ES EL DERECHO UN JUEGO DE LOS JUECES?

(Notas sobre Estado constitucional, principios y reglas,

iura novit curi y garanta del contradictorio)


MARIO E. CHAUMET

ANDREA A. MEROI

Sumario

1. Introduccin
2. El Estado constitucional de derecho
2.1. Del Estado de derecho al Estado constitucional de derecho
2.2. Las normas del Estado constitucional
2.3. Los derechos fundamentales del Estado constitucional
3. La decisin judicial en el Estado constitucional
3.1. Algunas perspectivas superadoras
3.2. La teora de la argumentacin y, en especial, la perspectiva dialctica
4. El principio del contradictorio, el proceso y la decisin judicial
4.1. Dimensin temporal del contradictorio
4.2. Valor del contradictorio en la determinacin del derecho del caso
5. Estado constitucional y resignificacin del principio del contradictorio




1. INTRODUCCIN

Cualquier observador del funcionamiento del derecho occidental (particularmente de
aquel proveniente de la tradicin de derecho continental) podr constatar que muchas de
las decisiones judiciales sobre aspectos centrales de las ms variadas ramas jurdicas
son justificadas directamente desde principios constitucionales. Se omite, as, la media-
cin de una norma (habitualmente, ley) que determine las condiciones de aplicacin y los
alcances del principio constitucional, tarea que es asumida por los jueces en la solucin
de cada caso concreto.

No en vano se ha afirmado recordando ejemplos de la jurisprudencia alemana que
casi podra decirse que todo conflicto jurdico, desde el horario de las panaderas al eti-
quetado del chocolate, encuentra alguna respuesta constitucional
1
.

Un simple ejemplo de la jurisprudencia argentina ilustrar la situacin. La vctima de un
accidente de trnsito litig nueve aos para obtener un pronunciamiento favorable de
segunda instancia. nterin, la empresa responsable del accidente se present en concur-
so preventivo. El acuerdo homologado dispuso una quita del 40% y un pago en 18 cuotas
anuales, por lo que la cancelacin de la deuda encontrara a la actora con 96 aos de
edad. El tribunal a cargo del proceso falencial dispuso el pronto pago en 24 cuotas

Juez de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Rosario. Director del Centro de Capa-
citacin Judicial de la Provincia de Santa Fe. Profesor Titular de Introduccin al derecho en la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario.

Profesora Titular de Derecho Procesal I en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional

de Rosario.
1
PRIETO SANCHS, Luis, Constitucionalismo y galantismo, en AA.VV., Garantismo. Estudios
sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005, p. 48.
mensuales, considerando su situacin personal y el hecho de tratarse de una persona
anciana. Con base en el derecho constitucional a la salud, y no obstante no gozar de pri-
vilegio legal alguno, el tribunal sostuvo que la actora tena derecho a un pronto cobro de
su acreencia, como si fuera privilegiada. Al decir de MOSSET ITURRASPE, el tribunal fall
contra legem, pero al conjuro de un fuerte clamor constitucional
2
.

Examinando estos casos, la doctrina los atribuye a la existencia de un nuevo paradigma,
el del Estado constitucional y democrtico de derecho, progresivamente consolidado a
partir de la segunda mitad del siglo XX
3
.

Los esquemas tericos tradicionales se muestran insuficientes para comprender este
nuevo fenmeno, se multiplican los elogios a la proteccin judicial de los derechos y, al
propio tiempo, arrecian las crticas a la creacin judicial del Derecho, se impugna el ca-
rcter democrtico de esta produccin de fuentes y se ensayan soluciones alternativas.


1.1. En este trabajo nos proponemos describir el Estado constitucional de derecho,
contraponerlo con el modelo clsico de constitucionalismo, analizar sus normas y explicar
su funcionamiento (acpite # 2.).

En ese marco, habremos de indagar acerca del proceso de toma de decisin judicial, el
inevitable mbito de discrecionalidad del juez (incrementado sensiblemente en este mo-
delo), la insuficiencia de la dimensin lgica del razonamiento judicial y los intentos ms
serios por limitar y controlar esa discrecionalidad. Seguidamente, postularemos nuestra
dimensin dialctica del proceso de toma de decisin judicial (acpite # 3.).

Ello nos llevar de la mano al mbito en el que se toma la decisin judicial (el proceso) y
a las garantas del debate judicial (el contradictorio) (acpite # 4.).

Finalmente, intentaremos demostrar que la pretendida vigencia del paradigma del Estado
constitucional intensifica la necesidad del respeto del contradictorio (acpite # 5.) como
frmula de reforzar los lmites a la discrecionalidad judicial, habilitar el control de las deci-
siones judiciales y concurrir a su legitimidad democrtica.


2. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

Adems de su tradicional y fundamental funcin de ser la fuente suprema del derecho
pblico, desde bien entrada la segunda mitad del s. XX la Constitucin ha sumado aque-
lla de erigirse en el principal motor de cambios del derecho y, singularmente, del derecho
privado. Por dems de ilustrativas resultan las palabras de PERLINGIERI, para quien el
juego de los principios constitucionales oblig a refundar el derecho civil
4
.

As, si todo el sistema queda saturado mediante los principios constitucionales, ningn
conflicto jurdico deja de encontrar en ellos su solucin. Un derecho constitucionalizado

2
CCCSIsidro, 1, Sala I, 18.05.04, Gonzlez, Feliciano c. Micromnibus General San Martn
S.A.C., LL, Sup. CyQ 2004 (septiembre), 30, con nota de Jorge Mosset Iturraspe; Sup. CyQ 2004
(noviembre), 38, con nota de Edgardo D. Truffat.
3
Cfr. COMANDUCCI, Paolo, Constitucionalizacin y teora del derecho, Conferencia pronunciada
en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 23.08.05,
www.acader.unc.edu.ar/artconstitucionalizacionyteoriadelderecho.pdf.
4
PERLINGIERI, P., Il diritto civile nella legalit costituzionale, Napoli, 1984, p. 78. V. tambin Por
un derecho civil constitucional espaol, Anuario de Derecho Civil, 1983, ENE-MAR, XXXVI, pp.
1/16.
se caracteriza por una Constitucin invasiva, que condiciona la legislacin, la jurispru-
dencia, la doctrina, y reformula los roles de los actores jurdicos, en especial los del juez.

HABERMAS hablar de un fenmeno de colonizacin jurdica que, bien que saludable en
un principio, culmina en el carcter ambivalente de una garanta de libertad y de una
privacin de libertad () esa juridificacin de los medios con que se hace frente a los
riesgos de la existencia se cobra un notable precio en forma de intervenciones reestructu-
radoras en el mundo de la vida de los beneficiarios
5
.

Si bien la relacin entre la Constitucin y el resto del orden jurdico siempre ha sido de
inters para la teora del derecho, es particularmente en nuestros das que dicho inters
se acrecienta frente al denominado Estado constitucional.

Escapa a los alcances de este trabajo las disquisiciones terminolgicas que se puedan
realizar respecto del Estado constitucional de derecho y de la constitucionalizacin del
orden jurdico. Va de suyo, en cualquier caso, que no nos estamos refiriendo a un estado
que cuente con constitucin formal. La idea sugiere mucho ms: trata de mostrarnos una
concepcin de Estado y un modelo de Constitucin. ATIENZA especifica que por Estado
constitucional no se entiende simplemente el Estado en que est vigente una Constitu-
cin, sino el Estado dotado de una Constitucin (o, incluso, sin una constitucin en senti-
do formal) con ciertas caractersticas, en especial, la existencia de ciertos contenidos que
limitan o condicionan la produccin, la interpretacin y la aplicacin del derecho
6
.

Entre las caractersticas de este proceso de constitucionalizacin del derecho, GUASTINI
destaca: 1) la existencia de una Constitucin rgida que incorpora los derechos funda-
mentales; 2) la garanta jurisdiccional de la Constitucin; 3) la fuerza vinculante de la
Constitucin; 4) la sobreinterpretacin de la Constitucin (se la interpreta extensivamen-
te y de ella se deducen principios implcitos); 5) la interpretacin conforme o adecuadora
de las leyes; 6) la aplicacin directa de las normas constitucionales, tambin para regular
las relaciones entre particulares; 7) la influencia de la Constitucin sobre las relaciones
polticas, que incluye el control constitucional sobre la discrecionalidad poltica del le-
gislador
7
.

Probablemente la mejor manera de describir este estado de cosas surja del contraste con
el modelo constitucional hasta hace poco prevaleciente, que algunos denominan Estado
legislativo o clsico
8
. Las denominaciones implican poner el acento en algunos aspec-

5
HABERMAS, Jrgen, Teora de la accin comunicativa, Madrid, Taurus, 1988, t. 2, pp. 511/512.
Similarmente, FERRAJOLI, para quien el Estado constitucional de derecho no es otra cosa que
esta doble sujecin del derecho al derecho, que afecta a ambas dimensiones de todo fenmeno
normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitima-
cin formal y la legitimacin sustancial o, si se quiere, la racionalidad formal y la racionalidad
sustancial weberianas () Todos los derechos fundamentales no slo los derechos sociales y
las obligaciones positivas que imponen al Estado, sino tambin los derechos de libertad y los co-
rrespondientes deberes negativos que limitan sus intervenciones equivalen a vnculos de sus-
tancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan,
al mismo tiempo, los fines a que est orientado (FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas. La ley
del ms dbil, 2 ed., Madrid, Trotta, 2001, p. 22).
6
ATIENZA, Manuel, Argumentacin jurdica y Estado constitucional, en Ideas y Derecho, ao II,
N 2, 2002, pp. 153 y ss.
7
V. GUASTINI, Riccardo, Estudios de teora constitucional, Mxico, Fontamara, 2001, pp. 154 y
ss. Asimismo, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, en CARBO-
NELL, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 2 ed., Madrid, Trotta, 2005, pp. 50 y ss.
8
Siguiendo a LUIGI FERRAJOLI, se ha especificado que El Estado legislativo se confunde con el
principio de legalidad como justificacin exclusiva y suficiente. El Estado constitucional de derecho
tos de la comparacin, de ah que se prefiera hablar de modelo de conexin externa, ca-
racterizando al estado constitucional como modelo de conexin interna o que se recurra a
la frecuente utilizacin del concepto neoconstitucionalismo
9
.

Como fuere, la denominacin Estado constitucional se ha consolidado y en este trabajo la
contrapondremos a la de modelo constitucional clsico.


2.1. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

Partimos de la idea de Constitucin como conjunto de reglas jurdicas positivas (conteni-
das en un documento o consuetudinarias), fundamentales respecto de las otras reglas
jurdicas y, por tanto, fundantes de todo el ordenamiento jurdico y/o jerrquicamente su-
periores a las otras reglas.

Para AGUIL REGLA la clave de discernimiento entre ambos modelos constitucionales
est en observar cmo se interpreta esta dimensin regulativa de la Constitucin
10
.

En el modelo clsico, la Constitucin opera su lmite negativo: la legitimidad de cual-
quier tema del derecho depende del respeto a dichos lmites. Las normas constituciona-
les establecen qu es lo que no se puede ordenar, prohibir, sancionar. El test de legitimi-
dad de los contenidos pasa en lo sustancial por verificar si se respetan los lmites que
determinan las normas constitucionales. La principal forma de establecer si una norma es
inconstitucional consiste en constatar su contradiccin con la normativa constitucional.
Toda norma es constitucional simplemente respetando lo delimitado por la Constitucin,
que comporta un lmite negativo que le dice al legislador aquello que no puede hacer
11
.

En este modelo, el juez limita su anlisis constitucional a los casos concretos en que una
ley deba ceder por razones procedimentales (para algunos, excepcionalmente en el con-
tenido) a lo determinado por algn precepto constitucional. La supremaca constitucional
sobre las leyes se limita a que un rgano judicial pueda invalidar una ley que contrare lo
expresamente dispuesto en la Constitucin.

