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Qu hacer ante la violacin del derecho a la

consulta previa en el Per?: a propsito de las


declaraciones del presidente Humala y los
ministros Merino y Peirano

Primero fue el presidente Ollanta Humala quien declar que no haba
pueblos indgenas en la sierra[1], luego el Ministerio de Energa Minas
dice que se exonerar de la consulta previa 14 proyectos mineros
importantes, posteriormente un funcionario del MINEM dice que no se
aplica la consulta al caso Caaris[2], y ahora el Ministro de Cultura, acaba
de sealar el Ministro de Cultura Luis Peirano que no se publicar la Base
de Datos de pueblos indgenas. Lastimosamente, estas declaraciones no
constituyen los primeros actos de incumplimiento del derecho a la
consulta. Antes se han producido otros intentos de incumplir con el
derecho a la consulta de los pueblos indgenas, tal como en su momento
lo hemos sostenido[3].
Se trata de actos aislados desconectados unos de otros o son
manifestacin de una voluntad poltica del Gobierno? Ms all de la
intencin de los actores, lo cierto es que tras 18 aos de entrada en
vigencia del Convenio 169 de la OIT, y de ser de cumplimiento obligatorio
la obligacin de consulta de toda decisin del Estado que afecte a los
pueblos indgenas, no se ha consultado absolutamente ninguna concesin
minera y ninguna adjudicacin de ningn lote petrolero.

En efecto, no estamos ante casos aislados de violacin del derecho a
consulta previa, en perjuicio de algunos pueblos indgenas. Estas
omisiones no se producen por olvido o negligencia de un funcionario
pblico despistado e incompetente, o de actos aislados, sino que estamos
ante una sistemtica violacin del derecho a la consulta que, en nuestra
opinin, obedece a una voluntad y a una decisin poltica. Eso es
finalmente lo que ha quedado claro luego de escuchar a Humala en una
difundida entrevista hace un par de semanas.

En estos momentos est para sentencia en el Tribunal Constitucional
(TC) el caso Arboleda[4] sobre violacin de la consulta en caso de
actividades mineras. Se trata de un caso de una comunidad campesina
de Puno, que ha presentado una demanda de amparo contra el Ministerio
de Energa y Minas (INGEMMET) por no haber consultado diversos actos
administrativos relacionados con la concesin minera sobre los recursos
debajo de sus territorio ancestrales. Debe pronunciarse el TC solamente
sobre este caso, o puede ir ms all, y pronunciarse sobre el sistemtico
incumplimiento estatal del derecho a la consulta del MNEM? En otras
palabras, hay alguna herramienta procesal para que el TC frene esta
violacin sistemtica del derecho a la consulta? La respuesta es s.

Como precisa el referido Tribunal, este no slo puede limitarse a
condenar el desconocimiento del carcter vinculante de los derechos; es
decir, la insensatez de que no se comprenda que, en particular, todos los
rganos pblicos tienen un deber especial de proteccin con los derechos
fundamentales, y que la fuerza de irradiacin de ellos exige de todos los
operadores estatales que realicen sus funciones del modo que mejor se
optimice su ejercicio[5]. Aade el colegiado que Es urgente, adems,
que adopte medidas ms audaces que contribuyan a hacer an ms
efectiva su funcin pacificadora de los conflictos de la vida constitucional.
Por ello, dado que este Tribunal es competente para fijar las reglas
procesales que mejor protejan los principios y derechos constitucionales,
considera constitucionalmente exigible que se adopte la tcnica del
estado de cosas inconstitucionales[6]. (subrayado nuestro)

Qu es el Estado de cosas inconstitucionales? La tcnica de Estado
de cosas inconstitucionales (ECI) viene de la Corte Constitucional de
Colombia y fue utilizada para el caso de desplazamiento forzado de las
comunidades indgenas, a travs de la sentencia T-025 de 2004. Esta
tcnica fue creada por la Corte Constitucional Colombiana (en la
sentencia de Unificacin N 559/1997). Se trata de una medida de
emergencia que adopta esta Alta Corte para impulsar la materializacin
de los derechos de grupos y colectivos especficos que han padecido
graves y penosas violaciones a sus derechos[7]. Esta tcnica se ha
aplicado en Colombia en casos, por ejemplo, de la situacin carcelaria o
de en la situacin de los ancianos pensionados por entes del Estado. En
esas oportunidades, la Corte mencionada ha declarado el ECI, cuando
ha advertido de manera masiva y sistemtica, (i) violacin de derechos
fundamentales; (ii) omisin de las autoridades responsables para adoptar
medidas que garanticen tales derechos y (iii) prcticas de utilizacin
masiva del mecanismo de defensa de los derechos conculcados. Frente a
estas situaciones, la Corte ha considerado menester la intervencin
colectiva de los poderes pblicos para coadyuvar su superacin[8].

