo fin, por el
cual violaba un derecho y se valía de
la violación de otro derecho para
alcanzar ese fin. (Carrara)
§2.- Estructura típica del delito de tenencia de armas sin la debida autorización legal.

Si bien el centro del problema en análisis está en la forma en que concurren las dos figuras penales,
antes de focalizarse sobre la relación que existe entre los dos tipos en un hecho concreto, la autora describe las
características de la tenencia de armas -por ser la figura que resulta más relevante en la cuestión- respecto a:
qué naturaleza tiene el delito, qué se busca tutelar con el, cómo se lo quiere hacer.

Concepto flexible, normativo. Según Nuñez: “se trata de una

estructura puramente legal”.

B.J. colectivo, con carácter intermedio e

instrumental como medio de protección En relación con la
mediata de B.J. individuales afectación de un
bien jurídico.
Bien Jurídico (peligro concreto
Seguridad: Ej: incendio)
tutelado:
Incolumnidad,
seguridad
inalterabilidad.
pública (Título PELIGRO En relación al
Abstracción que
VII libro II del peligro de la
C.P.) conlleva a la idea de afectación al B.J.
(peligro abstracto.
Ej. TASA)
Conductas que son consideradas como
generadoras de peligro, no ya para un solo bien,
sino para los bienes en general, considerados en
común, como pertenecientes a un número
indeterminado de personas. (Ziffer, siguiendo a Conductas que se
Soler) punen porque
normalmente pueden
favorecer a la
Situación real en que le integridad de los bienes y comisión de delitos
las personas se halla exenta de soportar contra la seguridad
situaciones peligrosas que la amenacen; o común.
situación de hecho que puede llegar a vulnerar la
integridad de los bienes y de las personas (Creus) (Deberían ubicarse
como conductas que
atentan contra la
tranquilidad pública.)
Debe tenerse en cuenta que la protección de la “Seguridad
(Creus).
Común” siempre es tenida en cuenta al describir un delito y
establecer una pena. Especialmente en los delitos
cometidos con armas
 La mera realización de la acción descripta en el verbo
típico consuma el evento, desentendiéndose de la
producción de algún resultado distinguible de aquella
en el espacio o en el tiempo. (De Luca)

Tipos penales en los que la mutación del mundo

Delito formal o de
(resultado) no está determinada en la ley. (Zaffaroni)
pura actividad.

El legislador se desentiende que la acción incriminada

comporte o no determinadas consecuencias, penando la
acción en si misma, o sea, con independencia del daño
o riesgo. (Beling)

Cuestionamientos por posibles afectaciones a Ppios.

Naturaleza Constitucionales: lesividad, presunción de inocencia
del delito de (in dubio pro reo), y culpabilidad.
TASA.

Peligro que la ley considera como necesariamente

derivado de ciertas situaciones, de ciertas acciones, y del
empleo de ciertos medios. (Ziffer, siguiendo a Soler).

Desvinculación de cualquier elemento subjetivo.

El derecho se desentiende de la comprobación del riesgo

Delito de peligro
que surge de la realización de la acción misma y que en
abstracto.
el mejor de los casos es considerada una presunción iuris
tantum. (El peligro es inherente a la acción).

Recurso del legislador

Instrumento de para demostrar
anticipación punitiva a capacidad de reacción
campos previos a la para hacer frente al
lesión a un B.J. delito ante las
demandas punitivas
 Originariamente la TASA era una Reclamos sociales. Necesidad de mostrar
contravención consistente en la ejecutividad y condenas rápidas, se
omisión de cumplir con las recurre a tipos de prueba más sencilla.
reglamentaciones policiales.
Sólo hay que acreditar que alguien
Se convierte en delito, orientado a “tiene” una cosa, y el peligro se presume.
proteger a la sociedad del uso de
armas de alto poder ofensivo, o de
que ese uso se haga sin control y
autorización de la Administrativo.

Se evita la comprobación de una

vinculación real y directa con lo que
verdaderamente se esta reprimiendo: la
Fundamentos
posibilidad de que se geste una
político criminales.
finalidad delictiva.
El trasfondo de la
prohibición.
Conlleva a una “pena de
sospecha”

A través de fragmentación de bienes jurídicos (B.J.

Criminalización de
campos previos a la
lesión de un B.J
A través de la
utilización de delitos
de peligro.
anticipados de carácter abstracto o normas de
flanqueo o clonación de B.J.). Ej: Paz pública,
seguridad pública, etc.
Delitos en que el
En estos casos la
comportamiento es por sí
conducta ha sido
externo y perturbador. Ej:
completamente
Falso testimonio.
realizada
(similitud con la
tentativa
Conducta definida como
acabada). No
perturbadora per se,
son casos de
porque es generalmente
posibilitación
adecuada para producir
dolosa o
efectos perturbadores. Ej:
imprudente de
Tener bombas nucleares
un delito futuro
en una casa.

