MDULO 2 DE DERECHO PENAL-PARTE GENERAL.

AUTOR: DANIEL DOMNGUEZ HENAN

LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DISTINTOS DEL DOLO:

Para la configuracin de la tipicidad activa dolosa, se requiere una congruencia entre el aspecto objetivo y subjetivo.
Normalmente la congruencia es, adems, simtrica, en el sentido de que el dolo recae sobre los componentes objetivos
del tipo. Pero ocurre que, ciertos tipos se integran en su faz subjetiva con algo ms que el dolo: Exigen cierto
contenido subjetivo en el obrar del agente. A tales elementos se los denomina: elementos subjetivos del tipo distintos
del dolo.
En tales supuestos, la tipicidad slo podr afirmarse si en el caso el autor obr con un contenido subjetivo que
responda a lo exigido en el tipo penal.
Ejemplo: Art. 80, inc. 7 del C.P. En este tipo penal (homicidio calificado: homicidio crminis causa), el dolo del agente
se agota en el conocimiento de que se est matando a un hombre. Que se mate Para preparar, facilitar, consumar u
ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la impunidad para s o para otro, constituyen todos elementos
subjetivos del tipo distinto del dolo.
Por lo que, para afirmar la configuracin de este tipo penal calificado, se requiere que adems del dolo de homicidio se
acte con tal objetivo, de lo contrario slo habr homicidio simple (art. 79 del C.P.). Por otra parte, no ser necesario
que el autor logre el fin propuesto (por ejemplo, asegurar su impunidad), basta conque haya actuado con tal
componente subjetivo aunque objetivamente no se logre lo por l buscado (por ejemplo, porque igualmente es
descubierto y sometido a proceso).
Como la explicacin de este tema y la clasificacin y ejemplificacin de estos elementos, est muy bien tratada en el
manual de Zaffaroni, remito a la lectura de la referida obra.

EL TIPO ACTIVO CULPOSO.

Como vimos, los tipos penales pueden ser activos u omisivos y cada uno de ellos, a su vez, dolosos o culposos. Al
igual que lo que ocurre con el concepto de dolo, nuestra ley penal no define al accionar culposo, correspondiendo a la
doctrina y jurisprudencia la delimitacin conceptual de esta forma delictiva. Una clara caracterizacin del accionar
culposo (materia de prohibicin del tipo culposo), resulta imprescindible en sistemas como el nuestro, en los que la
responsabilidad objetiva (por la simple causacin del resultado) est vedada, por lo que, si el accionar no puede ser
catalogado al menos como culposo, no habr responsabilidad penal. En otras palabras, el mbito del delito imprudente
constituye una de las fronteras de la responsabilidad penal, pues un hecho puede ser imputado a su autor a ttulo de
dolo, a ttulo de culpa o bien se considerar desgracia, y esto ltimo ya no forma parte del derecho penal. 1
1

Se podra pensar que una adecuada caracterizacin del accionar culposo es tambin necesaria para su delimitacin conceptual del
comportamiento doloso. Pero en verdad, esa frontera queda precisada por una adecuada conceptualizacin del dolo. Esto es as, pues
tambin los delitos dolosos son a la vez conductas altamente imprudentes. Alguien dudara que disparar intencionalmente con un arma
de fuego a zonas vitales de un hombre constituye una accin infractora de elementales deberes de cuidado?. Lo que ocurre es que en los
delitos dolosos se da todo ello ms la voluntad realizadora por parte del autor, con plena conciencia del riesgo concreto que genera su
accin.. Como se ver en su oportunidad al tratar el concurso aparante de tipos penales, lo sealado no debe interpretarse en el sentido
de que quien mata dolosamente a otro deba ser considerado autor de un delito de homicidio doloso y simultneamente autor del delito
1

Por otra parte, nuestro ordenamiento positivo ha seguido el modelo legislativo denominado nmerus clausus o
nmero cerrado en materia de delito culposo. El sistema de nmero cerrado se contrapone a la modalidad legislativa
seguida por otros pases en materia de delitos culposos, consistente en establecer en forma expresa la tipificacin de
los delitos slo en su forma dolosa e incorporar en el cdigo penal, dentro del ttulo correspondiente a los principios
generales del delito, una clusula general ampliatoria de punicin para abarcar las afectaciones producidas mediante
comportamientos imprudentes o negligentes: Este sistema recibe el nombre de numerus apertus o nmero abierto en
materia de delito culposo y era el modelo que segua el cdigo penal espaol con anterioridad a la reforma de 1995 2.
La diferencia de tal sistema con el que sigue nuestro cdigo es evidente. En nuestra legislacin penal, no tenemos una
clusula general de punicin para las formas imprudentes. Por el contrario, en el cdigo penal argentino, las nicas
conductas culposas que pueden ser consideradas delictivas son aquellas que han sido captadas en forma expresa por un
tipo penal. Si respecto a ciertos delitos slo se tipific el accionar doloso, las afectaciones que pueda sufrir el bien
jurdico a consecuencia de un obrar negligente o imprudente, sern atpicas por falta del correspondiente tipo penal
(principio de legalidad, art. 18 de la C.N.). As, por citar slo un ejemplo, si un sujeto se lleva un bien ajeno en la
creencia de que es propio, an cuando el error en que incurri (se tratara de un error de tipo que excluye el dolo) sea
producto de la falta de diligencia en su obrar (error vencible), no podra considerarse que tal sujeto ha cometido un
hurto culposo, en razn de que nuestra legislacin no ha contemplado el apoderamiento imprudente de una cosa
ajena como delictivo, al no existir el respectivo tipo penal culposo. La nica modalidad delictiva prevista para el hurto
(al igual que para muchos otros delitos3), es la dolosa (art. 162 del C.P.).
Por lo tanto, y como necesaria consecuencia del sistema de numerus clausus seguido por nuestro cdigo penal, en
consonancia con lo dispuesto por el art. 18 de la C.N. (principio de legalidad), para que podamos hablar de delito
culposo ser imprescindible comprobar en la ley penal la presencia del tipo culposo correspondiente a esa clase de
delito, pues, de estar tipificada slo la conducta dolosa, la solucin para el comportamiento imprudente ser siempre la
misma: atipicidad .
Ahora bien, siendo que todo tipo penal contiene la materia de prohibicin, y recordando que el tipo activo doloso
individualiza la conducta prohibida tomando en consideracin cul ha sido la finalidad del autor (dolo es finalidad
prohibida), una aproximacin a la nocin del tipo penal culposo podra ser la siguiente:

de homicidio culposo, pues en estos casos se produce una subsuncin en la forma ms grave (en la dolosa), quedando desplazada la
forma ms leve de ilicitud. Lo contrario significara una flagrante violacin al principio del non bis in idem material.
Esta circunstancia es muy importante en materia procesal, particularmente en la cuestin de si una acusacin fiscal por un hecho doloso
habilita al tribunal a condenar-si considera que no se configur el dolo-por un delito culposo, cuando en la acusacin se contempl tal
delito en forma alternativa. Conforme a lo expuesto consideramos perfectamente posible-no habra afectacin a la defensa en juicio ni
faltara la necesaria congruencia entre acusacin y sentencia- que un tribunal en la condena impute a ttulo de culpa un hecho a su autor
an cuando el ministerio pblico slo haya formulado acusacin por el delito doloso.
2
En el sistema de nmero abierto, se contempla una clusula genrica de punicin de las conductas imprudentes, funcionando esta
disposicin como ampliatoria de punicin de los delitos expresamente contemplados en el cdigo penal. Algo similar a lo que ocurre en
nuestro ordenamiento con la frmula de la tentativa (art. 42 del C.P.) o de la participacin criminal (arts. 45 y sig. del C.P.). En virtud de
la primera de ellas (tentativa) se ampla la punicin (aunque con una pena reducida) de los delitos previstos en forma expresa en el libro
segundo del cdigo penal, a momentos anteriores a su consumacin (ya resultan punibles, en virtud del art. 42, desde el comienzo de
ejecucin del delito). Por su parte, por las disposiciones en materia de participacin criminal, se extiende la responsabilidad penal a los
que han instigado o prestado algn tipo de auxilio o cooperacin a los autores de alguno de los delitos tipificados en el libro segundo.
El problema que presenta el sistema de nmero abierto en materia de delitos culposos, es la inacabable discusin que genera respecto a
cules de los delitos previstos en la ley penal, alcanza la frmula ampliatoria de responsabilidad a ttulo de culpa. Ello ha llevado a un
paulatino abandono de este sistema y su reemplazo por el de la previsin especfica o nmero cerrado.
3
As, no hay aborto culposo; injuria culposa; robo culposo, estafa culposa, usurpacin culposa; falso testimonio culposo; falsedad
ideolgica culposa, etc.; siempre por la misma razn: no est previsto en la ley penal el correspondiente tipo culposo para tales delitos.
2

El tipo activo culposo es aqul que contiene como materia de prohibicin, comportamientos en los que su autor no
persigue ni quiere la afectacin del bien jurdico penalmente tutelado, estando individualizados como prohibidos no
por su finalidad-la que puede ser incluso irreprochable-, sino por la forma en la que el sujeto pretende alcanzarla,
provocando, a consecuencia de la falta del cuidado requerido en su obrar, una lesin al objeto de la accin (resultado
tpico).
Un importante sector doctrinario caracteriza al delito culposo como un supuesto de error de tipo vencible, por la
sealada razn de que el sujeto no quiere el resultado, y obra por lo tanto desconociendo-por imprudencia o
negligencia- que realiza el tipo.4
Bacigalupo, siguiendo a Jakobs, expresa que: se debe apreciar imprudencia cuando un resultado tpico es
objetivamente imputable y el autor ha tenido un error sobre el riesgo de su produccin, a pesar de la posibilidad de
conocer tal riesgo.5 La menor punicin del delito culposo respecto al doloso tiene su razn de ser en la referida falta
de voluntad en la produccin del resultado, lo que significa un menor contenido de ilicitud (menor desvalor del acto)
respecto al accionar doloso y que en virtud del principio de proporcionalidad se materializa en una menor sancin.
Conforme a ello, las conductas subsumibles en un tipo culposo se caracterizaran por un cierto dficit o defecto que
presentan en su realizacin, al infringir elementales deberes de cuidado que para esos comportamientos se establecen
en la vida de relacin, y ser determinantes en la produccin de resultados lesivos para bienes jurdico- penalmente
tutelados.
Ejemplo: X, preocupado por el poco tiempo que dispone para ver a su pequeo hijo, sale del trabajo y se dirige a su
domicilio transitando a una velocidad muy por encima de la legalmente permitida no pudiendo, por tal circunstancia,
frenar a tiempo para evitar colisionar a un peatn. Si ste muere como consecuencia de las lesiones recibidas al ser
atropellado, se dir que la accin del conductor X es tpica del delito de homicidio culposo (art. 84 del C.P.).
Esta caracterizacin del tipo activo culposo y de su contenido (la accin imprudente), podra ser aceptada como vlida
en la medida en que se expliciten algunos aspectos, lo que haremos a continuacin.
LA ESTRUCTURA DEL TIPO ACTIVO CULPOSO:
En su momento, al analizar el tipo activo doloso, sealamos que el mismo se integra con dos aspectos que deben
guardar entre s una cierta congruencia: Una faz objetiva, ms un aspecto subjetivo cuyo ncleo lo integra el dolo, el
cual se configura a partir de la representacin por parte del autor de todos aquellos elementos que componen la faz
objetiva del tipo (en ello radica la necesaria congruencia entre los aspectos objetivo y subjetivo del tipo penal, la cual,
como vimos, no siempre es simtrica: elementos subjetivos del tipo distinto del dolo).
En los tipos culposos es posible tambin diferenciar ambos aspectos. Sin embargo, tal distincin carece de mayor
relevancia en razn de que, a diferencia de lo que ocurre en los delitos dolosos, el componente subjetivo no se integra
con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, siendo precisamente la falta de tal representacin la
caracterstica esencial del delito culposo (error de tipo vencible). Ello no significa que el accionar culposo carezca de
componentes subjetivos, ya que en toda conducta encontramos junto a la faz externa otra interna. Ya dijimos que la
finalidad es parte integrante de cualquier accin. Lo que pretendo es advertir sobre la innecesariedad de proceder
4
5

En este sentido, Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. pp. 243.
Idem, pp.247.
3

analticamente delimitando en primer lugar los componentes objetivos del tipo culposo para luego averiguar si el autor
tuvo, al momento de actuar, una cabal representacin de ellos, pues el disvalor de acto en los delitos culposos no
radica en la finalidad que se propuso el autor, sino en la deficiente realizacin de la accin llevada a cabo por ste,
generadora de un riesgo jurdicamente desaprobado.
Si bien es cierto que nuestra ley penal no caracteriza en forma expresa al delito culposo, con los tipos imprudentes
especficamente legislados (sistema de nmero cerrado), tenemos la base necesaria para inferir los componentes de
todo tipo activo culposo. En efecto, el anlisis de los distintos tipos penales imprudentes nos muestra una estructura
que siempre se repite: el que por imprudencia o negligencia...causare x resultado....
Por lo tanto, y teniendo en consideracin los principios generales que rigen la imputacin penal, estos seran los
elementos, circunstancias y relaciones que expresa o implcitamente integran todo tipo activo culposo:
a) La referencia a una accin humana, aunque no se precise qu clase de accin es; b) un determinado resultado tpico;
c) una relacin causal entre la accin y el resultado producido; d) la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado (
conducta infractora a elementales deberes de cuidado); e) la materializacin del riesgo en el resultado (relacin de
determinacin entre la infraccin del deber de cuidado y el resultado producido o tambin denominada relacin de
riesgo). Analizaremos brevemente cada uno de estos componentes, no sin antes realizar algunas precisiones
terminolgicas.
Si bien es cierto que la expresin infraccin al deber de cuidado puede llevar a pensar que los delitos imprudentes
son siempre omisivos (se estara omitiendo adoptar los cuidados debidos) lo que sera errneo, y a pesar de considerar
que los criterios que brinda la teora de la imputacin objetiva son los correctos para delimitar el accionar culposo,
mantenemos aquella expresin por la gran difusin que ha tenido en la dogmtica penal. 6 Con esta salvedad, y
teniendo presente que, como certeramente destaca Jakobs, el derecho penal no impone realizar conductas cuidadosas
sino prohbe la realizacin de comportamientos descuidados 7, la expresin infraccin a deberes de cuidado lo
utilizaremos en el texto con un alcance equivalente al del riesgo prohibido.
a) La accin humana. Ya hemos visto que el comportamiento humano tiene una faz externa y otra interna. Respecto a
esta ltima, la particularidad que la diferencia del accionar doloso estara dada en que la finalidad del agente no es la
de producir el resultado lesivo. Pero ello no debe interpretarse en el sentido de que las acciones imprudentes carezcan
de finalidad, pues ya sabemos que no hay accin sin finalidad. 8 Ms aun, conocer cul ha sido el fin del agente resulta
esencial para determinar qu clase de accin es la que ha realizado y en base a ello poder saber cules eran los
6

Esta expresin fue utilizada por el Cdigo Civil alemn para caracterizar a la culpa al establecer en su pargrafo 276, (actualmente
pargrafo 276 I 2 del BGB) que, obra imprudente quien no observa el cuidado exigido en el trfico. Pas luego a constituir el concepto
de culpa en materia penal generalizndose su uso en la doctrina moderna. As, en la doctrina alemana, Jescheck sostiene que Esta
frmula del derecho civil, como norma fundamental del criterio objetivo de la imprudencia, debe emplearse tambin para completar el
tipo de los delitos por imprudencia. Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal-Parte General, 4ta. Edicin, traducida por
Jos Luis Manzanares Samaniego, Editorial Comares, Granada, 1993, pp. 525.
7
En igual sentido, Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General, Tomo I, pp.1.000.
8
En su momento se critic al finalismo diciendo que el concepto de accin con el que trabajaba (concepto ntico-ontolgico) no era
apto para todas las modalidades delictivas, debido a que el propio Welzel hablaba de una finalidad potencial en los delitos culposos.
En efecto, en esta primera etapa del finalismo, el accionar culposo no apareca caracterizado por la finalidad real sino por una finalidad
potencial, la cual estaba en relacin a la capacidad de la persona y era la que deba haber aplicado -y que en el caso no aplic-para
evitar los riesgos creados. As, quien dobl sin poner el guio para advertir al ciclista que circulaba detrs suyo, no habra puesto en
prctica la finalidad potencial (la finalidad de encender la luz de guio) que dispona el agente, siendo el riesgo creado una
consecuencia de su no puesta en acto. Esta caracterizacin del delito culposo a travs de la finalidad potencial fuertemente criticada,
fue posteriormente abandonada por Welzel y el finalismo en general.
Un anlisis crtico de este primer momento del finalismo en la conceptualizacin del delito imprudente, puede verse en: Bustos
Ramrez, Juan El Delito Culposo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1995, pp. 25 y ss.
4

recaudos que debi adoptar el sujeto al realizar la accin, pues cada comportamiento (manejar, cocinar, intervenir
quirrgicamente, elaborar un producto alimenticio, manipular elementos inflamables, etc.) exige observar
determinados cuidados especficos en su realizacin. 9
Es dable observar que, en el tipo penal culposo- a diferencia de lo que ocurre con los tipos dolosos- frecuentemente no
aparece individualizada la clase de accin (navegar, fumar, limpiar, operar, manipular un arma, etc.) que causa el
resultado lesivo, sino que se referencia a una forma defectuosa de realizacin de cualquier comportamiento
(imprudencia o negligencia en el obrar del agente). As, por ejemplo, el tipo penal del homicidio culposo dice
textualmente: ...el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los
reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte. (Art. 84, primer prrafo, del C.P.).
Es decir que, cualquier accin que causare la muerte a otro ser tpica del delito de homicidio culposo, en la medida
en que haya sido realizada en forma imprudente, negligente o imperita y que la muerte sea consecuencia directa de
ello. Esta circunstancia es la que ha llevado a la doctrina a destacar el carcter abierto del tipo culposo, siendo el
juez quien deber cerrarlo determinando si el proceder del sujeto fue o no cuidadoso y si el resultado fue o no producto
del obrar imprudente del autor, lo que depender de la accin y de las concretas circunstancias de realizacin de la
misma.
b) Un determinado resultado tpico: Los delitos culposos contemplados en nuestra ley son, en su enorme mayora,
delitos de resultado.10

11

Por lo tanto, por ms que el comportamiento del agente fuese groseramente descuidado, no

habr delito culposo si-an por mero azar-el resultado no se produjo. Ejemplo: Quien circula a alta velocidad, dobla
sin poner el guio y circula de contramano, no podr ser responsabilizado de delito alguno si no causa un resultado
lesivo.12
c) La relacin de causalidad: Nexo de carcter fsico (causa-efecto) que media entre la conducta desplegada y el
resultado producido. En este sentido, sera causante cualquier condicin que haya sido imprescindible para la
produccin del resultado (teora de la equivalencia de las condiciones). Conforme a ello en un accidente de trnsito
vehicular hasta la propia vctima sera causante, pues de no hallarse all en ese momento, el accidente no se hubiera
producido. Ejemplo: A circula en una carretera de doble mano, por su carril, a una velocidad adecuada a las reglas
de trnsito, manejando cuidadosamente su rodado. B, que circulaba en sentido contrario, se adelanta a un vehculo
9

Zaffaroni, Eugenio R. Manual de Derecho Penal-Parte general; pp.429 y ss.

Tipos penales culposos en los que no se requiere la produccin de un resultado (seran tipos culposos de pura actividad) lo
encontramos en el captulo 4 (Delitos contra la salud pblica) del Ttulo 7 (Delitos contra la seguridad pblica). All tenemos a los
siguientes delitos:
a) el contemplado en el art. 203 del C.P.- All se establece pena de multa para quienes por imprudencia o negligencia o impericia en el
propio arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, cometieren alguno de los hechos previstos en los tres
artculos anteriores (arts. 200, 201 o 202). De ello resulta un tipo penal culposo de pura actividad. En efecto, uno de los delitos referidos
por el art. 203, es el contemplado en el art. 201 que sanciona al que vendiere, pusiere en venta, entregare o distribuyere medicamentos o
mercaderas peligrosas para la salud, disimulando su carcter de nocivo. Al estar captado este supuesto por el art. 203, en su forma
culposa, tenemos un tipo penal en el que la realizacin imprudente o negligente de la accin riesgosa sin ms, es suficiente para la
configuracin tpica, no requirindose la produccin de resultado alguno.
b) El art. 204 bis que castiga a quien estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, negligentemente la suministrare en
especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta mdica, o diversa de la declarada o convenida, o sin la presentacin y archivo
de la receta de aquellos productos que segn las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito (contenido
del art. 204 bis, del C.P. como resultado de la remisin a las conductas del art. 204 sancionndolas cuando se cometieren por
negligencia).
11
Un sector de la doctrina ha puesto en duda la pertenencia del resultado al tipo penal, catalogndolo como una condicin objetiva de
punibilidad. Conforme a ello, el ilcito se configurara con la conducta riesgosa, requirindose la produccin del resultado slo para la
punicin.
12
Algunas legislaciones contemplan como delito de peligro la conduccin riesgosa en el trnsito vial, pero nuestro cdigo penal no tiene
un tipo penal equivalente. Ms bien, en la Argentina, tal comportamiento de conduccin riesgosa, constituye normalmente una
infraccin a las leyes contravencionales legisladas en las respectivas provincias.
10

que lo anteceda, invadiendo la banda de circulacin contraria por donde vena transitando A. Como consecuencia
de un mal clculo realizado, B no tiene tiempo de retomar su carril y embiste a A, causndole graves lesiones.
Si tuviramos que determinar quien o quienes son los causantes del accidente, veramos que -conforme a la teora de la
equivalencia de las condiciones-tanto A como B son causantes del mismo, pues si alguno de ellos no se
encontraba en ese momento, en ese lugar del camino, la colisin no se hubiera producido. Con ello se evidencia la
absoluta insuficiencia de la casualidad como criterio de atribucin jurdica de un resultado a la conducta del agente.
Como veremos, el ser causante constituye una condicin mnima indispensable, pero no suficiente, para atribuir
(imputar) jurdicamente a un sujeto un determinado resultado. Se requerir adems-y este es el ncleo de los delitos
culposos- que el causante haya creado con su accin un peligro que supere el riesgo permitido.
d)La creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado (infraccin a los deberes de cuidado) como elemento estructural
del tipo activo culposo.
Veamos algunos criterios que pueden servir para la determinacin de los lmites del riesgo permitido.
Es interesante la propuesta de Jescheck de diferenciar los deberes de cuidado en internos y externos 13.
El deber de cuidado interno se relaciona con la exigencia de un examen previo de la situacin antes de actuar, de
manera tal que se puedan percibir y merituar adecuadamente los riesgos del comportamiento a emprender. Esto es
esencial, pues este examen previo constituye el presupuesto necesario para que el agente pueda adoptar las medidas
de precaucin que las circunstancias del caso lo requieran, a fin de evitar afectaciones a bienes jurdicos de terceros.
El deber de cuidado externo: Depender de las particulares circunstancias en que se llevar a cabo la accin (y por
ello es esencial el examen previo) los deberes de comportamiento externo apropiados para reducir los riesgos de lesin
dentro de los lmites permitidos.
En algunos casos, si el riesgo no puede controlarse dentro de ciertos lmites, el deber de cuidado exigir la abstencin
de la accin. As, quien no tiene las condiciones fsicas para conducir (por ejemplo, si carece de una buena visin), su
deber ser no conducir. Si a pesar de ello realiza el comportamiento para el cual no tiene la capacidad requerida,
estara incurso en lo que se denomina culpa por asuncin.
En otras situaciones, el deber exigible consistir en capacitarse tcnicamente e informarse adecuadamente antes de
emprender la accin. As, para poder salir a navegar en un velero, el sujeto deber tomar, previamente, un curso que lo
capacite en el manejo de la embarcacin e informarse sobre los posibles accidentes geogrficos de la regin, vientos
de la zona, previsin meteorolgica, etc.
Dice Stratenwerth que las reglas de cuidado son experiencias decantadas. Con ella se caracteriza la tcnica y las
medidas de prudencia que una persona cuidadosa y prudente aplicara para excluir peligros innecesarios (por
ejemplo, no frenar abruptamente cuando hay hielo sobre la carretera). Pero esta particularidad no limita la medida del
conocimiento y capacidad que el obligado tiene que aplicar. 14
Precisamente sobre ello -cul es la capacidad y el conocimiento que se tendr en cuenta para definir si el accionar fue
o no culposo- existe en doctrina una importante controversia.

13

Jescheck, Hans-Heinrich, ob. cit., pp.525 y ss.

Stratenwerth, Gnter. Derecho Penal-Parte General, I., traduccin al castellano de la segunda edicin alemana (1976) a cargo de
Gladys Romero, Edersa, Madrid, 1982, pp. 325, con cita de Welzel.
14

Una primera cuestin es la referente a cul es la perspectiva desde la que se efectuar el juicio para decidir si se ha
generado un riesgo prohibido. Al respecto es predominante la concepcin que entiende que debe hacerse desde una
perspectiva ex ante, esto es, ubicndose mentalmente el juzgador en el momento del comienzo de la accin.
Tambin es mayoritario el criterio que sostiene que, para formular tal juicio de determinacin, se debe tomar como
modelo ideal a comparar, el comportamiento que, en tales circunstancias, habra asumido una persona razonable y
cuidadosa perteneciente a la esfera de trfico en que actu el sujeto. Esto es si, por ejemplo, un automovilista sufre un
reventn de neumtico mientras transita por una carretera, para saber si actu correctamente ante tal imprevisto, se
deber tomar en consideracin el comportamiento que hubiera adoptado un hombre ideal (tambin se habla de un
hombre razonable o inteligente) correspondiente al contexto social de actuacin del agente (en este caso, se deber
considerar qu hubiera hecho un conductor ideal en las circunstancias del caso). Y en base a tales parmetros se
concluira que el conductor ideal no frenara abruptamente, sino que tratara de mantener el control del vehculo sin
apretar los frenos. Si en el caso, el sujeto fren y, a consecuencia de ello, el vehculo volc sufriendo heridas de
gravedad su acompaante, se debera concluir en que el sujeto actu imprudentemente (gener un riesgo prohibido).
Pero es el caso que, como acertadamente advierte Roxin, puede suceder en el caso concreto que las capacidades del
autor sean menores o mayores que las que corresponden a las exigencias generales. 15 ...en muchas ocasiones el autor
concreto no se corresponde con ese sujeto ideal. Las divergencias pueden darse en dos direcciones: puede que sepa
ms: El sujeto ideal desconoce que el ruido que hace el volante se debe al desgaste de una pieza que har perder la
direccin del vehculo; el sujeto concreto lo sabe por haberlo aprendido en un curso de mecnica. Puede que tenga
mayores facultades: Un conductor de turismo de carretera, por su especial capacitacin, si transita por una calle de la
ciudad puede frenar all donde el conductor ideal (que tiene la capacidad estndar) no puede hacerlo. Puede que
sepa menos: un mdico que desde que egres de la facultad no ha hecho cursos de actualizacin y desconoce los
avances cientficos que se dieron sobre un tema; el mdico ideal s lo sabra; o, finalmente, puede que tenga
facultades disminuidas: por una esclerosis que padece, los reflejos se han disminuido y no puede accionar los frenos
con la premura requerida; en cambio el conductor ideal s puede realizar a tiempo la maniobra.
Ante estas posibles diferencias, debe seguirse un criterio objetivo teniendo en cuenta slo al hombre ideal o, por el
contrario, debe adoptarse un criterio individual, haciendo jugar un rol determinante a las capacidades y
conocimientos especiales del sujeto? No existe acuerdo al respecto.
La doctrina mayoritaria considera que los parmetros deben ser objetivos. Conforme a ello, a nivel tpico, se debe
determinar el deber de cuidado ajustado a criterios generales, mientras que la cuestin de si el agente poda cumplir
con tales deberes es una cuestin que debe analizarse en el mbito de la culpabilidad. ( Teora de los dos peldaos o de
la doble posicin)16
As, si un sujeto presenta una capacidad disminuida que le impide comportarse conforme al cuidado debido, causando
por ello un resultado lesivo, para esta posicin, aqul habra actuado tpicamente (accionar culposo), y las
particularidades de su situacin (la menor capacidad) slo se tendrn en consideracin en el nivel de la culpabilidad.

15

Roxin, Claus, Derecho Penal- Parte General, I, pp. 1013. En igual sentido, Cancio Meli, Manuel. Lneas Bsicas de la Teora de la
Imputacin objetiva, ediciones jurdicas cuyo, Santiago de Chile, 2001, pp. 82.
16
Roxin, Claus. ob, cit., pp.1.013.
7

Esta situacin se resolvera de la siguiente manera: Si el sujeto no conoca su inferior capacidad (por ejemplo,
desconoca que padece una enfermedad que le disminuye los reflejos), ello se tendr en cuenta en el nivel de
culpabilidad para disminuir o excluir el reproche. En cambio, si el sujeto era consciente de su minusvala, habra un
delito culposo17 en el que no habra nada que descontar al merituar su culpabilidad. Se dara la situacin denominada
culpa por emprendimiento o asuncin.
De igual manera, si presentara una aptitud superior al promedio, bastara para el accionar diligente con que haya
puesto en acto la capacidad del estndar correspondiente al mbito profesional o de actividad respectiva. As, no
actuar imprudentemente (y por lo tanto su conducta no sera culposa), el cirujano con extraordinaria aptitud que al
intervenir quirrgicamente a su paciente, pusiera en acto la idoneidad de un cirujano promedio, aunque a causa de ello
produjera una lesin que, de haber actuado con toda su capacidad, lo hubiera podido evitar.
Tambin es dominante en doctrina la posicin, que toma en consideracin, a los conocimiento especiales para definir
la conducta cuidadosa (riesgo permitido), pero no toman en cuenta, por el contrario, los supuestos en los que el
conocimiento es inferior.
Por lo tanto, si un sujeto sabe que el chfer del autobs est bajo los efectos de un sedante al momento en que va a
emprender un viaje de larga distancia (porque, por ejemplo, es enfermero y le inyect la sustancia horas antes), por
ms que l sea el nico que conoca tal circunstancia (conocimiento especial), su accionar ser generador de un riesgo
prohibido, si a pesar de ello, embarca a su pequeo hijo en tal medio de transporte.
Distinta es la manera en que resuelve la doctrina mayoritaria, las situaciones en las que se d un dficit en el saber del
autor. As, quien sin ser mdico suministra a su pequeo hijo medicamentos que no deban ser suministrado a menores
de cierta edad, lo que por su falta de formacin l lo desconoca, habr creado un riesgo jurdicamente desaprobado.
Otras posiciones, consideran que siempre se debern tener en cuenta tanto los conocimientos especiales como las
capacidades individuales del autor. Sostienen que, al igual que en el delito de omisin, en los delitos culposos el
comportamiento correcto se debe determinar en relacin a las posibilidades de accin del autor. Se tomaran en cuenta
la lesin de un deber de cuidado no general, sino que le incumbe al autor individual (criterio individual)18. Tambin
para esta posicin-al igual que la del doble baremo-, en el caso en que el sujeto presente una capacidad inferior, debe
diferenciarse la situacin en la cual l es consciente de su minusvala, en la que habr que considerar a su accionar
como culposo (a pesar de no haber podido realizar una conducta cuidadosa ), pues se configurara la culpa por
emprendimiento o asuncin, pues en estos casos el sujeto debe abstenerse de realizar la accin.(al no ser apto para
mantener el riesgo dentro del mbito de lo permitido). Recurdese que el derecho no exige actuar diligentemente, sino
que prohbe actuar imprudentemente. Si no se puede actuar con el cuidado debido, se deber desistir de llevar a cabo la
accin.
Una postura si se quiere intermedia, es la que sigue Roxin, para quien se debe generalizar hacia abajo e
individualizar hacia arriba. Conforme a ello, las capacidades inferiores a la media no pueden excluir el tipo y la
antijuridicidad, (slo se tomar en consideracin en el nivel de la culpabilidad), por lo que en estos casos se debe

17

Ser culposo en la medida en que el riesgo que se represente el agente sea un riesgo abstracto; de lo contrario (representacin de un
riesgo concreto) su comportamiento sera doloso.
18
Stratenwerth, Gnter, ob, cit., pp.324.; Bacigalupo, Enrique. Principios..., pp. 240/241.
8

utilizar un baremo general (objetivo); mientras que las capacidades superiores a la media deben ser empleadas por el
sujeto al momento de actuar para que pueda ser lcita su accin, debiendo seguirse a su respecto un criterio individual.
19

Como sntesis de esta exposicin, podramos decir que, en verdad, las distintas concepciones no estn tan distantes
unas de otras, como podra pensarse. As, dentro del criterio objetivo se han hechos ciertas precisiones que la
aproximan al individual. Esto es lo que ocurre cuando desde la concepcin objetiva se sostiene que ello no excluye, en
su caso, atender a las capacidades y circunstancias especiales estandarizadas. Ejemplo, si se trata de un conductor de
camin de gran porte y de largos recorridos habr que considerar al conductor ideal incorporando tales
circunstancias no bastando un conductor ideal de automotor urbano; lo mismo en el caso de un mdico jefe de
residentes, etc.20
Veamos ahora, el criterio que se ha desarrollado para su aplicacin en las actividades compartidas.

e)La realizacin del riesgo en el resultado (relacin de antijuridicidad o de determinacin entre la infraccin al deber
de cuidado y el resultado producido).
Una accin que genere un riesgo que supere el permitido es necesaria para la configuracin del delito culposo. Sin
embargo, ello slo no es suficiente. En los delitos de resultado, tal riesgo tuvo que haberse materializado en el
resultado lesivo. En otras palabras, deber comprobarse el carcter determinante de la conducta imprudente en la
produccin del resultado tpico. Esto est admitido por la doctrina ampliamente mayoritaria, aunque la refieren con
terminologas diferentes. As, algunos denominan a esta exigencia la relacin de determinacin entre la infraccin al
deber de cuidado y el resultado producido; otros (los partidarios de la teora de la imputacin objetiva) requieren la
materializacin del riesgo prohibido en el resultado producido; tambin se lo denomina relacin de antijuridicidad.
Ms all de las distintas denominaciones, se debe destacar que el accionar imprudente y el resultado lesivo no son por
s suficientes para la tipicidad culposa, requirindose una conexin de determinacin: ese riesgo prohibido- y no otro
-es el que debi haberse materializado en el resultado, de manera tal que podamos decir que el resultado tpico es
consecuencia del accionar imprudente. Obsrvese, que no se trata de una relacin fsica de causa-efecto. La relacin
es de carcter normativa.
El procedimiento para determinar si un resultado tpico es consecuencia directa de la conducta imprudente, es
imaginar una conducta alternativa conforme a derecho.
Se debe reemplazar mentalmente la conducta imprudente por otra cuidadosa e imaginar qu hubiera ocurrido en tal
caso. Si, como resultado de tal procedimiento, llegamos a la conclusin que an habindose realizado un
comportamiento correcto, el resultado igualmente se hubiera producido, es porque el riesgo prohibido generado por la
conducta del agente no ha sido determinante del resultado tpico. Y entonces, no habr delito culposo.
Cuando slo se verific el comportamiento prohibido, pero no existe un resultado tpico o existe un resultado pero el
mismo no es la materializacin del riesgo creado por el sujeto, se dara una situacin equivalente a una tentativa

19
20

Roxin, Claus. ob. Cit., pp.1.015

Jescheck, Hans. ob. Cit., pg. 513, nota 16.
9

culposa, pues tendramos la accin disvaliosa (riesgo prohibido) pero no podramos imputar el resultado a la conducta
del sujeto. Al estar contemplado como delito slo la tentativa dolosa, aquellos hechos seran atpicos.
Por lo tanto, no habr delito culposo, a pesar de haberse creado un riesgo prohibido si:
a) No se produjo el resultado tpico, y se trata de un delito de resultado. Ejemplo: Quien circula por encima de la
velocidad permitida, y se adelanta peligrosamente en una curva, sin que haya ocasionado lesiones o muerte a otras
personas, no podr ser considerado autor de un delito culposo.
b) Si habindose producido el resultado tpico, el mismo no es la consecuencia directa del riesgo prohibido generado
por el sujeto, sino la resultante de un riesgo diferente. Ejemplo: A circula por encima de la velocidad permitida. El
ciclista B sufre un repentino desvanecimiento y cae delante del vehculo de A que no puede hacer nada para evitar
colisionarlo. B muere por las heridas recibidas. Las pericias accidentolgicas demuestran que an cuando A
hubiera circulado a la velocidad permitida, igualmente no hubiera podido evitar colisionar a B por la imprevista
cada de ste bajo las ruedas de aqul. Tendramos entonces, por un lado, la conducta creadora de un riesgo prohibido
(A circulaba por encima de la velocidad mxima), y tambin un resultado previsto en el tipo penal del homicidio
culposo (la muerte de B). Sin embargo, no puede afirmarse la tipicidad culposa de la conducta de A pues el
resultado muerte no es la materializacin del riego por l creado.
A esta conclusin se arriba mediante el procedimiento de comparar la accin analizada, con una conducta alternativa
conforme a derecho: Si imaginamos la conducta de circular a la velocidad permitida el resultado igualmente se
hubiera producido (falta la evitabilidad del resultado).
Las discrepancias se manifiestan al momento de tomar partido por la siguiente disyuntiva:
Se requiere tener una seguridad rayana con la certeza respecto a que la accin imprudente fue determinante en la
produccin del resultado, o bastara con que quedara demostrado que tal accin ha incrementado el riesgo de que el
resultado se produzca? Este interrogante se ha respondido de manera no uniforme: Para unos el autor deber haber
generado el riesgo, como condicin esencial para que se le pueda imputar el resultado. En cambio otros, se satisfacen
con que tal accin haya aumentado el riesgo, aunque no se pueda descartar que el resultado igualmente se hubiera
producido con la realizacin de la accin cuidadosa. (Teora del incremento del riesgo).
Ejemplo: Un camin con acoplado se adelanta a un ciclista que circula en su mismo sentido sin guardar la distancia
lateral (que el reglamento de trnsito establece con el objeto de evitar que el desplazamiento de la masa de aire le haga
perder el equilibrio). El ciclista cae y muere al ser arrollado por el acoplado del camin. La pericia concluye en que,
por el estado de ebriedad del ciclista, no se puede descartar que, an cuando el conductor del camin se hubiera
adelantado guardando la distancia debida, el ciclista igualmente hubiera perdido el equilibrio cayendo bajo las ruedas
de aqul. Pero tambin informa que en si se guardaba la distancia lateral reglamentaria, las chances de perder el
equilibrio por parte del ciclista eran menores.
Este caso sera considerado atpico por quienes consideran que la imputacin objetiva requiere la creacin de un riesgo
jurdicamente desvalorado, constituyendo la evitabilidad del resultado con una conducta alternativa conforme a
derecho una condicin esencial para la imputacin. Por el contrario, los partidarios del aumento del riesgo se satisfarn

10

con la demostracin de que la accin aument el riesgo de lesin del bien para imputar el resultado al agente, sin que
sea segura la relacin de determinacin.
Ya manifestamos nuestra opinin en favor de la concepcin que exige una demostracin de una probabilidad rayana
con la certeza de que la conducta imprudente fue determinante del resultado para poder imputar el mismo al autor
(concepcin mayoritaria en doctrina), sealando las razones por la que no consideramos correcta la posicin del
aumento del riesgo.
Es importante no confundir los supuestos en los que no se tiene certeza respecto a la causacin de un resultado (es
decir, respecto a que tal accin haya sido una circunstancia determinante en la produccin del resultado), con aquellos
en los que la causalidad est acreditada y slo existe duda respecto a si el riesgo creado se materializ o no en el
resultado . Respecto a la primera situacin (dudas sobre la causalidad) la respuesta ser la atipicidad. En cambio la
segunda, variar en funcin del criterio que se siga en torno a las condiciones para imputar un resultado a la conducta
del agente: creacin del riesgo nicamente, o tambin aumento del riesgo. Veamos dos ejemplos que ilustran las dos
situaciones que estamos tratando de diferenciar.
Ejemplo en el que la causalidad est acreditada, y slo hay dudas respecto a la materializacin del riesgo en el
resultado: Si un fabricante de pinceles entrega a sus operarios pelos de cabra sin previa desinfeccin y a consecuencia
de ello dos trabajadores mueren afectados por el bacilo de carbunco, no habr dudas respecto a que el fabricante caus
tales muertes (si no les hubiera entregado los pelos sin desinfectar, los operarios no hubieran contrado la enfermedad
y tampoco muerto por tal causa). Ahora bien, si la pericia determina que, an cuando se hubiera desinfectado no hay
certeza respecto a que el desinfectante hubiera destruido al bacilo, la duda recaer slo respecto a si el riesgo se
materializ o no en el resultado (pues imaginando una conducta alternativa conforme a derecho-en el caso proceder a
la desinfeccin previa del material- no podemos saber si el resultado se hubiera evitado).Nuevamente depender de si
se admite el incremento del riesgo como suficiente para la imputacin del resultado.
Ejemplo en el que la duda recae sobre la causacin del resultado: Una mujer quiere abortar y realiza determinada
prctica abortiva, estando en el octavo mes de gestacin. Como consecuencia de ello el feto es expulsado, pero vive
fuera del seno materno. A los cuatro das el nio muere a consecuencia de una dolencia que es comn en los
prematuros, pero que tambin puede presentarse en nios nacidos en trmino. La pericia no puede determinar si la
dolencia se debe al carcter prematuro o a otras circunstancias orgnicas que padeca el nio.
En este ltimo caso, lo que se desconoce es el carcter causal de la accin debido a que an cuando no se hubiese
realizado la prctica abortiva, igualmente podra haber nacido con tal deficiencia orgnica. En estos casos, la solucin
es siempre la atipicidad (respecto al delito consumado, pero puede caber responsabilidad por la tentativa).
En sntesis, en los delitos culposos de resultado-que son la enorme mayora- slo la existencia del resultado tpico y su
relacin con la accin imprudente, de forma tal que se pueda afirmar que el riesgo prohibido generado por el agente
con su accin, se ha materializado en el mismo (con una probabilidad rayana con la certeza), permitir afirmar la
tipicidad culposa, todo ello en la medida en que el resultado est dentro de la esfera de proteccin de la norma. De esto
ltimo nos pasamos a ocupar.
f) Cuando el resultado producido pertenece al mbito de proteccin de la norma.
11

Si el resultado no pertenece al mbito de proteccin de la norma infringida, no habr delito culposo.

Ejemplo: Quien cruza un semforo en rojo y atropella a un ciclista causndole la muerte, no responder por la muerte
de la madre de la vctima-que padeca una dolencia cardiaca- que fallece al recibir la noticia, pues la norma que
impone respetar las seales lumnicas de un semforo no tienen por finalidad evitar las muertes de un enfermo
cardaco que recibe una noticia angustiante.
EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO CULPOSO
Se distingue en doctrina entre la llamada culpa con representacin y culpa sin representacin. La primera presenta la
particular dificultad de su diferenciacin con el dolo eventual.
Algunos autores niegan la categora de culpa con representacin, afirmando que si el sujeto se represent el riesgo
concreto e igualmente actu, sera dolo eventual (teora de la representacin).
En verdad, podra mantenerse la denominacin de culpa con representacin, entendiendo por tal aquella en la que el
autor se representa el riesgo abstracto. Habra dolo eventual cuando el sujeto se representa el resultado como no
improbable y culpa con representacin cuando el resultado se le representa como de improbable o de remota
produccin.
EN EL MBITO PENAL, NO EXISTE LA COMPENSACIN DE CULPAS.
A diferencia de lo que podra sostenerse en el mbito civil, en el derecho penal no cabe compensar culpas. Por lo tanto,
si dos automovilistas colisionan entre s por el exceso de velocidad a la que circulaban ambos, causndose lesiones
recprocas, cada uno de ellos responder por las lesiones que le caus al otro. El injusto es personal, y cada uno
responder sin que quepa compensar las culpas respectivas.
EN EL MBITO PENAL NO ES ADMISIBLE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.
Si falta cualquier condicin para la configuracin del obrar culposo o para imputar objetivamente el resultado a ttulo
de culpa, no habr responsabilidad penal.
Como advierte Jakobs, un suceso puede atribuirse al autor, a la propia vctima, a un tercero o ser considerado
desgracia. No hay responsabilidad por la mera causacin del resultado.
Los tipos complejos, y en particular, los llamados tipos preterintencionales, deben siempre interpretarse en funcin de
esta limitacin de raigambre constitucional. Si en un tipo penal la produccin de un resultado no doloso est prevista
como un supuesto de incremento de pena, no podr considerarse que la pena mayor corresponda aplicar por el simple
acaecer del resultado, si ste no es posible imputar, al menos, a ttulo de culpa.
Ejemplo: Homicidio preterintencional: (art. 81, inc. 1, b): Al que, con el propsito de causar un dao en el cuerpo o
en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la
muerte.
Se trata de un tipo complejo (dolo-culpa), en razn de que contiene un supuesto en que el autor acta con dolo de
lesiones y causa una muerte no querida. Este resultado muerte no abarcado por el dolo slo habilitar la aplicacin de
la pena prevista en el art. 81, inc. 1, b, si al menos puede imputrselo a ttulo de culpa. Por el contrario, si alguien
pretende lesionar a otro y causa fortuitamente la muerte de su vctima, tal resultado no querido no podr ponerse a

12

cargo del agente, por no darse una de las condiciones necesarias para imputar a ttulo de culpa: La previsibilidad del
resultado muerte.
Se deber tener especial cuidado en no permitir filtrar la responsabilidad objetiva a travs del versari in re illcita, en
virtud del cual, bastara que el sujeto haya realizado una conducta ilcita para que tenga que responder por todo
resultado vinculado causalmente con tal accin. Esto ocurrira si por la sola razn de que el sujeto actu con voluntad
lesiva, se pretendiera responsabilizarlo penalmente por la muerte fortuitamente causada.
Ejemplo: N hurta un automvil. Mientras circula al volante del vehculo hurtado, se le cruza repentinamente un nio
que se solt imprevistamente de la mano de la madre no dndole tiempo a N a realizar maniobra alguna que impida
colisionar al menor. Si el nio muere, no podra considerarse a N autor de un homicidio culposo en razn de que no
ha generado ningn riesgo prohibido, pues al circular correctamente, estaba dentro del riesgo permitido. Pretender
imputar a N la muerte del menor, sera admitir la responsabilidad objetiva por va del versari in re illcita, ya que
por la sla circunstancia de haber cometido un hurto (conducta ilcita), se pretende responsabilizarlo por todas las
consecuencias que tengan una vinculacin causal con el mismo aunque no haya habido respecto a estos resultado
ninguna ilicitud en el obrar del sujeto. Esto-responsabilidad objetiva-est expresamente vedado del mbito penal.

