I.- INTRODUCCIN: El presente documento tiene por objetivo abordar los aspectos relativos al uso del Sello SERNAC y del logo SERNAC as como del logo SERNAC Financiero, especialmente en relacin con su uso comercial o publicitario.
1.- ANTECEDENTES La ley 20.555 que modifica la ley 19.496 Sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores (LPC), publicada el da 5 de diciembre de 2011 y que entr en vigencia el da 4 de marzo de 2012, incorpor a la organizacin del Servicio Nacional del Consumidor la Divisin de Consumo Financiero, tambin denominada como Sernac Financiero encargada, entre otras funciones, del otorgamiento del denominado Sello Sernac, distincin mediante la cual se certifica que los contratos que lo posean no contienen clusulas abusivas, que ese proveedor de productos o servicios financieros adhiere al sistema de soluciones de controversias a travs de mediadores y rbitros financieros y que cuenta con un servicio de atencin al cliente o SAC.
2.- DERECHO A LA INFORMACIN VERAZ Y OPORTUNA: Conforme al artculo 3 letra b) de la ley sobre proteccin de los derechos de los consumidores (LPC), los consumidores tienen el derecho a una informacin veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratacin y otras caractersticas relevantes de los mismos La principal forma de tomar contacto con tal informacin es la publicidad comercial que realizan los proveedores travs de los distintos canales de difusin existentes.
La LPC define PUBLICIDAD como aquella comunicacin que el proveedor dirige al pblico por cualquier medio idneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio (Art. 1 n4.)
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Por tanto no solo los medios considerados tradicionales, esto es prensa o TV pueden resultar idneos para informar y motivar, sino que tambin y especialmente, los sitios web de los proveedores, donde no existe limitacin de espacio/costo para entregar informacin relevante.
En lo relativo a la veracidad de la informacin, es importante destacar que los proveedores no deben incurrir en imprecisiones que puedan generar confusin en los consumidores a partir de informacin parcial o incompleta y que, como es lgico, este derecho siempre se ver afectado en caso de constatar una publicidad engaosa o inductiva a error o engao.
A este respecto, la doctrina ha precisado con gran acierto que uno de los principios fundamentales, tanto del derecho de propiedad, como del Derecho en general, es la certeza 1 , el cual cobra an mayor relevancia tratndose de la informacin pre-contractual que se puedan otorgar las partes contratantes. De esta manera, la informacin que otorga el proveedor debe ser cierta, precisa y comprobable, no slo por aplicacin del artculo 3 letra b) de la LPC, sino que por la sencilla razn de que es un imperativo de la buena fe, que evitar yerro en la voluntad del consumidor, entendida a esta ltima como, la facultad que nos permite hacer o no hacer lo que deseamos 2 .
En nuestro ordenamiento, la buena fe contractual constituye un principio rector de todo el sistema jurdico, que debe ser respetado por todos los ciudadanos al desarrollar sus actividades en sociedad. Sin perjuicio de lo anterior, dicho deber de respeto recae con mayor intensidad sobre quienes realizan de manera profesional y habitual actos que inciden directamente sobre los derechos de los consumidores y que pueden ocasionar graves perjuicios al correcto funcionamiento de los mercados de bienes de consumo. La informacin de los servicios que se ofrecen en el mercado debe ser plenamente veraz, oportuna y transparente, con la finalidad que no induzca a error al consumidor y que tampoco ste sea engaado. Esto debe ser observado, dada
1 BARCIA LEHMANN, RODRIGO: Los contratos desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho, en Revista Ius et Praxis, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, Ao 4, N 2, Talca, 1998, p. 160. 2 LEN HURTADO, AVELINO: La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1990, p. 33.
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la posicin de superioridad que tiene el proveedor anunciante sobre el consumidor, ya que conoce las cualidades y atributos del servicio prestado 3 .
Por lo dems la existencia de una asimetra informativa entre el proveedor y el consumidor destinatario de la publicidad, justifica la proteccin especial del legislador en estas materias 4 , poniendo de cargo del anunciante el deber de disminuir tal brecha y no de ampliarla mediante aseveraciones falsas, engaosas o que no son comprobables.
