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O RECONHECIMENTO JURDICO DA HIPERVULNERABILIDADE DE CERTOS

GRUPOS DE CONSUMIDORES COMO EXPRESSO DE UM SENTIDO
MATERIAL DE JUSTIA NO CONTEXTO DA SOCIEDADE DE CONSUMO
CONTEMPORNEA

Fernando Costa de Azevedo
1



1. Introduo

O presente trabalho constitui parte da pesquisa para elaborao da tese de doutorado
no Programa de Ps Graduao em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul
(PPGD/UFRGS), iniciado em 2010 e que est ainda em andamento (trmino do curso: maro
de 2014). A tese doutoral, relacionada linha de pesquisa Fundamentos dogmticos da
experincia jurdica, pretende discutir o conceito de desequilbrio excessivo nas relaes de
consumo e a necessidade de interpretao do sistema jurdico brasileiro de proteo dos
consumidores a partir dos novos fatores de agravamento do risco de desequilbrio excessivo,
como o estado de hipervulnerabilidade em certos grupos de consumidores.
Neste sentido, importa destacar que o trabalho est relacionado a um dos temas
fundamentais no estudo contemporneo do direito do consumidor: a efetividade do sistema
jurdico de proteo dos consumidores perante os novos desafios impostos pela sociedade de
consumo contempornea.

1
Doutorando em Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS (Programa de Ps Graduao
em Direito PPGD). Agncia financiadora do projeto de tese: CAPES

2

O mtodo de abordagem adotado neste trabalho o crtico-dialtico, tendo como
enfoque a tenso entre o reconhecimento de uma presuno geral (formal) de vulnerabilidade
dos consumidores no mercado de consumo tpica da primeira fase do direito do consumidor
no Brasil - e a necessidade do reconhecimento de um estado de vulnerabilidade agravada
(hipervulnerabilidade) de certos grupos de consumidores como condio para a permanncia
do adequado grau de efetividade do direito do consumidor no contexto da sociedade de
consumo contempornea.
Quanto aos mtodos de procedimentos, utilizar-se- o mtodo histrico (a investigao
dos acontecimentos, processos e instituies do passado, para verificar a sua influncia na
sociedade de hoje) e, se necessrio, o comparativo (anlise de comparao entre o sistema
jurdico brasileiro e sistemas jurdicos de outros pases).
Quanto forma de abordagem do problema trata-se de uma pesquisa
predominantemente qualitativa (se necessrio, sero apresentados dados estatsticos, de modo
a ilustrar melhor a anlise). E do ponto de vista dos procedimentos tcnicos trata-se de uma
pesquisa de documentao indireta, tanto bibliogrfica quanto documental, elaborada a partir
da literatura j publicada sobre a temtica. A anlise documental ser feita especialmente
utilizando-se a legislao em vigor, projetos de lei e a jurisprudncia (conjunto de decises
dos Tribunais) coletada e selecionada.

2. Sociedade moderna e sociedade contempornea de consumo: estabelecendo a
necessria distino

O surgimento dos sistemas jurdicos de proteo dos interesses e necessidades dos
consumidores pode ser compreendido como uma resposta aos desafios apresentados pela

3

sociedade de consumo contempornea, que no se confunde a sociedade moderna de
consumo, verdadeiro bero da sociedade (ou cultura) de consumo na civilizao ocidental.
De fato, pode-se afirmar, a partir de trabalhos como os de Slater (2002) e McCracken
(2003), que a sociedade (cultura) de consumo surgiu na chamada era moderna
2
, e foi
impulsionada pelas transformaes advindas da Revoluo Industrial
3
, consolidando no
Ocidente seu trao caracterizador: a massificao da produo e do consumo de bens e
servios
4
. Com efeito, a anlise dessas transformaes tipicamente modernas permite
constatar que, em essncia, as caractersticas gerais do atual modelo de sociedade de consumo
a sociedade de consumo contempornea, que tem incio a partir da segunda metade do
sculo XX e se consolida nas trs ltimas dcadas deste sculo representa um
desdobramento da sociedade de consumo moderna, com o incremento de alguns fatores que,
por suas peculiaridades, parecem exclusivos do tempo presente.
Um desses fatores que traduz, em grande parte, a distino que se prope realizar
entre os dois modelos de sociedade (cultura) de consumo a identificao da sociedade
contempornea com o tempo histrico que marca, segundo alguns cientistas sociais, a

2
Para Slater (2002, p. 17-18) a sociedade (cultura) de consumo Surgiu no Ocidente, a partir do sculo XVIII,
como parte da afirmao ocidental que a diferenciava do resto do mundo como uma cultura moderna,
progressiva, livre, racional (...) A cultura de consumo parece a muitos algo que s se formou na era ps-
moderna, no entanto, est inextricavelmente ligada modernidade como um todo (...) a cultura de consumo est
ligada idia de modernidade, de experincia moderna e de sujeitos sociais modernos.
Segundo McCracken (2003, p. 21) O consumo moderno , acima de tudo, um artefato histrico. Suas
caractersticas atuais so o resultado de vrios sculos de profunda mudana social, econmica e cultural no
Ocidente.
3
Neste sentido, entende McCracke (2003, p. 28 e segs.) que as origens da sociedade (cultura) de consumo
remontam a realidades ocorridas especificamente na Inglaterra e na Frana, entre os sculos XVI e XIX.
4
Para McCracken (2003, p. 21) a massificao da produo/consumo representa o trao fundamental de
vinculao entre as duas grandes revolues sociais e econmicas da modernidade: a revoluo industrial e a
revoluo do consumo

4

chamada era ps moderna
5
. Assim, a ps modernidade representa, na anlise de
Featherstone (1995, p. 20) ...a mudana de uma poca para outra ou a interrupo da
modernidade, envolvendo a emergncia de uma nova totalidade social, com seus princpios
organizadores prprios e distintos.
Trata-se de uma poca de ruptura ou incerteza em relao continuidade de uma
viso geral de mundo, construda e vivenciada no contexto da modernidade
6
, de uma poca
onde, segundo Harvey (2005, p. 19) predominam ...a fragmentao, a indeterminao e a
intensa desconfiana de todos os discursos universais, caractersticas que se refletem no
mundo jurdico, na medida em que os distintos grupos e interesses sociais tendem a rejeitar a
cultura jurdica moderna, baseada na centralidade dos sistemas jurdicos genricos, a
exemplo do Cdigo Civil
7
, e a reivindicar especficos sistemas de normas e valores jurdicos
8
,
naquilo que Jayme (1995, p. 251) denomina le droit la diffrence (o direito diferena).

