Resumo de Direito Constitucional

baseado no livro Curso de Direito Constitucional Contemporneo Luis Roberto Barroso

1- Constitucionalismo

O surgimento do ideal constitucional e seu desencontro histrico

Generalidades

Constitucionalismo significa, em essncia, limitao do poder e supremacia da lei. O
nome sugere, de modo explicito, a existncia de uma Constituio, mas a Associao
nem sempre necessria ou verdadeira.

Constitucionalismo e democracia so conceitos que se aproximam, frequentemente se
sobrepem, mas que no se confundem. Eventualmente pode haver tenso entre eles
Constitucionalismo traduz, como visto, limitao do poder e Estado de direito.
Democracia identifica, de modo simplista, soberania popular e governo da maioria.
Pois bem: a Constituio se impe, muitas vezes, como instrumento de preservao de
determinado valores e de proteo das minorias, inclusive e sobretudo, em face das
minorias e do seu poder de manipulao do processo poltico.

Em um Estado Constitucional existem trs ordens de limitao materiais: h valores
bsicos e de direitos fundamentais bsicos e direitos fundamentais que ho de ser
sempre preservados.

Em segundo lugar, h uma especfica estrutura orgnica exigvel: as funes de legislar,
administrar e julgar devem ser atribudas a rgos distintos e independentes, mas que,
ao mesmo tempo se controlem reciprocamente (checks and balances). Por fim, h as
limitaes processuais os rgos do poder devem agir no apenas como fundamento
da lei, mas tambm observado o devido processo legal, que congrega regras tanto de
carter procedimental como de natureza substantiva.

Da antiguidade clssica ao incio da Idade Moderna

Atenas, do ponto de vista institucional o fim da Repblica veio pela via previsvel, que
destruiu inmeros outros sistemas pluralistas ao longo da histria: os comandantes
militares tornaram-se excessivamente poderosos e escaparam ao comando efetivo dos
rgos polticos. Quando a Repblica ruiu e deu-se a coroao do imperador, no foi o
fim de Roma, cujo domnio duraria mais meio de milnio. O que terminou na vspera
da era crist, foram a experincia e o ideal constitucionalista, que vinham dos gregos e
haviam sido retomado pelos romanos. A partir dali, o constitucionalismo
desapareceria do mundo ocidental por bem mais de mil anos, at o final da Idade
Mdia.
A estimativa era que houvesse cerca de 400 mil cidados, dos quais provavelmente
nem 10% jamais participaram de uma reunio de assemblia. Alm do desinteresse,
resultante do pouco peso de tal participao, a vista da estrutura vigorante, a
populao era dispersa por vasta regio geogrfica. Roma no conheceu a
representao poltica.

Pelo milnio seguinte a derrota de Roma, os povos da Europa integraram uma grande
multiplicidade de principados locais de autnomos. Os nicos poderes que invocavam
autoridade mais ampla eram a Igreja Catlica e, a partir do sculo X, o Sagrado Imprio
Romano-germnico.

J pela alta Idade Mdia e por conta de fatores diversos que incluem a reao
anarquia da pluralidade de poderes e a revitalizao do comrcio -, comea a esboar-
se o processo de concentrao do poder que levaria formao dos Estados nacionais
como organizao poltica superadora dos modelos muito amplos e difusos (papado,
imprio) e dos muito reduzidos e paroquiais (tribos, feudos).

O Estado moderno surge no inicio do sculo XVI, ao final da Idade Mdia, sobre as
runas do feudalismo. Nasce absolutista, por circunstncia e necessidade, com seus
monarcas ungidos por direito divino.

Soberania o conceito da hora, concebida como absoluta, indivisvel e permanente
atributo essencial do poder poltico estatal. Com Jean Bodin e Hobbes, a soberania
tem seu centro de gravidade no monarca. Com Locke e a Revoluo Inglesa, ela se
transfere para o Parlamento. Com Rousseau e as Revolues Francesa e America, o
poder soberano passa nominalmente para o povo, uma abstrao aristocrtico-
burguesa que, com o tempo, iria democratizar-se.

