Respuestas DIPr

1) El DIPr (conjunto de casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus

soluciones, descritos casos y soluciones por normas inspiradas en los mtodos
indirecto, analtico y sinttico-judicial, y basadas las soluciones y sus descripciones
en el respeto al elemento extranjero), se basa en los casos ( controversia entre dos
o mas personas sobre el reparto de potencia e impotencia) que pertenecen al
Derecho Privado (o sea el derecho civil o comercial) y no al Derecho Publico,
debido a que el principio de extraterritorialidad pasiva ( consiste en que un pas no
se aplica solo el derecho privado solo, sino igualmente, en su caso, el de otro pas)
solo rige en la orbita del Derecho Privado y que dicho principio esta unido a DIPr.
Con la globalizacin y el aumento de los flujos migratorios cada vez mayores
(gracias a la facilitacin de traslado en el mundo actual), los casos sobre los cuales
debe avocarse el DIPr tienden a aumentarse; debido a que cada vez mas casos
tienen uno o mas elementos extranjeros.
2) El caso sobre el cual debe basarse el DIPr, debe incluir un elemento extranjero para
que surja el problema de la aplicabilidad del derecho propio o de un derecho
extranjero. Este elemento extranjero puede clasificarse en: a) elemento extranjero
personal (si uno de los protagonistas tiene nacionalidad extranjera o no tenga
ninguna o que posea domicilio/residencia extranjera); b) elemento extranjero real
(el bien sobre el que recae el negocio jurdico esta situado o matriculado en un
registro extranjero); c) elemento extranjero conductista (el delito, cuasidelito o
negocio jurdico se lleva a cabo en el extranjero). Muchas veces, los diferentes
elementos pueden coincidir. Un ejemplo de caso extranjero (donde a su vez
coinciden varios distintos tipos de elementos) puede ser el matrimonio celebrado
en Mxico, pero que los contrayentes tengan domicilio y residencia en la
Argentina.
3) Las soluciones pueden ser de dos tipos: a) inspirarse en el derecho propio del pas
en el que la controversia surge (llamada solucin territorialista); b) inspirarse entre
los diversos derechos en tela de juicio segn el caso (llamada solucin
extraterritorialista). Ver ejemplo.
4) La norma tpica del DIPr es la denominada norma indirecta o norma de colisin.
Como toda norma, esta formada por dos partes: una denominada el tipo legal (que
describe la situacin social que reclama un reparto) y la otra denominada
consecuencia jurdica (que esboza la solucin de la situacin tipo legal-). El
mtodo que lleva a su elaboracin, es el denominado mtodo indirecto. El mtodo
indirecto, solo se limita a establecer cual es el derecho que ha de ser aplicado, ante
el caso extranjero: no da la solucin, sino que solo establece cual es el derecho
aplicable ante la posible aplicacin de varios derechos en pugna debido al caso con
elemento extranjero. Un ejemplo de este mtodo, es el artculo 12 del C.C. que
somete la forma de los contratos al derecho del lugar de su celebracin.
5) Los casos, pueden ser absolutamente nacionales (donde se aplicara el derecho
territorial con el mtodo directo), relativamente internacionales (donde la solucin
dada por el mtodo indirecto ser univoca) o absolutamente internacional (donde
la solucin que dar el mtodo indirecto ser multivoca). Debido a esta
multivocidad en los casos absolutamente internacionales, se requiere la presencia
en ellos de mtodos auxiliares. Los mtodos auxiliares son el mtodo analtico
(despedaza la controversia mediante su anlisis sometiendo a cada uno de los
Derechos cuya intervencin se estima legitima, uno de los elementos de la
controversia en los que su anlisis la descompone). El anlisis, se lleva a cabo
utilizando analgicamente las categoras del Dcho. Civil, por eso es un mtodo
analtico-analgico (Ej. Si se desea saber si un contrato es vlido o nulo, el civilista
analiza la validez del contrato desde el punto de vista de la capacidad del derecho
y de hecho de las partes, desde la forma solemne del contrato, etc.). Este mtodo
es efectivo siempre que el legislador lo controle. Pero, este anlisis requiere de
una sntesis que no puede ser dada por el legislador, por lo que se requiere de un
tercer mtodo, el mtodo sinttico-judicial. Este, busca la solucin del caso; pero
es dado por el juez a posteriori para cada caso con elemento extranjero.
6)
7) Las fuentes del DIPr se dividen en fuentes materiales y fuentes formales. La
diferencia entre una u otra, es que en las primeras la auto descripcin de los
repartos no se halla preestablecida y por ende debe desprenderse del reparto que
en la misma oportunidad se necesita (fuentes materiales); mientras que en las
segundas, la auto descripcin esta preestablecida y por ende la norma es utilizable
por quien la busca (fuentes formales). En el marco del DIPr, el conjunto de
convenios se denomina hontanar de fuentes. Podemos reconocer once
hontanares: 1) Los tratados de Montevideo de 1889; 2) Los tratados de Montevideo
de 1940; 3) Las Convenciones de Derecho internacional Privada de la OEA (CIDIP I
Panam 1975); 4) CIDIP II (Montevideo 1979); 5) CIDIP III (La Paz 1984); 6) CIDIP IV
(Montevideo 1989); 7) CIDIP V (Mxico 1994); 8) CIDIP VI (Washington 2002);
9) Convenciones elaboradas en el mbito de las Naciones Unidas (ONU);
10) Convenciones de la Conferencia de Derecho Internacional Privada de la Haya;
11) Convenciones en el Marco del MERCOSUR. El primer Hontanar (Tratados de
Montevideo de 1889) esta compuesto por el Tratado de Dcho. Civil Internacional,
Tratado de Dcho. Comercial Internacional, Tratado de Dcho. Procesal
Internacional (estos tres nos relaciona con Bolivia, Colombia, Paraguay, Per y
Uruguay),Tratado de Derecho Penal Internacional, Tratado de Patentes de
Invencin, Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fbrica, Protocolo Adicional
(estos cuatro nos relaciona con Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay), Tratado sobre
propiedad literaria y artstica (nos relaciona con Bolivia, Paraguay, Per, Uruguay y
se adhirieron Francia, Italia, Blgica, Austria y Alemania) y Tratado sobe el ejercicio
de profesiones liberales (nos relaciona con Bolivia, Colombia, Ecuador, Paraguay,
Per y Uruguay).
