Artculo tomado de: Zaffaroni, Eugenio Ral: La Legitimacin del Control

Penal de los Extraos, en Cancio Meli/Gmez-Jara Dez [coord.], Derecho

Penal del Enemigo. El Discurso Penal de la Exclusin, Vol. 2. Madrid:
EDISOFER S.L., 2006, pp. 1117-1147.
Nota: La numeracin original del texto impreso se mantiene entre corchetes ( [
] ) y con negritas. Nmeros van al iniciar la pgina.
[1117]
LA LEGITIMACIN DEL CONTROL PENAL
DE LOS EXTRAOS[1]
A la memoria de Alfonso Reyes Echanda
Eugenio Ral Zaffaroni (Buenos Aires)
1. Una idea vieja en un panorama nuevo
En la teorizacin de la politica criminal, siempre se postularon mayores cuotas
de represin para los crmenes ms graves, incluso, desde las posiciones ms
radicalizadas[2]. Adems, casi siempre se ha teorizado una represin diferente
para los no molestos (a la polica) y otra para los molestos, destinando, para los
ltimos, medidas de segregacin o eliminatorias, desproporcionadas con la
gravedad de las infracciones cometidas. En consecuencia, no es ninguna
novedad que se teorice una represin penal plural: por un lado, para los
patibularios (Mtenlos!) y para los locos y molestos (Fuera de aqu!), y, por
otro, para los ocasionales (Gente ms parecida a uno, que se equivoca).
[1118]
Nada diferente es lo que ha propuesto Gnther Jakobs en tiempos recientes[3],
bajo la impresin de una categora especial de patibularios, que seran los
terroristas. Salvo su sinceridad y precisin -en el uso del calificativo de
enemigos-, la propuesta no es novedosa. Se puede considerar que es la
conducta banal de un penalista impresionado por hechos de inusitada
gravedad.
Sin embargo, esta propuesta ha desatado un debate intenso y de tono
inusual[4]. Por qu una idea ms vieja que el penalismo -se remonta a los
griegos- produce un escndalo? Se subestimara la inteligencia de los crticos
si se pensase que obedece slo a la sincera terminologa usada por Jakobs.
Nuestra hiptesis parte del presupuesto de que toda conducta es o no banal
segn el contexto y las circunstancias. Entendemos que el profesor de Bonn
dice en palabras ms claras lo que otros muchos expresaron antes ms
confusamente, pero en un momento diferente. En esta etapa, el poder se
planetariza y amenaza con una dictadura global; el potencial tecnolgico de
control informativo puede acabar con toda intimidad; el uso de ese potencial
controlador no se limitara a investigar a terroristas, como toda la experiencia
histrica ensea; la comunicacin masiva, de formidable poder tcnico, est
lanzada a una propaganda vlkisch y vindicativa sin precedentes; el poder
planetario fabrica enemigos en serie. Por ende, por mucho que se atave como
jurdica, la reaccin inusitada es poltica, porque la cuestin que plantea es -y
siempre fue- de esa naturaleza. Prueba de ello es que el propio Jakobs se
apoya en Hobbes y, por ende, en el punto central de la soberana, cuestin
clara de ciencia poltica y, precisamente, el nuevo panorama globalizador se
caracteriza por un profundo cambio poltico.
[1119]
Los crmenes de destruccin masiva e indiscriminada del 11-S, del 11-M y del
7-J[5] son expresiones de brutal violencia que configuran crmenes de lesa
humanidad, pero que responden a otra violencia, y as podramos seguir
regresando. No es necesario caer en el extremo de sostener dogmticamente
que a toda violencia debe responderse con la no violencia, para verificar que
nunca un conflicto fue solucionado definitivamente por la violencia, salvo que
se confunda solucin definitiva con solucin final (genocidio). Los que no
terminaron en genocidio, se solucionaron por la negociacin, que pertenece al
campo de la politica. Pero la globalizacin empobreci la poltica hasta
reducirla a su mnima expresin. Las decisiones estructurales actuales asumen
en la prctica la forma premoderna definida por Carl Schmitt, o sea, del mero
poder de sealar al enemigo[6]. Esto va delineando dos frentes: el de los
Derechos Humanos y la negociacin por un lado, cuyo bastin ms importante
se halla en Europa y en el campo acadmico de casi todo el mundo (incluyendo
el de los Estados Unidos), y, por otro, el de la solucin violenta que arrasa con
los Derechos Humanos y acaba en el genocidio. La conciencia de la disyuntiva
es mayor donde las experiencias de terrorismo de Estado permanecen en la
memoria colectiva (Europa y Amrica Latina), no as en los Estados Unidos,
donde existieron otros abusos represivos, pero nunca su poblacin padeci el
terrorismo de Estado.
En este contexto, proponernos admitir un derecho penal del enemigo deja de
ser la conducta banal de los penalistas que casi siempre lo postularon, para
recuperar su verdadera naturaleza, que es poltica. Y como tal, se vuelve
polticamente intolerable, porque lo que hasta ayer era banal hoy se lee como
una suerte de desercin en la disputa poltica mundial.
Cabe aclarar que la propuesta de Jakobs es de la ms absoluta buena fe, pues
cuando propone distinguir un derecho penal para el ciudadano y otro para el
enemigo, lo hace imaginando que ambos funcionen en un Estado de Derecho,
como lo hicieron otros muchos [1120] autores con anterioridad. Adems,
asume un fenmeno real, que es la represivizacin de la legislacin penal, en
una mezcla de retiro tctico y resignacin, tratando de impedir la extensin del
fenmeno a todo el derecho penal.
Admitido el hecho de que la cuestin es poltica, nuestra hiptesis es que, en
este campo, resulta intolerable la categora jurdica de enemigo o extrao en el
derecho ordinario (penal y/o administrativo), en el marco de un Estado de
Derecho, y as lo ha sido siempre, aunque se lo haya teorizado con otros
nombres. Intentaremos demostrar que esto slo puede admitirse si se opta por
un modelo de Estado absoluto, tal como lo postulaba Carl Schmitt.
2. Primeras precisiones conceptuales
Las palabras abusadas se vuelven equvocas y en el lenguaje jurdico el
desgaste es ms grave, justamente porque demanda precisin. Por ello, no
parece tolerable el deterioro semntico de la propia expresin derecho penal.
De cualquier discurso, incluso tcnico, pueden extraerse frases como estas: (a)
El derecho penal no puede combatir la pobreza, (b) El derecho penal no pena
esa conducta, (c) El derecho penal no analiz ese tema. Un mismo sujeto
gramatical, pero con tres sujetos semnticos diferentes: la frase (a) denota el
poder punitivo del Estado como dato real, sociolgico; la frase (b) tiene como
sujeto a la legislacin penal, y la frase (c) indica como omitentes a los tericos
o doctrinarios[7]. Para afilar elementalmente el instrumento de la palabra, en lo
sucesivo llamaremos al sujeto de la frase (a) poder punitivo, al de la frase (b)
legislacin penal, y reservaremos la denominacin derecho penal para la
doctrina jurdico penal (o saber o ciencia del derecho penal) de la frase (c).
En tanto que el derecho penal (como ciencia) es obra de los juristas
(penalistas), el ejercicio real del poder punitivo es obra de las agencias
ejecutivas del Estado y la legislacin penal es producida por [1121] los rganos
polticos competentes. El derecho penal (saber de los juristas) no est
destinado al ejercicio del poder punitivo, que lo practican las agencias
ejecutivas del Estado, sino a la programacin de su contencin, que deben
llevarla a cabo los jueces y su jurisprudencia. El derecho penal liberal est
destinado a la contencin jurdica del poder punitivo del Estado[8], sin la cual el
Estado de Derecho desaparece e impera el estado de polica. Este ltimo no
desaparece, sino que siempre permanece ms o menos encapsulado por los
estados de derecho histricos, pugnando por exceder sus lmites[9], en
constante relacin dialctica.
3. El enemigo en el ejercicio del poder punitivo
El poder punitivo reapareci en las sociedades europeas hace ocho siglos,
como instrumento de verticalizacin social corporativa de los estados
nacionales. El propio poder central de la Iglesia se reafirm con su poder
punitivo, lanzado primero contra los disidentes (cataros), luego contra las brujas
y ms tarde contra los protestantes. El primer enemigo estuvo representado por
las brujas, que pactaban con Satn, jefe de un ejrcito de demonios, invencin
montada sobre el prejuicio acerca de los maleficia[10] y de la inferioridad de la
mujer, reforzando la regulacin jerarquizada de la sexualidad, consolidada junto
con el poder punitivo[11]. Esa organizacin corporativa permiti la empresa
colonizadora sobre Amrica y frica, que puso en marcha una economa
extractiva de materias primas y medios de pago[12], dando origen al
capitalismo moderno, que acab debilitando a las potencias [1122]
colonizadoras y fortaleciendo a las neocolonizadoras[13], desplazando la
hegemona mundial de Espaa y Portugal a las potencias del centro y norte de
Europa.
A lo largo de este largo curso de acontecimientos, la represin siempre se
ejerci de modo diferente, segn sus destinatarios fuesen iguales o extraos.
Los iguales siempre merecieron otra consideracin, salvo cuando fuesen
polticos disidentes, supuesto en el que eran tratados como extraos. El trato a
los extraos distingua entre infractores graves (los directamente enemigos),
molestos (enemigos indirectos: con su conducta desafan el orden vertical) y
simplemente inferiores (enemigos potenciales por indisciplina). Los infractores
graves (crmenes graves o disidentes) eran eliminados mediante la muerte; los
molestos eran eliminados con su incorporacin forzada a los ejrcitos[14] o a la
produccin de energa motriz (pena de galeras). Los simplemente inferiores
eran explotados (indios, siervos y negros) y sometidos a eliminacin
ejemplarizante por muerte en caso de resistencia, o fuertemente controlados
(mujeres y nios; los ancianos no contaban por su escaso nmero).