C . - TIPO OMISIVO DOLOSO

El delito de omisin slo puede caracterizarse correctamente haciendo referencia a una accin: El ilcito estar
constituido por un comportamiento distinto al debido. Para poder afirmar una omisin jurdico penalmente relevante,
ser necesario entonces, vincular un determinado comportamiento (ser) al mandato jurdico (deber ser): cuando el
autor realiza una accin distinta a la debida, estaremos en presencia de una omisin. Esto es lo que justifica el
tratamiento de la omisin en el nivel sistemtico de la tipicidad, al no existir las omisiones en el mbito pre-tpico,
donde slo pueden encontrarse acciones.
Los tipos omisivos se caracterizan por captar en su materia de prohibicin a todo comportamiento diferente al
legalmente impuesto. Por ello, la tipicidad de la accin se averiguar mediante un proceso inverso al seguido en los
delitos de comisin: en stos hay que constatar la plena identidad entre lo realizado por el autor y aquello que aparece
descrito en el respectivo tipo penal; en cambio, la adecuacin tpica en los delitos omisivos, se comprobar al verificar
que la accin realizada por el sujeto es distinta a la legalmente impuesta .
La omisin jurdico-penal no es un simple no hacer, sino un hacer diferente al debido. Tambin en la omisin se
da un comportamiento disvalioso. La accin, como primer componente del delito, es un elemento esencial tanto en los
delitos de comisin como en los de omisin. Por ello, las circunstancias generadoras de ausencia de conducta son las
mismas para los delitos activos y para los omisivos. En palabras de Bacigalupo: La frmula que define la omisin
desde v. Liszt, como un no hacer determinado, debe cambiar de sentido: omitir es un hacer que no es el
determinado, con lo que se afirma que el objeto valorado es tambin una accin. 21
La regulacin legal de conductas puede darse a travs de la prohibicin de comportamientos que afecten - por peligro
o por lesin - bienes jurdicos ajenos (tipos activos), o bien, mediante la imposicin, bajo ciertas circunstancias, de un
21

Bacigalupo, Enrique. Delitos impropios de omisin. Ediciones Pannedille. Bs.As., 1970, pp. 72.
13

accionar tendente a la preservacin del bien o al control de fuentes generadoras de peligro que ponen en riesgo a
bienes jurdicos (tipos omisivos). La estructura de los tipos penales variar segn contemplen comportamientos que
trasgredan normas prohibitivas (tipos activos) o normas imperativas (tipos omisivos).
En su momento sealamos la advertencia de no confundir ley penal con tipo penal. La necesidad de tener presente esta
diferenciacin adquiere particular relevancia en materia de delitos omisivos, debido a que la conducta prohibida
normalmente no est individualizada en la ley sino que se la obtiene por exclusin. En efecto, lo que aparece descrito
en la ley penal es el nico -o los nicos- comportamientos debidos. A contrario sensu, se podr saber cules son las
acciones prohibidas: Todas aquellas que no sean las sealadas en la ley penal como de obligatoria realizacin en una
concreta situacin.
Ejemplo: El art. 108 del C.P., impone la prestacin del auxilio necesario a quien encuentre perdido o desamparado a un
menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera. Si no pudiera hacerlo sin
riesgo personal, deber dar aviso inmediatamente a la autoridad.
Lo trascripto no es el tipo penal, pues lo que aparece expresado en la ley son las acciones debidas en cierto contexto
situacional, mientras que el tipo penal, como ya sabemos, contiene la accin prohibida. Conforme a ello, ser
subsumible en el tipo penal de omisin de auxilio, cualquier accin distinta a la de prestar el auxilio necesario o -en
caso de no ser posible la prestacin del auxilio, sin tener que correr un riesgo personal- la de dar inmediato aviso a la
autoridad.
Como consecuencia de ello, la estructura de los tipos omisivos ser diferente a la de los activos, tanto en su faz
objetiva como en su aspecto subjetivo. Por otra parte, no todos los tipos omisivos presentan igual configuracin,
reconocindose en doctrina distintas clases de omisin.
Clases de omisin.
Se distingue entre la denominada omisin propia o pura y la omisin impropia, tambin denominada comisin
por omisin. Sin embargo, no hay acuerdo sobre cul es la circunstancia que vuelve impropia a la omisin. Para
algunos, la caracterstica diferencial del delito impropio de omisin viene dada por su no escritura 22, denominando
delitos de omisin propios a los que estn expresamente tipificados en la ley penal y reservando la denominacin de
omisin impropias, para aquellas omisiones que presentan la particular y muy problemtica situacin de no tener una
expresa consagracin legal. Los delitos impropios de omisin, por no estar expresamente contemplados en la ley,
seran elaborados por la doctrina y la jurisprudencia, a partir de lo establecido en los correspondientes tipos penales de
los delitos decomisin, por lo cual es problemtica su compatibilidad con el principio de legalidad.
La especial situacin requerida para ser autor (posicin de garante) no sera- para esta posicin- un aspecto
caracterstico de la omisin impropia, dado que esta circunstancia tambin se podra encontrar en algunos de los tipos
omisivos expresamente previstos en la ley penal. En palabras de Kaufmann: Estas lesiones de un mandato de garante
son impropias, en tanto no estn tipificadas por la ley y su comprensin es problemtica tanto jurdico22

Este fue el criterio diferenciador sostenido por Armin Kaufmann y tambin por Welzel. Dice este ltimo: Los delitos de omisin
impropios, se diferencian de los otros dos grupos de delitos de omisin... solamente en que no estn tipificados por la ley misma. Por
consiguiente, la diferencia no es de carcter material, sino meramente de derecho positivo. Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn. pp.
279. En la dogmtica argentina la adopt Enrique Bacigalupo en Delitos impropios de omisin. Actualmente sostiene Bacigalupo:
...los delitos impropios de omisin son aquellos en los que el mandato de accin requiere evitar un resultado que pertenece a un delito
de comisin y son, por lo tanto, equivalentes a los delitos de comisin. Los delitos propios de omisin, slo requieren la realizacin de
una accin, y su punibilidad no depende de la existencia de un delito activo. Principios de derecho penal-parte general. pp. 392/393.
14

filosficamente como desde el punto de vista del derecho constitucional. 23 Esta falta de escritura del tipo penal (se lo
elabora a partir de un tipo de comisin escrito) ha generado que cierta parte de la doctrina objete su constitucionalidad,
al cuestionar la compatibilidad de los delitos impropios de omisin, con la exigencia de escritura que, para toda forma
delictual, emerge del principio constitucional de legalidad penal.(art. 18 de la C.N.). 24
A tal clasificacin de carcter puramente formal se agregan los criterios de distincin material que centran su atencin
en la diferencia estructural que presentaran entre s ambas formas omisivas. As, un sector de la doctrina considera
que los tipos de omisin propia seran el equivalente a los tipos activos de pura actividad: Se configuran con la no
realizacin de la accin debida independientemente de si, a consecuencia de ello, acaece o no un resultado lesivo. De
all la denominacin de delitos de pura omisin.25
Ejemplo: Art. 108 del C.P.: Quien no presta el auxilio necesario a quien se encuentra amenazado de un peligro
cualquiera, ya realiza el delito de omisin de auxilio, independientemente de cul haya sido la suerte final de aqul
(por ejemplo, que haya muerto, se haya salvado por s mismo o gracias a la intervencin de un tercero, o sufrido
lesiones de consideracin, etc.) Todo ello sera irrelevante, al no ser un delito de resultado sino de simple omisin. En
otras palabras, en la pura omisin, la produccin de un resultado no es esencial para la configuracin del delito en su
forma consumada, ni, correlativamente, su produccin desmejora la situacin del omitente. Es suficiente que el autor
realice una accin distinta a la debida para que el delito quede consumado
En cambio, en los delitos impropios de omisin o de comisin por omisin, se requerir -conforme a este criterio- la
no evitacin del resultado tpico para la consumacin del delito.
En estos ltimos, adems, un sector de la doctrina exige que el injusto de la no evitacin del resultado contenga un
disvalor equivalente al de la causacin del mismo, lo que justificara la aplicacin de las mismas sanciones previstas
para la forma comisiva.
Ejemplo: La enfermera que habiendo sido contratada para suministrar una medicacin imprescindible para la vida del
paciente, deliberadamente omite hacerlo, a pesar de lo cual aqul sobrevive.
En este caso, por tratarse de un delito de resultado, en su forma omisiva se requiere la no evitacin del resultado.
Como el mismo no se produjo, tampoco cabra a hablar del delito de homicidio doloso en su forma de omisin
impropia . (s, en cambio, de tentativa de homicidio en omisin impropia). Por el contrario, si el paciente hubiera
muerto, la enfermera- que si bien es cierto no caus su muerte, no la impidi cuando deba hacerlo- respondera por la

23

Kaufmann, Armin. Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte. Gttingen, 1959, pp. 277. Citado por Enrique Bacigalupo en Delitos
impropios de omisin. pp. 45.
24
Veamos el siguiente ejemplo: Si por desidia una madre no alimenta suficientemente a su pequeo hijo y ste muere por desnutricin,
al querer subsumir este supuesto en el tipo penal del homicidio culposo nos encontraremos con la siguiente dificultad: El mencionado
artculo refiere ...el que por imprudencia, negligencia....causare a otro la muerte. Pero es el caso que, la madre no caus la muerte de
su hijo, sino que no evit que ste muriera: la muerte se produce por una causa no generada por la madre; la desnutricin es un proceso
que deba ser interrumpido por la madre del nio alimentndolo. Conforme a ello se podr sostener que tal comportamiento no es tpico
del delito de homicidio culposos porque la nica hiptesis contemplada en este tipo penal es la de la causacin de la muerte pero no est
prohibida su no evitacin.
Esta argumentacin es vlida en la medida que se entienda la expresin causar en un sentido fsico, porque nadie podr discutir que
desde el punto de vista natural la madre no caus la muerte. No obstante, algunos autores sostienen que la expresin no debe
interpretarse naturalsticamente sino normativamente pretendiendo por esa va captar estas situaciones, argumentando que desde un
punto de vista normativo, se podra sostener que la madre caus la muerte, aunque fsicamente ello no sea posible entenderlo as. Esta
es una discusin que sigue vigente en doctrina, y conforme cul sea el criterio que se adopte en la interpretacin (normativista u
ontologicista) ser vlido decir que estos supuestos no estn contemplados en el tipo por lo que pretender su punicin significara una
interpretacin analgica prohibida.
25
Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal-Parte General., pp. 550/551. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte General. 7
Edicin, Bdef, Montevideo-Bs.As., 2004, pp. 312/313, optando por las denominaciones omisin pura y comisin por omisin.
15

no evitacin del resultado, de la misma forma que si lo hubiera provocado: Homicidio doloso en su forma de omisin
impropia, por lo que la pena aplicable sera considerablemente mayor a la prevista para la simple omisin. 26
Obsrvese la importante consecuencia que tiene en materia de pena, el considerar configurado un delito impropio de
omisin, respecto a sostener que slo se materializ un delito de pura omisin. En este ltimo caso, la pena que le
correspondera sera la multa contemplada en el art. 108 del C.P.
Esto demuestra la necesidad de establecer criterios que permitan determinar cundo la no evitacin de un resultado
(delito impropio de omisin), va a ser equivalente a la causacin del mismo (delito de comisin).
Algunas legislaciones establecen expresamente las condiciones para que la omisin de impedir que un riesgo
jurdicamente desaprobado se materialice en un resultado lesivo, sea tratada de manera equivalente al haber causado
tal resultado tpico mediante la generacin de un riesgo prohibido.
El cdigo penal alemn, dispone lo siguiente: Comisin por omisin. Pargrafo 13 I: Quien omita evitar la
consumacin de un tipo penal ser penado, segn este Cdigo, slo si jurdicamente tiene que responder de que no se
produzca la consumacin, y cuando la omisin corresponda a la realizacin del tipo penal a travs de un hacer. II. La
pena, de acuerdo al pargrafo 49, apartado I, podr ser atenuada.
Por su parte, el cdigo penal espaol, luego de consagrar que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o
imprudentes penadas por la ley (art. 10), establece en su artculo 11: Los delitos o faltas que consistan en la
produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir
un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin. A tal efecto se
equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar. b) Cuando
el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin
precedente.
Tambin el moderno cdigo penal paraguayo prev expresamente, en su artculo 15, las condiciones de punicin de la
omisin de evitar un resultado: Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de
accin, se aplicar la sancin prevista para stos slo cuando: 1. Exista un mandato jurdico que obligue al omitente a
impedir un resultado; y 2. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurdico amenazado de manera tan
especfica y directa que la omisin resulte, generalmente, tan grave como la produccin activa del resultado.
A diferencia de las referidas legislaciones, nuestro cdigo penal no contiene ninguna norma expresa de carcter
general, que permita la aplicacin de la pena prevista para los delitos de comisin contemplados en el libro segundo,
cuando el resultado tpico no haya sido evitado por el sujeto obligado, y no exista el correspondiente tipo omisivo

26

Definir la tipicidad de estos supuestos es altamente problemtica en la ley penal argentina, discrepando la doctrina en torno a la
sancin que corresponde aplicar al garante que dolosamente omite evitar el resultado muerte. Las dudas se plantean respecto a si tales
hechos son tpicos del art. 106, ltimo prrafo o, por el contrario, corresponde aplicar la pena de 8 a 25 aos contemplada en el art. 79
del C.P. (prevista para la forma activa de homicidio).
La cuestin central pasa por dilucidar cul es el la vinculacin subjetiva que se requerir para tener por configurado el tipo penal del
abandono de persona con resultado de muerte. En otros trminos, si la muerte del ltimo prrafo del art. 106 debe ser imputable a ttulo
de dolo o de culpa. De entenderse que la pena prevista en el art. 106, in fine, debe aplicarse cuando el resultado sea imputable slo a
ttulo de culpa, las omisiones dolosas de no evitar la muerte por parte de quien se encuentra en situacin de garante, seguiran siendo
subsumibles en el art. 79 del C.P. Se entendera as que, el ltimo prrafo del art. 106, es un tipo complejo integrado por: una conducta
con dolo de abandono y un resultado muerte atribuible a ttulo de culpa.
Por el contrario, si se considera que la imputacin subjetiva del resultado muerte previsto en el prrafo final del art. 106, es a ttulo de
dolo, ya no ser vlido sancionar con la pena del 79 sino con la prevista en el art. 106, in fine (5 a 15 aos de prisin o reclusin). De
aceptarse este ltimo criterio, ya no se podra sostener que al omitente le corresponde una pena equivalente al causante del resultado, al
ser inferior la pena prevista en el 106 in fine, respecto a la del homicidio doloso del art. 79.
16

especfico para esa clase de delito. Esta situacin ha llevado a un importante sector de la doctrina argentina a
cuestionar la pretensin de sancionar estos comportamientos, al considerar que los mismos no estn captados en los
tipos penales escritos, por lo que su punicin sera la consecuencia de una integracin analgica in malam partem, que
afectara al principio de legalidad (art. 18 C.N.)
En la dogmtica argentina, es Zaffaroni quien de manera ms enftica advierte sobre esta situacin, cuestionando toda
propuesta de considerar delictivo estos comportamientos por una va diferente a la previsin expresa en tipos penales
especficos. La objecin de Zaffaroni comprende a las clusulas generales establecidas por algunas legislaciones
(como las ya referidas, del cdigo alemn, espaol y paraguayo) en base a las cuales se determinara el mbito de
prohibicin en los delitos de omisin impropia no escritos (clusulas de equivalencia, y en algunos casos tambin
clusulas de correspondencia) por no respetar el principio de estricta legalidad. 27 En opinin del mencionado autor,
esta previsin genrica presenta la misma imprecisin que el sistema legislativo de nmero abierto en materia de
delitos culposos, lo que motivara su abandono y el reemplazo por el sistema de nmero cerrado.
Considera Zaffaroni, que el contenido de ilicitud de los delitos de comisin siempre es mayor que el ilcito de los
delitos omisivos.28, y que en la legislacin argentina no existe la alegada laguna en base a la cual se pretende justificar
la sancin de omisiones no escritas, pues ...al menos en los delitos que afectan a alguno de los dos bienes jurdicos de
cuya existencia depende la de los restantes bienes jurdicos, esto es, de la vida de las personas y del estado, no se
presentan lagunas pretendidamente escandalosas, pues estas se evitan con la mera aplicacin de los tipos escritos. 29
Conforme al criterio expuesto, los casos de omisin no podran subsumise en los tipos escritos que sancionan la
comisin de ciertos comportamientos, al existir una diferencia ontolgica entre el hacer y el omitir, por lo que su
equiparacin constituira una analoga in malam partem, procedimiento integrador expresamente vedado en el mbito
penal por disposiciones constitucionales.
La aplicacin de este criterio llevara a las siguientes consecuencias. En el supuesto de la madre que no amamanta a su
hijo dejndolo morir por desnutricin, no sera correcto aplicar el art. 80, inc. 1 del C.P. (homicidio calificado por el
vnculo, en su forma de omisin impropia), sino el art. 106 (abandono de persona con resultado de muerte), con la
pena agravada del art. 107 del C.P. En cambio, si un pediatra no vacuna a un nio contra la poliomelitis, y el menor
contrae la enfermedad, no se podra aplicar pena al facultativo al no estar tipificado en forma expresa el delito de
lesiones culposas en su forma omisiva, ni tampoco la forma culposa del delito de abandono de persona.
En la doctrina extranjera, hay quienes se manifiestan contrarios a estas ideas, al entender que los casos de no evitacin
de un resultado son encuadrables en los tipos penales que prohben la causacin del resultado tpico, considerando que
tambin los supuestos de omisin estn comprendidos en la materia de prohibicin. En este sentido, Silva Snchez
entiende que ni semnticamente ni normolgicamente existiran inconvenientes para sostener que los tipos penales
previstos en la parte especial de los cdigos penales comprenden no slo actos de comisin sino tambin de omisin
27

Zaffaroni, Eugenio Ral. En Zaffaroni/Alagia /Slokar. Derecho Penal-Parte General. Ediar, Bs.As., 2000, pp.548 y ss.
dem, pp. 553. En algunas legislaciones se contempla una atenuacin facultativa para la omisin impropia (cdigo alemn, pargrafo
13, II), mientras que en otras no se admite tal atenuacin (cdigo penal paraguayo, art. 15, primer prrafo). En nuestro ordenamiento
jurdico, los delitos de omisin escrito frecuentemente tienen una pena menor que la prevista para el delito de comisin equivalente. Por
seguir con el mismo delito que utilizamos de ejemplo, el art. 144 cuarto, sanciona al funcionario pblico que no evita la imposicin de
torturas, (omisin impropia) con prisin de tres a diez aos, mientras que, para el funcionario que impusiere tortura a una persona
privada de su libertad (delito de comisin), el art. 144, tercero, contempla una pena de reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos.
29
dem, pp.553/554.
28

17

(comisin por omisin). Por lo tanto- sostiene- el principio de legalidad no sufrira menoscabo alguno resultando
innecesario legislar en forma expresa tipos penales omisivos, o consagrar una clusula genrica de conversin,
pudiendo incluso reportar su incorporacin, ms inconvenientes que ventajas.
Dice Silva Snchez que la afirmada supralegalidad de la comisin por omisin es, como mnimo, discutible. sta
slo se sostiene sobre la base de premisas que son, en s mismas, muy cuestionables. La primera de ellas es la de
entender que los verbos tpicos de los preceptos de la Parte Especial del CP deben entenderse como verbos
descriptivos de procesos fsicos de causacin, quedando por ello vedados en principio a la omisin, en la que, como se
ha dicho, falta un movimiento corporal causal. Segn esto, el propio tenor literal de dichos tipos legales excluira la
modalidad omisiva de realizacin. Pues bien, en realidad cabe decir que los verbos tpicos, como en general los
predicados del lenguaje ordinario, tienen un sentido mucho ms adscriptivo que descriptivo, es decir adquieren sobre
todo un significado de atribucin de responsabilidad, y no de descripcin de causalidad. Decir el que matare
significa, pues, por un lado, mucho ms que el que causare la muerte y, por otro lado, algo menos o, mejor, algo
diferente de eso. Con tal expresin se pretende, ante todo, ya en el lenguaje ordinario, significar a aquel a quien se le
pueda adscribir como propio el proceso de produccin de la muerte de otro. Y para eso la causalidad no slo no es
suficiente (son precisas, adems, una relacin de imputacin objetiva y una relacin de autora- constatacin del
dominio o pertenencia del hecho al sujeto-) sino que ni siquiera es necesaria. Para constatar esto ltimo, basta con
pensar, siempre en el nivel del lenguaje ordinario, en el caso clsico de la madre que deja morir de inanicin a su hijo
recin nacido por no amamantarle: no parece posible pensar que el mbito de sentido posible del trmino espaol
matar no abarque estos casos, que no se le pueda llamar a eso matar sin vulnerar las reglas semnticas del espaol.
La interpretacin reduccionista-descriptiva-causalista no se corresponde, pues, con un adecuado entendimiento del
criterio gramatical semntico como marco de la construccin dogmtica de los tipos, sino que constituye una mera
secuela de la influencia desplegada en su da por las tesis del causalismo naturalista y del concepto unitario de autor;
superadas stas superacin que parece indiscutibleperspectivas contemporneas.

30

es perfectamente posible prescindir de aquella desde las

Y- refirindose a la cuestin normolgica- agrega: Por lo que se refiere a si un

mandato y una prohibicin pueden integrarse bajo una nica descripcin tpica, esto es, en definitiva, bajo una nica
norma secundaria, tambin parece posible una respuesta normolgica adecuada. La norma primaria que subyace a los
tipos de la Parte Especial del CP es, por regla general, una norma de prohibicin de conductas que entraen riesgos
relevantes para esferas de bienes jurdicos ajenos. Pues bien, tales conductas de riesgo pueden adquirir una
configuracin ontolgica doble: por un lado, la de creacin por medio de un movimiento corporal (de causalidad
eficiente) de ese riesgo (comisin activa); por otro lado, la de asuncin del compromiso material de actuar a modo de
barrera de contencin de determinados riesgos que amenazan una esfera jurdica ajena, unida a la vulneracin del
compromiso adquirido.31
Cabe destacar que, tanto en Espaa antes del cdigo penal de 1995 32, como desde siempre en la Argentina, los
principales reparos a la constitucionalidad de los delitos de omisin no escritos se han limitado, en la jurisprudencia de
30

Silva Snchez, Jess Mara. La comisin por omisin y el nuevo cdigo penal espaol, publicado en Consideraciones sobre la
teora del delito. Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pp. 85/86.
31
dem, pp. 87/88.
32
El cdigo penal espaol careca antes de la reforma de 1995, de una clusula de conversin como la que actualmente contiene el art.
11.
18

ambos pases, a los delitos dolosos de omisin 33. Los delitos culposos de omisin impropia, prcticamente no han sido
problematizados en su aplicacin por los tribunales de nuestro pas.
Ahora bien, expuestas las posiciones antagnicas existentes en doctrina sobre la posibilidad de aplicar la pena de los
delitos de comisin a los de omisin impropios no escritos, estimo conveniente la incorporacin, por va de una
reforma penal, de los correspondientes tipos omisivos para aquellos delitos en los que se considere necesario sancionar
no slo la causacin del resultado lesivo, sino tambin, su no evitacin por parte de quienes se encuentren en una
especial relacin de estrecha vinculacin con el bien. El principio de legalidad exige entre otras cosas- una
delimitacin de lo prohibido con el mayor grado de precisin que le sea posible al legislador (mandato de certeza: lex
certa). Slo la incorporacin expresa de tipos penales omisivos - o, al menos, de una clusula genrica de conversinpermitir superar la objecin de que actualmente se est realizando una interpretacin integradora de los tipos penales
afectando el principio de lex stricta (prohibicin de la analoga) 34.
A modo de sntesis. En la legislacin argentina, se da la siguiente situacin. En el libro primero no existe, como vimos,
una clusula general para la omisin impropia. En el libro segundo,donde se contemplan los delitos en particular
(desde el art. 79 en adelante), se han tipificados expresamente varios delitos de omisin en los que la misma equivale a
la comisin Si estos son supuestos de omisin impropia o no, depender de la posicin terica que se adopte, esto es,
si la circunstancia que permite denominarla omisin impropia es su no escritura, o, si lo determinante es que se traten
de delitos en los que no se evita un resultado cuando se estaba obligado a ello. As, por citar slo algunos: art. 106, al
sancionar a quien abandona a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que
el mismo autor haya incapacitado, si a consecuencia del abandono se pone en peligro la vida o la salud (pena de dos a
seis aos de prisin), si resulta un grave dao en el cuerpo o la salud de la vctima (tres a diez aos de prisin) o si
ocurriera la muerte (cinco a quince aos de prisin o reclusin) ; art. 176, inc. 3, que pena al comerciante declarado en
quiebra que en fraude de sus acreedores no justifica la salida o existencia de bienes que debiera tener, equiparndolo,
en cuanto a la sancin, al hacer positivo de sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa; art. 248, que
sanciona al funcionario pblico que no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere, punindolo con la misma
pena que si dictare una resolucin contraria a la constitucin o a las leyes; art. 268, (3), ltima parte, que sanciona a
quien, en razn de su cargo estuviere obligado a presentar una obligacin jurada patrimonial y maliciosamente
omitiere insertar los datos que las declaraciones juradas deban contener de acuerdo con las leyes y reglamentos
aplicables, penndolo de igual manera que si hubiese insertado datos falsos; art. 275, en la parte que contempla el
33

La situacin en Espaa es referida por Mir Puig al destacar que en los delitos imprudentes el Tribunal Supremo espaol, ...no ha
encontrado nunca obstculo alguno para admitir indistintamente la comisin positiva y la omisiva, sin detenerse ni siquiera a discutir
qu circunstancias son precisas para que el autor se halle en una posicin de garante, concepto ste en absoluto elaborado ni
diferenciado por la jurisprudencia del resto de deberes jurdicos de actuar. Contrasta, pues, la resistencia a admitir la comisin por
omisin en delitos dolosos con la amplitud, carente de lmites definidos, que se concede a la estimacin de aquella figura en los delitos
imprudentes. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte General. 7 Edicin., pp.314. Coincidentemente, comprueba Sancinetti igual
situacin en la jurisprudencia argentina ...el hallazgo de una condena por delito impropio de omisin es, en el mbito del delito doloso,
una rara avis, mientras que los tipos penales activos sobre todo el homicidio y las lesiones-, en caso de imprudencia, son aplicados sin
ms ni ms a hechos omisivos, sin siquiera tomar consciencia de que se trata de situaciones de hecho que, en rigor, no cumplen el tipo
del texto y con frecuencia sin tomar consciencia siquiera que se trata justamente de una omisin. Sancinetti, Marcelo A. Dogmtica
del Hecho Punible y Ley Penal. Edicin bilinge.Ad-Hoc,, Bs.As., 2003, pp. 111.
34
Sancinetti se manifiesta tambin a favor de la incorporacin al cdigo penal de una clusula de conversin. Si bien considera que el
lenguaje natural permite incluir en el significado de las expresiones matar y causar la muerte a la no evitacin de la muerte de una
persona cuya vida se est obligado a preservar, a pesar de ello cree ... que el estado actual de la dogmtica sobre el delito de omisin
permite generar tantas dudas sobre la legitimidad de penar una omisin bajo la descripcin legal de un verbo de causacin que, al
menos desde la puridad de los principios, es preferible establecer legalmente la clusula de conversin. Lo contrario lleva o bien a una
interpretacin analgica de los tipos penales o bien a la admisin de una causalidad en la omisin que no se puede defender.
Sancinetti, Marcelo A. Dogmtica del Hecho Punible y Ley Penal, pp. 109/111.
19

callar una verdad en todo o en parte por un testigo, perito o intrprete en su deposicin, informe, traduccin o
interpretacin hecha ante la autoridad competente, equiparando estas omisiones a las conductas activas de afirmar una
falsedad; etc.
Hay otro grupo de omisiones en los que la sancin no es equiparable a la pena establecida para la comisin del hecho.
Ejemplos: art. 144, cuarto, 1, que castiga con pena de prisin de 3 a 10 aos e inhabilitacin especial perpetua para
desempearse en cargos pblicos, al funcionario que omitiese evitar la comisin de imposicin de torturas a personas
privadas de su libertad cuando tuviese competencia para ello; (obsrvese que la pena no es la misma que la prevista
para el funcionario pblico que impusiere tortura a una persona privada de su libertad, que conforme a lo establecido
por el art. 144 tercero, inciso 1, es de reclusin o prisin de 8 a 25 aos e inhabilitacin absoluta perpetua); art. 143,
inc. 6, al sancionar con pena de uno a tres aos de prisin o reclusin e inhabilitacin por doble tiempo, al funcionario
competente que teniendo noticias de una detencin ilegal omitiere hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba
resolver (en este caso tampoco hay una equiparacin con la pena establecida para la detencin ilegal cometida por un
funcionario pblico, del art. 144 bis, inc. 1, que sanciona con reclusin o prisin de uno a cinco aos).
Las diferencias que podemos encontrar entre las distintas clases de tipos omisivos son las que hemos sealados:
algunos son de simple omisin (es tpica la realizacin de una conducta distinta a la debida), en cambio otros exigen
impedir un resultado (no basta para la tipicidad que la accin realizada sea diferente a la impuesta, sino que se
requiere, adems, la produccin de un cierto resultado tpico); algunos tipos omisivos prevn una pena equivalente a
los comisivos y otros no; algunos tipos omisivos estn escritos y otros se elaboran a partir de un tipo activo.
Me inclino por seguir un criterio de clasificacin material para las distintas formas de omisin, considerando que la
diferencia estructural ms importante se da entre los tipos omisivos que agotan su materia de prohibicin en la
realizacin de una accin distinta a la debida (omisin propia), y aquellos en los que se requiere adems la produccin
de un resultado tpico, al exigirse al autor un comportamiento tendente a evitar dicho resultado (omisin impropia).
Slo en las omisiones impropias no escritas, se requeri comprobar las condiciones de equivalencia que permitan tratar
a la omisin de manera similar a la causacin del resultado no evitado
Conforme a ello, el aspecto objetivo de los delitos de simple omisin se integra con los siguientes elementos: a) La
situacin tpica; b) la realizacin de una conducta diferente a la debida; c) la concreta posibilidad de realizar la accin
impuesta. Por su parte, los tipos omisivos que imponen el deber de evitar un resultado, se integran con los mismos
componentes objetivos sealados para la omisin simple, a los que se agregan: d) el resultado tpico; e) nexo de
evitacin; f) posicin de garante.
EL ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO OMISIVO DOLOSO.
Como vimos, existen diferencias en la configuracin del aspecto objetivo del tipo de pura omisin respecto a la de los
tipos omisivos que exigen evitar un resultado tpico:
TIPOS DE PURA OMISIN:
ASPECTO OBJETIVO:
a) La llamada situacin tpica:
20

Los tipos omisivos son en general tipos contextualizados en el sentido de indicar un contexto, dado el cual, surge el
deber de actuar. A ello se denomina situacin tpica y consiste en la situacin de peligro existente para uno o ms
bienes jurdicos. Por lo general, esta situacin aparece descrita en la ley. As, por ejemplo, la situacin tpica del delito
de omisin de auxilio (art. 108 del C.P)., es la de encontrar perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una
persona perdida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera. Esta descripcin faltar en los delitos de omisin
impropios no escritos.
b) La realizacin de una conducta diferente a la debida.
Para poder subsumir una accin en un tipo omisivo ser necesario comprobar que no pertenece a la clase de actos
legalmente impuestos. Es un error pensar que los delitos de omisin se caracterizan por un no hacer. En verdad, de lo
que se trata es de un hacer diferente. No es que el sujeto no acte (pues en tal caso estaramos ante un caso de ausencia
de accin), sino que realiza una conducta distinta a la debida.
Ejemplo: Quien no presta el auxilio a una persona en riesgo, igualmente acta (se quedar observando; se marchar
del lugar; etc., y esa es la conducta que l realiza) Slo que tal comportamiento, por no ser el legalmente impuesto,
constituye un accionar prohibido.
Faltar, entonces, la tipicidad, cuando se trate de la misma accin que la ley exige realizar a quien se encuentre ante la
situacin tpica: Coincidencia entre la accin realizada por el sujeto y la que impone la ley.
Al respecto cabe hacer la siguiente aclaracin. La accin debida, es la mejor conducta de salvamento posible para el
agente, por lo que si realiza la ayuda en forma deficiente, no se podr entender que ha dado cumplimiento al mandato.
Ejemplo: Quien al ver que alguien se est ahogando le arroja un salvavidas sin considerar la direccin de la corriente
de agua, por lo que el flotador no llega a manos del nadador muriendo ste asfixiado.
Como el deber impone la realizacin de la mejor de las conductas de salvamento posible, no se podr considerar
cumplimentado el deber. Ahora bien, la tipicidad de esta conducta depender de la existencia expresa de un tipo
omisivo culposo para esa clase de delito. En nuestro ordenamiento, el comportamiento del ejemplo dado, no podra ser
considerado delictivo al no haberse tipificado la omisin de auxilio en su forma culposa; slo est prevista como delito
la omisin dolosa (art. 108 del C.P.).
.c) Posibilidad material de realizacin de la conducta legalmente impuesta.
Slo se podr considerar infringido el mandato, en la medida en que la accin exigida haya sido de posible realizacin
para el sujeto. Se requerir que ste haya tenido la posibilidad fsica y tcnica de cumplir con el mandato, como
condicin necesaria para poder afirmar que ha omitido, en un sentido jurdico penal.
Ejemplo: Quien circulando en su automvil se encuentra con una persona que ha sufrido un paro cardaco, y no sabe
realizar masajes cardacos, no podr considerrsele autor del delito del art. 108, porque el no haber prestado la ayuda
necesaria se debi a la falta de conocimientos tcnicos. En tal caso, slo le ser exigible solicitar el auxilio de otras
personas o dar aviso a la autoridad.
Al igual que en los delitos culposos, se discute si tal capacidad de accin debe determinarse a partir de un baremo de
hombre normal o tomando en consideracin al sujeto concreto (el omitente), en los casos en que ste presente una
capacidad superior o inferior al de aqul.
21

En principio, respecto a las capacidades, la consideracin del poder de evitacin debe ser individual en los delitos de
omisin pura y simple, se trate de capacidades inferiores o superiores. En cambio, en los delitos de omisin impropia o
de comisin por omisin, se tendr que exceptuar de este criterio a los casos de garante por asuncin voluntaria del
riesgo, en los cuales habr que generalizar hacia abajo e individualizar hacia arriba.
En esto hay una diferencia importante en el criterio a seguir en los delitos de omisin propios respecto al sustentado
para los delitos comisivos en los que, como se recordar, sostenemos el criterio de que debe individualizarse hacia
arriba (capacidades superiores al hombre medio) y generalizarse hacia abajo (capacidades inferiores al estndar). La
razn de esta variacin en la pauta a seguir, est en que en los delitos activos, el sujeto asume el riesgo al realizar un
comportamiento para el cual puede no estar capacitado o en condiciones no aptas (culpa por asuncin). En cambio, el
omitente puede encontrarse en la necesidad de intervenir en una situacin no buscada ni generada por l. Ello es
evidente en la omisin propia, en la que no existe un colocarse en la situacin de salvamento, y no podra hacerse
pesar sobre el sujeto las posibles incapacidades o minusvala que padece.
Ejemplo: Quien teniendo dificultades de locomocin tarda en llegar hasta la persona necesitada de auxilio, como
consecuencia de lo cual sta perece. Si se tomara como criterio la capacidad objetiva de un hombre medio, habra que
considerar que en el caso existi posibilidad de realizar el comportamiento debido, lo que a todas luces resulta
axiolgicamente inconveniente.
Pero tambin ello ser as, en ciertos casos de omisin impropia.
Ejemplo: La madre que no puede salvar a su hijo del incendio, por dificultades en la locomocin.
En verdad, el nico caso en el que no deber considerarse la capacidad ni los conocimientos inferiores, ser en la
asuncin voluntaria del riesgo.
Ejemplos: Quien sin tener los conocimientos adecuados, hacindose pasar por enfermero, asume el compromiso de
asistir a un enfermo durante la noche; Quien sin saber remar, asume el compromiso de estar atento en la costa, para
socorrer a los baistas que puedan encontrarse en dificultades.
Para la capacidad de realizar la accin no es preciso que el sujeto conozca efectivamente la situacin tpica, como lo
requiere cierta doctrina35 , sino que ser suficiente el reconocimiento de ciertos indicios de los que quepa extraer la
conclusin de que se da tal situacin tpica. El conocimiento efectivo de tal situacin slo ser necesario para afirmar
el actuar doloso36.
Algunos autores consideran un supuesto de falta de posibilidad material de realizacin de la accin debida los casos en
los que el sujeto se encuentra en el deber de prestar ayuda, simultneamente, a ms de una persona, siendo que slo
puede hacerlo respecto de una de ellas. Si brinda el auxilio a uno de ellos afirman- no habra omisin con relacin a
los restantes, al faltarle la posibilidad fsica de realizacin de la accin. 37
Ejemplo: A observa como B y C luchan por salvarse en medio del ro, y slo puede nadar en direccin a uno de
ellos, optando A por salvar aB, pereciendo ahogado el sujeto C.
35

En tal sentido, Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn. pp. 277 y 291; Jescheck ob. cit, pp.561; entre otros.
Advierte esta situacin, Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte General. 5ta. Edicin, 1998, pp. 304, nota 25, con cita de
Stratenwerth.
37
Para Zaffaroni, estos son casos de atipicidad conglobante por cumplimiento de un deber. Quien realiza la accin de salvamento,
cumple con su deber si materialmente slo puede salvar a uno, porque su deber era realizar lo humanamente posible.
Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho Penal-Parte General. pp. 474/475.
36

22

Se sostiene por tal sector doctrinal que A no tuvo la posibilidad fsica de realizar la accin de salvamento de C. En
verdad, de lo que se trata es de un conflicto de deberes. En tales supuestos el sujeto debe cumplir con el deber
preponderante. Si los deberes son de igual entidad la solucin ms aceptable es la de considerar estado de necesidad
justificante por colisin de deberes, como lo explicaremos al tratar este tema.
Esta capacidad de accin requerida como elemento constitutivo del aspecto objetivo del tipo omisivo, debe existir en
el momento en el cual es necesaria la intervencin del obligado a actuar.
Al respecto debemos recordar que, al igual que en los tipos de comisin, el sujeto puede, de manera intencional o
imprudentemente, incapacitarse para la realizacin de la accin debida en un momento anterior a la configuracin de
la situacin tpica. Cabe distinguir distintas hiptesis.
En algunos casos el sujeto puede realizar un comportamiento que le coloque en la imposibilidad de realizar en el
futuro el acto de salvamento o de evitacin del resultado (omissio libera in causa).
Ejemplo: Quien siendo garante, destruye su telfono en un momento en el cual no es imprescindible an llamar al
mdico, pero sabiendo que la persona a su cargo empeorar por la falta de atencin, de manera tal que cuando sea
necesario efectuar el llamado se encontrar en la imposibilidad de hacerlo. En estos supuestos, se producir un
adelantamiento temporal del deber de actuar al momento en que realiza el comportamiento que lo coloca en
imposibilidad futura de realizar la accin debida. 38
Deca al respecto Armin Kaufmann: ...el deber de evitar el resultado, por ejemplo, tambin tiene como contenido
conservar la capacidad de accin hasta el momento de la intervencin; esto es una parte de la conducta final mandada
(...) esto rige tambin cuando el inactivo ejecuta una accin con la cual se hace imposible a si mismo el cumplimiento
del mandato...39 . Struensee aclara que ... conservar la capacidad de accin lingsticamente cubre tanto los casos en
los cuales se debe hacer algo para seguir siendo capaz de realizar la accin (por ejemplo, salir al aire libre para no
dormirse), como tambin aquellas en las cuales, con el mismo objetivo, se debe omitir algo (por ejemplo,
embriagarse).40
Hay casos en los cuales el omitente se ha imposibilitado para la accin mandada, no por un hacer precedente sino por
un omitir precedente: a estos supuestos se denominan omissio libera in omittendo.
Tambin se los incluye dentro de los llamados delitos de omisin por omisin 41
Ejemplo: El mdico que omite sacar su automvil del garaje, sabiendo que es inminente la llegada de una
manifestacin que impedir circular por el lugar, en el conocimiento de que necesitar su vehculo para llegar a tiempo
a la operacin de urgencia a la que debe asistir.
Struensee cita una esclarecedora frase de Armin Kaufmann: ... en la omisin es suficiente no poner una nica
condicin de las necesarias para la produccin de un resultado deseado o para la evitacin de uno no deseado (las
cuales, dadas las circunstancias, pueden ser numerosas), para que se produzca la omisin total. 42

38

Struensee, Eberhard. Actuar y omitir. Delitos de comisin y de omisin., traduccin al castellano de Patricia S. Ziffer, publicacin
de la Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho, 1996, pp. 31.
39
Kaufmann, Armin. Citado por Sruensee en obra referida en el punto anterior, pp.32.
40
Struensee, Eberhard, ob. Cit, pp. 32/33.
41
dem, autor y obra citada, pp.34/35,
42
dem, pp. 36
23

Los criterios que rigen la omissio libera in causa y la omissio libera in omittendo no pueden aplicarse para resolver la
situacin en que falta la accin de salvamento por parte de un no garante, ni an cuando ste tenga el monopolio de
tal accin de salvamento.
Ejemplo: El nico mdico de la comunidad puede salir de vacaciones sin que se le pueda imputar omisin de auxilio
en la muerte que se produzca durante su ausencia, por ms que la misma se hubiera podido evitar con una oportuna
intervencin del galeno.
No se puede imponer a un no garante la obligacin de encontrarse en perfecto estado y siempre listo para intervenir en
auxilio de terceros en situaciones que ni siquiera se sabe si van a suceder o cundo van a ocurrir.
TIPOS OMISIVOS EN LOS QUE SE REQUIERE EVITAR UN RESULTADO: OMISIN IMPROPIA.
Junto a los delitos de omisin pura y simple - en los que se castiga la realizacin de una accin distinta a la debida, sin
importar cul es la consecuencia de tal omisin- estn los llamados delitos de omisin impropios (o de comisin por
omisin), en los que se exige al sujeto una actuacin tendente a evitar un resultado.
En algunos casos, estos supuestos estn expresamente contemplados en tipos penales escritos, y en ellos se especifican
las condiciones bajo las cuales tal omisin es delictiva. As, por ejemplo, el art. 144 cuarto, inciso 1, que impone pena
de tres a diez aos de prisin al funcionario que omitiese evitar la imposicin de torturas a personas legtima o
ilegtimamente privadas de su libertad, cuando tuviese competencia para impedirlo. Estos delitos no presentan
cuestionamiento alguno respecto a su constitucionalidad, porque el crculo de posible autores, como el
comportamiento delictivo se encuentra precisado en el tipo penal.
Pero hay otro grupo de omisin en los que la situacin es muy distinta. Slo encontramos en forma expresa el tipo
penal correspondiente a la forma comisiva (causacin de un resultado tpico) y a partir de l, se elabora el respectivo
tipo omisivo (no evitacin del resultado). Es por tal razn que, como vimos, un importante sector de nuestra doctrina
considera que no han sido captados en el tipo los supuestos en los que el autor no evita la lesin del bien, y que la
pretensin de subsumir tales omisiones en los tipos activos, constituiran una integracin analgica incompatible con
el principio de legalidad (art. 18 de la C.N.). Esta cuestin ya fue analizada por lo que corresponde ahora determinar el
aspecto objetivo del correspondiente tipo omisivo impropio.
TIPO OMISIVO IMPROPIO: ASPECTO OBJETIVO.
Observa con razn Jescheck, que los deberes de evitacin de un resultado se basan en la idea fundamental de que la
proteccin del bien jurdico en peligro depende de una prestacin positiva de una determinada persona y los
interesados confan y pueden confiar en le intervencin activa de la misma. 43
Al igual que en los tipos de pura omisin, el aspecto objetivo se integra con: a) la situacin tpica; b) la realizacin de
una conducta distinta a la debida; c) la posibilidad material de realizacin de la accin debida, a los que se suman los
siguientes componentes:
d) La produccin del resultado tpico: Esto es esencial para la consumacin del delito. Si a pesar de haberse omitido la
realizacin de la accin debida por parte del obligado, el resultado igualmente no se produce (por ejemplo, porque otra

43

Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal-Parte General., pp. 564.