8) El segundo Hontanar (Tratados de Montevideo de 1940) esta compuesto por:
Tratado de Derecho Civil Internacional, tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional, Tratado de Derecho de navegacin comercial Internacional,
tratado de Derecho Procesal Internacional, Convencin Sobre el ejercicio de
profesiones liberales, Protocolo Adicional (todas las fuentes anteriores nos
relacionan con Paraguay y Uruguay). El Tratado de Derecho Penal Internacional,
Tratado sobre asilo y refugio polticos y Tratado sobre Propiedad Intelectual no
fueron ratificados por la Argentina, por lo cual no nos vinculan con los pases que s
lo ratificaron.
9) El tercer Hontanar (CIDIP I Panam 1975) esta compuesto por: la Convencin
Interam. Sobre conflictos de las leyes en materia de letra de cambio, pagare y
facturas; Convencin Interam. Sobre conflicto de leyes en materia de cheques;
Convencin Interam. Sobre recepcin de pruebas en el extranjero; Convencin
Interam. Sobre rgimen legal de poderes para ser utilizaos en el extranjero;
Convencin Interam. Sobre arbitraje comercial internacional; Convencin
Interam. Sobre exhortos o cartas rogatorias.
10) El cuarto Hontanar (CIDIP II Montevideo 1979) esta compuesto por: la
Convencin Interam. Sobre conflicto de leyes en materia de cheques; Convencin
Interam. Sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles;
Convencin Interam. Sobre normas generales de derecho internacional privado;
Convencin Interam. Sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos
arbitrales extranjeros; Convencin Interam. Sobre cumplimiento de medidas
cautelares; Convencin Interam. Sobre domicilio de las personas fsicas en el
derecho internacional privado; Convencin Interam. Sobre prueba e informacin
acerca del derecho extranjero; Protocolo Adicional a la Convencin Interam.
Sobre exhortos o cartas rogatorias.
11) El quinto Hontanar (CIDIP III La Paz 1984) esta compuesto por: la Convencin
Interam. Sobre conflicto de leyes en materia de adopcin de menores;
Convencin Interam. Sobre personalidad y capacidad de personas jurdicas en el
derecho internacional privado; Convencin Interam. Sobre competencia en la
esfera internacional para la eficacia extraterritorialidad de las sentencias
extranjeras; y Protocolo Adicional a la Convencin Interna. Sobre recepcin de
pruebas en el extranjero.
12) El sexto Hontanar (CIDIP IV Montevideo 1989) esta compuesto por: Convencin
Interam. Sobre restitucin internacional de menores; Convencin Interam. Sobre
obligaciones alimentarias; y Convencin Interam. Sobre contrato de transporte
internacional de mercadera por carretera.
13) El sptimo Hontanar (CIDIP V Mxico 1974) esta compuesto por: la Convencin
Interam. Sobre derecho aplicable a los contratos internacionales; y la Convencin
Interam. Sobre trfico internacional de menores.
14) El octavo Hontanar (CIDIP VI Washington 2002) esta compuesto por: la Ley
Modelo Interam. Sobre garantas mobiliarias; la Carta de Porte directa uniforme
no negociable Interam. para el transporte internacional de mercadera por
carretera y la Carta negociable sobre lo mismo; y la Ley aplicable y jurisdiccin
internacional competente en materia de responsabilidad civil extracontractual.
15) El noveno Hontanar (Convenciones elaboradas en el mbito de la ONU) esta
compuesto por, entre otros: Convencin sobre reconocimiento y ejecucin en el
extranjero de la obligacin de prestar alimentos; Convencin de Viena sobre el
derecho de los tratados; Convencin sobre el consentimiento para el
matrimonio, la edad mnima para contraer matrimonio y el registro de los
matrimonios; Convencin sobre prescripcin en materia de compraventa
internacional de mercaderas; Convencin sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderas; Convencin sobre reconocimiento y ejecucin de
las sentencias arbitrales extranjeras; Convencin de Unidroit; Convencin sobre
el derecho de los tratados; Convencin sobre relaciones diplomticas;
Convencin sobre relaciones consulares; Convencin internacional sobre
contratos de viaje; Convencin universal sobre derecho de autor; etctera.
16) El dcimo Hontanar (Convenciones de la Conferencia de Dcho. Internacional
Privado de la Haya) esta compuesto por: Convencin sobre procedimiento civil;
Convencin sobre el reconocimiento de la personalidad jurdica de sociedades,
asociaciones y fundaciones extranjeras; Convencin por la que se suprime la
exigencia de legalizacin de los doc. Pblicos extranjeros; Convencin sobre la
obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial; Convenio
sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores; Convencin
sobre la ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte; entre otras.
17) El undcimo Hontanar (las Convenciones realizadas en el Marco del MERCOSUR)
esta compuesto por: Tratado para la Constitucin de un Mercado Comn;
Protocolo de Brasilia para la Solucin de controversias; Protocolo de Cooperacin
y Asistencia Jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa;
Protocolo de Colonia para la Promocin y Proteccin reciproca de inversiones en el
Mercosur; Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdiccin; Protocolo de medidas
cautelares; Protocolo de asistencia jurdica mutua en asuntos penales; Acuerdos
de admisin de tirulos y grados universitario para el ejercicio de actividades
acadmicas en los Estado parte; Acuerdo sobre extradicin entre los Estados
parte; Acuerdo sobre arbitraje comercial internacin del Mercosur; Acuerdo de
exencin de traduccin de documentos administrativos para efectos de
inmigracin entre los Estados parte; Acuerdo sobre beneficio de litigar sin gastos
y asistencia jurdica gratuita entre los Estados Parte; Protocolo de Olivos para la
Solucin de controversias; entre otros.