Este panorama se mantuvo hasta la Revolucin Industrial, que dio lugar a
cambios que no borraron el control penal diferenciado, pero lo atenuaron (a
veces ms discursiva que realmente). No obstante, asentada la nueva clase
hegemnica en el poder, se reafirm la dualidad de tratos penales: mientras se
mantenan las garantas para los iguales, pocos cambios se introducan para
los extraos. Aunque la pena de muerte se redujo, a los criminales graves
(asesinos) y a los disidentes (Comuna de Pars, por ejemplo) se los mataba,
con lo cual dejaban de ser problema. A los molestos se los eliminaba,
mantenindolos en prisiones con altas tasas de mortalidad[15], sometidos a
juicios [1123] interminables[16], o bien deportndolos (procedimiento llevado a
cabo especialmente por Gran Bretaa y Francia[17], pero tambin por la
Argentina[18]), o sea que, si bien la prisin reemplaz en muchos casos a la
muerte, era una pena de muerte por azar en las metrpolis, al igual que la pena
de deportacin que reemplaz a la leva y a las galeras, insostenibles en razn
de la tecnificacin de la guerra y de la introduccin de la navegacin a vapor.
En el siglo pasado, si bien se mantuvo la dualidad del poder punitivo, hubo
modelos bien diferenciados. Creemos que son demostrativos de los modelos
ensayados, los siguientes diferentes ejercicios del poder punitivo: (a) el modelo
europeo autoritario de entreguerras; (b) el europeo democrtico dominante en
la actualidad en la Unin Europea; (c) el modelo norteamericano actual; (d) el
latinoamericano de seguridad nacional y (e) el latinoamericano dominante en la
actualidad.
(a) En los autoritarismos de entreguerras (nazismo, fascismo, stalinismo) se
distingui claramente entre los extraos y disidentes y los iguales. Los
disidentes fueron sometidos a tribunales policiales especiales o ejecutados sin
proceso. Los criminales graves tambin eran eliminados fsicamente. Los
molestos, llamados extraos a la comunidad en el nazismo y parsitos en el
stalinismo, eran destinados a campos de concentracin eliminatorios. Los
iguales eran tratados conforme a la legislacin penal de la que se ocupan los
manuales de la poca.
[1124]
(b) En los pases de la Unin Europea, tampoco los extraos son tratados
como los iguales. Casi todas las legislaciones reconocen medidas de seguridad
para extraos, que reemplazan a las viejas penas de relegacin para quienes
parecen incurrir en una conducta de vida indeseable. Los criminales graves
reciben penas largas, aunque no se llega a la eliminacin. Los disidentes son
tratados con mayor consideracin, debido a la tolerancia y pluralismo social.
Aunque no desaparece totalmente la diversidad de represiones, la escisin
entre criminales graves, disidentes y extraos, por una lado, e iguales por el
otro, se atena en gran medida.
(c) La represin montada en los Estados Unidos en las ltimas dcadas -y que
se aparta de su tradicin anterior- configura un modelo premoderno realizado
con alta tecnologa y recursos financieros ilimitados. La represin diferencial se
acenta como los modelos preindustriales: los criminales graves son
eliminados por muerte o reclusin perpetua; los extraos y disidentes son
sometidos a eliminacin con penas largusimas, perpetuas o indeterminadas
(three strikes out); la poblacin penal dominante, en nmero absurdamente
alto, pertenece a minoras afro o latinoamericana y se la condena mediante el
forzamiento a la negociacin. Los iguales son tratados con la legislacin penal
explicada en los manuales. La legislacin penal antiterrorista (ley patritica)
cancela garantas constitucionales. Es el nico pas de Amrica en el que se
sigue prodigando la pena de muerte[19] y que mantiene una poblacin penal
que se cuantifica por millones, sostenida por una publicidad vindicativa
vlkisch, que se extiende por todo el planeta, al tiempo que comienza a
legalizar un sistema penal paralelo para terroristas.
(d) Las dictaduras de seguridad nacional latinoamericanas aplicaron penas
eliminatorias para los criminales graves (reclusin perpetua, en mucha menor
medida pena de muerte formal), medidas eliminatorias para los molestos o
ejecuciones policiales sin proceso; pero establecieron dos sistemas penales
para los disidentes: un sistema penal paralelo que los eliminaba mediante
detenciones administrativas ilimitadas (invocando estado de sitio o de guerra),
y otro [1125] sistema penal subterrneo, que proceda a la eliminacin directa
por muerte y desaparicin forzada, sin proceso alguno[20].
(e) En la actualidad, la represin latinoamericana de los criminales graves se
lleva a cabo con reclusiones perpetuas; los molestos siguen siendo eliminados
con medidas administrativas, penas desproporcionadas (para reincidentes) e
internacin en crceles donde se reconocen altsimos ndices de violencia,
mortalidad y morbilidad, o sea, con alta probabilidad de eliminacin fsica, sin
que hayan desaparecido las ejecuciones policiales y parapoliciales sin proceso.
Los disidentes son tolerados en mayor medida, aunque aumenta la represin
respecto de la protesta social. Los iguales suelen gozar de los beneficios y
garantas de los manuales, especialmente la excarcelacin durante el proceso,
que en la prctica es casi un indulto, toda vez que cerca de tres cuartas partes
de la poblacin penal no est condenada.
Con lo reseado verificamos, (a) por un lado, que siempre se reprimi y
control de modo diferente a los iguales y a los extraos, (b) por otro, que
cuanto ms abierta, igualitaria y tolerante es un sociedad, las diferencias de
trato represivo entre iguales y extraos se atenan, como sucede en los pases
de la Unin Europea, (c) Adems, los marbetes han recado sobre estereotipos
muy diferentes, segn la emergencia invocada, o sea, que la calidad de extrao
se reparti con notoria arbitrariedad. Dicho en otros trminos: Quin
individualiz siempre al enemigo o extrao? El poder coyuntural. Cmo lo
hizo? Como le convino. A quin le aplic la etiqueta? A quien lo enfrentaba o
molestaba, real, imaginaria o potencialmente. Como veremos al ocuparnos de
la ciencia poltica, existe una corriente que ante esta verificacin se entusiasma
con que as sea, considerando que toda otra posicin es una tentativa juda de
socavar la potencia del estado[21].
4. El saber jurdico penal del enemigo
(a) La prehistoria del derecho penal del enemigo puede buscarse en
Protagoras y en Platn. Este ltimo desarroll, por vez primera en el
pensamiento occidental, la idea de que el infractor es inferior por su
incapacidad para acceder al mundo de las ideas puras y, cuando sta sea
irreversible, debe ser eliminado[22]. Protagoras sostena una teora preventiva
general y especial de la pena, pero tambin postulaba un derecho penal
diferencial: los incorregibles deban ser excluidos de la sociedad[23].
(b) Pero desde el restablecimiento del poder punitivo hace ocho siglos, toda
teora de pluralidad de derechos penales se bas en emergencias, o sea, en
amenazas a la supervivencia misma de la sociedad, que asuman el carcter
de guerras y, por ende, reducan el derecho penal a derecho administrativo y
las penas a coercin directa[24]. La primera emergencia fue teorizada por los
criminlogos medievales, llamados demonlogos, provenientes de la orden de
los dominicos[25], y sintetizada en el famoso Malleus Maleficarum, primera
teorizacin con modelo integrado de criminologa etiolgica, derecho penal,
procesal penal y criminalstica[26]. El procedimiento inquisitorial obligaba,
mediante tortura a denunciar a otros sospechosos, de modo reproductivo al
infinito. Las ventajas que este mtodo tena para el poder rpidamente fueron
extendidas a los tribunales laicos, donde se aplic con mayor extensin, an
que en los eclesisticos. Los jueces/policas/ inquisidores se consideraban
inmunes al mal del demonio. La etiologa del mal (brujera) responda a un
discurso teocrtico/biologista, fundado en la inferioridad de la mujer (ms
vulnerable a la tentacin maligna) por falla gentica (provena de una costilla
curva del hombre), [1127] encontraban signos fsicos de esa inferioridad
(marcas del diablo), ocultaban la tortura con denominaciones neutras, etc.[27].
Los peores enemigos eran quienes negaban la existencia o el poder de las
brujas, pues consideraban que la brujera era un crimen ms grave que el
pecado original.
(c) Con la modernidad, se dejaron de lado las teorizaciones basadas en
discursos teocrtico/biologistas. Se retom el idealismo platnico y se tendi a
dejar al extrao fuera del derecho penal para librarlo a medidas policiales
(derecho administrativo), en especial, si se trataba de molestos o
indisciplinados (peligrosos potenciales). Esto puede teorizarse partiendo del
propio Hegel, pues desde que para ste toda relacin jurdica presupone la
libertad de la voluntad, quien no es autoconsciente no puede entrar en esa
relacin, pues el campo del derecho es lo espiritual, y su lugar preciso y punto
de partida es la voluntad, que es libre, de suerte que la libertad constituye su
sustancia y determinacin; y el sistema del Derecho es el reino de la libertad
realizada, el mundo del espritu expresado por s mismo, como en una segunda
naturaleza[28]. Como el extrao no es autoconsciente, no comparte esa
segunda naturaleza; por ende, no puede ser sometido a pena, porque no acta
con relevancia jurdica y no puede cometer un delito, sino slo representar un
peligro, como un animal fugado del zoolgico. De all slo hay un paso para
convertirlo en enemigo cuando sea refractario. Justo es reconocer que Hegel
no recorri este camino, aunque sus peyoraciones respecto de las culturas
colonizadas permitiran inferirlo[29].