24

persona realiza el salvamento), no podra considerarse tpica del delito consumado, pero s de la forma tentada, si es
que se dan todas las dems condiciones para la configuracin de la tentativa 44.
La exigencia del resultado tpico como condicin para la consumacin de los delitos impropios de omisin, debe
entenderse en el sentido de que no es suficiente su produccin fsica, sino que es necesario que se den las condiciones
de imputacin de tal resultado al autor de la omisin. Una de ellas es el denominado nexo de evitacin.
e) El nexo de evitacin: Es el equivalente al nexo de causacin en los tipos comisivos. En la omisin no hay causacin
del resultado45. El ilcito est constituido por la no realizacin de una accin tendente a la evitacin del resultado
tpico. Pero la norma slo impone salvar o evitar lo que sea posible. Por lo tanto, si conforme a las circunstancias del
caso, el resultado no hubiera podido ser evitado ni an cuando el sujeto hubiese realizado la accin debida, no pude
imputarse el resultado al omitente por faltar el nexo de evitacin. En todo caso, slo cabra responsabilizar al sujeto
por una tentativa inidnea.
Por ello, es necesario comprobar el nexo de evitacin, esto es, poder afirmar que, de haberse realizado el
comportamiento debido el resultado no se hubiera producido. Esta constatacin debe realizarse desde una perspectiva
de anlisis ex post tomando en cuenta incluso, aquellas circunstancias slo conocidas con posterioridad a la
realizacin tpica (cualquier conducta diferente a la debida).
El procedimiento a seguir es exactamente inverso al que se utiliza para comprobar la existencia del nexo de
causalidad. En efecto, si, conforme a la teora de la equivalencia de las condiciones, para constatar la relacin de
causalidad entre una accin y un resultado, haba que valerse de la frmula del procedimiento de supresin mental
hipottica (si suprimida mentalmente la accin, el resultado desaparece en su concreta forma de produccin, entonces
tal accin es causa del resultado) sin incorporarse al anlisis cursos de accin no ocurridos (cursos causales
hipotticos); para constatar la existencia del nexo de evitacin, lo que debe hacerse es, precisamente, imaginar un
curso de accin no acontecido: Suponer la realizacin de la accin debida, y si con ello el resultado se hubiera evitado,
entonces existira el nexo de evitacin.
Discute la doctrina respecto a cul es el grado de seguridad requerida de que el resultado se habra evitado con el
comportamiento debido- para dar por configurado el nexo de evitacin. Para la doctrina mayoritaria se necesitar una
comprobacin que permita afirmar con una probabilidad rayana con la certeza, que, de haberse realizado la accin
omitida, el resultado se hubiera evitado. Si, por el contrario, no es posible afirmar con tal grado de seguridad, la
cuestin debe decidirse en base al principio in dubio pro reo negndose en consecuencia, la relacin de imputacin:
No se imputara el resultado a la conducta del agente. En todo caso, si la omisin fue dolosa, slo cabr la posibilidad
de sancionar al omitente como autor de un delito tentado.
44

En particular, que la omisin haya sido dolosa, en razn de que no en nuestro ordenamiento- al igual que en la legislacin extranjerano est contemplada como delictiva la tentativa culposa.
45
Si bien ello est discutido. Sobre las distintas posiciones, ver Gimbernat Ordeig, Enrique. La causalidad en la omisin impropia y la
llamada omisin por comisin. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, en particular el captulo II, La relacin de (cuasi)causalidad en el
delito de omisin impropia pp.9/52. Tambin, Bacigalupo, Enrique.Delitos impropios de omisin. pp. 76 y ss.
En verdad, la cuestin se ha oscurecido en razn de que muchas veces se utiliza la expresin causalidad haciendo referencia a dos
conceptos diferentes, lo que no siempre es explicitado en la discusin.
Observa Silva Snchez que para abordar la cuestin atinente a la virtualidad causal de las condiciones negativas, es preciso proceder a
la diferenciacin de dos concepciones de la causalidad. Se trata de la concepcin de la causalidad como relacin de naturaleza real u
ontolgica y de aqulla que la concibe como relacin mental, lgica o epistemolgica. Discrepancias sobre esta cuestin han dividido y
dividen no slo a los penalistas, sino tambin a los filsofos de la ciencia y filsofos en general. Y, sin embargo, la opcin por una de
las citadas alternativas tiene repercusiones esenciales en la determinacin de la causalidad de las condiciones negativas.... Silva
Snchez, Jess Mara. El Delito de Omisin. Concepto y Sistema. Bosch, Barcelona, 1986, pp. 233/234.
25

Pero tambin en este mbito- de igual manera a la discusin que se plantea en materia de imputacin en los delitos de
comisin - estn quienes sostienen que bastara con demostrar que de haberse realizado la accin debida, hubieran
disminuido las posibilidades de produccin del resultado tpico, para imputar tal resultado al omitente. As, como en
los delitos de comisin un sector doctrinal se contenta con el incremento del riesgo para la imputacin del resultado,
en los tipos omisivos se satisfacen con una disminucin del riesgo ya existente. Para afirmar el nexo de evitacin
sera suficiente- conforme a este criterio- con un aumento de las posibilidades de evitacin del resultado.
Con razn observa Gimbernat Ordeig que entre el criterio de la disminucin del riesgo y el de la seguridad rayana
con la certeza no media una diferencia cualitativa sino slo cuantitativa. 46 Por lo que es posible objetar a ambas, la
afectacin al principio del in dubio pro reo y la aplicacin a delitos de resultado de criterios de imputacin propios
de los delitos de peligro.
Es por ello que, otro sector doctrinal, tambin minoritario, exige para poder imputar el resultado en los delitos de
comisin por omisin, que la accin debida -y en el caso omitida- hubiera evitado de manera segura -y no slo
posible- el resultado tpico. Esta concepcin, sostienen sus seguidores- es la nica que respeta el principio in dubio
pro reo al mantener la simetra en el mbito de los delitos omisivos, de la llamada relacin de riesgo: As como se
exige certeza, en los delitos de comisin, de que el riesgo generado por el autor es el que se materializ en el resultado
tpico como condicin de imputacin del resultado, de igual manera, en los delitos omisivos se requiere certeza de que
la accin debida hubiera podido evitar el resultado.
Sin embargo, la exigencia de certeza en la evitacin de la lesin que se debe atribuir al comportamiento omisivo,
resulta inconveniente desde un punto de vista axiolgico por los resultados a que lleva su aplicacin: Un elevado
nmero de impunidad en supuestos en los que tal solucin aparece como injusta. Ello en razn de que en muchos
casos es extremadamente difcil poder afirmar con certeza sobre la capacidad de evitacin de una accin que en los
hechos no ha ocurrido47.
Esto lleva a que, muchas veces se siga sosteniendo discursivamente que se requiere una seguridad rayana con la
certeza para poder imputar el resultado al omitente, pero al momento de acreditar que la conducta omitida tena tal
aptitud, los tribunales se valgan de distintas frmulas para presumir iure et de iure que tal situacin se di, aunque
resulte evidente que no est debidamente acreditada tal circunstancia 48. Lo reconoce Gimbernat, al sostener: La
posicin de estos autores que requieren, para condenar por una omisin consumada, certeza -y no solamente
probabilidad rayana en la seguridad- de que la accin exigida hubiera evitado el resultado es tan comprensible como
inviable.49
Esto lleva a Gimbernat a proponer la supresin de esta condicin como elemento constitutivo del aspecto objetivo en
los delitos de omisin impropia: Si la aplicacin del principio-supuestamente esencial- de la omisin impropia de que
46

Gimbernat Ordeig, Enrique. La causalidad en la omisin...., pp.51.

El problema es, sin embargo, que no cabe decidir con absoluta seguridad si la accin omitida hubiera o no impedido el resultado.
Se trata de un juicio hipottico sometido inevitablemente a un margen de error. La doctrina dominante se contenta, por ello, con la
constatacin de que la realizacin de la conducta debida hubiese evitado el resultado con una probabilidad rayana en la seguridad.
Mir Puig; Santiago. Derecho Penal- Parte General. 7 edicin. pp. 329.
48
Al respecto resulta paradigmtico la forma en que resolvi el BGH el caso Lederspray. Destaca Gimbernat que el tribunal alemn,
luego de reconocer las dificultades para comprobar que el comportamiento debido hubiera evitado el resultado con una probabilidad
rayana con la certeza, concluye que todos los acusados deben responder porque es evidente que su absolucin no puede ser ajustada a
derecho.(Gimbernat Ordeig, ob., cit., pp. 33.)
49
dem., pp. 44.
47

26

la accin exigida debera haber evitado el resultado dejara impune la prctica totalidad de las inactividades a las que
actualmente - y con razn- se las consideran supuestos de comisin por omisin, si, en consecuencia, ese principio no
opera para nada en la resolucin concreta de los casos concretos que se presentan en la vida real, habr que olvidarse
de aqul principio, y concluir realsticamente, que la circunstancia de que el hacer debido hubiera evitado o no el
resultado no desempea ningn papel para afirmar o negar la existencia de una comisin por omisin. La solucin
habr que buscarla, [... ] en el nivel de riesgo permitido de los focos de peligro, y en si el correspondiente garante -o
garantes- ha cumplido o no con su obligacin de mantener en ese nivel -o de reconducirlo a l, en el supuesto de que
hubiera sido ya sobrepasado- el foco de peligro causante del riesgo tpico, independientemente de si el cumplimiento
de dicha obligacin hubiera podido impedir o no la produccin de ese resultado. 50
En la jurisprudencia de nuestro pas, es predominante la concepcin que se contenta con exigir la probabilidad rayana
con la certeza para dar por cumplido el requisito objetivo del nexo de evitacin.
f) La posicin de garante: No cualquier persona sobre quien pese la obligacin de realizar un determinado
comportamiento va a responder -si omite la realizacin de la accin impuesta- de la misma forma que si hubiera
causado el resultado tpico. Slo un limitado crculo de sujetos podr ser considerado autor de estos delitos de omisin
(los de evitar un resultado). Sern los que se encuentren en una especial relacin de estrecha vinculacin con un bien o
con una fuente generadora de riesgos, de manera tal que pueda afirmarse que depende del sujeto la incolumidad del
bien o el control de que el riesgo no se materialice en lesin. A esta especial situacin se denomina posicin de
garante. Por ello es correcto afirmar, que los delitos impropios de omisin son siempre delitos especiales propios,
en el sentido de que, para ser autor, se requiere reunir ciertos requisitos tpicos 51.
Que no todo omitente con capacidad para realizar la accin debida deba responder por el resultado no evitado de igual
manera a que si lo hubiera provocado, puede ya lgicamente inferirse de la existencia de los delitos de pura omisin:
Si todo no evitar un resultado tpico hiciera al omitente acreedor de la pena prevista para el respectivo delito en su
forma comisiva, los delitos de pura omisin careceran de razn de ser.52
Nuestra ley penal, a diferencia de otras legislaciones, nada establece sobre las condiciones requeridas para considerar a
un sujeto como garante. En los delitos impropios de omisin no escritos, slo el comportamiento prohibido puede
deducirse del correspondiente tipo de comisin, pero no el crculo de autores. Generalmente los delitos de comisin, a
partir del cual se va a elaborar el correspondiente tipo omisivo, son delitos comunes, en los que autor puede ser
cualquiera. En ello radica la dificultad- y la razn de ser del cuestionamiento a su constitucionalidad- para delimitar la
autora, tarea sta que corresponde al juzgador.
La doctrina ha elaborado a pautas para ser aplicadas en la determinacin de la posicin de garante. Esto fue deducido,
en parte, de las propias disposiciones jurdicas, en especial, de la regulacin de la autora en los delitos impropios de
omisin escritos y de los delitos especiales, en los que se pudo observar que autores son slo aquellos que se
encuentran en una relacin estrecha con el bien o tienen especiales deberes de fidelidad o custodia. A partir de all, se

50

dem, pp.52/53.
Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn. pp. 287.
52
dem, pp. 286.
51

27

han planteado dos criterios clasificatorios de la posicin de garante, una de carcter formal y otra que atiende a
aspectos sustanciales o materiales.
Una primera concepcin de carcter formal, sostiene que las fuentes generadoras de la posicin de garanta seran
bsicamente tres: a) la ley; b) el contrato y c) la conducta precedente del sujeto. 53 A los que se agregan otras como...
Frente al criterio reseado, en el que las fuentes de garanta tienen un origen formal, se sostiene que el criterio debe ser
funcional o material. Segn la funcin defensiva o protectora del omitente respecto del bien jurdico la posicin de
garante puede estar fundada en:
1. La posicin que ocupa el omitente de proteccin de uno o ms bienes jurdicos contra todos los posibles ataques que
pudieran sufrir. La posicin de garanta estara dada por haber asumido el agente la funcin especfica de proteccin de
personas o bienes contra riesgos que amenacen su integridad o existencia.
Ejemplo: El cuidado de los hijos menores (nios) por parte de los padres, respecto a los posibles peligros que puedan
afectarlos; el cuidado de la maestra en la guardera, de los nios dejados a su custodia.etc;
b) O bien, la posicin de garante puede surgir a partir del deber de vigilancia de determinadas fuentes de peligro que
se hallan dentro del dominio propio, respecto a cualquier bien jurdico que pueda ser afectado (funcin de vigilancia
de una fuente de peligro), debiendo velar por que tal riesgo no se materialice en lesin. 54
Ejemplo: El dueo de un perro dogo, respecto al posible ataque que el animal pueda realizar ante cualquier persona; el
dueo de una curtiembre por las emanaciones contaminantes que de la misma pudieran salir; etc.
La clasificacin formal se muestra muy necesitada de precisin, y no ha podido dar fundamento adecuado a
situaciones tales como la obligacin por injerencia, como lo veremos al tratar este tema. No obstante, se aclara, estas
fuentes son slo indicativas, dado que no cualquier exigencia legal, compromiso contractual o actuar precedente
convierte al sujeto en garante. Lo determinante ser, entonces, que por alguna de estas fuentes el bien haya quedado
prcticamente en manos del agente, de manera tal que de l dependa la intangibilidad del mismo. En esa estrecha
vinculacin radicara la razn del trato equivalente a haberlo causado, que se brinda al sujeto que no evita el resultado
lesivo.
Por todo ello, es preferible un criterio material que tome en consideracin la situacin en que se encuentra el sujeto a
quien se lo considerar garante, ms all de cul sea el origen formal de la obligacin cualificada que pesa sobre el
mismo. Esta clasificacin no se contrapone a la tradicional, ms bien las fuentes formales pueden ser reconducidas a
alguna de estas dos situaciones que expresan de mejor forma lo que caracteriza al garante: la estrecha vinculacin con
bienes a su cargo o el deber especfico de vigilar fuentes de riesgo que se encuentran dentro del mbito de dominio
propio.
As, se ejemplifica la posicin de garante emergente de una disposicin legal con la obligacin de los padres de
proteger y alimentar a sus hijos menores (art. 265 del Cd. Civil). Pero en verdad, con decir que se puede ser garante
53

El origen de esta concepcin formal se encuentra en Feuerbach: Dado que siempre la omisin surge de una obligacin originaria del
ciudadano, el crimen omisivo siempre presupone un especial fundamento jurdico (ley o contrato), que da base a la obligatoriedad de la
comisin. Sin esto no puede haber ningn crimen por omisin. Feuerbach,Paul J.A.R. Tratado de Derecho Penal comn vigente en
Alemania. Traduccin al castellano de la 14. edicin alemana (1847), por Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier. Criminalistas
Perennes 1. Hammurabi, Bs.As. 1989, pp.66.
54
La concepcin material es ampliamente dominante en Alemania, y es seguida en nuestro pas por destacada doctrina. Entre otros,
Bacigalupo, Enrique., Principios..., pp.399/400. En Espaa, el art. 11 del cdigo penal refiere a fuentes formales (ley, contrato,
creacin de una ocasin de riesgo para el bien jurdico) lo que ha generado la crtica de un importante sector de la doctrina espaola.
28

por disposicin legal cuando sta pone a cargo del sujeto la realizacin de ciertas acciones, no se gana demasiado,
porque hay muchos casos en los que la ley impone el deber de actuar y su omisin no habilita a responsabilizar al
omitente por el resultado tpico de manera equivalente al haberlo causado. Basta recordar la exigencia impuesta por el
art. 108 del C.P., de auxiliar a un menor de diez aos perdido o a quien se encuentre en situacin de desamparo, para
comprobar que de la sola circunstancia de ser la ley la que impone la realizacin de la accin, no es posible concluir en
que, ya por ello, se es garante. Lleva razn Zaffaroni cuando expresa que todo garante tiene el deber de actuar, pero no
todo aqul que tiene el deber de actuar es un garante. 55 El garante tiene un deber cualificado de actuar.
Ocurre lo mismo con la referencia al contrato. Es verdad que un sujeto puede obligarse por va contractual a proteger
ciertos bienes o personas. Ejemplo: La enfermera que asume el compromiso de cuidar a un enfermo durante la noche y
suministrarle la medicacin adecuada.
Tambin es cierto que determinadas obligaciones de garante pueden trasladarse a terceras personas por celebracin de
un contrato o convenio. Ejemplo: Las obligaciones de cuidado de los padres pueden ser trasladadas a los encargados
de una guardera de nios durante cierto horario.
Pero en verdad la posicin de garante no tiene necesariamente una directa relacin con el contrato, sino ms bien con
la asuncin voluntaria del riesgo por parte del sujeto. Se es garante por asumir la funcin especfica de proteccin de
personas o bienes contra riesgos que amenacen su integridad o existencia. Por lo tanto, an cuando el contrato presente
vicios de formalidad que lo vuelvan nulo, si el sujeto asumi el compromiso quedando a cargo del cuidado de cierto
bien, ser igualmente garante. De igual forma, no cualquier incumplimiento contractual responsabiliza a ttulo de
garante por los resultados acaecidos.
Ejemplo: Si un alpinista es contratado para guiar una expedicin, y, momentos antes de iniciarse el mismo, exigen una
suma mayor de dinero para guiar al grupo, por ms que ello constituya la violacin de un compromiso contractual, no
generar ms que responsabilidades civiles. Por lo tanto, si el grupo no acepta la ilegtima pretensin de alpinista y
decide iniciar la excursin por su cuenta, aqul no responder a ttulo de garante si alguien sufre un accidente por falta
de los conocimientos adecuados. Ello por la referida razn de que los bienes deben quedar en manos del sujeto para
considerarlo garante, lo que no aconteci en el ejemplo dado. Distinta sera la situacin si una vez iniciada la
expedicin, en medio de la misma, al no ser satisfecho en su reclamo de mayor remuneracin, el instructor abandona a
su suerte al grupo. All s estas personas estaban a su cargo y dependan de l, pues los riesgos que asumieron lo
hicieron en la confianza de que contaran con el auxilio y gua de un experto en caso de ser necesario, en manos de
quien estaba la incolumidad de tales bienes.
Puede concluirse, entonces, que la posicin de garante se adquiere por la asuncin voluntaria del cuidado, que puede
provenir de un contrato o no.
Ejemplo de esta ltima situacin sera el caso siguiente: Si el sujeto A asume el compromiso de acompaar en su
embarcacin a su amigo B durante un ejercicio de natacin, ser garante por asuncin voluntaria del riesgo, desde el
momento en que se inicia la prctica deportiva, aunque no exista ningn contrato entre ambos.

55

Zaffaroni/Slokar/Alagia. Derecho Penal-Parte General, pp. 549.

29

La asuncin voluntaria del riesgo puede darse no slo en casos como el expuesto, en que una persona (la vctima)
decide realizar un comportamiento riesgoso ante el compromiso de que ser asistido o custodiado por otro (garante).
Tambin puede suceder que quien necesita el auxilio no se encuentre en tal situacin por haber confiado en el cuidado
de un tercero y ste igualmente pase a ser garante por asuncin voluntaria. En este sentido, constituye un criterio
general que, cuando una persona evita con su accin otras posibles conductas de salvamento, queda a partir de
entonces en posicin de garante, aunque hasta ese momento slo habra de responder a ttulo de un simple omitente,
porque ningn vnculo especial lo una con aqul.
Ejemplo: Quien al ver a una personal lesionada a la vera del camino, se detiene y comienza a atenderlo manifestando a
otros socorristas que l se encargar del herido. El sujeto que se hizo cargo de la persona lesionada ser garante, y si
luego lo abandona o no lo lleva con la premura del caso a un centro de salud, responder por el resultado no impedido.
La razn de ello radica en que, con su accionar, ha evitado otras conductas posibles de salvamento, adquiriendo desde
ese momento la condicin de garante del bien, por voluntaria asuncin.
No hay que confundir situaciones de evitacin de posibles conductas de salvamentos, con la interrupcin de una
accin de salvamento ya iniciada. A su vez, esta interrupcin puede ser de la propia accin de auxilio o bien, la
neutralizacin de un comportamiento salvador ajeno..
Analicemos la primera de estas situaciones, esto es, cuando un no garante, inicia la accin de salvamento y luego la
interrumpe, pero sin haber neutralizado posibles ayudas de terceros. Tal interrupcin puede consistir en no continuar
realizando la prestacin del auxilio iniciado o en deshacer o neutralizar lo ya realizado.
Ejemplo: Quien pasa por un paraje desolado y al encontrar a una persona herida comienza a atenderla, no ser garante
porque con ello no evita que otros presten el auxilio necesario ni desmejora la situacin de quien se encuentra en
riesgo. Por lo tanto, si en un determinado momento decide interrumpir la accin de salvamento que haba iniciado y
marcharse del lugar abandonando al herido, no podr ser responsabilizado por el resultado (muerte, o agravamiento de
las lesiones) a ttulo de garante. Ser un simple omitente (art, 108 del C.P.). No es justo que quien inicia una ayuda que
luego no contina, sea tratado ms severamente que aqul que ni siquiera se detiene a auxiliar. No hay ninguna razn
para imponer a un no garante, la continuidad de un comportamiento samaritano bajo amenazas de hacerlo responder
por los resultados no evitados de la misma manera que si lo hubiera causado. Siempre, claro est, que con su accin no
haya evitado otras prestaciones de ayuda posible o desmejorado de alguna forma la situacin precedente del necesitado
de auxilio. La interrupcin de la accin de salvamento debe ser tratada de igual forma que si el sujeto nunca dio
comienzo al comportamiento debido. Recordemos que la accin debida es la mejor de las acciones posibles para el
sujeto, por lo que iniciar la accin y no concluirla- pudiendo hacerlo- no puede considerarse cumplimiento del deber.
Pero tambin se puede interrumpir la propia accin de salvamento ya no, como en el ejemplo dado, desistiendo de
continuar con tal comportamiento, sino a travs de un hacer positivo que neutralice lo hecho hasta entonces. Esta
situacin es resuelta de manera dispar por la doctrina.
Ahora bien, hay un momento lmite hasta el cual el sujeto puede interrumpir su accin sin que por ello deje de ser un
simple omitente, pero superado ese instante, pasar a responder por el resultado a ttulo de autor.

30

Estas cuestiones suelen ser objeto de un anlisis especfico por parte de la doctrina, agrupndolos bajo la
denominacin comn de omisin por comisin. Creo conveniente ocuparme aqu de estas situaciones, por su
vinculacin con la temtica relacionada a cundo la conducta precedente del sujeto lo coloca en posicin de garante.
Las discusiones versan sobre dos aspectos: a) Cul es ese momento a partir del cual desistir de la propia accin de
salvamento iniciada lo hace responsable por el resultado no evitado b) Una vez definido el momento hasta el cual se
puede interrumpir la prestacin del auxilio y ser tratado como un simple omitente, surge el siguiente interrogante;
superado tal lmite, se es autor de un delito de comisin o de omisin (impropia)?
Respecto a estas cuestiones, Roxin considera que en la ruptura de la causalidad salvadora puesta en marcha por uno
mismo (...) hay un momento a partir del cual el cambio de resolucin ya no aparece como omitir por hacer sino como
puro delito de comisin. Y luego, refirindose a tal momento, advierte que el lmite estar dado por un criterio que no
es lgico sino teleolgico, por lo que la lnea delimitadora no se podr establecer con exactitud matemtica,
proponiendo el siguiente criterio: Si se quiere formular la idea de modo abstracto, se puede decir que el omitir por
hacer se transforma en un delito de comisin tan pronto como el cumplimiento del imperativo ha pasado del estado de
la tentativa al de la consumacin, es decir, tan pronto como el curso causal salvador ha alcanzado la esfera de la
vctima.56
Estimo preferibles las soluciones que para estas situaciones brinda Silva Snchez 57 diferenciando tres situaciones:
1.Interrupcin de un curso causal salvador que se encuentra en grado de tentativa inacabada del cumplimiento del
mandato. Es decir, el sujeto no ha hecho todo lo que deba hacer y decide no continuar con la accin de salvamento.
Ejemplo: Quien encuentra a una persona mordida por una vbora, comienza a suministrarle el suero antiofdico, pero
interrumpe voluntariamente el suministro antes de llegar a la dosis necesaria.
Estos, en opinin de Silva Snchez, son casos de incumplimiento del mandato, por lo que, si el omitente no era
garante responder a ttulo de autor de un delito de simple omisin; siempre, claro est, que con su accin no haya
impedido otras acciones de salvamento o desmejorado la situacin anterior del necesitado de auxiliado.
2. Interrupcin de un curso causal que se encuentra en grado de tentativa acabada del cumplimiento del mandato: En
estos casos el sujeto ya realiz todo el comportamiento que, segn su plan, deba efectuar personalmente para salvar a
la vctima. Alcanzando dicho estadio, dicha salvacin efectiva depender, bien de cursos naturales, bien de la
conducta de terceras personas o de la propia vctima. En todo caso, el sujeto ha creado una posibilidad objetiva de
salvacin para la vctima y desiste activamente de su pretensin 58.
Ejemplo: Un sujeto obligado a actuar con base en el deber de solidaridad mnima (no garante), retira el salvavidas que
haba arrojado a quien se estaba ahogando, antes de que ste la tome.
Seran para Silva, supuestos que colocan al autor en posicin de garante, por lo que ste, si luego de interrumpir no
vuelve a realizar la accin de salvamento necesaria, responder por el resultado (comisin por omisin).

56

Roxin, Claus. Problemas Bsicos del Derecho Penal. Traduccin al castellano por Diego-Manuel Luzn Pea. Reus. Madrid. 1976,
pp. 231/232. No obstante aclara Roxin, que para considerar que el curso salvador ha alcanzado la esfera de la vctima, no es necesario
que la persona en peligro tenga en la manode modo fsico el medio salvador, ni tampoco hay que exigir que la persona obligada a
socorrer se haya liberado ya de toda cooperacin ulterior.
57
Silva Snchez, Jess Mara. El Delito de Omisin. Concepto y Sistema. Bosch. Barcelona, 1986. pp.221 y ss.
58
dem. pp. 222.
31

3. Cuando la vctima ya ha alcanzado el medio salvador, es decir, se encuentra en una situacin segura, si en tal caso
se interrumpe el curso salvador propio, privando a la vctima del mencionado medio: Responder no por omisin sino
por un delito de comisin59. Ejemplo: El agente toma al nufrago y cuando llega a cubierta lo arroja nuevamente al
mar.
Distinta es la situacin en la que el sujeto interrumpe, no ya su propia accin salvadora, sino la accin de salvamento
de un tercero (Ejemplo: A pasa en su lancha y toma el salvavidas que B haba arrojado en direccin a C) o algn
curso causal natural salvador (Ejemplo:.A impide que B se prenda de un madero que viene flotando en el ro hacia
l y que hubiera evitado su muerte por asfixia por inmersin).
Estos casos, son considerados por un amplio sector doctrinal como delitos de comisin. Silva Snchez, por el
contrario, resuelve de igual manera que la interrupcin de la propia accin de salvamento cuando la vctima ya alcanz
el medio salvador: Comisin por omisin. 60Y para ello, es irelevante si la accin de salvamento que se interrumpe
pertenece a un sujeto obligado como garante o no. En ambos casos, quien interfiere responde a ttulo de autor por el
resultado.
c)El hacer precedente (responsabilidad por injerencia): El accionar precedente del sujeto como fuente de posicin de
garante es altamente problemtico cuando el agente con su conducta anterior gener o aument un riesgo de lesin
para un bien quedando, por ello, obligado a neutralizarlo. Esta situacin recibe el nombre de responsabilidad por
injerencia.Quien con su accin provoca una situacin de peligro para un bien, tiene el deber de evitar que el mismo
se materialice en lesin; de lo contrario, responder penalmente por el resultado tpico no evitado, a ttulo de autor.
Son situaciones de injerencia tanto la generacin o aumento por parte del sujeto de un peligro para el bien como
tambin la neutralizacin de acciones de salvamento de la propia vctima 61 o de la de un tercero dispuesto a auxiliarla.
La injerencia, siempre result problemtica para la concepcin tradicional de las fuentes formales de garante.
Fundamentar la posicin de garante en el hacer previo, mereci la objecin de que no es explicable cmo de un puro
hacer puede surgir un deber: ...el deber ser- como lo sabemos desde Kant- no es derivable de un mero ser. 62 Por otra
parte, la pretensin de fundamentar la posicin de garante en la presunta causalidad del accionar precedente no pudo
sortear la objecin de un dolus subsequens, cuando se quiere imputar el resultado no evitado a ttulo de dolo: El dolo
del omitente, surge con posterioridad a la realizacin del comportamiento riesgoso. 63
La injerencia no pasa de ser un subcaso de responsabilidad penal por el deber de vigilancia sobre fuentes generadoras
de riesgos, y responde a la idea central de que todo aqul que tiene a su cargo tal deber de custodia, tiene asimismo, el
59

dem. pp 226.
En verdad, como destaca Silva Snchez, depender del concepto de causalidad del que se participe la determinacin de si la
interrupcin de un curso salvador ajeno es o no causante del resultado; de serlo, estaramos ante un supuesto de comisin. La causalidad
puede entenderse como una relacin de naturaleza real u ontolgica o como una relacin mental, lgica o epistemolgica. En este
ltimo sentido, s podra afirmarse la causalidad de las condiciones negativas, y de la interrupcin de cursos salvadores ajenos, pero no
en el primero. Al respecto, Silva Snchez, Jess Mara. Obra citada. pp. 233 y ss.
61
Los desgraciados sucesos ocurridos en el supermercado Ycua Bolaos en Asuncin del Paraguay, y en la disco Repblica
Cromagnon en Buenos Aires, tienen en comn- segn los informes periodsticos- la circunstancia de haberse neutralizado acciones de
salvamento de las vctimas al clausurarse las salidas de emergencia. De comprobarse judicialmente la veracidad de tal informacin,
quienes impidieron la utilizacin de estas vas de salvamento se colocaron en posicin de garantes por injerencia, por lo que los
resultados (muertes y lesiones) pueden serles imputados penalmente. Responderan como autores de los delitos de homicidios y lesiones
en su forma de omisin impropias.
62
Roxin, Claus. Injerencia e Imputacin Objetiva. Traduccin al castellano de Gabriel Prez Barber. Publicado en Nuevas
Formulaciones en las Ciencias Penales. (Homenaje a Claus Roxin). Lerner, 2001, pp. 142.
63
dem. pp.142. Ver tambin, en Bacigalupo, Enrique. Conducta precedente y posicin de garante en el derecho penal, publicado en
Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofa del Derecho. En homenaje al profesor Luis Jimnez de Asa. Pannedille.
Bs.As., 1970, pp. 106/107 y 116.
60

32

de prevenir las consecuencias daosas que puedan provenir de aquellas. Ahora bien, cualquier riesgo creado por el
sujeto es apto para obligarlo como garante a evitar el resultado vinculado al mismo, o cabe hacer algn tipo de
restriccin?
Quien conduce un automvil genera riesgos para otras personas (peatones, ciclistas, automovilistas). Si, conduciendo
correctamente, y por puro infortunio, el conductor del vehculo colisiona a un peatn ocasionndole graves heridas,
queda a partir de entonces en posicin de garante por injerencia, de forma tal que si se produce la muerte del
colisionado por falta de atencin deber responder por homicidio en su forma de omisin impropia? En otras palabras,
slo un riesgo prohibido resulta idneo para posicionar como garante o tambin el riesgo que se mantuvo dentro del
nivel permitido es apto para la responsabilidad por injerencia? Depende de la respuesta que se d a este interrogante, el
conductor de nuestro ejemplo responder por un homicidio en su forma de comisin por omisin.
Otro ejemplo: Quien, en legtima defensa de su persona, hiere gravemente a su agresor dejndolo inconsciente,
responde como garante o como simple omitente si luego, y cuando ya no es posible que se reinicie la agresin, en
lugar de socorrerlo se queda observndolo cuando muere desangrado por falta de atencin? La circunstancia de que el
accionar precedente haya estado justificado, es un impedimento para considerarlo garante por injerencia? No hay
coincidencia sobre la solucin que corresponde dar a estas situaciones, aunque s existe unanimidad en que no
cualquier comportamiento peligroso coloca a su autor en posicin de garante.
Un sector de la doctrina considera que ni el automovilista del primer ejemplo, ni quien se defiende legtimamente,
puede ser considerado garante, al exigir que el comportamiento precedente sea antijurdico como condicin para la
responsabilidad penal por injerencia64. Desde esta posicin se sostiene que toda creacin de un riesgo no prohibido,
slo puede responsabilizar a su autor por la omisin posterior, a ttulo de simple omitente.
Para Roxin las propuestas que ha elaborado la doctrina para limitar la responsabilidad penal por el accionar precedente
han sido parciales, estimando necesario desarrollar un criterio general que permita situar en su justo lmite a la
responsabilidad por el obrar precedente. Y para ello se vale de los principios desarrollados por la teora de la
imputacin objetiva, los que considera plenamente aplicables al mbito de la injerencia. Conforme a ello, slo a quien
ha creado (o aumentado) un riesgo prohibido se lo podr considerar garante por su accin precedente (injerencia),
quedando obligado a evitar los daos que de tal riesgo puedan derivar.65
Advierte, no obstante, que no significa ello exigir que el comportamiento precedente sea contrario a derecho
(antijurdico) como lo requiere cierta doctrina, pues, admite si bien como excepcin-, que actos legtimos pueden
generar posiciones de garanta. Concretamente, quien en estado de necesidad justificante se ve en la necesidad de
afectar bienes de terceros para salvar a otro de mayor valor, actuar justificadamente, bajo la condicin de que el
perjuicio ocasionado se mantenga en el nivel ms bajo posible. Fundamenta Roxin esta obligacin en la circunstancia
64

Exigen para la responsabilidad penal por injerencia que el comportamiento precedente sea antijurdico, Jescheck, Hans-Heinrich.
Tratado de Derecho Penal. pp.568; Jimnez de Asa, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III, editorial Losada, Tercera edicin,
Bs.As., 1965, pp 426; Bacigalupo, Enrique. Conducta precedente y posicin de garante en el derecho penal publicado en Problemas
actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho. pp.116.
65
Roxin, Claus. Injerencia e Imputacin objetiva. En Nuevas Formulacione...pp. 145. Como derivacin lgica de este postulado,
Roxin no considera garante a quien: con su comportamiento precedente no cre un riesgo jurdicamente relevante para la vctima; o si
el comportamiento precedente se mantiene dentro del riesgo permitido; o si falta una relacin de fin de proteccin entre el
comportamiento precedente y el resultado; tampoco habra responsabilidad por injerencia si el peligro provocado por el
comportamiento precedente queda nicamente en el mbito de responsabilidad de la persona puesta en peligro; y, finalmente, no hay
responsabilidad de garante, si la creacin de peligro est justificada por legtima defensa.
33

de que en las situaciones de necesidad el autor interviene en la esfera de libertad de una persona que no tiene ninguna
responsabilidad por la situacin de necesidad creada y en virtud de la cual tuvo que sacrificar sus bienes. De all que
sea legtimo imponer a quien acta en estado de necesidad justificante la obligacin de una vez salvado el bien de
mayor valor- asistir o socorrer al bien sacrificado, evitando, en la medida de sus posibilidades, todo resultado daoso
que tenga vinculacin con su intervencin lesiva anterior.66
Estas posturas que consideran, de manera general, que slo el accionar generador de un riesgo prohibido es idneo
para generar un deber cualificado de salvamento (garante), son objetadas por Jakobs por reducir en demasa el deber,
en razn de que acciones que se mantienen dentro del marco del riesgo permitido, pueden, no obstante, generar un
deber especial de salvamento, si constituyen riesgos especiales generados en el ejercicio de libertades especiales.
Bien es verdad que el que obra antijurdicamente o el que omite contrariamente a su posicin de garante- pretende
hacer un uso especial de su libertad, de modo que el empleo de esfuerzo para limitar las consecuencias pesan sobre l
antes que sobre la vctima potencial en cuyo mbito de organizacin l irrumpe por medio del uso de la libertad
especial. Pero esta situacin no est limitada al comportamiento antijurdico, pues tambin hay un uso permitido de la
libertad especial, es decir, de aquella que sobrepasa la libertad general de accin, y la sola autorizacin no constituye
motivo para exonerar al destinatario de la libertad del empleo de esfuerzo para limitar las consecuencias y gravar con
este empleo de esfuerzo a la vctima potencial, que por su parte no se ha movido en el marco de riesgos especiales. 67
El alcance que Jakobs da a la expresin riesgos especiales queda claro en los prrafos siguientes: A partir de
acciones previas en el marco del riesgo permitido se deriva deber de salvacin si se dan dos requisitos: El riesgo
permitido no debe referirse a un comportamiento ejecutado por cualquiera comnmente; as pues, debe ser un
comportamiento con mayor riesgo que el existente en el comportamiento cotidiano ineludible. Adems, la persona
puesta en peligro debe haber adoptado las prevenciones de seguridad de su incumbencia. Indicio de la existencia de un
riesgo especial son la responsabilidad por la puesta en peligro y el seguro obligatorio jurdico civiles. Riesgos
especiales existen, p. ej., en el trfico areo y ferroviario, en la caza, en la produccin y uso de numerosas sustancias
peligrosas (veneno, explosivos, material radiactivo, etc.) y en los experimentos con los medicamentos. Tambin el
funcionamiento de un vehculo se podr graduar an como riesgo especial, aun cuando este riesgo se ha ido
aproximando a los riesgos cotidianamente inevitables; pero con todo, el Derecho carga sobre el propietario una
responsabilidad por la puesta en peligro y un seguro obligatorio, y no deja que la vctima potencial tenga por su parte
que velar de su proteccin contra accidentes. De ah se deduce que los peligros de la actividad no se valoran
jurdicamente como peligros de la vida de todos, por eso, la actividad, aunque se mantenga en el marco del riesgo
permitido, no slo comporta deberes de aseguramiento, sino en caso de accidente tambin deberes de salvacin, p. ej.,
a favor de implicados en el accidente heridos, que necesiten asistencia mdica. Otro tanto cabe afirmar de la puesta en
circulacin de productos...

68 69

66

dem.
Jakobs, Gnther. Derecho Penal-Parte General. pp. 982/983.
68
dem, pp. 984/ 985.
69
Tambin Bacigalupo admite- en base a lo dispuesto por el cdigo penal espaol en su art. 195- que acciones peligrosas realizadas
dentro del mbito del riesgo permitido, pueden generar deberes de salvamento (garante), siempre que se trate de un riesgo
especialmente elevado superior a los riesgos permitidos cotidianos, y respecto de los que el afectado por el peligro haya, en su caso,
tomado las medidas de seguridad necesarias que le incumban en relacin a su autoproteccin... Bacigalupo, Enrique. Principios de
derecho penal. pp. 407.
67

34

En mi opinin, la cuestin debera resolverse de la siguiente forma. Considero correcto limitar la responsabilidad por
injerencia a la creacin de un riesgo prohibido como lo hace Roxin. No obstante, no comparto la limitacin de carcter
general que efecta el mencionado autor, para los casos de estado de necesidad justificante. Entiendo que las razones
que permitiran poner a cargo de sujeto el posterior deber de accin tendente a limitar en la medida de lo posible el
dao al bien de menor valor, slo se dan en los casos de estado de necesidad agresivo pero no en el defensivo.
Poro otra parte, no siempre este deber pesar sobre el sujeto que afect al bien de menor entidad, pudiendo
corresponder al titular del bien jurdico salvado, si ste se encuentra en condiciones de hacerlo.
Ahora bien, la exigencia de que el hacer precedente supere el riesgo permitido es al slo efecto de responsabilizar a su
autor por la posterior omisin de evitar el resultado de manera equivalente a su causacin; pero no es bice para
exigirle el salvamento bajo amenaza de una sancin menor. En otras palabras, considero que los casos del obrar
precedente legtimo que generen un riesgo especial podran fundamentar una responsabilidad penal por un delito
de omisin de gravedad intermedia, que tenga una pena superior a la omisin simple e inferior a la omisin
impropia. En verdad, la propuesta de estos tipos penales de gravedad intermedia suele vincularse por cierta doctrina a
los casos en que el comportamiento precedente fue imprudente y la posterior omisin es dolosa 70. No obstante ello,
creo que habra que agregar a aquellos supuestos, el accionar precedente legtimo generador de un riesgo especial,
en el sentido ya indicado.71
Ejemplo: Quien conduciendo correctamente lesione a un peatn -que tambin se condujo prudentemente- dejndolo
morir por falta de atencin, debera ser sancionado con una pena superior a la prevista en el art. 108, pero inferior a la
que correspondera por un homicidio doloso (art. 79). Pero es esto posible en el derecho penal argentino? Existen en
nuestro derecho tipos de omisin de gravedad intermedia?
Podra pensarse que el artculo 106 es uno de ellos, ya que para el abandono seguido de muerte se contempla una pena
de cinco a quince aos de reclusin o prisin, el cual es inferior a la pena de 8 a 25 aos prevista para el homicidio
doloso en su forma activa. Esto permitira afirmar que se trata de un supuesto en el que se atenu la pena que
correspondera a la comisin por omisin por no darse las condiciones para tratar la omisin de manera equivalente a
la causacin. Y, la razn podra estar dada en que el art. 106 no contemplara casos de verdadera injerencia (en los que
se requiere que la accin precedente a la omisin haya generado un riesgo prohibido) sino, de comportamientos que se
han mantenido dentro del riesgo permitido, luego de lo cual, cuando el riesgo se concreta en lesin, el autor omite
dolosamente prestar la ayuda necesaria para evitar el resultado. Sin utilizar la expresin delitos de omisin de
gravedad intermedia, esta era la interpretacin que realizaba Enrique Bacigalupo del art. 106 del C.P.72
En la dogmtica argentina, Sancinetti tambin considera inapropiado limitar la responsabilidad por injerencia a los casos de creacin de
un riesgo reprobado: ..ello es as, porque, en casos de creacin de riesgos especiales, la posicin de garante puede surgir a pesar deque
el sujeto haya actuado dentro de los lmites del riesgo permitido: no permitido sera, justamente, omitir el salvamento posterior.
Sancinetti, Marcelo A.Dogmtica del Hecho Punible y Ley Penal. Ad-Hoc. Bs. As. 2003, pp.117.
70
Observa Mir Puig, que los delitos omisivos de gravedad intermedia pueden legislarse agravando la pena de la omisin pura o
atenuando la comisin por omisin del delito de resultado correspondiente, destacando que, durante la vigencia del anterior cdigo
penal espaol (el vigente antes de la reforma de 1995), un sector importante de la doctrina espaola consideraba suficiente la primera
va (omisin pura agravada). Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte General. 7 edicin. Bdef, Montevideo-Buenos Aires. 2004. pp.
326.
71
El cdigo penal espaol contempla en su artculo 195, inc. 3, un caso de omisin simple agravada: Si la vctima lo fuere por
accidente ocasionado fortuitamente por el que omiti el auxilio, la pena ser de prisin de seis meses a un ao y multa de seis a doce
meses, y si el accidente se debiera a imprudencia, la de prisinde seis meses a dos aos y multa de seis a veinticuatro meses. Ambos
supuestos tienen previstos una pena mayor a la omisin de auxilio del inciso primero (omisin pura y simple) sancionado con multa de
tres a doce meses.
72
Bacigalupo, Enrique. Conducta precedente y posicin de garante en el derecho penal. En Problemas Actuales de las Ciencias Penales
y la Filosofia del Derecho. pp.116.
35

Lo cierto es, que si se considera afectatorio del principio de legalidad la aplicacin de pena de los tipos comisivos a los
casos de no evitacin del resultado (omisin impropia), el art. 106 no podra ser considerado un tipo omisivo de
gravedad intermedia en sentido estricto, ya que no habra otro tipo penal que establezca una sancin mayor que la del
art. 106 para la no evitacin del resultado muerte por parte de un garante. Sera precisamente la pena prevista en el
prrafo tercero del art. 106 la que correspondera aplicar al homicidio en comisin por omisin. La circunstancia de
que la sancin contemplada sea menor a la prevista para el homicidio en su forma activa 73, ubica al cdigo penal
argentino en una decisin legislativa diferente a la contemplada en otros cdigos, en los que existe una paridad en la
sancin74 o slo se prev una atenuacin facultativa para los delitos impropios de omisin 75.
Los casos de injerencia se diferencian de los dems supuestos de responsabilidad por un accionar precedente, en
que .....
La no evitacin de la lesin del bien por omisin del agente, se dir que es constitutiva de un delito de omisin
impropia, al ser garante por su conducta precedente.
Ejemplo: Transito a alta velocidad con mi automvil lo que me lleva a colisionar con un ciclista, causndole lesiones.
Si me alejo del lugar sin auxiliarlo, y el ciclista muere desangrado por falta de atencin mdica, se dir que el
resultado debe ser puesto a mi cargo a ttulo de garante (art. 106, in fine del C.P.), por mi actuar precedente (fui quien
gener un riesgo que luego deba evitar).
Se discute si el obrar precedente debe ser necesariamente ilcito o si tambin comportamientos conformes a derecho
pueden colocar en posicin de garante a su autor.
Ejemplo: Si conduzco mi vehculo respetando todas las normas de trnsito y un ciclista en estado de ebriedad pierde el
equilibro cayendo delante de mo, por lo que no puedo evitar su colisin. Responder a ttulo de garante si habindolo
lesionado me alejo del lugar sin auxiliarlo y muere por falta de atencin mdica oportuna? De igual manera, podemos
preguntarnos si responde a ttulo de garante quien en legtima defensa de su persona lesiona al agresor, y sin que ste
pueda reiniciar la agresin por estar gravemente herido, se queda contemplndolo mientras se desangra sin hacer nada
para evitar su muerte. En ambas situaciones la conducta precedente fue lcita.
Coincidimos con el sector doctrinario que exige el carcter ilcito, en general, del comportamiento precedente para ser
considerado garante (excepto el caso del estado de necesidad agresivo).
En algunas legislaciones, se contemplan especialmente las situaciones en las que la generacin del peligro se debe a un
accionar no intencional, previendo tipos de omisin de gravedad intermedia. Esto es, se los trata ms severamente
que a un simple omitente y menos severamente que si se tratara de una comisin por omisin. Nuestra ley penal
no contempla estos supuestos de omisiones de gravedad intermedia, lo que debera ser contemplado en una futura
reforma del cdigo penal.