18) El interrogante que plantea el mbito espacial pasivo, es el de saber donde debe
haberse realizado el acto para aplicar el DIPr. Y determinada fuente (es decir
relacin entre el caso, la fuente y el espacio). Para su solucin, la Convencin de
Viena estableca que no puede invocarse el derecho interno para el
incumplimiento de un tratado, por lo que el derecho que se aplica, vara de
acuerdo al caso. En caso de haber ms de una fuente, Goldschmidt establece que
se deber aplicar una sola fuente, y esa debe ser la ltima fuente (la ms nueva);
pero esta solucin puede no ser la adecuada para algn caso en particular. El
artculo 30 de la Convencin de Viena prev la existencia de tratados sucesivos, y
parte del supuesto en que las Partes del tratado anterior no sean todas Partes en
el tratado posterior, resolviendo que en ese supuesto, los derechos y obligaciones
recprocos se regirn por el tratado en que los estados sean Partes. Para
determinar la solucin, primero habr que determinar el elemento extranjero y
nacional; para luego realizar el encuadre jurdico del caso que esta en pugna; luego
se pasa a establecer la fuente normativa aplicable (en caso de no haber tratado, se
aplicara el DIPr de derecho interno); y luego se establece la fuente de jurisdiccin.
19) El mbito temporal pasivo, responde al interrogante de cuando debe haber
ocurrido el caso para que se le aplique una determinada norma. Ante esto,
tenemos dos soluciones: a) la teora de la analoga, donde los doctrinarios que la
sostienen establecen que en el derecho pblico, la ley siempre es retroactiva;
mientras que en el derecho privado, a su vez, existen dos sub-teoras: 1) la lex
civilis fori (la cual sostiene que la retroactividad depende de lo que diga el derecho
del juez que va a conocer en la causa); 2) la lex civilis causae (la cual sostiene que
la retroactividad depende de lo que establezca el derecho que se va a aplicar); b) la
teora de autarqua establece una diferencia segn el tipo de contacto que se
establezca en el caso: 1) si el contacto es de fondo con el pas del juez, es
irretroactiva; 2) mientras que si el contacto es procesal, ser retroactiva.
20) La jurisdiccin internacional, es la aptitud que tienen los organismos
jurisdiccionales de un Estado, para advocarse un caso con elemento extranjero. Tal
como Goldschmidt estable en su libro, el problema de la jurisdiccin internacional
corresponde a la Nacin (Estado) como poder implcito, en concordancia con el
artculo 75, inciso 32 de la C.N. Adems, la jurisdiccin internacional delimita el
poder entre los diferentes Estados para resolver conflicto. La jurisdiccin puede
clasificarse de distintas maneras: la principal clasificacin es la de jurisdiccin
directa o indirecta. Tambin encontramos la jurisdiccin exclusiva, la jurisdiccin
nica, la jurisdiccin concurrente, jurisdiccin subsidiaria, jurisdiccin de
proteccin, jurisdiccin de necesidad y las jurisdicciones exorbitantes.
21) La jurisdiccin directa es aquella en la que la autoridad o el profesional, en merito
a las normas vigentes (convencionales o internas), estimara, ante el caso dado, si la
Argentina tiene jurisdiccin internacional ante la presentacin de una demanda,
un escrito o presentacin ante la autoridad judicial, funcionario administrativo o
notario. Un ejemplo de la jurisdiccin indirecta es el caso en que una sociedad
argentina entabla demanda contra el Banco de la Nacin por actos realizados en
una sucursal en Paraguay; el demandado invoco jurisdiccin internacional ya que
los hechos ocurrieron en Paraguay y por ende estn sujetos a la jurisdiccin de las
autoridades locales; la CSJN analizo la situacin y advoco jurisdiccin a los
tribunales argentinos. Un ejemplo del derecho positivo, puede ser el artculo 1215
del C.C. que establece que en todos los contratos que deben tener su
cumplimiento en la Argentina, pueden ser demandados ante los tribunales
nacionales.
22) La jurisdiccin indirecta, en cambio, es aquella que se analiza cuando se presenta
una sentencia o un documento extranjero para su reconocimiento y/o ejecucin. El
juez, funcionario o notario requerido debe analizar si la autoridad que dicto la
sentencia o elaboro el documento tena jurisdiccin internacional. Un ejemplo
seria si una persona solicita el reconocimiento y la ejecucin de una sentencia
Uruguaya en la Argentina, caso en el cual el juez/autoridad requerida analizara la
competencia del juez uruguayo que dicto la sentencia. El protocolo de Buenos
Aires de Jurisdiccin internacional en materia contractual, se complementa con el
Protocolo de las Leas, donde se da la solucin clsica: no se exige el anlisis de la
jurisdiccin internacional del autor del documento ni tampoco la compatibilidad
con las normas procesales sobre jurisdiccin del pas requerido. No se alcanz aun
la circulacin automtica dentro del Mercosur de las sentencias reconocidas por
un Estado Parte.
23) La jurisdiccin exclusiva es la que se emplea cuando existe una sola conexin
procesal. Por ejemplo los artculos 67 y 64 de los TDCIM de 1889 y de 1940,
respectivamente, establecen que en el caso de acciones reales deben interponerse
en el lugar donde se encuentra la cosa (norma de origen convencional); el articulo
10 del C.C. le otorga jurisdiccin internacional exclusiva a los registro de propiedad
de la Argentina sobre los bienes races que estn situados en la Repblica.