En el modelo de Estado constitucional, en cambio, todo el orden jurdico es concebido
como un desarrollo positivo de los derechos fundamentales. Las normas constitucionales
adquieren una fuerza expansiva fundamental a la hora de determinar el contenido tanto
del derecho pblico cuanto del privado. Por ello se dice que las exigencias normativas
derivadas de los derechos constitucionales ya no se vern como lmites negativos y de-
beres de respeto, sino como exigencias de desarrollo y concrecin de los mismos:
ellos sern la fuente central para determinar qu se debe ordenar, prohibir y sancionar
12
.

suma a la legalidad la legitimidad en cuanto al contenido del acto o norma regulador de derechos
fundamentales. El primer sentido es dbil, el segundo es fuerte, ya que la ley debe subordinarse a
la Constitucin. En tal caso, la legalidad subordinada a la jurisdiccin de la legitimidad. Tal cons-
truccin se sustenta en la garanta que brindan las Constituciones rgidas y en el control de consti-
tucionalidad por aplicacin del principio de supremaca. La validez de las normas o de los actos
est sujeta a condiciones de procedimiento y de contenido. Este ltimo, en orden a mantener la
coherencia con la Constitucin Nacional en lo que podramos denominar las bases ms genricas
de sustentacin: el principio de igualdad y el plexo de derechos fundamentales (CAYUSO, Susa-
na, La Constitucin Nacional y el sistema de garantas, JA, 2004-III-936 y ss.).
9
Cfr. AGUIL REGLA, Josep, Sobre la Constitucin del Estado constitucional, Doxa 24 (2001),
pp. 29 y ss.
10
Ibdem.
11
Ibdem.
12
d. d., p. 454.

Parafraseando al jurista cataln, diremos que una decisin constitucional no ser aquella
que simplemente respete los lmites que le marcan las normas constitucionales sino
aquella que desarrolle en forma positiva todas y cada una de las exigencias normativas
derivadas de los derechos con jerarqua constitucional
13
.

En el Estado constitucional la decisin judicial debe concretar las exigencias constitucio-
nales. En virtud de ello, el control de constitucionalidad ya no se presenta como (mera)
ausencia de contradiccin con las normas constitucionales sino que, adems, impone
una razonable determinacin de los derechos que emanan de la Constitucin.

En suma, para este modelo las normas constitucionales asumen la funcin de normas
ordenadoras de la realidad que los jueces ordinarios pueden y deben utilizar como par-
metros fundamentales de sus decisiones
14
.


2.2. LAS NORMAS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

La distincin cualitativa entre reglas y principios es uno de los pilares de la dogmtica
constitucional de nuestros das.

En gran medida, el modelo de Estado constitucional supone que las normas (en general)
y las normas constitucionales (en particular) se pueden clasificar en estas dos categoras.
La Constitucin pasa a ser comprendida como un sistema abierto de principios y reglas
permeables a consideraciones axiolgicas en el cual la realizacin de los derechos fun-
damentales desempea un papel central
15
.

Ya en la dcada del 60, ESSER sostena que el centro de gravedad iba desplazndose
lentamente desde el sistema codificado a una casustica judicial orientada segn princi-
pios
16
. No obstante ello, fueron los trabajos de RONALD DWORKIN los que impulsaron el
tema al centro del escenario de la teora del derecho
17
.


2.2.1. Por cierto, escapa al mbito de este trabajo el tratar las diferencias estructurales
que se han elaborado entre reglas y principios
18
, aunque una primera distincin entre
ambos se puede fundar en el criterio de indeterminacin.


13
d. d., p. 455.
14
PRIETO SANCHS, Luis, Tribunal Constitucional y positivismo jurdico, Doxa 23 (2000), p. 175.
15
BARROSO sostiene que O novo sculo se inicia fundado na percepo de que o Direito um
sistema aberto de valores. A Constituio, por sua vez, um conjunto de principios e regras desti-
nados a realiz-los, a despeito de se reconhecer nos valores uma dimenso suprapositiva. A idia
de abertura se comunica com a Constituio e traduz a sua permeabilidade a elementos externos
e a renncia pretenso de disciplinar, por meio de regras especficas, o infinito conjunto de pos-
sibilidades apresentadas pelo mundo real (BARROSO, Lus Roberto, Fundamentos Tericos e
Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Ps-modernidade, teora crtica e ps-
positivismo), en A Nova Interpretao Constitucional (Ponderao, Direitos Fundamentais e Re-
laes Privadas), 2 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 35).
16
ESSER, J., Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado, Barcelona,
Bosch, 1961.
17
V., en especial, DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984.
18
V., con provecho, ATIENZA, Manuel RUIZ MANERO, Juan, Las piezas del derecho. Teora de
los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996; VIGO, Rodolfo L., Los principios jurdicos. Pers-
pectiva jurisprudencial, Buenos Aires, Depalma, 2000.
Normalmente, las reglas contienen una descripcin ms precisa, limitada a las situacio-
nes especficas a las cuales se dirigen. Los principios tienen un mayor nivel de abstrac-
cin e inciden sobre una pluralidad de situaciones. En una aproximacin elemental, si-
guiendo al citado pensador norteamericano, se puede resaltar que las reglas son propo-
siciones normativas aplicables al modo de todo o nada (all or nothing fashion), que hace
imposible que coexistan reglas contrarias. Si se dan en los hechos las condiciones de su
aplicacin, la regla se puede aplicar de modo directo. Su condicin de aplicacin es ce-
rrada. Las propiedades centrales del caso estn determinadas, constituyen un conjunto
cerrado.

Desde el punto de vista funcional, las reglas constituyen razones excluyentes. Su autor
trata de eliminar la deliberacin por parte del destinatario sobre las razones a favor o en
contra de realizar la accin prescripta
19
.

Su aplicacin se da, predominantemente, mediante la subsuncin del caso en la regla.

Por el contrario, en los principios no juega la aplicacin de todo o nada. El hecho que se
presente otro en conflicto, no implica que desaparezca un principio. La dimensin de pe-
so de los principios hace necesario ponderar su valor relativo a circunstancias determina-
das. ALEXY habla de mandatos de optimizacin, dado que mandan la mejor conducta po-
sible segn las posibilidades fcticas y jurdicas. Contienen, normalmente, una mayor
carga valorativa
20
.

En un orden pluralista, existen diversos principios, muchas veces contrapuestos. Por lo
tanto la colisin entre principios no solo es posible sino frecuente, y no puede ser puesta
en trminos de todo o nada o de validez o invalidez
21
. Si se reconoce en los principios su
dimensin de peso en vista de los elementos del caso concreto, el operador no podr
reducir su actividad a la subsuncin del caso en el principio, especialmente cuando se
enfrenta con antagonismos inevitables como los que reiteradamente surgen en los reper-
torios jurisprudenciales de pases herederos tanto del common law como del derecho
continental (vgr. libertad de expresin y derecho a la intimidad, derecho de propiedad y su
funcin social, igualdad y libertad, etctera)
22
. Tampoco resultan operativos los conocidos
criterios de resolucin de antinomias.

Los principios no constituyen razones excluyentes en la toma de decisiones. Antes de
aplicar un principio el operador tiene que llevar a cabo una deliberacin previa entre
razones, determinar el peso relativo del principio frente a otros principios eventualmente

19
ATIENZA RUIZ MANERO, op. cit., pp. 11 y ss.
20
ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzn Valds, Madrid,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, pp. 86 y ss.
21
Ciertamente, tras el panorama expuesto, pudiera pensarse que estas Constituciones del neo-
constitucionalismo son un despropsito, un monumento a la antinomia: un conjunto de normas
contradictorias entre s que se superponen de modo permanente dando lugar a soluciones dispa-
res. Sucedera efectivamente as si las normas constitucionales apareciesen como reglas, pero ya
hemos dicho que una de las caractersticas del neoconstitucionalismo es que los principios pre-
dominan sobre las reglas () si bien individualmente consideradas las normas constitucionales
son como cualesquiera otras, cuando entran en conflicto interno suelen operar como se supone
que hacen los principios. La diferencia puede formularse as: cuando dos reglas se muestran en
conflicto ello significa que o bien una de ellas no es vlida, o bien que una opera como excepcin
a la otra (criterio de especialidad). En cambio, cuando la contradiccin se entabla entre dos princi-
pios, ambos siguen siendo simultneamente vlidos, por ms que en el caso concreto y de modo
circunstancial triunfe uno sobre otro (PRIETO SANCHS, Luis, Neoconstitucionalismo y pondera-
cin judicial, en CARBONELL, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), cit., pp. 134/135).
22
Cfr. BARROSO, cit., p. 31.
concurrentes. A esta tcnica requerida por los principios se la ha denominado pondera-
cin. Al no existir un criterio abstracto que imponga la supremaca de un principio sobre el
otro, el tema debe ser resuelto a la vista del caso concreto, lo que implica realizar conce-
siones recprocas pero sacrificando al mnimo cada uno de los derechos fundamentales
en oposicin. El constituyente, por su parte, no puede escoger ponderaciones a priori
23
.

La ponderacin como mecanismo de convivencia de normas que tutelan principios con-
trapuestos viene repercutiendo en las decisiones de los tribunales constitucionales y su-
premos y tiene una influencia decisiva en la hermenutica constitucional de muchos pa-
ses.

El panorama se dificulta si observamos los distintos tipos de principios que se presentan
especialmente en las Constituciones. As se pueden distinguir los principios en sentido
estricto (vgr. prohibido discriminar) de las directrices o normas programticas (vgr. pre-
servar el patrimonio histrico). Desde un punto de vista estructural, en los principios en
sentido estricto las propiedades del caso no estn siquiera genricamente determinadas.
Por su parte, en las directrices se configuran en forma abierta tanto sus condiciones de
aplicacin (la disposicin no dice en qu condiciones deben los poderes pblicos realizar
la conducta prescrita, esto es, proteger el patrimonio histrico) como el modelo de con-
ducta prescrito (no se encuentra normativamente sealado cules sean las acciones o
los cursos de accin causalmente idneas para lograr este objetivo)
24
.


2.2.2. En sntesis, la normatividad del Estado constitucional est preferentemente estruc-
turada sobre reglas indeterminadas, principios y directrices que no operan slo como lmi-
tes al resto de las otras ramas del derecho, sino que stas deben desarrollar.

Si a todo ello sumamos la diferenciacin entre principios explcitos (formulados expresa-
mente en el ordenamiento jurdico) y principios implcitos (extrados a partir de los enun-
ciados presentes), no nos puede extraar la afirmada crisis de identidad del constitucio-
nalismo clsico, en el que el modelo jurdico utilizaba reglas determinadas a las que so-
lamente les caba un test de contradiccin con las normas constitucionales.


2.3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

Sostiene PRIETO SANCHS que la Constitucin ha dejado de ser un conjunto de normas
slo organizativas o procedimentales, para convertirse en un cuerpo normativo remateria-
lizado. Concordemente, los Tribunales Constitucionales transmutan su condicin de justi-
cia de mera legalidad en justicia de constitucionalidad
25
.