73

Para Zaffaroni dejar morir tiene un contenido de injusto menor que el matar. Argumenta que no puede asignarse igual desvalor al que
pone en funcionamiento una causalidad dirigida a producir el resultado, que a quien slo se limita a no interrumpirla, por lo que no
podra equipararse la sancin de la omisin impropia a la prevista para el delito en su modalidad comisiva.
Es pro ello que considera un acierto legislativo haber establecido en el tercer prrafo del art. 106, una pena inferior para el homicidio
en su modalidad omisiva, respecto a la prevista en el art. 79 para el mismo delito en su forma activa: Dada la escala penal prevista la
solucin sera idntica en los cdigos que establecen la clusula de equivalencia con el correctivo de correspondencia, con la ventaja de
que en el texto argentino no se viola la legalidad. Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho Penal-Parte General. Ediar. 2000, pp. 553.
74
Art. 11 del C.P. espaol; art. 15 del C.P. paraguayo.
75
Pargrafo 13 del cdigo penal alemn.
36

Designar a estos supuestos como tipos de omisin en los que se requiere evitar un resultado tpico puede ser engaoso,
si no se realiza la siguiente aclaracin: En verdad el mandato no es el de lograr impedir el resultado, slo se exige
hacer todo lo necesario que est al alcance del sujeto para evitarlo, por lo que si a pesar del esfuerzo realizado
igualmente acaece, no podr considerarse tpica tal accin.
LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIN NO ESCRITOS.
Para poder aplicar un tipo activo a situaciones de omisin no escritas, la doctrina 76 exige la constacin de las
condiciones de equivalencia entre la accin y la omisin. El primer criterio de equivalencia est dado por la posicin
de garante, por lo cual, como vimos, slo puede imputarse el resultado no evitado cuando el omitente se encontraba
obligado por un deber jurdico de cierta intensidad.
El segundo criterio de equivalencia requiere que, adems de la posicin de garante en que se tiene que encontrar el
autor, la omisin se corresponda con la modalidad de la conducta tpica omitida. Es sta, como seala Bacigalupo,
una equivalencia valorativa especialmente operativa en aquellos delitos en los que no cualquier accin es apta para la
produccin del resultado tpico77.
Hay delitos en los que el tipo penal no exige una forma determinada de lograr el resultado tpico. Ejemplo de ello, es el
delito de homicidio simple (art. 79 del C.P.), en el que la expresin matar es comprensiva de una amplsima gama de
comportamientos homicidas (ej: matar por medio de un disparo de arma de fuego; golpeando a la vctima con un
elemento contundente; atropellndola con un vehculo; arrojndola al precipicio; empujndola al mar, sin no sabe
nadar; etc.) En estos delitos basta la posicin de garante como condicin de equivalencia.
Pero estn tambin aquellos otros delitos en los que, se individualizan en el tipo penal, determinadas formas de accin
o cierta secuencia sin la cual no puede considerarse tpico el comportamiento. As, en los llamados delitos de
comportamientos tasados, se indica en el tipo penal una determinada modalidad de la accin, no siendo aptas para la
tipicidad otras formas de causar el resultado que no sean las especficamente indicadas.
Ejemplo: El delito de estafa, del art. 172, es un delito de comportamiento tasado, en el que la afectacin del patrimonio
se tiene que dar en una secuencia especialmente prevista. El autor, con su accionar engaoso o ardidoso, debe provocar
un error en la vctima que la lleve a realizar una disposicin patrimonial de carcter perjudicial. La falta de cualquiera
de estas circunstancias o una alteracin en la secuencia sealada, impedir la configuracin de este delito. El silencio
del sujeto que no brinda determinada informacin (omisin), en qu casos ser equivalente a haber causado el error en
la vctima por medio de un comportamiento activo engaoso?
Estas son cuestiones que habr que analizar en cada delito en particular.

EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO OMISIVO DOLOSO.

Al igual que en los tipos activos-aunque con las particularidades propias de una distinta estructura tpica-en los tipos
omisivos tambin ser necesario la configuracin de la faz subjetiva y la existencia entre ambos aspecto (objetivo y
subjetivo) de una cierta congruencia tpica. En los delitos dolosos, el dolo en la omisin tendr como contenido la

76

Como vimos, el cdigo penal argentino- a diferencia de otras legislaciones- carece de una clusula general en la que se establezca
legalmente las condiciones de equivalencia, habiendo sido elaboradas por la doctrina y jurisprudencia.
77
Bacigalupo, Enrique. Principios de Derecho Penal-Parte General. pp. 400.
37

necesaria representacin de todos los elementos que integran el aspecto objetivo del tipo. Es decir, que si se trata de un
tipo de omisin pura, el agente deber haberse representado en el momento en que surge su deber de actuar las
siguientes circunstancias: a) la situacin tpica; b) que est realizando una accin distinta a la debida; y c) el tener la
posibilidad fsica de realizacin de la accin mandada. Por su parte, si el delito de omisin es uno de aquellos que
exige evitar un resultado, adems de los ya referidos, se deber representar: d) el resultado tpico; e) el nexo de
evitacin; f) las condiciones de las que emerge su condicin de garante.
Depende de la teora del dolo de la que se participe, se entender que basta con esa representacin (teora de la
representacin) o que se requiera adems una voluntad de realizacin del hecho tpico (teora de la voluntad). Ya
hemos manifestado nuestra adhesin a la teora de la representacin por lo que consideramos que habr dolo con la
efectiva representacin por parte del agente de todos los elementos del tipo objetivo.
El error o desconocimiento de alguno de los elementos del tipo objetivo generar atipicidad dolosa por error de tipo
(sea el error vencible o invencible).
A manera de sntesis veamos algunos supuestos de atipicidad dolosa de un determinado tipo omisivo.
Los siguientes ejemplos son supuestos de atipicidad dolosa (en su forma de omisin impropia) del delito de homicidio
simple:
1.-Por ausencia de un elemento objetivo:
a) Por faltar la situacin tpica : el baero N ve a Z pidiendo auxilio en el medio del ro. N no hace nada por
ayudarlo pues desea que Z muera ahogado. En realidad Z estaba bromeando.
Al respecto se han dado dos soluciones en la doctrina nacional: Por una parte, Zaffaroni entiende que, al no haber
peligro para el bien jurdico que el garante (N) tiene el deber de proteger (la vida de los baistas), no se puede
configurar ni siquiera la tentativa de homicidio, pues al faltar la situacin tpica de la que emerge el deber de actuar, la
conducta es atpica. Para Bacigalupo y Sancinetti, se podra hablar de una tentativa inidnea, es decir, falta el aspecto
objetivo del tipo penal del homicidio por ausencia de la situacin tpica, pero habra dolo (error de tipo al revs). Esta
es la posicin que considero correcta, como lo explicar al tratar el tema de la tentativa.
b) Por realizar la conducta debida: N padre de X, ve cmo su hijo es arrastrado por la corriente. Ante ello se
arroja al ro para socorrerlo pero no logra salvarlo.
En este caso la atipicidad se basa en la inexistencia de una conducta diferente a la impuesta (esa es la conducta
prohibida). Por el contrario, el sujeto realiza la conducta debida. El tener xito en su accionar no es una exigencia que
pese sobre el obligado a actuar.
c) Imposibilidad material de realizar la conducta debida : A observa que su hijo B corre peligro de ahogarse. En
el lugar se encuentra atada una canoa con sus respectivos remos. A, quien no sabe nadar, tampoco sabe remar, por
lo que no puede auxiliar a B, quien muere ahogado.
Atipicidad por imposibilidad fsica de realizar la conducta debida.
d) Por no produccin del resultado tpico: X observa como N se hunde en el ro, y no hace nada para salvarlo. N
consigue milagrosamente asirse a un madero y logra salvarse.

38

Al tratarse de un delito de omisin de evitar un resultado, si el resultado no se produce, no ser tpica la omisin al
menos del delito consumado. Slo cabr castigar a ttulo de delito tentado.
e) Por ausencia del nexo de evitacin : N quien no sabe nadar, observa que Z, su esposa, se est por ahogar al ser
arrastrada por un remanso. N, no hace nada por ayudar a Z, a pesar de tener cerca suyo un salvavidas que poda
arrojar. Z muere ahogada. Luego se comprueba que aunque N hubiese arrojado el salvavidas a Z, sta igual
hubiese muerto, pues la capacidad del salvavidas era de cuarenta kilos y Z pesaba noventa kilos.
Como la conducta impuesta en el caso en cuestin (arrojar el salvavidas, ya que N no saba nadar), no era idnea
para evitar el resultado, la conducta es atpica de homicidio doloso, por faltar el nexo de evitacin. Slo cabra la
posibilidad de sancin a ttulo de tentativa.
f) Por no estar en posicin de garante respecto al bien jurdico: en un espectculo deportivo, solicitan por los
parlantes del estadio, la presencia con urgencia de un mdico.
A, quien es mdico, hace caso omiso al llamado. N, la persona necesitada de auxilio, muere por falta de urgente
atencin.
La conducta de A es atpica del delito de homicidio doloso, pues no est en posicin de garante respecto de N.
(Su conducta ser tpica del delito de omisin de auxilio, art. 108 del C.P.).

2.- Veamos ahora algunos ejemplos de atipicidad dolosa por ausencia de dolo :
1) Por error de tipo: (por desconocimiento o falso conocimiento de alguno de los elementos del aspecto objetivo del
tipo)
a) Error sobre la situacin tpica: A cree que B est bromeando al gritar auxilio. En realidad la solicitud de
auxilio es veraz.
b) Error en la eleccin de la conducta debida: A quiere salvar a B que se est ahogando. Para ello, toma una
canoa y se dirige al lugar, llegando demasiado tarde. B muere ahogado. A no se haba dado cuenta que en dicha
circunstancia era mucho ms rpido y efectivo, arrojar el salvavidas que tena al lado suyo.
c) Error sobre la posibilidad fsica de realizar la conducta debida : A observa como B, su hijo de cinco aos se
est ahogando en la laguna. Como A no sabe nadar, cree que no puede salvarlo. En realidad en lugar donde estaba
B, era lo suficientemente playo, como para permitir a A llegar hasta ese lugar caminando y salvar a su hijo. B
muere ahogado.
Atipicidad del delito de homicidio doloso por mediar error sobre la posibilidad fsica de realizar la conducta debida.
d) Error sobre el nexo de evitacin : A se est ahogando. B, padre de A, cree que el madero que tiene a su lado
no servir para mantener a B a flote; en realidad, dicho madero soportara perfectamente el peso de A. A muere
ahogado.
e) Error sobre la posicin de garante: A, baero, no saba que ese da estaba de guardia en el balneario municipal.
En virtud de ello no auxilia a B que es arrastrado por la corriente. B muere ahogado.
El error sobre la posicin de garante es un error de tipo, que genera la atipicidad dolosa, del respectivo tipo omisivo
(omisin impropia).
39

No confundir el error sobre la posicin de garante (que es un error de tipo que genera atipicidad dolosa, sea el error
vencible o invencible), con el error que versa sobre el deber emergente de una posicin de garante conocida (que
constituye un error de prohibicin, lo que tiene incidencia a nivel de culpabilidad).
EL TIPO OMISIVO CULPOSO.
Si la conducta analizada no encuadra en un tipo omisivo doloso, deber averiguarse su posible tipicidad culposa. Para
afirmar la tipicidad omisiva culposa de una accin, se deber tener en cuenta lo siguiente:
1.- La existencia del respectivo tipo omisivo culposo para el delito de que se trate : ste puede estar expresamente
previsto en la ley penal (tipos omisivos escritos), o bien puede, a partir de un tipo culposo activo escrito, inferirse el
respectivo tipo culposo omisivo, siempre que se den en el caso todas las exigencias elaboradas por la doctrina y la
jurisprudencia respecto a la configuracin de las llamadas omisiones impropias (omisin impropia culposa no escrita).
La constitucionalidad de esta ltima clase de omisin est sumamente discutida al ponerse en duda su
compatibilizacin con lo dispuesto por los arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional.
2.- Adems de ello, se deber constatar en el caso, la presencia de los siguientes elementos constitutivos del tipo
omisivo culposo :
a) Situacin tpica de la que emerge el deber de actuar.
b) Realizacin de una conducta diferente a la impuesta, o bien, realizacin deficiente de la accin debida (que en
verdad es una distinta a la debida).
c) Posibilidad material de realizacin de la conducta debida.
d) Nexo de evitacin.
e) La produccin del resultado tpico.
f) Si se trata de una omisin impropia, que el autor de la conducta est en posicin de garante respecto al bien
jurdico afectado.
3.- Siendo lo nuclear de las conductas culposas el ser infractoras a deberes de cuidado, deber comprobarse que en el
caso analizado el autor de la conducta haya cometido tal infraccin: esta violacin del deber de cuidado surgir
especialmente en las siguientes circunstancias:
a) En la errnea apreciacin de la situacin tpica : A cree, sin poner la debida atencin, que B est bromeando al
solicitar auxilio. En realidad, el pedido de auxilio de B es veraz.
b) En la errnea apreciacin de la posibilidad fsica de realizar la conducta debida: sin poner la debida diligencia se
cree que no es posible realizar la conducta debida. Ejemplo : A observa como B, su hijo de cinco aos, se est
ahogando en la laguna. Como A no sabe nadar, cree que no puede salvarlo. En realidad el lugar donde estaba B
era lo suficientemente playo como para permitir que A llegara hasta ese lugar caminando y salvara a su hijo. B
muere ahogado.
c) En la errnea apreciacin del nexo de evitacin : A se est ahogando. B, padre de A cree que el madero que
tiene a su lado no servir para mantener a B a flote. En realidad, dicho madero soportara perfectamente el peso de
A. A muere ahogado.

40

d) En la errnea apreciacin respecto a su posicin de garante : A baero, sin verificar en su agenda, supone que
hoy no estaba de guardia en el balneario municipal. En virtud de ello no auxilia a B que es arrastrado por la
corriente. B muere ahogado.
En todos estos casos, el sujeto en virtud del error vencible en el que se halla, no realiza la conducta debida, o al
menos, no lo hace oportunamente.
e) La violacin del deber de cuidado puede darse adems en la realizacin misma de la conducta debida : Ejemplo :
A quiere salvar a B que se est ahogando. Para ello, toma una canoa, y se dirige al lugar llegando demasiado
tarde. A, por atolondrado, no se percat que era mucho ms rpido y efectivo arrojar el salvavidas que tena a su
lado.

OBSERVACIN : Deliberadamente hemos dado los mismos casos que utilizamos para ejemplificar los supuestos de
atipicidad omisiva por falta de dolo, para que el alumno tenga presente que los errores vencibles, si bien generan
necesariamente la ausencia de dolo, pueden configurar un delito culposo (como en los casos dados), si se renen todos
los requisitos del respectivo tipo culposo.
g) Finalmente, la infraccin al deber de cuidado puede manifestarse en el olvido en el que incurra el sujeto, de
realizar la accin debida : Ejemplo : Z, quien estaba cocinando, se olvida de cerrar la garrafa antes de irse al cine.
Esto produce una explosin ocasionando la muerte de un vecino (culpa sin representacin).
4.- La infraccin al deber de cuidado debe ser determinante de la produccin del resultado.
5.- El resultado deba ser previsible para el sujeto.
La ausencia de cualquiera de estos cinco requisitos, generar la atipicidad culposa de la conducta analizada.

ACCIN CULPOSA Y OMISIN CULPOSA:

CRITERIO DIFERENCIADOR.IMPORTANCIA DEL TEMA.Si el determinar si un hecho dado es subsumible en un tipo activo doloso o en un tipo omisivo doloso resulta a
menudo una tarea compleja, la dificultad se acenta aun ms en los hechos negligentes en razn de que en ellos la
infraccin al deber de cuidado-o en expresin de la teora de la imputacin objetiva, la creacin del riesgo
jurdicamente desvalorado- consiste en no adoptar las debidas precauciones de seguridad que el caso requiere, lo que
puede llevar al dilema de tener que resolver si estamos ante un hacer encuadrable en un tipo activo o , por el contrario,
se trata de una omisin punible. Veamos algunos ejemplos:
a) Un farmacutico expende un medicamento que slo puede venderse bajo receta archivada, sin solicitar al cliente la
receta mdica.
b) El dueo de una fbrica entrega a sus operarios pelos de cabra chinos sin desinfectar, para la produccin de pinceles
lo que produce la muerte de varios trabajadores por bacteria de carbunco.

41

c) El conductor de un camin se adelanta a un ciclista sin guardar la distancia lateral necesaria, ocasionando la cada
del ciclista bajo el remolque y su muerte instantnea.( 78 )
Las preguntas que surgen antes tales casos son las siguientes: a) el farmacutico del primer caso realiz la accin
imprudente de vender el medicamento en tales condiciones, u omiti pedir la receta como era su deber?; b) el
empresario realiz la accin imprudente de entregar los pelos de cabra contaminados o debemos entender que omiti
la accin debida de desinfectar los mismos antes de entregarlos a sus empleados?; c) el conductor del camin actu
imprudentemente, o bien, el no guardar la distancia necesaria es el elemento determinante a los efectos de considerar
configurada la omisin culposa?.
La dificultad para dar una respuestas a tales interrogantes es la consecuencia de verificar que en tales casos es
posible encontrar, por un lado, un hacer positivo causante del resultado tpico, como tambin la no realizacin de una
conducta que el deber de cuidado en tales circunstancias impona realizar.( 79) Cul de tales aspectos es el relevante a
efectos de determinar si estamos en presencia de una accin culposa o ante una omisin culposa: la accin negligente
causante del resultado tpico, o la omisin de realizar aquella accin que exiga el deber objetivo de cuidado?
Disponer de un criterio que nos permita determinar si el caso es encuadrable en un tipo activo culposo o bien se
configura la tipicidad omisiva culposa, tiene decidida importancia por las siguientes razones:
1.- Al estar cuestionada la constitucionalidad de los delitos de omisin impropia no escritos, en razn de que nuestro
cdigo penal- a diferencia de otras legislaciones (por ejemplo, el Cdigo Penal alemn, pargrafo 13),( 80) o de lo que
establecan algunos de los proyectos de reforma al cdigo penal argentino (proyectos de 1960 y 1974)( 81)- carece de
una disposicin general referente a la punicin de la no evitacin de un resultado tpico, por lo que las omisiones no
tipificadas, se sancionan ...por derecho consuetudinario segn las penas previstas para el correspondiente delito de
comisin. La constitucionalidad, es decir, la compatibilidad de esta categora con el principio de legalidad, no est
totalmente fuera de duda. ( 82). De all, la trascendencia que adquiere el determinar si el caso encuadra en un tipo
activo culposo, o si, por el contrario, se debe recurrir a las pautas que doctrinaria y jurisprudencialmente se han

78

Casos de la jurisprudencia alemana, citados por Hans Heinrich Jeschek, en su Tratado de Derecho Penal-Parte General, Volumen
segundo, Pg. 804/805.Traducida al castellano por Mir Puig y Muoz Conde, Editorial Bosch.
79
Al respecto dice Gimbernat, refirindose a estos comportamientos con aspectos activos y omisivos: En muchas ocasiones, sin
embargo, el comportamiento humano no se presenta de una manera tan aproblemtica como estricta omisin, sino que aparece con una
estructura compleja en la que se entremezclan en un mismo sujeto actividades causantes del resultado con inactividades no impedientes
de ste. Gimbernat Ordeig, Enrique. Causalidad, omisin e imprudencia, publicado en el libro de homenaje al profesor David
Baign El Derecho Penal Hoy, Editores del Puerto, 1995, pg.196.
80
El Cdigo Penal Alemn en su pargrafo 13 establece: Comisin por omisin 1)Quien omite evitar un resultado perteneciente al
tipo de una ley penal es punible conforme a esta ley, slo cuando debe responder jurdicamente para que el resultado no aconteciera y
cuando la omisin corresponde a la realizacin del tipo legal mediante un hacer.
2)La pena puede disminuirse conforme al pargrafo 49, prrafo 1.81

Entre nuestros antecedentes legislativos el proyecto de cdigo penal de 1960, contena una disposicin al respecto en su artculo 10:
El que omite impedir un resultado que de acuerdo con las circunstancias deba y poda evitar, responde como si lo hubiera producido.
El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; a quien con su comportamiento
precedente cre el riesgo, y a quien asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera, determin con ello que el riesgo
fuera afrontado.
En la nota a dicho artculo sealaba el proyectista que no es correcto dejar a la doctrina la tarea de fijar los lmites de la
responsabilidad en los casos de comisin por omisin, que son bastante delicados. Las leyes modernas regulan y limitan, por lo tanto,
esta forma de responsabilidad: C.griego,15; P. alemn (1958), 13.Por su parte el proyecto de cdigo penal, parte general, de 1974 para la Repblica Argentina, estableca :Art.14: El que omitiera
impedir el resultado de un hecho punible ser sancionado con la pena prevista para su comisin si le incumba el deber jurdico de
cuidar que ese resultado no se produjera o cuando el riesgo que originara el resultado se hubiera creado con el comportamiento
precedente.
82
Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal-Parte General, Temis-Ilanud, 1984, pg.233; Derecho Penal-Parte General,
Hammurabi, 1987, pg. 382.
42

elaborado para delimitar el mbito de los delitos de omisin impropia no escritos, cuya constitucionalidad-como lo
hemos expresado-est cuestionada.
2.- De la decisin de si estamos ante un hacer o ante una omisin depende que deba o no concurrir un deber especial
de garante y si para la imputacin del resultado, basta un juicio causal hipottico (elementos stos que se requieren
para la configuracin de la omisin impropia culposa)( 83).(84). De igual forma, si se trata de un supuesto encuadrable
en un tipo omisivo, se deber verificar la capacidad de accin en el sujeto obligado, respecto a la realizacin del
comportamiento impuesto, lo que no es necesario en los tipos de comisin.
En la dogmtica argentina, Enrique Bacigalupo fue uno de los autores que ms se ocup del tema que estamos
tratando, por lo que analizaremos crticamente la respuesta dada por el maestro argentino.
El actual profesor de Madrid, en un trabajo que integrara el libro de homenaje a Lus Jimnez de Asa, luego de
sealar que el carcter omisivo de los delitos culposos no deriva de la inobservancia del deber de cuidado exigido sin
de la no realizacin de una accin, seguidamente agrega: Cuando se realice una accin sin la debida observancia del
cuidado se tratar siempre de un delito de accin positiva( 85). Ms recientemente, en su manual, reitera el mencionado
autor que ...el tipo del delito culposo de omisin slo se diferencia del de comisin en que el autor no infringe el
cuidado debido con un acto positivo sino omitiendo(86).
Es decir que, para Bacigalupo, lo determinante a los efectos de la configuracin de un delito activo culposo u
omisivo culposo, es la forma en que se produjo la infraccin al deber de cuidado objetivo: Si el deber de cuidado se
infringe mediante una accin, se tratar de un hacer encuadrable en un tipo activo culposo. Por el contrario, si el autor
infringe el cuidado debido al omitir la realizacin de una accin debida, el hecho se subsumir en un tipo omisivo
culposo.
Sin embargo, el criterio sealado por Bacigalupo, presenta algunos inconvenientes por lo que resulta oportuno
realizar las siguientes observaciones:
a) Si bien es cierto que en los delitos activos culposos, se infringe el deber de cuidado mediante un hacer positivo,
de ello no es vlido inferir que cuando se realiza una accin sin la debida observancia del cuidado debido se tratar
siempre de un delito de accin positiva, pues, existen casos en los que, a pesar de que se realice una accin en forma
descuidada por el sujeto, se tratar de una omisin y no de una accin culposa. Nos estamos refiriendo a los casos en
que, estando el sujeto en posicin de garante respecto a un determinado bien jurdico, realiza la conducta tendiente a
interferir el proceso causal no puesto en marcha por l, y que amenaza el bien bajo su custodia, pero tal accin la

83

Jescheck, obra citada, Volumen Segundo, pg. 832.

Dice Gimbernat: A pesar de las dificultades que existen para determinar si un comportamiento ha de ser considerado activo u
omisivo, la solucin-o, al menos, y teniendo en cuenta los limitados objetivos de este artculo: el planteamiento de la solucin-del
problema parece que no se puede eludir, dado que, segn la doctrina dominante, los presupuestos de imputacin del resultado son
distintos en cada uno de las dos clases de comportamiento. Mientras que en comportamiento activo doloso o imprudente para la
imputacin del resultado se requerira (y bastara con) que aqul hubiera causado cientfico-naturalmente ste (con las limitaciones
naturalmente, que impone el criterio de la imputacin objetiva), en la omisin, en cambio, los presupuestos de la responsabilidad por un
resultado seran otros: por una parte, que el omitente tuviera una posicin de garante, y, por otra, que la accin omitida, con una
probabilidad rayana con la certeza, hubiera evitado el resultado (o segn otra tesis, minoritaria, hubiera disminuido el riesgo de
lesin).- Gimbernat Ordeig, Enrique, artculo citado, publicado en El Derecho Penal Hoy, pg. 199.
85
Bacigalupo, Enrique en Conducta precedente y posicin de garante en el derecho penal publicado en Problemas actuales de las
ciencias penales y la filosofa del derecho, Ediciones Pannedille, 1970, pg. 109.
86
Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal-Parte General, Temis-Ilanud, 1984, pg. 233; Derecho Penal-Parte General,
Hammurabi, 1987, pg. 396.
84

43

realiza deficientemente al actuar en forma descuidada, producindose en consecuencia el resultado lesivo. Veamos un
ejemplo:
X, mdico de guardia en un hospital pblico, recibe a un paciente que presenta un shock alrgico requiriendo
inmediata medicacin. X le inyecta un antihistamnico en una dosis que para el cuadro alrgico que presenta el
paciente resulta notoriamente insuficiente, por lo que se produce la muerte de ste.
Como se podr apreciar, en el caso dado a pesar de que el sujeto X realiz una accin sin la debida observancia
del cuidado debido (dato ste que para Bacigalupo determina la configuracin del tipo activo culposo), sin embargo,
ello es configurativo de un delito de omisin impropio culposo. En efecto, no puede sostenerse que se trata de un
delito activo, en razn de que el autor no caus el resultado muerte.( 87). En el caso analizado, X responder por
homicidio culposo en su forma omisiva (omisin impropia), no por haber causado la muerte-pues entonces se tratara
de un tipo activo-sino por no haberla evitado, al estar obligado a ello y ser posible la evitacin. El deber de cuidado lo
infringe al realizar la conducta debida en forma descuidada.
Es precisamente esta circunstancia-la realizacin deficiente de la accin debida- la que deber ser debidamente
aclarada.
La situacin de quien estando en posicin de garante respecto a determinado bien jurdico amenazado de un peligro
no generado por el garante, realiza una accin tendiente a neutralizar el peligro ejecutndola en forma deficiente, no
logrando a consecuencia de ello evitar la afectacin del bien bajo su custodia, puede ser interpretada como:
a) que la infraccin al deber de cuidado se produce con el accionar negligente del garante. En este caso se dira que
la conducta debida fue realizada en forma deficiente. Este es el sentido que atribuye a tales actos Zaffaroni, cuando
refirindose a las omisiones culposas enuncia como una de las cuatro instancias en que puede surgir la culpa por
infraccin al deber de cuidado: falta de cuidado al ejecutar el mandato (el que en la premura por apagar el fuego
arroja gasolina en lugar de agua) (88).
b) Pero tambin se podra sostener que, en realidad, en tales casos no se realiza la accin debida en forma
deficiente, sino que, lisa y llanamente, se ejecut una conducta diferente a la normativamente impuesta. En efecto, la
norma no slo exige la realizacin de una accin de salvamento, sino que impone que tal accin se lleve a cabo en
forma cuidadosa, es decir, tomando todos los recaudos que las circunstancias del caso lo exigen. Por lo tanto, desde
esta perspectiva, no se habra realizado la accin debida en forma deficiente, sino que se tratara de una accin distinta
a la impuesta por la norma. En palabras de Bacigalupo, el autor habra infringido el cuidado debido omitiendo: su
negligencia lo lleva a no realizar la accin debida, sino una conducta diferente y por lo tanto, prohibida.
Si a la expresin ...el autor no infringe el cuidado debido con un acto positivo sino omitiendo se la interpreta en
el sentido que expusiramos en el apartado b, no tendramos reparos que formular al referido criterio de deslinde
entre los supuestos subsumibles en un tipo culposo activo y los que se deben incardinar en un tipo omisivo.( 89)
87

Vase al respecto, la redaccin del artculo 84 del Cdigo Penal argentino, que exige para la configuracin del delito de homicidio
culposo, adems de la infraccin al cuidado debido, que se causare a otro la muerte.
88
Zaffaroni, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal-Parte General Ediar, 1987, T:III, pg. 482.- Tambin Hans Welzel habla de
Falta de cuidado en la ejecucin de la accin mandada y correctamente planeada en Derecho Penal Alemn-Parte General, 11
edicin. Traduccin de Juan Bustos Ramrez y Segio Yaez Prez, Editorial Jurdica de Chile, 1976, pg. 285.
89
Sin embargo, albergamos dudas que ste sea el sentido que el insigne penalista da a la expresin. En efecto, en su obra Lineamientos
de la teora del delito luego de precisar que el tipo de omisin culposo no se diferencia del de omisin doloso sino en que la omisin
tiene lugar por negligencia del omitente agrega luego ...Esta negligencia se tendr por acreditada cuando el omitente no tuvo
conocimiento de la situacin generadora del deber o de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar por falta de
44

NUESTRA OPININ.
En primer lugar, queremos destacar ,en plena coincidencia con lo sustentado por Bacigalupo, que el carcter
omisivo no deriva de la simple inobservancia del cuidado debido por parte del autor, pues, de entenderse as, todos los
delitos culposos-al ser la infraccin al deber de cuidado un elemento esencial en su configuracin-seran a la vez
siempre omisivos. (90 ).
Ahora bien, si la sola omisin de adoptar los recaudos necesarios, constitutivos de la violacin al deber de cuidado
no es el elemento caracterizante de las omisiones culposas, y habiendo considerado insuficiente como criterio
diferenciador el que se asienta en la forma en que se infringi el deber de cuidado: si es por medio de una accin=tipo
activo; si lo fue en razn de haberse omitido la accin debida=tipo omisivo, surge el siguiente interrogante: Cules
seran los datos a considerar para que un hecho pueda ser subsumido en un tipo activo culposo que lo diferencian del
que se encuadra en un tipo omisivo culposo?.
Entendemos que, para que un hecho pueda ser encuadrado en un tipo activo culposo, ser necesario verificar la
presencia conjunta de las siguientes circunstancias:
1.- Que el autor haya realizado una accin.
2.- Que tal accin sea en s misma infractora de algn deber de cuidado(o, lo que es lo mismo, haya generado el riesgo
jurdicamente desvalorado).
3.-Que tal accin infractora del cuidado debido haya sido causante del resultado tpico.
4.-Que el riesgo creado se haya materializado en el resultado.
La ausencia de cualquiera de estos requisitos impedir la configuracin de la tipicidad activa culposa, pudindose
configurar entonces la tipicidad omisiva culposa.
As, por ms que el sujeto despliegue una accin que en si misma sea infractora del cuidado debido, no se
configurar la tipicidad activa culposa si, a su vez, tal accin no es causante del resultado. Por ejemplo: N ve que su
hijo se est ahogando, por lo que desde la costa le arroja un salvavidas; pero al no tomar en cuenta N la direccin de
la corriente del ro, el salvavidas no llega a manos de su hijo quien perece ahogado.
Por su parte, por ms que en un caso verifiquemos que el sujeto caus el resultado prohibido con su conducta, y
comprobemos, adems, que el autor viol un deber de cuidado determinante del resultado, no se configurar la forma
tpica activa culposa si la accin causante del resultado no es ella en si misma descuidada, sino que tal infraccin al
deber de cuidado es la consecuencia de la no realizacin de una accin debida. Analicemos los siguientes ejemplos:
A, empleado en una empresa, realiza una excavacin para arreglar unos cables subterrneos. Terminado el trabajo,
regresa a su casa sin cerrar la zanja que haba abierto, ni sealizarla adecuadamente como advertencia del peligro que
ello significaba para los que transitaban por el lugar. Durante la noche un nio cae desprevenidamente en la zanja y
perece por el golpe recibido.
diligencia, es decir, por no haber empleado el cuidado debido.- 2da. Edicin, 1986, pg. 129.
Como podr apreciarse, Bacigalupo no incluye el supuesto de realizacin deficiente del mandato en la enumeracin que formula de las
omisiones negligentes.
90
El equvoco en que cayeron algunos autores, se debi en gran medida a que no tuvieron en cuenta esta observacin. Al respecto,
vase Zaffaroni, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal-Parte General, Tomo III, pg. 415, donde bajo el ttulo Excursus
complementario Es la culpa una omisin?, cita a varios autores que ven en la culpa un momento omisivo.
45

Si bien es cierto que A caus la muerte del nio- pues, conforme a la teora de la equivalencia de las condiciones
si A no hubiera abierto la zanja el nio no hubiera muerto al caer en ella-,sin embargo la conducta causante del
resultado no viol deber de cuidado alguno. El resultado muerte del nio, no podra serle imputado a ttulo de
homicidio culposo en su forma activa debido a que el accionar de A consistente en abrir un pozo en su carcter de
operario, para arreglar los cables subterrneos, al ser una conducta socialmente adecuada, no constituye la cracin de
un riesgo jurdicamente desaprobado, como lo exige la teora de la imputacin objetiva.
En otras palabras, en el caso dado, la infraccin al deber de cuidado se produjo no en la conducta de hacer la
excavacin sino al no realizar la accin debida que en este supuesto sera el cerrarla adecuadamente o colocar
indicadores de la existencia del zanjn.
EL TRAMO DE CAUSACIN FUE GENERADOR DE UN RIESGO PERMITIDO, POR LO QUE EL
RESULTADO PROVOCADO NO PUEDE IMPUTARSE OBJETIVAMENTE A LA CONDUCTA DEL AGENTE,
AL FALTAR LA CREACIN DEL RIESGO PROHIBIDO.
Otro ejemplo: Z, mdico cirujano, interviene quirrgicamente a N.- La operacin resulta exitosa. Z se
demora en quitarle los puntos a N lo que le ocasiona a ste una infeccin que le causa la muerte.
Al igual que en el caso anterior, la conducta causante del resultado muerte (el haberle suturado la herida), fue
generador de un riesgo permitido; la infraccin a elementales deberes de cuidado se produce recin al no realizarse a
tiempo la conducta debida (retirarle los puntos en tiempo oportuno).
En sntesis, para la configuracin de un accionar culposo, es necesario q7ue exista una coetaneidad entre la
realizacin de la accin causante del resultado y el momento en que se infringe el deber de cuidado. SLO AS TAL
COMPORTAMIENTO SER GENERADOR DE UN RIESGO PROHIBIDO, CONDICIN ESENCIAL PARA
IMPUTAR UN RESULTADO A LA CONDUCTA DEL AGENTE.
As, quien arroja una colilla de cigarrillo en un lugar en el que existen elementos inflamables, en el mismo momento
en que realiza tal accin infringe el deber de cuidado, generando un riesgo prohibido. En otras palabras, la ejecucin
de la accin en la forma en que se la realiza, implica una violacin al cuidado debido y genera un riesgo jurdicamente
desvalorado.
Al respecto cabe hacer la siguiente observacin. Frecuentemente, para poder llevar a cabo lcitamente ciertas
acciones, el deber de cuidado exige la realizacin precedente de otras conductas, para mantener el riesgo dentro del
mbito permitido. As, por ejemplo, para proceder a limpiar un arma de fuego frente a otras personas, el deber de
cuidado impone el descargarla previamente; para conducir un vehculo que presenta problemas en el sistema de frenos,
el cuidado debido exige la anterior reparacin del sistema.
Si el sujeto no realiza tales acciones (descargar el arma, arreglar los frenos) con ello todava no infringe el cuidado
debido, sino que tal violacin se produce recin al llevarse a cabo las acciones que requeran la realizacin precedente
de aquellas. Por lo tanto, si al sujeto de nuestro primer ejemplo, se le escapa un tiro al limpiar el arma y mata a una
persona, se habr configurado el tipo activo culposo, pues la infraccin al deber de cuidado se produjo (fue coetnea)
al realizarse la accin causante del resultado. Es decir, que la accin causante del resultado fue en si misma una
conducta imprudente.
46

Comprese estos supuestos con el siguiente delito de olvido y se entender mejor lo que queremos decir: A
enciende la hornalla de su cocina. A recibe una llamada telefnica en la que le solicitan que concurra en forma
urgente a su trabajo. A sale presurosamente de su casa sin cerrar la llave del gas. El fuerte viento apaga el fuego de
la hornalla lo que produce una importante perdida de gas y una posterior explosin que causa la muerte de un vecino.
En el caso se puede apreciar ntidamente que no existe un coetaneidad entre el momento en que se desarrolla la
conducta causante del resultado (el encender el fuego de la hornalla) y la infraccin al deber de cuidado (el no cerrar la
llave del gas). El encender el fuego de la hornalla es la conducta causante de la explosin y de la muerte de la persona.
Sin embargo, tal accin no es infractora de deber de cuidado alguno, ya que se trata de la generacin de un riesgo
permitido, y por ello, de una conducta socialmente adecuada. La violacin al deber de cuidado se produce con
posterioridad al no realizar la accin debida (apagar el fuego y cerrar el gas antes de salir). En estos casos, la accin
causante, slo coloc en posicin de garante al sujeto realizador de la misma, al poner a su cargo el cuidado de una
fuente generadora de riesgos. Por lo tanto, la no realizacin posterior de aquellas acciones que la circunstancias
exigan para neutralizar el riesgo de afectacin de bienes jurdicos de terceros, ser configurativo de un delito de
omisin impropia culposa.
EL CRITERIO EXPUESTO TIENE BASE LEGAL.
El criterio expuesto es compatible con las disposiciones legales de nuestro cdigo penal.
Que la accin causante del resultado sea en s misma una accin imprudente o negligente, es una exigencia legal en
razn de que los tipos activos culposos exigen para su configuracin que por una conducta imprudente o negligente se
cause el resultado tpico. As, por ejemplo, el art. 84 del C.P., requiere para la configuracin del delito de homicidio en
su forma activa culposa, que por imprudencia, negligencia...causare a otro la muerte. Una estructura similar presentan
los dems tipos culposos contemplados en nuestro cdigo penal.
Como conclusin, citamos lo que Jescheck denomina el criterio de la causalidad: Si alguien ha causado el
resultado mediante un hecho objetivamente adecuado al tipo y positivo, ste ser el punto de vinculacin decisivo para
el derecho penal. (91). Slo nos resta agregar que, en los delitos culposos para que el hecho sea objetivamente
adecuado al tipo activo, debe tratarse de una accin causante del resultado y que sea en s misma infractora del deber
de cuidado y que el riesgo por l creado se haya materializado en el resultado tpico.( 92)

LA ANTIJURIDICIDAD.

91

Jescheck, ob, cit., Volmen Segundo, pg. 830.

La falta de adecuacin tpica de la conducta causante del resultado puede deberse a cualquier circunstancia limitadora de la tipicidad
de la accin. As, por ejemplo, el principio de confianza en las actividades compartidas: Si el mdico cirujano confiando en la adecuada
esterilizacin del instrumental quirrgico utiliza un bistur inadecuadamente esterilizado ocasionando al paciente una infeccin; y si
luego el mismo mdico, al detectar la infeccin receta equivocadamente una medicacin inocua por lo que la infeccin avanza
ocasionando la muerte del paciente, el mdico responder a ttulo de homicidio culposo en su forma omisiva.Y ello en razn de que si
bien la infeccin fue causada por l (conforme a la teora de la equivalencia de las condiciones, si el mdico no hubiera aplicado el
bistur infectado en el cuerpo del paciente, ste no se hubiera enfermado), sin embargo tal conducta activa no es infractora a deberes de
cuidado pues le ampara el principio de confianza: En las actividades compartidas es lcito confiar en que cada sujeto realizar
adecuadamente su accin, siempre que no existan razones objetivas que permitan pensar lo contrario. Por lo tanto slo responder a
ttulo de homicidio culposo en su forma omisiva por la realizacin deficiente de la conducta de salvamento que en su carcter de
garante (mdico particular del paciente) le incumba.
92

47

Que una conducta sea tpica no implica, necesariamente, su antijuridicidad. La tipicidad de una accin es slo un
indicio de su antijuridicidad (teora del tipo indiciario). 93 Por lo tanto, luego de afirmar el carcter tpico de un acto, se
debe averiguar, en un nivel de anlisis posterior, si tal comportamiento es o no antijurdico.
Afirmar la antijuridicidad de un comportamiento significa reconocer su contrariedad con el ordenamiento jurdico.
Mientras la tipicidad slo demuestra la antinormatividad de la conducta, la antijuridicidad requiere de un proceso de
verificacin mayor, en razn de que se debe confrontar tal comportamiento con todo orden jurdico. Por lo tanto,
cualquier autorizacin o permiso establecido en el derecho positivo- ya sea que se encuentre en leyes de naturaleza
material94, o procesal95- para la realizacin de una accin, impedir considerarla antijurdica, pues su conformidad a
derecho es lo contrario a la antijuridicidad.
Con ello, estamos manifestando nuestra adhesin a la concepcin ampliamente mayoritaria en doctrina, que considera
a la antijuridicidad de manera genrica y no especfica. Es decir, no hay una antijuridicidad especficamente penal,
sino que la misma resulta de la consideracin del ordenamiento jurdico como un todo: Ser antijurdica aquella accin
que siendo tpica, no est autorizada por ninguna disposicin jurdica. En este sentido el procedimiento de
averiguacin de la antijuridicidad de la accin, es en cierta manera inverso al que se realiza en la determinacin de la
tipicidad: La tipicidad es la resultante de la subsuncin de un comportamiento en un tipo prohibitivo; mientras que
para afirmar la antijuridicidad de la accin, se deber haber descartado su encuadre en un tipo permisivo.
Ejemplo: Quien da muerte a su enemigo asestndole una pualada, habr actuado tpicamente, en razn de que tal
comportamiento se subsume en el tipo penal del homicidio simple del art. 79 del C.P.(el que matare a otro); y
tambin antijurdicamente, debido a que su accin no encuadra en ningn tipo permisivo, al no haber sido
ilegtimamente agredido por la vctima (descartndose la subsuncin en el tipo permisivo, legtima defensa , art. 34,
inc. 6 del C.P.)
Por lo tanto, para la doctrina dominante, la justificacin de un comportamiento significa su conformidad con el
derecho en general. Una conducta no podra estar justificada slo para el derecho penal permaneciendo antijurdica
para el derecho civil o comercial. De igual manera, cualquier autorizacin o permiso consagrado por el derecho civil,
laboral, administrativo, etc, impedir considerar antijurdico el comportamiento, an cuando el mismo sea tpico
(teora de la unidad del orden jurdico).