(d) Con la abierta vuelta al inquisitivo, operada por el positivismo criminolgico,
se teoriz todo el derecho penal como derecho administrativo y todas las penas
como medidas de coercin directa frente a peligros. El principio inquisitorio, en
definitiva, acaba con el derecho penal y lo disuelve en el administrativo. Cuatro
siglos despus del Malleus, el positivismo criminolgico, con el mismo
esquema [1128] integrado de criminologia etiolgica, derecho penal, procesal
penal y criminalstica, volvi desembozadamente al sistema inquisitivo. El
extrao, tanto el criminal grave como el disidente[30], volvi a ser
biolgicamente inferior, no en razn de gnero como en el caso de las
brujas[31], sino por patolgico o porque se consideraba que perteneca a una
raza no suficientemente evolucionada (es un colonizado nacido por accidente
en Europa[32]) o por ser un degenerado (producto involutivo de una raza
superior)[33]. La pena desapareci, reemplazada [1129] por medidas
administrativas de coercin directa destinadas a contener el peligro que los
infractores presentaban para la sociedad. Los jueces asuman la funcin de
policas (como en el Malleus) y, por supuesto, los extraos (reconocibles por el
estereotipo) resultaban mucho ms peligrosos que los iguales y, dada su
inferioridad inmodifcable, slo caba eliminarlos. El planteo terico cancelaba
el viejo trato diferencial de matriz hegeliana, los iguales tambin eran
sometidos a medidas policiales, slo que las destinadas a los extraos eran
eliminatorias.
Las expresiones ms groseras de esta peligrosidad pertenecen a Rafael
Garofalo, quien afirmaba que la ciencia penal tiene por objeto la defensa contra
los enemigos naturales de la sociedad[34] y que la indulgencia de los
magistrados no es ms que el triunfo de la lgica conseguido a expensas de la
seguridad y moralidad sociales[35]. A los ojos del pueblo -escriba, en lo que
parece el mejor tono de la publicidad vindicativa de comienzos del siglo XXI-
los cdigos, los procedimientos y el mismo Poder Judicial, parece que se han
puesto de acuerdo para proteger al criminal contra la sociedad, ms bien que a
la sociedad contra el criminal[36]. Como seguidor de Spencer[37], afirmaba
que la sociedad debe producir un equivalente a la seleccin natural de
Darwin[38] y, por ende, los enemigos deben eliminarse, pues mediante una
matanza en el campo de batalla la nacin se defiende contra sus enemigos
exteriores; mediante una ejecucin capital, de sus enemigos interiores[39].
Los enemigos no se agotaban en los criminales graves, sino que esta
clasificacin abarcaba a los molestos (pequeos ladrones, [1130] prostitutas,
homosexuales, ebrios, vagabundos, jugadores, etc.), caracterizados como
clases peligrosas[40], luego bautizadas como mala vida y objeto de literatura
con pretensiones de trabajos de campo[41]. Para ellos destinaban penas sin
delito (medidas detentivas policiales ilimitadas[42]). (e) En la variante ms
juridizante del positivismo, Franz von Liszt propona la imposicin de penas
resocializadoras para los iguales, un tanto equivocados, y penas meramente
intimidantes para los ocasionales (muy iguales); pero respecto de los
incorregibles (los verdaderos extraos, que abarcaban las categoras de
criminales graves y molestos), ante la imposibilidad de matarlos o deportarlos,
optaba por imponerles penas eliminatorias: La sociedad -escriba- debe
protegerse de los irrecuperables, y como no podemos decapitar ni ahorcar, y
como no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que la privacin de
libertad de por vida (en su caso, por tiempo indeterminado)[43]. Esta ltima
categora se dificultaba a medida que la doctrina volva al idealismo y, por
ende, al retomarse el esquema que puede remontarse a Hegel, su discpulo
Karl Stooss la reemplaz con [1131] medidas administrativas policiales[44],
inventando lo que hoy se conoce como medidas de seguridad[45]. Desde el
proyecto suizo de Stooss se teoriza un derecho penal para iguales y otro para
extraos, destinando a los primeros penas retributivas y a los segundos
medidas que estn con un pie en el penal y otro en la coercin administrativa
directa, pues responden a la peligrosidad positivista. En definitiva, son penas
sin los lmites ni garantas de las penas, por lo cual, desde temprano, se
denunci el embuste de las etiquetas[46].
La combinacin de este derecho penal escindido, que permite un desarrollo
idealista para los iguales (personas) y otro determinista para los extraos
(entes peligrosos), se llev a cabo de dos maneras: la vicariante y la de la
doble va. En ambas, al decididamente extrao se le impone la medida, pero en
los casos en que no puede asegurarse totalmente esa calidad del sujeto, en el
sistema vicariante se autoriza al juez para que reemplace la pena por la
medida, en tanto que en el sistema de la doble va se impone la pena y adems
la medida. Este ltimo criterio, sin duda el ms autoritario, fue adoptado en
1930 por el Codice Rocco. No puede caber duda respecto de que las medidas
detentivas indeterminadas de los textos que siguen al cdigo fascista estn
destinadas a la eliminacin de enemigos (criminales graves por un lado y
molestos por el otro, llamados habituales, profesionales, etc.).
(f) La elaboracin ms extrema del tema del trato penal diferencial al extrao o
enemigo la llev a cabo Edmund Mezger[47], quien particip junto a Franz
Exner en la elaboracin de un proyecto sobre extraos a la comunidad
(Gemeinschaftsfremde), destinado a eliminarlos en los campos de
concentracin y que, por cierto, eran los mismos que, para los positivistas,
configuraban la mala vida e incurran en peligrosidad sin delito[48].
Mezger us indistintamente los conceptos de enemistad al derecho
(Rechtsfeindlichkeit) y de ceguera al derecho (Rechtsblindheit), refirindose a
una actitud que no est de acuerdo con la sana intuicin del pueblo sobre lo
justo y lo injusto, de modo que, bajo condiciones normales, no deba disculpar,
sino por el contrario, configurar el fundamento de la punicin[49]. Los ejemplos
terrorficos de esta enemistad eran los ultrajes a la raza (relaciones sexuales
entre alemanes y judos, penadas con muerte), el aborto y la sodoma[50]. El
extrao a la comunidad era quien por su personalidad o por su forma de
conduccin de vida, especialmente por sus extraordinarios defectos de
comprensin o de carcter sea incapaz de cumplir con sus propias fuerzas las
exigencias mnimas de la comunidad del pueblo[51]. De esta definicin se
deduce que los extraos eran los molestos de la mala vida positivista.
5. El enemigo, extrao u hostis en la teora poltica
(a) El derecho penal tradicional se limit a discutir si el tratamiento penal
diferenciado de los enemigos o extraos, destinado a la neutralizacin del
peligro que representan, es materia del propio derecho penal o del derecho
administrativo (policial) y a decidir la entidad de la neutralizacin (desde las
medidas de seguridad de Stooss hasta la eliminacin genocida de Mezger).
Con ello presupuso que [1133] era polticamente admisible la categora del
extrao proveniente del derecho romano, donde el extranjero, el extrao, el
enemigo, el hostis, era el que careca de derechos en absoluto, que estaba
fuera de la comunidad[52]. La pena mxima era la expulsin de la comunidad,
el exilio, justamente por dejar al sujeto en la situacin de extranjero, extrao,
enemigo, privado de todo derecho[53].
(b) Por mucho que maticemos la idea, cuando distinguimos entre ciudadanos
(personas) y enemigos (no personas), nos estamos refiriendo a humanos que
son privados de ciertos derechos individuales[54]. La pregunta poltica, o sea,
el Kernel de la cuestin, consiste en determinar si es poltica y jurdicamente
admisible una versin actualizada del concepto de hostis del derecho romano.
El debate actual en torno al derecho penal del enemigo propuesto por Jakobs
hace referencia a otras explicaciones de la represivizacin actual, como el
derecho penal simblico, la expansin del derecho penal, el derecho penal a
varias velocidades, etc., y se critica la tesis de este autor al sostener que se
trata de introducir un derecho penal de autor[55]. Pero lo cierto es que la nica
forma de admitir un derecho [1134] penal del enemigo, realmente limitado a los
enemigos, sera como un extremo derecho penal de autor, es decir, limitado a
un grupo de personas identificables incluso por caractersticas fsicas, pues de
lo contrario, lo que se discute no es si se puede tratar a algunos extraos de
manera diferenciada, sino si el estado de derecho puede limitar las garantas y
libertades de todos los ciudadanos. Esto es as, porque al permitir la
intervencin de las comunicaciones privadas se afecta la intimidad de todos, al
limitar garantas procesales se pone a todos en riesgo de ser indebidamente
procesados y hasta condenados por terrorismo, al tipificar actos preparatorios
equvocos se conmina con pena a todos por conductas que, en la mayora de
los casos, son inofensivas (comprar un precursor para pintar la casa o abonar
el jardn, llevar dinero para comprar legalmente una propiedad, llevar cortaas
en un avin, bromear sobre alguna medida de seguridad, omitir la declaracin
de una transferencia bancaria, etc.). Vale decir que la pretendidamente
novedosa anticipacin de la tipificacin sigue el camino casi dos veces
milenario de la lex Julia contra crmenes de lesa majestad, con cuya ampliacin
se lleg a penar la tenencia y fabricacin de tela prpura, por implicar el riesgo
de preparacin de un magnicidio[56].
Por ende, la discusin es claramente poltica: primero, si es admisible en el
estado de derecho la categora de enemigo u hostis romano y, segundo, si
sobre la base de ella se pueden limitar los derechos y garantas de todos los
habitantes. Estas preguntas polticas no son independientes, pues descartando
que el hostis se refiera a un grupo tnicamente diferenciado, su admisin
importa una limitacin a la libertad ciudadana. Es decir que el tratamiento penal
diferenciado del hostis implica una lesin a los lmites del estado respecto del
ciudadano, o sea, que es un tratamiento ms represivo para todos, lo que se
compagina mucho ms con el estado absoluto que con el estado de derecho.
