EL DERECHO DE RESISTENCIA FRENTE A LA DISPOSICIN IRRAZONABLE DEL
EMPLEADOR
Alejandro J os Navarrete Maldonado 1
I. A MODO DE INTRODUCCIN: ALGUNOS ALCANCES DEL PODER DIRECCIN.
Nuestro ordenamiento jurdico reconoce al contrato como aquel acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial (artculo 1351 del cdigo civil). Es conocido que las races de la teora de los contratos en nuestro pas fue implementado luego de un anlisis de la legislacin comparada, de tal manera que el texto acopiado en nuestro cdigo sustantivo civil es similar al expuesto en el artculo 1321 del cdigo civil italiano 2 , y que tambin resulta tener una similitud con el artculo 1101 del cdigo civil francs (o cdigo de Napolen) 3 y el artculo 405 del cdigo civil portugus 4 , entre otros, denotndose entonces una tendencia global en la conceptualizacin del contrato. Precisamente, Fernando De Trazegnies explica que nuestro concepto de contrato implica una forma concreta de sociedad, que corresponde a la que la tradicin occidental ha vivido y desarrollado en los ltimos tres siglos, la sociedad que conocemos como moderna dentro del mundo occidental... 5 . En realidad, el contrato no es ms que un subproducto de la ideologa liberal imperante a fines del siglo XVIII y principios del XIX, que identifica a la iniciativa individual o la libertad de contratar como el mejor medio para mantener los niveles de coexistencia social establece, a travs del reconocimiento de 3 ideas centrales ntimamente ligadas: la autonoma de la voluntad, la igualdad entre las partes y la obligatoriedad del acuerdo 6 .
El contrato es una expresin de la autonoma privada donde dos o ms sujetos celebran un acuerdo (acto o negocio jurdico) en igualdad de condiciones y con total libertad, vinculndose a una serie de obligaciones y al reconocimiento de una gama de derechos, de acuerdo a lo que las partes celebrantes hayan especificado en sus propios trminos (pacta sunt servanda) 7 .
1 Abogado con especialidad laboral. Cursando la Maestra de Derecho de Trabajo y Seguridad Social por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Con estudios especializados en Derecho Social (Laboral Constitucional) por la misma casa de estudios y la Fundacin General de la Universidad de Salamanca (Espaa). Autor de diversos ensayos y artculos de especialidad laboral. 2 Art. 1321: Il contratto l'accordo di due o pi parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. En espaol: El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir una relacin jurdica patrimonial. 3 Art. 1101: Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, donner, faire ou ne pas faire quelque chose. En espaol: El contrato es un convenio por el cual una o varias personas se obligan, frente a una u otras varias, a dar, hacer o no hacer algo. 4 Art. 405: Dentro dos limites da lei, as partes tm a faculdade de fixar livremente o contedo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste cdigo ou incluir nestes as clusulas que lhes aprouver. En espaol: Dentro de los lmites de la ley, las partes tienen el derecho de determinar libremente el contenido de los contratos, celebrar contratos distintos de los previstos en este cdigo o incluir estas clusulas que les plazca. 5 DE TRAZEGNI ES, Fernando: El derecho civil ante la post-modernidad, En: Derecho N 45, Diciembre 1991, Lima, Per, p. 289. 6 En sentido similar puede revisarse BULLARD GONZALES, Alfredo: Contratacin en Masa. Contratacin?, En: Estudios de Anlisis Econmico del Derecho, ARA Editores, 1996, Lima, Per, pp. 53- 54. 7 Manuel De La Puente y Lavalle asegura que el contrato es el resultado de la integracin recproca de dos declaraciones de voluntad, unilaterales y recepticias, la oferta y la aceptacin, que conforman una declaracin 2
En materia laboral no se aplica dicha regla de igualdad. Por el contrario, el derecho de trabajo reconoce la asimetra de poderes y facultades en los que se encuentran las partes integrantes de la relacin jurdico laboral, en virtud que no existe una equivalencia entre el empleador y el trabajador, por lo que se encuentra en la necesidad de brindar una proteccin legal especial al ltimo de los mencionados a efectos de equiparar esa desigualdad material, encontrndonos entonces, ante un derecho que protege razonablemente al prestador de servicios.
Pero sta proteccin razonable a favor del trabajador se debe al concepto mismo del contrato de trabajo, y a los elementos que ste involucra. As, reconozcamos que el contrato de trabajo es un acuerdo expreso o tcito, por virtud del cual una persona realiza una obra o presta servicios por cuenta de otra, bajo su dependencia, a cambio de una retribucin 8 , suponiendo la existencia de una relacin jurdica que se caracteriza por la presencia de tres elementos substanciales, cuales son: la prestacin personal de servicio, la dependencia o subordinacin del trabajador al empleador y el pago de una remuneracin peridica. Destacando el segundo elemento que es el que lo diferencia sobretodo de los contratos civiles de prestacin de servicios y el contrato comercial de comisin mercantil 9 .