La institucin procesal de ECI ha sido incorporada por el TC peruano en
varias sentencias[9]. Segn ste, Esta tcnica, en un proceso
constitucional de la libertad, comporta que, una vez declarado el estado
de cosas inconstitucionales, se efecte un requerimiento especfico o
genrico a un (o unos) rgano(s) pblico(s) a fin de que, dentro de un
plazo razonable, realicen o dejen de realizar una accin u omisin, per se,
violatoria de derechos fundamentales, que repercuta en la esfera subjetiva
de personas ajenas al proceso constitucional en el cual se origina la
declaracin [10].

Segn el TC, el ECI se utiliza para aquellos casos en los que por
excepcin se constata que las conductas cuestionadas pueden afectar a
un nmero indeterminado de personas es que se acude a instituciones
como la planteada por el solicitante. En tales circunstancias y a fin de
evitar la innecesaria reiteracin de demandas sobre un asunto respecto
del cual el juzgador constitucional ya se pronunci (y por lo tanto ya se
conoce su posicin al respecto), es que se opta por declarar el estado de
cosas inconstitucionales fundamentalmente con el propsito que la
autoridad, funcionario o persona, proceda en lo sucesivo de la manera
como el juez constitucional lo viene estableciendo en su sentencia. (STC
N 00006-2008-AI, f.j. 5)

As, en este caso el TC deber exigir al MINEM que consulte la actividad
minera en territorios de los pueblos indgenas. Como bien precisa el
TC, Se trata, en suma, de extender los alcances inter partes de las
sentencias a todos aquellos casos en los que de la realizacin de un acto
u omisin se hubiese derivado o generado una violacin generalizada de
derechos fundamentales de distintas personas[11].

Qu se necesita para aplicar el ECI? Para aplicar el ECI en el Per, se
necesitan algunos requisitos:

(a) es preciso que la violacin de un derecho constitucional se derive de
un nico acto o de un conjunto de actos, interrelacionados entre s[12];
(b) adems de lesionar el derecho constitucional de quien interviene en el
proceso en el que se produce la declaracin del estado de cosas
inconstitucionales, vulnera o amenaza derechos de otras personas ajenas
al proceso[13], y
(c) tratndose de actos individuales, esto es, que tengan por destinatarios
a determinadas personas, la declaracin del estado de cosas
inconstitucionales se declarar si es que se sustenta en una interpretacin
constitucionalmente inadmisible de una ley o una disposicin
reglamentaria por parte del rgano pblico[14].

En el caso de la omisin de consulta de la actividad minera y petrolera en
territorios de los pueblos indgenas est claro que el origen est en la
negativa de INGEMMET y del MINEM en consultar estas. En segundo
lugar, no solo se lesiona el derecho a la consulta de los miembros de la
comunidad Arboleda Puno, sino a todos los pueblos indgenas en cuyo
territorio se realiza actividad minera, y que no son parte del proceso. Y
finalmente, esta negativa a consultar tiene su origen en una interpretacin
el MINEM, quien sostiene que solo se consulta los actos posteriores a la
entrada en vigencia de la ley de consulta el 7 de setiembre del ao 2011 y
no lo anterior, a pesar que el Convenio 169 de la OIT estaba vigente
desde el ao 1995[15].

En resumen, no estamos ante el primer intento de incumplir con el
derecho a la consulta, han sido varios (tras18 aos de vigencia del
Convenio 169 de la OIT, no hay una sola consulta de una concesin
minera o lote petrolero, que mas grave que eso). Como ya lo sealamos,
no es una violacin individual, sino un patrn de violacin del derecho a la
consulta. En este tipo de casos, no basta una sentencia aislada, es
necesaria una respuesta idnea y efectiva, y eso lo brinda el Estado de
Cosas Inconstitucional; que implica atacar ya no las consecuencias sino
las causas del problema, es decir, la voluntad del Estado. En el fondo lo
que estamos proponiendo es utilizar una de las ms poderosas
herramientas del derecho procesal constitucional para la defensa de los
derechos de los pueblos indgenas.

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