24) En la jurisdiccin concurrente, el legislador acepta diversas conexiones procesales
cuya aplicacin puede acarrear la jurisdiccin propio o de otro/s Estado/s. Un
ejemplo de este tipo de jurisdiccin en el derecho positivo lo da el artculo 1216
del C.C. que establece que se podr demandar el cumplimiento de un contrato
tanto en el lugar de cumplimiento como en el domicilio del demandado. El
Protocolo de Buenos Aires de Jurisdiccin Internacional en materia Contractual,
reglamenta la autonoma de la voluntad en la eleccin del foro (algo relativamente
novedoso). Las partes tienen amplias oportunidades para decidir el momento de la
eleccin: durante las negociaciones preliminares, al celebrar el contrato, durante
su cumplimiento o una vez surgido el conflicto; y adems prev una eleccin tacita
que se configura por el hecho de que el demandado conteste demanda ante una
jurisdiccin elegida por el actor no prevista en el protocolo o por el acuerdo de
eleccin sin oponer la excepcin de incompetencia.
25) En las jurisdicciones subsidiarias tambin existen varias conexiones procesales,
pero a diferencia de la concurrente, se encuentran jerarquizadas: se recurre a la
segunda jurisdiccin en defecto de la primera. Un ejemplo de esta jurisdiccin,
seria aquella en la cual en caso de no poder recurrirse a la jurisdiccin del lugar de
cumplimiento del contrato, se recurre a la jurisdiccin del lugar donde se celebro
el mismo. En el mbito del derecho positivo, el Protocolo de Buenos Aires
establece en primer lugar la autonoma de la voluntad, y a falta de ella, establece
jurisdicciones secundarias: el lugar de cumplimiento, domicilio del demandado,
etc.
26) El frum shopping consiste en manipular la situacin para poder litigar ante el
tribunal de un pas conveniente no solo por las facilidades procesales sino tambin
por la probable solucin que se dar en su sentencia. Por ejemplo, si la sucesin se
rige por el ultimo domicilio del causante, se tratara de frum shopping, el asentar
domicilio en un pas donde se permita un mayor porcentaje de la legitima en lugar
de donde estn lo bienes, si en ese tuviese menor porcentaje.
27) El frum non conveniens es la invocacin que se hace al momento de la eleccin de
la mejor conexin procesal para identificar el foro que tendr jurisdiccin, en el
caso especfico en que la eleccin realizada no sea conveniente. Un ejemplo, es el
caso en que se demanda a una persona en un pas donde solo se encuentra de
manera transitoria.
28) La jurisdiccin de necesidad es la que le permite a los tribunales argentinos, aun
sin jurisdiccin internacional, intervenir en los casos que haya suficiente vinculo
con el pas, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la
conveniencia de lograr una sentencia eficaz, con el fin de evitar la denegacin de
justicia y cuando sea imposible iniciar la demanda en el extranjero. Cabe recordar,
que tal jurisdiccin esta prevista en el articulo 19 del Proyecto de Cdigo de DIPr.
Del ministerio de justicia.
29) EL primer problema al hablar de extranjero, es lograr definir el alcance del
concepto: algunas veces se hace referencia a personas que carecen de
nacionalidad argentina, pero otras se alude a quienes adolecen de un domicilio
argentino. Otro problema relativo a ello, son los privilegio acordados en convenios
y tratados. En cuanto la aplicacin del fuero de extranjera, se requiere que el
Estado que lo aplique tenga jurisdiccin internacional; una vez que es aplicable
dicho fuero, se debe analizar si a dicho fueron pueden acceder todos los
extranjeros o en algunos casos hay regmenes especiales. El fuero federal es el
privilegio consagrado en el articulo 116 de la CN (recogido del articulo 100 de la CN
de 1853) por el cual se otorga a los extranjeros el privilegio del fuero federal para
los casos en los el demandado tuviese dicha condicin (la cual deber se probada).
Este privilegio se extiende a las personas jurdicas extranjeras. No se justifica la
aplicacin de dicho privilegio para los sujetos que provengan de pases con los que
no nos vinculan tratados.
30) La excepcin de arraigo en juicio o cautio indicatum solvi consiste en que el
demandado obligue al actor desarraigado a prestar el pago de las costas que le
puedan llegar a corresponder. El concepto de desarraigado consiste en no tener
domicilio argentinos ni inmuebles argentinos. Adems, Goldschmidt agrega que se
requiere que la accin no tenga altas posibilidades de prosperar. Existen varios
convenios (ejemplo: Convenio Argentino-Uruguayo; Protocolo de las Leas;
Convencin sobre Procedimiento civil adoptada por la Conferencia de la Haya) que
eximen del arraigo a los domiciliados/residentes/ciudadanos (nacionales) de otro
Estado Parte.
31) El beneficio de litigar sin gastos consiste en permitirle a las personas carentes de
recursos materiales, el acceso a la justicia estando exento, total o parcialmente,
del pago de costas o gastos judiciales hasta que mejore su fortuna. Al analizar este
beneficio, se debe tener principalmente en cuenta el Acuerdo sobre el Beneficio de
Litigar sin Gastos y la Asistencia Jurdica Gratuita en el marco de la RMJ del
Mercosur y el acuerdo homnimo que vincula al Mercosur con Bolivia y Chile. Este
acuerdo dispone el reconocimiento del beneficio concedido en otro Estado y
establece la igualdad de tratamiento del extranjero como para sus nacionales,
ciudadanos o residentes.