La subordinacin, elemento tpico de la relacin de trabajo, representa un estado de limitacin de la autonoma del trabajador, que se encuentra sometido en sus prestaciones, por razn de su contrato que proviene de la facultad del empleador para dirigir su actividad, en orden al mayor rendimiento de la produccin y al mejor beneficio de la empresa 10 . Es gracias a ste elemento que el empleador se encuentra investido del poder de direccin, y con ello, se encuentra en la facultad de dictar reglamentos, ordenes o normas generales dentro de la entidad, regulando niveles de capacidad (como cuando se dispone el cumplimiento de metas mensuales) y de conducta, tal es as que el artculo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR (en adelante LPCL) reconoce al empleador 3 atribuciones bsicas propias de ste poder: dirigir, controlar y sancionar. 11
La facultad de dirigir se refiere a los mandatos que realiza el empleador al trabajador, sea por documentos de gestin interna (por ejem. Reglamento Interno de Trabajo) o por rdenes directas; la facultad de controlar se encuentra relacionado con la supervisin o fiscalizacin que realiza el empleador sobre el trabajador a efectos de verificar el
conjunta de voluntad comn. (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: Estudios del Contrato Privado, Tomo I, Cultural Cuzco S.A., Lima, Per, 1983, p. 136.) 8 EUGENI O PREZ BOTI J A, citado por CABANELLAS DE TORRES GUI LLERMO Y ALCAL ZAMORA CASTI LLO: Tratado de Poltica Laboral y Social; 3era. Edicin, Tomo II, Editorial Heliasta SRL, Buenos Aires Argentina, 1982, pp. 53. 9 Casacin N 1581-1997 LI MA: Publicado el 25 de agosto de 1999 en el diario oficial El Peruano; Tercer Considerando. 10 CABANELLAS DE TORRES Guillermo: Contrato de Trabajo, 1ra Edicin, Tomo V, Editorial Bibliogrfica OMEBA, Buenos Aires Argentina, 1963, pp. 237. 11 El poder de direccin puede ser entendido en un sentido amplio del trmino, omnicomprensivo de las facultades empresariales en toda su extensin, o bien, desde un concepto ms estricto de tal poder, siendo necesario entonces deslindarlo no slo de aquellos otros relativos a la modalizacin de las prestacin de trabajo, sino tambin de otros ms diferenciados como son el de control y vigilancia o disciplinario (ROMN DE LA TORRE, Ma. D: Poder de direccin y contrato de trabajo, Grapheus, Valladolid, 1992. pp. 343 y ss.) 3 cumplimiento de las reglas de conducta y capacidad que le son impartidas, mientras que la facultad sancionadora es aquella que permite penalizar a los trabajadores por causas de inconducta o incapacidad laboral. Como se ve, estas tres facultades se encuentran ntimamente relacionadas, tal es as que ante el incumplimiento de una orden del empleador (facultad de dirigir) tomado conocimiento tras una accin de fiscalizacin (facultad de controlar), se puede concretar un despido (facultad de sancionar). 12
Como consecuencia de la facultad de dirigir, deviene en el trabajador una obligacin intrnseca a su contrato de trabajo, cual es el deber de obediencia.
Teniendo en cuenta que la obligacin principal del servidor es la de trabajar, resultado del carcter oneroso y conmutativo de la relacin laboral, el deber de obediencia se presenta como una arista esencial para cumplir con tal obligacin, presumindose entonces que ante el ejercicio de la facultad de dirigir, el trabajador debe cumplir con la disposicin del empleador sobre la forma de prestar el servicio, sin escatimar el contenido del mandato regular.
Sin embargo, Qu sucede ante el mandato irregular del empleador, aquel que no se encuentra relacionado con el ejercicio mismo del trabajo, o que aun estndolo resulta denigrante para el trabajador?
El poder de direccin no se puede ejercer liberalmente por encontrarse frente a ello el respeto de la constitucionalidad de los medios, es decir, que esta facultad inherente al empleador debe guiarse dentro de mrgenes de constitucionalidad que permitan el respeto del trabajador y su dignidad como persona, tal y como lo establece el artculo 23 de la Constitucin al sealar que ninguna relacin laboral podr desconocer los derechos fundamentales.
Visto as, el poder de direccin del empresario no es absoluto o ilimitado, pues su actuacin debe tener una directa correlacin con la ampliacin de los derechos del trabajador. Por eso, sta facultad ha de ejercitarse respetando los lmites impuestos por la Constitucin, las leyes, los convenios colectivos y los contratos de trabajo, teniendo como lmite principal el respeto a la dignidad del trabajador, as como al resto de los derechos fundamentales y libertades pblicas.
La razonabilidad, como principio derecho constitucional, es uno de estos lmites externos impuestos al poder de direccin, el cual ser materia de anlisis en el presente trabajo.
II. EL DEBER DE OBEDIENCIA.
Hemos visto que el trabajador, durante la vida del contrato de trabajo, se encuentra sometido a las potestades direccionales del empleador. Esta facultad, la de dirigir, ha de
12 El Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha precisado en la STC. N 01846-2005-PA/TC que el elemento determinante, caracterstico y diferenciador del contrato de trabajo es el de la subordinacin del trabajador con respecto al empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo por el que se les contrat (poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). 4 ejercitarse de forma directa (cuando es el empleador quien ordena la ejecucin de una determinada accin al trabajador de forma personal o identificada a travs del personal de direccin), o de forma indirecta (cuando es el reglamento interno de trabajo o el documento que haga sus veces, el que establece las obligaciones de trabajo), pero sin importar el medio por el cual se transmita, el trabajador siempre se encuentra obligado a su acatamiento en virtud del deber de obediencia, pues su inobservancia, a decir de la doctrina, constituye la falta ms grave en el marco de las relaciones laborales por constituir una violacin al elemento subordinacin que subyace en todo vnculo laboral, constituyndose entonces, en una falta imperdonable. 13 Bajo sta concepcin, es que la LPCL ha contemplado en su artculo 25 inciso a) como causa justa de despido basado en la conducta del trabajador, al: incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralizacin intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, segn corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad.