23
El derecho heredero de la cultura moderna de una razn fuerte de la que era instrumento
tena su base en normas estructuradas en reglas generales determinadas. Ms an, esas normas
eran ordenadas en uno de los instrumentos de mayor carga de racionalidad: los cdigos decimo-
nnicos. La posmodernidad significa sustancialmente la ruptura del modelo de racionalidad indivi-
dual e impide en gran medida la proyeccin hacia el futuro. La aceleracin de la historia, la cultura
de lo efmero, de lo fugaz, tan tpicas de este tiempo, oprimen la lgica del porvenir y la posibilidad
de construir normas como reglas generales. Cada da va a ser ms difcil legislar sobre la base de
reglas determinadas, lanzndose hacia el futuro, prediciendo el porvenir. En el derecho de este
tiempo las normas generales son cada da ms indeterminadas y abiertas.
24
Sobre la distincin entre principios en sentido estricto y directrices, puede v. ATIENZA RUIZ
MANERO, cit., pp. 3 y ss.
25
PRIETO SANCHS, Tribunal Constitucional, cit., p. 172.
La idea de derechos fundamentales es el resultado de un proceso en la cultura jurdica
moderna y mucho se ha escrito sobre las transformaciones que vienen producindose en
sus contenidos. Sin duda, ello tiene tambin repercusiones en los procesos de produc-
cin y aplicacin del derecho y, particularmente, en el sentido de la decisin judicial.

Es ms: esa propia evolucin llev a una ampliacin de la zona de aplicabilidad de los
derechos humanos. NORBERTO BOBBIO nos habla con acierto de la era de los derechos,
por cuanto muchos de los que usualmente se consideraban consagrados en el derecho
natural, hoy forman parte del derecho positivo, principalmente recogidos por el derecho
internacional pblico y el derecho constitucional
26
.

El reconocimiento de derechos fundamentales abarca tanto el de las expectativas positi-
vas cuanto de las expectativas negativas. Las primeras se garantizan mediante tcnicas
de coercin o de sancin que posibiliten su satisfaccin efectiva
27
. Los derechos funda-
mentales consistentes en expectativas positivas (como los derechos sociales) imponen
vnculos, es decir, obligaciones prestacionales.

En el modelo de Estado constitucional las normas constitucionales ordenan amplias esfe-
ras de las relaciones sociales cuya defensa supone una normatividad que le prescribe al
legislador no slo aquello que no puede hacer, sino que reclama tambin una legislacin
positiva capaz de suplir, complementar o corregir al Parlamento en la tarea de hacer rea-
lidad el programa constitucional. En cierto modo, las sentencias interpretativas y manipu-
lativas responden a esta filosofa
28
.

Una de las grandes transformaciones del derecho de nuestro tiempo que incorpora
como presupuesto del Estado constitucional es el aumento progresivo de normas que
suponen el reconocimiento de expectativas positivas. As, por ejemplo, cada vez ms se
ha ido aumentando la nmina de los derechos sociales. Sostiene ALEXY que cuando se
habla de derechos sociales fundamentales (vgr. salud, alimentacin, trabajo, vivienda,
educacin) se hace referencia primaria a derechos a prestaciones en sentido estricto
29
.
Ello supone que el individuo tiene, bajo determinadas condiciones, derecho a prestacio-
nes.

Las prestaciones son en principio exigibles al Estado, pero muchas veces afectan de ma-
nera directa las relaciones jurdicas entre particulares. El derecho a un ambiente sano, a
la preservacin del patrimonio cultural e histrico, a la salud, a la educacin, a la vida, a
la no discriminacin, constituyen reiteradas premisas en la justificacin de decisiones
judiciales referidas a la propiedad, los contratos, la familia, los daos y perjuicios, las re-
laciones laborales.

Segn FERRAJOLI, una concepcin material de la democracia, que no sea meramente
procedimental debe garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos ms all

26
A su vez, dice PECES-BARBA que parece que por primera vez puede ser posible un encuentro
entre el derecho positivo y el modelo del derecho justo sin que exista una materia principal y una
subordinada que conduzca necesariamente al reduccionismo (en Derechos Humanos, conferen-
cia publicada en Revista del Poder Judicial de Espaa, I, 1988, pp. 9/20).
27
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, trad. Perfecto Andrs Ibez,
Madrid, Trotta, 2001, pp. 20 y ss.
28
PRIETO SANCHS, Tribunal Constitucional, cit., p. 186. V., asimismo, GUASTINI, La consti-
tucionalizacin, cit., pp. 63/66. Entre nosotros, v. la fundamental obra de SAGS, Nstor P.,
La interpretacin judicial de la Constitucin, 2 ed., Buenos Aires, LexisNexis, 2006, en especial,
Captulo XII, Reflexiones sobre la manipulacin constitucional, pp. 165 y ss.
29
ALEXY, op. cit., 2001, pp. 482 y ss.
de la voluntad de la mayora y esa garanta slo puede ser operativa con el recurso a la
instancia jurisdiccional
30
.

La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales es, quiz, una de las cuestiones
ms debatidas en doctrina
31
y hay quienes cuestionan su existencia misma
32
. Bien re-
cuerda GUASTINI que segn ciertas doctrinas, las Constituciones no son ms que un
manifiesto poltico cuya concretizacin es tarea exclusiva del legislador: los tribunales
no deben aplicar las normas constitucionales carentes de cualquier efecto inmediato
sino slo las normas que se recogen por las leyes. Pues bien, uno de los elementos
esenciales del proceso de constitucionalizacin es precisamente la difusin en el seno de
la cultura jurdica de la idea opuesta, es decir, de la idea de que toda norma constitucio-
nal independientemente de su estructura o contenido normativo es una norma genui-
na, vinculante y susceptible de producir efectos jurdicos
33
.

De seguro, escapa al marco de este trabajo describir tales polmicas. Sin embargo, da a
da nos encontramos con ms y nuevos conflictos de derechos sociales que son someti-
dos al conocimiento de los jueces. La novedad provoca tanto voces laudatorias (que exi-
gen una participacin activa del juez), cuanto voces detractoras (que denuncian la total
impertinencia de la participacin del rgano judicial a su respecto).

Lo que interesa destacar aqu como dato relevante es la creciente justificacin de deci-
siones judiciales que basan su dictum asumiendo como premisa (a veces implcita) que la
Constitucin no estara garantizada en su dimensin real si no existiera la posibilidad de
exigir la realizacin de todos los derechos fundamentales reconocidos en ella.

BIDART CAMPOS sealaba que en este nuevo orden constitucional los rganos judiciales
deberan recibir reclamos fundados en las declaraciones de derechos e instar a los pode-
res del estado a ponerlos en prctica. Para el autor, la falta de respuesta del rgano re-
querido faculta al poder judicial a operar directamente satisfaciendo la peticin, ya que su
actuacin se encuentra respaldada constitucionalmente. FERRAJOLI dir que ninguna
mayora, ni siquiera por unanimidad, puede legtimamente decidir la violacin de un dere-
cho de libertad o no decidir la satisfaccin de un derecho social
34
y ARAGN, que no hay
derecho sin jurisdiccin, ni estado de derecho sin independencia judicial, ni derechos sin
jueces
35
.

LORENZETTI hablar de un paradigma de acceso a los bienes jurdicos primarios y de un
paradigma protectorio
36




30
FERRAJOLI, Derechos y garantas, cit., pp. 23 y ss.
31
Cfr. ABRAMOVICH, Vctor COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigi-
bles, Madrid, Trotta, 2002; STILMAN, Gabriel, El derecho a la propiedad originaria como funda-
mento del derecho a la alimentacin y de los derechos econmicos bsicos (a propsito del pro-
yecto El hambre ms urgente), www.prodiversitas.bioetica.org/nota67.htm, etctera.
32
ATRIA, Fernando, Existen los derechos sociales?, Discusiones 4, 2004.
33
GUASTINI, Estudios, cit., p. 158.
34
FERRAJOLI, Derechos y garantas, cit., p. 24.
35
ARAGN, Manuel, El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad, Bogot, Instituto de
Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 1997, Temas de Derecho Pblico, N 44, p.
30).
36
Cfr. LORENZETTI, Ricardo L. Teora de la decisin judicial. Fundamentos de derecho, Santa
Fe, Rubinzal-Culzoni, 2006, pp. 277 y ss.
2.3.1. Sucede que a la bienvenida del reconocimiento y justiciabilidad de estas expecta-
tivas positivas se suma el inconveniente del inevitable (y, muchas veces, amplsimo) po-
der de discrecin que habilitan al juzgador.

En efecto, estos derechos sociales pueden ser satisfechos de varias maneras alternati-
vas. ALEXY sostiene que a menos que se sumen otras razones limitantes el destina-
tario de un mandato de este tipo tiene un campo de accin dentro del cual puede elegir
cmo desea cumplirlo. Ello supone que cuando varias acciones de proteccin o promo-
cin son adecuadas y ninguna de ellas es necesaria para el cumplimiento del mandato
constitucional, lo nico necesario es que se realice alguna de ellas
37
.

De ah que una de las manifestaciones de la crisis del derecho de este tiempo sea que el
Estado constitucional requiere de sus rganos la satisfaccin de derechos sociales me-
diante prestaciones de carcter positivo, no siempre determinables en trminos generales
y abstractos (y, por tanto, eminentemente discrecionales), ajenos a los principios de certi-
dumbre y de estricta legalidad.


3. LA DECISIN JUDICIAL EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

El incremento del protagonismo de la Constitucin supone, de algn modo, la bajamar
de la ley
38
. En el modelo del Estado constitucional esa primaca de la Constitucin sobre
la ley se garantiza recurriendo a procedimientos judiciales: se lleva a cabo por los rga-
nos del poder judicial y a travs del procedimiento de adjudicacin
39
.

En el modelo constitucional clsico los jueces son concebidos como aplicadores de leyes:
desde una neutralidad e imparcialidad, el modelo supone que el juez no incorpora volun-
tad. La actividad decisional del juez no puede ser otra que especular sobre la intencin
del legislador. Ello significa que el juez dice el derecho dndole certeza en el sentido
de hacer previsibles las decisiones en total coherencia con los lineamientos legislativos
40
.

Por el contrario, el modelo del Estado constitucional se apoya en una mayor actividad
judicial. Mientras que el modelo clsico trata de limitar la fuerza creadora de los jueces,
radicalizando la importancia de someter el funcionamiento del sistema al papel de la le-
gislatura, ahora todos los derechos estn inseparablemente entretejidos con las normas
constitucionales, no como meras proclamaciones sino con todos los recursos jurdicos
exigibles para su defensa y, por tanto, puestos bajo la tutela del juez
41
.

37
Op. cit., p. 447.
38
Segn la feliz expresin de LAPORTA, Francisco J., El mbito de la Constitucin, Doxa 24
(2001), p. 460.
39
El subsistema romnico-germnico que se orienta ms al sometimiento del juez a la ley, se basa
en una tradicin continental ms racionalista que tiene entre sus referentes a Santo Toms, Des-
cartes y Leibniz y la fuerte presencia estatal que se manifest, por ejemplo, con Luis XIV, Napo-
len y la escuela de la exgesis (cfr. CIURO CALDANI, Miguel ngel, en El juez en el cambio his-
trico, LL, 2001-D-1150).
40
GASCN ABELLN, Marina, Los hechos en el derecho, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 1999,
pp. 30 y ss.
41
Porque la Constitucin es una norma, y una norma que est presente en todo tipo de conflictos,
el constitucionalismo desemboca en la omnipotencia judicial. Esto no ocurrira si la Constitucin
tuviese como nico objeto la regulacin de las fuentes del Derecho o, a lo sumo, estableciese
unos pocos y precisos derechos fundamentales, pues en tal caso la normativa constitucional y, por
consiguiente, su garanta judicial slo entraran en juego cuando se violase alguna condicin de la
produccin normativa o se restringiera alguna de las reas de inmunidad garantizada. Pero, en la
medida en que la Constitucin ofrece orientaciones en las ms heterogneas esferas y en la me-

A nadie escapa que el empeo en la real vigencia de los derechos constitucionales es
alentador pero tambin riesgoso
42
. Desde el punto de vista de los derechos y garantas
de los ciudadanos frente a la funcin judicial urge reparar que este inmenso traspaso del
poder decisorio a manos de los jueces puede tensionar las razones democrticas del
Estado de derecho. No en vano una de las objeciones esgrimidas es el hecho de ser de-
cisiones antidemocrticas
43
. Existen lmites de la legitimacin democrtica y no menos
importante de la legitimacin tcnica que son desplazados a favor de facultades de los
jueces. En torno a esto, NINO alertaba: Un juez que est completamente al margen del
debate pblico y que no se hace responsable en ese debate ante sus conciudadanos,
podra perfectamente torcer las conclusiones a que se haya llegado en el proceso poltico
democrtico, acerca de la poltica social y econmicamente preferible, acerca de la distri-
bucin de los recursos y de los mecanismos institucionales para proceder a esa distribu-
cin, ordenando que el gobierno proceda de tal o cual manera
44
.