32) Los diplomticos y cnsules poseen inmunidad de jurisdiccin y comprende la
exencin jurisdiccional penal (los cnsules la poseen por los actos ejecutados en el
ejercicio de sus funciones salvo las excepciones previstas por los incisos 2.a y 2.b
del articulo 43), civil y administrativa (estas ultimas dos estn condicionadas,
conforme al artculo 31 inciso a, b y c). Esta exencin se extiende a sus familias. La
inmunidad comprende tambin a ciertos miembros del personal administrativo o
tcnico y a sus familias. Conforme a lo que establece el artculo 117 de la CN, la
CSJN ejerce jurisdiccin originaria y exclusiva en asuntos concernientes a
embajadores, ministros y cnsules extranjeros. Lo relativo a los cnsules y
diplomticos, esta regido por la Convencin de Viena sobre Relaciones
Diplomticas de 1961. Por ultimo, cabe aclarar que el Estado acreditante podr
renunciar a la inmunidad de jurisdiccin de sus diplomticos y de las dems
personas que gocen de la inmunidad; renuncia la cual deber ser expresa (si quien
posee la inmunidad entabla una accin judicial, no se le permite invocar la
inmunidad).
Los funcionarios de Organismos Internacionales, tambin poseen la inmunidad
jurisdiccional, generalmente previstos en las Cartas Orgnicas de los organismos o
en los tratados de creacin de estos Organismos. Cabe aclarar que no todos los
funcionarios de estos organismos poseen dicha inmunidad.
Las misiones especiales en cambio, estn reguladas por la Convencin sobre
Misiones Especiales y poseen inmunidad jurisdiccional penal, civil y administrativa
(estas ultimas dos, al igual que con los diplomticos, se encuentran condicionadas).
33) En cuanto a la inmunidad de los Estados, hay dos teoras: la exencin incondicional
de los Estados (teora clsica) y la exencin condicional (teora moderna).
Conforme a la primera, ningn Estado tiene poder sobre su igual, es decir, otro
Estado; conforme a la segunda, habr que tener en cuenta si el acto realizado por
el otro Estado, fue realizado como poder publico (donde tendr exencin) o como
un particular (donde no la tendr). La Argentina ha adoptado distintas posturas a
lo largo del tiempo: la Ley 24.448 establece en su artculo 1 la teora clsica de
inmunidad de jurisdiccin de los Estados extranjeros ante los tribunales
argentinos. Pero la misma ley, establece situaciones donde dicha exencin no
tendr lugar: si el Estado extranjero manifiesta la voluntad de someterse a los
tribunales argentinos; por la calidad de la materia (en las situaciones que tengan
un fuerte componente argentinos y se aplique el derecho y jurisdiccin argentino);
en los casos de trabajadores argentinos o residentes en el pas.
34) Al hablar de la cooperacin internacional (auxilio judicial solicitado por jueces a
otros pares), encontramos distintas instituciones: desde la perspectiva de quienes
intervienen vamos a encontrar al exhortante (juez solicitante de la
cooperacin/auxilio), el exhortado (juez solicitado) y el exhorto (que es la solicitud
de auxilio judicial). Desde la perspectiva de los instrumentos, el auxilio judicial se
materializa por medio de los exhortos o cartas rogatorias. El procedimiento, a su
vez, va a poder ser realizado por las autoridades judiciales/jurisdiccionales, por las
autoridades centrales, por la autoridad diplomtica o por los mismos particulares.
El exhorto, que es el documento o instrumento por el cual se canaliza el auxilio,
puede tener fuente de origen interno o convencional. Los exhortos/cartas
rogatorias, se diligencian con arreglo a las leyes en donde se pide la ejecucin.
Desde el punto de vista convencional, la Convencin Interamericana sobre
exhortos y Cartas Rogatorias y el Protocolo a dicha Convencin tratan los exhortos
de manera general; y existen fuentes convencionales que tratan los exhortos en
cuestiones especficas. El Protocolo de las Leas, as lo hace: establece, por
ejemplo, que la necesidad del requerimiento de la medida se rige por el derecho
del juez exhortante, mientras que las cuestiones que se plantean durante el
cumplimiento del exhorto, se hacen por el derecho de la autoridad requerida;
establece que generalmente se realizara por medio de las autoridades centrales
(designadas por el estado); establece que el contenido del exhorto se adapta a la
materia solicitada; se debe traducir al idioma de la autoridad requerida; establece
que la autoridad requerida puede no cooperar (ppio de oficialidad) debiendo
obligadamente, fundar su negacin, estableciendo que solo podr negarse cuando
el exhorto y su cumplimiento afecten el orden publico del Estado requerido.
Otras fuentes de origen convencional son: Convencin Interamericana sobre
Eficacia Extraterritorial de Sentencias y laudos extranjeros, la Convencin
Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares, etc.
35) Al hablar de medidas cautelares, en materia de cooperacin internacional, se hace
referencia a la extraterritorialidad de ellas (embargos, inhibiciones, anotaciones de
litis, etc.). Con ellas se procura evitar daos irreparables con relacin a personas o
bienes. La argentina cuenta con dos fuentes especficas: Convencin
Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares y el Protocolo sobre
Medidas Cautelares del Mercosur. El protocolo de Ouro Preto, vincula a los
miembros del Mercosur. Tiene mayor alcance que la Convencin Interamericana al
respecto; regula cuestiones civiles, comerciales y laborales; incluye procesos
ordinario, ejecutivos, especiales o extraordinarios; admite las medidas cautelares
probatorias; establece que el estado que solicita la medida cautelar debe tener
competencia (y esta debe ser reconocida); la admisibilidad de la medida se rige por
el derecho de la autoridad requirente; el estado requirente deber tambin
resolver las oposiciones que el demanda interpusiere; en lo concerniente a la
ejecucin de la medida y su contracautela, tendr jurisdiccin el estado requerido
y se aplicaran sus propias leyes; la autoridad requerida puede rechazar la medida
cuando vaya contra el orden publico internacional o disponer su levantamiento
cuando no se inicie el proceso o la medida sea improcedente; el cumplimiento de
la medida no implica el reconocimiento de la sentencia extranjera; etc.
