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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN UFPR

SETOR DE CINCIAS JURDICAS


FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO MESTRADO E DOUTORADO




GILSON BONATO















O TEMPO DO PROCESSO PENAL: DO DISCURSO DA RAZOABILIDADE
ENTROPIA DO TEMPO ESQUECIDO






















CURITIBA
2008
ii
UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN UFPR
SETOR DE CINCIAS JURDICAS
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO MESTRADO E DOUTORADO




GILSON BONATO















O TEMPO DO PROCESSO PENAL: DO DISCURSO DA RAZOABILIDADE
ENTROPIA DO TEMPO ESQUECIDO


Tese apresentada ao Programa de Ps-
Graduao em Direito, Setor de
Cincias Jurdicas da Universidade
Federal do Paran, como requisito
parcial obteno do grau de Doutor.





Curso de Doutorado em Direito das Relaes Sociais









CURITIBA
2008
iii
UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN UFPR
SETOR DE CINCIAS JURDICAS
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO MESTRADO E DOUTORADO




GILSON BONATO















O TEMPO DO PROCESSO PENAL: DO DISCURSO DA RAZOABILIDADE
ENTROPIA DO TEMPO ESQUECIDO


Tese aprovada como requisito parcial
para obteno do grau de Doutor, no
Curso de Ps-graduao em Direito da
Universidade Federal do Paran, pela
Comisso formada pelos professores:

ORIENTADOR: __________________________________________
Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

CO-ORIENTADOR: __________________________________________
Prof. Dr. Alvacir Alfredo Nicz

__________________________________________
Prof. Dr. Jos Laurindo de Souza Netto

__________________________________________
Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa

__________________________________________
Prof. Dr. Cleverson Leite Bastos


Curitiba, 2 de outubro de 2008

iv














DEDICATRIA








Ao meu pai Alcides: que o tempo transforme a saudade pela ausncia em uma
lembrana.

minha me Thereza: que o tempo seja benevolente e transforme os poucos
momentos que lhe dedico numa convivncia maior.






















v
SUMRIO

RESUMO............................................................................................................ vi
SUMMARY......................................................................................................... vii
INTRODUO................................................................................................... 1

CAPTULO 1 - O tempo e seus sentidos brevssima histria do tempo... 11
1.1 Processo, tempo e espao........................................................................... 11
1.2 O tempo e suas concepes ao longo da Histria....................................... 14
1.3 Newton e o tempo........................................................................................ 36
1.4 A filosofia moderna: Brgson, Kierkegaard e Heidegger............................. 40
1.5 O tempo lgico............................................................................................. 44
1.5.1 A modulao do tempo ...................................................................... 47
1.5.2 Os trs atos da Carta Roubada ......................................................... 48
1.6 Temporalidade e pro-jeto como dimenso do ser em Henrique Dussel .... 57
1.6.1 Totalidade, alteridade e o bem comum como exterioridade .............. 63
1.7 A entropia..................................................................................................... 67
1.8 A temporalidade roubada e a totalidade instaurada pelo processo ............ 73

CAPTULO 2 - O devido processo legal......................................................... 77
2.1 Histrico do princpio.................................................................................... 77
2.1.1 Inglaterra........................................................................................... 78
2.1.2 Estados Unidos................................................................................. 90
2.1.3 Brasil................................................................................................. 93
2.2 O devido processo legal substancial e processual...................................... 99
2.2.1 Conceito de devido processo legal................................................... 100
2.2.2 O devido processo legal processual................................................. 104
2.2.3 O devido processo legal substantivo................................................ 112
2.2.4 A durao razovel do processo como garantia decorrente do
princpio do devido processo legal............................................................. 121
2.2.5 As Declaraes Internacionais de Direitos e a preocupao com o
prazo razovel............................................................................................ 135
2.2.6 A Emenda Constitucional 45/2004................................................... 139
2.2.7 A recepo dos tratados pelo direito brasileiro................................ 141
vi

CAPTULO 3 Tempo razovel, processo e procedimento........................ 147
3.1 A histrica preocupao com o tempo....................................................... 147
3.2 O processo e suas finalidades.................................................................... 149
3.3 A instrumentalidade garantista do Processo Penal.................................... 154
3.4 Os prazos no Direito Processual Penal brasileiro....................................... 159
3.4.1 A fase de investigao ou pr-processual....................................... 163
3.4.2 O rito comum ordinrio..................................................................... 166
3.4.3 O rito comum sumrio...................................................................... 181
3.4.4 A edio da Lei N 11.719 e a alterao dos procedimentos ........ 184
3.4.5 O rito sumarssimo ......................................................................... 187
3.4.6 O rito dos crimes de competncia do jri ........................................ 195
3.4.7 O rito da nova lei de entorpecentes................................................. 200
3.5 O processo no tempo razovel a doutrina do no prazo ......................... 205
3.6 Tempo e prescrio ..................................................................................... 209
3.7 Tempo e priso cautelar .............................................................................. 220
3.8 O necessrio equilbrio entre a razoabilidade dos prazos e as
Garantias fundamentais..................................................................................... 232

CONCLUSES................................................................................................... 236
BIBLIOGRAFIA.................................................................................................. 241















vii






RESUMO


Na perspectiva de que toda a atividade humana est limitada pelo tempo e a ele
est vinculada e que o processo penal, obra ou instituio humana, no pode
escapar temporalidade prpria de todo ser humano, este trabalho defende a idia
de que a submisso do homem ao processo criminal e s suas pesadas
conseqncias deve ser delimitada num tempo razovel. Por ser essencialmente
dinmico e dialtico, o processo no se exaure num nico momento, mas prolonga-
se e desenvolve-se no tempo, com durao prpria. Os atos processuais, embora
tenham uma ocasio especfica para serem praticados, no se perfazem de modo
instantneo, desenvolvendo-se em vrias etapas, que devem ser realizadas em
espaos de tempo razoveis. A durao razovel do processo garantia decorrente
do princpio histrico do devido processo legal e traduz-se na imperiosa necessidade
de conciliar a tramitao e julgamento do processo no mais curto prazo compatvel
com as garantias de defesa. O caso penal processado deve ser reconstrudo numa
dimenso de tempo que no exclua todas as possibilidades de defesa ao mesmo
tempo em que preste a tutela jurisdicional de forma adequada, sem procrastinaes
e demoras injustificadas, evitando constrangimentos desnecessrios. O devido
processo num tempo razovel somente possvel a partir da leitura constitucional
do direito processual penal, a fim de que o tempo do processo no acabe sendo ele
prprio o verdadeiro significado da punio. O tempo do processo s tem sentido se
estiver em total consonncia com o tempo da vida do homem.

Palavras-chave: Monografia; Processo Penal; Devido processo legal; Direito;
Processo; Direito Constitucional; Tempo.





viii








SUMMARY

In the perspective that every human activity is limited by time and linked to it, and the
penal process, work or human institution, cannot escape from every human beings
temporality, this work defends the idea that mans submission to criminal process and
its heavy consequences has to be delimited in a reasonable time. For being
essentially dynamic and dialectical, the process does not end in one moment, but
prolongs and develops in time, with its own duration. The acts of the process,
although they have a specific occasion to be practiced, they are not made instantly,
developing in several steps that have to be performed in reasonable time spaces.
The reasonable duration of the process is a guarantee deriving from the historical
principle of the due process of law and translates to the necessity of reconcile the
course and judgment of the process in a short term compatible with the defense
guarantees. The penal process case has to be reconstructed in a dimension of time
that does not exclude all of the defense possibilities, at the same time that provides
the jurisdictional guardianship in a proper way, without unjustified procrastinations
and delays, avoiding unnecessary embarrassments. The due process of law in a
reasonable time is only possible from the constitutional reading of the penal process,
so that the time of the process does not become the meaning of the penal punition.
The time of process only has a sense if it is in accordance with the time of a mans
life.

Keywords: Monograph; Penal Process; Due process of law; Law; Process;
Constitucional Law; Time.






ix













AGRADECIMENTOS







Ao Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, pela orientao, pelo apoio, pela
confiana depositada, pela pacincia.

Ao Prof. Dr. Alvacir Alfredo Nicz, pela orientao e principalmente pela confiana
desde quando iniciei as atividades de magistrio na PUCPR.

Ao Prof. Dr. Cleverson Leite Bastos, pela pacincia em me orientar e sanar as
minhas dvidas e meus questionamentos a respeito da filosofia e por dedicado seu
tempo para responder s minhas inquietaes.

Aos colegas de escritrio, por compreenderem a minha ausncia e me substiturem
nas atividades profissionais.

Rosanea Elizabeth Ferreira, Flvia Saldanha Kroetz e ao Ronaldo dos Santos
Costa, pela ajuda imensurvel na elaborao e correo do trabalho.














x





















EL INSTANTE

? Dnde estarn los siglos, dnde el sueo
De espadas que los trtaros soaron,
Dnde los fuertes muros que allanaron,
Dnde el rbol de Adn y el otro Leo?
El presente est solo. La memoria
Erige el tiempo. Sucesin y engao
Es la rutina del reloj. El ao
No es menos vano que la vana historia.
Entre el alba e la noche hay un abismo
De agonias, de luces, de cuidados.
El rostro que se mira en los gastados
Espejos de la noche no es el mismo.
El hoy fugaz es tenue y es eterno;
Otro Cielo no esperes, ni otro Infierno.

(El otro, el mismo - Jorge Lus Borges)
INTRODUO

"Sabemos dizer muitas mentiras semelhantes aos
fatos, mas sabemos, se queremos, fazer ouvir a
verdade"
Hesodo
1
, Teogonia.

A primeira fase do mundo o reinado do Cu.
2
O cu (Urano), fecundo e
vido de amor com suas contnuas e incessantes unies com a Terra (Gaia ou
G), impede que sua prole venha luz. Atulhada com tantos filhos dentro de si,
a Terra prodigiosa gemia enquanto o Cu se alegrava em sua perversidade.
A Terra tramou um ardil: criou o gnero do grisalho ao, forjou um
grande podo e perguntou a seus filhos qual deles queria fazer o Cu pagar
pelo ultraje. S o mais novo deles, o deus Cronos, aceitou o desafio proposto
pela me. Com alegria, ela o colocou oculto em uma tocaia. Quando o grande

1
Contemporneo de Homero, Hesodo, tambm aedo (Aedo em grego antigo significa
"cantor"; os aedos eram os poetas que, antes da inveno do alfabeto, praticavam o culto da
deusa Memria e das musas e recebiam dessas divindades o dom de compor canes ao som
da lira) transmitiu importantes canes. Uma de suas canes conta como o mundo surgiu a
partir dos primeiros Deuses, dos amores e das lutas entre os deuses. Os mestres-escolas da
Grcia clssica chamaram essa cano de Hesodo Teogonia, que significa em grego
"nascimento de deus" ou "dos deuses".
2
O relato feito na introduo do presente trabalho, baseado no texto de Jaa Torrano O
sentido de Zeus. O Mito do Mundo e o Modo Mtico de Ser no Mundo. (So Paulo, Iluminuras,
1996) procura retratar, pela obra de Hesodo, Teogonia, o surgimento do mundo e o
nascimento dos numerosos deuses que o constituem. Esse conjunto de inumerveis deuses,
com os seus privilgios s vezes por demais exclusivos, governado pelo poder e sabedoria
suprema de Zeus. O que o poema conta, fundamentalmente, so os antecedentes, a
preparao e constituio dessa ordem imposta por Zeus disparidade e antagonismo das
foras divinas que compem o mundo. Na origem do universo, esto trs deuses primordiais:
Caos, Terra e Eros. A deusa Terra o assento sempre firme de todas as coisas, o fundamento
inabalvel. Primeiro ela gera sozinha (por cissiparidade) um outro ser, igual a ela, o deus Cu,
para que tambm ele seja o assento sempre firme e todos os deuses e para que a cubra toda
ao redor. E depois, sozinha, gera as altas Montanhas e o Mar impetuoso. H trs grandes
linhagens divinas: a descendncia do Caos, a do Mar e a do Cu. Do Caos provm todos os
males que atormentam a vida humana; os mais importantes deles so os terrveis filhos da
deusa Noite. Na famlia do deus Mar h monstros de estranhas formas compsitas, que
habitam as guas marinhas e as regies subterrneas. Na famlia do Cu h a sucesso dos
reis divinos Cronos e Zeus.

2
Cu se aproximou desejando amor, o filho, armado de uma foice, agarrou as
partes genitais de seu pai com a mo esquerda, com a direita cortou seus
testculos e lanou-os a esmo para trs, impedindo dessa maneira que
continuasse a fecundar Gaia.
Dos salpicos de sangue cados sobre a Terra nasceram as divindades
da vingana: as cruis Ernias, os Gigantes guerreiros e as Ninfas chamadas
Freixos
3
. O membro decepado caiu no mar e a flutuou por muito tempo. Da
espuma que ele ejaculou, formou-se uma virgem. Quando ela saiu das ondas,
na ilha de Chipre, a relva florescia sob seus ps: era Afrodite, a deusa do Amor
e do desejo.
A segunda fase do mundo o reinado de Cronos. Ele desposou a sua
irm Ria e dela teve trs filhas (Hstia, Demter e Hera) e trs filhos (Hades,
Poseidon e Zeus). Mas to logo cada um deles nascia, Cronos os engolia, para
evitar que houvesse outro rei em seu lugar. Uma profecia da Terra e do Cu o
avisara de que era seu destino ser destronado por um filho e ele, engolindo-os,
prevenia-se.
Quando Ria devia dar luz Zeus, ela suplicou a seus pais, Terra e
Cu, que lhe aconselhassem um ardil para que ela pudesse salvar esse filho.
Eles atenderam a sua splica e, encoberta pela noite, Ria escondeu seu filho
em uma gruta em Creta, confiando-o deusa Terra, para que ela o nutrisse e
criasse. Seguindo as instrues de seus pais, Ria envolveu uma grande pedra
em um cueiro e entregou-a ao soberano Cronos. Tomando-a nas mos, o deus
implacvel meteu-a ventre abaixo, sem desconfiar de nada.

3
Arbustos de cuja haste durssima se faziam as lanas.
3
Zeus cresceu rapidamente, libertou das prises subterrneas os seus
tios paternos Ciclopes e Centmanos, e aliando-se a eles travou contra seu pai
Cronos a luta pelo poder. Vencido, o velho deus Cronos vomitou primeiro a
pedra por ltimo engolida e depois todos os filhos, ainda vivos. Zeus expulsou
Cronos do Olimpo, banindo-o para o Trtaro, lugar de tormento. Quanto
pedra vomitada, Zeus a cravou em Delfos, para que os homens mortais a a
admirassem.
Aps a vitria sobre seus inimigos, Zeus aclamado por seus aliados rei
dos deuses e dos homens. Assim fez a partilha dos bens e fixou os privilgios
de cada deus. a terceira fase do mundo, a atual e a mais perfeita de todas.
Com uma srie de casamentos, que eram verdadeiras alianas polticas, Zeus
organizou o seu reinado e tornou o seu poder inabalvel.
Cronos era um deus da mitologia pr-helnica ao qual se atribuam
funes relacionadas com a agricultura. Mais tarde, os gregos o incluram em
sua Cosmogonia, mas lhe conferiram um carter sinistro e negativo. A figura de
Cronos representa, na tradio clssica, o tempo e por isso Zeus, ao derrot-lo,
conferira a imortalidade aos deuses. Era representado como um ancio
empunhando uma foice e freqentemente aparecia associado a divindades
estrangeiras propensas a sacrifcios humanos.
Os romanos assimilaram Cronos a Saturno e dizia-se que, ao fugir do
Olimpo, ele levara a agricultura para Roma, com o que recuperava suas
primitivas funes agrcolas. Em sua homenagem, celebravam-se as
saturnlias, festas rituais relacionadas com a colheita. Ele representado como
velho homem de cabelos brancos e barba longa.
4
Enigmtico, Cronos, o Deus do Tempo, devora tudo: seres, momentos,
destinos, inclusive seus prprios filhos; com esta forma de agir, parece querer
mostrar que do tempo vem a vida e tambm a finitude, ou melhor, h um tempo
determinado para a vida, no sendo prpria dos humanos a imortalidade, ao
menos no mundo em que habitam
4
.
Neste contexto, possvel afirmar que toda a atividade humana est
limitada pelo tempo e a ele vinculada. Alis, o prprio homem tambm a ele
est necessariamente vinculado
5
. Assim, o processo, obra ou instituio
humana, pensada e realizada e atuada logo por homens, no pode escapar
lei de temporalidade prpria de todo o humano.
6

Alm disso, por ser essencialmente dinmico e dialtico, o processo
no se exaure em um nico momento, mas desenvolve-se no tempo, com
durao prpria. Os atos processuais a serem praticados, embora tenham uma

4
No entender de Franois Ost, Kronos (que nos tempos mitolgicos recuados
escrevia-se com Kappa e ainda no era o Deus-tempo: Chronos) fracassara em suprimir em
seu benefcio tanto o tempo quanto o direito. A histria de Kronos comea na indistino do
no-tempo. [...] A histria que de tal forma se inaugura marcada pela violncia e negao do
tempo. [...] Ser que podemos exprimir melhor a terrificante negatividade conferida ao tempo?
Pois, enfim, que faz Kronos, que, o abrao da Terra e do Cu, lana o prprio movimento da
histria? Ele se coloca em posio de senhor do tempo, bloqueando sua passagem tanto em
direo ao passado quanto ao futuro. Cortar os genitais de seu pai negar o peso do passado,
priv-lo de qualquer prolongamento possvel; engolir seus prprios filhos faz-los regressar
a uma posio uterina, privar o porvir, desta vez, de qualquer desenvolvimento futuro. O
tempo do tirano esgota-se em um presente estril, sem memria nem projeto. (OST, Franois.
O tempo do direito. Traduo de lcio Fernandes. Bauru: Edusc, 2005, p. 9-10).
5
La nocin intuitiva de tiempo nos conduce inexorablemente a la evidencia de la
finitud de la vida humana. El ser humano es efmero y, por ello, la dimensin temporal de los
actos adquiere una relevancia suprema en el momento de adoptar decisiones respecto a su
existencia. (TREPAT, Cristina Riba. La eficacia temporal del proceso El juicio sin
dilaciones indebidas. Barcelona : Jos Maria Bosch Editor, 1997, p. 13). Traduo livre: A
noo intuitiva de tempo nos conduz inexoravelmente evidncia da finitude da vida humana.
O ser humano efmero e, por isso, a dimenso temporal dos atos adquire uma relevncia
suprema no momento de adotar decises a respeito de sua existncia.
6
El proceso, obra o institucin humana, pensada y realizada y actuada luego por
hombres, no puede escapar a la ley de temporalidad propia de todo lo humano. (BIDART, A.
G. El tiempo y el proceso. Revista de processo, v. 23. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1983, p. 101). Traduo livre: O processo, obra ou instituio humana, pensada e realizada
desta forma por homens, no pode escapar lei da temporalidade prpria de todo o humano.
5
determinada ocasio para o serem, no se perfazem de modo instantneo,
desenvolvendo-se em vrias etapas
7
.
A fixao de prazo razovel durao do processo, decorrente da
necessidade de um devido processo sem dilaes exageradas
8
, diz respeito
diretamente ao cumprimento, por parte do Estado, do princpio constitucional
do due process of law e ainda ao tempestivo acertamento do caso penal em
julgamento.
Na atual estruturao do sistema brasileiro infelizmente a maior pena
imposta ao acusado a morosidade na tramitao do processo, que lhe causa
um desgaste no s econmico, mas tambm familiar, social, moral e
psicolgico, dentre muitos outros aspectos.
H uma constatao atual de que muitos jurisdicionados acabam
fugindo dos tribunais, isto , procuram resolver as suas demandas atravs de
outros meios como, por exemplo, a arbitragem e a transao extrajudicial
pois sabem da demora na resposta a ser dada pela justia. Entretanto, se este

7
Bidart destaca que en resumen, puede hablarse del tiempo procesal como una
especie de marco y, por ende, como de-limitacin de un objeto, de seres humanos en ciertas
actividades que realizan, actos en que las concretan, obras que sean su resultado. Aqu lo que
importa es la duracin, mayor o menor, de lo actuado. Por otra parte, puede mencionarse al
tiempo procesal como un aspecto necesario del desenvolvimiento, decurso, desarrollo o
evolucin del proceso mismo, de esa unidad que deviene, para usar el antiguo galicismo, vale
decir que se est realizando permanentemente, a lo largo del tiempo. (BIDART, A. G. El
Tiempo y el Proceso. Revista de..., p. 102). Traduo livre: Em resumo, pode-se falar do
tempo processual como uma espcie de marco e, por isso, como de-limitao de um objeto, de
seres humanos em certas atividades que realizam, atos em que as concretizam, obras que so
seu resultado. Aqui o que importa a durao, maior ou menor, do atuado. Por outro lado,
pode mencionar-se o tempo processual como um aspecto necessrio do desenvolvimento,
decurso, desenvolvimento ou evoluo do prprio processo, dessa unidade que est em devir,
para usar o antigo galicismo, vale dizer, que se est realizando permanentemente, ao largo do
tempo.
8
As dilaes indevidas ou exageradas so os atrasos ou delongas que se produzem
no processo por inobservncia dos prazos estabelecidos, por injustificados prolongamentos
das etapas mortas que separam a realizao de um ato processual de outro, sem
subordinao a um lapso temporal previamente fixado, e, sempre, sem que aludidas dilaes
dependam da vontade das partes ou de seus mandatrios. Neste sentido: GARCA, Jos
Antonio Tom. Proteccin procesal de los derechos humanos ante los tribunales
ordinrios. Madri : Montecorvo, 1987.

6
raciocnio pode ser aplicado a muitos ramos do direito, no o pode ser em
relao ao processual penal, dada a exclusiva possibilidade de processar e
punir do Estado. Assim, neste ramo do direito a morosidade da justia torna-se
mais grave, especialmente quando h restrio cautelar da liberdade do
acusado.
Entretanto, a anlise da questo no pode ser reduzida apenas ao
argumento acima esposado. Os princpios constitucionais e processuais,
conquista universal, no podem ser desprezados e desrespeitados em razo
de uma celeridade que na maior parte das vezes quase sempre - pode no
corresponder ao ideal de justia construdo e esperado pela sociedade. Na
esfera penal, o caso deve ser processado, isto , deve ser reconstrudo numa
dimenso de tempo que no exclua todas as possibilidades de defesa e neste
aspecto imprescindvel que ele se processe no tempo, que ele amadurea e
tome a sua forma definitiva a partir de uma construo das partes e do juiz
9
. A
precipitao no compatvel com o respeito necessrio s garantias das
partes envolvidas no processo. Os valores em jogo so por demais relevantes
e, por eles, no se pode permitir uma precipitao inadequada.
Basicamente, dois problemas afetam de maneira direta a celeridade: a)
por um lado, o grande nmero de demandas judiciais, fruto da realidade social
do pas; b) por outro lado, o exguo nmero de magistrados, promotores de
justia e de policiais, impedindo o cumprimento dos prazos fixados. No h que

9
La duracin es algo necesario en toda actividad y en toda obra humana, mxime
cuando se realizar paulatina y no instantneamente. Nos estamos refiriendo, no a la
permanencia futura del resultado, sino al proceso en s, que requiere un lapso de cierta
prolongacin para actuarse, que no puede realizarse en un instante nico. (BIDART, A. G. El
Tiempo y el Proceso. Revista de..., p. 110). Traduo livre: A durao algo necessrio em
toda atividade e em toda obra humana, maxime quando se realizar paulatina e no
instantaneamente. Estamos nos referindo, no permanncia futura do resultado, mas sim ao
processo em si, que requer um lapso de certo prolongamento para colocar-se em ao, que
no pode ser realizado num instante nico.
7
se falar, neste aspecto, do defensor dativo, porque diante da atual conjuntura
esse no causa do atraso, visto que sua presena, no raras vezes, no
considerada essencial, tanto que comum acabar assinando os atos
praticados posteriormente, sem embargo da ilicitude a presente. Infelizmente,
somente do advogado que se exige o fiel cumprimento dos prazos
10
, sem
embargo, no mais das vezes, serem imprprios. Tais problemas (eles e os
deles decorrentes), como sintomtico e primrio, no se resolvem pela
precipitao dos prazos, dado que, se tal ocorre, estar-se-ia atacando os
efeitos e no as causas.
Questo que tambm exige anlise diz respeito eventual oposio
existente entre os postulados do devido processo legal e o da efetividade do
processo. O primeiro justifica-se pela necessidade de um tempo razovel para
a tramitao, a fim de que os princpios processuais possam ser respeitados e
especialmente a prova possa ser colhida sem atropelos, evitando injustias. O
segundo justifica-se pela necessidade de que o acertamento do caso seja
rpido, sem procrastinaes e demoras injustificadas, evitando
constrangimentos desnecessrios.
Entretanto, a oposio eventualmente existente trata de um falso
dilema. Falso porque no h oposio entre as duas garantias, visto que
possvel um processo clere e que seja devido, para alguns, fundamento da
segurana jurdica
11
. O processo ser razovel quando os prazos forem

10
No raro se verificar nos autos, aps a manifestao ministerial ou do prprio
magistrado, a frase fora do prazo legal, em razo do excesso de trabalho ou ainda fora do
prazo, por estar este promotor (juiz) designado para atender vrias varas. Destaque-se que
este tipo de argumentao pode justificar o atraso internamente, perante o rgo ao qual
pertence o agente, mas no pode ser utilizado para justificar a demora no acertamento do caso
penal perante a sociedade.
11
H que se frisar que segurana jurdica um termo aberto, dando margem a
inmeras interpretaes e conceituaes. H que se entender, entretanto, que jamais haver
8
devidamente estabelecidos e efetivamente respeitados e os atos adequados s
garantias e direitos constitucionais. Da mesma forma, h plena possibilidade de
se assegurar a efetividade das garantias constitucional-processuais
respeitando-se os prazos legais. Com o respeito s garantias e aos prazos
estabelecidos o processo ser devido, pois as decises sero sempre calcadas
em elementos e provas adequadamente produzidos
12
.
Entretanto, o legislador brasileiro, de forma inadequada e indesejada,
porque ataca os efeitos e no as causas, no af de tentar solucionar o
problema da morosidade da justia, acabou, ao contrrio do razovel, por
introduzir ou criar novos ritos processuais mais cleres, que indubitavelmente
acabam no gerando qualquer efeito positivo, pois cerceadores de garantias
fundamentais do acusado.
13
Trata-se de um problema que diz respeito ao
sistema adotado, que, por bvio, no ser superado com simples alteraes
procedimentais.
O presente trabalho busca, no incio, sintetizar as vrias concepes
do tempo, tanto na histria da filosofia como na cincia, na tentativa de
demonstrar que o tempo foi entendido durante vrios sculos como universal e
igual para todos os homens e que esta concepo acabou por afetar o prprio
direito. Somente a partir do final do Sculo XIX que a viso newtoniana do

segurana se no forem respeitados os princpios bsicos insculpidos na Constituio.
Somente possvel se falar em segurana jurdica se a premissa acima for o ponto de partida.
12
Saliente-se a posio de Oliveira Vargas: importante garantir o incio e o fim do
processo, em tempo satisfatrio, razovel, de tal maneira que a demora no sufoque o direito
ou a expectativa do direito. (...) No se deve pois, entender o acesso justia como o mero
ingresso em juzo, mas tambm como garantia de uma justia rpida e eficiente, com uma
ordem jurdica justa. Se o Estado se comprometeu a dar a resposta, dever d-la
efetivamente. (OLIVEIRA VARGAS, Jorge de. Responsabilidade civil do Estado pela
demora na prestao da tutela jurisdicional. Curitiba: Juru Editora, 1989, p. 4).
13
o que esclarece Oliveira: ... criaram-se, simplesmente, procedimentos
especialssimos, geralmente com total desconhecimento do to decantado princpio da
igualdade das partes no processo, gerando-se, com isso, dupla desigualdade: desigualdade de
procedimento e desigualdade no procedimento. (OLIVEIRA, Carlos Alberto A. de.
Procedimento e ideologia no direito brasileiro atual. Ajuris, 33/81, Porto Alegre: Ajuris, 1985).
9
tempo comea a ser questionada, dando lugar a uma viso de tempo atravs
dos conceitos de relatividade e ainda de subjetividade. Procura-se demonstrar
ainda novas vises do tempo, com o auxlio de filsofos modernos e tambm
da prpria psicanlise, para, ao final, ingressar na anlise do conceito de
entropia e sua relao com o sistema jurdico.
Num segundo momento, busca-se trazer um breve histrico do
princpio do devido processo legal, do qual advm a garantia do processo num
prazo razovel, bem como sua concepo nos aspectos substantivo e
processual e ainda a sua recepo pelo sistema jurdico brasileiro,
notadamente pela Constituio da Repblica de 1988.
A seguir, procura-se demonstrar o carter instrumental e garantista do
direito processual penal, salientando-se as suas finalidades. Dentro deste
contexto e com base na garantia da razoabilidade dos prazos, fruto do devido
processo, realiza-se anlise dos prazos fixados no sistema brasileiro, tanto
para a fase de investigao como para os principais ritos processuais, a fim de
aferir a sua razoabilidade em confronto com a garantia constitucional.
Por fim, busca-se uma reflexo sobre a estrutura atual do direito
processual penal, especificamente quanto garantia do processo no prazo
razovel, e a sua efetividade, demonstrando-se as graves conseqncias
advindas do desrespeito esta garantia constitucional, somada entropia do
sistema e perda de sentido do direito quando sua resposta no advm no
tempo esperado e necessrio. Espera-se que, dentro da atual conjuntura,
possa ser concebido e encontrado um efetivo critrio de razoabilidade para que
o processo possa se desenvolver de forma rpida, respeitando, entretanto, os
princpios bsicos do processo penal, especificamente o devido processo, a fim
10
de que o Estado possa dar uma resposta jurisdicional rpida, mas tambm
efetiva, pois, como afirma Cruz e Tucci, a intolervel durao do processo
constitui enorme obstculo para que ele cumpra, de forma efetiva e tempestiva,
os seus compromissos institucionais
14
, ou ainda, como lembrava Couture, no
processo, o tempo algo mais do que ouro: justia.
15


14
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Tempo e processo: Uma Anlise Emprica das
Repercusses do Tempo na Fenomenologia Processual Civil e Penal. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1997, p. 145.
15
En el proceso el tiempo es algo ms que oro: es justicia. (COUTURE, Eduardo.
Proyecto de Codigo de Procedimiento Civil. Montevideo: s/ed. 1945, p.37).

Captulo 1 - O tempo e seus sentidos brevssima histria do tempo


E um dia, ento, as poderosas muralhas do universo,
cercadas por foras hostis, ho de capitular e sucumbir e
desmoronar em runas
Lucrcio sobre a natureza das coisas


1.1 Processo, tempo e espao

O Processo uma palavra que pode ser entendida como movimento no
tempo e no espao. As noes de tempo, movimento e espao so inseparveis
da noo de processo. De incio, importante se destacar, de uma forma geral, os
sentidos e definies recorrentes de processo
1
e, a seguir, o sentido de tempo,
movimento e espao.
Em linhas gerais, a palavra processo pode ser entendida como mtodo,
como caminho, como transformao ou como concatenao de eventos que visam
atingir uma finalidade. No primeiro sentido, o termo processo entendido como
maneira de operar ou agir; no segundo sentido indica transformao e
desenvolvimento histrico, e, por fim, o terceiro indica concatenao causal,
derivao de uma coisa a partir de outra.
2

Muitos so os sentidos tcnicos da palavra processo. Pode ter um sentido
metafsico, um sentido teolgico, um sentido lgico, um sentido fsico e um sentido
analtico.

1
As noes sobre processo apresentadas neste momento no so, por bvio, as mesmas
que definem o processo no seu sentido jurdico, que sero trabalhadas em captulo futuro, nada
obstante o seu sentido primrio seja o mesmo.
2
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. So Paulo: Mestre Jou, 1970, p. 765-766.
12
Embora a palavra processo seja, em princpio, axiologicamente neutra,
consenso na histria da epistemologia manter para ela o sentido de movimento, de
devir, noes estas contrrias a um carter esttico e estvel. Processo
movimento. Por vezes, o termo foi entendido no somente como progresso, mas
tambm com acontecimento e ao. Em funo do dito, processo tem um sentido
to amplo que, segundo Jos Ferrater Mora, resulta praticamente inoperante, isto ,
so tantas as definies que o conceito torna-se equvoco.
3

Epistemlogos denominados de processualistas no estabelecem distines
formais entre processo, acontecimento e ao, pressupondo que o contexto
esclarecer ou deixar bem circunscrito o sentido do termo.
Na filosofia do sculo XX, a noo de processo aparece como equivalente a
devir e mudana. Em conseqncia, as chamadas filosofias do processo foram
entendidas como filosofias segundo as quais o que existe no redutvel a
entidades ou coisas invariveis, assim, desde o mobilismo de Herclito ao
mobilismo de Hegel. As coisas ou entidades so melhor explicadas em funo ou
dentro de um contexto (processo existencial, psicolgico, histrico ou sociolgico).
Portanto, o processo um qu... que se contrape ao ser esttico ou ao ser
substancial, o quid
4
.
A direo de tais filosofias parte do concreto ao indeterminismo e ao

3
MORA, Jos Ferrater. Diccionrio de filosofa. Madri: Alianza Editorial, 1988, vol. 3, p.
2701-2702.
4
As noes: ousia, natureza, substncia e quididade possuem o sentido comum, platnico,
de essncia. Segundo a filosofia de Plato as essncias so eternas, imutveis e infinitas na sua
ordem, como a noo de bem, justo, verdadeiro, por exemplo, que no admitem nem o mais nem o
menos, sendo, portanto, atemporais. O problema epistemolgico de Plato, durante toda a sua vida,
foi tentar explicar como tais noes se relacionam com o mundo material. Para tanto, criou duas
teorias: a da participao e a da imitao. A primeira implica que a alma imortal, transmigra num
processo de metempsicose, isto , um dia ela j esteve no hipermundo, hiperurnio e que por algum
pecado foi condenada ao mundo material. A segunda, a imitao, exige a presena de um semi-
deus, o demiurgo, inter mundos que molda os objetos e as coisas do mundo material (reico) conforme
as formas puras do mundo ontolgico. BRUGGER, Walter. Dicionrio de filosofia. Traduo de
Antonio Pinto de Carvalho. 3. ed. So Paulo: Editora Pedaggica e Universitria, 1977.
13
contingentismo. Assim so, por exemplo, a psicologia de William James e a filosofia
de Henri Brgson, para citar apenas duas. O processualismo psicolgico e filosfico
faz uso junto a processo das idias de fluxo, corrente, durao e
temporalidade. O fundamental para as filosofias ditas processualistas a
totalidade, o tempo, a durao, a funcionalidade, a continuidade e a razoabilidade.
As filosofias no processualistas tomam como paradigma filosfico, por
oposio a processo, a coisa ou o agente como um substrato de mudanas. Isto
est implcito, por exemplo, na filosofia escolstica, nos ditos operari sequitur esse;
modus operandi sequitur esse; agere sequitur esse
5
. O ser entendido como a
coisa, o agente. O fundamental nas filosofias no processualistas o indivduo e o
espao ou o indivduo e sua situao no espao, atmica e descontnua,
atemporal.
Segundo Whitehead
6
, a filosofia do processo tambm uma filosofia do
organismo, entendido este num sentido dinmico e no esttico, como um processo
orgnico. Whitehead definiu quatro sentidos para o termo processo: i) como mundo
temporal ou o mundo das coisas finitas que transcorrem; ii) como atividade ou vida;
iii) como crescimento ou mudana interna; iv) como o movimento de estado em
relao s outras coisas.
As distines insistem no aspecto dinmico e mutvel da realidade, tanto
fsica quanto histrica, enfocando ou dando importncia ao descobrimento,
novidade e racionalidade dos eventos.
Desde que o Direito, a partir da modernidade, passou a entender processo
como mtodo, o conceito de processo foi tomado no sentido de descontnuo, de

5
A operao segue o ser; o modo de operar segue o ser; o agir segue o ser (traduo livre).
6
WHITEHEAD, Alfred North. Process and reality. Chicago: University of Chicago Press,
1981, p. 36 e seguintes.
14
esttico, de fragmentado e no como evento, contnuo, concatenado, organizado, no
sentido da filosofia processualista, conforme descrito acima. Quer seja tomada a
noo de processo, em linhas gerais, como movimento, transformao, ou
concatenao de eventos; quer seja tomada em sentido tcnico, epistemolgico,
como acontecimento dinmico; ou, finalmente, quer sejam tomadas as definies
dadas por Whitehead, o que fica explicito que as definies implicam tempo,
espao e movimento, razo pela qual se faria necessrio explicitar estas noes nos
vrios campos que apareceram, mas, em razo do enfoque determinado do
presente trabalho, essas noes sero analisadas historicamente a partir do campo
da filosofia e da fsica, dada a influncia que tiveram diretamente sobre o prprio
Direito.

1.2 O tempo e suas concepes ao longo da Histria

O que o tempo? Qual a percepo que se pode ter do tempo? O que ter
conscincia do tempo? Existe o tempo para alm ou fora da conscincia? Estas e
muitas outras questes relativas ao tempo so de difcil resposta algumas, talvez,
sem resposta - e somente uma (tentativa de) reflexo sobre o tempo poder aclarar
a viso sobre ele, com a busca de suporte na histria da filosofia e na prpria
cincia.
As medidas colocadas ao tempo pelo homem sempre foram feitas a partir dos
elementos mais sensveis, para que se pudesse ter a sua conscincia e percepo
pelas sociedades humanas. Ter conscincia do tempo estabelecer marcas ou
referncias comuns: marcas entre as manhs e as tardes, entre os dias e as noites,
15
entre as semanas, as estaes, os anos, pela posio do sol no cu
7
. Alm disso, a
altura do ano pode ser determinada pelo nascer e pr helacos das estrelas,
constituindo a base de um calendrio. Segundo Whitrow
8
, a passagem do tempo
pode ser determinada, ainda que de forma aproximada, pela observao da posio
de grupamentos estelares facilmente reconhecveis, especialmente as Pliades.
Para o citado autor,

As estrelas, porm, se podem ajudar o homem a determinar as estaes,
no lhe permitem dividir o ano em partes. Em seu lugar, usou-se a Lua
para produzir uma unidade temporal entre o ano e o dia. Mais ainda,
diversamente das fases naturais e das estrelas, o crescimento e o
decrescimento da Lua forneciam um meio de computar o tempo. A Lua
pode ser considerada, portanto, o primeiro cronmetro, j que sua
aparncia continuamente cambiante chamou ateno para o aspecto de
durao do tempo.
9


Para o senso comum, existe a impresso de que o tempo prossegue sempre,
por conta prpria, sem que nada lhe afete, de modo que, mesmo que as atividades
todas fossem interrompidas, mesmo assim ele continuaria seu fluxo, sem qualquer
interrupo.
10

As marcas so geralmente numricas, tais como o nmero estampado no
mostrador de um relgio, as batidas do relgio, a diviso do ano em 365 dias e 6
horas, a diviso do ano em 12 meses, a diviso dos dias em 24 horas, a diviso das

7
Neste sentido: PIETTRE, Bernard. Filosofia e cincia do tempo. Traduo de Maria
Antonia Pires de C. Figueiredo. Bauru: Edusc, 1997, p. 17.
8
WHITROW, G. J. O tempo na histria. Concepo do tempo da pr-histria aos nossos
dias. Traduo de Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1997, p. 30.
9
WHITROW, G. J. O tempo na..., p. 30.
10
G. J. Whitrow esclarece que para muita gente, o modo como medimos o tempo pelo
relgio e o calendrio absoluto, e j houve at quem pensasse que a alterao de um ou de outro
atraa desgraa. Em 1916, quando o horrio de vero foi introduzido pela primeira vez no Reino
Unido, adiantando o relgio em uma hora, foram muitos os que se opuseram interferncia no que a
famosa romancista Marie Corelli chamou de horrio do prprio Deus. Assim tambm, em 1752,
quando o governo britnico resolveu alterar o calendrio de modo a faz-lo coincidir com o que fora
previamente adotado pela maioria dos outros pases da Europa Ocidental, e decretou que o dia
seguinte a 2 de setembro deveria ser registrado como 14 de setembro, muita gente pensou que, com
isso, suas vidas estavam sendo encurtadas. (WHITROW, G. J. Idem, p. 15).
16
horas em 60 minutos, a diviso dos minutos em 60 segundos, e assim por diante
11
.
Essa diviso em nmeros, ou melhor, a correlao entre o movimento dos astros e a
medida do tempo, foi que levou definio de Aristteles: o tempo o nmero do
movimento, conforme o anterior e o posterior.
12
O homem, desde os primrdios,
buscou relacionar os ritmos dos fenmenos naturais configurao dos astros:

No h controvrsias, todavia, acerca do papel verdadeiramente capital
desempenhado na histria do pensamento cientfico pelo longo (e
possivelmente rduo) processo de registro de correlaes entre os ritmos
que regulam os fenmenos naturais - biolgicos, climticos, sazonais
terrestres e a repetio de configuraes dos astros. Nesse sentido, a
astronomia seria indubitavelmente a primeira das cincias; e a elaborao
de calendrios tabelas que exprimem associaes entre ciclos da
natureza e ciclos celestes -, a primeira das tecnologias. Construo dos
calendrios se deve o triunfo da revoluo agrcola do Neoltico e a
conseqente apario e prosperidade das grandes civilizaes antigas.

11
Por bvio, a diviso referida convencional. Ao invs de 12, poderia o ano ser dividido em
outra quantidade de meses e assim por diante. Entretanto, a diviso que se tem atualmente
baseada no movimento dos astros e no por acaso que se guarda a medida do tempo babilnica:
eles eram excelentes astrnomos e os gregos se serviram das tbuas astronmicas dos babilnios.
(PIETTRE, Bernard. Filosofia e..., p. 18-19). Destaque-se ainda que os gregos foram os primeiros a
atribuir aos antigos povos da Mesopotmia um amplo conhecimento astronmico. Conta Simplcio
que, por ocasio das conquistas de Alexandre, Calstenes enviou ao seu tio Aristteles um resumo de
observaes de eclipses, realizadas desde mil e novecentos anos antes dessa poca: ao
acreditarmos nisto, os babilnios teriam registrado os eclipses, desde o fim do 3. milnio a.C.! [...] o
exame metdico das tabuinhas, e sua correta interpretao, mostraram que a astronomia assrio-
babilnica no foi somente uma admirvel cincia de observao, mas tambm uma disciplina
terica, em que a matemtica desempenhou papel de primeira plana. (TATON, Ren. Histria geral
das cincias. A cincia antiga e medieval. v. 1. So Paulo: Difuso Europia do Livro, 1959, p. 127).
Entretanto, Whitrow atribui aos egpcios a criao do calendrio tal como hoje conhecido: Seja
como for, sob um aspecto os egpcios deram uma importante contribuio cincia do tempo. Foram
os criadores do que Otto Neugebauer qualificou de o nico calendrio inteligente que jamais existiu
na histria humana. Seu ano civil compunha-se de 12 meses, cada um com 30 dias, com cinco dias
adicionais no final de cada ano, perfazendo um total de 365. Na viso de Neugebauer, teve origens
em bases puramente prticas, pela observao contnua e o estabelecimento de mdia dos intervalos
de tempo entre sucessivas chegadas da cheia do Nilo o principal acontecimento na vida egpcia a
Helipolis. De incio os egpcios no se davam conta de que o ano astronmico no consiste
exatamente de 365 dias, contendo uma frao extra (de cerca de um quarto) de um dia. Mas a
discrepncia no tardou a ser percebida e introduziu-se ento um outro calendrio, que guardava
uma consonncia mais estreita com os fenmenos astronmicos. Percebeu-se que a cheia do Nilo
ocorria quando a ltima estrela a aparecer no horizonte, antes que o claro da aurora obscurea
todas elas, era a estrela Co Stis, ou Srius, como a chamamos. Esse nascer helaco, para usar o
termo empregado na astronomia grega, passou ento a ser considerado o ponto fixo natural do
calendrio sotiacal [...] Assim, na sucinta expresso de Neugebauer, nossa maneira atual de dividir o
dia em horas, minutos e segundos o resultado de uma modificao helenstica de uma prtica
egpcia combinada a procedimentos numricos babilnicos. (WHITROW, G. J. O tempo na..., p. 40 e
43).
12
Aristteles, Physica, IV.
17
Inmeras mitologias e cosmogonias da Antiguidade concebem o tempo
como a expresso da repetio cclica dos acontecimentos.
13


Se para os egpcios o Rio Nilo trazia a fertilidade e era smbolo da
possibilidade da vida, j a civilizao mesopotmica desenvolveu-se em ambiente
diverso. Os rios Tigre e Eufrates possuam um comportamento bem diferente do
Nilo. Assim,

Os habitantes da antiga Mesopotmia eram obrigados a enfrentar
variaes climticas, ventos cortantes, chuvas torrenciais e enchentes
devastadoras, que escapavam a seu controle. A mentalidade que marca a
civilizao mesopotmica reflete esse elemento de fora e violncia da
natureza, que no propiciava a crena de que a devastao causada pelo
tempo podia ser superada por um culto ritual como o de Osris, no Egito.
Ainda que houvesse indcios de ordem csmica nos movimentos do Sol, da
Lua e das estrelas, bem como no ciclo das estaes, essa ordem no era
encarada como seguramente estabelecida, devendo ser continuamente
promovida pela integrao de vontades ou poderes divinos conflitantes.
14



Desta forma, o estudo dos cus ocorria no apenas em busca de pressgios,
mas tambm com interesse no calendrio. E a base do calendrio babilnico parece
ter sido lunar, com a insero de um dcimo terceiro ms de vez em quando, para
evitar a defasagem do calendrio. Foram os babilnios que associaram as fases da
lua ao perodo de sete dias, sendo que cada perodo terminava com um dia
maligno. Nesse, tabus eram impostos para aplacar a ira dos deuses e efetivar a
reconciliao. De acordo com o Whitrow,

13
OLIVEIRA, Luiz Alberto. Imagens do tempo. In: DOCTORS, Mrcio. (Org.) Tempo dos
tempos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2003, p. 38. importante ressaltar a observao trazida
por Whitrow: Seja como for, est claro que a origem do conceito de nmero, como a origem da
linguagem, est intimamente relacionada com o modo como nossas mentes trabalham no tempo, isto
, com nossa capacidade de prestar ateno, estritamente falando, a uma s coisa de cada vez, e
nossa incapacidade de faz-lo por muito tempo sem que nossas mentes divaguem. Nossa idia do
tempo est pois estritamente ligada ao fato de que nosso processo de pensamento consiste numa
seqncia linear de atos discretos de ateno. Em conseqncia, o tempo naturalmente associado
por ns contagem, o mais simples de todos os ritmos. Certamente no por acaso que as palavras
aritmtica e ritmo vm ambas de termos gregos derivados de uma raiz comum que significava
fluir. (WHITROW, G. J. O tempo na..., p. 27).
14
WHITROW, G. J. O tempo na..., p. 43-44.
18

Essas normas proibitivas eram similares s observadas por muitos outros
povos em diferentes partes do mundo nos momentos em que a Lua
mudava de aspecto, mas os babilnios influenciaram os judeus, que por
sua vez influenciaram os primeiros cristos e, por fim, a ns mesmos.
entre os babilnios, portanto, que deve ser buscada a origem primeira de
nossa semana de sete dias e das restries por tanto tempo impostas s
atividades dominicais.
15


De 539 a 331 a.C. a Babilnia passou ao domnio persa. Segundo Whitrow
16
,
desse perodo que data o mais antigo sistema de teoria planetria dos babilnios,
coincidindo com a inveno da astrologia horoscpica, o que implicava
conhecimento da posio dos planetas. O objetivo era astrolgico, mas, a influncia
de doutrinas iranianas da imortalidade e da origem celeste da alma acabou por
influenciar e fazer tender para a astrologia horoscpica. neste contexto que surge,
inclusive, uma das grandes religies da humanidade, o zoroastrismo
17
, que envolvia
uma interpretao teleolgica do tempo.
O carter escatolgico do zoroastrismo est diretamente ligado importncia
do tempo para esta religio. Zaratustra pregava a existncia de um esprito bom
(Ormuzd) e de um esprito mau e destrutivo (Arim), que seriam gmeos e teriam
sido criados por Deus (Ahura-Mazd), tendo este ltimo esprito se tornado mau por
sua prpria e livre escolha. Para tentar explicar a origem comum e o desvio do
esprito mau, surgiu uma heresia associada idia de tempo, personificada pelo

15
WHITROW, G. J. Idem, p. 47. Tambm os hebreus tinham um calendrio que se baseava
na lua. A semana hebraica de sete dias terminava com o sab, sendo este o nico dia que recebia
uma denominao. Enquanto o perodo babilnico de sete dias terminava com um dia maligno,
associado Lua, a semana hebraica se sucedia de ms a ms e de ano a ano, independentemente
da Lua. Alm disso, o dia maligno babilnio era observado apenas pelo rei, os sacerdotes e os
mdicos, enquanto que o sab hebraico era observado por toda a nao. (WHITROW, G. J. O tempo
na..., p. 70).
16
WHITROW, G. J. Idem, p. 47 e ss.
17
Zaratustra, em grego Zoroastro, foi o fundador dessa religio. Ele pertencia a uma tribo de
pastores do norte da Prsia. Teria tido uma revelao proftica quando jovem, que o levou a pregar
uma nova f em lugar do politesmo reinante. Zaratustra pregava que a luta entre as foras do bem e
do mal permeavam todo o universo. A luta entre o bem e o mal csmica e o homem tem o livre
arbtrio para fazer a sua opo. No final, Deus far o julgamento final. Essa doutrina representa a
primeira escatologia sistematizada da histria da religio, tendo influenciado o judasmo, o
cristianismo e o isl. (WHITROW, G. J. Idem, p. 48).
19
antigo deus Zurvan, que se tornou a divindade suprema. O raciocnio desse
desdobramento est claro numa passagem de um escrito conhecido como Rivayat
Persa:

Exceto o Tempo, todas as outras coisas so criadas. O Tempo o criador;
e o Tempo no tem limite, nem cume ou base. Ele sempre foi e ser para
todo o sempre. Nenhuma pessoa sensata dir de onde veio o Tempo.
Apesar de toda a grandeza que o cercava, no havia ningum para cham-
lo de criador; pois ele no dera origem a criao alguma. Ento ele criou o
fogo e a gua; e quando os reuniu, Ormuzd ganhou existncia, e
simultaneamente o Tempo tornou-se Criador e Senhor da criao que
produzira.
18



Merece destaque a tendncia dualista de verificao do tempo, j que o
pensamento iraniano possuiu sempre uma tendncia dualista. Havia o tempo
indivisvel, que eterno agora, e o tempo divisvel em partes sucessivas. O primeiro,
fundamental e denominado Zurvan arakana, era o genitor do universo e dos
espritos do bem o do mal. O segundo, denominado Zurvan daregho-chvadhata, era
o tempo finito, que trazia a decadncia e a morte, tendo existido unicamente para
ocasionar o conflito entre o bem e o mau, que redundou na vitria do primeiro.
19

Diferentemente dos persas, os gregos no concebiam o tempo como um
deus
20
. Possuam, em verdade, trs termos para designar o tempo: Ain,
21
a eterna