Las indeterminaciones normativas y el uso de principios constitucionales conllevan el
peligro de la utilizacin de los criterios propios del juez
45
. De all que desde hace algunos
aos LAPORTA venga insistiendo en que es necesario volver a reivindicar con fuerza el
papel de las leyes en la composicin del sistema jurdico, tanto por razones de naturaleza
prudencial como por razones de naturaleza moral
46
.

Este reclamo contrasta con la infelizmente instalada idea del modelo del legislador en
crisis
47
, crisis que vendra a ser zanjada por el juez, apelando a su racionalidad prctica

dida en que esas esferas estn confiadas a la garanta judicial, el legislador pierde lgicamente
autonoma. No es cierto, ni siquiera en el neconstitucionalismo, que la ley sea una mera ejecucin
del texto constitucional, pero s es cierto que ste impregna cualquier materia de regulacin
legal, y entonces la solucin que dicha regulacin ofrezca nunca se ver por completo exenta de la
evaluacin judicial a la luz de la Constitucin (PRIETO SANCHS, Neoconstitucionalismo, cit.,
pp. 132/133).
42
ZANNOTTI, Francesca, Las modificaciones del Poder Judicial en Italia: de un juez boca de la
ley a un juez de los derechos, JA, 1996-III-803.
43
V., entre nosotros, GARGARELLA, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter con-
tramayoritario del poder judicial, Buenos Aires, Ariel, 1996. En los EE.UU. son tradicionales las
objeciones en las obras de BICKEL, A. M., The least dangerous branch: The Supreme Court at the
bar of politics, New Haven, Yale University Press, 1962; WALDRON, J., A right-based critique of
constitutional rights, Oxford Journal of Legal Studies, 13 (1993), 18-51. Para una propuesta de
constitucionalismo dbil, v. BAYN, Juan Carlos, Derechos, democracia y constitucin, en Neo-
constitucionalismo(s), cit., pp. 211/238.
44
NINO, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 687 y
ss.
45
ALBERT CASAMIGLIA nos recuerda que el peligro de tirana puede coexistir con el aumento del
poder de los jueces constitucionales. Quiz el tirano peligroso, hoy, ya no es el Parlamento sino el
juez constitucional. Acaso el precompromiso, implementado con el poder contramayoritario, no
es un sistema para evitar que las generaciones decidan por s mismas y por mayora cules son
los valores, los significados de las clusulas abstractas y las reglas que se comprometen a respe-
tar? (Indeterminacin y realismo, Analisi e diritto, Italia, 1999, pp. 219 y ss.). El trmino precom-
promiso es entendido como el mecanismo a travs del cual la generacin constituyente determina
qu es lo que se puede discutir o qu es lo difcilmente modificable. Este artculo contiene algunas
crticas a las tesis mantenidas por JOS JUAN MORESO en su libro La indeterminacin del Derecho
y la interpretacin constitucional, Madrid, CEPC, 1998).
46
LAPORTA, Francisco, El mbito de la Constitucin, Doxa 24 (2001), pp. 459 y ss.
47
GARCA AMADO lo pone en muy precisos contornos: la tan manida apologa actual del principia-
lismo, del papel de los valores, ya sea en general ya sean los valores constitucionales, y la consi-
guiente exaltacin de un activismo judicial que sirva de freno, contrapeso y correccin de los temi-
bles excesos o incapacidades del legislador tienen casi siempre una de sus ms socorridas justifi-
caciones en argumentos como el de que el legislador actual es una pura correa de transmisin de
o a su sentido de justicia. Sin embargo, estas posturas que amparan el activismo y la
beatificacin del juez en la crisis del legislador no parecen sino prisioneras an del mito
del legislador racional: si no es de por s y sin ms racional el legislador, nada hay (ni
procedimientos, ni mecanismos ni controles) que haga racional la ley, con lo que cual-
quier racionalidad posible habr que confirsela al juez, aunque sea a costa de sustituir el
mito antiguo por el nuevo mito del juez racional
48
.

Y en tren de analizar cmo son tomadas estas decisiones que abrevan, ahora, de fuentes
indeterminadas y tendencialmente contradictorias se constata que en un muy significativo
nmero de casos los jueces no justifican sus verdaderas opciones valorativas sino que,
antes bien, optan como quien lo hace entre blanco / negro, correcto / equivocado. En
otras palabras, deciden como si estuvieran subsumiendo en reglas con clarsimas condi-
ciones de aplicacin.

En otro nmero tambin significativo de casos, se apela a la ponderacin, habitualmente
representada con la metfora de la asignacin de pesos distintos a los principios en juego
(vgr., derecho a la intimidad y libertad de expresin) a fin de averiguar cul tiene ms
fuerza y, por tanto, desplazar al otro.

Sucede que para muchos autores destacados, la ponderacin (en rigor, toda actividad
interpretativa) no ha de ser comprendida como una actividad consistente en descubrir el
contenido de los textos o documentos normativos, sino como una actividad consistente
en la propuesta o estipulacin de determinados significados a determinados textos
49
.

Es esta constatacin ora que los jueces ignoran o soslayan la indeterminacin de los
principios y actan como si subsumieran, ora que los jueces actan conforme a un ver-
dadero particularismo jurdico y, por tanto, interpretan el conflicto de principios conforme a
un juicio de valor subjetivo la que ha llevado a algunos pensadores a preguntarse, ret-
ricamente, si el derecho es el juego de los jueces.

Y a conjurar estos riesgos y desvalores se dirigen varios intentos: cmo evitar que la
(inevitable, aunque peligrosamente aumentada) discrecionalidad se convierta en arbitra-
riedad? Parafraseando a MORESO, cmo evitar que la ponderacin sea el resultado de
una actividad subjetiva y particularista?
50



intereses ms o menos inconfesables, o carece de los instrumentos intelectuales necesarios para
percibir la autntica dimensin de los problemas sociales, o es corrupto, o se mueve en medio de
un vaco ideolgico y valorativo propio de la crisis de los partidos y las ideologas, etc. (GARCA
AMADO, Juan Antonio, Ensayos de filosofa jurdica, Bogot, Temis, 2003, pp. 10/11).
48
Ibdem. El autor recuerda la feliz expresin de PRIETO SANCHS: En nombre de la facticidad se
desprecia la legislacin, poniendo de relieve su insuficiencia o los intereses y egosmos que la
animan; pero se olvida esa misma facticidad cuando se nos propone al juez Hrcules o al fino
razonador que debe requerir la ponderacin de la naturaleza de las cosas o la interpretacin del
derecho natural. Y en nombre de la racionalidad se idealiza la funcin judicial, omitiendo cualquier
referencia al juez emprico; pero se olvida esa racionalidad a la hora de describirnos al legislador
que, este s, aparece como verdaderamente es, cuando no mucho peor (PRIETO SANCHS, Luis,
Ideologa e interpretacin jurdica, Madrid, Tecnos, 1987, p. 16).
49
MORESO, Jos Juan, Conflictos entre principios constitucionales, en Neconstitucionalismo(s),
cit., p. 101, exponiendo la posicin de RICCARDO GUASTINI, a su turno, fundada en GIOVANNI TARE-
LLO. GUASTINI dir que el significado no es algo preconstituido respecto a la actividad interpretati-
va, ya que es una variable de las valoraciones y las decisiones del intrprete. La eleccin de atrui-
buir un cierto significado a un enunciado y no a otro es fruto de la voluntad y no del conocimiento
(Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho, trad. J. Ferrer, Barcelona, Gedisa,
1999, p. 34, citado por MORESO).
50
d. d., p. 104.


Quiz, uno de los ms serios intentos est en los esfuerzos de la teora de la argumenta-
cin.



3.1. ALGUNAS PROPUESTAS SUPERADORAS

Tal como inmediatamente decamos, MORESO ha puesto esta cuestin en sus justos tr-
minos: si la ponderacin es el resultado de una actividad subjetiva y particularista, enton-
ces no puede ser justificada y, a su vez, no puede ser objeto de control racional. De ah
que, aunque slo fuera porque sta es una objecin especialmente inquietante, vale la
pena considerar la posibilidad, a menudo siguiendo los pasos marcados por ALEXY, de
que el resultado de la ponderacin no sea incontrolable racionalmente
51
.


3.1.1. Precisamente para ALEXY, uno de los tpicos principales en el debate actual de la
interpretacin constitucional es el rol del balancing o ponderacin que, a su turno, es
parte de un principio ms comprensivo: el de proporcionalidad. Interpretar los derechos
constitucionales a la luz del principio de proporcionalidad es tratarlos con los requerimien-
tos de la optimizacin, esto es, como principios y no como simples reglas.

ALEXY enuncia la ley de la ponderacin en estos trminos: Cuanto mayor es el grado
de la no satisfaccin o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la impor-
tancia de la satisfaccin del otro
52
.

La preocupacin principal de ALEXY es refutar la idea de que la ponderacin sea un pro-
cedimiento irracional. En su opinin, la interpretacin constitucional debe necesariamente
conectarse con una pretensin de correccin. Si la ponderacin fuera incompatible con
una idea de correccin, objetividad y justificacin, no habra lugar para la Constitucin. De
ah el empeo en estudiar la estructura de la ponderacin y la nocin de representa-
cin como partes de una teora del constitucionalismo discursivo
53
.


3.1.2. Para MORESO es menester esforzarse en la formulacin (bien que siempre incom-
pleta y perfectible) de principios que tenga en cuenta las propiedades relevantes de los
casos.

Para el autor, un caso es indeterminado cuando hay diversas jerarquas admisibles, que
conducen a soluciones incompatibles entre s, y ninguna est privilegiada. Sin embargo, y
a diferencia de GUASTINI, entiende que no cualquiera de las jerarquizaciones axiolgicas
lgicamente posibles entre los principios es admisible: en la medida en que consigamos
aislar un conjunto de propiedades relevantes, estamos en disposicin de ofrecer solucio-
nes para todos los casos, aunque dichas soluciones puedan ser desafiadas cuando cues-
tionamos la adecuacin del criterio por el cual hemos seleccionado las propiedades rele-
vantes
54
.

51
d. d., p. 105.
52
ALEXY, op. cit., p. 161.
53
Cfr. ALEXY, Robert, Balancing, Constitutional Review and Representation, material de estudio
de la Carrera de Especialista Universitario en Argumentacin Jurdica, Universidad de Alicante,
Edicin 2004.
54
MORESO, Jos Juan, Conflictos, cit., p. 121.

De ah a la subsuncin habr un paso: La ponderacin consiste en la articulacin de ese
conjunto de propiedades relevantes, en la explicitacin de las condiciones de aplicacin
que previamente eran slo implcitas. Una vez realizada esta tarea, la aplicacin de los
principios consiste en la subsuncin de casos individuales en casos genricos. Si la apli-
cacin del Derecho consiste en resolver casos individuales mediante la aplicacin de
pautas generales, entonces por razones conceptuales no hay aplicacin del Derecho
sin subsuncin
55
.


3.2. LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN Y, EN ESPECIAL, LA PERSPECTIVA DIALCTICA

Preguntndose por los factores que explican el fenmeno del auge actual de la teora de
la argumentacin en la cultura jurdica contempornea, ATIENZA invoca, en tercer lugar, el
cambio general en los sistemas jurdicos, producido con el paso del Estado legislativo
al Estado constitucional
56
que, como vimos, supone un incremento en cuanto a la
tarea justificativa d los rganos pblicos y, por tanto, una mayor demanda de argumenta-
cin jurdica
57
.