5
Na profunda anlise de Hobsbawm (1995, p. 15) o Sculo XX, enquanto perodo histrico coerente, iniciou na
Primeira Guerra Mundial e encerrou com o colapso da URSS. Neste sentido, afirmou o historiador ingls que
...no h como duvidar seriamente que em fins da dcada de 1980 e incio da dcada de 1990 uma era se
encerrou e outra nova comeou.
No Brasil, observa Guerra Filho (2001, p. 18-19) que na segunda metade do sculo XX, ingressamos em uma
fase histrica diversa daquela que Hegel, no princpio do Sculo XIX, chamou de moderna. Estaramos, ento,
vivendo na ps-modernidade, devido ao modo radicalmente diverso como se organiza, econmica e
politicamente, a sociedade egressa da modernidade, com uma correlata mudana no conjunto de crenas e
pressuposies que formam a mentalidade dos que a compem, bem como pela natureza dos problemas que nela
se apresentam.
6
No Brasil, reconhece Marques (2005, p. 172) que Os europeus esto a denominar este momento de queda,
rompimento ou ruptura (Umbruch), de fim de uma era e de incio de algo novo, ainda no identificado, de ps-
modernidade. Seria a crise da era moderna e de seus ideais concretizados na Revoluo Francesa, de liberdade,
igualdade e fraternidade, que no se realizaram para todos, nem so hoje considerados realmente realizveis. A
anlise da jurista gacha encontra amparo em trabalhos como o de Santos (2000, p. 77-78), para quem a ps-
modernidade parece contestar a racionalidade emancipatria da modernidade, aquilo que o autor denomina
projecto scio-cultural da modernidade.
7
Na Itlia, Irti (1979) desenvolveu um dos trabalhos pioneiros a respeito da perda de centralidade dos Cdigos
(sobretudo o Cdigo Civil) na interpretao e aplicao do direito, bem como a perda de prestgio
(reconhecimento) junto sociedade, e que influenciaram a doutrina brasileira.
Na Argentina, Lorenzetti (1998), em trabalho mais recente que o primeiro, tambm desenvolveu estudo na
mesma linha, tendo a obra boa recepo no Brasil.

5

Assim sendo, a influncia da era ps moderna no mundo jurdico pode ser sintetizada,
de certo modo, na ideia de um pluralismo jurdico, compreendido aqui, segundo Marques
(2005, p. 175), como um contexto de fragmentao do sistema normativo interno
(multiplicidade de fontes normativas, algumas delas com campos de aplicao muito
prximos)
9
, de pluralidade de valores e bens jurdicos objetos de reivindicaes de tutela (e
que contrastam com valores e bens jurdicos j estabelecidos)
10
. Tambm evoca uma
tendncia internacionalizao do direito, na medida em que a globalizao cultural e
econmica, alavancada pela difuso da internet na duas ltimas dcadas, aumentou a
incidncia de relaes entre sujeitos submetidos a sistemas jurdicos distintos, desafiando a
efetividade dos sistemas jurdicos internos
11
.

Na doutrina brasileira Azevedo (2000, p .123) assinala que a hipercomplexidade a tnica do chamado
direito ps moderno.
8
Como observou Irti (1979, p. 38) La crisi della centralit del cdice soltanto una immagine della crisi dello
Stato moderno; e cosi dellemersione storica di gruppi e classi, di categorie economiche ed elites, che esigono
specifici statuti e tavole di diritto.
9
Um dos exemplos mais marcantes dessa fragmentao no sistema jurdico brasileiro o da vigncia simultnea
do Cdigo Civil (2002) e do Cdigo de Defesa do Consumidor (1990), que regulam relaes jurdicas muito
prximas (relaes de natureza contratual, a responsabilidade civil), porm com finalidades distintas. Na
doutrina brasileira, prope Marques (2012) que essa fragmentao seja apreciada a partir do mtodo denominado
Dilogo das Fontes, segundo o qual o intrprete pode realizar uma interpretao coordenada, sistemtica e
simultnea dos Cdigos, desde que orientada pelos valores e normas da Constituio Federal de 1988.
No campo das relaes de consumo, o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor encontra-se imerso a uma
infinidade de normas (leis, resolues, decretos, portarias etc.) sobre todos os setores econmicos de
produo/comercializao de produtos e de prestao de servios (ex: o Cdigo de Defesa do Consumidor e a
regulao jurdica do setor de telecomunicaes, como telefonia fixa e mvel, TV por assinatura, internet etc.).
10
Assim, no campo do direito da famlia, a reivindicao dos casais homossexuais ao reconhecimento, social e
jurdico, de sua unio afetiva como uma entidade familiar. A reivindicao contrasta com valores que sustentam
pela impossibilidade de se reconhecer uma unio homoafetiva como uma famlia.
11
Segundo Marques (2004, p. 88-89) A maior tendncia da Internet para a globalizao, justamente porque,
no meio eletrnico, desaparecem os limites (borders)estatais e territoriais. O mundo eletrnico (cyber world)
teve como efeito a desterritorializao ou, para muitos, a desnacionalizao dos negcios jurdicos. No
cyberspace, a noo de soberania clssica (estatal-jurdica ou poltica), isto , fazer leis, impor leis e julgar as
condutas, rendendo efetivas as leis postas pelo Estado (enforceability) diminui sua fora (ou mesmo desaparece,
para alguns).

6

A sociedade de consumo contempornea (ps moderna), que apresenta desafios
hermenuticos e de efetividade ao sistema jurdico, rene, em resumo, quatro caractersticas
bsicas: a) sociedade massificada; b) sociedade moral e juridicamente pluralista; c)
sociedade da informao e; d) sociedade globalizada.
As duas primeiras caractersticas j foram apresentadas. Contudo, as duas ltimas
constituem trao caracterstico (exclusivo) da sociedade de consumo, menos pela absoluta
originalidade das situaes que traduzem essas realidades do que pela intensidade com que os
fenmenos se apresentam no tempo presente.
Em primeiro lugar, a sociedade de consumo contempornea sociedade da
informao. O termo traduz duas situaes importantes: a) que a informao passou a ser um
valor culturalmente significativo, um bem jurdico (imaterial) de importncia fundamental
para as relaes econmicas, polticas e sociais
12
; b) que a sociedade incorporou, como um
sentido de qualidade de vida, a necessidade de acesso e utilizao das tecnologias da
informao (sobretudo a internet), a fim de utiliz-las como instrumentos de comunicao e
entretenimento - as redes sociais virtuais como o Facebook so um bom exemplo
(RECUERO, 2009) e ainda como meios de contratao com os fornecedores de produtos e
servios, o chamado comrcio eletrnico
13
.

12
Essa realidade traduz uma sociedade cuja produo econmica no est mais alicerada, como na era
moderna, nos bens materiais, mas no conhecimento enquanto bem imaterial (sobretudo o conhecimento tcnico
ou tecnolgico). Seria o advento da chamada sociedade ps industrial (a sociedade do conhecimento ou da
informao), tpica da era ps moderna, em substituio a sociedade industrial (a sociedade da produo
material), tpica da era moderna. Sobre o tema, observa Bell (1999, p. 20): Industrial society is the coordination
of machines and men for production of goods. Post-industrial society is organized around knowledge, for the
pourpose of social control and the directing of innovation and change; and this in turn rise new social
relationships and new structures which have to be managed politically.
13
Marques (2004, p. 63) traz importante reflexo sobre a complexidade da contratao virtual, em especial para
o consumidor: O sujeito fornecedor agora um ofertante profissional automatizado e globalizado, presente em
uma cadeia sem fim de intermedirios (portal, website, link, provider, empresas de carto de crdito etc.), um
fornecedor sem sede e sem tempo (a oferta permanente, no espao privado e no pblico), um fornecedor que