18
WHITROW, G. J. O tempo na..., p. 49.
19
WHITROW, G. J. Idem, p. 49-51.
20
Com os gregos, aparece a idia do tempo como um juiz. Anaximandro afirmava que todas
as coisas que so criadas devem tambm perecer, de acordo com a sentena do Tempo. Esta idia
est presente tambm em Slon, que teria apresentado sua defesa ante o tribunal do Tempo. Nos
tribunais atenienses havia o costume de se colocar uma clepsidra para assegurar que as
intervenes no excedessem meia hora. (WHITROW, G. J.Idem, p. 53 e ss).
21
Ain o deus para quem o presente no se faz presente, instaura-se como espao das
vivncias incorporais e dos atributos distintos das qualidades; prenhe de efeitos que o povoam
sem, entretanto, conseguir preench-lo; ilimitado como o futuro e o passado, mas finito como o
instante; estica-se em linha reta, incomensurvel, nos dois sentidos. Sendo sempre passado e
sempre devir, Ain redimensiona-se como verdade eterna do tempo. J para Cronos, s o presente
existe no tempo, enquanto que, para Ain, o que subsiste no tempo o passado e o futuro. Em
lugar de um agora, que estende seus tentculos ao passado e ao futuro, tornando o tempo sempre
presente, h um futuro e um passado que fragmentam, a cada momento do tempo, o presente, e
multiplicam, ao infinito, o passado e o futuro. Cronos, assim conceituado, pode ser infinito sem,
entretanto, ser ilimitado. o movimento marcado dos presentes amplos e abismais. Desta forma, s
20
presena, a perenidade imvel que abarca o passado e o futuro, e neste sentido,
sim, era como se um deus fosse; Krnos,
22
o deus das sucesses dinsticas, que
encarna a consecutividade das pocas; e kairs,
23
o deus das encruzilhadas, das
bifurcaes que se abrem para os diferentes futuros, o deus do momento oportuno.
Ain significava poca da vida, tempo da vida, durao da vida e da vida
ou destino de uma existncia individual. O significado mais originrio de fora de
vida, fonte de vida e vitalidade, porque o termo derivado de yu, da iuvenis
(jovem). fcil passar do conceito de fora ao conceito de vida e da noo de vida
ao de tempo da vida
24
. Assim, o tempo de durao de uma vida individual est
ligado persistncia da fora vital que faz com que o indivduo seja.
Krnos, por sua vez, significava durao do tempo, e da tempo em todo o
seu conjunto, inclusive o tempo infinito. Em seus sentidos primitivos, Ain e Krnos
designavam, respectivamente, uma poca ou uma parte do tempo (Ain) e o tempo
em geral (Krnos). Ain foi utilizado para significar eternidade e assim o seu
significado restou mais amplo que o de Krnos. Ain, ao ser concebido assim,
ampliou a concepo de perodo de vida e se converteu em vida sem fim e da em
eternidade. Por essa razo, Plato usa para a eternidade o termo Ain ao escrever

o presente afeta Cronos. Sob sua gide marcha a ao dos corpos e as qualidades corporais, a
limitao e a infinitude, a circularidade e os acidentes desta mesma circularidade. (DELEUZE, Gilles.
Lgica do sentido. So Paulo, Perspectiva, p. 167-168).
22
Crono, em grego, Krnos, sem etimologia certa at o momento. Por um simples jogo de
palavras, por uma espcie de homonmia forada, Crono foi identificado muitas vezes com o tempo
personificado, j que, em grego, Krnos o tempo. Se, na realidade, Krnos, Crono, nada tem a ver
etimologicamente com Krnos, o tempo, semanticamente identificao, de certa forma, vlida:
Crono devora, ao mesmo tempo que gera; mutilando a Urano, estanca as fontes da vida, mas torna-
se ele prprio uma fonte, fecundando Ria. (BRANDO, Junito de Souza. Mitologia grega. 11. ed.
v. I.Vozes, Petrpolis, 1997, p. 198).
23
Aquele tempo em que algo especial acontece. Enquanto Krnos o tempo de natureza
quantitativa, o tempo dos homens, Kairs utilizado para descrever a forma qualitativa do tempo.
24
MORA, Jos Ferrater. Diccionrio de..., v. 4, p. 3240.
21
no Timeo
25
que Krnos a imagem mvel da eternidade, Ain. Aristteles, por sua
vez, transps o conceito de idade para a idade do cu inteiro, por conseguinte, de
eternidade, e desde Aristteles o termo Ain passou a ter o sentido de tempo
imortal, divino, sem princpio nem fim, totalidade do tempo e modelo do tempo
26
.
Na filosofia antiga, de modo geral, e na filosofia medieval, de modo especial,
o conceito de tempo foi relegado a um segundo plano nas questes filosficas, se
comparado ao conceito de ser.
A percepo grega do mundo fundamentada no conceito de ser de carter
atemporal e oposta ao conceito hebreu, que fundamentalmente temporal: os
gregos destacam o estar enquanto que os hebreus destacam o passar. Isto no
significa que os gregos no possuam uma noo de tempo, mas sim que
concebiam o tempo em funo do presente ao passo que os hebreus o concebiam
em funo do futuro.
Os hebreus determinaram e mediram o tempo em dois sentidos: em grandes
unidades, que refletiam as pocas do ano, medido em funo da posio do sol no
espao e em pequenas unidades, medidas mediante o passar do dia e da noite e
das diversas horas do dia e da noite pela quantidade de luz ou obscuridade.
Conceberam o tempo como srie de percepes temporais interiorizadas e
convertidas em durao e temporalidade. Medidas e percepes fundamentais para
a imagem de mundo hebraica, que condiciona e sustenta os conceitos de justia,
promessa divina, tempo de justia, tempo de provao, tempo de esperana e
tempo de redeno. O tempo hebreu tempo proftico. Vale, aqui, ressaltar o
ensinamento de Whitrow:

25
Timeo, 37, D. Imagem e no realidade; mvel no sentido em que o tempo passa, se escoa;
mas esta mobilidade do tempo, na medida em que ritmada pelo curso eterno e regular dos astros,
imita a imutvel eternidade. (PIETTRE, Bernard. Filosofia e cincia..., p. 36).
26
De Caelo, I 9, 279 a 22-30.
22

H muito se sustenta que nossa idia moderna de tempo se deriva daquela
do cristianismo primitivo, a qual, por sua vez, teria razes em Israel e no
judasmo antigos. Diz-se que, em vez de uma concepo cclica do tempo,
os judeus teriam tido uma concepo linear, baseada, no caso, numa idia
teleolgica da histria, vista como a revelao gradual do desgnio de
Deus. [...] O apelo ao passado transformou-se ento numa filosofia da
histria voltada para o futuro. Por esta razo, muitas vezes se afirmou que,
para os hebreus antigos, o tempo era um processo linear unidirecional que
se estendia do ato divino da criao at a realizao final do propsito de
Deus, com o triunfo definitivo, aqui na Terra, do povo eleito, Israel. [...] o
trao mais destacado a distinguir o pensamento hebraico do grego (em
particular o de Aristteles) era a idia do cosmo como uma criao de Deus
que ocorrera efetivamente na histria. No pensamento hebraico, a natureza
no era divina como no pensamento grego, e Deus transcendia todos os
fenmenos. O Sol, a Lua e as estrelas eram todos criaturas de Deus e
serviam para testar sua obra (Salmo 19). Em contraste com os egpcios e
com os babilnios, os hebreus no consideravam a monarquia como
ancorada no cosmo. Na religio hebraica, e somente nela, o homem se
unia a Deus por uma aliana quase legal, em virtude da qual o antigo
vnculo entre o homem e a natureza era destrudo. Por causa disto, os
judeus foram por vezes considerados os construtores do tempo, ao passo
que os gregos teriam sido os construtores do espao, os romanos os
construtores do imprio e os cristos os construtores do cu.
27




O tempo grego, porque concebido com base no movimento dos astros, possui
um sentido cclico, portanto repetvel, tendo em conta que o movimento dos astros
cclico
28
. O sentido grego trgico, visto que o presente retorna de alguma forma,

27
WHITROW, G. J. O tempo na..., p. 67-69. O mesmo autor explicita que o cristianismo
herdou a viso do tempo peculiar dos judeus, com sua esperana de redeno de sucessivos
opressores. Assevera, tambm, que enquanto o judasmo estava basicamente voltado para os
destinos de Israel, os cristos atriburam um significado universal sua f, pois, uma vez que
consideravam a crucifixo um evento no passvel de repetio, ento o tempo deveria ser linear, e
no cclico. Essa viso histrica do tempo a prpria essncia do cristianismo. Enquanto para a
maioria dos gregos e romanos, acreditassem ou no em ciclos, os aspectos dominantes do tempo
eram o presente e o passado, o cristianismo dirigiu a ateno do homem para o futuro. (WHITROW,
G. J. Idem, p. 72-73 e 80).
28
Segundo Luiz Alberto Oliveira, a observao de que a natureza rica em regularidades
isto , em fenmenos rtmicos ou peridicos foi um dos sinais inequvocos do desenvolvimento da
inteligncia no homem, e suas evidncias arqueolgicas remontam a dezenas de milhares de anos
atrs. No admira que a imagem mais arcaica do tempo de que podemos dispor, segundo os
historiadores das idias, seja a do ciclo. Desde as eras mais remotas, inmeros povos
compartilharam a convico de que a natureza se organizaria ritmicamente, sendo a conjugao dos
diversos ritmos naturais a prpria expresso da ordem csmica ou divina vigente. Em outra
passagem, assevera o autor em questo: Os gregos a quem se costuma atribuir a gnese do
sistema de pensamento que vir a ser chamado de Ocidente ofereceram um contribuio
espantosamente original acerca da representao da natureza, ao lanar mo de imagens
geomtricas para figurar os seres e os acontecimentos do mundo. Assim, o cu foi convertido em
uma abboda, e o tempo cclico recebeu uma metfora inesquecvel: o crculo. (OLIVEIRA, Luiz
Alberto. Imagens do tempo. In: DOCTORS, Mrcio. (Org.) Tempo do..., p. 37 e 38).
23
enquanto que para os hebreus o futuro esperana. Os gregos consideraram o
tempo de modo linear, pois cada srie de um ciclo um conjunto de presentes.
Tais distines podem ser tambm denotadas no s quanto percepo de
mundo como tambm na linguagem. Segundo Whitrow

A razo por que a fala se baseia no som e no no gesto reside
provavelmente no fato de que a audio o sentido mais proximamente
relacionado ao tempo. Contudo, embora o som seja transitrio, o
desenvolvimento da linguagem fundou-se originariamente no
reconhecimento, pelo homem, de objetos durveis a que podia dar nomes,
pois h indcios de que a introduo de tempos verbais foi um
desenvolvimento relativamente tardio. Nosso conhecimento da evoluo da
linguagem, embora forosamente confinado a registros escritos, confirma
essa concluso. Por exemplo, no Mdio Egito de cerca de 2000 a.C., os
tempos verbais diziam respeito repetio da noo expressa pelo verbo
e no relao temporal da ao envolvida com o falante. Isto no era
apenas uma peculiaridade do Mdio Egito, pois verificamos que em outras
formas antigas de linguagem a caracterstica temporal dominante era a
durao e no o tempo. De fato, foi somente nas lnguas indo-europias
que as distines entre passado, presente e futuro se desenvolveram
plenamente. Em hebreu, por exemplo, o verbo no distingue as aes
nesses termos, mas entre incompletas e realizadas. Ademais, pensamos o
futuro como estando nossa frente, ao passo que, em hebreu, os eventos
futuros so sempre expressos como vindo depois de ns.
29



Para os hebreus, os tempos do verbo expressam aes completas ou
incompletas: por exemplo, matou (sentiu-se culpado) ou foi obrigado a matar (sentiu-
se apreensivo). As formas verbais mudam o sentido no passado ou no futuro,
porque se relacionam com vivncias internas do tempo e no com os modos de
presena das coisas, formas que firmam o sentido de responsabilidade (passado) e
de compromisso (futuro). J para os gregos, o temporal, o presente no possui
conotao de durao, mas entendido como presente momentneo, presente
pontual, porque o seu ponto de vista o agora, mensurado pela srie repetvel do

29
WHITROW, G. J. O tempo na..., p. 26.
24
ciclo eterno, superior mera temporalidade; por exemplo: mata, desde sempre.
Krnos mata o primeiro filho, o segundo e os seguintes
30

Aristteles
31
rejeita a tese platnica de que o presente uma cpia, imagem
ou sombra de uma realidade eterna, verdadeira, afirmando que se no pode
perceber o tempo sem que se perceba juntamente o movimento, mesmo que seja
somente o movimento da mente. O tempo tem que ser o movimento ou algo
relacionado ao movimento.
O tempo, ou melhor, a sucesso temporal definida a partir de Aristteles
como o agora (o instante), o antes e o depois; essas so noes a partir das quais o
tempo pode ser definido como: a medida do movimento segundo um antes e um
depois, segundo um anterior e um posterior. O tempo uma espcie de nmero que
se mede e s pode ser medido numericamente. Tempo e movimento no s se
relacionam, mas so interdefinveis. O tempo medido pelo movimento e o
movimento medido pelo tempo.
32

O movimento, para Aristteles, tem um sentido amplo, podendo ser concebido
segundo o lugar (deslocamento, translao e rotao), a qualidade (alterao, ex. de
cor), a quantidade (aumento e diminuio) e ainda segundo a essncia (a gerao e
a corrupo ex. o nascimento e a morte). Assim, no existe tempo onde no h
movimento:

Com efeito, quando nosso pensamento no sofreu mudana nenhuma ou
quando a mudana nos escapa, no nos parece que o tempo tenha
passado. Somos como aqueles que, segundo a lenda de Sardes, acordam
aps ter dormido ao lado dos heris. Eles ligam, com efeito, o instante

30
A respeito da eterna repetio, vale citar o filme Feitio do tempo (Groundhog Day), do
diretor Harold Ramis (US 1993), onde meteorologista v-se preso numa repetio das mesmas 24
horas de sua vida. (FEITIO DO TEMPO. Direo de Harold Ramis. EUA: Columbia Pictures
Corporation. Dist. Columbia Pictures, 1993. 1 filme (97 min): son, color.; 16 mm).
31
Fsica, Livro IV, II, 219 A.
32
Fsica, Livro IV, 220 A.
25
precedente ao instante seguinte, tornando-os um nico momento,
apagando o intervalo que os separou, pois deste no tiveram conscincia.
33



Apesar de existir uma afinidade entre o tempo e o movimento, o tempo no
movimento, pois os movimentos variam e so multiformes, enquanto que o tempo
no varia. O tempo uma medida uniforme de movimentos multiformes: o tempo
o mesmo, em todo o lugar e para todos os homens.
34
Dentre todos os
movimentos, um deles tem o privilgio, pois estabelece a medida do tempo: o
movimento eterno e regular da esfera celeste, mais precisamente do sol em torno da
terra. Assim, o tempo uma medida fixada pelo esprito humano a partir de um
movimento astronmico. O tempo, ao contrrio do movimento, no existe fora da
alma, sem o esprito. Se o tempo um nmero, tem que existir a alma que o
numere, pois, para que uma coisa seja numerada ou simplesmente numervel,
necessrio existir um ser que numere.
35

A constatao de que o tempo existe no esprito e no na realidade torna-se
clara quando se considera o instante, que o limite entre o anterior e o posterior, o
fim do que era anterior e o comeo do que ser posterior. Entretanto, o instante
uma abstrao, tem uma existncia matemtica, mas no real, porque a ele no se
pode atribuir realidade, pois seno ele seria uma realidade indivisvel do tempo ou
uma realidade divisvel ao infinito.
36
Entretanto, para Aristteles, nada infinito em
ato; uma coisa s infinita em potncia.
37


33
Aristteles, Fsica, IV, 11, 218b.
34
Fsica IV, 10, 218b. Segundo Whitrow, o germe dessa idia remonta ao sofista Antfono (c.
480-411 a.C.), em cujos fragmentos de obra encontram-se a primeira definio grega do tempo.
Segundo ela, o tempo no tem existncia substantiva, sendo um conceito mental ou um meio de
medir ponto de vista que atualmente surpreende por sua notvel modernidade. (WHITROW, G. J.
O tempo na..., p. 65).
35
PIETTRE, Bernard. Filosofia e cincia..., p. 21.
36
Em ambos os casos chega-se ao paradoxo desenvolvido por Zeno de Elia: se uma
flecha em movimento deve passar por instantes que constituem realidades discretas que compem o
tempo do seu movimento, ela deve poder parar a cada um desses instantes; assim, ela ser, ao
26
Porm, se o instante delimita o anterior e o posterior, no sendo ele uma
parte do tempo, ento a medida do tempo vai ser o intervalo que separa o comeo e
o fim do movimento. Desta forma, quanto mais arbitrrio foi o instante escolhido,
menos a realidade da anterioridade e da posterioridade pode ser escolhida
arbitrariamente. H coisas que acontecem antes e outras que acontecem depois.
A definio aristotlica mencionada acima foi a que exerceu maior influncia
entre os filsofos e cosmlogos, desde a concepo naturalista dos esticos at a
concepo teolgica medieval.
Segundo Luiz Alberto Oliveira, os gregos, ao se valerem da geometria para
figurar o mundo e os acontecimentos, exemplo maior de Pitgoras, converteram o
cu numa abboda de cristal e o tempo cclico recebeu uma metfora inesquecvel:
o crculo, figura perfeita.
38
O tempo de Plato recebeu a forma da circularidade.
Aristteles tambm tem como modelo de movimento perfeito o movimento circular
local, perfeitamente cclico e medido desde sempre. diferena de Plato, tal
modelo no autnomo, no uma hiper realidade, mas existe no mundo.
Os esticos, na esteira de Aristteles, fizeram intervir na medida do
movimento as noes de intervalo e velocidade, noes que produziram paradoxos
filosficos, semelhana dos de Zeno de Elia
39
a respeito do contnuo, somente
compreendidos plenamente aps a teoria dos conjuntos, no sculo XX.

mesmo tempo, mvel e imvel; ora, ou uma coisa est em movimento ou est em repouso, no
podendo ser as duas coisas ao mesmo tempo. Assim, segundo Zeno, Aquiles jamais alcanaria a
tartaruga... (PIETTRE, Bernard. Idem, p. 22-23). Aquiles no alcana a tartaruga porque o contnuo
que ele tem que percorrer tambm infinito, tambm divisvel ao infinito e como para transcorrer o
infinito necessria uma eternidade e eternidade no transcorre, Aquiles est imvel.
37
Fsica, IV, 223 a 21 e seqncia.
38
OLIVEIRA, Luiz Alberto. Imagens do tempo. Tempo do..., p. 38.
39
Tanto Zeno, como seu mestre, Parmnides, eram naturais da Cidade de Elia. Segundo
Gerd Bornheim, a observao sobre o detalhe geogrfico significativo, porque mais abaixo da Elia
j em pleno sul da Itlia, vicejava a escola pitagrica que fazia do nmero a essncia de todas as
coisas. A doutrina pitagrica apresentava carter esotrico, sendo por isso pouco conhecida. Assim
que Plato s entrou em contato com o iderio pitagrico quando de sua viagem ao sul da Itlia,
quando l conheceu Filolau, que foi o grande herege da escola, por divulgar publicamente a doutrina
27
Ferrater Mora divide as teorias sob o tempo, a partir de Aristteles, em dois
grandes grupos: a dos absolutistas, que concebem o tempo como uma realidade
completa em si mesma; e a dos relacionistas, que concebem o tempo como uma
relao.
40
A partir dessas teorias, a maior parte dos filsofos combinou uma com a
outra, especialmente a partir de Plotino.
Plotino, o mais ilustre neoplatnico, critica a posio de Aristteles,
entendendo que anterior e posterior so noes de tempo. Ora, pretender, como
quis Aristteles, que o tempo seja um nmero do movimento, afirmar que o tempo
uma medida de movimento que se desenvolve no tempo e, assim, que o tempo
mede... o tempo. No se pode, segundo Plotino, confundir o numerado com o
numerante, o que medido com o que mede.
Para Plotino, o tempo mede uma grandeza de tempo percorrido por um corpo
em movimento
41
. No o movimento que medido, mas a maior ou menor
grandeza de tempo durante a qual o movimento se desenvolveu. Todo movimento
se desenvolve no tempo, mas no necessrio que se o mea para que exista;
tudo tem a sua durao, mesmo que essa durao no seja medida.
42

O tempo , pois, uma realidade contnua, independentemente de ser medido,
e est onde h vida e mudana, nada obstante no seja ele material. Existe a alma
universal que anima o mundo fsico, e ela procede da inteligncia que, por sua vez,
procede do Um (Uno). O mundo sensvel, imperfeito e inacabado, est em constante
transformao na busca pelo devir acabado e perfeito. Assim, ele corre

proibida de seus avoengos. Seja como for, a passagem do plano esotrico para exotrico s poderia
oferecer uma intrincada histria. Mesmo porque o pensamento de Zeno, o pai da dialtica, segundo
Aristteles, parece tornar-se pouco intelegvel se prescindirmos da presena das teses pitagricas.
BORNHEIM, Gerd. A concepo dos tempos. In: DOCTORS, Mrcio (org.) Tempo dos..., p. 105.
40
MORA, Jos Ferrater. Diccionrio de..., p. 3242.
41
PLOTINO. Enadas, III, 7, pargrafo 8.
42
PLOTINO. Idem, pargrafo 9, 80.
28
incessantemente em direo ao futuro.
43
O tempo conseqncia da marcha
inacabada do esprito que anima o mundo. A experincia do tempo a tentativa de
suprir a carncia de tudo o que compe o mundo, visto serem seres inacabados e
incompletos.
O desprendimento da alma do mundo sensvel e sua elevao Inteligncia
(Um) faz com que ela se afaste do tempo para, assim, contemplar as Formas
eternas, que do a este mundo a estabilidade e ordem possveis. A unio da alma
com o Um a liberta do movimento inquieto da vida, da preocupao com o futuro ou
dos lamentos do passado, pois atinge a eternidade una, indivisvel e inefvel.
44

Em Plotino, a exemplo, o tempo real na alma (absolutista) e a alma mede e
relaciona o tempo (relacionista). O tempo no pode ser apenas a medida do
movimento, mas deve possuir uma realidade (absolutista) prpria com relao ao
movimento (relacionista). O tempo, em verdade, uma categoria ntima, no no
sentido subjetivo, mas no sentido platnico de imagem mvel. Quando a alma se
recolhe no intelegvel, ela abandona o tempo, no acontecendo isso enquanto ela
vive no tempo e at como tempo. O tempo repousa no ser e uma prolongao
sucessiva da vida da alma.
Se, conforme Plotino, o tempo real como parte ou fundo da alma, ento no
h por que se preocupar com a sua inexistncia. A alma mesma a garantia do
tempo e ela mesma faz a mediao entre a realidade e o puro devir feito de
inapreensveis agoras. E ela mesma, a alma, que faz com que o tempo seja uma
continuidade real e no uma srie incompreensvel de saltos de um instante a outro.
De acordo com Whitrow, embora no fosse um cristo, sob alguns aspectos Plotino

43
PLOTINO. Idem, pargrafo 4, 29.
44
PIETTRE, Bernard. Filosofia e cincia..., p. 27-28.
29
foi um precursor de Santo Agostinho, particularmente porque pensou o tempo em
termos psicolgicos.
45

A viso de Plotino acerca do tempo acaba, historicamente, tendo uma nova
leitura, pelo vis teolgico, atravs de Agostinho, o Bispo de Hipona, que procura
demonstrar que o tempo no tem existncia fora do esprito
46
, esprito este, alis,
jogado na temporalidade, decado e afastado de Deus por causa do pecado:

O que ento o tempo? Se ningum me pergunta, eu sei; porm, se quero
explic-lo a quem me pergunta, ento no sei. No entanto, posso dizer com
segurana que no existiria um tempo passado, se nada passasse; e no
existiria um tempo futuro, se nada devesse vir; e no haveria o tempo
presente se nada existisse. De que modo existem esses dois tempos
passado e futuro, - uma vez que o passado no mais existe e o futuro
ainda no existe? E quanto ao presente, se permanecesse sempre
presente e no se tornasse passado, no seria mais tempo, mas
eternidade. Portanto, se o presente, para ser tempo, deve tornar-se
passado, como poderemos dizer que existe, uma vez que a sua razo de
ser a mesma pela qual deixar de existir? Da no podermos falar
verdadeiramente da existncia do tempo, seno enquanto tende a no
existir.
47



Fiel tradio platnica
48
e de Parmnides,
49
Agostinho se questiona sobre o
ser do tempo, tendo em vista que o passado j no , o futuro ainda no e o
presente acabou de ser. Apenas o que presente. S a eternidade .
Agostinho, da mesma forma que Plotino, tece rigorosa crtica ao conceito de
tempo trazido por Aristteles. Para Agostinho, tempo e movimento so conceitos

45
WHITROW, G. J. O tempo na..., p. 78.
46
O tempo que se imagina pertencer ao mundo no seno o tempo que pertence ao
esprito. A alma que determina o tempo dos acontecimentos, comparando-o com outras duraes
memorizadas.
47
Santo Agostinho. Confisses, Livro XI, captulo XIV. Os pensadores. So Paulo: Abril
Cultural, 1980, p. 217-218.
48
Segundo Whitrow, mesmo aps deixar o neoplatonismo, Santo Agostinho permaneceu
muito influenciado pelas idias filosficas de Plato, em particular aquelas referentes ao tempo.
(WHITROW, G. J. O tempo na..., p. 79).
49
Plato buscou demonstrar a caracterstica eterna da verdade: a verdade de uma
demonstrao matemtica no relativa aos homens que a descobriram numa certa poca antes que
uma outra; ela preexiste aos homens. Na mesma linha, Parmnides busca demonstrar que o ser ,
no sendo possvel que no seja ou seja o no-ser; ou ainda de que o ser foi ou ainda ser.
Exemplos trazidos por Bernard Piettre (PIETTRE, Bernard. Filosofia e cincia..., p. 30-31).
30
que devem ser cuidadosamente diferenciados, condenando a correlao aristotlica
do tempo com o movimento dos corpos celestes, uma vez que o tempo ainda
existiria mesmo se os astros parassem de se mover, mas a roda de um oleiro ainda
girasse. Questiona Agostinho: Ouvi dizer a um homem instrudo que o tempo no
mais que o movimento do Sol, da Lua e dos astros. No concordei. Porque no seria
antes o movimento de todos os corpos? Se os astros parassem e continuasse a
mover-se a roda do oleiro, deixaria de haver tempo para medirmos as suas
voltas?
50

Observa Agostinho que o passado s existe na medida da lembrana
presente que dele se guarda; o futuro , na medida em que presente pela espera
que se tem dele; o presente em si presente pela ateno que lhe dedicada:
Talvez se dissesse mais justamente: h trs tempos: o presente do passado, o
presente do presente, o presente do futuro. Pois esses trs tempos existem no
nosso esprito, e no os vejo absolutamente em outro lugar. O presente do passado
a memria; o presente do presente, a ateno; o presente do futuro, a espera.
51

Assim, o passado e o futuro so ou existem apenas enquanto presentes
alma. Existe apenas o presente que . O tempo existe para e pela alma e ainda

50
Santo Agostinho. Confisses. Livro XI, 23. Os pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1980,
p. 223. importante ressaltar que o tempo para o cristianismo teria comeado com a criao do
mundo e terminaria com a segunda vinda de Cristo, que para os primeiros cristos, era iminente.
em razo disso que se explica o fato de So Paulo ter total falta de interesse pelo tempo, pois sequer
datava as cartas que escrevia. Segundo Whitrow, a difuso dessa crena marca a ciso entre a
perspectiva da Antiguidade clssica e a da idade Mdia. Essa perspectiva crist sobre a histria entre
a poca apostlica e Santo Agostinho acaba se alterando pois este demonstra que o fim do mundo
no estava prestes a ocorrer. (WHITROW, G. J. O tempo na..., p. 80 e 97).
51
Santo Agostinho. Confisses. Livro XI, captulo XX. Os pensadores. So Paulo: Abril
Cultural, 1980, p. 222.
31
um repouso para ela,
52
pois o passado e o futuro so escoamentos do tempo vividos
pela alma, afastada esta da presena divina pelo pecado.
53

A concepo teolgica, crist medieval, do tempo, tem uma formulao
madura em Santo Agostinho. O Bispo de Hipona problematiza o tempo de dois
modos, entendendo-o como o momento da criao e como realidade. Conforme
Aristteles, quando apreendemos o tempo como realidade, ele : - Um foi que j no
? - Um agora que no ? - Um agora que no pode ser detido, seno no seria
tempo? - um ser que, contudo, no ?
Tais dificuldades se desvanecem, segundo Agostinho, se deixarmos de fazer
do tempo algo de externo, algo que pode estar a, como esto as coisas e, como
Plotino, o enraizarmos na alma: a alma e no os corpos a verdadeira medida do
tempo. -O futuro o que se espera! - O passado que se recorda! - O presente
aquilo sobre o que se est atento!
Futuro, passado e presente so, respectivamente: espera! Memria! Ateno!
O tempo o que se vive, o que se viveu e o que se viver!
54

Agostinho foi um apaixonado em refletir sobre a natureza do tempo. Do
mesmo modo e com a mesma intensidade sempre rejeitou as teorias cclicas da
histria. Em A cidade de Deus assim se manifestou:

Os filsofos pagos introduziram ciclos de tempo em que as mesmas
coisas seriam restauradas e repetidas pela ordem da natureza, e afirmaram
que esses rodopios de idades passadas e futuras prosseguiro
incessantemente. [...] A partir dessa zombaria, so incapazes de pr em
liberdade a alma imortal, mesmo depois que ela atingiu a sabedoria, e
acreditam que ela est incessantemente caminhando para uma bem-
aventurana falsa e incessantemente retornando a uma misria verdadeira.

52
Para Plotino, o mundo material, com o tempo fsico que lhe inerente, so uma distentio
animi, isto , uma distenso da alma, uma expanso da alma, da alma universal, da qual participa a
alma individual.
53
PIETTRE, Bernard. Filosofia e cincia..., p. 32.
54
Santo Agostinho. Confisses, XI, 28. Os pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1980, p.
228.
32
[...] apenas atravs da slida doutrina de um curso retilinear que
podemos escapar de no sei quantos falsos ciclos descobertos por sbios
falsos e enganosos.
55



Para Agostinho, a mente humana a fonte ltima e o padro do tempo. O
homem s pode medir o tempo se a mente tiver o poder de guardar em si mesma a
impresso nela deixada pelas coisas medida que passam, mesmo depois que j
se foram. Dito de outro modo, o homem no mede as prprias coisas e sim algo que
permanece fixo na memria.
56

Nesta concepo, a obra de Plato, Plotino e Agostinho demonstra que s o
eterno presente. Essa viso idealista do tempo, do mundo e da alma sempre
preocupou a cincia. Mesmo uma eventual oposio a ela, pelo materialismo,
segundo o qual as pessoas e as coisas se sucedem e o tempo reina no mundo no
foi suficiente. O prprio materialismo privilegia a eternidade em relao ao tempo.
De uma forma geral, os atomistas antigos, e em especial os epicuristas, vem o
universo como infinito e eterno, sendo que o passado e o futuro apenas cabem se
analisados se entendidos como desgostos e angustias irrisrias dos homens. Os
tomos e o vazio so incriados e imperecveis, portanto eternos. O tempo no
mais que uma aparncia, um acidente dos acidentes; os corpos, feito tomos,
fazem-se e se desfazem.

55
Santo Agostinho. A cidade de Deus. XII, 13. Petrpolis: Vozes, 1990-1991. 2 v.
56
Whitrow, obra citada, p. 80. Para o autor, Santo Agostinho parece ter sido o primeiro
pensador a investigar cuidadosamente as conseqncias do confinamento de nossa experincia real
de tempo ao instante presente. Chegou concluso de que nossas idias de passado e futuro devem
depender de nossa conscincia da memria e do sendo de expectativa. Se o tempo considerado
desse ponto de vista psicolgico, seu conceito primrio o instante, no a durao. Entretanto,
apesar da grande influncia de Santo Agostinho na teologia medieval, s a partir do Renascimento
humanstico do sculo XV e da Reforma Religiosa do sculo XVI, seguida pela revoluo copernicana
na astronomia e na cosmologia que contriburam todos para a dissoluo da viso atemporal do
mundo da Idade Mdia, com sua estrutura hierrquica em que tudo tinha um lugar fixo -, os
pensadores ocidentais comearam a considerar a existncia pessoal como essencialmente baseada
no momento presente. (WHITROW, G. J. O tempo na..., p. 190).
33
Da mesma forma, o estoicismo, pantesta e materialista, refora, em relao
ao tempo, a atualidade do presente. Existe apenas o presente dos meus atos, do
meu ser atual. Assim, pode-se concluir, s a alma que faz existir o tempo, seja
enquanto numera o movimento (Aristteles), seja enquanto recorda ou antecipa
(Agostinho).
57

Como realidade teolgica, os paradoxos que se colocam so os seguintes: O
tempo preexistia a Deus? O tempo foi criado por Deus? Se Deus eterno, ao criar o
tempo, como surgiu a durao? Durao chamada eternidade e durao chamada
tempo so heterogneos? Se a eternidade uma presena simultnea, por que o
tempo no o ?
A resposta agora deve ser buscada em Tomas de Aquino, que examinou o
problema da eternidade.
58
Pode-se demonstrar tanto a eternidade, contra
Murmurantes, quanto um comeo do universo no tempo, contra Averrostas.
O tempo uma durao que tem comeo e fim; comeo e fim conforme
Aristteles, porque comeo e fim das coisas das quais o tempo medida de
eternidade, durao sem comeo nem fim
59
. Tomas evita assim a separao dos
conceitos de eternidade e tempo, separao que surge no momento em que se
insiste no carter sucessivo da durao e na ndole atemporal da eternidade.

57
PIETTRE, Bernard. Filosofia e cincia..., p. 35-39.
58
Neste sentido: MORA, Jos Ferrater. Diccionrio de..., v. II, p. 1053.
59
(Suma Teolgica I, questo 1, art.5 ) Segundo Whitrow, a natureza do tempo e sua
relao com diferentes formas de existncia, incluindo a fsica, fora considerada muito antes do
sculo XVII, em especial por So Tomas de Aquino (1224-1274) em sua vasta Summa theologica, em
que discutiu trs tipos de tempo. O tempo, no sentido estrito, era concebido por ele como um estado
de uma sucesso que tem um comeo e um fim definidos. Aplica-se apenas a corpos e fenmenos
terrestres. A Eternidade, que existe toda simultaneamente (tota simul) essencialmente atemporal e
prerrogativa de Deus apenas. O terceiro conceito, chamado aevum, originalmente formulado pelo
filsofo Bocio, do sculo VI, tinha comeo, como o tempo, mas diferentemente dele, no tinha fim.
Segundo Aquino, era o estado temporal dos anjos, dos corpos celestes e das idias (archetypum
mundum). (WHITROW, G. J. O tempo na..., p. 148).
34
Na Idade Mdia, revelou-se um interesse, principalmente por parte dos
eruditos, por relgios mecnicos, em razo de sua conexo com a astronomia
60
.
Acreditava-se que o conhecimento dos corpos celestes e seus movimentos era
necessrio para o bom desempenho das atividades terrenas. A importncia deste
interesse reside no fato dele ter influenciado o pensamento filosfico, especialmente
o pensamento de Nicole Oresme (1323-1382)
61
, sobre a questo da
comensurabilidade ou incomensurabilidade dos corpos celestes. Segundo Whitrow,
este um dos primeiros exemplos em que vemos a simulao mecnica do
universo pelo mecanismo do relgio sugerir, pelo menos implicitamente, a idia
recproca de que o prprio universo uma mquina semelhante a um relgio.
62

Essa idia de comparar o universo a um relgio, que traz implcita a idia do
tempo universal, ganhou corpo no sculo XVII com Kepler e ainda com Robert Boyle
(1627-1691), para quem a existncia de Deus revelada, no tanto por milagres,

60
De acordo com Witrow, embora os doutores da Igreja tivessem convertido a histria de
uma seqncia interminvel de ciclos numa viso do universo a se mover em sua totalidade da
Criao Redeno, a imagem do crculo ainda dominava o pensamento humano no campo da
astronomia no sculo XVI. [...] Durante o Renascimento, os homens adquiriram crescente conscincia
de que quase tudo muda com o tempo, e portanto tem uma histria. Contudo, se na idade Mdia a
interpretao linear da histria fora enfatizada em razo de sua importncia para a doutrina crist, no
Renascimento houve um acentuado ressurgimento da viso cclica, porque cresceu o interesse pela
histria secular. (WHITROW, G. J. Idem, p. 151-152).

61
Nicole de Oresme foi filsofo e telogo escolstico francs, nascido prximo de Caen,
Normandia. Estudou teologia em Paris, obtendo o ttulo de Mestre em 1355. Lecionou no Colgio de
Navarra, poca muito conceituado. Foi Arquidicono em Bayeux e deo do Captulo de Rouen,
alm de preceptor do delfim (filho do rei Jean e futuro Carlos V da Frana), a partir de 1360. Em 1362
foi professor de teologia em Paris. Finalmente, em 1377 bispo de Lisieux. Ocupou-se universalmente
dos mais variados temas. Advertiu para a importncia das cincias experimentais, como em seu
tempo j vinham fazendo Buridano e Alberto de Saxnia. Dedicou-se tambm pessoalmente a elas,
assim havendo contribudo para o desenvolvimento da matemtica, fsica e astronomia. Foi precursor
da geometria analtica, antecipando-se a Descartes na teoria das coordenadas, til para a
representao grfica das variaes de intensidade. Igualmente se antecipou a Galileu na lei da
queda dos corpos, ainda que no a desenvolvesse tanto quanto ele. Tambm props a teoria
hliocntrica antes de Coprnico. Alm disso, demonstrou que as razes propostas pela fsica
aristotlica contra o movimento do planeta Terra no eram vlidas e invocou o argumento da
simplicidade (da navalha de Occam linha de pensamento que diz que a resposta mais simples
costuma ser a certa) a favor da teoria de que a Terra que se move e no os corpos celestiais. No
geral, o argumento de Oresme a favor do movimento terrestre mais explcito e bem mais claro do
que o que foi dado sculos depois por Coprnico. Entre outras proezas, Oresme foi o descobridor da
curvatura da luz atravs da refrao atmosfrica, embora at hoje o crdito por esse feito tenha sido
dado a Robert Hooke. Fonte: www.cfh.ufsc.br/~simpozio/novo/2216y340.htm consultada em 8.9.2008.

62
WHITROW, G. J. Idem, p. 140.
35
mas pela primorosa estrutura e simetria do mundo. Para ele, o universo assemelha-
se a um relgio raro, em que tudo to habilmente arranjado que, tendo o
mecanismo sido acionado uma vez, tudo prossegue de acordo com o propsito
inicial do artfice, e os movimentos no exigem sua interposio especial, ou o
emprego de qualquer recurso inteligente, mas desempenham suas funes nos
momentos exatos em virtude do arranjo geral e inicial de todo o mecanismo.
Portanto, o relgio mecnico foi o instrumento prottipo da idia moderna de tempo,
criando a idia de um mundo independente dos eventos humanos.
63

Se o sculo XVII fora marcado por uma viso pessimista do mundo, onde se
imaginava que o fim estava prximo, j o sculo XVIII caracteriza-se pelo otimismo,
especialmente o intelectual, tendo sido denominado, inclusive, o sculo das luzes.
Leibniz esteve particularmente ligado a esta concepo, considerando este como o
melhor dos mundos possveis.
Entretanto, outro filsofo da histria do sculo XVIII merece destaque:
Giambattista Vico (1668-1744). Para o professor de retrica da Universidade de
Npoles, embora existam ciclos histricos, certos perodos da histria possuem uma
natureza bsica geral, que influencia todos os seus detalhes, a qual reaparece em
certos outros perodos, sendo, assim, possvel usar a analogia para comparar entre
os perodos. Assim, o conceito de tempo no seria circular, mas sim uma espiral,
pois a histria nunca se repete a si mesma, mas ressurge em cada nova fase de
uma forma alterada em relao ao que se passou antes. Segundo Whitrow, Vico
pode ser considerado o primeiro pensador da crena moderna de que a
compreenso da natureza e da estrutura da sociedade possvel se forem

63
WHITROW, G. J. O tempo na..., p. 140.
36
estudados todos os seus aspectos desde a perspectiva histrica, isto , do ponto de
vista do tempo.
64

Durante o sculo XVIII comeou a ser difundida a crena de que a idia de
tempo parte essencial da idia de natureza. A convico de que a extenso do
tempo passado era limitada j no convencia e a cronologia da natureza baseada na
Bblia comeava a ser rejeitada pela cincia. A influncia dos evolucionistas
biolgicos fez prevalecer, j no sculo XIX, a idia do tempo como progresso
linear.
65

No sculo XVIII, com a origem da sociedade industrial moderna, o tempo
passou a exercer uma influncia muito grande sobre a vida das pessoas. Para
Whitrow, a introduo de um sistema de organizao do transporte em mbito
nacional, na Inglaterra, a inveno da locomotiva e ainda a utilizao da energia a
vapor na revoluo industrial foram fatores determinantes desta influncia. Os
operrios tinham que trabalhar sempre que a mquina estivesse funcionando. Isto
os obrigou a serem pontuais, no apenas com relao hora, mas tambm aos
minuto, tornando-os, diferentemente de seus ancestrais, escravos do relgio.
66


1.3. Newton e o tempo


64
WHITROW, G. J. Idem, p. 170.
65
A radioatividade um exemplo importante de um processo natural no-cclico que um
indicador da seta do tempo, isto , da natureza unidirecional do tempo. Descoberta em 1896 por
Becquerel, foi explicada em 1902 por Rutherford e Soddy em termos da transformao espontnea
de tomos. um fenmeno puramente nuclear, independente de influncias externas: o ndice de
decaimento de determinada quantidade de um elemento radioativo, como o urnio, proporcional ao
nmero de tomos do elemento presente. Em conseqncia, a radioatividade no s indica a seta do
tempo como pode ser usada para medir o tempo. (WHITROW, G. J. O tempo na..., p. 177).
66
WHITROW, G. J. Idem, p. 178-180. Segundo o autor, no sculo XVIII, contudo, houve uma
revolta geral contra a idia do instante como o conceito temporal bsico. Em seu lugar, comeou-se a
considerar que nossa experincia do tempo dual: a intensidade da sensao est associada ao
instante, mas nossa conscincia da multiplicidade da sensao depende da durao. (WHITROW,
G. J. Idem. p. 191).
37
Das concepes modernas sobre o tempo, as mais importantes esto
centradas na discusso entre Newton e Leibniz, para quem o tempo a ordem da
sucesso dos fenmenos, de tal sorte que, se no houvesse fenmenos, no
haveria tempo.
Conforme Newton, o tempo absoluto, verdadeiro e matemtico por si mesmo
e por sua prpria natureza flui uniformemente sem relao com nada externo, e se
chama durao
67

Paralelo ao tempo absoluto existe o tempo relativo, que pode ser descrito
como aparente e comum, que uma medida sensvel e externa da durao por meio
do movimento, que o que percebido. Deve-se entender que o conceito de tempo

67
Principia, 1, definio 8. interessante o experimento realizado com o balde, por Isaac
Newton. Brian Greene assim o descreve: pegue um balde cheio de gua e pendure-o com uma
corda; tora bem a corda, de modo que ela esteja pronta para desenrolar-se, e solte-a. Inicialmente, o
balde comea a girar, mas a gua no seu interior permanece razoavelmente estacionria, com a
superfcie serena e plana. medida que a rotao do balde ganha rapidez, o seu movimento
transmitido gua, por meio da frico, e ela comea tambm a girar. Ento, progressivamente a
superfcie da gua toma uma forma cncava, mais alta na borda e mais baixa no centro. [...] a
questo colocada por Newton era: por que a superfcie da gua toma essa forma?... ele queria saber
o que significa dizer que a gua est girando: girando com relao a qu? [...] Descartado o balde
como referncia relevante para o movimento da gua, Newton teve a coragem de dar o passo
seguinte. Imagine, sugeriu ele, outra verso do experimento do balde giratrio, levado a efeito no
espao profundo, frio e completamente vazio... no espao totalmente vazio sem o Sol, sem a Terra,
sem o ar, sem nada -, o que poderia fazer o papel de algo com relao ao qual o balde est
girando? Em princpio, como estamos imaginando que espao completamente vazio, exceto pelo
balde e o seu contedo, pareceria que simplesmente no h nada que possa servir como algo.
Newton discordou. A sua resposta leva ao ltimo dos recipientes como o esquema referencial
relevante: o prprio espao. Ele considerou que o cenrio transparente e vazio em que todos nos
encontramos e em que todos os movimentos ocorrem uma entidade fsica real, qual deu o nome
de espao absoluto. impossvel segurar ou apertar o espao absoluto, ou cheir-lo, ou prov-lo, ou
ouvi-lo, mas Newton declarou que ele algo: o algo que fornece a referncia mais verdadeira para
descrever o movimento. Um objeto est verdadeiramente em repouso quando est em repouso com
relao ao espao absoluto. Um objeto est verdadeiramente em movimento quando est em
movimento em relao ao espao absoluto. E o mais importante, conclui Newton, que um objeto
est verdadeiramente acelerando quando estiver acelerando com relao ao espao absoluto.
Newton usou essa hiptese para explicar o movimento do balde terrestre da seguinte maneira. No
incio do experimento, o balde est girando com relao ao espao absoluto, mas a gua est
estacionria com relao a ele. Por isso, a superfcie da gua est plana. medida que a rotao da
gua se equipara do balde, ela passa a girar com relao ao espao absoluto e por isso a sua
superfcie torna-se cncava. medida que a rotao do balde desacelera, porque a corda se retorce
no sentido contrrio ao inicial, a gua continua a girar com relao ao espao absoluto e por isso
a sua superfcie permanece cncava. Assim, embora o movimento relativo entre a gua e o balde no
possa explicar as observaes, o movimento relativo entre a gua e o espao absoluto pode. O
prprio espao proporciona o esquema referencial verdadeiro para definir o movimento... O espao
absoluto tem a palavra final no que diz respeito ao movimento. (GREENE, Brian. O Tecido do
cosmo. O espao, o tempo e a textura da realidade. Traduo de Jos Viegas Filho. So Paulo:
Companhia das Letras, 2005, p. 40-46).
38
absoluto em Newton operacional supondo que o tempo independente das coisas
e no muda. O movimento e a alterao das coisas so movimentos e alteraes
em relao a um tempo uniforme que lhe serve de mtrica. O movimento se
encontra no tempo de modo anlogo de como os corpos se encontram no espao.
O tempo indiferente s coisas que ele contm e s alteraes que as coisas
sofrem
68
.
Newton concebe o tempo como algo perfeitamente homogneo: nenhum
instante do tempo difere qualitativamente de qualquer outro instante do tempo. O
tempo flui e se move unidimensionalmente em uma nica direo. O tempo
entendido como um pano de fundo em relao ao qual possvel mensurar o antes
e o depois. Antes e depois so inteligveis apenas em relao ao tempo absoluto,
que prvio no s s coisas, mas a qualquer medida. Embora seja entendido
assim como prvio, como anterior s coisas, o tempo no exerce causalidade sobre
as coisas.
Na mecnica newtoniana o tempo relativo depende do tempo absoluto e
como no h nenhum instrumento com o qual o tempo absoluto possa ser medido,
todas as medidas temporais devem ser efetuadas em relao a algum sistema de
referncia. Em Newton tem-se j uma certa relatividade do tempo. Essa relao
pode ser entendida ou objetivamente, no sentido fsico, ou no sentido numrico, ou
ainda, num sentido subjetivo.
A partir da publicao do Principia, com exceo de Leibniz, todos os
pensadores e tericos assumem a concepo newtoniana de tempo at o
aparecimento da teoria da relatividade.

68
MORA, Jos Ferrater. Diccionrio de..., v. IV, p. 3245
39
A concepo de tempo relativo que funda o que se entende por mecnica
clssica est encaixada no conceito de tempo absoluto, que flui uniformemente sem
relao a nada de externo. As medidas temporais so relativas a esse tempo
absoluto. Whitrow tece crtica concepo newtoniana do tempo, pois

Uma das dificuldades de definio de Newton [...] que no h como
utiliz-la para obter um meio prtico de medir o tempo. Ela foi tambm
criticada por filsofos, por atribuir ao tempo a funo de fluir; mas, se o
tempo no fosse algo que flui, ele prprio consistiria de uma srie de
eventos no tempo, e isso no tem sentido. O tempo no pode ser ele
mesmo um processo no tempo. Ademais, que se quer dizer quando se
afirma que o tempo flui de modo igual ou uniforme? Aparentemente isto
implicaria que h algo que controla o ritmo de fluxo do tempo, de modo a
que se prossiga sempre na mesma velocidade. Se, entretanto, o tempo
existe sem relao a nada de externo, que significado pode ser atribudo
afirmao de que a razo do fluxo no uniforme? Se nenhum significado
pode ser atribudo sequer possibilidade de fluxo no-uniforme, que
sentido tem estipular que seu fluxo uniforme?
69



A teoria especial da relatividade relativiza por completo o tempo, entendendo-
o como funo de um sistema de referncia a partir do qual se efetuam todas as
observaes e medidas: as medidas dependem das trs coordenadas do
observador (altura, largura e profundidade), no havendo simultaneidade absoluta.
Um acontecimento s simultneo, relativo a um observador, no dizendo respeito
em nada a outro observador. Segundo Whitrow, enquanto para Newton o tempo era
independente do universo e para Leibniz era um aspecto do universo, a viso que
hoje prevalece, desde que a teoria de Einstein passou a ser vista como uma parte
essencial da fsica, a de que o tempo um aspecto do universo que depende do
observador.
70

Nunca bom deixar de lembrar que relatividade do tempo no implica
relatividade epistemolgica ou solipcismo. As coordenadas de um observador so

69
WHITROW, G. J. O tempo na..., p. 147.
70
WHITROW, G. J. O tempo na..., p. 194.
40
absolutas neste espao de observao sendo possvel sempre obter a mesma
mensurao independente deste ou daquele crebro. se tudo fosse relativo, no
haveria coisa alguma em relao qual tudo fosse relativo.
71

A relatividade do tempo da teoria especial descarta um hipottico observador
csmico, como na experincia do balde de Newton, para quem o tempo seria
absoluto. O tempo se relaciona tambm com a velocidade sendo alterado por ela em
contraste com a massa, que aumenta com a velocidade. Na teoria da relatividade
generalizada o tempo fundido ao espao constitui uma quarta coordenada. Tempo e
espao so coordenadas de um universo tetradimensional que espacializa o tempo
ou temporaliza o espao. Com a fuso do tempo na teoria generalizada todo o
movimento, acelerado ou no, resulta da estrutura local do espao-tempo. O
movimento resultado de um arranjo especial do tempo-espao.

1.4 A filosofia moderna: Brgson, Kierkegaard e Heidegger

A filosofia ocidental, tanto a antiga quanto a moderna, tem dado um lugar
secundrio ao tempo, se comparado em relao intemporalidade da verdade, da
sabedoria e do prprio universo. A partir de Hegel
72
e Nietzsche
73
, a filosofia

71
RUSSELL, Bertrand. ABC da relatividade. 5.ed. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1981, p.
15.
72
Na lio de Michel Inwood, Hegel v o espao e o tempo no como formas de sensibilidade,
distintas do conceito do ENTENDIMENTO, mas como as manifestaes mais fundamentais do
CONCEITO na natureza. Ele tenta, assim, uma derivao conceptual de espao e tempo, e de suas
principais caractersticas, por exemplo as trs dimenses de espao e de tempo (passado, presente e
futuro). Mas, diferentemente de Kant, a sua derivao a priori no se limita ao espao e ao tempo:
prossegue para derivar conceptualmente o lugar (ort) de um corpo, os prprios corpos, e o
movimento. [...] Em virtude de sua estrutura conceptual (isto , o conceito) e da CONTRADIO nela
envolvida, as entidades FINITAS DESENVOLVEM-SE, mudam, extinguem-se e do origem a outras
entidades. Tais mudanas acarretam tempo e sem elas no haveria tempo. Logo, tempo o conceito
existente. O tempo , pois, intrnseco nas coisas finitas e no uma forma que lhes seja imposta.
Mas Hegel tambm considera a eternidade intemporal anterior ao tempo. O prrpio conceito e o
ESPRITO que ascende ao conceito so eternos, no temporais. INWOOD, Michael. Dicionrio
Hegel. Traduo de lvaro Cabral. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1997, p. 306-307. Segundo
41
contempornea tem tentado dar um espao maior ao tempo, buscando reavaliar a
questo do Ser sobre o devir e da eternidade sobre o tempo.
J a filosofia do sculo XX apresenta uma viso nova sobre o tempo,
merecendo destaque as posies de Henri Brgson e Martin Heidegger.
Para Brgson, o tempo existe apenas na conscincia, sendo que o passado e
o futuro so presentes conscincia, pela memria (passado) ou pela expectativa
(futuro). Mesmo existindo somente na conscincia, este presente comporta uma
largueza, pois ele est grvido de um futuro prximo e de um passado recente. O
nico tempo que existe o que experimentado, de modo concreto e real, ciente de
que o presente no idntico ao passado e o futuro no ser igual ao presente.
Bernard Piettre esclarece que a durao, que prolonga um passado, em que o
presente est prenhe de futuro, no consiste numa justaposio de instantes. Ela
designa mesmo a matria do tempo. O instante no existe. O instante presente que
eu imagino fora de mim no seno uma abstrao, um referencial para o meu
esprito.
74

Aristteles definiu a essncia como o ser daquilo que era, e toda a sua teoria
de ato e potncia, mais metafsica do que fsica, fundamenta-se no conceito de ato
formal primeiro, o ser daquilo que era.

