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DIRITTO AMMINISTRATIVO A.A. 2013/2014 Prof.

Ferrara
NOZIONI INTRODUTTIVE
Il dr!!o e le P"##l$%e A&&'(!ra)o'
Fin dall'epoca romana, lo Stato si sempre dotato di apparati statuali-amministrativi, tecnicamente
definiti come Amministrazioni Pubbliche (PP.AA.). Possiamo, uindi, dire che le PP.AA. esistono
da circa duemila anni, cos! come da circa duemila anni esiste il diritto, nello specifico il diritto
privato. "on possiamo, invece, dire che da circa duemila anni, esiste il diritto amministrativo. #l
diritto amministrativo esiste da poco pi$ di duecento anni. %uesto non si&nifica che fino a duecento
anni fa (prima che sor&esse il diritto amministrativo), le PP.AA. non erano sottoposte a nessun
diritto' le PP.AA. erano, infatti, sottoposte allo stesso diritto a cui erano sottoposti tutti &li altri
operatori della societ( e del mercato. #n sostanza, possiamo dire che le PP.AA. erano sottoposte al
diritto privato, cos! come &li operatori privati (primariamente &li individui). Per riferirsi all'insieme
de&li strumenti e dei principi che interessavano le PP.AA. si parlava di diritto delle Amministrazioni
Pubbliche. )a non si poteva parlare di diritto amministrativo in senso stretto*tecnico+ cio di un
diritto proprio delle PP.AA. e dedicato alle PP.AA. e non anche a&li operatori privati. A partire dal
,-.., poi, parallelamente alla conformazione de&li Stati come Stati di diritto, nasce nella ma&&ior
parte dei Paesi dell'/uropa continentale, il diritto amministrativo in senso stretto+ cio un diritto che
prevede strumenti, istituti e principi tipici delle sole Pubbliche Amministrazioni. A partire dal ,-..,
uindi, le PP.AA. otten&ono un 0loro diritto emancipato dalle catene del diritto privato1 (si
esprimono &rosso modo in uesto senso &iuristi come 2tto )aier e 3ittorio /manuele 2rlando).
Possiamo sottolineare che nei sistemi di common la4, ancora o&&i, le PP.AA. non hanno un diritto
proprio diverso da uello relativo a&li operatori privati' va, per5, rilevato che ne&li ultimi anni,
soprattutto per via del processo di inte&razione europea, i sistemi di common la4 subiscono sempre
pi$ influenze dai sistemi di civil la4 (vale ovviamente anche il viceversa) e tra ueste influenze vi
anche la previsione di alcuni strumenti e istituti tipici per le sole Amministrazioni Pubbliche.
A uesto punto necessario soffermarsi sulla nascita del diritto amministrativo in senso stretto nei
Paesi dell'/uropa continentale. 6ome &i( detto, il diritto amministrativo in senso stretto nasce e si
sviluppa parallelamente all'affermazione dello Stato di diritto nel ,-... #n uel periodo era ormai
chiaro che le PP.AA. dovevano svol&ere un'attivit( volta a &arantire e tutelare &li intessi &enerali (i
c.d. interessi pubblici). Si diceva anche che le PP.AA. avevano la missione di &arantire la felicit( dei
cittadini. Affinch le PP.AA. potessero operare al me&lio per espletare uesta loro missione, si
inizi5 a ritenere che le PP.AA. dovessero essere emancipate dalle re&ole del diritto privato e
dovessero essere poste in una situazione di specialit( e di privile&io' cos! che nasce il diritto
amministrativo in senso stretto con i suoi strumenti ed istituti tipici per le Amministrazioni
Pubbliche. /ra, infatti, chiaro che se le PP.AA. a&iscono per perse&uire l'interesse pubblico, mentre
&li operatori privati a&iscono per perse&uire interessi individuali+ le PP.AA. devono avere de&li
strumenti speciali e diversi da uelli de&li operatori privati. 7iconosciuta l'esi&enza che le PP.AA.
fossero in una situazione di specialit(*di privile&io rispetto a&li operatori privati, nella formazione
dello Stato di diritto si anche riconosciuta subito l'esi&enza di limitare &li aspetti di uesta
condizione di specialit( e privile&io delle PP.AA. che potessero essere odiosi e ne&ativi nei
confronti de&li operatori privati e, uindi, di fatto dei cittadini. "el ,-.., con il processo di
formazione de&li Stati di diritto, era chiaro che le PP.AA. dovevano essere in una situazione di
specialit( (uindi essere sottoposte ad un diritto particolare) per operare al me&lio nell'interesse
pubblico di tutti i cittadini e non per operare contro e a discapito dei cittadini. #n tutte le
6ostituzioni del ,-.. (siano esse ri&ide o flessibili), allora, inserito il principio di le&alit(+ in virt$
del uale vi una supremazia della le&&e su&li atti delle Amministrazioni Pubbliche' ci5
necessario perch le le&&i sono adottate dai rappresentanti del popolo e nell'interesse del popolo
stesso (cio dei cittadini).
,
Il *r'$*o d le+al!,
Si detto che il principio di le&alit( serve in sostanza per sancire la superiorit( della le&&e su&li atti
delle Amministrazioni Pubbliche. #l principio di le&alit( fa s! che le PP.AA. non possano adottare
provvedimenti (c.d. provvedimenti amministrativi) se non sono le&ittimate a farlo da un atto delle
assemblee le&islative, rappresentative del popolo*dei cittadini. 8e PP.AA. si conformano, dunue,
come operatori dotati di uno spazio di specialit( e privile&io, ma ciononostante so&&etti alla le&&e,
espressione del volere del popolo. #l principio di le&alit( espresso in tutte le 6ostituzioni
ottocentesche ha un antenato nel famoso principio 0no ta9ation 4ithout rapresentation1, contenuto
nella )a&na 6harta del ,:,;, concessa ai baroni in&lesi dal re <iovanni Senza =erra. #l termine
0ta9ation1 era in realt( un riferimento al provvedimento amministrativo (si era usato il termine
0ta9ation1, perch l'imposizione di tasse considerato il pi$ invasivo ed odioso dei provvedimenti
delle PP.AA.) e, uindi, la )a&na 6harta nel ,:,; aveva &i( sancito che non era possibile per le
PP.AA. assumere provvedimenti senza la le&ittimazione delle le&&i, elaborate dall'assemblea
rappresentativa del popolo (all'epoca dei soli baroni).
#n #talia, la le&&e ::>-*,-?; alle&ato / c.d. 0le&&e abolitrice del contenzioso amministrativo1,
all'art. ; stabilisce che uando un &iudice si trova davanti ad una controversia tra
un'Amministrazione Pubblica e un privato cittadino e per risolvere tale controversia dovrebbe
utilizzare un provvedimento amministrativo che non conforme ad una le&&e, il &iudice non pu5
applicarlo. 8a le&&e ::>-*,-?;, nel prevedere ci5, si basava ovviamente sul principio di le&alit(
(uindi sul primato della le&&e su&li atti amministrativi), che lo Statuto Albertino del ,->-
enunciava. @opo lo Statuto Albertino, anche la nostra attuale 6ostituzione (entrata in vi&ore nel
,A>-) ovviamente fa proprio il principio di le&alit( (all'art. AB). @obbiamo rilevare che il principio
di le&alit( pu5 essere inteso in due accezioni' le&alit( in senso formale e le&alit( in senso
sostanziale. #l principio di le&alit( in senso formale implica che le PP.AA. possono adottare
provvedimenti solo se le&ittimate a farlo dalla le&&e che attribuisce loro un potere+ mentre il potere
di le&alit( in senso sostanziale implica che la le&&e non solo deve attribuire un potere alle PP.AA. in
virt$ del uale esse possono assumere provvedimenti, ma la le&&e deve anche dire come uesto
potere pu5 essere esercitato (stabilendone presupposti e modalit( di esercizio). 8a dottrina
amministrativistica denomina 0le&&i o norme di relazione1, le le&&i che si limitano ad attribuire alle
PP.AA. il potere di adottare provvedimenti+ mentre denomina 0le&&i o norme di azione1, le le&&i
che, oltre ad attribuire il potere alle PP.AA., dicono anche come tale potere deve essere esercitato.
6i si chiesti uale accezione del principio di le&alit( accolta dalla nostra 6ostituzioneC 8a
risposta a uesta domanda non univoca+ in uanto la dottrina molto divisa. 8a dottrina
ma&&ioritaria e la 6orte 6ostituzionale riten&ono, per5, che la nostra 6ostituzione acco&lie
l'accezione del principio di le&alit( in senso sostanziale. @obbiamo ancora sottolineare in uesta
sede che tanto pi$ la le&&e invasiva nel dire come le PP.AA. devono esercitare il loro potere, tanto
meno potere ed 0autonomia di movimento1*0mar&ine di manovra1*0spazio di &ioco1 le PP.AA.
stesse hanno. %uando una le&&e non usa concetti chiari e precisi, le PP.AA. hanno evidentemente un
potere ma&&iore. 8a dottrina tedesca in relazione a uesto tema ha parlato di concetti &iuridici
indeterminati (empirici e normativi), clausole &enerali e norme in bianco' la dottrina tedesca ha
sostenuto che uesti sono tre casi in cui la le&&e limita poco le PP.AA. che hanno, uindi, un potere
pi$ ampio. Sono concetti &iuridici indeterminati uelli va&hi e non specifici ed in particolare sono
concetti &iuridici indeterminati empirici ad es. uello dell'intralcio alla circolazione, uello
dell'indi&enza*del benessere e uello del carattere epidemico di una malattia+ sono concetti &iuridici
indeterminati normativi ad es. uello dell'utilit( sociale e uello della moralit( pubblica+ sono
clausole &enerali uelle norme che possono essere euiparate a principi comuni e fondamentali
come ad ad es. la buona fede e la parit( delle armi+ una norma in bianco ad es. la nostra le&&e
>..*,A-- nella parte in cui prevede i re&olamenti di dele&ificazione.
:
-a d($re)o'al!, della P"##l$a A&&'(!ra)o'e .PA/
Pur essendo sottoposta alla le&&e, l'attivit( della PA (volta alla cura de&li interessi pubblici)
caratterizzata per sua natura dalla discrezionalit(. 8a discrezionalit( connota il modo d'operare della
PA. 8a PA ha sempre discrezionalit(, ma uesta discrezionalit( pu5 essere pi$ o meno marcata'
tanto pi$ la le&&e attributiva del potere alla PA, utilizza concetti chiari e precisi (anzichD concetti
&iuridici indeterminati e clausole &enerali), tanto meno la PA ha un 0mar&ine di manovra1, 0uno
spazio di &ioco1, un'ampia discrezionalit(. #n prima approssimazione, la discrezionalit( della PA
pu5 essere definitiva come la possibilit( della PA stessa di sce&liere tra due o pi$ soluzioni, la
soluzione mi&liore per il caso concreto. 8o studioso francese )endes ha addirittura affermato che
0amministrare vuol dire sce&liere1. 8a dottrina tripartisce correntemente la discrezionalit( della PA
in tre sotto-cate&orie'
la discrezionalit( pura, che (secondo una definizione di <iannini) consiste nel mar&ine di
scelta che la le&&e rimette alla PA affinch possa individuare, tra uelli consentiti, il modo
mi&liore di operare+ a se&uito di una comparazione ed un bilanciamento tra l'interesse
pubblico da tutelare e &li eventuali altri interessi pubblici ed interessi privati in &ioco. "el
sce&liere il modo mi&liore di operare, a se&uito del bilanciamento tra interessi, la PA deve
farsi &uidare dal principio di proporzionalit(+ in virt$ del uale biso&na curare al me&lio
l'interesse pubblico, con il minor sacrificio possibile de&li altri interessi in &ioco. 8a PA
nello specifico deve individuare il modo di operare che le permette di massimizzare la tutela
dell'interesse pubblico di cui la le&&e le asse&na la cura (c.d. interesse pubblico primario),
causando allo stesso tempo il minor sacrificio de&li altri eventuali interessi pubblici (c.d.
interessi pubblici secondari) e privati in &ioco. Ad es. se un'Amministrazione deve elaborare
il pro&etto di un'autostrada, l'interesse pubblico primario che deve perse&uire (per specifica
attribuzione della le&&e) l'interesse alla viabilit(. 8'elaborazione del pro&etto
dell'autostrada, per5, tocca anche altri interessi pubblici che uell'Amministrazione non ha il
compito specifico di tutelare (i c.d. interessi pubblici secondari), uali l'interesse
dell'ambiente e l'interesse del contenimento della spesa pubblica, ed, inoltre, l'elaborazione
di tale pro&etto tocca anche interessi privati, uali &li interessi dei residenti nella zona dove
sor&er( l'autostrada. A fronte di tutti uesti interessi, l'Amministrazione incaricata di
elaborare il pro&etto dell'autostrada, dovr( cercare di bilanciarli tutti (ad es. &arantendo un
basso impatto ambientale dell'autostrada, prevedendo misure compensative per i residenti
della zona ecc.) per, poi, elaborare un pro&etto che allo stesso tempo massimizzi la tutela
dell'interesse pubblico primario alla viabilit(.
8'esercizio della discrezionalit( pura incide su tre aspetti del provvedimento
(rispettivamente' an, quid, quando)' ,) la scelta di adottare o meno un certo provvedimento+
:) la scelta di uale contenuto fare assumere al provvedimento+ E) la scelta di uando
adottare il provvedimento.
la discrezionalit( tecnica, che consiste nella possibilit( che la le&&e rimette alla PA di
accertare e valutare un fatto alla luce di conoscenze tecnolo&iche e*o scientifiche.
"ormalmente la PA svol&e uesti accertamenti e valutazioni, avvalendosi di esperti. Ad es.
un'Amministrazione pu5 essere chiamata dalla le&&e a compiere valutazioni in&e&neristiche
volte ad appurare il &rado di pericolosit( di edifici colpiti dal terremoto oppure ancora
un'Amministrazione pu5 essere chiamata dalla le&&e ad accertare il carattere epidemico di
una malattia. Fna parte della dottrina critica la cate&oria della discrezionalit( tecnica, perch
ritiene che di fatto in essa manchi il carattere volitivo della scelta tipico della discrezionalit('
in casi come uelli citati poco sopra, l'Amministrazione non chiamata a fare una scelta, ma
piuttosto a fare una valutazione sul fatto alla luce delle conoscenze tecnolo&iche e*o
scientifiche.
la discrezionalit( mista, che consiste nella possibilit( che la le&&e rimette alla PA di
accertare un fatto alla luce di conoscenze tecnolo&iche e*o scientifiche e, poi, di sce&liere il
E
modo mi&liore di operare in relazione a tale fatto per massimizzare la tutela dell'interesse
pubblico primario, bilanciandolo con &li altri interessi in &ioco. Ad es. un'Amministrazione
pu5 essere chiamata ad accertare il carattere epidemico di una malattia e, poi,
successivamente a sce&liere uno tra i possibili rimedi per scon&iurare i rischi di
propa&azione della malattia stessa.
-e 'or&e $o(!!")o'al ("lla PA
8a 6ostituzione dedica espressamente alcune disposizioni alla PA'
# primi artt. della 6ostituzione dedicate alla PA sono l'art. :> primo comma e l'art. :-.
Poi alla PA la 6ostituzione dedica &li artt. A:-,.. che compon&ono il titolo ### della Seconda
Parte della 6ostituzione, che il =itolo dedicato al <overno. =ale =itolo diviso in tre
Sezioni. 8a prima sezione dedicata al potere esecutivo nella sua funzione di &overno
(uindi sostanzialmente la funzione di determinazione dell'indirizzo politico
dell'amministrazione)+ la seconda sezione intitolata proprio 08a Pubblica
Amministrazione1 ed dedicata al potere esecutivo nella sua funzione di amministrazione in
senso stretto+ la terza sezione dedicata a&li or&ani ausiliari del <overno.
#nfine alla PA sono dedicati &li artt. ,.E e ,,E che sono relativi a uella che Silvio Spaventa
ha chiamato 0&iustizia nell'amministrazione1.
Fin da subito dopo l'entrata in vi&ore della 6ostituzione, molti hanno affermato che le suddette
disposizioni che la 6ostituzione dedica alla PA non sono abbastanza, ma sono scarne ed
insufficienti. Si ritenne che i padri costituenti scelsero di inserire in 6ostituzione poche disposizioni
sulla PA, per contrapporsi in maniera netta al modello fascista che, invece, aveva enfatizzato molto
la PA, il suo potere e la sua disciplina. Fno dei padri costituenti, 6ostantino )ortati, per5 obiett5
che la 6ostituzione non aveva poche disposizioni sulla PA, perch le disposizioni della 6ostituzione
sulla PA non sono solo uelle che espressamente sono dedicata alla PA stessa' per )ortati o&ni
disposizione della 6ostituzione dedicata alla PA. )ortati riteneva ci5, perch la 6ostituzione
delinea un modello di Stato sociale che interviene attivamente in molte sfere della vita del cittadino
(l'economia, l'istruzione, la sanit( ecc.) e che per farlo si serve della PA' uindi o&ni disposizione
della 6ostituzione, postula l'esistenza della PA e si occupa pi$ o meno espressamente della PA
stessa. 8a nostra 6ostituzione delinea un modello di Stato sociale e, cos! facendo, si discosta dallo
Statuto Albertino, che delineava un modello di Stato neutrale' la 6ostituzione fa ci5, perch vuole
sancire e &arantire la tutela dei diritti sociali (o diritti di 4elfare o diritti di seconda &enerazione),
dopo le atrocit( compiute nel periodo fascista e nella seconda &uerra mondiale, uando i diritti
sociali (ma anche i diritti civili e i diritti politici) non erano assolutamente riconosciuti.
Fatte ueste considerazioni introduttive, dobbiamo ora occuparci delle disposizioni che
esplicitamente si occupano della PA. #n uesta sede ci occuperemo solo de&li artt. :>, :-, AB e A-+
mentre all'analisi de&li altri artt. dedicheremo appositi parafrasi in se&uito.
#niziamo dall'art. :> comma ,, il uale afferma che 0tutti possono a&ire in &iudizio per la tutela dei
propri diritti ed interessi le&ittimi1. )entre il diritto so&&ettivo la tipica situazione &iuridica
so&&ettiva che si forma nelle relazioni tra privati, l'interesse le&ittimo la tipica situazione &iuridica
so&&ettiva che si forma nelle relazioni tra privato e PA.
Passiamo ora all'art. :- che afferma che i funzionari e i dipendenti dello Stato e de&li enti pubblici
sono direttamente responsabili, secondo le le&&i civili penali e amministrative, de&li atti compiuti in
violazione di diritti (e con la sent. ;..*,AAA la 6orte di 6assazione ha affermato che sono
responsabili anche per &li atti compiuti in violazione de&li interessi le&ittimi' la 6orte ha, infatti,
affermato che vi responsabilit( per la violazione di o&ni situazione so&&ettiva &iuridicamente
rilevante). #noltre la responsabilit( civile dei funzionari si estende anche alla PA (uindi la PA
sottoposta a responsabilit( solidale con il funzionario)' ci5 vuol dire che un cittadino danne&&iato da
>
un funzionario dell'amministrazione pu5 decidere di citare in &iudizio (davanti al &iudice
amministrativo, indipendentemente dal fatto che sia stato violato un diritto so&&ettivo o un interesse
le&ittimo) il funzionario oppure la PA oppure sia il funzionario che la PA. Fna volta che la PA
citata in &iudizio ed chiamata a risarcire il cittadino del danno causato&li dal funzionario, la PA
pu5, poi, esercitare un'azione di re&resso nei confronti del funzionario stesso (l'azione di re&resso
esercitata innanzi alla 6orte dei 6onti). 6i sono, per5, casi eccezionali (es. il caso dei ma&istrati) in
cui cittadino non pu5 citare in &iudizio sia il funzionario, sia la PA, ma pu5 solo citare la PA, che
risarcir( il danno al cittadino e, poi, eserciter( l'azione di re&resso sul funzionario. Ancora va detto
che nella prassi, il cittadino danne&&iato dal funzionario tende sempre a citare in &iudizio solo la PA
(anche uando potrebbe citare il funzionario), per tre motivi' ,) la PA ha una patrimonio pi$ ricco di
uello del funzionario+ :) il funzionario sottoposto a responsabilit(, solo se ha causato il danno
con dolo o colpa &rave, a differenza della PA che sempre responsabile+ E) non sempre facile
individuare uale il funzionario che ha causato il danno. Possiamo a uesto punto chiederci come
si &iustifica dal punto di vista &iuridico il fatto che la PA sia responsabile di un danno ca&ionato
materialmente dal funzionario' la &iustificazione consiste nel principio di immedesimazione
or&anica del funzionario con la PA. #n base a tale principio &li effetti dell'attivit( svolta dal
funzionario per conto della PA si imputano direttamente alla PA, come se fosse lei ad a&ire.
8'art. :- una disposizione molto importante, perch per molto tempo i funzionari della PA e la PA
stessa non erano responsabili de&li atti compiuti in danno ai cittadini. 8a previsione di una
responsabilit( dei funzionari della PA e della PA stessa verso i cittadini sorta solo con l'affermarsi
dello Stato di diritto' prima la PA e i suoi funzionari non potevano essere sottoposti a responsabilit(,
perch si riteneva che l'attivit( di tutela de&li interessi pubblici (posta in essere dalla PA per mezzo
dei suoi funzionari) poteva &iustificare anche la causazione di eventuali danni in capo ai cittadini.
Approfondimento' si detto poco sopra che la PA, chiamata a risarcire il cittadino, pu5 esercitare il
re&resso sul funzionario che ha materialmente danne&&iato il cittadino. 6i5 possibile in uanto il
funzionario responsabile nei confronti della PA per i danni erariali causati' si ha danno erariale
uando il funzionario, a&endo con dolo o colpa &rave, determina un decremento patrimoniale o un
mancato introito nelle casse della PA. "el caso della PA che risarcisce il cittadino, il danno erariale
corrisponde ovviamente alla somma del risarcimento che la PA deve versare a causa del
funzionario. Altri esempi di danno erariale sono' i danni arrecati dai funzionari ai beni della PA e
l'utilizzo da parte dei funzionari di denaro della PA per motivi estranei all'attivit( di servizio.
@obbiamo ora occuparci dell'art. AB. =ale art. fino al :.,: aveva tre commi. Poi la le&&e
costituzionale ,*:.,: ha a&&iunto un comma in testa a tale art. AB. =ale comma a&&iunto afferma
che 0le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l'ordinamento dell'Fnione /uropea, assicurano
l'euilibrio dei bilanci1.
#n tale sede, ci interessa, per5, di pi$ l'attuale comma : dell'art. AB (uello che era fino al :.,: il
comma ,), il uale afferma che 0i pubblici uffici sono or&anizzati secondo disposizioni di le&&e, in
modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialit( dell'amministrazione1. %uesta
disposizione costituzionale contiene una riserva di le&&e rinforzata e relativa. 8a riserva di le&&e
rinforzata, perch l'art. AB non si limita a dire che l'or&anizzazione dei pubblici uffici deve essere
disciplinata dalla le&&e, ma indica anche come la le&&e deve disciplinare tale or&anizzazione (0in
modo che siano &arantiti il buon funzionamento e l'imparzialit( dell'amministrazione1). 8a riserva
di le&&e , poi, relativa, perch (come ormai si ritiene pacificamente) in virt$ dell'art. AB la le&&e
deve disciplinare l'or&anizzazione dei pubblici uffici nei suoi aspetti &enerali, ma pu5 demandare ai
re&olamenti (che sono atti amministrativi) la disciplina di detta&lio. # re&olamenti sono adottati
primariamente dal <overno (che correntemente visto come il vertice della P.A.), ma poi anche da
o&ni ente pubblico (es. &li ente locali, l'#"PS, &li enti parco). 6i5 fa s! che la disciplina &iuridica
della PA sia in parte imposta alla PA dalla le&&e ed in parte posta a sD stessa dalla PA attraverso
re&olamenti. Sappiamo che la riserva di le&&e lo strumento con cui la 6ostituzione stabilisce che
;
una determinata materia deve essere disciplinata dal Parlamento. 8a riserva di le&&e individua,
uindi, una sfera in cui la le&&e deve intervenire. 6i si chiesti se la nostra 6ostituzione contiene
anche delle riserve di amministrazione+ cio delle sfere in cui deve intervenire la PA con
provvedimenti amministrativi (c.d riserve di provvedimento) o con re&olamenti (c.d. riserve di
re&olamento). 8a risposta a tale domanda stata data dalla 6orte 6ostituzionale che ha affermato
che la nostra 6ostituzione non prevede riserve di amministrazione' ci5 si&nifica che la nostra
6ostituzione non individua mai materie*o&&etti che devono e possono essere disciplinati solo da
provvedimenti amministrativi o da re&olamenti. Proprio per uesto la 6orte 6ostituzionale ha
sempre ammesso l'esistenza delle c.d. 0le&&i provvedimento1, che sono ue&li atti normativi che
hanno la forma della le&&e, ma hanno di fatto un contenuto tipico da provvedimento
amministrativo+ cio un contenuto concreto e non astratto (pensiamo alle le&&i di espropriazioni o
alle le&&e che stanziano fondi per una specifica zona o per una specifica impresa o alle le&&i che
desmanializzano porzioni di territorio o ancora alle le&&i che asso&&ettano a vincoli sin&oli beni).
8e le&&i provvedimento, anche se hanno il contenuto tipico di un provvedimento amministrativo,
avendo la forma delle le&&i, sono sottoposti alla disciplina costituzionale prevista per le le&&i' per
uanto ci interessa in uesta sede, possiamo rilevare che le le&&i provvedimento, al contrario dei
provvedimenti amministrativi, sono suscettibili di essere sottoposte ad una uestione di
costituzionalit(, ma non sono sottoponibili al va&lio della &iurisdizione amministrativa. 8a 6orte
6ostituzionale ha ritenuto possibile nel nostro ordinamento l'esistenza delle le&&i provvedimento,
perch ha affermato che la le&&e ha una funzione di disciplina &enerale ed illimitata e che alla le&&e
non pu5 essere sottratto nessun ambito di operativit( (uindi se vuole, la le&&e pu5 assumere anche
un contenuto concreto). Per la 6orte 6ostituzionale, dunue, la le&&e pu5 spin&ersi a fare tutto
uello che vuole, senza alcun limite. "ell'affermare ci5, la 6orte 6ostituzionale si distaccata dalle
tesi di un importante costituzionalista austriaco del ,A.. che Gans Helsen (il padre della teoria
della &erarchia tra le fonti del diritto), il uale riteneva che la le&&e deve avere una capacit( di
ritrazione, tale per cui la le&&e stessa non deve intervenire per disciplinare determinati ambiti o
o&&etti, uando l'intervento disciplinare della le&&e non necessario e*o addirittura nocivo+ in
uanto in uesti casi la le&&e deve lasciare spazio al re&olamento. Sul tema della riserva di
amministrazione ed in particolare sul tema della riserva di re&olamento, va detto che anche se la
nostra 6ostituzione non prevede tali riserve (e, uindi, non individua sfere di competenza
disciplinare esclusiva del re&olamento), la le&&e di fatto ad o&&i lascia sempre pi$ spazio ai
re&olamenti (c' chi ritiene che ne lasci persino troppo).
6onclusa l'analisi del comma : dell'art. AB, dobbiamo dar conto del comma E (uello che fino al
:.,: era il comma :) che afferma che la le&&e stabilisce le sfere di competenza, le attribuzioni e le
responsabilit( proprie dei funzionari che compon&ono &li uffici dei vari or&ani della PA.
8'ultimo comma dell'art. AB stabilisce che a&li impie&hi nelle pubbliche amministrazioni si accede
mediante concorso, salvo rari casi stabiliti dalla le&&e. #l fatto che per entrare alle dipendenze della
PA, sia necessario superare un concorso, dovrebbe &arantire che la scelta de&li impie&ati*dipendenti
della PA avven&a seconda le re&ole dell'indifferenza so&&ettiva (uindi senza preferenza e
pre&iudizi su un certo so&&etto)+ di modo che nelle file della PA entrino i so&&etti pi$ capaci e
meritevoli. Sappiamo, per5, che nella realt( pratica non sempre cos! ed anche i pubblici concorsi
sono interessati da favoritismi, clientele e corruzioni.