O Constitucionalismo Moderno e Contemporneo

Experincias precursoras do consticionalismo liberal e seu estgio atual

1.1. Reino Unido

No sculo XIII< comeou a ganhar forma o Parlamento ,convocado e controlado pelo
rei, integrado por aristocracia e clricos, bem como por representantes da baixa
aristocracia e da burguesia urbana. Ao final do sculo XVI, a Inglaterra j havia se
firmado como uma monarquia estvel, um Estado protestante e uma potncia naval.

O absolutismo ingls era frgil, no contando com o exercito permanente, burocracia
organizada e sustentao financeira prpria. Em 1628, o Parlamento submeteu o rei a
Petittion of Rights, com substanciais limitaes ao seu poder. Tem inicio um longo
perodo de tenso poltica e religiosa (entre anglicanos e catlicos, puritanos,
moderados e radicais), que vai desaguar na guerra civil (1642- 1658), sob o comando
de Cromwell. A Repblica no sobreviveu morte de seu fundador, dando-se a
restaurao monrquica com Charles II, em 1660. Seu filho e sucessor, James II,
pretendeu retomar prticas absolutistas e reverter a Inglaterra Igreja Catlica, tendo
sido derrubado em 1688, na denominada Revoluo Gloriosa, Guilherme (William) de
Orange, j com seus poderes limitados pela Bill of Rights (1689).

Na quadra atual, inicio do sculo XXI, a estrutura de poder no Reino Unido funda-se
em trs grandes instituies: o Parlamento, a Coroa e o Governo.

A Constituio inglesa tem natureza flexvel, podendo ser modificada por ato do
Parlamento. Tal flexibilidade decorre, como j registrado, do princpio da supremacia
parlamentar conceito base da denominada democracia de Westminster.

O Constitutional Reform Act, de 2005, produziu as transformaes formais radicais: (i)
criou um Corte Constitucional fora do Parlamento e independente em relao a ele; e
(ii) esvaziou as funes judiciais da Cmara dos Lordes e do Lorde Chanceler.

1.2. Estados Unidos da Amrica

A partir do sculo XVII, a costa leste da Amrica do Norte comeou a ser povoada por
colonos ingleses. At meados do sculo XVIII, quando tiveram inicio os conflitos, as
colnias eram leais Coroa britnica e gozavam de razovel autonomia.

Todavia, imposies tributrias e restries s atividades econmicas e ao comrcio
romperam a harmonia com a metrpole.

As sanes inglesas contra Massachusets ficaram conhecidas como atos intolerveis
motivaram a convocao do Primeiro Congresso Continental, em 1774, que marcou o
inicio da reao organizada das colnias Coroa. No ano seguinte j em estado de
guerra , reuniu-se o Segundo Congresso Continental, que funcionou de 1775 a 1778 e
foi palco das principais decises que selariam o futuro da revoluo americana.

As ex-colnias foram estimuladas a adotar constituies escritas; e designou-se uma
comisso para elaborar a Declarao de Independncia, cujo principal redator foi
Thomas Jefferson.

A guerra revolucionria prolongou-se at 1781. Nesse mesmo ano foram finalmente
ratificados os Articles of Confederation, que haviam sido aprovados em 1778, fazendo
surgir uma confederao entre as treze colnias.

A primeira Constituio escrita do mundo moderno passou a ser o marco simblico da
concluso da Revoluo Americana em seu trplice contedo: a) independncia da
colnia; b) superao do modelo monrquico; c) implantao de um governo
constitucional, fundado na separao dos Poderes, na igualdade e na supremacia da lei
(rule of the law).
Em sua verso original, a Constituio no possua uma declarao de direitos,que s
foi introduzida em 1791, com as primeira dez emendas, conhecidas como Bill of Rights.
Nelas se consagravam direitos que j constavam das constituies de diversos Estados
e que includas as liberdades de expresses, religio, reunio e os direitos ao devido
processo legal e a um julgamento justo.