(b) Jakobs se percata de la naturaleza poltica de la pregunta, pero la deriva a
una disyuntiva polarizante discutible: muestra como [1135] posiciones radicales
las de Rousseau y Fichte, para quienes todos los delincuentes seran
enemigos, y como moderados a Hobbes y a Kant, para quienes slo algunos lo
seran. No es corriente en filosofia que se opongan pensadores de esta
forma[57], sino que a Hobbes usualmente se le opone Locke. Por otra parte, no
son tan radicales las posiciones de Rousseau y de Fichte.
En principio, Rousseau es contradictorio, parece referirse slo a los asesinos y
no a cualquier delincuente y, adems, slo admite que se le quite la vida a
quien no se puede conservar sin peligro y, como si esto fuese poco, en el
mismo libro afirma que el Estado slo puede tener por enemigo a otro Estado y
nunca a una persona[58]. En el caso de Fichte, creemos que una lectura ms
atenta permite entender que si bien no propone un derecho penal del enemigo,
sostiene que stos deben ser materia del derecho administrativo, considerando
tales slo a los asesinos, incorregibles y traidores, para quienes reserva nada
menos que la pena de muerte como medida eliminatoria [1136]
administrativa[59]. Quiz all se pueda encontrar la primera referencia a la
famosa frase stalinista, que pretenda que la pena de muerte no era pena, sino
la mxima medida de defensa social.
(c) La verdadera confrontacin en el pensamiento poltico se produce entre
Hobbes y Locke. Partiendo de que el ser humano desarrolla sus facultades por
su deseo de poder[60], Hobbes entiende que la competicin, la desconfianza y
el deseo de guerra son las causas de las disputas, que en estado de naturaleza
determinan un estado de guerra permanente[61], en el cual no hay derechos,
pues cada uno tiene lo que puede obtener, y tampoco hay juicios morales. Para
poner fin a este estado, los humanos celebran el contrato social, por el cual
entregan todo el poder al soberano, que no es parte del contrato, pues ste se
celebra entre los sbditos[62]. Como esta soberana es lo nico que puede
contener la guerra, no puede ser parcial: la soberana debe ser total. Mal puede
retener un derecho el sbdito, porque antes de la soberana no hay derechos.
Hobbes no admite la resistencia al soberano, que importara reintroducir el
bellum omnium contra omnes, la guerra de todos contra todos, y precisamente
por eso, quien resiste el poder del soberano no es penado, sino sometido a
contencin forzada, porque no es un [1137] delincuente sino un enemigo[63]
que, con su resistencia reintroduce la guerra. Por grave que sea un delito, su
autor no es un enemigo, pero quien resiste al soberano es el enemigo, porque
se vuelve extrao o extranjero al salir del contrato con su propio acto de
resistencia.
El pensamiento que se opone a esta idea de estado absoluto de Hobbes es el
de Locke, para quien en el estado de naturaleza existe una ley natural y, por lo
tanto, existen derechos[64]. La metfora contractualista de Locke es mucho
ms realista que la de Hobbes, pues est implcito que la sociedad civil es
anterior al estado, de lo que algunos deducen que presupone dos contratos. Lo
cierto es que una vez constituida la sociedad civil, la mayora decide el contrato
estatal y, por ende, no puede ceder en ste todos los derechos, sino slo lo
necesario para la conservacin y perfeccionamiento de esos derechos. La
resistencia legtima que derroca al soberano, para Locke no disuelve la
sociedad civil, como lo pretende Hobbes. Para Locke, como crtico de la
monarqua absoluta, quien realiza un acto de resistencia legitimo reclamando el
respeto de derechos anteriores al contrato estatal, es un ciudadano que ejerce
su derecho; para Hobbes, como defensor del estado absoluto, es un enemigo
al que es menester contener con fuerza ilimitada, sin respetar siquiera los
mrgenes de la pena, porque ha dejado de ser un sbdito. Quien para Locke
ejerce el derecho de resistencia a la opresin es para Hobbes un enemigo peor
que un criminal. Para Locke el soberano que abusa del poder [1138] pierde su
condicin de tal y pasa a ser una persona ms; para Hobbes es el sbdito que
resiste el abuso de poder del soberano quien pierde su condicin y pasa a ser
un enemigo.
(d) En apoyo de su tesis, Jakobs cita tambin a Kant, y especialmente hace
hincapi en la nota de ste a la seccin segunda de su tratado Sobre la paz
perpetua, de 1795[65]. Kant afirma all que puede haber pueblos o seres
humanos en estado de naturaleza, cuya sola presencia anrquica representa
un peligro y, en tales condiciones, existe el derecho a obligarles a entrar en el
contrato. Cualquiera puede forzar a quien se obstina en permanecer fuera del
contrato a que se incorpore a l, pues es la nica forma de garantizar la paz.
En este sentido, Kant segua la tradicin de Hobbes y negaba el derecho de
resistencia a la opresin, pues la destruccin del estado implicaba la prdida de
la garanta externa del imperativo categrico y, por ende, la vuelta al estado de
naturaleza y a la guerra de todos contra todos[66].
En la misma lnea de Locke, Feuerbach respondi a Kant en 1798 publicando
su Anti-Hobbes[67] que, en rigor de verdad, fue un AntiKant[68]. Feuerbach
defiende los derechos anteriores al contrato, afirmando que en el estado
natural tambin existen derechos, como existe ante la razn el derecho a la
libertad del africano vendido como esclavo, aunque no pueda ejercerlo porque
la fuerza se lo impida. Para Feuerbach, el soberano es parte del contrato y por
ste se le cede el derecho a escoger los medios para realizar sus fines. La
disidencia respecto de las decisiones polticas no puede fundar ningn derecho
de resistencia, que slo aparece cuando el soberano acta contra la sociedad
civil y pretende volverla al estado de naturaleza. Por [1139] apartarse de los
fines asignados por el contrato a la soberana, entiende que el soberano pierde
su carcter de tal y, por ende, la resistencia no es contra el soberano sino
contra un particular con poder. No hay derecho de resistencia al soberano, sino
a quien ha dejado de serlo por apartarse de los fines que en el contrato se le
asignan al ejercicio de la soberana. De no admitirse esta resistencia, se caera
en la contradiccin de sostener que el contrato impone el deber de obedecer a
quien quiere destruir la sociedad.
Esto explica el iusnaturalismo liberal de Feuerbach: no hay nicamente una
razn prctica moral, sino tambin una razn prctica jurdica, que indica lo que
se puede hacer al ejercer derechos anteriores al contrato estatal[69]. En tanto
que la primera indica el deber moral, la segunda indica el espacio jurdico como
derecho subjetivo, con independencia de la voluntad del soberano.
Creemos que queda claramente demostrado que la cuestin del enemigo pasa
por una contraposicin entre el estado absoluto y el estado liberal, entre
Hobbes y Locke primero y entre Kant y Feuerbach despus, cuya clave se halla
en el derecho de resistencia a la opresin, que los partidarios del estado
absoluto no slo niegan, sino que asignan el carcter de enemigo a quien
pretende ejercerlo.
(e) La tesis de Hobbes presenta dos contradicciones importantes que pueden
resumirse en una, y que no han pasado por alto los pensadores posteriores. La
primera es la que le seal la crtica liberal, o sea, nuestro Anselm von
Feuerbach, y a la que acabamos de referirnos: si es el propio soberano quien
reintroduce el bellum omnium contra omnes, resulta absurdo que los
ciudadanos deban permanecer asistiendo impasibles a la destruccin social.
En este sentido, su estado resulta demasiado absoluto. Pero en otro sentido,
tambin el estado de Hobbes es poco absoluto y con ello cae tambin en otra
contradiccin, sta sealada por la crtica autoritaria: Hobbes escriba bajo la
impresin de las guerras religiosas y se detena ante el fuero interno, distingua
entre lo privado y lo pblico, su Leviathan llegaba hasta el lmite de lo privado
pero no penetraba en l. En la [1140] cuestin de la fe, en los milagros[70], el
soberano decide en qu milagros se debe creer, pero se refiere al culto pblico,
no al fuero interno. La fe es una cuestin ntima, su profesin es pblica, y en la
primera el Leviathan no entra.
Carl Schmitt, el ms penetrante terico reaccionario del siglo pasado, advirti,
en 1938, que esto result ser el germen mortal que destruy desde adentro al
poderoso Leviathan y mat al dios mortal. Ya pocos aos despus de la
publicacin -agrega en referencia a Spinoza- cay la mirada del primer judo
liberal sobre la fisura apenas visible[71]. Delira luego Schmitt afirmando que
prcticamente toda la distincin entre moral y derecho -la conquista ms
preciada de la civilizacin europea[72]- desde Christian Thomasius en
adelante, pasando por Kant, son subterfugios judos para minar y socavar la
potencia del estado como el mejor medio para paralizar a los pueblos extraos
y para emancipar al propio pueblo judo[73]. Pero el delirio nazi no debe
ocultarnos la verdad de la contradiccin sealada: si el soberano no puede
entrometerse en el fuero interno, cuando lo haga no queda otra alternativa que
reconocer que nace un derecho de resistencia del sbdito. Ms an: puede
pensarse que al hacerlo reintroduce la guerra religiosa y con ella el bellum
omnium contra omnes y -por curiosa paradoja- la contradiccin sealada por el
absolutismo coincidira con la del liberalismo, pues en tal caso, el soberano
perdera legitimidad, dejara de ser soberano por violar su funcin, por ms que
Hobbes lo considere ajeno al contrato. Schmitt se percata de que la tesis de
Feuerbach podra ser sostenida por el mismo Hobbes, pero la minimiza,
considerando a Feuerbach poco ms que un joven petulante y esquivando la
respuesta mediante el recurso a criticar la teora de la coercin psicolgica[74],
que por cierto [1141] es la menos afortunada de las tesis del genial Feuerbach,
olvidando que la contradiccin de un pensamiento no se responde con otra
contradiccin del pensamiento del crtico.