93

Por el contrario, para la teora de los elementos negativos del tipo, la tipicidad de una conducta implicar la simultnea afirmacin de
su antijuridicidad, en razn de que para esta concepcin las condiciones objetivas de las causas de justificacin forman parte del tipo
objetivo, como elementos negativos.
Es decir que, para la teora de los elementos negativos del tipo, el tipo penal se integra con elementos positivos (todos lo que nosotros
consideramos parte del aspecto objetivo del tipo ) ms las circunstancias objetivas de las causas de justificacin que constituyen
elementos negativos, en el sentido de que no deben estar presentes en el caso para poder afirmar su tipicidad. Ejemplo: Quien se
defiende de una ilegtima agresin no provocada, y utiliza en su defensa un medio necesario y racional, causndole lesiones a su
agresor, habr actuado atpicamente, en razn de que se dan todos los elementos positivos del tipo -en el caso, del tipo de lesiones-pero
estn presentes elementos que deban estar ausentes: las condiciones objetivas de una causa de justificacin-en el caso, legtima
defensa-por lo que no se podra afirmar la tipicidad del comportamiento.
Como se podr apreciar, para esta concepcin, la tipicidad de una conducta implica necesariamente su antijuridicidad. Los efectos de
adoptar una concepcin de tipo indiciario-como la que seguimos aqu-o la teora de los elementos negativos del tipo, se manifiestan al
momento de asignar las consecuencias sistemticas al error sobre las circunstancias objetivas del tipo pemisivo, como lo veremos en su
oportunidad al tratar esta cuestin..
94
Derecho penal, civil, comercial, laboral, administrativo, etc.
95
Como ocurre con la autorizacin a particulares que establecen los cdigos de procedimiento penal, para privar de la libertad-bajo
ciertas condiciones-a quienes son sorprendidos in fraganti en la comisin de un delito de accin pblica que merezca pena privativa de
libertad, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la autoridad policial (art.278 del cdigo procesal penal del Chaco; art. 290
del C.P.P. de Corrientes;)
48

No obstante, esto que sealamos como la posicin ampliamente mayoritaria, es objeto de cuestionamiento por algn
sector de la doctrina extranjera. En particular, se discute si no sera posible considerar, en ciertas circunstancias, a una
conducta justificada slo para el derecho penal, manteniendo su ilicitud en otros mbitos del derecho (antijuridicidad
especficamente penal). Se alega que no cualquier magnitud de injusto es merecedor de pena (carcter fragmentario
del derecho penal), sino slo aqul que presente una cierta entidad. De aceptarse esto, no debera haber dificultad para
admitir que, excepcionalmente, considerando al derecho en su conjunto, un comportamiento no sea lcito, pero que la
reduccin del nivel del injusto permita considerarlo justificado slo en el mbito penal.
Lleva razn Roxin, al advertir que en la determinacin unitaria de la antijuridicidad, se hallan implicados dos
interrogantes que deben diferenciarse cuidadosamente:
1.-Las autorizaciones o derechos de intromisin del derecho civil o el derecho pblico excluyen en todos los casos y
circunstancias la antijuridicidad de una conducta tpica?
2.-Significa la prohibicin de una conducta en Derecho civil o pblico en todos los casos y circunstancias que esa
conducta, si encaja simultneamente en el tipo de una ley penal, tambin supone un injusto penal?.
Y agrega: a la primera pregunta hay que responder afirmativamente; pues siendo el derecho penal fragmentario (slo
algunas ilicitudes pueden ser consideradas delictivas) sera intolerable que, comportamientos permitidos por el derecho
en general, puedan ser considerados delictivos. En este sentido, cabe afirmar la unidad del ordenamiento jurdico.
En cambio la segunda pregunta no se puede responder, como lo hace la doctrina dominante, casi siempre sin especial
problematizacin, uniformemente con un s; pues ni es conceptualmente necesario, ni tan siquiera conveniente siempre
poltico-criminalmente, castigar tambin una actuacin prohibida civil o administrativamente cuando simultneamente
encaje en un tipo penal. Roxin utiliza un argumento de peso para fundamentar su posicin. Luego de sealar que
normalmente si una conducta es tpica y contrara, adems, disposiciones de otras ramas del derecho, ser antijurdica,
advierte que ello no excluye que, excepcionalmente, comportamientos que encuadran en un tipo penal y no estn
avalados por disposiciones de otras ramas del derecho, puedan no obstante no ser consideradas configurativas de un
injusto penal: Una prohibicin procedente de otro campo del Derecho pretende primariamente originar consecuencias
jurdicas especficas de ese campo jurdico (p. Ej. la reparacin del dao o consecuencias del derecho pblico) y el
Derecho penal no tiene que adherirse incondicionalmente a esto con sus sanciones muchos ms graves 96.
El ejemplo del que se vale Roxin es muy clarificador: Aunque (de acuerdo con las reglas que rigen el
consentimiento) el consentimiento presunto de un menor en unos daos causados en su propiedad, debido a su limitada
capacidad de obrar, no es posible jurdico-civilmente y esa medida es por ello antijurdica y obliga a la reparacin del
dao, eso no le impide al Derecho penal admitir una causa de exclusin del injusto en caso de efectiva capacidad de
comprensin.97 Concluye Roxin afirmando que no cabe negar la posibilidad de una especfica exclusin del injusto
penal, aunque reconociendo que tales supuestos son excepcionales, ya que las causas de justificacin, en su gran
mayora, proceden de otros campos del derecho y son vlidas sin ms en derecho penal. 98

96

Roxin, ob., cit., pp. 570.

dem. pp. 571.
98
dem, pp.572.
97

49

Esta interesante construccin, no ha logrado, sin embargo, aceptacin en la dogmtica argentina, y slo consigui
escasos adherentes en la doctrina extranjera.
ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO PENAL
No hay que confundirse la antijuridicidad (que es un juicio de contradiccin de la accin con el ordenamiento jurdico)
con el injusto penal (la accin tpica y antijurdica).
La antijuridicidad es objetiva. El injusto es personal.
Antijuridicidad objetiva: El carcter objetivo de la antijuridicidad est dado por circunstancia de que para considerar
antijurdica una accin, no es necesario que su autor sea un sujeto imputable. Los dementes, los menores, los ebrios, y
en general, quienes no tienen capacidad para comprender la criminalidad del acto, igualmente pueden actuar
antijurdicamente, pues para la afirmacin de la antijuridicidad no se requiere un sujeto con capacidad como para
poder cumplimentar los mandatos o prohibiciones legales.
Quienes carecen de tal capacidad, si realizan un comportamiento tpico que no est justificado, habrn actuado
antijurdicamente, slo que, inculpablemente.
Injusto personal: Por su parte, el injusto penal (la conducta tipica y antijurdica) es de carcter personal. Esto significa
que el comportamiento de cada uno de los sujetos intervinientes en un hecho, debe ser analizado individualmente para
determinar si tal accin es o no antijurdica. Conforme a ello, si un resultado lesivo es provocado por la intervencin
de varios sujetos en el suceso, alguno de ellos podrn haber actuado antijurdicamente y otros justificadamente, pues
no es el resultado o el hecho el que se considera jurdico o antijurdico, definiendo a partir de ello, como jurdica o
antijurdica la conducta de todos los intervinientes en el mismo (teora del injusto objetivo), sino que corresponde
merituar el comportamiento de cada sujeto en particular (teora del injusto personal)
Ejemplo: Quien sin haber participado en la provocacin, ayuda a defenderse al provocador suficiente y entre ambos
causan lesiones al ilegtimo agresor, la conducta del suficiente provocador ser antijurdica (se habra configurado el
injusto de lesiones), en cambio, quien lo ayud habra actuado legtimamente (legtima defensa de tercero, art. 34, inc.
7 del C.P.).
ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL
En un sentido formal, una conducta tpica ser antijurdica, cuando sea contraria a derecho. En este sentido, la
antijuridicidad formal refiere a la relacin de contradiccin de un comportamiento con el ordenamiento jurdico: Si la
accin es tpica y no est captada por ningn tipo permisivo, tal accin es, adems, formalmente antijurdica.
A esta concepcin formal de la antijuridicidad se la critic en razn de que nada dice sobre el contenido que ha de
tener un hecho para que se lo pueda considerar antijurdico. Cal ha de ser el contenido de disvalor propio de un
hecho antijurdico? A este interrogante no puede contestar la concepcin puramente formal de la antijuridicidad, que
se agota en la simple confrontacin del comportamiento con el orden jurdico.
Un importante sector doctrinal, entiende que no es suficiente con la comprobacin de que no existe ninguna
autorizacin legal (causa de justificacin) para la realizacin de la accin tpica. Consideran que para calificar de
antijurdica a una accin, ser necesario que la misma presente ciertas caractersticas -ya no slo formales sino
materiales- que permitan catalogarla como tal. Esta propiedad de la accin que permitira que se la tilde de
50

antijurdica, fue para von Liszt, su daosidad social, por afectar a bienes jurdicos de una forma socialmente
inaceptable. En palabras de von Liszt, la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico slo es materialmente
antijurdica cuando es contraria a los fines del ordenamiento jurdico regulador de la convivencia. 99
Esta construccin de la antijuridicidad material, si bien surgi a raz de cierto vaco legal que presentaban algunos
ordenamientos jurdicos, como el alemn, que no permitan justificar ciertos hechos no merecedores de ser tildados de
antijurdicos por su falta de daosidad, presenta, ms all de las razones que la originaron, un inters actual.
Sobre la antijuridicidad material expresa Roxin lo siguiente: La importancia prctica de la antijuridicidad material es
triple: permite realizar graduaciones del injusto y aprovecharlas dogmticamente; proporciona medios auxiliares de
interpretacin para la teora del tipo y del error y para solucionar otros problemas dogmticos; y hace posible formular
los principios en los que se basan las causas de exclusin del injusto y determinar su alcance. 100
En verdad, solamente con una concepcin material de la antijuridicidad se podr individualizar, entre los distintos
supuestos de no punicin, cules pueden ser considerados causas de justificacin, distinguindolas de las
exculpaciones, de las meras exenciones de pena, etc.
En efecto, de la lectura de nuestro artculo 34 del C.P., puede colegirse una caracterstica comn a todos los supuestos
all contemplados: su no punicin. Del referido precepto no surge el por qu de la no punicin, lo que puede deberse a
distintas razones, como ser: ausencia de conducta; atipicidad; justificacin; inculpabilidad o simplemente a una
circunstancia de exencin de pena. De igual manera, en el libro segundo se contemplan circunstancias especiales de no
punicin (Ej: la no punicin del aborto realizado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta,
con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre; como tambin si el embarazo proviene de una
violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente; la impunidad para el imputado de
injurias por la excepcin de la verdad (prueba de la verdad) en determinados supuestos, (art. 111 del C.P.); la
posibilidad de eximir de pena a las partes o a alguna de ellas cuando las injurias fueren recprocas; por citar slo
algunos). La pregunta que surge es la siguiente: Todos los supuestos sealados son causas de justificacin?; slo
algunos?-y en su caso cules?-, o las razones de la no punicin se deben a otras circunstancias (exculpacin,
innecesariedad de la pena, etc.)? Nada de esto se puede responder sin atender al contenido del acto antijurdico, es
decir, sin seguir un criterio de antijuridicidad material.
De todas maneras, resulta de muy difcil concrecin la pretensin de sistematizar todas las causas de justificacin a
partir de un nico o de varios principios rectores pre legales 101. Estos principios no estn consagrados en forma
expresa en la ley, sino que la preceden lgicamente, y de los cuales se pueden deducir cules son las circunstancias con
aptitud justificante.
Las llamadas teoras monistas pretenden operar con un nico criterio rector. Para ello han debido recurrir a un alto
grado de abstraccin que les permita condensar en un slo principio los distintos supuestos justificantes. En este
sentido es monista el criterio de von Liszt conocido como teora del fin, en base al cual se considera justificada la

99

Citado por Roxin, Derecho Penal-Parte General, I, pp.559

Roxin, ob.cit, pp.559.
101
Bacigalupo, Enrique, Principios..., pp.253.
100

51

accin que constituye un medio adecuado para lograr un fin reconocido por el derecho; como tambin el sostenido por
Sauer, de que el principio justificante estara dado por la circunstancia de constituir ms beneficio que perjuicio.
Pero precisamente tal grado de abstraccin conspira contra su utilidad, pues son de tal amplitud que terminan
convirtindose en frmulas vacas.
Por su parte, las teoras pluralistas aceptan ms de un principio justificante, reconocindose los siguientes: el principio
de la ausencia de inters (que servira para fundar el carcter justificante del consentimiento presunto) y el del
inters preponderante(que explicara la justificacin de la defensa propia o de tercero y de la actuacin en estado
de necesidad).
Al respecto, seala con acierto Roxin que si se quiere establecer un principio omnicomprensivo, ste reside en la idea
de que todas las causas de justificacin pretenden la regulacin socialmente correcta de intereses que coliden,
agregando que la accin que se pretende justificar ha de ser como regla general necesaria desde una perspectiva ex
ante, para la proteccin del bien jurdico en conflicto. 102
Se trata entonces de una decisin del intrprete o del juzgador, referente a que ciertas circunstancias merecen ser
tratadas de acuerdo con las reglas de las causas de justificacin por entenderse que ello constituye una regulacin
socialmente correcta de intereses en conflicto. 103
CONSECUENCIAS DOGMTICAS DE LA JUSTIFICACIN DE UNA ACCIN
La justificacin de una conducta, produce, en general, los siguiente efectos:
1)

El reconocimiento de su conformidad con el ordenamiento jurdico en su conjunto. De manera tal que una

conducta justificada no podra tener consecuencias jurdicas adversas, como ser sancin administrativa, o
indemnizacin por la comisin de un hecho ilcito, etc.
b) Implica la imposibilidad jurdica para terceros de repeler la accin justificada. En este sentido se dice que pesa
sobre aquellos un deber de tolerancia o deber de aceptar la ingerencia en sus intereses o bienes. El efecto de tal deber
se extiende a terceros (efecto erga omnes) en el sentido de que no podrn interferir o repeler el acto de quien acta
justificadamente (interferencia de cursos causales salvadores)
Ejemplo: Si se considera que N acta en estado de necesidad justificante al ingresar a un domicilio ajeno para evitar
ser mordido por un perro, el dueo de casa no puede impedir el ingreso de N a su domicilio, pesando sobre l, un
deber de tolerar tal conducta (deber de tolerancia). Pero el deber no slo pesa sobre l, sino tambin sobre los terceros
que debern respetar el derecho de ingerencia de parte de quien obra justificadamente, por lo que no podran salir en
defensa del titular del bien inmueble impidiendo el ingreso de quien pretende evitar ser mordido por el can.
c) La justificacin de un comportamiento, impide considerar como participacin criminal al aporte de quienes
colaboran con el autor de la conducta justificada.
Ejemplo: Quien entrega un garrote a otro para que pueda repeler la injusta agresin, no podr ser considerado
cmplice de las lesiones causada al injusto agresor por parte de quien actu en legtima defensa de su persona.

102

Roxin, ob. Cit., pp. 574.

Reconoce que el tratar a ciertos supuestos como justificantes es la resultante de una decisin axiolgica, Enrique Bacigalupo,
Principios..., pp.254/255.
103

52

Cabe destacar que las causas de justificacin se aplican tanto a comportamiento tpicos activos u omisivos, dolosos o
culposos.
LA ESTRUCTURA DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN O TIPOS PERMISIVOS
Los permisos o autorizaciones- que pueden encontrarse en la propia ley penal como en cualquier otra disposicin del
ordenamiento jurdico- reciben el nombre de causa de justificacin o tipos permisivos. Esta ltima expresin es
muy grfica, pues transmite correctamente la idea de que los permisos tienen una estructura similar a las
prohibiciones: Los tipos permisivos, al igual que los tipos prohibitivos, se integran con un aspecto objetivo y una faz
subjetiva, de cuya configuracin integral depende la justificacin de un comportamiento. Por lo tanto, si slo se da el
aspecto objetivo (faltando el subjetivo) o, nicamente se cumplimenta el aspecto subjetivo sin que estn presentes los
componentes objetivos, no se podr considerar justificado el comportamiento tpico.
Sin embargo, la presencia parcial de alguno de estos aspectos ya tendr consecuencias sistemticas importantes, que
son diferentes segn se trate de la materializacin de slo el aspecto objetivo o nicamente el subjetivo. Y ello es as,
debido a que el injusto penal se conforma con un desvalor de acto y un desvalor del resultado. La consideracin de
ambos disvalores determina la magnitud del injusto, ya que no todos tienen la misma entidad. El injusto penal es
eminentemente graduable.
El tipo penal prohibitivo, contiene ya el total disvalor de la accin como del resultado. Sin embargo, ello constituye
slo una desvaloracin provisoria. nicamente cuando el comportamiento no sea subsumible en un tipo permisivo,
quedar definitivamente configurada la entidad de disvalor del injusto. De manera tal que, para la justificacin de un
comportamiento tpico ser necesario que el disvalor de accin y el disvalor del resultado producto del
comportamiento tpico (antinormativo) sea neutralizado por un valor de accin y un valor del resultado propio
de un tipos permisivo.
Apliquemos lo expuesto en el anlisis del siguiente caso: El sujeto X arroja una piedra sobre la vidriera de su
vecino, rompindola. X lo hizo con el objetivo de salvar a una persona que yaca desvanecida en el lugar, para evitar
que muera asfixiada ante un escape repentino de gas.
La conducta de X de romper la vidriera es dolosa y produjo el resultado previsto en el tipo del delito de dao (la
destruccin de una cosa totalmente ajena, art.183 del C.P.), por lo que su tipicidad est fuera de duda. Al contener el
tipo penal el total disvalor -tanto del acto como del resultado- en el caso encontramos, un disvalor de accin (X
actu con dolo de dao), y un disvalor del resultado (la destruccin de la cosa mueble ajena). Con ello quedan
cumplimentados todos los requisitos para la tipicidad de la accin y corresponde pasar a un posterior nivel de anlisis:
la antijuridicidad.
En el nivel de la antijuridicidad, no hay ningn nuevo disvalor (ni de accin ni de resultado) que se agregue al
comprobado a nivel tpico, de manera tal que si no encontramos en alguna parte del ordenamiento jurdico una
autorizacin que faculte al sujeto X a actuar de ese modo, el injusto quedar definitivamente configurado (accin
tpica y antijurdica) En el estrato analtico de la antijuridicidad, lo que en todo caso podr verificarse, ser la
existencia de un cierto valor en el comportamiento y un valor en el resultado que, en el caso en que se den (ello
est determinado por el derecho al contemplar expresamente las causas de justificacin), neutralizar el disvalor del
53

acto y del resultado propio del actuar tpico. Por eso se dice que el juicio de disvalor de la tipicidad es provisorio, ya
que, si la conducta es subsumible en una causa de justificacin, habr un valor de accin y de resultado contemplado
en el tipo permisivo que elimina a los anteriores y justifica el comportamiento.
Esto es lo que ocurre en el caso que estamos analizando. El art. 34, inc. 3 del cdigo penal argentino, autoriza a causar
un mal, si resulta necesario para evitar otro mayor inminente (estado de necesidad justificante) Conforme a ello, quien
causa un mal, acta con un disvalor de accin y de resultado propio del mal causado, pero si lo hace para evitar otro
mayor de inminente produccin, aquellos males aparecen compensado por el bien que representan axiolgicamente,
tanto la accin de auxilio, como la preservacin del bien de mayor valor. Vinculndolo con el ejemplo: El disvalor de
accin que contiene el dolo de romper la vidriera, es neutralizado por el valor de accin de quien quiere salvar una
vida; por su parte, el disvalor del resultado nsito en la cosa destruida, se compensa con el valor de la vida salvada (la
que sin dudas, es ms valiosa que un bien patrimonial).
De lo expuesto surge que, en los delitos de resultado, una conducta tpica estar justificada nicamente si ambos
disvalores (de accin y resultado) nsito en el actuar tpico, son neutralizados o compensados por un valor en la accin
y en el resultado, propio del tipo permisivo (causa de justificacin)
Pero tambin se inferir de lo expuesto, que no parece justo considerar de igual manera un comportamiento en el que
ni el disvalor de accin ni el del resultado propio del actuar tpico estn compensado, respecto a la situacin en que al
menos se d una compensacin parcial, por neutralizacin de alguno de los dos disvalores.
La compensacin parcial puede darse en alguna de estas situaciones:
1)

Puede ocurrir que el disvalor de resultado se mantenga, y slo se haya neutralizado el disvalor de la accin: Estos

supuestos, en los que el sujeto supone falsamente la presencia de los elementos objetivos de un tipo permisivo, han
recibido en doctrina la denominacin de error sobre las condiciones objetivas de una causa de justificacin.
2)

La segunda posibilidad, es que el disvalor de acto permanezca intacto y slo se haya compensado el desvalor del

resultado: Esta situacin, en la que el agente logra un resultado axiolgicamente valioso sin haber conocido las
circunstancias justificantes de su accin, se trata bajo el nombre de la ausencia del componente subjetivo del tipo
permisivo.
Tanto la constelacin de casos que se ubican bajo el rtulo de error sobre las condiciones objetivas de un tipo
permisivo, como los supuestos de ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo constituyen, a mi entender,
hechos con un menor contenido de injusto , al darse slo una configuracin parcial de los dos disvalores que integran
el injusto penal, mereciendo en consecuencia un tratamiento diferente y tambin -en consonancia con el principio de
proporcionalidad- una respuesta punitiva distinta, respecto a los casos en los que aparecen plenamente configurados
ambos disvalores. No obstante, estas situaciones han recibido en doctrina un tratamiento dispar, manifestndose
importantes consecuencias prcticas de sus diferentes soluciones.
Analizar a continuacin las causas de justificacin en particular, para luego pasar revista a las soluciones que se
propugnan en doctrina respecto a las situaciones de configuracin parcial del injusto: el error sobre los elementos
objetivos de un tipo permisivo; y la ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo.

54

LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN PARTICULAR

Como ya lo he expresado, las causas de justificacin pueden encontrarse en cualquier parte del orden jurdico. As, por
ejemplo, en el derecho civil est legislado el derecho de retencin que es la facultad que corresponde al tenedor de
una cosa ajena para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa (art.
3.939, C. Civil) En el ejercicio de este derecho, una persona puede mantener en su poder una cosa que le ha sido
entregada bajo la obligacin de devolver, hasta tanto el dueo de la cosa le abone el importe del trabajo realizado sobre
la misma. De ocurrir esta situacin, quien retiene la cosa realizara la conducta tpica retencin indebida (art. 173,
inc. 2 del C.P.), pero justificada, al ejercer un derecho otorgado por el ordenamiento civil.
La ley penal tambin contempla varios supuestos justificantes, alguno de ellos con carcter general (previstos en el
libro primero) y otros establecidos especficamente para ciertos comportamientos tpicos (en el libro segundo del C.P.).
Ejemplo de estos ltimos, lo constituye el aborto teraputico (art. 86, inc. 1 del C.P.)
Ahora bien, de todas las causas de justificacin reconocidas por nuestro derecho positivo, slo me ocupar en
particular, de dos de ellas: El estado de necesidad justificante (previsto en el art. 34, inc. 3 del C.P.) y la legtima
defensa (defensa propia, art. 34, inc. 6;

defensa de tercero, art. 34, inc. 7 y legtima defensa privilegiada,

contemplada en el art. 34, inc. 6, segundo prrafo, del C.P.)

EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

El estado de necesidad puede producir efectos sistemticos diferentes: La justificacin (estado de necesidad
justificante, art. 34, inc. 3 del C.P.) o la exculpacin (estado de necesidad exculpante, contemplado en el art. 34, inc. 2,
segunda parte, del C.P.), de quien acta en situacin de necesidad.
Del estado de necesidad exculpante (el que obrare violentado... por amenazas de sufrir un mal grave e inminente,
Art. 34, inc. 2, segunda parte, del C.P.), me ocupar al analizar las causales que excluyen la culpabilidad.
El estado de necesidad justificante, est contemplado en el art. 34, inc. 3 del C.P., estableciendo que no es punible :
El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao;
La naturaleza justificante de esta causal, es reconocida en forma unnime por la doctrina nacional. El fundamento
legitimante radica en el inters preponderante: Hay un mayor inters en la evitacin de un mal de cierta entidad que
en la de uno de menor significacin, siempre que no sea posible evitar ambos.
Por una parte, es posible distinguir entre el estado de necesidad agresivo y estado de necesidad defensivo (ambos
supuestos contemplados, de manera indiferenciada, en el inc. 3, art. 34 del C.P.)
El estado de necesidad es agresivo cuando la conducta del agente se proyecta sobre bienes o personas que nada
tienen que ver con el origen del mal que se quiere evitar.
Ejemplo: Para escapar de un perro rabioso, X ingresa al domicilio de N.
En el caso, N sufre el menoscabo de su intimidad (violacin de domicilio, art.150 del C.P.) al ingresar un tercero a
su domicilio sin su consentimiento, siendo que l ha sido totalmente extrao al mal que X quiere evitar (la

55

mordedura de un perro rabioso). La accin de X que se proyecta sobre el inters de N, afectndolo, es en este
sentido agresiva.104
En cambio en el estado de necesidad defensivo, el bien o inters sacrificado es la fuente generadora del mal que se
quiere evitar.
Ejemplo: X es perseguido por un dberman del cual N es propietario. X para evitar ser mordido por el animal,
lo mata de un disparo.
En este caso, el bien sacrificado constituy la fuente de peligro que amenazaba afectar al bien de mayor valor
(integridad fsica de X), por lo que su destruccin (muerte del animal) fue la resultante de una conducta defensiva
que se proyect sobre el bien del que emerga la amenaza del mal.
Tambin cabe distinguir entre estado de necesidad por colisin de bienes (o intereses ) y estado de necesidad por
colisin de deberes.
ESTADO DE NECESIDAD POR COLISIN DE BIENES O INTERESES
Conforme a la transcripta disposicin legal, los requisitos estructurales de este tipo permisivo son los siguientes:
1. ASPECTO OBJETIVO
a) Situacin de peligro inminente para un bien jurdico.
La primera condicin esencial para que pueda considerarse configurado el estado de necesidad justificante, es la
inminencia de un peligro de afectacin a un bien jurdico.
Este riesgo puede tener distinto origen. Por una parte, el peligro puede haber sido generado por una conducta humana.
Ejemplo: X prende fuego a pastos secos, y el imprevisto cambio de viento proyecta el fuego hacia una casilla de
madera donde yace un nio durmiendo.
Tambin el mal puede provenir de un acto de decisin humana.
Ejemplo: A, bajo amenazas de muerte, conmina a B-administrador de los bienes de C, a que firme la
transferencia de un inmueble de ste a su favor.
Pero el peligro puede ser tambin atribuible a la naturaleza.
Ejemplo: La cada de un rayo produce un incendio que se proyecta sobre una vivienda habitada, no quedando otro
camino que sacrificar unas mantas ajenas para salvar al morador.
Cualquiera de estas situaciones habilita la posibilidad de actuar justificadamente, si para neutralizar la amenaza del
mal, resulta necesario causar un hecho tpico que, comparativamente con el evitado, constituye un mal de menor
entidad.
El peligro debe ser inminente, entendiendo por tal el que est pronto a ocurrir. Todo depender de las especiales
circunstancias y del tipo de riesgo que amenace al bien. En algunos casos no podr determinarse con seguridad el
momento inicial, pero cuando la produccin del mal pueda ocurrir de un momento a otro, puede considerarse que ya
hay inminencia.

104

Tngase presente, que se trata de una agresin legtima, al actuar en estado de necesidad justificante, por lo que el sujeto titular del
bien sacrificado, nunca podra repeler la agresin al pesar sobre l un deber de tolerancia. Cuando analicemos la legtima defensa, se
ver que una de las condiciones de configuracin de esta causa de justificacin, es que una persona , para poder defenderse
legtimamente, debe ser objeto de una agresin ilegtima. Las agresiones legtimas, no habilitan la repulsa en legtima defensa
56

El bien amenazado que se quiere salvar, no es necesario que est penalmente protegido; cualquier inters es
susceptible de fundamentar la justificacin de la accin tendente a su conservacin o salvamento.
b) La situacin de necesidad.
Se da una situacin de necesidad, cuando para poder neutralizar el peligro que amenaza al bien, sea necesaria-como
nica forma de salvamento, o como la alternativa menos lesiva- la afectacin de otro bien o inters de un tercero.
Para que pueda justificarse la conducta tpica del agente, ella debi haber sido necesaria en el sentido expresado, lo
cual se define tomando en consideracin el contexto en el que se produjo su realizacin.
Ahora bien, no basta la circunstancia de que el agente haya tenido la posibilidad material de realizar otra accin de
salvamento que sea inocua o menos lesiva para bienes de tercero, si ello hubiera significado tener que perder
efectividad o disminuir las chances de preservacin del bien amenazado. No habr obligacin por parte del agente de
tener que optar por una accin menos lesiva si simultneamente es menos efectiva.
Ejemplo: As, si para apagar el incendio que amenaza una vivienda, el sujeto dispone de mantas de las cuales valerse,
alguna de las cuales son de un gran valor por su confeccin y material, y otras son ms rudimentarias y econmicas,
deber tomar aquellas de menor valor (por ser la conducta menos lesiva) si ello no incide produciendo una merma en
la efectividad de la conducta de salvamento. Pero si, vebi gracia, las mantas de mayor valor las tena a su alcance,
mientras que las otras se encontraban en una habitacin ms alejada y el tiempo que insumira en ir a buscarla
significara una extensin del incendio que hara ms dificultoso su control, el sujeto actuara justificadamente si toma
las mantas de mayor valor, por ser las stas las que le garantizan una mayor efectividad.
La necesidad del comportamiento lesivo, lleva implcito el requisito de que la accin desplegada debe ser apta para la
salvacin del bien amenazado. No ser necesario que el sujeto logre efectivamente evitar el mal mayor, pudiendo
justificarse su conducta aunque no haya tenido xito en su cometido. Pero s se requiere que la accin emprendida sea
idnea para neutralizar el riesgo que amenaza el bien.
c)La diferencia de entidad entre el mal que se evita-que debe ser mayor-y el mal que se causa.
Se exige para la justificacin del comportamiento, que el mal que se quiere evitar sea de mayor entidad que el que se
provoca. Por lo tanto, quedan fuera de la justificacin:
1)

la evitacin de un mal de igual magnitud que el que se evita.

Ejemplo: En medio de un naufragio, N lucha con B, por un madero que slo puede soportar el peso de una
persona. N da muerte a B y logra asirse al madero con el que salva su vida.
El mal que N caus (destruccin de una vida) fue para evitar otro de igual magnitud (su propia muerte), por lo que
no habr actuado justificadamente por no ser mayor el mal evitado. 105
2) Con mayor razn aun, no habr justificacin si el mal causado es mayor respecto al impedido. Ejemplo: La cada de
un rayo produce un incendio que amenaza destruir un vehculo de N, quien lo salva desviando el fuego hacia la
vivienda deshabitada de X, de mucho mayor valor que el automotor de N.
Si bien se lee, nuestra ley no compara bienes sino males; por lo que, requerir que el bien salvado sea ms
importante que el sacrificado, puede no siempre ser correcto. La situacin de necesidad por conflicto de bienes o
105

Luego veremos, que este hecho, si bien antijurdico, no ser culpable, por haber actuado en estado de necesidad exculpante
57

intereses, puede darse en circunstancias en que la afectacin de un bien de mayor valor que el que se salva, pueda
significar la causacin de un mal menor. Esto nos lleva a la necesidad de analizar los criterios en base a los cuales se
determina la entidad de los males.
En verdad, el anlisis comparativo de los bienes en conflicto, ser la primera de las circunstancias a considerar en la
definicin de la magnitud de los males. As, en los ejemplos dados, en los que el fuego se proyecta sobre un lugar
habitado poniendo en riesgo las vidas de los que all se hallan, parece claro que el sacrificio de un bien material para
evitar la muerte de cualquiera de los habitantes, significar un mal de menor entidad que la prdida de una vida
humana. Sin embargo, no siempre resulta sencillo determinar cul es el mal menor. Y ello es as, pues bienes que en
abstracto pueden tener una determinada diferencia axiolgica en su favor, en la situacin particular tal diferencia
puede desaparecer, o incluso alterarse, considerndose ms importante la preservacin de aquel bien que, en la
consideracin general, apareca como el menos valioso.
Ejemplo: En abstracto, la integridad fsica tiene un mayor valor que bienes patrimoniales. Pero, en el caso en
particular, una insignificante lesin puede constituir un mal menor, respecto a la destruccin de bienes de gran valor.
Por todo ello explicitamos a continuacin algunos criterios que pueden servir de base para la comparacin de los
males.
1.- Como decamos, se debe comenzar por comparar los bienes en juego: el bien amenazado y el bien que se necesita
sacrificar en aras del salvamento de aqul. La importancia que se asignar a cada uno no puede ser antojadiza, sino que
vendr definida normativamente. Al respecto, el orden jurdico establece la gradacin axiolgica de los bienes. En la
Constitucin Nacional y en los Tratados Internacionales suscriptos por nuestro pas con jerarqua constitucional, se
reconocen a los bienes personalsimos- y entre ellos, la vida, la dignidad, la libertad- como ms importantes que otros.
El propio cdigo penal, al establecer las sanciones correspondientes a la afectacin de los distintos bienes, est
indicando el valor que se asigna a cada uno. As, por ejemplo, la sancin ms severa prevista para la conducta de matar
a otro, en relacin a la establecida para el apoderamiento ilegtimo de una cosa ajena, es claramente indicativa del
mayor valor otorgado a la vida en relacin con la propiedad. De todas formas, ello no pasar de ser una mera
indicacin necesaria de complementacin.
2.-La magnitud de riesgo es otro aspecto a evaluar. As, probablemente no est justificado matar a un perro de raza y
de gran valor econmico para evitar una pequea excoriacin en el tobillo que podra provocar un cachorro juguetn.
En cambio, s sera vlido matar al animal si la amenaza de lesin es mayor.
De igual forma, una herida de bala en una pierna justificara la irrupcin en un vehculo ajeno para transportar al
herido aun contra la voluntad del dueo del vehculo, pero ya no lo estara si es para transportar a quien sufri un
pequeo esguince que slo le produce una molestia al caminar.
3.-Las chances de concrecin del peligro en lesin. As, reemplazar un riesgo por otro (causalidad de reemplazo)
puede estar justificado en la medida que signifique una baja en las chances de concrecin del riesgo en lesin 106.

106

No se debe confundir este supuesto de disminucin de riesgos por reemplazo (causalidad de reemplazo) de un peligro por otro
de menor entidad o con menores chances de concrecin en lesin, que tiene aptitud justificante (estado de necesidad justificante) con
los casos de disminucin de un mismo riesgo que produce la atipicidad del comportamiento.
58

Ejemplo: Si un len est a punto de devorar a una persona, y su compaero de caza se encuentra ante la alternativa de
efectuar un disparo hacia el animal o no hacer nada dejando que el len devore a su compaero, pero al tener mala
puntera las chances de matar al animal son iguales que la dar en la cabeza de su compaero, actuara legtimamente si
a pesar de ello efectuara el disparo, en razn de que desde una perspectiva ex ante (como corresponde que se haga el
anlisis de los elementos objetivos del permiso), habra disminuido las chances de muerte de su compaero. En efecto,
si dejaba que su amigo se enfrentara al len, las chances de concrecin de ese riesgo en muerte eran seguras (de un
100%); en cambio si efecta el disparo, disminuye (por causacin de reemplazo) las chances de muerte a un 50% (que
es el porcentaje que tiene de dar en el animal salvando la vida de su compaero).
No se trata de un supuesto de atipicidad por falta de imputacin (disminucin del mismo riesgo), sino que la
generacin de un nuevo peligro que antes no amenazaba a su compaero de cacera, consistente en el riesgo de matarlo
con el disparo (causalidad de reemplazo), produce, simultneamente, una mejora en las situacin general del cazador,
al sustituir un contexto de muerte segura, por otro ms favorable.
Estos son slo algunos criterios que pueden ser de utilidad a la hora de determinar la entidad de los males en juego.
Ahora bien, cuando se trate de bienes personalsimos (como la vida, la libertad o el honor) la entidad del mal no podr
estar determinada por la cantidad de bienes en riesgo.
As, no sera legtimo que, para evitar el mal que significara la muerte de cien personas que viajan en un tren, se haga
un cambio de vas dirigiendo el vagn hacia un lugar donde se encuentran trabajando dos operarios a quienes no se les
puede advertir de ello, siendo segura su muerte. Decir que la muerte de cien personas es un mal mayor que la de dos,
podr ser cierto desde una perspectiva puramente cuantitativa, pero no cualitativamente, y es sta la que debe primar
en el mbito del derecho, regido por criterios de valoracin.
d) Que se trate de una forma socialmente adecuada de resolver el conflicto.
Hay situaciones que no podran considerarse justificadas por ms que los males en juego puedan presentar entidades
diferentes, si la forma de solucionar el conflicto no es socialmente adecuada.
Ejemplo: Quien est en lista de espera para un transplante de rin, no actuar lcitamente si le extrae, contra su
voluntad, el rgano a un tercero, por ms que con ello haya salvado su vida y slo haya provocado una lesin grave en
el otro (y tambin la privacin de libertad)
e) El carcter de extrao respecto al mal que se quiere evitar, por parte del que acta en la situacin de necesidad.
Al respecto no hay coincidencia en la doctrina respecto a los alcances de este requisito. No cabe duda alguna que se es
extrao al mal que se quiere evitar, si el riesgo tiene un origen no imputable al agente. No toda situacin en la que el
riesgo ha sido creado por el sujeto quitar a ste la posibilidad de actuar legtimamente si pretende neutralizar el riesgo
por l generado sacrificando un bien de menor entidad. Desde luego que, si la causacin ha sido fortuita, ello no podra
ser obstculo para seguir considerando extrao al mal al mero causante de su produccin. De igual manera, si la
provocacin del mal ha sido intencional, ello significar que ya no es extrao. Por lo tanto, el caso problemtico se da
cuando el peligro ha sido causado por una conducta imprudente o negligente del sujeto.
Ejemplo: Quien imprudentemente arroja una colilla de cigarrillo encendida cerca de elementos inflamables causando
un incendio podr ser considerado extrao al mal, si luego para evitar que el fuego se propague a una vivienda
59

vecina, rompe la vidriera de un negocio y toma los extinguidores con los que logra controlar el incendio? La mayora
de la doctrina, entiende que ser extrao al mal, significa no haberlo causado intencionalmente ni imprudentemente, por
lo que en tal caso, negara la justificacin de la accin de salvamento.
En mi opinin, slo la creacin intencional del peligro debera constituir un obstculo para la aplicacin de esta causal
de justificacin. Conforme a ello, aun cuando se haya provocado imprudentemente el riesgo, la conducta posterior de
sacrificar un bien menor estar justificada, si lo hace para neutralizar el peligro creado. Ahora bien, dado que el peligro
ha sido generado por una conducta imprudente, siendo ello la causa de tener que sacrificar un bien ajeno, debera
responder a ttulo de culpa.
Entindase bien, no se trata de que la conducta de sacrificar al bien menor sea culposa. Si analizamos el ejemplo
anterior, quien rompe la vidriera para tomar los extinguidores que utilizar para apagar el fuego, realiza la accin
dolosa de destruir una cosa ajena (en este caso la vidriera y el contenido de los extinguidores). Por lo tanto su conducta
es tpica del delito de dao doloso (art. 183 del C.P.)
Ahora bien, de compartirse la opinin que sustentamos, tal hecho estara justificado por estado de necesidad
justificante. Lo que ocurre, es que la conducta anterior de arrojar la colilla de cigarrillo cerca de elementos inflamables
al ser infractora de elementales deberes de cuidado, e incidir decisivamente en el resultado lesivo (sacrificio del bien
de menor valor), estara cumpliendo con los requisitos de imputacin: gener un riesgo prohibido y tal riesgo se
materializ en el resultado. Por lo que correspondera poner a cargo del autor el resultado tpico a ttulo de culpa. Y
como al momento de realizar el acto imprudente, no exista la situacin de necesidad, no es posible justificar el hecho
configurndose el injusto.
Sin embargo, en el ejemplo dado, tal conducta es atpica porque el dao culposo no ha sido tipificado como delito en
el derecho penal argentino (el art. 183 del C.P., contempla la forma dolosa de dao)
Vlido es reconocer, que esta concepcin es muy minoritaria en la doctrina nacional, siendo dominante la posicin que
sostiene que ser extrao significa no haber creado el riesgo en forma intencional ni tampoco imprudentemente, por lo
que, en el caso que estamos analizando la concepcin dominante considerara configurado el injusto doloso de dao.
f) Que el sujeto actuante, no tenga la obligacin legal de soportar el riesgo.
En ciertos casos, a pesar de que se den los requisitos sealados, el hecho igualmente podra ser antijurdico, si el autor
es sujeto que est obligado a soportar el riesgo. Es lo que ocurre con aquellas personas que por la actividad que
desarrollan, por la profesin que ejercen, se encuentran en la obligacin de soportar ciertos riesgos inherentes a tales
actividades (bomberos, policas, mdicos, enfermeros, etc.)
Ejemplo: el mdico de guardia de un hospital no podr invocar el estado de necesidad para justificar su omisin de
atender a un enfermo, alegando que con ello pretendi evitar un posible contagio de la enfermedad.
Claro est, que la obligacin de soportar el riesgo no puede extenderse hasta exigir la inmolacin del obligado. Un
polica no est obligado a enfrentarse a los asaltantes, si su inferioridad es evidente y lo llevara a una muy probable
prdida de su vida.
No es un requisito de configuracin del tipo permisivo estado de necesidad justificante, el lograr el salvamento del
bien amenazado. En otras palabras, aun cuando del sujeto no tenga xito, porque, por ejemplo, el bien que quiso
60

preservar igualmente fue afectado o destruido, el tipo permisivo estar configurado en su aspecto objetivo, si se dieron
todas los requisitos anteriormente enumerados.
Ejemplo: En el caso del que rompe la vidriera, si a pesar de ello, el sujeto a quien pretenda salvar ya haba inhalado
demasiado gas, pereciendo igualmente a los pocos minutos, habr actuado en estado de necesidad justificante respecto
al dao producido, aunque no se haya logrado evitar el mal mayor.
PERSPECTIVA DESDE LA QUE SE DETERMINA LA CONFIGURACIN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS
DEL TIPO PERMISIVO
Un aspecto importante es definir desde qu perspectiva de anlisis se habr de determinar la configuracin o no de los
elementos objetivos del tipo permisivo. Esto es, si la comprobacin de la presencia de cada uno de los componentes
objetivos de la causa de justificacin debe hacerse desde una perspectiva ex post, constatando- a partir de los
conocimientos adquiridos despus que ocurrieron los hechos- si los mismos estaban presenteS en el caso que se
analiza, o si, por el contrario, tal decisin debe tomarse ubicndose mentalmente el juzgador (o quien analiza el caso)
en el momento en que se llev a cabo la accin, sin tomar en consideracin los conocimientos adquiridos a posteriori
(perspectiva ex ante)
De seguirse el criterio ex post, se debera negar la justificacin por falta de elementos objetivos del tipo permisivo,
en los casos en que el sujeto tenga una percepcin equivocada de las circunstancias representndose errneamente una
situacin de necesidad inexistente; y ello aunque tal error no sea imputable al agente.
Ejemplo: Un bromista solicita auxilio aproximndose a su ventana, gritando que se est incendiando su departamento
y que no puede salir. X ingresa al edificio y rompe la puerta de ingreso al departamento del bromista con intencin
de salvarlo.
Conforme a la perspectiva ex post, habra que afirmar la configuracin del injusto de dao (art. 183 del C.P), pues,
con posterioridad al despliegue de la accin cuya conformidad al derecho se est indagando, se pudo comprobar que
nadie estaba en peligro. Por lo tanto, la destruccin de la cosa ajena era innecesaria.
Este mismo caso se resolvera de manera diferente si la ptica de anlisis es ex ante, esto es, colocndose
mentalmente el analista, en el momento en el que el autor inicia la conducta para definir desde esa perspectiva si se
daban o no las circunstancias objetivas. Para ello habr que tomar en cuenta los conocimientos que tendra un hombre
razonable, de manera tal que si el error es invencible, se tendra por configurado el aspecto objetivo del tipo y se
justificara el hecho, a pesar de que con posterioridad al despliegue de la accin se haya comprobado que tal situacin
de necesidad no exista.
En sntesis, estos ya no seran casos de justificacin putativa sino de real justificacin, aunque con posterioridad
(juicio de determinacin ex post), se constatara la inexistencia de los elementos objetivos de la justificacin
errneamente supuestos por el autor al momento de desplegar su accin. 107
Un importante sector de la doctrina alemana, admite que, al menos con relacin a los elementos de la justificacin que
atienden a circunstancias inciertas o futuras, su determinacin deba realizarse conforme a una ponderacin ex
ante.108
107
108

As, Bacigalupo, Principios... pp.276/277.,

Roxin, ob. cit., pp. 593.
61

En igual sentido, en la doctrina espaola Muoz Conde, si bien refirindose a la legtima defensa, 109 sostiene: sera
absurdo exigir que el acuciado por la necesidad y ante la inminencia de lo que objetivamente puede considerarse una
agresin compruebe pausada y tranquilamente todos los datos objetivos que avalan esta creencia antes de proceder a
defenderse.110 Por lo que la comprobacin efectuada a posteriori de los hechos, y de la que resulte que tales
circunstancias slo se dieron en la imaginacin del agente, no debe conducir necesariamente a la negacin de su
justificacin.
Est extraordinariamente debatida la cuestin referente a si el juicio de requeribilidad tiene que ser formulado en el
instante de la ejecucin de la accin respecto a todos los elementos objetivos del correspondiente tipo permisivo
(como lo sostienen Zielinski en la dogmtica alemana 111 y Sancinetti en la argentina

112

), o si esta prognosis ex ante

se aplica slo a algunos ( y en su caso a cules), correspondiendo verificar ex post la efectiva configuracin objetiva
de las dems.
Entiendo que para dar una respuesta a estos interrogantes, se deber tener en consideracin el fundamento de la causa
de justificacin en particular, para determinar cul de los intervinientes debe soportar el riesgo de error. 113
ASPECTO SUBJETIVO
Los tipos permisivos, al igual que los tipos prohibitivos, se integran con un aspecto objetivo y una faz subjetiva. El
aspecto subjetivo del tipo permisivo estado de necesidad justificante, se integrar con la representacin por parte del
sujeto actuante, de la situacin objetiva de necesidad (concepcin cognoscitiva del presupuesto subjetivo de la
justificacin) En mi opinin, en ello se agota el componente subjetivo de esta causa de justificacin.
En cambio, sector mayoritario de la doctrina requiere, adems de tal representacin, que el autor haya actuado con la
voluntad de evitar el mal mayor ( concepcin volitiva del presupuesto subjetivo de la justificacin)
La diferencia de estas posiciones puede apreciarse en la resolucin del siguiente caso. El sujeto que al ver que una
persona yace desmayada por la emanacin de gas, rompe la vidriera y con ello evita su muerte, si a pesar de reconocer
la situacin lo hizo porque quera causarle un dao al dueo del negocio al romper el vidrio y no porque haya querido
salvar a la persona, para quienes participamos de la concepcin meramente cognoscitiva, su conducta estar
justificada. Para los qienes exigen un especial contenido de voluntad, tal comportamiento sera antijurdico porque el
componente subjetivo del tipo permisivo no estara configurado al faltar la voluntad de salvamento.
En la determinacin del contenido subjetivo del tipo permisivo se plantea una discusin similar a la que se da respecto
al contenido del dolo. Se recordar que, al respecto, hay dos posiciones que tratan de explicar el contenido del dolo: la
teora de la representacin y la de la voluntad, bastando para la primera - como su nombre lo indica- la representacin
por parte del agente de todos los elementos objetivos del tipo (en ese caso, del tipo prohibitivo); mientras que, para la
teora de la voluntad, ello es slo una parte esencial pero no suficiente del dolo, el cual requiere, adems, la voluntad
de produccin del resultado (el cual faltar si el sujeto confa en su no produccin). De igual forma, con respecto al
109

El argumento es igualmente vlido para el estado de necesidad justificante.