Passiamo ora all'art. A-, che diviso in tre commi. #l primo comma afferma che i pubblici impie&ati
sono al servizio esclusivo della "azione. "on sono, uindi, al servizio di un partito (come lo erano
nel re&ime fascista) o al servizio del <overno, ma sono al servizio del Paese. 8'art. A- della
6ostituzione sancisce la totale indipendenza dell'amministrazione rispetto alla politica e per farlo
dice che i pubblici impie&ati sono al servizio della 0"azione1+ usando un termine (0"azione1) che
in nessun altro art. della 6ostituzione utilizzato, perch era considerato dall'Assemblea
6ostituente come un termine che richiamava il nazionalismo tipico del fascismo, dal uale ci si
?
voleva allontanare il pi$ possibile. Alla luce del primo comma dell'art. A-, la 6orte 6ostituzionale
ha censurato pi$ volte (senza mai annullare) un decreto le&islativo del :..: (c.d. decreto sullo spoil
sIstem) che prevede che il cambio di un <overno determina la cessazione dell'alta diri&enza (es. dei
capi di dipartimento dei )inisteri) e la sua sostituzione con una nuova, che possa essere vicina al
colore politico del nuovo <overno.
<li ultimi due commi dell'art. A- stabiliscono che i pubblici impie&ati se sono anche parlamentari
non possono conse&uire promozioni se non per anzianit( e che la le&&e pu5 prevedere limitazioni al
diritto di iscriversi ai partiti, per alcuni funzionari e dipendenti pubblici (come ad es. ma&istrati e
a&enti di polizia). Ad o&&i, per5, non sono mai state approvate le&&i che prevedono tali limitazioni.
0l or+a' a"(lar
<li artt. AA e ,.. della 6ostituzione sono dedicati a&li or&ani ausiliari del <overno che sono il
6onsi&lio "azionale dell'/conomia e del 8avoro (6"/8), il 6onsi&lio di Stato e la 6orte dei conti.
#l 6"/8 composto da esperti e rappresentanti delle cate&orie produttive ed un or&ano di
consulenza del Parlamento e del <overno (ai uali pu5 rendere pareri facoltativi) ed ha il potere di
iniziativa le&islativa nelle materie dell'economia e del lavoro. "ella realt( pratica, il 6"/8 un
or&ano sostanzialmente irrilevante che svol&e raramente e con poca incisivit( i suoi poteri.
#l 6onsi&lio di Stato un or&ano di consulenza tecnico-amministrativa del <overno ed ha anche una
funzione &iurisdizione ( l'or&ano di appello della ma&istratura amministrativa). #l 6onsi&lio di
Stato esiste in #talia fin dal periodo del 7e&no di Sarde&na, dove stato istituito sull'esempio del
modello francese (in Francia il 6onsi&lio di Stato era stato creato da 8ui&i J#3, come massimo
or&ano di consulenza del sovrano). 2ri&inariamente in #talia il 6onsi&lio di Stato era or&anizzato in
tre sezioni ed aveva solo funzioni di consulenza, poi nel ,--A stata istituita una uarta sezione a
cui stata attribuita la funzione &iurisdizionale. 6on il passare del tempo sono state a&&iunte altre
sezioni con funzione &iurisdizionale ed attualmente le sezioni &iurisdizionali sono tre. #n totale,
uindi, ad o&&i il 6onsi&lio di Stato costituito da sei sezioni' le prime tre svol&ono la funzione
consultiva e le ultime tre svol&ono la funzione &iurisdizionale (vi la possibilit( che, poi, anche la
terza sezione consultiva si occupi della funzione &iurisdizionale, uando i ricorsi in appello al
6onsi&lio di Stato sono in eccesso). "ello svol&imento della sua funzione di consulenza, il
6onsi&lio di Stato emana pareri. 8e attribuzioni del 6onsi&lio di Stato nell'ambito della funzione
consultiva sono asse&nate al 6onsi&lio stesso dalla le&&e (ad es. la le&&e >..*-- prevede che il
<overno per adottare un re&olamento, necessiti del parere del 6onsi&lio di Stato). "ormalmente il
6onsi&lio di Stato opera per mezzo delle sin&ole sezioni, ma pu5 anche operare in adunanza
&enerale e in adunanza plenaria. %uando opera in adunanza &enerale, il 6onsi&lio di Stato opera per
mezzo di tutte le sezioni, nei casi in cui necessario rendere pareri per uestioni di primaria
importanza. %uando opera in adunanza plenaria, il 6onsi&lio di Stato opera per mezzo di dodici
consi&lieri, scelti dalle sezioni &iurisdizionali (da o&ni sezione sono scelti > consi&lieri), nei casi in
cui vi sono su una stessa uestione contrasti &iurisprudenziali tra le sin&ole sezioni &iurisdizionali.
8a 6orte dei conti esercita una funzione di controllo preventivo di le&ittimit( de&li atti del <overno
che comportano spese ed, inoltre, controlla la &estione del bilancio dello Stato (compresi &li enti di
decentramento periferico+ uindi 7e&ioni, Province e 6omuni) e controlla anche la &estione
finanziaria di tutte le PP.AA. e de&li enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria (uindi ad es.
anche le Fniversit(). 8a 6orte dei conti attua, uindi, controlli sia su&li atti, sia sull'attivit( delle
PP.AA. (uando controlla la &estione finanziaria e del bilancio). # controlli della 6orte dei conti
su&li atti sono in alcuni casi preventivi (es. su&li atti di conferimento de&li incarichi diri&enziali e
sui re&olamenti) ed in altri casi successivi (es. su&li atti di notevole rilievo finanziario emanati da
enti locali). "ei casi in cui la 6orte fa un controllo preventivo su un atto, ualora l'esito del
controllo sia positivo, la 6orte concede il 0visto1 all'atto+ altrimenti non lo concede. "ormalmente
senza il visto l'atto non pu5 assumere efficacia, ma vi sono eccezioni a tale re&ola. %uando la 6orte
dei conti effettua un controllo successivo sull'atto, pu5 chiedere all'ente il riesame dell'atto. A
B
se&uito dei suoi controlli, la 6orte dei 6onti riferisce al Parlamento, al uale pu5 anche rendere
pareri. #noltre la 6orte dei conti svol&e una funzione &iurisdizionale nelle materie di contabilit(
pubblica e nelle altre materie previste dalla le&&e (ad es. la materia pensionistica)' tale funzione
attribuita alla 6orte dei 6onti dall'art. ,.E comma : della 6ostituzione. 8a 6orte dei conti divisa
in cinue sezioni (alcune svol&ono la funzione di controllo ed altre la funzione &iurisdizionale) ed
ha, poi, poi delle articolazioni nelle sin&ole re&ioni (i &iudici contabili re&ionali).
8'ultimo comma dell'art. ,.. della 6ostituzione afferma che il 6onsi&lio di Stato e la 6orte dei
conti sono indipendenti dal <overno' affinch tale indipendenza possa essere effettiva, sia il
6onsi&lio di Stato, sia la 6orte dei conti sono dotati di una sorta di or&ano di auto&overno (che si
chiama in entrambi i casi 6onsi&lio di Presidenza), che funziona sul modello del 6onsi&lio
Superiore della )a&istratura (uindi si occupa dell'asse&nazione de&li incarichi e dei procedimenti
disciplinari dei membri del 6onsi&lio di Stato o della 6orte dei conti), che l'or&ano che &arantisce
l'indipendenza della ma&istratura ordinaria.
#l 6onsi&lio di Stato e la 6orte dei conti, come or&ani &iurisdizionali, sono delle ma&istrature
speciali' l'art. ,.: della 6ostituzione vieta l'istituzione di nuovi &iudici speciali, per5 la 6ostituzione
mantiene esistenti le ma&istrature speciali &i( esistenti, uali erano il 6onsi&lio di Stato e la 6orte
dei conti (ma anche le commissioni tributarie, che si occupano del contenzioso tra cittadini e
amministrazione tributaria).
=rattando de&li or&ani ausiliari, bene dire che accanto ai tre or&ani ausiliari previsti dalla
6ostituzione e da noi fin ui analizzati, vi un ulteriore or&ano ausiliario che l'Avvocatura dello
Stato' tale or&ano presta consulenze al <overno e patrocina la PA in &iudizio. 8'avvocatura dello
Stato articolata nell'Avvocatura <enerale, con sede a 7oma, e nelle Avvocature @istrettuali situate
nelle provincie capoluo&o di re&ione, in cui hanno sede le 6orti d'Appello.
Il 0o1er'o
Al <overno sono dedicati &li artt. A:-A? della 6ostituzione. #l <overno un or&ano complesso
formato dal Presidente del 6onsi&lio e dal 6onsi&lio dei )inistri. #l <overno strutturato in
ministeri. Al vertice di o&ni ministero c' un ministro che determina l'indirizzo politico del ministero
e ne controlla l'esecuzione' alcune funzioni del ministro possono essere dele&ate ai sottose&retari,
alcuni dei uali possono assumere la ualifica di viceministro (e, uindi, sostituire anche il ministro
in 6onsi&lio). 8'esecuzione dell'indirizzo politico posta in essere dai diri&enti che sono funzionari
amministrativi. Per uanto ri&uarda la sua struttura amministrativa, ciascun ministero pu5 essere
diviso in dipartimenti (con al vertice un capo dipartimento) o in direzioni &enerali (con a capo un
direttore &enerale)' normalmente sono divisi in dipartimenti, i ministeri preposti ad una pluralit( di
ambiti d'intervento (come ad es. il ministero de&li interni e il ministero dell'economia e delle
finanze)+ mentre sono divisi in direzioni &enerali, i ministeri preposti ad ambiti di competenza pi$
circoscritti ed omo&enei. 8'art. A; della 6ostituzione afferma che il numero, l'or&anizzazione
&enerale e le funzione dei ministeri sono stabiliti dalla le&&e' a fare ci5 attualmente il decreto
le&islativo E..*,AAA. 8'or&anizzazione di detta&lio e la dotazione di o&ni sin&olo ministero sono,
poi, disciplinate da re&olamenti &overnativi. #l decreto le&islativo E..*,AAA prevede l'esistenza di
tredici ministeri con portafo&lio, ma accanto ad essi la le&&e >..*,A-- prevede la possibilit( che il
6onsi&lio dei )inistri, su proposta del Presidente del 6onsi&lio, istituisca anche ministeri senza
portafo&lio che svol&ano funzioni dele&ate dal Presidente del 6onsi&lio dei )inistri' tali funzioni
sono uelle che spettano ai dipartimenti della Presidenza del 6onsi&lio dei ministri (es. rapporti con
il Parlamento, rapporti con &li enti locali, rapporti europei, promozione delle pari opportunit(,
funzione pubblica, coesione territoriale). # ministeri possono avere delle strutture periferiche,
normalmente a livello provinciale' ad es. il provveditorato a&li studi (che l'articolazione
provinciale del ministero dell'istruzione) e la prefettura (che l'articolazione provinciale del
ministero de&li interni). Ancora va detto che alcune attivit( tecniche dei ministeri possono essere
asse&nate alle A&enzie che operano comunue sotto il controllo e la vi&ilanza del ministro. =ra le
-
A&enzie possiamo ricordare ad es. l'A&enzia per la protezione dell'ambiente, l'A&enzia delle /ntrate
(che riscuote i tributi), l'A&enzia del demanio (che &estisce e valorizza il patrimonio dello Stato).
Per concludere dobbiamo occuparci della Presidenza del 6onsi&lio dei )inistri' essa si compone di
una serie di dipartimenti (tra cui il dipartimento per i rapporti con il Parlamento, il dipartimento per
i rapporti con &li enti locali, il dipartimento per i rapporti europei, il dipartimento per la promozione
delle pari opportunit(, il dipartimento per la funzione pubblica), a loro volta divisi in uffici. Alla
&estione delle risorse umani e strumentali della Presidenza del 6onsi&lio preposto il se&retario
&enerale che nominato dal 6onsi&lio dei )inistri, su proposta del Presidenza del 6onsi&lio ed a
uest'ultimo le&ato da uno stretto rapporto fiduciario.
-a 2+"(!)a 'ell3a&&'(!ra)o'e4
Per molto tempo uando un cittadino voleva lamentare un torto subito dalla PA (che aveva leso un
suo diritto so&&ettivo o un suo interesse le&ittimo), poteva avvalersi solo di mezzi che non &li
fornivano una tutela &iurisdizionale+ cio di mezzi che non &li permettevano di rivol&ersi ad un
or&ano di &iurisdizione, uindi terzo rispetto alle parti della controversia (il cittadino e la PA), ma
che &li permettevano di rivol&ersi ad un or&ano di amministrazione, uindi un or&ano non terzo, ma
formato da funzionari della PA che &iudicavano la PA stessa. /ra ad es. un or&ano di
amministrazione (uindi un or&ano non terzo) il 6onsi&lio di Stato di 8ui&i J#3 che (oltre ad essere
or&ano di consulenza al sovrano) serviva per sottrarre i funzionari della corona al diritto comune,
uando essi erano parte di una controversia con i sudditi. Anche in #talia fino al ,-?; per lamentare
violazioni dei propri diritti so&&ettivi subiti dalla PA, i cittadini avevano a disposizione solo mezzi
che davano ori&ine a procedimenti davanti ad or&ani amministrativi (e non &iurisdizionali), uindi
non in posizione di terziet(' era uesto il c.d. 0contenzioso amministrativo1. %uando vi era una
controversia con la PA biso&nava ricorrere al contenzioso amministrativo e non alla tutela
&iurisdizionale, perch in uel periodo esistevano solo i &iudici ordinari e si considerava
impossibile sottoporre un provvedimento della PA (uindi un provvedimento del potere esecutivo,
nella sua funzione di amministrazione) al va&lio, con possibile annullamento, esercitato dai &iudici
ordinari, espressione del potere &iurisdizionale, perch farlo sarebbe stato contrario al principio
della separazione dei poteri. %uesto, per5, portava ad un &rosso privile&io della PA rispetto al
cittadino+ visto che la PA nel contenzioso amministrativo era &iudicata da un or&ano non terzo, ma
espressione della PA stessa' uesto fu considerato inaccettabile nel ,-?; uando fu emanata la le&&e
::>- di uell'anno, la c.d. le&&e di abolizione del contenzioso amministrativo. =ale le&&e a&li artt. >
e ; ci dice che uando vi una controversia tra cittadino e PA, nella uale il cittadino asserisce che
un provvedimento della PA lesivo di un suo diritto so&&ettivo (civile o politico), il cittadino deve
rivol&ersi al &iudice ordinario (l'unico &iudice all'epoca conosciuto) e, uindi, non ad un or&ano
amministrativo. #l &iudice ordinario a uesto punto deve valutare se effettivamente tale
provvedimento amministrativo lesivo di un diritto so&&ettivo del cittadino e se il provvedimento
lo , il &iudice ordinario non pu5 annullarlo (perch il &iudice ordinario esercita il potere
&iurisdizionale che non pu5 compiere un'interferenza nel potere esecutivo, uale sarebbe
l'annullamento di un provvedimento frutto del potere esecutivo stesso), ma pu5 dichiararlo
ille&ittimo con una pronuncia incidenter tantum (cio con efficacia solo tra le parti di uel &iudizio)
e come tale disapplicarlo+ facendo s! che tale provvedimento non possa ledere il diritto del cittadino.
Poteva, per5, anche succedere che con un provvedimento amministrativo, la PA facesse un torto ad
un cittadino, non ledendo un suo diritto so&&ettivo, ma ledendo un suo interesse le&ittimo. #n uesto
caso l'art. E della le&&e ::>-*,-?; stabiliva che il cittadino doveva rivol&ersi alle autorit(
amministrative (or&ani di amministrazione, uindi non in posizione di terziet() che decidevano
emettendo decreti motivati, contro cui il cittadino poteva fare ricorso di secondo &rado all'autorit(
&erarchicamente sovraordinata. Ad es. se un cittadino si vedeva ne&ato dal prefetto un permesso di
apertura di un ne&ozio, vedeva leso un proprio interesse le&ittimo (non un diritto so&&ettivo, come
invece poteva essere il diritto di essere pa&ato che aveva un fornitore della 7eal 6asa). #l cittadino
A
non poteva rivol&ersi al &iudice ordinario, ma poteva fare ricorso allo stesso prefetto. %uest'ultimo
doveva emettere un decreto motivato e se con il decreto il prefetto continuava a ne&are il permesso,
il cittadino poteva fare ricorso all'autorit( &erarchicamente sovraordinata al prefetto che era il
)inistero dell'#nterno. Alla luce di ci5, chiaro che la le&&e ::>-*,-?;, pur riconoscendo tutela
&iurisdizionale per la violazione dei diritti so&&ettivi da parte della PA, non riconosceva ancora
tutela &iurisdizionale per la violazione de&li interessi le&ittimi da parte della PA. 8a tutela
&iurisdizionale anche per &li interessi le&ittimi, viene riconosciuta nel ,--A uando (su spinta
soprattutto di Silvio Spaventa) viene istituita la uarta sezione al 6onsi&lio di Stato che ha funzione
&iurisdizionale nelle controversie tra cittadini e PA, nelle uali si lamenta la violazione di interessi
le&ittimi' compare per la prima volta, allora, nel nostro ordinamento un &iudice amministrativo. 6on
il passare del tempo, poi, furono istituite anche altre due sezioni (la uinta e la sesta) con funzione
&iurisdizionale. Ad o&&i il 6onsi&lio di Stato, per previsione dell'art. ,.E comma , della
6ostituzione, ha &iurisdizione per la tutela nei confronti della PA de&li interessi le&ittimi e, in
particolari materie indicate dalla le&&e, ha &iurisdizione anche per la tutela dei diritti so&&ettivi (in
alcune materie, infatti, l'intreccio tra interesse le&ittimo e diritto so&&ettivo cos! marcato che
diventa irra&ionevole e contrario ai parametri utilitaristici, 0spezzare1 la &iurisdizione tra 6onsi&lio
di Stato e &iudice ordinario e cos! si lascia tutta la &iurisdizione al 6onsi&lio di Stato).
Ad o&&i, uindi, possiamo dire che contro i provvedimenti della PA, siano essi lesivi di diritti
so&&ettivi o di interessi le&ittimi, sempre data la possibilit( al cittadino di avvalersi di mezzi di
tutela &iurisdizionale' uesta circostanza anche esplicitata dall'art. ,,E comma , della
6ostituzione che afferma che contro &li atti della PA sempre ammessa la tutela &iurisdizionale dei
diritti so&&ettivi e de&li interessi le&ittimi dinanzi a&li or&ani di &iurisdizione ordinaria o
amministrativa. #l comma : di uesto art. afferma, inoltre, che la tutela &iurisdizionale non pu5
essere esclusa o limitata per determinate cate&orie di atti' non sarebbe ad es. possibile stabilire che
per &li atti di polizia non riconosciuta la tutela &iurisdizionale.
I SO00ETTI DE--3AMMINISTRAZIONE
I (o++e!! dell3a&&'(!ra)o'e ' (e'(o (!re!!o e (o++e!! ' (e'(o a&*o
# so&&etti dell'Amministrazione (o della PA, che dir si vo&lia) sono innanzitutto distin&uibili in due
macro-cate&orie' i so&&etti della PA in senso stretto o so&&ettivo e i so&&etti della PA in senso
ampio o o&&ettivizzato. # so&&etti della PA in senso stretto sono i so&&etti che hanno personalit(
&iuridica pubblica+ mentre i so&&etti della PA in senso ampio sono i so&&etti che, pur non avendo
personalit( &iuridica pubblica (in uanto aventi personalit( &iuridica privata o non aventi
personalit( &iuridica), perse&uono nella loro attivit( de&li interessi &enerali (pensiamo ad es. alle
Ferrovie dello Stato spa). Ai so&&etti della PA in senso stretto si applica in modo pieno il diritto
amministrativo+ mentre ai so&&etti della PA in senso ampio si applica primariamente il diritto
comune, ma in via eccezionale possibile applicare anche ad essi alcuni istituti del diritto
amministrativo uando ci5 sia volto a &aranzia dei cittadini coinvolti nell'attivit( di tali so&&etti che
perse&uono interessi &enerali (ai so&&etti della PA in senso ampio si applica ad es. il codice dei
contratti pubblici).
A noi in tale sede interessano, per5, principalmente i so&&etti della PA in senso stretto, che hanno la
personalit( &iuridica pubblica' tali so&&etti sono detti correntemente 0enti pubblici1. 2&ni ente
pubblico si divide in or&ani che a loro volta si dividono in uffici. 8a le&&e B.*,AB; ha stabilito che
&li enti pubblici possono essere istituiti solo con una le&&e' possiamo considerare tale previsione
come un'espressione del principio di le&alit( di cui all'art. AB della 6ostituzione. %uando una le&&e
istituisce un so&&etto non nemmeno necessario che la le&&e attribuisca a tale so&&etto la
personalit( &iuridica pubblica, perch si presume comunue che tale so&&etto ce l'abbia. Prima della
le&&e B.*,AB;, invece, era possibile che un ente pubblico fosse istituito anche con fonti diverse
dalla le&&e' era ad es. freuente l'istituzione di enti pubblici per decreto ministeriale. =ra l'altro
,.
succedeva spesso che fosse istituito un so&&etto, senza che fosse specificato se tale so&&etto aveva o
no la personalit( &iuridica pubblica' sapere se tale so&&etto aveva la personalit( &iuridica pubblica
(era un ente pubblico) oppure no, rilevava sia per sapere se a tale so&&etto si applicava il diritto
amministrativo, sia per sapere se &li impie&ati presso tale so&&etto erano dei dipendenti pubblici,
sottoposti all'apposita disciplina del pubblico impie&o (o&&i uesto non sarebbe pi$ molto rilevante,
perch la ma&&ior parte del pubblico impie&o stato sottoposto alla stessa disciplina del rapporto di
lavoro privato). Per sapere se un so&&etto aveva oppure no la personalit( &iuridica pubblica, allora,
in dottrina e &iurisprudenza si erano individuati dei criteri*de&li indici per individuare se un
so&&etto era munito della personalit( &iuridica pubblica, anche nel silenzio della sua fonte istitutiva
(si parlava in uesto caso di 0pubblicit( reale1). # criteri individuati erano sostanzialmente tre (e la
dottrina ma&&ioritaria tendeva a ritenere che dovessero coesistere tutti e tre, per poter individuare la
personalit( &iuridica pubblica del so&&etto)' ,. il fatto che il so&&etto fosse sottoposto al controllo
contabile dello Stato+ :. il fatto che il so&&etto fosse amministrato e &estito da persone nominate
dallo Stato+ E. il fatto che il so&&etto perse&uisse fini che potevano rientrare nell'interesse pubblico.
# so&&etti dotati di personalit( &iuridica pubblica hanno una capacit( &enerale+ cio possono operare
sia con strumenti di diritto pubblico, sia con strumenti di diritto privato' normalmente operano con
strumenti di diritto pubblico, ma la le&&e pu5 autorizzarli od obbli&arli in determinati casi ad
operare con strumenti di diritto privato.
0l e'! !err!oral
/sistono diverse cate&orie di enti pubblici. 8a prima cate&oria che possiamo individuare uella
de&li enti territoriali. <li enti territoriali sono uelli relativamente ai uali il territorio un elemento
costitutivo. 8'ente territoriale per eccellenza lo Stato i cui elementi costitutivi sono il territorio, il
popolo, la sovranit(. <li altri enti territoriali presenti nel nostro ordinamento sono indicati all'art.
,,> della 6ostituzione e sono le 7e&ioni, le Province, le 6itt( )etropolitane (che entreranno in
funzione solo a partire dal :.,;), i 6omuni. <li elementi costitutivi di tali enti territoriali sono il
territorio, il popolo, l'autonomia. "on, uindi, la sovranit(+ a differenza dello Stato' l'autonomia
un concetto che resta diverso dalla sovranit(, perch chi ha autonomia deve sempre rispondere in
ualche modo a chi ha sovranit(, &iacch uesto secondo so&&etto che determina l'autonomia del
primo e ne stabilisce i limiti. 8e 7e&ioni, le Province, le 6itt( )etropolitane e i 6omuni sono &li
enti territoriali attraverso cui si perse&uono le 0esi&enze di autonomia e decentramento1 richiamate
dall'art. ; della 6ostituzione. =utti &li enti territoriali sono caratterizzati da autonomia e autarchia.
8'autonomia la capacit( di darsi delle norme, attraverso delle le&&i o dei re&olamenti o de&li
statuti+ mentre l'autarchia la capacit( di amministrarsi da soli. 2&ni ente territoriale ha sempre un
potere statutario (uindi elabora uno statuto che re&ola la sua or&anizzazione e il suo
funzionamento, esplicitando principi e valori che l'ente stesso vuole perse&uire) ed un potere
re&olamentare (uindi pu5 emanare re&olamenti per disciplinare nel detta&lio il suo funzionamento
e la sua or&anizzazione e per disciplinare le materie in cui svol&e funzioni). 8o Stato e le 7e&ioni,
poi, hanno anche un potere le&islativo e, uindi, possono elaborare le&&i che conten&ono norme
primarie. K bene fare in uesta sede delle precisazioni sullo statuto de&li enti territoriali.
#nnanzitutto va detto che il funzionamento, l'or&anizzazione e i principi se&uiti dallo Stato sono
indicati in un atto normativo che pi$ propriamente definito o&&i come 6ostituzione e non statuto.
#l termine statuto si utilizza, invece, normalmente per &li altri enti territoriali (detti correntemente
enti locali o enti minori). #n confronto alla 6ostituzione dello Stato, lo statuti di tali enti viene
spesso concepito come una 0piccola 6ostituzione1 di uell'ente. 8o statuto de&li enti locali una
fonte atipica che nella &erarchia delle fonti del diritto collocata ad un livello intermedio tra la
le&&e (fonte primaria) e il re&olamento (fonte secondaria). Sul piano della tutela &iurisdizionale, lo
statuto de&li enti locali se&ue il re&ime dei provvedimenti amministrativi.
Si detto che &li enti territoriali sono indicati all'art. ,,> della 6ostituzione e sono lo Stato, le
7e&ioni, le 7e&ioni, le Province, le 6itt( )etropolitane e i 6omuni. @obbiamo ora dire che la
,,
6ostituzione, prima della riforma del :..,, all'art. ,,- faceva riferimento anche ad 0altri enti
locali1. 8a dottrina si chiesta uali fossero &li 0altri enti locali1 ed alla fine si ritenuto che &li
0altri enti locali1 fossero uei so&&etti dotati di personalit( &iuridica pubblica che sono radicati su
un territorio, ma per i uali il territorio non rappresenta un elemento costitutivo, ma bens! 0bacino di
competenza1. A se&uito della riforma del :..,, l'art. ,,- della 6ostituzione non fa pi$ riferimento
a&li 0altri enti locali1 e la dottrina, una volta individuato cosa fossero uesti 0altri enti locali1, ha
sostituito l'espressione 0altri enti locali1 con l'espressione 0autonomie funzionali1, per sottolineare il
fatto che tali enti sono enti che a&iscono su un territorio, ma che sono caratterizzati pi$ dalla
funzione che svol&ono, che dal territorio come elemento costitutivo. 8a dottrina considera
0autonomie funzionali 0*0altri enti locali1 sostanzialmente le 6omunit( )ontane (che sono unioni
di 6omuni montani, normalmente piccoli, che hanno la funzione di fornire servizi che il sin&olo
piccolo 6omune da solo non in &rado di fornire), le 6amere di 6ommercio (che sono i collettori
delle informazioni del mercato che possono essere utili alle imprese di una certa provincia), le
Fniversit( (che hanno lo scopo di diffondere l'inse&namento delle arti e delle scienze).
-a *o!e(!, le+(la!1a d S!a!o e Re+o'
Si detto che, a differenza de&li altri enti territoriali, lo Stato e le 7e&ioni hanno la potest(
le&islativa. 8a ripartizione di potest( le&islativa tra Stato e 7e&ioni effettuata dall'art. ,,B della
6ostituzione. 8'art. ,,B stato riformato nel :.., e, uindi, attualmente delinea una ripartizione di
potest( le&islativa tra Stato e 7e&ioni, diversa da uella delineata nella sua versione ori&inale del
,A>-. 8a versione ori&inaria dellLart. ,,B prevedeva lLesistenza di due tipolo&ie di potest(
le&islativa delle re&ioni ordinarie (visto che il =itolo 3 si riferiva e si riferisce ancora o&&i alle sole
7e&ioni ordinarie+ mentre ciascuna 7e&ione speciale re&olata sulla base del proprio statuto
speciale adottato sotto forma di le&&e costituzionale, proprio per poter dero&are le previsione della
6ostituzione)'
il primo comma sanciva la potest( le&islativa concorrente di Stato e 7e&ioni in una serie di
materie esplicitamente elencate. #n tali materie lo Stato elaborava la cosiddetta 0le&&e
uadro o cornice1 con cui venivano fissati i principi fondamentali della materia e, poi, la
7e&ione disciplinava il detta&lio della materia stessa attraverso una propria le&&e,
ovviamente nel rispetto dei principi fissati dallo Stato e senza contrastare l'interesse
nazionale e uello di altre 7e&ioni. K evidente che la 7e&ione non potesse le&iferare in tali
materie in maniera autonoma, perch i principi fondamentali fissati dallo Stato con la le&&e
uadro rappresentavano un limite per la le&islazione re&ionale.
il secondo comma sanciva la potest( le&islativa delle re&ioni cosiddetta attuativa-inte&rativa
a uella dello Stato. #n base a tale potest( delle 7e&ioni, lo Stato poteva demandare alle
7e&ioni lLelaborazione di una le&&e che attuasse-inte&rasse in alcuni aspetti il contenuto
della le&&e che lo Stato stesso aveva emanato per re&olare unLintera materia. K evidente che
uesto tipo di potest( le&islativa re&ionale poteva esplicarsi solo se il le&islatore statale
chiamava in causa la 7e&ione per attuare una le&&e elaborata &i( da lui. 8o Stato poteva
re&olare l'intera materia in tutte uelle materie non citate dal primo comma dellLarticolo, che
rientravano, uindi, in una potest( le&islativa esclusiva residuale dello Stato.