Piettre, Hegel tenta reconciliar a razo com o devir, na busca da realizao progressiva do Esprito.
Esta perspectiva racional do devir da histria e da natureza faz com que o fim esteja contido no
comeo, o que significa negar a contingncia do futuro e, nesse sentido, o tempo. (PIETTRE,
Bernard. Filosofia e cincia..., p. 40). No mesmo sentido, ver: URDANOZ, Tefilo. Historia de la
filosofia. Vol. IV. Siglo XIX: Kant, idealismo y espiritualismo. Madrid: Biblioteca de Autores Cristianos,
1975, p. 357-363 (la filosofa del espritu).
73
NIETZSCHE, Friedrich. Assim falava Zaratustra: um livro para todos e para ningum.
So Paulo: Logos, 1954, 374p. Nietzsche procurou demonstrar que a filosofia e a cincia sempre
foram incapazes de pensar o devir como tal. Para ele, a filosofia, a moral, a religio e a cincia,
fixadas em um ideal de verdade, apenas expressam um ressentimento do homem contra o tempo. H
uma desvalorizao do mundo e do seu devir. A libertao, para as doutrinas religiosas e filosficas,
seria um vo para os estados intemporais, numa fuga inexorvel do tempo. PIETTRE, Bernard. Idem,
p. 40-41). No mesmo sentido, ver: URDANOZ, Tefilo. Historia de la filosofia. Vol. V. Siglo XIX:
Socialismo, materialismo y positivismo. Kierkegaard y Nietzsche. Madrid: Biblioteca de Autores
Cristianos, 1975, p. 560-563 (el eterno retorno).
74
PIETTRE, Bernard. Idem, p. 45-46.
42
Ato e potncia pertencem ao mesmo gnero e de ovos de pombas no se
tiram guias: o ser da essncia desde Plato e este o lado platnico de
Aristteles, imutvel eterno e infinito na sua ordem. O cristianismo platonizado e
aristotelizado manter a mesma definio at Kierkegaard. Nas expresses j
utilizadas, o modo de ser segue o modo de agir, a operao segue o ser, o que uma
coisa o para sempre.
Coube a Kierkegaard o papel de chamar novamente a ateno quando no seu
debate com Hegel para o sujeito individual singular no sentido de Bocio, mas agora
envolvido o circunscrito num sitio existencial nico. A causa do desespero, categoria
forte de Kierkegaard, que o ser se define pela categoria do possvel. A essncia se
define pelo ser daquilo que ser, o que implica futuro, projeto, possibilidade,
angstia, autenticidade... a existncia precede a essncia e esta a causa do
desespero. O desespero de querer ser si prprio, doena mortal:

O homem esprito. Todavia, o que esprito? o eu. Mas, nesse caso,
o eu? O eu uma relao que no se estabelece com qualquer coisa de
alheio a si, mas apenas consigo mesma. Ele consiste no orientar-se dessa
relao para a prpria interioridade, mais e melhor do que na relao
propriamente dita. No a relao em si o eu, mas, sim, o seu voltar-se
sobre si mesma, o conhecimento que ela tem de si mesma depois de
estabelecida. O homem uma sntese de infinito e de finito, de temporal e
de eterno, de liberdade e de necessidade, , em resumo, uma sntese. a
relao de dois termos uma sntese. O eu no existe ainda sob este ponto
de vista.
75



a essas categorias enunciadas por Kierkegaard que est relacionada a
analtica fenomenolgica do Dasein de Heidegger, cuja categoria eleita por
fundamental por Heidegger a da temporalidade. Dado que a existncia se define
por possibilidade e projeto, dentre as determinaes do tempo, a fundamental o
futuro.

75
KIERKEGAARD, Soren. O desespero humano. So Paulo: Martin Claret, 2006, p. 19.
43
O se projetar adiante, para o em vista de si mesmo a caracterstica da
existencialidade e o seu sentido primrio e o futuro. O teor bsico da constituio
existencial da presena e o delineamento de sua interpretao a temporalidade,
cujo cuidado antecipa as possibilidades.
Entre o passado e o futuro est aquele a se ocupar com as coisas, que o
presente. A temporalidade possui trs determinaes ou os trs momentos do
tempo: i) o futuro: o fora de si um pretender-se; ii) o presente: um estar preso s
coisas e iii) o passado: um retornar s situaes de fato para aceit-las. A
temporalidade o originrio fora de si, em si e para si, (categorias desenvolvidas
por Sartre). As categorias mudam com base no tempo autntico ou no tempo
inautntico. O tempo autntico medido pela existncia, pelo curar-se de si, pela
cura de si mesmo.
O tempo inautntico tipificado pela preocupao com o sucesso, com o
xito, ao passo que na existncia autntica, que assume a morte como possibilidade
qualificante da existncia, o futuro um viver para a morte que no permite ao
homem viver pelas possibilidades mundanas.
O passado autntico no aceitar passivamente a tradio e confiar nas
possibilidades que a tradio oferece de viver a possibilidade do homem que j foi.
O presente autntico um instante no qual o homem repudia o presente inautntico,
onde ele absorvido sem descanso pelas coisas e afazeres e decide o seu destino.
Da anlise da temporalidade em Heidegger tm-se trs conseqncias: a
primeira so os significados do tempo no pensamento comum e da cincia, a
datao e a medida cientfica do tempo que constituem o tempo inautentico;
segunda, a existncia autntica a existncia angustiada que v a insignificncia de
todos os projetos, a nulidade dos fins; a angustia d ao indivduo a possibilidade de
44
aceitar como prprio o seu prprio tempo, permanecendo fiel a ele e assumindo
como prprio o destino da comunidade humana; vive o destino da comunidade
humana no afastamento que a experincia antecipadora da morte revelou do nada
dos projetos e da existncia humana; e terceira, a historicidade do ser-a, a
historiografia historicidade do ser-a e est em conformidade com a sua estrutura
ontolgica.
76


1.5. O tempo lgico

A lgica se ocupa do valor verdade e a verdade se relaciona com o tempo.
Esse o motivo pelo qual Lacan procurou unir lgica e tempo. Conferiu um lugar
decisivo ou uma dimenso temporal nova: a pressa, que se acrescenta sucesso e
sincronia.
77
.
A anlise do tempo por parte de Lacan est evidenciada no O sofisma do
prisioneiro, que ora se transcreve:

O diretor de um presdio faz comparecer trs detentos escolhidos e lhes
comunica o seguinte:
- por razes que no lhes tenho de relatar agora, devo libertar um de
vocs. Para decidir qual, entrego a sorte a uma prova pela qual tero de
passar, se estiverem de acordo.
- Vocs so trs aqui presentes. Aqui esto trs (sic) discos que s diferem
por sua cor: trs so brancos e dois so pretos. Sem dar a conhecer qual
deles terei escolhido, prenderei em cada um de vocs um desses discos
nas costas, isto , fora do alcance direto do olhar; qualquer possibilidade
indireta de atingi-lo pela viso estando igualmente excluda pela ausncia
aqui de qualquer meio de se mirar.
- A partir da, estaro vontade para examinar seus companheiros e os
discos de que cada um deles se mostrar portador sem que lhe seja
permitido, naturalmente, comunicar uns aos outros o resultado da

76
REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. Histria da filosofia do Romantismo at nossos
dias. v. III. So Paulo: Edies Paulinas, 1991, p. 589 e ss.
77
As idias contidas sobre o tempo lgico esto baseadas nas seguintes obras: KAUFMANN,
Pierre. Dicionrio enciclopdico de psicanlise O legado de Freud e Lacan. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Editor, 1993, p. 519-522. ROUDINESCO, Elisabeth; PLON, Michel. Dicionrio de
psicanlise. Jorge Zahar Editor, 1997, p.
45
inspeo. O que, alis, o simples interesse de vocs os impedia de fazer.
Pois o primeiro que puder deduzir sua prpria cor quem se dever
beneficiar da medida libertatria de que dispomos.
- Ser preciso ainda que sua concluso seja fundamentada em motivos de
lgica, e no apenas de probabilidade. Para esse fim, fica convencionado
que, to logo um de vocs esteja pronto a formul-la, ele transpor esta
porta, a fim de que, chamado parte, seja julgado por sua resposta.
Aceita essa proposta, cada um de nossos trs sujeitos adornado com um
disco branco, sem se utilizarem os pretos, dos quais se dispunha, convm
lembrar, apenas em nmero de dois.
Como podem os sujeitos resolverem esse problema?
78



A concluso do sofisma do prisioneiro, ou do paradoxo do prisioneiro, tem
rigor de uma soluo lgica desde que seja integrado o valor de duas medidas
suspensivas em que os prisioneiros colocam em dvida a validade da soluo e
repetem a cada vez a concluso. Essas medidas verificam a precipitao do sujeito
em concluir, na pressa, num momento de eclipse em que, percebendo um tempo de
atraso do seu raciocnio em relao ao dos outros, ele tem medo, caso no conclua
imediatamente, caso se deixe ultrapassar pelos outros, de no mais poder ter
certeza de que no preto.
A soluo perfeita est em que depois de se olharem entre si por um certo
tempo, os trs sujeitos do juntos alguns passos, que os levam simultaneamente a
cruzar a porta. Cada um fornece uma resposta semelhante, que se expressa assim:

- sou branco, eis como sei disso. Dado que meus companheiros eram
brancos, achei que, se eu fosse preto, cada um poderia ter inferido o
seguinte: - se eu tambm fosse preto, o outro, devendo reconhecer
imediatamente que era branco, teria sado na mesma hora, logo, no sou
preto. E os dois teriam sado juntos, convencidos de ser brancos. Se no
estavam fazendo nada, que eu era branco como eles. Ao que sa porta
afora para dar a conhecer a minha concluso. Assim, todos os trs saram
simultaneamente, seguros das mesmas razes de concluir.
79




78
LACAN, Jacques. Escritos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998, p. 197-198.
79
LACAN, Jacques. Escritos, p. 198.
46
A certeza do sujeito impelida por um ato de assero de certeza antecipada.
no s-depois das mensuraes que o sujeito sabe que sua assero ter sido a
boa. A verificao s-depois verifica a justeza e alguma coisa que atingida como
verdade antes mesmo de poder ser verificada: a verificao da antecipao da
verdade. H um hiato irredutvel, entre verdade e verificao, hiato que se reduz
dimenso temporal da pressa.
O tempo na apreciao de Lacan se modula segundo trs formas de
subjetivao:

- sujeito impessoal para um instante de ver;
- sujeito indefinido recproco para o tempo de compreender;
- sujeito da assero para o momento de concluir;

As trs formas representam transformaes dos dados espaciais, visveis
(mas no vistos) de imediato, do estado de combinao dos discos (dois pretos, um
branco = instante de ver; um preto, dois bancos = tempo para compreender; trs
pretos = momento de concluir).
O tempo lgico possui um valor paradigmtico de mltiplas aplicaes. Ele
constitui a lgica da deliberao e da ao, que se apia em trs tempos. Essa
lgica d repetio de duas medies um valor que no de situar o sujeito no
tempo, mas de engendrar o sujeito da assero pelos tempos dessas medies,
isolando pela mesma ao a funo especfica da pressa. No momento de concluir,
o tempo de adiantamento possvel do outro se constitui como objeto de uma
competio temporal: o sujeito se precipita em concluir para compensar o seu
47
atraso e se apoderar desse objeto temporal de competio, esse objeto apressado,
no matema de Lacan h(a)t.

1.5.1 A modulao do tempo

O instante do olhar: estando diante de dois pretos, sabe-se que branco.
Dois pretos = um branco. Valor instantneo da evidncia. Tempo zero.
Tempo para compreender: se eu fosse preto, os dois brancos que estou
vendo no tardariam a se reconhecer como sendo brancos. A evidncia supe a
durao de um tempo de meditao.
O momento de concluir: apresso-me a me afirmar como branco (por medo de
que...), para que esses brancos, assim considerados por mim, no me precedam,
reconhecendo-se pelo que so. O sujeito conclui o movimento lgico na deciso de
um juzo. Ressurge no sujeito o modo subjetivo de um tempo de demora em relao
aos outros nesse mesmo movimento e que se apresenta logicamente como pressa
do momento de concluir. A evidncia subjetiva, nascida pelo eclipse sofrido na
objetividade do tempo para compreender.
O texto fundamental tanto no manejo da transferncia que diz respeito
preocupao mais prxima de Lacan como tambm fundamental no manejo dos
mecanismos do processo, no manejo do tempo do processo, visto que o processo
uma relao essencialmente ligada ao tempo e ao seu manejo. O tempo lgico toma
o tempo como evento significante e no como uma ocasio de durao mensurvel.
O manejo do tempo no processo reinscreve no lugar do Outro a no identidade
histrica do sujeito, no lhe permitindo acesso ao que constitui o seu desejo.
48
Se existe uma estruturao temporal da verdade no processo, compete ao
juiz possuir os meios para agir sobre os tempos segundo a lgica que preside essa
estruturao. Ao dividir o processo numa seqncia de atos, o juiz se pe em
posio de recusa de todo o saber, priva-se mesmo do ideal da acumulao do
saber. Ele, assim como o analista, introduz o ru na vida de cair de sua fantasia; a
diviso do processo em momentos libera significantes.

1.5.2. Os trs atos da Carta Roubada

A Carta Roubada, texto de Edgar Allan Poe
80
, faz referncia, segundo Lacan,
na obra O Seminrio sobre a Carta Roubada
81
, aos trs tempos lgicos pelos quais
uma deciso pode ser tomada e tambm aos trs lugares que ela atribui aos
sujeitos, constituindo, assim, uma maquete da intersubjetividade: a maneira pela
qual os sujeitos se revelam em seus deslocamentos no curso da repetio
intersubjetiva.
82

As trs cenas onde se desenrolam os Atos da Carta Roubada so as
seguintes:
a) Primeira Cena:

- O ladro - disse G... - o Ministro D..., que se atreve a tudo,
tanto o que digno como o que indigno de um homem. O
roubo foi cometido de modo no s engenhoso como ousado. O
documento em questo... uma carta, para sermos francos, foi
recebida pela personalidade roubada quando esta se
encontrava a ss em seus aposentos. Quando a lia, foi
subitamente interrompida pela entrada de outra personalidade

80
ALLAN POE, Edgar. A Carta Roubada. In: Poemas e ensaios. 3.ed. rev. Traduo de
Brenno Silveira e outros. So Paulo: Globo, 1999, p. 65-113. As partes do texto de Allan Poe citadas
durante a explanao foram retiradas da presente obra.
81
LACAN, Jacques. Escritos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998, p. 13-66.
82
LACAN, Jacques. Idem, p. 16.
49
de elevada posio, de quem desejava particularmente ocultar a
carta. Aps tentar s pressas, e em vo, met-la numa gaveta,
foi obrigada a coloc-la, aberta como estava, sobre uma mesa.
O sobrescrito, porm, estava em cima e o contedo, por
conseguinte, ficou resguardado. Nesse momento, entra o
Ministro D... Seus olhos de lince percebem imediatamente a
carta, e ele reconhece a letra do sobrescrito, observa a confuso
da destinatria e penetra em seu segredo. Depois de tratar de
alguns assuntos, na sua maneira apressada de sempre, tira do
bolso uma carta parecida com a outra em questo, abre-a, finge
l-la e, depois, coloca-a bem ao lado da primeira. Torna a
conversar, durante uns quinze minutos, sobre assuntos pblicos.
Por fim, ao retirar-se, tira de cima da mesa a carta que no lhe
pertencia. Seu verdadeiro dono viu tudo, certamente, mas no
ousou chamar-lhe a ateno em presena da terceira
personagem, que se achava ao seu lado. O ministro retirou-se,
deixando sua carta - uma carta sem importncia - sobre a mesa.

Conseqncia:
- Est claro, como acaba de observar - disse eu -, que a carta se
encontra ainda em poder do ministro, pois a posse da carta, e
no qualquer emprego da mesma, que lhe confere poder. Se ele
a usar, o poder se dissipa.

b) Segunda Cena:

- Em sua avaliao prtica, depende disso - confirmou Dupin. -
E, se o delegado e toda a sua corte tm cometido tantos
enganos, isso se deve, primeiro, a uma falha nessa
identificao e, segundo, a uma apreciao inexata, ou
melhor, a uma no apreciao da inteligncia daqueles com
quem se metem. Consideram engenhosas apenas as suas
prprias idias e, ao procurar alguma coisa que se ache
escondida, no pensam seno nos meios que eles prprios
teriam empregado para escond-la. Esto certos apenas num
ponto: naquele em que sua engenhosidade representa
fielmente a da massa; mas, quando a astcia do malfeitor
diferente da deles, o malfeitor, naturalmente, os engana. Isso
sempre acontece quando a astcia deste ltimo est acima da
deles e, muito freqentemente, quando est abaixo. No
variam seu sistema de investigao; na melhor das hipteses,
quando so instigados por algum caso inslito, ou por alguma
recompensa extraordinria, ampliam ou exageram os seus
modos de agir habituais, sem que se afastem, no entanto, de
seus princpios. (...) Mas, quando se trata de um caso
50
importante - ou de um caso que, pela recompensa oferecida,
seja assim encarado pela polcia - jamais essas qualidades
deixaram de ser postas em ao. Voc compreender, agora,
o que eu queria dizer ao afirmar que, se a carta roubada
tivesse sido escondida dentro do raio de investigao do
nosso delegado - ou, em outras palavras, se o princpio
inspirador estivesse compreendido nos princpios do delegado
-, sua descoberta seria uma questo inteiramente fora de
dvida. Este funcionrio, porm, se enganou por completo, e a
fonte remota de seu fracasso reside na suposio de que o
ministro um idiota, pois adquiriu renome de poeta. Segundo
o delegado, todos os poetas so idiotas - e, neste caso, ele
apenas culpado de uma non distributio medii, ao inferir que
todos os poetas so idiotas.


c) Terceira Cena:

"Mal lancei os olhos sobre a carta, conclu que era aquela que
eu procurava. Era, na verdade, sob todos os aspectos,
radicalmente diferente da que o delegado nos descrevera de
maneira to minuciosa. Na que ali estava. o selo era negro e a
inicial um "D" na carta roubada, o selo era vermelho e tinha as
armas ducais da famlia S...
"Aqui, o endereo do ministro fora traado com letra feminina
muito pequena; na outra, o sobrescrito, dirigido a certa
personalidade real, era acentuadamente ousado e incisivo.
Somente no tamanho havia uma certa correspondncia. Mas,
por outro lado, a grande diferena entre ambas as cartas, a
sujeira, o papel manchado e rasgado, to em desacordo com
os verdadeiros hbitos de D..., e que revelavam o propsito de
dar a quem a visse a idia de que se tratava de um documento
sem valor, tudo isso, aliado colocao bem visvel do
documento, que o punha diante dos olhos de qualquer
visitante, ajustando-se perfeitamente s minhas concluses
anteriores, tudo isso, repito, corroborava decididamente as
suspeitas de algum que, como eu, para l me dirigira com a
inteno de suspeitar.
"Prolonguei minha visita tanto quanto possvel e, enquanto
mantinha animada conversa com o ministro, sobre um tema
que sabia no deixara jamais de interess-lo e entusiasm-lo,
conservei a ateno presa carta. Durante esse exame,
guardei na memria o aspecto exterior e a disposio dos
papis no porta-cartas, chegando, por fim, a uma descoberta
que dissipou por completo qualquer dvida que eu ainda
51
pudesse ter. Ao observar atentamente as bordas do papel,
verifiquei que as mesmas estavam mais estragadas do que
parecia necessrio. Apresentavam o aspecto irregular que se
nota quando um papel duro, depois de haver sido dobrado e
prensado numa dobradeira, dobrado novamente em sentido
contrrio, embora isso seja feito sobre as mesmas dobras que
constituam o seu formato anterior. Bastou-me essa
descoberta. Era evidente para mim que a carta fora dobrada
ao contrrio, como uma luva que se vira no avesso,
sobrescrita de novo e novamente lacrada. Despedi-me do
ministro e sai incontinente, deixando uma tabaqueira de ouro
sobre a mesa.

A apoteose:

- Mas o que pretendia voc - perguntei - ao substituir a carta
por um fac-smile? No teria sido melhor, logo na primeira
visita, t-la apanhado de uma vez e ido embora?
- D... - respondeu Dupin - homem decidido de grande
coragem. Alm disso, existem, em seu hotel, criados fiis aos
seus interesses. Tivesse eu feito o que voc sugere, talvez
no conseguisse sair vivo de sua presena "ministerial".
A boa gente de Paris no ouviria mais notcias minhas. Mas,
parte estas consideraes, eu tinha um fim em vista. Voc
sabe quais so minhas simpatias polticas. Nesse assunto, ajo
como partidrio da senhora em apreo. Durante dezoito
meses, o ministro a teve sua merc. Agora, ela quem o
tem a ele, j que ele ignora que a carta j no est em seu
poder e continuar a agir como se ainda a possusse. Desse
modo, encaminha-se, inevitavelmente, sem o saber, rumo
sua prpria runa poltica. Sua queda ser to precipitada
quanto desastrada. Est bem que se fale do facilis descensus
Averni, mas em toda a espcie de asceno, como dizia
Catalani em seus cantos, muito mais fcil subir que descer.
No presente caso, no tenho simpatia alguma - e nem sequer
piedade - por aquele que desce. s esse monstrum horrendum
- o homem genial sem princpios. Confesso, porm, que
gostaria de conhecer o carter exato de seus pensamentos
quando, ao ser desafiado por aquela a quem o delegado se
refere como "uma certa pessoa", resolva abrir o papel que
deixei em seu porta-cartas.
- Como! Voc colocou l alguma coisa particular?
- Ora, no seria inteiramente correto deixar o interior em
branco... Seria uma ofensa. Certa vez, em Viena, D... me
pregou uma pea, e eu lhe disse, bem-humorado, que no me
esqueceria daquilo. De modo que, como sabia que ele iria
sentir certa curiosidade sobre a identidade da pessoa que o
52
sobrepujara em astcia, achei que seria uma pena deixar de
dar-lhe um indcio. Ele conhece bem minha letra e, assim,
apenas copiei, no meio da tolha em branco, o seguinte:
... un dessein si funeste, s'il n'est digne d'Artre, est digne de
Thyest.
So palavras que podem ser encontradas em Artre, de
Crbillon.

A Carta, seguindo Lacan
83
, retrata duas cenas. Uma cena primitiva e uma
segunda cena, repetio da primeira. A cena primitiva desenrola-se na alcova real,
de modo que se suspeita que uma pessoa ilustre, que ali se encontra sozinha ao
receber a carta, uma Rainha. O embarao em que a tal pessoa colocada pela
entrada do outro personagem, tambm ilustre, confirma o sentimento que a Carta
poria em jogo nada menos que a segurana da pessoa que a recebeu. A cena se
inicia com a entrada do Ministro D... e a partir da, a Rainha no pode fazer nada a
no ser contar com a desateno do Rei, deixando a Carta sobre a mesa: virada
para baixo, com o sobrescrito para cima.
Contudo, o estratagema no escapa aos olhos do Ministro, que percebe
tambm a manifesta apreenso da Rainha. Da em diante tudo se desenrola
silogisticamente. O Ministro tira do bolso uma carta semelhante, finge l-la e a
coloca ao lado da Carta virada. Entretendo a assemblia real com o seu palavrrio
costumeiro, o Ministro se apodera friamente da Carta embaraante despedindo-se
da Rainha. A Rainha acompanha a sua manobra mas no pode intervir, tem medo
de chamar a ateno do Rei, que est ao seu lado.
Balano da primeira cena: o Ministro roubou a Carta e a Rainha sabe que
ele quem a tem. A segunda cena se passa no gabinete do ministro. O Inspetor de
Polcia Dupin, aps dezoito meses de busca pela Carta, a pedido da Rainha, visita o
ministro. O olhar do Inspetor, por fim, recai sobre um bilhete aparentemente

83
LACAN, Jacques. Escritos, p. 14-16.
53
abandonado num porta-cartas de cartolina, pendurado no meio do painel da lareira.
Seu esprito de policial sabe que encontrou o que procurava. Esquecendo algo, o
Inspetor se retira.
Ao voltar ao ambiente, para buscar a sua tabaqueira e aproveitando-se de um
incidente previamente preparado para atrair o ministro at a janela, Dupin apodera-
se da Carta substituindo-a por um simulacro, escrito por ele mesmo, de tal modo que
sua letra possa ser identificada pelo ministro. O que Dupin deixa escrito : - um
desgnio to funesto, / se no digno de Atreu, digno de Tiestes.
84

Enunciado que demonstra ser semelhante as duas aes, em dois atos. O
que as aes retratam a intersubjetividade estabelecida e ressaltada em trs
termos que ela mesma estrutura.
Segundo Lacan
85
, a estrutura corresponde aos trs tempos lgicos pelos
quais uma deciso se precipita e os trs lugares que a deciso atribui aos sujeitos:

Essa deciso concluda no momento de um olhar, pois as manobras que
se seguem, quando nelas ele se delonga sorrateiramente, no lhe
acrescentam nada, como tampouco o adiamento de sua oportunidade na
segunda cena rompe a unidade desse momento. Esse olhar supe dois
outros, que ele rene numa viso da abertura deixada em sua falaciosa
complementaridade, para se antecipar rapina oferecida nesse descobrir.
Trs tempos, portanto, ordenando trs olhares, sustentados por trs
sujeitos, alternadamente encarnados por pessoas diferentes. O primeiro
o de um olhar que nada v: o Rei, a polcia. O segundo, o de um olhar
que v que o primeiro nada v e se engana por ver encoberto o que ele
oculta: a Rainha, e depois, o ministro. O terceiro o que v, desses dois
olhares, que eles deixam a descoberto o que para esconder, para que
disso se apodere quem quiser: o ministro e, por fim, Dupin.
86



84
Atreu, na mitologia grega, filho de Plops e de Hipodmia, Rei de Argos, desposou Aropa.
Concebeu dio violento a seu irmo Tiestes. Esse dio teve incio com o rapto do carneiro de pelo de
ouro, ao qual Atreu ligava a felicidade de sua famlia. Alm disso, havia o comrcio incestuoso que
seu irmo mantinha com sua mulher Aropa. Atreu expulsou da corte a esposa e o irmo. No se
julgando suficientemente vingado, convidou Tiestes para um festim de reconciliao, e, durante o
banquete, ofereceu-lhe os membros do filho que tivera com Aropa. O sol recuou para no ver e no
iluminar to horrvel repasto. (SPALDING, Tassilo Orpheu. Dicionrio de mitologia greco-latina.
Belo Horizonte: Editora Itatiaia, 1965, p. 34).
85
LACAN, Jacques. Escritos. p. 17-18
86
LACAN, Jacques. Escritos. p. 197. Segundo Lacan, o tempo lgico assero de certeza
antecipada.
54

Estendendo a Carta Roubada s relaes jurdicas, apresentam-se os tempos
que ordenam trs olhares e so sustentados por trs sujeitos:
- o primeiro de um olhar que nada v: na Carta o rei e a polcia, no processo
o juiz, o sujeito que no v o fato.
- o segundo, o olhar que v que o primeiro nada v e se engana por ver
encoberto o que ele oculta: na Carta, a Rainha e o ministro; no processo, a vtima e
o ru.
- o terceiro, o olhar que v, desses dois olhares, o que eles deixam a
descoberto e o que para esconder, e o que disso para se apoderar: na Carta, o
Ministro e Dupin; no processo, o ru e a defesa.
Para Lacan, conforme conclui Oscar Massota
87
, a verdade no se situa numa
relao dual. Situa-se para alm dela, na ausncia, num terceiro fundamental. No
exemplo de Allan Poe, o terceiro o Rei. O que fundamental no a pessoa do
Rei. Se este se interessa para o fechamento da cena no por aquilo sua posio e
seu papel constitui emblema. na legitimidade de sua realeza e os emblemas que
investe o verdadeiro piv em torno do qual a cena se fecha efetivamente.
Que lio Lacan apresenta? A lio que Lacan tira que no teria efeito de
roubo, o ato do ministro, sem transgresso por parte da Rainha; mas, no existiria
nem um nem outro sem algo suscetvel de ser transgredido. No haveria cena, nem
fechamento da cena, nem constituio do edifcio dramtico sem essa legitimidade
que o Rei representa e suporta. Carta de amor ou carta de conspirao, carta
delatora ou carta de instruo, carta ameaadora ou carta de queixa angustiada, no
podemos reter dela mais que uma coisa, a Rainha no poderia deix-la conhecer

87
MASOTTA, Oscar. Introduo leitura de Lacan. Campinas: Papirus, 1988, p. 43 e ss.
55
por seu amo e senhor. Ora, estes termos longe de tolerar o carter desbotado que
tm na comdia burguesa, tomam um sentido eminente quando designam a seu
soberano, a quem a liga a f jurada.
A comdia, na verdade, designa a eminncia da Lei. A existncia do juiz e
sua relao com a Lei muda o alcance e a significao desse poder, tornando
controversa
88
a relao entre a vtima e o ru, na figura da Rainha e do ministro. Do
ponto de vista do poder, o juiz, o Rei, assimtrico em relao ao ru e vtima,
ministro e Rainha. O alcance e definio de seu poder devem aparecer como
absoluto, por mais imbecil e cego que seja a personagem, o seu exerccio no pode
deixar de ser menos temvel. O rei, juiz, no a lei, mas sim sua investidura; ele, o
juiz, diz o direito, da a jurisdio. Por isso, a sua responsabilidade. No dizer de
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho,

A funo jurisdicional e deve ser por demais sria. Exerccio de
poder, chega a ser de vida e de morte. A contrapartida a
responsabilidade; responsabilidade pelos seus atos, dos quais deve
esperar que lhe outorguem um lugar, portanto, os atos devem ser
simblicos, justo em razo dos laos (Marcel Mauss, Lacan, Melman,
Calligaris), no processo, serem reais ou, cada vez mais reais. Mas no
isso que se v todo dia. Ao contrrio, os laos so reais e os atos tm sido
reais e, assim, no se funda nada, nem o lugar do juiz (que se no respeita
justo porque, deste modo, no se faz respeitar, em face do posto
burocratizado e marcado pelo medo aonde se vo colocando cada vez
mais), muito menos dos rus, que se no vem como sujeitos e, portanto,
como cidados. Deste modo, justiciados, vo ter que esperar de seus
atos, depois, um lugar no arranjado no processo.
89



A posio do rei, do juiz, pode ser analisada a partir de um tempo duplo: da
posio como homem e da posio como rei:

88
A controvrsia, o paradoxo reside, por um lado, na situao em que est a rainha como
vtima, mas que no pode enunciar abertamente tal situao. Por outro lado, por parte do ministro,
que o algoz que no pode tambm, por seu turno, enunciar-se assim. Em ambos os casos, a
figura tambm paradoxal do rei que estabelece a ambivalncia das relaes: marido e majestade.
89
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson. O gozo pela punio (em face de um estado sem
recursos). In: Estudos constitucionais. Org: MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson; MORAIS, Jos
Luiz Bolzan de; STRECK, Lenio Luiz. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 148.
56

Do ponto de vista do Rei, o Rei no um homem, um lugar onde a Lei de
deflexiona (digamos assim) em seu nome. Se o Rei ento no um
homem, teramos que dizer: porque no mais isto , nada menos-
que o nome do Rei. Bem a partir de sua posio como homem, o Rei no
simplesmente o Rei. Se o fato da existncia dos protocolos rgios, a
origem desses protocolos, sabe-se, encontra-se na distncia que separa a
pessoa real e emprica do Rei daquele, a Lei, que sua pessoa investe, tudo
isso no desdiz o fato da lei; ao contrrio, o homem no deixa de ser um
imbecil. Porm no somente por sua conduta no interior da trade, a que
no v nada, seno porque nenhum homem pode sustentar por si mesmo
o peso do smbolo maior, os emblemas da Lei Rex et augur.
90



Assim, na relao processual, a verdade tambm no se situa numa relao
dual. Situa-se num terceiro fundamental que est no significado da figura do juiz.
No na pessoa do juiz que est este significado, mas naquilo que legitimamente o
significado investe como verdadeiro e em torno do qual o processo gira e se fecha.
Aos trs tempos de Lacan relacionando-os ao tempo do juiz, ao tempo da
defesa e ao tempo da acusao, acrescente-se o tempo do olhar do ru. este o
mais interessado ou melhor, o verdadeiro interessado na soluo do caso penal.
em seu desfavor que o tempo corre, pois a sua vida o seu projeto que est
em jogo no processo.
A interseo entre o direito e a psicanlise essencial para que o primeiro
possa saber trabalhar com o ser humano, que sua principal meta e seu principal
interlocutor, tendo em vista que o Direito um instrumento sem igual de exerccio de
poder. Atento a esta necessidade, h muito Jacinto Nelson de Miranda Coutinho j
deu o alerta:

Sigo com grande preocupao em relao interseo Direito-Psicanlise;
e no pelo imenso prazer que as novas fronteiras abrem, passo a passo,
dando sabor e cor quilo que, desgastado, tem-se mostrado sem tudo;
mas porque, cada vez mais possvel afirmar que o Direito no tem
salvao sem as luzes do discurso psicanaltico.

90
MASOTTA, Oscar. Introduo ..., p. 44.
57
Instrumento inigualvel de exerccio do Poder, o Direito segue tendo o
homem como sua principal meta, por um lado, mas tambm como seu
principal interlocutor e, assim, padece do drama colocado pela diferena,
qual no h razo suficiente embora fosse de se esperar, com sculos de
seu predomnio para dar conta. Ao contrrio, no se estanca o discurso
que denuncia a crise, ou as crises. Assim caminha a humanidade...
91


1.6. Temporalidade e pro-jeto como dimenso do ser em Enrique Dussel

Enrique Dussel, ao analisar a dimenso do ser e sua relao com o tempo,
parte da leitura de Martin Heidegger, especificamente da obra Ser e Tempo, em seu
pargrafo 83:

83: A analtica existencial e temporal da pre-sena e a questo de uma
ontologia fundamental sobre o sentido do ser em geral

A tarefa das consideraes at aqui realizadas consistia em interpretar, de
maneira ontolgica e existencial, a totalidade originria, a partir de seu
fundamento, da pre-sena de fato nas possibilidades de sua existncia
prpria e imprpria. A temporalidade revelou-se como esse fundamento e,
portanto, como o sentido ontolgico da cura. Desse modo, antes da
liberao da temporalidade, o que a analtica existencial preparatria da
presena aprontou foi reconduzido estrutura originria da totalidade do
ser da pre-sena, isto , temporalidade. As estruturas , anteriormente
apenas de-monstradas, s recebem a sua fundamentao a partir das
possibilidades analisadas de temporalizao do tempo originrio. A
elaborao da constituio ontolgica da pre-sena , porm, apenas um
caminho. A meta elaborar a questo do ser em geral. A analtica temtica
da existncia necessita, por sua vez, da luz que emana da idia do ser em
geral, antes esclarecida. Isso adquire validade, sobretudo no caso de se
manter como parmetro orientador de toda investigao filosfica a
proposio anunciada na introduo: a filosofia uma ontologia
fenomenolgica e universal que parte da hermenutica da presena, a

91
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. O Estrangeiro do Juiz ou o Juiz do Estrangeiro?
In: Direito e psicanlise. Intersees a partir de O Estrangeiro de Albert Camus. MIRANDA
COUTINHO, Jacinto Nelson de. Coord. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 69. Na mesma linha,
importante ressaltar a posio de Alexandre MORAIS DA ROSA: O convite formulado por Miranda
Coutinho para que a Psicanlise penetre definitivamente no processo penal, para cumprir uma
misso fundamental deve, pois, ser levado srio, a fim de que se possa indicar como, mais ou
menos, funciona o mecanismo de deciso judicial, eis que a conscincia plena ilusria. Esse ir ao
encontro do um-juiz humano, portador de uma subjetividade que opera dentro da Instituio, para
encontrar emoes, desejos, complexos, um caminho rumo democratizao do ato decisrio. No
se trata, evidentemente, de eclipsar seu lugar, nem de aceitar a deciso consensual entre as partes
envolvidas sobre o caso penal, muito menos de adotar uma psicologia do eu. Cuida-se de
reconhecer a influncia do inconsciente do um-julgador no momento do ato decisrio, uma vez que
no tem sentido manter uma venda nos olhos para fazer de conta que o problema no existe
(Miranda Coutinho). (MORAIS DA ROSA, Alexandre. O estrangeiro, a exceo e o direito. In:
Direito e psicanlise. Intersees a partir de O Estrangeiro de Albert Camus. MIRANDA
COUTINHO, Jacinto Nelson de. Coord. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 59).
58
qual, enquanto analtica da existncia, amarra o fio de todo questionamento
filosfico no lugar de onde ele brota e para onde retorna. Sem dvida, essa
tese no tem o valor de um dogma, mas de uma formulao do problema
fundamental ainda entranhado, a saber: Pode-se fundamentar
ontologicamente a ontologia ou ser que ela tambm necessita de um
fundamento ntico? E que ente deve assumir a funo fundamentadora?
Por mais elucidadora que possa parecer a diferena entre o ser da pre-
sena que existe e o ser dos entes no dotados do carter de pre-sena
(ser simplesmente dado, por exemplo), ela no passa de um ponto de
partida da problemtica ontolgica. No algo com que a filosofia possa se
tranqilizar. De h muito se sabe que a antiga ontologia trabalha com
conceitos de coisa e que h o perigo de se coisificar a conscincia. Mas
o que significa coisificao? De onde ela surge? Por que, de incio, se
concebe o ser justamente a partir de algo simplesmente dado e no do
manual, que est ainda mais perto? Por que essa coisificao sempre
chega a predominar? Como se estrutura positivamente o ser da
conscincia de forma que a coisificao lhe seja inadequada? Ser que a
diferena entre conscincia e coisa suficiente para se desenvolver
originariamente a problemtica ontolgica? Esto a caminho as respostas a
essas questes? E enquanto a questo do sentido do ser em geral no for
colocada e esclarecida, poder-se- simples buscar a resposta?
A origem e a possibilidade da idia do ser em geral nunca podem ser
investigadas mediante a abstrao lgico-formal, ou seja, sem um
horizonte seguro de pergunta e resposta. Trata-se de buscar e percorrer
um caminho para o esclarecimento da questo da ontologia fundamental.
Somente aps t-lo percorrido que se poder decidir se ele o nico ou,
simplesmente, o correto. Por nem sequer ter sido desencadeado, o
combate em torno da interpretao do ser no se pode dar por terminado.
Por fim, esse combate no pode ser desencadeado com um estalar de
dedos, mas exige uma mobilizao. Exclusivamente para isso que a
presente investigao est a caminho. Onde ela est?
Na compreenso ontolgica, que, enquanto compreenso, pertence
existncia da pre-sena, abriu-se algo como ser. Embora no concebida,
a abertura preliminar do ser possibilita que, como ser-no-mundo existente,
a pre-sena se possa comportar com o ente que vem ao encontro dentro
do mundo e tambm consigo mesma, enquanto existente. Mas como
simplesmente possvel na pre-sena a compreenso do ser em sua
abertura? Pode-se responder essa questo, remontando-se constituio
ontolgica originria da pre-sena que compreende o ser? A constituio
ontolgico-existencial da totalidade da pre-sena se funda na
temporalidade. Desta forma, um modo originrio de temporalizao da
prpria temporalidade eksttica que deve tornar possvel o projeto eksttico
do ser em geral. Como se h de interpretar esse modo de temporalizao
da temporalidade? Haver um caminho que conduza do tempo originrio
para o sentido do ser? Ser que o prprio tempo se revela como horizonte
do ser?
92



Comentando o texto acima, Enrique Dussel resume dizendo que a
temporalidade um horizonte transcendental que abarca num s movimento o ser,

92
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Parte II. Rio de Janeiro: Petrpolis, 1989, p. 250-252.
59
ao qual o homem se abre pela com-preenso do ser, como poder ser
93
. O
fundamento da tica o ser do humano compreendido existencialmente como
poder-ser, o poder ser o horizonte ontolgico do humano, entendido
essencialmente pela modalidade do pro-jeto. Compreender o ser do ser humano
pela modalidade do futuro, do poder-ser entender o humano como temporalidade.
A temporalidade no pode ser captada nem apreendida a partir do sentido
vulgar de uma relao entre passado, presente e o que se realizar, o futuro, o no
realizado, mas apreensvel somente pelo significado de horizonte transcendental
ao qual o homem se abre pela compreenso do ser, como poder-ser:

O poder-ser no somente o ainda no realizado; um modo de
presena-ausente. O poder-ser dado na com-preenso que pro-pe (que
pe diante de ns um horizonte `futuro`), um horizonte a partir do qual tudo
o que se nos depara , por sua parte, compreendido como possibilidade. A
temporailidade rene o faticamente dado j, com o estar sendo no
horizonte de alguma forma presente, e de alguma forma ausente, do poder
ser.
94



Entendido como horizonte transcendental, o futuro no o que se realizar
depois, mas sim o que a partir de agora, como uma presena, se nos manifesta. O
futuro o que se aproxima, mas tambm o que se retira como horizonte. O tempo
mundano, no sentido vulgar, das coisas que se nos apresentam o modo cotidiano
ou existencial da temporalidade. A temporalidade mundana possvel, a
temporalidade das coisas do cotidiano, possvel somente porque a nota
existenciria essencial do ser do homem a temporalidade. A temporalidade um
modo de ex-sistir (fora do possvel) pelo qual o poder-ser se situa na presena-

93
DUSSEL, Enrique. Para uma tica da libertao Latino-americana. Vol. I Acesso ao
ponto de partida da tica. Edies Loyola Unimep Piracicaba s/d, p. 53.
94
DUSSEL, Enrique. Para uma tica... obra citada, p. 53.
60
ausente do ad-vir como fundo a partir do qual ou horizonte dentro do qual o que se
nos apresenta remetido ao futuro, como possibilidade.
95

Alm disso, o ser do homem que este mesmo com-preende no um mero
presente; no um futuro como o que se far depois; no o passado como o j
acontecido: a unidade indivisvel das trs instncias assumidas no nico momento
da temporalidade. O ser j-sido, o presente e o ad-vir so os trs xtases da
temporalidade. Ser um ser humano uma finalidade nunca totalizada que se
desdobra no horizonte da temporalidade a partir do possvel, a partir do poder-ser
ad-veniente: o ser que sou como poder-ser o telos. O ser que sou no momento
des-dobramento de totalizao nunca totalizado a entelcheia (o estar-j num no-
ainda). A intra-temporalizao das mediaes (o cotidiano) funda-se na
temporalidade radical da compreenso do ser finito.
96

No mesmo sentido, o ensinamento de Kierkegaard: A temporalidade rene
em um nico fenmeno a totalidade da finitiude: O homem uma sntese de infinito
e de finito, de temporal e de eterno, de liberdade e de necessidade, , em resumo,
uma sntese. a relao de dois termos uma sntese. O eu no existe ainda sob
este ponto de vista.
97


Para Dussel, o humano se encontra sempre lanado, pro-jetado a si mesmo
no mundo e tem a seu cargo o seu prprio ser, ser estar lanado no mundo. Por
conseqncia, faticamente responsvel de si mesmo e por si mesmo: assim (o
humano) se estabelece como que uma bipolaridade entre o homem que e o
homem que se recebe j como sendo entre `o ser fundado e o ser fundante, uma

95
Idem, p. 53.
96
Idem, p. 54.
97
KIERKEGAARD, Soren. O desespero humano. So Paulo: Martin Claret, 2006, p. 19.
61
dualidade que unidade`.
98
Desde Sartre, sabe-se que a existncia humana e a
verdade do humano o fundamento de si mesmo em situao. Se, por um lado, o
humano fundamento de si mesmo em situao, contudo ele no escolhe essa
situao. Isso faz com que ele se compreenda ao mesmo tempo como totalmente
responsvel de seu ser, enquanto est sendo o fundamento, e, ao mesmo tempo,
como totalmente injustificvel.
99

O se encontrar estar sendo ou estar lanado um factum que no pode
ser explicado racional ou irracionalmente, mas o mbito prprio e ambguo do
existir mundano, cotidiano, por seu horizonte inobjetivvel. O poder-ser situa-se e
abre-se a partir do ser j-dado mas, motivo da ambigidade e da angstia
100
jamias
dado totalmente.
Transcendendo a cotidianidade e a faticidade, o rico, no e pelo projetar o seu
poder-ser, o humano abre-se, lanando-se e arrojando-se adiante de seu mundo at
seu horizonte que lhe serve de pano de fundo compreensivo do seu projeto. Abre-se
ao mbito das possibilidades. A compreenso um movimento projetivo e
transcendental. Segundo Dussel, se o homem abertura ao mundo porque
pro-jetante de seu prprio ser como o por causa do que est no mundo. Ao estar
pro-jetado o ser do homem sobre o seu poder-ser, que no mais do que o

98
Idem, p. 54.
99
SARTRE, Jean Paul. O ser e o nada. Ensaio de fenomenologia fenomenolgica. 5.ed.
Petrpolis : Vozes, 1997, p. 158 e seguintes.
100
Com efeito, a angstia reconhecimento de uma possibilidade como minha possibilidade,
ou seja, constitui-se quando a conscincia se v cortada de sua essncia pelo nada ou separada do
futuro por sua prpria liberdade. Significa que um nada nadificador me deixa sem desculpas, e, ao
mesmo tempo, que o que eu projeto como meu ser futuro est sempre nadificado e reduzido
categoria de mera possibilidade, porque o futuro que sou permanece fora de meu alcance. Mas
cnvm notar que, nesses casos, fizemos uso de uma forma temporal pela qual me aguardo no futuro,
marco encontro comigo mesmo para alm desta hora, dia ou ms. A angstia o temor de no estar
nesse encontro, o temor de sequer querer comparecer a ele. (SARTRE, Jean Paul. O ser e o nada...
obra citada, p. 80).
62
horizonte de significatividade
101
do mundo mesmo, dizemos que se encontra
aberto. Este o sentido primrio do pro-jetar fundamental.
102

Em concluso, o projeto existencial a polarizao de uma vida para uma
meta, denominada, segundo Dussel, determinao-indeterminada, da qual no
possvel nenhuma representao e que jamais ser reconhecida seno no momento

101
O horizonte de significatividade dado pelo crculo hermenutico, trazendo o significado
do compreender, do pr-dizer e do dizer. Segundo Richard E. Palmer, A compreenso (Verstehen)
um termo especfico em Heidegger, no significando o que a palavra inglesa geralmente denota, nem
aquilo que o termo significava em Dilthey. Em ingls, compreenso sugere simpatia, capacidade de
sentir aquilo que outra pessoa expetimenta. Falamos de um olhar compreensivo e com ele
sugerimos mais do que um mero conhecimento objectivo, como se participssemos na coisa
percebida. Podemos ter um grande conhecimento e uma fraca compreenso, pois a compreenso
parece chegar ao que essencial e, nalgumas de suas aplicaes, ao que pessoal. Em
Schleiermacher a compreenso baseava-se na afirmao filosfica da identidade das realidades
internas (Identittsphilosophie) de modo que ao compreendermos vibrvamos em unssono com
quem falava, medida que amos compreendendo: a compreenso tanto envolvia fases
comparativas como divinatrias. Em Dilthey, a compreenso referia-se ao nvel mais fundo da
compreenso includo na captao de uma pintura, de um poema ou de um facto, fosse ele social,
econmico ou psicolgico. Era mais do que um mero dado, era como que a expresso de
realidades internas e em ltima instncia da prpria vida. Todas essa concepes de compreenso
acarretam associaes totalmente estranhas definio de Heidegger. Para Heidegger, a
compreenso o poder de captar as possibilidades que cada um tem de ser, no contexto do mundo
vital em que cada um de ns existe. No capacidade ou o dom especial de sentirmos a situao de
outra pessoa, nem o poder de captar mais profundamente o significado de alguma manifestao de
vida. A compreenso no se concebe como algo que se possua mas antes como um modo ou
elemento do ser-no-mundo. No uma entidade no mundo, antes a estrutura do ser que torna
possvel o exerccio actual da compreenso a um nvel emprico. A compreenso a base de toda a
interpretao; contempornea da nossa existncia e est presente em todo o acto de interpretao.
A compreenso assim ontologicamente fundamental e anterior a qualquer acto de existncia. Um
outro aspecto do problema est no facto da compreenso sempre se relacionar com o futuro; nisso
consiste o seu carcter projectivo (Entwurfscharakter). Mas a projeco tem que ter uma base, e a
compreenso est tambm relacionada com a situao de cada um (Befindlichkeit). Contudo, a
essncia da compreenso no est na simples captao de situao de cada um mas sim na
revelao das potencialidades concretas do ser, no horizonte da situao que cada um ocupa no
mundo. Heidegger usa o termo existencialidade (Existenzialitt) para este aspecto da compreenso.
Uma caracterstica importante da compreenso tal como Heidegger a encara, que ela opera sempre
no interior de um conjunto de relaes j interpretadas, num todo relacional (Bewandtnisganzheit).
Para a hermenutica, as implicaes deste facto so de longo alcance, especialmente quando
relacionadas com a ontologia de Heidegger. Dilthey j estabelecera que a significao se referia
sempre a um contexto de relaes (Strukturzusammenhang), exemplificando o princpio j conhecido
de que a compreenso opera preferencialmente no interior de um crculo hermenutico e no na
progresso ordenada que vai das partes simples e auto-suficientes ao todo. Contudo, a hermenutica
fenomenolgica de Heidegger, avana mais um passo; explora as implicaes do crculo
hermenutico no que respeita estrutura ontolgica de toda a compreenso e interpretao
existenciais do homem. claro que a compreenso no pode conceber-se como algo metafsico,
acima da existncia sensvel do homem, mas sim enquanto inseparvel desta; Heidegger no nega a
viso de Dilthey orientada para a experincia mas coloca-a num contexto ontolgico. Isso v-se no
facto da compreenso no ser separvel da nossa disposio. Nem to pouco a podemos imaginar
se [sem] o mundo ou sem a significao. O ponto chave em Heidegger que a compreenso se
tornou ontolgica. (PALMER, Richard E. Hermenutica. Lisboa: Edies 70. p. 135-136).
102
DUSSEL, Enrique. Para uma tica, obra citada, p. 55.
63
mesmo em que alcanada: o projeto pessoal tem dois caracteres fundamentais: no
pode em caso algum ser definido por meio de conceitos: como projeto humano
sempre compreensvel (seno de fato, ao menos de direito. (...) o projeto
fundamental que sou eu um projeto que se refere no s minhas relaes com tal
ou qual objeto particular do mundo, mas a meu-ser-no-mundo em sua totalidade.
103


1.6.1. Totalidade, alteridade e o bem comum como exterioridade

Se, por um lado, a lgica da totalidade se pauta na univocidade, por outro, a
lgica da alteridade se pauta na analogia. Como conciliar alteridade e totalidade se
as lgicas so distintas? Como relacionar totalidade-alteridade? Os termos no so
meramente diferentes, mas so distintos.
Assim, segundo Dussel, continua vlido o texto Paul Ricouer que trata da
dialtica histrica e ao mesmo tempo simblica caracteristicamente hebraica do
profeta diante do rei. O rei o responsvel e o poder da totalidade (Saul, Davi,
Salomo...). O rei sem profeta um dominador de uma Totalidade fechada, injusta,
violentamente assassina do Outro. O profeta sem rei um anrquico ou utpico de
um projeto inexistente e irrealizvel. O profeta exerce sua ao libertadora sobre o
rei (Moiss sobre o Fara); o rei para ser eticamente justo, deve ouvir a voz do
profeta e lanar dialeticamente a totalidade para novas possibilidades histricas. A
profecia se torna real pelo rei; a obra do Tudo abre-se ao futuro e a justia por tal
profecia. O rei a potica. A profecia metafisicamente filosofia. A filosofia se
torna real na poltica; a poltica sem a crtica filosfica realiza uma tarefa imoral
104
.