Entre 1821 e 1865, desencadeou-se a Guerra Civil, um sargento embate entre os
Estados do norte e do sul em torno da questo escravagista,q eu deixou mais de 600
mil mortos.

A Constituio Americana institucionalizou-se de forma pioneira e duradoura, um
modelo de separao ntida entre Executivo, Legislativo e Judicirio, em um Estado
republicano e sob o sistema presidencialista, na tradio da common law.

Os Estados exercem os poderes remanescentes, o que faz com que, nos Estado
Unidos, seja Estadual a maior parte da legislao que rege o dia a dia das pessoas,
como as normas de direito penal, comercial, contratos, responsabilidade civil,
sucesses e etc. O Congresso desempenha, tambm amplas competncias de
investigao e fiscalizao.

A Suprema Corte ao longo de dois sculos, coube-lhes, dentre outras tarefas, (i) definir
as competncias e prerrogativas do prprio Judicirio, do Legislativo e do Executivo,
(ii) demarcar os poderes da Unio e dos Estados dentro do sistema federativo; (iii)
estabelecer o sentido e alcance de princpios fluidos, como devido processo legal
(procedimental e substantivo) e igualdade perante a lei; (iv) assegurar liberdades
fundamentais, como a liberdade de expresso, o direito de privacidade e o respeito
aos direitos dos acusados em matria penal; (v) traar os limites entre a atuao do
Poder Pblico e da iniciativa privada em matria econmica.

1.3. Frana


Os gauleses, oriundos da Escandinvia, dominaram o que hoje corresponde ao
territrio da Frana a partir do sculo VI a.C. Jlio Csar incorporou-o ao Imprio
Romano ao final das guerras Glias, o cristianismo penetrou na regio. Com as
invases brbaras formou-se o reino dos francos. O grane imperador da dinastia franca
foi Clvis (481- 511), cuja converso ao catolicismo deu inicio ao que viria a ser um
Estado unificado, sob uma f comum. Entre 1337 e 1453, Frana e Inglaterra
envolveram-se em uma disputa territorial que ficou conhecida como Guerra dos Cem
anos. A Ascenso de Henrique IV ao trono francs, em 1594, aps sua converso ao
catolicismo, deu inicio a uma fase de tolerncia religiosa.
O absolutismo se consolida no perodo de influencia do cardeal Richelieu, durante o
reinado de Luis XIII, vindo a ter a sua expresso simblica mais marcante em Luis XIV
(1643-1715), a quem se atribui a frase sinttica dessa era: LEtat c est moi. Seu
sucessor, Luis XV (1723-1774), foi contemporneo do Iluminismo e do inicio da
superao histrica da teoria do direito divino dos reis.

Mais do que um evento histrico com seu prprio enredo, a Revoluo Francesa
desempenhou um papel simblico arrebatador no imaginrio dos povos da Europa e
do mundo que vivia sob sua influncia, no final do sculo XVIII.

Foi a Revoluo Francesa, com seu carter universal, que incendiou o mundo e mudou
a face do Estado convertido de absolutista em liberal e da sociedade, no mais
feudal e aristocrtica, mas burguesa.

A crise financeira do Estado francs, agravada por seu apoio guerra de
independncia americana, foi causa direta dos eventos que culminaram com a
Revoluo.

A Revoluo no foi contra a monarquia que, de inicio, manteve-se inquestionada, mas
contra o absolutismo, os privilgios da nobreza, do clero e as relaes feudais no
campo. Sob o tema liberdade, igualdade e fraternidade foi includo as seguintes
reformas: a) a abolio do sistema; b) A promulgao da Declarao de Direitos do
Homem e do Cidado; c) a elaborao de uma nova Constituio, concluda em 1791;
d) a denominada constituio civil do clero.