Muoz Conde, Francisco, Legtima defensa putativa.Un caso lmite entre justificacin y exculpacin publicado en Fundamentos
de un sistema europeo de derecho penal. Libro de homenaje a Claus Roxin, Bosch, Barcelona, 1995, pp. 192.
111
Zielinski, Diethart. Disvalor de accin y disvalor de resultado en el concepto de ilcito, traduccin de Marcelo A. Sancinetti,
Hammurabi, Bs.As., 1990, pp 279 y ss.
112
Sancinetti, Marcelo A. Teora del delito y disvalor de accin. ; Hammurabi, Bs.As., 1991, pp.553.
113
En este sentido, Jakobs, Gnther, Derecho Penal-parte general, pp. 425 y sig.
110

62

componente subjetivo de las causas de justificacin, estn quienes slo requerimos una representacin por parte del
autor, de la situacin objetiva (en este caso, del tipo permisivo) y los que exigen, adems de ello, una especial voluntad
(que en el estado de necesidad justificante, ser la voluntad de salvamento)
EL ESTADO DE NECESIDAD POR COLISIN DE DEBERES.
Discute la doctrina si el estado de necesidad por colisin de deberes se da, nicamente, cuando colisionan dos deberes
de actuar, o si tambin debe ser incluido supuesto en el que colisionan un deber de actuar y otro de omitir.
En todo caso, hay colisin de deberes cuando el sujeto se encuentra en una situacin tal, en la que el cumplimiento de
un deber llevar necesariamente a la infraccin de otro de los deberes a su cargo.
Ejemplo: El baero que observa cuando dos personas caen al ro desde una embarcacin, sin que ninguna de las dos
sepa nadar. Si slo puede salvar a una de ellas, siempre se estar omitiendo el deber de salvamento respecto a la otra
(colisin de dos deberes de actuacin).
Seala Jeschek, que ...en el tratamiento de la colisin de deberes hay que distinguir entre los casos en que cabe
realizar conforme a derecho una graduacin del rango de los deberes en pugna, y aquellos otros en los que tal
diferenciacin no resulta posible114.
Cuando existe una diferencia entre los deberes en conflicto, debe darse cumplimiento al de mayor rango. En esta
determinacin puede incidir la diferencia cualitativa de los bienes a los que se refieren los deberes, pero ello ser slo
una de las pautas a considerar. As, por ejemplo, el especial deber que emerge de una posicin de garanta, es
normalmente, preponderante respecto al deber general de auxilio que pesa sobre cualquier persona fundada en
principios de solidaridad mnima.
Por el contrario, si los deberes son de igual jerarqua, la doctrina discrepa en el tratamiento dogmtico que hay que dar
al incumplimiento de uno de los deberes.
Para algunos, esta sera una diferencia importante con el estado de necesidad por colisin de bienes o intereses, en el
que se requiere que el mal que se evita sea mayor que el que se causa; en cambio en el estado de necesidad por
colisin de deberes, aun cuando el deber infringido sea de la misma jerarqua que el cumplimentado, su
incumplimiento estara justificado por estado de necesidad. 115
En cambio, para otro sector doctrinario, slo cabra exculpar a quien, no pudiendo cumplir ambos deberes, opta por
uno de ellos, infringiendo otro de igual jerarqua.116
La primera de las posiciones merece preferencia, pues sera un contrasentido que, en determinadas circunstancias,
cualquiera sea el comportamiento que lleve a cabo el sujeto, siempre actuar ilcitamente.
LA LEGTIMA DEFENSA.
Otro de los tipos permisivos contemplados en el libro segundo del cdigo penal con un carcter general, es la llamada
legtima defensa, que puede ser de la propia persona o de sus bienes (legtima defensa propia, art. 34, inc. 6) o de un
tercero (legtima defensa de un tercero. Art. 34. inc. 7). Adems, en los dos ltimos prrafos del inc. 6, nuestra ley
contempla lo que en doctrina se conoce como legtima defensa privilegiada.

114

Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal-parte general, 4ta. edicin, pp.328.

Stratenwerth, Gnter, ob. cit, pp.152; tambin Bacigalupo, Enrique. Principios..., pp.274
116
Este es el pensamiento de Jescheck, ob. Cit. pp. 329.
115

63

LA LEGTIMA DEFENSA PROPIA.

La defensa necesaria es un supuesto de excepcin que permite la defensa por mano propia, estando condicionada la
legitimidad de la conducta defensiva a la presencia de determinadas circunstancias objetivas y subjetivas expresamente
previstas en la ley.
Artculo 34. No son punibles:...
6 El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresin ilegtima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Conforme a ello, actuar lcitamente quien, siendo vctima de una ilegtima agresin, se encuentra en la necesidad de
tener que afectar bienes jurdicos del agresor, utilizando un medio que, conforme a las circunstancias del caso,
aparezca como necesario y, adems, racional, para la defensa de su persona o bienes (requisitos positivos) y bajo la
condicin de no haber provocado suficientemente con un accionar precedente (requisito negativo), la agresin que
pretende impedir o repeler.
Slo bajo estas circunstancias la conducta tpica estar justificada. Cada una de estas condiciones requiere ser
analizada en su significacin legal.
Agresin, provocacin suficiente y simple provocacin como conceptos distintos
Reviste especial importancia a efectos de determinar cul es la conducta legtimamente defensiva, la calificacin
que se le d a aquella accin que, dentro de un contexto situacional determinado, sea desencadenante de un conflicto
en el que se afecten (por peligro o por lesin) uno o ms bienes jurdicos.
La importancia de la calificacin de aquella conducta generadora del conflicto de bienes, catalogndosela ya sea,
como agresiva, simplemente provocativa o suficientemente provocativa, es palmaria, debido a que la situacin jurdica
de los protagonistas del hecho, varan diametralmente en relacin al encuadre jurdico de la primer accin.
Ejemplo: X injuria a Z ; Z reacciona a golpes de puo contra X ; ante ello, X se traba en lucha con Z resultando
ambos con lesiones leves.
Para resolver el precedente caso, es fundamental decidir cmo vamos a calificar a la conducta inicial de X, si
como : a) una simple provocacin ; b) una provocacin suficiente ; c) o si constituye una agresin ilegtima.
Si consideramos a la injuria proferida por X como una simple provocacin (a), las lesiones que ste caus a Z
estaran justificadas. Z sera un agresor ilegtimo, y X se habra defendido utilizando un medio necesario y racional en
la defensa de su honor, siendo legtima su defensa, en razn de que las simples provocaciones no impiden justificar
el acto defensivo del provocador. Slo quien provoca suficientemente no puede luego pretender ampararse en el
derecho a una defensa necesaria.
Por el contrario, si entendemos que el accionar de X fue suficientemente provocador (b), tanto las lesiones que
ste infiri a Z como las que Z ocasion a X seran ilegtimas. Las lesiones que X ocasion a Z no podran estar
justificadas pues, si bien su comportamiento fue defensivo (Z sera el agresor), tal defensa no est amparada por esta
causa de justificacin, al haber precedido a la agresin de Z, un acto suficientemente provocativo por parte de X.
Pero tampoco seran legtimas las lesiones que Z le caus a X, debido a que no est legitimado reaccionar ante una
provocacin: el provocado que reacciona agrediendo al provocador, queda fuera del derecho por ser un agresor
ilegtimo.
Por ltimo, si catalogamos la conducta injuriante de X como una agresin ilegtima al honor de Z, (c), sera ste el
que estara actuando en legtima defensa de su honor, siendo por lo tanto, las lesiones causadas por Z a X justificadas,
mientras que las inferidas por X a Z seran no slo tpicas sino tambin antijurdicas.

64

Si al caso analizado le agregamos la intervencin de un tercero en defensa de X, la conducta de aqul sera

conforme a derecho en los supuestos a y b por legtima defensa de tercero (art. 34, inc. 7 del Cdigo Penal), no as
en el supuesto c, en razn de que le ley permite defender al provocador suficiente, condicionado a que el defensor no
haya participado en tal provocacin.
De lo expuesto se puede inferir que existe un orden lgico a seguir en la averiguacin de si en un caso se dan o no
todas las condiciones impuestas por el inc. 6 del art. 34 del C.P., para considerar a una conducta como defensa
legtima. Es lgicamente necesario comenzar por determinar cul es la conducta ilegtimamente agresiva, pues, a
travs de ella, sabremos cul es la persona que se encuentra en la necesidad de defender su persona o bienes
injustamente atacados (o amenazados) y recin entonces podremos averiguar - respecto del agredido - si cumple o no
con las exigencias legales : positiva una (utilizacin de un medio necesario y racional en su defensa), negativa la otra
(no haber provocado suficientemente la agresin).
De all la necesidad de contar con un concepto claro de agresin, para diferenciar a sta de aquellas acciones
meramente provocativas (simple o suficiente provocacin).
En razn de que nuestro Cdigo Penal, al igual que el espaol (art. 20, inc. 4), exige para justificar la defensa de
persona o bienes, la falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende, resulta imprescindible : a) elaborar
dogmticamente un criterio que permita diferenciar conceptualmente la conducta ilegtimamente agresiva del accionar
provocador ; b) lograr una pauta de deslinde entre la conducta suficientemente provocativa y la simple provocacin.
AGRESIN ILEGITIMA. CONCEPTUACIN
Para caracterizar a la agresin ilegtima sealaremos tres requisitos bsicos que, a mi entender, la misma debe
reunir, ellos son :
1 QUE SE TRATE DE UNA CONDUCTA HUMANA: Por lo que quedan fuera de este concepto no slo aquellos
hechos en los que no intervino el hombre (hechos de animales o cosas) sino tambin cuando a pesar de ser hechos del
hombre ste no actu por hallarse sometido a fuerza fsica irresistible o en estado de involuntabilidad.
Respecto al ataque de animales, si para defenderse el hombre atacado mata al animal, este comportamiento tpico
de dao (art. 183) no estar justificado por legtima defensa por faltar el primer requisito (la agresin), pero si por el
estado de necesidad justificante. Ahora bien, si el animal est amaestrado y es instrumentado por su dueo, el hombre
atacado puede dirigir su comportamiento defensivo contra quien azuza al animal, y en tal caso s habra una defensa
legtima.
2 CON VOLUNTAD LESIVA: Una conducta humana que afecte la persona o derechos de otro, es una condicin
necesaria pero no suficiente para la configuracin de la agresin, requirindose, voluntad lesiva por parte del que la
realiza. Semnticamente el trmino agresin indica la necesidad de que la voluntad del autor de la accin se encamine
intencionalmente a la afectacin del bien. No es pacfica la doctrina en cuanto a la exigencia de ste requisito 117.
La consecuencia ms importante de exigir intencionalidad lesiva en la agresin, es la de negar tal carcter a las
acciones imprudentes o negligentes, aunque afecten bienes o intereses ajenos.
Cabe aclarar que, el no considerar agresivas a las conductas infractoras de deberes de cuidado, no implica
necesariamente negar la posibilidad de justificar la accin de quien, para evitar que se lesione su persona o derechos,
reacciona contra el imprudente, causndole alguna afectacin a los bienes del mismo, sino que, solo negamos que tal
accionar sea considerado legtima defensa (por faltar la agresin ilegtima), pero nada impide que, si dan todas las
exigencias del mismo, encuadre en el tipo permisivo estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3 del C.P.) 118
117

Exigen intencionalidad lesiva para considerar agresin : Jimnez de Asa, Luis. Tratado de Derecho Penal. T. IV 2da. Edicin,
Losada, pp. 170. ; Zaffaroni, Eugenio Ral, Tratado de Derecho Penal - Parte General, T. III, Editorial Astrea, 1981, pp. 597 ;
mantiene esta posicin en su nueva obra Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho Penal-Parte General. pp.591; De la Ra, Jorge, Cdigo
Penal Argentino-Parte General, 2da. edicin, Depalma,1997, pp. 583/584. En la doctrina espaola es una exigencia muy extendida
entre los autores, as, entre otros : Gmez Bentez, Jos Manuel, Teora Jurdica del Delito - Derecho Penal - Parte General, Editorial
Civitas, Madrid, 1984, pp. 334. En contra : Bacigalupo, Enrique, Principios de Derecho Penal-Parte General. pp.259; tambin
enDerecho Penal - Parte General, Hammurabi, 1987, pg. 230.
118
Dice Zaffaroni : Es inadmisible la legtima defensa contra la conducta meramente imprudente puesto que, lo que cabe, tratndose de
culpa inconsciente, es advertir al sujeto del peligro en que pone los bienes ajenos y luego agrega ...todo caso de culpa consciente en
que el sujeto titular del bien jurdico conoce el peligro y el sujeto que acta con imprudencia sabe de ese conocimiento y tambin sabe
que el titular no ha asumido el riesgo, es simultneamente una conducta con voluntad lesiva, dirigida contra la libertad del sujeto pasivo
de la imprudencia. Zaffaroni Eugenio Ral, T III, pp. 597/598.; tambin en Zaffaroni/Alagia/Slokar; Derecho Penal- Parte General,
pp.591
En igual sentido Luzn Pea, quien argumenta que, si el sujeto acta en forma imprudente tiene bajo su control la realizacin de la
conducta imprudente, no habra peligro inminente para algn bien jurdico individual, y cuando este peligro se presente es por prdida
65

La agresin puede tener lugar a travs de una accin o puede cometerse por omisin 119, pudiendo ser sta propia
(por ejemplo, quien pudiendo hacerlo sin riesgo para su persona, se niega a trasladar a un herido para su atencin) o
impropia ( el carcelero que recibiendo orden de liberar al detenido se niega a hacerlo)

120

3.- QUE SEA UN ACCIONAR ANTIJURDICO: Es decir, llevado a cabo sin derecho por su autor. Cul es el
criterio para decidir la ilegitimidad de una agresin, es uno de los temas que discute la doctrina.
Para algunos, lo decisivo es determinar si el sujeto titular de los bienes sobre los que recae la accin agresiva, tiene
o no la obligacin de tolerar la misma. Si no existe obligacin, la accin que los afecte o ponga en peligro es
ilegtima121.
Otro sector doctrinario sostiene que la ilegitimidad de la agresin lo determina el que la accin no est autorizada
por el derecho (antijurdica)122.
Esta ltima postura es la que considero correcta.
Por lo expuesto constituyen agresiones ilegtimas las llevadas a cabo por inimputables (menores, dementes) o por
quienes se hallen en un error de prohibicin indirecto o en estado de necesidad exculpante, pues si bien actan
inculpablemente, su accionar es ilegtimo 123. Tampoco es necesario que el accionar sea tpico, en el sentido de ser una
accin penalmente relevante. La ley slo exige la ilegitimidad de la agresin, por lo que no es necesario que constituya
un injusto penal.
Estrechamente vinculado con la caracterizacin de la agresin ilegtima, se encuentra el tema de cules son los
bienes legtimamente defendibles, debido a que un sector doctrinario y jurisprudencial, restringe indebidamente el
concepto de agresin al entender que la misma consiste nicamente en un ataque fsico, por va de hecho 124.
Tambin en la doctrina y jurisprudencia espaola encontramos similar restriccin al concepto de agresin. As,
Rodrguez Devesa sostiene: Gramaticalmente la palabra agresin tiene dos acepciones : una estricta, la de acometer
a alguno para matarle, herirle o hacerle cualquier dao, y otra mas amplia, equivalente a acto contrario a derecho de
otro. La jurisprudencia tiende a usar el trmino en el sentido ms restringido, como acometimiento material, fsico,
directo125.
Rechazamos esta concepcin restrictiva del concepto de agresin, que tiene por efecto negar la posibilidad de
autodefensa de importantes bienes como el honor, el patrimonio, la honestidad, etc., especialmente cuando la
afectacin de los mismos no pone en peligro a la persona de su titular. Nuestra Ley - a diferencia de lo que ocurre con
otros cdigos -, no limita los derechos susceptibles de ser legtimamente defendidos, ya que dispone ...o de sus
derechos (art. 34, inc. 6 del C.P.).
del control por el sujeto , en cuyo caso, en uno ni en otro momento cabr hablar de agresin por falta de peligro inminente o del control
de la voluntad, o bien cuando el sujeto no pierda el control, al producirse el peligro inminente bastar con avisarle o detener la accin
sin lesionarlo (en Aspectos esenciales de la legtima defensa, Barcelona, 1978, pp. 181 y ss.)
119
En contra, negando que las omisiones puedan constituir agresiones, Gmez Bentez, Jos Manuel, obra citada, pp. 337.
120
El argumento dado por Luzn Pea, afirmando que la misma no afecta bienes jurdicos individuales, por lo que no puede
considerarse agresin ilegtima (obra citada, pp. 160/161) es refutado acertadamente por Zaffaroni, quien contesta que si bien la
omisin se funda en un deber general de solidaridad, no por ello tutela nicamente el sentido de solidaridad social, sino que sta resulta
tutelada solo secundariamente (Tratado, T III, pp. 599)
121
Es la posicin sostenida en nuestra doctrina por Malamud Goti, quien luego de desechar la bsqueda de un criterio fijo en virtud del
cual pueda establecerse en abstracto qu es lo legtimo y qu no lo es, recomienda que la cuestin debe ser aprendida en el instante en
que la accin afecta los intereses de un tercero, y en ese preciso contexto. Y agrega : una accin que no es ilegtima en su origen, se
transforma en tal en el momento de hacerse necesaria la defensa Jaime E. Malamud Goti, Legtima defensa y Estado de Necesidad,
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1977, pp. 33.
122
Lleva razn Bacigalupo al observar que esta discusin solo puede tener alguna consecuencia prctica en la medida que la
obligacin de tolerar de parte del agredido y la autorizacin de obrar del agresor sean definidas de tal forma que no tengan un contenido
recproco (el agredido debe tolerar el ejercicio del derecho del agresor) Bacigalupo, Enrique; Principios de derecho penal, pp.261)
Entendemos que las acciones que constituyen abuso de derecho (art. 1071 segunda parte del Cdigo Civil Argentino), son
antijurdicas.
123
Distinta es la cuestin de si frente a la agresin de menores, dementes, o ebrios, opera una restriccin tico social al derecho de
defensa del agredido. En este sentido Gmez Bentez, Juan Manuel, obra citada, pg. 3232. Tambin Bacigalupo, Enrique, obra citada,
pp 258/259, quien considera que en la prctica los resultados de negar carcter agresivo a la accin de un incapaz de culpabilidad o
inimputable o del que obra por error, son similares a la de restringir la amplitud de la defensa en razn de que, frente a tales sujetos,
carece de sentido la ratificacin del orden jurdico como tal y slo queda un derecho individual de defensa.
124
Atribuye Nez el origen de esta equivocada interpretacin a Julio Herrera quien comentando la frmula del Cdigo Penal de 1886,
de idntica redaccin al actual en lo referente a la legtima defensa, sostena que la nica defensa legtima era la de la persona, y cuando
la ley habla de derechos - sostena Herrera - deba entenderse en el sentido de los derechos inherentes a ella, como ser la integridad
personal y la libertad. Nez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal T. 1, Lerner, 1976, pg. 351 y sig.
Al respecto, ver la jurisprudencia citada por Jimnez de Asa en su Tratado T. IV, pg. 162 y la mencionada por Rubianes, Carlos J. El
Cdigo Penal y su interpretacin jurisprudencial, T. 1, pg. 179 N 3.
125
Rodrguez Devesa, Jos Mara, Derecho Penal Espaol, T. 1, pg. 480.
66

Por ello, y en consonancia con la opinin actualmente dominante en la doctrina y jurisprudencia de nuestro pas,
entendemos que todos los bienes y derechos, sean stos materiales o inmateriales, tengan o no proteccin penal, son
susceptibles de defensa legtima por su titular o pur un tercero 126.
Como lo afirma Soler, el problema no consiste en seleccionar determinados bienes para declarar que slo esos son
defendibles, sino en la proporcionalidad, racionalidad o necesidad de la defensa 127.
Por lo tanto, cualquier intencional afectacin (por accin u omisin de bienes o derechos de un tercero, constituye
una agresin, que en caso de ser antijurdica, habilita la defensa lcita por parte del agredido. As por ejemplo, es
posible defender legtimamente el derecho a la tranquilidad nocturna, el derecho a la intimidad, el honor, etc.
IV.- LA PROVOCACIN SUFICIENTE: DESLINDE CONCEPTUAL DE LA SIMPLE PROVOCACIN.
A.- ANLISIS DE LAS POSICIONES SUSTENTADAS POR LA DOCTRINA NACIONAL.
Dos son los aspectos esenciales que sobre el tema analiza la doctrina nacional y sobre los cuales no existe acuerdo,
ellos son :
1.- Qu se entiende por acto provocativo ; 2.- Cundo tal provocacin puede considerarse suficiente.
1.- LA PROVOCACIN: Respecto al significado que se atribuye al trmino provocacin, existen al menos dos
posiciones doctrinarias diferentes. Si bien, al parecer, existe acuerdo en requerir que objetivamente el acto tenga
entidad provocativa, las disidencias se manifiestan al referirse al contenido subjetivo del mismo. Para algunos, un
accionar imprudente, no podra ser considerado provocador, al exigir un nimo provocativo en el sujeto 128. Otros en
cambio, admiten tanto la provocacin intencional como la imprudente 129.
2.- LA SUFICIENCIA DE LA PROVOCACIN: Siendo necesario deslindar la simple provocacin de la
provocacin suficiente, discute la doctrina respecto a la entidad que debe tener el acto provocativo para ser
considerado suficiente. Pasaremos revista a las principales posiciones.
Soler, exige para considerar a una conducta como suficientemente provocativa, la existencia de una cierta
proporcin entre la accin provocadora y la agresin desencadenada por ella, de manera tal que sin llegar a justificar la
reaccin (la que siempre ser injusta) al menos la haga excusable 130.
En similar posicin se encuentra Bacigalupo, quien requiere una entidad tal en el acto provocativo para ser
considerado suficiente, que determine un estado de inimputabilidad en el agresor, de modo tal, que la reaccin de ste
sea antijurdica pero no culpable131.
Ricardo Nez, luego de sealar que el acto provocativo debe ser suficiente para determinar una agresin de la
ndole y de la intensidad de la producida, agrega, que la medida que le confiere a la provocacin el carcter de tal, no
puede determinarse en abstracto, sino conforme a las circunstancias del caso en concreto, en lo que coincide con
Jimnez de Asa132 133.
Por su parte, Zaffaroni, sin perjuicio de reconocer que las circunstancias del caso sern decisivas en lo que a la
determinacin de la suficiencia se refiere, encuentra en la previsibilidad de la agresin un criterio general para
determinar si la provocacin fue suficiente. Es decir, que la posibilidad de provocar la agresin sea la menos
previsible, en forma tal que, las reglas elementales de prudencia, indicasen la abstencin de una conducta semejante en
las circunstancias dadas, agregando que, para la suficiencia de la provocacin no debe computarse los caracteres
personales del agresor que lo hacen poco apto para la coexistencia 134.
126

Slo quedaran excluidos los bienes supra personales de los que sea titular el Estado (como por ejemplo el orden pblico) salvo que
se trate de bienes individuales (como el patrimonio econmico del Estado) los que s pueden ser legtimamente defendidos (conforme la
opinin de Bacigalupo, Enrique, ob. cit. Pg. 226 ; Zaffaroni, Eugenio Ral, Tratado, T. III, pg. 618 ; Gmez Bentez, Jos Manuel, ob.
cit., pg. 330/331.
127
Sebastin Soler, Derecho Penal Argentino, Tea, 1978, T. I, pg. 345.
128
La suficiencia no tiene como nico parmetro la materialidad de la conducta, sino tambin el comportamiento subjetivo del autor :
no hay provocacin culposa Nez, Ricardo C. Las disposiciones generales del Cdigo Penal, Lerner, 1988, pg. 144.
129
Lo admiten : Zaffaroni, Trat. T. III, pg. 612, quien advierte que semnticamente la palabra provocacin no requiere la intencin de
desencadenar la reaccin, pues una de sus acepciones es mover a ; Bacigalupo, Enrique, ob. cit., pg. 230 ; Bustos Ramrez, Juan
Manual de Derecho Penal Espaol - Parte General, Ariel, Barcelona, 1984, quien seala la inconsecuencia de exigir intencionalidad
en el acto provocativo y contentarse con la imprudencia en la configuracin de la agresin (pg. 238).
130
Sebastin Soler, Trat. T. I, pg. 355
131
Enrique Bacigalupo, ob. cit., pg. 230.
132
Nez Ricardo C. T. I, pg. 360 y sig.
133
Jimnez de Asa, Luis, T. IV, pg.
134
Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal - Parte General, Ediar, 1985, pg. 493.
67

B.-NUESTRA POSICION SOBRE EL TEMA.

1.- EL CONCEPTO DE PROVOCACIN: Con referencia a la discusin planteada en la doctrina respecto al
contenido subjetivo requerido para considerar un acto como provocativo, y antes de exponer nuestra opinin,
queremos destacar algo que no deber ser objeto de confusin. La discusin sobre el carcter intencional o imprudente
no se refiere a la accin en s, sino al carcter ofensivo del acto. Quien en una reunin realiza un comentario en el que
se refiere a los polticos con trminos ofensivos, sin saber que uno de sus interlocutores es un dirigente poltico, realiza
una accin (la de proferir tales expresiones) en forma intencional; pero, sin embargo, no hubo intencin de ofensa 135.
Hecha esta aclaracin, manifestamos nuestra coincidencia con quienes admiten como provocador no slo las
ofensas intencionales, sino tambin las imprudentes. Estas son nuestras razones.
Admitiendo el trmino provocacin mas de una acepcin vlida, el intrprete debe optar por aqul significado
que genere consecuencias ms convenientes desde una perspectiva poltico criminal. En virtud de ello, debemos tener
presente al interpretar tal expresin, que la ley penal exige un requisito similar, al regular al tipo permisivo Estado de
Necesidad Justificante (art. 34, inc. 3 del C.P.), requiriendo para su configuracin que, quien causa un mal para evitar
otro mayor inminente, sea extrao al mismo. Tambin respecto a esta exigencia lega, se discute en doctrina si ser
extrao significa que el sujeto no haya dado origen, ni intencional ni imprudentemente al mal que quiere evitar o, por
el contrario, basta para ser considerado ajeno al mismo, con que su creacin no haya sido intencional.
Al ser un requisito comn establecido por la Ley, para la configuracin de estas causas de justificacin, el que el
sujeto no haya - con su accin anterior - provocado la situacin conflictiva de bienes, pareciera que la respuesta al
interrogante comn (la creacin imprudente de la situacin, obsta la aplicacin del tipo permisivo?), debera ser
coincidente para ambos supuestos.
Sin embargo, al ser distintos los hechos que se autorizan a realizar en uno y otro tipo permisivo, siendo tambin
diferente la magnitud ofensiva del acto a justificar, corresponde - a nuestro entender - una solucin diferenciada.
En efecto, si tenemos en cuenta que a quien acta en legtima defensa la ley le autoriza a causar un mal en el
agresor que puede ser igual y an mayor que el que trata de evitar en su persona o bienes (siempre que utilice un
medio necesario y racional para repeler la agresin), y lo comparamos con el hecho contemplado en el art. 34, inc. 3
del C.P., en el que slo se justifica la accin que cause un mal menor que el que se trata de evitar, parece lgico que se
deba ser ms exigentes para la configuracin del tipo permisivo del inc. 6 del art. 34 que para el contemplado en el inc.
3 del mismo artculo, por la sealada razn, de que en aqul se justifican las acciones de un mayor efecto lesivo.
Tngase en cuenta, adems, que en el estado de necesidad justificante, el sujeto sufre el menoscabo del bien que se
sacrifica en aras del de mayor valor, puede ser a su vez, el titular del bien salvado 136, situacin sta que en la legtima
defensa nunca se da.
Por otra parte, tambin en el estado de necesidad justificante, el titular del bien que se sacrifica pudo haber dado
origen con una conducta ilegtima (al igual que el injusto agresor) a la necesidad de afectacin (estado de necesidad
defensivo)137.
Conforme a lo expuesto, entendemos que ser considerado provocador en el sentido legal, quien intencional o
imprudentemente haya desencadenado la agresin ilegtima.
Esta posicin podra ser objetada sealndonos que con ello se consagra el principio qui in re illicita versatur
tenetur etiam pro casu, al obligar a soportar al provocador, todas las consecuencias que con su accionar imprudente
desencadene138.
135

Una situacin distinta es la de quien ni siquiera conoce el carcter ofensivo de sus dichos, la que no debe ser confundida con el caso
expuesto.
136
Por ejemplo quien rompe una vidriera para salvar al dueo del local que se est asfixiando por prdida de gas.
137
As, quien imprudentemente saca a pasear un puma por las calles de la ciudad, y obliga a un tercero a tener que matar al animal para
salvar la vida de un nio que fuera atacado por el felino.
138
Es manifiesta la preocupacin de un importante sector de la doctrina espaola ante la posibilidad de que por va de interpretacin del
tercer requisito de la legtima defensa, se filtre el repudiado principio del versari in re illicita. Al respecto, ver Crdoba Roda, Juan, Las
eximentes incompletas en el Cdigo Penal, publicaciones del Instituto de Estudios Jurdicos, Oviedo, 1966, pg. 113 y sig.
En la doctrina argentina, fue Sebastin Soler quien claramente advirti sobre este peligro, y es una de las razones que lo lleva a aplicar
la teora del exceso en la causa,, para los casos de legtima defensa imperfecta, con la finalidad de atenuar la responsabilidad del
suficiente provocador. Sebastin Soler, T. I, pg. 356 y 372 y sig.. Sobre las dificultades para aceptar la teora del exceso en la causa en
nuestra legislacin, ver Nez, Ricardo C., T. I , pg. 426 ; Zaffaroni, Eugenio R., T. III, pg. 641.
68

Sin embargo, entendemos que tal objecin no sera correcta, pues slo estamos admitiendo que un accionar
imprudente puede impedir a quien lo realiz, que su conducta defensiva posterior encuadre en el art. 34, inc. 6 del C.P.
(y siempre que tal provocacin sea suficiente), pero con ello no negamos que tal accionar pueda ser considerado
legtimo.
En efecto, si tal como lo entendemos, es posible encuadrar en el tipo permisivo estado de necesidad justificante, la
conducta de quien cre el mal que quiere evitar, de forma no intencional 139, la accin imprudente que sea considerada
suficientemente provocadora, solo impedir a su autor ampararse en la legtima defensa, pero nada obstar a que si se
dan las dems exigencias del inc. 3 del art. 34, (en especial que el mal que cause sea de menor entidad que el que
evita), se pueda justificar las lesiones que el provocador cause en la persona o bienes del agresor, por haber actuado en
estado de necesidad justificante.
2.-LA SUFICIENCIA DE LA PROVOCACIN : Dos son los aspectos que debemos analizar para determinar si
tienen incidencia o no, en la determinacin de la suficiencia de la provocacin. Ellos son :
a) El carcter antijurdico del acto provocado ; b) una cierta entidad en la provocacin.
a) PRIMER ASPECTO DE LA SUFICIENCIA DEL ACTO PROVOCATIVO : SU ANTIJURICIDAD.
Si el efecto que la ley atribuye a la accin suficientemente provocativa es al de no justificar la conducta defensiva
del provocador, se puede inferir de ello, que toda conducta suficientemente provocativa ser, necesariamente, un
accionar antijurdico140.
Entendemos que sera contradictorio que a un sujeto por realizar una conducta conforme a derecho, el mismo
ordenamiento jurdico le niegue la posibilidad de defenderse legtimamente, pues, de esa manera, se estara obligando
a soportar una injusta agresin a quien despleg una accin que el mismo orden jurdico lo facultaba realizar.
Por lo tanto, si una conducta lcita es desencadenante de una agresin, ser simple provocacin. As, quien reclama
el pago de una deuda, lo que ofusca a su deudor quien acomete contra aqul, no podr ser considerado suficiente
provocador de tal agresin, quien regresa al hogar, por mas que desencadene la ira de los patoteros que se encuentran
en la esquina, tampoco podra ser considerado provocador suficiente de la agresin, pues realiz un accionar conforma
a derecho141.
El primer requisito entonces, para considerar a una provocacin como suficiente, ser el carcter ilegtimo del
acto ; suficiente como para ser desvalorado por el derecho (antijurdico) 142.
b) LA ENTIDAD DEL ACTO PROVOCATIVO :
La entidad que debe tener el acto provocativo para ser considerado suficiente, no se puede precisar en abstracto. La
determinacin ha de hacerse en cada caso en concreto de manera emprico-cultural 143, y dependiendo de la calidad de
las personas, del medio en que actan, de las modalidades del hecho, en especial las circunstancias anteriores y
concomitantes al mismo, etc.
Todas estas circunstancias sern decisivas para la determinacin de la previsibilidad de la agresin, criterio ste que
entendemos de gran utilidad : para catalogar a la provocacin como suficiente 144.
139

Este es el sentido que le damos a la expresin ser extrao al mal que quiere evitar. En igual sentido : Nez, Ricardo C., T. I, pg.
334 ; Fontn Balestra, Carlos Tratado de Derecho Penal, T. II, Abeledo Perrot, 1977, pg. 189 ; Jimnez de Asa, Luis, T. IV, pg.
394.
No es posible desarrollar en este trabajo las razones en las que basamos nuestra interpretacin. Sealamos solamente que, si se
entendiera que quien imprudentemente gener la situacin de necesidad debe responder por lo que realice en ese estado tendiente a
salvar el bien que sin intencin puso en peligro, implicara la consagracin del repudiado principio del versari in re illicita.
140
Quedan comprendidas dentro del concepto de conductas contrarias a derecho, aquellas acciones que contraren los usos y
costumbres, en tanto stos puedan ser fuentes atributivas de derechos (art. 17 del Cdigo Civil). Tambin consideramos como
antijurdicas las conductas que constituyen abuso del derecho (art. 1071, segunda parte, del Cdigo Civil).
141
En tanto en la jurisprudencia argentina como en la espaola existen fallos que excluyen a los actos lcitos como provocacin
suficiente. El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba sostuvo : No constituye actitud provocativa el ejercicio de un
derecho propio, porque no es un acto ilcito (Cd. Civ. Art. 1071 ; Const. Nac. art. 19). (Publicado en la obra de Barber de Riso, Mara
C. Doctrina Penal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, Vol. I, pg. 176, Depalma, 1983. Tambin la Cmara del Crimen de
la Capital ha dicho que : el ejercicio de un derecho, el cumplimiento de un deber, no constituyen provocacin suficiente. Citado por
Jimnez de Asa, T. IV, pg. 239. En Espaa el Tribunal. Supremo sostuvo que la conformidad del acto desencadenante de la agresin,
excluye la provocacin suficiente. Ver al respecto, Crdoba Roda, Juan, ob. cit., pg. 113.
142
Que la conducta suficientemente provocadora es antijurdica parece ser lo afirmado por Zaffaroni, al sealar : Que la provocacin
de la situacin de defensa sea antijurdica - y por definicin debe serlo - no significa que la agresin sea siempre en tales casos una
defensa legtima (ni que la verdadera agresin sea la provocacin) T. III, pg. 605. En contra, sosteniendo que la provocacin suficiente
no necesita ser antijurdica, Bacigalupo, Enrique, ob. cit., pg. 229.
143
Jimnez de Asa, Luis, ob. cit., pg. 237.
144
Conforme a la posicin de Zaffaroni, ob. cit. T. III, pg. 608.
69

La sola circunstancia subjetiva del agresor de sentirse personalmente mortificado o moralmente afectado, no puede
incidir en la calificacin de suficiente que se le da a una provocacin 145.
En este sentido es importante la advertencia que formula Zaffaroni en el sentido de que para determinar la
previsibilidad de la agresin (criterio vlido para decidir la suficiencia) no deben computarse los caracteres personales
del agresor que lo hacen poco apto para la coexistencia.
No compartimos el criterio elaborado por Pacheco 146 y seguido en nuestro pas por Soler y Bacigalupo, requiriendo
para considerar suficiente a una provocacin, una entidad tal que extinga o atene la responsabilidad del agresor, pues,
como con razn observa Nez, esta manera de caracterizar la provocacin suficiente, tiene el inconveniente de
convertir la teora de la provocacin de la agresin en la cuestin del valor de la provocacin como excusa, sin
advertir que de lo que se trata no es de atenuar la responsabilidad del agresor, que puede no haber incurrido en ningn
delito, sino de declarar ilegtima la reaccin del provocador 147.
PROVOCACIN SUFICIENTE : DESLINDE CONCEPTUAL DE LA AGRESIN ILEGTIMA.
A esta altura del desarrollo del tema, el interrogante que inmediatamente surge es el siguiente : teniendo presente
que todos los bienes y derechos pueden ser ilegtimamente agredidos - y por lo tanto legtimamente defendidos -, estn
o no aquellos penalmente tutelados, Queda algn espacio propio a la provocacin suficiente ? o, en otras palabras,
Existen conductas que sin ser agresivas, pueden ser catalogadas como suficientemente provocativas, o, por el
contrario, toda provocacin suficiente, es ya, en s misma, una verdadera agresin ?
Jimnez de Asa respondi a este ltimo interrogante en 1922 en forma afirmativa :Entendidas rectamente las
palabras que el Cdigo emplea puede concluirse que, basta que el que se vea obligado a defenderse no haya empezado
por ser un injusto agresor148
Fue precisamente otro de los grandes pensadores del derecho penal argentino, el profesor Sebastin Soler, quien
con sus agudas reflexiones convenci al mismo Jimnez de Asa de que estaba en un error, al observarle : Esta tesis
tiene, ante la ley, la deficiencia de interpretar la disposicin si el tercer apartado del inciso no existiera y, como en
otros cdigos, los nicos requisitos de la legtima defensa fueran los dos que la otra doctrina reconoce : agresin y
necesidad, puesto que provocacin suficiente no es otra cosa quisiera decir que agresin ilegtima. Pero esta manera de
interpretar la ley, adolece de un defecto fundamental que la invalida : en vez de interpretarla la niega, al suponer que el
legislador al expresarse no ha querido decir nada ; si provocacin suficiente quiere decir agresin ilegtima, no era
necesario que la ley dijera dos veces la misma cosa 149
Pues bien, si provocacin suficiente y agresin ilegtima no referencian a una misma realidad, corresponde que
las diferenciemos conceptualmente. Creemos que existen dos grandes grupos de acciones suficientemente
provocativas, las que, por presentar particularidades distintas, exigen un tratamiento separado.
A.- PRIMER GRUPO DE CONDUCTAS SUFICIENTEMENTE PROVOCADORAS : Las integran aquellas
acciones que, siendo antijurdicas y a pesar de afectar algn bien o derecho de tercero, no pueden ser consideradas
agresivas, por faltarles el requisito ( a nuestro modo de ver esencial), de intencionalidad en la lesin.
Las acciones imprudentes o negligentes (infractoras de deberes de cuidado) componen este primer grupo.
B.- SEGUNDO GRUPO DE ACCIONES SUFICIENTEMENTE PROVOCATIVAS : Incluimos en l, a todas
aquellas conductas que dentro de un contexto situacional determinado, constituyen agresiones ilegtimas a la persona o
derechos de otro, pero tomadas en un contexto diferente, y habiendo perdido actualidad ( por haber cesado dicha
agresin), tienen el efecto de ser desencadenantes de una nueva agresin ilegtima, comportndose respecto a stas,
como acciones suficientemente provocadoras de dicha agresin 150.

145

Bustos Ramrez, Juan, ob. cit., pg. 238.

Joaqun Francisco Pacheco, El Cdigo Penal Concordado y Comentado, T I, Madrid, 1870, pg. 155.
147
Nez, Ricardo C., ob. cit. T. I, pg. 363, nota N 270.
148
Jimnez de Asa, Luis, Adiciones, pg. 387.
149
Soler, Sebastin, Trat. T. I, pg. 353
150
La provocacin es un concepto distinto de la agresin ilegtima. Mientras sta ha de ser actual o inminente, la provocacin consiste
en un ataque ya consumado Antn Oneca, Jos, D.P.T.I, 1949, pg. 249.
146

70

El anlisis del siguiente caso, nos permitir clarificar lo dicho : A emprende a golpes de puo contra B, ste se
defiende tambin con sus puos, siendo ambos separados por un tercero. A y B se causaron recprocamente
lesiones leves.
Si tuviramos que calificar la conducta de B no dudaramos en afirmar que se trat de un accionar legtimo, pues
actu en legtima defensa, al utilizar un medio necesario y racional en la repulsa de la injusta agresin, y adems por
no haber provocado la misma.
Pero si al supuesto de anlisis le agregramos que, luego de ser separados, B se dirige a su casa en busca de un
arma con el que luego regresa al lugar de la pelea e intenta matar a A, veremos que esta nueva conducta de B no
podra ser considerada legtima, pues, ni objetivamente (por haber cesado la agresin en su contra), ni subjetivamente
(pues su finalidad no fue la defensa sino la venganza), puede ser considerada como defensiva. Por el contrario, este
accionar sera agresivo e ilegtimo, siendo en esta circunstancia A quien se halla en la necesidad de defender su vida.
Ahora bien, si para evitar ser muerto A golpea a B con un bastn causndole lesiones podramos justificar las
mismas encuadrando la conducta de A en el art. 34, inc. 6 del C.P. ?. Entendemos que no, por las razones siguientes.
Si bien es cierto que A se encontraba en una situacin de necesidad de salvar su vida, y lo hizo con un medio
necesario y racional, fue l, quien con su conducta anterior de atacar a B provoc suficientemente la agresin por
parte de ste.
La calificacin que se d a una conducta, puede variar con relacin al marco situacional en el que se la ubique. Esto
es lo que ocurre en el caso analizado, respecto a la inicial accin de A de golpear con los puos a B. En un
contexto la misma es considerada agresin ilegtima, pero fuera del mismo, al haber perdido actualidad y ser el factor
desencadenante de una nueva agresin es considerada, como suficientemente provocativa de sta.
Entendemos que cada conducta agresiva, al crear la necesidad de defensa en el agredido, integra junto con el
accionar defensivo de ste y el acto desencadenante de la agresin - si lo hubiere - un contexto situacional.
Entre un contexto y otro, puede existir una distancia temporal muy breve, como ocurre en los casos en que un
sujeto que comenz actuando en legtima defensa, se excede dando cuatro a cinco golpes de puo ms de lo necesario
al haber cesado la agresin (exceso extensivo). Estos golpes de ms, constituyen una nueva conducta ilegtimamente
agresiva (y por lo tanto generadora de un nuevo contexto situacional), que determina la necesidad de defensa por parte
del receptor de tales golpes ; slo que la defensa de ste no ser legtima pues su conducta anterior de agredir a quien
ahora se excede en su defensa, fue la causa desencadenante (una suficiente provocacin) de esta nueva agresin.
Sintetizando lo expuesto, en este segundo grupo, la diferencia entre los conceptos de agresin ilegtima y
provocacin suficiente, ya no es de carcter esencial, como ocurra con el primero, en el que se referenciaban a
acciones de naturaleza diferente, sino, la distincin es de tipo contextual : una misma conducta puede ser considerada
agresin ilegtima o provocacin suficiente segn el contexto en el que se la analice. La conducta agresiva no se
convierte en provocacin suficiente, sino que, esa misma accin es, por un lado, ilegtimamente agresiva en una
situacin determinada (tan es as que justificara la defensa necesaria y racional del agredido) y provocacin suficiente
en un contexto diferente (por haber perdido actualidad como agresin y ser desencadenante de una nueva conducta
ilegtimamente agresiva). Por ltimo, antes de concluir, consideramos importante destacar lo siguiente : Cuando una
conducta rene todas las condiciones para ser considerada agresiva, se la debe calificar como tal, independientemente
de la magnitud de la defensa del agredido. En el supuesto de que este accionar defensivo sea marcadamente
desproporcionado con relacin a la agresin, esto nunca tendr incidencia a los efectos de calificar a la conducta
defensiva como ilegtima, por la utilizacin de un medio innecesario o irracional.
Cremos necesario hacer esta aclaracin, pues el anlisis de los casos dados por los tratadistas para ejemplificar
supuestos de provocacin suficiente, pareciera indicar que se incurre en el sealado error.
Uno de los ejemplos de los que con mayor frecuencia se utiliza en doctrina es el del ladrn que huyendo con la
cosa furtiva, es perseguido pro el dueo de la misma, sealndose que aqul no podra invocar legtima defensa contra
ste por existir provocacin suficiente.

