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Los tratados internacionales en el Perú tienen una jerarquía compleja dentro del ordenamiento jurídico. La Constitución de 1993 no define claramente su posición, pero se entiende que los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional. Los tratados requieren aprobación congresal si afectan disposiciones constitucionales o versan sobre ciertas materias, de lo contrario son aprobados por el presidente. Existen diferentes interpretaciones sobre si los tratados tienen jerarquía por encima o igual a las leyes, dependiendo de su proceso de aprobación.
Los tratados internacionales en el Perú tienen una jerarquía compleja dentro del ordenamiento jurídico. La Constitución de 1993 no define claramente su posición, pero se entiende que los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional. Los tratados requieren aprobación congresal si afectan disposiciones constitucionales o versan sobre ciertas materias, de lo contrario son aprobados por el presidente. Existen diferentes interpretaciones sobre si los tratados tienen jerarquía por encima o igual a las leyes, dependiendo de su proceso de aprobación.
Los tratados internacionales en el Perú tienen una jerarquía compleja dentro del ordenamiento jurídico. La Constitución de 1993 no define claramente su posición, pero se entiende que los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional. Los tratados requieren aprobación congresal si afectan disposiciones constitucionales o versan sobre ciertas materias, de lo contrario son aprobados por el presidente. Existen diferentes interpretaciones sobre si los tratados tienen jerarquía por encima o igual a las leyes, dependiendo de su proceso de aprobación.
El sistema legislativo en el Per tiene una estructura compleja, semejante a la de
muchos otros derechos nacionales 1 . Esta forma de organizar, jerarquiza en varios niveles las distintas normas con principios de supraordinacin que van sealando, en caso de conflicto en el mandato de dos normas, cual debe primar. Esta jerarquizacin es mejor explicada por Kelsen en su Teora Pura del Derecho: El orden Jurdico se concibe, en efecto, como una pirmide escalonada, en la que cada norma recibe su validez de la norma superior. En la cspide de la pirmide se sita la norma fundamental (Grundnorm), que condiciona la unidad de la norma pero, la cual, no forma parte del sistema de normas jurdicas, puesto constituye precisamente su presupuesto 2 . Ahora, en lo que refiere al tema que nos compete, los tratados internacionales se encuentran posteriores al Pacta Sunt Servanda, que consiste en la autorizacin
1 RUBIO CORREA, Marcial El Sistema Jurdico, Fondo Editorial de la PUCP, 2009, pg. 115. 2 LVAREZ LONDOO, Luis Historia del Derecho Internacional Pblico, Fundacin Cultural Javeriana, 2006, pg. 234. que recae sobre los rganos jurdicos singulares para que suscriban tratados y acuerdos internacionales 3 . Los tratados son acuerdos que se dan entre un Estado y otro, o con organismos internacionales. Pueden ser: - Tratados Bilaterales - Tratados Multilaterales Como puede apreciarse hasta ahora, la forma cmo los tratados se insertan dentro del Derecho, en este caso, peruano, es muy importante porque ello determina cuales normas internas pueden modificarlos y cules no (Validez jerrquica) 4 . Por ejemplo: si los tratados tuvieran condicin inferior a la ley, cualquier ley interna podra dejarles sin efecto. Teniendo en cuenta lo antes dicho, cabe preguntarse: Cul es la jerarqua de los Tratados Internacionales dentro del Ordenamiento Peruano 5 ? La Constitucion de 1993 no aborda sistematicamente el problema de las fuentes de derecho, a lo ms establece algunos articulos dispersos relativos a los tratados, su control constitucional y carcter de fuente interpretativa del ordenamiento juridico. En tal sentido, en primer lugar es importante ubicar la posicion juridica de los tratados internacionales, tanto en el sistema constitucional como en el Derecho internacional, por cuanto constituyen fuentes supremas del derecho peruano, desde que son normas con mandatos aplicables directamente y exigibles judicialmente. Sin embargo, no hay una opinion univoca acerca de la jerarquia de los tratados dentro de la Constitucion y sobre todo en cuanto a su relacin con las