103
SARTRE, Jean Paul. O ser e o..., p. 558-559.
104
DUSSEL, Enrique. Para uma tica da libertao latino-americana. Tomo II eticidade e
moralidade. Piracicaba: Edies Loyola / Unimep, s/d, p. 71-72.
64
Como, a partir destes diferentes horizontes (totalidade e alteridade), o Outro
pode ser ouvido? Pergunta-se Dussel. O Outro se torna manifesto pelo rosto
105
,
responde Dussel, como o que exterior ao horizonte ontolgico, como o que est
para alm da totalidade estabelecida, instaurada, totalidade de direito, que no
tendo um rosto, contudo tem um corpo de leis positivas e culturais, O Outro
transcende a todos os interesses, fins de pactos (Hobbes, Rousseau, Hegel) ou
mesmo o interesse comum (Aristteles) da totalidade entendida sempre como o
mesmo. Se, por um lado, o interesse, seja de fins, ou de pacto, ou comum, o telos
da totalidade fechada, contudo, no na realidade um bem, mas interesse do
Tudo como nico, divino, eterno, absoluto, da polis (grego) ao Nacional (Hitler),
projeto sem alteridade:

O bem comum, realmente bem, e no mero fundamento de uma
Totalidade institucionalizada na dominao e a injustia do definitivamente
fechado, o que perenemente avana para o Outro para servi-lo na justia,
instaurado um novo Todo, crescido na pro-criao e para alm dos limites
estreitos estabelecidos no passado. O Todo de o mesmo , aberto ao
Outro, Outro que o profeta soube escutar e testemunhar, passa para a
prxis trans-versal, prxis que lana o Todo para uma nova Totalidade
histrica, Totalidade futura. O futuro autntico da histria alterativa ope-se
ao mero futuro inautntico da atualidade do j potencial no todo sem

105
Segundo Nicola Abbagnano, o conceito de pessoa significa o homem e suas relaes com
o mundo ou consigo mesmo. No sentido mais geral, a palavra pessoa significa um sujeito de
relaes, podendo ser distinguidas trs fases no conceito: 1.) funo e relao-substncia; 2.) auto-
relao (relao consigo mesmo); 3.) hetero-relao (relao com o mundo). No primeiro sentido, o
termo significa mscara, no sentido de personagem, tendo sido introduzido na linguagem filosfica
pelo estoicismo popular para indicar as funes representadas pelo homem na vida. O conceito de
funo neste sentido pode ser reduzido ao de relao: uma funo outra coisa no seno um
conjunto de relaes que ligam o homem a uma dada situao e o definem em relao a ela. Para
evitar a referncia da noo de pessoa de mscara, os gregos adotaram, em vez de prsopon, a
palavra hypstasis, significando suporte. Desde Descartes, enquanto se diminui o carter substancial
da pessoa, acentua-se a sua natureza de relao, especialmente auto-relao ou relao do homem
para consigo mesmo. O conceito de pessoa neste sentido identifica-se com o do Eu como
conscincia. Nesta mesma linha seguem Locke, Leibniz, Wolff, Kant, Hegel, Lotze e Renouovier. Em
contrariedade posio filosfica anterior, esto as posies que se recusam a reduzir o ser do
homem conscincia. A esquerda hegeliana e os marxistas consituiram o incio de uma renovao
do conceito. Mas somente pela fenomenologia que o conceito de pessoa como hetero-relao faz o
seu ingresso explcito na filosofia. Husserl acentua o carter da intencionalidade. Em Scheler a
pessoa explicitamente definida como relao com o mundo. Esse conceito foi fecundo porque
assumido como ponto de partida da anlise existencial de Heidegger, o conceito do ser-aqui como
relao com o mundo. O homem pessoa enquanto, nestas suas funes, essencialmente definido
pelas suas relaes com o mundo. (ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de..., p. 730-732).
65
alteridade. O futuro na alteridade tempo novo, novidade radical, bem
comum (se entendermos o bem comum o sim-ao-Outro na prxis
libertadora). O futuro na totalidade desenvolvimento do tempo velho do
Mesmo, antiguidade definitivamente retornante sobre si mesma, mero
interesse egosta do Todo (interesse unvoco do dominador em sua prxis
opressora do outro escravizado).
106



A igualdade e a justia devem ser vistas, assim tambm pela tica do outro,
respeitando a diferena. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho ensina que:

Temos feito muita fora para no perder de vista o fato de que o legado de
igualdade, basilar da Modernidade, um daqueles que foi assim tomado
como bem disse Agostinho Ramalho Marques Neto e no restam mesmo
dvidas pelo espao da diferena, tanto que, desde Aristteles, o
conceito de justia sempre foi marcado pela idia de justia distributiva.
Nunca nos iludimos com uma igualdade tomada como identificao.
Mesmo ns, do Direito, sabamos que a igualdade era, neste aspecto, um
conceito eminentemente jurdico (igualdade de todos perante a lei).
107



O futuro autntico, criador e novo s possvel atravs do Outro, enquanto
exterioridade. a realidade poltica, atravs de uma prxis libertadora, que constitui
efetiva e praticamente o novo Todo. H o poltico no interesse comum. essencial
que o Todo superado seja sucedido pelo novo Todo. Essa sucesso deve ocorrer na
paz. Mas se o poltico da Totalidade superada se ope essa superao,
transforma-se, ento, no poltico totalitrio que procura matar o Outro para reduzi-lo
a o outro. Uma vez estabelecida a violncia totalitria e injusta, o poltico do novo
Todo tem o direito, em nome da justia como futuro, de defender o Outro. Por fim,
enfatiza Dussel que:

Na tarefa histrica do progresso analgico das comunidades polticas como
histria universal dos povos, da humanidade, o homem vai crescendo e vai
julgando diria e praticamente seu prprio destino. Exterior a todo Todo, e,
contudo, sempre comprometido nele, o homem, a pessoa humana,
conserva sempre um resto inalienvel de seu ser, sua liberdade como plo

106
DUSSEL, Enrique. Para uma tica da..., p. 72-73.
107
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Direito e..., p. 78.
66
escatolgico intotalizvel. nesse ltimo nvel que o esprito humano se
manifesta como mistrio no face-a-face, e onde tal esprito aparece em sua
nota suprema (muito mais do que no poder fazer-ser todas as coisas pelo
compreender, conhecer ou saber) porque pode experimentar por sua parte
o Outro como livre no amor de justia, que ainda cabe uma abertura final
onde se afirma dis-tinto de todo outro de maneira intotalizvel para a razo
humana.
108



Posio idntica adota Jacinto Nelson de Miranda Coutinho quando enfatiza
que:

A democracia sempre foi lucidamente pensada como um lugar que se
conquista, porque todos sabiam que o homem, embora no fosse mal por
natureza, nunca foi tomado como naturalmente bom. A construo da
possibilidade de vida em sociedade sempre foi determinada por um
inafastvel respeito diferena, que o respeito por uma palavra capaz de
fundar alguma coisa, sem a qual fica quase impossvel sobreviver, eis que
no apenas nos funda como tambm desliza e desliza cada vez mais a
apontar tudo na direo daquilo em que quase estamos chegando hoje,
onde, diante do Direito, cada um diz absolutamente o que quiser, porque
no s descobrimos que o Direito era, por excelncia, estruturado
normativamente a partir de normas dadas por ns, como intrpretes, mas
em relao a uma referncia que nos dava um certo caminho, um certo
sentido, um certo trilho; e no o caminho, o sentido, o trilho.
109



Enfim, a falta de democracia e de respeito pelo outro enquanto outro, faz com
que se perca a referncia e aparea o discurso da totalidade, e assim cada um diz
aquilo que quer, sempre, por bvio, justificando o discurso em algum ideal: como
resposta, o que aparece hoje de mais sobressalente em um quase-vazio de
referncia o discurso dos justiceiros, que se pem a falar em nome do bem.

108
DUSSEL, Enrique. Para uma tica da...,p. 76.
109
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Direito e..., p. 79. Em outra passagem,
tambm digna de registro e reflexo, assinala o autor em questo: Para ns, no espao perifrico do
Terceiro Mundo, resta o suporte das epistemologias crticas latino-americanas, que procuram dar
conta do seu lugar sem esquecer que existe um semelhante a ser levado em considerao; e a tica
da alteridade, onde o outro conte efetivamente alguma coisa e possa ter dignidade: uma tica
antropolgica da solidariedade que parte das necessidades dos segmentos humanos marginalizados
e se prope a gerar uma prtica pedaggica libertadora, capaz de emancipar os sujeitos histricos
oprimidos, injustiados, expropriados e excludos. Nada, porm, de se pensar no bom sauvage, no
s porque no mesmo assim em qualquer formulao, mas principalmente porque a prtica, o dia-
a-dia, tem mostrado ser bem diferente: de regra, quando o assunto poder, basta estar l exercendo-
o; e aqui o melhor exemplo so os inquisidores... ainda presentes porque servem ao poder-de-fato,
em detrimento da democracia processual. Inquisidor inquisidor, seja l quem for. Atualizando o
discurso sobre Direito e Neoliberalismo no Brasil. In: Revista de estudos criminais. N. 4. Porto
Alegre: Editora Nota Dez, 2001, p. 33
67
sempre em nome de um deus, da verdade, do bem, que esse tipo de coisa
acontece.
110


1.7 A entropia
111


A teoria da relatividade geral e a teoria da relatividade especial despedaaram
a universalidade e a unicidade do tempo. Referidas teorias mostram que o velho
tempo universal de Newton o relgio pessoal de cada um, que parece marcar o
tempo de maneira uniforme e constante, com o senso intuitivo de tempo pessoal e
assim o tempo de um no o tempo do outro.
As experincias pessoais ensinam que o passado diferente do futuro, que o
futuro apresenta possibilidades e que o passado limita-se ao acontecido. Acredita-se
que possvel afetar e moldar o futuro, mas o passado imutvel. Entre o passado
e o futuro est o agora, um ponto temporal de sustentao que se reinventa a cada
instante.
O tempo parece, para cada um, passar num ritmo perfeitamente uniforme,
alcanando sempre um agora a cada marcao do compasso. As experincias
pessoais tambm ensinam que h uma unilateralidade no desenvolvimento das
coisas atravs do tempo. Existe uma seta temporal que nunca desvia da estipulao
fixa e as coisas comeam de um jeito e terminam de outro, mas nunca ao contrrio.
Resumidamente, a experincia ensina duas coisas: a primeira, que o tempo
flui; como um rio, o tempo corre, passa, trazendo o futuro, tornando-o agora e, como
corrente abaixo, leva o passado. A segunda, que o tempo uma seta, um fluxo de

110
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Idem, ibidem.
111
As idias trazidas neste item esto baseadas nos seguintes livros de Brian Green:
GREENE, Brian. O universo elegante. Supercordas, dimenses ocultas e a busca da teoria
definitiva. So Paulo: Companhia das Letras, 2001. GREENE, Brian. O tecido do cosmo. O espao,
o tempo e a textura da realidade. So Paulo: Companhia das Letras, 2005.
68
direo nica no sentido em que coisas acontecem em uma seqncia nica do
passado para o futuro. O rio entrpico e a seta uma lei.
Entropia a medida da desordem de um sistema fsico, traduzida pela
equao de Boltzmann S = k log w, ou, como dizia Aristteles, generatio unis est
corruptius alteris (a gerao de uma coisa a corrupo da outra). A noo de
entropia foi desenvolvida durante a Revoluo Industrial por cientistas que estavam
preocupados com a operao de fornos e mquinas a vapor. As pesquisas deste
campo denominado termodinmica cominaram com a teoria de Boltzmann
112
. A sua
verso da entropia, expressa de maneira concisa na equao acima, emprega o
raciocnio estatstico para estabelecer um vnculo entre os componentes individuais
que integram um sistema fsico e as propriedades globais desse sistema.
Segundo Paul Davies,

No ano de 1956, o fsico alemo Hermann von Helmholtz fez uma previso
que viria a ser provavelmente a mais deprimente em toda a histria da
cincia. O universo, declarou Helmholtz, est morrendo. O fundamento
desse pronunciamento apocalptico era a assim chamada segunda lei da
termodinmica. Formulada originalmente no incio do sculo XIX como uma
afirmao basicamente tcnica a respeito da eficincia das mquinas a
vapor, a segunda lei da termodinmica (hoje em dia frequentemente
denominada apenas a segunda lei) logo foi reconhecida como tendo
importncia universal na verdade, conseqncias literalmente
csmicas.
113




112
De acordo com Whitrow, No sculo XIX, a natureza unidirecional do tempo na fsica foi
basicamente associada segunda lei da termodinmica. Esta, originalmente formulada por volta de
1850 por Rudolf Clausius e William Thomson, foi uma generalizao da hiptese de que o calor no
pode se transmitir por si mesmo de um corpo mais frio para um corpo mais quente. A lei determina a
direo em que os processos termodinmicos ocorrem e expressa o fato de que a energia, embora
nunca possa se perder, pode se tornar indisponvel para trabalho mecnico. Clausius acreditava que,
por causa dessa lei, o universo como um todo est tendendo para um estado de morte trmica em
que a temperatura e todos os outros fatores fsicos sero os mesmos por toda parte e todos os
processos naturais cessaro. (WHITROW, G. J. O tempo na..., p. 177).
113
DAVIES, Paul. Os trs ltimos minutos conjeturas sobre o destino final do universo.
Rio de Janeiro: Rocco, 1994, p. 19.
69
Seguindo em sua anlise, Davies expe que a segunda lei da termodinmica
afirma que o calor flui do quente para o frio. Por exemplo, quando se deixa uma
xcara de caf esfriar, o calor flui da rea de temperatura mais alta para a de
temperatura mais baixa. A manifestao do calor na matria d-se na forma de
agitao molecular. Quanto mais quente for o corpo, mais energtica ser a agitao
molecular. O contato de dois corpos com temperaturas diferentes faz com que a
agitao molecular mais vigorosa, isto , do corpo mais quente, logo se espalhe
para as molculas do corpo mais frio.
Com o passar do tempo, o processo tende para um lado, pois o fluxo do calor
unidirecional. O calor fluir, espontaneamente, do frio para o calor seria to estpido
quanto um rio seguir para cima ou gotas de chuva subirem para as nuvens. Assim, o
fluxo do calor tem um direcionamento fundamental, o que representado por uma
seta apontando do passado para o presente. A seta do tempo indica a natureza
irreversvel dos processos termodinmicos.
114

A entropia, como medida da desordem de um sistema fsico, salienta dois
aspectos essenciais de sistemas: a alta entropia significa que muitos rearranjos dos
componentes que integram o sistema passam despercebidos, ou seja, que o
sistema altamente desordenado; a baixa entropia significa que muito poucos
rearranjos passariam despercebidos ou, que o sistema altamente ordenado.
Em sistemas fsicos com muitos componentes, como, por exemplo, as
pginas de um livro lanadas ao ar, h uma evoluo natural em direo a uma
desordem maior, uma vez que a desordem pode ser alcanada de um nmero muito
maior de maneiras do que a ordem, o que na linguagem da entropia pode ser

114
DAVIES, Paul. Idem, p. 20.
70
traduzido pela seguinte afirmao: sistemas fsicos evoluem em direo a estados
de entropia mais alta.
A tendncia de sistemas fsicos a evoluir em direo a estados de mais alta
entropia denominada a segunda lei da termodinmica (a primeira a lei da
conservao da energia). A lei um raciocnio estatstico que garante que h mais
maneiras para que um sistema tenha mais alta entropia, onde mais maneiras
significa que mais provvel que um sistema evolua para uma configurao de alta
entropia (baixa ordem).
A segunda lei da termodinmica fornece uma seta para o tempo. Ela sugere
que quando os sistemas fsicos tm um grande nmero de componentes, a direo
dele (o tempo) uma s, a desordem. Para sistemas que possuem muitos
componentes, fcil ir da baixa entropia para a alta entropia, da ordem para o caos;
entretanto, ir da alta entropia para a baixa entropia, da desordem para a ordem,
muito difcil. A lei proclama que o aumento da entropia uma probabilidade
estatstica, expressando a improbabilidade - embora reconhea a sua possibilidade -
de processos ocorrerem em sentido inverso.
O sentido do tempo da ordem para o caos e esse raciocnio estatstico
que representa claramente o que de modo intuitivo denomina-se passado e futuro,
porque coisas compostas comeam de uma maneira e terminam de outra (pior).
A grande questo do tempo, o dilema passado versus futuro pauta-se em
observaes cotidianas que possuem as propriedades das leis newtonianas da fsica
clssica.
O ser humano tem uma bvia experincia da contnua direcionalidade de
como as coisas se desdobram no tempo e as leis newtonianas tratam exatamente
em p de igualdade o que se percebe como direo do tempo para frente e para
71
trs. O problema saber se as leis da fsica de Newton possuem uma orientao
temporal prpria.
Como as leis fsicas so simtricas quanto inverso temporal, no h
nenhuma maneira pela qual se possa por elas distinguir o passado e o futuro. Elas
no fornecem, portanto, qual direo o futuro do tempo e qual direo o
passado. As leis no oferecem qualquer orientao temporal e como as leis do
movimento so responsveis pela maneira como as coisas se modificam.
O raciocnio estatstico que inspira a segunda lei da termodinmica aplica-se
igualmente bem em ambas as direes temporais: no existe uma probabilidade
esmagadora de que a entropia de um sistema fsico ser maior no que se denomina
futuro, mas tambm existe essa mesma probabilidade esmagadora de que a
entropia tenha sido maior no que se denomina passado.
Isso quer dizer que em qualquer momento dado, um sistema fsico no possui
a mxima entropia possvel e extraordinariamente mais provvel que esse sistema
venha depois a ter e que previamente tenha tido mais entropia. Como as leis so
cegas quanto direo entre passado e futuro, a simetria temporal termodinmica
inegvel: o tempo tem duas pontas. A partir de qualquer momento especificado, a
seta do aumento de entropia aponta tanto para o futuro quanto para o passado.
O senso comum percepciona a realidade numa banda que poderia ser
denominada mdia, a banda newtoniana, mdia entre teoria da relatividade, que
proporciona uma viso do macrocosmos, numa escala inconcebvel intuitivamente,
onde o espao curvo, o tempo curvo... e a fsica quntica, que proporciona uma
viso do microcosmos, na escala de Plank o incomensuravelmente pequeno, onde
as distncias entre um prton e um nutron so proporcionalmente maiores que a
galxia inteira. Este o grande desafio do direito contemporneo: como se
72
acomodar s novas percepes, tendo em conta que todo o direito moderno tem por
modelo epistemolgico as certezas da banda mdia newtoniana.
Em termos concretos, as implicaes da seta entrpica de duas pontas so
as seguintes: se existem cubos de gelo parcialmente derretidos em um copo de
gua, isto a garantia segura de que em mais meia hora eles estaro mais
derretidos e, quanto mais derretidos, mais entropia. Da mesma forma, tambm se
tem a mesma certeza de que meia hora antes eles estavam menos derretidos.
A segurana de que a entropia aumenta em direo ao futuro, numa
disperso progressiva, d a mesma segurana de que a entropia era mais baixa no
passado.
Intuitivamente, a idia de uma alta entropia no passado viola a perspectiva
normal do desdobramento dos eventos em direo ao futuro, porque a experincia
indica que a seqncia de eventos mais provveis que os cubos de gelo antes
formados derretem-se paulatinamente no seu copo. Matemtica e intuitivamente, h
um acordo de que havia cubos bem formados e que ento, em uma seqncia de
eventos mais provveis, eles se derreteram: o aumento resultante de entropia est
de acordo com a segunda lei da termodinmica e com a experincia.
A principal lio da segunda lei aponta que qualquer sistema possui uma
tendncia irresistvel a estar em configuraes de alta entropia porque so mltiplas
as maneiras pelas quais esse estado pode ser entendido; uma vez nesses estados
de alta entropia, os sistemas tambm possuem uma tendncia irresistvel de
permanecer neles: a alta entropia, a desordem o estado natural das coisas.
O futuro , efetivamente, a direo para a qual a entropia aumenta. A seta
do tempo - o fato de que as coisas comeam de uma maneira e terminam de outra e
73
nunca o contrrio - comeou a voar num estado altamente ordenado e de baixa
entropia em que o universo comeou a existir.

1.8 A temporalidade roubada e a totalidade instaurada pelo processo

O processo pe o sujeito numa situao atemporal, isto , o processo rouba a
temporalidade do sujeito. Quando envolto a responder a um processo, comum que
suas inquietaes e interrogaes se manifestem no sentido de saber quando ter a
deciso final ou, ainda, que deciso ser tomada a seu respeito. O processo, ao
invs de ser uma marcha concatenada e desenvolvida de forma simtrica, com
espaos de tempo determinados, acaba sendo uma marcha descontnua, com a
realizao atropelada de atos, intercalada de espaos extremamente longos onde
nada acontece. No acontece nem o respeito ao tempo devido e muito menos o
respeito s garantias necessrias para a efetiva defesa.
O processo acaba instaurando a totalidade, totalitrio, pois no reconhece o
outro como o outro, roubando-lhe a realizao existencial de sua temporalidade. No
processo o estado de angstia ao qual est submetido o acusado substitudo, em
razo da demora da tramitao daquele, pelo estado de torpor, indiferena ou
inrcia moral.
Buscando superar essa situao, importante a lio de Franois Ost, que
faz uma aproximao entre o tempo e o direito. Partindo da idia, j presente entre
os gregos, de que existe uma relao enigmtica entre o tempo e o justo, isto ,
entre a Temperana, que a sabedoria do tempo, e a Justia, que a sabedoria do
direito, procura ele desvendar essa relao a partir de trs teses, quais sejam:

74
Primeira tese: o tempo uma instituio social, antes de ser um fenmeno
fsico e uma experincia psquica. Sem dvida, ele apresenta uma
realidade objetiva ilustrada pelo curso das estrelas, a sucesso do dia e da
noite, ou o envelhecimento do ser vivo. Do mesmo modo, ele depende da
experincia mais ntima da conscincia individual, que pode vivenciar um
minuto do relgio, ora como durao interminvel, ora como instante
fulgurante. Mas quer o apreendamos sob sua face objetiva ou subjetiva, o
tempo , inicialmente, e antes de tudo, uma construo social e logo, um
desafio de poder, uma exigncia tica e um objeto jurdico.
[...] A segunda tese...diz respeito ao direito. Ela afirma que a funo
principal do jurdico contribuir para a instituio do social: mais que
proibies e sanes como se pensava anteriormente; ou clculo e gesto
como se cr muito frequentemente na atualidade, o direito um discurso
performativo, um tecido de fices operatrias que redizem o sentido e o
valor da vida em sociedade. Instituir significa, aqui, atar o lao social e
oferecer aos indivduos as marcas necessrias para sua identidade e sua
autonomia. sob o ngulo de sua contribuio para a extrao do estado
natural e sua violncia sempre ameaadora, sob o ngulo de sua
capacidade de instituio, que o direito ser, ento, interrogado.
Finalmente, a terceira tese resulta da interao dialtica das duas
primeiras... Um lao potente se estabelece entre temporalizao social do
tempo e instituio jurdica da sociedade. Mais precisamente: o direito afeta
diretamente a temporalizao do tempo, ao passo que, em troca, o tempo
determina a fora instituinte do direito. Ainda mais precisamente: o direito
temporaliza, ao passo que o tempo institui. Trata-se, ento, de uma
dialtica profunda e no de relaes superficiais que se ligam entre o
direito e o tempo. O tempo no permanece exterior matria jurdica, como
um simples quadro cronolgico em cujo seio desenrolaria sua ao; do
mesmo modo, o direito no se limita a impor ao calendrio alguns prazos
normativos, deixando para o restante que o tempo desenrole seu fio. Antes,
muito mais desde o interior que direito e tempo se trabalham
mutuamente... No possvel dizer o direito seno dando o tempo; longe
de se voltar medida formal de seu desenrolar cronolgico, o tempo um
dos maiores desafios da capacidade instituinte do direito.
115



O processo busca a reconstruo do fato histrico e esta reconstruo est
diretamente ligada aos preceitos e ao modo de vida quando do seu acontecimento.
Busca-se a reconstruo da verdade histrica, processualmente possvel. E ela, a
verdade, depende do tempo: Com o avanar do sculo [19], verificamos que a
prpria verdade tendeu a ser considerada no mais como eterna e imutvel, mas
como dependente do tempo. A ateno passou a se centrar mais no processo
histrico que numa ordem de coisas imutvel, eternamente vlida. Em outras

115
OST, Franois. O tempo... obra citada, p. 12-14.
75
palavras, o interesse se transferiu da coisa acabada ao processo gentico, isto ,
do ser ao tornar-se.
116

necessrio que o processo retome e repense o conceito de tempo e se
adapte a este, sob pena de estar buscando resolver situaes e fatos j em muito
ultrapassadas, perdendo a sua finalidade vital:

Atualmente lugar-comum considerar que tudo tem uma histria, e isto se
aplica at nossa idia de tempo. [...] Hoje comeamos a nos dar conta de
que nosso conceito de tempo deveria ser considerado no uma condio a
priori, mas uma conseqncia de nossa experincia do mundo, o resultado
de uma longa evoluo. A mente humana tem o poder, que aparentemente
os animais no possuem, de construir a idia de tempo a partir da
conscincia de certos traos que caracterizam os dados de nossa
experincia. [...] A incessante evoluo de nossa idia de tempo revelada
pela crescente importncia dos tempos verbais no desenvolvimento da
linguagem. Um maior conhecimento do universo foi acompanhado por uma
maior valorizao das distines entre passado, presente e futuro,
medida que as pessoas aprenderam a transcender as limitaes do eterno
presente. Embora nosso sentido do tempo se baseie em fatores
psicolgicos e processos fisiolgicos que esto abaixo do nvel da
conscincia, vimos que ele depende tambm de influncias sociais e
culturais. Em decorrncia destas ltimas, h uma relao recproca entre
tempo e histria. Pois, assim como nossa idia de histria baseada na de
tempo, assim tambm o tempo, tal como o concebemos, uma
conseqncia de nossa histria.
117



Em relao entropia, passando-se para o mundo jurdico, necessrio
afirmar que, se o tempo se mede pelo desgaste, degradao e morte, o tempo do
processo produz uma entropia de carter axiolgico, que a desvalorizao da
causa, do benefcio e do justo, pela perda de sentido. A morosidade do processo
desqualifica os atos, porque justo e injusto contextual, mrito e demrito tambm.
O tempo no processo axiologicamente corrosivo. Vale lembrar a interrogao
trazida por Ost:


116
WHITROW, G. J. O tempo na..., p. 192.
117
WHITROW, G. J. O tempo na..., p. 206-207.
76
O abandono ao curso do tempo fsico, cujo movimento, irreversvel, conduz
toda coisa destruio. A irremedivel fugacidade do instante...
confirmada pela lei de entropia dos fsicos: quanto mais o tempo passa,
mais a energia se dissipa e mais a desordem aumenta. Ser possvel ao
homem fazer voltar a ampulheta no para negar a irreversibilidade do
tempo cronolgico, o que seria loucura, mas para imprimir-lhe um sentido
propriamente humano ao articular passado e futuro?
118



E, ainda, a reflexo de Whitrow:


O que distingue particularmente o homem da sociedade contempornea de
seus antepassados que ele adquiriu crescente conscincia do tempo.
Assim que acordamos, pensamos em geral em que horas sero. Ao longo
de nossa rotina diria estamos continuamente preocupados com o tempo e
no cessamos de consultar nossos relgios. [...] O desenvolvimento e o
aperfeioamento do relgio mecnico e, mais recentemente, de relgios
que trazemos conosco, teve profunda influncia em nosso modo de viver.
Hoje somos governados por horrios e muitos de ns carregamos agendas
no para lembrar o que fizemos, mas para nos assegurarmos de que
estamos no lugar certo, na hora certa. Temos uma necessidade sempre
crescente de aderir a determinadas rotinas, de modo que as complexas
operaes de nossa sociedade possam ocorrer de maneira regular e
efetiva. Tendemos at a comer no quando sentimos fome, mas quando o
relgio indica que est na hora da refeio. Em conseqncia, embora haja
diferenas entre a ordem objetiva do tempo fsico e o tempo individual da
experincia pessoal, somos compelidos cada vez mais a relacionar o nosso
agora pessoal ao cronograma determinado pelo relgio e o calendrio.
119



118
OST, Franois. O tempo... obra citada, p. 15.
119
WHITROW, G. J. O tempo na..., p. 31.
Captulo 2 - O devido processo legal

2.1 Histrico do princpio

Considerado como um dos mais antigos princpios da cincia jurdica, o
devido processo legal traz em seu contedo a moderna concepo da legalidade,
tendo se tornado a grande garantia das liberdades fundamentais do indivduo em
face do poder pblico.
1

Entretanto, para que chegasse a esta concepo foi preciso percorrer um
caminho de vrios sculos, com o travamento de inmeras batalhas, se no
sangrentas mas judiciais e legislativas, onde os ideais de liberdade e garantia dos
direitos fundamentais do homem acabaram prevalecendo, mesmo que efetivamente
no tenham sido e ainda no o so devidamente respeitados.
Antes de se iniciar o histrico do princpio na Inglaterra, importante destacar
os perodos distintos da histria do direito ingls, para uma correta visualizao do
princpio. Neste sentido, a lio de Ren David, que os enumera de forma sinttica:

Podem reconhecer-se quatro perodos principais na histria do direito
ingls. O primeiro o perodo anterior conquista normanda de 1066. O
segundo, que vai de 1066 ao advento da dinastia dos Tudors (1485), o da
formao da common law, no qual um sistema de direito novo, comum a
todo o reino, se desenvolve e substitui os costumes locais. O terceiro
perodo, que vai de 1485 a 1832, marcado pelo desenvolvimento, ao lado
da common law, de um sistema complementar e s vezes rival, que se
manifesta nas regras de equidade. O quarto perodo, que comea em
1832 e continua at os nossos dias, o perodo moderno, no qual a
common law deve fazer face a um desenvolvimento sem precedentes da lei
e adaptar-se a uma sociedade dirigida cada vez mais pela administrao.
2



1
Neste sentido: SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O devido processo legal e a
razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. O autor em
questo traa, neste trabalho, um histrico bastante detalhado do princpio.
2
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo: Martins
Fontes, 2002. p. 356.
78
A conquista da Inglaterra pela Normandia, na batalha de Hastings,
3
constituiu
um acontecimento capital na histria do direito ingls, porque traz para a Inglaterra
um poder forte, centralizado, rico de uma experincia administrativa posta prova
no ducado da Normandia
4
e precedeu a instaurao do sistema feudal.
A trajetria do princpio do devido processo legal teve incio na Inglaterra, com
a edio da Magna Carta, passando, a seguir, a ter receptividade nas colnias da
Amrica do Norte, onde o princpio se firmou com a edio de duas Emendas
Constituio.
A parte histrica da clusula de uma riqueza que, neste momento,
impossvel detalh-la. Tendo em conta que o presente trabalho objetiva, no seu
cerne, a anlise do denominado princpio ou garantia do processo no prazo
razovel, no mbito criminal, far-se- assim uma rpida busca dos elementos
essenciais da evoluo da clusula do due process, em razo da necessidade do
resgate histrico como premissa essencial para a exata compreenso do sentido e
da extenso que atualmente deve possuir a garantia do processo no prazo razovel
como decorrncia do citado princpio.
Em razo do exposto, a anlise histrica ficar restrita Inglaterra, bero do
princpio, s Colnias americanas, que depois se tornariam uma nao, e ao Brasil,
sendo que quanto a este ltimo, ho de ser ressaltados os aspectos presentes nas
constituies brasileiras, mesmo que nestas tenha aparecido de maneira escassa.

2.1.1 Inglaterra


3
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
2003. p. 209.
4
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo: Martins
Fontes, 2002. p. 357-358).
79
Concebido e surgido inicialmente com a finalidade de limitar as aes reais,
5
o
princpio do devido processo legal teve sua origem em 15 de junho de 1215
6
, na
Inglaterra, quando o Rei Joo, denominado O Sem Terra, viu-se obrigado a
concordar com os termos da declarao de direitos e apor o selo real no documento
que ficou conhecido como a Magna Carta das Liberdades
7
(Great Charter of
Liberties ou Magna Carta Libertatum),
8
coagido pelos revoltosos da alta estirpe,
liderados pelo arcebispo de Canterbury, Stephen Langton. Em verdade, foram os
bares que impuseram a Magna Carta ao Rei Joo Sem Terra. A histria da
Inglaterra a histria da luta dos bares contra os reis.
9

Como anotou Adauto Suannes, a origem desse documento foi bastante
acidentada, valendo notar a habilidade dos nobres ingleses que, descontentes com

5
importante destacar que o princpio em estudo foi o marco inicial das reivindicaes
populares que viriam posteriormente a dar origem s constituies democrticas. O princpio surge,
como afirmado, como uma defesa contra o Estado, como lucidamente expe Humberto Theodoro
Jnior: As primeiras cartas magnas do Estado democrtico foram frutos de uma concepo
puramente liberal. Seu fundamento bsico situava-se na defesa do homem contra o Estado. Da a
estipulao de normas institucionais que pudessem preservar o indivduo da interferncia estatal em
tudo aquilo que fosse predicado da personalidade humana, como a liberdade e a igualdade naturais.
(THEODORO JNIOR, Humberto. A execuo da sentena e a garantia do devido processo
legal. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1987, p. 25).
6
A ttulo de informao, destaque-se a afirmao de Adhemar Ferreira Maciel: Se
comearmos a espiolhar muito o instituto do devido processo legal... veremos que ele se remonta a
mais de 5 sculos antes da era crist. Na Antgona de Sfocles, pea estreada em Atenas,
presumidamente no ano 441 a.C., j se invocavam determinados princpios morais e religiosos, no
escritos, que podiam ser opostos tirania das leis escritas. (MACIEL, Adhemar Ferreira. O devido
processo legal e a Constituio brasileira de 1988. Revista de processo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, v. 85, p. 176, 1997).
7
Tamanha a importncia do citado documento que Orlando Bitar afirma: Na perspectiva
dos sculos vindouros e encarada como documento do futuro, no do passado, acusa a Magna Carta
o incio de uma tendncia e nesse carter, diz o professor Adams, pouco seria chamar-lhe o
documento mais importante de toda a histria constitucional. Seu valor, reitera o prof. Trevelyan, est
no haver acendido a imaginao das geraes, voltando-se estas para as tendas de Runnymede,
como fanal inextinguvel. (BITTAR, Orlando. Obras completas de Orlando Bitar: estudos de direito
constitucional e direito do trabalho. v. 2, Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 64).
8
No texto original foi utilizada a palavra Carta e no Charta, que seria mais consentneo com
o latim clssico, como bem observou Adauto Suannes. (SUANNES, Adauto. Os fundamentos ticos
do devido processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 84).

9
O prembulo da Magna Carta explicita que a celebrao do documento a tentativa de se
colocar termo s disputas entre a Coroa e os bares: That we wish this so to be observed, appears
from the fact that our own free will, before the outbreak of the present dispute betwen us and our
barons.
80
os rumos do governo, vinham de longa data reivindicando o retorno de seus
privilgios, que os reis autoritrios s faziam diminuir.
10

Nas lies de Samuel Pleasants III, the result of this historical confrontation
was that the monarch conceded that he could be placed beneath the law. A turning
point had been reached in history, and the relationship between governor and
governed was never again to be quite the same.
11

Insta salientar que Ricardo Corao de Leo, filho do Rei Henrique II,
assumiu o trono da Inglaterra, aps se envolver em luta com seu pai e irmos. Como
era belicoso, no era raro que abandonasse o reino para se envolver em lutas
externas, fazendo com que o reino estivesse numa situao econmica deplorvel,
exigindo o aumento na cobrana de tributos, fato que o tornava impopular.
Aproveitando-se da participao do rei nas Cruzadas, seu irmo, John,
assumiu o trono. O pas encontrava-se em perodo de grande tumulto, pois estava
envolvido em guerra com a Frana. Apesar do bom governo de Henrique II, o fraco
governo de seus filhos no agradava aos bares que, entretanto, no tinham como
reivindicar os seus privilgios, pois tal fato revoltaria ainda mais o povo.
O incidente ocorrido entre o Rei Joo Sem Terra e o Papa Inocncio III,
gerado pelo fato daquele no aceitar a designao de Stephen Langton para
assumir o Arcebispado de Canterbury em 1206, fez com que o Rei fosse
excomungado e fossem fechadas todas as igrejas do pas, gerando grande
insatisfao popular, o que fez com que este se retratasse em 1213, numa clara
vitria para a independncia da Igreja.

10
SUANNES, Adauto. Idem, p. 86.
11
O resultado deste confronto histrico foi que o monarca admitiu que ele poderia ser
colocado abaixo da lei. Um momento decisivo havia sido alcanado na histria, e a relao entre
governante e governado nunca mais seria exatamente a mesma. Traduo livre. (PLEASANTS III,
Samuel Augustus. The bill of rights. Columbus, Ohio: Charles E. Merrill Books. 1966. p. 5)
81
Contudo, este incidente no ficou esquecido pelos bares. Em 1214, o Rei
fracassou ao tentar retomar as terras perdidas para a Frana, fazendo com que os
bares encarregassem o Arcebispo de Canterbury para redigir um documento ao
Rei, reivindicando o reconhecimento de alguns direitos dos administrados em face
do monarca.
Com a recusa inicial do Rei em aceitar o documento, iniciou-se a marcha do
Exrcito de Deus e da Santa Igreja em direo a Londres, com a tomada da cidade.
Temendo que a revolta se espalhasse por todo o reino, o Rei Joo acabou apondo o
selo real no documento, comprometendo-se a respeit-lo.
Bernard Schwartz afirma, com fundamento, que na Magna Carta que se
encontra pela primeira vez, na histria inglesa, um instrumento escrito arrancado de
um soberano pelo grosso da comunidade politicamente articulada, com o objetivo de
impor preceitos compulsrios que nem mesmo o soberano podia violar. na Magna
Carta que se encontra o germe do princpio bsico de que h direitos individuais que
o Estado, por mais soberano que seja, no pode infringir.
12

Segundo a crtica moderna, o documento em verdade reduz-se a um acordo
celebrado entre o Rei e os sditos revoltosos, apesar da forma de concesso de
direitos, vindo a proteger inclusive os interesses da nobreza. Entretanto, o citado
documento alcanou um valor muito maior, podendo ser considerado, juntamente
com os demais pactos medievais,
13
como antecedente importante das modernas
Constituies, sendo uma garantia solene de direitos individuais. Outro ponto de

12
SCHWARTZ, Bernard. Os grandes direitos da humanidade. The bill of rights. Traduo
de A. B. Pinheiro de Lemos. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 12-13.
13
Dentre eles, pode ser destacada a Carta do Rei Luiz VI, o Gordo (1108/1137), de Frana,
intitulada Estatuto da Paz, que previa: Ningum poder prender qualquer pessoa, livre ou serva,
sem a interveno do juiz; se este no aparecer, o indiciado ru poder ser detido at ele chegar, ou
conduzido sua casa. Alm desta carta, cita Plnio de Oliveira Corra, a antiga constituio Anglo-
Saxonica e a Carta de Henrique I (1100). (CORREA, Plnio de Oliveira. Liberdade individual nos
pases do Mercosul. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 21 e notas da p.
126).
82
relevante importncia diz respeito ao fato de que a Carta significou, pela primeira
vez na histria, a imposio ao monarca da supremacia de uma lei em relao
vontade deste.
14

Com efeito, conforme aduz Joo Gualberto Garcez Ramos, para os referidos
nobres, o contedo mais importante desse diploma o estabelecimento de limites
jurdicos atividade impositiva do rei ingls, dado que consideravam extremamente
pesada a carga tributria da poca. Contudo, outro dos seus dispositivos trouxe
importante conquista para a cidadania.
15

Samuel Pleasants III ressalta, nas palavras de Thomas Jefferson
16
, a
importncia de limitaes constitucionais ao poder do Estado, para o qual a
insuficincia de uma legislao obrigatria para todos os ramos do governo seria o
pior de todos os males e no poderia ser considerada Constituio.
17

Independente do seu objetivo inicial, a Magna Carta tornou-se um documento
que acabou servindo s necessidades das geraes posteriores, valendo destacar
que

O significado da Magna Carta, portanto, est em seu potencial de
representar coisas diferentes para pocas diferentes. Assim, um
documento que no fundo no passava de um produto do egosmo da
classe feudal pde servir para moldar as bases de uma monarquia
parlamentar, ao longo dos dois sculos seguintes; e depois como um
veculo pelo qual os lderes parlamentares resistiriam aos reis Stuarts
quatro sculos mais tarde. Mesmo posteriormente, iria se tornar o corpo de
direitos dos ingleses que os americanos reivindicaram como tambm sendo
inerentemente seus... A simples existncia do documento, arrancado do rei

14
Neste sentido a lio de Ada Pellegrini Grinover. (GRINOVER, Ada Pellegrini. As
garantias constitucionais do direito de ao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 23 e ss.).
15
RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Audincia processual penal. Belo Horizonte: Del Rey,
1996. p. 82.
16
O autor cita, ainda, Thomas Jefferson como autor da frase I have sworn upon the altar of
God eternal hostility against every form of tyranny over the mind of man, ou seja, Eu jurei sobre o
altar de Deus hostilidade eterna contra toda forma de tirania sobre a mente do homem.
(PLEASANTS III, Samuel Augustus. The bill of rights. Columbus, Ohio: Charles E. Merrill Books.
1966. p. 63)
17
PLEASANTS III, Samuel Augustus. The bill of..., p. 62.
83
como foi, permaneceu como uma eminente condenao ao absolutismo
governamental.
18





Vicente Greco aponta para a necessidade de se analisar o documento, por
um lado, no que se refere ao seu contedo, como documento histrico e, de outro
lado, como documento consagrador de um princpio atualmente acatado como
indispensvel pela civilizao ocidental. Alis, afirma o autor que as liberdades
conquistadas


Significavam privilgios para os bares, tais como o de no pagarem ao
rei taxas extraordinrias sem votao prvia deles prprios, o de
escolherem os prprios oficiais ou o de manterem uma corte de justia... A
Carta valeu, porm, por uma felicidade de redao, para que as geraes
posteriores lessem o texto como fixador de princpios mais gerais, de
obedincia legalidade, da existncia de direitos da comunidade que o
prprio rei deve respeitar.
19




No mesmo sentido ensina Maria Rosynete Oliveira Lima:

Para colocar um ponto final no caminho percorrido pela clusula do due
process of law desde a sua proclamao na Magna Carta, importa frisar
que, no obstante direcionada originariamente para amparar determinadas
classes sociais, ela passou, indubitavelmente, a servir de apoio no apenas
de algumas castas sociais, mas de todos os indivduos, indiferentemente,
subjugando, inclusive, todo o poder estatal.
20


Escrita em lngua latina, a Magna Carta assim disps o princpio em questo,
no seu artigo 39: Nullus liber homo capiatur vel imprisonetur aut disseisietur de

18
SCHWARTZ, Bernard. Os grandes..., p. 17.
19
GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades. So Paulo: Saraiva,
1989, p. 28-29. Destaque-se que, segundo Ren David, a Inglaterra o pas da Europa em que as
liberdades pblicas foram mais cedo protegidas contra o despotismo do soberano. (DAVID, Ren. O
direito ingls. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 76.
20
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1999. p. 45.
84
libero tenemento suo vel libertatibus, vel liberis consuetudinibus suis, aut utlagetur,
aut exuletur, aut aliquo modo destruatur, nec super eo ibimus, nec super eum
mittemus, nisi per legale judicium parium suorum, vel per legem terrae.
21

O princpio inicialmente foi utilizado atravs da locuo law of the land
22
.
Posteriormente, j no sculo seguinte, se tem conhecimento que a expresso per
legem terrae ou law of the land foi substituda pela at hoje utilizada expresso due
process of law.
23

O pargrafo 40 do documento histrico garantia o devido processo ao afirmar
que a ningum venderemos, negaremos ou retardaremos direito ou justia.
24
A
expresso retardar direito ou justia traz em si e pode ser interpretada como a
expresso do ideal de utilizar o direito num tempo razovel.
Os exegetas no so unssonos quanto s tradues empregadas na Carta,
bem como na redao definitiva que lhe foi dada em 1225, por Henrique III, que
havia sucedido seu pai, o Rei Joo Sem Terra. Entretanto, h unanimidade em se
afirmar que as regras insculpidas na Carta sempre tiveram o objetivo claro de reduzir

21
Carlos Roberto Siqueira Castro anota que, de acordo com a lio de Celso Albuquerque
Mello, a Magna Carta foi escrita em latim com o objetivo deliberado de torn-la desconhecida e
inutilizvel pela maioria da populao para a proteo de seus direitos ali assegurados. Ficou ela com
o texto em latim por mais de 200 anos, sendo somente mais tarde invocada pelo liberalismo.
(SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O devido..., p. 9).
22
Tal expresso deriva do texto inserido no artigo 39 do documento, que tinha a seguinte
redao: No free man shall be seized or imprisoned, or stripped of his rights or possessions, or
outlawed or exiled, or deprived of his standing in any other way, nor will we proceed with force against
him, or send others to do so, except by the lawful judgment of his equals or by the law of the land.
Traduo livre: Nenhum homem livre ser preso, aprisionado ou privado de uma propriedade,
declarado fora-da-lei, exilado ou de qualquer maneira agredido, nem agiremos contra ele ou
mandaremos algum contra ele, a no ser pelo julgamento legal dos seus pares ou pela lei da terra.
23
Durante o reinado de Eduardo III, foi editada lei do parlamento ingls (Statute of
Westminster of the Liberties of London), em 1354, que j utilizava a expresso due process of law. E
ainda, segundo CASTRO, na obra citada, p. 10, neste primeiro perodo aps a edio da Magna
Carta, era comum serem utilizadas indistintamente as expresses law of the land, due course of law
ou ainda due process of law. O texto original da referida lei assim dispunha: None shall be
condemned without trial. Also, that no Man, of what State or Condition that he be, shall be put out of
the land or Tenement, nor taken or imprisoned, nor disinherited, nor put to death, without being
brougth to Answer by Due process of law. Traduo livre: Ningum ser condenado sem
julgamento. Alm disso, nenhum homem, de qual estado ou condio que ele seja, ser colocado
fora da terra ou moradia, nem preso ou aprisionado, deserdado ou morto, sem ser levado a responder
pelo devido processo legal.
24
To no one will we sell, to no one deny or delay right or justice.
85
o poder do rei em benefcio dos sditos, sendo garantia do ser humano ante o
poder estatal.
25

Merece ser destacado ainda que foi com a Magna Carta que se apontou o
princpio da judicialidade, um dos princpios do Estado de Direito. Em seu pargrafo
39, exigia ela o crivo do juiz no que diz respeito priso do homem livre, elemento
significativo na evoluo das liberdades individuais. Afora a judicialidade, garantia a
Carta ainda outros direitos fundamentais, como a liberdade de ir e vir, a propriedade
privada e a graduao da pena de acordo com o delito.
26

Com o passar do tempo, outras garantias foram sendo incorporadas
clusula, especialmente o requisito da prvia citao e a oportunidade de defesa.
Depois de trs sculos de vigncia, a clusula teve uma nova interpretao,
evoluindo por identificar-se com a tutela do common law,
27
inicialmente com o
pensamento de Coke
28
, no sculo XVII, e depois com Blackstone, no sculo
seguinte, transformando-se a clusula na garantia fundamental do processo ingls.
29


25
SUANNES, Adauto. Os fundamentos..., p. 91.
26
Neste sentido, Manoel Gonalves Ferreira Filho. (FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves.
Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1995, p 12).
27
Numa definio clara e precisa, Alvacir Alfredo Nicz esclarece que a common law
designa o direito no escrito de um pas, baseado no costume, no uso e nas decises das Cortes de
Justia. (NICZ, Alvacir Alfredo. Estudos de..., p. 41).
28
Registre-se, ainda, que A postura ideolgica de Sir Edward Coke, ancorada na supremacia
da common law contra o absolutismo do Rei e do Parlamento, frutifica nas colnias e permite uma
maior adeso judiciria s leis inglesas. Assim, a common law da Amrica adquire caracteres
particulares que a diferenciam da common law inglesa. (LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido
processo..., p. 40)
29
Neste sentido, Ada Pellegrini Grinover (GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias..., p. 25,
em nota de rodap). Destaque-se, tambm, que o direito aplicado pelas Cortes Reais apresentou-
se... de incio, como um direito pblico, distinto dos costumes locais, que as jurisdies tradicionais
aplicavam. Ao contrrio destes, aquele valia para todo o reino; por isso foi chamado comune ley ou
common law. Anote-se ainda que o direito ingls composto, de um lado, da common law,
constituda stricto sensu pelas regras definidas pelas Cortes Reais de Westminster (Cortes de
common law), e, de outro, pela equity (rules of equity), que consiste nos remdios admitidos e
aplicados por uma Corte Real especfica, a Corte da Chancelaria. (DAVID, Ren. O direito..., p. 4 e
9).
86
Esclarece John Gilissen que a expresso common law utilizada desde o
sculo XIII para designar o direito comum da Inglaterra, por oposio aos costumes
locais, prprios de cada regio.
30

No breve histrico traado em sua excelente obra, Adauto Suannes destaca
que a partir da redao definitiva do documento, dada por Henrique III, filho de Joo
Sem-Terra, houve a incrementao do sistema do direito comum (Common Law),
com as decises dos magistrados reais (Kings judges), que andavam por todo o
territrio para julgar as controvrsias. Como base para a deciso, estes se
informavam sobre os hbitos locais, apreciando o caso de acordo com esses
costumes, chamado law of the land.
31

Em verdade, as expresses law of the land e per legem terrae acabaram
sendo sinnimas, restritivas do poder real, significando que no julgamento da
conduta de algum importava conhecer qual era o comportamento que seus vizinhos
dele esperavam, o que, de fato, viria a fundamentar a instituio do jri.
32

Por fim, na tentativa de uma melhor compreenso do princpio, h que se
considerar que, ao contrrio do direito legislativo e codificado que constitui a base do
direito em muitos pases, sob a influncia do direito romano, o direito ingls ,
essencialmente, obra das Cortes Reais Cortes de common law e Corte de equity
33


30
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
2003. p. 207.
31
SUANNES, Adauto. Os fundamentos..., p. 88-89.
32
SUANNES, Adauto. Idem, p. 91.
33
John Gilissen ensina que anteriormente aos sculos XV e XVI, tinha-se desenvolvido ao
lado da common law, considerado ento demasiado arcaico, um outro conjunto de regras jurdicas, as
de equity, aplicadas pelas jurisdies do Chanceler; o common law conseguiu no entanto resistir
influncia da equity e mesmo domin-la no sculo XVII; mas o direito ingls conservou uma estrutura
dualista at 1875, quando os dois sistemas foram mais ou menos fundidos por uma reforma da
organizao judiciria. (GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2003. p. 208). Ren Davi, por sua vez, complementa com fundamento: ...o
direito ingls possuiu e ainda possui uma estrutura dualista. Ao lado das regras da common law que
so obra dos Tribunais Reais de Westminster, tambm designados por tribunais de common law, ele
apresenta solues de equity, que vieram completar e aperfeioar as regras da common law.
87
-, que o criaram de precedente em precedente, buscando em cada caso a soluo
que era razovel consagrar.
34

As jurisdies de equity dizem respeito a um conjunto de solues que
foram, principalmente nos sculos XV e XVI, outorgadas pela jurisdio do
Chanceler, para completar e eventualmente rever um sistema o da common law ,
ento bastante insuficiente e defeituoso.
35

Alm disso, o ento chamado Tribunal do Chanceler aceita os princpios da
common law (equity follows the law), mas intervm num certo nmero de casos do
que resultaro regras complementares, ditas de equity a fim de aperfeioar, no
interesse da moral, o sistema de direito aplicado pelos tribunais.
36

Alvacir Alfredo Nicz explica que

...o direito ingls teve a sua evoluo por meio de normas e prticas
espontaneamente criadas e formalizadas por decises dos juzes que as
enunciavam no julgamento dos feitos particulares que lhes eram
submetidos. No perodo anglo-saxo, a aplicao se dava considerando-se
os costumes locais segundo a interpretao dos homens livres, isto , os
magistrados. Aps este perodo, inicia-se a da common law, de 1066 at
1485, e em que os juzes e o rei juntaram em um s corpo os diversos e
variados costumes locais, de modo a aplic-los uniformemente... os juzes
depositavam muita confiana nos julgamentos de casos j julgados e com
isto deram origem ao precedente judicirio, sobre o qual, na Inglaterra, todo
o direito baseado, com exceo do direito escrito.
37



No mesmo sentido, apregoa Ren David:

As circunstncias nas quais se formou a common law no tm um interesse
meramente histrico. Pelo menos em quatro aspectos elas marcaram, de
modo duradouro, o direito ingls, no qual, ainda nos dias de hoje, podemos
notar sua influncia. Em primeiro lugar, levaram os juristas ingleses a

(DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
p. 376-375).
34
DAVID, Ren. O direito..., p. 12.
35
DAVID, Ren. Os grandes sistemas..., p. 388.
36
DAVID, Ren. Os grandes sistemas..., p. 391.
37
NICZ, Alvacir Alfredo. Estudos de..., p. 39.
88
concentrar o seu interesse sobre o processo. Em segundo lugar, elas
fixaram numerosas categorias e serviram para elaborar numerosos
conceitos do direito ingls. Em terceiro lugar, levaram rejeio da
distino entre o direito pblico e privado
38
. Finalmente, em quarto lugar,
criaram obstculos a uma recepo, na Inglaterra, das categorias e dos
conceitos do direito romano.
39



Jacinto Nelson de Miranda Coutinho expe com extrema clareza a estrutura
do sistema common law:

Nele, por sua estrutura interna, a marca registrada o comando do princpio
dispositivo, pelo qual a gesto das provas (tomando-se o processo como
um conjunto de atos preordenados a um fim e, assim, uma deciso de
acertamento do caso concreto) mister das partes e, por isso, ao juiz cabe
um papel muito mais de rbitro. Da aparecerem com caractersticas
importantes, porm secundrias outras que a doutrina insiste em apontar
como fundamentais, dentre as quais a separao entre a figura de quem
aciona (para acusar ou no, dependendo da natureza do processo e o que
nele se pede) e de quem julga; ser o processo marcado pelo contraditrio;
ser o processo marcado pela oralidade, e assim por diante.
40



Adiante, e com muita propriedade, esclarece o Autor:

Por sinal, as partes s vo efetivamente ter a misso de produzir provas a
partir do sculo XV e, em alguns lugares, do sculo XVI. Afinal, o Jri, at
ento, em face do tamanho dos condados, constitua, por si s, a prova.
Tanto que, como no modelo adotado (um tribunal da poca carolngea
composto por boni hominis que indictment o aumento patrimonial dos
proprietrios de modo a que lhes fosse fixado o quantum a pagar de
tributos), o Jri detinha um saber sobre o caso concreto e, por isso, vere
dictum. Eis por que o Common Law , por excelncia, um judge made law,
embora os juzes britnicos continuem insistindo em no criar o direito mas
to-s declarar aquele j existente na sociedade. Trata-se de questo

38
Sobre o assunto, complementando a idia exposta, esclarece o autor: As jurisdies reais
ampliaram a sua competncia, desenvolvendo a idia originria de que o interesse da Coroa
justificava a sua interveno. Outras jurisdies eram competentes quando se tratava apenas de
interesses privados. Entretanto, estes outros tribunais desapareceram, e com eles desapareceu
tambm a idia do prprio direito privado na Inglaterra. Todos os litgios submetidos aos Tribunais
Reais ingleses surgem, na Inglaterra, como sendo, em certa medida, questes de direito pblico.
(DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
p. 368)
39
DAVID, Ren. Os grandes sistemas..., p. 364.
40
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Direito e psicanlise: intersees a partir de O
Mercador de Veneza, de William Shakespeare. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 163-164.
89
retrica, por evidente. De qualquer modo, nela s se chegou porque, desde
1285, pelo Statute of Westminster II, todo o Common Law est vinculado
aos precedentes dado que, em razo dele, s in consimili casu se podia
emitir writs, logo, a inovao levava a marca da tradio, tendo os costumes
grande importncia. Assim, o case precedente era vital para se poder
invocar a proteo real e, deste modo, o estudo e a divulgao do sistema
passou a ser elaborado a partir de um casusmo inusitado at ento, algo
que se mantm intacto, de certa forma, at os dias de hoje. O interessante,
porm, que a obrigao de se decidir conforme os precedentes (stare
decisis) s aparece no sculo XIX, o que mostra como o Direito britnico
reflete e sempre refletiu os padres da vida em sociedade.
41



Baseado em precedentes, a estes deve ser reconhecido um certo valor. Nos
casos onde no houvesse autoridade reconhecida aos precedentes, havia a soluo
especfica para o caso, decidida pelo arbtrio do juiz. Assim, as coletneas de
jurisprudncia que permitiram ao direito ingls se desenvolver e se tornar um
sistema. Cada caso tem a sua particularidade, o que faz com que o juiz possa
descobrir, na lide que lhe foi submetida, um elemento particular que no exista, ou
que no fora considerado nos casos precedentes e que, se no lhe permite
descartar a regra precedentemente estabelecida, pelo menos lhe possibilita precis-
la, complet-la, reformul-la, de maneira que d ao litgio a soluo razovel que
ele requer.
42
Talvez tenha sido esta a grande causa que posteriormente influenciou
a jurisprudncia e doutrina americanas a no conceituarem o princpio do devido
processo, mas sim buscar o melhor sentido de interpretao para o mesmo diante
de cada caso concreto a ser julgado.