(f) Pero la critica politica de Schmitt a Hobbes, pese a haber sido un heredero
de su pensamiento[75], es certera desde el punto de vista autoritario y,
adems, es el necesario punto de partida para toda su concepcin del
enemigo, y es el nico que la desarroll coherentemente hasta sus ltimas
consecuencias[76]. No por la brutalidad de stas debe negrsele la coherencia,
sino todo lo contrario: creemos que, justamente, la formidable coherencia de
Schmitt demuestra que la tesis del enemigo en el campo de la ciencia poltica
acaba necesariamente en sus conclusiones.
El enemigo hobbesiano no poda ser quien se limitase a actuar como tal, a
resistir exteriormente al soberano, sino que, para ser coherente con la tesis del
estado absoluto, deba ser quien con su pensamiento o su fe resistiese el modo
impuesto por el soberano. Si la obediencia deba ser externa e interna, tambin
la enemistad poda ser tanto desobediencia externa como interna.
A partir de esto, la disyuntiva es clara: para el liberalismo slo hay infractores
(iguales); para el absolutismo no slo hay infractores o delincuentes (iguales),
sino tambin enemigos en guerra (extraos). La funcin de la poltica liberal
sera la de garantizar la paz entre los ciudadanos (todos iguales) sancionando
a los infractores segn la gravedad de la infraccin; la funcin de la poltica
absolutista sera tambin garantizar la paz entre los ciudadanos (iguales), pero,
para eso, sera necesario neutralizar a los enemigos (extraos) con la guerra y
la sancin a los infractores pasara a ser una cuestin menor. Sin la [1142]
neutralizacin de los enemigos (extraos) con la guerra, no podra haber paz
entre los ciudadanos (iguales): si el estado pierde la guerra no puede garantizar
su paz interior, y el estado siempre tiene enemigos (extraos) que le hacen la
guerra y contra quienes no tiene otro remedio ms que responderles con la
guerra. Frente al enemigo en la guerra, no hay un lmite impuesto por la
humanidad, porque sta no tiene enemigos. Podra haber suscripto la
elocuente afirmacin de Joseph de Maistre -otro reaccionario coherente y
precursor- cuando deca que no hay algo como el hombre en el mundo; he
visto durante mi vida franceses, italianos, rusos, etc.,-pero en lo que al
hombre concierne, declaro que nunca en mi vida lo he encontrado y si existe,
me es desconocido[77]. De all que Schmitt afirme que toda invocacin de la
humanidad sea falsa y sospechosa de manipulacin, porque cualquier lmite al
poder del soberano frente al enemigo acaba con el concepto mismo de
enemigo, debilita al estado y le impide garantizar la paz entre los ciudadanos.
La idea romana del enemigo, del hostis, no admite medias tintas, ni siquiera el
lmite del fuero interno impuesto por Hobbes, porque abre el camino de la
resistencia al soberano y, con ello, impide el ejercicio de la soberana en la
guerra.
El razonamiento que admite la distincin entre ciudadanos y enemigos, debe
presuponer una guerra (pues, sin ella, no hay enemigos) y asimismo que sta
es prcticamente permanente, pues de las guerras excepcionales se ocupa el
derecho militar y de guerra y no el derecho penal o el administrativo ordinario.
Partiendo de esta premisa, debe concluirse, como lo hace Schmitt, en que la
esencia de lo poltico, o sea, la que equivalga a bueno y malo en moral, a bello
y feo en esttica, a rentable y no rentable en economa (pues de no hallarse
esta esencia, lo poltico carecera de autonoma) consiste en la distincin
amigo/enemigo: la especfica distincin poltica a la cual es posible referir las
acciones y los motivos polticos es la distincin de [1143] amigo y enemigo[78].
Ello es coherente, pues, si se admite una guerra permanente, la esencial
funcin de la poltica no podra ser otra que ocuparse en ella.
La coronacin del pensamiento de Schmitt, al sealar de este modo la esencia
de la poltica, es que no existe poltica liberal, sino slo crtica liberal de la
poltica. En consecuencia, el derecho penal liberal no pasara de ser una crtica
al derecho penal autoritario (del enemigo), es decir, una sucesin de discursos
que criticaron los sucesivos discursos de derecho penal del enemigo, pero en
realidad, sera una ilusin. Debe reconocrsele el mrito de ser el ms
formidable y coherente esfuerzo desprejuiciado para negar la dialctica entre el
estado de polica y el estado de derecho, pretendiendo reducir este ltimo a
una molesta y hueca ilusin perturbadora y dotando slo de realidad al primero.
Afirma Schmitt, en esta lnea, que la distincin amigo/enemigo indica el
extremo grado de intensidad de una unin o de una separacin, de una
asociacin o de una disociacin, sin apelar a ninguna otra distincin ni basarse
en ellas. No importa que el enemigo sea bueno o malo, bello o feo, lo que
interesa es que el enemigo es simplemente el otro, el extranjero[79] y basta a
su esencia que sea existencialmente, en un sentido particularmente intensivo,
algo otro o extranjero, de modo que en el caso extremo sean posibles con l
conflictos que no puedan ser decididos ni a travs de un sistema de normas
preestablecidas ni mediante la intervencin de un tercero descomprometido y
por eso imparcial[80].
Quin decide quin o quines son los enemigos? La respuesta de Schmitt no
puede ser otra: el poltico, o sea, el soberano. En caso de conflicto extremo, es
el soberano (poltico) quien decide si la alteridad del extrao en el conflicto
concretamente existente significa la negacin del modo propio de existencia y
si por ello es necesario defenderse y combatir, para preservar el propio,
peculiar, modo de vida[81].
[1144]
Esto significa que en las emergencias, el poder de defender la Constitucin
corresponde al Ejecutivo y no al Judicial, considerado por Schmitt un poder
burocrtico, til en la normalidad pero no en la emergencia[82]. De all que
cuando se trate de la defensa de la propia Constitucin, el soberano est
habilitado para cancelar todos los lmites y garantas, sin control alguno del
judicial, lo que explica al sostener que la Constitucin es un conjunto de leyes y
que unas tienen prioridad sobre otras: el principio republicano, por ejemplo, es
prioritario y, por ende, para salvarlo, se pueden suspender todas las garantas y
derechos[83].
El concepto romano del hostis slo puede ser coherentemente sostenido, en un
pensamiento que lleve a las consecuencias polticas sealadas por Schmitt.
Puede argumentarse que incluso la guerra tiene limitaciones jurdicas, lo que
sin duda, es cierto. Pero cuando se habla del hostis como enemigo introducido
en el derecho penal o administrativo normal o permanente, no estamos
haciendo referencia a la guerra del derecho de Ginebra. Por el contrario:
estamos introduciendo un concepto espurio o particular de guerra permanente,
de guerra irregular, lo que tampoco pas por alto Schmitt. Con esa idea del
hostis, como enemigo en una guerra irregular y permanente, se acaba en la
guerra sucia de la doctrina de la seguridad nacional. Segn sta no deben
respetarse las reglas de la guerra regular en la irregular[84]. El origen de esta
doctrina se halla en los [1145] franceses de Argelia y en la propia teorizacin
de Schmitt, quien no en vano se ocup de ella, pretendiendo hallar sus
primeras manifestaciones en la resistencia espaola a la invasin napolenica
y reivindicando al general Raoul Salan[85]. Para ello, interpret arbitrariamente
la famosa tesis de Clausewitz, confundiendo el momento poltico con el blico:
Clausewitz sealaba la continuidad, pero no los confunda; Schmitt los
confunde con la guerra irregular de su partisano. La continuidad es verdadera,
pero no por ello dejan de ser dos momentos y, en el momento poltico, deja de
haber enemigos y pasa a haber infractores, el poder de guerra (contra
enemigos) del momento blico pasa a ser poder punitivo (contra infractores) en
el momento poltico. Schmitt los confunde para dejar subsistentes a los
enemigos en el momento poltico, su guerra no cesa, es permanente.
(g) La pretensin de introducir al enemigo u hostis en el derecho ordinario
penal o administrativo en forma matizada o limitada, no invalida la afirmacin
de que la nica introduccin coherente del concepto es la de Carl Schmitt,
porque justamente en ello radica la contradiccin que Schmitt le sealaba a
Hobbes: si admitimos la existencia del enemigo, pero ponemos limites a su
sealizacin, no podemos negar que cuando el poder definidor excede esos
lmites surge un derecho de resistencia por parte del ciudadano que es
arbitrariamente sealado como enemigo y con ello debilitamos al estado en
guerra, lo que no es admisible.
Por supuesto que se argumentar que existe un estado de derecho y que ste
tiene instituciones y controles que impiden la arbitraria sealizacin de
enemigos. Es verdad, pero al limitar las libertades de [1146] todos para poder
individualizar con eficacia a los enemigos, se estrecha la posibilidad de defensa
de los ciudadanos ante esos mismos organismos, pues por definicin estamos
neutralizando -o por lo menos debilitando- los controles del estado de derecho.
Por otra parte, el concepto de enemigo u hostis provee al soberano y a la
publicidad masiva de un argumento deslegitimante de las instituciones y de los
controles, que les permite estigmatizarlas como obstculos antipatriticos,
burocracias intiles y ciegas, idelogos encubridores de los enemigos, idiotas
tiles y, en definitiva, traidores en la guerra. Casi todos los golpes de estado
latinoamericanos emitieron proclamas racionalizadoras de su delito invocando
la necesidad de defender la Constitucin que ellos mismos violaban o
aniquilaban. Por ello, la admisin jurdica del concepto de enemigo, en el
derecho que no es estrictamente de guerra es, lgica e histricamente, el
germen o primer sntoma de la destruccin autoritaria del Estado de Derecho.
6. Algunas conclusiones
Hemos recorrido la historia del poder punitivo y del derecho penal y terminamos
en la cuestin poltica de fondo. Podemos formular algunas reflexiones
conclusivas, aunque la cuestin no admita conclusiones, pues se trata de un
formidable problema poltico.