3 MUOZ OSORIO, Laura Sobre la Teora Pura del Derecho y la verdadera pirmide planteada por Hans Kelsen, Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, pg. 185. En: [http://biblio.juridicas.unam.mx] 4 RUBIO CORREA, Marcial El Sistema Jurdico, Fondo Editorial de la PUCP, 2009, pg. 129. 5 LANDA ARROYO, Csar Constitucin y Fuentes del Derecho, Palestra Editores, 2006, pgs. 118-119. leyes pero esta situacion es conflictica, porque la Constitucin de 1993 elimin las Disposiciones de la Constitucin de 1979, en las que estaba definida la prevalencia de los tratados sobre las leyes y el rango constitucional de los tratados de derechos humanos. De alli, que la Constitucin de 1993, vuelve a replantear el viejo tema de la primaca o no del tratado sobre la ley, en caso de conflicto de ambas. Frentea los inconvenient dogmticos y prcticos derivados de las tesis monistas y dualistas, la posicin constitucional de los tratados viene asumiendo una opcin mixta, a traves de la tesis de coordinacin. Esta ltima caracteriza al derecho internacional como un derecho de integracin, sobre la base de la responsabilidad internacional. As, en funcin de dicha responsabilidad ya no se postula la derogacin automtica de las normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en plano internacional, sino su armonizacin fundamentalmente en un neoisunaturalismo integrador. En esta medida, ya no se justifica que el derecho internacional y el derecho interino constitucional sigan siendo aboradados en forma esttica, al no haber duda de que las grandes transformalizaciones internas de los Estados repercuten en el plano internacional, y la nueva realidad en ste as formada provoca cambios en la evolucin interna y en el ordenamiento constitucional de los Estados afectados. Esta implicacia reciproca ha generado un nuevo constitucionalismo as como una apertura a la internacionalizacin de la proteccin de los derechos humanos. Lo que trae para la dogmtica constitucional consecuencias en un doble nivel: - Primero, la sujecin del imperio de la ley al imperio de la supremaca del tratado internacional, en virtud a la participacin voluntaria de los Estados, en la formulacin y aprobacin de los tratados internacionales 6 . De este
6 Mediante el proceso de perfeccionamiento interno se procede a la internalizacin de un tratado a la normativa nacional en virtud de lo dispuesto por los artculos 55, 56 y 57 de la Constitucin Poltica del Per, la Ley N 26647 y el Reglamento del Congreso de la Repblica. Para ello se requiere el cumplimiento de un modo, en materia de derechos humanos, se han consolidado las nuevas posturas en torno a la cuestion clsica de la jerarqua normativa de los tratados internacionales vigente.
- Segundo, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno 7 , son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del pas. Otra perspectiva puede ser dada por la forma de aprobacin que reciben los tratados internacionales 8 : La Contitucin de 1993 establece reglas sobre los tratados que pueden resumirse en lo siguiente: - Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica 9 . En otras palabras, si finalmente resultara que el tratado es incompatible con la Constitucin, se entendera que la modifica porque adquiere fuerza normativa de una reforma constitucional.
procedimiento constitucional administrativo para lo cual se contar con la opinin favorable de los sectores concernidos en la naturaleza del tratado.
7 Constitucin Poltica del Per de 1993, artculo 55: Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. 8 RUBIO CORREA, Marcial El Sistema Jurdico, Fondo Editorial de la PUCP, 2009, pg. 130. 9 Constitucin Poltica del Per de 1993, artculo 57: El Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar tratados o adherir a stos sin el requisito de la aprobacin previa del Congreso en materias no contempladas en el artculo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso.
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica.
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobacin del Congreso, la denuncia requiere aprobacin previa de ste.