El contrato es sin duda la envoltura de toda relacin laboral y el mbito en el que se desarrolla la posicin dependiente del trabajador. La prerrogativa que le permite al empleador dirigir la labor de sus trabajadores para sus fines de progresin empresarial, se manifiesta en la sujecin y acatamiento a las rdenes del patrn.
Hemos visto anteriormente que el poder de direccin encuentra un lmite basado en la constitucionalidad de la disposicin, considerndolo entonces, como un derecho no absoluto. Por ello, es de asumirse que el deber de obediencia se circunscribe a las rdenes que se imparten dentro del marco de dichos lmites, quedando excluidas aquella instruccin que restrinja un derecho constitucional, contravenga la dignidad del trabajador, o modifique negativamente la relacin laboral en contra del trabajador.
Sin embargo, una disyuntiva que an persiste en ste tiempo es la presuncin de legitimidad de las rdenes emanadas del empleador. Para Jorge Toyama, sta presuncin existe y supone que el trabajador deba cumplir primero la orden y luego cuestionarla si en caso la considera arbitraria, pues se aplica el llamado principio de solve et repete 14 que importa, a decir de Gorelli Hernndez, la obligacin del trabajador no solo de cumplir la orden regular emitida por el empleador, sino de los que son, a criterio del trabajador, ilcitos o injustos 15 . Esto quiere decir que el trabajador deba cumplir la orden primero y posteriormente reclamar dicha orden que supone la existencia de un control previo a nivel interno y, en caso de persistencia de la orden, en sede judicial. 1617
Esta presuncin de legitimidad en la orden deriva de un principio de gran escala en el nterin de toda relacin de trabajo: La buena fe.
13 DE BUEN LOZANO, Nstor: Derecho del Trabajo, Tomo II, Cuarta edicin, Porra, Mxico D.F., 1981, p.91. 14 TOYAMA MI YAGUSUKU, J orge: Derecho Individual del Trabajo, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p.196. 15 GORELLI HERNNDEZ, J uan citado por TOYAMA MI YAGUSUKU, J orge: Ibdem. 16 TOYAMA MI YAGUSUKU, J orge: Ibdem, pp. 195-196. 17 Explicaremos ms adelante que el profesor Jorge Toyama advierte que existen ciertos supuestos en los que excepcionalmente se puede oponer un control previo por el ius resistentiae. 5 Se dice que el contrato de trabajo no solo se limita a la regulacin, constitucin y reconocimiento de derechos y obligaciones de carcter patrimonial entre las partes, sino que representa algo ms profundo, llegando al mbito de lo extrapatrimonial. Esto quiere decir que las partes se encuentran comprometidas por consideraciones personales, basados en una confianza recproca en mltiples planos. Es as como aparece la buena fe como un principio rector que se desprende del propio contrato de trabajo e impone por igual, tanto al trabajador como al empleador, una obligacin de lealtad en el desarrollo de su vnculo laboral, bajo criterios de honestidad, honradez, confianza, y desnimo de perjuicio. En ese sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia Espaa en la Sentencia del 25 de mayo de 2011 (Sentencia T.S.J. Galicia 2829/2011) donde seala que el contrato de trabajo sujeta a las partes al mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio bsico de la buena fe, que es elemento normativo delimitador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta arreglada a pautas de lealtad, honradez, probidad y de respeto a la confianza que legtimamente el uno deposita en el otro
Entonces, es sostenible sustentar bajo la observancia de ste principio, la regla solve et repete, ya que, aparentemente, se presume que toda orden emanada del empleador se gua sobre la base de la buena fe hasta que se compruebe lo contrario, siendo para ello necesario conducirse mediante el control posterior cuando nos encontremos ante un exceso del poder de direccin. Nos encontramos, por tanto, ante una presuncin "iuris tantum" -que admite prueba en contrario- de legitimidad de la orden empresarial, de modo que el trabajador se encuentra obligado a obedecer y despus reclamar contra esa orden empresarial. El trabajador debe cumplir las rdenes del empresario sin perjuicio de que posteriormente, al considerarla arbitrarias o ilcitas, las cuestione, y ello porque se parte de la presuncin de legitimidad de las ordenes.
En las Sentencias del Tribunal Supremo espaol de 12 de febrero de 1981 (RJ 1981\701), 2 de noviembre de 1983 (RJ 1983\5563) y 26 de febrero de 1985 (RJ 1985\920), se recogi la aplicacin irrestricta del principio "solve et repete" estableciendo que el trabajador no puede desatender, bajo pretexto de improcedencia, las rdenes de quien en la empresa tiene el poder para cursarlas en razn a la facultad de direccin que le incumbe, sino que debe ante todo acatarlas, subordinando su apreciacin subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarqua empresarial, sin perjuicio de reclamar ante los organismos competentes si estima que fueron conculcados sus derechos.