2&&i dopo la riforma del :..,, la situazione inerente alle ripartizione della potest( le&islativa tra
Stato e 7e&ioni sensibilmente cambiata in me&lio per il le&islatore re&ionale. 8Lart. ,,B nel nuovo
testo presenta due importanti elenchi di materie' il secondo comma elenca le materie di competenza
le&islativa esclusiva dello Stato e il terzo comma elenca le materie di competenza concorrente tra
Stato e 7e&ioni. #l uarto comma, poi, prevede la potest( le&islativa esclusiva residuale delle
7e&ioni in tutte uelle materie che non rientrano ne&li elenchi di cui ai commi due e tre. Scompare,
invece, in uesta nuova versione dellLart. ,,B il riferimento alla potest( le&islativa re&ionale
attuativa-inte&rativa a uella statale. Secondo una parte della dottrina, per5, il fatto che la
6ostituzione non lo preveda esplicitamente, non vuol dire che lo Stato non possa dele&are alle
,:
7e&ioni il compito di inte&rare-attuare con una loro le&&e alcuni aspetti del contenuto di una le&&e
statale' uindi la potest( le&islativa delle re&ioni attuativa-inte&rativa a uella statale potrebbe
essere ancora esistente. Al di l( di uesto, il nuovo testo dellLart. ,,B rappresenta un sostanziale
passo in avanti per la posizione del le&islatore re&ionale+ in uanto sono aumentate le materie in cui
uesto ha potest( le&islativa concorrente e sono addirittura previste della materie in cui tale
le&islatore ha potest( le&islativa esclusiva residuale. /d importante il fatto che la potest(
le&islativa esclusiva residuale spetti alle 7e&ioni ordinarie in tutte le materie non espressamente
attribuite allo Stato o alla competenza concorrenza nei commi precedenti (rovesciando la situazione
prevista dal vecchio testo dell'art. ,,B, in cui la competenza esclusiva residuale era uella dello
Stato), perch ci5 sembrerebbe dire che la 7e&ione il le&islatore a competenza &enerale e che non
lo , dunue, lo Stato. Si sarebbe in sostanza davanti alla situazione tipica de&li Stati federali in
cui lo Stato centrale (la Federazione) le&ifera in maniera univoca per tutti &li Stati membri solo in
una serie di materia specificatamente elencate in 6ostituzione e poi &li Stati membri hanno la
potest( le&islativa in tutte le altre materie che sono la ma&&ior parte. "el sistema italiano,
nonostante le parvenze della nuova formulazione dell'art. ,,B, in realt( non cos!' lo Stato di fatto
il le&islatore con competenza &enerale. #nfatti'
le materie spettanti alla competenza esclusiva dello Stato sono non solo moltissime, ma
addirittura la ma&&ioranza della materie imma&inabili.
sono attribuite allo Stato tutte le materie classicamente ricolle&ate alla sovranit( e cio la
moneta e la &estione di tutto ci5 che attiene allLeconomia e alla finanza, la &iustizia, la difesa
e lLordine interno, la politica estera. %uesto evidenzia uello che si &i( detto
precedentemente e cio che lo Stato lLunico ente territoriale sovrano tra tutti uelli previsti
dalla 6ostituzione.
tra le materie spettanti allo Stato rientrano anche alcune cosiddette 0materie non materie1 o
0materie trasversali1 (che nello specifico sono la tutela della concorrenza, la tutela
dell'ambiente e la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti
civili e sociali che devono essere &arantiti su tutto il territorio nazionale in u&ual modo) che
non fanno proprio riferimento ad un settore materiale facilmente individuabile (come
potrebbe essere ad esempio la moneta o la &iustizia), ma a pi$ settori e per uesto
permettono allo Stato di intervenire anche in materie che formalmente spetterebbero alle
7e&ioni ordinarie+ escludendo, uindi, la possibilit( che ueste ultime avrebbero di
le&iferare.
8'art. ,,B si occupa sostanzialmente della ripartizione della potest( le&islativa tra Stato e 7e&ione'
per5 al comma ? si occupa anche della ripartizione della potest( re&olamentare tra Stato, 7e&ioni,
ed altri enti territoriali. 8a potest( re&olamentare ripartita nel se&uente modo' lo Stato ha potest(
re&olamentare solo nelle materie di sua potest( le&islativa esclusiva e le 7e&ioni hanno potest(
re&olamentare in tutte le altre materie (uindi sia nelle materie di potest( le&islativa esclusiva delle
7e&ioni, sia nelle materie di potest( le&islativa concorrente, possono emanare re&olamenti solo le
7e&ioni e non anche lo Stato). #noltre le 7e&ioni possono esercitare potest( re&olamentare anche
nelle materie di potest( le&islativa esclusiva dello Stato se uest'ultimo a dele&arle a farlo. #nfine
hanno potest( re&olamentare anche &li altri enti territoriali (6omuni, Province e 6itt(
)etropolitane) nella materie in cui essi esercitano la funzione amministrativa.
=ornando pi$ strettamente alla ripartizione della potest( le&islativa tra Stato e 7e&ioni, dobbiamo
dire che la riforma del :.., aveva due obiettivi' il primo obiettivo era uello di aumentare i poteri
de&li enti territoriali diversi dallo Stato (ed in particolare delle 7e&ioni), perch si era in un
momento di 0criminalizzazione e sfiducia1 verso lo Stato+ mentre il secondo obiettivo era uello di
ridurre il contenzioso tra Stato e 7e&ioni davanti alla 6orte 6ostituzionale, le&ato dall'espansione
le&islativa che lo Stato poneva in essere. #l secondo obiettivo della riforma del :.., non stato
ra&&iunto, infatti a se&uito di uesta nuova conformazione della ripartizione della potest( le&islativa
tra Stato e 7e&ioni ordinarie, i contenziosi tra Stato e 7e&ioni davanti alla 6orte 6ostituzionale sono
,E
aumentati a dismisura (si stima che si siano addirittura uadruplicati). /ssenzialmente il conflitto
ri&uarda il pi$ delle volte'
l'individuazione di cosa principio (e spetta allo Stato) e cosa detta&lio (e spetta alle
7e&ioni) nelle materie di competenza concorrente
l'individuazione dell'estensione delle materie trasversali dello Stato
l'individuazione di cosa rientra in o&ni materia attribuita all'uno o all'altro le&islatore
l'individuazione delle materie di competenza esclusiva delle 7e&ioni+ visto che l'art. ,,B non
riporta un elenco di esse.
Per risolvere uesto problema dell'enorme contenzioso, nel :..; la ma&&ioranza parlamentare di
centro-destra elabor5 una contro-riforma (che in realt( ri&uarda molti aspetti della 6ostituzione
attinenti alla forma di &overno e non solo il riparto della potest( le&islativa tra Stato e 7e&ioni), ma
tale contro-riforma fu approvata dal Parlamento con la ma&&ioranza assoluta (anzichD con uella
dei :*E) e cos! fu sottoposta a referendum confermativo, ma il popolo la 0bocci51. @opo il
fallimento del tentativo di contro-riforma del :..;, ancora o&&i si continua a parlare di riforme
della ripartizione della potest( le&islativa tra Stato e 7e&ioni.
-a f"')o'e a&&'(!ra!1a de+l e'! !err!oral
@obbiamo ora occuparci delle funzioni amministrative svolte da&li enti territoriali' alla funzione
amministrativa dedicato l'art. ,,- della 6ostituzione, anch'esso riformato nel :..,. 8'art. ,,- nel
suo nuovo testo stabilisce che 0le funzioni amministrative sono attribuite ai 6omuni, salvo che per
assicurarne l'esercizio unitario sia necessario conferirle alle Province, alle 6itt( )etropolitane, alle
7e&ioni o allo Stato, sulla base del principio di sussidiariet(1. #l principio di sussidiariet( (verticale)
uel principio in virt$ del uale le funzioni amministrative devono essere attribuite al livello di
&overno che &arantisce ma&&iori possibilit( di efficacia ed efficienza nel ra&&iun&imento del
risultato. 6on le sue previsioni, il nuovo art. ,,-, rompe il parallelismo tra funzione le&islativa e
funzione amministrativa vi&ente prima della riforma del :..,' in virt$ del parallelismo, l'ente che
aveva la funzione le&islativa in una materia, in uella materia aveva sicuramente anche la funzione
amministrativa. K bene dire con pi$ precisione cosa prevedeva l'art. ,,- nella sua versione
ori&inaria. Prevedeva che lo Stato svol&esse la funzione amministrativa nelle materie in cui aveva la
potest( le&islativa esclusiva e le 7e&ioni svol&essero la funzione amministrativa nelle materie di
potest( le&islativa concorrente, ma che con le&&e lo Stato potesse attribuire funzioni amministrative
a Province o 6omuni, nelle materie che erano di interesse esclusivamente locale. #noltre l'art. ,,-
prevedeva che le 7e&ioni esercitassero 0normalmente1 le loro funzioni amministrative dele&andole
alle Province o ai 6omuni o a&li altri enti locali o avvalendosi de&li uffici di Province o 6omuni o
altri enti locali. 6ome abbiamo &i( detto, dopo il :.., non pi$ cos!' indipendentemente da chi
svol&e la funzione le&islativa nella materia, le funzioni amministrative spettano sempre
primariamente ai 6omuni (si dice in uesto senso che il 6omune un ente 0a finalit( &enerale1), ma
poi possono essere conferite a Province, 7e&ioni o Stato. %uindi ad o&&i potenzialmente una
7e&ione si potrebbe trovare a dover esercitare la funzione amministrativa in una materia in cui lo
Stato esercita la funzione le&islativa e viceversa lo Stato si potrebbe trovare a dover esercitare la
funzione amministrativa in una materia in cui la 7e&ione esercita la funzione le&islativa. #n realt(
ci5 non avviene, per effetto delle previsioni della sentenza E.E*:..E della 6orte 6ostituzionale
(redatta da 6arlo )ezzanotte) che ha introdotto l'istituto della cosiddetta 0chiamata in sussidiariet(
della funzione le&islativa1. #n virt$ di tale istituto all'ente a cui viene conferita la funzione
amministrativa in una materia, spetta anche la funzione le&islativa in uella materia,
indipendentemente dalle previsioni dell'art. ,,B della 6ostituzione. %uindi se la funzione
amministrativa in una materia viene sottratta al 6omune e conferita allo Stato, anche la funzione
le&islativa dovr( spettare ad esso e, pertanto, se l'art. ,,B la attribuisce alla 7e&ione tale funzione
le&islativa sar( sottratta alla 7e&ione e attribuita comunue allo Stato. 6i5 stabilito dalla 6orte
6ostituzionale, perch non possibile ammettere che le funzioni amministrative attribuite allo Stato
,>
possano essere disciplinate dalle 7e&ioni in modo potenzialmente diverso da una 7e&ione allLaltra.
/cco che la funzione amministrativa conferita allo Stato 0chiama a s1* 0si porta dietro1 anche la
corrispondente funzione le&islativa. Analo&amente se la funzione amministrativa in una materia
viene conferita alle 7e&ioni, in uella materia le 7e&ioni avranno anche la funzione le&islativa,
indipendentemente dalle previsioni dell'art.,,B. 8a sentenza E.E*:..E, uindi, ha in sostanza
ristabilito il parallelismo tra funzione le&islativa e funzione amministrativa che la riforma del :..,
aveva eliminato (siamo tornati nella situazione vi&ente prima di tale riforma).
-3or+a'))a)o'e de 5o&"' e delle Pro1'$e
8'or&anizzazione dei 6omuni e delle Province disciplinata dal =esto Fnico su&li /nti 8ocali (decr.
le&islativo :?B*:...), che lascia comunue ampio spazio di disciplina a&li statuti, che poi a loro
volta possono dele&are parte di disciplina ai re&olamenti. #l fatto che parte della disciplina
dell'or&anizzazione di 6omuni e Province possa essere delineata dallo statuto del 6omune e della
Provincia stessa, porta potenzialmente ad una differenziazione nell'or&anizzazione da ente ad ente
(anche se di fatto, poi, l'or&anizzazione di tutti i 6omuni e di tutte le Province pressocch
analo&a). 8'or&anizzazione &enerale di 6omuni e Province comunue delineata dal =esto Fnico. #l
=esto Fnico disciplina pi$ analiticamente l'or&anizzazione dei 6omuni+ mentre per le Province si
limita sostanzialmente ad estendere la disciplina &i( disposta per i 6omuni' tale dato di fatto
(a&&iunto ai continui tentativi recenti del le&islatore di sopprimere le Province) ci spin&e ad
occuparci espressamente in uesta sede della sola or&anizzazione dei 6omuni. # 6omuni hanno
or&ani di &overno (con compiti di indirizzo politico) ed or&ani burocratici (con compiti tecnico-
amministrativi).
<li or&ani di &overno sono tre' il sindaco, la &iunta e il consi&lio. #l consi&lio e il sindaco sono eletti
dai cittadini comunali+ mentre la &iunta nominata dal sindaco (che, poi, la diri&e). #l sindaco il
titolare della ma&&ior parte dei poteri politici nel 6omune e nomina i diri&enti del 6omune. 8a
&iunta e il consi&lio si dividono il potere re&olamentare (il consi&lio si occupa tendenzialmente
delle materie economiche). #l consi&lio adotta, inoltre, lo statuto del 6omune. 8'attivit( del
consi&lio e della &iunta coadiuvata e assistita dal punto di vista &iuridico-amministrativo dal
se&retario comunale' e&li nominato dal sindaco e si occupa di esprimere pareri, verbalizzare le
sedute di consi&lio e &iunta, verificare la conformit( de&li atti comunali alle le&&i allo statuto e ai
re&olamenti (pu5, inoltre, assumere il ruolo di direttore &enerale per previsione dello statuto).
<li or&ani burocratici sono tre' il direttore &enerale, i diri&enti, il difensore civico. #l direttore
&enerale nominato dalla &iunta e fun&e da raccordo tra &li or&ani di &overno e i diri&enti (che
devono rispondere a lui)' nel fare ci5, il direttore &enerale predispone il piano esecutivo di &estione
del 6omune (sulla base di uanto stabilito da&li or&ani di &overno) e sovrintende alla &estione del
6omune. # diri&enti sono a capo dei sin&oli uffici e sono coloro che &estiscono dal punto di vista
tecnico, amministrativo e finanziario il 6omune. # diri&enti sono nominati e revocati dal sindaco.
#nfine i 6omuni, se vo&liono, possono istituire il difensore civico che svol&e compiti di &aranzia
dell'imparzialit( e del buon andamento dell'amministrazione comunale+ potendo se&nalare ritardi,
disfunzioni ed abusi (anche su spinta dei cittadini).
0l e'! *"##l$ e$o'o&$
2ltre alla cate&oria de&li enti pubblici territoriali, un'altra cate&oria di enti pubblici che va
individuata uella de&li enti pubblici economici. <li enti pubblici economici non sono presi in
considerazione dalla 6ostituzione, ma sono una cate&oria di enti pubblici che stata molto rilevante
fino a&li anni novanta del secolo scorso. <li enti pubblici economici sono so&&etti dotati di
personalit( &iuridica pubblica, che operano nel mercato per conto dello Stato, svol&endo un'attivit(
di carattere principalmente imprenditoriale' tali enti, per5, pur avendo la personalit( &iuridica
pubblica, operano utilizzando normalmente &li strumenti di diritto privato ed ai loro dipendenti si
applica la disciplina del rapporto di lavoro privato (ci5 ad o&&i perde molto di si&nificato, perch
,;
sostanzialmente per tutti i lavoratori della PA vi stata la privatizzazione del rapporto di lavoro a
partire dal ,AAE). <li enti pubblici economici ad o&&i hanno perso un po' di rilevanza e di diffusione
e sono diventati uella che potremmo definire una cate&oria residuale' a partire da&li anni novanta
del novecento, infatti, in #talia si assistito ad un processo di privatizzazioni (su spinta dell'F/ o
per libera scelta dello Stato allo scopo di fare cassa) che ha ridotto il numero di enti pubblici
economici, trasformando la ma&&ior parte di loro in societ( per azioni (uindi so&&etti di diritto
privato), seppur con il mantenimento delle uote di controllo di tali societ( nelle mani dello Stato
(la c.d. 0&olden share1). /rano enti pubblici economici ad es. l'/"#, l'/"/8, l'#7#, le Ferrovie dello
Stato, le Poste #taliane. A se&uito delle privatizzazioni, ad o&&i restano in vita pochi enti pubblici
economici' i principali sono le Aziende Sanitarie 8ocali M AS8 (che sono istituite con le&&i
re&ionali e sono or&anizzate sulla base di un atto aziendale di diritto privato adottato dal direttore
&enerale) e le Aziende Speciali di =rasporto di alcuni 6omuni (come ad es. l'A=A6 romana, ma non
anche la <== torinese che una spa).
0l e'! *"##l$ (!r"&e'!al
Fna terza cate&oria di enti locali da menzionare uella de&li enti pubblici strumentali (o enti
parastatali) che sono so&&etti dotati di personalit( &iuridica pubblica (enti pubblici) posti al servizio
di un altro ente pubblico che li istituisce e li re&ola, allo scopo di far loro svol&ere determinate
attivit( che l'ente che li istituisce dovrebbe svol&ere. Sono esempi di enti strumentali dello Stato'
l'#"PS (che &estisce il sistema pensionistico) e &li /nti Parco "azionali. 8a le&&e >..*,A--
prevede, poi, l'istituzione delle A&enzie, che sono enti strumentali particolari, perch sono posti al
servizio dei )inisteri che sono or&ani di un ente pubblico (che lo Stato) e non enti pubblici. "on
solo lo Stato pu5 istituire enti pubblici strumentali, ma possono farlo anche le 7e&ioni (esistono ad
es. &li /nti Parco 7e&ionali).
0l e'! *"##l$ a((o$a!1
=ra le cate&oria di enti pubblici, si solito citare anche uella de&li enti pubblici associativi, che
una cate&oria molto ristretta di enti pubblici che sono esponenziali di cate&orie o di &ruppi di
cittadini che, appunto, si associano tra loro. %uella de&li enti pubblici associativi una cate&oria
radicata nella storia che ha come antenato le corporazioni medioevali' o&&i, per5, uesta cate&oria
ha perso uasi di si&nificato. Nasti pensare al fatto che &li associati dell'ente normalmente non
partecipano neanche al &overno democratico dell'ente stesso ed anche al fatto che l'ente stesso
normalmente non svol&e funzioni rilevanti. Sono ad es. enti pubblici associativi l'A6# (automobil
club #talia), il 6A# (club alpino italiano) e il 62"# (comitato olimpico nazionale italiano).
-e A"!or!, I'd*e'de'!
Fna cate&oria recente di enti pubblici uella delle Autorit( #ndipendenti. 2&&i le Autorit(
#ndipendenti sono moltissime ed hanno un'importanza crescente, ma esse non sono prese
espressamente in considerazione dalla 6ostituzione. Alla fine de&li novanta la 6ommissione
Nicamerale presieduta da @'Alema voleva inserire nella 6ostituzione una disposizione relativa alle
Autorit( #ndipendenti, ma il pro&etto non andato in porto. 8e Autorit( #ndipendenti sono de&li enti
pubblici che operano in settori c.d. sensibili (es. la tutela del risparmio, la tutela della privacI, il
pluralismo dell'informazione) per &arantire in maniera rafforzata la tutela dei valori costituzionali
implicati in tali settori. 8e Autorit( #ndipendenti operano con un alto &rado di tecnicit( e sono
indipendenti dal potere esecutivo. Ganno normalmente un costante rapporto con il Parlamento (ma
non dipendono da esso), al uale rendono proposte e consulenze ed inviano una relazione annuale.
8e Autorit( #ndipendenti sono formate da un presidente e da membri nominati normalmente dal
Parlamento, anche se spesso su proposta del <overno. Fna volta nominati, per5, il presidente e i
membri delle Autorit( #ndipendenti non possono essere direttamente revocati dal Parlamento o dal
<overno. 8'or&anizzazione e il funzionamento delle Autorit( #ndipendenti disciplinato dalle loro
,?
le&&i istitutive, ma per &arantire una ma&&iore autonomia di tali Autorit(, la le&&e che le istituisce
spesso lascia spazi di autore&olazione alle Autorit( stesse.
Ad o&&i le Autorit( #ndipendenti sono moltissime, sia perch operano in settori che richiedono
un'alta conoscenza tecnica che spesso la politica non ha, sia perch l'F/ raccomanda a&li Stati
membri di far &estire determinati settori da Autorit( appunto tecniche, con le uali l'F/ (che ad
o&&i sostanzialmente un'autorit( tecnico-burocratica, piuttosto che politica) riesce ad interfacciarsi
me&lio.
=ra le principali Autorit( #ndipendenti possiamo ricordare'
la Nanca d'#talia, che la pi$ risalente tra le Autorit( #ndipendenti, in uanto stata istituita
nel ,-AE. 2&&i ha un ruolo ridimensionato, a vanta&&io della Nanca 6entrale /uropea, ma si
occupava in passato del &overno della moneta nazionale (che o&&i non esiste pi$) e della
politica del credito e del risparmio. Ad o&&i l'unica funzione che di fatto rimane alla Nanca
d'#talia la funzione di vi&ilanza sulle sin&ole banche (che ad es. devono essere autorizzate
dalla Nanca d'#talia per svol&ere la loro attivit( e sono sottoposte al controllo della Nanca
d'#talia stessa per particolari operazioni e possono essere anche da essa sanzionate).
il 6onsorzio "azionale Societ( e Norza (62"S2N), che stata istituita nel ,AB> e vi&ila sul
funzionamento del mercato dei valori mobiliari.
l'Autorit( <arante della 6oncorrenza e del )ercato (anche detta Antitrust), che stata
istituita nel ,AA. e vi&ila sul rispetto della normativa in materia di concorrenza e pu5
sanzionare il mancato rispetto di tale normativa.
l'Autorit( <arante per la Protezione dei @ati Personali, che stata istituita nel ,AA? e vi&ila
sul rispetto del 6odice sulla protezione dei dati personali, sia da parte dei privati sia da parte
de&li altri so&&etti pubblici (potendo anche sanzionare il mancato rispetto del codice stesso).
l'Autorit( <arante per le 6omunicazioni (A<62)), che stata istituita nel ,AAB e si occupa
di re&olare e vi&ilare nel settore della telefonia, di internet, dei media (televisione, radio,
stampa). #noltre &arantisce la re&olarit( e il rispetto della par condicio nelle campa&ne
elettorali.
l'Autorit( dei =rasporti, che stata istituita nel :.,: per re&olare il settore dei trasporti.
0l or+a' de+l e'! *"##l$
Si &i( detto che o&ni ente pubblico si divide in or&ani, a loro volta divisi in uffici. 8'or&ano ,
uindi, una parte di ente pubblico che, per5, capace di adottare provvedimenti che vincolano
l'intero ente, sulla base di una le&ittimazione che data all'or&ano stesso dalla le&&e istitutiva
dell'ente. 2&ni or&ano formato da persone fisiche ed opera attraverso di esse. 8e persone fisiche
che compon&ono l'or&ano non manifestano la loro volont(, ma uella dell'or&ano stesso' ci5 fa s!
che le sin&ole persone fisiche non contino e ven&ano 0incorporate1 dall'or&ano. 8a dottrina
ottocentesca parlava a proposito di 0immedesimazione or&anica della persona fisica nell'or&ano1.
Possiamo dire che a sua volta l'or&ano subisce un'immedesimazione or&anica nell'ente+ visto che il
provvedimento adottato dall'ente vincola l'ente e ad esso si riferisce.
@e&li or&ani de&li enti pubblici possibile operare pi$ classificazioni'
,. or&ani necessari e or&ani non necessari. Sono or&ani necessari uelli la cui esistenza
prevista come obbli&atoria dalle le&&e che disciplina l'ente+ mentre sono or&ani non
necessari uelli la cui esistenza non prevista come obbli&atoria dalla le&&e che disciplina
l'ente. Ad es. un or&ano non necessario del 6omune il difensore civico+ mentre un or&ano
non necessario dello Stato sono i )inisteri senza portafo&lio. K, invece, un or&ano
necessario del 6omune il sindaco+ mentre sono or&ani necessari dello Stato i )inistri con
portafo&lio.
:. or&ani costituzionali, or&ani non costituzionali, or&ani di mero rilievo costituzionale. <li
or&ani non costituzionali sono uelli la cui esistenza non prevista dalla 6ostituzione+
mentre &li or&ani costituzionali e &li or&ani di mero rilievo costituzionale sono uelli la cui
,B
esistenza prevista dalla 6ostituzione. Pur avendo entrambi le&ittimazione nella
6ostituzione, &li or&ani costituzionali e &li or&ani di mero rilievo costituzionale hanno una
differenza' &li or&ani costituzionali sono uelli il cui venir meno e la cui alterazione
profonda, determinano l'instaurazione di fatto di un nuovo sistema costituzionale che supera
uello dato+ mentre &li or&ani di mero rilievo costituzionale sono uelli il cui venir meno e
la cui alterazione profonda, non determinano l'instaurazione di fatto di un nuovo sistema
costituzionale. Sono or&ani costituzionali ad es. il Parlamento, il <overno, il Presidente della
7epubblica+ mentre sono or&ani di mero rilievo costituzionale il 6"/8, il 6onsi&lio di
Stato, la 6orte dei conti, il 6S) (il 6S) considerato un or&ano di mero rilievo
costituzionale+ in uanto l'indipendenza e l'autonomia della ma&istratura possono essere
&arantite in astratto anche con modalit( diverse rispetto al 6S)).
E. or&ani politici e or&ani burocratici. <li or&ani politici sono uelli che pon&ono l'indirizzo
politico (cio uelli che dichiarano i fini che l'amministrazione deve perse&uire e &li
interessi pubblici da soddisfare)+ mentre &li or&ani burocratici sono uelli che danno
esecuzione tecnica all'indirizzo politico per soddisfare concretamente l'interesse pubblico.
<li or&ani politici sono normalmente de&li or&ani rappresentativi, direttamente o
indirettamente, del popolo. <li or&ani politici e &li or&ani burocratici sono chiamati a
cooperare continuamente tra loro, intervenendo di fatto l'uno nella funzione dell'altro. Ad es.
all'interno di un )inistero il ministro dovrebbe limitarsi a porre l'indirizzo politico e il
direttore &enerale dovrebbe limitarsi a dare esecuzione a tale indirizzo politico' in realt(
nella pratica il ministro partecipa sempre, in maniera pi$ o meno marcata, all'esecuzione
dell'indirizzo politico (anche per verificare che tale esecuzione avven&a nel modo &iusto) e il
direttore &enerale concorre sempre alla determinazione dell'indirizzo politico.
>. or&ani centrali e or&ani periferici. <li or&ani centrali sono uelli che hanno competenza su
tutto il territorio+ mentre &li or&ani periferici sono &li or&ani che rappresentano l'ente in una
determinata zona &eo&rafica ed hanno competenza solo relativamente a uella zona. K ad es.
un or&ano centrale il )inistero de&li #nterni+ mentre un or&ano periferico il prefetto.
;. or&ani ordinari e or&ani straordinari. <li or&ani ordinari sono uelli che svol&ono una
funzione corrente per un tempo indeterminato+ mentre &li or&ani straordinari sono uelli che
svol&ono una funzione particolare per un tempo determinato. K ad esempio un or&ano
ordinario il )inistro de&li #nterni+ mentre un or&ano straordinario il commissario
straordinario per la lotta alla criminalit( oppure il commissario straordinario per la
ricostruzione de 8'Auila.
?. or&ani esterni ed or&ani interni. <li or&ani esterni sono uelli che adottano provvedimenti a
rilevanza esterna+ cio attraverso i uali l'ente opera nei confronti de&li altri so&&etti
dell'ordinamento (manifestando, uindi, all'esterno la propria volont(). <li or&ani interni,
invece, sono uelli che adottano provvedimenti a rilevanza endo-procedimentale+ cio atti
che hanno solo una rilevanza interna all'or&ano e sono propedeutici all'adozione di
provvedimenti a rilevanza esterna.