7

Em segundo lugar, a sociedade de consumo contempornea sociedade globalizada.
Em linhas gerais, isso significa que as demais caractersticas dessa sociedade (a massificao,
o pluralismo e o informacionismo) difundem-se, com velocidade e intensidade nunca antes
vista, em escala global, a partir de um contexto de mundializao das economias e do
prprio consumo
14
, ou naquilo que Habermas (2001, p. 84) identificou como a
...intensificao dos fenmenos de troca, de comunicao e de trnsito para alm das
fronteiras nacionais.
A globalizao caracteriza-se, portanto, pela presena hegemnica de um sistema
econmico e cultural capitalista (entenda-se, aqui, de um mercado de consumo global), que
desafia a capacidade do Estado Social de Direito (VERD, 2007) fazer valer seu poder
jurdico poltico (sua soberania) a partir da imposio de limites atuao desse mercado
globalizado
15
, sobretudo quando essa atuao se dirige aos consumidores em seu estado
geral de vulnerabilidade
16
.
Por tudo isso, pode-se afirmar que no contexto de uma sociedade de consumo
contempornea (ps moderna e globalizada), os sistemas jurdicos de proteo dos

fala todas as lnguas ou usa a lngua franca, o ingls, e utiliza-se da linguagem virtual (imagens, sons, textos em
janelas, textos interativos, cones etc.) para marketing, negociao e contratao.
14
Segundo Farias (2002, p. 89): A globalizao apresenta-se, pois, como uma noo imprecisa, mas de relevo
para o direito, especialmente para o direito do consumidor. Genericamente, se pode afirmar que a designao
dada ao conjunto de transformaes de ordem poltica, social e econmica verificadas nos ltimos tempos em
quase todos os estados democrticos de direito, tendentes integrao dos mercados, possibilitando maior
circulao de riquezas.
15
Neste sentido, observa Lbo (2010, p. 96): Os Estados e os direitos nacionais que intervieram na ordem
econmica, para a consecuo da justia social, ao longo do sculo XX, so obstculos naturais hegemonia do
mercado global, que passou a ser a pedra de toque desse fenmeno inquietante, nas ltimas duas dcadas.
Na verdade, a hegemonia do mercado globalizado impe aos Estados nacionais o que Irti (2002, p. 631)
considera uma escolha jurdico poltica fundamental: ...o gli affari scelgono il luogo del diritto o gli Stati
fissano gli affari ai luoghi del diritto. O lordine giuridico del mercato o il mercato degli ordini giuridici. La
soluzione dellalternativa tutta nella volont della politica, che o accede alla lgica del mercato o si fa
disciplinatrice di esso.
16
A distino entre o estado geral de vulnerabilidade e as situaes de vulnerabilidade agravada (ou
hipervulnerabilidade) sero analisadas na sequncia.

8

consumidores despontaram e cada vez mais se reafirmam como expresses daquilo que
Josserrand (1950, p. 363), j no incio da segunda metade do Sculo XX, chamou de poltica
jurdica mundial de proteo aos fracos. A proteo jurdica dos consumidores revela-se
questo de flagrante ordem pblica econmica e funo social (MARQUES, 2005, p.
173), a exigir dos Estados uma adequada e efetiva interveno nas relaes entre
consumidores, os sujeitos em posio jurdica vulnervel, os fornecedores, os sujeitos em
posio jurdica dominante no mercado de consumo
17
.

3. O direito brasileiro do consumidor em sua primeira fase: formao de sua
efetividade e reconhecimento geral da vulnerabilidade dos consumidores na
sociedade de consumo contempornea

O sistema jurdico de proteo dos consumidores surgiu no Brasil com a Constituio
Federal de 1988, que reconheceu a categoria social (status)
18
de consumidor como sujeito de
direito fundamental (artigo 5, inciso XIII) e, em razo disso, determinou a edio de uma lei
para organizar (ser o eixo, o centro) esse sistema, lei conhecida como Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990). Naquele perodo (final da dcada de
80 do sculo passado) o Brasil dava seus passos definitivos para a consolidao de uma

17
Na doutrina francesa, observa Fiechter-Bouvard (2000, p. 19): Le droit de la consommation veille de la
mme manire proteger les consommateurs comme une catgorie de personnes vulnerbles (...) Em ce sens, le
consommateur appartient une catgorie de personnes dont on presume ltat de vulnrabilit.
18
Na Itlia, observou Rescigno (1973, p. 211) que a noo jurdica de status significa ... relazione giuridica
personale per sua natura non temporanea e non risolubile per la mera volont delle parti, situazione che riguarda
anche i terzi e lo Stato. Em outros termos, noo de status a de um vnculo jurdico que se estabelece pela
pertena de uma pessoa em determinado grupo social, vnculo esse que se estabelece entre os membros desse
grupo, entre estes e demais grupos sociais, sendo ainda a relao entre o grupo e o prprio Estado, como ente
responsvel pela garantia de direitos previstos pela ordem jurdica. A proteo jurdica de uma pessoa em
particular justifica-se, assim, pelo reconhecimento de sua pertena a determinado grupo da sociedade.

9

sociedade de consumo contempornea, no obstante as caractersticas especficas de sua
formao econmica e social
19
. A legislao vigente no perodo era ultrapassada para regular
a sociedade de consumo globalizada e, especificamente, para proteger os consumidores dos
abusos no mercado de consumo (BENJAMIN, 2011).
Quando o CDC entrou em vigor, em maro de 1991, teve incio o que se pode chamar
de a primeira fase do direito brasileiro do consumidor, a fase de formao de sua efetividade.
A nova lei representou verdadeira revoluo no direito privado brasileiro, na medida em que
trouxe a reconfigurao de institutos jurdicos do direito tradicional (moderno) como o
contrato e a responsabilidade civil
20
. Era abissal a diferena entre e nova lei (ps moderna,
ajustada aos desafios da contemporaneidade) e a antiga lei geral do direito privado, o Cdigo
Civil de 1916, ento em vigor, e que se tornou, a partir edio e vigncia do CDC, a lei geral
para regular (e proteger) as relaes privadas entre os no consumidores. A consequncia
natural desse descompasso entre os dois sistemas jurdicos era previsvel: todos queriam ser
consumidores para obter os benefcios da lei protetora.
Assim sendo, na primeira fase de sua existncia eram dois os desafios a enfrentar. O
primeiro era a delimitao do campo de aplicao das normas jurdicas do Cdigo que, em
razo da norma constitucional fundante (CF, artigo 5, XXXII), deveria estar a servio da

19
A respeito da formao econmica da sociedade de consumo no Brasil, Sodr (2007, p. 65), em excelente
trabalho, observa que As principais mudanas ocorridas no perodo recente, de meados de 1980 at hoje,
apontam para a internacionalizao da economia brasileira e a integrao forada e tardia de uma sociedade
mundial de consumo global, com a prevalncia da abertura dos mercados, desregulamentao da economia e
privatizao dos servios pblicos. o pice da formao da sociedade de consumo no Brasil. Agora uma
sociedade totalmente inserida no mercado global.
20
Assim, o CDC relativizou a ideia de que os contratos tm fora obrigatria absoluta, isto , de que suas
condies no podem mais ser discutidas aps sua celebrao. A nova lei permitiu a modificao ou reviso das
clusulas contratuais toda vez que no houvesse equilbrio contratual (CDC, artigo 6, inciso V). No campo da
responsabilidade civil, o CDC consagrou, como regra geral, a responsabilidade objetiva dos fornecedores de
produtos e servios (CDC, artigos 12 a 14), fundamentada no risco da atividade empresarial dos fornecedores, e
no no tradicional fundamento da culpa (responsabilidade subjetiva).