Esto nos lleva a afirmar que, basados en los criterios antes sealados, el trabajador no puede unilateralmente determinar la ilegalidad de una orden expedida por su empleador porque ese anlisis es propio de los organismos pblicos competentes quienes resolvern toda controversia suscitada por esta clase de cuestiones, sea la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) o el Poder Judicial, concluyendo entonces, que si la disposicin del empleador no ha sido revocada por alguno de ellos, el servidor debe cumplirla bajo apercibimiento de sancin disciplinaria.
En nuestro pas, no ha existido mucha variedad jurisprudencial respecto a sta lnea argumentativa. All entro los aos 80 e inicios de los 90, el entonces Tribunal de Trabajo adopt sta posicin. En la ltima dcada, resalta la sentencia que emiti una Sala laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Expediente N 5358-2004-IDA(S), donde estableci que:
6 El trabajador no puede resistirse a cumplir las rdenes de su empleador que considera injustas pues ello implica un cuestionamiento al poder de direccin de que goza este y que le ha sido reconocido por el artculo 9 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR.
El deber de obediencia resalta ante toda orden que imponga el empleador en el ejercicio regular del poder de direccin (facultad de dirigir), pero, a decir de la regla solve et repete, ello no supone que se le reconozca al trabajador la posibilidad de incumplir aquellas rdenes que considere ilcitas, dado la presuncin de legalidad y la buena fe laboral implican un control ex tunc de la disposicin impartida por el empresario. Entindase que el mandado que a juicio del trabajador no sea regular, no puede ser directamente cumplido por presuntamente ilegales, por tener, necesariamente, que pasar por un filtro de verificacin posterior para dicha determinacin.
La jurisprudencia comparada ha justificado el solve et respete a travs de dos sucesos altamente cuestionables: Primero, que el trabajador no posee suficiente legitimidad para entrar a valorar la regularidad de la orden, sino hasta la oportunidad posterior a su acatamiento. Y segundo, ante todo matiz se debe tener presente el respeto y orden empresarial. Sealan as que permitir que el trabajador pueda incumplir una orden empresarial sera tanto como paralizar la produccin, pudiendo ocasionar, como poco, un caos en la empresa. 18
No obstante a ello, mi posicin, que difiere de la aplicacin de la precitada regla como frmula nica y cerrada, ser expuesta cuando tratemos de forma directa la disposicin irrazonable y la justificacin de resistencia.
III. EL DERECHO DE RESISTENCIA O IUS RESISTENTIAE
El orden jurdico es un sistema orgnico, coherente e integrado jerrquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas; por ello se rige bajo el criterio de unidad, dado que se encuentra constituido sobre la base de un escalonamiento jerrquico, tanto en la produccin como en la aplicacin de sus determinaciones regulatorias. 19
Las normas que conforman el orden jurdico, al encontrarse diferenciadas por escalafones, necesariamente requieren una relacin de compatibilidad entre s, a efectos de excluir cualquiera clase de contradiccin. Precisamente, la justificacin de que el orden jurdico sea un conjunto sistematizado de normas, es porque ellas se conjugan originariamente, siendo una generalidad que sea una norma la que genera la dacin de otra, incluso la propia Constitucin es fuente normativa pues es de su carcter medular de donde se desprendern otras normas. De esta manera, podemos decir que una norma que no tiene rango de Ley, es consecuencia de una que si lo tiene, mientras que, la
18 Vid Sentencias de 19 de febrero de 1990 (Ar./1111); de 28 de noviembre de 1989 (Ar./9182); de 14 de octubre de 1988 (Ar./3589); de 10 de mayo de 1988 (Ar./7815); de 26 de abril de 1988 (Ar./3027); de 3 de diciembre de 1987 (Ar./8819); de 9 de julio de 1987 (Ar./5125); de 27 de junio de 1984 (Ar./3368) y de 8 de abril de 1998 (Ar./ 1691), de la STSJ de la Comunidad Valenciana. 19 En ese sentido, Vid STC. N 005-2003-AI/TC fundamento 3. 7 norma con rango de Ley es consecuencia de la Constitucin. Esto no quiere decir que toda norma del mismo rango se encuentra libre del examen de compatibilidad, pues entre s, tambin debe existir la integracin, de tal forma que se evite una colisin normativa que altere nuestro sistema jurdico.
Ahora bien, el reconocimiento de las potestades del empleador no es ajeno a sta verticalidad. Todo nace de un derecho constitucional reconocido en el artculo 59 de nuestra norma fundamental. Por la libertad de empresa, que es el derecho constitucional al que nos referimos, el empleador cuenta con facultades que le permiten regular, reglamentar, dirigir, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones de trabajo dentro de determinados lmites que suelen contraerse en derechos adquiridos por los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales. 20
As, observamos que la subordinacin, como elemento tpico del contrato de trabajo, es consecuencia del reconocimiento del derecho constitucional a la libertad de empresa, mientras que el poder de direccin es consecuencia de la existencia de la subordinacin en la relacin laboral, y por ltimo, la facultad de dirigir aparece como manifestacin del citado poder de direccin, y por ende, del derecho constitucional del cual deriva. Como se observa del siguiente grfico, es todo un sistema jurdico el que se activa al momento de que el empleador dicta una orden o mandato (en todo orden: disposicin).