41
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Direito e psicanlise..., p. 163-164, nota n 16.
42
DAVID, Ren. O direito..., p. 14.
90
2.1.2 Estados Unidos

Marco importante na evoluo do princpio foi a sua pronta aceitao pelas
colnias inglesas da Amrica do Norte, que mais tarde o incorporaram na
Constituio da ento nascente federao dos Estados Unidos. Esta garantia
constitucional
43
foi herdada, ou melhor, recepcionada sem reparos pelo direito da
Amrica do Norte. Alis, antes mesmo do nascimento do Estado americano, as
ento colnias inglesas j haviam adotado o princpio s suas leis, sempre no
sentido de resistncia contra o arbtrio dos governantes.
44

Diferentemente da conotao dada na Inglaterra, o due process of law
significou para o pensamento constitucional norte-americano a possibilidade e a
prerrogativa dada ao Poder Judicirio de ser independente dos outros poderes e
especialmente poder rever as decises e competncias orgnicas do Estado
americano.
necessrio destacar que a evoluo britnica foi travada envolvendo o
confronto entre o Parlamento e a Monarquia, com a posterior supremacia daquele,
que acabou se tornando o smbolo da democracia na ilha europia. J na Amrica, o
legislativo era visto com reserva, pois representava ainda a idia da dominao
sofrida pela imposio das leis britnicas, o que fez com que os Estados americanos
recm emancipados se utilizassem de dois mecanismos principais para coibirem

43
Destaque-se que es como producto de la independencia de norteamrica de Gran
Bretaa en 1776 que la garantia del debido proceso va a encontrar su lugar en textos
constitucionales. (HOYOS, Arturo. La garantia constitucional del debido proceso legal. Revista de
processo. So Paulo: Revista dos Tribunais. v. 47, p. 47,1987).
44
Conforme ressalta Carlos Roberto Siqueira Castro, destacando que a Declarao dos
Direitos da Virgnia (16 de agosto de 1776); A Declarao de Delaware (2 de setembro de 1776); A
Declaration of Rights de Maryland (3 de novembro de 1776); A Declarao de Direitos da Carolina do
norte (14 de dezembro de 1776); A Declarao do Estado de Vermont (8 de julho de 1777); A
constituio de Massachusetts (25 de outubro de 1780)e, por fim, o Bill of Rights do Estado de New
Hampshire (2 de junho de 1784) foram as declaraes e constituies onde se encontram referncias
perfeitamente identificveis com a previso do instituto que posteriormente seria previsto e inserido
na Constituio Americana. (SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O devido..., p. 10-15).
91
o abuso legislativo: o controle judicial da constitucionalidade das leis e o veto
presidencial incidente no processo legislativo.
Foi nesse contexto que a clusula do due process of law esteve presente no
pensamento constitucional norte-americano
45
, sendo ento consagrada
expressamente pela nova nao na famosa 5. Emenda, que assim disps:

No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime,
unless on a presentment or indictment of a grand jury, except in cases
arising in the land or naval forces, or in the militia, when in actual service in
time of war or public danger; nor shall any person be subject for the same
offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in
any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life,
liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be
taken for public use without just compensation.
46


Posteriormente, aps o trmino da Guerra Civil (1861-1865) e com a
abolio da escravatura (1863), surgiram as Emendas n. 13, 14 e 15, que tinham
por objetivo garantir os direitos de cidadania aos ex-escravos e, respectivamente,
assim dispunham:

Neither slavery nor involuntary servitude, except as a punishment for crime
where of the party shall have been duly convicted, shall exist within the
United States, or any place subject to their jurisdiction.
47




45
Saliente-se que a clusula do devido processo legal no foi referida expressamente pela
Declarao de independncia dos Estados Unidos e nem na Constituio Americana, aprovada pela
Conveno de Filadlfia. A clusula foi inserida posteriormente, atravs das Emendas V (redigida por
Madison) e XIV, esta ltima incorporada em 1868 Constituio, visando proteger os indivduos
contra os abusos do poder estadual, visto que V Emenda somente os protegia contra leses dos
rgos federais.
46
Traduo livre: Nenhuma pessoa ser levada a responder por um crime capital, ou de
outro modo infamante, a no ser por denncia ou acusao formal de um Grande Jri, exceto em
casos referentes s foras terrestres ou navais, ou na milcia, quando em servio em tempo de guerra
ou de perigo pblico; nem ser, pelo mesmo crime, submetida duas vezes a julgamento que lhe
possa causar perigo de vida; nem ser compelida, em nenhum caso criminal, a ser testemunha
contra si mesma, nem ser privada da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal;
nem a propriedade privada ser desapropriada para uso pblico sem justa indenizao.
47
Em portugus, assim dispe a Emenda n 13: Nem escravido ou servido involuntria,
exceto como punio por crime no qual a parte tenha sido devidamente condenada, podero existir
nos Estados Unidos, ou em qualquer lugar submetido sua jurisdio. Traduo livre.
92
All persons born or naturalized in the United States, and subject to the
jurisdiction there of, are citizens of the United States and of the State where
in they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge
the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any
State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of
law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the
laws. ()
48



The right of citizens of the United States to vote shall not be denied or
abridged by the United States or by any State on account of race, color, or
previous condition of servitude.()
49




Com o advento da Emenda n. 14, a clusula do devido processo se tornava
de obedincia obrigatria pelos Estados americanos, devendo ser destacado que
nenhum Estado poderia desconsiderar o devido processo legal quando estivesse
em jogo a vida, a liberdade ou a propriedade dos bens de algum.
50

Uma vez incorporado ao direito constitucional norte-americano, o princpio do
due process of law foi objeto de uma grande variante na exegese jurisprudencial,
isto devido elasticidade da locuo. Impende salientar, entretanto, que a clusula
foi sempre objeto de transformao do direito, fazendo com que este passasse a
...significar novas condies no relacionamento do Poder Pblico com os indivduos
e a sociedade civil, condies essas que refletem a viso do homem e do mundo
acerca da liberdade e da solidariedade social nesse ocaso do sculo XX.
51

Samuel Pleasants III, com propriedade, destaca:

In the United States, governmental power is limited. This means that our
governments cannot arbitrarily deprive any of us of our due process, nor can

48
Traduo livre: Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos, e
sujeitas sua jurisdio, so cidados dos Estados Unidos e do Estado onde residem. Nenhum
Estado editar ou executar qualquer lei que restrinja os privilgios ou imunidades dos cidados
americanos; nem privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade ou propriedade sem o devido
processo legal, nem negar a qualquer pessoa sob sua jurisdio a igual proteo das leis.
49
O direito de voto dos cidados dos Estados Unidos no ser negado ou restringido pelos
Estados Unidos ou por qualquer Estado por motivo de raa, cor, ou anterior condio de escravido.
Traduo livre.
50
SUANNES, Adauto. Os fundamentos...,, p. 115.
51
SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O devido...,, p. 33.
93
our distinctive characteristics be destroyed by a capricious future
government which might for instance have a different definition of a
criminal from the one we use today.
52


Demonstrando a importncia do princpio na evoluo do pensamento jurdico
norte-americano, Adauto Suannes destaca que a histria do due process of law,
notadamente no seu aspecto garantstico, confunde-se com a prpria histria do
sistema jurdico norte-americano, pois, com a vinda para o novo continente dos
colonizadores ingleses, muito da Common Law
53
foi por eles trazido e buscado
implantar na terra que estavam colonizando.
54


2.1.3 Brasil

O princpio do devido processo legal tambm denominado de princpio do
processo justo
55
- est inserido na Constituio da Repblica como vetor e base
para os demais princpios, sendo ainda o elemento que garante a efetiva e regular
aplicao do direito. Garantido expressamente somente na Constituio da
Repblica de 1988, o princpio, entretanto, j estava implcito nas cartas anteriores,
como reflexo inclusive do direito europeu e norte-americano, sendo que este ltimo
que verdadeiramente buscou traar os contornos atuais que o envolvem.

52
Nos Estados Unidos, o poder do governo limitado. Isso significa que nossos governos
no podem, arbitrariamente, privar qualquer um de ns de nosso devido processo, nem nossas
caractersticas particulares podem ser destrudas por um futuro governo caprichoso que possa, por
exemplo, ter uma definio diferente de um criminoso da qual ns temos hoje. Traduo livre.
PLEASANTS III, Samuel Augustus. The bill of rights. Columbus, Ohio: Charles E. Merrill Books.
1966. p. 62.
53
importante destacar as lies de Paulo Lucena de Menezes, que anota: No que tange
particularmente aos Estados Unidos, ao contrrio do que divulgado em larga escala por parte da
doutrina, o regime jurdico adotado por este pas excetuando-se o Estado da Louisiana, que segue
o sistema romano-germnico, por influncia francesa e espanhola no considerado um sistema
puro da Common Law, se comparado com o da Inglaterra, mas um sistema misto. (MENEZES, Paulo
Lucena de. A ao afirmativa (affirmative action) no direito norte-americano. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001. p. 54).
54
SUANNES, Adauto. Os fundamentos..., p. 106.
55
Denominao esta trazida por Rui Portanova. (PORTANOVA, Rui. Princpios do processo
civil. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 145).
94
Cumpre destacar inicialmente que no Brasil vigoraram por mais de trezentos
anos as Ordenaes Afonsinas (1446), Manuelinas (1521) e Filipinas (1603). As leis
civis eram por elas regidas, somente cessando com a vigncia do Cdigo Comercial
(1850) e com o Cdigo Civil (1917). No campo penal, as Ordenaes Filipinas
vigoraram at a entrada em vigor do Cdigo Criminal do Imprio (1830) e,
processualmente, at o advento do primeiro Cdigo Processual Criminal (1832).
56
A
primeira Constituio do Brasil a Carta de 1824 dava ao imperador o poder sobre
toda a organizao poltica, com poderes absolutos sobre os demais poderes. Por
esta razo, como bem pondera Paulo Fernando Silveira, no havendo poder
judicirio independente, no h como falar em garantias de direitos individuais ou,
especificamente, da observncia do princpio do devido processo legal, que sequer
era expressamente mencionado.
57

A vontade do monarca sempre esteve acima da constituio formal. Os
integrantes dos demais poderes sempre foram servis s ordens do Imperador e a
Constituio nunca teve a efetividade necessria para a criao de um Estado
realmente democrtico e fundado em princpios e garantias.
Proclamada a Repblica (1889) e sepultada a antiga monarquia, logo surge a
nova Constituio (1891) e com ela o federalismo, com a consequente
descentralizao do poder. Inspirada na Constituio norte-americana (1787), ao
contrrio desta, a constituio brasileira acabou sendo prolixa e casusta, tentando
abarcar todas as hipteses possveis, prometendo leis posteriores para regular
direitos, o que a tornou impraticvel e desobedecida.
58


56
Neste sentido, Paulo Fernando Silveira. (SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo
legal (due process of law). 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 28).
57
SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo..., p. 28.
58
SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo..., p. 29.
95
Tambm nesta Carta Poltica no houve meno expressa ao princpio do
devido processo legal. Atente-se, entretanto, para a previso da plena defesa e para
a proibio da priso sem formao da culpa, conforme inserido em seu artigo 72.
59

Sob a gide da nova Constituio, que acabou com a unidade processual no
pas, alguns princpios bsicos foram assegurados, conforme ensina Jos Frederico
Marques:

Quando a pluralidade processual foi instaurada, era nosso processo penal
informado pelos seguintes princpios: oralidade de julgamento e processo
escrito para a instaurao ou formao da culpa; contraditrio pleno no
julgamento e contraditrio restrito no sumrio de culpa; processo ordinrio
para os crimes inafianveis e afianveis comuns ou de responsabilidade,
com plenrio posterior formao da culpa; inqurito policial servindo de
instrumento da denncia ou queixa, apenas nos crimes comuns; o
processo especial estabelecendo desde logo a plenitude da defesa nos
crimes comuns; a propositura e titularidade da ao penal, de acordo com
o que dispunha o artigo 407 do Cdigo Penal.
60



Apesar dos poderes conferidos ao Poder Judicirio diferentemente da Carta
anterior, a Constituio de 1891 garantia a vitaliciedade do cargo aos juzes este
nunca efetivamente tornou-se independente, ao contrrio do que ocorreu na
Amrica. A falta de eficcia e de efetividade da Constituio, antes mencionada, fez
com que o Judicirio jamais pudesse interpretar e dar vida aos princpios e garantias
estatudos na Carta Poltica e nem fixar os limites do Estado perante as liberdades
civis.
61


59
Artigo 72, 14: Ningum poder ser conservado na priso sem culpa formada, salvo as
excees determinadas em lei, nem levado priso ou nela detido, se prestar fiana idnea nos
casos em que a lei a admitir. E no 16: Aos acusados se assegurar na lei a mais plena defesa,
com todos os recursos e meios essenciais a ela....
60
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. V. I. Campinas:
Bookseller, 1997, p. 105.
61
Neste sentido, Paulo Fernando Silveira. (SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo...,
p. 31).
96
Seguindo a histria, verifica-se a tomada do poder pelo gacho Getlio
Vargas, aps a Revoluo de 1930. Sobreveio, ento, a promulgada Constituio de
1934 e, a seguir, a de 1937, com a decretao do Estado Novo. Desnecessrio frisar
que neste perodo no houve qualquer meno ao princpio do devido processo
legal,
62
visto que as liberdades civis foram esquecidas neste perodo. Entretanto,
contraditoriamente, foi criado pela Constituio de 1934 o instituto do mandado de
segurana, uma das maiores garantias dos direitos civis.
Tida, juntamente com a atual Constituio, como a nica carta elaborada em
bases democrticas, a Carta Poltica de 1946 dedicou um captulo inteiro aos
direitos e garantias individuais.
63
Entretanto, tambm esta Carta no fez qualquer
referncia expressa ao princpio do devido processo legal.
64

Afirmando que o princpio do devido processo legal chegou ao texto
constitucional de modo expresso e claro na Constituio de 1946 (artigo 141,
4.)
65
, Luiz Rodrigues Wambier ressalva, entretanto, que do texto citado se extrai o
princpio da justicialidade. A seguir, o autor conclui, contudo, que da garantia do
controle jurisdicional, todavia, deflui tranquilamente a do devido processo legal, por

62
A instituio do jri, garantia assegurada desde a Magna Carta, reflexo do devido processo
em matria criminal, foi extinta pela Carta de 1937. Criticando a influncia autoritria sobre a
legislao processual penal, Jos Frederico Marques assim se manifestou: ... O Cdigo de Processo
Penal, apesar de ter mantido grande fidelidade aos postulados essenciais do sistema acusatrio, no
deixou de sentir os influxos autoritrios do Estado Novo. A exemplo do que se fizera na Itlia fascista,
esqueceram os nossos legisladores do papel relevante das formas procedimentais no processo penal
e, sob o pretexto de pr cobro a formalismos prejudiciais, estruturou as nulidades sob princpios no
condizentes com as garantias necessrias ao acusado, alm de o ter feito com um lamentvel
confusionismo e absoluta falta de tcnica. (MARQUES, Jos Frederico. Elementos de..., p. 108).
63
Captulo II artigos 141 a 144.
64
Jos Frederico Marques destaca que a Constituio de 1946 adotou, muito claramente, os
princpios da acusatoriedade, do contraditrio, do devido processo legal e do juiz natural. Elementos
de direito processual penal, obra citada, p. 109. E ainda: A Constituio de 1946, maneira do que
se continha nas anteriores, formula regras diversas a respeito da Justia Penal e respectivo processo.
As garantias que reconhece e proclama, solenemente, em seu texto, reproduzem os clssicos
princpios que desde a Magna Carta, e sobretudo a partir do humanitarismo de BECCARIA e da
Revoluo Francesa, tornaram-se imanentes prpria estrutura do Estado de Direito e do regime
democrtico. (MARQUES, Jos Frederico. Elementos de..., p. 80-81).
65
A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito
individual Constituio Federal de 1946, artigo 141, 4.
97
ser inimaginvel que se garanta ao cidado o direito ao controle jurisdicional dos
atos, sem que isso se faa mediante o uso de instrumental apropriado, devidamente
previsto no ordenamento jurdico.
66

Em 1964 adveio o golpe militar e com ele seguiram-se as Constituies de
1967 e 1969 (Emenda n. 1), que traziam expressos direitos e garantias
fundamentais, que efetivamente foram em muito desrespeitados. Tambm nessas
cartas o princpio do devido processo legal no foi mencionado.
Aps longos anos de uma histria cruel, onde os direitos e garantias
chegaram a ser suspensos e os atos revolucionrios no puderam ser apreciados
pelo Poder Judicirio, finalmente a nao teve editada a Emenda Constitucional n.
26 (1985), que convocou a Assemblia Nacional Constituinte, vindo esta a
promulgar a atual Constituio da Repblica (1988).
Pela primeira vez o princpio do devido processo legal se fez presente de
modo expresso numa constituio. Sua previso est insculpida no artigo 5., inciso
LIV, que assim dispe: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal.
Os longos anos da ditadura militar impuseram ao pas um regime cruel, onde
os direitos e as garantias bsicas do cidado foram relegados a segundo plano, ou
melhor, foram esquecidos. Diante desse contexto, o constituinte de 1988, verificando
a necessidade de restabelecer o equilbrio entre o Estado e a sociedade,

66
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotaes sobre o princpio do devido processo legal. Revista
de processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 63, p. 59, 1991. Destaque-se que o citado autor,
ao analisar sucintamente a questo na p. 60, chega a afirmar que anteriormente a 1946, embora no
houvesse reconhecimento, pela doutrina, da adoo expressa do princpio do devido processo legal,
nas Constituies havia, em cada uma delas, determinadas garantias que, interpretadas luz do
conjunto de garantias do cidado, e do sistema de governo admitido, poderiam dar margem ao
entendimento de que, na verdade, o princpio estava adotado e garantido. Cita como exemplo o
artigo 179, XI, XII, XIII e XVII, da constituio Imperial de 1824; o artigo 113, XXVI, da Constituio de
1934; o artigo 122, item 11 c/c o artigo 123 da Constituio de 1937, lembrando ainda que a
Constituio de 1891 garantia os princpios da legalidade e anterioridade das leis, da ampla defesa
nos processos de natureza penal e da proibio de foros especiais.
98
consequentemente procurou conter a fora do Estado, buscando consagrar
expressamente e at de modo exaustivo os direitos e garantias do cidado,
dedicando um ttulo da Constituio para este tema.
Alm disso, a Constituio atual ampliou a incidncia dos direitos e garantias
e lhes deu aplicao imediata ao prescrever que as normas definidoras dos direitos
e garantias fundamentais tm aplicao imediata,
67
e ainda quando prescreve que
os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
68

Tratando do princpio em seu aspecto penal, Adauto Suannes destaca com
propriedade que o devido processo penal, como conjunto de exigncias ticas para
garantia de que ao ru ser assegurado um julgamento justo, entrou pela primeira
vez expressamente em uma Constituio brasileira em 1988 provindo de longa
elaborao no sistema jurdico norte-americano.
69

Importante ainda salientar que do princpio se extrai o fundamento para a
defesa da dignidade da pessoa humana, essencial especialmente para o Direito
Processual Penal. Neste sentido de se destacar a posio do Ministro Adhemar
Ferreira Maciel, quando, ao se referir ao devido processo, afirma que a clusula
constitucional... de vital importncia, pois se centra na dignidade humana,

67
Constituio Federal de 1988, artigo 5., 1..
68
Constituio Federal de 1988, artigo 5., 2.. Cumpre destacar que a Constituio
brasileira de 1937 (artigo 123) e a Constituio outorgada de 1969 tambm j previam a no excluso
de outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados (artigo 153,
36), da mesma forma que a Constituio Americana, esta na 9. Emenda, que assim dispe: The
enumeration in the Constitution of certain rights shall not be construed to deny or disparage others
retained by the people. , que pode ser assim traduzida: A enumerao de certos direitos na
Constituio no ser interpretada de modo a negar ou restringir outros retidos pelo povo.
69
SUANNES, Adauto. Os fundamentos..., p. 83.
99
repercutindo na defesa dos valores fundamentais do Homem, como a vida, a
liberdade e a propriedade.
70

Assim, somente aps 773 anos de sua concepo, o princpio do devido
processo legal tomou parte expressa no ordenamento jurdico brasileiro, no tendo
ainda, entretanto, a efetividade, a interpretao e o respeito esperados,
principalmente no ramo do Direito Processual Penal, conforme se procurar
demonstrar no desenvolvimento do trabalho.
71

Finalmente, cabe destacar que as variantes posies doutrinrias tomadas no
Brasil alguns afirmando que o princpio j estava presente nas constituies
anteriores e outros que somente esteve presente na atual Constituio no so
contraditrias, como podem numa primeira anlise parecer. Insta salientar e fazer
uma distino bsica: o princpio do devido processo legal com a presente locuo
efetivamente s est expresso na atual Constituio; entretanto, as garantias
decorrentes do princpio, especialmente a ampla defesa, o contraditrio e o juiz
natural, j se fizeram presentes nas constituies precedentes.
72


2.2 O devido processo legal substancial e processual


70
MACIEL, Adhemar Ferreira. O devido processo legal e a Constituio brasileira de 1988.
Revista de Processo. Volume 85, 1997, p. 175.
71
Ressaltando a avano ocorrido com a Constituio de 1988, com a adoo das mais
amplas garantias ao cidado, Luiz Rodrigues Wambier observa, com acerto, que o conjunto de tais
garantias permite o aprimoramento da legislao processual ordinria, com todas as conquistas
oriundas do trabalho hermenutico e de interpretao doutrinria da matria. (WAMBIER, Luiz
Rodrigues. Anotaes sobre o princpio do devido processo legal. Revista de..., p. 61). Efetivamente,
o que se espera do legislador ordinrio e do prprio Poder Judicirio, ao aplicar os princpios aos
casos reais, onde haja uma efetiva releitura da legislao processual luz da Constituio.
72
Nagib Slaibi Filho, ao analisar vrios dispositivos constitucionais que visam assegurar o
indivduo em face da atuao estatal, assevera que todos esses princpios, aparentemente
dispersos, nada mais so do que expresses do princpio do devido processo legal (due process of
law), que antes j era reconhecido em nosso Direito como princpio bsico do processo
judicial e que agora ganha, expressamente, foros de garantia constitucional. [grifou-se](SLAIBI
FILHO, Nagib. Anotaes Constituio de 1988. Aspectos Fundamentais. 4.ed. rev. e aum. Rio
de Janeiro: Forense, 1993, p. 182-183.
100
2.2.1 Conceito de devido processo legal

Antes de se buscar analisar e diferenciar o devido processo em seu aspecto
substancial (substantive due process) e processual (procedural due process), faz-se
necessria uma rpida conceituao do instituto, com vistas a facilitar a sua melhor
compreenso.
Historicamente, verifica-se tanto na Inglaterra como muito mais nos Estados
Unidos a incessante busca de aplicao do princpio, sem a preocupao em lhe dar
uma conceituao. A jurisprudncia norte-americana sempre procurou evitar dar
uma definio locuo, demonstrando que o princpio deve ter uma interpretao
de acordo com o caso concreto, evitando assim uma conceituao que viesse a
reduzir o campo de incidncia do princpio.
Thomas Cooley d uma idia da extenso do princpio, ao afirmar que O
termo devido processo legal usado para explicar e expandir os termos vida,
liberdade e propriedade e para proteger a liberdade e a propriedade contra
legislao opressiva ou no-razovel, para garantir ao indivduo o direito de fazer de
seus pertences o que bem entender, desde que seu uso e aes no sejam lesivos
aos outros como um todo.
73

No julgamento do caso Solesbee v. Balkcon (1950), a Corte assim se
manifestou: Acha-se assentada a doutrina por essa Corte que a clusula do due
process enfeixa um sistema de direitos baseado em princpios morais to enraizados
nas tradies e sentimentos de nossa gente, de tal modo que ela deve ser julgada
fundamental para uma sociedade civilizada tal como concebida por toda a nossa

73
The general principles of constitucional law in the United States of America. 4. ed.
Boston: Little Brown, and, Co, 1931, p. 279.
101
histria. Due process aquilo que diz respeito s mais profundas noes do que
imparcial, reto e justo.
74

Abordando o fato de que as constituies liberais-democrticas acolheram o
princpio do devido processo, Luiz Rodrigues Wambier o define como sendo o
direito atribudo ao cidado do Estado, de buscar abrigo para as questes relativas
aos conflitos de interesses em que esteja envolvido, numa esfera do poder estatal
o Judicirio utilizando-se, para tanto, de mecanismos jurdicos previamente
definidos na lei.
75

Ada Pellegrini Grinover sustenta com razo que os conceitos de justia,
devido processo legal, irrepreensibilidade, so conceitos histricos e relativos,
variando o seu contedo de acordo com a evoluo da conscincia jurdica e poltica
de uma nao. A processualista paulista assevera ainda, baseada na lio de
Pound, que o due process of law no um conceito abstrato do qual derivem
concluses absolutas, aplicveis a qualquer tempo, em todo lugar, mas um
standard que guia o tribunal; e o standard h de aplicar-se com vistas a
circunstncias especiais de tempo, de lugar e de opinio pblica.
76

Procurando demonstrar que o verdadeiro imprio do direito s possvel se
um dos seus requisitos for a existncia de um processo justo, John Rawls entende
que o devido processo aquele razonablemente estructurado para averiguar la
verdad, de formas consistentes con las otras finalidades del ordenamiento jurdico,
en cuanto a determinar si se ha dado alguna violacin y en qu circunstancias.
77


74
Citado por Paulo Fernando Silveira. (SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo.., p.
81.
75
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotaes sobre o princpio do devido processo legal. Revista
de..., p. 54).
76
GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias..., p. 34.
77
RAWLS, John. A theory of justice. Londres: Oxford University Press, 1973, p. 239, citado
por HOYOS, Arturo. La garantia constitucional del debido proceso legal, obra citada, p. 44. Traduo
livre: (o devido processo aquele) razoavelmente estruturado para averiguar a verdade, de forma
102
Outros autores sustentam, por outro lado, que o princpio em estudo um
princpio geral do direito, comum na tradio do direito ocidental, com fora mesmo
que no previsto expressamente nas legislaes. Outros defendem ser um dos
principais princpios processuais de um Estado de Direito, vinculando-o diretamente
uma noo de contraditrio, isto , o devido processo diz respeito possibilidade
de contradizer ou ainda ao princpio de audincia.
78

O autor panamenho Arturo Hoyos, baseado em Eduardo Couture e Piero
Calamandrei, busca definir o devido processo como uma das instituies
processuais que adquiriu, gradualmente, a categoria de direito cvico e fundamental,
ou ainda o direito inviolvel de defesa que entrou no campo constitucional entre os
direitos fundamentais reconhecidos a todos.
79

Alis, Eduardo Couture, analisando o princpio numa dimenso processual, o
definiu da seguinte maneira: la garanta de orden estrictamente procesal ha venido
a transformarse, con el andar del tiempo, en el smbolo de la garanta jurisdiccional
en si misma. La garantia de debido proceso consiste, en ltimo trmino, en no ser
privado de la vida, libertad o propriedad sin la garanta que supone la tramitacin de

consistente com as outras finalidades do ordenamento jurdico, enquanto a determinar se h ocorrida
alguma violao e em que circunstncias.
78
Defendendo ser princpio geral do direito, cite-se Perelman; defendendo ser o principal
princpio processual, deve ser citado Karl Larenz, para o qual, o princpio do devido processo to
relevante que deve reger tambm a administrao pblica e, mais, tem fora de um princpio moral
fora da esfera do direito. Ambos autores so citados por HOYOS, Arturo. La garantia constitucional
del debido proceso legal, obra citada, p. 44-45.
79
HOYOS, Arturo. La garantia constitucional del debido proceso legal. Revista de..., p. 45.
H que se destacar ainda a anlise trazida pelo citado autor ao refletir sobre a tendncia atual do
princpio: Modernamente, el debido proceso aparece vinculado al denominado constitucionalismo, el
cual, dentro de sus muchas acepciones, aparece siempre ligado a la idea de un gobierno limitado,
sobre todo, a travs del derecho, ya que dicho principio... ha encontrado su sitio en las constituciones
modernas y democrticas como un derecho fundametal que no slo garantiza la actuacin del
derecho material sino que impone lmites importantes a la accin arbitraria de ste frente a todas las
personas sujetas a dicha accin. (p. 45).
103
un proceso desenvuelto en la forma que establece la ley y de una ley dotada de
todas las garantas do proceso parlamentar.
80

Em verdade, a dificuldade no se estabelece somente na conceituao do
princpio, mas antes j na traduo da locuo. Neste sentido, obrigatria a
transcrio da lio de Vicenzo Vigoriti, onde o autor demonstra com fundamento
que a expresso due deve ser traduzida por justo, afinando-se assim com as atuais
manifestaes doutrinrias
81
, que se manifestam por um processo efetivamente
justo:

La traduzione italiana dellespressione due process of law presenta alcune
difficolt. Il termine due, in cui racchiusa tutta la forza dellspressione,
un appello fiducioso alla coscienza delluomo, ad una giustizia superiore
fondata sulla natura e sulla ragione. Per questo non pu tradursi con
aggettivi comme regolare o corretto che esprimono solo unesigenza di
legalit che non esaurisce il contenuto della garanzia, ma verr tradotto col
termine giusto lunico che possa rendere con efficacia il contenuto etico del
termine due. Lincertezza della sceta, la difficolt di una traduzione
adequatta, consigliano comunque di usare lespressione per quanto
possibile nella lngua originale, senza volerne forzare a tutti i costi il
significato in una formula a noi familiare.
82




80
COUTURE, Eduardo. Estudios de derecho procesal. vol. I. Buenos Aires: Depalma,
1979, p. 51. Traduo livre: a garantia de ordem estritamente processual veio a transformar-se, com o
andar do tempo, no smbolo de garantia jurisdicional em si mesma. A garantia do devido processo
consiste, em ltimo termo, em no ser privado da vida, liberdade ou propriedade sem a garantia que
supe a tramitao de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei e de uma lei dotada
de todas as garantias do processo parlamentar.
81
Neste sentido, veja-se Adauto Suannes quando aborda o Processo Penal justo, no
captulo 6 de sua obra j citada. (SUANNES Adauto. Os fundamentos...p. 129-154).

82
VIGORITI, Vicenzo. Garanzie costituzionali del processo civile. Milo: Giuffr, 1973, p.
30, nota n. 12. Traduo livre: A traduo italiana da expresso due process of law apresenta
algumas dificuldades. O termo due, no qual reside toda a fora da expresso, um apelo confiante
conscincia do homem, a uma justia superior fundada na natureza e na razo. Por isto no pode
ser traduzido por adjetivos como regular ou correto, que expressam somente uma exigncia de
legalidade que no esgota o contedo da garantia, e sim ser traduzido pelo termo justo, o nico em
condies de expressar com eficcia o contedo tico do termo due. A incerteza da escolha e a
dificuldade de uma traduo adequada aconselham, porm, utilizar a expresso, na medida do
possvel, na lngua original, sem querer forar seu significado em uma frmula que nos familiar.
Destaque-se que a expresso giusto, utilizada pelo autor, tem significado para o sistema brasileiro,
visto que dita expresso tem o mesmo significado que a palavra justo. Saliente-se, neste sentido, a
afirmao de Humberto Theodoro Jnior de que o constitucionalismo norte-americano foi implantado
no pela garantia de uma tutela jurisdicional regular e correta, mas sobretudo porque o devido
processo representou a garantia de um processo justo. (THEODORO JNIOR, Humberto. A
execuo da sentena e a garantia do devido processo legal. Rio de Janeiro: Aide, 1987, p. 58).
104
Em verdade, o conceito de devido processo um conceito muito fludo, tendo
sofrido ao longo do tempo muitas influncias. Confirmando a assertiva anterior, Jos
Cirilo de Vargas expe que nenhum Autor, brasileiro ou estrangeiro, possui um rol
igual daquilo que deva ser considerado como integrante do devido processo.
83

Ao que parece, melhor buscar uma definio do princpio por atributos
negativos, isto , torna-se mais fcil elencar tudo o que fere o devido processo do
que efetivamente demonstrar as suas caractersticas ou propriedades. O importante
atualmente interpretar a clusula sempre voltada para uma base constitucional e
democrtica, onde os direitos e garantias decorrentes possam ter a mxima
efetividade possvel.

2.2.2 O devido processo legal processual

Apesar de poder parecer para alguns logicamente incorreto discorrer
primeiramente sobre o devido processo no mbito processual, tal escolha se
apresenta, ao que parece, acertada em virtude do fato de que foi este aspecto do
due process que se desenvolveu de incio, passando somente mais tarde a
incorporar na sua interpretao o aspecto substantivo, conforme se demonstrar a
seguir.
Inicialmente, o princpio do devido processo legal foi elaborado e interpretado
como uma garantia apenas processual, visando garantir a regularidade do processo
em todas as instncias judiciais.
84
Esta interpretao inicial vigorou na Inglaterra e

83
VARGAS, Jos Cirilo de. Processo penal e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del
Rey, 1992, p. 139.

84
Alm disso, a sua incidncia inicial sempre se deu especificamente no mbito do processo
criminal. Carlos Roberto Siqueira Castro esclarece que a garantia concebida, de incio, como um
requisito de validade da justia penal, estendeu-se, em seguida, jurisdio civil e, mais
105
tambm nos Estados Unidos, pois, como afirma Ada Pellegrini Grinover, mesmo
com a promulgao da XIV Emenda, o contedo da clusula no sofreu
modificao, referindo-se unicamente a garantias processuais.
85

Nos Estados Unidos, o aspecto processual foi o nico que emergiu da
interpretao da clusula do devido processo, por influncia da Magna Carta, da
common law
86
e tambm por influncia do imbativel defensor de nova ordem poltica
federalista, Hamilton. Segundo ele, as palavras due process importaram um preciso
significado tcnico e so somente aplicadas ao processo e procedimento das Cortes
de justia; elas no podem nunca se referir a um ato do legislativo.
87

Vale destacar, ainda, a lio de Maria Rosynete Oliveria Lima, que salienta:

O significado atribudo clusula era nitidamente processual, ou seja, o
direito um processo ordenado ordely proceedings. Esta noo foi
redimensionada com o passar dos tempos para acolher tambm o requisito
da citao para a demanda, ao direito de defesa e, por ltimo e derivado da
Petition of Rights supracitada, o direito de no ser preso sem a evidncia de
uma justa causa.
88


Aps o episdio de 1937, quando o Presidente Roosevelt props o aumento
no nmero de juzes da Suprema Corte na proporo de um a mais para cada
componente que j tivesse mais de setenta anos, com o objetivo de alterar a
composio e garantir o sucesso do programa do New Deal,
89
esperava-se um

recentemente, aos procedimentos administrativos instaurados no mbito da Administrao Pblica.
(SIQUEIRA CASTRO. Carlos Roberto. O devido..., p. 34.
85
GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias..., p. 31.
86
Registre-se, apenas, a divergncia acerca da expresso common law. Alguns
doutrinadores, dentre eles Ren Davi, Alvacir Alfredo Nicz e Paulo Lucena de Menezes referem-se ao
sistema como a common law, enquanto que outros, tais como John Gilissen, utilizam o common
law.
87
HAMILTON, Alexander. The papers of Alexander Hamilton. New York: Columbia
University Press, 1962, p. 35.
88
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editos, 1999. p. 41.
89
A Corte, diante da mudana proposta, acabou votando vrios casos favorveis ao
governo, tornando desnecessrio o projeto para enchimento da corte. Este episdio ficou conhecido
como The swicth in time that saved nine, ou seja, a mudana a tempo que salvou nove. Mais tarde,
106
declnio do princpio, mas o inverso acabaria acontecendo, com o apogeu da
clusula no seu aspecto processual.
O apogeu veio, efetivamente, no decorrer da chamada Warren Court (1953-
1969), quando a Corte, inspirada nos movimentos pacifistas, utilizou-se do
substantivo e do processual devido processo para efetivar uma verdadeira revoluo
judiciria, buscando implementar a igualdade em seus julgamentos.
No campo criminal, trs julgamentos foram decisivos para esta evoluo. A
trilogia do devido processo criminal, na expresso de Paulo Fernando Silveira
90
,
constitui-se nos casos Mapp, Gideon e Miranda.
No primeiro caso, Mapp v. Ohio, de 1961, a Corte americana absolveu o
cidado condenado pela Corte estadual em razo desta ter admitido, no julgamento,
a apreenso ilegal de provas. Houve, segundo a Corte Suprema, violao garantia
constitucional contra a desarazovel busca e apreenso.
Complementa Maria Rosynete Oliveira Lima:

Na deciso prolatada nesse litgio, a Suprema Corte dos Estados Unidos
alterou seu entendimento sobre a exclusionary rule, ou princpio da no-
admissibilidade de provas ilegalmente obtidas, e decidiu no utilizar as
provas obtidas pelos policiais de Cleveland, porque considerou ilcita a sua
obteno e que a acusada no poderia ser condenada com base em tais
evidncias.
91


No segundo caso, Gideon v. Wainwright
92
, julgado em 1963, Gideon havia
sido condenado por furto, sendo que no seu julgamento o juiz, em face das leis do

alguns juzes acabaram renunciando, fazendo com que o Presidente americano acabasse tendo o
controle ideolgico da Corte.
90
SILVEIRA, Paulo Fernado. Devido processo..., p. 113 e ss., onde o autor descreve os
casos.
91
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo..., p. 81.
92
De acordo com Wayne R. LaFave [et al]: Em 1963, em Gideon v. Wainwright, a Corte
rejeitou a regra das circunstncias especiais de Betts e estendeu o direito ao advogado nomeado em
casos estatais a todos os acusados indigentes. Ao contrrio de Betts, Gideon partiu da premissa,
consistente com a doutrina da incorporao seletiva, de que a Dcima Quarta Emenda fez com que o
direito da Sexta Emenda a um advogado fosse diretamente aplicvel aos estados como um direito
107
Estado, no lhe concedeu advogado dativo, mesmo diante da pobreza do acusado,
que no teve condies de contratar um defensor. A Suprema Corte concedeu ao
ento condenado o direito a que fosse revista a deciso tomada pelo juiz da
instncia inferior
93
.
Naquela ocasio, Justice Black, com propriedade, comentou: reason and
reflection require us to recognize that in our adversary system of criminal justice, any
person hauled into court, who is too poor to hire a lawyer cannot be assured a fair
trial unless counsel is provided for him
94
.
No terceiro e ltimo caso, o famoso caso Miranda v. Arizona, de 1966, a
Suprema Corte reverteu as condenaes anteriores por seqestro e estupro.
Tratava-se de caso onde Miranda havia sido preso e interrogado sem o aviso de que
tinha direito a um advogado presente. Depois de duas horas da priso, a polcia
obteve a confisso, que serviu para a sua condenao, no seu julgamento. A
Suprema Corte entendeu que a polcia somente pode usar uma confisso, se
demonstrar que deu pleno efeito ao direito do preso de ficar calado, informando-o
que tudo o que disse poder ser usado contra ele, alm da necessidade da
presena de advogado, constitudo ou dativo.

fundamental. (LAFAVE, Wayne R.; ISRAEL, Jerold H.; KING, Nancy J. Criminal procedure. St.
Paul: West Group, 2000. p. 556).
93
Importante frisar que A deciso deste processo judicial desencadeou a reviso de mais de
3.000 processos criminais, que tinham resultado em condenao dos acusados sem o
acompanhamento de defensor. No ano seguinte deciso, em 20.08.64, for promulgado o Criminal
Justice Act de 1964, que disciplinou a nomeao e remunerao do advogado e dos servios
necessrios ao exerccio da funo.. (LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo..., p. 82)
94
Razo e reflexo nos obrigam a reconhecer que, em nosso sistema adversrio de justia
criminal, qualquer pessoa arrastada para o tribunal, que seja pobre demais para contratar um
advogado, no pode ter assegurado um julgamento justo a no ser que um advogado seja
providenciado para ela. Traduo livre. (LAFAVE, Wayne R.; ISRAEL, Jerold H.; KING, Nancy J.
Criminal procedure. St. Paul: West Group, 2000. p. 556)
108
Tamanha a importncia deste direito
95
que, nos ensinamentos de Jerold H.
Israel e Wayne R. LaFave:

Without regard to his prior awareness of his rights, if a person in custody is
to be subjected to questioning, he must first be informed in clear and
unequivocal terms that he has the right to remain silent, so that the ignorant
may learn of this right and so that the pressures of the interrogation
atmosphere will be overcome for those previously aware of the right. ()
The above warning must be accompanied by the explanation that anything
said can and will be used against the individual in court, so as to ensure that
the suspect fully understands the consequences of foregoing the privilege.
96



Os mesmos autores anotam, acerca da necessidade da presena de um
advogado, que

If a statement is obtained without the presence of an attorney, a heavy
burden rests on the Government to demonstrate that the defendant
knowingly and intelligently waived his privilege against self-incrimination and
his right to retained or appointed counsel, and such waiver may not be
presumed from the individuals silence after the warnings or from the fact
that a confession was eventually obtained.
97


As cortes posteriores, por influncia do governo, foram mais conservadoras,
de um modo geral. Vale ressaltar, com desaprovao, que os precedentes antes

95
Em sentido contrrio o entendimento de Harold J. Rothwax: I call Miranda the triumph of
formalism. In my judgment, Miranda should be repudiated. Its bad constitutional law. Its ill-conceived
policy. And most grievous, it has created a jurisprudence of formalism. (ROTHWAX, Harold J. Guilty:
the collapse of criminal justice. New York: Random House, 1996. p. 82). Considero Miranda o
triunfo do formalismo. A meu ver, Miranda deveria ser rejeitado. lei constitucional nociva. poltica
mal concebida. E o mais grave, criou uma jurisprudncia do formalismo. Traduo livre.
96
ISRAEL, Jerold H.; LaFAVE, Wayne R. Criminal procedure: constitutional limitations. St.
Paul: West Publishing, 1993. p. 200/201. Sem levar em conta o prvio conhecimento de seus
direitos, se uma pessoa sob custdia for submetida a interrogatrio, ela deve, primeiramente, ser
informada em termos claros e inequvocos de que possui o direito de permanecer calada, para que o
ignorante possa ser notificado deste direito e para que as presses do ambiente do interrogatrio
sejam superadas por aquela cincia antecedente do direito. (...) Referido aviso deve ser
acompanhado pela explicao de que tudo o que for falado pode e ser usado contra o indivduo no
tribunal, a fim de garantir que o suspeito entenda plenamente as conseqncias de preceder a
prerrogativa. Traduo livre.
97
Se uma declarao obtida sem a presena de um advogado, um forte nus recai sobre
o Governo para demonstrar que o acusado inteligente e conscientemente renunciou sua prerrogativa
contra auto-incriminao e seu direito a um advogado contratado ou nomeado, e tal renncia no
pode ser presumida do silncio do indivduo aps os avisos ou do fato de que uma confisso
eventualmente foi obtida. Traduo livre. (ISRAEL, Jerold H.; LaFAVE, Wayne R. Criminal
procedure: constitutional limitations. St. Paul: West Publishing, 1993. p. 201)
109
citados acabaram sendo sensivelmente limitados, ante a justificativa de preveno e
combate criminalidade.
98

Segundo Paulo Fernando Silveira, o devido processo legal procedimental
refere-se maneira pela qual a lei, o regulamento, o ato administrativo, ou a ordem
judicial, so executados. Verifica-se, apenas, se o procedimento empregado por
aqueles que esto incumbidos da aplicao da lei, ou regulamento, viola o devido
processo legal, sem se cogitar da substncia do ato.
99

Para Rui Portanova, em sua origem o princpio em apreo visava garantir um
processo ordenado para o cidado.
100
A jurisprudncia americana, em sua evoluo
interpretativa, demonstrou-se oscilante. Numa primeira fase de interpretao
extensiva da Constituio, a Corte procurou limitar o poder discricionrio do
Congresso em relao s estruturas processuais. Segundo esta interpretao, o
legislador no pode limitar os direitos fundamentais garantidos pela clusula do due
process.
101

Garantidor de um devido processo criminal, o princpio abarcava as garantias
explcitas e implcitas das liberdades preconizadas pela Constituio. Dentre as
garantias expressas, vale destacar a proibio de bill of attainder
102
e da
retroatividade das leis (ex post facto law), ambas contidas no artigo 1. da
Constituio, bem como as garantias expressas na 5. Emenda, quais sejam,
julgamento por jri (jury trial), proibio de ser julgado duas vezes pelo mesmo fato

98
Exemplos dessas limitaes podem ser encontrados em Paulo Fernando da Silveira.
(SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo..., p. 117-121).
99
SILVEIRA, Paulo Fernando, idem, p. 82.
100
PORTANOVA, Rui. Princpios do..., p. 146.
101
Importante ressaltar que na Inglaterra, ao contrrio do que ocorreu na Amrica, a clusula
do devido processo legal no tem a fora de vincular o Poder legislativo, em razo do princpio da
supremacia do Parlamento, que o supremo depositrio da soberania. Neste sentido, a lio de Ada
Pellegrini Grinover. (GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias..., p. 26).
102
O bill of attainder consistia em ato legislativo que importava em considerar algum
culpado pela prtica de um crime sem a precedncia de um processo e julgamento com o
asseguramento da ampla defesa, conforme Carlos Roberto Siqueira Castro. (SIQUERIA CASTRO,
Carlos Roberto. O devido..., p. 34, onde elenca as demais garantias acima citadas).
110
(doble jeopardy) e a vedao da auto-incriminao forada (self incrimination). J a
6. Emenda previa o direito a um julgamento rpido
103
e pblico (speedy and public
trial), jri imparcial e competente territorialmente, o direito de o acusado ser
informado da natureza e causa da acusao (fair notice), alm do direito de defesa e
ao contraditrio.
104

Destaque-se, ainda, o ensinamento do autor americano Yale Kamisar, que
apregoa com propriedade:

Finally, and perhaps most importantly, the right to speedy trial is a more
vague concept than other procedural rights. It is, for example, impossible to
determine with precision when the right has been denied. We cannot
definitely say how long is too long in a system where justice is supposed to
be swift but deliberate. As a consequence, there is no fixed point in the
criminal process when the State can put the defendant to the choice of either
exercising or waiving the right to a speedy trial.
105


Sobre os direitos a um julgamento justo insculpidos na 6 Emenda,
complementa Akhil Reed Amar:


Finally comes the cluster of fair trial rights, encompassing notice and the
opportunity to hear and be heard. Put slightly differently, this last cluster
safeguards the right to know, and defend oneself against, an accusation of

103
Confira-se a lio de Akhil Reed Amar: The speedy trial right protects the innocent man
from prolonged de facto punishment extended accusations that limit his liberty and besmirch his
good name before he has had a fair chance to defend himself.. (AMAR, Akhil Reed. The
constitution and criminal procedure: first principles. New Haven, CT: Yale University Press, 1998.
p. 90). O direito a um julgamento clere protege o homem inocente de punio de facto prolongada
acusaes extensas que limitam sua liberdade e denigrem seu bom nome antes de ele ter tido uma
chance justa de se defender.. Traduo livre.
104
O direito ao contraditrio neste momento consistia na possibilidade de confrontar as
testemunhas arroladas pela acusao, produzir prova, obter o depoimento de testemunha de defesa,
mesmo que de forma compulsria e ainda englobava o direito de ser assistido por advogado,
conforme se verifica na obra de Carlos Roberto de Siqueira Castro. (SIQUEIRA CASTRO, Idem, p.
36).
105
Finalmente, e talvez o mais importante, o direito a um julgamento clere um conceito
mais vago do que outros direitos processuais. , por exemplo, impossvel determinar com preciso
quando o direito foi negado. No podemos definitivamente dizer quanto tempo tempo demais em
um sistema no qual a justia deve ser rpida mas ponderada. Como conseqncia, no h um ponto
fixo no processo criminal quando o Estado pode submeter o acusado escolha de exercer ou
renunciar o direito a um julgamento clere. Traduo livre. (KAMISAR, Yale. [et al]. Modern Criminal
Procedure: cases, comments and questions. St. Paul: West Group, 2002. p. 1074).
111
criminal wrongdoing. Textually, this cluster encompasses the rights to (a) be
informed of the nature and cause of accusation; (b) be confronted with
prosecution witnesses; (c) compel the prosecution of defense witnesses;
and (d) enjoy the assistance of counsel in defending against accusation.
106



Os autores americanos Henry J. Abraham e Barbara A. Perry, na obra
Freedom and the Court (London : Oxford University Press, 1994, p. 113), citados por
Paulo Fernando Silveira,
107
arrolam ainda outras garantias extradas do Bill of Rights
(as dez primeiras emendas Constituio americana), valendo destacar: o direito do
povo de estar seguro nas suas pessoas, casas, papis e efeitos contra
desarrazoada busca e apreenso (Emenda n. 4); emisso de mandado de busca e
apreenso baseado em causa provvel, especificando o lugar da busca e a pessoa
e ou coisa a ser apreendida (Emenda n. 4); defesa contra valores de fiana
excessivos, multas e punies cruis e no usuais (Emenda n. 8).
J as garantias implcitas diziam respeito especialmente ao direito de ter o
seu dia na Corte (his day in the Court),
108
ser ouvido em audincia judicial o mais
breve possvel, contraditar argumentos, manifestar-se sobre documentos juntados,
alm do direito ao silncio e a ter assistncia gratuita de profissional habilitado, caso
no possusse condies de contratar respectivo profissional.