1. En principio, la propuesta del profesor de Bonn no es novedosa en la
teorizacin de la poltica criminal, pues fue sostenida mucho antes y es casi
reiterativa.
2. La reaccin que provoca -adems de la sinceridad con que se la expone- es
producto de la actual situacin de poder mundial, que la hace mucho ms
peligrosa porque puede facilitar el camino hacia una regresin en la realizacin
del programa universal de Derechos Humanos.
3. El poder punitivo y las legislaciones penales de todos los tiempos
distinguieron entre iguales y extraos; es decir que siempre hubo una categora
de infractores a los que se eliminaba: primero por muerte o por deportacin y
galeras; luego por penas perpetuas y por penas de segregacin
indeterminadas; por fin, se inventaron las medidas de seguridad como
neutralizacin de los extraos.
[1147]
4. El derecho penal se hart de teorizar la diferencia entre corregibles e
incorregibles, iguales y extraos, al punto de confesar abiertamente que
inventa las medidas de seguridad porque no puede aplicar la pena de muerte ni
deportar.
5. Dado que los extraos no son individualizares por rasgos fsicos, la cuestin
no se limita a reducir las garantas y libertades de los terroristas y otros
patibularios, sino que la cuestin por dilucidar es si se pueden limitar las
libertades y garantas de los ciudadanos para individualizar ms eficazmente a
los enemigos, incluso, asumiendo el riesgo de considerar enemigo a algn
ciudadano.
6. La discusin sobre si la represin de los extraos debe ser penal o
administrativa presupone la admisin poltica de la categora de enemigos, que
es lo que se debe discutir con total claridad.
7. Si adems de los ciudadanos existen los enemigos es porque hay guerra y,
en tal caso, no se puede admitir ninguna resistencia al soberano y, por ende,
no se le pueden poner limitaciones en la individualizacin y contencin de los
enemigos.
8. Cualquier limitacin a la sealizacin y contencin del enemigo importa el
reconocimiento de un derecho de resistencia, y si existen enemigos y guerra
permanente, el nico modelo de estado posible es el estado absoluto.
9. Admitida la existencia de enemigos y guerra en forma permanente, las
limitaciones del Estado de Derecho son un obstculo para la eficaz
neutralizacin de stos.
10. Cuando se confunden los momentos blico y poltico, la guerra se vuelve
permanente y desaparecen las limitaciones de la guerra extraordinaria, dando
lugar a la tesis de la guerra sucia.
11. No es posible evitar esta consecuencia sin distinguir ntidamente el
momento poltico (en que slo puede haber ciudadanos infractores) y el
momento blico (en que aparecen los enemigos).
12. La admisin de la categora jurdica del enemigo en el derecho ordinario
(penal y/o administrativo) introduce el germen de la destruccin del Estado de
Derecho, porque sus instituciones limitantes y controladoras pasan a ser un
obstculo para la eficacia eliminatoria: quien estorba en la guerra es un traidor.
[1] Hace tiempo comenzamos a trabajar sobre el derecho penal del enemigo.
Durante el ao 2004 hemos elaborado dos artculos en curso de publicacin:
De Satn al autoritarismo penal cool y Es posible un derecho penal del
enemigo no autoritario?. Seguimos trabajando el tema hasta formular en este
escrito el esquema de un libro en preparacin, por lo que podrn observarse
reiteraciones de aspectos ya considerados junto a otros nuevos, especialmente
en cuanto a teora poltica. Dedicamos este esquema a la entraable memoria
de nuestro amigo, el Prof. Dr. Alfonso Reyes Echanda, Presidente de la Corte
Suprema de Colombia, cuya voz de negociacin y su vida fueron devoradas
por la violencia irracional.
[2] mile de Girardin, el abolicionista de fines del segundo imperio, sostena
que la pena de muerte era la ltima que deba desaparecer (Du droit de punir,
Pars, 1871).
[3] Formula una breve referencia al tema en La ciencia del derecho penal ante
las exigencias del presente, trad, de Teresa Manso Porto, en Revista Peruana
de Ciencias Penales, ao VII-VIII, edicin especial n 12, y especialmente en
Brgerstrafrecht und Feindstrafrecht, en HRRS, marzo de 2004, trad, castellana
en Gnther JAKOBS/Manuel Cancio Meli, Derecho penal del enemigo,
Cuadernos Civitas, Madrid, 2003.
[4] Entre muchas, Eser, Albin, en Eser/Hassemer/Burkhardt, La ciencia del
derecho penal ante el nuevo milenio (Muoz Conde, Francisco, coordinador),
Valencia, 2004, p. 472. Tambin entre muchas, Chamon Junior, Lcio Antonio,
Do giro finalista ao funcionalismo penal. Embates de perspectivas dogmticas
decadentes, Porto Alegre, 2004.
[5] Nos referimos a crmenes de destruccin masiva e indiscriminada y no a
terrorismo, que es una expresin jurdicamente nebulosa. Las abreviaturas
usadas en el texto corresponden al 11 de septiembre de 2001, al 11 de marzo
de 2004 y al 7 de junio de 2005.
[6] Infra, n 5.
[7] En esto no se agotan los equvocos, pues podramos incluso agregar alguna
otra que use el mismo sujeto gramatical para designar a la jurisprudencia de los
tribunales penales o constitucionales, por ejemplo, y hasta pensar en otra que
con la misma expresin mente el reflejo del poder punitivo en el imaginario
pblico.
[8] Esta contraposicin puede remontarse a von Liszt, Franz; sobre ello, RoxiN,
Claus, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, p. 2.
[9] Merkl, A., Teora general del derecho administrativo, Mxico, ps. 325 y ss.
[10] Amplia investigacin sobre estos prejuicios en Norman Cohn, Los
demonios familiares de Europa, Madrid, 1980. Ver las voces fascinacin y
maleficia, en Robbins, Rossell Hope, Enciclopedia de la brujera y
demonologia, Madrid, 1988.
[11] Y en buena medida vigente hasta la actualidad. Sobre ello, la
pormenorizada investigacin de Brundage, James A., La ley, el sexo y la
sociedad cristiana en la Europa medieval, Mxico, 2000.
[12] V. por ej., Rodney, Walter, De cmo Europa subdesarroll a Africa, Mxico,
1982.
[13] V. Niveau, Maurice, Historia de los hechos econmicos contemporneos,
Barcelona, 1977.
[14] Se impona administrativamente mediante las leyes de leva, siendo las
primeras medidas de seguridad coloniales y posteriores a la independencia.
[15] Sobre la mortalidad en las prisiones espaolas, Salillas, Rafael, La vida
penal en Espaa, Madrid, 1888, ps. 54 y ss.; en Francia, Kropotkine, Pedro,
Las prisiones, trad, de La Juventud Literaria, Bs. As., s.d. (circa, 1900);
Bourdet-Pleville, Michel, Galeotes, forzados y penados, Barcelona, 1963, ps.
101 y ss.; Petit, Jacques-Guy, Ces peines obscures, La prison pnale en
France 1780-1875, Pars, 1990.
[16] Formalmente en prisiones preventivas, sobre lo que Concepcin Arenal
escriba en 1877: Imponer a un hombre una grave pena, como es la privacin
de la libertad, una mancha en su honra, como es la de haber estado en la
crcel, y esto sin haberle probado que es culpable y con la probabilidad de que
sea inocente, es cosa que dista mucho de la justicia (Estudios Penitenciarios,
Madrid, 1877, p. 12).
[17] Sobre la deportacin inglesa en Australia, Hughes, Robert, La costa
fatdica, Barcelona, 1989; sobre la deportacin francesa: Teisseire, douard, La
transporation pnale et la relegation dapres les Lois de 30. Mai 1854 et 27. Mai
1885, Pars, 1893; C. O. Barbaroux, De la transportation, Pars, 1857; Bourdet-
Plville, Michel, Galeotes, forzados y penados, cit.; H. Donnedieu de Vabres, A
Justia penal hoje, Sao Paulo, 1938, p. 102. Contra la opinin de Concepcin
Arenal, Salillas la propuso para Espaa: Rafael Salillas, La vida penal en
Espaa, cit.
[18] V. C. Muratgia, Director, Presidio y crcel de reincidentes. Tierra del
Fuego. Antecedentes, Bs. As., s.d., (1910 circa); tambin Ushuaia 1884-1984.
Cien aos de una ciudad argentina, editado por la Municipalidad de Ushuaia
bajo la direccin de Arnoldo Canclini, 1984.
[19] V. Adam Bedau, Hugo, The Death Penalty in America. Current
Controversies, New York, 1998.
[20] Sobre los conceptos de sistemas penales subterrneo y paralelo, Aniyar de
Castro, Lola, Derechos humanos, modelo integral de la ciencia penal, y
sistema penal subterrneo, en Rev. del Colegio de Abogados Penalistas del
Valle, Cali, 1985, ps. 301 y ss.
[21] Schmitt, Carl, El Leviathan en la teora del estado de Thomas Hobbes,
Sentido y fracaso de un smbolo poltico, Mxico, 1997, p. 117.
[22] Las Leyes, IX (Platn, Obras Completas, Bib. Ameba, Bs. As., 1967, t. IV,
ps. 95 y ss.).
[23] Platn, Protagoras; sobre ello, Verdross, Alfred, La filosofia del derecho del
mundo occidental, Mxico, 1962, p. 35.
[24] Poder de polica en terminologa administrativista antigua.
[25] V. Abbiati-Agnoletto-Lazzati, La stregoneria. Diavoli, streghe, inquisitori dal
Trecento al Settecento, Milano, 2003.
[26] H. Krmer-J.Sprenger, El martillo de las brujas para golpear a las brujas
con poderosa masa, traduccin de Miguel Jimnez Montesern, Valladolid,
2004; // martello delle streghe, Venecia, 1995.
[27] Estas caractersticas fueron detalladas por el primer crtico orgnico del
Malleus, Friedrich von Spee, en 1631, I processi contro le streghe (Cautio
criminalis), Roma, 2004.