Si bien es cierto que al tratar la facultad de dirigir nos referimos a la manifestacin pura de un derecho constitucional, no es menos cierto tambin, que dicho derecho no es uno de tipo absoluto, al contrario, es un derecho constitucional de configuracin legal, ello importa, que bajo ciertas circunstancias o hechos, puede el legislador, establecer restricciones para su ejercicio, bajo cargo claro est, que dichas circunstancias, hechos y restricciones resulten razonables y proporcionales. Incluso, el propio artculo 59 de la Constitucin ha reconocido que la libertad de empresa no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica. En ese sentido, el TC ha sostenido que [c]uando el artculo 59 de la Constitucin seala que el ejercicio de la libertad de empresa no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica, no est haciendo otra cosa que precisar los lmites dentro de los cuales este derecho es ejercido de acuerdo a ley. Claro est que estos lmites son enunciativos y no taxativos, pues la proteccin correcta debe surgir de un principio constitucional como es la dignidad de la persona humana, el mismo que se encuentra recogido en los artculos 1 y 3 de la Constitucin (). As, el derecho a la libertad de empresa traspasa sus lmites cuando es ejercido en contra de la moral y las buenas costumbres, o pone en riesgo la salud y la seguridad de las personas. Consecuentemente, el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar arreglado a derecho, ha de hacerse con sujecin a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones bsicas que se derivan de la seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservacin del medio ambiente 21
20 TOYAMA MI YAGUSUKU, J orge: Op. Cit., p.174. 21 Vid: STC 3330-2004-PA/TC (fundamento 32), STC. N 00032-2010-PI/TC (fundamento 28), entre otras. Derecho a la libertad de empresa Subordinacin Poder de direccin Facultad de dirigir Orden o mandato 8 Observamos que jurisprudencialmente se ha tratado un lmite claro para la libertad de empresa, y por ende, de la facultad de dirigir. Doctrinalmente, la libertad de empresa, en el mbito laboral, tiene lmites internos y externos. Los primeros constituyen la limitacin intrnseca que genera el concepto mismo de libertad de empresa, y del poder de direccin 22 , mientras que los segundos se refieren a la observancia de la razonabilidad con que se acta al momento de disponer o dirigir, y el respeto de la dignidad del trabajador 23 .
El derecho de resistencia, o ius resistentiae, es aquella prerrogativa de la que se encuentra investido el trabajador para afrontar la disposicin que imparta el empleador fuera de los lmites impuestos al poder de direccin, sustentndose en la desobediencia legtima.
Este derecho encuentra su fundamento en que el deber de obediencia del trabajador sera producto del ejercicio irregular del poder de direccin de su contraparte, implicando por tanto, que el colaborador tenga la facultad de no acatar una orden empresarial que se reputa como ilcita, vejatoria, arbitraria, que comporta grave riesgo o implica abuso de derecho, que afecta a derechos inviolables del trabajador o restringe el libre desarrollo de su personalidad. 24
Jorge Toyama precisa que en nuestro pas el derecho de resistencia se ejerce por va indirecta: el trabajador incumple una orden y el empleador lo sanciona; entonces el trabajador puede impugnar dicha sancin en sede judicial y es esta ltima instancia donde se ventila la legalidad de la medida. 25
Cierto es que se presenta una disyuntiva entre la aplicacin del principio solve et repete y el derecho de resistencia del trabajador, y es que en nuestro sistema jurdico, y en especial en cada situacin fctica que se presenta en el devenir de la relacin laboral, ninguno de los dos puede ser desconocidos, por el contrario, se debe analizar en cada caso concreto, en qu momento se aplica cada uno de ellos. Ha quedado claro que ningn derecho constitucional es absoluto, existen ciertos parmetros para considerar que algunos encuentran una mayor tuitividad que otros, claro ejemplo es la mayor proteccin al derecho al trabajo, sobre la libertad de empresa, pero aun as, ello no implica que se permita un ejercicio abusivo del derecho al trabajo, por el contrario, ste derecho tampoco es absoluto, por lo que cada derecho o prerrogativa que deriva de sta base constitucional encuentra tambin lmites. El derecho de resistencia no es ajeno ello, y por eso no puede ser invocado en todos los casos. A continuacin, trataremos algunas de las situaciones en las que se puede, y no, sustentar su aplicacin.
IV. LA DISPOSICIN IRRAZONABLE Y LA JUSTIFICACIN DE RESISTENCIA.
22 As, la frontera de los lmites internos se traspasara cuando el empleador emite una disposicin que no tenga relacin con la ejecucin misma de las labores del trabajador y su conducta 23 GARC A BI RI MI SA, Eduardo: El ejercicio del poder de direccin y el uso del correo electrnico en el mbito de trabajo. En: Estudios de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Libro homenaje a Javier Neves Mujica, Grijley, Lima, 2009, p. 214 24 GONZLEZ DE PATTO, Rosa: La Dimisin Provocada: Estudio Sistemtico del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, Editorial de la Universidad de Granada, Granada, 2008, p. 170 25 TOYAMA MI YAGUSUKU, J orge: Op. Cit., p. 196. 9 Mucha de mis opiniones sobre el tema discutido, han sido reservadas para esta oportunidad.