10

defesa do sujeito identificado na prpria Constituio: o consumidor (PASQUALOTTO,
2011). Logo, a delimitao deste campo de aplicao passava pela interpretao a respeito do
conceito jurdico legal de consumidor, expressamente previsto no CDC, artigo 2, caput e
de suas equiparaes jurdicas, com destaque para o CDC, artigo 29
21
.
Nessa poca ficou conhecida a polmica doutrinria que repercutiu na jurisprudncia
entre os maximalistas, adeptos de uma aplicao objetiva e mais extensiva do Cdigo,
inclusive para pessoas jurdicas empresrias, e os finalistas, defensores de uma aplicao mais
subjetiva e restritiva da lei, onde as pessoas jurdicas empresrias poderiam ser
consideradas consumidoras apenas se a aquisio ou utilizao do produto/servio ocorresse
fora da rea de expertise da empresa, caracterizando-se ainda sua vulnerabilidade
(PASQUALOTTO, 2011).
Registra Pasqualotto (2011, p. 905) que considerando-se o ambiente jurdico da
poca compreensvel o predomnio da teoria maximalista na primeira dcada de vigncia do
CDC [ que ] devia ser considerado um cdigo do mercado. Adverte, contudo, que ...a
tendncia maximalista manteve-se at 2004 (p. 907), momento em que a jurisprudncia
brasileira (sobretudo a do Superior Tribunal de Justia STJ) adotou, em definitivo, a tese
finalista
22
.

21
Dispe o artigo 2, caput do CDC: Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza
produto ou servio como destinatrio final; dispe o artigo 29 do CDC: Para fins deste Captulo e do seguinte [
proteo dos consumidores contra os abusos praticados no mercado de consumo ] equiparam-se aos
consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas. Com relao a esses
dois dispositivos da lei Zanellato (2003, p. 175) considera que ...o art. 29 no pode ser interpretado
isoladamente, mas sim, sistematicamente. Com efeito, sua exegese deve ser feita levando-se em conta o conceito
padro de consumidor previsto, como j vimos, no art. 2, caput do CDC. J Bessa (2009, p. 82-83) entende que
No parece ser o melhor caminho interpretar o art. 29 preso ao elemento teleolgico da relao de consumo
indicado pelo caput do art. 2 (destinatrio final) (...) Assim, exigir, ao aplicar o art. 29, que o consumidor seja
um potencial adquirente final de produtos e servios retira toda e qualquer eficcia do dispositivo, como se ele
no existisse, concluso a que, por bvio, no se deve chegar.
22
Porm, como observa Bessa (2009, p. 66): ...o exame dos julgados do STJ aponta a existncia de oscilao
entre a corrente finalista tradicional, em que se examina se o produto ou servio adquirido caracteriza-se como

11

Assim sendo, a polmica entre finalistas e maximalistas, segundo Pasqualotto
(2011, p. 919) sempre foi ...a tutela que o CDC pode propiciar aos vulnerveis no
consumidores, ou, em outras palavras: so as pessoas expostas previstas no art. 29 do CDC
consumidoras tais como os destinatrios finais do art. 2, caput?. Essa polmica, atualmente,
parece superada pelo predomnio da tese finalista, seja na variante tradicional (pessoa
jurdica, para ser consumidora, precisa ser destinatria final ftica e econmica do produto ou
servio), seja na aprofundada (pessoa jurdica que no seja destinatria final ftica e
econmica pode ser equiparada a consumidora (artigo 29 do CDC) se estiver em evidncia,
no caso concreto, um estado de vulnerabilidade dela em relao ao outro sujeito da relao)
23
.
Percebe-se, portanto, que o pano de fundo da polmica entre maximalistas e
finalistas (seguida da distino, no STJ, entre a variante tradicional e a variante aprofundada
do finalismo) sempre foi o estado de vulnerabilidade dos consumidores como
destinatrios finais (ou pessoas jurdicas equiparadas a estes)
24
. Isso justifica o fato de que o
segundo desafio na primeira fase do direito brasileiro do consumidor foi consolidar na

insumo ou meio de incrementar a atividade econmica, e o denominado finalismo aprofundado (Claudia Lima
Marques), quando se perquire se a pessoa jurdica, no caso concreto, possui vulnerabilidade (ftica, tcnica,
jurdica, informacional).
23
Neste sentido (o finalismo aprofundado) reconhece Bessa (2009, p. 83) que A soluo est em interpretar o
art. 29 a partir de perspectiva constitucional, vale dizer, considerando as razes de tutela do consumidor que vo
indicar, nos casos difceis, quem merece ou no a proteo da lei (...) Conclui-se, portanto, que no pressuposto
do conceito de consumidor equiparado do art. 29 do CDC a (potencial) destinao final do produto ou servio.
Na feliz expresso de Pasqualotto (2011, p. 930): O art. 29 o portal dos vulnerveis no consumidores. por
ali que o CDC agasalha os que, no sendo destinatrios finais, enfrentam no mercado as mesmas ou semelhantes
dificuldades dos consumidores.
24
Segundo Marques (2005, p .320) ... existem quatro tipos de vulnerabilidade: a tcnica, a jurdica, a ftica e a
informacional. So os fatores gerais de fraqueza dos consumidores no mercado, que justificam a presuno
formal de vulnerabilidade (CDC, art. 4, I), isto , a presuno para todos os consumidores, especialmente se
forem pessoas fsicas.

12

jurisprudncia brasileira a presuno legal absoluta de vulnerabilidade dos consumidores
(MIRAGEM, 2012, p. 99), expressamente prevista no CDC, artigo 4, inciso I
25
.
que o princpio da vulnerabilidade, como bem observou Moraes (2009, p. 125)
...decorre diretamente do princpio da igualdade, com vistas ao estabelecimento da liberdade,
considerando (...) que somente pode ser reconhecido igual algum que no est subjulgado
por outrem. O princpio da vulnerabilidade evidencia que a posio jurdica dos
consumidores na sociedade de consumo contempornea , de um modo geral, a de exposio
(CDC, artigo 29) a uma situao de risco de abusos e danos fsicos, psquicos e econmicos
(FIECHTER-BOULVARD, 2000, p. 14), justificando-se assim a proteo jurdica pelo
Estado
26
.
Naquele momento, o reconhecimento da vulnerabilidade dos consumidores
desdobrou-se em dois aspectos relevantes, vinculados interpretao do princpio

25
Dispe o artigo 4, inciso I do CDC: A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de
seus interesses econmicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das
relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: I o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor
no mercado de consumo (grifou-se).
Entende Lopes (2005, p. 100) que ...o reconhecimento da vulnerabilidade um princpio de carter estritamente
normativo. Ele pode ser considerado um critrio geral de interpretao, mais do que uma presuno, uma
definio constitutiva do consumidor: o consumidor , por definio, vulnervel e, por isso, todas as polticas (as
aes concretas, os planos, a legislao e a adjudicao dos conflitos de consumo) devem presumir (postular)
essa vulnerabilidade.
Segundo Miragem (2012, p. 99): A existncia do direito do consumidor justifica-se pelo reconhecimento da
vulnerabilidade do consumidor. est vulnerabilidade que determina que se ocupe da proteo do consumidor.
Para Moraes (2009, p. 125): Vulnerabilidade, sob o enfoque jurdico, , ento, o princpio pelo qual o sistema
jurdico positivado reconhece a qualidade ou condio daquele(s) sujeito(s) mais fraco(s) na relao de consumo,
tendo em vista a possibilidade de que venha(m) a se ofendido(s) ou ferido(s), na sua incolumidade fsica ou
psquica, bem como no mbito econmico, por parte do(s) sujeito(s) mais potente(s) da mesma relao.
E na doutrina francesa considera Fiechter-Boulvard (2000, p. 14) que ...la vulnrabilit est le caractere de ce qui
est vulnrable, adjectif qui signifie qui peut tre bless. Cette dfinition renvoie lide de risque.
26
Nesse sentido, segundo Chazal (2000, p. 244): Si le consommateur doit protg par le droit, ce nest pas
parce quil est systmatiquement lese, mais parce quil est susceptible de ltre pour la simple raison quil se
dfend mal, quil nest pas bien arme pour faire face son partenaire-adversaire quest le professionnel.