Ahora bien, existe una idea unvoca de la argumentacin? hay una teora de la argu-
mentacin jurdica o, antes bien, existen diversos intentos de construccin de teoras de
la argumentacin, tantas, cuantas perspectivas predominan o se asocian a su concepto?

Algo de esto ltimo parece estar jugado en el pensamiento de ATIENZA, para quien el
concepto de argumentacin es un concepto complejo
58
y existen tres dimensiones de la
argumentacin (cada una de ellas vinculada aunque no de manera exclusiva a cierto
contexto o situacin) que pueden dar lugar a otras tantas concepciones si cada una de
esas tres dimensiones como a veces ocurre se trata como si fuera la nica o la fun-
damental () sera la concepcin o perspectiva formal, la material y la pragmtica, pu-
diendo hacerse, dentro de esta ltima, una subdistincin entre la dialctica y la retrica
59
.

Por su parte, otro terico de la argumentacin recordar las tres regiones que distingua
aquel insigne precursor de la teora de la argumentacin que fue ARISTTELES: la Analti-
ca, la Dialctica y la Retrica. Para VEGA REN, entonces, si bien nadie dira que estas
opciones constituyen compartimentos estancos o reparticiones ms excluyentes entre
s que complementarias del campo de la argumentacin nadie se atrevera tampoco a
asegurar su compenetracin y su articulacin efectivas en un cuerpo terico unificado y
armnico
60
. De ah que el autor proponga una estrategia de aproximacin que se haga
cargo de los tres puntos de vista, con sus posibilidades y limitaciones respectivas y como
un programa de investigacin de qu sea o pueda ser un buen argumento o, pasando de
la lgica a la dialctica, argumentar bien
61
.


3.2.1. A los fines de este ensayo, resulta asaz provechosa la perspectiva dialctica
62
de
la argumentacin (subsumida, segn vimos, en la concepcin pragmtica de ATIENZA).

55
Ibdem.
56
ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentacin, Barcelona, Ariel, 2006, p. 17.
57
Ibdem.
58
d. d., p. 67.
59
d. d., p. 77.
60
VEGA REN, Luis, Si de argumentar se trata, Madrid, Montesinos, 2003, p. 33.
61
d. d., p. 90.
62
Cabe destacar que aun en el mbito de la teora de la argumentacin la voz dialctica ha
sido empleada de muy diversos modos. Con diferente sentido al aqu utilizado, corresponde men-

Esta perspectiva de la argumentacin tiene su foco central, por un lado, en los procedi-
mientos de interaccin argumentativa (y no en los productos de la argumentacin) y, por
el otro, en las normas que gobiernan o dirigen el ejercicio de los papeles de defensor u
oponente en el curso de su interaccin
63
. La perspectiva dialctica descarta de entrada
dos supuestos bsicos del punto de vista lgico: a) el individualismo monolgico, segn
el cual cada argumento o, para el caso, cada argumentador ha de rendir uentas por s
solo de sus pretensiones discursivas y cognitivas ante algn tribunal impersonal una
serie de condiciones ms o menos efectivas; b) el objetivismo textual, segn el cual lo
que realmente importa a los efectos de anlisis y evaluacin de la argumentacin son los
argumentos entendidos como productos u objetos textuales relativamente autnomos
64
.

El debate forense, el proceso, no es ajeno a esta perspectiva dialctica.


3.2.2. En efecto, y desde nuestro enfoque, si no se quiere caer en posturas en donde
cualquier idea de certeza se estime como carente de referencia slida y rebajada a puro
mito, pura ideologa (que el nico mtodo sea la librrima conciencia decisoria, el juez
dueo y seor del derecho), es menester asumir una metodologa que permita reconocer
al razonamiento jurdico como intersubjetivo, dialgico
65
y exigir a los jueces una mayor
justificacin de sus decisiones
66
.

Y si bien existen diversas propuestas acerca de los parmetros que una argumentacin
judicial debe observar para ser adecuada
67
, habremos de detenernos en esa perspectiva
dialctica, en el aspecto confrontativo del discurso. De ah que reivindiquemos la vigencia
y significacin del contradictorio en el mbito del derecho procesal.


4. EL PRINCIPIO DEL CONTRADICTORIO, EL PROCESO Y LA DECISIN JUDICIAL

La decisin judicial no se da aislada y, ciertamente, no es fruto de una pura actividad ofi-
ciosa. Antes bien, es el resultado de una forma especial de adjudicacin: el proceso, en-

cionar una de las teoras ms difundidas de nuestros das: la escuela de msterdam y su visin
pragma-dialctica de la argumentacin (v. VAN EEMEREN, Frans GROOTENDORST, Rob, A
systematic theory of argumentation: the pragma-dialectical approach, Cambridge University Press,
2004).
63
Cfr. VEGA REN, cit., pp. 113 y ss.; ATIENZA, El derecho como argumentacin, cit., pp. 264 y
ss.
64
VEGA REN, cit., p. 113.
65
Cfr. GARCA AMADO, Juan Antonio, Teoras de la tpica jurdica, Madrid, Civitas, 1988.
66
V., por todos, TARUFFO, Michele, Legalidad, cit., p. 197: precisamente desde el momento
en el cual se reconoce la naturaleza creadora del razonamiento decisorio surge con particular evi-
dencia la necesidad tpica del Estado de derecho fundamentado sobre el principio de legali-
dad de que esta creacin advenga segn criterios de racionalidad, y sea referida al interior del
contexto dinmico todo lo que se quiera, pero no catico del ordenamiento. Por estas razones
tico-polticas (mucho antes que jurdicas) la formulacin de la decisin es pensada como una
actividad que se realiza segn criterios, reglas y normas, respetando los criterios de racionalidad
del razonamiento jurdico. Por las mismas razones se requiere que el juez, motivando su decisin,
demuestre que ha ejercido correctamente sus poderes.
67
Cfr. VEGA REN, Luis, Si de argumentar se trata, Barcelona, Montesinos, 2003. El autor con-
diciona la respuesta a pregunta por una buena argumentacin segn cmo se entienda la nocin
misma de argumento y segn qu aspecto o dimensin de la argumentacin se privilegie: segn
se considere que sta es ante todo un producto textual, o un proceder interactivo, o un proceso de
induccin de ciertas creencias o disposiciones en el nimo del interlocutor (p. 86).
tendido (latamente) como mtodo pacfico y dialctico de debate entre partes contrapues-
tas ante un tercero imparcial
68
.

Podramos decir que el contradictorio (ora como principio procesal
69
, ora como garanta
de los ciudadanos includa en la ms genrica del debido proceso o de la inviolabilidad de
la defensa en juicio
70
), se encuentra en las bases mismas de la idea de proceso.

Sin embargo, su propia conceptualizacin y los despliegues de su efectiva vigencia en un
sistema jurdico han variado al comps de las coordenadas de tiempo y espacio.

El adecuado reconocimiento de las dimensiones de temporalidad y espacialidad del dere-
cho
71
permite entre muchas otras posibilidades explicar la razn de ser de determi-
nadas instituciones jurdicas, realizar diagnsticos certeros de situaciones anacrnicas,
indagar la posibilidad de prstamos entre familias jurdicas
72
y pronosticar eventuales
cursos del devenir.


4.1. DIMENSIN ESPACIAL DEL CONTRADICTORIO: CIVIL LAW Y COMMON LAW

Entre los comparatistas existe la tendencia a asimilar sistema de adjudicacin judicial
angloamericano con sistema acusatorio
73
y sistema de adjudicacin judicial continen-
tal con sistema inquisitivo.

Sin embargo, y como bien lo ha demostrado DAMAKA, esas etiquetas denotan slo algu-
nos elementos distintivos que, en cambiantes combinaciones, a veces conflictan unos
con otros y dificultan la tipificacin de los respectivos mtodos de enjuiciamiento
74
. A po-
co que uno se aleje del ncleo duro que distingue dispositivo/acusatorio e inquisitivo,
advertir rasgos adversariales muy conspicuos en algunas ramas del sistema de proce-
samiento continental e, inversamente, caractersticas fuertemente inquisitivas en proce-
dimientos angloamericanos.

La afirmacin de un principio de contradiccin, garanta del contradictorio o derecho
de contradiccin, segn las mltiples denominaciones de que da cuenta la literatura jur-
dica, connota aspectos muy propios de las respectivas tradiciones.

68
Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al estudio del derecho procesal, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 1989, t. I, Leccin 1.
69
Ver, infra, nota # 83.
70
V. FERRAJOLI, Derecho y razn, cit.; ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El debido proceso de la
garanta constitucional, Rosario, Zeus, 2003; GOZANI, Alfredo, El debido proceso, Santa Fe, Ru-
binzal-Culzoni, 2004, entre muchos otros.
71
En relacin a estos temas, puede v. CIURO CALDANI, Miguel ngel, Lecciones de Teora Gene-
ral del Derecho, en Investigacin y Docencia, N 32, pp. 33/76; El Derecho, la temporalidad y la
transtemporalidad, en Anuario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, N 3,
pp. 33 y ss.; El Derecho Universal (Perspectiva para la ciencia jurdica de una nueva era), Rosario,
Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 2001.
72
Sobre el fenmeno de recepcin jurdica puede v. CIURO CALDANI, Miguel ngel, Originalidad
y recepcin en el derecho, en Boletn del Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filoso-
fa Social, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 1987, N 9, pp. 33 y ss.; Hacia una teora
general de la recepcin del derecho extranjero, en Revista de Direito Civil, N 8, pp. 73 y ss.
Asimismo, puede v. nuestro trabajo: Marcos tericos sobre el fenmeno de recepcin jurdica, en
prensa.
73
Adversarial, en la denominacin inglesa.
74
Cfr. DAMAKA, Mirjan R., The faces of justice and state authority, New Haven, Yale University
Press, 1986, pp. 3 y ss. En sentido similar, TARUFFO, Michele, El processo civile di civil law e di
common law, en Sui confini. Scritti sulla giustizia civile, Bologna, Il Mulino, 2002.


4.1.1. En efecto, para el common law el principio de contradiccin es conocido como de
audiencia bilateral. MILLAR lo elevaba al ms destacado de los principios formativos del
proceso civil: inseparable en lo absoluto de la administracin de justicia organizada, en-
cuentra igualmente expresin en el precepto romano: audiatur et altera pars
75
y en el pro-
verbio de la Alemania medieval (la alegacin de un hombre no es alegacin; el juez debe
or a ambas partes)
76
.

A partir de ese principio se construye un sistema procesal caractersticamente adversa-
rial
77
, que descansa en la autonoma y en la actividad de los litigantes (party-presentation
y party-prosecution)
78
y que, consecuentemente, presupone: a) que es ms probable que
la verdad emerja de la investigacin y presentacin bilateral, motivada por un fuerte inte-
rs propio, que de la investigacin judicial, motivada slo por un deber legal; b) que la
fuerza moral y aceptabilidad de una decisin es mayor cuando quien la toma no tiene ni
parece tener la clase de compromiso psicolgico con el resultado que est implcita en el
inicio y la conduccin de un caso
79
.

Para el common law, entonces, el audiatur et altera pars es constitutivo del propio mtodo
de enjuiciamiento. Al menos en lo que refiere a las cuestiones civiles clsicas
80
, son las
partes quienes preparan el juicio (trial), prcticamente sin intervencin del juzgador; ste
llega al juicio sin familiarizarse con la causa; son las partes quienes realizan la mayor
actividad procesal; los hechos y las pruebas son tradas de manera fuertemente contro-
versial, con posibilidad de ambas partes de impugnar recproca e inmediatamente sus
actos
81
.