[28] Hegel, Filosofa del derecho, Mxico, 1985, ps. 31-32.
[29] Hegel, Lecciones sobre la filosofa de la historia universal, Madrid, 1980,
ps. 169, 177, 183, 215, 354, 596, 657.
[30] Sobre los disidentes, LOMBROSO, Cesare, Gli anarchici, Torino, 1894;
Lombroso/Laschi, Le crime politique et les revolutions, Paris, 1892; Benito
Mario Andrade, Estudio de antropologia criminal espiritualista, Madrid, 1899,
ps. 203 y ss.; y tambin resultaban sospechosos los considerados
supranormales (Lombroso, Luomo di genio in rapporto alla psichiatria, alla
storia ed allestetica, Torino, 1894). Max Nordau lo segua cercanamente
considerando degenerados a todos los artistas peligrosamente creativos
(Degeneracin, Madrid, 1902). Los lderes de movimientos masivos eran
considerados de igual manera: Le Bon, Gustavo, La psicologa poltica y la
defensa social, Madrid, 1912; del mismo, Psicologia das multidoes, Rio de
Janeiro, 1954; Sighele, Scipio, / delitti della folla, Torino, 1910; Ramos Meja,
J.M., Las multitudes argentinas, Buenos Aires, 1912: Sobre la criminalizacin
de multitudes y lderes, van Ginneken, Jaap, Folla, psicologia e politica, Roma
1989.
[31] Aunque las mujeres seguan siendo inferiores en inteligencia y, por tanto,
proclives a la prostitucin, como equivalente del delito: Lombroso, Cesare-
Ferrero, Guglielmo, La donna delinquente, la prostituta e la donna normale,
Torino, 1915; tambin en cuanto a la prostitucin, Kovalevsky, Paul, La
Psychologie criminelle, Paris, 1903, I, ps. 181 y ss.
[32] Lombroso seala la semejanza del criminal nato con el mongoloide y el
negroide (L uomo delincuente in rapporto di antropologia, giurisprudenza e alle
discipline carcerarie. Delincuente nato e pazzo morale, 3
a
ed., Torino, 1884, ps.
248 y 295). Desde muy antiguo se haban asignado caracteres humanos a los
animales, para luego clasificar a los humanos conforme a stos. Esta fue tarea
comenzada por los fisiognomistas, desde della Porta, Giovan Battista, Della
fisonoma delluomo. Con illustrazioni delledizione del 1610, Panna, 1988. Para
el siglo XVIII, Lavater, Johann Caspar / Lichtenberg, Georg Christoph, Lo
specchio dellanima. Pro e contro la fisiognomica. Un dibattito settecentesco, a
cura di Giovanni Gurisatti, Padova, 1991; tambin Rodler, Lucia, // corpo
specchio dellanima. Teoria e storia della fisiognomica, Mondadori, Bruno,
2000. Un meticuloso e inteligente desarrollo en Le Bras-Chopard, Annelle, El
zoo de los filsofos. De la bestializacin a la exclusin, Taurus, Madrid, 2003.
[33] Sobre esto Dic, Daniel, Volti della degenerazione, una sindrome europea
1848-1918, Firenze, 1999.
[34] Garofalo, R., La criminologa, trad, de Pedro Dorado Montero, Madrid, s.d.,
ps. 7, 11, 14 y 15.
[35] dem, p. 11.
[36] dem, p. 15. Garofalo defina al enemigo mediante la recta ratio de estos
pueblos civilizados, de las razas superiores de la humanidad, excepcin hecha
de esas tribus degeneradas que representan en la especie humana una
anomala semejante a la que representan los malhechores en la sociedad
(dem, p. 102).
[37] Lo consideraba el mayor de los filsofos contemporneos, dem, p. 97.
[38] dem, p. 326. El planteo fue retomado por el nazismo: Nicolai, Helmut, Die
rassengesetzliche Rechtslehre, Grundzge e. nazionalsozialist.
Rechtsphilosophie, Mnchen, 1932.
[39] Garofalo, Criminologia, p. 133; p. 59 de la 2
a
ed. italiana, Torino, 1891.
[40] El libro ms importante escrito por un polica de Pars, aunque mostraba la
carencia de discurso, al mismo tiempo reflejaba la importancia que le
asignaban al problema: Frgier, H. A., Des classes dangereuses de la
population dans les grandes villes, Bruxelles, 1840.
[41] En realidad, siguieron la tradicin de Fregier, mezclando informacin
policial con prejuicios y conceptos morales: Salillas, Rafael, El delincuente
espaol. Hampa (Antropologa picaresca), Madrid, 1898; Nicforo, Alfredo -
Sighele, Scipio, La mala vida en Roma, Madrid, 1901; Bernaldo de Quirs,
Constancio, La mala vida en Madrid. Estudio psicosociolgico con dibujos y
fotografas al natural, Madrid, 1901 (reed. Madrid, 1998); Bembo, Max, La mala
vida en Barcelona, Barcelona, 1912; Gmez, Eusebio, La mala vida en Buenos
Aires, Buenos Aires, 1908 (con prlogo de Jos Ingenieros). Es interesante la
recopilacin literaria de Ernesto Ferrer con prlogo de Leonardo Sciascia,
Storie nere di fine secolo. La mala Italia, Milano, 1973; sobre el trato diferencial
en Rio de Janeiro, Lena Medeiros de Menezes, Os indesejveis:
desclassificados da Modernidade. Protesto, crime e expulsao na Capital
Federal (1890-1930), Rio de Janeiro, 1996.
[42] La definicin de Ingenieros es sumamente ilustrativa respecto de los
enemigos identificados como extraos: Es una horda extranjera y hostil dentro
de su propio terruo, audaz en la acechanza, embozada en el procedimiento,
infatigable en la tramitacin aleve de sus programas trgicos (Prlogo a
Gmez, p. 6).
[43] V. von Liszt, Franz, La idea de fin en el derecho penal, Valparaso, 1984, p.
120.
[44] Inventadas primero para los inimputables: Vorentwurf zu einem
Schweizerischen StGB, Allg. Teil, Im Antrages des Bundesrates ausgearbeitet
von Carl Stooss. Avant-Projet de Code Penal Suisse, Partie Genrale, Traduit
par mission du Dpartement Fdral de Justice et Police par Alfred Gautier,
Basel und Genf, Verlag von Georg & Co., 1893, ps. 10 y 11.
[45] Sobre esto el anlisis muy particularizado de Enzo Musco, La misura di
sicurezza detentiva, Profili storici e costituzionali, Milano, 1978.
[46] Expresin de Ed. Kohlrausch, Sicherungshaft. Eine Besinnung auf den
Streitstand, en ZStW, 44 (1924), ps. 21-34.
[47] Fue el penalista neokantiano ms difundido en lengua castellana, a la que
no fueron traducidos los neokantianos liberales, como Max Ernst Mayer y
Hellmuth von Weber. El propio Gustav Radbruch -al igual que M.E. Mayer- fue
traducido por los filsofos del derecho, pero no por los penalistas.
[48] Sobre este anteproyecto arroja nueva luz la minuciosa investigacin de
Muoz Conde, Francisco, Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo.
Estudios sobre el derecho penal en el nacionalsocialismo, Valencia, 2003; de
este proyecto y de la concreta propuesta de Mezger dan cuenta tambin
Burleigh, Michael / Wippermann, Wolfgang, Lo Stato razziale, Germania 1933-
1945, Rizzoli, 1992, p. 158.
[49] Mezger, E., Rechtsirrtum und Rechtsblindheit, en Probleme der
Strafrechtserneuerung, Fest. f. Kohlrausch, Berlin, 1944, ps. 180-198 (ps. 197-
198). La sana intuicin del pueblo era la frmula nazista con que se introdujo la
analoga, en cuya reforma particip tambin Mezger (cfr. Muoz Conde, op. cit.,
p. 85).
[50] Cfr. Muoz Conde, op. cit., p. 145.
[51]
[52] Extranjero y enemigo significaban hostis, que provena de la raz snscrita
ghas, comer (de donde viene hostera). Hostire es matar y hostia es vctima.
Sobre esto: R. von Ihering, Lesprit du Droit Romain dans les diverses phases
de son dveloppement, Pars, 1877, t. I, p. 228.
[53] Cfr. Du Boys, Albert, Histoire du Droit Criminel des Peuples Anciens, Paris,
1845, p. 245.
[54] Esto se vuelve mucho ms problemtico en la propuesta de Jakobs, pues
partiendo de su normativismo afirma que el enemigo no debe ser considerado
como persona. En rigor de verdad, es aqu tambin sincero, pues todo el
derecho penal que teoriz admitiendo que algunos seres humanos son
peligrosos y slo por eso deben ser segregados o eliminados, los cosifica, los
deja de considerar personas y, por ende, viola el art. 1
o
de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos. En este sentido, no debe causar tanto
escndalo la propuesta de Jakobs, sino todo el derecho penal del enemigo, o
sea, toda la tradicin que excluye a los extraos de la pena y los elimina por
peligrosos. Es posible que Jakobs pretenda slo postular que los enemigos
tengan menos derechos individuales que los ciudadanos, pero no queda claro
en sus escritos. Sobre la polmica que la expresin ha suscitado: Gracia
Martn, Luis, Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado
derecho penal del enemigo, Revista electrnica de Ciencia Penal y
Criminologa, 7-2-2005.
[55] Cancio Meli, Manuel, en Jakobs-Cancio Meli, Derecho penal del
enemigo, cit., ps. 65 y ss.
[56] Cfr. Mommsen, Teodoro, El derecho penal romano, trad, de P. Dorado,
Madrid, s.d., II, p. 63; tambin Ruiz Funes, Mariano, Evolucin del delito
poltico, Mxico, 1944, p. 18.