13

constitucional da igualdade (CF, artigo 5, caput). Em primeiro lugar, traduziu aquilo que
Alexy (1993, p. 396-398) denomina uma ordem (mandato) de tratamento desigual, isto ,
uma autorizao para realizar tratamento jurdico desigual entre sujeitos que se encontram em
posies jurdicas desiguais (no caso, consumidores e fornecedores); em segundo lugar,
revelou-se uma densificao (concretizao) do princpio constitucional da igualdade entre os
prprios consumidores, no sentido de dar a todos os que se enquadrem nessa categoria o
mesmo tratamento jurdico. Em outros termos, realizou o tratamento desigual entre
fornecedores e consumidores e o tratamento isonmico entre os prprios consumidores
27
.

4. A nova fase do direito brasileiro do consumidor: manuteno de sua efetividade e
tratamento jurdico diferenciado aos consumidores hipervulnerveis na sociedade
de consumo contempornea

A primeira fase do direito brasileiro do consumidor foi importante para que a nova
rea jurdica conquistasse o necessrio (porm no absoluto) grau de autonomia em relao a
outras reas jurdicas existentes e para que fosse alcanado um grau satisfatrio de efetividade
na sociedade brasileira. Para que esses objetivos fossem alcanados a interpretao do direito
brasileiro do consumidor foi traada a partir da centralidade do Cdigo de Defesa do

27
Vale registrar que o CDC, desde sua entrada em vigor, j apresentava em seu texto critrios normativos de
hipervulnerablidade em relao a certos grupos de pessoas. Nesse sentido, vale mencionar os artigos 37,
pargrafo 2: abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite
violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento da criana... (grifou-se)
e; 39, inciso IV: vedado ao fornecedor de produtos e servios, dentre outras prticas abusivas: IV-
prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista a sua idade, sade, conhecimento ou
condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios (grifou-se). A diferena que a noo de
vulnerabilidade agravada (hipervulnerabilidade), embora j prevista na lei, no se apresentou na jurisprudncia
brasileira (sobretudo na do Superior Tribunal de Justia STJ na primeira dcada de vigncia do Cdigo)
como uma tendncia na interpretao e aplicao do direito do consumidor, o que nos ltimos anos parece estar
mudando.

14

Consumidor no mbito infraconstitucional. Isso significa que o CDC atraiu para si toda a
imagem a respeito da finalidade e efetividade do direito do consumidor no mbito
infraconstitucional. Praticamente tudo o que se precisava compreender a aplicar enquanto
norma de proteo dos consumidores no Brasil estava previsto no CDC.
Contudo, a prpria sociedade brasileira sofreu, ao longo de duas dcadas, profundas
modificaes de natureza poltica, econmica e social: o processo de internacionalizao e
desregulamentao da economia (com a abertura dos mercados (globalizao econmica) e a
privatizao de servios pblicos essenciais), o advento e a consolidao da internet e demais
tecnologias da informao (telefones celulares, pagers etc.) no cotidiano das pessoas, a
democratizao do acesso ao crdito ao consumo etc.
Essas mudanas trouxeram uma nova configurao da sociedade de consumo
brasileira e sugerem que o direito do consumidor encontra-se numa nova fase, na qual a
manuteno da efetividade j conquistada pelo CDC nas duas dcadas de sua vigncia
depender, em grande medida, de dois desafios: a) da construo de uma jurisprudncia que
concilie a compreenso do CDC como locus infraconstitucional das normas e valores
fundamentais do sistema jurdico brasileiro de proteo dos consumidores com uma
interpretao mais extensiva desse sistema jurdico, isto , de uma interpretao
dialogada com outras fontes normativas, nacionais e tambm internacionais (MARQUES,
2012) e; b) da construo de uma jurisprudncia que seja capaz de reconhecer as diferenas
entre grupos de consumidores vulnerveis e hipervulnerveis, estabelecendo graus de
proteo diferenciados entre eles (MARQUES; MIRAGEM, 2012).
O primeiro desafio (a), por sua complexidade e extenso, no ser abordado neste
trabalho, seno naquilo que est relacionado ao segundo desafio (b), objeto do presente
estudo. Com efeito, o reconhecimento das diferenas entre grupos de consumidores e seu
tratamento jurdico no podem ocorrer apenas por meio das normas previstas do CDC, pois se

15

faz necessrio o dilogo das fontes (MARQUES, 2012), isto , a interpretao sistemtica,
simultnea e coordenada da pluralidade de fontes normativas do direito brasileiro, segundo a
finalidade do sistema jurdico de proteo dos consumidores, que a identificao do sujeito
vulnervel na sociedade de consumo contempornea e sua adequada proteo, no apenas por
uma lei, mas pelo sistema jurdico, cuja coerncia hermenutica encontra-se nas normas
constitucionais que estabelecem a estrutura jurdica da ordem econmica brasileira (CF, artigo
170) onde se encontra o mercado de consumo e dispem sobre a proteo dos
consumidores como direito fundamental da pessoa humana e dever do Estado (CF, artigo 5,
inciso XXXII).
Essa interpretao dialogada, em decorrncia das transformaes que marcam o
contexto j apresentado da sociedade da informao e da sociedade de consumo globalizada,
deve levar em conta tambm as fontes normativas internacionais (tratados, diretivas etc.)
28
,
sejam como normas aplicveis, quando a situao o permitir, na proteo do consumidor
brasileiro, sejam como importantes fontes de anlise comparada, a influenciar eventuais
mudanas legislativas que se fizerem necessrias
29
.