71

El otro ejemplo muy utilizado es el de quien injuria gravemente a otro que reacciona con armas con intencin de
matarlo. Tambin en este caso se afirma que el injuriante no podra defenderse legtimamente por haber provocado
suficientemente la agresin151.
Nos cuesta armonizar la afirmacin que realizan estos mismos autores en sus obras, en el sentido que todos los
bienes y derechos son susceptibles de ser legtimamente defendidos ( y por lo tanto ilegtimamente agredidos, pues sin
agresin no hay legtima defensa), con esta ejemplificacin en la que se dan los casos de agresiones a la propiedad y al
honor, calificando a tales acciones como suficientemente provocativas.
Respecto de la injuria, no creemos que estos autores duden en considerar como legtima defensa del honor, la
conducta de quien le da un cachetazo para evitar que el sujeto siga injurindolo producindose lesiones leves 152. no
estara tomando en consideracin la reaccin experimentada por el injuriado a los efectos de calificar al acto injuriante
como agresin ilegtima o provocacin suficiente ?
Si as fuera, entendemos que con ello se produce una profunda alteracin en el anlisis, al tomar en consideracin
circunstancias que hacen a la calificacin de una defensa como ilegtima, para convertir lo que es una verdadera
agresin al honor (la injuria) en una provocacin suficiente, y una accin defensiva (aunque ilegtima por irracional)
en una agresin153.
Iguales reparos nos merece la solucin que se da al caso del ladrn. Preguntarse si ste puede defenderse
legtimamente del dueo de la cosa que lo persigue para matarlo, es un interrogante mal planteado. Siendo la
provocacin suficiente un elemento negativo de la defensa legtima, y siendo el ladrn agresor, sera incorrecto
preguntarse por la legitimidad de la defensa de ste.

LMITE TEMPORAL DE LA LEGTIMA DEFENSA:

La accin defensiva puede realizarse desde que la agresin es inminente (esto es, no se ha iniciado an, pero es de
inmediata produccin) y hasta tanto contine desarrollndose la conducta agresiva. Por lo tanto, una vez que ces la
agresin, ya no es posible alegar defensa. : El comportamiento posterior del agredido slo podr ser entendido como
una venganza-si es que reconoci el cese de la agresin-siendo por lo tanto un obrar ilegtimo.
Esto surge de la propia ley al establecer que la defensa debe ser para impedir o repeler la agresin. Se impide, cuando
aqulla an no se ha iniciado; se repele la agresin que es actual.
NECESIDAD Y RACIONALIDAD DEL MEDIO EMPLEADO EN LA DEFENSA:
Quien se defiende deber utilizar un medio necesario y racional. Estos no son conceptos equivalentes. Un medio puede
ser necesario pero a la vez irracional. Ejemplo: Un paraltico que vive slo, puede necesitar efectuar un disparo con su
escopeta para que un nio no le hurte todos los das naranjas de su jardn, en razn de que de otra forma no le es
posible defender su bien. Sin embargo no podra afirmarse que tal medio sea racional.
A diferencia del estado de necesidad justificante, en la legtima defensa no es necesario que el mal que se cause al
agresor sea de menor entidad que el que evita sufrir el agredido: El agredido puede causar un mal igual o an mayor al
151

Utilizan estos ejemplos : Soler ( T. I, pg. 354) ; Jimnez de Asa ( T IV, pg. 237) ; Nez (Manual, pg. 197 y T. I, pg. 362) ; por
su parte, Zaffaroni, reconoce que la injuria puede ser provocacin suficiente o agresin ilegtima ( T. III, pg. 605 y 610)
152
Ricardo Nez, en un artculo publicado en La Ley, T. 72, pg. 403 y sig., titulado Ofensas verbales al honor y al pudor y
reaccin de hecho, comentando el caso Ciriaco Ibarrola, resuelto por el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros, destaca el acierto
del fallo al considerar a las ofensas verbales al honor y al pudor como agresiones susceptibles de ser repelidas legtimamente por el
agredido.
153
Esto - que a nuestro juicio es un error - es sostenido expresamente por Laje Anaya : ...traducida la expresin provocacin
suficiente como ofensa, es claro que ese carcter tiene, como tal, que lesionar sentimientos, afectos o derechos. En tal hiptesis, la
ofensa no representa sino una agresin ilegtima dando lugar a la defensa en los trminos de la letra b. (se refiere el autor al requisito b
del inc. 6 del art. 34 del C.P.), y agrega ms adelante ...si el provocador da lugar a una reaccin que cae dentro del segundo elemento y
las cosas terminan all, hay legtima defensa para el provocado porque el hecho se traduce justamente en una defensa. Pero si el
provocado, hasta ese momento en situacin de poder defender o defenderse, reacciona fuera de los lmites que le concede el segundo
requisito, todo habr cambiado, y en funcin, ahora, de los tres elementos, el provocador suficiente conservar su calidad, y aqul por
obra y gracia de las letra a, b y c, ser un agresor ilegtimo, que como tal, le crear al provocador una situacin de peligro y necesidad
de defensa. Laje Anaya, Justo. Comentarios al Cdigo Penal - Parte General, Vol. I, pg. 436, Depalma, 1985.
72

agresor y su defensa seguir siendo legtima. Y es que el agresor, con su conducta ilegtima, merece menor
consideracin y proteccin del derecho respecto a aqul que va a sufrir las consecuencias de su comportamiento
asocial (el agredido).
Sin embargo, la ley pone un lmite a la defensa, al exigir que el medio sea necesario y, adems, racional. Necesario, en
el sentido de no disponer quien se defiende de otro medio menos lesivo e igualmente efectivo que el utilizado. Aunque
es vlido recordar que no se exige al agredido la huda, ni an cuando sta sea posible. El agredido puede repeler la
agresin sin que pese sobre l el deber de escapar de su agresor. Esto slo ser una exigencia, en los casos en que el
agresor se encuentre en estado de inculpabilidad (menores, ebrios, dementes etc.), constituyendo una limitacin a la
amplitud de la defensa por las especiales circunstancias en que se encuentra el agresor. Se argumenta que, siendo uno
de los fundamentos de esta causa de justificacin, el que con la conducta defensiva se estara ratificando la vigencia de
la norma, al ser el agresor un inimputable tal ratificacin sera innecesaria.
Ahora bien, la ley exige, adems, que el medio sea racional, lo que se determinar tomando en consideracin varios
aspectos.
En primer lugar, cabe advertir que racionalidad del medio no significa identidad de los medios: Una persona que es
agredida con un arma blanca, puede defenderse legtimamente utilizando un arma de fuego. En tal caso no hay
identidad de medios pero s racionalidad en la defensa.
Se deben considerar las caractersticas fsicas del agresor en comparacin con el agredido: No es lo mismo defenderse
de un boxeador que de una dbil mujer. Tambin la edad de los intervinientes, el estado de salud, los bienes jurdicos
en juego, etc, y en base a todo ello definir si el medio fue o no racional. Al respecto ser importante tomar en
consideracin cul fue el mal que el agresor pretenda provocar y cul el mal que el agredido caus al agresor. No para
negar la legitimidad de la conducta defensiva en todo caso en que el mal que se causa sea mayor que el que se evita
(como sera en el caso del estado de necesidad justificante), sino para descartar la justificacin slo en los casos de una
marcada desproporcin entre tales males: No se puede legitimar la evitacin de una nfima afectacin causando un mal
considerablemente mayor al agresor.
BIENES QUE PUEDEN AFECTARSE LEGTIMAMENTE EN LA DEFENSA NECESARIA:
Slo podr estar justificada por legtima defensa, la afectacin de la persona o bienes del agresor, nunca los de un
tercero ajeno al conflicto. Ejemplo: Quien para repelar la agresin efecta un disparo con arma de fuego y lesiona a un
transente, no habr lesionado en legtima defensa, porque el bien afectado no pertenece al agresor.
En algunos supuestos, si bien el hecho no podr subsumirse en el tipo permisivo legtima defensa, s podr
encuadrarse en el estado de necesidad justificante. Ejemplo: Para repeler la agresin tomo un valioso jarrn de la
estantera de un negocio y lo rompo por la cabeza del agresor. Si era el nico medio que tena-o el menos lesivo de los
disponible-para sacrificar utilizndolo como elemento de defensa, el dao (destruccin de la cosa mueble ajena) por
ser de un bien cuyo titular no era el agresor, no podr estar justificado por legtima defensa, pero s por el estado de
necesidad justificante (estado de necesidad agresivo), al causar un mal por evitar otro mayor inminente al que se fue
extrao.
REQUISITO SUBJETIVO:
73

Adems de las condiciones objetivas sealadas, se requiere que el sujeto se haya representado la circunstancia objetiva
y haya actuado en consecuencia.
A modo de sntesis, y conforme a lo expuesto, no habr legtima defensa en los siguientes casos:
1) Por falta de un requisito objetivo :
a) - Por no mediar agresin : Ejemplo : X es hipnotizado contra su voluntad, y una vez en trance hipntico, recibe
la orden de apoderarse de una valiosa joya. X ingresa en el negocio de N, siendo sorprendido por ste al momento
de tomar un valioso collar, y an cuando N se da cuenta de que X est en trance hipntico lo golpea causndole
lesiones. Las lesiones que N ocasion a X fueron en legtima defensa de su propiedad ?
Anlisis : No, N no actu en legtima defensa, pues al no existir agresin por parte de X, que al estar
hipnotizado no actu (y no agrede quien no realiza conducta), falta un elemento objetivo de esta causal de
justificacin.
- Por no ser inminente la agresin : Ejemplo : A dice a sus amigos que el da de su cumpleaos matar a su vecino
B como parte de los festejos. B se entera de ello y pudiendo dar aviso a la polica (ya que faltaba ms de un mes
para el cumpleaos de A), mata a A para evitar que ste cumpla su amenaza.
- Por no ser actual la agresin (haber cesado la misma) : Ejemplo : A golpea a B. B ante la superioridad fsica
de A, va a su casa en busca de un arma y regresa al bar donde haba sido golpeado, lesionando a A gravemente.
Anlisis : La conducta de B no es legtima ya que si bien fue agredido por A, dicha agresin haba cesado al
momento en que B causa las lesiones a A. La defensa para ser legtima debe consistir en una accin tendiente a
impedir una accin inminente o repeler una agresin actual. No est justificada la hiptesis de vengar una accin
anterior. En realidad, en este segundo tramo de los hechos es B quien se convierte en agresor de A.

- Por no ser ilegtima la agresin : Ejemplo : X al ser perseguido por un bravo dberman, ingresa a la vivienda de
L para salvar su vida. L, conociendo todas las circunstancias relatadas, saca a los golpes a X de su domicilio.
Estn justificadas las lesiones que L le caus a X ?.
Anlisis : No. Las lesiones que L ocasion a X son antijurdicas, ya que al no ser ilegtima la conducta de X,
( X al ingresar al domicilio de L realiza una agresin legtima debido a que actu en estado de necesidad
justificante), no puede considerarse que L actu en legtima defensa, por faltar la ilegitimidad en la agresin.
- Por ser irracional el medio empleado en al defensa : Ejemplo : X pudiendo con un empelln alejar a N, quien se
encontraba en estado de ebriedad y apenas poda sostenerse en pie, le asesta una mortal pualada para evitar que N
siga molestndolo.
-Por mediar provocacin suficiente por parte del agredido : Ejemplo : A provoca suficientemente a B. Este
reacciona agrediendo a A. Ante ello, A se defiendo causndole lesiones graves. Son legtimas las lesiones que
A infligi a B ?
Anlisis : No. Las lesiones que A infligi a B son ilegtimas, pues A provoc suficientemente la conducta
agresiva de aqul, y siendo la falta de provocacin por parte del que se defiende uno de los requisitos para la
configuracin de la legtima defensa, no puede encuadrarse el accionar de A en este tipo permisivo.
74

Por falta del requisito subjetivo :

Ejemplo : A sin saber que B lo estaba apuntando con un arma que traa en el bolsillo del saco, dispara sobre ste
causndole la muerte y evitando circunstancialmente su propia muerte.
Anlisis : Si bien A impidi una agresin ilegtima inminente en su contra, sin embargo al desconocer esta
circunstancia, actu sin el requisito subjetivo.
LEGTIMA DEFENSA IMPERFECTA:
Recibe este nombre aquella situacin en la que, quien se defiende, ha provocado suficientemente la ilegtima agresin
en su contra. El suficiente provocador no actuar legtimamente si lesiona o mata al agresor, pero si lo hace para evitar
un mal grave e inminente, no se le podr reprochar su injusto, por haber obrado en estado de necesidad exculpante
(art. 34, inc. 2, segunda parte del cdigo penal).
LEGTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA
Recibe esta denominacin la situacin prevista en la ltima parte del inciso 6 del art. 34 del C.P. El carcter
privilegiado se debe a que dadas las circunstancias all sealadas, se presume (presuncin legal iuris tantum) de que se
dieron las condiciones requeridas para legitimar el acto defensivo. Se trata de una presuncin que admite prueba en
contrario.
LEGTIMA DEFENSA DE UN TERCERO ( art. 34 inc. 7 del C.P. )
Utilizando un medio necesario y racional puede defenderse legtimamente la persona o derechos de un tercero
ilegtimamente agredido. Incluso puede ser legtimamente defendido quien provoc suficientemente la agresin,
siempre que el que lo defienda, no haya tomado parte en tal provocacin.
Es decir, que podr defenderse legtimamente a quien :
a) No provoc la agresin ilegtima que sufre.
b) Provoc de una manera insuficiente la agresin.
c) Provoc suficientemente la agresin.
En este ltimo caso, quien lo defiende no debe haber tomado parte en tal provocacin, aclarando que, conocer la
provocacin no significa haber tomado parte en ella.
Pero no podr ser legtima, obviamente, si se defiende al agresor.
Esta disposicin estara demostrando que nuestra ley admite el carcter personal del injusto penal, como con acierto lo
advierte Zaffaroni.154 Ello en razn de que si el provocador y quien sale en su defensa causan lesiones al agresor, uno
habr actuado ilegtimamente por ser provocador suficiente, en cambio quien sali en su defensa habra actuado
justificadamente, por no haber participado en el acto provocativo.

JUSTIFICACIN POR EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO ( Art. 34 inc. 4 - segunda parte - del C.P. )

154

Zaffaroni, Eugenio R. Manual de Derecho Penal-parte general, pp.498.

75

En virtud de esta disposicin legal, se produce una remisin a todo el orden jurdico, siendo justificado el hecho tpico,
si en cualquier rama del derecho existe una autorizacin que faculte al sujeto a realizar en las circunstancias dadas, tal
accin tpica. Veamos un caso :
A lleva a arreglar su televisor al negocio de B. Transcurrida una semana, A pasa a retirar su TV, pretendiendo
llevrselo sin pagar a B por el trabajo realizado. Ante ello, B se niega a entregar el aparato, a pesar de ser
intimado por A.
Anlisis : La conducta de B es tpica del art. 173 inc. 2 del C.P. (retencin indebida). Al plantearnos su
antijuricidad, veremos que no se configura el injusto, en razn de que el derecho civil faculta a B a conservar la cosa
hasta tanto sea pagado por la reparacin efectuada a la misma (derecho de retencin contemplado en el art. 3939 del
C.C.)

Otro ejemplo : A observa que B huye al ser descubierto por C tratando de robarle su autoestreo. Ante ello,
A corre detrs de B detenindolo por la fuerza para entregarlo a la autoridad policial. Este hecho ocurre en la
ciudad de Corrientes.
Anlisis : La conducta de A es tpica del art. 141 del C.P. Pero esta conducta tpica no es antijurdica, pues los
cdigos de procedimiento en lo penal, autorizan a cualquier particular a practicar la aprehensin del autor de un delito
de accin pblica, cuando es sorprendido in fraganti en la comisin del mismo (art. 290 del C.P.P. de Corrientes.)
EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN,
COMO LIMITE A UNA CAUSA DE JUSTIFICACIN.
Debern diferenciarse los supuestos en los que el consentimiento genera atipicidad, de los que configuran un lmite a
una causa de justificacin.
Atipicidad : Esta ser la consecuencia, cuando el tipo penal en su estructura, ya sea en forma expresa (por ejemplo el
art. 150 del C.P.), o implcita (art. 162 del C.P.), requiere como condicin para su configuracin la voluntad en
contrario del titular del bien.
Lmite a una causa de justificacin : Es lo que ocurre con el consentimiento presunto.
Ejemplo: N observa que la casa vecina se est inundando por prdida de una canilla de agua, e ingresa a la vivienda
para cortar el agua y evitar que se deterioren los muebles del vecino.
Este comportamiento estar justificado, al presumirse la conformidad del dueo de casa con tal comportamiento. Pero
cesa la legitimidad en la medida en que se manifieste la voluntad en contrario del titular de la vivienda.
Los requisitos para que el consentimiento sea vlido sern (tanto para generar atipicidad como para justificar el
hecho) :
1.- Que no est viciado de error.
2.- Que no sea otorgado bajo los efectos de coaccin.
3.- Que sea dado con anterioridad a la realizacin de la accin (o al menos en forma coetnea a sta). No as si el
mismo se otorga con posterioridad (perdn del ofendido). En el consentimiento presunto, que tal presuncin se d al
momento en que se va a efectuar el comportamiento.
76

4.- En el caso que funcione como lmite a una justificante se requerir adems, que el bien del que se trate, sea de
aquellos que el derecho permite consentir su afectacin (as, no es aceptado por el orden jurdico, el consentir por el
titular del bien jurdico vida, la afectacin del mismo por un tercero).
EL INJUSTO DISMINUIDO POR EXCLUSIN DEL DESVALOR DE ACTO O DEL DESVALOR DE
RESULTADO
Habiendo analizado algunas de las causas de justificacin especialmente previstas en la ley penal, veamos ahora
algunos supuestos en los que, si bien se configura el injusto (conducta tpica y antijurdica), se da una menor entidad
por exclusin del desvalor de acto o por falta del desvalor del resultado.
1.- El error sobre los componente objetivos de un tipo permisivo:
El componente subjetivo de la justificacin, constituye la contrapartida de los elementos subjetivos del tipo
prohibitivo.155 Su efecto, como vimos, es compensar o neutralizar el disvalor de accin propio del accionar doloso.
Hay situaciones en las que puede estar presente slo el componente subjetivo y no darse la faz objetiva del tipo
permisivo. Esto es lo que ocurre cuando se acta bajo la falsa representacin de las circunstancias objetivas de una
causa de justificacin.
Ejemplo: Un sujeto cree ver a una persona en riesgo de muerte, al observar que yace tendido en el piso de un local
cerrado y del cual emana fuerte olor a gas. Sin mayores constataciones respecto a lo que crey ver, con la voluntad de
salvarlo, rompe la vidriera para que ingrese aire y pueda oxigenarse el lugar. En realidad, lo que el sujeto se represent
como un ser humano, era slo un maniqu, por lo que no resultaba necesaria la rotura de la vidriera.
Como se podr apreciar, en este caso el sujeto actu con el componente subjetivo del tipo permisivo estado de
necesidad justificante, ya que se represent un peligro inminente para la vida de otro, optando por sacrificar un bien
menor para salvar al de mayor valor. Pero, al no haber existido tal peligro para el bien, faltaban las condiciones
objetivas del tipo permisivo. Su voluntad de salvamento, neutraliz el disvalor de accin insito en el actuar doloso 156,
pero el desvalor de resultado permaneci intacto.
La naturaleza sui generis de esta clase de error, que lo ubica en una situacin intermedia entre el error de tipo y el
error de prohibicin, ha generado un muy interesante debate doctrinario respecto a los efectos sistemticos que
corresponde atribuir al mismo. En efecto, tiene de comn con el error de prohibicin el que el autor sabe lo que hace
(sabe que mata a otro, sabe que lesiona, etc.) y hace lo que quiere, equivocndose slo sobre la juridicidad del hecho.
Pero al mismo tiempo, y en esto radica su particularidad, se asemeja estructuralmente al error de tipo en que el falso
conocimiento recae, en cierta manera, sobre un objeto de valoracin, y no se limita-como en los dems errores de
prohibicin- a una falsa valoracin del objeto.
Dejando de lado a la denominada teora del dolo-la cual por considerar que el concepto de dolo se integra con el
conocimiento efectivo de la antijuridicidad-sostiene que cualquier error sobre el carcter antijurdico del hecho
excluye el dolo- pueden considerarse al menos dos grandes posiciones que discuten sobre los efectos sistemticos de
esta clase de error:

155

Stratenwerth, Gnter., Derecho penal-parte general, I, pp.156.

Luego veremos que la falta de cuidado en la merituacin (error vencible sobre la situacin objetiva de justificacin), impedir que se
considere neutralizado el desvalor de un accionar culposo.
156

77

A.-La denominada Teora de estricta de la culpabilidad para la cual, cualquier error sobre la antijuridicidad del
hecho es considerado un error de prohibicin que incide en la culpabilidad del autor.
Para esta posicin, por lo tanto, los supuestos de falsa suposicin de los elementos objetivos de una causa de
justificacin, constituyen una categora de error de prohibicin (error de prohibicin indirecto), cuya incidencia
sistemtica se manifiesta en el nivel de la culpabilidad: Si el error es invencible, excluye la culpabilidad, si el error es
vencible el hecho es culpable, pero reconocindose una disminucin del reproche. 157
B.- La teora limitada de la culpabilidad para la cual si bien, al igual que la anterior, considera que los errores sobre
la antijuridicidad son errores de prohibicin que inciden en la culpabilidad del autor. Diferencia, no obstante- y en esto
radica su distincin-, los casos en que tal error es la consecuencia de una falsa suposicin de las condiciones fctica de
un tipo permisivo, al que propone asimilarlo en sus consecuencias al error de tipo, de otros casos de error sobre la
antijuridicidad (error sobre la prohibicin de la conducta, error sobre la existencia de una causa de justificacin que el
ordenamiento jurdico no reconoce), que sern tratados como error de prohibicin.
En esta teora pueden advertirse al menos dos grandes lneas de pensamiento: quienes sostienen que esta clase de error
excluye siempre el dolo (teora de los elementos negativos del tipo) pudiendo slo admitirse como posible la
responsabilidad por imprudencia para el caso en que el error sea vencible. Y quienes si bien admiten que esta clase de
error no excluye el dolo, proponen aplicar analgicamente (analoga in bonam partem) los efectos sistemticos del
error de tipo: Si la falsa representacin que tiene el sujeto sobre la presencia de circunstancias objetivas de una causa
de justificacin se debe a un error vencible, esto es, a l atribuible por su falta de cuidado, se lo trata como si hubiese
actuado sin dolo, pero se le aplica la pena del delito culposo; en cambio si tal error no le es imputable (porque
cualquiera hubiera podido caer en l), no se la aplicara pena alguna, por considerar neutralizado el disvalor propio del
accionar doloso como tambin del accionar culposo.
Las diferencias entre estas posiciones tienen repercusiones en materia de participacin criminal.
Consideramos que la teora de la culpabilidad limitada permite llegar a soluciones ms equitativas, por lo que
manifestamos adhesin a tal posicin, y estas son nuestras razones.
Quien por error vencible supone circunstancias materiales cuya concurrencia justificara el hecho, acta con una
finalidad plenamente compatible con las representaciones valorativas de la comunidad objetivadas en la ley (fidelidad
a la ley). Esto es lo que justifica un tratamiento diferenciado de este error (-que no es un error de tipo, pero que merece
un tratamiento equivalente), respecto al que recae sobre la norma prohibitiva (error de prohibicin directo), como
tambin de las otras formas de error de prohibicin indirecto (falsa suposicin de una causa de justificacin no
receptada por la ley o error sobre los lmites de un tipo permisivo). En estos ltimos, al colisionar la finalidad del autor
con las disposiciones normativas, el error slo tendr incidencia en la determinacin de la pena en concreto (por su
menor reprochabilidad), pero sin alterar la respectiva escala penal.
Por nuestra parte, y como lo desarrollaremos puntualmente al tratar el exceso en las causas de justificacin, creemos
que la disposicin del art. 35 del C.P., permite llegar, con base legal, a la aplicacin de las consecuencias que sostiene
la teora de la culpabilidad limitada en materia de error: Si la falsa suposicin de los elementos objetivos de una
157

Este es el criterio sustentado por el finalismo ortodoxo, y que en nuestro pas sostuvo Zaffaroni en su manual.
78

causa de justificacin es la resultante de un error vencible, aunque el sujeto haya actuado dolosamente, slo se le
aplicar la pena (por analoga in bonam partem) correspondiente al delito culposo (si es que para tal delito existe la
forma culposa); por el contrario, si el error del agente es de carcter invencible (no imputable a una falta de cuidado en
el anlisis de la situacin), a pesar de que pudiera haber obrado dolosamente, no se le aplicar pena alguna
(tratamiento equivalente al error de tipo invencible).
El error evitable sobre la situacin de justificacin puede consistir en la falsa suposicin de la situacin de necesidad.
Ejemplo: Quien cree ser atacado y slo es vctima de una broma (eximente putativa), o bien en la incorrecta
merituacin sobre la necesidad de utilizar un determinado medio para neutralizar el peligro, ya sea porque
sobredimensiona la magnitud del mal que se quiere evitar (Ej; quien piensa que para poder impedir el hundimiento de
la embarcacin se necesita arrojar una tonelada de la carga que transporta, cuando en realidad con slo alivianar el
peso del navo en 500 kgr. bastara para salvarlo), o porque subestima la capacidad del medio que utiliza para
neutralizarlo ( Ej., quien piensa que un golpe con un bate de bisbol que tiene a su alcance no ser suficiente para
dominar a su adversario y utiliza un arma de fuego) etc. 158
2.-Ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo:
El tipo permisivo al igual que el prohibitivo se integra con una faz objetiva y un aspecto subjetivo. Y siguiendo con la
comparacin, tambin en el tipo permisivo-al igual que en el tipo doloso- se exige una congruencia entre ambos
aspectos, de manera tal que el aspecto objetivo determina el contenido del componente subjetivo.
Debemos explicitar, aunque mas no sea en forma sucinta, cul es en nuestra opinin, el componente subjetivo del tipo
permisivo con aptitud para neutralizar o compensar el disvalor de accin de la conducta tpica (del tipo prohibitivo), en
razn de las importantes discrepancias doctrinarias al respecto. Clarificar esta cuestin es

esencia para poder

determinar cundo se considerar que falta el componente subjetivo de una causa de justificacin.
En otras palabras, la cuestin a resolver es si el aspecto subjetivo de una causa de justificacin se satisface con la sola
representacin por parte del sujeto, de las circunstancias objetivas del tipo permisivo (concepcin cognoscitiva del
presupuesto subjetivo de la justificacin)159, o si se requiere adems una determinada direccin de la voluntad,
(perseguir la salvacin del bien de mayor valor en el estado de necesidad justificante; intencin de autoproteccin o de
defensa de un tercero en la legtima defensa; etc.), sin la cual no podra justificarse la accin (concepcin volitiva del

158

No se deben confundir los casos de verdadero error vencible de tipo permisivo -en los que el autor cree errneamente en la presencia
de los componentes objetivos de una causa de justificacin- con los que implican un conocimiento eventual de la antijuridicidad, en
los que existen dudas respecto a la configuracin de los presupuestos objetivos de la justificacin. El supuesto particularmente debatido
es aqul en el que el autor se representa como probabilidad seria tanto la concurrencia como la ausencia de los presupuestos objetivos
de la causa de justificacin.
Esta situacin de duda, no de error, en la que se encuentra el sujeto al momento de actuar, sobre la presencia de las condiciones
objetivas de una causa de justificacin, enfrenta a la dogmtica penal con la difcil cuestin de tener que establecer el lmite inferior del
aspecto subjetivo de los tipos permisivos. Es decir, se ha de poder precisar cul es ese contenido mnimo que deber tener el aspecto
subjetivo y al que se le reconocer entidad suficiente como para neutralizar el desvalor propio del actuar doloso. La duda del autor
puede ser tambin, al igual que el error, superable o, por el contrario, irresoluble. Esta problemtica ha recibido un tratamiento dispar en
doctrina, (al respecto, Jakobs, pp. 437; Roxin pp. 594; Sancinetti pp. 250; Silva Snchez, pp.259 y ss.; Trapero Barreales pp. 268 y ss.
159

En este sentido, vase: Jakobs, Gnther., Derecho penal-.Parte general. Traduccin: Joaqun Cuello Contreras, Jos Lus Serrano
Gonzlez de Murillo.Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995 . pp.433; Roxin, Claus., Derecho penal-Parte General. Tomo I., Traduccin:
Diego Luzn Pea;Miguel Daz y Garca Conlledo; Javier de Vicente Remesal, Ed.Civitas, Madrid, 1997, pp..598; Sancinetti, Marcelo
A. Teora del delito y disvalor de accin, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pp. 544.
79

presupuesto subjetivo de la justificacin; 160). Otra posibilidad es condicionar la necesidad del componente volitivo a la
circunstancia de que la ley lo requiera expresamente. 161
Al respecto considero que, en general, ser suficiente con la representacin de una situacin objetivamente justificante
sin que sea preciso algo ms, pues si el desvalor de la accin slo presupone el dolo, no se comprende por qu, para
su anulacin, se ha de exigir ms que un dolo que abarque las circunstancias justificantes. 162 163
En virtud de lo expuesto, si slo se requiere un dolo de justificacin sin que sea necesario-en principio-un
componente anmico especial (voluntad de salvamento, en el estado de necesidad justificante; voluntad de
autoproteccin, en la legtima defensa propia, etc.), quien golpea al asaltante que se apresta a asestar una pualada a su
vctima para robarla, pero lo hace por enemistad con el ladrn para frustrar su atraco, habra actuado en legtima
defensa de un tercero, si gracias a ello el asaltado salva su vida, aunque su intervencin no haya estado motivada en la
defensa de la vctima.
Conforme a lo expuesto, si al momento en que el sujeto acta, ste ignora que se dan las circunstancias objetivas que
determinan la exclusin del ilcito (por ejemplo, desconoce que un bien est amenazado de un peligro inminente) y,
por pura casualidad, evita el resultado lesivo, estar compensado el desvalor del resultado pero no el de la accin, al
faltar el componente subjetivo del correspondiente tipo permisivo. Ejemplo: X, por pura maldad, arroja una piedra
en direccin a la vidriera de un negocio. Gracias a la rotura del vidrio, ingresa una masa de aire que oxigena el lugar y
salva la vida de una personas que estaba a punto de morir asfixiada, circunstancia sta desconocida por X.
Al haber X ignorado las circunstancias fcticas correspondientes al tipo permisivo estado de necesidad justificante
( la amenaza de un mal inminente para un bien jurdico) , no es posible hallar en su comportamiento el componente
subjetivo necesario para que se de un valor de accin.
Esta situacin, en que falta el desvalor del resultado, (al haber sido neutralizado el resultado tpico por el salvamento
de un bien de mayor entidad), pero mantenindose el desvalor de accin, (al no estar compensado con el componente
subjetivo de una causa de justificacin) ha sido resuelta de diferentes formas por la doctrina:
A.- Un sector doctrinario considera que al ser condicin esencial para la justificacin que se den tanto la faz objetiva
como la subjetiva del tipo permisivo, en los casos en que falte cualquiera de ambos aspectos, el hecho no estar
justificado ni habra que contemplar una disminucin en la punicin de estos supuestos, por lo que, en caso en que tal
injusto sea reprochable (culpable), se aplicar la pena prevista para la consumacin del delito. 164

160

En este sentido, Welzel, ob. cit., pp.121/122.

Entienden que hay una exigencia legal de actuar con voluntad defensiva en la legtima defensa y voluntad de salvacin en el estado
de necesidad justificante, Maurach-Zipf, Derecho penal-parte general, traduccin al castellano de la 7a. Edicin alemana de Jorge Bofill
Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Ed. Astrea, Bs. As., 1994. T:1, pp.433; vase tambin Stratenwerth, Gnter, Derecho penal-parte
general I, traduccin al castellano de la 2a.edicin alemana de Gladys Romero, Ed. Edersa, Madrid, 1982, pp. 146 para la legtima
defensa ; pp. 152 y 157 para el estado de necesidad justificante.
162
Roxin, ob. cit., pp.599
163
Particularmente debatida es la cuestin de si constituyen una excepcin a lo dicho, las denominadas causas de justificacin
mutiladas de dos actos en las que algunos partidarios de la concepcin cognoscitiva del presupuesto subjetivo de la justificacin
exigen junto al conocimiento de los requisitos de la causa de justificacin una intencin especfica (intencin interna trascendente;
Sancinetti, Teora del Delito y Disvalor de Accin, pp..545; ) mientras otros no realizan tal excepcin .(Ver Roxin pp. 600; Jakobs pp.
433; Trapero Barreales, Mara A. Los elementos subjetivos en las causas de justificacin y de atipicidad penal, Comares, Granada,
ao 2000, pp.460 y sig.)
164
Esta fue la posicin que segua en la Argentina, Eugenio R Zaffaroni. Manual de Derecho Penal-parte general., pp. 486). Otra es la
opinin que sustenta actualmente, al no requerir componente subjetivo en las causas de justificacin.
161

80

B.- Quienes niegan la necesidad de un componente subjetivo a las causas de justificacin, afirman la justificacin
plena de estos supuestos, pues, si los tipos permisivos slo se integran con requerimientos objetivos, la falta de
representacin en el sujeto de tales elementos, ser, naturalmente intrascendente. 165
C.- Otra posicin, sin negar que la justificacin del comportamiento requiere tanto la configuracin objetiva como
subjetiva del tipo permisivo, considera que la ausencia del componente subjetivo en la justificacin constituye un
supuesto equivalente a los hechos tentados, ya que en ambos casos se da en el agente, una voluntad contraria a
derecho, faltando el resultado disvalioso. No se afirma que se trate de un supuesto de tentativa, pues obviamente no lo
es. Sino que se propugna darle el mismo tratamiento, por va de una analoga in bonam partem. Conforme a esta
posicin, el hecho no estar justificado, pero se deber aplicar una pena reducida ( de un tercio a la mitad, que es la
establecida legalmente para la tentativa en el art. 42 del C.P.) 166
En verdad, la respuesta a nuestro entender ms satisfactoria, sera la de dar un tratamiento equivalente al que brinda la
ley a situaciones de identidad axiolgica, que, para el caso, sera la de la tentativa inidnea. Ello en razn de que en
ambas situaciones (ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo y tentativa inidnea) es pleno el desvalor del
acto, pero falta el desvalor del resultado. En verdad, en estos casos-a diferencia de la tentativa- s se produce un
resultado lesivo (en el ejemplo del que rompe el vidrio y sin saberlo salva a una persona, se produce, ciertamente, la
destruccin de una cosa ajena) slo que en atencin al inters preponderante (se salva una vida humana) debe negarse
el carcter injusto de aqul resultado. Por lo tanto, correspondera que a estos supuestos se aplique analgicamente
(analoga in bonam partem) la pena del art. 44 ltima parte, del C.P., donde se establece la sancin que corresponde
a la tentativa inidnea o delito imposible.

EL EXCESO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN (ART. 35 DEL C.P.)

1.- CONCEPTUALIZACIN DE LA CONDUCTA EXCESIVA. CLASES DE EXCESO.

165

En este sentido, en la dogmtica alemana, Welzel, Zielinski entre otros. Esto es lo que afirma Zaffaroni en su obra de reciente
aparicin. Al tratar la problemtica de los llamados elementos subjetivos de la justificacin sostiene textualmente: Cuando se
construye el concepto de antijuridicidad como juicio que verifica que un precepto permisivo confirma la vigencia de un mbito de
licitud o libertad, la exigencia de cualquier elemento subjetivo en la justificacin aparece como totalmente innecesaria e incluso
aberrante en un estado de derecho: nadie tiene por qu conocer en qu circunstancias acta cuando est ejerciendo un derecho, pues el
ejercicio de los derechos no depende de que el titular sepa o no sepa lo que est haciendo. (pg. 573).
Es que para la perspectiva reductora del mbito de punicin en que se sita Zaffaroni, la antijuridicidad es el reverso o el recorte de
los permisos en general, derivados del principio de reserva: Frente a un indicio de prohibicin la antijuridicidad no interroga sobre la
ausencia de un permiso sino que, por el contrario, el juicio de antijuridicidad pregunta si el permiso constitucional se mantiene a travs
de un permiso legal, que de afirmarse, deja a la accin inmune a cualquier interferencia de la norma de coercin (por prohibicin o
mandato) e impide que se habilite ejercicio de poder punitivo sobre el agente (pg.565) .
Es de destacar, que este autor conceptualiza al injusto penal, en forma distinta a la doctrina dominante. Mientras que para el sector
mayoritario el tipo penal que contiene la materia de prohibicin fundamenta el injusto, Zaffaroni considera que el dolo no fundamenta
sino que limita el ejercicio del poder punitivo. Si el accionar doloso o culposo no son el fundamento del injusto, las causas de
justificacin no tienen por funcin neutralizar ningn desvalor del acto y del resultado. Esto resulta evidente en el siguiente prrafo, que
por su importancia lo transcribo textualmente:
La oscuridad que por lo general rodea el tema obedece a que se concibe la justificacin como la derogacin de una prohibicin, con lo
cual se la construye desde la prohibicin y no desde el mbito permitido como confirmacin de la regla de lo no prohibido o de libertad
general del ciudadano. Si desde la prohibicin se elabora el permiso, es lgico afirmar que si un estamento es complejo el otro tambin
debe serlo; pero si se lo concibe como confirmacin de la libertad social y se lo estructura conforme a esta perspectiva, esta relacin no
se impone. En realidad, armar los permiso desde las prohibiciones es una verdadera inversin del planteamiento; por ello, esta inversin
motivada en el imperativismo y los pretendidos fines preventivos de la pena, hace que el nimus malo o bueno o el simple propsito
como plan, no slo fundamenten el tipo sino que tambin justifiquen el requerimiento subjetivo en la estructura permisiva. Esta
extensin imperativista del valor fundante del dolo tampoco es vlida dentro de una general visin del derecho penal como reductor del
poder punitivo, porque en esa perspectiva, el dolo no fundamenta sino que limita el ejercicio del poder punitivo (Pg.574). Ver todo
ello en: Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia Alejandro; Slokar,Alejandro. Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., 2000.
166
Admiten la aplicacin de las reglas de la tentativa, en la dogmtica alemana: Stratenwerth, Gnter, Derecho Penal-Parte General,
pp.158; Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal-Parte General, 4ta. Edicin, pp.296.
81

Las dificultades de interpretacin que este artculo plantea, comienzan ya cuando se pretende caracterizar a la
conducta captada en su regulacin. Se distingue entre el llamado exceso intensivo, que sera aqul en el que la accin
lesiona ms de lo racionalmente necesario - y en ello radicara su carcter excesivo-( Ej. Quien repele una agresin con
una navaja pudindolo hacer a golpes de puo), del exceso extensivo, en el cual la accin queda fuera de los lmites
temporales de la justificacin .El exceso extensivo puede darse por retraso (Ej: contina golpeando a su rival una vez
cesada la agresin), o por anticipacin ( Ej: Golpea a quien est dispuesto a agredirlo, pero tal agresin no es
inminente) . No existe acuerdo respecto a si ambas situaciones-exceso intensivo y extensivo- son captadas por el
artculo 35 (considera que s, Zaffaroni, aunque negando el intensivo ab initio), o slo alguna-y en este caso cul de
ellas-( slo admiten el exceso intensivo, Creus, Donna , Gallino Yanzi , Rivacoba y Rivacoba ). Se discute tambin si
el exceso intensivo puede darse desde el inicio ( lo admiten Nez , Nino, Blasco Fernndez de Moreda ) o si slo es
admisible en la medida en que la accin se inicie justificadamente y luego se intensifique ilegtimamente (As, Soler).
Incluso, estn quienes sostienen que existen otros supuestos-como las justificaciones putativas- que no responderan a
ninguna de ambas caracterizaciones de la conducta excesiva y que sin embargo estaran contemplados en la atenuante
del art. 35. (Bacigalupo).
Las conclusiones a que se arriban, si bien no responden exclusivamente a los diversos sistemas de teora del delito, no
estn totalmente desvinculadas de ellos, como tendremos oportunidad de verlo.
Un sector de nuestra doctrina admite otra forma de exceso, denominado exceso en la causa el que se dara cuando
el agredido fue quien provoc suficientemente la agresin, encontrndose luego en la necesidad de defenderse
(Legtima defensa imperfecta). Esta concepcin es defendida entre otros por Soler ; Fontan Balestra, Francisco Blasco
Fernndez de Moreda , considerndolo aplicable en nuestra legislacin, lo que se explica si tenemos en cuenta que el
art. 35 de nuestro C.P. tuvo como fuente al art. 50 del Cdigo Penal Italiano de 1889, y que autores como Carrara- de
gran predicamento en nuestro pas- y Carmignani, la sostenan en Italia siendo incluso receptada en su momento por la
Corte de Casacin de Roma (Sentencia del 21 de noviembre de 1900, citada por Blasco).
Sintetizamos nuestra opinin respecto a los alcances del art. 35, en lo que hace a los aspectos ms debatidos en
doctrina. Entendemos que, tanto el exceso intensivo como el extensivo estn abarcados por esta disposicin, la que
comprende, adems, a ciertos supuestos de justificaciones putativas. Por otra parte, consideramos que la conducta
excesiva puede ser de naturaleza dolosa o culposa y que quien la realiza, normalmente, se encontrar en un error
vencible de tipo permisivo, que es aqul error sui generis (por tener similitud tanto con el error de tipo como con el
error de prohibicin) consistente en la falsa suposicin de los elementos objetivos de una causa de justificacin.
Existe otro grupo de casos subsumibles en esta atenuante en el que no es necesario la incidencia de un error en el
sujeto, siendo el exceso la consecuencia de una imputabilidad disminuida, a consecuencia de una importante reduccin
en la capacidad de direccin de sus actos, producto del temor o turbacin en que se encuentra.
Por otra parte, no consideramos imprescindible la justificacin inicial de la conducta para la configuracin del
exceso, por lo que pueden faltar ab initio los elementos objetivos de la causa de justificacin e igualmente ser de
aplicacin el art. 35.