B. or&ani individuali e or&ani colle&iali. <li or&ani individuali sono uelli composti da una sola
persona+ mentre &li or&ani colle&iali sono uelli composti da pi$ di una persona. Sono ad es.
un or&ano colle&iale la commissione di concorso e il 6onsi&lio dei )inistri+ mentre sono
or&ani individuali il Presidente della 7epubblica e il sindaco. "on vi sono norme codificate
che stabiliscono un numero minimo e massimo di componenti de&li or&ani colle&iali' il
numero minimo e il numero massimo sono, per5, individuati da norme di sa&&ezza. "ello
specifico, si ritiene che sia opportuno che un or&ano colle&iale non abbia meno di tre
componenti (perch se i componenti fossero due e fossero in contrasto tra loro, l'or&ano
cadrebbe nella paralisi decisionale, non avendo la possibilit( di assumere decisioni a
ma&&ioranza) e che un or&ano colle&iale non abbia pi$ di otto membri (perch altrimenti
l'or&ano sarebbe difficilmente &estibile). Affinch &li or&ani colle&iali possano prendere
,-
validamente decisioni devono essere rispettati due uorum' il uorum costitutivo, che
impone che siano presenti alla seduta decisionale almeno un certo numero di componenti
(normalmente la met( pi$ uno dei componenti, ma nel caso dei c.d. 0colle&i perfetti1
necessaria la presenza di tutti i componenti), e il uorum deliberativo, che impone che siano
favorevoli alla decisione almeno un certo numero di presenti alla seduta (normalmente la
met( pi$ uno dei presenti).
-. or&ani attivi, or&ani consultivi e or&ani di controllo. <li or&ani attivi sono uelli che
adottano provvedimenti e*o pon&ono in essere attivit( materiali+ &li or&ani consultivi sono
uelli che esprimono proposte e pareri tecnico-&iuridici a&li or&ani attivi+ mentre &li or&ani
di controllo sono uelli che controllano l'operato de&li or&ani attivi. Fn or&ano attivo ad
es. il 6onsi&lio dei )inistri, un or&ano consultivo ad es. il 6onsi&lio di Stato, un or&ano di
controllo ad es. la 6orte dei 6onti.
-E SITUAZIONI 0IURIDI56E SO00ETTIVE AVVERSO -A PA
-3'!ere((e le+!!&o
%uando la PA esercita la propria attivit(, sostanzialmente adottando provvedimenti, la PA stessa si
relaziona necessariamente con i privati cittadini, nella cui sfera &iuridica ricadono &li effetti del
provvedimento amministrativo frutto dell'attivit( della PA. #l rapporto che intercorre tra la PA e il
cittadino definito rapporto &iuridico amministrativo. #n tale rapporto il cittadino pu5 essere
portatore di due situazioni &iuridiche so&&ettive' la prima il diritto so&&ettivo e la seconda
l'interesse le&ittimo. 6ome &i( detto, la tutela &iurisdizionale dei diritti so&&ettivi spetta
normalmente al &iudice ordinario+ mentre la tutela &iurisdizionale de&li interessi le&ittimi spetta al
&iudice amministrativo. #l fatto che per avere tutela di un diritto so&&ettivo sia necessario
normalmente adire il &iudice ordinario, mentre per avere tutela di un interesse le&ittimo sia sempre
necessario adire il &iudice amministrativo+ fa s! che sia rilevante distin&uere uando la situazione
&iuridica so&&ettiva del cittadino un diritto so&&ettivo e uando un interesse le&ittimo. # criteri di
distinzione tra diritto so&&ettivo ed interesse le&ittimo sono sostanzialmente due'
,. in presenza di un potere discrezionale della PA, la situazione &iuridica so&&ettiva del
cittadino ualificata come interesse le&ittimo+ mentre in presenza di un potere vincolato
della PA, la situazione &iuridica so&&ettiva del cittadino ualificata come diritto
so&&ettivo. #l potere della PA vincolato uando in presenza di determinati presupposti,
individuati dalla le&&e, la PA non pu5 non esercitarlo e non ha mar&ini di scelta circa le
modalit( di esercizio del potere stesso' pensiamo ad es. al potere di rinnovo di un documento
(uindi al potere di rinnovo del documento da parte della PA, corrisponde il diritto
so&&ettivo del cittadino al rinnovo del documento). Possiamo dire che una parte della
dottrina ritiene che la distinzione tra potere discrezionale e potere vincolato sia una
distinzione in realt( non esistente, costruita un po' forzatamente solo per poter trovare un
criterio di distinzione tra diritto so&&ettivo ed interesse le&ittimo' tale parte di dottrina
afferma ci5 perch (come abbiamo &i( visto) la PA nella sua attivit( ha sempre un mar&ine
di discrezionalit(, che pu5 essere anche minimo, ma tendenzialmente non manca mai.
:. in presenza di una norma di relazione che si limita ad attribuire un potere alla PA, al potere
della PA corrisponde un diritto so&&ettivo del cittadino+ mentre in presenza di una norma di
azione che attribuisce un potere alla PA e stabilisce anche le modalit( del suo esercizio, al
potere della PA corrisponde un interesse le&ittimo del cittadino.
A uesto punto dobbiamo dire che la cate&oria dell'interesse le&ittimo una cate&oria che esiste
solo nell'ordinamento italiano e in uello spa&nolo (parte della dottrina ritiene che ualcosa di
simile esista anche nell'ordinamento francese)+ mentre non esiste in nessun altro ordinamento.
Anche nel nostro ordinamento ci sono state, per5, difficolt( nel definire cosa sia un interesse
le&ittimo. 8a dottrina pi$ recente tende a definire l'interesse le&ittimo come la situazione &iuridica
,A
so&&ettiva che attribuisce al cittadino suo titolare la pretesa a che il potere della PA sia esercitato in
modo le&ittimo e conforme alla le&&e e, uindi, che tale potere non sia esercitato in modo tale da
ledere la pretesa del cittadino all'acuisizione o alla conservazione di un bene della vita.
"ell'interesse le&ittimo c' una compenetrazione tra l'interesse &enerale*pubblico perse&uito dalla
PA e l'interesse individuale perse&uito dal cittadino' uando si tutela l'interesse le&ittimo lo si fa per
tutelare primariamente e direttamente l'interesse &enerale e solo in maniera mediata ed indiretta si
tutela*si soddisfa l'interesse individuale del cittadino. Per capire uesto concetto possiamo ricorrere
all'esempio dell'interesse le&ittimo al re&olare svol&imento dei concorsi pubblici. Pensiamo al caso
di un ente pubblico che bandisce un concorso per avere accesso ad un posto di lavoro. Sono
ammessi a partecipare al concorso i laureati in &iurisprudenza, i laureati in scienze politiche e i
possessori di titolo euipollenti. Si presentano al concorso un laureato in &iurisprudenza, un
laureato in scienze politiche ed un laureato in statistica. #l concorso viene vinto dal laureato in
statistica. #l laureato in &iurisprudenza, che ha perso, ritiene che il laureato in statistica, che ha
vinto, non poteva in realt( partecipare al concorso, perch la laurea in statistica non un titolo
euipollente alla laurea in &iurisprudenza o in scienze politiche. 6os! il laureato in &iurisprudenza
impu&na davanti al &iudice amministrativo la &raduatoria che ha asse&nato il posto al laureato in
statica ed impu&na anche il provvedimento di ammissione di tale laureato al concorso. #l &iudice
amministrativo d( ra&ione al laureato in &iurisprudenza+ cio riconosce che la laurea in statistica
non un titolo euipollente alla laurea in &iurisprudenza o in scienze politiche' ci5 fa s! che il
concorso, essendosi svolto in maniera irre&olare, debba ripetersi. #l laureato in &iurisprudenza pu5
cos! ritentare il concorso+ sperando uesta volta di vincerlo. 8a tutela dell'interesse le&ittimo al
corretto svol&imento di un concorso pubblico non stata, per5, messa in atto direttamente per
permettere al laureato di &iurisprudenza di ritentare il concorso, uanto piuttosto per tutelare
l'interesse dell'ente pubblico ad asse&nare il posto di lavoro ad un so&&etto effettivamente
possessore delle conoscenze e delle competenze necessarie per svol&ere la mansione' uindi
nell'interesse le&ittimo vi compenetrazione di un interesse &enerale (avere dipendenti pubblici
capaci e competenti) ed un interesse privato (l'interesse del laureato in &iurisprudenza di partecipare
ad un concorso che si svol&e correttamente e ma&ari di vincerlo) e tra uesti due interessi viene
tutelato direttamente uello &enerale e indirettamente uello individuale.
<li interessi le&ittimi possono essere suddivisi in due cate&orie'
interessi le&ittimi oppositivi. 8'interesse le&ittimo oppositivo l'interesse le&ittimo che sor&e
in capo al cittadino in correlazione ad un potere della PA il cui esercizio determina la
produzione di un effetto &iuridico che incide ne&ativamente sulla sfera &iuridica del
cittadino stesso. 8'esercizio di tale potere della PA si sostanzia tipicamente con l'emanazione
di un provvedimento che estin&ue un diritto so&&ettivo del cittadino' uando ci5 avviene il
cittadino diventa titolare dell'interesse le&ittimo oppositivo ed in forza di ci5 si pu5 rivol&ere
al &iudice amministrativo, dopo che la PA ha adottato il provvedimento che estin&ue il
diritto so&&ettivo, e il cittadino lo pu5 fare per chiedere al &iudice amministrativo di
annullare tale provvedimento, per fare s! in uesto modo che il diritto so&&ettivo del
cittadino stesso 0risor&a1. Alla luce di ci5 una parte della dottrina definisce l'interesse
le&ittimo oppositivo come un 0diritto affievolito1+ cio come un diritto so&&ettivo che a
se&uito di un provvedimento amministrativo si 0de&rada1 ad interesse le&ittimo. #l tipico
interesse le&ittimo oppositivo uello dell'interesse le&ittimo che sor&e nel momento in cui
la PA adotta un provvedimento di espropriazione di un bene di un cittadino. 6on l'adozione
del provvedimento di espropriazione, il diritto di propriet( del cittadino sul bene si estin&ue
e lascia spazio all'interesse le&ittimo alla le&alit( dell'espropriazione' in virt$ di tale
interesse le&ittimo, se l'espropriazione non conforme alla le&&e, il cittadino pu5 chiedere
l'annullamento del provvedimento di espropriazione e se la richiesta di annullamento viene
soddisfatta, il diritto di propriet( del cittadino sul bene 0ritorna in vita1.
interessi le&ittimi pretensivi. 8'interesse le&ittimo pretensivo l'interesse le&ittimo che sor&e
:.
in capo al cittadino in correlazione ad un potere della PA il cui esercizio determina la
produzione di un effetto &iuridico che incide positivamente sulla sfera &iuridica del cittadino
stesso. #l cittadino titolare dell'interesse le&ittimo pretensivo, allora, si rivol&er( al &iudice
amministrativo affinch spin&a la PA ad esercitare il potere (uindi sostanzialmente ad
adottare un certo provvedimento) che produce l'effetto positivo nella sfera &iuridica del
cittadino. 2vviamente il cittadino titolare dell'interesse le&ittimo pretensivo si deve rivol&ere
al &iudice amministrativo uando la PA non ha esercitato il potere e non uando lo ha &i(
esercitato (a differenza di uanto avviene per l'interesse le&ittimo oppositivo). Fn esempio
di interesse le&ittimo pretensivo uello all'ottenimento di un'autorizzazione per svol&ere
una certa attivit(.
0l '!ere(( d &ero fa!!o
8'interesse le&ittimo non va confuso con &li interessi di mero fatto o interessi semplici, che sono
pretese per le uali l'ordinamento non offre una tutela &iurisdizionale, ma offre al massimo in
ualche caso la possibilit( al cittadino di rivol&ere alla PA se&nalazioni e petizioni oppure ancora la
possibilit( al cittadino di intraprendere campa&ne di sensibilizzazione dell'opinione pubblica. Sono
ad es. interessi di mero fatto o semplici, l'interesse al contenimento dei livelli di spesa, l'interesse al
ra&&iun&imento di buoni standard ualitativi dei servizi. <li interessi di mero fatto o semplici si
distin&uono dall'interesse le&ittimo sulla base di due criteri, che sono tra loro strettamente le&ati' la
differenziazione e la ualificazione.
#n virt$ del criterio della differenziazione, vi interesse le&ittimo uando la posizione in cui si trova
il cittadino rispetto alla PA in ualche modo differenziata rispetto alla posizione della &eneralit(
de&li altri cittadini' normalmente per considerare la posizione di un cittadino differenziata rispetto
alla posizione della &eneralit( dei cittadini, ci si basa sull'elemento del radicamento fisico-spaziale
del cittadino in un determinato luo&o. Ad es. tutti i cittadini hanno la pretesa di avere una vista
panoramica, ma tale pretesa un interesse di mero fatto che non di per sD suscettibile di tutela
&iurisdizionale+ mentre il cittadino che ha una villa vista mare in una zona nella uale si deve
costruire un palazzo di sei piani, titolare di una pretesa differenziata da uella della &eneralit( dei
cittadini e, uindi, titolare di un interesse le&ittimo che suscettibile di tutela &iurisdizionale.
#n virt$ della criterio della ualificazione, vi un interesse le&ittimo uando la posizione in cui si
trova il cittadino rispetto alla PA attribuisce a tale cittadino una pretesa che una norma (sia essa
costituzionale o le&islativa o re&olamentare), esplicitamente o implicitamente, ualifica come
suscettibile di tutela &iurisdizionale. Per tornare all'esempio precedente' il cittadino che ha la villa
fronte mare, potr( impu&nare davanti al &iudice amministrativo il permesso di costruzione del
palazzo di sei piani, se il piano re&olatore vieta la costruzione in uella zona o permette la
costruzione solo di palazzi con meno di sei piani.
6ome &i( detto, il criterio della differenziazione e il criterio della ualificazione sono tra loro
strettamente le&ati e uasi compenetrati' infatti tanto pi$ un interesse risulta differenziato, tanto pi$
probabile che esso ven&a anche ritenuto da una norma come tutelabile in via &iurisdizionale.
Fn tema rilevante a uesto punto uello de&li interessi o pretese superindividuali. 8e pretese
possono essere individuali (cio essere radicate in capo ad uno specifico so&&etto) oppure
superindividuali (cio appartenere a pi$ so&&etti). #n linea &enerale, fino a&li anni settanta-ottanta, si
era spinti a ritenere che tutte le pretese superindividuali non fondassero un interesse le&ittimo,
perch non erano rispettose del criterio della differenziazione, e che, pertanto, non fossero
suscettibili di tutela &iurisdizionale. A partire da&li anni settanta-ottanta, per5, la &iurisprudenza e il
le&islatore hanno iniziato ad individuare tra le pretese superindividuali, la cate&oria de&li interessi
diffusi e de&li interessi collettivi, che sarebbero suscettibili di tutela &iurisdizionale.
<li interessi collettivi sono &li interessi che fanno capo ad uno specifico &ruppo o cate&oria
(un'associazione sindacale, un partito politico, un ordine professionale) e che possono essere
tutelati &iurisdizionalmente. <li interessi collettivi non fanno capo ad una sin&ola persona
:,
fisica, ma ad un &ruppo, per5 sono comunue radicati in capo ad un so&&etto unico (il
&ruppo) e, uindi, il criterio della differenziazione pu5 considerarsi rispettato. Fn caso
pratico in cui la &iurisprudenza ha rilevato l'esistenza di un interesse collettivo ed ha
previsto la possibilit( di tutelarlo &iursdizionalmente, stato il caso di un ordine
professionale a cui stato concesso di impu&nare davanti al &iudice amministrativo un
provvedimento della PA che le&ittimava so&&etti diversi da&li iscritti all'ordine ad esercitare
un'attivit( rientrante nelle prero&ative dell'ordine stesso.
<li interessi collettivi non vanno confusi con &li interessi individuali omo&enei, che sono
interessi individuali radicati in capo ad un so&&etto che, per5, sono comuni ad una pluralit(
di so&&etti. K un interesse individuale omo&eneo ad es. l'interesse de&li utenti del servizio
elettrico a ricevere la fornitura dell'ener&ia elettrica' tale interesse radicato in capo al
sin&olo utente (uindi un interesse individuale), ma comune a pi$ so&&etti, perch &li
utenti del servizio sono pi$ di uno. Per &li interessi individuali omo&enei ovviamente data
la tutela &iurisdizionale, come per tutti &li interessi individuali+ solo che per &li interessi
individuali omo&enei la tutela pu5 essere attivata sia dal sin&olo so&&etto, sia da un
rappresentante di tutti i so&&etti per conto di tutti loro (si parla in uesto caso di 0azione di
classe o class action1). "ormalmente il ricorso ad un'azione di classe pu5 essere pi$
conveniente, perch attraverso ad essa vi per i sin&oli so&&etti un risparmio dei costi della
&iustizia ed una ma&&iore probabilit( di vedersi dare ra&ione dal &iudice amministrativo.
8'interesse diffuso un interesse che fa capo potenzialmente a tutti i cittadini, anche
appartenenti a &ruppi sociali diversi (l'interesse diffuso , uindi, diverso dall'interesse
collettivo). Fna parte della dottrina ha parlato de&li interessi diffusi come 0pretese di tutti e
di nessuno1. Sono ad es. interessi diffusi la tutela dell'ambiente e la tutela del patrimonio
artistico. <li interessi diffusi sono molto vicini a&li interessi pubblici ed per uesto che
non sono considerati interessi le&ittimi e tradizionalmente non erano considerati suscettibili
di tutela &iurisdizionale. A partire da&li anni ottanta, per5, in settori particolari la le&&e ha
attribuito a determinati so&&etti, appositamente istituiti, una speciale le&ittimazione a
ricorrere al &iudice amministrativo per chiedere tutela di un interesse diffuso. 8a prima volta
che ci5 avvenuto, stata nel ,A-? uando la le&&e ha previsto la fi&ura delle associazioni
ambientaliste riconosciute che possono impu&nare davanti al &iudice amministrativo un
provvedimento della PA lesivo dell'ambiente (tali associazioni sono riconosciute dal
)inistero dell'Ambiente se presentano una dimensione nazionale o sono presenti almeno in
; re&ioni, hanno un ordinamento interno democratico, hanno una continuit( di azione).
%ueste associazioni ambientaliste riconosciute possono, uindi, ricorrere al &iudice
amministrativo per avere la tutela &iurisdizionale di un interesse diffuso (uello
all'ambiente).
U'a (!"a)o'e +"rd$a *ar!$olare7 l dr!!o d a$$e((o a do$"&e'! a&&'(!ra!1
#l diritto di accesso ai documenti amministrativi una situazione &iuridica particolare in relazione
alla uale sorto un dubbio sulla sua ualificazione &iuridica+ cio ci si chiesti se tale situazione
ualificabile come interesse le&ittimo oppure come diritto so&&ettivo. 2ri&inariamente la
&iurisprudenza considerava il diritto di accesso come un diritto so&&ettivo (cos! come su&&erito dal
suo nomen iuris), ma poi ha cambiato indirizzo ed a partire dal :..? (anno di un'importante
sentenza elaborata dal 6onsi&lio di Stato in seduta plenaria su tale uestione) considera il diritto di
accesso come interesse le&ittimo. %uesto nuovo indirizzo &iurisprudenziale pu5 anche essere
confermato dal fatto che tutte le controversie in materia di diritto di accesso sono attribuite alla
&iurisdizione esclusiva del &iudice amministrativo.
8e &eneralit( del diritto di accesso. 8a disciplina del diritto di acceso ai documenti amministrativi
contenuta nel capo 3 della le&&e :>,*,AA. (artt. ::-:-). #l diritto di accesso ai documenti
amministrativi una situazione so&&ettiva che permette al suo titolare di prendere visione e di
::
estrarre copia dei documenti amministrativi+ cio di tutti ue&li atti con ualunue forma (cartacea o
informatizzata) che sono formati e detenuti da un so&&etto della PA in senso stretto o in senso ampio
e che concernono un'attivit( di pubblico interesse. 8a le&&e :>,*,AA. non riconosce il diritto di
accesso a tutti i cittadini, ma solo a uelli che sono titolari di un diritto so&&ettivo o di un interesse
le&ittimo o di un interesse diffuso che pu5 essere ma&&iormente tutelato ualora il cittadino che ne
titolare conosca il documento colle&ato a tale diritto so&&ettivo o interesse. 3i sono, per5, delle
le&&i specifiche che riconoscono il diritto di accesso a tutti i cittadini, ad es. il =esto Fnico
dell'ambiente del :..; (in attuazione della 6onvenzione di 2rus) riconosce a tutti il diritto di
accesso ai documenti in materia ambientale+ mentre il decreto le&islativo EE*:.,E (c.d. decreto sulla
trasparenza) riconosce a tutti il diritto di farsi trasmettere dalla PA i documenti che la PA stessa
aveva l'obbli&o di pubblicare sul proprio sito o con altre modalit(, ma non ha pubblicato (il decreto
le&islativo EE*:.,E parla a proposito di 0accesso civico1 ai documenti).
#l diritto di accesso considerato dalla le&&e :>,*,AA. come un 0principio &enerale dell'attivit(
amministrativa volto ad assicurarne la trasparenza1 ed, inoltre, considerato rientrante tra i livelli
essenziali della prestazioni dei diritti civili (a cui fa riferimento l'art. ,,B comma : lett. ) della
6ostituzione). 6iononostante l'art. :> della le&&e :>,*,AA. prevede dei casi in cui il diritto di
accesso ai documenti pu5 essere escluso. #n particolare tale diritto escluso'
,. per i documenti coperti da se&reto di Stato
:. per i documenti relativi a procedimenti tributari, normativi o volti ad assumere atti
amministrativi &enerali (cio direttive, circolari, atti di pianificazione e pro&rammazione)
E. per i documenti che conten&ono informazioni di carattere psico-attitudinale di terzi e che
sono relativi ad una procedura selettiva
>. in altri casi previsti eventualmente da re&olamenti &overnativi ualora dalla divul&azione del
documento amministrativo possa derivare un danno alternativamente' a) alla sicurezza e alla
difesa nazionale+ b) alla sovranit( dello Stato+ c) alle relazione internazionali ( uesto ad es.
il caso dell'esclusione del diritto di accesso in relazione ai documenti che ri&uardano
l'acco&limento di basi militari straniere sul suolo italiano)+ d) alla politica monetaria+ e) alla
prevenzione e repressione della criminalit( or&anizzata+ f) alla riservatezza di persone
fisiche oppure persone &iuridiche oppure associazioni. 7elativamente all'esclusione del
diritto di accesso per salva&uardare la riservatezza, va precisato che tale limitazione non
opera uando l'accesso ai documenti non solo utile ad una ma&&iore tutela del diritto
so&&ettivo o interesse del cittadino, ma bens! necessario per la ma&&iore tutela del diritto
so&&ettivo o dell'interesse del cittadino che richiede l'accesso ai documenti' in altri termini
se l'accesso ai documenti necessario per la tutela del diritto so&&ettivo o dell'interesse del
cittadino, l'accesso stesso pu5 avvenire anche se pre&iudica la riservatezza di altri so&&etti.
Alla luce di ci5 si dice correntemente che il diritto alla riservatezza recessivo rispetto al
diritto di accesso. #n o&ni caso, per5, se il diritto di accesso pre&iudica la riservatezza di dati
c.d. 0sensibili1 le&ati alla salute e alla vita sessuale, il diritto di accesso stesso pu5 essere
esercitato solo se vi l'autorizzazione del <arante della PrivacI.
8'art. :> precisa comunue che in tutti uesti casi, il diritto di accesso non pu5 essere escluso
uando per la PA sufficiente (al fine di &arantire la tutela de&li interesse pubblici ed il proprio
buon andamento) solo differire*posticipare il diritto di accesso' ad es. la PA potrebbe consentire
l'accesso ai documenti di una procedura selettiva, per5 solo a partire dalla conclusione della
procedura stessa (uindi in uesto caso il diritto di accesso non escluso, ma solo differito nel
tempo).
8e modalit( di esercizio del diritto di accesso. 8e modalit( di esercizio del diritto di accesso sono
disciplinate dall'art. :; della le&&e :>,*,AA. e da un re&olamento attuativo del :..?. =ale
re&olamento distin&ue due modalit( di esercizio del diritto di accesso e cio il c.d. 0accesso
informale1 e il c.d. 0accesso formale1. 8'accesso informale si pu5 se&uire solo ualora non esistano
so&&etti c.d. 0contro-interessati1 che vedrebbero pre&iudicata la loro riservatezza a se&uito della
:E
conoscenza del documento da parte del cittadino richiedente' in tale ipotesi, il cittadino pu5
presentare verbalmente e senza formalit( alla PA la richiesta di prendere visione e*o di estrarre copia
del documento e, ricevuta la richiesta, la PA senza formalit( acconsente o ne&a l'accesso al
documento. 8'accesso formale, invece, deve essere se&uito ualora vi siano so&&etti 0contro-
interessati1 ed impone il rispetto di ma&&iori formalit( sia da parte del cittadino che da parte della
PA. #nnanzitutto, il cittadino deve effettuare alla PA una richiesta scritta e motivata (nella uale deve
dimostrare di essere le&ittimato ad esercitare il diritto di accesso+ in uanto titolare di un diritto
so&&ettivo oppure di un interesse colle&ato ai documenti a cui chiede accesso). @opodich la PA
deve comunicare ai contro-interessati la richiesta di accesso che ha ricevuto dal cittadino e deve
concedere ai contro-interessati stessi un termine di ,. &iorni per presentare un'opposizione motivata
all'accesso del cittadino richiedente ai documenti. Poi entro E. &iorni dalla richiesta del cittadino, la
PA deve rispondere al cittadino stesso elaborando un provvedimento motivato che ne&a o che
acconsente l'accesso ai documenti (per ne&are l'accesso la PA deve tipicamente fare riferimento alle
esclusioni previste dall'art. :> della le&&e :>,*,AA.). Se entro E. &iorni dalla richiesta, la PA non
risponde al cittadino, la richiesta di accesso si considera respinta ( uesto un caso di silenzio-
ri&etto). 6ontro il respin&imento espresso o tacito della richiesta, il cittadino pu5 fare ricorso al
&iudice amministrativo o in alternativa alla 6ommissione per l'accesso ai documenti amministrativi,
che appositamente istituita presso la Presidenza del 6onsi&lio' sia il &iudice amministrativo, sia la
6ommissione per l'accesso possono imporre alla PA di consentire l'accesso ai documenti al cittadino
richiedente.
I- PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO
Il $o'$e!!o d *ro11ed&e'!o a&&'(!ra!1o
#l provvedimento amministrativo una statuizione concreta, assunta da un so&&etto
dell'amministrazione in senso stretto nell'esercizio della sua capacit( di diritto pubblico, che ha
l'effetto di modificare unilateralmente, anche in pe&&io, il patrimonio &iuridico del proprio
destinatario a prescindere dal consenso di uest'ultimo. Sono ad es. provvedimenti amministrativi le
multe per del codice della strada e il riconoscimento o il dinie&o di un permesso per costruire.
@alla PA, oltre ai provvedimenti amministrativi, possono provenire anche altri atti. #nnanzitutto &li
atti assunti dai so&&etti dell'amministrazione in senso lato oppure ancora &li atti assunti dai so&&etti
dell'amministrazione in senso stretto, ma nell'esercizio della loro capacit( di diritto privato. Per
uanto ci interessa ma&&iormente in tale sede, per5, dobbiamo rilevare che i so&&etti
dell'amministrazione in senso stretto possono assumere atti diversi dal provvedimento, anche
esercitando la loro capacit( di diritto pubblico. %uesti atti diversi dal provvedimento sono'
,. le proposte e i pareri (spesso indicati con l'espressione 0meri atti interni1)+ che sono atti
preparatori di un provvedimento i uali non incidono direttamente sul patrimonio &iuridico
di un cittadino. Pensiamo ad es. al parere reso dalla commissione edilizia prima
dell'adozione da parte di un or&ano attivo della PA del provvedimento che riconosce o ne&a
il permesso di costruire' ci5 che incide sul patrimonio &iuridico del cittadino il
provvedimento dell'or&ano attivo della PA, ma non &i( il parere. 8e proposte e i pareri,
proprio perch inidonei ad essere direttamente lesivi del patrimonio &iuridico del cittadino,
non possono essere impu&nati davanti al &iudice per avere tutela &iurisdizionale.