28
O Cdigo de Defesa do Consumidor, como lei representativa do direito ps moderno, apresenta-se como um
microssistema jurdico aberto ou como afirma Martins-Costa (1999, p. 275) um sistema de auto-referncia
relativa, isto , que reconhece-se como imperfeito, inacabado, incompleto diante da complexidade social
que pretende regular, necessitando de preenchimento por meio de outras fontes jurdicas (legais, judiciais,
doutrinrias etc.).
Nesse sentido, tem enorme importncia o artigo 7, caput do CDC, que dispe: Os direitos previstos neste
Cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio,
da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades competentes, bem como dos que
derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.
29
No campo internacional, importa mencionar a atuao da International Law Association (ILA-Londres).
Considerado um dos principais fruns de direito internacional do mundo , o ILA reuniu-se em Sfia (Bulgria)
nos dias 26 a 30 de agosto de 2012 a fim de estabelecer diretrizes fundamentais para a legislao e regulao de
proteo dos consumidores em todo o mundo, e tendo como base os estudos do Comit de Proteo
Internacional dos Consumidores (presidido pela Professora Claudia Lima Marques Brasil/UFRGS). Assim, foi
editada a Resolution n. 4/2012, que, dentre outros princpios, reafirmou o da vulnerabilidade dos consumidores
(ILA, 2012): Consumer protection should be guided by the following general principles: 1. Consumers are the

16


5. O reconhecimento dos consumidores hipervulnerveis: uma expresso de justia
material na sociedade de consumo contempornea

A fase atual do direito do consumidor sugere que necessrio manter a centralidade
do CDC naquilo que fundamental e buscar uma interpretao dialogada (embora centrada
nas normas constitucionais) entre a lei sistematizadora (CDC) e demais fontes normativas do
direito brasileiro e internacional, sobretudo quando se trata da identificao e proteo dos
grupos hipervulnerveis de consumidores.
A identificao desses grupos hipervulnerveis implica no reconhecimento da
insuficincia do princpio jurdico da vulnerabilidade (CDC, artigo 4, inciso I) como
presuno jurdica formal (e que, por isso mesmo, concretiza apenas uma igualdade formal
entre todos os consumidores). preciso tratar de modo desigual no apenas os consumidores
em geral nas suas relaes com os fornecedores, mas tambm os consumidores entre si, a
partir da identificao das diferenas entre grupos vulnerveis e hipervulnerveis, sendo que
estes necessitam de uma proteo qualificada pelas normas do CDC e por outras fontes
normativas (NISHIYAMA; DENSA, 2011), inclusive internacionais (como decorrncia da
sociedade da informao e da globalizao econmica e cultural).
Acredita-se que essa identificao de grupos diferentes de consumidores e da
necessidade de um tratamento jurdico diferenciado entre os vulnerveis e os hipervulnerveis
importante tambm no momento acadmico, isto , que o modo como se ensina o direito do
consumidor nos cursos jurdicos deve ser influenciado por essa tendncia, j que no viola,
mas antes se mantm fiel finalidade constitucional (CF, artigo 5, inciso XXXII) do direito

weaker party in situations of mass contracts or standard form contracts, in particular concerning information
and bargaining power.

17

do consumidor como direito de proteo dos vulnerveis
30
. A diferena est no fato de que
essa viso parece ser uma expresso mais adequada de justia material (concreta, real) nas
relaes de consumo, a partir de uma presuno funcional (no meramente formal) de
vulnerabilidade (MARQUES; MIRAGEM, 2012, p. 185), vinculada a situaes existenciais
de certos grupos com maior vulnerabilidade na sociedade de consumo contempornea.
Mas afinal no que consiste a hipervulnerabilidade? Que critrios podem ser
apresentados para qualificar determinados grupos de consumidores como hipervulnerveis?
Segundo Marques e Miragem (2012, p. 188-189) a hipervulnerabilidade ...seria a situao
social ftica e objetiva de agravamento da vulnerabilidade da pessoa fsica consumidora, por
circunstncias pessoais aparentes ou conhecidas do fornecedor, como sua idade reduzida
(assim, o caso da comida para bebs ou da publicidade para crianas) ou idade alentada
(assim, os cuidados especiais com os idosos, tanto no Cdigo em dilogo com o Estatuto do
Idoso e da publicidade de crdito para idosos) ou sua situao de doente (assim caso do
Glten e sobre informaes na bula de remdios). E concluem os juristas no sentido de que
...a hipervulnerabilidade o grau excepcional (e juridicamente relevante) da
vulnerabilidade geral dos consumidores (p. 193).
Percebe-se que a hipervulnerabilidade envolve grupos de pessoas que merecem, como
observam Marques e Miragem (2012, p. 179) uma nova sensibilidade por parte do
intrprete e aplicador do direito. Esses grupos, segundo parcela da doutrina (NISHIYAMA;
DENSA, 2011), seriam apenas aqueles que a Constituio Federal de 1988 identificou de um

30
Nesse sentido, observam Marques e Miragem (2012, p. 15): O direito privado no pode prescindir do
reconhecimento da fraqueza de certos grupos da sociedade, que afinal se apresenta como ponto de encontro entre
a funo individual que tradicionalmente lhe reconhecida, e sua funo social, afirmada no direito privado
solidrio que emerge da Constituio. Reconhecem os juristas que na ps modernidade jurdica as normas
constitucionais assumem a centralidade do direito privado ...cuja caracterstica marcante a proteo da pessoa
humana, valor que inspira e refora, especialmente, o reconhecimento e proteo entre todos, dos mais fracos, os
vulnerveis da sociedade de massas contempornea.

18

modo especial, como os portadores de deficincia (CF, artigo 227, pargrafo 1, inciso II e
pargrafo 2; artigo 244), os idosos (CF, artigo 230 e Lei n. 10.741/2003 o Estatuto do
Idoso), as crianas e os adolescentes (CF, artigo 227, caput e Lei n. 8.069/1990 o Estatuto
da Criana e do Adolescente).
Contudo, h os que entendem de modo diverso (MARQUES e MIRAGEM 2012, p.
189), isto , que os grupos hipervulnerveis podem abranger pessoas em situaes distintas
das que foram identificadas pelo constituinte, e que, mesmo transitrias, resultam no
agravamento da posio jurdica de fragilidade do consumidor na sociedade de consumo
31
.
Esta parece ser a posio mais correta, considerando que o prprio CDC, em seu artigo 39,
inciso IV, contm norma que apresenta fatores de hipervulnerabilidade dos consumidores
(idade, sade, conhecimento e condio social) que, por sua generalidade, podem alcanar
situaes no tuteladas expressamente na Constituio Federal de 1988, ou ainda
complementar a situao existencial daquele sujeito constitucionalmente hipervulnervel
32

Por fim, cabe registrar que a jurisprudncia brasileira dos ltimos anos, sobretudo a do
STJ, vem gradativamente reconhecendo essa nova sensibilidade dos tempos ps modernos

31
Seria o caso, p. ex., das pessoas que se encontrem em tratamento mdico em razo de alguma doena grave
(ainda que no sejam idosas, crianas ou adolescentes, nem portadoras de necessidades especiais); seria ainda o
caso da pessoa que encontra-se em manifesta situao de fragilidade econmica, como o desempregado e o
superendividado (MARQUES; CAVALLAZZI, 2006).
32
Neste caso, v. o interessante julgado, proveniente dos Juizados Especiais Cveis no estado da Paraba, onde
idoso (figura constitucionalmente identificada e protegida) e tambm analfabeto (fator complementar
hipervulnerabilidade do idoso, previsto genericamente no CDC, artigo 39, inciso IV: conhecimento e condio
social) realiza operao de mtuo (emprstimo bancrio) por meio de caixa eletrnico e vem a sofrer danos
materiais e morais. Trecho do julgado: (...) Sendo notria a dificuldade de pessoas que idosas e analfabetas tm
em utilizar equipamentos bancrios de informtica, constitui direito fundamental dessas pessoas o atendimento
preferencial imediato e individualizado junto aos rgos privados prestadores desse servio pblico. O banco, ao
generalizar o atendimento do idoso no caixa eletrnico, descumpriu o dever de atendimento preferencial e
individualizado estabelecido no inciso I do pargrafo nico do art. 3 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003).