A instabilidade poltica e institucional levou execuo do rei, acusado de traio, e a
instaurao da Repblica, dando incio ao perodo conhecido como o governo da
Conveno (1792-1795). Aps a derrocada do Terror e de Robespierre, sobreveio o
perodo historicamente conhecido como Diretrio, no qual se procurou, sem sucesso,
edificar um republicanismo moderado.

Napoleo Bonaparte deflagrou, em 1799, o golpe de Estado conhecido como o 18
Brumrio, na qual ele exerceu o poder como cnsul, ditador e imperador,
sucessivamente, at que a sorte viesse a faltar-lhe no campo de batalha, em 1814,
levando sua abdicao.

A Restaurao monrquica de 1814-1815 parecia encantar o fim do processo
revolucionrio Frances. Mas s na aparncia. A Revoluo, na verdade vencera. A
instabilidade dos governos e a grave crise na Arglia, ento colnia francesa, levaram
ao desprestgio da Constituio de 1946. O general Charles de Gaulle, heri da
Segunda Guerra Mundial, liderou o movimento que resultou na elaborao e
aprovao, por maioria expressiva, de uma nova Constituio, a de 1958, que ampliava
os poderes presidenciais. Tinha inicio a Quinta Repblica, ainda em curso, que
institucionalizou um sistema de governo semi presidencialista, fundado na soberania
popular, na separao dos poderes e nos direitos individuais, tal como inscritos na
Declarao de 1789 e complementados pelo Preambulo da Constituio de 1946.

Sob a Constituio de 1958, o Poder Executivo compartilhado entre o Presidente da
Repblica e o Primeiro Ministro. O Presidente o Chefe de Estado, sendo eleito para
um mandado de sete anos, por sufrgio direito e universal, exigia maioria absoluta.
Titulariza um elenco expressivo de competncias que incluem a nomeao do Primeiro
Ministro, a presidncia do Conselho de Ministros, a possibilidade de dissoluo da
Assembleia Nacional, o comando das Foras Armadas e a negociao de tratados.

Na Frana levou-se as ultimas conseqncias a idia de separao dos Poderes no
tocante ao Judicirio, objeto de desconfiana histricas. A ele sempre foi vedado
apreciar atos do Parlamento ou do governo. Foram criadas assim duas ordens de
jurisdio totalmente distintas: a) jurisdio judicial, em cuja cpula est a Corte de
Cassao; b) a jurisdio administrativa, em cujo topo est o Conselho de Estado, com
atribuio de julgar, em ltima instancia, os litgios entre os particulares e o Estado ou
qualquer outra pessoa pblica.

Na Frana, jamais se admitiu que o controle de constitucionalidade das leis nos moldes
norte-americanos ou continental europeu. Sob a Constituio de 1958, todavia, passou
a existir um procedimento especfico, prvio e preventivo, de verificao de
conformidade dos atos legislativos com a Constituio, levado a efeito perante o
Conselho Constitucional.

Um caso de sucesso da segunda metade do sculo XX a Alemanha
Com a dissoluo do Sacro Imprio Romano Germnico, as comunidades germnicas
espalharam-se por mais de trezentos principados autnomos, com destaque para a Prssia e a
ustria. Tal situao permaneceu inalterada at o final das guerras napolenicas, 1815,
formando a Confederao Germnica.
A unificao alem s veio a ser formalmente concluda cerca de quatro anos mais tarde, com
a vitria a ser formalmente concluda cerca de quatro anos mais tarde, com a vitria sobre a
Frana.

A Constituio de Weimar, promulgada no fim da Primeira Guerra Mundial, foi elaborada em
um contexto de intensa turbulncia poltica, tornou-se um dos documentos constitucionais
mais influentes da histria, apesar de sua curta vigncia.
Considerada um marco do constitucionalismo social, essa carta jamais logrou verdadeira
efetivao. Sua vigncia se deu sob condies econmicas precrias, resultado da poltica de
reparaes de guerra imposta pelo Tratado de Versailles.