:. l'atto politico, che un atto emesso da un or&ano politico della PA. 8a cate&oria de&li atti
politici una cate&oria varie&ata' vi sono, infatti, diverse tipolo&ie di atti politici. Fna prima
distinzione da operare in relazione a&li atti politici uella tra atti politici che fissano
l'indirizzo politico (cio i fini che la PA perse&ue e &li interessi pubblici da curare) e atti
politici che non fissano l'indirizzo politico. Sono atti politici che fissano l'indirizzo politico
ad es. il pro&ramma di <overno e le le&&i+ mentre sono atti politici che non fissano
l'indirizzo politico la nomina di un &iudice costituzionale e la nomina di un senatore a vita
:>
da parte del 6apo dello Stato. Fna seconda distinzione da operare in relazione a&li atti
politici uella tra atti politici normativi ed atti politici non normativi. <li atti normativi
sono uelli che pon&ono norme &enerali ed astratte e che sono in &rado di innovare
l'ordinamento' per uesto tali atti assumono il ran&o di fonte del diritto. %uesti atti sono la
le&&e e il re&olamento. 6ome visto, la cate&oria de&li atti politici varia e, pertanto, il
re&ime &iuridico di tale cate&oria vario, ma possiamo riassumerlo in tre casi'
la le&&e in &rado di incidere direttamente sul patrimonio &iuridico dei cittadini,
per5 non un provvedimento amministrativo e, uindi, avverso ad essa non sono
dati i mezzi di tutela &iurisdizionale dati per il provvedimento. Avverso alla le&&e si
pu5, per5, sollevare la uestione di costituzionalit(, se essa lesiva delle &aranzie
costituzionalmente riconosciute.
il re&olamento in &rado di incidere direttamente sul patrimonio &iuridico dei
cittadini e, pur non essendo definibile come un provvedimento (perch in &rado di
innovare l'ordinamento e perch normalmente non contiene statuizioni concrete),
se&ue il re&ime &iuridico del provvedimento e, uindi, avverso del re&olamento si
pu5 ricorrere alla stessa tutela &iurisdizionale data per il provvedimento.
&li altri atti politici non sono in &rado di incidere direttamente sul patrimonio
&iuridico del cittadino e, uindi, sono insindacabili ed avverso ad essi non vi sono
mezzi di tutela &iurisdizionale.
E. l'atto di alta amministrazione, che un atto 0di cerniera1 tra l'attivit( della politica e l'attivit(
dell'amministrazione e, uindi, tra l'attivit( di fissazione dell'indirizzo politico e l'attivit( di
esecuzione dell'indirizzo politico. Sono atti di alta amministrazione ad es. le delibere del
6#P/. Pur non essendo definibili come provvedimenti, &li atti di alta amministrazione
se&uono il re&ime &iuridico dei provvedimento e, uindi, avverso ad essi sono riconosciuti
&li stessi mezzi di tutela &iurisdizionale riconosciuti per il provvedimento.
>. &li atti amministrativi &enerali, che sono atti che pur non essendo atti normativi (cio pur
non essendo in &rado di innovare l'ordinamento), come &li atti normativi e a differenza del
provvedimento hanno un contenuto non concreto, ma bens! &enerale ed astratto+ cio si
rivol&ono in modo indifferenziato a cate&orie pi$ o meno ampie di so&&etti (anzichD ad un
so&&etto sin&olo) e sono suscettibili di essere applicati ad una serie ripetuta di casi simili
(anzichD ad un caso sin&olo).
<li atti amministrativi &enerali normalmente non sono in &rado di incidere direttamente sul
patrimonio &iuridico del cittadino. 8a cate&oria de&li atti amministrativi &enerali una
cate&oria ampia e varie&ata che ricomprende principalmente'
&li atti di pianificazione e di pro&rammazione, che sono atti che prefissano obiettivi,
limiti, priorit( ed altri criteri che presiedono all'attivit( della PA. Sono atti di
pianificazione e di pro&rammazione ad es. il piano nazionale delle freuenze radio-
televisive, il piano urbanistico del traffico, il piano paesa&&istico. Fn particolare caso
di atto di pianificazione e pro&rammazione , poi, il piano re&olatore' esso ha una
natura duale+ in uanto in parte un atto normativo (in &rado di incidere direttamente
sul patrimonio &iuridico del cittadino) e in parte un atto amministrativo &enerale
(non non in &rado di incidere direttamente sul patrimonio &iuridico del cittadino).
le direttive e le circolari, che sono atti che stabiliscono ed indicano il funzionamento
interno e il raccordo delle varie unit( operative di un'amministrazione. @irettive e
circolari conten&ono, uindi, uelle che ven&ono definite 0norme interne1+ cio
norme che val&ono all'interno di una determinata amministrazione e non val&ono
per orientare i comportamenti di so&&etti esterni. @irettive e circolari non sono
proprio sinonimi' correntemente si usa il termine direttiva per riferirsi all'atto che
stabilisce le norme interne+ mentre si usa il termine circolare per riferirsi all'atto che
utilizzato per comunicare oppure per spie&are ed interpretare le norme interne.
:;
-a (!r"!!"ra del *ro11ed&e'!o a&&'(!ra!1o
2&ni provvedimento amministrativo normalmente chiamato ad aderire ad una struttura
predeterminata, che costituita da'
,. intestazione, che indica l'ente o l'or&ano di provenienza del provvedimento (es. Prefettura di
=orino).
:. preambolo, che indica una succinta narrazione*una cronistoria dei fatti che si pon&ono alla
base del provvedimento (es. vista l'istanza di =izio e sentite le parti interessate).
E. dispositivo, che la statuizione concreta del provvedimento (es. concesso il permesso).
>. motivazione, che indica, in relazione alle risultanze dell'istruttoria, i presupposti di fatto e le
ra&ioni &iuridiche che hanno spinto la PA a prendere una certa decisione contenuta nel
provvedimento. 8'art. E della le&&e :>,*,AA. stabilisce che la motivazione in un
provvedimento non pu5 mancare, a pena di annullabilit(. 8a motivazione anche
considerata dalla 6arta dei diritti fondamentali dell'F/ come una delle componenti del
diritto del cittadino ad una buona amministrazione' la motivazione permette, infatti, al
cittadino di comprendere ed interpretare me&lio il provvedimento e rende tra l'altro pi$
a&evole ed incisivo l'eventuale controllo &iurisdizionale sul provvedimento stesso. 8a
motivazione deve essere presente in tutti i provvedimenti, ma assume particolare importanza
nei provvedimenti discrezionali nei uali deve essere particolarmente chiara ed analitica (nei
provvedimenti vincolati, la motivazione pu5 limitarsi ad elencare i presupposti le&ali che
&iustificano l'esercizio del potere). 8a motivazione pu5 anche essere una motivazione per
relationem+ cio una motivazione che si sostanzia in un rinvio al contenuto di un altro atto
(come per es. un parere) che stato acuisito nel procedimento di emanazione del
provvedimento e del uale il provvedimento stesso fa proprie le ra&ioni. 6i si chiesti
perch i provvedimenti amministrativi devono essere motivati+ mentre &li atti politici, &li atti
normativi e &li atti amministrativi &enerali non devono necessariamente esserlo' la risposta
predominante che &li atti politici, normativi, &enerali sono atti che pon&ono o sono
direttamente espressione dell'indirizzo politico, il uale libero nella determinazione dei
suoi fini e conse&uentemente non richiede di essere motivato.
;. sottoscrizione di chi ha materialmente reso il provvedimento. #l 6onsi&lio di Stato ha
affermato che la sottoscrizione non pu5 mancare nel provvedimento (a pena di nullit(), ma
pu5 anche essere non perfettamente le&&ibile.

0l ele&e'! del *ro11ed&e'!o a&&'(!ra!1o
<li elementi del provvedimento amministrativo si dividono in elementi essenziali ed elementi
accessori' &li elementi essenziali sono uelli la cui mancanza determina la nullit( del
provvedimento+ mentre &li elementi accessori sono uelli la cui mancanza non incide sulla validit(
del provvedimento (sono, uindi, elementi eventuali che possono esserci o non esserci). <li
elementi essenziali del provvedimento sono'
il so&&etto da cui il provvedimento proviene (che, come &i( detto, deve essere un so&&etto
dell'amministrazione in senso stretto)
la causa o volont(+ che il fine che il provvedimento deve perse&uire per previsione della
le&&e.
l'o&&etto+ che la cosa, l'attivit( o la situazione a cui il provvedimento si riferisce (ad es. il
terreno nel provvedimento di espropriazione). 8'o&&etto del provvedimento deve essere
determinato o uanto meno determinabile.
A tali elementi essenziali, per alcuni provvedimenti amministrativi, assume il ruolo di elemento
essenziale anche una forma specifica richiesta dalla le&&e (es. la forma scritta, la forma telematica
ecc)' ci5 accade solo nei c.d. provvedimenti a forma vincolata, che dovrebbero per5 essere
un'eccezione nel nostro ordinamento che basato sul principio di libert( della forma (in realt( nella
pratica, la ma&&ior parte dei provvedimenti ha forma vincolata).
:?
<li elementi accessori del provvedimento sono'
il termine, che pu5 essere iniziale o finale. %uando il provvedimento ha un termine iniziale,
&li effetti del provvedimento stesso sono prodotti solo a partire dal verificarsi di un evento
certo o a partire da una data prefissata+ mentre uando il provvedimento ha un termine
finale, &li effetti del provvedimento stesso cessano di essere prodotti al verificarsi di un
evento certo o al sopra&&iun&ere di una data prefissata.
il modo, che richiede al cittadino interessato dal provvedimento, di sopportare un
determinato onere (es. l'onere del cittadino miope di portare &li occhiali da vista, per poter
usufruire le&ittimamente della patente di &uida).
la condizione, che pu5 essere sospensiva o risolutiva. %uando il provvedimento ha una
condizione sospensiva, &li effetti del provvedimento stesso sono prodotti solo a partire dal
verificarsi di un evento futuro ed incerto+ mentre uando il provvedimento ha una
condizione risolutiva, &li effetti del provvedimento stesso cessano di essere prodotti al
verificarsi di un evento futuro ed incerto. #n passato la dottrina ha molto discusso la
possibilit( o meno di un provvedimento amministrativo di essere sottoposto a condizione+ in
uanto una parte di dottrina riteneva che ci5 non fosse possibile, perch attraverso i
provvedimenti amministrativi la PA cura &li interessi pubblici ed essi devono essere curati
incondizionatamente. Ad o&&i, per5, la dottrina ritiene pacificamente che sia possibile che
un provvedimento amministrativo abbia una condizione ed, infatti, ci5 nella pratica avviene
molto spesso. Pensiamo ad es. ad un permesso di costruire, che sia sottoposto alla
condizione di rinunciare ad un precedente permesso incompatibile o alla condizione di farsi
carico dell'allacciamento alla rete fo&naria dell'edificio da costruire.
I $ara!!er del *ro11ed&e'!o a&&'(!ra!1o
# caratteri del provvedimento amministrativo sono'
,. l'imperativit(+ che fa s! che il provvedimento amministrativo sia un provvedimento
unilaterale che manifesta la sola volont( della PA e che nel farlo incide sul patrimonio
&iuridico del cittadino, senza una precedenza trattativa con tale cittadino su&li effetti del
provvedimento stesso.
:. l'esecutoriet(+ che un carattere che alcuni provvedimenti hanno per espressa previsione
della le&&e (in mancanza di una specifica previsione le&islativa, il provvedimento non
esecutorio) e fa s! che, a fronte di un provvedimento efficace ed esecutivo, la PA possa
procedere all'esecuzione coattiva del provvedimento in caso di mancata cooperazione del
cittadino obbli&ato, senza doversi preventivamente rivol&ere ad un &iudice per ottenere
l'esecuzione forzata. Possiamo fare due esempi dell'esecutoriet(' ,) se il proprietario di un
bene espropriato non coopera all'esecuzione del provvedimento di espropriazione, la PA pu5
procedere direttamente ad apprendere il bene con l'uso della forza+ :) se vi un ordine di
abbattimento di un edificio e il proprietario non procede, pu5 procedere la PA con la forza.
6ome si accennato, l'esecutoriet( di un provvedimento presuppone che il provvedimento
sia efficace ed esecutivo' il provvedimento efficace uando stato terminato il suo
procedimento di adozione (e, nel caso in cui sia un provvedimento restrittivo, stato anche
comunicato al destinatario)+ mentre esecutivo uando pu5 e deve essere portato ad
esecuzione (in virt$ dell'art. :, uater della le&&e :>,*,AA., salvo diversa previsione della
le&&e, il provvedimento esecutivo non appena divenuto efficace). 3a precisato che
l'esecutoriet( del provvedimento ha come fondamento la 0presunzione di le&ittimit( del
provvedimento1+ in virt$ della uale il provvedimento si ritiene, fino a prova contraria,
conforme alla le&&e e, uindi, possibile per la PA anche dar&li immediata esecuzione,
senza passare dal &iudice. #n ultimo bene dire che il riferimento normativo al carattere
dell'esecutoriet( l'art. :, ter della le&&e :>,*,AA., introdotto nel :..;' tale art. afferma che
nei casi previsti dalle le&&e, la PA pu5 (previa diffida) imporre coattivamente l'adempimento
:B
de&li obbli&hi derivanti da un provvedimento, ualora il destinatario di tali obbli&hi non
ottemperi.
E. la tipicit( e la nominativit(+ che sono caratteri del provvedimento che rappresentano un
corollario del principio di le&alit( (in virt$ di tale principio o&ni potere della PA deve avere
fondamento nella le&&e). 8a nominativit( il carattere per cui o&ni provvedimento deve
avere una ualificazione &iuridica*un nomen iuris e un re&ime &iuridico che sono stabiliti
dalla le&&e. 8a tipicit( il carattere per cui o&ni provvedimento deve perse&uire un fine
indicato dalla le&&e (il uale consiste sostanzialmente nella cura di un interesse pubblico). #n
osseuio al principio di le&alit(, o&ni provvedimento dovrebbe essere nominato e tipico'
nella pratica, per5, assistiamo sempre di pi$ all'esistenza di provvedimenti a cui di fatto la
PA ricorre, senza che essi siano nominati e tipicizzati dalla le&&e. =ali provvedimenti sono
definiti, allora, come provvedimenti innominati e atipici. 8a dottrina ha tardato a riconoscere
la loro esistenza, ma poi ha dovuto arrendersi all'evidenza per cui nella pratica essi sono
presenti. # provvedimenti innominati e atipici esistono perch la le&&e non pu5 essere in
&rado di prevedere tutte le possibili situazioni che si possono realizzare nella realt( pratica e,
uindi, tutti &li interessi pubblici che possono richiedere tutela' conse&uentemente la le&&e
non pu5 prevedere tutti &li eventuali provvedimenti che la PA deve adottare per curare in
concreto detti interessi pubblici. Se una certa situazione ed un certo interesse e, uindi, un
certo provvedimento non ven&ono previsti dalla le&&e, non possibile che la PA non adotti
un provvedimento per curare uel certo interesse ed, allora, la PA ricorrer( ad un
provvedimento non previsto dalla le&&e che, pertanto, sar( innominato ed atipico. Fna le&&e
del ,A.> ha per la verit( espressamente previsto la possibilit( della PA di ricorre a
provvedimenti innominati ed atipici' la PA pu5 farlo uando necessario curare un interesse
pubblico, in relazione al uale vi una lacuna le&islativa (cio la le&&e non ha previsto
l'interesse e il provvedimento per curarlo), ma l'interesse deve essere tempestivamente
curato perch altrimenti vi un &rave pericolo di danno (c.d. 0periculum in mora) e,
pertanto, non possibile attendere l'elaborazione di una le&&e che riconosca esistente
uell'interesse e preveda un provvedimento per curarlo. 8a le&&e del ,A.> si riferisce ai
provvedimenti innominati ed atipici adottati dalla PA in uesti casi, utilizzando l'espressione
0ordinanze contin&ibili ed ur&enti1. 2&&i la PA ricorre alle ordinanze contin&ibili ed ur&enti
in maniera sempre pi$ estesa. "on essendo previste dalla le&&e, le ordinanze contin&ibili ed
ur&enti hanno un contenuto libero, ma ad o&&i si ritiene che tale contenuto non possa essere
in contrasto con i valori costituzionali e del diritto europeo. 3a, infine, sottolineato che le
ordinanze conti&ibili ed ur&enti non vanno confuse con le c.d. 0ordinanze contin&ibili ed
ur&enti in dero&a1 (di recente comparsa nel mondo del diritto)+ che ven&ono assunte per
accelerare la realizzazione di &randi opere ed assumono un contenuto libero e dero&atorio
della le&&e anche se interven&ono in situazioni re&olate dalla le&&e. "el caso delle ordinanze
conti&ibili ed ur&enti in dero&a, la le&&e disciplina la situazione e l'interesse, ma lo fa in un
modo tale per cui la realizzazione dell'opera sarebbe rallentata ed, allora, con l'ordinanza si
dero&a alla le&&e.
-e $la((f$a)o' de *ro11ed&e'! a&&'(!ra!1
/' possibile operare diverse classificazioni dei provvedimenti amministrativi'
,. provvedimenti vincolati e provvedimenti discrezionali. # provvedimenti vincolati sono uelli
adottati nell'esercizio di un potere vincolato+ mentre i provvedimenti discrezionali sono
uelli adottati nell'esercizio di un potere discrezionale. # provvedimenti vincolati incidono
sui diritti so&&ettivi dei cittadini+ mentre i provvedimenti discrezionali incidono su&li
interessi le&ittimi dei cittadini.
:. provvedimenti ampliativi e provvedimenti restrittivi. # provvedimenti ampliativi sono uelli
che producono effetti che ampliano la sfera &iuridica del destinatario (uindi hanno effetti
:-
positivi per il destinatario)+ mentre i provvedimenti restrittivi (detti anche limitativi o
ablatori) sono uelli che restrin&ono la sfera &iuridica del destinatario (uindi hanno effetti
ne&ativi per il destinatario). # provvedimenti ampliativi sono adottati dalla PA normalmente
a se&uito di procedimenti avviati su istanza di parte+ mentre i provvedimenti restrittivi sono
adottati dalla PA a se&uito di procedimenti avviati d'ufficio. # provvedimenti ampliativi sono
correlati ad un interesse le&ittimo pretensivo+ mentre i provvedimenti restrittivi sono
correlati ad un interesse le&ittimo oppositivo.
# provvedimenti restrittivi sono'
l'espropriazione, che spo&lia il cittadino di un diritto di propriet( su un bene (trasferendo
di fatto tale diritto in capo alla PA), in cambio del riconoscimento al cittadino di un euo
indennizzo (che non pu5 essere irrisorio, ma non deve necessariamente essere
corrispondente al valore di mercato del bene espropriato).
&li ordini e i divieti, che impon&ono al cittadino di fare ualcosa (ordini) o di non fare
ualcosa (divieti). <li ordini e i divieti sono diffusamente emanati dalle autorit( di
pubblica sicurezza ed, inoltre, sono previsti in &ran numero dal codice della strada. <li
ordini e i divieti previsti dal codice della strada hanno tra l'altro la particolarit( di
presentare una forma per certi versi ori&inale+ nel senso che non condivisa con nessun
altro provvedimenti amministrativo' &li ordini e i divieti del codice della strada sono,
infatti, espressi con la forma della se&naletica stradale (verticale e orizzontale) e della
se&naletica manuale dei vi&ili urbani. Fna particolare cate&oria di ordine da citare , poi,
uella de&li ordini emanati all'interno de&li or&ani della PA strutturati &erarchicamente'
in tali strutture, il superiore &erarchico emana ordini all'inferiore &erarchico, che deve
rispettare l'ordine. 8'inferiore &erarchico non pu5 sottrarsi dal rispetto dell'ordine,
nemmeno se tale ordine palesemente ille&ittimo (cio contrario alla le&&e)' in uesto
caso l'inferiore &erarchico deve fare rimostranza al superiore &erarchico, con la uale fa
presente l'ille&ittimit( dell'ordine, e il superiore &erarchico pu5 decidere di revocare
l'ordine oppure di rinnovarlo in forma scritta. Se il superiore &erarchico rinnova l'ordine,
l'inferiore &erarchico deve ese&uirlo, per5 esonerato da responsabilit( per l'ille&ittimit(
dell'ordine. Ad o&&i pochi or&ani della PA sono or&anizzati sulla base di rapporti di
&erarchia (lo sono ancora l'esercito e ualche ministero)' infatti la ma&&ior parte de&li
or&ani della PA or&anizzata sulla base di rapporti di direzione, per cui all'interno di essi
il so&&etto che diri&e adotta direttive, dalle uali i so&&etti subordinati possono
discostarsi, se motivano il perch lo fanno.
le sanzioni, che puniscono il cittadino per aver compiuto un illecito amministrativo. 8e
sanzioni hanno una duplice valenza' una valenza afflittiva (perch puniscono chi ha
compiuto un illecito amministrativo) ed una valenza dissuasiva (perch, minacciando la
punizione, spin&ono il so&&etto a non compiere illeciti amministrativi). 8e sanzioni
possono essere pecuniarie, disciplinari (tra esse le principali sono l'ammonizione, la
sospensione, la radiazione) o ripristinatorie. )eritano una precisazione le sanzioni
ripristinatorie' esse sono le sanzioni che hanno lo scopo di reinte&rare l'interesse
pubblico leso dal comportamento illecito, riportando la situazione allo stato precedente
alla tenuta del comportamento illecito (ad es. la sanzione che impone la demolizione di
un edificio costruito abusivamente).
# provvedimenti ampliativi sono'
l'ammissione, che un provvedimento espressione di un potere vincolato (o comunue
caratterizzato da una discrezionalit( uasi inesistente) che ammette il cittadino a &odere
di una prestazione, a fronte dell'esistenza di presupposti individuati dalla le&&e.
Pensiamo per es. all'ammissione de&li studenti all'universit( o all'ammissione dei
pazienti al ricovero ospedaliero.
l'autorizzazione, che un provvedimento con cui la PA rimuove un limite*ostacolo
:A
all'esercizio di un diritto del uale il destinatario del provvedimento stesso &i( titolare.
8'autorizzazione richiesta dal cittadino ed rilasciata dalla PA dopo una verifica della
conformit( dell'esercizio del diritto a&li interessi pubblici (pi$ tecnicamente si parla a
proposito di 0controlli conformativi1). Fna parte della dottrina ha affermato che i diritti
interessati dalle autorizzazioni sono 0diritti in attesa di espansione1 che esistono in capo
ai cittadini, ma per essere esercitati concretamente e pienamente richiedono la rimozione
di ostacoli da parte della PA attraverso l'autorizzazione. 8e autorizzazioni nella realt(
pratica possono essere indicate anche con i termini 0licenze1, 0permessi1, 0nullaosta1'
possiamo dire che tutti uesti termini sono sostanzialmente sinonimi. Sono esempi di
autorizzazioni la licenza commerciale per l'apertura di un supermercato (che rimuove
l'ostacolo all'esercizio del diritto di libert( economica) e il permesso edilizio (che
rimuove l'ostacolo all'esercizio del diritto di costruire o ius edificandi, correlato al diritto
di propriet( del fondo su cui si vuole costruire).
8e autorizzazioni sono necessarie soprattutto per lo svol&imento di attivit( economiche.
A partire da&li anni novanta, per5, molte attivit( economiche (imprenditoriali,
commerciali, arti&iane) sono diventate attivit( libere sottoposte ad un re&ime di
comunicazione preventiva' cio sono attivit( che per essere esercitate non richiedono
una previa autorizzazione da parte della PA, ma contestualmente ad averle iniziate, il
cittadino deve darne avviso alla PA. Pi$ precisamente, il cittadino deve effettuare la
se&nalazione certificata di inizio attivit( (S6#A) con la uale avvisa la PA di aver
iniziato l'attivit( e autocertifica il proprio rispetto dei presupposti eventualmente previsti
dalla le&&e per lo svol&imento di uell'attivit( (potendo, per5, autocertificare soltanto il
rispetto di reuisiti effettivamente rispettati, con la conse&uenza che la falsa
certificazione di reuisiti non posseduti fa sor&ere una responsabilit( penale in capo al
cittadino stesso). 7icevuta la se&nalazione, la PA ha ?. &iorni di tempo per verificare
eventualmente l'effettivo rispetto dei presupposti previsti dalla le&&e e in caso di
mancato rispetto, la PA pu5 richiedere al cittadino di conformarsi ai presupposti entro
un certo termine e se la conformazione non avviene, la PA stessa pu5 emanare un
provvedimento motivato di divieto della prosecuzione dell'attivit(. #noltre va detto che
anche oltre i ?. &iorni dal ricevimento della se&nalazione, la PA pu5 adottare
provvedimenti interdittivi nei confronti del cittadino, ualora ci5 sia necessario per
tutelare l'ambiente, il paesa&&io, il patrimonio artistico-culturale, la salute e la sicurezza
pubblica. Attualmente la S6#A disciplinata dall'art. ,A della le&&e :>,*,AA.. %uindi
nelle attivit( economiche libere sottoposte a comunicazione preventiva, la PA non deve
emanare un'autorizzazione e9 ante (cio prima che si inizi lo svol&imento dell'attivit(),
ma pu5 emanare un divieto e9 post (cio dopo si iniziato lo svol&imento dell'attivit().
Sono attivit( libere sottoposte alla comunicazione preventiva ad es. l'attivit( di piccolo
commercio al detta&lio, l'attivit( di affittacamere, l'attivit( di distribuzione di carburante.
la concessione, che un provvedimento con cui la PA attribuisce e9 novo o trasferisce al
cittadino la titolarit( di una posizione di vanta&&io. Se la PA attribuisce e9 novo al
cittadino una posizione di vanta&&io (es. un'onorificenza), la concessione detta
concessione costitutiva+ mentre se la PA trasferisce al cittadino un diritto o un potere del
uale la PA titolare, la concessione detta traslativa (es. la concessione dell'uso di una
spia&&ia per installarci uno stabilimento balneare). 8e concessioni traslative sono
certamente le pi$ freuenti e le pi$ rilevanti. Fn'ulteriore classificazione delle
concessioni pu5 essere fatta in base al loro o&&etto. Sotto uesto punto di vista, si
distin&uono'
le concessioni di beni, che sono uelle che hanno ad o&&etto l'attribuzione o il
trasferimento di diritti d'uso su beni demaniali (es. la concessione dell'uso di una
spia&&ia per installarci uno stabilimento balneare o la concessione dell'uso di un
E.
pontile per installarci un attracco per le imbarcazioni)+
le concessioni di servizi, che sono uelle che hanno ad o&&etto il trasferimento della
&estione di un servizio pubblico (come ad es. la distribuzione dell'ener&ia o l'attivit(
farmaceutica) e con le uali la PA realizza le c.d. 0esternalizzazioni1+
le concessioni di lavori, che sono uelle che hanno ad o&&etto l'attribuzione al
cittadino della costruzione e della &estione di un'infrastruttura o di un'altra opera
pubblica (es. la costruzione e la &estione di un'autostrada o di un inceneritore) che il
cittadino deve realizzare e &estire a proprie spese, applicando poi un prezzo per
l'utilizzo dell'infrastruttura o dell'opera da parte di terzi, di modo che da tale prezzo il
cittadino possa trarre un &uada&no (pensiamo ai peda&&i autostradali pa&ati dai terzi
che utilizzano l'autostrada).
8a concessione viene rilasciata dalla PA al cittadino a se&uito di una richiesta del
cittadino' con il rilascio della concessione si instaura tra PA e cittadino un rapporto
&iuridico amministrativo nel uale la PA detta concedente e il cittadino detto
concessionario. #n tale rapporto &iuridico amministrativo, la situazione &iuridica
so&&ettiva del cittadino nei confronti della PA pu5 essere tendenzialmente ualificata
come un interesse le&ittimo. "ei confronti dei terzi, invece, il cittadino concessionario
vanta una situazione &iuridica so&&ettiva che va ualificata come un diritto so&&ettivo.
6iononostante tutte le controversie correlata alla concessione, rientrano nella
&iurisdizione del &iudice amministrativo+ sia uelle relative all'interesse le&ittimo, sia
uelle relative al diritto so&&ettivo. "elle concessioni pi$ delicate (per via della durata
per un tempo si&nificativo e*o per via del loro o&&etto), il rapporto tra PA e cittadino
analiticamente disciplinato da una convenzione che accede alla concessione (ed detta
normalmente capitolato di concessione) e che re&ola i casi e le modalit( di revoca della
concessione ed indica i diritti e i doveri di PA e cittadino (tra cui ad es. vi sono l'obbli&o
del cittadino di pa&are un canone, l'obbli&o della PA di effettuare investimenti per
sostenere il cittadino, il diritto della PA all'informazione e alla verifica sull'attivit( del
cittadino). #n relazione alle concessioni interessate da uesto rapporto, una parte di
dottrina parla di 0concessioni-contratto1.
Possiamo dire che l'F/ spin&e &li Stati membri a ridurre il ricorso alle concessioni per
privile&iare il ricorso alle autorizzazioni' le concessioni, infatti, sono provvedimenti
caratterizzati da un ma&&ior tasso di discrezionalit( della PA rispetto al tasso presente
nelle autorizzazioni e l'F/ vuole limitare il pi$ possibile la discrezionalit( de&li Stati
membri per &arantire la primazia dell'F/ stessa e del suo diritto.