19

para com os hipervulnerveis
33
. No caso da proteo do consumidor idoso, observa Schmitt
(2009, p. 152-166) que Ser, contudo, na seara contratual, que veremos exposta uma intensa
vulnerabilidade do consumidor idoso perante o fornecedor, da falarmos em
hipervulnerabilidade como um paradigma a ser adotado na proteo do indivduo mais
fragilizado. O STJ tem apresentado importantes decises de proteo dos idosos, sobretudo
nos contratos envolvendo planos de sade
34
.
No campo da proteo da criana h tambm importantes decises do STJ, como a que
ressalta a possibilidade de dano moral em casos onde a criana submetida, por falha na

33
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO. ACESSO JUSTIA. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR (CDC) AOS SEGUROS E S ATIVIDADES EQUIPARADAS. EFETIVO ACESSO
JUSTIA COMO GARANTIA DE VIABILIZAO DOS OUTROS DIREITOS FUNDAMENTAIS (...) 12. A
relevncia social pode ser objetiva (decorrente da prpria natureza dos valores e bens em questo, como a
dignidade da pessoa humana, o meio ambiente ecologicamente equilibrado, a sade, a educao) ou subjetiva
(aflorada pela qualidade especial dos sujeitos um grupo de idosos ou de crianas, p. ex. ou pela repercusso
massificada da demanda) (REsp 347.752/SP, 2 T, j. 08.05.2007, rel. Min. Herman Benjamin); e DIREITO
DO CONSUMIDOR. ADMINISTRATIVO. NORMAS DE PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR.
ORDEM PBLICA E INTERESSE SOCIAL. PRINCPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR
(...) 04. O ponto de partida do CDC a afirmao do Princpio da Vulnerabilidade do Consumidor, mecanismo
que visa a garantir igualdade formal-material aos sujeitos da relao jurdica de consumo, o que no quer dizer
compactuar com exageros que, sem utilidade real, obstem o progresso tecnolgico, a circulao dos bens de
consumo e a prpria lucratividade dos negcios (...) 18. Ao Estado Social importam no apenas os vulnerveis,
mas sobretudo os hipervulnerveis, pois so esses que, exatamente por serem minoritrios e amide
discriminados ou ignorados, mais sofrem com a massificao do consumo e a "pasteurizao" das diferenas que
caracterizam e enriquecem a sociedade moderna. 19. Ser diferente ou minoria, por doena ou qualquer outra
razo, no ser menos consumidor, nem menos cidado, tampouco merecer direitos de segunda classe ou
proteo apenas retrica do legislador (REsp 586.316/MG, j. 17.04.2007, rel Min. Herman Benjamin).
34
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO REVISIONAL DE CONTRATO
DE PLANO DE SADE. REAJUSTE EM DECORRNCIA DE MUDANA DE FAIXA ETRIA.
ESTATUTO DO IDOSO. VEDADA A DISCRIMINAO EM RAZO DA IDADE. O Estatuto do Idoso veda
a discriminao da pessoa idosa com a cobrana de valores diferenciados em razo da idade (art. 15, 3). Se o
implemento da idade, que confere pessoa condio jurdica de idosa, realizou-se sob a gide do Estatuto do
Idoso, no estar o consumidor usurio do plano de sade sujeito ao reajuste estipulado no contrato, por
mudana de faixa etria. A previso de reajuste contida na clusula depende de um elemento bsico prescrito na
lei e o contrato s poder operar seus efeitos no tocante majorao das mensalidades do plano de sade,
quando satisfeita a condio contratual e legal, qual seja, o implemento da idade de 60 anos (REsp. 809.329/RJ,
3 T., j. 25.03.2008, rel. Min. Nancy Andrighi).

20

prestao do sistema privado de sade (clnica conveniada/plano de sade), a uma elevada
carga emocional
35
, e a que estabelece responsabilidade dos comerciantes por danos
provocados a beb (gastroenterite aguda) que consumiu alimento com prazo de validade
vencido
36
.
H, enfim, decises do STJ no sentido de reconhecer e tutelar os consumidores que
so hipervulnerveis por situaes distintas das expressamente reconhecidas pela Constituio
Federal de 1988 (idosos, crianas, adolescentes e portadores de necessidades especiais) mas
que se enquadram, como visto, nas situaes gerais do CDC, artigo 39, inciso IV (sade,
conhecimento, condio social). Nesse sentido, duas decises no campo da prestao de
servio pblico essencial (energia eltrica), cuja suspenso pela concessionria, por falta de

35
DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. RECUSA DE CLNICA CONVENIADA A PLANO DE SADE EM
REALIZAR EXAMES RADIOLGICOS. DANO MORAL. EXISTNCIA. VITIMA MENOR.
IRRELEVNCIA. OFENSA A DIREITO DA PERSONALIDADE. A recusa indevida cobertura mdica
pleiteada pelo segurado causa de danos morais, pois agrava a situao de aflio psicolgica e de angstia no
esprito daquele. Precedentes As crianas, mesmo na mais tenra idade, fazem jus proteo irrestrita dos
direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito integridade mental, assegurada a indenizao pelo
dano moral decorrente de sua violao, nos termos dos arts. 5, X, in fine, da CF e 12, caput, do CC/2002.
Mesmo quando o prejuzo impingido ao menor decorre de uma relao de consumo, o CDC, em seu art. 6, VI,
assegura a efetiva reparao do dano, sem fazer qualquer distino quanto condio do consumidor,
notadamente sua idade. Ao contrrio, o art. 7 da Lei 8.078/1990 fixa o chamado dilogo das fontes, segundo o
qual sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor, ela poder se somar ao microssistema do
CDC, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferncia no trato da relao de consumo. Ainda que
tenha uma percepo diferente do mundo e uma maneira peculiar de se expressar, a criana no permanece
alheia realidade que a cerca, estando igualmente sujeita a sentimentos como o medo, a aflio e a angstia. Na
hiptese especfica dos autos, no cabe dvida de que a recorrente, ento com apenas trs anos de idade, foi
submetida a elevada carga emocional. Mesmo sem noo exata do que se passava, certo que percebeu e
compartilhou da agonia de sua me tentando, por diversas vezes, sem xito, conseguir que sua filha fosse
atendida por clnica credenciada ao seu plano de sade, que reiteradas vezes se recusou a realizar os exames que
ofereciam um diagnstico preciso da doena que acometia a criana. Recurso especial provido (REsp.
1.037.759/RJ, 3 T., j. 23.02.2010, rel. Min. Nancy Andrighi).
36
REsp. 980.860/SP, j. 23.04.2009, rel. Min. Nancy Andrighi.
Vale ressaltar que, alm da proteo judicial h ainda outras iniciativas, de ordem legislativa e mesmo
administrativa, que buscam proteger a criana e o adolescente como grupos hipervulnerveis. Nishiyama e
Densa (2011, p. 450-455) apontam pelo menos duas, com fundamento geral nas normas constitucionais e nas
disposies do Estatuto da Criana e do Adolescente: a preveno quanto publicidade de bebidas alcolicas e
de produtos fumgeros e a classificao indicativa e adequao ao espetculo a faixa etria.