106
Finalmente, h o grupo de direitos a um julgamento justo, abrangendo notificao e
oportunidade de ouvir e ser ouvido. Em outras palavras, este ltimo grupo protege o direito de saber,
e de defender-se contra, uma acusao criminal. Textualmente, este grupo abrange os direitos a (a)
ser informado da natureza e causa da acusao; (b) ser confrontado com testemunhas de acusao;
(c) forar o comparecimento de testemunhas de defesa; e (d) possuir a assistncia de um advogado
para defender-se da acusao.. Traduo livre. AMAR, Akhil Reed. The constitution and criminal
procedure: first principles. New Haven, CT: Yale University Press, 1998. p. 90
107
SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo..., p. 109-110.
108
Segundo Ada Pellegrini Grinover, a garantia do notice and hearing resulta no direito de
ter his day in the Court e consiste: a) na citao do ru, efetiva ou implcita; b) na concesso de uma
razovel possibilidade de comparecer, expor seus direitos, depor pessoalmente, apresentar
testemunhas, produzir prova documental e outras; c) na constituio do tribunal, de modo a dar uma
razovel segurana de honestidade e imparcialidade; e d) na competncia do tribunal. (GRINOVER,
Ada Pellegrini. As garantias..., p. 40).
112
Carlos Roberto Siqueira Castro resume, de forma singular, o significado
processual que o princpio do due process of law assumiu na interpretao das
Cortes americanas, que vinha de encontro ao disposto no item 40 da Magna Carta
(to no one will we sell, to no one deny or delay rigth or justice): Defende-se por
essa garantia, com efeito, um processo penal que seja justo, que assegure o
contraditrio e a ampla defesa dos acusados, alm da igualdade das partes e a
imparcialidade dos julgadores, requisitos esses cuja falta importa em verdadeira
denegao de justia, circunstncia essa que j era repelida desde a primitiva
Magna Carta.
109
[grifou-se]
Com o passar do tempo, a garantia, que estava inicialmente voltada para o
regular processo penal, acabou se estendendo inevitavelmente para o processo civil.
Atualmente, no Brasil, por fora do mandamento constitucional (artigo 5., LV, da
Carta de 1988), o princpio se estende tambm para o processo administrativo,
impondo que sejam observados principalmente os princpios da legalidade e da
moralidade administrativas.
Portanto, a concepo originria do princpio no objetivava analisar e limitar
o mrito ou o contedo das normas jurdicas, adstringindo-se a um enfoque
estritamente processualstico, no objetivando emprestar ao princpio um sentido
substantivo.

2.2.3 O devido processo legal substantivo

Deixando de lado a interpretao puramente processual, a Corte americana
comeou a estender os parmetros interpretativos, passando a verificar na clusula

109
SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O devido..., p. 37.
113
do due process of law um contedo tambm substantivo. Entretanto, houve um
grande caminho a ser trilhado para que efetivamente se pudesse chegar ao avano
anunciado, quando ento o princpio ganhou efetividade numa interpretao
substancial e processual.
A teoria do substantive due process tem as suas razes na srie de casos
intitulada Slaughter-House Cases, de 1873, quando um grupo de aougueiros da
Louisiana ingressou com uma arguio de inconstitucionalidade contra lei estadual
que concedera monoplio a uma empresa para o abate de animais para consumo
alimentar, pelo perodo de 25 anos. Neste julgamento, a Corte entendeu no ser
cabvel o controle judicial do mrito da lei citada
110
. Entretanto, a deciso vitoriosa o
foi por maioria (cinco a quatro), demonstrando o incio de um novo tempo na
interpretao da clusula do devido processo.
111

Tambm no julgamento do caso Munn v. Illinois, ocorrido em 1877, o Tribunal,
tambm por maioria, ainda no reconheceu a face substancial do devido processo,
rejeitando a inconstitucionalidade da lei estadual que regulava preos de produto
industrial, no analisando a razoabilidade dos preos tabelados pelo governo.
Segundo a deciso, no caberia Corte corrigir preos fixados de maneira no
razovel, mas o prprio povo deveria fazer a reprovao dos legisladores, atravs
das urnas.

110
Conforme assinala Maria Rosynete Oliveira Lima, No obstante tal resultado, assumem
relevncia os votos divergentes nesse julgamento, de autoria de Justices Chase, Field, Bradley e
Swayne, os quais acreditavam que a Dcima Quarta Emenda era fonte de proteo dos direitos
naturais e inalienveis de todos os cidados. (LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo...,
p. 111)
111
De acordo com Paulo Fernando Silveira, em 1856 aflorou o conceito do devido processo
legal substantivo, no julgamento do caso Wynehamer v. People, de Nova York, quando um tribunal de
Nova York invalidou uma lei estadual, que proibia o uso de bebida alcolica, analisando apenas a lei
no aspecto substancial. No ano seguinte, no julgamento do caso Dred Scott, a Suprema Corte, em
sua deciso, assim se manifestou: Uma lei que retira do cidado sua propriedade em escravos,
simplesmente porque ele traz tal propriedade a um territrio, arbitrria, no razovel e, portanto,
violadora do devido processo. (SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo..., p. 82).
114
Vale dizer, ademais, que, muito embora a Suprema Corte tenha mantido a
poltica de no-interferncia na atividade legislativa estadual, passou a adotar o
entendimento no sentido de que o devido processo legal, entretanto, contm
restries ao poder de polcia dos estados.
112

Os dez casos julgados pela Corte seguintes ao caso Slaughter-House Cases
tambm no trouxeram novidade na interpretao do princpio, salientando-se que a
composio do rgo julgador era ainda a mesma at a virada do sculo. Insta
salientar que vrios casos colocados a julgamento neste perodo diziam respeito
diretamente com os atos legislativos, que apontavam muitas vezes para a
arbitrariedade, faltando-lhe a razoabilidade na edio das normas.
Com o apogeu do liberalismo poltico e econmico nos sculos XVIII e XIX,
refora-se a idia da no interveno do Estado na economia, cingindo-se suas
funes segurana da coletividade, s relaes exteriores e a alguns servios
pblicos essenciais. Diante desse contexto do liberalismo, encarnado tambm pelo
sistema constitucional norte-americano, a Corte passou a visualizar no princpio do
devido processo o espao e o contedo necessrios para controlar a razoabilidade
das leis e dos atos do governo, valendo-se, para tanto, das inmeras possibilidades
deixadas pela locuo due process of law, que admite efetivamente uma gama de
interpretaes.
113


112
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo..., p. 112.
113
Para ilustrar a afirmao, vale transcrever a manifestao do Juiz Felix Frankfurter, da
Suprema Corte dos Estados Unidos, citada por Carlos Roberto Siqueira Castro: Due process no
pode ser aprisionado dentro dos traioeiros lindes de uma frmula... due process produto da
histria, da razo, do fluxo das decises passadas e da inabalvel confiana na fora da f
democrtica que professamos. Due process no um instrumento mecnico. No um padro.
um processo. um delicado processo de adaptao que inevitavelmente envolve o exerccio do
julgamento por aqueles a quem a Constituio confiou o desdobramento desse processo.
(SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O devido..., p, 56).
115
Diante desse contexto, no demorou muito, segundo a anlise de Carlos
Roberto Siqueira Castro,
114
para que a Corte americana fosse impelida pelos antigos
precedentes julgados logo aps a independncia, onde vingava a idia de que os
direitos fundamentais deveriam ser respeitados pelas instituies governativas, para
assim verificar na clusula do devido processo uma garantia contra o arbtrio dos
legisladores.
115

Deste modo, a Suprema Corte passou a analisar a legislao americana,
principalmente a abundante legislao editada a partir da Segunda dcada do
sculo XX, concluindo em suas decises que a falta de razoabilidade ou de
racionalidade de uma lei faz com que ela no esteja em conformidade com o
princpio do due process of law,
116
ou seja, uma lei arbitrria, no dizer de Carlos
Roberto Siqueira Castro.
117

Nesta perspectiva, verifica-se que uma nova etapa se inicia, a chamada era
do governo dos juzes, com o controle pelo Judicirio da vida da nao.
imprescindvel neste momento trazer a singular manifestao de Carlos Roberto
Siqueira Castro, que descreve com extrema clareza o retrato desta nova era:

O abandono da viso estritamente processualista da cogitada garantia
constitucional (procedural due process) e o incio da fase substantiva na
evoluo desse instituto (substantive due process) retrata a entrada em

114
SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O devido..., p. 51.
115
Registre-se que no foi somente a Suprema Corte que procurou alargar a interpretao
do devido processo. As Cortes estaduais americanas tambm j vinham ampliando a interpretao do
princpio, dando-lhe uma conotao substantiva para limitar o arbtrio dos legisladores. Carlos
Roberto Siqueira Castro cita o julgamento do caso In the Matter of Jacobbs, julgado pela Corte de
Apelao do Estado de Nova York em 1885, como o paradigma dos demais casos, quando julgou
inconstitucional lei estadual que proibia a fabricao de charutos em conjuntos habitacionais,
entendendo que a norma interferia indevidamente com a liberdade individual e com a lucrativa
utilizao da propriedade privada. (SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. Idem, p. 61).
116
Adhemar Ferreira Maciel aponta que com a evoluo da jurisprudncia norte-americana,
passou-se a proteger o cidado no aspecto substantivo, impedindo que o Congresso ou os
legislativos estaduais elaborassem leis, embora formalmente constitucionais, mas que,
materialmente, estivessem despidas de razoabilidade. (MACIEL, Adhemar Ferreira. O devido
processo legal e a Constituio brasileira de 1988. Revista de..., p. 178).
117
SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O devido..., p. 57.
116
cena do Judicirio como rbitro autorizado e final das relaes do governo
com a sociedade civil, revelando o seu papel de protagonista e igualmente
substantivo no seio das instituies governativas. A dialtica do poder e as
metafsicas questes do direito pblico encontram, enfim, no plano
institucional, a autoridade dotada de prerrogativa decisria (do final
enforcing power) e revestida dos predicados de intrprete derradeiro do
sentido da Constituio: o Poder Judicirio.
118



Apesar de a Corte estar voltada apenas para o aspecto processual do
princpio, h que se destacar, neste sentido, alguns julgamentos ocorridos ainda no
sculo XIX, que foram efetivamente precursores nesta nova tomada de posio pela
Corte Americana, onde houve o alargamento interpretativo do princpio, iniciando-se
assim a fase do sentido substantivo da clusula em apreo.
Em 1866, no julgamento do caso Stone v. Farmers Loan Co., a Corte
reconhece que o Estado no pode obrigar empresa ferroviria a transportar pessoas
sem que lhe seja paga uma remunerao compatvel, pois isto comportaria utilizar a
propriedade privada para uso pblico sem justa compensao, infringindo o devido
processo legal.
Mais tarde, em 1869, no julgamento do caso Hepburn v. Griswold, a Corte,
em julgamento incidental (pronunciamento obter dictum), admitiu que o princpio do
devido processo legal restringe o poder legislativo em relao aos direitos
substantivos e no somente aos processuais. A seguir, no julgamento do caso
Mugler v. Kansas, em 1887, a Corte se pronunciou no sentido da possibilidade do
controle do poder de polcia pelo Judicirio.
A partir de ento,

no demorou muito para que a Suprema Corte utilizasse a substantive due
process clause como fundamento da deciso. As idias fundamentais eram
as seguintes: o produto legislativo teria de estabelecer uma relao razovel
com o fim legitimamente pretendido, caso contrrio a Corte o declararia

118
SIQUIERA CASTRO, Carlos Roberto. O devido...,, p. 47.
117
nulo; e, os poderes do Estado no poderiam chegar ao ponto de limitar a
liberdade do cidado, em especial as liberdades de contrato e de comrcio,
j identificadas como liberdades protegidas pela cusula do devido
processo.
119


Em 1890, ao julgar o caso Chicago Milwaukee v. Saint Paul v. Minnesota, a
Corte declarou inconstitucional o confisco da propriedade sem o devido processo
legal. Em 1897, no julgamento do caso Allgeyer v. Louisiana, pela primeira vez a
Corte Americana invalidou uma lei estadual com base no devido processo legal,
dando a este uma interpretao substantiva. A lei local proibia que fosse contratado
seguro martimo com companhia que no estivesse organizada segundo esta lei
estadual. A Corte absolveu Allgeyer, condenado pelo Estado da Louisiana, que
houvera contratado com empresa de Nova York, sob o argumento de que a lei
estadual privara o ru de contratar sem o devido processo legal.
120

J no incio do sculo XX, em 1905, a Suprema Corte julgou o famoso caso
Lochner v. New York, declarando inconstitucional a lei deste Estado que fixava o
limite da jornada mxima de trabalho para os empregados de padaria. A Corte
fundamentou a sua deciso no argumento de que fere ao devido processo legal a
limitao legal imposta, pois o Poder Pblico no pode intervir na faculdade de
livremente contratarem empregados e empregadores.
A partir da terceira dcada do Sculo XX, o princpio do devido processo legal
comeou a ganhar, ainda dentro do seu aspecto substantivo, uma nova
interpretao, passando a ser instrumento de controle das invases estatais nas
faculdades ditas personalistas e de carter no econmico (non economic liberties),

119
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo..., p. 113.
120
A partir desse julgamento, o voto dissidente do Juiz Field no caso Slaungter-house
passou a ser doutrina aceita pela Corte, passando o substantivo devido processo a ser no um mero
meio de controle da legislao estadual em abstrato, mas sim um meio de controle da legislao
estadual que conflitasse com a doutrina do laissez-faire que dominava o pensamento na virada do
sculo. (SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo..., p. 179).
118
quais sejam aquelas reputadas essenciais ao exerccio da personalidade humana e,
ainda, da cidadania.
121

Na dcada anterior (dcada de 20), os direitos fundamentais no
econmicos j haviam comeado a ganhar espao nas interpretaes
jurisprudenciais. Neste sentido, vale destacar a deciso da Suprema Corte no caso
Meyer v. Nebraska, julgado em 1923, onde aquela reformou uma condenao
criminal de professor que lecionava em idioma alemo, enquanto que a lei estadual
proibia o ensino das crianas em lngua que no fosse o ingls. A Corte entendeu
que a lei era inconstitucional por violar a liberdade de escolha dos pais em relao
educao de seus filhos.
122

No caso Pierce v. Society of Sisters, julgado em 1925, a Corte decidiu pela
insubsistncia da lei do Estado do Oregon, que obrigava as crianas a frequentarem
somente as escolas pblicas. A liberdade dos pais em decidirem sobre a educao
dos filhos foi, neste caso, abrigada pelo devido processo.
Em 1942, no caso Skinner v. Oklahoma, decidiu o Pretrio Excelso da nao
americana pela invalidade de lei estadual que determinava a esterilizao
compulsria de pessoa condenada pela terceira vez consecutiva por crime grave e
punido com pena de priso. A liberdade de procriar direito fundamental, merecedor
da proteo do due process of law.
Dentro desse contexto de proteo aos direitos fundamentais no
econmicos, se assim se pode denominar, dois casos controvertidos so
expressivos para demonstrar a incidncia do princpio.
O primeiro o famoso caso Griswold v. Connecticut, julgado em 1965, onde a
Corte Suprema entendeu inconstitucional a proibio legislativa da utilizao de

121
SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O devido..., p. 69.
122
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo..., p. 120.
119
mtodos anticoncepcionais. O direito de privacidade deve ser o regente das relaes
conjugais, reconheceu o julgado, e a utilizao de tcnicas anticoncepcionais
constitui uma segunda gerao daquele direito.
O segundo caso foi julgado em 1973. Trata-se do caso Roe v. Wade, onde foi
julgada a validade constitucional do aborto. Estava sendo questionada a validade da
lei do Estado do Texas, reproduzida por quase todos os demais Estados
americanos, incriminadora do aborto, permitindo este apenas nos casos de
recomendao mdica e com a finalidade exclusiva de salvar a vida da gestante.
No caso concreto, tratava-se de um recurso de apelao em que havia sido
condenada em primeira instncia a grvida Jane Roe e o mdico Hallford, pois havia
sido praticado aborto fora da hiptese legal.
Por maioria simples, a Corte confirmou a absolvio dos acusados, deciso
prolatada pela Justia Estadual, declarando, ao mesmo tempo, inconstitucional toda
a legislao que punia o aborto. Com isso, a Corte garantiu o direito da mulher de
decidir se quer ou no ter filho, podendo interromper voluntariamente a gravidez.
Os casos acima elencados demonstram a interpretao construtiva dada pela
jurisprudncia americana ao substantive process of law e sua evoluo to
necessria para a consolidao da proteo das liberdades pblicas nos Estados
Unidos da Amrica e sua influncia posterior em vrios pases democrticos, pois
por sua imensurvel riqueza exegtica, a regra do devido processo legal serviu para
escancarar as porteiras da imaginao criadora daqueles constitucionalmente
incumbidos de amoldar a ordem jurdica aos mutantes anseios de justia prevalentes
em cada tempo e lugar.
123

Neste sentido a lio de Maria Rosynete Oliveira Lima:

123
SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O devido..., p. 77.
120

A Declarao de Direitos o Bill of Rights deixou uma porta aberta para a
entrada e expanso dos novos direitos da sociedade do porvir. Os redatores
da Nona Emenda pressupuseram, expressamente, a existncia de um
corpo substancial de direitos no-especificamente enumerados, e que eram,
naquela ocasio, incapazes de os listar. Eles comporiam os conhecidos
direitos fundamentais implcitos no ordenamento jurdico.
124


Em sntese, pode-se afirmar que a clusula do devido processo teve
inicialmente um sentido e interpretao nitidamente processual, passando, com o
tempo, a ganhar um sentido substantivo, baseado principalmente num critrio de
razoabilidade (reasonableness), com uma proteo mais ampla, sem distinguir-se
sentido substancial e sentido processual.
Posteriormente, a interpretao do sentido substantivo da clusula chegou a
uma fase de julgamentos extremos (perodo do New Deal), com julgamentos de
questes substancialmente polticas. A seguir, entretanto, foram deixados de lado os
excessos, tendo a Corte se orientado no sentido de garantir as liberdades civis, no
mais as econmicas. Como ensina Ada Pellegrini Grinover,
Hoje, podemos afirmar que a clusula interpretada no sentido de eliminar
qualquer obstculo injustificado tutela dos direitos individuais, substancial
ou processual que seja. Desse modo, haver violao da due process
clause no somente onde forem desarrazoadas as formas tcnicas de
exerccio dos poderes processuais, mas tambm onde a prpria
configurao dos substantive rigths possa prejudicar sua tutela,
condicionando irrazoavelmente o resultado do processo.
125



Luis Roberto Barroso resume de maneira clara as fases do devido processo
substantivo, quando afirma que

...o reconhecimento dessa dimenso substantiva do devido processo legal
passou por trs fases distintas e de certa forma cclicas, que incluem: a)
sua ascenso e consolidao, do final do sculo XIX at a dcada de 30; b)
seu desprestgio e quase abandono no final da dcada de 30; c) seu

124
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo..., p. 126.
125
GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias..., p. 38.
121
renascimento triunfal na dcada de 50, no fluxo da revoluo progressista
promovida pela Suprema Corte, sob a presidncia de Earl Warren.
Presentemente, a Suprema Corte reassumiu um perfil conservador e o
ativismo judicial vive um momento de refluxo.
126



Demonstrando a necessidade de uma interpretao do princpio sem
restries, Rui Portanova afirma que atualmente o objetivo do princpio no
somente as garantias processuais, pois, adaptado instrumentalidade, o processo
legal devido quando se preocupa com a adequao substantiva do direito em
debate, com a dignidade das partes, com preocupaes no s individualistas e
particulares, mas coletivas e difusas, com, enfim, a efetiva igualizao das partes no
debate judicial.
127


2.2.4 A durao razovel do processo como garantia decorrente do princpio do
devido processo legal

Inicialmente, antes de se buscar demonstrar que a garantia da durao
razovel do processo decorre da clusula do devido processo legal, por uma
questo de premissa metodolgica e a fim de evitar futuras confuses com os
termos utilizados, h que se fazer, ainda que de maneira sucinta, uma distino
bsica entre princpios, normas, regras, direitos e garantias.

126
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo:
Saraiva, 1996, p. 201.

127
PORTANOVA, Rui. Princpios do..., p. 146. Jos Laurindo de Souza Netto esclarece a
neessidade de uma prtica democrtica, principalmente por parte dos juizes, como decorrncia do
devido processo: Inobstante ser uma clusula at certo ponto indeterminada, de onde emana vrios
outros princpios, interpreta-se a expresso devido processo legal como exigncia dos operadores
do direito, mormente o juiz, de uma prtica democrtica, sobretudo conforme a Constituio. [...] O
princpio, na sua acepo mais nobre, um instrumento de libertao da jurisprudncia das amarras
das normas que se tornam conflitantes com a realidade social que se espera num estado democrtico
de direito. [...] Para tanto, preciso que isto se faa mesmo realidade, prtica cotidiana, nas mos de
todos; mas, principalmente, dos juzes. SOUZA NETTO, Jos Laurindo. Processo penal.
Modificaes da Lei dos Juizados Especiais. 1.ed. 2. tiragem. Curitiba: Juru, 2002, p. 64 e 71.

122
As diversas acepes do termo princpio, enunciadas na doutrina e na
jurisprudncia, tm como trao comum a normatividade. Neste sentido, h que
se enumerar os conceitos de princpio recolhidos em investigao doutrinria
realizada por Riccardo Guastini,
128
os quais, em razo de suas variantes, se
referem a disposies normativas: i) princpios so normas providas de um alto
grau de generalidade; ii) princpios so normas providas de um alto grau de
indeterminao, que requerem concretizao por via interpretativa para que
possam ser aplicados a casos concretos; iii) princpios so normas de carter
programtico; iv) princpios so normas de elevada posio na hierarquia das
fontes do direito; v) princpios so normas que desempenham funo
fundamental no sistema jurdico como um todo, ou num de seus subsistemas; vi)
princpios so normas cuja funo fazer a escolha de outras disposies
normativas aplicveis aos casos singulares.
Assim, no h como negar o carter normativo dos princpios, pois no
apenas servem eles de critrio para a elaborao de outras normas, como
tambm consistem, eles prprios, em normas dotadas de vigncia e
obrigatoriedade.
129

Historicamente, a tese da normatividade dos princpios prevaleceu.
Demonstrou-se que o carter normativo dos princpios no estaria
comprometendo a segurana jurdica, pois no se estaria abrindo, com ele, o
caminho para um direito livre. Ao contrrio, estaria sendo proporcionada ao juiz
uma orientao segura na busca da soluo adequada ao caso e, alm disso,

128
GUASTINI, Riccardo. Principi del diritto. Dalle fonti alle norme. Turim: Giappichelli,
1990, p. 112-120.
129
Neste sentido: VASCONCELOS, Rita de Cssia Corra de. Princpio da fungibilidade.
Hipteses de incidncia no processo civil brasileiro contemporneo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 21-31.
123
fixando um limite para eventual arbtrio, garantindo que a deciso proferida no
estivesse em desacordo com os fundamentos do sistema jurdico.
A obra de Alexy contribuiu para que prevalecesse a tese da normatividade
dos princpios. Foi ele um dos que instituiu a distino entre princpios e regras.
No se valendo apenas do critrio da generalidade, afirmou que os princpios
so normas dotadas de um grau de generalizao bem mais elevado do que o
das regras.
130

Segundo o jurista alemo, em razo de sua generalidade, os princpios
podem contribuir de maneira essencial para resolver o problema das lacunas no
direito, sem que se ponha em risco a exigncia da segurana jurdica. Se for
considerado um modelo de sistema jurdico dotado unicamente de regras, no
haver soluo para as situaes inusitadas, casos difceis que no foram
previstos pelo legislador.
131
J um sistema unicamente de princpios tambm
no o ideal, precisamente porque a indeterminao dessas normas colocaria
em risco a segurana jurdica. Desta forma, o melhor modelo de sistema jurdico
aquele dotado de princpios e regras, nico que permite, havendo lacunas na
lei, que se recorra a outras normas dotadas de fora vinculante (os princpios),
decidindo-se sempre com base em critrios jurdicos.
132

Assim, princpios e regras so espcies do gnero norma jurdica. E,
como tal, ambos so dotados de generalidade. A generalidade dos princpios, no
entanto, indiscutivelmente maior que a das regras: a regra jurdica geral, por
ser estabelecida para regular um nmero indeterminado de atos ou fatos; e, o

130
Veja-se, a respeito da distino entre princpios e regras: ALEXY Robert. El concepto y la
validez del derecho. Barcelona: Gedisa, 1994, p. 159-177.
131
ALEXY, Robert. El concepto..., p. 166.
132
ALEXY, Robert. El concepto..., p. 168.
124
princpio jurdico dotado de um grau bem maior de generalidade, pelo fato de
comportar uma srie indefinida de aplicaes.
133

Mais do que isto, para Alexy os princpios so mandamentos de
otimizao, enquanto as regras so mandamentos definitivos.
134
Isto , os
princpios so normas que impem que algo seja realizado na maior medida do
possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas. Essas
possibilidades jurdicas esto determinadas no apenas pelas regras, mas,
tambm e essencialmente por princpios opostos. Os princpios so, assim,
suscetveis de ponderao. A aplicao das regras, por sua vez, no necessita
de ponderao, podendo-se utilizar unicamente o critrio da subsuno do fato
norma
135
. A diferena proposta, entretanto, no diz absolutamente nada.
Trata-se de um tpico conceito indeterminado. Alm do mais, no traz critrios
para se demonstrar como se realiza a ponderao, de que forma e com qual
peso, tornando arbitrria a ponderao, visto que o critrio estar, por bvio, na
cabea de quem pondera.
O prprio Alexy afirma que as diferenas entre regras e princpios se
mostram ainda mais claramente no modo de soluo para eventuais
conflitos entre normas.
136
O conflito de regras se resolve pelo critrio da
validade, ou seja, haver de ser introduzida numa das regras uma clusula de

133
Essa a constatao de J. Boulanger, citada por Jean-Louis Bergel (BERGEL, Jean-
Louis. Teoria geral do direito. Traduo Mara Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2001,
p. 110).
134
ALEXY, Robert. El concepto..., p. 162.
135
Afirmando estar superada a distino que se fazia entre princpio e norma, Lus Roberto
Barroso ensina: A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas jurdicas, em geral,
e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as
normas-princpio e as normas-disposio. As normas-disposio, tambm referidas como regras, tm
eficcia restrita s situaes especficas s quais se dirigem. J as normas-princpio, ou
simplesmente princpios, tm, normalmente, maior teor de abstrao e uma finalidade mais
destacada dentro do sistema (BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e..., p. 141).
136
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e..., p. 162-165.
125
exceo, ou declara-se nula uma das regras em conflito.
137
J a coliso de
princpios se resolve pelo critrio do valor. Significa que, se alguma conduta
vedada por um princpio, mas permitida por outro, h que se fazer a devida
ponderao, e um deles deve ceder, privilegiando-se o outro.
138
Mesmo assim,
ambos continuam vlidos, sem que lhes seja introduzida qualquer clusula de
exceo.
Como se mencionou linhas acima, tradicionalmente se aponta como
principal caracterstica do princpio a generalidade (maior que a das regras).
Mas, alm dela, atribui-se aos princpios a caracterstica da fecundidade, por
serem fonte de criao, interpretao e aplicao das regras jurdicas. Segundo
Domenico Farias, a idia de fecundidade evidencia que os princpios so a
alma e o fundamento de outras normas. Explica este autor que a fecundidade
se traduz nas duas funes primordiais dos princpios: a interpretativa e a
integrativa, pelas quais eles orientam a interpretao das leis obscuras ou
servem para suprir-lhes o silncio.
139

Aponta-se, ainda, entre as funes dos princpios a de explicar o Direito.
Segundo Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero, a funo explicativa dos
princpios desdobra-se em dois sentidos. Em primeiro lugar, os princpios tm a
capacidade de sintetizar uma grande quantidade de informaes, decorrendo,
da, que a anlise de poucos princpios permite entender como funciona todo
um sistema, ou seja, o conjunto do ordenamento jurdico e at mesmo sua

137
Confira-se a lio de Alexy: Ambas normas se contradicen. La una permite lo que la outra
prohbe. Si ambas fueran vlidas (...) la contradiccin es eliminada declarando nula a una de las dos
normas y, con ello, excluyndola del orden jurdico. (ALEXY, Robert. El concepto..., p. 163).
138
Las colisiones de principios no tienen lugar en la dimensin de la validez sino que se dan,
dado que slo pueden entrar en colisin principios vlidos, dentro del sistema jurdico en la dimensin
de la ponderacin (ALEXY, Robert. Idem, p. 164).
139
FARIAS, Domenico. Idealit e indeterminatezza dei principi costituzionali. apud
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 6.ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 245-246.
126
relao com o sistema social. Em segundo lugar mais importante, para os
autores citados os princpios permitem entender o Direito no como um
simples conjunto de regras, mas, como um conjunto ordenado, dotado de
sentido. Permitem entend-lo como um sistema, portanto.
140

As posies doutrinrias acima referidas so suficientes para registrar
que, de modo geral, reconhece-se que os princpios tm uma trplice funo: a
de fundamento do sistema jurdico; a de critrio para a interpretao das outras
normas; e, a de fonte integradora do ordenamento jurdico, suprindo as lacunas
da lei ou servindo como recurso diante dos defeitos das regras positivadas. E o
reconhecimento dessas funes, dada a sua relevncia, fez com que
obedecendo-se a um critrio de prioridade fosse-lhes atribuda a mais elevada
carga normativa (levando-os ao mais alto grau na esfera do direito positivo) e se
tornassem as normas supremas do ordenamento jurdico. o fenmeno da
constitucionalizao dos princpios, que se deu gradativamente, passando da
fase programtica (de mnima normatividade) a outra de maior importncia,
caracterizada pela objetividade, pela normatividade mxima.
Hoje se reconhece, ento, que os princpios constitucionais renem todos
os fundamentos da ordem jurdica e, por conseguinte, da organizao do poder.
Mas, cumpre registrar que, a despeito de sua relevncia, nem sempre os
princpios constitucionais ou no so expressos em textos. Sua existncia
no decorre, necessariamente, da expressa meno em dispositivos legais.
Alguns deles so reconhecidos e consagrados pela jurisprudncia, podendo ser
inferidos at mesmo das regras positivadas. Afinal, se os princpios constituem
o fundamento do sistema jurdico, certo que dele podem ser extrados.

140
ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Sobre principios y reglas. Doxa, Cuadernos de
filosofa del derecho. Universidad de Alicante, n. 10, p. 114, 1991.
127
Na lio de Lus Roberto Barroso, os princpios constitucionais so a sntese
dos valores mais relevantes da ordem jurdica, as premissas bsicas de um
dado ordenamento jurdico, que indicam o ponto de partida e os caminhos a
serem percorridos.
141
Sob essa mesma tica, Paulo Bonavides assevera que os
princpios constitucionais so o critrio mediante o qual se mensuram todos os
contedos normativos do sistema.
142

Entretanto, preciso ir alm. Antes de tudo, preciso entender que o
ordenamento um sistema e os princpios possuem uma importncia vital para
a sua configurao. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho conceituou sistema
jurdico como o

conjunto de temas jurdicos que, colocados em relao e costurados
por um princpio unificador, formam um todo pretensamente orgnico
destinado a uma determinada finalidade. fundamental, como parece
bvio, ser o conjunto orquestrado pelo princpio unificador e voltado
para o fim ao qual se destina.
143



O sistema , pois, o ponto de partida para a compreenso do
ordenamento e dos princpios. Alm disso, e isto de suma importncia, h um
princpio unificador, em torno do qual os temas jurdicos circulam, formando o
todo. Como bem observou Marco Antonio Lima Berberi, necessrio sempre se
tomar o sistema como algo aberto, com a porta de acesso aberta, onde os
fatores externos possam entrar e influenciar sua formao e reproduo, tendo
em conta que o conhecimento sistmico. Conclui o autor que o princpio tem

141
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e..., p. 142-143.
142
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito..., p. 261.

143
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. O papel do novo juiz no processo penal. In:
Crtica teoria geral do direito processual penal. MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de.
(Coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 16.
128
na configurao do sistema extrema importncia, sendo, em verdade, o seu
fundamento.
144
Os valores fundamentais esto em constante mudana e o
sistema da ordem jurdica deve estar aberto para recepcionar a mutabilidade.
145

Prosseguindo-se na anlise, torna-se imperativa, pois, a distino entre
lei, princpio, regra e norma, a fim de que possa entender exatamente a
normatividade dos princpios. Neste ponto, imprescindvel a lio de Franco
Cordero:

Nessuno, con gli occhi aperti, crede pi allidentit texto-norma,
illusioriamente asserita dagli illuministi devoti alla Loi e relativa
mitologa, o alle fiabe spacciate dallEcole de lexgse sullermeutica-
scienza esatta: da una formula escono tanto norme quante sono le
teste dissidenti: finch non sopravvenga un fatto abrogativo, i testi
durano immobili ma il senso muta e correlativamente variano le norme,
nel tempo e nello spazio; in mano a un tribunale paranoicamente
codino lart. 528 c.p. incrimina anche Les fleurs du mal; letture ciniche
o ispirate da zelo progresistico diluiscono qualunque oscenit. Il testo
un fatto grafico. Le norme sono prodotti mentali. I soli a non capirlo
pu darsi che siano alcuni vecchi magistrati inclini alla protesta
collerica. Non stiamo postulando una nichilistica equivalenza delle
conclusione: ne sfilano tante, variamente classificabili; alcune suonano
bene, altre meno, in una gamma dallovvio al delirante; bisogna che le
passiamo al vaglio ma, pi o meno ragionevoli, contano quelle imposte
da banchi giudiziari.
146



144
BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princpios na teoria do direito. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p. 76 e 77. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho bem observou: Parece no ser
vivel, portanto, no levar em considerao a penetrao, queira-se ou no, de elementos
inconscientes, completamente arredios ao sistema, no ato decisional da jurisdio, por exemplo. Isso,
por sinal, sempre se soube, tanto quanto procurou-se manter intocvel, dado o imprio da razo, se
se toma como ponto de anlise a experincia cotidiana. Aqui, os elementos externos ao sistema
penetram nele sem qualquer controle, at porque, deles, nada se sabe, a no ser os resultados.
Alguma certeza, sem embargo, tem-se, mas no aquela farisaicamente pretendida a partir de um a
priori legal. Jurisdio, psicanlise e o mundo neoliberal. In: Direito e neoliberalismo. Curitiba:
Edibej, 1996, p. 54.

145
Neste sentido, ver: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de
sistema na cincia do direito. 2.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, p. 281.

146
CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 17-18. Traduo
livre: Ningum, com os olhos abertos, acredita mais na identidade texto-norma, ilusoriamente
afirmada pelos iluministas devotos lei e a relativa mitologia, ou fbulas difundidas pelas Escolas de
exegese sobre a hermenutica-cincia exata: a partir de uma frmula nascem tantas normas quanto
so as cabeas dissidentes; enquanto no sobrevenha um fato ab-rogativo, os textos continuam
imutveis mas o sentido muda e correlativamente variam as normas no tempo e no espao; nas mos
de um tribunal paranoicamente permanece o artigo 528 c.p. incrimina tambm as flores do mal;
leituras cnicas e inspiradas pelo zelo dos projetos diluem qualquer obscenidade. O texto um fato
grfico. As normas so produtos mentais. Os nicos a no compreend-las podem ser que sejam
alguns velhos magistrados propensos ao protesto colrico. No estamos postulando uma niilstica
equivalncia das concluses: surgem tantas, vrias classificaes; algumas soam bem, outras
menos, em uma gama do bvio ao delirante; necessrio que as selecionemos de modo racional,
incluindo aquelas impostas pelos bancos judiciais.
129
A lei , pois, um fato grfico, nada mais. J a regra um critrio de valor
contido na lei, sem contedo. Por fim, a norma o sentido dado pelo intrprete
norma. Analisando a posio do intrprete, Eros Roberto Grau leciona que a
interpretao um processo intelectivo atravs do qual o intrprete, partindo
das frmulas lingsticas contidas no texto, estabelece um contedo normativo.
Desta forma, segundo Grau, o intrprete produz a norma. Assim, o interpretar
atribuir um significado a um ou mais smbolos lingsticos escritos em um
enunciado normativo. O produto do ato de interpretar assim o significado
atribudo ao texto.
147

Com essa nova perspectiva, criou-se uma nova teoria hermenutica,
desfiliada das correntes positivistas. Neste sentido, Marco Antonio Lima Berberi:

A hermenutica positivista funcionava perfeitamente para as normas
enquanto modelo de subsuno eminentemente formal, entre
descrio normativa e realidade, no se podendo, todavia, nela se
encaixar a interpretao dos princpios, justamente por no serem
claros os elementos denticos, o que demonstra a dificuldade de se
identificar a conduta que deveria ser levada a efeito. Esta a razo
pela qual o positivismo jurdico no conferiu, aos princpios, sua
normatividade , fazendo deles meros figurantes no sistema jurdico.
O principal ponto de relevncia desta nova mirada que, pela primeira
vez, d-se a possibilidade de o intrprete criar as normas semculpa,
ou seja, assim o faz porque seu mister, por sinal como se percebe
todos os dias, mormente quando se freqentam os foros e os tribunais.
A diferena que, agora, do intrprete, cobra-se uma postura
ideolgica, uma assuno, no se lhe permitindo esconder-se atrs de
um discurso neutral, descompromissado e marcado pela retrica fcil
de projeo psicanaltica (principalmente), atravs da qual atribui a
outrem a sua posio.
Em democracia, cada um responde e deve responder por seus
atos e posies porque, se for o caso, deve ter respeitado o seu
espao de agir. Afinal, nisso que se consubstancia o respeito pela
diferena, nico espao em que se pode forjar a democracia.
148





147
GRAU, Eros Roberto. La doppia destrutturazione del diritto. Milano: Edizione Unicopli,
1996, p. 59.

148
BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princpios... obra citada, p. 85-86.
130
Assim, norma e regra so conceitos distintos, no podendo ser
confundidos. Tanto as regras como os princpios servem para a criao de
normas, que so, como dito, produto mental do intrprete.
J o princpio aquele que est no lugar primeiro, ou melhor, est no
lugar do antes, do anterior ao primeiro momento.
149
Jacinto Nelson de Miranda
Coutinho explica:

A par de se poder pensar em princpio (do latim principium) como
sendo incio, origem, causa, gnese, aqui conveniente pens-lo(s)
como motivo conceitual sobre o(s) qual(ais) funda-se a teoria geral do
processo penal, podendo estar positivado (na lei) ou no.
Por evidente, falar de motivo conceitual, na aparncia, no dizer
anda, dada a ausncia de um referencial semntico perceptvel aos
sentidos. Mas quem disse que se necessita, sempre, pelos
significantes, dar conta dos significados? Ora, nessa impossibilidade
que se aninha a nossa humanidade, no raro despedaada pela
arrogncia, sempre imaginria, de ser o homem o senhor absoluto do
circundante; e sua razo o summum do seu ser. Ledo engano!;
embora no seja, definitivamente, o caso de desistir-se de seguir
lutando para tentar dar conta, o que, se no servisse para nada,
serviria para justificar o motivo de seguir vivendo, o que no pouco,
diga-se en passant.
De qualquer sorte, no se deve desconhecer que dizer motivo
conceitual, aqui, dizer mito, ou seja, no mnimo abrir um campo de
discusso que no pode ser olvidado mas que, agora, no h como
desvendar, na estreiteza desta singela investigao. No obstante,
sempre se teve presente que h algo que as palavras no expressam;
no conseguem dizer, isto , h sempre um antes do primeiro
momento; um lugar que , mas do qual nada se sabe, a no ser
depois, quando a linguagem comea a fazer sentido. Nesta parca
dimenso, o mito pode ser tomado como a palavra que dita, para dar
sentido, no lugar daquilo que, em sendo, no pode ser dito. Da o big-
bang fsica moderna; Deus teologia; o pai primevo a Freud e
psicanlise; a Grundnorm a Kelsen e um mundo de juristas, s para
se ter alguns exemplos.
150


A partir do antes exposto, h que se destacar, por outro vis, que o direito
processual, em especial o processual penal, fundamentalmente determinado pela
Constituio da Repblica o que muitos ainda infelizmente no
compreenderam. Assim, os institutos processuais so informados por princpios

149
BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princpios... obra citada, p.119.

150
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Introduo aos princpios gerais do
processo penal brasileiro. In: Revista de Estudos Criminais n. 1. Porto Alegre: Nota Dez, 2001.
131
constitucionais ou seus corolrios, concebendo-se, por isso, a existncia de
uma tutela constitucional do processo. E nesse contexto que Antnio Arajo
Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Dinamarco observam: A prpria
constituio se incumbe de configurar o direito processual no mais como mero
conjunto de regras acessrias de aplicao do direito material, mas,
cientificamente, como instrumento pblico de realizao da justia.
151

Como consequncia, a razoabilidade da durao do processo garantia
decorrente ou dedutvel do princpio do devido processo legal e a ela, em razo
disso, deve ser dado o tratamento e a dignidade conferida ao prprio princpio.
J no tocante aos direitos e garantias, h entre eles, segundo Jorge Miranda,
distino, pois

...os direitos representam s por si certos bens, as garantias destinam-se a
assegurar a fruio desses bens; os direitos so principais, as garantias
so acessrias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto
de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realizao
das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, nas
respectivas esferas jurdicas, as garantias s nelas se projectam pelo nexo
que possuem com os direitos; na acepo jusracionalista inicial, os direitos
declaram-se, as garantias estabelecem-se.
152



Mais adiante, referindo-se s garantias, Miranda observa que, enquanto
objecto de preceitos constitucionais, a sua funo prpria a de proteco das
pessoas e estas podem nelas se firmar para defender a sua personalidade.
153

Numa anlise da Constituio da Repblica de 1988, verifica-se que as
garantias individuais e os direitos alcanaram o mesmo patamar, visto que ambos

151
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria geral do processo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 74.
152
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV (direitos fundamentais). 3.
ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 95.
153
MIRANDA, Jorge. Idem, p. 98.
132
so denominados clusulas ptreas, erigidas a esta condio no artigo 60, 4., IV,
da Carta Maior.
154

Neste sentido a lio de Ingo Wolfgang Sarlet, ao afirmar que na doutrina
ptria as garantias apresentam um papel instrumental em relao aos direitos
fundamentais, servindo como instrumentos de efetivao de todos os direitos por
elas protegidos. Um direito fundamental pode se exprimir pela norma de garantia,
quando nesta se encontra subentendido.
155

Os dispositivos elencados no artigo 5. da Constituio da Repblica de 1988,
especialmente os pertinentes ao direito penal e ao processo penal, enquadram-se
na categoria de direitos-garantia, isto , so garantias que possuem mais que uma
funo instrumental: podem ser consideradas autntico direito subjetivo.
156

Roberto Rosas recorre a Ruy Barbosa para trazer a seguinte distino: ...
Direito a faculdade reconhecida natural, ou legal, de praticar ou no praticar certos
atos. Garantia, ou segurana de um direito, o requisito de legalidade, que o
defende contra a ameaa de certas classes de atentados, de ocorrncia mais ou
menos fcil.
157


154
Referindo-se questo da necessidade de critrios de racionalidade e civilidade
interveno penal, mas perfeitamente pertinente ao tema aqui exposto, Salo de Carvalho leciona que
os direitos fundamentais adquirem, pois, status de intangibilidade, estabelecendo o que Elias Diaz e
Ferrajoli denominam de esfera do no-decidvel, ncleo sobre o qual sequer a totalidade pode decidir.
Em realidade, conforma uma esfera do inegocivel, cujo sacrifcio no pode ser legitimado sequer
sob a justificativa da manuteno do bem comum. Os direitos fundamentais - direitos humanos
constitucionalizados adquirem, portanto, a funo de estabelecer o objeto e os limites do direito
penal nas sociedades democrticas. (CARVALHO, Amilton Bueno; CARVALHO, Salo de. Aplicao
da pena e garantismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 17).
155
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1998, p. 178-185.
156
Mais do que outorgar ou no ao indivduo um direito subjetivo, que depende da anlise de
cada caso concreto, a importncia da classificao exposta acima reside no fato de resguardar as
garantias contra o legislador infraconstitucional, na opinio de Ingo W. Sarlet. (SARLET, Ingo
Wolfgang. Idem, p. 184).
157
ROSAS, Roberto. Direito processual constitucional. Princpios constitucionais do
processo civil. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 12. O autor, infelizmente, no
cita a obra de Ruy Barbosa de onde foi extrada a citao.
133
Portanto, no tocante ao devido processo legal, pode-se afirmar tratar-se de
um verdadeiro princpio, do qual emanam inmeras garantias, equiparadas a direitos
no sistema brasileiro, servindo estas como instrumentos para efetivar o princpio em
apreo, garantindo a todos o acesso a um processo justo.
158

Especificamente em relao s garantias derivadas do devido processo,
apesar de no haver um rol nico e comum, em virtude tambm da fluidez do
conceito do princpio objeto do trabalho, existem algumas que so ponto comum
entre os doutrinadores.
No aspecto substancial, Rogrio Lauria Tucci e Jos Rogrio Cruz e Tucci
destacam que o princpio do devido processo legal determina a imperiosidade da
elaborao regular e correta da lei, bem como sua razoabilidade, senso de justia e
enquadramento nas preceituaes constitucionais.
159

No tocante ao aspecto processual, os autores antes mencionados destacam a
imperiosidade da aplicao judicial das normas jurdicas, atravs de um efetivo
processo e ainda a necessidade de que haja uma paridade de armas entre as
partes, visando igualdade substancial. Destacam ainda que as garantias
decorrentes do devido processo dizem respeito diretamente ao acesso justia, ao
juiz natural, ao tratamento paritrio dos sujeitos processuais, plenitude de defesa,
publicidade dos atos processuais, motivao dos atos decisrios e fixao de
prazo razovel de durao do processo,
160
a cujo rol podem ser elencadas ainda

158
Analisando o sistema brasileiro, Nelson Nery Jnior assevera que bastaria a Constituio
Federal de 1988 ter enunciado o princpio do devido processo legal, e o caput e a maioria dos incisos
do art. 5. seria absolutamente despicienda. De todo modo, a explicitao das garantias fundamentais
do devido processo legal, como preceitos desdobrados nos incisos do art. 5., CF, uma forma de
enfatizar a importncia dessas garantias, norteando a administrao pblica, o legislativo e o
judicirio para que possam aplicar a clusula sem maiores indagaes. (NERY JNIOR, Nelson.
Princpios do processo civil na Constituio Federal. 3.ed. So Paulo: RT, 1996, p. 40.
159
TUCCI, Rogrio Lauria; CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Devido processo legal e tutela
jurisdicional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 18.
160
TUCCI, Rogrio Lauria; CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Devido processo legal e tutela...,
p. 18-19.
134
a presuno de inocncia e o contraditrio, este, alis, intimamente ligado
plenitude de defesa.
No mesmo sentido, entendendo que a natureza jurdica do direito ao processo
no prazo razovel est diretamente ligada ao princpio do devido processo legal,
deve ser lembrada a lio de Aury Lopes Jnior e Gustavo Badar, para quem ...
correto enquadrar o direito a um processo no prazo razovel ou sem dilaes
indevidas como um corolrio ou elemento do devido processo legal.
161

Alejandro Carri considera esse direito como derivado do direito de defesa,
garantido pela Constituio, o que representa tambm uma derivao do devido
processo, visto que tambm a ampla defesa nada mais do que uma garantia que
advm da clusula do due process.
162

Ressalte-se ainda a posio de Viagas Bartolome
163
, que entende o direito a
um processo sem dilaes indevidas como corolrio ou uma especfica
manifestao do direito a uma efetiva tutela jurisdicional, o que se aproxima em
muito do devido processo legal.
Portanto, em sntese, pode-se afirmar que o direito ao processo no prazo
razovel ou ainda sem dilaes indevidas garantia decorrente do princpio do
devido processo legal, reconhecida historicamente e motivo de preocupao por
grande parte da doutrina, o que demonstra a importncia da garantia e a influncia

161
LOPES JNIOR, Aury; BADAR, Gustavo Henrique. Direito ao processo penal no
prazo razovel. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 19.
162
CARRI, Alejandro. Garantias constitucionales en el proceso penal. 2. ed. Buenos
Aires: Hammurabi, 1991, p. 207.
163
VIAGAS BARTOLOME, Plcido Fernandez. El derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas. Madrid: Civitas, 1994, p. 27. Merece destaque, tambm, a posio de Nicol Troker, para
quem o direito ao processo em prazo razovel est ligado ao direito de ao e de defesa, que devem
possuir dimenso e contedo de efetividade tambm no aspecto temporal, sendo que a durao
irrazovel equivale a uma violao ao direito tutela jurisdicional. (TROKER, Nicol. Processo civile
e Costituzione: problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffr, 1974, p. 278-279).
135
que deve possuir no processo, visto que est intimamente ligada condio finita do
ser humano.