Conductas que no serían

peligrosas en absoluto o
sólo lo serían en un
medida muy limitada sin u
comportamiento sucesivo
y, a su vez, de carácter
delictivo. Ej: TASA.
§3.- Concurso de delitos.
Si se opta por el concurso real se debe concebir a la TASA como una infracción
autónoma. De esta forma se desnaturalizaría la función que el delito cumple dentro del
sistema, como forma de anticipación punitiva. Este delito debe aplicarse sólo en caso de
que no exista otro delito que ya lo hubiera captado, en virtud del carácter de
responsabilidad remanente que posee la figura.
Si se opta por el concurso real, se estaría realizando una doble valoración del injusto
en el hecho concreto. (Valoración negativa)
La dudosa legitimidad de estas figuras debe salvarse admitiendo que las armas son
peligrosas y que uno de los peligros que acarrean es la posibilidad de que se cometa con
ellas un delito.
La concreción de ese peligro, es decir, el comienzo de la ejecución de cualquier
delito en que intervenga el arma como medio para la comisión, el efectivo empleo del arma
producirá el desplazamiento de la figura de peligro abstracto (potencial) que reprime el acto
preparatorio, por aplicación del principio de subsidariedad tácita.
La punibilidad del acto preparatorio debe ceder frente a la punibilidad del acto
ejecutivo. (Ej. tenencia de materiales destinados a la falsificación (art. 299 C.P.) y
falsificación (art. 292 C.P.). El delito de lesión desplaza al de peligro, como la consumación
a la tentativa.
Si se opta por el concurso aparente de leyes pierde relevancia la yuxtaposición
temporal parcial de las acciones. Este último argumento es utilizado a favor del concurso
ideal, sobre la concepción de que no puede concurrir un delito permanente y uno
instantáneo. Por lo tanto, siguiendo el principio in dubio pro reo, se recurre a esta solución
(yuxtaposición temporal parcial) para no hablar de unidad de acción.
El fallo Heredia pone de relieve que: cuando no es sencillo afirmar que existe
unidad de acción se afirma que hay concurso real, sin tenerse en cuenta que relación tienen
los tipos involucrados, ni los Bienes Jurídicos que lesionan, ni la fase de ejecución en que
se encuentran.
Si bien el RAA no engloba todos los elementos típicos de la TASA, si abarca todo
su contenido de injusto. El robo con armas es la concreción de uno de los posibles peligros
que quería evitar la TASA, con lo cual, frente al realización del riesgo, la norma que
prohibía crearlo deja de tener sentido independiente, y nada agrega al injusto del tipo que
prevé el caso en que ese riesgo se haga efectivo.
La ausencia de legitimación para poseer un arma (utilizada para un robo) no parece
fundar una necesidad de represión autónoma ya que quien tuviera la debida autorización
revelaría en ese acto la necesidad de revocación del permiso. El ilícito revoca la
legitimidad.
Como solución debería optarse por un concurso de leyes (concurso aparente o
unidad de ley). Si es así: sólo es aplicable una norma, la pena del delito desplaza a los otros,
y en la determinación de la pena no deben computarse otras violaciones a la ley.
Consideración aparte merece la opinión sentada por nuestro Excmo. Tribunal de
Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires., En general sus tres salas se han expedido
a favor del concurso real entre los delitos en estudio. En este sentido, haremos una mención
al voto del Dr. Luis María Mancini –Juez de la Sala Segunda del Tribunal de referencia -
quién en oportunidad de expedirse -causa nº 16916 “A., I. M. s/Rec. de Casación” de fecha
17 de Abril de 2008- sobre la relación concursal dijo que: “En efecto, comparto el
concurso real dispuesto por el Tribunal de Juicio desde que la conducta de robar con arma
no guarda total identidad con la prevista por el art. 189 bis, tercer párrafo, del C.P.,
circunstancia que las torna material y jurídicamente diferenciables e independientes entre
sí. Además, debe señalarse que el delito de portación ilegal de arma de uso civil constituye
un supuesto de tipificación autónoma de actos preparatorios toda vez que importa por sí
misma un peligro para bienes jurídicos y que en caso de tentarse o consumarse el delito del
que fueran preparatorias, no sólo resultaría una conducta típica del art. 189 bis, tercer
párrafo, del C.P., sino que también es punible en la medida en que el injusto afecte a otros
bienes jurídicos que no son alcanzados por el delito tentado o consumado del que la
tenencia fue preparatoria. Existe en el caso un excedente en el injusto de la infracción
prevista por el art. 189 bis, tercer párrafo, del C.P. que no permite considerar que se
encuentre absorbido por la figura del art. 166 inc. 2° del Código Penal.”
Que de este trabajado voto, se puede extraer que la comisión del delito de RAA, no
agota el contenido de injusto del delito de TASA, pero lo cierto es que al concretarse solo
uno de los posibles peligros - ver la amplitud del B.J. “Seguridad Pública” - tenido en
cuenta por el legislador al tipificar la figura de TASA, la figura queda subsumida en el
delito de lesión concreta al B.J.