21

pagamento da tarifa, foi considerada ilegal em razo do agravamento da vulnerabilidade do
consumidor pelo critrio sade (no caso, um portador do vrus HIV)
37
e do critrio
condio social (no caso, uma pessoa fsica miservel e desempregada)
38
.





37
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA.
INVIABILIDADE DE SUSPENSO DO ABASTECIMENTO NA HIPTESE DE DBITO DE ANTIGO
PROPRIETRIO. PORTADORA DO VRUS HIV. NECESSIDADE DE REFRIGERAO DOS
MEDICAMENTOS. DIREITO SADE. 1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido da
impossibilidade de suspenso de servios essenciais, tais como o fornecimento de energia eltrica e gua, em
funo da cobrana de dbitos de antigo proprietrio. 2. A interrupo da prestao, ainda que decorrente de
inadimplemento, s legtima se no afetar o direito sade e integridade fsica do usurio. Seria inverso da
ordem constitucional conferir maior proteo ao direito de crdito da concessionria que aos direitos
fundamentais sade e integridade fsica do consumidor. Precedente do STJ. 3. Recurso Especial provido.
(REsp 1245812/RS, 2 T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 21/06/2011).
38
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. VIOLAO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NO
CONFIGURADA. CORTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA. INADIMPLNCIA DO
CONSUMIDOR. LEGALIDADE. (...) 4. No obstante, ressalvo o entendimento de que o corte do fornecimento
de servios essenciais - gua e energia eltrica como forma de compelir o usurio ao pagamento de tarifa ou
multa, extrapola os limites da legalidade e afronta a clusula ptrea de respeito dignidade humana, porquanto o
cidado se utiliza dos servios pblicos posto essenciais para a sua vida. 5. Hodiernamente, inviabiliza-se a
aplicao da legislao infraconstitucional impermevel aos princpios constitucionais, dentre os quais sobressai
o da dignidade da pessoa humana, que um dos fundamentos da Repblica, por isso que inaugura o texto
constitucional, que revela o nosso iderio como nao. 6. In casu, o litgio no gravita em torno de uma empresa
que necessita da energia para insumo, tampouco de pessoas jurdicas portentosas, mas de uma pessoa fsica
miservel e desempregada, de sorte que a tica tem que ser outra. Como afirmou o Ministro Francisco Peanha
Martins noutra ocasio, temos que enunciar o direito aplicvel ao caso concreto, no o direito em tese. Foroso,
distinguir, em primeiro lugar, o inadimplemento perpetrado por uma pessoa jurdica portentosa e aquele inerente
a uma pessoa fsica que est vivendo no limite da sobrevivncia biolgica (...) 10. Esses fatos conduzem a
concluso contrria possibilidade de corte do fornecimento de servios essenciais de pessoa fsica em situao
de miserabilidade, em contra-partida ao corte de pessoa jurdica portentosa, que pode pagar e protela a prestao
da sua obrigao, aproveitando-se dos meios judiciais cabveis. 10. Recurso Especial provido, ante a funo
uniformizadora desta Corte. (REsp. 684.442/RS, 1 T., Rel. Min. Jos Delgado (Rel. Ac. Min. Luiz Fux). DJ
05/09/2005).


22

6. Concluses

De todo o exposto, pode-se concluir que:
1. Embora a sociedade (cultura) de consumo tenha surgido na era moderna, a
preocupao com a proteo jurdica dos consumidores ocorreu no contexto histrico da
sociedade de consumo contempornea, traduzida como por aquilo que trouxe da sociedade
moderna (a massificao da produo/consumo) e por aquilo que lhe peculiar, sobretudo
pela intensidade como se apresenta (o pluralismo moral e jurdico, a valorizao da
informao e das tecnologias da informao, a globalizao econmica e cultural).
2. Nesse contexto, o sistema brasileiro de proteo dos consumidores surgiu por
exigncia da Constituio Federal de 1988 (artigo 5, inciso XXXII), centralizado, no mbito
infraconstitucional, pela Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), cuja existncia
pode ser compreendida a partir de duas fases, sendo a primeira denominada fase de formao
da sua efetividade. Nesse perodo, o CDC assumiu intensa centralidade na interpretao do
direito brasileiro do consumidor e para que alcanasse o grau de efetividade para ele esperado
foi preciso: a) estabelecer o campo de aplicao da lei por meio da interpretao do conceito
jurdico de consumidor (CDC, artigo 2, caput e artigo 29); b) consolidar o princpio da
vulnerabilidade (CDC, artigo 4, inciso I) como presuno de igualdade formal entre os
consumidores.
3. Contudo, as transformaes ocorridas na sociedade brasileira, em especial na
primeira dcada do Sculo XXI, desafiam a capacidade do CDC manter sua efetividade e
sugerem que o direito brasileiro do consumidor est em uma nova fase, onde a manuteno do
grau de efetividade j conquistado pela lei sistematizadora depender: a) da capacidade de
uma jurisprudncia que mantenha a efetividade do CDC naquilo que fundamental e que
estabelea uma interpretao dialogada do Cdigo com outras fontes normativas, nacionais

23

e inclusive nacionais (neste caso, em razo da globalizao econmica e cultural e das
relaes pela internet) e; b) reconhea a insuficincia do princpio da vulnerabilidade como
presuno meramente formal e interprete o princpio jurdico tambm como presuno
funcional, isto , aplicada proteo do consumidor como membro de um grupo em estado
geral de vulnerabilidade ou em estado de vulnerabilidade agravada (hipervulnerabilidade).
4. A proteo dos grupos hipervulnerveis revela-se uma das linhas fundamentais de
efetividade do direito do consumidor no Sculo XXI. A respeito da proteo dos
consumidores hipervulnerveis pelo sistema jurdico brasileiro, h duas posies doutrinrias:
a) so hipervulnerveis apenas as pessoas que foram expressamente reconhecidas pela
Constituio Federal de 1988, como necessitadas de tutela jurdica especial (idosos, crianas,
adolescentes e portadores de necessidades especiais) e; b) so hipervulnerveis, alm dos
grupos elencados na alnea a, outros grupos de consumidores cuja situao existencial
identifique-se com determinados fatores, ainda que transitrios, capazes de agravar sua
vulnerabilidade na sociedade de consumo contempornea (fatores j reconhecidos pelo
prprio CDC, em seu artigo 39, inciso IV sade, conhecimento e condio social). Neste
sentido, so hipervulnerveis as pessoas doentes, as pessoas desempregadas e/ou
superendividadas, as pessoas analfabetas etc.
5. A jurisprudncia brasileira, sobretudo a do Superior Tribunal de Justia STJ, tem
reconhecido gradativamente a necessidade de se dar proteo qualificada aos
hipervulnerveis, em interpretao dialogada entre o CDC e legislao brasileira (como
exemplo, a proteo do idoso pelo CDC e pelo Estatuto do Idoso), destacando-se ainda a
importncia da aplicao do sistema jurdico de proteo dos consumidores a partir das
normas constitucionais que fundamentam a existncia do prprio sistema protetivo, como o
princpio da dignidade da pessoa humana (CF, artigo 1, inciso III), citado em alguns dos
julgados apresentados neste trabalho.

24

7. Referncias

ALEXY, Robert. Teoria de los derecho fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales. 1993.
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O direito ps-moderno e a codificao. Revista de
Direito do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 33, p. 123-129, janeiro-maro
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