- El Congreso solo aprobar los tratados que versen sobre las siguientes materias, Todo tratado cuya materia no est reservada a la aprobacin del Congreso, ser aprobado por el Presidente de la Repblica, dando cuenta al congreso. - Los tratados forman parte del Derecho nacional. En otras palabras, se crean tres rangos de tratados, segn la aprobacin que reciben: uno tendr rango constitucional, otros de ley y, los que aprueba el Presidente, lo tendrn de decretos supremos. Dos puntos surgen aqu. El primero es que nosotros estamos convencidos de que la cuarta dispocisin final de la Constitucin da rango Constitucional a la Declaracin Universal de Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Per pues la Constitucin no puede interpretarse a luz de normas inferiores a ella y dicha cuarta disposicin dice: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per. El segundo consiste en que la Ley 26435, todos los tratados, hayan o no requerido la aprobacin del Congreso, son impugnados mediante la accin de Inconstitucionalidad de las leyes. Aparentemente esta norma dara rango de ley a los tratados directamente aprobados por el Presidente de la Repblica pero esto es indiscutiblemente una interpretacin equivocada desde que el Presidente no los aprueba en ejercicio de la funcin legislativa. La mejor prueba de ello es que segn el prrafo final del artculo 5, el Presidente no puede aprobar por s mismo los tratados que exigen modificacin o derogacin de alguna ley, ni que los que requieren medidas legislativas para su ejecucin. Al propio tiempo, se cancela la primaca del tratado sobre la ley en caso de conflicto. Ahora sus relaciones se regirn por las que corresponden a dos normas dictadas en distintos momentos y, eventualmente, en distintos rangos. Sin embargo, los especialistas en Derecho Internacional Pblico han hecho notar en el Per que se debe obedecer el principio del Derecho Internacional segn el cual, en caso de conflicto entre un tratado y una ley, debe preferirse la aplicacin del tratado. Este, obviamente, es un tema abierto a discusin en el Per.
Conclusin Desde la cada del muro de Berln, los estados latinoamericanos se encuentran insertos dentro de un progresivo proceso de mundializacin de derecho; este nuevo orden mundial, se caracteriza por la extensin de dos valores occidentales: por un lado, la economa libre del mercado y, por otro lado, la democracia y los derechos humanos. En este escenario, los sistemas juridicos se incardinan directamente a los postulados de fortalecer el Estado de Derecho y la persona humana, como a garantizar la seguridad juridica que demanda el campo internacional. Si bien la compresin y aplicacin de estos nuevos conceptos bsicos del orden economico, politico y juridico intenacional no resulta pacfica, en cambio es ineludible comprenderlas simultaneamente como finalidades y limites del Estado nacional de Derecho 10 . En tal sentido, los tratados internacionales son medios de interaccin que, al final, tienen como propsito promover, de una u otra forma, la integracin de los Estados para los propositos ya mencionados. Tal es el caso de nuestro ordenamiento peruano.