§3.1- Sobre la tenencia posterior

Ahora bien, que sucede cuando la tenencia del arma subsiste luego del robo
con arma, y en tal supuesto como concurrirían dichos delitos.
La autora en estudio, concluye en afirmar que en el caso del RAA, una vez
consumado el mismo, el mantener el arma en su poder hace recobrar vigencia a la
prohibición de tener un arma de guerra, ya que renace el peligro de afectación potencial a
nuevos bienes jurídicos, distintos a los ya afectados. De esta forma, podría admitirse la
posibilidad de concurso real ya que la tenencia -luego del robo anterior- es una nueva
acción preparatoria de otro delito indeterminado.

§4.- Conclusiones.
• El carácter abstracto del B.J. Seguridad Pública, como estructura puramente legal,
conlleva a la idea de peligro como forma de afectar la noción de incolumnidad o
inalterabilidad que del concepto se desprende. En este sentido, debe valorárselo como
un Bien Jurídico de carácter colectivo e instrumental, como medio de protección de
otros Bienes Jurídicos. En estas características puede observarse su función de
protección anticipada.
• El tipo penal de TASA debe ser considerado –en su aspecto consumativo- un delito de
pura actividad, y como tal, la mera realización de la acción típica consuma el delito,
independientemente de la producción de algún resultado (daño o riesgo) concreto.
• Respecto a la lesividad de la figura debe ser considerado como un delito de peligro
abstracto. Como tal, se desvincula de cualquier elemento subjetivo, y la ley considera
que el peligro se deriva necesariamente de la situación típica que describe el tipo penal.
• Existen diferentes clases de delitos de peligro abstracto, en relación a su efecto
perturbador en el mundo externo y a la forma de percibir la afectación. La conducta
descripta en el tipo de TASA debe ser considerada como una forma de anticipación
punitiva en la que la conducta no es peligrosa o perturbadora en sí, sino que sólo lo será
 en la medida en que con el arma se realice un comportamiento sucesivo que afecte a un
bien jurídico. Esta circunstancia pone de relieve el carácter potencial del peligro.
• La característica de potencialidad del peligro que la tenencia de un arma representa
acarrea que: una vez efectivizado el peligro (antes potencial) a través de una lesión
concreta a un bien jurídico se produzca el desplazamiento desde la figura de peligro
abstracto hacia la de lesión, por aplicación del principio de subsidariedad tácita.
• De lo expuesto en los ítems precedentes puede deducirse que: si bien ambas figuras
describen acciones independientes (una de consumación permanente y la otra de
consumación instantánea) que posibilitaría considerarlas en concurso real de delitos,
esta solución implicaría realizar una doble desvaloración del contenido de injusto del
actuar del agente, y, a su vez, desnaturalizaría la función que el delito de TASA cumple
en el sistema, como forma de anticipación punitiva, como así también el contenido que
debe otorgársele al B.J. Seguridad Pública como forma de adelantamiento de la
punición.
• Teniendo en cuenta las posibles objeciones que pueden realizarse a la figura de TASA,
en relación al Principio de Lesividad, al Principio de Inocencia y al Principio de
Culpabilidad, puede concluirse que: la solución adecuada ante una situación de
concurrencia de ambas figuras ha de ser la de optar por considerar que existe entre ellas
un concurso aparente o concurso de leyes (por aplicación del principio de subisdariedad
tácita), como única solución que permite evitar la realización de una doble
desvaloración del injusto llevado a cabo por el agente, y que, asimismo, es coherente
con la función que ambas figuras cumplen en el sistema, debiendo ser absorbido el
delito de peligro abstracto (potencial) por la efectivización concreta de uno de los
peligros que con este se intentaba evitar, como el que prescribe el delito de RAA.