2.2.5 As Declaraes Internacionais de Direitos e a preocupao com o prazo
razovel

As primeiras manifestaes de preocupao com a durao razovel do
processo ou com a sua tramitao sem dilaes indevidas, de modo mais claro e
sistemtico, surgem nas declaraes internacionais de direitos humanos, no sculo
passado.
O primeiro texto moderno que mostrou preocupao com a questo da
prestao jurisdicional e de um processo justo foi a Declarao Universal dos
Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948.
164
Esta preocupao se encontra
inscrita no artigo X, que prescreve: Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a
uma audincia justa e pblica por parte de um tribunal independente e imparcial,
para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusao
criminal contra ele.
165

Apesar de no fazer referncia direta razoabilidade da durao do
processo, influenciou diretamente os documentos que vieram a seguir,
especialmente a Conveno do Conselho da Europa para Salvaguarda dos Direitos
e das Liberdades Fundamentais, de 4 de novembro de 1950, mais conhecida,

164
Foi adotada e proclamada pela Resoluo 217 A (III) da Assemblia Geral das Naes
unidas, em 10 de dezembro de 1948.
165
Ainda que no de forma direta, h que ser considerado tambm o artigo XI, 1, que versa:
toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente at que a sua
culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido
asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa. Ao buscar assegurar todas as garantias
necessrias defesa, por certo est se referindo tambm ao processo num tempo razovel.
136
entretanto, como Conveno Europia dos Direitos do Homem e ainda como
Conveno de Roma.
166

O artigo 6., pargrafo 1., estabelece regra geral para os processos:
Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, eqitativa e
publicamente, num prazo razovel por um tribunal independente e imparcial,
estabelecido pela lei, o qual decidir, quer sobre a determinao dos seus direitos e
obrigaes de carter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusao em
matria penal dirigida contra ela.
167
[grifou-se]
J no artigo 5., pargrafo 3., traz a seguinte prescrio: Qualquer pessoa
presa ou detida nas condies previstas no pargrafo 1., c, do presente artigo, deve
ser apresentada imediatamente a um juiz ou outro magistrado habilitado pela lei
para exercer funes judiciais e tem o direito a ser julgado num prazo razovel,
ou posta em liberdade durante o processo. A colocao em liberdade pode estar
condicionada a uma garantia que assegure o comparecimento do interessado em
juzo. [grifou-se]
Posteriormente, sobreveio o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos, adotado pela Assemblia Geral das Naes Unidas
168
em 16 de dezembro
de 1966.
169
Neste documento tambm se estabeleceu a necessidade de julgamento

166
No que diz respeito citada influncia, de se ressaltar que a Conveno de Roma, em
seu prembulo, expressamente afirma: considerando a Declarao Universal dos Direitos do Homem
proclamada pela Assemblia Geral das Naes Unidas...
167
Merece destaque tambm o artigo 6., que prescreve: O acusado tem, no mnimo, os
seguintes direitos: pargrafo 3., b) dispor do tempo e dos meios necessrios para a preparao da
sua defesa.
168
Resoluo n. 2200-A, da (XXI) Assemblia Geral das Naes Unidas.
169
O Pacto em questo foi recepcionado no Brasil atravs do Decreto n. 592, de 6 de julho de
1992, assinado pelo ento Presidente da Repblica, Fernando Collor de Mello. O Congresso Nacional
j havia aprovado o texto do referido Diploma Internacional por meio do Decreto Legislativo n. 226(1),
em 12 de dezembro de 1991. A Carta de Adeso ao Pacto fora depositada em 24 de janeiro de 1992
e entrou em vigor para o Brasil em 24 de abril de 1992.
137
em prazo razovel, devendo ser ressaltado ainda que foi a primeira vez que se
utilizou a expresso sem dilaes indevidas, referindo-se ao julgamento.
170

O citado documento, em seu artigo 9., n. 3, assim dispe:

Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infrao penal,
dever ser conduzida, sem demora, presena do juiz ou de outra
autoridade habilitada por lei a exercer funes e ter o direito de ser
julgada em prazo razovel ou de ser posta em liberdade. A priso
preventiva de pessoas que aguardam julgamento no dever constituir a
regra geral, mas a soltura poder estar condicionada a garantias que
assegurem o comparecimento da pessoa em questo audincia, a todos
os atos do processo e, se necessrio for, para a execuo da sentena.
[grifou-se]


J o artigo 14, 3, estabelece: Toda pessoa acusada de um delito ter direito,
em plena igualdade, a, pelo menos, as seguintes garantias: c) de ser julgado sem
dilaes indevidas. [grifou-se]
Finalmente, em nvel de tratados e convenes internacionais, h que se
ressaltar a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, tambm denominada
Pacto de So Jos da Costa Rica, de 22 de dezembro de 1969.
171

O seu artigo 7.5. prescreve: Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser
conduzida, sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade autorizada por
lei a exercer funes judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razovel ou
de ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua liberdade
pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juzo.
[grifou-se]

170
Neste sentido, Aury Lopes Jnior e Gustavo Henrique Badar. (LOPES JNIOR, Aury;
BADAR, Gustavo Henrique. Direito ao processo..., p. 22).
171
O Pacto entrou em vigor internacionalmente em 18 de julho de 1978. O Brasil, que
subscreveu a Conveno, s depositou a carta de adeso em 25 de setembro de 1992. O Congresso
Nacional, por meio do Decreto Legislativo n. 27, de 26 de maio de 1992, aprovou o texto da
Conveno. Finalmente, a promulgao se deu por meio do Decreto n. 678, de 6 de novembro de
1992, publicado no Dirio Oficial do dia 9 de novembro de 1992.
138
J o artigo 8.1. estabelece: Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as
devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na
apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de
seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra
natureza. [grifou-se]
Conforme ressaltado por Aury Lopes Jnior e Badar,
172
a anlise dos
diplomas acima citados demonstra a existncia de trs situaes distintas, que
aparentemente podem se mostrar semelhantes, mas que apresentam alcance
diverso e conseqncias distintas: i) o direito a um processo de qualquer natureza,
em prazo razovel ou sem dilaes indevidas; ii) o direito a um processo penal em
prazo razovel ou sem dilaes indevidas; iii) o direito ao desencarceramento do
acusado preso cautelarmente, caso no seja julgado num prazo razovel ou sem
dilaes indevidas.
A primeira situao, qual seja, o direito a um processo de qualquer natureza
(civil, penal, trabalhista...), em prazo razovel ou sem dilaes indevidas, est
prevista no artigo 6., 1., da Conveno Europia de Direitos Humanos, bem
como no artigo 8.1. da Conveno Americana de Direitos Humanos.
J a segunda situao, qual seja, o direito a um Processo Penal em prazo
razovel ou sem dilaes indevidas, vem prevista tambm no artigo 6., 1., da
Conveno Europia de Direitos Humanos, visto que ela engloba os processos de
qualquer natureza, bem como no artigo 14, n. 3, do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, de 1966. Alis, este Pacto somente prev o direito a

172
LOPES JNIOR, Aury; BADAR, Gustavo Henrique. Direito ao processo...,, p. 19-20.
139
julgamento no prazo razovel para o Processo Penal. Por fim, tambm a Conveno
Americana de Direitos Humanos, no artigo 8.1., prev esta possibilidade.
Por fim, a terceira situao, qual seja, o direito ao desencarceramento do
acusado preso cautelarmente, caso no seja julgado num prazo razovel ou sem
dilaes indevidas, est prevista no artigo 5., 3., da Conveno Europia dos
Direitos Humanos, no artigo 9., n. 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos e ainda no artigo 7.5 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos,
isto , em todos os diplomas internacionais aqui tratados.
Os diplomas internacionais acima citados, cientes dos malefcios que o
processo traz ao cidado, mostram claramente a preocupao com a sua durao
num prazo razovel, especialmente o Processo Penal, e ainda do enfoque especial
aos casos que envolvam priso cautelar, demonstrando a provisoriedade que deve
ela ter, bem como a necessidade de uma soluo processual definitiva para esses
casos especialmente.

2.2.6 A Emenda Constitucional 45/2004

A Emenda Constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004,
173
que trata da
reforma do Poder Judicirio, dentre outras alteraes, inseriu o inciso LXXVIII no
artigo 5. da Constituio da Repblica, com o seguinte contedo: a todos, no

173
A referida emenda tramitou durante 13 anos para ser aprovada. Neste aspecto
interessante a reflexo trazida por Cludio Cintra Zarif: Logo de incio, salta aos olhos a incoerncia
de que, para se assegurar a rapidez no curso dos processos, tenham sido despendidos 13 anos de
tramitao do projeto, o que por si s j demonstra como so lentos e burocrticos os trmites legais
em nosso pas. (ZARIF, Cludio Cinta. Da necessidade de repensar o processo para que ele seja
realmente efetivo. In: FUX, Luiz; NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (Orgs.)
Processo e Constituio. Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So
Paulo Revista dos Tribunais, 2006, p. 139).
140
mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e
os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
O inciso em questo trouxe de modo explcito o princpio ou a garantia da
durao razovel do processo, o que no constituiu novidade ou mudana radical na
prestao da tutela jurisdicional por parte do Estado brasileiro.
174
A Emenda to-
somente declarou um princpio j implcito na Constituio.
A previso expressa contida na Constituio da Repblica do princpio do
devido processo legal (due process of law)
175
faz dele decorrer a garantia de um
processo justo, realizado dentro de um prazo razovel. Numa anlise voltada para o
Direito Processual Penal, o princpio ora em comento desdobra-se e diz respeito
direta e prioritariamente sobre determinadas garantias, que devem ser respeitadas a
fim de que possa haver o regular desenvolvimento do processo, ou melhor, a fim de
que se tenha um processo justo. A durao razovel do processo , sem dvida,
uma das garantias decorrentes diretamente do devido processo, conforme j
exposto anteriormente.
176

Alm de ser decorrncia implcita do princpio do devido processo, a garantia
do processo no prazo razovel e sem dilaes indevidas tambm j fazia parte do
ordenamento jurdico ptrio em razo de a Conveno Americana sobre Direitos

174
Neste sentido, Araken Assis. (ASSIS, Araken. Durao razovel do processo e reformas
da lei processual civil. In: FUX, Luiz; NERY JNIOR; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (Orgs.)
Processo e..., p. 195).
175
Artigo 5., LIV: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal.
176
Neste sentido: BONATO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais
penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 116 e ss.;TUCCI & TUCCI, Devido processo..., p. 19.
Ainda, Jos Celso Melo Filho preleciona que: a clusula do devido processo legal, que ampla,
abrange, dentre outros, os seguintes direitos e princpios: (a) direito citao e ao conhecimento do
teor da acusao; (b) direito a um rpido e pblico julgamento; (c) direito ao arrolamento de
testemunhas e notificao das mesmas para comparecimento perante os tribunais; (d) direito ao
procedimento contraditrio; (e) direito de no ser processado, julgado ou condenado por alegada
infrao s leis ex post facto; (f) direito a plena igualdade entre acusao e defesa; (g) direito contra
medidas ilegais de busca e apreenso; (h) direito de no ser acusado nem condenado com base em
provas ilegalmente obtidas; (i) direito assistncia judiciria, inclusive gratuita; (j) privilgio contra a
auto-incriminao. [grifou-se] A Tutela Judicial da Liberdade. RT 526 / 298-299
141
Humanos ter sido recepcionada pelo artigo 5., 2., da Constituio da
Repblica
177
. Desta forma, a Emenda Constitucional em comento to somente
explicitou uma garantia que j faz parte dos direitos e garantias individuais previstos
na Constituio.
Por fim, cabe destacar que a insero do inciso LXXVIII no artigo 5. da
Constituio da Repblica expressou o direito razovel durao do processo a
processos de qualquer natureza, isto , civil, penal, trabalhista, administrativo, etc.,
bem como a procedimentos no mbito administrativo, no sendo mais necessrio se
invocar o artigo 6., 1., da Conveno Europia de Direitos Humanos, bem como
o artigo 8.1. da Conveno Americana de Direitos Humanos para que referidos
direitos pudessem ser reconhecidos.
178
A grande incgnita, entretanto, saber se o
comando ter realmente efetividade e se o poder pblico dispor ou criar os meios
que garantam a celeridade da tramitao dos processos judiciais e dos
procedimentos administrativos, conforme prev a Emenda Constitucional.

2.2.7 A recepo dos tratados pelo direito brasileiro

Ao se tratar dos diplomas internacionais, invariavelmente surge a questo da
recepo dessas normas pelos ordenamentos jurdicos ptrios, para a verificao da

177
Art. 5., 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.
178
vlida neste sentido a reflexo trazida por Aury Lopes Jnior e Gustavo Badar: De
outro lado, a constitucionalizao do direito ao julgamento no prazo razovel afasta o tormentoso
problema da eficcia e da hierarquia das Convenes Internacionais no mbito do ordenamento
interno de cada pas. Supera-se a discusso em torno das teorias monista ou dualista do
ordenamento jurdico, sobre a validade da norma internacional no plano interno da legislao de cada
Estado. Elimina-se, igualmente, o problema relacionado com o anterior, do nvel hierrquico das
normas internacionais em face das normas nacionais. Perde razo de ser, tambm, sria dissidncia
sobre a sucesso de leis no tempo. (LOPES JNIOR, Aury; BADAR, Gustavo Henrique. Direito ao
Processo...,, p. 34-35).
142
sua integrao ou no e os efeitos e conseqncias provenientes da sua
aceitao.
179

No direito brasileiro, tem prevalecido a tese da paridade, consistente na
equivalncia entre a lei ordinria e o tratado internacional, os quais, embora
distintos, convivem dentro de igual hierarquia. Conseqentemente, com a
incorporao de um tratado, h a revogao das leis internas anteriores
incompatveis com as normas do texto internacional. De outra forma, havendo lei
nova posterior ao tratado, a vigncia deste acaba sendo suspensa, incidindo o
princpio lex posterior derrogat priori.
180

A Constituio da Repblica de 1988 prescreve no artigo 5., pargrafo 2.,
que Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Conforme se verifica, a Constituio, quando de sua promulgao, silenciou
sobre a posio dos tratados na hierarquia das leis, deixando essa tarefa a cargo do
intrprete e do prprio Poder Judicirio, gerando, assim, interpretaes diversas e
posies divergentes.


179
Andra Pacheco Pacfico expe as dificuldades encontradas neste campo do direito: Ao
tratar das relaes entre o Direito Interno e o Direito Internacional, temos de levar em considerao
que este um dos assuntos mais polmicos enfrentados pelo Direito e que mais conflitos e
divergncias suscita. Devido ao Princpio da Soberania, da Igualdade entre os Estados e da
Autodeterminao dos Povos, entre outros, os Estados mantm certa distncia no que concerne
incorporao das normas internacionais em seus Direitos Internos; tanto que, hodiernamente, a
prevalncia do Direito Internacional sobre o Direito Interno, excetuando-se a Carta Constitucional de
cada Estado. (PACFICO, Andra Pacheco. Os Tratados Internacionais e o Direito Constitucional
Brasileiro. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 19).
180
Esta lio de Aury Lopes Jnior e Gustavo Badar. Referidos autores identificam a
possibilidade de existncia de quatro sistemas possveis quando se trata da relao dos tratados com
o direito interno de uma nao: i) a hierarquia supraconstitucional dos tratados; ii) a hierarquia
constitucional dos tratados; iii) a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal; iv) a paridade
hierrquica entre tratado e lei federal. (LOPES JNIOR, Aury; BADAR, Gustavo Henrique. Direito
ao Processo..., p. 24). No mesmo sentido, Flvia Piovesan. (PIOVESAN, Flvia. Tratados
internacionais de proteo dos direitos humanos e a Constituio Federal de 1988. Boletim IBCCrim.
So Paulo, n. 153, ago. 2005, p. 8).
143
Entretanto, na lio de Flvia Piovesan,

Ao efetuar a incorporao, a Carta atribui aos direitos internacionais uma
natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma
constitucional. Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de
que o Brasil parte integram, portanto, o elenco dos direitos
constitucionalmente consagrados. Essa concluso advm de interpretao
sistemtica e teleolgica do Texto, especialmente em face da fora
expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais,
como parmetros axiolgicos a orientar a compreenso do fenmeno
constitucional.
181


Os direitos fundamentais possuem, sem dvida, natureza materialmente
constitucional, devendo, assim, as normas sobre eles previstas nos tratados
internacionais serem reconhecidas como de hierarquia constitucional.
182
A previso
expressa no artigo 5., 2., se assim no fosse entendida, ficaria esvaziada de
sentido.
183


181
PIOVESAN, Flvia. Tratados internacionais de proteo dos direitos humanos e a
Constituio Federal de 1988. Boletim..., p. 52. Antnio Augusto Canado Trindade esclarece:
Assim, a novidade do art. 5. (2) da Constituio de 1988 consiste no acrscimo, por proposta que
avancei, ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados, dos direitos e garantias expressos
em tratados internacionais sobre proteo internacional dos direitos humanos em que o Brasil parte.
Observe-se que os direitos se fazem acompanhar necessariamente de garantias. alentador que as
conquistas do Direito Internacional em favor da proteo do ser humano venham a projetar-se no
Direito Constitucional, enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteo cada vez mais
eficaz da pessoa humana encontra guarida nas razes do pensamento tanto internacionalista quanto
constitucionalista. (TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos
humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 631). No
mesmo sentido, a lio de Canotilho: Um topos caracterizador da modernidade e do
constitucionalismo foi sempre o da considerao dos direitos do homem como ratio essendi do
Estado Constitucional. Quer fossem considerados como direitos naturais, direitos inalienveis ou
direitos racionais do indivduo, os direitos do homem, constitucionalmente reconhecidos, possuam
uma dimenso projectiva de comensurao universal. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito
Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 18).
182
At porque os demais tratados, isto , os que no versam sobre direitos humanos,
possuem hierarquia infraconstitucional, conforme se deflui do art. 102, III, b, da Constituio da
Repblica de 1988, que confere ao Supremo Tribunal Federal a competncia para julgar, mediante
recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida
declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.
183
Importante a Lio de Flvia Trevisan neste sentido: Todas as normas constitucionais so
verdadeiras normas jurdicas e desempenham uma funo til no ordenamento. A nenhuma norma
constitucional se pode dar interpretao que lhe retire ou diminua a razo de ser. Considerando os
princpios da fora normativa da Constituio e da tima concretizao da norma, norma
constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d, especialmente quando se
trata de norma instituidora de direitos e garantias fundamentais. Como observa Canotilho, o
princpio da mxima efetividade das normas constitucionais hoje sobretudo invocado no mbito dos
direitos fundamentais no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que reconhea maior
144
Entretanto, h muito, ou melhor, desde 1977, a jurisprudncia vem
entendendo pela paridade jurdica entre o tratado internacional e a lei federal,
184

posio esta que no pode ser aceita, pois, na linha de pensamento de Flvia
Piovesan,

Acredita-se, ao revs, que conferir hierarquia constitucional aos tratados de
direitos humanos, com a observncia do princpio da prevalncia da norma
mais favorvel, interpretao que se situa em absoluta consonncia com
a ordem constitucional de 1988, bem como com sua racionalidade e
principiologia. Trata-se de interpretao que est em harmonia com os
valores prestigiados pelo sistema jurdico de 1988, em especial com o valor
da dignidade humana que valor fundante do sistema constitucional.
Insiste-se que a teoria da paridade entre o tratado internacional e a
legislao federal no se aplica aos tratados internacionais de direitos
humanos, tendo em vista que a Constituio de 1988 assegura a estes
garantia de privilgio hierrquico, reconhecendo-lhes natureza de norma
constitucional. Esse tratamento jurdico diferenciado, conferido pelo art. 5.,

eficcia aos direitos fundamentais. (PIOVESAN, Flvia. Tratados internacionais de proteo dos
direitos humanos e a Constituio Federal de 1988. Boletim..., p. 59). [grifou-se]
184
Neste sentido, o julgamento do Recurso Extraordinrio n. 80.004, em 1977. (BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Conveno de Genebra, lei uniforme sobre letras de cmbio e notas
promissrias, aval aposto a nota promissria no registrada no prazo legal, impossibilidade de
ser o avalista acionado, mesmo pelas vias ordinrias. Validade do decreto-lei n. 427, de
22.01.1969. Embora a Conveno de Genebra que previu uma lei uniforme sobre letras de
cmbio e notas promissrias tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro, no se
sobrepe ela as leis do pas, disso decorrendo a constitucionalidade e conseqente validade
do Dec. Lei n 427/69, que institui o registro obrigatrio da nota promissria em repartio
fazendria, sob pena de nulidade do ttulo. Sendo o aval um instituto do direito cambirio,
inexistente ser ele se reconhecida a nulidade do ttulo cambial a que foi aposto. Recurso
extraordinrio conhecido e provido. R.H.C. N. 80.004, de Sergipe. Relator: Min. Xavier de
Albuquerque. Acrdo de 01 de junho de 1944. Dirio da Justia, Braslia, 29 dez. 1977, p. 915).
Anteriormente, h diversos julgamentos entendendo pela primazia do direito internacional sobre a
legislao federal (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tratado internacional. Sua fora quanto as
leis que regulam os casos nele estabelecidos. S por leis que a ele se refiram expressamente,
pode ser revogado. Imposto. Como deve ser cobrado. Apel. Cvel N. 9.587, do Distrito Federal.
Relator: Min. Lafayette de Andrada. Acrdo de 21 de agosto de 1951. Dirio da Justia, Braslia, 18
out. 1951, p. 28). Assim, houve verdadeiro retrocesso na matria, ressaltando que em 1995
(posterior, pois, Constituio da Repblica de 1988), houve julgamento mantendo a tese anterior
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus". Alienao fiduciria em garantia. Priso
civil do devedor como depositrio infiel. - Sendo o devedor, na alienao fiduciria em
garantia, depositrio necessrio por fora de disposio legal que no desfigura essa
caracterizao, sua priso civil, em caso de infidelidade, se enquadra na ressalva contida na
parte final do artigo 5, LXVII, da Constituio de 1988. - Nada interfere na questo do
depositrio infiel em matria de alienao fiduciria o disposto no 7 do artigo 7 da
Conveno de San Jos da Costa Rica. "Habeas corpus" indeferido, cassada a liminar
concedida. R.H.C. N. 72.131, do Rio de Janeiro. Relator: Min. Marco Aurlio. Acrdo de 23 de
novembro de 1995. Dirio da Justia, Braslia, 01 ago. 2003, p. 103). Ainda, cita Flvia Piovesan o
Pedido de Extradio n 07, de 1913, em que o STF declarava estar vigente, bem como ser
plenamente aplicvel um tratado, conquanto houvesse uma lei posterior contrria a ele, bem como a
Apelao Cvel n 7812, de 1943, onde se observa a afirmao de que a lei no revoga o tratado.
(PIOVESAN, Flvia. Tratados internacionais de proteo dos direitos humanos e a Constituio
Federal de 1988. Boletim..., p. 62).
145
2., da Carta de 1988, justifica-se na medida em que os tratados
internacionais de direitos humanos apresentam um carter especial,
distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes
buscam o equilbrio e a reciprocidade de relaes entre os Estados-partes,
aqueles transcendem os meros compromissos recprocos entre os Estados
pactuantes. Os tratados de direitos humanos objetivam a salvaguarda dos
direitos do ser humano, e no das prerrogativas dos Estados.
185



Assim, pode-se concluir que o direito brasileiro adotou um sistema misto
disciplinador dos tratados. Ou seja, existe um regime aplicvel aos tratados de
direitos humanos e um regime aplicvel aos tratados tradicionais. Enquanto o
primeiro regime apresenta hierarquia constitucional, o segundo apresenta hierarquia
infraconstitucional, aplicvel a todos os tratados outros, que no versem sobre
direitos humanos.
186

H que se observar, ainda, que com a aprovao da Emenda 45/2004, foi
includo o pargrafo 3. ao artigo 5., o qual possui a seguinte redao: os tratados
e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
Nada obstante j ser possvel se extrair do art. 5., 2., da Constituio de
1988, a hierarquia constitucional dos tratados sobre direitos humanos, o 3.,
inserido ao citado artigo, veio, segundo Flvia Piovesan, a reconhecer de modo
explcito a natureza materialmente constitucional dos tratados de direitos humanos,
reforando a tese da existncia de um regime misto, antes explicitado. A nica
diferena, a partir da Emenda, que, j sendo os tratados anteriores normas
materialmente constitucionais, a sua aprovao agora com o quorum estabelecido
no 3., os torna tambm formalmente constitucionais. No tocante aos tratados

185
PIOVESAN, Flvia. Tratados internacionais de proteo dos direitos humanos e a
Constituio Federal de 1988. Boletim...,. So Paulo, n. 153, ago. 2005, p. 64-65.
186
PIOVESAN, Flvia. Idem, p. 67-68.
146
ratificados anteriormente Emenda, deve prevalecer o entendimento de que
tambm possuem hierarquia constitucional.
187

Portanto, possuindo os tratados internacionais que versam sobre direitos
humanos hierarquia constitucional, devem assim ser respeitados, cabendo aos
poderes pblicos, especialmente ao Poder Judicirio, dar correta interpretao
Constituio e buscar fazer valer a efetividade das normas trazidas nestes
documentos internacionais, normas essas garantidoras dos direitos humanos,
especialmente na seara criminal, onde, de forma mais sensvel, se sente a
necessidade do respeito devido a esses direitos.






187
Os tratados ratificados anteriormente foram aprovados por ampla maioria, tanto na
Cmara dos Deputados, como no Senado Federal, excedendo, inclusive, o quorum dos trs quintos
dos membros de cada casa. O fato de no terem sido aprovados por dois turnos de votao, mas por
um nico turno, se deu porque o procedimento dos dois turnos sequer era previsto. (PIOVESAN,
Flvia. Tratados internacionais de proteo dos direitos humanos e a Constituio Federal de 1988.
Boletim..., p. 71-72).

Captulo 3 Tempo razovel, processo e procedimento

3.1 A histrica preocupao com o tempo

Todo acusado tem a prerrogativa de que seu processo termine to logo seja
possvel. Essa prerrogativa tem sido traduzida por vrias expresses, tais como
prazo razovel, o direito do acusado a ser julgado sem dilaes indevidas ou
injustificadas, ou ainda o direito a um juzo rpido, bem como o direito do acusado a
obter, do modo mais rpido possvel, um pronunciamento definitivo sobre sua
situao frente lei penal. Todas as frmulas citadas traduzem e constituem um
mesmo alcance: el imputado goza de un derecho constitucional subjetivo segn el
cual su proceso debe finalizar definitivamente dentro de un plazo que asegure un
enjuiciamento expeditivo.
1

As reclamaes sobre a lentido da resposta estatal so histricas. Na
Constitutio Properandum, Justiniano recomenda medidas a fim de que os litgios no
se prolonguem interminavelmente e no excedam a durao da vida dos homens,
limitando inclusive a durao das causas penais a dois anos.
2
Em Roma,
Constantino j havia determinado a durao mxima de um ano para as causas
penais
3
.

1
PASTOR, Daniel Roberto. El plazo razonable en el proceso del estado de derecho.
Buenos Aires: Editorial Ad-hoc, 2002, p. 48. O imputado (acusado) goza de um direito constitucional
subjetivo segundo o qual seu processo deve acabar dentro de um prazo que assegure um
ajuizamento expedito. Traduo livre.
2
Constitutio Properandum (Cdigo, Livro III, Ttulo I, Lei 13).
3
Conforme MOMMSEN, Theodor. Derecho penal romano. Bogot: Temis, 1991, p. 308.
148
A Magna Charta Libertatum, de 1215, prescrevia que no deveriam ser
retardados ou negados nem o direito, nem a justia.
4
Alfonso X, o Sbio,
determinava, em suas Sete Partidas, que nenhum juzo penal poderia demorar mais
de dois anos.
5

Em 1764, Beccaria advertia para a necessidade de o processo terminar no
mais breve espao de tempo possvel, pois quanto mais rpida fosse a pena a ser
aplicada e mais prxima estivesse do delito, seria mais justa e til.
6
Feuerbach,
cinqenta anos mais tarde, acentuava que o no demorar uma obrigao dos
juzes.
7

O problema da demora na prestao jurisdicional persiste na atualidade.
Daniel Pastor reconhece duas razes que explicam a subsistncia da questo: a
primeira, de ordem ftica, consiste na demora endmica da administrao da justia
penal em terminar os inmeros processos, sempre em aumento, em tempos
humanamente aceitveis. A segunda razo, de natureza jurdica, est nas
interpretaes dadas, sobretudo, mas no s jurisprudencialmente, aos alcances do
direito fundamental do acusado a ser julgado dentro de um prazo razovel.
8

O fundamento para a insero de um lapso de tempo para o trmino do
processo e a conseqente resposta estatal reside na prpria natureza, vista no seu
sentido cosmolgico. Isto , o homem est inserido nesse cosmos temporal, no
sendo admissvel qualquer conotao como a dada a partir da modernidade para o

4
Artigo 40: To no one we will sell, to no one deny or delay rigth or justice. Traduo livre: a
ningum venderemos, negaremos ou retardaremos direito ou justia.
5
Lei 7, ttulo 29, partida 7: otros mandamos que ningn pleyto criminal non pueda durar ms
de dos aos.
6
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Edipro, 2000, p. 59.
7
FEUERBACH, Anselm Ritter Von. Die Hohe Wrde des Richteramts (1817), in: Kleine
Schriften vermischten Inhalts. Nrnberg, 1833, p. 132, citado por PASTOR, Daniel Roberto. El
plazo..., p. 50.
8
PASTOR, Daniel Roberto. Idem, p. 50.
149
tempo, que o tornou artificial, fazendo perder o sentido do cosmos, essencial para a
vida humana.

3.2 O processo e suas finalidades

Antes de se analisar a questo do tempo e seus reflexos no direito,
especialmente no processo penal, objetivo central deste captulo, h que se tratar,
mesmo que sucintamente, da relao existente entre processo e constituio, visto
que atualmente no h como se fazer qualquer referncia quele sem que esteja
subentendida a sua relao com a Constituio da Repblica, que efetivamente o
embasa e lhe d a condio de importncia que hoje representa dentro do mundo
jurdico.
9

Superando a pecha de direito adjetivo ou ainda de acessrio do direito
material, o processo ganhou autonomia, graas, principalmente, aos estudos dos
processualistas do sculo XIX, passando a ser visto de forma independente, com
princpios, objeto e caractersticas prprias. Indispensvel, neste sentido, a lio de
Jorge de Figueiredo Dias:

O direito processual penal constitui, em certo sentido que precisaremos j,
uma parte do direito penal. O direito processual e o direito substantivo penal
formam uma unidade, derivada da funo especfica que a esta extensa
regio do Direito compete: s atravs do direito processual logra o direito
substantivo, ao aplicar-se aos casos reais da vida, a realizao ou
concretizao para que originalmente tende. [...] a concretizao do direito
penal substantivo exige uma regulamentao complementar que discipline a

9
Luiz Antnio Cmara, referindo-se ao processo, anota que a ligao estreita com a matriz
constitucional facilmente explicvel: no h outro momento da vida coletiva em que o indivduo se
coloque to merc do Estado como quando criminalmente acusado. A desproporo de foras,
em tal momento, avassaladora. Com o fito de atenuar a vulnerabilidade do acusado ganham corpo
as normas que ostentam garantias de seus direitos, a serem opostas atuao estatal de molde a
torn-la no abusiva. (CMARA, Luiz Antnio. Priso e liberdade provisria. Lineamentos e
princpios do Processo Penal cautelar. Curitiba: Juru, 1997, p. 27).
150
investigao e esclarecimento do crime concreto e permita a aplicao da
consequncia jurdica quele que, com a sua conduta, realizou um tipo de
crime. Esta regulamentao complementar constituda pelo direito
processual penal, que, implicando a fixao das condies e dos termos do
movimento processual destinados a averiguar se um certo agente praticou
um certo facto e qual a reaco que lhe deve corresponder, se pode
funcionalmente definir como a regulamentao jurdica da realizao do
direito penal substantivo, atravs da investigao e da valorao do
comportamento do acusado da prtica de um facto criminoso. Do exposto
deriva que a relao entre direito penal e direito processual penal , sob
diversos pontos de vista, uma relao mtua de complementaridade
funcional que, s ela, permite tambm conceb-los como participantes de
uma mesma unidade.
10



Atualmente, o processo no pode mais ser visto de forma isolada, mas deve
sim ser interpertado e analisado em conformidade com a Constituio da Repblica,
pois nela est baseado e nela encontra a sua legitimidade.
11
Alis, ...na
Constituio nascem as regras fundamentais da diretriz processual, sem as quais o
legislador ordinrio no teria condies de delimitar seu campo legislativo.
12
H que
se afirmar mais. No s o legislador, mas tambm o Poder Judicirio busca na
Constituio as diretrizes bsicas para a correta aplicao das regras processuais.
No sem razo que se afirma que no basta a existncia de um processo
qualquer, mas h necessidade de se criarem mecanismos e condies materiais que
possibilitem a realizao da justia ou de um processo justo segundo a ideologia
expressa pela Constituio. H que se superar, atravs do processo, a igualdade

10
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito processual penal. 1.ed. 1974, reimpresso.
Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 23-28. Aury Lopes Jnior destaca que a independncia
conceitual e metodolgica do Direito Processual com relao ao direito material foi uma conquista
fundamental. Direito e processo constituem dois planos verdadeiramente distintos no sistema jurdico,
mas esto relacionados pela unidade de objetivos sociais e polticos, o que conduz a uma relatividade
do binmio direito-processo (substance-procedure) (LOPES JNIOR, Aury. Sistemas de
investigao preliminar no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 12-13).
11
Roberto Rosas prope a seguinte distino: A norma constitucional a matriz da qual
surgem princpios e institutos de direito processual chamado Direito Processual Constitucional
individual, norma de direito processual que, por seu carter de fundamentalidade na disciplina do
processo tem encontrado colocao na carta constitucional. Ao contrrio, o Direito Constitucional
Processual trata do processo constitucional (legitimao constitucional). J o Direito Processual
Constitucional compreende todos os princpios de institutos constitucionais do Direito Processual
(Renzo Provinciale). ROSAS, Roberto. Direito processual constitucional. Princpios constitucionais
do processo civil. 3. ed. rev., atual. e aum. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 12.
12
ROSAS, Roberto. Idem, p. 13.
151
meramente jurdica para se postular garantias efetivas e acessveis a todos.
13

Aury Lopes Jnior afirma com propriedade a necessidade do processo penal
ser orientado e substancialmente democratizado pela Constituio democrtica
que a brasileira no podendo ser tolerado ...um processo penal autoritrio e
tpico de um Estado-Policial, pois o processo deve adequar-se Constituio e no
vice-versa.
14

Os preceitos constitucionais influenciam todas as demais leis componentes
do ordenamento jurdico e estas devem ser editadas luz daqueles,
15
especialmente
as leis processuais penais que so o complemento necessrio daqueles preceitos
16
.
Oliveira afirma, com razo, que o processo penal brasileiro estrutura-se a partir do
devido processo constitucional.
17

Dentro deste enfoque, indispensvel ser salientada a lio de Geraldo
Prado ao afirmar que:

...a Constituio da Repblica escolheu a estrutura democrtica sobre a
qual h, portanto, de existir e se desenvolver a relao processual penal,
forando-se, assim, a adaptao do modelo vigente antes de 1988. Tal
estado de coisas reflete a perspectiva da base processual especialmente
como garantia constitucional, instrumentalizada ordenadamente, conforme

13
Neste sentido, ver GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Presuno de inocncia e priso
cautelar. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 23.
14
LOPES JNIOR, Aury. Sistemas de..., p. 22.
15
As normas editadas anteriormente ao novo texto constitucional devem, necessariamente,
ser interpretadas a partir da nova Carta. Neste sentido, precioso o parecer do Procurador Lnio Luiz
Streck, do qual se extrai a seguinte passagem: ...as correntes crticas do direito apontam para a
necessria filtragem hermenutico-constitucional do sistema jurdico, fazendo com que todo o
ordenamento fique contaminado pelo vrus constitucional. A questo to grave que o grande jurista
Jimnes de Aza chegou a propor que, quando da promulgao de uma nova Constituio, todos os
cdigos deveriam ser refeitos, para evitar o mau vezo de se continuar a aplicar leis no
recepcionadas ou recepcionadas apenas em parte pelo novo topos de validade, que o texto
constitucional. (citado por CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena
e garantismo. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 106). No mesmo sentido: SCHIER, Paulo
Ricardo. Filtragem constitucional. Construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris Editor, 1999.
16
Neste sentido, ver TUCCI, Rogrio Lauria; TUCCI, Jos Rogrio Cruz. Devido processo
legal e tutela jurisdicional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 15.
17
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Processo e hermenutica na tutela penal dos direitos
fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 169.
152
os princpios constitucionais, de maneira a permitir a adequada fruio dos
direitos de ao e de defesa, na busca da justa soluo do conflito de
interesses penal.
18


No mesmo sentido, Julio Maier destaca que uma das funes do processo
exatamente a proteo pessoal, visto que a superao da vingana de sangue se
traduziu exatamente na evoluo secular mediante a criao do poder penal do
Estado que, entretanto, acabou por concentrar poder de tal forma que a persecuo
estatal e a busca da verdade como metas do Processo Penal culminaram com a
Inquisio e sua afirmao de princpios e valores absolutos.
19

Sendo uma das finalidades do processo ser o meio pelo qual o Estado
procura tornar concreta a atividade jurisdicional, h que se ressaltar que essa
finalidade deve estar centrada nos princpios protetivos do indivduo garantidos pela
Constituio. Esta , pois, a sua segunda finalidade, conforme leciona Afrnio Silva
Jardim:

A sua escolha [do processo] como meio para a concretizao da atividade
jurisdicional, em si mesma, implica em juzo de valor. Ao utilizar-se [sic] do
processo estruturado tal qual se encontra hoje, o Estado procura atingir
aquele escopo j referido da melhor forma possvel, vale dizer, atuando de
forma autoritria sem violentar as garantias individuais. Sob esse aspecto, o
processo um fator de garantia dos cidados, pois limita e disciplina a
forma de interveno estatal na composio das lides. Este aspecto mais
saliente no processo penal.
20



18
PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. A conformidade constitucional das leis processuais
penais. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 55.
19
MAIER, Jlio Bernardo J. Derecho procesal penal. Tomo I. Buenos Aires: Editores Del
Puerto, 2002, p. 89.
20
SILVA JARDIM, Afrnio. Direito processual penal. 6. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Forense, 1997, p. 63. No possvel concordar com o autor citado quando ele utiliza o termo lide,
conceito este incabvel para o processo penal. Neste sentido, ver a obra de Jacinto Nelson de
Miranda Coutinho: A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1999. Sobre as
finalidades do processo, vale destacar ainda a lio de Gomes Filho: No exagerado afirmar, como
fazem Vescovi e Vaz Ferreira, que o processo constitui a primeira e mais fundamental garantia do
indivduo, pois por meio desse instrumento que se realiza a proteo efetiva dos direitos
fundamentais consagrados pela Constituio. (GOMES FILHO, Antnio Magalhes. A motivao
das decises penais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 28).
153
O crescimento do poder penal do Estado trouxe consigo um evidente
decrscimo das condies de liberdade e segurana dos indivduos, fazendo com
que ocorresse uma revoluo poltica que significou o passo para outro extrato da
evoluo social, qual seja, a sociedade moderna, que, segundo Maier, caracteriza-
se:

...por la participacin y consenso de los individuos para fijar las formas y
metas del orden social, y sus lmites, mediante acuerdos racionales y, en
especial, por la intervencin de los afectados en la solucin de los conflictos
sociales que los tiene por actores. Esto equivale a la necesidad de poner
lmites que eliminen, en lo posible, el abuso de ese poder, que logren para
el individuo afectado un marco de garantas y una intervencin efectiva en el
desarrollo y solucin del conflicto, procidimiento que, como se ver,
relativiza las metas que se propone la administracin de justicia penal del
Estado. Esta forma de proceder, vinculada a la persecucin penal, supone
la afirmacin de valores del individuo que, por su mayor jerarqua, se
anteponen a los mismos que persigue el enjuiciamiento penal, fines que de
esta manera ya no se conciben como absolutos, sino que resultan
subordinados a la observancia de aquellos valores fundamentales.
21



Portanto, inseparveis Processo e Constituio. A efetividade daquele, dentro
de um Estado Democrtico de Direito, somente ser possvel se realmente for
interpretado a partir desta, diretriz maior para a construo de um processo devido.
Como bem lembrou Lenio Luiz Streck, ... necessrio ressaltar...que o direito
processual penal...no deve ser, conforme bem lembra Hassemer, outra coisa seno
direito constitucional aplicado.
22
Alis, antes j bem observara Jos Frederico


21
MAIER, Jlio Bernardo J. Idem, p. 89-90. ...pela participao e consenso dos indivduos
para fixar as formas e metas da ordem social, e seus limites, mediante acordos racionais e, em
especial, pela interveno dos afetados na soluo dos conflitos sociais que os tm por atores. Isto
equivale necessidade de colocar limites que eliminem, dentro do possvel, o abuso deste poder, que
logrem para o indivduo afetado um marco de garantias e uma interveno efetiva no
desenvolvimento e soluo do conflito, procedimento que, como se ver, relativiza as metas s quais
se prope a administrao da justia penal do Estado. Esta forma de proceder, vinculada
persecuo penal, supe a afirmao de valores do indivduo que, por sua maior hierarquia, se
antepem aos mesmos que persegue no ajuizamento penal, de modo que desta maneira j no se
concebem como absolutos, seno que resultam subordinados observncia daqueles valores
fundamentais. Traduo livre.

22
STRECK, Lenio Luiz. As interceptaes telefnicas e os direitos fundamentais. 2. ed.
rev. e aum. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 27.
154
Marques:
Na rea bem configurada dos preceitos que regem e disciplinam o
funcionamento da Justia Penal, o postulado da legalidade constitucional se
faz presente de maneira toda prpria, por meio de influxo direto e imediato.
A atuao do juiz penal [...] vem disciplinada no Direito Processual, que
um dos ramos das cincias jurdicas de mais ntimo e prximo contato com
os preceitos constitucionais; visto que regula o exerccio da atividade
jurisdicional. E como a jurisdio atividade especfica de um dos rgos
da soberania nacional, isto , do Poder Judicirio patente est que a
atividade estatal, realizada no processo, no pode fugir de constante
aproximao com os textos constitucionais. Falava, por isso, o pranteado
EDUARDO COUTURE que as normas processuais so el texto que
reglamenta la garantia de justicia contenida en la Constitucin. E ENRICO
TLLIO LIEBMAN ressaltou, por sua vez, que o Direito Processual
disciplina onde se trata da regulamentao do exerccio de uma das
funes fundamentais do Estado, qual a de fazer justia e assegurar a
integridade e vitalidade da ordem jurdica, de par com a contribuio para
definir e garantir a personalidade dos indivduos oferecendo-lhes meios para
a defesa de seus bens mais preciosos. Donde as peculiaridades que no
processo se registram da influncia direta e constante das regras jurdico-
constitucionais. [Enrico Tullio Liebman. Diritto Costituzionale e Processo
Civile. Rivista di Diritto Processuale, 1952, p. 328]. Se isto exato e
incontroverso para o Direito Processual em geral, mais visvel e marcante
ainda se apresenta em se cuidando de preceitos processuais destinados a
regular a Justia Penal. J escreveu F. MANDUCA, no sculo passado, que
o processo penal parte essencial do moderno Direito poltico ou
constitucional dos Estados livres.[El Procedimiento Penal y su Desarrollo
Cientfico. Traduo de Angel Pintos y Pintos. S.d. p. 22]. E o nosso
incomparvel JOO MENDES JUNIOR, ao definir o processo criminal,
ensinava que este tem seus princpios, que se encontram
fundamentalmente consagrados nas constituies polticas, e a seguir dizia
que as Leis do processo so o complemento necessrio das leis
constitucionais e as formalidades do processo, por sua vez, as
atualidades das garantias constitucionais. [O Processo Criminal Brasileiro,
1911, 2.ed., volume I, p. 8.] Na Justia Penal est em jogo o mais precioso
dos bens jurdicos do indivduo: o seu jus libertatis. Compreensvel , por
isso, que todas as constituies, como o observa LUCCHINI, ao regular a
vida jurdica das naes livres, tragam, disposies destinadas a fixar os
fundamentos das garantias processuais [Elementi di Procedura Penale,
1921, p. 7].
23


3.3 A instrumentalidade garantista do Processo Penal

Um Processo Penal realmente democrtico e de estrutura acusatria deve
estar preocupado precipuamente com as garantias do sujeito passivo, ou seja, do
acusado ou investigado. ele o parmetro para qualquer modificao evolutiva

23
FREDERICO MARQUES, Jos. Elementos de direito processual penal. Vol. I.
Campinas: Bookseller, 1997, p. 79-80.

155
desse ramo do direito
24
, pois em torno dele gira todo o processo e ningum mais do
que ele tem interesse no seu desenvolvimento regular e justo.
No possuindo finalidade em si mesmo, a no ser pelos objetivos que tem a
cumprir, o Processo Penal o instrumento adequado e necessrio para a
concretizao do Direito Penal, sem que haja com isso relao de dependncia, mas
sim de complementaridade
25
. A imposio de pena ao delito somente pode se dar
por meio do processo. H uma ntima e imprescindvel relao entre delito, pena e
processo. Assim, segundo Aury Lopes Jnior, ao atual modelo de Direito Penal
mnimo corresponde um Processo Penal garantista.
26

Tendo o Direito Penal um carter fragmentrio, visto constituir um sistema
descontnuo, devendo proteger apenas os bens jurdicos mais fundamentais, deve
esse ramo do Direito caminhar para uma interveno progressivamente reduzida,
sempre voltado e atento aos direitos e garantias do indivduo, isto , deve ser o
Direito Penal um instrumento de manuteno da paz social e, ao mesmo tempo, de
limitao do poder punitivo do Estado.
27


24
Nesse sentido, ver Aury Lopes Jnior. (LOPES JR., Aury. Sistemas de..., p. 2. Destaque-
se tambm a posio de Paulo Rangel: ...a pretenso processual penal (...) tem o escopo no s de
aplicar as sanes descritas nas normas penais violadas, mas, primordialmente, assegurar ao
indivduo acusado os direitos previstos na Constituio de seu pas. (...) O processo penal assim tem
uma funo garantista dada ao cidado de que todos os direitos previstos na Constituio lhe sero
assegurados....(RANGEL, Paulo. O garantismo penal e o aditamento denncia. Revista de
estudos criminais !TEC, Sapucaia do Sul: Notadez, n. 4, p. 55-56, 2001).
25
Alm da relao mtua de complementaridade funcional, j explicitada anteriormente
(nota 10), Figueiredo Dias observa que o processo penal autnomo relativamente ao direito
substantivo. Com isto no se contesta a muitas vezes afirmada (com particular insistncia por certa
doutrina italiana) instrumentalidade daquele perante este no plano em que v. g. qualquer ramo do
direito instrumental face ao direito constitucional. S se acentua que uma tal instrumentalidade
funcional no pode pr em causa a autonomia teleolgica, perante o direito substantivo, que ao
processo advm por lhe corresponder um interesse material especfico: o da realizao concreta da
prpria ordem jurdica. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito processual... obra citada, p. 33.
26
LOPES JR., Aury. Sistemas de..., p. 6.
27
Alice Bianchini leciona que a interveno mnima do Direito Penal pode ser entendida sob
trs perspectivas reciprocamente complementares: a) a utilizao do Direito Penal deve ficar
circunscrita s situaes que no possam ser resolvidas por outros meios ao dispor do Estado
(princpio da necessidade); b) o Direito Penal s deve atuar na esfera dos bens jurdicos
imprescindveis coexistncia humana (princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos); c) a
156
Neste sentido, merece destaque a posio de Rodrigo Snchez Rios:

No obstante a legitimidade da tutela de um bem jurdico, requer-se ainda a
verificao da necessidade de que este valor coletivo seja merecedor da
proteo penal. E esta s pode ser assumida sob o prisma do princpio da
interveno mnima. O carter subsidirio do Direito Penal como ultima ratio
da poltica social implica a utilizao mnima do Direito Penal somente
quando outros meios menos lesivos encontrem-se insuficientes para
enfrentar condutas socialmente reprovveis.
28



Desde o ponto de vista garantista, Amilton Bueno de Carvalho e Salo de
Carvalho advertem que ...o direito penal como ltima ratio alcana (ou melhor,
deveria alcanar) apenas situaes que no encontram solues em outros ramos
do prprio direito (civil, administrativo) e em defesa de situaes limites
(comportamentos graves convivncia humana), dirigida defesa da liberdade
contra o intolerante mximo, enfim a desbanalizao do prprio direito penal.
29

Violado um bem protegido penalmente, surge para o Estado a possibilidade
o dever de investigao do fato. O nico meio possvel a ser utilizado ser a
invocao da tutela jurisdicional, atravs do devido processo judicial. A imposio da
sano somente ser legtima se efetivada atravs do processo. A estatizao da
pena faz parte do desenvolvimento experimentado pelo Direito Penal, limitando o
poder de perseguir e punir, que somente pode ser exercido mediante o processo
judicial e pelo Estado.
A instrumentalidade do Processo Penal, segundo Aury Lopes Jnior, reside
no fato da impossibilidade de se aplicar qualquer sano sem que haja o devido

ofensa deve causar um abalo social e a proporo daquela deve justificar a interveno penal
(princpio da ofensividade). (BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da tutela penal.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 28-29).
28
RIOS, Rodrigo Sanchez. Tutela penal da seguridade social. So Paulo: Dialtica, 2001,
p. 15.
29
CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e..., p. 110.
157
processo, mesmo no caso de consentimento do acusado. Este ponto demonstra que
o carter instrumental do Processo Penal mais destacado do que no Processo
Civil. Alis, essa instrumentalidade o fundamento da existncia do Processo Penal,
com uma caracterstica especial, qual seja, o Processo Penal um instrumento
de proteo dos direitos e garantias individuais.
30

Para Luigi Ferrajoli, o garantismo:

...no tiene nada que ver con el mero legalismo, formalismo o procesalismo.
Antes bien, consiste en la tutela de los derechos fundamentales: los cuales
de la vida a la libertad personal, de las libertades civiles y polticas a las
expectativas sociales de subsistencia, de los derechos individuales a los
colectivos- representan los valores, los bienes y los intereses, materiales y
prepolticos, que fundan y justifican la existencia de aquellos artificios
como los llam Hobbes que son el derecho y el estado, cuyo disfrute por
parte de todos constituye la base sustancial de la democracia.
31



Numa viso garantista, a legitimidade da jurisdio e a independncia do
Poder Judicirio fundamenta-se no reconhecimento de suas funes de garantidores
dos direitos fundamentais inseridos na Constituio. Neste aspecto, a funo do juiz
garantir os direitos do acusado no Processo Penal, no podendo ficar inerte ou
passivo diante de violaes ou ameaa de leses aos direitos fundamentais
garantidos e consagrados pela Carta Maior
32
.
Conforme a lio de Salo de Carvalho, o modelo garantista baseia-se num

30
LOPES JNIOR, Aury. Sistemas de..., p. 11-13.
31
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. 2.ed. Madri: Trotta,
1997, p. 28-29. No tem nada que ver com o mero legalismo, formalismo ou processualismo. Antes
de tudo, consiste na tutela dos direitos fundamentais: os quais da vida liberdade pessoal, das
liberdades civis e polticas s expectativas sociais de sobrevivncia, dos direitos individuais aos
coletivos representam os valores, os bens e os interesses, materiais e pr-polticos, que fundam e
justificam a existncia daqueles artifcios como os chamou Hobbes que so o direito e o estado,
cujo desfrute por parte de todos constitui a base substancial da democracia. Traduo livre.
32
Nesse sentido Aury Lopes Jnior assevera que o juiz assume uma nova posio no
Estado Democrtico de Direito, e a legitimidade de sua atuao no poltica, mas constitucional,
consubstanciada na funo de proteo dos direitos fundamentais de todos e de cada um, ainda que
para isso tenha que adotar uma posio contrria opinio da maioria. Deve tutelar o indivduo e
reparar as injustias cometidas e absolver quando no existirem provas plenas e legais (atendendo
ao princpio da verdade formal). (LOPES JNIOR, Aury. Sistemas de..., p. 14).
158
paradigma de racionalidade do sistema jurdico e num processo de maturidade da
civilizao. Assim, trata-se fundamentalmente de esquema tipolgico baseado no
mximo grau de tutela dos direitos e na fiabilidade do juzo e da legislao, limitando
o poder punitivo e garantindo a(s) pessoa(s) contra qualquer tipo de violncia
arbirria, pblica ou privada.
33

Para o garantismo, a sujeio do juiz lei no pode ser entendida como
sujeio letra da lei, mas sim sujeio lei enquanto vlida e coerente com a
Constituio. Segundo Jos Luis Serrano,

La validez de una norma no depende slo de su promulgacin o de su
vigencia espacial, material, personal, competencial, procedimental o
temporal; sino tambin de un juicio de coherencia esttico, de contenido o
sustancial que confronta a la norma com el sistema jurdico en su totalidad,
incluyendo dentro a la constitucin histrica.
34



A legitimao democrtica da jurisdio se d e se baseia na figura do juiz
como garante dos direitos fundamentais
35
. Segundo Diego Duquelski Gomez, a
democracia em referncia no a poltica, mas sim a democracia substancial, que
no deriva necessariamente da vontade da maioria chegando por vezes a opor-se
a esta -, mas deriva sim da garantia dos direitos fundamentais.
36


33
CARVALHO, Salo de. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no
Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 87.
34
SERRANO, Jos Luis. Validez y vigencia. La aportacin garantista a la teora de la norma
jurdica. Madri: Editorial Trotta, 1999, p. 106. A validade de uma norma no depende somente de sua
promulgao ou de sua vigncia espacial, material, pessoal, concorrencial, procedimental ou
temporal; seno tambm de um juzo de coerncia esttico, de contedo ou substancial que
confronte a norma com o sistema jurdico em sua totalidade, incluindo a constituio histrica.
Traduo livre.
35
importante o juiz ter conscincia do seu papel e das condicionantes que o cercam: Por
estar o o um-julgador desde sempre no mundo, isto , por existir, ser-a (Heidegger), encontra-se
vinculado aos condicionantes culturais, criminolgicos, miditicos, ideolgicos, inconscientes, dentre
outros, que se materializam no ato decisrio, sem que se possa, ex ante, fixar-se como acontecer a
deciso. MORAIS DA ROSA, Alexandre. Direito infracional: garantismo, psicanlise e
movimento antiterror. Florianpolis: Habitus Editora, 2005, p. 226.
36
GOMEZ, Diego J. Duquelsky. Entre a lei e o direito. Uma contribuio teoria do direito
alternativo. Traduo de Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2001, p. 92.
159
Luigi Ferrajoli sustenta o garantismo em cinco princpios bsicos, que ho de
ser o suporte do Processo Penal: jurisdicionalidade em sentido amplo (nulla poena,
nulla culpa sine iudicio); inderrogabilidade do juzo; separao das atividades de
julgar e acusar (nullum iudicium sine accusatione); presuno de inocncia do
imputado; contradio.
37
Aury Lopes Jnior acrescenta ainda o princpio da
fundamentao das decises judiciais, como integrante desse suporte garantista.
38

Adauto Suannes resume, com maestria, o que pode ser denominado um
verdadeiro processo penal garantista:

A menos que a segurana do Estado se sobreponha aos interesses
fundamentais da pessoa humana o que j implica em opo poltica -, o
processo penal somente pode ser considerado, tal qual deve ser nos
regimes democrticos, como garantia do acusado. Garantia porque parte da
necessidade de o autor (o Estado) provar a acusao que faz; garantia
porque substitui os processos inquisitoriais e os procedimentos sigilosos
pelo processo pblico, em que o acusado tem at mesmo a garantia de
inviolabilidade em relao a seu corpo e sua mente (habeas corpus);
garantia porque o estado se comprometeu a designar um tcnico, um
peritus ars dicendi ac probandi, para falar pelo ru (ad-vocatus); garantia
porque o Estado que acusa no , por fico jurdica, o Estado que julga,
donde ser ele obrigado a mostrar as razes de seu convencimento.
39



3.4 Os prazos no Direito Processual Penal brasileiro

Em certo sentido, o processo considerado ou exercido atravs de uma
seqncia de atos, concatenados, que visam atingir uma finalidade, qual seja, a
deciso sobre o caso em apurao. O sentido semntico do vocbulo significa ir
adiante, continuar, demonstrando o aspecto temporal que envolve o processo.
Tempo e processo caminham juntos, no podem ser separados. Bem

37
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y..., p. 732-734.
38
LOPES JNIOR, Aury. Sistemas de..., p. 15-16.
39
SUANNES, Adauto. Os fundamentos ticos do devido processo penal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999, p. 219.
160
analisado, o tempo determina o processo. Neste sentido necessrio ressaltar a
posio de Aury Lopes Jnior, tal qual que

O processo no escapa do tempo, pois ele est arraigado na sua prpria
concepo, enquanto concatenao de atos que se desenvolvem, duram e
so realizados numa determinada temporalidade. O tempo elemento
constitutivo e inafastvel do nascimento, desenvolvimento e concluso do
processo, mas tambm na gravidade com que sero aplicadas as penas
processuais, potencializadas pela (de)mora jurisdicional injustificada.
40



Determinados anteriormente e na seqncia devida, os atos a serem
praticados, componentes do processo, devem s-lo dentro de determinados limites
de tempo. Essas fraes de tempo constituem os prazos. Esses so, pois, os
espaos que decorrem entre dois momentos.
41

O processo, imaterial, materializa-se pelos procedimentos criados, que nada
mais so do que o caminho a ser seguido at a deciso final do caso penal
42
. Todo
rito implica em forma, que traduz ao final garantia. Assim, no se pode abrir mo da
forma, eis que ela que garante o devido processo.
43

Calmon de Passos aborda de forma elucidativa a necessidade de respeito
aos ritos:

Devido processo constitucional jurisdicional, cumpre esclarecer, para evitar
sofismas e distores maliciosas, no sinnimo de formalismo, nem culto
da forma pela forma, de rito pelo rito, sim um complexo de garantias
mnimas contra o subjetivismo e o arbtrio dos que tm poder de decidir.