10 LANDA ARROYO, Csar Constitucin y Fuentes del Derecho, Palestra Editores, 2006, pgs. 117 y 118. Convencin de Viena
La Convencin de Viena involucra una serie de acuerdos, sta constituye un tratado de carcter legislativo que establece principios fundamentales del derecho internacional contemporneo. Dada la importancia primordial de los tratados como fuente de obligaciones jurdico-internacionales vinculantes a los Estados, y en razn de la diversidad y del gran alcance del conjunto de tratados complementarios que regulan una gran parte de las transacciones entre los Estados, la presente Convencin puede ser considerada en cierta forma como la base constitucional de la comunidad internacional de los Estados. No le cede en importancia ms que a la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas 11 . Hasta la adopcin de esta Convencin, las reglas de derecho que se referan a los tratados internacionales estaban contenidas esencialmente dentro de la costumbre internacional. Ya desde tiempo atrs se haba visto la necesidad de codificar dichas reglas con el objeto de poder sistematizarlas y conferirles tambin mayor certidumbre respecto a la norma consuetudinaria. As, por ejemplo, el derecho de los tratados fue objeto de un estudio en el proyecto elaborado en 1935 por la Harvard Law School, sin embargo sta, como algunas otras, no eran sino intentos de codificacin privada, sin valor alguno respecto a los Estados desde un punto de vista jurdico. La codificacin oficial, en este terreno, como en otros, deba presentarse con gran vigor y necesidad, dentro del marco de la Organizacin de las Naciones Unidas. 1. Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.- De las ms resaltantes esta la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada el 23 de mayo de 1969, este es un tratado que verso sobre tratados y que tiene una concepcin de los mismo, entendidos
11 El Tratado de Libre Comercio a la luz del Derecho Internacional, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, pgs. 172 y 173. En [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2610/11.pdf] estos ltimos, como otro procedimiento tcnico de formacin de normas, en este caso convencionales. Tiene una gran importancia, porque es el rgimen para regular tal clase de actos jurdicos, razn por la cual sus normas han sido reconocidas y aplicadas por la jurisprudencia internacional y por los propios Estados. As, por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) ha fundamentado parte de sus decisiones sobre algunos de sus preceptos. Numerosos Estados han tenido en cuenta sus disposiciones para adecuar a ellas su ordenamiento interno, como es el caso de Espaa, que adhiri a la Convencin el 2 de mayo de 1972 ya, previamente, haba precedido a una racionalizacin de la prctica por va reglamentaria en el mbito interno. Tambin su influjo se advierte en constituciones como la espaola de 1978 y la peruano de 1979. De igual modo, ciertos Estados, al redactar algunos tratados se han remitido a sus disposiciones para regular determinados actos, aun cuando varios de ellos no se han ratificado o adherido a la Convencin de Viena. Lo cual nos recuerda lo observado por Rafael Nieto, juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el sentido de que los tratados celebrados por escrito entre Estados para los cuales la Convencin de Viena no est en vigencia porque no la han ratificado o adherido a ella, tambin estn sujetos a aquellas normas que constituyen codificacin de derecho consuetudinario y a aquellas que, siendo derecho nuevo, se hayan podido convertir en costumbre. Y es precisamente dentro del rgimen jurdico de la Convencin de Viena de 1969 (artculos 31, 32 y 33), donde se encuentran las normas que regirn en el futuro la interpretacin de los tratados, tal como ya ha empezado a ocurrir en la CIDH. 2. Interpretacin de los tratados 12
a) Definicin En el derecho, se ha entendido que la interpretacin jurdica, en sentido corriente, es un razonamiento, un acto de conocimiento, es decir una operacin espiritual que tiene por objeto determinar el sentido y el alcance de un trmino o de una norma jurdica.
Ahora bien, cuando lo que se trata es de interpretar un tratado internacional. Qu se entiende por tal acto? Segn los profesores espaoles Julio D. Gonzales y Luis I. Snchez, consiste en la determinacin y precisin del sentido y alcance de las disposiciones convencionales, a los fines de estableces el consensus de los Estados expresado en el tratado.
Para la jurista sovitica L. Calenskaya, interpretar un tratado es clarificar lo que las partes han acordado en l, o sea, determinar el sentido de lo expresado en las clusulas
Por lo expuesto, la interpretacin de un tratado se debe entender como la operacin intelectual que se hace para determinar su sentido.
Y qu se debe entender por el sentido de la ley? Esta cuestin nos recuerda el mismo problema que se presenta respecto de lo que se debe entender por el sentido de la ley. Para algunos el sentido de la ley no puede sino la voluntad del legislador, en tanto que para otros es el texto de la ley.