3.- PRINCIPIO DE PROFESIONALIDAD DEL PROVEEDOR La LPC define a los proveedores como aquellas personas naturales o jurdicas, de carcter pblico o privado, que habitualmente desarrollen actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin o comercializacin de bienes o de prestacin de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa.
Asimismo, el artculo 7 del Cdigo de Comercio establece que Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual.
Conforme a lo anterior es que existe un deber de profesionalidad del proveedor, derivado de la habitualidad de su giro comercial, as como de la pericia o experiencia que presenta, deber que resulta aplicable a cada una de las prestaciones que ste realice, incluyendo por cierto, su actividad publicitaria.
Se entiende entonces, que el proveedor tiene un deber de cuidado propio de los contratos onerosos, que encuentra su fundamento en la asimetra de informacin existente en una relacin de consumo, producto del mayor conocimiento que requiere este para poder desarrollar su giro comercial. Por tanto al tratarse de proveedores profesionales, no basta solo con INFORMAR, sino
3 Boris Castillo Almendras y otros con Corporacin Santo Toms. Corte Suprema, 08/09/2009, 7855-2008. El destacado es nuestro. 4 Sernac con Claro Chile S.A., Rol 8933-5-06, 4 JPL Santiago, 24.08.07, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 272-08, 05.03.08; Opazo con Claro Chile S.A., Rol 191.250-J, 1 JPL Temuco, 21.12.07, se declar desierto recurso de apelacin, Ing. 169-08, 22.08.08.
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que debe intentar que el consumidor ENTIENDA lo que contrata, compra o a lo que se compromete, solo as actuar de buena fe y con sujecin al deber de profesionalismo que le compete 5 .
A efectos publicitarios, debemos entender que tal obligacin se cumple considerando a un consumidor medio (normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta factores sociales, culturales y lingsticos), lo cual no obsta al deber de entregar informacin adecuada respecto de aquellas personas que se acercan directamente al proveedor en busca de informacin; en estos casos, el proveedor debe entregar informacin sobre el producto o servicio ofrecido teniendo en consideracin las particularidades o la condicin especfica de dicho consumidor.
II. REGULACION EN LA LPC
1.- PUBLICIDAD ENGAOSA O INDUCTIVA A ERROR O ENGAO Concepto de Publicidad: Art. 1 n 4 LPC la define como la comunicacin que el proveedor dirige al pblico por cualquier medio idneo al efecto para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio, entendindose incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas sealadas en el artculo 28. Por tanto se trata de un concepto amplsimo, tal como ya se indic: Cualquier medio idneo de difusin, con ello se deben consideran incluidos en este concepto, por ejemplo, los simuladores de crditos on line.
La publicidad puede presentar fundamentalmente dos funciones o modalidades; 1) aquella en que se informa sobre la existencia de un producto o servicios, sus caractersticas y se persuade para su adquisicin mediante una oferta vinculante, o bien
5 Art 17, Informar en trminos simples; debe permitir al consumidor verificar
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2) aquella que solo busca informar sobre una marca determinada sin realizar una oferta concreta. En principio la publicidad de marca no presenta mayores inconvenientes, pero en el caso concreto de est gua es aquella que presenta mayor relevancia, pues los hallazgos detectados por la Divisin de Consumo Financiero y el Observatorio de Publicidad de SERNAC, han revelado que precisamente es en estas, donde el proveedor intenta fortalecer su marca asocindola a la figura del Sernac Financiero y a su cumplimiento.
Se entienden incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de celebrar el contrato. Dichas condiciones objetivas dicen relacin con los siguientes elementos contenidos en el artculo 28 de la LPC: (i) Componentes del producto; (ii) la idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer, atribuidos explcitamente por el proveedor anunciante; (iii) las caractersticas relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas sobre informacin comercial; (iv) el precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo en su caso, en conformidad a las normas vigentes; (v) las condiciones en que opera la garanta; y (vi) su condicin de no producir dao al medio ambiente.
La LPC solo seala en su Art. 28 una serie de situaciones que, en primer trmino constituyen condiciones objetivas contenidas en la publicidad las que adems, en caso de realizarlas a sabiendas o debiendo saberlo y a travs de cualquier tipo de mensaje publicitario de manera inductiva a error o engao, sern constitutivas de publicidad engaosa.