36) Cuando hablamos de reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, hay
que en primer lugar distinguir la ejecucin y el reconocimiento: no puede haber
ejecucin sin reconocimiento, pero si puede haber reconocimiento sin ejecucin.
Aclarado esto, tambin debemos establecer, que hay una tendencia a la mayor
cooperacin internacional, lo que acarrea una mayor facilidad para estos
supuestos de reconocimiento y ejecucin. Para el reconocimiento y en su caso
ejecucin- se deben cumplir requisitos formales, procesales y de fondo. La
legalizacin y autenticaciones, que son los requisitos formales, se rigen por la ley
nacional del Estado en que se pretende el reconocimiento o ejecucin; los
requisitos procesales son la competencia internacional del juez extranjero y la
citacin personal del demandado; y los de fondo consisten en la compatibilidad del
contenido de la sentencia con nuestro orden publico . Si con el pas del que
proviene la sentencia no posee ninguna fuente especfica que regule el
reconocimiento/ejecucin, el proceso ser el dispuesto para la presentacin de
documentos extranjeros en el pas: se requerir la autenticacin del Departamento
de Justicia, siendo suficiente la legalizacin del Min. De Relaciones Exteriores
(previo a ello, se debe legalizar por el agente consular argentino en la jurisdiccin
de la autoridad extranjera del lugar del que proviene el documento o que lo ha
certificado); debe ser presentado con traduccin por un traductor pblico
autorizado en caso de estar redactado en lengua extranjera; se suprimi la
exigencia de que la firma del cnsul argentino sea certificada por el Min. De
Relaciones Exteriores. El Protocolo de Las Leas, regula sobre el reconocimiento y
ejecucin de sentencias extranjera: establece que podr hacerse a pedido del juez
(por via de exhortos y por intermedio de la Autoridad Central) o de los
particulares; que debe estar legalizada y traducida; que en caso de que haya varias
sentencias o laudos extranjeros, primara la del Estado requerido; admite la eficacia
parcial de una sentencia/laudo; exige que la sentencia haya pasado a cosa juzgada
y/o ejecutoria; el Estado requerido puede rechazar si hay una sentencia anterior o
simultanea idntica entre las partes.
37) Con las legalizaciones, lo que se busca es asegurar la autenticidad del documento,
es decir, garantizar que proceda en realidad de quien en apariencia dimana. El
derecho que indica qu legalizacin es la que se requiere para la autenticacin, es
el derecho del cnsul, por ser l la persona que tiene el deber y la responsabilidad
de autenticar el documento. Por lo que si la legislacin no le impone una
legalizacin, el cnsul puede prescindir de ella. Como bien ya lo hemos dicho, si la
sentencia/documento esta redactado en idioma extranjero, se exige la traduccin
de modo fidedigno, esto es, que sea realizado por un traductor publico nacional
(en caso de no existir respecto a ese idioma, la autoridad se basta con que la
traduccin sea realizada por una persona que le inspire confianza). La autoridad
ante la que se presenta, puede utilizar sus conocimientos idiomticos, tanto para
suplir una traduccin como para corregir una hecha. La autoridad, no puede pedir
ratificacin cuantas veces se aluda al documento traducido, al traductor.
38) Los principios del Dcho. Penal Internacional (DPI) son: el ppio territorial, el ppio
real o de defensa, el ppio cosmopolita y el ppio de la personalidad. El principio por
excelencia del DPI es el principio de la territorialidad; con posterioridad, se han ido
agregando los dems que se han mencionado. As, el carcter cosmopolita o
universal de los delitos, se estableci primeramente para la piratera y la trata de
personas (1904/1910) y luego se ha visto caracterizado en otros delitos como los
crmenes de paz, de guerra y contra la humanidad (por ejemplo, el Estatuto de
Londres de 1945). El principio de la personalidad, por ejemplo, se introdujo a
pedido de Colombia, porque junto con Chile y Brasil, eran los pases que no podan
extraditar por su Constitucin Nacional.
El Principio Cosmopolita, defiende la punibilidad del delincuente donde este se
encuentre, y asume jurisdiccin cualquier pas donde se encuentre el delincuente y
aplica su propio derecho (jurisdiccin universal). Este principio se aplica a delitos
que agravian a la humanidad entera (se aplic, primeramente, al delito de piratera
y trata de personas).
39) El Principio de Territorialidad, es el principio fundamental del derecho penal y del
DPI. Todava esta vigente y en todos los pases del mundo. Conforme a este
principio, el derecho de cada pas se aplica a cuantos delitos se cometen en su
territorio (extendindose como tal, a los buques, buques de guerra, aviones, islas,
etc.). El problema con este principio se da en los delitos a distancia: cuando la
conducta fsica se comete en un lugar, pero los efectos/resultados, se dan en
otros. En estos casos, la solucin estar dada por los cdigos de cada pas en el que
intervino el delito (conducta y resultados/efectos) y si ambos previenen, el que
primero lo haga. Una fuente que consagra este principio, es el Cdigo Penal
Argentino. Un ejemplo de este principio, seria el homicidio cometido en territorio
argentinos juzgado por tribunales argentinos.
40) Si bien suele confundirse con el principio de territorialidad, el Principio Real o de
Defensa, es aquel por el cual, cuando una conducta ilcita y sus efectos/resultados
se llevasen a cabo enteramente en el extranjero pero con consecuencias
perjudiciales para otro Estado, ste asume jurisdiccin. Por ejemplo: una
falsificacin de divisas argentinas realizadas en el extranjero. Una vez ms, un
ejemplo de fuente que recoja este principio, es el Cdigo Penal Argentinos en el
artculo 1, inciso 2.