Partamos de la base que nos encontramos ante facultades que son la manifestacin de dos derechos constitucionales: Por un lado, el poder direccin (en su prerrogativa/facultad de dirigir), como manifestacin del derecho a la libertad de empresa, y, el derecho de resistencia, como manifestacin del derecho al trabajo y su naturaleza tuitiva. Nuestro ordenamiento jurdico no permite el abuso de derecho (art. 103 de la Constitucin), precisamente, el TC ha dejado claro que la proscripcin del abuso de derecho, aplicado en el mbito de los derechos fundamentales, supone la prohibicin de desnaturalizar las finalidades u objetivos que sustentan la existencia de cada atributo, facultad o libertad reconocida sobre las personas. 26 De tal manera, las limitaciones entre ambas facultades tratadas resulta tener validez basados en la seguridad jurdica como precepto constitucional.
Ahora bien, dentro de la verticalidad de la relacin laboral, las contrapartes gozan de una desigualdad econmica, fctica y jurdica: el empresario ordena y el empleado obedece; sus relaciones son jerrquicas y no paritarias o de igualdad 27
La aplicacin del principio solve et repete debe circunscribirse a cuestiones legtimas, es decir, a situaciones en las que el empleador acta con el adecuado y regular ejercicio de su poder de direccin. Aunque en nuestra legislacin, la obligacin de cumplir o deber de obediencia no se encuentra establecido positivamente, existen otras legislaciones donde han adoptado la taxatvidad de sta condicin, tal cual ha sucedido en Espaa, donde el artculo 5 inciso c) del Estatuto de Trabajadores considera como uno obligacin del trabajador, cumplir con las rdenes del empleador que sean adoptadas en el ejercicio regular del poder de direccin.
Se exige entonces que las rdenes e instrucciones las dicte el empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, es decir, el poder de direccin no supone que se le permita dictar rdenes abusivas o contrarias a las leyes y a la buena fe. Las nicas rdenes que ha de cumplir el trabajador son las relativas al mbito laboral pero no aqullas que pudieran referirse a cuestiones ajenas a la relacin laboral, como por ejemplo, la vida ntima. Nuevamente, Jorge Toyama nos dice que el empleador puede efectuar modificaciones a las condiciones de trabajo de la relacin laboral y el trabajador solamente puede ejercer un control posterior en sede judicial, empero, cuando las variaciones que se pretenden introducir dejan de ser regulares, es posible que el trabajador ejerza el derecho de resistencia y no nos encontremos ante el deber de obediencia. 28 As, el citado laboralista explica que posible el ejercicio del derecho de resistencia: Cuando la orden atente contra la dignidad del trabajador (como por ejemplo, que un director de la empresa ordene al gerente general, limpiar los servicios higinico de los trabajadores cuando todo el personal se encuentra presente); cuando el empleador ordene al trabajador la comisin de un ilcito penal o civil, y; cuando la orden puede afectar la salud del trabajador o terceros. 29
26 STC. N 05296-2007-PA/TC, fundamento 12. 27 MONTOYA MELGAR, Alfredo: Derecho del Trabajo, Trigsima edicin, Tecnos. Madrid, 2009, p.329. 28 TOYAMA MI YAGUSUKU, J orge: Op. Cit., p. 196. 29 Ibdem, p. 197. 10 Por su parte, Elmer Arce aade a los supuestos anteriores a: las rdenes que afectan derechos irrenunciables del trabajador, rdenes imposibles, aquellas que ingresan a su vida privada sin razn, y las que lesionan derechos profesionales. 30 A todos estos, Fabregat Monfort, nos suma el criterio de manifiesta arbitrariedad en la orden del empleador, o sta sea gravemente discriminatoria o contrara a la buena fe. 31
Desde mi punto de vista, y estoy seguro que todos -o por lo menos la mayora- quienes estudiamos el derecho de trabajo, coincidimos con que el criterio esencial para la legitimidad de la resistencia, es la razonabilidad de la disposicin impartida por el empleador.
El artculo 9 de la LPCL es expreso cuando recoge el principio derecho de razonabilidad para el ejercicio del poder de direccin. El principio de razonabilidad es consustancial al Estado Social y Democrtico de Derecho, y est configurado en la Constitucin en su artculo 3 y 43, y plasmado expresamente en su artculo 200, ltimo prrafo. El TC explica que este principio se expresa como un mecanismo de control o interdiccin de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias, lo que implica encontrar justificacin lgica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes pblicos 32 . Nos dice tambin que, al reconocer en los artculos 3 y 43 de la Constitucin, el Estado social y democrtico de Derecho, se ha incorporado el principio de interdiccin o prohibicin de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta, el cual significa que: (i) la arbitrariedad aparece es el reverso de la justicia y el derecho; y (ii) la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin, es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo. 33 De lo que trata la razonabilidad, efectivamente, es abolir la arbitrariedad.
El mximo intrprete de la Constitucin nos ha brindado parmetros para establecer objetivamente lo razonable, as tenemos a bien, en ste examen, analizar los subprincipios subsumidos al principio de razonabilidad 34 a efectos de verificar si la disposicin del empleador lo es o no:
(i) El principio de idoneidad o adecuacin: Que constituye un lmite mnimo de la facultad de todo empleador que justifica su obligacin de hacer lo posible para brindar proteccin eficaz a los bienes jurdicos del trabajador, lo que se consigue con la eleccin adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretacin, tomando en cuenta no slo una ley particular, sino el ordenamiento jurdico en su conjunto.