As es como debemos entender, entonces, por publicidad falsa o engaosa aquella difusin de carcter comercial, que genera un error o engao en el consumidor respecto de, los componentes de un producto, la idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuido de manera explcita por el anunciante, las caractersticas relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante, el precio del bien o tarifa o su forma de pago y el costo del crdito, las condiciones en que opera la garanta entre otras.
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En materia de publicidad relacionada al Sernac financiero, la mayora de las infracciones se presentan por una vulneracin precisamente de las caractersticas relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante, pues el proveedor de servicios financieros pretende otorgar validaciones que no puede realizar pues no puede ser el propio proveedor quien califique su grado de cumplimiento, sujecin, o desempeo en la materia.
2.- COMPROBABILIDAD DE LAS AFIRMACIONES PUBLICITARIAS El Art. 33 de la LPC literalmente seala: La informacin que se consigne en los productos, etiquetas, envases, empaques o en la publicidad y difusin de los bienes y servicios deber ser susceptible de comprobacin y no contendr expresiones que induzcan a error o engao al consumidor
Por tanto es de relevancia analizar si lo prometido en la publicidad puede cumplirse o no por el proveedor, de ah la importancia de los denominados absolutos publicitarios, esto es aquellas frases que presentan una situacin de manera categrica, sin sujecin a lmite alguno.
A este respecto es importante destacar que lo que se debe resguardar es la utilizacin de absolutos referidos a situaciones objetivas y no subjetivas, as el sealar el ms rico si bien es un absoluto no es objetivamente comprobable por lo que debemos entender se trata de una exageracin publicitaria valida. Ahora bien si se seala en cambio, cumplimos con toda la regulacin del Sernac financiero, nuestros contratos estn 100% ajustados al Sernac financiero, o frases similares, claramente deben ser susceptibles de una comprobacin objetiva y por tanto se trata de absolutos publicitarios que si infringen o pueden infringir el mencionado artculo 33.
3.- REGULACION ESPECFICA EN MATERIA FINANCIERA Las modificaciones a la LPC por la incorporacin del Sernac Financiero incluyen normas especficas en lo que a publicidad e informacin financiera se refiere, a saber las que se mencionan a continuacin:
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3.1 Obligacin de indicar el Costo Total en toda publicidad: Art 17 A Los proveedores de bienes y servicios cuyas condiciones estn expresadas en contratos de adhesin debern informar en trminos simples el cobro de bienes y servicios ya prestados, entendiendo por ello que la presentacin de esta informacin debe permitir al consumidor verificar si el cobro efectuado se ajusta a las condiciones y a los precios, cargos, costos, tarifas y comisiones descritos en el contrato. Adems, toda promocin de dichos bienes y servicios indicar siempre el costo total de la misma.
Por Costo Total de un crdito de consumo debe entenderse el monto total que debe asumir el consumidor, y que corresponde a la suma de todos los pagos peridicos en funcin al plazo acordado, incluyendo cualquier pago en el perodo inicial. Este monto debe incluir los pagos por amortizacin e intereses, as como todos y cada uno de los gastos, cargos e impuestos propios del crdito, viniendo a dar cuenta, en forma fidedigna, de la suma que deber ser efectivamente pagada por el consumidor en razn del crdito. Cabe destacar el hecho que tanto el Costo Total del crdito como cada uno de los gastos y cargos efectuados por el proveedor son susceptibles de comprobabilidad; el proveedor anunciante deber tener la capacidad de demostrar fehacientemente todos y cada uno de los elementos que inciden en el Costo Total informado.
3.2.- Obligacin de informar la Carga Anual Equivalente CAE en toda publicidad: Art 17 G: Los proveedores debern informar la carga anual equivalente en toda publicidad de operaciones de crdito en que se informe una cuota o tasa de inters de referencia y que se realice por cualquier medio masivo o individual. En todo caso, debern otorgar a la publicidad de la carga anual un tratamiento similar a la de la cuota o tasa de inters de referencia, en cuanto a tipografa de la grfica, extensin, ubicacin, duracin, diccin, repeticiones y nivel de audicin.