82

Adems, la reduccin de pena establecida para la conducta excesiva tiene, a nuestro entender, un doble
fundamento. En algunos casos, ello se debe al menor contenido de injusto- por menor disvalor de accin- producto del
evitable error en que se encuentra el autor, al suponer falsamente la presencia de los elementos objetivos de una causa
de justificacin y actuar, en consecuencia, con una voluntad compatible con el aspecto subjetivo de un tipo permisivo
(por ej. con voluntad de salvar su persona o bienes, o los de un tercero). Es precisamente, ese componente subjetivo, el
que neutraliza el disvalor de accin del injusto doloso (aunque permanece el desvalor del resultado), dejando slo
subsistente un disvalor de acto propio del injusto imprudente atribuible al descuidado anlisis de las circunstancias
fcticas de una causa de justificacin. Sin dudas, ello determinar tambin una menor culpabilidad pues, como
certeramente advierte Roxin, las realidades jurdicas a menudo son relevantes desde el punto de vista de distintas
categoras del delito, siendo as los elementos del injusto mediatamente relevantes para la culpabilidad.
Cuando el exceso es la consecuencia de una imputabilidad diminuida por reduccin en el mbito de
autodeterminacin del sujeto- producto de la situacin de turbacin o temor en que se encontraba al realizar la accin
y sin llegar, obviamente, a configurar un estado de necesidad exculpante - la reduccin de pena halla su fundamento en
la menor culpabilidad del autor.
En cualquier caso, la sancin punitiva, slo ser aplicable en la medida en que est contemplado el respectivo tipo
culposo para esa clase de delito. De no ser as, corresponde la impunidad.
Finalmente, entendemos que el llamado exceso en la causa no es tal, siendo la problemtica a la que se da tal
denominacin, un supuesto de estado de necesidad exculpante (art. 34, inc. 2, segunda parte del C.P.).
LA CULPABILIDAD
Que el hecho sea tpico y antijurdico ya produce importantes consecuencias:
a)El comportamiento antijurdico podr ser repelido por el titular del bien o inters agredido (legtima defensa propia)
o por un tercero (legtima defensa de tercero).
b) Quienes hayan instigado o colaborado con el autor del injusto pueden ser considerados partcipes del delito.
c) La configuracin del injusto ya habilita la aplicacin de las medidas de seguridad del art. 34, inc. 1, segundo y
tercer prrafo del C.P.; aunque el autor del mismo sea inculpable.
No obstante ello, con ser la accin tpica y antijurdica, no basta para afirmar el carcter delictivo al ser la culpabilidad
un elemento constitutivo del delito.
Sin culpabilidad no hay delito ni pena.
En nuestra opinin, culpabilidad es sinnimo de reprochabilidad (culpabilidad normativa). Es decir que, para
considerar culpable a un sujeto por el injusto (accin tpica y antijurdica)cometido, se debern afirmar la presencia de
las condiciones que permiten efectuar un reproche penal. Estas condiciones de reprochabilidad son las siguientes :
1.- Que de acuerdo a las circunstancias del caso, el autor del injusto haya podido comprender la criminalidad de su
accin.
2.- Que, adems, el sujeto haya gozado de un cierto mbito de autodeterminacin, en virtud del cual se pueda
afirmar que pudiendo realizar una accin conforme a derecho, opt por realizar el comportamiento ilcito.
Pasamos a analizar brevemente el significado de estos dos presupuestos de la culpabilidad.
83

1.- La posibilidad de comprensin de la criminalidad del acto:

Para considerar culpable por la realizacin del injusto, ser necesario como primera condicin, que el sujeto haya
podido comprender la criminalidad de su conducta.
No se requiere una comprensin efectiva. Basta con que se haya tenido la posibilidad de comprenderla. Pero esto
tambin debe ser aclarado. No se trata de una simple posibilidad material, sino de una posibilidad exigible. Se debe
comprobar si, en las particulares circunstancias del caso se le puede exigir al sujeto la comprensin de la criminalidad
de su acto.
Comprender, no es lo mismo que conocer. Comprender significa internalizar, introyectar, compartir el carcter
disvalioso del comportamiento prohibido por l realizado.
Una persona podr tener un acabado conocimiento de las conductas prohibidas tipificadas en el cdigo penal, pero an
as, no comprender la criminalidad de su comportamiento. As, un excelente estudiante de derecho con calificacin
sobresaliente en derecho penal, que padezca una psicopata avanzada, si mata a otro, habr conocido pero no
comprendido la criminalidad de su acto, al no poder internalizar valores por la enfermedad que padece.
Por su parte, criminalidad no es sinnimo de antijuridicidad: se requiere una comprensin de una antijuridicidad con
relevancia penal. Por lo tanto, respecto de alguien que conozca que cierta accin es antijurdica no podr todava
afirmarse que ha comprendido la criminalidad, pues puede pensar que slo se trata de un ilcito civil y no penal.
Ejemplo: Quien proviene de un pas en el cual el aborto es slo una conducta desvalorada por el ordenamiento civil,
pero no delictiva, y comete un aborto en nuestro pas pensando que en la Argentina se da la misma situacin normativa
que en su pas de origen, habr actuado bajo la representacin de una antijuridicidad de su conducta pero sin
comprender el carcter delictivo del mismo (criminalidad).
2.-Cierto mbito de autodeterminacin en el sujeto actuante:
Se requiere adems, que quien comprende-o al menos haya tenido la posibilidad de comprender-la criminalidad de su
comportamiento, haya gozado en el momento en que despleg su accin, de un cierto mbito de autodeterminacin, en
el sentido de que haya tenido la posibilidad de optar entre realizar un comportamiento conforme a derecho o un
accionar ilcito. De nuevo aqu no es suficiente con la mera posibilidad material, sino tambin se requiere una
posibilidad exigible.
Ejemplo: Quien para evitar su muerte, lucha con otro nufrago por la posesin de un salvavidas logrando asirse al
mismo, poda realizar una accin conforme a derecho-no matar al otro nufrago-, slo que, en atencin a las
dramticas circunstancias en que se hallaba al momento de realizar la accin, no se le puede exigir una conducta
diferente. Su mbito de autodeterminacin era tan estrecho, que se encontraba en la opcin de sufrir un grave mal
inminente o realizar la accin ilcita. En este contexto de determinacin tan reducida, si bien no puede justificarse su
accionar (el hecho seguir siendo antijurdico), tampoco cabe reprocharle por lo que hizo, ya que el derecho penal no
puede exigir comportamientos heroicos: su comportamiento ser entonces inculpable.
Al ser ambos requisitos indispensables para la culpabilidad de un comportamiento,
Las siguientes hiptesis son casos en los que no se configura el delito por falta de culpabilidad :

84

1) Por no ser exigible la comprensin de la criminalidad del acto : Esta situacin puede ser la consecuencia de
alguna de las siguientes circunstancias :
a) Por inimputabilidad por la menor edad :
a.1.) Si el sujeto tena al momento del hecho menos de 16 aos de edad, cualquiera sea el injusto cometido (art. 1 Ley 22.803)
a.2.) Si el autor tena al momento de realizar el hecho menos de 18 aos de edad, si el injusto cometido corresponde
a un delito de accin privada (art. 73 del C.P.), o reprimido con pena privativa de libertad que no exceda de dos aos,
con multa o con inhabilitacin (art. 1 - Ley 22.803)
b) Por error de prohibicin invencible : El error de prohibicin es aqul en virtud del cual el sujeto sabiendo lo que
hace, no puede comprender la criminalidad de su comportamiento, lo que puede ocurrir en dos grandes supuestos que
dan origen a una clasificacin del error de prohibicin en:
b.1.)Error de prohibicin directo : Esta situacin se dar cuando el autor del hecho desconoce la relevancia penal de
su accionar. Esto es, no sabe que tal conducta es delictiva. Los siguientes casos ejemplifican esta cuestin :
- Quien por error piensa que el aborto no est incriminado como delito, por provenir de un pas en el que ha sido
desincriminado.
- Quien conociendo la existencia de una ley penal, se equivoca respecto a la validez de la misma, creyendo que la
conducta por l desplegada ha sido desincriminada al existir decisiones jurisprudenciales que declararon
inconstitucional la ley. Ejemplo : A tiene en su poder una dosis de marihuana para consumo personal, creyendo que,
a partir del fallo de la Corte Suprema en al causa BAZTERRICA, tal conducta fue desincriminada.
- Quien conociendo la vigencia de la ley penal, se equivoca respecto al alcance de la misma, creyendo que su
conducta no est comprendida en la prohibicin, por existir sentencias judiciales en tal sentido. Ejemplo : X cambia
la cerradura de la propiedad que tiene alquilada, porque su inquilino le adeuda varios meses, impidiendo con ello que
ste pueda ingresar a la vivienda ; si esta conducta se realiza en la creencia de que tal conducta no implica usurpacin
(art. 181 del C.P.), por conocer fallos judiciales en tal sentido, estar en error de prohibicin directo.
- Quien por error, se equivoca respecto a cul era el deber de cuidado que haba que observar en el caso. Ejemplo :
A es engaado por su acompaante respecto a la velocidad mxima en zona urbana, al decirle ste que ley un cartel
indicador que deca mxima 60 Km./hora, cuando realmente la velocidad mxima era de 40 Km./hora. ; si arrolla a
un peatn y lo lesiona, estar en un error de prohibicin indirecto.
- Quien sabiendo que est en posicin de garante respecto a un bien, se equivoca por respecto al deber emergente
de tal posicin. Ejemplo : el mdico A cree que al estar de guardia slo debe atender las urgencias de su
especialidad.
- Quien en una situacin de conflicto de deberes se equivoca, en la determinacin del deber preponderante.
Ejemplo : el mdico A cree que en virtud del secreto profesional debe abstenerse de poner en conocimiento de las
autoridades sanitarias la existencia de una enfermedad epidmica infectocontagiosa.

85

B.2.)Error de prohibicin Indirecto : Esta situacin se dar cuando el sujeto sabiendo que realiza una accin
relevada penalmente (tpica), se equivoca respecto del carcter antijurdico del hecho, al suponer errneamente que el
mismo est justificado. El error sobre la conformidad de su accin con el derecho, puede provenir de :
- Falsa suposicin de una causa de justificacin no reconocida por la ley : Ejemplo : A, mal asesorado por su
abogado, procede a vender las mercaderas del supermercado en el que trabaja, quedndose con el producido de las
ventas, ante la falta de pago por su patrn del sueldo correspondiente, en la creencia que tiene derecho a ello.
- Falsa suposicin de la presencia de las condiciones objetivas de una causa de justificacin : Ejemplo : A ingresa
a la propiedad de B para salvar su vida. B, desconociendo tal circunstancia, golpea a A creyendo estar ante una
agresin ilegtima de su propiedad. Este supuesto como sabemos, ha sido resuelto de diferente manera en la doctrina.
Slo los partidarios de la teora de la culpabilidad estricta consideran que este es un error de prohibicin.
El error de prohibicin puede darse tanto en conductas dolosas como culposas (Ej: quien circula a exceso de velocidad
porque cree errneamente que el reglamento de trnsito prev como velocidad mxima 100 km, por hora cuando en
realidad fija en 60 km/h el mximo permitido), sean stas encuadrables en un tipo activo como omisivo.
b.3.) Por error de comprensin : Esta situacin se dar cuando un sujeto, si bien conoce la prohibicin, no puede
internalizar la pauta valorativa. Ejemplo : N, perteneciente a una comunidad indgena en la que la relacin sexual
entre menores de 13 aos es admitida y fomentada. Si realiza tal accin, no podra afirmarse la culpabilidad del
comportamiento, al haber actuado en base a una pauta social muy arraigada en su comunidad, por lo que no se le
podra tener como autor del delito de abuso sexual (art.119 del C.P.).

Advertencia: Slo cuando el error de prohibicin, en cualquiera de sus formas, es invencible la culpabilidad quedar
excluida. Si recordamos que para el juicio de reproche no es necesario una comprensin efectiva de la criminalidad,
sino una posibilidad exigible de la misma, se entender que el error de prohibicin vencible,- entendiendo por tal aqul
que es imputable al agente por su falta de atencin, cuidado o diligencia en el momento de merituar la licitud de su
comportamiento-no podr excluir la culpabilidad, ya que en ese caso caba exigirle al agente la compresin de la
criminalidad del acto y por lo tanto habr delito y pena. En todo caso, tal error slo podr tomarse en consideracin al
momento de cuantificar la pena dentro de la correspondiente escala penal establecida para el delito, si a consecuencia
del error el sujeto actu con una imputabilidad disminuida.

c) Por incapacidad psquica proveniente de una insuficiencia de las facultades del sujeto o de alteraciones morbosas de
la misma (art. 34 inc. 1 del C.P.)
No confundir los supuestos de involuntabilidad, en el que falta la capacidad de accin, con otros en el que la capacidad
psquica del agente slo se encuentra afectada.
Ello puede deberse a insuficiencias de las facultades (las que pueden o no ser morbosas), o a alteraciones morbosas de
la misma.
Estas condiciones de incapacidad o alteracin en las facultades generan lo que en derecho se conoce con el nombre de
Inimputabilidad.
86

El sujeto en tales casos ser un inimputable. Las razones pueden ser de las ms diversas (enfermedades mentales,
como la imbecilidad, idiocia, psicopata, esquizofrenia, etc).
Pero es vlido advertir sobre lo siguiente:
Nuestro cdigo penal no sigui en materia de inimputabilidad una pauta exclusivamente mdica. Esto es, no basta con
que alguien tenga las facultades alteradas o disminuidas para considerarlo inimputable. Lo determinante es el efecto
que tal situacin produce, respecto a la comprensin de la criminalidad del hecho.
Es por ello que, la imputabilidad o inimputabilidad debe determinarse en relacin con cada delito. Un sujeto dbil
mental, puede ser imputable respecto a un parricidio y en cambio inimputable para el delito de dao. Ello debido a que
la debilidad mental puede no impedirle comprender la criminalidad de la conducta de matar al padre, en cambio para
la comprensin de la delictuosidad de la destruccin de una cosa ajena (dao), por tener que realizar una mayor
abstraccin en su pensamiento, podra ser inimputable al faltarle tal comprensin.
Por otra parte, y como todos los presupuestos del delito, la comprensin de la criminalidad debe darse en el momento
de la accin. No interesa que ha ocurrido antes ni despus. Por lo que si el sujeto sufre alteraciones mentales luego de
cometer el hecho, igualmente ser considerado imputable.
Finalmente, debemos destacar que la ley penal refiere a insuficiencia o alteraciones morbosas de las facultades. Por
lo que no necesariamente tienen que estar afectadas las facultades mentales del sujeto para considerarlo inimputable,
sino que la afectacin de cualquier facultad (como por ejemplo la afectiva) puede provocar la falta de comprensin de
la criminalidad del acto. Esto es lo que ocurre con la psicopata, en la que el sujeto no sufre una merma en sus
facultades intelectivas, pero si en la afectiva. Al no poder incorporar valores, en muchos casos ello llevar a la
inculpabilidad por inimputabilidad. En estos casos, al faltar el delito, no podr haber pena, pero s se le podrn aplicar
medidas de seguridad en las condiciones establecidas por el art. 34, inc. 1, segundo y tercer prrafo del C.P.
ADVERTENCIA : Para afirmar que estamos ante un supuesto de inculpabilidad por incapacidad psquica del
autor del hecho, previamente habr que descartar que dicha incapacidad tenga una entidad suficiente para provocar ya
sea : ausencia de conducta, inculpabilidad o error de tipo psquicamente condicionado.Y ello en razn de lo siguiente:
Se requiere una cierta capacidad para poder delinquir. Tal capacidad podr estar afectada, pero no toda afectacin
produce similar efecto sistemtico: La afectacin ms profunda de la capacidad, se da por involuntabilidad que
produce la ausencia de conducta. Sin llegar a este nivel, puede que la afectacin impida al sujeto reconocer algn
elemento del tipo objetivo (error de tipo psquicamente condicionado); finalmente, y luego de descartar tales
situaciones, podr la incapacidad o alteracin de las facultades llevar a la inimputabilidad del sujeto, nico caso en el
que se resolver por inculpabilidad.

2) Por carecer el sujeto de un cierto mbito de autodeterminacin al realizar su accin : Esta situacin puede generarse
por :

a) Estado de necesidad exculpante (art. 34 inc. 2 segunda parte del C.P.) : por actuar el sujeto ante la amenaza de sufrir
un mal grave e inminente.
87

Requisitos :
1.- Que el mal que se quiere evitar sea grave. La gravedad deber determinarse a partir de parmetros objetivos de
carcter normativo. Por ello, no importa lo que para el sujeto pueda ser grave si para el derecho no lo es. As, no
actuara en estado de necesidad exculpante, por no ser grave el mal, quien para evitar que su perro sea atropellado por
el ciclista, empuja a ste causndole lesiones graves al caer.
2.- Que el mal sea inminente. Esto es, que pueda producirse de un momento a otro.
3.- El mal grave puede tener un origen : a) Natural : ej. : A y B, caen al agua desde la canoa en que se
encontraban, al darse vuelta sta por el fuerte oleaje. Como ninguno de ellos sabe nadar, luchan por la posesin de un
salvavidas. A, para salvarse (ya que el salvavidas slo puede mantener a flote a una sola persona), mata a B
salvando su vida.
b) Humano : supuesto de coaccin que genera estado de necesidad
exculpante : ej. : A amenaza de muerte al hijo de B a quien tiene secuestrado, si ste no mata a C. Ante ello,
B de muerte a C, salvando la vida de su hijo.
4.- Que el mal que quiere evitar, constituya para l un mal grave inminente

As, no habr estado de necesidad

exculpante por falta de este requisito en el siguiente caso : A observa desde la costa como dos nufragos luchan por
asirse de un madero. A decide resolver l el conflicto, disparando desde la costa sobre uno de ellos, permitiendo que
el otro se salve.
5.- El mal que se evita puede ser mayor, igual o menor que el que se causa. Pero como para que pueda afirmarse
que estamos ante un estado de necesidad exculpante es necesario descartar previamente el estado de necesidad
justificante, para que la evitacin de un mal mayor que el que se causa, configure necesidad exculpante, deber darse
alguna causal impeditiva de la configuracin del justificante. Esto ocurrir cuando el sujeto no es extrao al mal que
quiere evitar.
Ejemplo : A, en forma imprudente, ocasiona un incendio. Para evitar que muera un sereno que estaba durmiendo
en una pieza contigua, rompe la vidriera de un negocio y toma un extinguidor con el que apaga al fuego y salva la vida
del sereno.
Anlisis del caso : Si bien A caus un mal por evitar otro mayor inminente, no puede afirmarse que haya actuado
en estado de necesidad justificante, por no ser extrao al mal que quiso evitar. Pero como ste no es un requisito para
la configuracin del estado de necesidad exculpante, y habindose actuado para evitar un mal grave para el agente, su
conducta es inculpable por esta causal. Ver lo que decimos en Advertencia.
6.- Por ser un estado de necesidad debe utilizarse el medio menos lesivo e igualmente efectivo de los que dispone para
evitar el mal.
Ejemplo : A, en trance hipntico, ataca a B para matarlo. Ante ello y para salvar su vida, B dispara sobre A
causndole la muerte. Sin embargo, B poda haber detenido a A golpendolo con un garrote que tena a su
alcance.
7.- Que no pese sobre el sujeto el deber jurdico de soportar el mal. As, no podra alegar estado de necesidad
exculpante, el mdico que se niega a atender a su paciente que padece una hepatitis virsica, por temor a contagiarse.
88

8.- Requerimiento subjetivo : que el sujeto haya actuado para evitar un mal grave. Faltar este requisito si el sujeto
comete el injusto, sin saber (desconociendo) que se hallaba ante el peligro de sufrir un mal grave.
ADVERTENCIA: Al igual que en el estado de necesidad justificante, si el sujeto con su conducta anterior cre la
situacin de necesidad, no habr estado de necesidad si la creacin fue intencional.
Ejemplo: A con intencin de matar a B mueve la canoa en la que viajan para as caer al agua y tener un pretexto
para matar a B al haber un slo salvavidas. Si A lucha por el salvavidas y ahoga a B su conducta no ser
inculpable al no haber habido una verdadera situacin de necesidad, una creacin voluntaria de tal estado.
Si la creacin de la situacin de necesidad fue imprudentemente provocada, entonces el hecho ser inculpable, pero
responder a titulo de culpa en razn del accionar culposo anterior.
Ejemplo: A concurre a la casa de una mujer casada donde tiene relacin sexual con ella. Al ser sorprendido por el
marido, ste toma un arma y quiere matar al amante. Ante ello A golpea fuertemente al marido y lo mata.
Este es un caso de legtima defensa imperfecta, en razn de que A no puede alegar legitimidad en su accionar al
haber provocado suficientemente la agresin del marido con su conducta de ir a la casa de ste a tener relaciones con
su mujer. Por lo tanto su conducta ser ilegtima. Sin embargo, la conducta dolosa de matar al marido ser inculpable,
al haber actuado ante la amenaza de sufrir un mal grave e inminente (estado de necesidad exculpante). Ahora bien, la
conducta anterior (la de ir al domicilio del marido) constituye un accionar imprudente que fue causa de la necesidad de
matar al marido. Por ello responder a ttulo de culpa por el homicidio.
No se trata de que la conducta de matar sea culposa (fue dolosa y ello es indiscutible), sino que el accionar imprudente
de ir a la casa de una mujer casada es el que constituye la base del ilcito culposo.
Incapacidad para dirigir su acciones, conforme a la comprensin de la criminalidad (art. 34 inc. 1, primer prrafo,
ltima parte)
Que el sujeto haya podido comprender la criminalidad del acto no implica que haya podido adecuar su accin a tal
comprensin. Hay un segundo supuesto de inimputabilidad que no tiene relacin con la falta de comprensin, sino con
la disminucin del mbito de autodeterminacin. Esto es la incapacidad del sujeto para dirigir sus acciones conforme a
la comprensin de la criminalidad.
Ejemplo : A, quien tiene un temor fbico por las araas, al ver una en su habitacin, huye desesperado golpeando a
un nio que se encontraba en su camino.
Anlisis : Si bien A, saba al momento de realizar su accin, que estaba prohibido causar lesiones a terceros, sin
embargo, por el temor fbico que padece, no pudo adecuar su accin, conforme a su comprensin de la criminalidad
del acto realizado.

CASOS PARA EJERCITAR

A continuacin, brindamos al alumno, algunos casos que fueron utilizados en aos anteriores para la elaboracin de
los exmenes correspondientes a la teora del delito.
Hemos decidido dar estos casos pues, a travs de ellos, podremos no slo poner en prctica el esquema elaborado
para la solucin de casos, sino que adems, podremos advertir al alumno sobre los errores que con mayor frecuencia
89

suelen cometerse en la solucin de los mismos, referenciando algunas respuestas incorrectas dadas en parciales
anteriores, indicando cul fue el error cometido, para evitar que el lector pueda caer en l.
El esquema que utilizaremos ser el siguiente: primero expondremos los casos, y luego, algunas semanas antes del
parcial, les enviar las respuestas a efectos de que dispongan de un tiempo suficiente para la ejercitacin. Optamos
por este sistema para permitir que el alumno pueda resolver los supuestos dados sin la tentacin de leer la solucin de
los mismos.

CASO N 1

Juan invita a su novia, Mara, a remar en kayak. Como Mara no sabe remar, ni tampoco nadar, Juan la convence
dicindole que l la seguira de cerca en una canoa. Mara acepta. Cuando estn en medio del ro, Juan para asustar a
Mara, decide hacerle una broma alejndose de ella a pesar de las desesperadas splicas de sta. Mara, inexperta en al
navegacin en kayak, realiza una mala maniobra y cae al agua. En ese momento pasa por el lugar un pescador en su
lancha, quien viendo que Mara se estaba ahogando, no hace nada por socorrerla y sigue de largo. Por su parte, Juan,
quien la estaba observando, se dirige a socorrerla pero no llega a tiempo y Mara perece ahogada.
Pregunta: A quin debe imputarse jurdicamente la muerte de Mara? A Juan? Al pescador que no le prest
ayuda? A ambos?
Analice separadamente la conducta de cada uno de los posibles responsables de la muerte de Mara. Fundamente
su respuesta.

CASO N 2

Un barco en alta mar sufre un desperfecto mecnico, lo que obliga a que se tenga que arrojar al mar diez toneladas
de carga para alivianar la embarcacin, y as evitar su naufragio. El capitn del buque decide que deben arrojarse la
diez toneladas de mercaderas que pertenecen a A, por ser las de menor valor econmico.
Es as, que toma los bultos respectivos, y sin poner el cuidado debido, arroja por error las mercaderas
pertenecientes a B, las que tenan un valor econmico muy superior que las de A. No obstante ello, se logra salvar
el buque, la tripulacin y las dems mercaderas al evitarse el naufragio.
Al llegar al puerto de destino, B (propietario de las mercaderas arrojadas), denuncia al capitn del buque por el
delito de dao (art. 183 del C.P.)
Pregunta : Si usted fuera el Juez de la causa y tiene que resolver la situacin legal del capitn del buque, cul de
las siguientes alternativas considera aplicable al caso ?. Seleccione la respuesta que considere correcta fundamentando
su eleccin.
1.- Error sobre la causalidad.
2.- Error de tipo vencible.
3.- Estado de Necesidad Justificante.
90

4.- A est en error de prohibicin invencible, por lo tanto no es culpable.

5.- Ninguna de las alternativas anteriores son correctas.

CASO N 3

A, un nio de cinco aos, aprieta el gatillo de lo que cree es su revlver de juguete, cuando en realidad es un
arma de fuego dejada por su padre olvidada sobre la mesa del comedor. B, compaero de juego de A, recibe un
disparo en el corazn, lo que le ocasiona la muerte.
Pregunta : Es A autor del delito de homicidio doloso ? (art. 79 del C.P.). Seleccione entre las siguientes
alternativas la respuesta que considera correcta y fundamente su eleccin.
1.- A no cometi delito por estar en ausencia de conducta.
2.- No hay delito por parte de A al estar en error de tipo invencible.
3.- No hay delito por parte de A pues por su edad es inimputable.
4.- A est en error de prohibicin invencible, por lo tanto no es culpable de homicidio.

CASO N 4

Carlos y Damin practican buceo en las profundidades del Ro de la Plata. Un da, mientras desarrollaban tal
actividad en el fondo del ro, Damin se da cuenta que el tuvo por el que reciba oxgeno, se hallaba obturado. Ante la
amenaza de perecer asfixiado, Damin se abalanza sobre Carlos para quitarle el tubo de oxgeno y as salvar su vida.
Carlos se traba en lucha con Damin tenindole que dar muerte a ste para evitar que le sea arrebatado su tanque de
oxgeno, lo que lo llevara a una muerte segura.
Pregunta : Es penalmente responsable Carlos de la muerte de Damin ? Seleccione entre las distintas alternativas
la respuesta que a su entender es la correcta, fundamentando su eleccin.
1.- S, Carlos es autor del delito de homicidio doloso.
2.- No, Carlos no cometi delito pues actu en legtima defensa.
3.- No, Carlos no cometi delito por haber obrado en estado de necesidad exculpante.
4.- Carlos actu inculpablemente, al no poder dirigir sus acciones conforme a la comprensin de la antijuricidad de
su acto, por lo tanto, no cometi el delito de homicidio.

CASO N 5

A decide matar a B, envenenando su comida. Por error, A en lugar de veneno, le agrega azcar al licuado de
B, muriendo ste en razn de que era diabtico, circunstancia sta ignorada por A. A se alegra del error
cometido ya que gracias a ello, ser ms difcil a la justicia descubrir que se trata de un homicidio.
Pregunta : Ha cometido realmente A el delito de homicidio doloso ? (art. 79 del C.P.)
91

CASO N 6

A, empleado de una empresa de transporte de mercaderas, recibe la orden de descargar el camin. Las bolsas
que tena que descargar, tenan un rtulo que deca hortalizas. Es as, que A las va arrojando en el depsito. Una
de ellas, haba sido enviada por error, y en lugar de contener hortalizas como rezaba la leyenda adherida al embalaje,
eran sustancias explosivas, las que al ser arrojadas por A, producen u incendio. Ante ello, A rompe la vidriera de
un negocio vecino y toma los extinguidores con los que apaga el incendio del local de depsito, salvando no slo
dicho inmueble, sino tambin importantes mercaderas que se encontraban depositadas en el lugar evitando su
destruccin y con ello, cuantiosas prdidas.
El dueo del negocio del cual A tom los extinguidores con los que evit la propagacin del incendio, denuncia a
A por delito de robo.
Pregunta : Es A penalmente responsable por dicho delito ? Fundamente su respuesta.

CASO N 7

X, prroco de un pequeo pueblo, toma conocimiento durante una confesin, de apremios ilegales cometidos por
el comisario del lugar.
Das ms tarde, al embriagarse en una fiesta, revela ante sus amigos aquellas torturas de la que se haba enterado
por la confesin religiosa del comisario.
El comisario al enterarse de la infidencia cometido por el sacerdote, interpone querella criminal por el delito de
violacin de secretos (art. 156 del C.P.)
Pregunta : Si la ebriedad del prroco, al momento de cometer el hecho era total y absoluta, es ste responsable del
delito que se le imputa ?

CASO N 8

Z, mdico de guardia, atiende al paciente N, recetndole un medicamento que le produce una reaccin alrgica
lo que obliga a su internacin en un hospital. El enfermero X que trabajaba en el nosocomio, al reconocer a N
como al viejo enemigo al que haca tiempo buscaba par matar, aprovecha la circunstancia de que era el encargado de
cuidar a N, y le inyecta una sustancia venenosa ocasionndole la muerte. Al realizarse la autopsia de N, se
comprueba que si X no le hubiera inyectado el veneno, N igualmente morira das ms tarde, pues por o dbil que
se encontraba su organismo, no resistira el shock alrgico y su muerte era segura. Es decir que lo que hizo X, fue
adelantar la muerte de N.
Pregunta : A quin debe imputarse jurdicamente la muerte de N ?
1.- A Z a ttulo de autor culposo de homicidio (art. 84 del C.P.) ?
92

2.- A X a ttulo de autor de homicidio doloso (art. 79 del C.P.) ?

3.- A ambos ?
Fundamente su respuesta.

CASO N 9

Carlos, profesor de natacin, ensea en su club privado a nadar a un grupo de nios. En un determinado momento,
dos de sus alumnos, en forma simultnea y en distintos lugares, caen imprevistamente en la parte honda de la pileta,
corriendo serio peligro de morir ahogados sin no son auxiliados en forma urgente.
Carlos se lanza en auxilio de A, uno de los chicos en peligro, quien se hallaba ms prximo a l. Carlos logra
salvar a A, quien era hijo de un ntimo amigo suyo. En ese lapso, muere B, el otro nio que haba cado al agua.
Los padres de B acusan a Carlos por el delito de homicidio doloso (en su forma de omisin dolosa),
argumentando que siendo Carlos profesor de su hijo se encontraba en posicin de garante de la vida de ste, y al no
realizar la conducta debida (prestarle el auxilio necesario), su conducta configurara el delito de homicidio doloso
(omisin impropia dolosa).
Pregunta : Es Carlos penalmente responsable del delito de homicidio doloso ? Fundamente su respuesta.

CASO N 10

N hurta un automvil, con el que decide dar un paseo por la ciudad. Un ciclista, que conduca en estado de
ebriedad, imprevistamente se le cruza en su camino. N no puede evitar (por lo imprevisto de la maniobra),
colisionar al ciclista, muriendo ste al ser atropellado por N.
El Fiscal, acusa a N por la muerte del ciclista, considerndolo culpable del delito de homicidio culposo,
argumentando que si N no hubiera hurtado el automvil, no hubiera atropellado al ciclista, debiendo responder por
la muerte de ste.
Pregunta : Es correcto el argumento del Fiscal ? Fundamente su respuesta.

CASO N 11

A y B, sobrevivientes de un naufragio, luchan por la posesin de un madero con la intencin de asirse al

mismo y as poder salvar sus vidas. A, ms fuerte que B, logra reducir a ste y prendindose del madero, logra
salvarse a costa de la muerte de B.
Al llegar a la costa, se comprueba que en realidad el madero tena capacidad para sostener a ambos, por lo que no
era necesario la muerte de uno de ellos, para que se salve el otro.

93

Pregunta : Si se considera que en las circunstancias en que se hallaba A, su error fue invencible, qu incidencia
tiene el mismo a nivel de teora del delito ?. Podra ser considerado A autor doloso del delito de homicidio ?.
Fundamente su respuesta.

CASO N 12

Z, quien transitaba durante la noche por la ruta nacional N 12, en determinado momento observa que una
persona gritando auxilio, le hace seas para que se detenga. Z sigue de largo, pues en esos das se haban producido
varios asaltos en las rutas, utilizando los asaltantes ese ardid para detener a sus vctimas.
En realidad, la solicitud de auxilio era real, y Z es acusado por el delito de omisin de auxilio (art. 108 del C.P.)
Pregunta : si suponemos que el error de Z era vencible, es posible castigar a Z por la comisin de dicho
delito ? Fundamente su respuesta.

CASO N 13

Carlos y Ramn, de catorce y quince aos respectivamente, deciden robar en una farmacia. Carlos lo haca porque
necesitaba llevar un medicamento para salvar la vida de su hijo enfermo, y como no tena dinero ni trabajo, recurri al
robo para proveerse de dicha medicacin. Ramn lo haca por nimo de aventura, y para obtener dinero para salir a
pasear con su novia.
Pregunta : Resuelva la situacin legal de Carlos y Ral, respecto a la condicin del delito de robo. Fundamente su
respuesta.

CASO N 14

X, con muy pocas horas de sueo por haber asistido la noche anterior a una fiesta, decide emprender un largo
viaje en auto. Una vez en la ruta, X se queda dormido perdiendo el control de su vehculo y arrollando a un ciclista
que circulaba por el carril contrario.
El ciclista muere a raz de las graves lesiones sufridas en el accidente.
El abogado defensor de X, sostiene en su defensa, que no existe delito en razn de haberse hallado su defendido
en un supuesto de involuntabilidad (por generar el sueo fisiolgico tal supuesto de falta de accin). Por lo que, no
habiendo X realizado conducta, mal puede afirmarse la existencia de delito, al faltar el elemento genrico del
mismo.
Pregunta : es correcto el argumento utilizado por el abogado defensor de X ?. Si as no fuera, seale donde
finca el error en tal razonamiento.

CASO N 15
94

Ana, que viva junto con Mara en una casa que ambas alquilaban, decide cambiar de vivienda, yendo a vivir a una
pensin y dejando parte de sus pertenencias en la casa que comparta con Mara. Al cabo de cierto tiempo, Ana se
encuentra con Mara dicindole a sta que necesitaba las cosas que haba dejado en la vivienda que ambas alquilaban,
contestndole Mara que pasara cuando quisiera a retirar sus pertenencias, entregndole una llave para utilizarla, si
cuando decida ir por sus cosas ella no se encontraba en ese momento.
Ana, deja pasar cierto tiempo desde aquel da hasta que decide buscar sus cosas. As, con la llave que le haba
entregado Mara, Ana se introduce en la vivienda, y se encuentra con la sorpresa de que dicha propiedad ya haba sido
alquilada a otra persona, quien denuncia a Ana por el delito de violacin de domicilio (art. 150 del C.P.)
Pregunta : Es Ana autora de tal delito ? Fundamente su respuesta.

CASO N 16

A provoca suficientemente a B. B reacciona agrediendo a A con intencin de matarlo. A se defiende, y

para evitar ser muerto por B, causa lesiones a ste (lesiones leves).
Pregunta : Selecciones entre las siguientes alternativas que se sealan, la respuesta que en su opinin es aplicable al
caso, fundamentando su eleccin y sealando cul es la razn por la que las alternativas no elegidas no son correctas.
a) Estado de necesidad justificante.
b) Exceso en la legtima defensa.
c) Estado de necesidad exculpante.
CASO N 17

X es un seguidor fantico de Boca Juniors. Un da, mientras miraba por televisin el clsico Boca - River, recibe
la llamada de un paciente quien necesita urgente atencin al padecer los sntomas de un problema cardaco. X, dice
a su paciente que no llame a otro mdico pues l sale inmediatamente hacia su domicilio para prestarle la debida
atencin. Como faltaban quince minutos para terminar el partido, X sigue viendo por televisin el clsico. Si bien
se representa mentalmente la posibilidad de que su paciente pueda morir a consecuencia de su demora en atenderlo, su
pasin por Boca es tan grande, que prefiere correr el riesgo de que ello ocurra.
Cuando X llega al domicilio de su paciente, le informan que ste haba fallecido haca escasos segundos, por falta
de atencin.
Pregunta : Seleccione entre las distintas alternativas la respuesta que considere correcta dando los fundamentos de
su eleccin.
1.- X es autor de una conducta subsumible en un tipo activo culposo (homicidio culposo art. 84 del C.P.)
2.- X es autor de una omisin culposa (delito de homicidio en su forma de omisin impropia culposa)
3.- X es autor de una omisin impropia dolosa (homicidio doloso en su forma de omisin impropia)

95

CASO N 18

Juan, un joven de diecisiete aos, cansado de escuchar ladrar al perro del vecino, decide matarlo. Para ello ordena
a su dberman, al que tiene amaestrado, que se abalance sobre el perro del vecino y lo mate.
Como en la lucha en la que se traban ambos animales el perro de Juan estaba siendo superado, Juan con una
escopeta mata al perro del vecino. Este denuncia a Juan por el delito de dao (art. 183 del C.P.)
Pregunta : Es posible aplicar a Juan la pena del delito de dao ? Fundamente su respuesta.

CASO N 19

N se est baando en el ro. En determinado momento, sufre un calambre y comienza a pedir auxilio. X,
baero municipal, cuando se dirige a socorrerlo, es interceptado por L quien lo reduce y lo ata a un poste,
impidiendo la accin de salvataje. N muere ahogado.
Pregunta : Es posible imputar jurdicamente a X la muerte de N ? Fundamente su respuesta.

CASO N 20

A agrede a golpes de puos a B. B se defiende de tal agresin trabndose en lucha con A. C, amigo de
A, llega al lugar cuando ya haba comenzado la pelea. Al ver A llegar a su amigo, le pide por favor que lo ayude a
defenderse de B.
C, creyendo que su amigo haba sido injustamente agredido por B, golpea a ste causndole lesiones leves.
Pregunta : Ha cometido C el delito de lesiones leves (art. 89 del C.P.)

CASO N21
X es mdico cirujano. Su paciente Z necesita con urgencia ser operado de apndice pues presenta un cuadro de
peritonitis aguda. X solicita al banco de sangre de la ciudad dos sachets del grupo O R H+ para transfundir a Z.Xconfiando en los estudios que sobre la sangre se realizan en el banco de sangre para detectar si el dador no era
portador de alguna enfermedad infecto-contagiosa, transfunde el contenido de los dos sachets a Z.
La operacin se realiza exitosamente, pero como consecuencia de la transfusin Z contrae el virus del HIV (Sida),
en razn de que la sangre estaba infectada.
Z promueve querella criminal contra X por el delito de lesiones culposas (art. 94 del C.P.) alegando que ste le
caus la enfermedad y que al ser el jefe del equipo de ciruga debe responder penalmente por tal delito.
Z tambin querella al Banco de Sangre, pidiendo que se aplique a la institucin, sancin penal por el delito de
lesiones culposas (art. 94 del C.P.) solicitando la inhabilitacin especial de uno a cuatro aos establecida en el referido
artculo

96

Analice exhaustivamente el caso y responda si X es penalmente responsable del delito de lesiones culposas (art. 94
del C.P.) fundamentando adecuadamente su respuesta.
Analice tambin si es posible aplicar pena a la institucin Banco de Sangre.

CASO N22.N es vecino del Juez Z.- Z convoca a su despacho a su vecino. N concurre al despacho del juez Z donde
ste le solicita que en razn de que N domina el idioma guaran, le traduzca lo que X estaba queriendo
manifestarle. N acepta y comienza la traduccin.- En determinado momento X manifiesta que quien lo haba
atropellado con su auto era una persona amiga de N, por lo que ste omite traducir esta parte de la declaracin al
juez. X que entenda algo del castellano se da cuenta de ello y pone en conocimiento del juez que X
deliberadamente haba omitido traducirle este importante dato.
N nunca haba sido advertido que estaba cumpliendo el rol de intrprete en una causa judicial. N crea que se
trataba de una conversacin entre el juez Z y X.El fiscal de la causa inicia un proceso penal contra N acusndole de ser autor del delito de falso testimonio del art.
275 del C.P., al tratarse de un intrprete que call la verdad en parte de su interpretacin hecha ante la autoridad
competente.
Es N autor del delito de falso testimonio?. Fundamente su respuesta.

CASO N 23
PRIMER CASO:(Este caso, con ligeras modificaciones en las circunstancias de hecho, fue resuelto por el Tribunal
Supremo espaol).
El sujeto Miguel, invidente total, sostuvo una discusin con Antonio, invidente parcial sobre la ocupacin de un sitio
determinado de terreno. Ambos se dirigieron insultos mutuos. Miguel dijo a Antonio que la madre de ste era una
prostituta. Medi entonces un tercero de nombre Pedro alegando que la madre de Antonio haba sido siempre una
mujer decente, por lo que no era cierto lo que deca Miguel respecto a la madre de Antonio. Por su parte Antonio
replic a Miguel que en realidad era la madre de ste la prostituta.
Miguel enfurecido trat de atacar a Antonio abalanzndose sobre ste, pero como era una persona ciega confundi a
Pedro con Antonio golpendolo ferozmente causndole lesiones graves a Pedro.
Preguntas:
1. - Identifique el problema y diga qu nombre recibe en la dogmtica penal la situacin descripta en el caso.
2. - Considera usted que las lesiones que Miguel caus a Pedro son dolosas?.- Fundamente sus respuestas y
manifieste si en doctrina existe discusin al respecto.
3.-Considera que las lesiones que Miguel caus a Pedro son antijurdicas?.- Fundamente su respuesta.
4.-Slo si su respuesta anterior fue afirmativa conteste el siguiente interrogante:
Considera usted que las lesiones que Miguel caus a Pedro son culpables?.- Fundamente su respuesta.

97

CASO N 24
Mara es niera de la familia Ramrez y tiene a su cargo el cuidado del pequeo Lus, de tan slo seis meses de vida.
En determinado momento Mara entra en trance epilptico y los temblores de su cuerpo hacen que arroje al piso al
pequeo Lus a quien tena en sus brazos. Luego de algunos minutos Mara se da cuenta de lo que haba ocurrido y
observa como el pequeo Lus yace con vida en el piso aunque sangrando a consecuencia del golpe recibido al caer
contra el piso.
Mara asustada por las consecuencias que le traeran los hechos ocurridos huye del lugar dejando al pequeo Lus
tendido en el piso. Horas ms tarde, Lus muere desangrado.
Teniendo en cuenta que Mara desconoca hasta ese momento que era epilptica, responda a las siguientes preguntas:
1.-Considera usted que Mara realiz una accin al arrojar a Lus al piso?
Si su respuesta fuera afirmativa tal accin la considera dolosa o culposa?.Por el contrario, si su respuesta a la pregunta 1 fuere negativa, considera que no hay responsabilidad penal de parte de
Mara, o hay algn otro aspecto que deba ser analizado y que lleve a la responsabilidad penal de Mara por la muerte
de Lus?.- Explique exhaustivamente su respuesta.
2.- Si considera que Mara debe responder penalmente por la muerte de Lus, debe hacerlo a ttulo de dolo o de
culpa?.- D fundamentos.-

CASO N 25
X sufre un accidente de trnsito en un paraje alejado de la ciudad. Como consecuencia de ello queda aprisionado por
una pesada torre que se desplom sobre su pierna derecha. Por el lugar pasa el mdico N quien encuentra a X en
muy mal estado de salud ya que haba perdido abundante sangre y se da cuenta que la nica manera de evitar su
muerte es tener que amputar la pierna derecha que qued aprisionada bajo la torre.
N es consciente de no contar con las condiciones mnimas para poder realizar una intervencin quirrgica sin riesgo
de producir a X, ya que el instrumental que lleva consigo no est esterilizado y adems la operacin debe realizarse
a cielo abierto. Todo ello lleva a N a ser muy pesimista respecto al resultado de la operacin dada la muy alta
probabilidad de muerte de X por alguna infeccin, mxime teniendo en cuenta lo dbil en que se encontraba el
paciente por la abundante cantidad de sangre perdida.
A pesar de representarse el riesgo como probable -y dado que, de lo contrario, la muerte de X sera segura ya que no
haba otra forma de salvamento posible-N decide, con intencin de poder salvar a X, intervenirlo quirrgicamente
aceptando, incluso, la posibilidad de un desenlace fatal.
Gracias a la amputacin de su pierna X logra ser rescatado y trasladado por N hasta el centro asistencial ms
prximo el cual se hallaba a ms de 200 Km. del lugar del accidente. All le efectan las curaciones suministrndole
los medicamentos de rigor para evitar las infecciones por las condiciones en que fue operado.
A pesar de todo el esfuerzo realizado, X muere pocos das despus a consecuencia de una infeccin adquirida al ser
intervenido con instrumental quirrgico no esterilizado.
I.-Responda a las siguientes preguntas:
98

1.-Ha causado N la muerte de X?. ; 2.-Puede catalogarse la conducta de N como un accionar doloso, y en su
caso qu clase de dolo sera (directo, indirecto o eventual)?; 3.-Conforme a las respuestas que dio a los interrogantes
anteriores Es posible considerar la conducta de N como tpica de alguno de los tipos penales de homicidio?. Si su
respuesta es afirmativa, exprese si lo subsume en el tipo de homicidio doloso (art. 79 del C.P.) o culposo (art. 84 del
C.P.)

II.- Slo si su respuesta a alguno de los interrogantes del punto I fuera negativa, explique exhaustivamente la razn de
sus dichos.

III.- Slo en el caso en que sus respuestas a las preguntas del punto I sean afirmativas, responda usted si considera
configurada alguna de las siguientes situaciones:
a) El mdico actu en estado de necesidad justificante, pues caus un mal por evitar otro mayor inminente al que fue
extrao.
b) El mdico actu en estado de necesidad exculpante, al haber causado un mal equivalente al que quiso evitar.

VARIANTE AL CASO 25:

Suponga ahora que X, a pesar de haber adquirido una grave infeccin a consecuencia de las condiciones en que se
realiz la intervencin quirrgica lograre sobrevivir Considera usted que ello lleva necesariamente a una solucin
jurdica diferente a la adoptada por usted en la solucin del caso en su versin original?.
Fundamente adecuadamente su respuesta.

Daniel Domnguez Henan.

99