30 ARCE ORTI Z, Elmer: Derecho Individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencias, Palestra, Lima, 2008, p. 492. 31 FABREGAT MONFORT, Gemma. La posicin del trabajador ante las ordenes empresariales ius ressistentiae o solve et repete?. En: Revista de treball, economia i societat, N 27, Generalitat, Valenciana, Comit economic i social de la Comunitat Valenciana, Valencia, 2003, p. 29. 32 STC. N 00535-2009-PA/TC, fundamento 16. 33 STC. N 00535-2009-PA/TC, fundamento 17. 34 Sobre las pautas para el anlisis de razonabilidad, Vid: STC. N 2192-2004-AA/TC (fundamentos 15 y 20) y STC. 00535-2009-PA/TC (fundamento 18). 11 (ii) Necesidad o indispensabilidad: Que dispone que la medida adoptada por el empleador sea estrictamente indispensable para satisfacer los intereses de las partes, verificando si sta es la menos gravosa para el trabajador entre las diversas opciones igualmente idneas, o no existen opciones para satisfacer el fin perseguido o las disponibles afectan el derecho del colaborador en una medida mayor. Ello implica un anlisis de la comprensin objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, no slo es una contemplacin en abstracto de los hechos, sino su observacin en directa relacin con sus protagonistas, pues slo as un hecho resultar menos o ms tolerable, como ordena la ley en este caso, y; (iii) Proporcionalidad strictu sensu: Que supone una valoracin entre un derecho fundamental o principio constitucional del trabajador, y la medida adoptada, a travs del examen de los gravmenes que se imponen recprocamente, para establecer si se ha producida una afectacin gravosa al trabajador. El anlisis de estos principios supone en su conjuncin, la evaluacin de todas las posibilidades fcticas (idoneidad y necesidad) a efecto de determinar si no exista (en el caso concreto) otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisin adoptada (proporcionalidad strictu sensu) 35 . Hay que tener en cuenta tambin, que en sta clase de casos no nos podemos circunscribir a una mera aplicacin mecnica de las normas sino que debe efectuarse una apreciacin razonable de los hechos en cada caso concreto, analizando la disposicin impartida por el empleador, y la posible afectacin que su acatamiento u inobservancia podra ocasionar sobre los derechos de cada una de las partes, siendo el resultado de dicha valoracin lo que lleva a tomar una decisin razonable.
Tengamos presente que en todo contrato de trabajo se presentan obligaciones intrnsecas y extrnsecas, estas seran conocidas a travs de las funciones establecidas al colaborador. A mi parecer, el ius resistentiae no puede ser invocado bajo el sustento que encomendar una labor diferente a las establecidas en sus funciones, implicara siempre, a priori, vulnerar un lmite interno del poder de direccin, pues existen casos en los que es razonable sta medida. Por ejemplo, si es del caso que el empleador dispone que su trabajador efecte una labor para la que no ha sido contratado, sustentndose en un estado de necesidad debido a que la inoperancia de dicho acto generara un grave perjuicio econmico a la productividad y el buen funcionamiento de la empresa, aunado al hecho de que el encargado de tal labor en aquel momento se encuentra enfermo o no ha asistido por razn alguna, el trabajador no podra oponerse a tal disposicin porque delante de esa obligacin extrnseca, plasmada en el contrato de trabajo, se encuentra una obligacin intrnseca del contrato de trabajo, cual es el deber de colaboracin que deriva del deber de diligencia y buena fe laboral. En este caso concreto, la disposicin del empleador ha superado el anlisis de razonabilidad. Y es que hay situaciones en las que aparentemente una presunta contravencin al contrato de trabajo no reputara la ilegalidad de la disposicin por basar en la razonabilidad del acto, principio que debe operar en toda vicisitud de la relacin laboral, pues recordemos que hablamos de un derecho (el de trabajo) que muta siempre con el devenir del tiempo.
35 STC. N 00535-2009-AA/TC, fundamento14. 12
Son estos los criterios que se deben tomar en cuenta para analizar la razonabilidad de una disposicin del empleador. Para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido, es necesario que se trate de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la Empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificacin, pueda ser sancionada con la extincin del contrato de trabajo. La desobediencia ha de tener carcter grave, trascendente e injustificado, manifestndose como una resistencia persistente y reiterada al cumplimiento de las rdenes del empresario o sus representantes, que caigan dentro del ejercicio normal y regular de sus facultades de organizacin y direccin, y sin que se trate de un mandato arbitrario o abusivo de derecho, o bien comporte un menoscabo de la dignidad de la persona, o en el que concurran circunstancias de peligrosidad o ilegalidad que justifiquen la negativa a su cumplimiento.
El profesor Elmer Arce seala que cuando el empleado deja de incumplir sus obligaciones sin ninguna causa razonable, ste puede ser despedido 36 , y ello no significa que se desconozca el derecho de resistencia del trabajador, sino que la razonabilidad aplica tanto para las potestades del empleador como las del trabajador, por ende, el desacato no es una opcin cuando la disposicin del empleador es razonable. Valga decir, la razonabilidad y justificacin del ejercicio del derecho de resistencia del trabajador, se basa sobre el anlisis de la razonabilidad del ejercicio del poder de direccin del empleador.