-3'1ald!, del *ro11ed&e'!o a&&'(!ra!1o
#n prima approssimazione, il provvedimento amministrativo pu5 dirsi valido o le&ittimo uando
conforme al paradi&ma normativo che lo disciplina (contenuto in le&&i e re&olamenti, ma anche
6ostituzione, norme europee ed eventuali norme di enti locali)+ mentre il provvedimento
amministrativo pu5 dirsi invalido o ille&ittimo uando non conforme al paradi&ma normativo che
lo disciplina. Fn provvedimento valido perfettamente efficace+ mentre un provvedimento invalido
non efficace oppure potrebbe perdere la propria efficacia (a seconda dei casi). 8a dottrina ha
sempre suddiviso l'invalidit( del provvedimento amministrativo in pi$ forme. 8e forme
tradizionalmente e pacificamente riconosciute sono due' la nullit( e l'annullabilit(. =ali forme sono
anche riconosciute e disciplinate dalla le&&e :>,*,AA. rispettivamente a&li articoli :, septies e :,
octies (entrambi a&&iunti nel :..;). Parte della dottrina, per5, ha anche individuato come forme di
invalidit( del provvedimento, l'inesistenza e la mera irre&olarit(. /ntrambe ueste forme di
invalidit( non hanno, per5, una rilevanza pratica apprezzabile' infatti l'inesistenza produce le stesse
conse&uenze della nullit(+ mentre la mera irre&olarit( non produce di fatto alcuna conse&uenza.
@ell'inesistenza ci occuperemo pi$ avanti, uando parleremo della nullit(+ mentre bene fin da ora
E,
definire la mera irre&olarit(' la mera irre&olarit( sarebbe un difetto minimo e sanabile del
provvedimento che lo rende difforme dal suo paradi&ma normativo, ma non lo rende lesivo de&li
interessi pubblichi tutelari dal suo paradi&ma normativo e, pertanto, non produce nessuna
conse&uenza sul provvedimento stesso (un es. di mera irre&olarit( potrebbe essere la mancanza del
bollo su un provvedimento da notificare oppure un altro esempio potrebbe essere l'errore nella data
del provvedimento). /scludendo, uindi, la considerazione della mera irre&olarit( e rimandando ad
accenni successivi per l'inesistenza, possiamo ora concentrarci sulle due forme riconosciute di
invalidit(, che sono uelle considerate anche dalla le&&e :>,*,AA. e cio la nullit( e l'annullabilit(.
8a nullit( la forma di invalidit( pi$ radicale che fa s! che l'atto non possa mai produrre alcun
effetto, indipendentemente dal fatto che la nullit( sia rilevata o meno con una sentenza del &iudice.
8'eventuale sentenza del &iudice che rileva la nullit( (sentenza che tra l'altro pu5 sempre arrivare,
perch l'azione per far rilevare la nullit( non sottoposta a termini) sar(, uindi una sentenza con
valenza meramente dichiarativa, che non costituisce una nuova situazione &iuridica, ma prende atto
di una situazione &iuridica &i( esistente e cio la situazione in forza della uale il provvedimento
nullo non in &rado di produrre alcun effetto. 8'annullabilit( , invece, una forma di invalidit( pi$
tenue che fa s! che il provvedimento, pure se invalido*ille&ittimo, possa comunue produrre effetti,
ma che tali effetti entro un certo tempo possano essere rimossi e che, contestualmente alla
rimozione de&li effetti prodotti, sia pure eliminato il provvedimento, di modo che esso non possa
neanche pi$ produrre effetti nuovi. 8'eliminazione del provvedimento e de&li effetti da esso &i(
prodotti avviene attraverso l'annullamento, che pu5 essere effettuato dalla PA d'ufficio oppure da un
&iudice su istanza del cittadino che ne abbia interesse+ in uesto secondo caso il &iudice annuller( il
provvedimento attraverso una sentenza che ha una valenza costitutiva di una nuova situazione
&iuridica (uella nella uale il provvedimento e i suoi eventuali effetti &i( prodotti ven&ono meno
dal mondo del &iuridicamente rilevante). 6ome &i( accennato, per5, la possibilit( di mettere in
discussione il provvedimento annullabile comunue circoscritta nel tempo e decorso tale tempo, il
provvedimento non pi$ 0attaccabile1 e diventer( stabilmente produttivo di effetti, anche se viziato
e, uindi, 0nato male 1. "ormalmente il cittadino per impu&nare davanti al &iudice il provvedimento
annullabile, per ottenerne l'annullamento, ha ?. &iorni di tempo dalla comunicazione del
provvedimento stesso ( uesto il c.d. periodo di decadenza dal potere di impu&nazione), ma vi
sono casi particolari in cui il cittadino ha un tempo pi$ lun&o per impu&nare davanti al &iudice (c.d.
periodo di prescrizione del potere di impu&nazione) ed infine vi sono casi in cui il cittadino ha
anche un tempo di ,:. &iorni per fare un ricorso straordinario al 6apo dello Stato per
l'annullamento del provvedimento annullabile. Si accennato che l'annullamento di un
provvedimento pu5 essere effettuato (oltre che dal &iudice a se&uito di ricorso) anche dalla PA
stessa di propria iniziativa ed in uesto si parla si parla di annullamento d'ufficio. 8'annullamento
d'ufficio pu5 essere effettuato dallo stesso or&ano che ha adottato il provvedimento oppure
dall'or&ano a lui &erarchicamente superiore. 8a PA pu5 annullare d'ufficio un provvedimento solo
entro un termine ra&ionevole e specificando le ra&ioni di interesse pubblico che la spin&ono
all'annullamento stesso.
@opo aver visto le diverse conse&uenze della nullit( e dell'annullabilit(, dobbiamo ora vedere le
cause dell'una e dell'altra forma di invalidit(+ cos! come indicate rispettivamente a&li articoli :,
septies e :, octies della le&&e :>,*,AA..
8e cause di nullit( del provvedimento sono'
,. la mancanza di un elemento essenziale dell'atto e, si ritiene anche, la mancanza di un
elemento di struttura indispensabile come il dispositivo e la sottoscrizione.
:. il difetto di attribuzione, che si ha uando il provvedimento assunto da un so&&etto a cui la
le&&e non attribuisce il compito e la possibilit( di assumere uel provvedimento. Fn caso di
scuola di difetto assoluto di attribuzione uello del <overno che emana una sentenza+ in
uanto cos! facendo il <overno esercita un'attribuzione che spetta alla ma&istratura e non a
lui. "ella pratica sono comuni i casi di difetto di attribuzione da parte de&li or&ani dello
E:
Stato centrale che adottano un provvedimento amministrativo di attribuzione delle 7e&ioni e
viceversa di or&ani re&ionali che adottano un provvedimento amministrativo di attribuzione
dello Stato. Proprio in riferimento al difetto di attribuzione, una parte della dottrina ha
elaborato la cate&oria dell'inesistenza del provvedimento. Per farlo la dottrina ha distinto il
difetto di attribuzione che porta alla nullit(, dalla carenza di potere che porterebbe
all'inesistenza. 8a carenza di potere si avrebbe uando un so&&etto della PA assume un
provvedimento che non solo la le&&e non attribuisce a lui, ma non attribuisce neanche a
nessun altro so&&etto della PA. #n altri termini, il provvedimento assunto con carenza di
potere (e, pertanto, inesistente) sarebbe un provvedimento totalmente privo di una base
le&islativa e, uindi, non previsto tra le attribuzioni di nessun so&&etto della PA (e non solo
non previsto tra le attribuzioni del so&&etto della PA che lo ha assunto). Fn provvedimento
inesistente non potrebbe produrre nessun effetto, indipendentemente dal fatto che una
sentenza rilevi o meno la sua inesistenza. Fn caso pratico in cui una parte di dottrina ha
parlato di inesistenza di un provvedimento per carenza di potere, stato il caso di alcuni
6omuni che all'inizio de&li anni settanta avevano diviso il proprio territorio in circoscrizioni
ed avevano istituito or&ani di &overno delle sin&ole circoscrizioni, senza che nessuna le&&e
prevedesse tale possibilit( (poi tale possibilit( fu prevista ualche tempo da una le&&e del
,AB?)' il provvedimento di istituzione delle circoscrizioni comunali fu indicato come
inesistente, perch emanato in carenza di potere+ in uanto privo di una base le&islativa che
prevedesse un'attribuzione di tale tipo di potere in capo al 6omune o ad un altro so&&etto
della PA. @ato che le conse&uenze dell'inesistenza sono le stesse di uelle della nullit(
(impossibilit( di produrre ualunue effetto) e dato che la le&&e :>,*,AA. non fa riferimento
all'inesistenza (nD fa riferimento ad essa ualche altra le&&e), la dottrina ma&&ioritaria non
prende in considerazione tale forma di invalidit( come una forma ulteriore rispetto alla
nullit(. Allo stesso modo pu5 essere considerato inutile distin&uere tra difetto di attribuzione
e carenza di potere' in entrambi i casi il provvedimento assunto da un so&&etto che non ne
aveva l'attribuzione e, pertanto, il provvedimento non produce mai alcun effetto.
E. violazione o elusione di &iudicato, che si ha uando un provvedimento assunto a se&uito di
un &iudicato su un provvedimento precedente e nell'assumere tale nuovo provvedimento, la
PA contrasta direttamente il &iudicato oppure lo ottempera solo formalmente (mentre
sostanzialmente lo contrasta o comunue non lo rispetta). K bene precisare che con il
termine &iudicato ci si riferisce ad una sentenza che non pu5 pi$ essere impu&nata, perch
sono &i( stati esperiti i mezzi di impu&nazione dati oppure perch tali mezzi non sono stati
esperiti, ma il tempo per farlo decorso.
>. altri casi espressamente previsti dalla le&&e
8e cause di annullabilit( del provvedimento sono'
,. l'incompetenza, che si ha uando il provvedimento assunto da un so&&etto che ha un
ambito di operativit( ben individuato e circoscritto dalla le&&e, ma nell'assumere il
provvedimento fuoriesce da tale ambito. 8'ambito pu5 ri&uardare un territorio, una materia o
un &rado e, uindi, conse&uentemente l'incompetenza pu5 essere per territorio, per materia o
per &rado. Fn es. di provvedimento viziato da incompetenza per territorio pu5 essere uello
del provvedimento assunto da un prefetto, ma che ri&uarda anche il territorio della prefettura
atti&ua. /sempi di provvedimenti viziati da incompetenza per materia possono essere,
invece, uello di un provvedimento che ri&uarda lo sviluppo economico, ma emanato dal
)inistro dell'/conomia oppure ancora uello di un provvedimento emanato dall'Antitrust,
ma che ri&uardava la concorrenza del mercato mobiliare (e, uindi, rientra nella competenza
della 62"S2N). Fn discorso pi$ preciso merita, invece, l'incompetenza per &rado che
rileva nel caso de&li enti e de&li or&ani della PA che sono or&anizzati sulla base di una
struttura &erarchica. #n tali casi il superiore &erarchico incorpora in sD le competenze proprie
ed anche uelle dell'inferiore &erarchico e, uindi, pu5 sempre avocare a sD la possibilit( di
EE
assumere le&ittimamente un provvedimento che rientrerebbe nella competenza dell'inferiore
&erarchico. "on vale, invece, il viceversa+ nel senso che l'inferiore non pu5 adottare un
provvedimento che rientra nella competenza del superiore &erarchico e se lo fa, uel
provvedimento viziato da incompetenza per &rado. 8'incompetenza per &rado pu5, per5,
essere sanata dal superiore &erarchico attraverso la ratifica del provvedimento+ con la uale
il superiore &erarchico riconosce il provvedimento come se l'avesse correttamente assunto
lui.
:. l'eccesso di potere, che un vizio che ri&uarda solo i provvedimenti discrezionali e pu5
assumere diverse forme di manifestazione. /sse sono'
a) lo sviamento di potere. 8o sviamento di potere la forma di manifestazione
principale di eccesso di potere (potremmo dire' il prototipo dell'eccesso di potere) e
si ha uando il provvedimento viene assunto per perse&uire un fine diverso da uello
attribuito al provvedimento dalla le&&e. Si &i( detto che, in virt$ del carattere della
tipicit( (corollario ed espressione del principio di le&alit(), uando la le&&e
attribuisce alla PA il potere di assumere un provvedimento, deve anche indicare
uale il fine per perse&uire il uale la PA deve servirsi di uel provvedimento
(ovviamente il fine consister( nella cura di un certo interesse pubblico). %uando la
PA utilizza il provvedimento per un fine diverso da uello per il uale dovrebbe
essere utilizzato uel provvedimento per previsione della le&&e, si realizza lo
sviamento di potere' pertanto il provvedimento sar( annullabile. 3a sottolineato che
si ha sviamento di potere uando la PA assume il provvedimento per perse&uire un
fine diverso da uello individuato dalla le&&e, indipendentemente dal fatto che il
diverso fine perse&uito sia un fine privato oppure un altro fine pubblico.
8e altre forme di eccesso di potere che si affiancano allo sviamento di potere sono
state definite dalla &iurisprudenza come 0non delle vere e proprie forme di eccesso di
potere, ma come delle forme sintomatiche dell'eccesso di potere1.
b) l'insufficienza, l'ambi&uit(, la contraddittoriet(, l'apoditticit( della motivazione del
provvedimento. Abbiamo &i( detto che l'art. E della le&&e :>,*,AA. stabilisce che
o&ni provvedimento deve avere una motivazione che indica i presupposti di fatto e le
ra&ioni &iuridiche che hanno spinto la PA ad assumere la decisione contenuta nel
provvedimento' pertanto la mancanza totale della motivazione determinata il vizio
della violazione di le&&e (in particolare del menzionato art.) da parte del
provvedimento (che anch'esso una causa di annullabilit(). #nvece la presenza di una
motivazione che sia, per5, insufficiente e*o ambi&ua e*o contraddittoria e*o apodittica
determina il vizio dell'eccesso di potere. Niso&na dire che prima della le&&e
:>,*,AA. anche la mancanza totale della motivazione poteva comportare per
determinati provvedimenti il vizio di eccesso di potere. 3ediamo di spie&are il
perch. Prima della le&&e :>,*,AA. non vi era una norma &enerale che stabiliva che
o&ni provvedimento doveva essere motivato, ma vi erano norme specifiche che
prevedevano che sin&oli provvedimenti dovessero essere motivati. 8a
&iurisprudenza, per5, aveva sempre richiesto una motivazione (uantomeno succinta)
di o&ni provvedimento. 8a motivazione, infatti, permette al destinatario del
provvedimento e a&li eventuali terzi toccati dal provvedimento di conoscere le
ra&ioni che hanno sorretto la decisione della PA e, uindi, di poter eventualmente
impu&nare in modo consapevole e potenzialmente pi$ incisivo il provvedimento
stesso, ualora siano da esso danne&&iati. %uindi anche prima della le&&e :>,*,AA.
di fatto tutti i provvedimenti dovevano avere la motivazione+ solo che alcuni
dovevano avere la motivazione per specifica previsione della le&&e, mentre altri
dovevano avere la motivazione per previsione &enerale della &iurisprudenza' uando
un provvedimento che doveva essere motivato per previsione specifica della le&&e
E>
non aveva la motivazione, il vizio da cui era affetto il provvedimento era uello di
violazione della le&&e+ mentre uando un provvedimento che doveva essere motivato
per previsione &enerale della &iurisprudenza non aveva la motivazione, il vizio da
cui era affetto il provvedimento era uello dell'eccesso di potere. 6omunue ad o&&i
(visto che la le&&e prevede per tutti i provvedimento l'obbli&o di motivazione) la
mancanza di motivazione sempre un vizio di violazione della le&&e (in particolare
dell'art. E della le&&e :>,*,AA.)+ mentre la insufficienza e*o ambi&uit( e*o
contraddittoriet( e*o apoditticit( della motivazione presente un vizio di eccesso di
potere. K bene specificare che la motivazione ' insufficiente, uando non
abbastanza analitica nell'indicazione dei presupposti e delle ra&ioni della decisione+
ambi&ua, uando non chiara+ contraddittoria uando non corrisponde al dispositivo
o uando non coerente con sD stessa+ apodittica uando si limita ad indicare le
norme che il provvedimento ha applicato, senza indicare le ra&ioni della scelta delle
norme da applicare.
c) il difetto di istruttoria, che si ha uando il provvedimento adottato dalla PA senza
porre in essere l'attivit( di istruttoria+ cio uell'attivit( volta ad accertare i fatti e &li
elementi rilevanti per l'adozione del provvedimento.
d) l'errore o il travisamento sui fatti, che si ha uando il provvedimento adottato dalla
PA basandosi su un'istruttoria che ha accertato male alcuni fatti. 6i5 tipicamente
avviene uando la PA considera esistente un fatto che in realt( non esiste o viceversa
uando la PA considera insistente un fatto che in realt( esiste.
e) l'in&iustizia e la disparit( di trattamento, che si ha uando la PA adotta un
provvedimento che tratta in maniera dise&uale casi analo&hi. Secondo un parte della
dottrina tale vizio dovrebbe essere considerato non come eccesso di potere, ma bens!
come violazione di le&&e+ in uanto esso pu5 esse considerato come un vizio che si
sostanzia nella violazione de&li articoli E e AB della 6ostituzione.
f) la violazione delle norme interne che re&olano il funzionamento interno della PA
(tipicamente le direttive e le circolari). #l vizio della violazione delle norme interne
considerato eccesso di potere anzichD violazione di le&&e, perch il vizio della
violazione di le&&e si ha uando il provvedimento viola una norma contenuta in una
fonte del diritto e le norme interne non sono considerate fonti del diritto.
K bene dire che il sindacato del &iudice su un provvedimento viziato da eccesso di potere
pu5 di fatto portare il &iudice a sindacare il provvedimento stesso non solo dal punto di
vista dei vizi di le&ittimit( (cio dei vizi fin ui indicati come vizi causanti la nullit( o
l'annullabilit(), ma anche dal punto di vista dei vizi di merito. #l sindacato sul merito del
provvedimento sarebbe normalmente precluso al &iudice' infatti il &iudice pu5 solo
sindacare la le&ittimit( del provvedimento+ mentre il merito pu5 essere sindacato solo
dall'Amministrazione stessa. A uesto punto bene dire cosa sono i vizi di merito' essi
sono le difformit( del provvedimento dalle re&ole e9tra&iuridiche di buona
amministrazione. =ali re&ole sono sostanzialmente il principio di euit( e &iustizia, il
principio di proporzionalit( e ra&ionevolezza, il principio di efficienza o economicit(
(che impone alla PA di ra&&iun&ere il ma&&ior risultato con il minor numero di mezzi), il
principio di efficacia (che impone alla PA di ra&&iun&ere i propri obiettivi).
E. la violazione di le&&e, che una cate&oria residuale nella uale rientrano tutte le difformit(
del provvedimento dal suo paradi&ma normativo, le uali non siano rappresentate
dall'incompetenza o dall'eccesso di potere (e non siano neanche tali da causare la nullit().
"ell'espressione 0violazione di le&&e1, il termine 0le&&e1 non va inteso come 0le&&e in
senso formale1, ma bens! come 0ualunue tipo di norma sul provvedimento che sia
contenuta in una fonte del diritto1. Pur essendo una cate&oria residuale (che, uindi, di per
sD non suscettibile di essere sviscerata con un elenco), possiamo dire che nella prassi il
E;
vizio della violazione di le&&e viene evocato soprattutto in due casi' il primo caso (come
&i( detto) uello della mancanza totale di motivazione nel provvedimento+ mentre il secondo
caso uello del provvedimento adottato da un or&ano colle&iale senza rispettare il uorum
costitutivo e*o il uorum deliberativo fissato dalla le&&e.
I- PRO5EDIMENTO AMMINISTRATIVO
Il $o'$e!!o d *ro$ed&e'!o a&&'(!ra!1o
#l procedimento amministrativo l'insieme de&li atti e delle attivit( posti in essere dalla PA per
emanare un provvedimento amministrativo. <li atti e le attivit( che compon&ono il procedimento
sono, uindi, accomunati da un le&ame funzionale+ nel senso che sono tutti volti alla stessa funzione
che uella di portare all'emanazione del provvedimento. #l procedimento a sua volta ha un le&ame
strumentale con il provvedimento+ nel senso che posto in essere al fine di portare al
provvedimento. #l procedimento amministrativo attualmente disciplinato dalla le&&e :>,*,AA.
(che stata, poi, pi$ volte modificata)' tale le&&e stata elaborata da una commissione di esperti,
presieduta da "i&ro, ed stata ispirata dalla le&&e federale tedesca sul procedimento amministrativo
risalente al ,AB?. Prima dell'approvazione della le&&e :>,*,AA. non vi era una le&&e che re&olasse
in maniera &enerale il procedimento amministrativo' vi erano solo le&&i che re&olavano sin&oli
procedimenti in maniera specifica (ad es. vi era la le&&e che re&olava il procedimento di
espropriazione e la le&&e che re&olava il procedimento disciplinare verso i dipendenti pubblici). 8a
&iurisprudenza, per5, aveva nel tempo elaborato delle re&ole &enerali per tutti i procedimenti
(basandosi spesso sulle le&&i relative a procedimenti specifici). )olte delle re&ole elaborate dalla
&iurisprudenza sono, poi, confluite nella le&&e :>,*,AA.. /' bene sottolineare che la le&&e :>,*,AA.
al suo ultimo articolo (che l'art. :A) indica il suo ambito applicativo. "el farlo, l'art. :A comma ,
afferma che la le&&e :>,*,AA. applicabile ai procedimenti amministrativi posti in essere da&li enti
pubblici nazionali e dai so&&etti della PA in senso ampio' non anche, uindi, ai procedimenti posti
in essere da&li enti pubblici locali (7e&ioni, Province, 6omuni), che per altro nella realt( pratica
sono ormai la ma&&ioranza dei procedimenti. 6i5 potrebbe si&nificare che i procedimenti posti in
essere da&li enti locali possano essere disciplinati da norme locali che possono i&norare le
previsioni della le&&e :>,*,AA.. #n realt(, per5, non cos!+ in uanto ai commi dal : al : uater,
l'art. :A della le&&e :>,*,AA. precisa che alcune disposizioni della le&&e stessa si applicano anche ai
procedimenti posti in essere da enti locali (ad es. le disposizioni su&li accordi conclusivi del
procedimento) e che le altre disposizioni (ad es. uelle sulla partecipazione al provvedimento,
uelle sul silenzio si&nificativo e uelle sulla conferenza di servizi) sono comunue indero&abili in
pe&&io da&li enti locali+ in uanto rientranti nei livelli essenziali delle prestazioni dei diritti civili
(cio connessi allo stato di cittadinanza) e9 art. ,,B comma : lett. ) della 6ostituzione. Alla luce di
ci5, possiamo concludere che di fatto le disposizioni della le&&e :>,*,AA. sui procedimenti
amministrativi val&ono per tutti i procedimenti indipendentemente dal fatto che essi siano posti in
essere da enti pubblici nazionali o da enti pubblici locali.
-a (!r"!!"ra del *ro$ed&e'!o a&&'(!ra!1o
#l procedimento amministrativo ha una struttura divisa in fasi e sottofasi, che stato messa in luce
ne&li anni uaranta da Sandulli. 8e fasi del procedimento sono'
,. la fase preparatoria, che a sua volta si divide in due sottofasi e cio la sottofase dell'iniziativa
e la sottofase dell'istruttoria. 8a sottofase dell'iniziativa uella in cui vi l'avvio formale
del procedimento. A seconda dei casi, il procedimento pu5 essere avviato su decisione
spontanea della PA (c.d. avvio d'ufficio) oppure su richiesta o istanza di parte. 8a sottofase
dell'istruttoria uella in cui la PA accerta i fatti, &li interessi e le norme rilevanti per il
procedimento. # fatti possono essere semplici oppure complessi' sono semplici uando
consistono in un unico accadimento+ mentre sono complessi uando consistono in una
E?
pluralit( di accadimenti connessi.
:. la fase costitutiva o conclusiva, che la fase nella uale viene presa la decisione che sar(
contenuta nel provvedimento e, uindi, viene assunto il provvedimento. #l provvedimento a
uesto punto si dice che perfetto. #n alcuni casi il provvedimento a uesto punto anche
efficace+ mentre in altri casi il provvedimento efficace solo a se&uito di una terza fase che
la fase di inte&razione dell'efficacia.
E. la fase di inte&razione dell'efficacia, che una fase eventuale nella uale il provvedimento
assunto viene sottoposto ad una certa attivit( che necessaria per renderlo efficace. Ad es. in
virt$ dell'art. :, bis della le&&e :>,*,AA. tutti i provvedimenti restrittivi della sfera &iuridica
del destinatario, una volta assunti, non sono immediatamente efficaci, ma necessitano di
essere portati a conoscenza le&ale del destinatario (tramite comunicazione o notificazione)'
la fase in cui si porta il provvedimento a conoscenza del destinatario , uindi, la fase di
inte&razione dell'efficacia. Fn altro comune caso di fase di inte&razione dell'efficacia
uello relativo ai procedimenti che portano all'assunzione di un provvedimento che per
essere efficace deve essere sottoposto al controllo di un apposito or&ano della PA, il uale
valuta in maniera preventiva la le&ittimit( del provvedimento stesso (ed ovviamente se il
provvedimento supera il controllo, diventa efficace).
-e $la((f$a)o' del *ro$ed&e'!o a&&'(!ra!1o
/' possibile operare diverse classificazioni dei procedimenti amministrativi'
,. procedimenti avviati d'ufficio e procedimenti avviati su istanza di parte. # procedimenti
avviati d'ufficio iniziano sulla base di un'iniziativa della PA+ mentre i procedimenti avviati
su istanza di parte iniziano sulla base di una richiesta di un cittadino. Possiamo dire in
uesta sede che (in virt$ dell'art. ,. bis della le&&e :>,*,AA.) nei procedimenti avviati su
istanza di parte, nei casi in cui a se&uito della sottofase istruttoria, la PA ritiene di dover
respin&ere l'istanza (e, uindi, di assumere un provvedimento ne&ativo per il cittadino), deve
prima di respin&ere effettivamente l'istanza (uindi prima di assumere effettivamente il
provvedimento ne&ativo) comunicare al cittadino i motivi che la spin&erebbero a respin&ere
l'istanza e permettere al cittadino di presentare entro ,. &iorni osservazioni e*o documenti
che possano spin&ere la PA a non respin&ere l'istanza. Per spin&ere la PA ad acco&liere
l'istanza (e, uindi, ad assumere un provvedimento positivo), le osservazioni e*o i documenti
presentati dal cittadino possono muoversi in due direzioni' o modificare l'istanza per far
venir meno i motivi indicati dalla PA come ostativi dell'acco&limento dell'istanza stessa o
non modificare l'istanza e cercare di convincere la PA che i motivi da lei indicati come
ostativi dell'acco&limento dell'istanza sono in realt( infondati.
:. procedimenti a carattere contenzioso e procedimenti a carattere non contenzioso. #
procedimenti a carattere contenzioso sono uelli nei uali vi un contraddittorio tra la PA e
il cittadino che esprimono i loro punti di vista tendenzialmente opposti. Sono procedimenti
contenziosi tipicamente i procedimenti basati sul ricorso di un cittadino in via
amministrativa (cio rivol&endosi ad un or&ano della PA, anzichD ad un &iudice) per ottenere
la tutela di una situazione &iuridica so&&ettiva per la uale non data la tutela
&iurisdizionale oppure per la uale data alternativamente la tutela &iurisdizionale e la
tutela in via amministrativa. 3i sono, poi, anche altri procedimenti contenziosi, come ad es.
il procedimento disciplinare verso i dipendenti pubblici. # procedimenti amministrativi
contenziosi sono dei procedimenti che si avvicinano molto ai processi' pertanto ci si
chiesti se vale anche per tali procedimenti un principio analo&o a uello del &iusto processo.
#n dottrina e in &iurisprudenza si discusso per molto tempo su tale problema (ma la tesi
predominante, soprattutto in &iurisprudenza, tendeva ad essere uella dell'inesistenza di un
simile principio), fino a uando non stata elaborata nel :... dall'F/ la 6arta di "izza (poi
incorporata nel =rattato di 8isbona del :..B) che prevede il principio del due process of law
EB
che sostanzialmente il principio del &iusto procedimento amministrativo' il procedimento
considerato &iusto uando il cittadino informato del suo inizio e del punto di vista della
PA+ il cittadino ha la possibilit( di replicare alla PA, facendo valere il proprio punto di vista
opposto+ il cittadino ha diritto a ricevere, al termine del procedimento, un provvedimento
motivato. #l principio del due process of law contenuto nella 6arta di "izza ha valore nel
nostro ordinamento, perch contenuto in una fonte di diritto ori&inario dell'F/ che, uindi,
si colloca al massimo livello del nostro sistema delle fonti.