75
Questo fortunato aforismo giuridico, con ogni probabilit, rappresentava una directa rielabora-
zione di testi letterari latini. In effetti, Seneca aveva scritto: qui statuit aliquid, parte inaudita altera,
aequum licet statuerit haud aequus fuerit. Ma la massima, verosimilmente, di origine greca. Tale
concetto si ritrova, infatti, in I calabroni (conosciuto anche come La Vespa), nella Vespe, commedia
di ambiente giudiziario di Aristofane e, ancora prima, Gli Eraclidi di Euripide. La verit che nella
letteratura greca veniva citato di frequente un esometro di incerto autore: prima di aver udito luno
e laltro, non dar sentenza sulla loro lite () Comunque laforisma in esame ha continuato, a
lungo, a riscuotere fortuna, anche nellmbito letterarario: da Plutarco ad Ariosto, il quale scrive:
prima che dannar la gente vederla in faccia e udir la ragion chusa (PICARDI, Nicola, Audiatur
et altera pars. Le matrici storico-culturali del contraddittorio, en Riv. Trimest. Dir. e Proc. Civ.,
2003, N 1, pp. 10).
76
Cfr. MILLAR, Robert Wyness, Los principios formativos del procedimiento civil, trad. Catalina
Grossman, Buenos Aires, Ediar, 1945, p. 47.
77
In civil disputes it is generally up to the parties, not the court, to initiate and prosecute litigation,
investigate the pertinent facts, and present proof and legal argument to the tribunal. The courts
function is generally limited to adjudicating the issues raised by the parties on the proof they have
presented and applying appropriate procedural sanctions on motion of a party (JAMES JR., Flem-
ing HAZARD JR., Geoffrey LEUBSDORF, John, Civil Procedure, 5
th
ed., New York, Foundation
Press, 2001, p. 4).
78
Ibdem.
79
d. d., p. 5.
80
Existen tendencias inquisitivas en public interest litigation (cfr. JAMES ET AL., cit., p. 6) o en pol-
icy-implementing process (cfr. DAMAKA, cit., pp. 226 y ss.; v. asimismo, del mismo autor, Truth in
adjudication, 49 Hastings Law Journal, 1998, pp. 303 y ss.).
81
Cfr. DAMAKA, cit., p. 215.
4.1.2. En el mbito del civil law, en cambio, el principio del contradictorio debe ser en-
tendido en el contexto de un mtodo de solucin de los conflictos que oscilando entre
extremos francamente opuestos siempre concedi cierto protagonismo al juzgador
82
.

Con este marco referencial, y sin perjuicio de los matices histricos de que daremos
cuenta inmediatamente, el derecho continental erige el audiatur et altera pars en verdade-
ro principio procesal
83
que implica el derecho de conocer los actos procesales realizados
o en curso de realizacin y de pronunciarse respecto de ellos, la facultad de contraargu-
mentar y de examinar las constancias del proceso, la posibilidad de dirigir peticiones al
juez, de formular preguntas a los testigos, de pedir aclaraciones a los peritos, de expre-
sarse oralmente en la audiencia, entre muchas otras derivaciones.

En pocas palabras, la ratio del contradictorio reside en el principio procesal de igualdad
de las partes, del que aqul es derivacin necesaria: cada parte tiene el irrestricto dere-
cho de ser oda respecto de lo afirmado y confirmado por la otra o, lo que es lo mismo,
igualdad de ocasiones de instancias de las partes
84
. Similarmente, se ha destacado la
posibilidad de reaccionar frente o prevenirse de posiciones procesales desfavorables.
As, el binomio fundamental en torno al cual gravita el principio es informacin reaccin;
el contradictorio significa audiencia bilateral
85
.


4.2. DIMENSIN TEMPORAL DEL CONTRADICTORIO: DE LA ANTIGEDAD
A NUESTROS DAS

A partir de una investigacin inicial de GIULIANI
86
la doctrina procesal ha indagado acerca
de las matrices histrico-culturales del contradictorio
87
.

Estos estudios muestran una evolucin y una dialctica en la conceptualizacin del bro-
crdico audiatur
88
que coincide, no casualmente, con el complejo cultural de la poca
respectiva
89
.



82
Pensemos, aunque ms no sea, en la cantidad de actos procesales que se encomiendan perso-
nalmente al juez (vgr., el interrogatorio a las partes y testigos).
83
Con diversos alcances de la voz principio, v. ALVARADO VELLOSO, Introduccin al estudio del
derecho procesal, cit., t. I, pp. 233 y ss.; CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de derecho procesal
civil, Madrid, Ed. Reus, 1922; COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 11
ed., Buenos Aires, Depalma, 1981, pp. 121 y ss.; 181 y ss.; DEVIS ECHANDA, Hernando, Nocio-
nes generales de derecho procesal, Madrid, Aguilar S.A., 1966; EISNER, Isidoro, Planteos proce-
sales, Buenos Aires, La Ley, 1984, pp. 48 y ss.; GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal civil,
trad. Leonardo Prieto Castro, Madrid, Labor, 1936; MILLAR, Robert Wyness, Los principios forma-
tivos del procedimiento civil, Buenos Aires, EDIAR, 1945, entre muchsimos otros.
84
ALVARADO VELLOSO, cit., t. 1, Leccin 13.
85
Cfr. DO PASSO CABRAL, Antonio, Il principio del contraddittorio come diritto dinfluenza e dove-
re di dibattito, en Riv. Dir. Proc., 2005, N 2, p. 451.
86
Cfr. GIULIANI, Alessandro, Il concetto de prova (contributo a la logica giuridica), Milano, Giuffr,
1961; La controversia, contributo alla logica giuridica, Padova, 1966.
87
V., sobre todo, PICARDI, Nicola, Audiatur, cit. pp. 7/22.
88
Sin perjuicio de que no siempre coincidamos con los juicios de valor que se hacen respecto de
cada una de las etapas de esta evolucin, estos estudios resultan de fundamental importancia a la
hora de comprender la historia del pensamiento procesal.
89
Cfr. CIURO CALDANI, Miguel ngel CHAUMET, Mario Eugenio, Perspectivas jurdicas dialc-
ticas de la medievalidad, la modernidad y la posmodernidad, en Investigacin y Docencia, N 21,
pp. 67 y ss.
4.2.1. As, la Antigedad hubo de aguardar hasta el procedimiento extraordinario (cogni-
tio extra ordinem) para admitir el juzgamiento de quien no compareca al pleito, superan-
do el in ius vocatio del propio actor al demandado
90
. Antes de esto, el contradictorio slo
ocurra con la sumisin voluntaria de la parte accionada
91
. La idea de litiscontestatio pre-
sidir la concepcin antigua del proceso
92
y pasar, con variantes, al ordo iudiciarius
medieval.


4.2.2. Respecto de la Edad Media es menester comprender la fuerte influencia de las
ideas aristotlicas de retrica y tpica. Debido a ese influjo, el proceso comn europeo
era concebido como un ars opponendi et respondendi.

Resultan significativas las conclusiones de PICARDI: el ordo iudiciarius era considerado
manifestacin de una razn prctica y social. Con su carcter pblico, argumentativo y
justificativo, el ordo representaba un captulo de la retrica y de la tica
93
. Consecuente-
mente, el contradictorio encontraba su fundamento en un principio de razn natural,
inmanente al propio proceso
94
.

En ese marco cultural, el contradictorio se erige en el nico mtodo para la investigacin
dialctica de la verdad probable, aceptado e impuesto por la prctica judicial, sin asiento
en regla escrita y proveniente apenas de la elaboracin doctrinaria
95
.


4.2.3. En los s. XVII y XVIII ese estado de cosas habra de cambiar: por un lado, por el
advenimiento de los mtodos propios de las ciencias naturales y la aspiracin de certeza
en la sentencia; por el otro, por el fenmeno de estatizacin del proceso.

El contradictorio empieza a resentirse con la intervencin estatal en el antiguo ordo iudi-
ciarius. Es as como ciertas controversias se sometan a procesos sumarios o abrevia-
dos, pero esto no significaba el aumento de facultades materiales del juez (sobre el
objeto del proceso o las pruebas) sino formales (sobre la direccin del proceso)
96
.

Pero, adems, asistimos al pasaje del ordo iudiciarius al Prozessordnung, es decir, a un
proceso construido desde una racionalidad objetiva y formal, desde una ptica cientfica y
mecnica, como encadenamiento de actos que se suceden y se anteceden segn un
orden lgico y consecuencial.

El contradictorio se reduce a un principio puramente lgico-formal (audiencia bilateral,
garanta asegurada simplemente con la posibilidad de ser odo, etctera).


90
Cfr. BRISEO SIERRA, Humberto, Derecho Procesal, Mxico DF, Crdenas Editor, 1969, t. I, p.
87.
91
Cfr. SCIALOJA, Vittorio, Procedimiento civil romano, Buenos Aires, EJEA, 1954; ALVARO DE
OLIVEIRA, Carlos Alberto, A garantia do contraditrio, Revista Peruana de Derecho Procesal,
Junio 2002, N 5, p. 14.
92
Cfr. BRISEO SIERRA, cit., p. 89 (perodo legis actiones); p. 116 (procedimiento formulario).
93
PICARDI, Audiatur, cit., p. 8.
94
PICARDI, Nicola, Il principio del contraddittorio, en Riv. Dir. Proc., 1998, Volume LIII, p. 674.
95
Cfr. GIULIANI, La controversia, cit.
96
V. MONTERO AROCA, Juan, Los principios polticos de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil,
Valencia, Tirant-lo-Blanch, 2001, pp. 21 y ss. Asimismo, PICARDI: Si sosteneva, infatti, che si trat-
tasse di una procedura prevista soltanto per abbreviare i tempi processuali sensa tuttavia alterare il
regime delle prove ed il giudizio: il giudice non poteva decidere sulla base di prove semipiene o del
giuramento (Audiatur, cit., p. 13).
En el derecho continental, lejos de desdibujarse la figura del juez, se consolida la estruc-
tura burocrtica judicial: el juez estatal asume la direccin decisivamente publicstica del
proceso.

El positivismo cientfico afirmaba la existencia de una verdad fuerte (y no meramente pro-
bable). Coherentemente, se delineaba la tendencia a desvalorizar la prueba testimonial y
a privilegiar el documento, la prueba preconstituida y la prueba legal
97
.

Sobre finales del s. XIX, el contradictorio ya no era un principio en el sentido de una enti-
dad preexistente a las normas procesales en la cual stas deban inspirarse sino, antes
bien, el resultado de un procedimiento de abstraccin, diferenciacin y generalizacin de
normas particulares del sistema
98
.


4.2.4. Ya hemos abundado antes acerca de la crisis que sobrevino a la cultura, en gene-
ral, y al positivismo jurdico, en particular, luego de finalizada la 2 Guerra Mundial; del
surgimiento del paradigma de estado constitucional de derecho y de la idea de remateria-
lizacin del derecho
99
.

En qu consistir la rematerializacin del contradictorio? Los autores hablan de reva-
lorizacin del principio, de la recuperacin de la idea clsica del contradictorio y de su
consecuente consideracin como ncleo central del proceso.


4.2.4.1. Para PICARDI, por caso, es posible describir este cuadro de situacin:

a) En primer lugar, ha habido claras seales de retorno al inters de los juristas por los
mecanismos de formacin del juicio
100
y, para ello y ante todo, por el contradictorio y la
colaboracin de las partes en la bsqueda de la verdad.

b) Otro paso decisivo ha sido la tarea jurisprudencial de elevar el contradictorio a garan-
ta constitucional incluida en la de defensa en juicio o en el estndar del debido proce-
so. La defensa en juicio es, en primer lugar, garanta de contradictorio y la igualdad de
armas asume el valor de condicin de legitimidad constitucional de la norma procesal.

c) Finalmente, en el cuadro de las recientes orientaciones que tienden a la revalorizacin
de la retrica se advierte la ponderacin de los aspectos dialcticos y justificativos del
proceso. El contradictorio no constituye tanto un instrumento de lucha entre las partes
como, sobre todo, un instrumento operativo del juez y, as, un momento fundamental del
juicio. El proceso obedecera, as, a una lgica argumentativa y justificativa. El contradic-
torio deviene el eje de la bsqueda dialctica, conducida por las partes. Estamos en el
mbito de una lgica de lo probable y de lo razonable, no de lo necesario e inevitable.