[57] Cfr., por ejemplo, Windelband, Wilhelm, Historia de la filosofia. La filosofia
del Iluminismo, Mxico, 1948, ps. 60 y ss.; VERDROSS, Alfred, La filosofa del
derecho del mundo occidental, Visin panormica de sus fundamentos y
principales problemas, Mxico, 1962, ps.179 y ss.; Copleston, Frederick,
Historia de la filosofia, Barcelona, 1983, vol. V, ps. 122 y ss.; M. Sciacca,
Federico, Historia de la filosofia, Barcelona, 1966, ps. 335 y ss.; mile Brhier,
Historia de la filosofa, Bs. As., t. II, ps. 617 y ss.; N. Abbagnano, Historia de la
filosofia, Barcelona, 1973, II, ps. 185 y ss.
[58] El texto al que se refiere Jakobs est en el cap. V del libro II: todo
malhechor, al atacar al derecho social, resulta por sus fechoras rebelde y
traidor a la patria, deja de ser miembro de ella al violar sus leyes y hasta le
hace la guerra. Entonces, la conservacin del Estado es incompatible con la
suya, es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se ejecuta al culpable
es ms como enemigo que como ciudadano. El procedimiento y la sentencia
son la prueba y la declaracin de que ha roto el contrato social y, por
consiguiente, de que no es ya miembro del Estado (p. 37). No obstante,
agrega: No hay hombre malo del que no se pudiera hacer un hombre bueno
para algo. No hay derecho a hacer morir, ni siquiera por ejemplariedad, ms
que a aqul al que no se puede conservar sin peligro (p. 38). En el cap. IV del
Libro I afirma que un Estado no puede tener por enemigo sino a otro Estado, y
no a hombres, pues no pueden fijarse verdaderas relaciones entre cosas de
diversa naturaleza. Incluso precisa que sin declaracin de guerra no hay
enemigos, sino bandoleros (Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, trad,
de Consuelo Berges, Madrid, 1973, p. 13).
[59] Razona por tesis y anttesis, y si bien en su tesis sostiene que todo
delincuente se vuelve un enemigo, basado en la clusula rebus sic stantibus, o
sea que el infractor pierde todos los derechos al violar el contrato, en su
anttesis hace valer el surgimiento de un nuevo contrato, que es el de
expiacin, en la medida en que sta sea suficiente para proteger la seguridad
pblica (prevencin general y disuasin), crea el derecho a exigir la pena. Slo
cuando la expiacin fuese insuficiente Fichte acepta la exclusin de la
sociedad, pero en funcin de un nuevo contrato (el de enmienda) el sujeto
puede reclamar el derecho a mejorar; se trata de una exclusin temporal. Slo
si el sujeto no se enmienda o en caso de asesinato, admite Fichte la exclusin
definitiva. Deja irremediablemente fuera del contrato slo a los asesinos, a los
incorregibles y a los traidores. Para ellos, Fichte reserva la pena de muerte,
pero sin ningn fundamento talional (cree que el talln es una teora teocrtica),
sino como una medida de seguridad administrativa que debe ejecutar el estado
como mero administrador (Fichte, J. G., Fondement du droit naturel selon les
principes de la doctrine de la science -1796-I797-, PUF, Pars, 1998, ps. 269-
293).
[60] Leviathan, 1,8,10.
[61] dem, 1, 13.
[62] dem, 1, 18.
[63] No pueden ser consideradas penas los daos infligidos a quien es un
enemigo declarado. Puesto que ese enemigo nunca estuvo sujeto a la ley, no
puede transgredirla. O bien estuvo sujeto a ella y declara no estarlo ms,
negando en consecuencia la posibilidad de transgredirla. Por tanto, todos los
daos que puedan serle causados deben entenderse como actos de hostilidad.
En una situacin de hostilidad declarada es legtimo infligir cualquier clase de
daos. Cabe concluir, pues, que si por actos o palabras, a sabiendas y
deliberadamente, un sbdito negase la autoridad del representante del Estado,
sea cual fuere la penalidad prevista para la traicin, el representante puede
legtimamente hacerle sufrir lo que considere correcto. Al negar la sujecin,
neg las penas previstas por la ley. Debe, en consecuencia, sufrir como
enemigo del Estado, o sea, conforme a la voluntad del representante. Las
penas estn establecidas en la ley para los sbditos, no para los enemigos,
como es el caso de quienes habindose tornado sbditos por sus propios
actos, se rebelen y nieguen el poder del soberano por propia voluntad (dem,
2, 28).
[64] Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, ps. 2 y 6.
[65] Zum ewigen Frieden, en Werkausgabe, herausgegeben von W.
Weischedel, Frankfurt, 1977, t. XI, p. 203.
[66] Werkausgabe VIII, Die Metaphysik der Sitten, p. 756.
[67] Anti-Hobbes oder ber die Grenzen der hchsten Gewalt und das
Zwangsrecht der Brger gegen den Oberherrn, Erfurt, 1798.
[68] Es incuestionable la referencia a Kant en el cap. I. Tambin la nota en que
cita expresamente a Kant criticando su posicin respecto del cambio de
constitucin (cap. 3). Trata respetuosamente de separar a Kant de Hobbes en
cuanto a la inviolabilidad del soberano en el cap. 6. Es claro que Feuerbach
tena veintitrs aos cuando escribi el Anti-Hobbes y no poda enfrentar
abiertamente el prestigio del viejo y consagrado Kant.
[69] V. Wolf, Eric, Grosse Rechsdenker, Tbingen, 1951, p. 543; tambin la
investigacin de Cattaneo, Mario A., Anselm Feuerbach, filosofo e giurista
liberale, Milano, 1970.
[70] Leviatn, cap. 37.
[71] Schmitt, Carl, El Leviatn, cit., p. 111.
[72] dem, p. 117.
[73] dem, p. 138.
[74] La consagra la Constitucin Argentina desde 1853 en su art. 19 con una
frmula admirable: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohbe.
[75] Sobre el hobbesianismo de Schmitt, Kaufmann, Matthias, Derecho sin
reglas?, Barcelona, 1989, p. 126.
[76] Si bien Schmitt fue el Kronjurist del Dritte Reich (cfr. Bendersky, Joseph
W., Carl Schmitt teorico del Reich, Bologna, 1989), su referencia en cuanto
incumbe a la cuestin del enemigo es obligada, al punto que las tesis de
Schmitt fueron retomadas por muchos crticos del estado liberal burgus de
signo poltico diferente, e incluso, abiertamente opuestos. En este sentido,
puede verse la presentacin de Arico, Jos a El concepto de lo poltico que
citamos; tambin Albanese, Luciano, Schmitt, Editori Laterza, 1996, p. 7; Pinto,
Julio, Carl Schmitt y la reivindicacin de la politica, La Piata, 2000, p. 179.
[77] Cit. por Holmes, Stepehn, The Anatomy of Antiliberalism, Harvard
University Press, Cambridge/London, 1993, p. 14. Schmitt afirma en cuanto a la
humanidad que, como tal, no puede realizar ninguna guerra, puesto que no
tiene enemigos, al menos sobre este planeta. El concepto de humanidad
excluye el de enemigo, puesto que tambin el enemigo no deja de ser humano
y en esto no presenta ninguna diferencia especfica (Schmitt, Carl, El concepto
de lo poltico, Ediciones Folios, Mxico, 1985, p. 51).
[78] Schmitt, El concepto de lo poltico, p. 23.
[79] Respetamos la traduccin utilizada, pero la palabra que usa el autor es
Fremde, la misma que emple MEZGER en su proyecto.
[80] Schmitt, op. cit., p. 23.
[81] Ibidem.
[82] Esta fue la base polmica con Kelsen: Schmitt, Der Hter der Verfassung,
1929; trad, italiana, Il custode della Costituzione, cit.; versin castellana, La
defensa de la Constitucin, Madrid, 1983; Kelsen, Hans, Quin debe ser el
defensor de la Constitucin?, Madrid, 1995.
[83] Sobre la constitucin como pluralidad de leyes, Schmitt, Teora de la
Constitucin, Madrid, 1992, p. 37. Con este argumento legitimaba el derecho
del ejecutivo alemn a suspender las garantas y a encarcelar a legisladores y
opositores en la agona de Weimar: sobre ello Bendersky, op. cit.
[84] Sobre la crtica a la llamada doctrina de la seguridad nacional de las
dictaduras latinoamericanas: Documento de Puebla, Bs. As., 1979, p. 67
(prr. 49); Montealegre, Hernn, La seguridad del Estado y los derechos
humanos, Santiago de Chile, 1979; Equipo SELADOC, Iglesia y seguridad
nacional, Salamanca, 1980; Comblin, Joseph, Le pouvoir militaire en Amerique
Latine, Pars, 1977 (traduccin: Dos ensayos sobre seguridad nacional, Sgo. de
Chile, 1979). Los idelogos clsicos son: Gobery do Couto e Silva,
Planejamento estratgico, Brasilia, 1981; Pinochet Ugarte, Augusto,
Geopolitica, Sgo. de Chile, 1984. Hubo pocos discursos jurdicos: Pessoa,
Mario, O directo da Seguranca Nacional, Rio de Janeiro, 1971; Domnguez,
Carlos Horacio, La nueva guerra y el nuevo derecho, Ensayo para una
estrategia jurdica antisubversiva, Bs. As., 1980; en derecho penal, Bay ardo
Bengoa, Fernando, Los Derechos del Hombre y la defensa de la Nacin,
Montevideo, 1979.
[85] Lo hizo en una conferencia pronunciada en Espaa muchos aos despus
de la cada del nazismo alemn: Theorie des Partisanen.
Schwischenbemerkung zum Begriffdes Politischen (trad. Italiana: Teoria del
partigiano. Integrazione al concetto del politico, Milano, 2005). Tambin afirma
de paso que Espaa supo defenderse, con una guerra de liberacin nacional,
de la fagocitacin del comunismo internacional (p. 79 de la trad, italiana).