Com a chegada de Hitler ao poder, deu-se a superao da Constituio de Weimar pela
realidade poltica.
Aps a derrota na Segunda Guerra os julgamentos do Tribunal de Nuremberg, foi promulgada
a Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha.
Atualmente, o pas dividido em quinze Estados sendo duas Cidades Estado (Berlim e
Hamburgo). A repartio de competncias entre o Governo Federal e Estados prev a
existncia de atribuies privativas e concorrentes, modelo que veio influenciar o constituinte
brasileiro de 1988.
A forma e o sistema de governo so os da Repblica Parlamentar organizada sob o princpio da
supremacia da Constituio.
O controle de constitucionalidade exercido de forma concentrada. No plano federal, pelo
Tribunal Constitucional Federal, cujos membros so eleitos, em igual proporo, pelo
Parlamento e pelo Conselho Federal, nos Estados, pelos Tribunais ou Cortes Constitucionais
Estaduais.
O Tribunal no funciona como corte de cassao ou de reviso das decises dos tribunais
inferiores. Sua atuao se restringe a jurisdio constitucional, no lhe cabendo a
interpretao ou aplicao do direito infraconstitucional ao caso concreto.
Uma de suas atribuies fazer o exame de admissibilidade da remessa ao Tribunal
Constitucional das questes constitucionais e das queixas constitucionais.
As principais competncias do Tribunal Constitucional Federal alemo incluem:
a) O controle abstrato de constitucionalidade, que tem por objeto a discusso em tese de
norma federal ou estadual impugnada em face da Lei Fundamental.
b) O Controle concentrado de constitucionalidade . Na Alemanha, ao contrrio do que
ocorre no Brasil, o controle de constitucionalidade em relao a Lei Fundamental
concentrado em uma corte constitucional . Assim caso qualquer juzo ou Tribunal no
exame de um caso concreto, admita a argio de inconstitucionalidade de uma lei
federal, dever suspender o processo e encaminhar a questo constitucional para ser
decidida pelo Tribunal Constitucional Federal;
c) O julgamento da queixa constitucional , notadamente nas questes envolvendo
violao de direitos fundamentais por autoridade pblica.

O constitucionalismo no inicio do sculo XXI
O Estado moderno se consolida, ao longo do sculo XIX, sob a forma de Estado de direito. O
ncleo essencial das primeiras constituies escritas o composto por normas de repartio e
limitao do poder, ai abrangida a proteo dos direitos individuais em face do Estado. A
noo de democracia somente viria a desenvolver-se e aprofundar mais adiante, quando se
incorporam a discusso idias como fonte legtima do poder e representao poltica.
No Estado democrtico de direito: quem decide (fonte do poder), como decide (procedimento
adequado) e o que pode e no pode ser decidido (contedo das obrigaes negativas e
positivas dos rgos de poder).
A construo do Estado constitucional de direito ou Estado constitucional democrtico, no
curso de sculo XX, envolveu debates tericos e filosficos intensos acerca da dimenso formal
e substantiva dos dois conceitos centrais envolvidos: Estado de direito e democracia.
Em sentido formal vigncia pelas simples existncia de algum tipo de ordem legal cujos
preceitos materiais e procedimentais sejam observados tanto pelos rgos de poder quanto
pelos particulares. Este sentido mais fraco do conceito corresponde, segundo a doutrina,
noo alem de Rechtsstaat, flexvel o suficiente para abrigar Estados autoritrios e mesmo
totalitrios que estabeleam e sigam algum tipo de legalidade.

J no tocante democracia, possvel consider-la em uma dimenso predominantemente
formal, que inclui a idia de governo da maioria e de respeito aos direitos individuais. A
democracia em sentido material, contudo, que d alma ao Estado constitucional de direito, ,
mais do que o governo da maioria, o governo para todos.

Parei no Captulo 2