97
PICARDI, Audiatur, cit., p. 16.
98
PICARDI, Il principio, cit., p. 675.
99
Cfr. THURY CORNEJO, Valentn, Juez y divisin de poderes hoy, Buenos Aires, Ciudad Argen-
tina, 2002, p. 139, con cita de LA TORRE, Massimo, Derechos y conceptos de derecho. Tenden-
cias evolutivas desde una perspectiva europea, Revista del Centro de Estudios Constitucionales,
N 16, 1993, p. 70.
100
CARNELUTTI, Francesco, Torniamo al giudizio, Revista Diritto Processuale Civiles, 1949, p.
165.
4.2.4.2. En anlogo sentido se expresa ALVARO DE OLIVEIRA
101
, para quien durante el
transcurso del s. XX se revitaliza el carcter problemtico del derecho. El contradictorio
comienza a constituirse en un atributo inherente a todos los momentos relevantes del
proceso. Este nuevo enfoque surge a partir de los aos 50 del siglo pasado, momento en
que se renuevan los estudios de lgica jurdica, se agudizan los conflictos de valores y
los conceptos jurdicos se tornan ms imprecisos y elsticos. Se recupera, as, el valor
esencial del dilogo judicial en la formacin del juicio.

De tal suerte, y rechazndose la investigacin solitaria del juez, el contradictorio se pre-
senta como la contrapartida del dilogo, recomendado por el mtodo dialctico, que am-
pla el cuadro de anlisis, obliga a la comparacin, atena el peligro de opiniones precon-
cebidas y favorece la formacin de un juicio ms abierto y ponderado.

Esta perspectiva excluye, asimismo, la consideracin de las partes como objeto de pro-
nunciamiento judicial, garantizando su derecho de actuar de modo crtico y constructivo
sobre la marcha del proceso y su resultado, pudiendo ejercer la defensa de sus razones
antes de la decisin.

Para el autor, la materia se vincula con el propio respeto de la dignidad humana y de los
valores intrnsecos de la democracia. La mayor expresin referencial de estos valores
est en el respeto del contradictorio, comprendido como ejercicio concreto del derecho
de defensa a los fines de la formacin del convencimiento del juez.


4.2.5. En suma, asistimos a un alza en la consideracin del contradictorio, particular-
mente en su carcter de instrumento y garante de la bsqueda de una verdad probable.

Ello ya nos conduce al segundo trmino de nuestra ecuacin:


4.3. EL CONTRADICTORIO Y LA DETERMINACIN DEL DERECHO DEL CASO

Los conflictos sometidos a la jurisdiccin judicial no pueden ser resueltos de cualquier
modo sino aplicando la norma que regula el caso. De ah que desde antiguo, y sin perjui-
cio de otras implicaciones, se haya repetido la regla iura novit curia (el juez conoce el
derecho): a) como presuncin, en tanto se presume que el juez conoce el derecho apli-
cable al caso, lo que exime a las partes de tener que probarlo
102
; b) como principio o regla
(conforme a la distinta denominacin que se asigne a las lneas directrices del proce-
so
103
), esto es, como un deber del juez de conocer el derecho y de resolver el conflicto
conforme a l y a pesar del invocado por las partes; c) como principio-construccin, en

101
Op. cit., pp. 15/17.
102
EZQUIAGA GANUZAS, Javier, Iura novit curia y aplicacin judicial del derecho, Valladolid,
Lex Nova, 2000, p. 18; EISNER, Isidoro, La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1964; DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, Buenos Aires,
Zavala, 1972; Teora general de la prueba civil, Buenos Aires, Zavala, 1974; LESSONA, Carlos,
Teora general de la prueba en derecho civil, Madrid, Revista de Legislacin, 1907, etc.
103
Ver, entre muchos otros, COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 11
reimp., 3 ed., Buenos Aires, Depalma, 1978; CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de derecho pro-
cesal civil, trad. J. Casais y Santal, Madrid, Reus, 1922; EISNER, Isidoro, Principios procesales,
en RDEP, N 4; PEYRANO, Jorge W., El proceso civil. Principios y fundamentos, Buenos Aires,
Astrea, 1978. ALVARADO VELLOSO distingue entre principios y reglas, incluyendo al iura novit cu-
ria entre estas ltimas (Introduccin al estudio del derecho procesal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
1989, t. 1).
la terminologa de WRBLEWSKI
104
, en tanto elaboracin de la ciencia jurdica que siste-
matiza el ordenamiento jurdico, articula las funciones legislativa y jurisdiccional y se con-
figura como una armazn o estructura que sostiene toda la organizacin jurdica.

Ahora bien: si, como vimos, ese derecho est plagado de indeterminaciones normativas y
es contrastado constantemente con principios constitucionales de gran abstraccin y car-
ga axiolgica que, adems, se afirman directamente operativos, no cabe sino preguntar-
se: qu derecho es el que conoce el juez? Ciertamente, la regla que a la postre
deviene construida y aplicada en la sentencia no es el principio que inicialmente fund la
decisin. Entre las proposiciones debe ser que el Estado provea este (y no otro) trata-
miento mdico al peticionante y el principio derecho a la salud hay no slo una distan-
cia significativa sino el ejercicio del arbitrio judicial que elige una de entre varias opciones
posibles.

Elementalmente, la regla iura novit curia sufre una crisis en su definicin misma (de qu
derecho hablamos cuando exigimos que el juez conozca el derecho?) as como en su
legitimidad (conforme a qu norma est resolviendo el juez? en qu trminos est vin-
culado a la ley? podemos seguir considerando la interpretacin como una actividad pre-
dominantemente cognoscitiva en todos los casos?).

As, estas condiciones de la juridicidad actual plantean una serie de interrogantes de dif-
cil solucin
105
.


4.3.1. Desde el derecho procesal, OLIVERA entiende que las partes pueden y deben
aportar su cooperacin tambin en cuanto a la valorizacin jurdica de la realidad externa
al proceso, investigacin que de ningn modo puede ser hoy labor exclusiva del rgano
judicial. La expectativa de xito final en la causa evidencia, en verdad, el inters primor-
dial de la parte en dar a conocimiento del tribunal la norma jurdica a ser aplicada, segn
su visin particular
106
.

Existe un serio riesgo de que, habida cuenta de la complejidad jurdica actual, los jueces
no descubran una norma jurdica favorable al litigante o no la interpreten correctamente.

104
WRBLEWSKI, Jerzy, Sentido y hecho en el derecho, San Sebastin, Universidad del Pas
Vasco, 1989, pp. 153 y ss. Como principio, v. ATIENZA RUIZ MANERO, cit., p. 4.
105
Y es que la conclusin de que en el derecho existen algunas situaciones en las que no puede
hablarse con propiedad de conocimiento de la solucin normativa antes de la realizacin de un
cierto comportamiento, tiene una gran incidencia en uno de los valores jurdicos fundamentales: la
certeza. Al servicio de sta se encuentra el conocimiento del derecho tanto por parte de los ciuda-
danos en general, como por parte de los rganos jurisdiccionales. La certeza subjetiva de los pri-
meros requiere poder conocer con antelacin cules son las consecuencias jurdicas de un con-
creto comportamiento y poder prever la eventual decisin jurisdiccional sobre el mismo, para lo
cual es preciso que preexista a sta una norma jurdica que lo contemple y que sea aplicada por el
rgano judicial. La certeza objetiva lleva a que ste la aplique incluso a los destinatarios que la
ignoren. Cuando, sin embargo, la norma jurdica no preexiste a la decisin judicial, desaparece,
por un lado, para los destinatarios la posibilidad de preverla y el propio principio ignorantia iuris
non excusat adquiere un significado completamente nuevo; y, por otro, para los rganos jurisdic-
cionales la posibilidad de someterse al imperio de la ley. Cuando, a pesar de ello, sigue mante-
nindose que el juez debe conocer y conoce el derecho, parece evidente que el principio iura novit
curia desempea una funcin de carcter ideolgico tendente a ocultar esa realidad (EZQUIAGA
GANUZAS, cit., p. 21). V., asimismo, tesis de Maestra en Derecho Privado de BENTOLILA, Juan
Jos, "El tenso dilogo entre la garanta de la inviolabilidad de la defensa en juicio, el principio de
congruencia procesal y la regla iura novit curia, en el marco del Derecho Procesal Civil y Comer-
cial", en prensa.
106
d. d., pp. 236 y ss.
De tal suerte, importa establecer el contenido o alcance de la norma aplicable, evitando
sorpresas y las consecuencias negativas que de ah se siguen para el ejercicio del dere-
cho de defensa y la tutela de otros valores como la concentracin, la celeridad del proce-
so y la calidad del pronunciamiento judicial.

Adems de eso, es inadmisible que los litigantes sean sorprendidos por una decisin que
se apoye fundamentalmente en una visin jurdica de la que no estn en conocimiento. El
tribunal debe, por lo tanto, dar conocimiento previo de qu direccin o derecho subjetivo
corre peligro.

Las alegaciones de las partes a este respecto no slo satisfacen su inters sino tambin
el inters pblico, en la medida en que cualquier sorpresa, cualquier acontecimiento ines-
perado, slo hace disminuir la fe del ciudadano en la administracin de justicia. En el fon-
do, el dilogo judicial se transforma en una autntica garanta de democratizacin del
proceso, al impedir que el poder del rgano judicial y la aplicacin de la regla iura novit
curia redunden en instrumento de opresin y autoritarismo, sirviendo a veces a un mal
explicado tecnicismo, con obstruccin a la efectiva y correcta aplicacin del derecho del
caso
107
.


4.3.2. Desde una perspectiva de teora jurdica y de derecho constitucional que se pre-
gunta por los legitimados para la interpretacin constitucional, HBERLE reclamar la
apertura a un nmero tan abierto como pluralista sea la sociedad
108
.

Si convenimos en que es socialmente valioso que los destinatarios de las normas concu-
rran activamente a su interpretacin, se impone que deban participar el peticionario y la
contraparte, el recurrente (por ejemplo en el recurso constitucional), demandante y de-
mandado, que fundamentan su instancia y obligan al tribunal a adoptar una posicin
(dilogo jurdico)
109
. En suma, el juez constitucional no es el nico intrprete en el
proceso constitucional: en el procedimiento hay varios participantes, y las formas de par-
ticipacin se amplan
110
.