41) Como bien aclaramos, este principio fue introducido ante la imposibilidad de
extradicin por parte de algunos pases debido a su Constitucin. El Principio de
Personalidad (nacionalidad), es aquel por el cual la jurisdiccin se va a asumir de
acuerdo a la nacionalidad de quienes participan en el delito. De all que hay que
distinguir entre: 1) nacionalidad activa: en virtud del cual asume jurisdiccin el pas
de la nacionalidad del presunto autor del delito (una fuente que refleja este
principio es la Convencin de las Naciones Unidas sobre el trfico de
estupefacientes); 2) nacionalidad pasiva: en virtud del cual asume jurisdiccin el
pas de la nacionalidad de la victima (esta ultima vertiente, fue creada
recientemente por el Estado de Israel ya que los juicios de Nremberg juzgaron a
los grandes jerarcas nazis pero no a los dems autores de los mismos crmenes),
estando previsto, por ejemplo, en la Convencin sobre la Tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanas o degradantes.
42) El auxilio judicial internacional en materia penal, ofrece caractersticas similares al
que se da en materia civil; no obstante una institucin que es propia en materia
penal, es la extradicin. La extradicin, es el instituto por el cual un Estado por
medio de sus jueces solicita a otro Estado que traslade/enve a una persona para
ser juzgado o para que cumpla la condena. La extradicin es activa, desde el punto
de vista del pas requirente, es decir, quien pide la extradicin (extradicin activa);
y es pasiva desde el pas que es requerido, es decir, a quien se pide la extradicin
(extradicin pasiva). La extradicin se divide en dos partes: derecho material de
extradicin (que disciplina el derecho de un pas a pedir de otro la extradicin de
una persona) y derecho procesal de extradicin. En cuanto al procedimiento, hay
que distinguir dos fases: 1) Administrativa: que consiste en un examen de los
requisitos formales de la extradicin del pas que es requerido (en esta fase, el
Ministerio de Relaciones Exteriores, verifica que se cumplan los requisitos del
tratado si lo hubiere- o de la ley de Cooperacin Internacional 24.767 si no hay
tratado-, que no se afecte el orden publico del estado requerido, etctera);
2) Judicial: en esta fase, se trataran tres temas: la identidad de la persona
reclamada, el cumplimiento de las formas y la procedencia del pedido (el juez
podr decretar la detencin, nombrar un defensor si no lo establece la persona y
escuchar al extraditable, pero no podr juzgar al requerido); por lo general, salvo
que se encuentre algn obstculo, se decreta la extradicin y pasa al poder
ejecutivo para que decida (lo cual marca claramente, que la extradicin puede
llegar a ser un tema poltico, ya que la decisin final la tiene el poder ejecutivo).
43) Las razones procesales para denegar la extradicin son: 1) Prescripcin de la accin
o la pena (en algunas fuentes se requiere que la accin/pena hayan prescripto en
ambos pases); 2) Que la persona ya hubiese sido juzgada por el hecho que motiva
el pedido; 3) que se reconozca indulto, amnista o gracia respecto del hecho por el
que se solicita la extradicin; 4) que el estado requirente no de seguridades de que
se incluir en el computo de la condena el tiempo que estuvo detenido como
consecuencia del tramite de la extradicin; 5) que la persona vaya a ser juzgada
por un tribunal de excepcin o ad hoc; 6) que el estado requirente no tenga
jurisdiccin para entender en el delito. Una fuente que establece estas causales
son el Acuerdo de Extradicin del Mercosur.
44) Tambin existen otras causales para denegar la extradicin: en razn de la
naturaleza del delito, en razn de la calidad de la persona reclamada y en razn del
quantum de la sancin y de la calidad de la pena. Las causales en razn de la
naturaleza del delito, establece que en determinados delitos, por su naturaleza, no
se puede dar la extradicin. Estos delitos son: 1) Delitos polticos: si bien las
legislaciones no suelen describir cuando un delito es poltico o no, puede decirse
que lo son, aquellos que se cometen para alcanzar, ampliar o mantener el poder.
Los motivos por los que se deniega, generalmente, son el contacto directo que
tienen con el poder, la posibilidad que tiene el estado requirente de manipular las
pruebas, etc. La denegacin de estos delitos es de vieja data y ya se encontraba,
por ejemplo, en el TDPIM de 1889. 2) Delitos militares: ante la comisin de estos
delitos, tambin se deniega la extradicin. Esto se establece en Acuerdo de
Extradicin del Mercosur y la Ley de Cooperacin Internacional en materia Penal.
45) Las causales en razn de la calidad dela persona reclamada, establecen la
denegacin de la extradicin segn ciertas cuestiones relacionadas a la calidad de
la persona. Estas causales son: 1) algunas fuentes deniegan la extradicin a la
persona que tiene la nacionalidad del Estado requerido. Se funda en la
desconfianza en la justicia ajena y la sobreproteccin del presunto delincuente
propio. Una fuente que lo establece es el Acuerdo de Extradicin del Mercosur.
2) tambin se deniega la extradicin cuando la persona reclamada hubiere sido
menor de 18 aos al momento de la comisin del hecho, pero exigiendo que se el
Estado que la rechaza tome las medidas respectivos como si el hecho se hubiese
cometido en su territorio. As lo establece la Ley de Cooperacin internacional en
materia Penal. 3) tampoco se conceder la extradicin si la persona reclamada
tuviese condicin de refugiado y la solicitud proviniere del pas por el cual se pidi
refugio.