El correcto clculo de la CAE informada en una pieza publicitaria debe incluir, necesariamente, todos los pagos por amortizacin, intereses y los gastos, cargos e impuestos propios de la operacin de crdito ofrecida. En definitiva, tanto la CAE como el Costo Total asociados a un
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mismo producto o servicio crediticio deben ser coherentes, obedeciendo su determinacin o clculo a las mismas variables, esto es, comprender todos los pagos peridicos que debe asumir el consumidor en razn del referido crdito. Cabe destacar el hecho que la CAE informada en una determinada pieza publicitaria es susceptible de comprobabilidad, de forma tal que el proveedor anunciante deber tener la capacidad de demostrar fehacientemente todos y cada uno de los variables que inciden en su determinacin.
3.3.- La informacin bsica comercial, caractersticas y prestaciones esenciales relativas a un determinado producto o servicio financiero debern ser indicadas en los sitios de Internet de los proveedores. Art. 30 inciso 4 LPC: La misma informacin, adems de las caractersticas y prestaciones esenciales de los productos o servicios, deber ser indicada en los sitios de internet en que los proveedores exhiban los bienes o servicios que ofrezcan y que cumplan con las condiciones que determine el reglamento.
4.- USO DEL LOGO SERNAC/ SERNAC FINANCIERO Para la utilizacin del logo Institucional de SERNAC o de SERNAC FINANCIERO, as como su nombre, marca, imagen, iconografa y, en general, cualquier referencia en relacin a este, slo puede realizarse previa validacin otorgada por escrito por la Jefatura del Departamento de Comunicaciones Estratgicas de SERNAC, sin excepcin alguna.
Todo uso no autorizado constituye una infraccin a la ley de proteccin de los derechos de los consumidores y a la ley de propiedad intelectual N 17.336. Lo anterior es sin perjuicio de que esta utilizacin puede inducir a los consumidores a confusin o error sobre la naturaleza u origen de vuestros servicios, especficamente, en cuanto puede llevarlos a suponer que la pieza publicitaria, sitio web o soporte del caso, cuenta con el respaldo de este Servicio.
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5.- USO DE SELLO SERNAC Solo una vez que se dicte la correspondiente resolucin que otorga el Sello SERNAC a la cual se refiere el articulo 55 A, ese proveedor de productos o servicios financieros podr incorporar en sus contratos, publicidad y promociones en general el hecho de contar con el sello SERNAC 6 .
Su uso en cualquier otro caso constituye una infraccin a la LPC segn lo establece el articulo 55 D: Los proveedores que promocionen o distribuyan un contrato de adhesin de un producto o servicio financiero sin sello SERNAC como si lo tuviere, o que no cumplan las obligaciones establecidas en el inciso final del artculo 55 C, sern sancionados con multa de hasta mil unidades tributarias mensuales. La reincidencia ser sancionada con el doble de la multa aplicada. En el caso de este artculo lo
III.- SANCIONES: En virtud de lo establecido en el articulo 17 L, los proveedores de servicios o productos financieros que entreguen la informacin que se exige en esta ley de manera que induzca a error al consumidor o mediante publicidad engaosa, sin la cual no se hubiere contratado el servicio o producto, sern sancionados con las multas previstas en el artculo 24 en sus respectivos casos, sin perjuicio de las indemnizaciones que pueda determinar el juez competente de acuerdo a la presente ley, s decir con multas de hasta 750 UTM.
A su vez, y tal como ya lo sealamos, el articulo 55D sanciona a los proveedores que promocionen o distribuyan un contrato de adhesin de un producto o servicio financiero sin sello SERNAC como si lo tuviere, o que no cumplan las obligaciones establecidas en el inciso final del artculo 55 C, con multa de hasta 1.000 UTM.
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IV.- CONCLUSIONES: Es importante es hacer presente que el monitoreo y revisin de la publicidad asociada al Sernac financiero no implica que no se pueda o est vetado el uso de las palabras Sernac, Sernac financiero o sello Sernac. Todo lo contrario, es de inters para este Servicio que se realice la correspondiente difusin por parte de los distintos intervinientes del mercado financiero de los nuevos derechos y deberes asociados a la puesta en marcha de esta nueva institucionalidad. Lo relevante es no entregar una imagen equivocada, o realizar un aprovechamiento de esta entrega de informacin a los consumidores para aparentar cierta certificacin o respaldo por parte del Sernac que pueda redundar en una errada o equivoca impresin en los consumidores.