E. procedimenti di primo &rado e procedimenti di secondo &rado. # procedimenti di primo
&rado sono uelli che portano all'assunzione di un provvedimento amministrativo. Fna volta
che assunto, il provvedimento pu5, poi, essere sottoposto ad un riesame da parte della PA e
tale riesame svolto attraverso un procedimento di secondo &rado (cos! chiamato perch
un procedimento che si basa su un provvedimento &i( assunto in un precedente
procedimento). #l riesame di un provvedimento pu5 essere effettuato dalla PA di propria
iniziativa oppure su istanza di parte e pu5 portare all'annullamento del provvedimento da
parte della PA stessa (che per essere distinto dall'annullamento ad opera del &iudice,
definito 0annullamento d'ufficio1), alla revoca del provvedimento, alla rettifica del
provvedimento, alla riforma del provvedimento. 8a revoca e l'annullamento d'ufficio sono
disciplinati rispettivamente da&li articoli :, uinuies e :, nonies della le&&e :>,*,AA., che
sono stati a&&iunti nel :..;. 8a rettifica e la riforma del provvedimento, invece, non sono
disciplinate da nessuna norma, ma sono ipotesi elaborate dalla dottrina sulla base
dell'osservazione della realt( pratica. Ai noi interessa soprattutto analizzare la revoca e
l'annullamento d'ufficio, ma bene prima indicare cosa sono la rettifica e la riforma' la
rettifica del provvedimento consiste nella modifica del provvedimento nei suoi elementi
formali o minori+ mentre la riforma del provvedimento consiste nella modifica del
provvedimento nei suoi elementi sostanziali di merito. A uesto punto possiamo
concentrarci sulla revoca e sull'annullamento d'ufficio. Sia la revoca, sia l'annullamento
d'ufficio devono essere motivati e devono avvenire con il minor sacrificio possibile de&li
interessi privati dei cittadini ed in particolari con il minor sacrificio possibile
dell'affidamento che i cittadini stessi avevano maturato circa l'esistenza e l'efficacia del
provvedimento. Al di l( di uesti due punti comuni, la revoca e l'annullamento d'ufficio si
differenziano relativamente a'
le conse&uenze da loro comportate. #n particolare l'annullamento d'ufficio impedisce
al provvedimento di produrre nuovi effetti e fa venire meno &li effetti &i( prodotti+
mentre la revoca impedisce al provvedimento di produrre nuovi effetti, ma non fa
venir meno &li effetti &i( prodotti (tra l'altro se la cessazione della produzione di
effetti del provvedimento a se&uito della revoca, danne&&ia un cittadino, la PA
obbli&ata ad indennizzare tale cittadino).
i presupposti che li &iustificano. #n particolare l'annullamento d'ufficio pu5 essere
disposto, entro un termine ra&ionevole dall'adozione del provvedimento, uando il
provvedimento stesso presenta un vizio previsto dall'art. :, octies della le&&e
:>,*,AA. come fondante di un annullamento del provvedimento &i( da parte del
&iudice+ mentre la revoca pu5 essere disposta uando sopravven&ono nuovi interessi
pubblici diversi da uello su cui si fonda il provvedimento oppure uando si effettua
una diversa valutazione dell'interesse pubblico sul uale si fonda il provvedimento
oppure uando vi un mutamento della situazione d fatto che era esistente al
momento dell'assunzione del provvedimento.
>. procedimenti semplici e procedimenti complessi. # procedimenti semplici sono uelli nei
uali opera una sola amministrazione che chiamata a svol&ere un'istruttoria circoscritta per
adottare un provvedimento che incide su uno o comunue su pochi interessi pubblici. #nvece
i procedimenti complessi (come ad es. uelli per l'approvazione dei pro&etti di costruzione
E-
di &randi opere pubbliche+ uali strade, ferrovie, centrali) hanno uattro caratteristiche' a) in
essi operano pi$ amministrazioni che devono ra&&iun&ere intese e concerti, che devono
emanare pareri, che devono emanare nullaosta o assensi variamente denominati+ b) essi
incidono su un fascio ampio di interessi pubblici+ c) la loro sottofase istruttoria 0ampia e
pesante1 ed in essa pu5 succedere che operi pi$ di una tra le amministrazioni coinvolte nel
procedimento+ d) dopo l'apporto di tutte le amministrazioni coinvolte, l'adozione del
provvedimento finale avviene ad opera di un'unica amministrazione (che detta
0amministrazione procedente1), ma tale provvedimento a seconda dei casi pu5 essere
affiancato anche da altri atti idonei a produrre effetti &iuridici esterni e che sono adottati
durante il procedimento da altre amministrazioni tra uelle coinvolte (una parte della
dottrina in uesto ultimo caso ritiene che non si possa parlare pi$ di un unico procedimento
complesso, ma si debba parlare di pi$ procedimenti autonomi colle&ati dal ra&&iun&imento
di un risultato unitario).
3a rilevato che i procedimenti complessi pon&ono il problema del coordinamento delle varie
amministrazioni che operano nei procedimenti stessi. 8a le&&e :>,*,AA. cerca di risolvere
tale problema attraverso lo strumento della conferenza di servizi (disciplinata a&li artt. ,>-,>
uinuies). 8a conferenza di servizi consiste in una o pi$ riunioni dei rappresentanti delle
amministrazioni coinvolte nel procedimento che sono chiamate a confrontarsi e a
ra&&iun&ere le intese e i concerti necessari, a rilasciare i pareri e &li assensi richiesti+ di
modo che in un unico momento e con coordinazione siano svolti tutti &li adempimenti
necessari per permettere all'amministrazione procedente di assumere il provvedimento
finale. Alla conferenza di servizi possono anche partecipare i cittadini interessati al
provvedimenti da assumere o portatori di interessi che possono essere pre&iudicati dal
provvedimento da assumere+ per5 tali cittadini, pur potendo partecipare alla conferenza, non
hanno un diritto di voto e, uindi, di fatto non possono influenzarla pi$ di tanto. 8a
conferenza di servizi viene convocata dall'amministrazione procedente uando lo ritiene
necessario e comunue obbli&atoriamente uando essa abbia fatto richiesta dei pareri e de&li
assensi e tali pareri e assensi non le siano ancora stati rilasciati dopo E. &iorni dalla
richiesta. "ei procedimenti complessi che hanno ad o&&etto l'adozione di un provvedimento
autorizzativo per l'avvio di un'attivit(, la conferenza deve anche essere convocata
dall'amministrazione procedente uando ne faccia domanda il cittadino che ha richiesto il
provvedimento autorizzativo stesso. @urante la conferenza, le varie amministrazioni
coinvolte esprimono le loro posizioni che ven&ono riportate in un verbale, che sostituisce
tutti i pareri e &li assensi richiesti e sulla base del uale l'amministrazione procedente deve
adottare il provvedimento conclusivo del procedimento. Se un'amministrazione coinvolta
nel procedimento non si presenta alla conferenza, la sua assenza determina un effetto di
silenzio assenso in relazione al parere o all'assenso che essa doveva rilasciare. 6osa succede,
invece, se un'amministrazione coinvolta nel procedimento partecipa alla conferenza ed
esprime un dissensoC Fino al :..;, il dissenso di anche solo un'amministrazione coinvolta
comportava l'impossibilit( dell'amministrazione procedente di assumere il provvedimento.
2&&i non pi$ cos!' , infatti, stabilito che l'amministrazione procedente pu5 adottare il
provvedimento anche con il dissenso di alcune amministrazioni coinvolte+ in uanto per
l'adozione del provvedimento non necessario il consenso unanime delle amministrazioni
coinvolti, ma solo richiesto un consenso prevalente. A tale re&ola vi un'eccezione che
consiste nel fatto che se il dissenso espresso da amministrazioni che sono preposte alla
tutela dell'ambiente e paesa&&io, del patrimonio storico-artistico, della salute, della
incolumit( pubblica, allora l'amministrazione procedente non pu5 adottare il provvedimento+
a meno che il dissenso di uelle amministrazioni non sia superato dal <overno. #noltre, se il
dissenso stato espresso in conferenza da un ente locale, il <overno deve cercare entro E.
&iorni di trovare un'intesa con uell'ente per superare il dissenso e se, poi, l'intesa non
EA
trovata, il <overno pu5 decidere da solo se superare o meno il dissenso.
#n conclusione va specificato che la conferenza di servizi di cui si fin ui parlato (c.d.
0conferenza di servizi decisoria1) non va confusa con la conferenza dei servizi c.d.
0preliminare1. %uest'ultima conferenza pu5 essere convocata su richiesta motivata di un
cittadino interessato a realizzare un pro&etto di insediamento produttivo o un altro pro&etto
di particolare complessit(. #n particolare, il cittadino pu5 chiedere la convocazione di tale
conferenza prima di presentare il pro&etto e lo pu5 fare per chiedere alla conferenza di
effettuare uno studio di fattibilit( sul pro&etto e di indicar&li uali sono le condizioni per
ottenere il consenso al pro&etto+ di modo che e&li possa presentare il pro&etto stesso alla
luce di tali condizioni.
-3(!r"!!ora
6ome si &i( detto, l'istruttoria la sottofase della fase preparatoria in cui la PA accerta i fatti
(semplici e complessi), &li interessi e le norme rilevanti per il procedimento, volto ad emanare il
provvedimento. #n tale fase la PA fa rilievi ed accertamenti+ acuisisce documenti, dichiarazioni e
certificazioni, reperendoli autonomamente o facendoseli conse&nare dai cittadini (va sottolineato
che in virt$ dell'art. ,- della le&&e :>,*,AA. la PA non pu5 richiedere ai cittadini e, uindi, deve
reperire autonomamente i documenti dei uali &i( entrata in possesso per ualunue motivo, ad
es. per un procedimento precedente)+ richiede pareri e valutazioni tecniche.
#n tale sede bene fare alcune precisazioni sui pareri e sulle valutazioni tecniche (a cui sono
dedicati &li artt. ,?-,B della le&&e :>,*,AA.). 6ome si &i( detto, &li or&ani della PA possono
essere distinti tra or&ani di amministrazione attiva ed or&ano consultivi' i primi sono &li or&ani che
adottano i provvedimenti+ mentre i secondi sono uelli che elaborarono pareri sui uali &li or&ani di
amministrazione attiva possono o devono basarsi per l'adozione dei provvedimenti. # pareri possono
essere obbli&atori o facoltativi' sono obbli&atori uando la le&&e impone all'or&ano di
amministrazione attiva di richiedere all'or&ano consultivo l'emanazione dei pareri stessi+ mentre
sono facoltativi uando la le&&e non impone all'or&ano di amministrazione attiva di richiedere
l'emanazione dei pareri stessi, ma l'emanazione di tali pareri richiesta liberamente e
volontariamente dall'or&ano di amministrazione attiva (va precisato che l'or&ano di amministrazione
attiva pu5 richiedere l'emanazione di pareri facoltativi solo se essi sono strettamente necessari per
l'istruttoria+ in uanto l'art. , comma : della le&&e :>,*,AA. sancisce il principio per cui il
procedimento non pu5 essere a&&ravato se non per straordinarie e motivate esi&enze istruttorie). "el
caso in cui l'or&ano di amministrazione attiva obbli&ato a richiedere un parere, la mancata
richiesta del parere stesso determina un vizio nel procedimento e, uindi, di conse&uenza un vizio
del provvedimento eventualmente adottato al termine del procedimento. Se, invece, il parere
obbli&atorio stato richiesto, il procedimento e il provvedimento saranno perfettamente validi.
"ella ma&&ior parte dei casi, inoltre, anche se la richiesta del parere obbli&atoria, il parere non ,
poi, vincolante+ nel senso che, una volta che lo ha richiesto, l'or&ano di amministrazione attiva pu5
anche non conformarsi a tale parere nell'elaborazione del provvedimento. Anzi, una volta effettuata
la richiesta del parere obbli&atorio, l'or&ano di amministrazione attiva pu5 anche elaborare il
provvedimento senza attendere l'elaborazione del parere da parte dell'or&ano consultivo, nel caso in
cui l'or&ano consultivo stesso non abbia ancora elaborato il parere dopo che sono trascorsi :. &iorni
dall'effettuazione della richiesta del parere da parte dell'or&ano di amministrazione attiva' ci5 non
vale solo nel caso in cui siano in &ioco la tutela dell'ambiente, del paesa&&io, del territorio, della
salute (in tali casi, uindi, l'or&ano di amministrazione attiva dovr( attendere il parere dell'or&ano
consultivo, anche oltre i :. &iorni dalla richiesta). 6ome accennato, oltre a richiedere pareri, nella
sottofase istruttoria &li or&ani di amministrazione attiva possono o devono anche richiedere
valutazione tecniche (es. una valutazione &eolo&ica o una valutazione di impatto ambientale), che
devono essere, poi, effettuate da so&&etti esperti e dotati di particolari conoscenze tecnico-
scientifiche. Fna volta che l'or&ano di amministrazione attiva ha richiesto la valutazione tecnica ad
>.
un so&&etto, se tale so&&etto non effettua la valutazione entro A. &iorni, l'or&ano di amministrazione
attiva stesso pu5 decidere di affidare la valutazione tecnica ad un altro so&&etto' ci5 non vale solo
nel caso in cui siano in &ioco la tutela dell'ambiente, del paesa&&io, del territorio, della salute.
6oncluso l'approfondimento su pareri e valutazioni, dobbiamo tornare a concentrarci sulla sottofase
istruttoria in &enerale. 8a fase istruttoria affidata alla fi&ura del responsabile del procedimento
(disciplinata a&li artt. > - ?bis della le&&e :>,*,AA.). #l responsabile del procedimento viene
individuato dal diri&ente di ciascuna amministrazione e se il diri&ente non individua espressamente
un responsabile del procedimento, tale ruolo spetta a lui stesso. Se il responsabile per il
procedimento individuato dal diri&ente si trova in una posizione di conflitto di interesse nello
svol&ere l'istruttoria (perch e&li portatore di un interesse privato contrastante con l'interesse
pubblico da perse&uire), il responsabile del procedimento deve astenersi dallo svol&ere i propri
compiti (la le&&e non indica, per5, le modalit( concrete di astensione che, uindi, sono stabilite
discrezionalmente da ciascuna amministrazione). #l nominativo del responsabile del procedimento
deve essere comunicato al cittadino interessato al procedimento (cio sostanzialmente al
destinatario del provvedimento da assumere con il procedimento) ed, inoltre, deve essere reso
conoscibile da chiunue ne abbia interesse+ per far fronte a tale ultimo scopo normalmente il
nominativo del responsabile viene indicato sul sito e*o nelle bacheche dell'amministrazione. #l
responsabile del procedimento l'interlocutore del cittadino interessato al procedimento e ci5 fa s!
che il rapporto tra il cittadino e la PA sia pi$ 0umanizzato1. #l responsabile del procedimento,
inoltre, svol&e i compiti indicati dall'art. ? della le&&e :>,*,AA. e cio' a) valuta la corretta
instaurazione del procedimento+ b) accerta i fatti, chiede dichiarazioni ed adotta tutte le misure
idonee all'ade&uato svol&imento dell'istruttoria+ c) indice le conferenze di servizi+ d) cura le
comunicazioni e le pubblicazioni relative al procedimento ed in particolare la comunicazione del
provvedimento+ e) trasmette &li atti dell'istruttoria all'or&ano competente per l'adozione del
provvedimento (sempre che il responsabile del procedimento non sia lui stesso &i( competente ad
adottare il provvedimento).
8a fase istruttoria aperta alla partecipazione di so&&etti diversi dalla PA e, uindi, tipicamente ai
cittadini. 8a partecipazione al procedimento (disciplinata a&li artt. B-,. della le&&e :>,*,AA.)
svol&e una duplice funzione' la prima uella di permettere al cittadino di far conoscere alla PA il
proprio punto di vista per far s! che la PA possa tener conto di esso nell'assunzione della decisione
(c.d. funzione della tutela anticipatoria)+ mentre la seconda uella di permettere alla PA di
assumere tramite il cittadino informazioni che da sola non avrebbe potuto avere e, uindi, di
adottare una decisione mi&liore, perch informata e consapevole (c.d. funzione di collaborazione o
funzione di rimozione delle asimmetrie informative). Alla luce delle due funzioni svolte, possiamo
dire che la partecipazione certamente un elemento utile per il procedimento (in uanto lo rende
trasparente e potenzialmente in &rado di portare ad una decisione mi&liore)+ per5 dobbiamo rilevare
che la partecipazione ha anche l'effetto collaterale di appesantire e rendere meno celere il
procedimento.
#l meccanismo di attivazione della partecipazione la comunicazione dell'avvio del procedimento
che la PA deve effettuare nei confronti' ,) del destinatario del provvedimento finale+ :) dei so&&etti
(che pur non essendo i destinatari del provvedimento) possono subire dal provvedimento dei
pre&iudizi (perch sono so&&etti che si trovano in una posizione colle&ata a uella del destinatario
del provvedimento)+ E) di altri eventuali so&&etti che per le&&e devono intervenire. Ad es. l'avvio di
un procedimento espropriativo dovr( essere comunicato al proprietario del fondo da espropriare
(che il destinatario del provvedimento di espropriazione), all'eventuale conduttore del fondo e
all'eventuale titolare di una servit$ di passa&&io sul fondo (che sono so&&etti che subiscono
pre&iudizi dal provvedimento di espropriazione, pur non essendone i diretti destinatari). 8a
comunicazione di avvio del procedimento deve indicare l'amministrazione competente, l'o&&etto del
procedimento, il responsabile del procedimento, il termine finale del procedimento, l'ufficio presso
il uale si pu5 prendere visione de&li atti del procedimento. 8a comunicazione deve essere fatta
>,
personalmente ai so&&etti che la devono ricevere, ma se il procedimento un procedimento di
massa che interessa un numero ampissimo o indeterminato di so&&etti (es. il procedimento
espropriativo di una zona molto estesa ai fini della costruzione di una ferrovia che attraverso
un'intera re&ione) la comunicazione del procedimento pu5 non avvenire personalmente a tutti i
so&&etti interessati, ma mediante forme di pubblicit( di massa stabilite dalla PA (es. la
pubblicazione su un uotidiano, su un sito internet, sull'albo pretorio del 6omune). 6i5 che
importante, che la comunicazione di avvio del procedimento ci sia sempre' infatti la mancata
comunicazione dell'avvio del procedimento comporta che il provvedimento assunto alla fine del
procedimento sia annullabile per violazione di le&&e (in particolare per violazione dell'art. B della
le&&e :>,*,AA.). A tale re&ola &enerale vi sono, per5, due eccezioni+ in virt$ delle uali il
provvedimento non annullabile' ,) se la mancanza della comunicazione di avvio del procedimento
imposta da particolari esi&enze di celerit( del procedimento (es. si deve allestire una tendopoli per
far fronte ad un terremoto)+ :) se la PA dimostra che il provvedimento assunto un provvedimento
vincolato, il cui contenuto non poteva essere diverso a se&uito della partecipazione dei cittadini che
dovevano ricevere la comunicazione dell'avvio del procedimento per potervi potenzialmente
prendere parte.
6ome detto, la comunicazione di avvio del procedimento il meccanismo di attivazione della
partecipazione dei cittadini nel procedimento+ in uanto chi riceve la comunicazione di avvio del
procedimento le&ittimato a partecipare al procedimento stesso. 3a, per5, rilevato che possono
essere le&ittimati a partecipare al procedimento anche so&&etti a cui la PA non deve dare
comunicazione dell'avvio del procedimento, ma che sono comunue titolari di interessi collettivi o
diffusi costituiti in associazioni oppure sono titolari di interessi pubblici che possano essere
pre&iudicati dal provvedimento' la le&&e :>,*,AA. si riferisce a tali so&&etti con l'espressione
0intervenienti1 (pensiamo ad es. alle associazioni dei consumatori e de&li utenti, alle associazioni
ambientaliste, alle associazioni di imprenditori, ai 6omuni, alle sede locali dei partiti).
A uesto punto dobbiamo chiederci in cosa consiste la partecipazione al procedimento' tutti i
so&&etti che partecipano al procedimento (indipendentemente dal fatto che abbiano ricevuto la
comunicazione obbli&atoria o che siano intervenuti senza aver ricevuto la comunicazione) possono
prendere visione de&li atti del procedimento e presentare memorie e documenti che la PA ha
l'obbli&o di valutare ove siano pertinenti all'o&&etto del procedimento.
-a $o'$l"(o'e del *ro$ed&e'!o
8a le&&e :>,*,AA. dedica alla conclusione del procedimento il uasi mastodontico art. : formato di
fatto da tredici commi (va, infatti, fino al comma A uinuies). =ale art. si apre con il dire che la PA
deve chiudere il procedimento con un provvedimento espresso. #n realt( il procedimento pu5
chiudersi anche con un silenzio si&nificativo oppure con un accordo tra PA e cittadino' di ueste due
eventualit(, per5, parleremo nel detta&lio fra poco. 2ra necessario dire che il procedimento deve
concludersi (in un modo piuttosto che in un altro tra uelli possibili) entro un certo termine, che
appunto detto termine finale del procedimento. 8'art. : della le&&e :>,*,AA. pone una disciplina
&enerale del termine finale del procedimento+ nel senso che tale disciplina si applica laddove
manchino disposizioni le&islative specifiche per il sin&olo procedimento. 8'art. : stabilisce
innanzitutto che, in mancanza di una espressa previsione dell'amministrazione che si occupa del
procedimento, il termine finale di o&ni procedimento di E. &iorni dal momento in cui il
procedimento stato avviato d'ufficio o dal momento in cui la PA ha ricevuto l'istanza di avvio dal
cittadino. 8'art. :, per5, attribuisce a ciascuna amministrazione la possibilit( di aumentare uesto
termine finale, tramite propri atti di re&olazione' in caso di aumento comunue il termine finale non
deve di re&ola superare i A. &iorni. =uttavia il limite massimo per il termine finale diventa di ,-.
&iorni, nei casi in cui la natura de&li interessi pubblici e la complessit( del procedimento lo
richiedano. @urante il procedimento, il decorso del termine pu5 essere sospeso una volta sola e per
un massimo di E. &iorni, uando l'amministrazione debba acuisire specifiche informazioni o
>:
certificazioni. #l termine finale, salvo diversa previsione della le&&e, non comunue un termine
perentorio e, pertanto, il suo spirare non fa venire meno il potere-dovere della PA di portare a
conclusione il procedimento. =uttavia l'inosservanza del termine fa sor&ere nei confronti della PA
l'obbli&o di risarcimento del danno nei confronti del cittadino. #l cittadino per ottenere il
risarcimento deve rivol&ersi al &iudice amministrativo. 8a PA, dopo aver risarcito il danno al
cittadino, pu5 esercitare l'azione di re&resso sul funzionario che stato materialmente autore del
mancato rispetto del termine finale. #n caso di mancato rispetto del termine finale da parte del
funzionario, inoltre, il cittadino pu5 rivol&ersi al so&&etto apicale rispetto al funzionario (tale
so&&etto normalmente un diri&ente) per chieder&li di concludere il procedimento entro un nuovo
termine pari alla met( di uello ori&inariamente previsto.
8a chiusura del procedimento con il silenzio si&nificativo. 6ome detto, il provvedimento espresso
rappresenta la normale conclusione di un procedimento amministrativo. Pu5, per5, accadere che la
PA non concluda un procedimento con l'emanazione, entro il termine finale, di un provvedimento
espresso' si pone in uesto caso la uestione del silenzio della PA. Per molto tempo il silenzio della
PA era considerato il frutto di un'inerzia della PA che non aveva rispettato il termine di emanazione
del provvedimento espresso a se&uito di un'istanza di un cittadino e, pertanto, si parlava di
0silenzio-inadempimento1' la PA era inadempiente al proprio obbli&o di concludere il procedimento
con un provvedimento espresso (di acco&limento o di ri&etto dell'istanza) e, pertanto, poteva essere
sottoposta a responsabilit( per il danno ca&ionato al cittadino che confidava nell'emanazione del
provvedimento entro il termine prestabilito (fermo restando il fatto che la PA aveva comunue
sempre il potere-dovere di emanare il provvedimento espresso e, uindi, poteva farlo anche dopo il
termine). #n anni pi$ recenti sono stati previsti dei casi in cui il silenzio della PA diventa
si&nificativo, nel senso che assume di fatto il valore di un provvedimento tacito' tali casi sono i casi
di 0silenzio-assenso1 e di 0silenzio-ri&etto1. "ei casi di silenzio-assenso, se la PA entro il termine
finale non emette un provvedimento espresso circa la richiesta del cittadino, la richiesta del
cittadino si intende accolta+ mentre nei casi di silenzio-ri&etto, se la PA entro il termine finale non
emette un provvedimento espresso circa la richiesta del cittadino, la richiesta del cittadino si intende
ri&ettata. # casi di silenzio-assenso e i casi di silenzio-ri&etto devono essere tassativamente previsti
dalla le&&e. 3i sono varie le&&i specifiche che prevedono tali casi, ma in relazione al silenzio-
assenso fatta anche una previsione &enerale dall'art. :. della le&&e :>,*,AA.. =ale art. delinea le
caratteristiche fondamentali del silenzio-assenso e sostanzialmente stabilisce che esso non pu5 mai
operare in determinati casi (uelli in cui sono in &ioco l'ambiente, il paesa&&io, il patrimonio
artistico-culturale, la salute, la sicurezza pubblica) e che in ualunue momento successivo
all'operativit( del silenzio-assenso, la PA pu5 sempre annullare d'ufficio o revocare il tacito
acco&limento della richiesta del cittadino, ove sia necessario. Per concludere il discorso sulla
chiusura del procedimento tramite il silenzio si&nificativo, va detto che essa non prevista in alcuni
ordinamenti &iuridici (come ad es. la <ermania e l'#n&hilterra) che, uindi, prevedono come
chiusura del procedimento alternativa all'emanazione del provvedimento espresso, solo uella
tramite accordo.
8a chiusura del procedimento tramite accordo. 8a chiusura del procedimento tramite accordo
prevista dall'art. ,, della le&&e :>,*,AA.. %uando il procedimento si chiude con un accordo,
anzichD con un provvedimento, la PA offre al cittadino una soluzione il cui contenuto frutto di una
mediazione con il cittadino stesso. 8'accordo pu5 sostituire soltanto i provvedimenti discrezionali,
ma non anche i provvedimenti vincolati' per i provvedimenti vincolati, infatti, non c' spazio di
mediazione+ in uanto alla presenza dei presupposti le&ali che fondano il provvedimento,
uest'ultimo non pu5 che essere emanato con il contenuto previsto dalla le&&e. 8'accordo viene
normalmente proposto dal cittadino. Fna volta che viene concluso l'accordo, per5, la PA pu5 sempre
recedere unilateralmente da esso, se ci5 reso necessario da sopravvenuti motivi di interesse
pubblico (la PA deve comunue indennizzare il cittadino per eventuali danni che e&li ha subito a
se&uito del recesso). 8'accordo deve essere stipulato per iscritto e deve essere motivato. Se l'accordo
>E
chiude un procedimento che tradizionalmente sarebbe da chiudere con un provvedimento da
sottoporre ad un ualche controllo, anche l'accordo deve essere sottoposto al controllo. 8e
controversie relative all'accordo rientrano nella &iurisdizione del &iudice amministrativo. K bene
specificare che finora si fatto riferimento all'accordo come sostituto del provvedimento' oltre a&li
accordi sostitutivi del provvedimento, per5, la PA e il cittadino possono anche concludere accordi
inte&rativi dei provvedimenti+ cio accordi che non chiudono il procedimento prendendo il posto del
provvedimento, ma che anticipano e concordano in tutto o in parte il contenuto di un successivo
provvedimento che chiuder( formalmente il procedimento. Su&li accordi tra PA e cittadino vanno
ancora fatte due precisazioni. 8a prima precisazione che secondo una parte della dottrina tali
accordi sarebbero corrispondenti alla fi&ura dei 0contratti di diritto amministrativo1 (cio contratti
conclusi tra la PA e un cittadino sulla base dei principi del diritto privato, ma con una posizione di
sovraordinazione della PA rispetto al cittadino)' la fi&ura dei contratti di diritto amministrativo
stata elaborata per la prima volta alla fine del ,-.. da )aIer ed entrata, poi, a far parte
dell'ordinamento &iuridico tedesco, francese ed in&lese. 8a seconda precisazione da fare che l'art.