46) Las causales en razn del quantum de la sancin y de la calidad de la pena,
deniegan la extradicin debido a cuestiones relacionadas con la pena. Etas
causales son: 1) que el delito no sea reprimido en ambos estados (requerido y
requirente) con una pena restrictiva de la libertad cuya duracin mxima sea por lo
menos de dos aos (segn el Acuerdo sobre Extradicin del Mercosur). Esta
denegacin se funda principalmente, en que en los delitos con poco pena, el
tiempo podra agotarse durante el trmite de la extradicin. 2) tambin se
denegara la extradicin si el Estado requirente aplicara la pena de muerte o la
pena privativa de la libertad de manera perpetua. Mas all de eso, se permite la
extradicin a Estados que poseen dichas penas para el delito por el cual se pide la
extradicin, si dicho Estado se compromete a aplicar el mximo de la pena que se
establece en el Estado requerido. La fuente que establece esto, es el Acuerdo de
Extradicin del Mercosur.
47) Para que la extradicin tenga lugar, se deben cumplir ciertos requisitos (algunos
son, en caso de incumplimiento, causales para denegarla). Los requisitos son: 1) la
solicitud de extradicin no puede comprometer la seguridad, el orden pblico u
otros intereses esenciales para el Estado requerido. As lo establece la Ley de
Cooperacin Internacional en materia Penal que recoge las mismas causales que el
Acuerdo de Extradicin del Mercosur; 2) se requiere tambin que los hechos por
los cuales se solicita la extradicin, sean considerados delitos en ambos Estados
(requerido y requirente). Como puede drsele distinta calificacin a los delitos en
ambos Estados, el Acuerdo de Extradicin del Mercosur lo resuelve, estableciendo
que debe tenerse en cuenta la descripcin de la conducta delictiva y no la
calificacin o nombre que se le de al delito; 3) se requiere que el solicitado para ser
extraditado no hubiese sido juzgado por el hecho que motiva el pedido (principio
non bis in dem); 4) tambin se requiere que la persona reclamada no sea
sometida a otro proceso o no se la sancione con otra pena que la que corresponda
al delito que motiv el pedido de la extradicin (conforme la Ley de Cooperacin
Internacional en materia Penal).
48) El asilo es el acogimiento y proteccin que un Estado da en su territorio o en su
sede diplomtica a un husped que lo ha requerido por sentirse desprotegido o
perseguido por las autoridades de otro Estado. Se suele fundamentar en la
persecucin que sufre en su pas a raz de sus ideas polticas, religiosas o por la
etnia o bien que se lo pretende inculpar por delitos en razn de ser disidente en
regmenes totalitarios. Las partes son: el reclamante (asilado cuando se le concede
el asilo) y el estado anfitrin (que es el Estado que lo asila). El asilo funcional
independientemente de la extradicin, pero el delincuente asilado solo puede ser
entregado conforme a las reglas de extradicin. No hay obligacin internacional de
conceder el asilo. La concesin del asilo no conlleva la inocencia de los delitos que
se le imputan al imputado. El asilo es concedido por el Ministerio del Interior con
intervencin del Ministerio de Relaciones Exteriores. El asilado posee ciertas
obligaciones y restricciones (por ejemplo, no realizar actividades o catos que
pongan en peligro el orden/paz/seguridad pblica; participar de actividades
polticas; deben someterse a las normas de residencias, domicilio y transito;
comunicar sus salidas e ingresos del territorio; presentarse cada 60 das corridos
ante la autoridad policial; etc.). El incumplimiento de las obligaciones origina la
caducidad de los beneficio y el infractor debe abandonar el territorio nacional.
Algunas fuentes que tratan el asilo son: la TDPIM de 1889, Convencin sobre asilo
territorial y a de asilo diplomtico, la ley 22.439 de inmigraciones y de fomento de
la inmigracin (de origen interno), etc.
49) El Protocolo de Asistencia Jurdica en Asuntos Penales del Mercosur tiene como
finalidad la investigacin de delitos y la cooperacin en los procedimientos
judiciales. La cooperacin en materia penal tiene un fuerte parentesco con la
cooperacin en materia civil. Por ejemplo, en la notificacin de actos procesales;
notificacin y recepcin de pruebas; autenticacin de documentos y
certificaciones; las medidas cautelares sobre bienes; la localizacin e identificacin
de personas, la entrega de documentos y otros elementos de prueba. Las
modalidades de la prestacin de la cooperacin se resuelve segn el tipo de
asistencia: notificacin, entrega de documentos oficiales, devolucin de
documentos, testimonio en el Estado requerido, testimonio en el requirente.
50) La Corte Penal Internacional Su finalidad es castigar los delitos considerados
aberrantes sea por su gravedad y los mtodos empleados, sea por la posicin de
los victimarios los que son gobernantes o pretenden serlo o estn vinculados al
poder. La jurisdiccin de la Corte, es complementaria: la responsabilidad primaria
en el juzgamiento de los delitos la mantienen los Estados, solo si stos no asumen
sus obligaciones, se hace cargo la Corte. No tendr competencia si el asunto esta
siendo investigado o enjuiciado, o si el estado ha resuelto no interponer una accin
contra la persona. El Estado que ratifica o adhiere al Estatuto, acepta la
competencia de la Corte, pero un Estado que no adhiere al Estatuto puede aceptar
la competencia de la Corte. La Corte es competente para entender en cualquiera
de los delitos descriptos en ella. Esos delitos son: 1) genocidio: matanza de
miembros del grupo, lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros
del grupo, es sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que
ocasionen su destruccin, las medidas destinadas a impedir nacimientos dentro
del grupo y el traslado por la fuerza de nios de un grupo a otro grupo, con la
intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o
religioso. 2) crmenes de lesa humanidad: los que se cometen como parte de un
ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento
de dicho ataque (ejemplo: exterminio, deportacin o traslado forzoso, etc.). 3)
crmenes de guerra: los que forman parte de un plan o poltica en gran escala,
ataques dirigidos intencionalmente contra objetivos civiles, torturas y otros tratos
inhumanos, etc. 4) delito de agresin.