Estas dos formas de comprender el sentido de la ley, se encuentra, con las naturales modificaciones, dentro de la doctrina internacional que
12 MOYANO BONILLA, Csar La interpretacin de los tratados internacionales segn la Convencin de Viena En:[ http://www10.iadb.org/intal/intalcdi/integracion_latinoamericana/documentos/106- Estudios_3.pdf] pretende explicar lo que se deber entender por el sentido de un tratado internacional.
En efecto, como explica Eduardo Jimnez de Archaga, jurista uruguayo y el juez de la CIJ, siguiendo a Fitzmaurice, en materia de interpretacin de tratados, hay dos tendencias o escuelas en juego: una que busca sobre todo la intencin comn de las partes y la otra que procura fijar principalmente el sentido ordinario del texto.
En cuanto a lo que se debe entender por el sentido del tratado, para los efectos de su interpretacin, se impuso, finalmente, la orientacin doctrinal segn la cual el texto tiene una significacin propia. Por lo tanto, se debe entender por sentido del tratado, lo que el texto significa segn el sentido corriente u ordinario de las palabras.
3. Tratados Internacionales a) La convencin de Viena sobre el Derecho de los tratados es el primer instrumento jurdico donde se encuentra el concepto de tratado, pues se omiti en la Convencin sobre Tratados de La Habana, razn por la cual para determinarlo se requera anteriormente acudir al estudio de la doctrina o la jurisprudencia internacional.
Dicho instrumento lo define as: ..Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquier sea su denominacin particular (artculo 2)
Como se puede apreciar este concepto excluye a los tratados que se acuerden tanto verbalmente como con organismos internacionales. b) Contexto La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados entiende que el contexto del tratado est constituido por el prembulo, el articulado o parte dispositiva, los anexos y todo acuerdo que se refiera al tratado, siempre que haya sido concertado entre las partes mismas y con ocasin de su celebracin.
De igual modo incluye a aquellos instrumentos encarnados de una o ms de las partes del tratado, con la condicin de que hayan sido formulados con ocasin de la celebracin de dicho acto jurdico y aceptado por las partes.
- Prembulo. Se entiende por prembulo, el discurso preliminar que suele preceder a las actas jurdicas en el que se exponen los motivos y las circunstancias de su promulgacin o concertacin. Tiene como principal funcin coadyuvar a su interpretacin, por lo cual no se le puede ignorar, porque l permitir determinar, entre otras cosas, el fin o el propsito que tuvieron las partes al proceder a concertar tal tratado.
- Articulado. Se denomina tambin parte dispositiva. Est integrado por las clusulas o normas legales acordadas por los estados negociadores.
- Anexos. Normalmente, en ellos se establecen normas complementarias al texto del tratado en las que, de forma muy particularizada, se reglamenta determinadas cuestiones. 4. Mtodos de interpretacin En el derecho internacional son tres, principalmente, los mtodos que habitualmente se siguen, como lo corrobora la jurisprudencia de los tribunales internaciones. Ellos son: a) Mtodo Teleolgico: Pone nfasis en el propsito general del tratado al cual se atribuye. Una existencia propia, independiente del texto y de la intencin original de las partes. De esta manera se llenan vacos, se introducen correcciones, los textos se expanden y completan, siempre que sea en ejecucin del fin y objeto atribuido al tratado por intrprete.
b) Mtodo subjetivo: La interpretacin del tratado se hara buscando el espritu general de ste. Lo que se persigue es determinar la intencin de las partes, para lo cual se acude fundamentalmente a los trabajos preparatorios, expresin que designa, principalmente, las actas de las negociaciones y los antecedentes de stas.
c) Mtodo textual: Se basa en el texto del tratado, por considerarlo como la expresin autentica de la intencin de las partes; y que por consiguiente, el punto de partida y el objeto de la interpretacin es elucidar el sentido del texto, no investigar ab initio la intencin de las partes. Conclusin La importancia de la Convencin de Viena de 1969 radica en el hecho, por dems significativo, de que la mayora de sus dispositivos codifican lo que hasta entonces era nicamente derechos consuetudinarios.