Respecto a los medios que el trabajador tiene para oponerse procesalmente a una disposicin arbitraria, tengamos en cuenta las siguientes pautas.
Cuando el trabajador vulnera la buena fe laboral, el despido es la consecuencia sancionadora que nuestra legislacin prev (art. 25 inc. a de la LPCL). En el caso de los empleadores, la subordinacin que ejercen sobre su contraparte facilita la arbitrariedad, y por tanto, la alteracin de la buena fe. Algunos de estos casos se presentan en el despido indirecto conforme a las causales que ha previsto el artculo 30 de la LPCL, dispositivo que incluso regula el procedimiento que el trabajador debe seguir ante la alteracin de ste derecho. Pero existen casos de vulneracin de la buena fe que no han sido desarrollados por nuestra legislacin mediante un procedimiento especial, obligando a que el trabajador tenga que acceder a la va jurisdiccional para la restitucin o reconocimiento de un derecho conculcado. Cuando se presenta una orden irrazonable del empleador, se puede optar por conducir el procedimiento para el despido indirecto, y con ello ser justificable el desacato, empero, tal situacin ha de presentarse cuando esa irrazonabilidad se conduzca a tal grado que atente contra el honor del trabajador, o su dignidad. Pero acaso toda disposicin irrazonable vulnera el honor o la dignidad del trabajador?
En realidad no. Por ejemplo, cuando empleador dispone que el empleado efecte una de sus funciones pero con cierto riesgo para su vida y salud, no se considerara atentar contra su dignidad, pero si se tomara como una disposicin irrazonable. Objetivamente, cuando la empresa obliga a que su trabajador efecte una labor en altura sin otorgar las medidas de seguridad adecuadas, como arns y otros implementos que necesite, el trabajador puede oponerse a dicho mandato ejerciendo el ius resistentiae, y no acatar la orden. Ante ello, el trabajador podra accionar judicialmente por va directa para revocar
36 ARCE ORTI Z, Elmer: Op. Cit., p. 491. 13 la disposicin incumplida, pues el artculo 2 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N 29497 (en adelante NLPT), faculta a los jueces de trabajo para revisar todas aquellas pretensiones relativas a la proteccin de derechos individuales, originadas con ocasin de la prestacin de servicios de naturaleza laboral, incluyendo, a tenor del inciso 1, aquellas pretensiones relacionadas con el desarrollo de la relacin laboral.
Observamos entonces que la frmula abierta propuesta por la NLPT lleva a que el trabajador accione por va directa para revocar una orden irrazonable, no siendo limitativo a aquellas disposiciones que atenten contra la dignidad y el honor del trabajador (va despido indirecto: hostilizacin), por lo que actualmente el derecho de resistencia, judicialmente hablando, no se formula solo por va indirecta.
V. CONCLUSIONES.
Tengamos presente que en un Estado de derecho se presenta un contexto en el que todo acto emanado de los sujetos de derecho (sean personas naturales o jurdicas de derecho pblico o privado) se encuentran regulados y controlados por el derecho, donde la esfera de derechos individuales es respetada gracias a la existencia de un sistema de frenos y contrapesos que permite un adecuado ejercicio del poder publico 37 , en ese sentido, prevalecer siempre la proteccin de los derechos constitucionales en contraposicin de cualquier otro derecho, debido al ejercicio de la tutela permanente que mantendr el Estado para los derechos de esta ndole (constitucional). Pero en el anlisis de dos derechos constitucionales que aparentemente colisionan, la razonabilidad es el criterio objetivo para analizar en cada caso concreto, cul es el derecho constitucional que prevalecer sobre el otro. El poder de direccin y el derecho de resistencia, como manifestaciones de dos derechos constitucionales, respetan esta pauta vacilar, y es que en ocasiones el derecho de resistencia prevalece sobre el poder de direccin, y en otras ocasiones sucede todo lo contrario.
Siguiendo las pautas que se ha establecido durante el desarrollo del presente trabajo, se podr determinar con mayor seguridad, la oportunidad en la que el trabajador podr resistirse a cumplir con una disposicin. Y es que sta solo ser posible en la medida que la irrazonabilidad invada al mandato del empresario, o que ste afecte un derecho inespecfico del trabajador.
En diversa medida, cuando existe un abuso del poder de direccin, el trabajador puede accionar judicialmente por un despido directo, si sta atenta contra la dignidad o la gravedad del trabajador, o se enmarca dentro de las causales que se encuentra en el artculo 30 de la LPCL que tengan relacin con el exceso del ius variandi. Pero tambin, cuando la medida irrazonable no afecta la dignidad ni el honor del colaborador, ste puede accionar por va directa para ostentar revocarla a travs de un proceso ordinario laboral (art. 1 inc. 1 de la NLPT). Asimismo, si debido al ejercicio del ius resistentiae, el trabajador es sancionado, ste puede impugnar la medida sancionadora alegando la razonabilidad del ejercicio de su derecho de resistencia, justificndose (valga la redundancia) en la irrazonabilidad del poder de direccin.
37 MART NEZ PI CHARDO, J os & MART NEZ QUI J ADA, Luis Octavio: Introduccin al Estudio del Derecho, Una nueva visin del Estado de Derecho, Porra Mxico, 2007. Pg. 224.