,, della le&&e :>,*,AA. prevede la possibilit( &enerale di chiudere il procedimento con un accordo
anzichD con un provvedimento, ma &i( prima della le&&e :>,*,AA. vi erano le&&i specifiche che
prevedevano per sin&oli procedimenti la possibilit( di chiudere i procedimenti stessi con un
accordo. 6i5 era ad es. freuente nei procedimenti inerenti al diritto amministrativo urbanistico
oppure al procedimento di espropriazione. Possiamo citare un caso pratico di accordo nell'ambito di
un procedimento di espropriazione che si verificato nella prima cintura di =orino. =izio possedeva
:.. particelle catastali e la PA voleva espropriarne ,... =izio aveva, per5, l'indefettibile necessit( di
mantenere per sD almeno ,E. particelle catastali, che erano necessarie per il buon svol&imento della
sua attivit( industriale. 6os! =izio si accordato con la PA, affinch la PA stessa espropriasse B.
particelle catastali su :.. (anzichD ,.. su :..) di modo che =izio potesse mantenere ,E. particelle,
ma che per le B. particelle catastali espropriate la PA non versasse alcun indennizzo a =izio stesso.
#nfine va precisato che &li accordi tra PA e cittadino non devono essere confusi con &li accordi
intercorrenti fra due o pi$ amministrazioni tra loro. %uesti ultimi accordi sono stipulati tra due o pi$
amministrazioni per disciplinare lo svol&imento in collaborazione di attivit( di interesse comune'
possiamo pensare ad es. ad un accordo tra due 7e&ioni per &estire la navi&azione di un fiume che le
attraversa. =ali accordi sono molto diffusi nel nostro sistema che basato su una ripartizione del
potere su pi$ livelli di &overno (Stato, 7e&ioni, Province e 6omuni). 8a norma &enerale sulla uale
si fondano tali accordi l'art. ,; della le&&e :>,*,AA., ma poi vi sono diverse le&&i specifiche che
prevedono ipotesi particolari di accordi' ad es. &li accordi di pro&ramma tra 7e&ioni, Province e
6omuni per la pro&rammazione e l'attuazione di opere che richiedono l'azione inte&rata di tali enti, i
protocolli d'intesa, i contratti di pro&ramma (ai uali possono prendere parte, oltre alle
amministrazioni, anche i privati). <li accordi tra amministrazioni hanno le se&uenti caratteristiche
principali' ,) devono essere, a pena di nullit(, stipulati per iscritto e sottoscritti con forma di&itale+
:) ad si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del diritto privato+ E) nessuna
amministrazione pu5 recedere unilateralmente da essi+ >) le controversie relative ad essi rientrano
nella &iurisdizione del &iudice amministrativo. Possiamo concludere dicendo che il 6onsi&lio di
Stato, in un parere elaborato in adunanza &enerale, ha affermato che &li accordi tra amministrazioni
sono 0accordi or&anizzativi con i uali le amministrazioni autolimitano a monte il loro potere
decisionale, vincolando a valle le loro decisioni future relative ad una determinata attivit(1 (che
l'attivit( di interesse comune).
I- PERSONA-E8 I 9ENI E I SERVIZI DE--A PA
Il *er(o'ale
Per svol&ere la propria attivit(, la PA ha la necessit( di dotarsi di personale. # so&&etti che
compon&ono il personale della PA sono so&&etti che intratten&ono con essa un rapporto di impie&o,
>>
che pu5 essere definito come un rapporto &iuridico che ha per contenuto il complesso dei diritti e
de&li obbli&hi reciproci tra dipendente e datore di lavoro. Per molto tempo in #talia, il rapporto di
impie&o dei dipendenti della PA era un rapporto di tipo pubblicistico e, uindi, non era disciplinato
dalle comuni re&ole del diritto del lavoro che ri&uardano i rapporti di lavoro privati. A&li inizi de&li
anni novanta, per5, stato avviato un processo di riforme che ha portato a ricondurre la ma&&ior
parte dei rapporti di impie&o con la PA nella sfera di applicazione della disciplina dei rapporti di
lavoro privato' si parlato a proposito di 0privatizzazione del pubblico impie&o1. Ad o&&i non tutte
le cate&orie di dipendenti della PA sono in realt( sottoposte alla disciplina di diritto privato' restano
sottoposti ad una specifica disciplina pubblicistica ad es. le forze dell'ordine, i ma&istrati, i
professori universitari e i diplomatici. 3a, poi, anche detto che le cate&orie di dipendenti della PA
privatizzate non sono in realt( sottoposti tout court alla disciplina dei rapporti di lavoro privato, ma
sono sottoposti ad una disciplina contenuta nel decreto le&islativo ,?;*:.., (poi modificato nel
:..A e nel :.,:) che al suo secondo art. afferma che a tali dipendenti si applica la disciplina del
lavoro privato contenuta nel cod. civile e nelle le&&i ad esso complementari, 0fatte salve le
disposizioni contenute nel decreto stesso1' ci5 vuol dire che alle cate&orie privatizzate di dipendenti
della PA si applica la disciplina dei rapporti di lavoro privato con alcune specificit(. =ra ueste
specificit( possiamo ricordare'
la modalit( di assunzione. #n osseuio all'art. AB della 6ostituzione, il decreto le&islativo
,?;*:.., stabilisce che l'assunzione nella PA avviene mediante concorso, salvo che per il
personale con bassa ualificazione professionale (cio per i lavoratori a cui non richiesto
un titolo superiore alla scuola dell'obbli&o) che viene assunto mediante avviamento dei
centri per l'impie&o. A se&uito del concorso, tra il lavoratore e la PA viene, poi, sottoscritto
un contratto di lavoro individuale. 8a necessit( del concorso comporta a sua volta altre
specialit( nella disciplina del rapporto di lavoro dei lavoratori privatizzati della PA' ad es.
nei rapporti di lavoro in cui il datore un privato, se vi sono patolo&ie nel contratto a tempo
determinato, il rapporto si converte automaticamente in un rapporto a tempo indeterminato+
mentre nei rapporti di lavoro con la PA, se vi sono patolo&ie nel contratto a tempo
determinato, il lavoratore ha diritto ad un risarcimento del danno, ma non vi la conversione
del rapporto in rapporto a tempo indeterminato, perch (come impone l'art. AB 6ost.) per
essere assunti a tempo indeterminato nella PA necessario superare l'apposito concorso.
il re&ime delle sanzioni disciplinari. Per i lavoratori privatizzati della PA ci sono particolari
ipotesi di illeciti disciplinari previsti dal decreto le&islativo ,?;*:.., (ad es. l'assenza
&iustificata da una certificazione medica falsa, il rifiuto del trasferimento, il silenzio circa
informazioni che ri&uardano &li illeciti altrui). Anche le sanzioni sono previste dal decreto
le&islativo ,?;*:.., (censura verbale, sospensione del servizio, sospensione dello stipendio,
licenziamento disciplinare). #nfine il decreto le&islativo ,?;*:.., disciplina anche il
procedimento disciplinare per irro&are le sanzioni' la PA deve formulare al dipendente una
contestazione de&li addebiti entro :. &iorni, poi vi una fase di contraddittorio (scritto o
orale) nella uale il dipendente pu5 fare delle deduzioni a propria difesa, dopodichD il
procedimento si conclude con l'archiviazione oppure con l'irro&azione della sanzione.
l'obbli&o di esclusivit( del dipendente, che si esprime nel senso che il dipendente della PA
deve esercitare tutte le proprie ener&ie lavorative nei confronti e nell'interesse della PA e non
pu5 esercitare nessun'altra professione nD come lavoratore nD come imprenditore.
Alcune differenze tra disciplina dei lavoratori del settore privato e dei lavoratori privatizzati della
PA sono, poi, le&ate al fatto che i contratti collettivi per i lavoratori privatizzati della PA sono
diversi dai contratti collettivi per i lavoratori del settore privato. 8a contrattazione collettiva per i
lavoratori privatizzati della PA ha tre livelli'
,. il contratto collettivo nazionale uadro, che disciplina istituti che ri&uardano tutti i lavoratori
del pubblico impie&o (indipendentemente dal loro comparto).
:. il contratto collettivo di comparto, che predetermina la disciplina del rapporto individuale di
>;
lavoro di tutti i lavoratori di un certo comparto del settore pubblico privatizzato. # comparti
del settore pubblico privatizzato corrispondono sostanzialmente alle cate&orie del settore
privato. # comparti sono individuati dal contratto collettivo nazionale uadro su dele&a della
le&&e. /sempi di comparti sono il comparto scuola, il comparto sanit(, il comparto enti
locali.
E. il contratto collettivo decentrato o inte&rativo, che corrisponde &rossomodo al contratto
aziendale del settore privato e predetermina la disciplina del rapporto individuale di lavoro
dei lavoratori di una certa unit( della PA (ad es. di uno specifico ospedale o di una specifica
scuola).
# contratti collettivi per i lavoratori privatizzati della PA sono sottoscritti per conto della PA
dell'A7A" (che l'a&enzia per la rappresentanza ne&oziale dell'amministrazione pubblica) e per
conto dei lavoratori dai sindacati dei lavoratori (che rispettino un reuisito di rappresentativit( non
inferiore al ;O sul piano nazionale).
Il $o'$or(o *er l3a(("')o'e
6ome &i( detto, l'assunzione nella PA avviene normalmente mediante concorso. A se&uito del
concorso, i vincitori ven&ono assunti mediante la stipulazione di un contratto individuale di lavoro
(se rientrano nelle cate&orie di lavoratori privatizzati) o mediante un provvedimento di nomina (se
rientrano nelle cate&orie di lavoratori non sottoposti al re&ime privatistico). 8e fasi del concorso
sono le se&uenti'
la PA avvia il procedimento, attraverso un provvedimento di indizione del concorso e la
pubblicazione in <azzetta Ffficiale di un bando che indica i reuisiti per partecipare al
concorso, le modalit( e i termini di presentazione delle domande, la tipolo&ie delle prove.
&li interessati al concorso presentano le domande e la PA, dopo aver esaminato tali
domande, ammette al concorso &li interessati che rispettano i reuisiti. 8a mancata
ammissione al concorso impu&nabile davanti al &iudice amministrativo dal candidato non
ammesso.
si svol&ono le prove che sono, poi, valutate da una commissione di esperti.
viene elaborata una &raduatoria dei vincitori che , poi, pubblicata sulla <azzetta Ffficiale.
#l provvedimento che approva la &raduatoria pu5 essere impu&nato davanti al &iudice
amministrativo dai candidati non vincitori.
I #e'
Per svol&ere la propria attivit(, la PA necessita, oltre che di personale, anche di beni immobili e
mobili. #l codice civile dedica un intero 6apo ai beni della PA e li divide in due macro-cate&orie,
ciascuna delle uali divisa a sua volta in due sotto-cate&orie. #n o&ni cate&oria il cod. civile
inserisce un elenco di beni che non sono inseriti in una cate&oria piuttosto che in un altra sulla base
di criteri sostanziali, ma in virt$ di una pura scelta discrezionale del cod. civile stesso.
8e cate&orie di beni della PA sono le se&uenti'
beni demaniali+ che sono beni inalienabili, imprescrittibili (uindi non so&&etti ad
usucapione) e non a&&redibili dai creditori della PA. =ali beni, infatti, possono formare
o&&etto di diritti reali solo in capo alla PA. =uttavia la PA pu5 concederli in concessione ai
cittadini o pu5 trasferirli a societ( completamente pubbliche che li utilizzano e li valorizzano
(pensiamo alla Patrimonio dello Stato spa e alla A"AS spa). # beni demaniali si dividono a
loro volta in'
beni del demanio necessario+ che sono uelli che possono appartenere solo alla PA,
perch sono in &rado di soddisfare solo interessi pubblici. Sono beni del demanio
necessario ad es. le spia&&e, i fiumi, i la&hi, le rade, i porti.
beni del demanio incidentale+ che sono uelli che possono appartenere sia alla PA sia ai
privati, perch sono in &rado di soddisfare sia interessi pubblici sia interessi privati.
>?
2vviamente tali beni diventano demaniali solo se apparten&ono alla PA. Sono beni del
demanio accidentale ad es. le strade, le ferrovie, &li acuedotti, i musei, le biblioteche.
beni patrimoniali+ che sono beni alienabili dalla PA e sono sottoposti alle norme di diritto
privato, salvo alcune specificit(. # beni patrimoniali si dividono a loro volta in'
beni patrimoniali indisponibili+ che sono uelli che sono alienabili dalla PA, ma non
possono essere sottratti dalla loro destinazione d'uso. Sono beni patrimoniali
indisponibili ad es. le miniere, le foreste, le caserme. #n alcuni casi previsti dalla le&&e,
per5, il vincolo di destinazione pu5 essere rimosso con un apposito provvedimento della
PA (come nel caso delle caserme).
beni patrimoniali disponibili+ che sono uelli liberamente alienabili dalla PA e, uindi,
sono totalmente sottoposti alle re&ole di diritto privato (tanto vero che una parte della
dottrina afferma che tali beni sono pubblici sono in senso so&&ettivo-formale). Sono ad
es. beni patrimoniali disponibili &li immobili nei uali la PA colloca i propri uffici.
"el :..B fu istituita una commissione &overnativa presieduta da 7odot( che aveva il compito di
elaborare una proposta di modifica della classificazione dei beni della PA operata dal cod. civile, ma
la proposta della commissione non fu, poi, mai tradotta in una riforma concreta.
I (er1) *"##l$
6on l'espressione servizio pubblico si intende un'attivit( tesa a soddisfare un biso&no di interesse
&enerale. Fino a&li anni novanta l'ero&azione dei servizi pubblici era assicurata per la sua uasi
totalit( dalla PA. 6i5 avveniva per due motivi' il primo motivo era che in molti casi i privati non
avevano interesse ad ero&are il servizio perch farlo comportava in&enti investimenti e non portava
ad altrettanti profitti+ mentre il secondo motivo era che, anche ualora i privati fossero stati disposti
ad ero&are il servizio, era ritenuto pi$ conveniente che il servizio fosse ero&ato dalla PA che lo
avrebbe fatto con una ma&&iore attenzione all'interesse &enerale. %uando la PA ero&a un servizio lo
pu5 fare attraverso un ente pubblico economico, un'azienda speciale (o municipalizzata, che dir si
vo&lia), una societ( in house (la societ( in house una societ( colle&ata strutturalmente ed
or&anizzattivamente alla PA, tanto da poter essere euiparata ad un suo ufficio). "e&li anni novanta,
poi, (sia su spinta dell'F/, sia allo scopo di ridurre le spese dello Stato) vi stata una massiccia
privatizzazione dei servizi pubblici+ cio si attribuito in molti casi ai privati il compito di ero&are
uesti servizi. =ale attribuzione avvenuta normalmente mediante concessioni oppure mediante la
costituzione di societ( a partecipazione mista di Stato e privati. "ei casi in cui l'ero&azione dei
servizi pubblici viene affidata ai privati, l'attivit( dello Stato relativamente a tali servizi non viene
del tutto meno, perch lo Stato continua a mantenere il compito di re&olare i servizi e la loro
ero&azione+ allo scopo di far s! che tale ero&azione, anche se affidata ai privati, continui ad avvenire
con livelli uantitativi e ualitativi conformi all'interesse &enerale. #n particolare la re&olazione dei
servizi volta a dar corpo e concretezza a cinue importanti principi'
il principio di doverosit(+ in virt$ del uale il servizio teso a soddisfare il biso&no di
interesse &enerale non pu5 non essere assicurato
il principio di continuit(+ in virt$ del uale (proprio perch doveroso) il servizio non pu5
essere interrotto
il principio di universalit(+ in virt$ il servizio deve essere &arantito a tutti
il principio della parit( di trattamento+ in virt$ del uale tutti i cittadini devono poter
accedere in maniera paritaria al servizio e devono poter fruire di prestazioni di u&uale
ualit(
il principio della abbordabilit(+ in virt$ del uale il servizio deve essere fornito ai cittadini a
prezzi accessibili
Per concludere la trattazione dei servizi pubblici, va ancora detto che essi sono suscettibili di
diverse classificazioni'
,. servizi a rilevanza economica e servizi a rilevanza non economica. # servizi a rilevanza
>B
economica sono suscettibili di essere esercitati in forma imprenditoriale e sono uelli che
ven&ono normalmente affidati ai privati. # principali servizi a rilevanza economica sono i
trasporti, le telecomunicazione e la distribuzione dell'ener&ia e del &as. # servizi a rilevanza
non economica, invece, non sono suscettibili di essere esercitati in forma imprenditoriale e
ven&ono, uindi, mantenuti in capo alla PA che per finanziare la loro ero&azione ricorre alla
fiscalit( &enerale. # principali servizi a rilevanza non economica sono la sanit(, la scuola,
l'assistenza sociale per anziani, disabili, orfani, tossicodipendenti ed altre cate&orie
disa&iate. =utti e tre uesti servizi sono accomunati da due caratteristiche' la prima che
ven&ono ero&ati sulla base di una collaborazione tra Stato, 7e&ioni e 6omuni+ mentre la
seconda che trovano fondamento nella 6ostituzione (rispettivamente a&li articoli E:, EE e
E-).
:. servizi a fruizione collettiva e servizi a fruizione individuale. # servizi a fruizione collettiva
sono uelli che se sono disponibili per uno sono disponibili per tutti' sono, infatti, servizi
che uando ven&ono ero&ati, ven&ono necessariamente utilizzati da tutti, spesso anche senza
averne la consapevolezza. Sono servizi a fruizione collettiva ad es. l'illuminazione delle
strade e la sicurezza. # servizi a fruizione individuale, invece, sono uelli che pur essendo
messi a disposizione a tutti, non detto che siano fruiti da tutti. Pertanto, visto che solo il
cittadino che fruisce il servizio ne trae un vanta&&io, tale servizi solo finanziati in parte
ricorrendo alla fiscalit( &enerale ed in parte ricorrendo a forme di partecipazione alla spesa a
carico dei cittadini che fruiscono del servizio. Ad es. sono servizi a fruizione individuale, il
servizio sanitario e il servizio del trasporto ferroviario, nei uali richiesto rispettivamente il
pa&amento del ticPet e il pa&amento del bi&lietto.
I 5ONTRATTI PU99-I5I
Il $od$e de $o'!ra!! *"##l$
8a PA &ode di una capacit( &enerale in virt$ della uale nella sua attivit( pu5 utilizzare, oltre a&li
strumenti tipici del diritto amministrativo, anche &li strumenti di diritto privato e cio i contratti.
%uando la PA stipula un contratto per l'acuisto di beni o servizi oppure per l'esecuzione di lavori,
per5, deve se&uire lo stesso delle re&ole speciali di natura pubblicistica (salvo che per alcuni
contratti come ad es. uelli di acuisito e vendita di strumenti finanziari, di beni immobili o di
ener&ia). #n virt$ di tali re&ole pubblicistiche, la PA non pienamente libera di sce&liere la propria
controparte contrattuale' nello specifico tali re&ole prevedono che la formazione della volont(
ne&oziale della PA e la scelta della controparte contrattuale debbano avvenire sulla base di un
procedimento ad evidenza pubblica che trasparente e competitivo (sia a livello nazionale, sia a
livello europeo). Alla luce di ci5 possiamo, dunue, dire che l'attivit( contrattuale della PA retta
dalle re&ole del diritto privato comune solo nella fase di esecuzione del contratto (salvo alcune
eccezioni)+ mentre nella fase di formazione del vincolo contrattuale, tale attivit( retta dalle re&ole
del diritto amministrativo. =ali re&ole sono o&&i contenute nel decreto le&islativo ,?E*:.,., che
detto 0codice dei contratti pubblici1 ed sostanzialmente frutto nel recepimento a livello nazionale
di due direttive europee del :..> (in particolare la numero ,B e la numero ,- di uell'anno).
#n sede di formazione di un vincolo contrattuale, sono tenuti a rispettare il codice dei contratti
pubblici non solo i so&&etti della PA in senso stretto, ma anche i so&&etti della PA in senso ampio
(che sono chiamati dal codice 0or&anismi di diritto pubblico1)+ cio uei so&&etti che, pur non
avendo personalit( &iuridica pubblica, perse&uono nella loro attivit( interessi &enerali e sono
sottoposti ad un'influenza dominante da parte della PA, che possiede la ma&&ior parte delle loro
uote azionarie e*o li finanzia. Sono ad es. or&anismi di diritto pubblico le Ferrovie dello Stato spa,
le Poste #taliane e la 7A#. 8'applicazione del codice dei contratti anche ai so&&etti della PA in senso
ampio stabilita a &aranzia dei cittadini coinvolti nell'attivit( di tali so&&etti che perse&uono
interessi &enerali.
>-
Il *ro$ed&e'!o *er la for&a)o'e del 1'$olo $o'!ra!!"ale
#l codice dei contratti pubblici disciplina in modo detta&liato il procedimento che la PA deve se&uire
per individuare la sua controparte contrattuale e stipulare il contratto. 6ome detto, tale
procedimento un procedimento ad evidenza pubblica che volto a &arantire la concorrenza e la
par condicio tra i possibili contraenti nazionali ed europei. =ale procedimento denominato dal
codice 0procedura di affidamento1. 8e fasi del procedimento sono le se&uenti'
,. 8a PA deve avviare il procedimento attraverso la c.d. delibera a contrarre e la
predisposizione di un bando di &ara. 8a delibera a contrarre un atto unilaterale con il uale
la PA individua &li elementi essenziali del contratto, il sistema di selezione dei partecipanti
(tra i possibili sistemi previsti dal codice) e i reuisiti che devono essere rispettati dai
partecipanti. =utto il contenuto della delibera a contrarre deve essere, poi, riversato nel
bando che deve indicare anche i tempi per presentare le richieste di partecipazione e le
offerte' una volta predisposto, il bando deve essere pubblicato+ di modo che tutti i possibili
partecipanti possano conoscerlo. #l bando viene elaborato sulla base di modelli predisposti
dall'Autorit( di vi&ilanza sui contratti pubblici.
:. A uesto punto &li operano economici interessati a diventare contraenti si presentano alla PA
ed inizia la seconda fase che uella della selezione da parte della PA dei partecipanti alla
procedura. #l codice attribuisce alla PA la facolt( di sce&liere tra due possibili sistemi di
selezione. 8a scelta della PA deve essere effettuata con la delibera a contrarre e deve essere
indicata nel bando di &ara. # possibili sistemi di selezione sono il sistema aperto e il sistema
ristretto. "el sistema aperto ciascun operatore economico (che ne faccia richiesta)
ammesso a partecipare alla &ara e pu5 presentare la propria offerta. "el sistema ristretto,
invece, ciascun operatore economico interessato pu5 fare richiesta di partecipare, ma poi la
PA ammette effettivamente alla partecipazione solo ue&li operatori che in base ad una
valutazione preliminare (detta anche 0preualifica1) sono considerati i pi$ idonei. # criteri
utilizzati dalla PA per la valutazione preliminare devono essere o&&ettivi e ra&ionevoli e
devono essere indicati nel bando di &ara' ad es. la PA potrebbe usare come criterio uello di
ammettere alla partecipazione tra tutti &li operatori richiedenti uelli che operano per pi$
tempo nel settore o uelli che hanno un fatturato ma&&iore.
E. Si apre, poi, la terza fase che la fase della valutazione delle offerte. #n tale fase la PA
individua tra i partecipanti alla &ara uello che sar( la controparte contrattale+ cio uello
con cui la PA stipuler( il contratto. #n tale fase ciascun partecipante propone la propria
offerta (cio sostanzialmente il prezzo del bene, del servizio o del lavoro) che deve essere
inserita in una busta chiusa e deve essere spie&ata. 8'offerta valutata da una commissione
&iudicatrice che composta da funzionari dell'amministrazione e da esperti esterni. 3alutate
tutte le offerte, la commissione individua uale l'offerta mi&liore+ in uanto comporta il
prezzo pi$ basso rispetto alla base d'asta ed ha i mi&liori elementi dal punto di vista
ualitativo (es. il pre&io, le caratteristiche estetiche e funzionali, l'impatto ambientale, il
consumo).
>. 8a fase che si apre a uesto punto la fase dell'a&&iudicazione. A conclusione dei propri
lavori, la commissione &iudicatrice formula una &raduatoria e viene, uindi, dichiarata
l'a&&iudicazione provvisoria a favore del mi&lior offerente. 8a PA a uesto punto deve
verificare che il mi&lior offerente rispetti effettivamente i reuisiti che ha dichiarato di avere
uando ha presentato la richiesta di partecipazione' se il mi&lior offerente presenta
effettivamente i reuisiti, l'a&&iudicazione diventa definitiva.
;. @opodich la PA e l'operatore economico che si a&&iudicato il ruolo di controparte
contrattuale possono stipulare il contratto. 8a stipula non pu5, per5, avvenire prima che
siano trascorsi E; &iorni dalla comunicazione dell'a&&iudicazione a&li altri operatori
partecipanti. =ale periodo di tempo detto 0standstill period1 e serve per far s! che &li
>A
operatori 0sconfitti1 possano impu&nare davanti al &iudice amministrativo &li atti della
procedura di affidamento per farle eventualmente annullare, prima che il contratto sia
stipulato e produca effetti. Se &li atti della procedura ven&ono impu&nati, la stipula del
contratto non pu5 avvenire fino alla decisione del &iudice amministrativo.
Fino ad ora abbiamo parlato dei partecipanti alla procedura, utilizzando l'espressione 0operatori
economici1. %uali sono, per5, &li operatori economici che possono partecipare alla proceduraC
#nnanzitutto possono partecipare imprenditori e societ(. #noltre nel caso dei contratti per
l'esecuzione di lavori possono partecipare alla procedura anche consorzi stabili di almeno tre
imprese ed anche ra&&ruppamenti temporanei di imprese che si uniscono per ra&&iun&ere insieme
reuisiti fissati nel bando, che sin&olarmente non potrebbero ra&&iun&ere. 6on il ra&&ruppamento
temporaneo, le imprese non danno vita ad una nuova entit( &iuridica' infatti le imprese restano
divise, ma le&ate da una re&olamentazione pattizia e rappresentate da un un'unica impresa (detta
0capofila1) che si rapporta con la PA e presenta l'offerta.
-3e(e$")o'e del $o'!ra!!o
Alla fase di esecuzione del contratto, preposto per conto della PA un funzionario che esercita
funzioni di controllo tecnico, contabile ed amministrativo dell'esecuzione stessa. 6ome si
accennato, la fase di esecuzione del contratto avviene sulla base delle re&ole del diritto privato,
salvo alcune eccezioni. #l codice dei contratti pubblici stabilisce, infatti, delle re&ole che sono volte
ad evitare che il contratto in fase di esecuzione subisca eccessive variazioni, che avrebbero la
conse&uenza di modificare radicalmente l'o&&etto e la struttura del contratto+ facendo, uindi, s! che
la &ara si sia svolta di fatto per un contratto diverso da uello ese&uito. Alla luce di ci5, il codice
vieta' ,) la variazione dei prezzi, se non per recuperare il tasso di inflazione e*o per accadimenti
eccezionali (il contratto, per5, pu5 contenere una clausola di revisione periodica dei prezzi che
opera a se&uito di un'istruttoria della PA)+ :) le varianti dell'esecuzione dell'opera, nel caso di
contratti per l'esecuzione di lavori+ a meno che non ci siano cause impreviste, errori nel pro&etto
iniziale o mutamenti normativi+ E) la cessione del contratto dall'operatore a&&iudicatario ad un altro
operatore (tuttavia, entro certi limiti, ammesso il subappalto+ cio l'affidamento da parte
dell'operatore a&&iudicatario di parte della prestazione ad un altro operatore di sua fiducia che
rispetti i reuisiti indicati nel bando di &ara' l'operatore a&&iudicatario, per5, pu5 ricorrere al
subappalto solo se lo aveva dichiarato al momento della presentazione dell'offerta).
#n fase di esecuzione, la PA pu5 recedere in o&ni momento dal contratto+ pa&ando, per5, alla
controparte contrattuale un indennizzo e le prestazioni &i( ese&uite. #n caso di &rave
inadempimento, irre&olarit( o ritardo di una delle parti, il contratto si risolve e la controparte
inadempiente o ritardataria deve risarcire l'altra.
#n fase di esecuzione del contratto, le controversie tra le parti possono essere risolte sia con mezzi di
tutela &iurisdizionale, sia con mezzi di tutela non &iurisdizionale. 8a tutela &iurisdizionale offerta
dal &iudice amministrativo, davanti al uale in materia di contratti pubblici si instaura un rito
processuale speciale che accelerato e pu5 portare anche all'annullamento dell'a&&iudicazione e*o
(se non contrario all'interesse pubblico) alla dichiarazione di inefficacia del contratto (che pu5
operare retroattivamente o irretroattivamente). # mezzi di tutela non &iurisdizionale, invece, sono' ,)
la transizione tra le parti+ :) l'arbitrato davanti ad un'apposita camera arbitrale istituita presso
l'Autorit( di vi&ilanza sui contratti pubblici+ E)la richiesta all'Autorit( di vi&ilanza sui contratti
pubblici di emanare un parere non vincolante contenente un'ipotesi di soluzione (tale mezzo di
tutela , per5, possibile solo per le uestioni inerenti lo svol&imento della &ara).
;.