Esto es lo que, de alguna manera, estn imponiendo las legislaciones procesales alema-
na
111
y francesa
112
. Esto es lo que impone la legislacin, la jurisprudencia y la doctrina
espaola para la definicin de la cuestin constitucional
113
e, incipientemente para cir-

107
d. d., p. 237.
108
HBERLE, Peter, El Estado Constitucional, Mxico D.F., Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, p. 150.
109
d. d., p. 152.
110
d. d., p. 159.
111
ZPO alemana, reforma 1977, 278, II: El juez slo puede fundar su decisin en un aspecto
jurdico considerado insignificante por la parte, o que le haya pasado desapercibido, si le ha dado
oportunidad de manifestarse a su respecto, salvo cuando se trata de una cuestin meramente
accesoria.
112
Art. 16. Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-mme le principe
de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa dcision, les moyens, les explications et les docu-
ments invoqus ou produits par les parties que si celles-ci ont t mme d'en dbattre contradic-
toirement. Il ne peut fonder sa dcision sur les moyens de droit qu'il a relevs d'office sans avoir
au pralable invit les parties prsenter leurs observations.
113
Desde la aprobacin de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional Espaol, pero especial-
mente desde la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de junio de 1993,
Ruiz Mateos c. Espaa, la doctrina que ha examinado la tramitacin de la cuestin de inconstitu-
cionalidad ha discutido la necesidad de que las partes del proceso principal puedan comparecer al
proceso constitucional y presentar sus alegaciones sobre la posible inconstitucionalidad de la nor-
cunstancias sobrevivientes de las que no es posible prescindir, nuestra propia Corte Su-
prema de Justicia de la Nacin
114



5. ESTADO CONSTITUCIONAL Y RESIGNIFICACIN DEL PRINCIPIO DEL CONTRADICTORIO

Volvemos al punto inicial: los catlogos de jurisprudencia de los tribunales de cualquiera
de nuestros pases dan cuenta de la creciente influencia del modelo denominado estado
constitucional. Ms all de nuestras preferencias valorativas (i.e., desde un plano estric-
tamente descriptivo), es un dato de la realidad que diariamente un nmero considerable
de conflictos es resuelto por medio de adjudicaciones judiciales con un fuerte componen-
te de creacin del derecho.

Si ste es el escenario de la juridicidad actual y si convenimos en que un cambio de mo-
delo es improbable en el futuro cercano (por poco que ste nos guste), es menester am-
pliar las condiciones que posibiliten el control del razonamiento judicial.

Y es que nada hay ms distorsionador para el funcionamiento del estado de derecho que
el hecho que las decisiones judiciales se interpreten como motivadas por razones extra-
as al derecho y las argumentaciones que tratan de justificarlas como puras racionaliza-
ciones
115
, de ah que urja proteger la credibilidad de las razones jurdicas
116
, controlando
los motivos por los cuales los jueces actan.


5.1. Se dice que en el Estado constitucional el juez queda facultado para aplicar la
Constitucin interpretndola en sus positividades expresas y en sus implicitudes expan-
sivas. Citando a Derrida se llega a afirmar que: El juez mediante el control de constitu-
cionalidad asume y confirma la fuerza normativa, significando su decisin jurisdiccional

ma cuestionada, atendiendo a que dicha norma resulta aplicable en el proceso en que se discuten
sus propios derechos e intereses. El TC ha puesto reiteradamente de relieve que no cabe minimi-
zar la importancia de la audiencia prevista en el art. 35.2 LOTC. Esta, en efecto, no slo garantiza
que las partes sean odas ante una decisin judicial de tanta entidad como abrir un proceso consti-
tucional, sino que pone a disposicin del rgano jurisdiccional un medio que le permite conocer la
opinin de los sujetos interesados con el fin de facilitar la reflexin sobre la conveniencia o no de
instar la apertura de dicho proceso. Para cumplir este doble objetivo las alegaciones han de ver-
sar, de un lado, sobre la vinculacin entre la norma citada por el rgano judicial como cuestionable
y los supuestos de hecho que se dan en el caso sometido y, de otro, sobre el juicio de conformi-
dad entre la norma y la Constitucin (STC, 126/1997, del 03.07.97).
114
Cfr. Fallos 308:1489; 312:555; 315:123; 325:28; 327:4540, Bustos y Rinaldi, Francisco Au-
gusto y otros c. Guzmn Toledo, Ronal Constante y otra s. ejecucin hipotecaria, del 15.03.07, y
Bezzi, Rubn Amleto y otro c. Valentn, Sixto Carlos y otro s. ejecucin hipotecaria, del 11.09.07,
en las que se dispuso que las partes fueran odas respecto de la ley 26.167, dictada con posterio-
ridad a los hechos de la causa.
115
AGUIL REGLA, op. cit., p. 78.
116
Segn CIURO CALDANI, [P]ara elastizar la razn se recurre a veces al razonamiento por princi-
pios. El avance de la argumentacin tiende a promover plurirracionalidades. Es ms, hay una
crisis de la judicialidad. En algunos casos se invoca un Derecho Alternativo. Pese a la racionalidad
invocada con frecuencia, la tensin entre la racionalidad ilustrada y la irracionalidado romnti-
ca es constante, incluso desde mucho antes que la Ilustracin y el Romanticismo se mostraran
como claros movimientos culturales y luego de que los dos dejaron de estar en la discusin de
superficie (La comprensin del plurijuridismo y el monojuridismo en una nueva era, LL, bol.
26.05.2006).
un acto de interpretacin restauradora, como si la Constitucin no existiera con anteriori-
dad, como si la inventara en cada caso que resuelve
117
.

Ahora bien, desde esa misma defensa del modelo de Estado constitucional se sostiene
que la fuerza normativa de la Constitucin est vinculada con la garanta de una plurali-
dad de valores, que reflejan una sociedad de distintos en la que ninguna biografa tiene a
priori mayor jerarqua que las dems
118
.

Sucede que, en muchos casos, la aplicacin directa de pautas constitucionales supone la
puesta en marcha de formulaciones muy abstractas del contenido de una idea y es preci-
samente este nivel de abstraccin el que las convierte en polticamente incontroverti-
das
119
. As, es de suponer el alto grado de consenso que tienen principios tales como
proteccin de la salud, acceso a una vivienda digna, respeto del medio ambiente o
del patrimonio histrico. Quin podra estar en contra de cualesquiera de ellos? El pro-
blema surge al tener que aplicarlos a las diversas controversias en las que se deben
complementar esos conceptos con alguna opcin
120
.



Por eso se sostiene que en la Constitucin pluralista, ni la teora de la interpretacin de la
ley ni la del contrato resultan satisfactorias; no hay voluntad constituyente que pueda ser
tratada como intencin del legislador. Hay acuerdo generalizado sobre los principios pero
falta la regulacin de su compatibilidad, la solucin de las colisiones y fijacin de los pun-
tos de equilibrio. Los principios constitucionalizados pudieron haber sido el fruto de un
acuerdo donde se plasman lneas ideolgicas heterogneas y, a veces, con tendencias
contradictorias
121
.


5.2. Insistimos en que no pretendemos considerar en el marco del presente trabajo
temas tales como si estos conceptos son estndares tiles para dirimir conflictos, si re-
quieren de concepciones, si no son normas genuinas y, si lo son, si su aplicacin no ad-
judica el conflicto
122
.

Aun partiendo del supuesto de considerar a los principios constitucionales como normas
operativas que el juez debe tener en cuenta para resolver un conflicto, si se pretende el
resguardo de esa pluralidad de significaciones no es factible consentir un modelo de me-
todologa judicial que implique que aplicando aquel principio directamente operativo
el juez necesariamente averigua la verdadera solucin. Mucho menos consentir que si
ese (supuesto) mtodo se aplica como es debido, todos los jueces podran llegar a la
misma y nica verdad.

117
GIL DOMNGUEZ, Andrs, Es el control de constitucionalidad difuso una ficcin?, LL,
08.05.06, pp. 1 y ss; del mismo autor puede verse: Neoconstitucionalismo y Derechos Colectivos,
Buenos Aires, Ediar, 2005; Las lecciones constitucionales del fallo Casal, LL, 2005-F-1536.
118
Ibdem.
119
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995.
120
GOLDSCHMIDT nos recuerda el caos que se produjo en Alemania con la Constitucin de Bonn de
1949 en relacin al principio de igualdad de los cnyuges. El legislador hubo de despertar de su
inercia y dictar la legislacin necesaria para dar uniformidad al desenvolvimiento del principio. La
naturaleza lgica del principio no cambia; lo que pasa es que el legislador carga sobre los hom-
bros de los jueces la tarea legislativa con el resultado inevitable de que el principio se desplie-
ga a travs de los diversos jueces de la manera ms variada (GOLDSCHMIDT, Werner, Introduc-
cin filosfica al derecho, 6 ed., Buenos Aires, Depalma, 1983, p. 286).
121
PIETRO SANCHS, cit., p. 176.
122
Sobre la distincin entre conceptos y concepciones referidas a los derechos fundamentales,
puede v. ATRIA, Fernando, El derecho y la contingencia de lo poltico, Doxa, 26 (2003), pp. 330 y
ss.


5.3. La configuracin abierta de los principios implica explicitar las condiciones de apli-
cacin. Buena parte de la produccin de la teora del derecho de este tiempo est dedi-
cada, precisamente, a contener la discrecionalidad judicial tratando de encontrar parme-
tros racionales para la ponderacin y aplicacin de los principios constitucionales.

Muchos tambin creen que es un equvoco suponer que la ponderacin encontrar natu-
ralmente su camino mediante la simple referencia al caso concreto, o en la remisin a la
prudencia judicial. No se debe subestimar la gravedad de los efectos que la aplicacin
que las tcnicas de ponderacin pueden producir, especialmente cuando estn desvincu-
ladas de todo parmetro, e ignorar las amenazas del arbitrio que todo poder sin control
representa. Al decir de BARROSO, la amenaza del arbitrio se infiere de forma simple de un
axioma de la ciencia poltica cuya correccin ya fue demostrada varias veces por la histo-
ria y es que el poder que no es acompaado de controles tiende siempre a ser ejercido
abusivamente. No hay razn alguna para suponer que, diversamente de lo que sucede
con el Ejecutivo o el Legislativo, esa mxima no debe ser aplicada al Poder Judicial
123
.

Ante la diversidad de posibilidades que deja abierta la puesta en marcha del denominado
Estado constitucional, cmo verificar cuando una argumentacin es mejor que otra en
un caso?
124
Ya hemos visto que muchos de los planteos de las denominadas teoras de
la argumentacin pueden fcilmente ser ubicados en este marco.

Existen diversas propuestas acerca de los parmetros que una argumentacin judicial
debe observar para ser adecuada. As como en la argumentacin en general, la argu-
mentacin judicial es un campo abierto a la exploracin y lleno de encrucijadas tericas.
Se formulan planteos centralizados en el producto de la argumentacin, que privilegian el
anlisis lgico de los argumentos, referidos a la estructura interna de ellos, a la lgica
formal. Otros priorizan la intencionalidad (persuadir, convencer son las metas ms usua-
les), como proceso interpersonal de actuacin centrado sobre el receptor o los receptores
del discurso (vinculados con la retrica). Finalmente, las perspectivas dialcticas se pre-
ocupan por los aspectos confrontativos del discurso, como forma interactiva de proceder
que se vincula al examen y la regulacin de los procedimientos argumentativos.


5.4. Desde nuestra perspectiva, el juez debe hacerse cargo de las pretensiones
tambin de subsuncin normativa de las partes en el proceso. Si las condiciones de
aplicabilidad de la norma estn indeterminadas, si la propia consecuencia jurdica consti-
tuye un abanico de opciones para el juez, entonces los protagonistas del debate procesal
deben tener la posibilidad de decir ago al respecto y, si se es el caso, el juez debe incluir
esos argumentos en su decisin, ora asumindolos como propios, ora refutndolos ade-
cuadamente.

Nuestra propuesta es que la justificacin de este tipo de decisiones judiciales depende
fuertemente de la participacin procesal de los litigantes en el debate normativo. Copian-
do a DAMAKA diremos que cuanto ms fuerte sea la voz de las partes en el proceso,
ms cerca estaremos de una decisin correcta
125
. Las teoras dialcticas y consensuales,
que ayudan a preservar la imparcialidad judicial, pueden ser mejor aplicadas a los proce-
dimientos con alto componente de creacin legal.

123
Op. cit., p. 117.
124
Cfr. GUASTINI, Riccardo, Principios de derecho y discrecionalidad judicial, en Jueces para la
Democracia, N 34, 1999, p. 43.
125
Cfr. DAMAKA, Mirjan, Truth in adjudication, 49 Hastings Law Journal, 1998, pp. 303/304.