40
LOPES JNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004, p. 92-93.
41
GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. Prazos no processo penal. Rio de Janeiro: Aide Editora,
1991, p. 14.
42
A expresso caso penal utilizada para mostrar a insuficincia do conceito de lide e
mesmo de lide penal para tratar do contedo do Processo Penal. A anlise mais profunda sobre o
tema pertence a Miranda Coutinho. (MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A lide e o contedo
do processo penal. Curitiba: Juru, 1989).
43
Neste sentido: GOMES, Dcio Alonso. (Des)acelerao processual: abordagens sobre
dromologia na busca do tempo razovel do Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 9.
161
Exige-se, sem que seja admissvel qualquer exceo, a prvia instituio e
definio da competncia daquele a quem se atribua o poder de decidir o
caso concreto (juiz natural), a bilateralidade da audincia (ningum pode
sofrer restrio em seu patrimnio ou em sua liberdade sem previamente
ser ouvido e ter o direito de oferecer suas razes) a publicidade (eliminao
de todo procedimento secreto e da inacessibilidade ao pblico interessado
de todos os atos praticados no processo), a fundamentao das decises
(para se permitir a avaliao objetiva e crtica da atuao do decisor) e o
controle dessa deciso (possibilitando-se, sempre, a correo da ilegalidade
praticada pelo decisor e sua responsabilizao pelos erros inescusveis que
cometer). Dispensar ou restringir qualquer dessas garantias no
simplificar, desformalizar, agilizar o procedimento privilegiando a efetividade
da tutela, sim favorecer o arbtrio em benefcio do desafogo de juzos e
tribunais. Favorece-se o poder, no os cidados, dilata-se o espao dos
governantes e restringe-se o dos governados. E isso se me afigura a mais
escandalosa anti-democracia que se pode imaginar.
44



A estipulao de prazos para a prtica dos atos processuais no constitui
mero capricho do legislador, mas tem uma razo de ser, calcada em critrios
rigorosos, sobre os quais repousaria a vontade do legislador, existindo assim a
denominada lgica dos prazos.
45

Essa lgica garantia individual, que visa no atropelar os direitos
fundamentais do cidado, evitando que este se torne refm da arbitrariedade estatal.
Assim, a imposio de prazos rgidos teria o condo de forar o poder estatal a
resolver os processos dentro de determinado lapso temporal.
46

Entretanto, o que se verifica que nem sempre, para se utilizar de um
eufemismo ou quase nunca o poder estatal utiliza critrios rigorosos para a
fixao de prazos, no havendo cuidadosa considerao sobre a razoabilidade do
tempo para o desenvolvimento e trmino do processo.

44
CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Direito, poder, justia e processo. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, p. 69-70.
45
Esta a idia defendida por Adriano Srgio Nunes Bretas. (BRETAS, Adriano Srgio
Nunes. O excesso de prazo no processo penal. Curitiba: JM Editora, 2006, p. 41).
46
BRETAS, Adriano Srgio Nunes. Idem, ibidem.
162
O Cdigo de Processo Penal ainda vigente, que nasceu sob a gide de
perodo ditatorial,
47
no parece ter utilizado qualquer critrio racional e razovel para
a fixao dos prazos, ao menos para a realidade atual.
No possvel uma leitura do atual Cdigo de Processo Penal donde se
possa abstrair a existncia de prazos fixados e muito menos dentro de qualquer
critrio de razoabilidade ou de acordo com o devido processo legal e penal.
necessria a leitura do Cdigo de Processo Penal a partir da Constituio da
Repblica.
A anlise pormenorizada dos prazos estabelecidos para a fase pr-processual
e tambm para os ritos processuais penais previstos no Cdigo de Processo Penal e
nas leis processuais penais especiais ou extravagantes demonstrar o acima
exposto.
Quanto aos ritos processuais, a anlise ser restrita aos principais ritos, que
tambm so os mais utilizados, tendo em vista que os atos processuais previstos
nos demais ritos em muito pouco se diferenciam daqueles que sero objeto da
anlise nos prximos itens.




47
interessante ressaltar o objetivo do ento nascente Cdigo, visualizado j na Exposio
de Motivos, publicada no Dirio Oficial da unio, de 13 de outubro de 1941: De par com a
necessidade de coordenao sistemtica das regras do processo penal num Cdigo nico para todo
o Brasil, impunha-se o seu ajustamento ao objetivo de maior eficincia e energia da ao repressiva
do Estado contra os que delinqem. As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos rus,
ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidncia das provas, um to extenso catlogo
de garantias e favores, que a represso se torna, necessariamente, defeituosa e retardatria,
decorrendo da um indireto estmulo expanso da criminalidade. Urge que seja abolida a
injustificvel primazia do interesse do indivduo sobre o da tutela social. (BRASIL. Decreto-lei n
3.689, de 3 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial da Repblica Federativa
do Brasil, Braslia, 13 out. 1941. Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal).

163
3.4.1 A fase de investigao ou pr-processual

Dada a gravidade que representa ao homem ser acusado criminalmente da
prtica de uma infrao ao direito, isto , dadas as conseqncias nefastas e
gravosas que o processo traz consigo, houve por bem o legislador, no s no Brasil
mas sim em quase todas as naes civilizadas, em prever uma etapa denominada
de investigao preliminar ou somente de investigao, com a finalidade de evitar
acusaes e processos infundados.
Deve esta etapa ser entendida no somente como preparatria para o
procedimento definitivo o processo criminal mas tambm como um obstculo a
ser superado para que se possa instaurar o processo judicial. Atende, pois, a um
patente interesse garantista, j que tenta evitar tanto para o investigado como para o
prprio Estado o custo de um juzo desnecessrio. Mais do que isto, a instruo
preliminar deve servir para a busca do fato oculto, para a salvaguarda da sociedade
e ainda para evitar acusaes infundadas.
48

No sistema brasileiro, o instrumento mais utilizado para realizar a investigao
preliminar o inqurito policial, previsto no Cdigo de Processo Penal, nos artigos
4. a 23. Em relao ao tempo de durao da investigao, a previso est
estampada no artigo 10, que versa:
Art. 10. O inqurito dever terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver
sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo,
nesta hiptese, a partir do dia em que se executar a ordem de priso, ou no
prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiana ou sem ela.

48
Este entendimento e a lio trazida por Aury Lopes Jnior. (LOPES JNIOR, Aury.
Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 2.ed. revista, ampliada e atualizada. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 44-45).
164
3
o
Quando o fato for de difcil elucidao, e o indiciado estiver solto, a
autoridade poder requerer ao juiz a devoluo dos autos, para ulteriores
diligncias, que sero realizadas no prazo marcado pelo juiz.
49


De incio, verifica-se a diferenciao de prazos para as hipteses de o
indiciado estar preso ou solto. Na primeira hiptese (preso) tem-se o prazo total para
a concluso das investigaes de 10 (dez) dias, improrrogvel.
50
Este prazo trata-se
de regra geral, que admite excees, quando expressamente previstas na legislao
especial.
51

J na segunda hiptese (indiciado solto), o prazo, em regra, de 30 (trinta
dias), podendo, agora sim, ser prorrogado, ficando a critrio da autoridade judicial a
definio do novo prazo ( 3. do artigo 10 do Cdigo de Processo Penal). A
prorrogao deve se dar somente quando houve necessidade efetiva de diligncias
e motivos razoveis para isso. Alm disso, a fixao de novo prazo deve sempre ser
judicial, no podendo a prorrogao, conforme destaca Espnola Filho, ficar ao
arbtrio ou critrio da autoridade policial.
52


49
BRASIL. Decreto-lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal. Dirio
Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 13 out. 1941. Ttulo II.
50
Por todos, Marcellus Polastri Lima: Dever o inqurito, no havendo disposio especial,
terminar em 10 dias tratando-se de priso em flagrante ou priso preventiva do indiciado, ou em 30
dias, quando o indiciado estiver solto, com ou sem fiana. [...] No ultimado o inqurito no prazo legal,
em havendo priso, estar configurado o constrangimento ilegal, sendo passvel de relaxamento.
(LIMA, Marcellus Polastri. Manual de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 97).
51
Isto se d, por exemplo, na atual Lei de Txicos, que prev o prazo de 30 (trinta) dias,
podendo ainda ser prorrogado, por igual prazo, por determinao judicial, a pedido fundamentado da
autoridade policial. (BRASIL. Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de
Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido,
ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso
produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e d outras providncias.
Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 24 ago. 2006. Seo I). Tambm nos
processos de competncia da justia Federal, a Lei 5.010/66, no artigo 66, prev o prazo de 15
(quinze dias), prorrogveis por igual perodo. (BRASIL. Lei n 5010, de 30 de maio de 1966. Organiza
a Justia Federal de primeira instncia, e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica
Federativa do Brasil, 01 jun. 1966. Captulo VI).

52
ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de processo penal brasileiro anotado. 5.ed. v. I.
Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 297.
165
Est patente, pois, que o inqurito policial normativamente clere, visto a
sua finalidade precpua de colher indcios da autoria do crime e prova de sua
existncia, a fim de poder dar o embasamento mnimo necessrio para que o rgo
de acusao possa exercer o dever constitucional de ao
53
. Conforme j afirmado,
pode tambm colher elementos que levem ao arquivamento da prpria investigao.
Alm da figura do inqurito policial, a investigao pode ser realizada tambm
por peas de informao e ainda atravs do termo circunstanciado, previsto na Lei
9.099/95, para os crimes de menor potencial ofensivo.
No tocante ao tempo, importante ressaltar que a investigao preliminar,
independente da forma e do instrumento pela qual se realiza, deve ser clere, deve
buscar os elementos necessrios para a elucidao do fato, de modo a evitar
processos indevidos e, se necessrio o processo, deve trazer os elementos
indispensveis para a sua instaurao, visto que neste que a garantia do
contraditrio e da ampla defesa ser plenamente exercida, em respeito ao devido
processo.
O que no resta compatvel com o sistema acusatrio e com as garantias
trazidas pela Constituio da Repblica so as demoradas investigaes policiais ou
de qualquer outro rgo, que nunca findam, especialmente quando h indiciamento,
pois este ato formal de imputao de autoria do delito determinada pessoa traz
conseqncias negativas e prejuzos, de vrias ordens, diga-se de passagem, tudo
com base num juzo demasiadamente provisrio de culpa e ainda sem a existncia
de processo, onde o indiciado possa, como dito, exercer a sua plena defesa.

53
Obviamente nos crimes de ao penal pblica, onde a titularidade exclusiva do Ministrio
Pblico (art. 129, I, da Constituio da Repblica), visto que nos crimes de ao penal de iniciativa
privada h efetivo direito do exerccio da ao, no estando o ofendido, mesmo presentes as
condies da ao, obrigado a exerc-la.
166
Conforme destaca Aury Lopes Jnior, tambm neste tema o problema entre
normatividade e efetividade patente. A regra geral o descumprimento sistemtico
dos prazos.
54


3.4.2 O rito comum ordinrio

o rito que possui maior incidncia nos processos judiciais, visto que o
indicado legalmente para os crimes punidos com pena de recluso, tanto do Cdigo
Penal como das leis penais especiais, que no possuam rito especial.
55
Neste rito
surpreendente a falta de sistematizao dos atos processuais e o absurdo dos
prazos ali fixados.
Previsto nos artigos 394 a 405 e 498 a 502 do Cdigo de Processo Penal,
56
o
rito em questo tem incio com a designao do interrogatrio do acusado, aps o
recebimento da denncia ou da queixa,
57
com a determinao da sua citao,

54
LOPES JNIOR, Aury. Sistemas de investigao..., p. 179.
55
Uma rpida anlise demonstra que com a panpenalizao os crimes mais cometidos so
aqueles contra o patrimnio, punidos com recluso, cuja prtica atribuda geralmente a classes
menos privilegiadas economicamente.
56
A prpria disposio no Cdigo, em duas partes distintas, j demonstra a falta de
sistematizao e organizao do diploma legal em referncia. O rito dos crimes dolosos contra a vida
ficou previsto entre as duas etapas/fases do rito comum ordinrio.

57
No demais lembrar que o ato de recebimento da denncia ou queixa, com o
conseqente julgamento do direito de ao e instaurao do processo, o segundo ato mais
importante do processo, - somente atrs da sentena, que faz o acertamento do caso penal e deve
ser efetivamente motivado, em respeito ao comando inserido no artigo 93, IX, da Constituio da
Repblica. Nada obstante a sua importncia, o Supremo Tribunal Federal j firmou posio no
sentido da desnecessidade de motivao. Por todos, os seguintes julgados: ... luz da jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal, o despacho de recebimento da denncia no se enquadra no conceito
de deciso contido no art. 93, IX, CRFB, sendo-lhe dispensada a fundamentao. (BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Recurso ordinrio em habeas corpus. Intempestividade no
verificada. Trancamento da ao penal. Recebimento da acusao. Fundamentao.
Desnecessidade. Precedentes. Inpcia da denncia. Imputao que permite o exerccio da
ampla defesa. Ordem denegada. R.H.C. N. 87.005, do Rio de Janeiro. Roberto Nazareth Torres e
outros versus Ministrio Pblico Militar. Relator: Min. Joaquim Barbosa. Acrdo de 16 de maio de
2006. Dirio da Justia, Braslia, 18 ago. 2006, p. 72). Da mesma Corte: O despacho que recebe a
denncia ou a queixa, embora tenha tambm contedo decisrio, no se encarta no conceito de
"deciso", como previsto no art. 93, IX, da Constituio, no sendo exigida a sua fundamentao - art.
394 do C.P.P; a fundamentao exigida, apenas, quando o juiz rejeita a denncia ou a queixa - art.
167
notificao do Ministrio Pblico e, ainda, do assistente de acusao,
58
nos crimes
de ao penal pblica onde este tenha se habilitado, ou do querelante, nos crimes
de ao penal de iniciativa privada.

516 do C.P.P., alis, nico caso em que cabe recurso - art. 581, do C.P.P." (v.g. HHCC 72.286, 2 T.,
Maurcio Corra, DJ 16.2.96; 70.763, 1 T., Celso de Mello, DJ 23.9.94). (BRASIL. Supremo Tribunal
Federal. I - STF: Habeas corpus: competncia originria. (...) II - Denncia: recebimento:
assente a jurisprudncia do STF em que, regra geral - da qual o caso no constitui exceo -...
R.H.C. N. 86.248, do Mato Grosso. Adalto de Freitas Filho versus Turma Recursal Criminal dos
Juizados Especiais Criminais de Cuiab. Relator: Min. Seplveda Pertence. Acrdo de 08 de
novembro de 2005. Dirio da Justia, Braslia, 02 dez. 2005, p. 13). O Superior Tribunal de Justia
partilha do mesmo entendimento: O juzo positivo de admissibilidade da demanda, em primeiro grau,
no necessita de fundamentao porquanto no se qualifica, em regra, de ato decisrio, nos termos
do art. 93, inciso IX, 2 parte, da Carta Magna (Precedentes do Pretrio Excelso e do STJ). (BRASIL.
Superior Tribunal de Justia. Processual Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio.
Artigos 299, 1 e 333, pargrafo nico, ambos do CP. Falta de fundamentao da deciso que
recebeu a denncia. Desnecessidade. Falta de justa causa. Inpcia. Inocorrncia. R.H.C. N.
70.426, de So Paulo. Alex Pereira de Almeida e outro versus Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo. Relator: Min. Flix Fischer. Acrdo de 17 de abril de 2007. Dirio da Justia, Braslia, 21 mai.
2007, p. 601). No mesmo sentido: 1. A toda evidncia, a fundamentao das decises do Poder
Judicirio, tal como resulta da letra do inciso IX do artigo 93 da Constituio Federal, condio
absoluta de sua validade e, portanto, pressuposto da sua eficcia, substanciando-se na definio
suficiente dos fatos e do direito que a sustentam, de modo a certificar a realizao da hiptese de
incidncia da norma e os efeitos dela resultantes. 2. Tal fundamentao, para mais, deve ser
deduzida em relao necessria com as questes de direito e de fato postas na pretenso e na sua
resistncia, dentro dos limites do pedido, no se confundindo, de modo algum, com a simples
reproduo de expresses ou termos legais, postos em relao no raramente com fatos e juzos
abstratos, inidneos incidncia da norma invocada. 3. O despacho de recebimento da denncia,
contudo, est pelo atendimento das condies legais para a propositura da ao penal, no
requisitando, pois, fundamentao expressa. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas
corpus. Direito Processual Penal. Homicdio qualificado. Falta de fundamentao. Despacho de
recebimento da denncia. Desnecessidade. Priso preventiva. Fundamentao. Ocorrncia.
R.H.C. N. 53.508, de Gois. Elismrcio de Oliveira Machado versus Primeira Cmara Criminal
doTribunal de Justia do Estado de Gois. Relator: Min. Hamilton Carvalhido. Acrdo de 25 de abril
de 2006. Dirio da Justia, Braslia, 15 mai. 2006, p. 306).

58
Sobre a figura do assistente de acusao, prevista nos artigos 268 a 273 do Cdigo de
Processo Penal e ainda em determinados casos na legislao especial, importante ressaltar
posio doutrinria recente entendendo ser inconstitucional tal figura. Neste sentido: O chamado
assistente da acusao, ou assistente do Ministrio Pblico, para ns, com o advento da Constituio
de 1988, no mais poderia estar presente no Processo Penal. que, em face do art. 129, i, da CF, os
dispositivos atinentes assistncia da acusao estariam revogados, conforme j defendemos em
obra anterior... Ao dispor a lei maior que a promoo da ao penal pblica privativa do Ministrio
Pblico, para ns, derrogado estaria o Cdigo de Processo Penal no que tange aos dispositivos
atinentes assistncia ao parquet, face manifesta inconstitucionalidade. (LIMA, Marcellus Polastri.
Manual de..., p. 463/464). Na jurisprudncia, a seguinte deciso: O Ministrio Pblico nacional ,
indiscutivelmente, competente e eficiente na representao jurdico-social que lhe incumbe, como
rgo acusador. Competindo-lhe o dominus litis (art. 129, I, CF), no h margem de subsistncia da
norma ordinria que outorga o direito de assistncia acusao (art. 268, CPP). Descabida a
interposio de recurso pelo particular contra a deciso que determina o arquivamento de inqurito a
pedido do Ministrio Pblico, porque o parquet o titular da ao penal nas hipteses de ao
pblica incondicionada, garantia constitucional prevista no inc. I do art. 129 da Carta Magna. Recurso
no conhecido. (BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao. Assistente da
acusao. Inconstitucionalidade. No conhecimento do recurso. Ap. Crim. n. 70019510221, de
168
O primeiro ato da instruo criminal , pois, o interrogatrio do acusado,
59
no
havendo qualquer determinao de prazo para a realizao do ato em questo.
Durante muito tempo, isto at o advento da Lei 10.792/2003, que reformou a
sistemtica do ato, o interrogatrio foi tido como ato privativo do juiz e ainda ato
personalssimo entre o magistrado e o acusado, fazendo com que,
equivocadamente, se desprezasse a presena de defensor e at do Ministrio
Pblico, nada obstante esse sempre fosse cientificado da realizao do ato.
60

Referido entendimento, denunciado pela doutrina
61
e pela jurisprudncia,
62

alm de ferir frontalmente o princpio do devido processo legal, especialmente nas

Porto Alegre. A.C.M.R versus R.S.R. Relator: Des. Aramis Nassif. Acrdo de 09 de janeiro de 2008.
Dirio da Justia, Porto Alegre, 15 fev. 2008).
59
equivocada a realizao do interrogatrio como ato inicial da instruo criminal. Sob o
prisma do acusado, este no tem como rebater as acusaes visto que nenhuma prova ainda foi
produzida, tendo que se manifestar somente sobre a denncia ou a queixa, que no passam de
meras alegaes, carentes de prova. Sob a tica do magistrado, a mesma dificuldade. Ou vai basear
os questionamentos somente com base na denncia ou ter que buscar elementos na investigao
pr-processual, o que contamina o seu atuar no processo e a sua convico sobre o caso penal.
60
Essa prtica inquisitria, que sempre visou buscar a confisso do acusado, no foi
privilgio somente do sistema brasileiro. Gomes Filho j alertou sobre esta situao: ...no
denominado sistema misto dos ordenamentos continentais, alm de se considerar geralmente o
interrogatrio como ato essencial do procedimento, outra preocupao evidente a de excluir o
defensor dessa fase. Assim, por exemplo, na Itlia, as reformas de 1955 e 1971 haviam introduzido o
direito do defensor de assistir ao interrogatrio do acusado, mas leis posteriores suprimiram esse
direito em relao a alguns crimes mais graves e, mesmo o recente Cdigo de 1988, de estrutura
acusatria, mantm disposies que mostram a escassa preocupao com a assistncia defensiva
nesse importante ato processual. (GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito prova no
processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 150). No mesmo sentido: FERRAJOLI,
Luigi. Diritto e ragione: teoria del garantismo penale. Roma Bari: Laterza, 1990, p. 631-2 e 771-2.
61
Ver por todos: CARVALHO, Amilton Bueno de. Ns, Juzes, Inquisidores (ou da no-
presena do advogado no interrogatrio). In: BONATO, Gilson (Org.). Direito penal e processual
penal uma viso garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 1-12. Ainda: BONATO, Gilson.
Devido processo legal e garantias processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 167
e ss.
62
A 5. Cmara do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, desde 2001, portanto bem
antes do advento da Lei 10.792/2003, j vinha firmando posio sobre a necessidade da presena do
advogado no ato do interrogatrio. Neste sentido as seguintes decises: Se meio de defesa (o mais
importante, pois dependendo de seu contedo, a atuao da defesa tcnica incua), a necessidade
de presena de advogado ainda maior: como admitir defesa em processo criminal, ausente
defensor? E h disposio constitucional expressa exigindo que aos acusados em geral sero
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes (art. 5, LV). A
omisso do Cdigo, ao no exigir a presena de advogado no ato, no tem significado algum frente a
norma constitucional. Em tal contexto, tenho que o processo presente nulo, a partir do
interrogatrio, inclusive: agrediu a Constituio Federal princpios da ampla defesa e do
contraditrio! Finalmente, outra nulidade h. que o apelante levantou, em defesa direta, a
excludente do estado de necessidade. A tese foi reiterada em alegaes finais. Todavia, o ilustre
169
garantias do contraditrio e da ampla defesa, dele decorrentes, denunciava tambm
um problema mais grave ainda, qual seja, a inexistncia de tempo para a realizao
da autodefesa pelo acusado, bem como de sua defesa tcnica, por profissional
habilitado.
Explica-se: entendendo-se o ato do interrogatrio como privativo do juiz e
ainda personalssimo, dispensava-se naturalmente a presena do advogado, que
inclusive era, na esmagadora maioria das vezes, constitudo pelo acusado no
prprio ato do interrogatrio, que declinava o nome do defensor, ausente
obviamente, para ser intimado posteriormente para fazer a apresentao das

colega singular no apreciou a referida tese. Outra vez, agredido o princpio da ampla defesa. Diante
do exposto, de ofcio, decreta-se a nulidade do processo a partir do interrogatrio, inclusive.
(BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Nulidade. Interrogatrio. Ausncia de
advogado. Nulo o processo em que o acusado interrogado sem a presena de advogado
defensor. Agresso aos princpios do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV, da
Constituio Federal). Nulidade decretada a partir, inclusive, do interrogatrio. Ap. Crim. n.
70001997402, de Porto Alegre. Paulo Ricardo Dutra Gomes e outro versus Ministrio Pblico do
Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Des. Amilton Bueno de Carvalho. Acrdo de 14 de fevereiro
de 2001. Dirio da Justia, Porto Alegre). Ainda, no mesmo sentido, queira ver deciso proferida na
Apelao Criminal n 70004496725, da Quinta Cmara Criminal da mesma Corte de Apelao.
(BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Penal. Processual Penal. Jurisdio.
Interrogatrio. Ato privativo do juiz. Inadmissibilidade. Sistema acusatrio. Limites
democrticos ao livre convencimento. Pena. Dosimetria. Circunstncias judiciais.
Personalidade. Inaceitvel no sentido persecutrio, em respeito ao princpio da secularizao,
valorao negativa dos antecedentes. Inconstitucionalidade. - o exerccio da funo
jurisdicional, no sistema jurdico penal democrtico (fatalmente acusatrio), e regido por
princpios primrios: imparcialidade, juiz natural, inrcia da jurisdio. Alem de outros, de
cunho processual, intimamente ligados aos primeiros, como do contraditrio, e do livre
convencimento, que tem ainda outros como pressupostos: publicidade, oralidade,
eqidistncia, etc. - neste sentido, no h que se falar em local de atuao privativa, pessoal,
oficiosa, que denote qualquer excesso de subjetivismo. O trabalho do juiz deve em
observao aos limites principiolgicos a ele impostos ser realizado de forma que evite, ao
Maximo, espaos temerrios, abertos a arbitrariedade e a injustia: eis porque no se admite
interrogatrio sem presena de defensor. - nesta direo, eis, em suma, o aspecto que se
pretende aqui reforar: o convencimento s atinge certo grau de liberdade, quando alcanado
por meio de instrumento democrtico. Na espcie, o ambiente contraditrio! Sem ele a
convico marcada pela inquisitoriedade jamais ser livre e a democracia desaparece! - a
valorao negativa da personalidade e inadmissvel em sistema penal democrtico fundado no
principio da secularizao: o cidado no pode sofrer sancionamento por sua personalidade -
cada um a tem como entende. - outrossim, o gravame por valorao dos antecedentes e
resqucio do injusto modelo penal de periculosidade e representa ''bis in idem'' inadmissvel
em processo penal garantista e democrtico: condena-se novamente o cidado-ru em virtude
de fato pretrito, do qual j prestou contas. - lies de Luigi Ferrajoli, Modesto Saavedra,
Perfecto Ibaes e Eugenio Raul Zaffaroni. - apelo parcialmente procedente. Unnime. Ap. Crim.
n. 70004496725, de Porto Alegre. A.A.N.A. versus Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do
Sul. Relator: Des. Amilton Bueno de Carvalho. Acrdo de 07 de agosto de 2002. Dirio da Justia,
Porto Alegre).
170
alegaes preliminares, prevista neste caso, no artigo 395 do Cdigo de Processo
Penal.
63

Assim, o acusado muitas vezes sequer sabia da imputao ou acusao que
pesava em seu desfavor, tomando cincia dela no prprio ato do interrogatrio, sem
qualquer possibilidade de defesa, dada a ausncia de tempo para conhecer da
acusao e tambm dos elementos de convico
64
que embasaram a propositura da
ao penal, recebida pelo juiz, instaurando assim o processo. Tudo isso, sem falar
na ausncia de contato anterior com defensor, a fim de verificar a melhor estratgia
para a sua defesa.
Promulgada em primeiro de dezembro de 2003, a Lei 10.792 alterou o
panorama existente. Inicialmente, expressou a necessidade da presena de
defensor no ato do interrogatrio, seja ele constitudo ou nomeado pelo juzo.
65

Criou, ainda, a possibilidade de o interrogatrio ser realizado no estabelecimento

63
Art. 395: O ru ou seu defensor poder, logo aps o interrogatrio ou no prazo de trs dias,
oferecer alegaes escritas e arrolar testemunhas.
64
No h que se falar em provas, mas sim em elementos de convico tendo em vista a
ausncia do contraditrio na colheita dos elementos verificada na fase pr-processual ou da
investigao. Neste sentido preciosa a lio de Aury Lopes Jnior: como regra geral, pode-se
afirmar que o valor dos elementos coligidos no curso do inqurito policial somente servem para
fundamentar medidas de natureza endoprocedimental (cautelares etc.) e, no momento da admisso
da acusao, para justificar o processo ou o no-processo (arquivamento) (...) O inqurito policial
somente pode gerar o que anteriormente classificamos como atos de investigao e esta limitao de
eficcia est justificada pela forma mediante a qual so praticados, em uma estrutura tipicamente
inquisitiva, representada pelo segredo, a forma escrita e a ausncia ou excessiva limitao do
contraditrio.( LOPES JNIOR, Aury. Sistemas de..., p. 203-204). Infelizmente, a prtica judicial tem
demonstrado o contrrio, isto , durante a instruo processual ocorre a simples ratificao dos
elementos de convico colhidos na fase investigativa, tornando processualmente vlidos esses
elementos, que se tornam prova, sem que efetivamente se exera sobre eles o contraditrio e a
ampla defesa, o que inaceitvel, pois deforma e agride ou pior, nega - frontalmente o sistema
acusatrio.
65
O artigo 185 do Cdigo de Processo Penal passou a ter a seguinte redao: O acusado
que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e
interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado.
171
prisional onde esteja preso o acusado, garantindo tambm a presena de
defensor
66
.
Entretanto, o aspecto mais importante, dentro dos objetivos da presente tese,
foi trazido com a insero do pargrafo segundo no artigo 185 do Cdigo de
Processo Penal, que prescreve: Antes da realizao do interrogatrio, o juiz
assegurar o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor.
A utilizao da expresso antes da realizao do interrogatrio..., primeira
vista, traz a idia de imediatidade, isto , expressa a necessidade de o juiz
assegurar ao acusado a possibilidade de, reservadamente, ter audincia com o seu
defensor para poder saber a estratgia e o comportamento a serem adotados
durante o ato a ser realizado em seguida.
Entretanto, o dispositivo em comento no est em consonncia com o
princpio do devido processo legal insculpido na Constituio da Repblica. A
durao razovel do processo, garantia derivada do devido processo, diz respeito
tambm razoabilidade de tempo para a realizao dos atos procedimentais, o que
implica assegurar as garantias constitucionais e processuais do acusado, evitando a
acelerao antigarantista ou o atropelo dos Direitos e Garantias Fundamentais.
67

O equvoco legislativo est efetivamente no fato de prever a entrevista entre o
acusado e seu defensor justamente e to-somente momentos diga-se: minutos

66
Foi acrescentado o pargrafo primeiro ao artigo 185, com a seguinte redao: 1
o
O
interrogatrio do acusado preso ser feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala
prpria, desde que estejam garantidas a segurana do juiz e auxiliares, a presena do defensor e a
publicidade do ato. Inexistindo a segurana, o interrogatrio ser feito nos termos do Cdigo de
Processo Penal.
67
Expresses estas acertadamente utilizadas por Aury Lopes Jnior e Gustavo Henrique
Badar. (LOPES JNIOR, Aury; BADAR, Gustavo Henrique. Direito ao processo penal no prazo
razovel. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 133 e ss.).
172
antes da realizao do ato, o que torna impraticvel e impossvel qualquer anlise
aprofundada do caso penal e das possibilidades defensivas.
68

A correta distribuio dos prazos no procedimento, fruto da garantia da
razoabilidade, faz concluir que ao acusado deve ser conferida a possibilidade de
acesso aos autos do processo bem antes da realizao do ato do interrogatrio, isto
, o acusado deve ter a possibilidade de tomar conhecimento da pea acusatria e
dos elementos de convico colhidos na fase pr-processual com dias de
antecedncia, para poder preparar a sua reao defensiva, juntamente com o
defensor que o acompanhar no caso.
69

O conhecimento efetivo do contedo da acusao fundamental para o
exerccio do contraditrio, especialmente para o ato do interrogatrio, visto que
neste rito processual o primeiro ato de instruo. Gomes Filho expe com clareza
essa necessidade:

Exigncia prvia para o exerccio do complexo de atividades processuais
prprio das partes a cincia efetiva a respeito de tudo o que se passa no
processo; cada um dos antagonistas deve assim conhecer as posies e
argumentos do outro, para poder contradiz-los; desde as informaes
iniciais contidas na citao do ru... todos os dados processuais devem ser
comunicados aos interessados; s a partir do seu efetivo conhecimento ser
vivel a participao em contraditrio.
E, no processo penal, essas comunicaes devem ter como destinatrios,
de um lado, o rgo da acusao e, de outro, o acusado e seu defensor,
constitudo ou dativo, pois a amplitude da defesa, que tambm garantia
constitucional, exige que a informao atinja, cumulativamente, os
protagonistas da autodefesa e da defesa tcnica.
70


68
No raro acontecer de o juiz sequer disponibilizar os autos do processo para anlise
conjunta entre o acusado e seu defensor. Geralmente o advogado toma conhecimento do caso neste
momento, o que impossibilita qualquer anlise aprofundada da questo. Por bvio, indisponibilizar os
autos nesta situao geraria nulidade absoluta do ato.
69
Vale ressaltar a lio de Antonio Scarance Fernandes: A defesa o direito que tem o
indivduo de reagir ao contra si proposta, a fim de perseguir deciso favorvel e, assim, preservar
direitos substanciais questionados no processo. No processo penal, o titular do direito de defesa
pretende evitar a condenao e imposio da pena... Nem se admite simples defesa formal, mera
resposta aos termos da proposta acusatria, exigindo-se defesa substancial, efetiva reao
acusao. (FERNANDES, Antonio Scarance. A reao defensiva imputao. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 25).
70
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito ..., p. 138.
173
Resta claro, pois, que o pleno exerccio do contraditrio no ato do
interrogatrio somente possvel quando h conhecimento prvio do contedo da
inicial acusatria e dos elementos de convico colhidos na fase pr-processual
dentro de um prazo razovel, tanto para o acusado quanto para o seu defensor.
Com o advento da Lei 9.099/95, foi criada a possibilidade de suspenso
consensual do processo, nos crimes cuja pena mnima seja igual ou inferior a um
ano de priso, desde que preenchidos determinados requisitos pelo acusado.
71
A
suspenso, embora no haja bice para que seja ofertada durante o processo, tem o
seu momento de propositura com o oferecimento da denncia, tanto que a prpria
legislao antes citada prescreve que, caso o acusado aceite a proposta ministerial,
dever o juiz receber a denncia e suspender o curso do processo. Desta forma,
identicamente ao que acontece com a notificao para o ato do interrogatrio, deve
haver tempo razovel para que o acusado tome cincia da possibilidade de
suspenso e reflita se esta opo a melhor para a soluo do caso penal. Por
bvio, deve o acusado ter a orientao do defensor e tempo suficiente para refletir a
respeito.
Superada a fase do interrogatrio, o procedimento comum ordinrio prev a
abertura do prazo de trs dias para que a defesa apresente as suas alegaes
preliminares. Trata-se de ato da maior importncia vez que o momento adequado
para a postulao das provas a serem produzidas durante a instruo criminal. Alm

71
Art. 89: Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a
suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado
ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a
suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal). 1 Aceita a proposta pelo acusado e seu
defensor, na presena do Juiz, este, recebendo a denncia, poder suspender o processo,
submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes condies: I - reparao do dano, salvo
impossibilidade de faz-lo; II - proibio de freqentar determinados lugares; III - proibio de
ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz; IV - comparecimento pessoal e
obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
174
disso, as excees tm nesta fase o momento adequado para a interposio.
72
Mais
uma vez verifica-se a falta de razoabilidade na fixao do prazo, contrariando a
Constituio da Repblica. Mesmo que se entenda que as alegaes preliminares
sejam de pouca valia, pois apresentadas depois do recebimento da denncia ou da
queixa, no impedem que o processo continue e somente termine com a deciso de
mrito,
73
h que se ressaltar que neste momento processual que a defesa tem a
oportunidade, sob pena de precluso, de requerer a produo das provas que
entender necessrias.
74
Assim, trs dias um prazo bastante exguo para a anlise
e solicitao das provas pretendidas, alm do que devero o acusado e seu
defensor analisar o resultado do interrogatrio, a fim de verificarem quais as provas
devero trazer aos autos.
75

visvel a discrepncia existente entre os prazos fixados para a prtica dos
atos e o lapso temporal que existe entre a prtica de um ato e outro. Desta forma,
imperativa a redistribuio dos prazos, de modo a atender o comando constitucional
e garantir ao acusado o seu direito de defesa, sem que isto cause qualquer prejuzo
ao julgamento sem dilaes indevidas ou em prazo razovel.
Findo o prazo para a apresentao das alegaes preliminares, entregues ou
no, compete ao juiz designar audincia para a oitiva das testemunhas arroladas

72
Cdigo de Processo Penal, artigos 108 e 110.
73
Neste sentido: FERNANDES, Antonio Scarance. A reao defensiva..., p. 178. De forma
idntica, Fernando da Costa Tourinho Filho: Como o juzo de admissibilidade da demanda feito
antes da prvia, a defesa no tem muito interesse em emprestar a esse ato processual um colorido
de contestao. Limita-se, grosso modo, a arrolar testemunhas e a requerer diligncias. (TOURINHO
FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. v. 4. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 39).
74
Por todos, Marcelus Polastri Lima: ... no momento da defesa prvia que se deve arrolar o
rol de testemunhas e, ainda, alegar as excees e, mais, requerer diligncias, e, destarte, a no-
realizao de tais atos no trduo legal acarretar a precluso da oportunidade, podendo se revestir
em srio prejuzo para a defesa. (LIMA, Marcellus Polastri. Manual de..., p. 636).
75
O artigo 395 do Cdigo de Processo Penal prescreve somente a possibilidade de
apresentar defesa escrita e arrolar testemunhas. O requerimento de diligncias possvel em razo
da previso estampada no artigo 399: O Ministrio Pblico ou o querelante, ao ser oferecida a
denncia ou a queixa, e a defesa, no prazo do art. 395, podero requerer as diligncias que julgarem
convenientes.
175
pela acusao, expedindo carta precatria ou rogatria para a tomada dos
testemunhos dos residentes em outras comarcas ou outro pas, se for o caso.
Para o ato, o Cdigo de Processo Penal fixa o prazo de 20 (vinte) dias, se o
acusado estiver preso, e de 40 (quarenta) dias, quando estiver solto, considerado
este como prazo imprprio.
76
Para a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa
no h prazo estabelecido no Cdigo.
77

Questo interessante que no pode passar despercebida diz respeito oitiva
de testemunhas atravs de carta precatria, notadamente quanto ao tempo fixado
para o cumprimento do ato.
O artigo 222 do Cdigo de Processo Penal prescreve: A testemunha que
morar fora da jurisdio do juiz ser inquirida pelo juiz do lugar de sua residncia,
expedindo-se, para esse fim, carta precatria, com prazo razovel, intimadas as
partes.
A interpretao que tem sido dada expresso prazo razovel a mais
variada possvel. Verifica-se a fixao de prazos extremamente pequenos, como,
por exemplo, de cinco dias, para o cumprimento do ato, tornando, por bvio,
impossvel o seu cumprimento, dada a impossibilidade fsica de adequao de
pauta, notificao da testemunha, do Ministrio Pblico e do defensor.
A questo toma contorno agravante quando analisado o pargrafo segundo
do citado artigo 222 do Cdigo de Processo Penal, que versa: Findo o prazo

76
Artigo 401: As testemunhas de acusao sero ouvidas dentro do prazo de vinte dias,
quando o ru estiver preso, e de quarenta dias, quando solto.
77
Ante a falta de previso expressa, o prazo para a oitiva das testemunhas arroladas pela
defesa deve ser o mesmo das testemunhas de acusao. Neste sentido: Aps a oitiva das
testemunhas de acusao, ser designada data para a audincia de testemunhas de defesa,
devendo ser obedecidos os mesmos prazos do art. 401, por analogia. (LIMA, Marcellus Polastri.
Manual de..., p. 637).
176
marcado, poder realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatria, uma vez
devolvida, ser junta aos autos.
H evidente inconstitucionalidade
78
no texto citado visto que cerceia a
produo da prova, possibilitando o julgamento do caso penal sem a valorao de
todas as provas, ferindo o princpio do devido processo e a garantia da ampla
defesa.
79


78
Em que pese no se tratar de tema objeto do presente trabalho, deve ser destacada a total
inconstitucionalidade residente no fato de no ser obrigatria a intimao do defensor, pelo juzo
deprecado, atravs da imprensa oficial, dando cincia da data aprazada para a realizao do ato.
Fere-se, dentre outras garantias, o tratamento paritrio dos sujeitos processuais e, por bvio, o
devido processo. Neste sentido: BONATO, Gilson. Devido processo legal..., p. 152-159.

79
A jurisprudncia dos tribunais superiores tem entendido, lamentavelmente, no ofender a
Constituio da Repblica a prtica de atos processuais essenciais p.e. alegaes finais ou o
julgamento do caso penal sem que a carta precatria tenha sido cumprida ou devolvida ao juzo
deprecante. Neste sentido: 2. O 2 do artigo 222 do Cdigo de Processo Penal faculta a realizao
do julgamento aps o trmino do prazo estipulado para o cumprimento de carta precatria destinada
oitiva de testemunha. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus. Priso cautelar.
Clamor pblico e repercusso social. Fundamentos inidneos. Ausncia de nulidade da oitiva
de testemunha aps a prolao da sentena. Inpcia da denncia. Improcedncia. R.H.C. N.
85.046, de Minas Gerais. Leonardo Abdulmassih Ferreira versus Superior Tribunal de Justia.
Relator: Min. Eros Grau. Acrdo de 15 de maro de 2005. Dirio da Justia, Braslia, 10 jun. 2005, p.
51). No mesmo sentido: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus. Constrangimento
ilegal que estaria configurado em priso com excesso de prazo e em haver a instruo sido
encerrada antes da colheita de depoimento de testemunha da defesa, objeto de precatria... A
no-devoluo, no prazo estipulado, de precatria expedida para oitiva de testemunha da
defesa, no impede o julgamento da ao, podendo a carta cumprida ser juntada aos autos a
qualquer tempo, (art. 22, par. 2., do CPP). Ausncia de constrangimento ilegal. Habeas Corpus
indeferido. R.H.C. n. 71.936, de Minas Gerais. Rodario Alves Pereira versus Superior Tribunal de
Justia. Relator: Min. Ilmar Galvo. Acrdo de 04 de abril de 1995. Dirio da Justia, Braslia, 16 abr.
1995, p. 18.216. No Superior Tribunal de Justia, tem-se: BRASIL. Superior Tribunal de Justia.
Penal. Recurso Especial. Descaminho. Art. 499, do CPP. Encerramento da instruo antes de
cumprida a carta precatria. Art. 222, do CPP. I - A expedio de carta precatria para a
inquirio de testemunha no tem o condo de suspender a instruo criminal, podendo o
feito, inclusive, ser sentenciado se findo o prazo marcado para seu cumprimento - art. 222,
1 e 2, do CPP (precedentes). Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente
provido. REsp. n. 697.105, do Rio Grande do Sul. Rodario Alves Pereira versus Superior Tribunal de
Justia. Relator: Min. Felix Fischer. Acrdo de 07 de junho de 2005. Dirio da Justia, Braslia, 29
ago. 2005, p. 423; 3. As cartas precatrias devem ter a sua devoluo aprazada e podem ser
juntadas a qualquer tempo no processo (artigo 222, caput, e pargrafo 2 do Cdigo de Processo
Penal), no impedindo o seu prosseguimento, que pode ser provocado pela defesa, tanto quanto a
separao de que cuida o artigo 80 do Cdigo de Processo Penal, questes essas que devem ser
suscitadas e decididas no juiz natural da causa e, no, per saltum, na instncia excepcional. 4.
Ordem denegada. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus. Direito processual
penal. Extorso mediante seqestro. Formao de quadrilha. Priso em flagrante. Excesso de
prazo. Encerramento. Instruo criminal. Ocorrncia. R.H.C. n. 29.069, de Santa Catarina. Jlio
Srgio Freitas versus Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina.
Relator: Min. Hamilton Carvalhido. Acrdo de 03 de fevereiro de 2004. Dirio da Justia, Braslia, 01
mar. 2004, p. 200); Conforme dispe o art. 222, 2, a expedio de carta precatria no sobresta a
instruo processual, podendo at haver o julgamento da causa antes da devoluo da precatria.
177
de se ressaltar que a realizao do ato no depende do acusado, mas sim
da fixao de data por parte do juzo deprecado, no podendo aquele sofrer
qualquer tipo de prejuzo ou cerceamento na sua defesa em razo de situao a que
no deu causa.
Aps a colheita da prova testemunhal e demais elementos requeridos na
inicial ou nas alegaes preliminares, tais como realizao de prova pericial ou
juntada de documentos,
80
prev o rito ordinrio a realizao de diligncias,
81
cuja
necessidade se origine de fatos ou circunstncias apurados na instruo criminal.
O texto legal evidencia que as diligncias solicitadas pelas partes, nesta fase,
devem ser realizadas, a critrio do juiz, se originadas de fatos ou circunstncias
apurados durante a instruo criminal, visto que outras provas, de cujos fatos j se
tinha conhecimento ou se sabia da necessidade antes da instruo, deveriam ter

Recurso Ordinrio desprovido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Processual penal. Habeas-
Corpus. Excesso de prazo. Razoabilidade. Encerramento da instruo. Smula n. 52 do
Superior Tribunal de Justia. Carta Precatria. Falta de devoluo. Art. 222, 2, do Cdigo de
Processo Penal. R.H.C. n. 11.886, de Santa Catarina. Andr Mello Filho versus Tribunal de Justia
do Estado de Santa Catarina. Relator: Min. Vicente Leal. Acrdo de 20 de novembro de 2001. Dirio
da Justia, Braslia, 04 fev. 2002, p. 554). Ainda: 1. luz do disposto no artigo 222, pargrafos 1 e
2, do Cdigo de Processo Penal, e consoante entendimento jurisprudencial, a expedio de
precatria para oitiva de testemunha no suspende a instruo criminal, no havendo falar em
nulidade em face da abertura de prazo para apresentao das alegaes finais. (BRASIL. Superior
Tribunal de Justia. Recursos Especiais. Carta Precatria. Apresentao de alegaes finais
antes de sua devoluo. Nulidade. Inexistncia. Sentena de pronncia. Juzo de
admissibilidade da acusao perante o Tribunal do Jri. Excesso no evidenciado.
Improvimento. REsp. n. 422.719, do Acre. Hildebrando Pascoal Nogueira Neto versus Ministrio
Pblico do Estado do Acre. Relator: Min. Hamilton Carvalhido. Acrdo de 25 de novembro de 2003.
Dirio da Justia, Braslia, 02 fev. 2004, p. 373).
80
Quanto aos documentos, estes podem ser juntados em qualquer fase do processo,
segundo dispe o Cdigo de Processo Penal: Art. 400. As partes podero oferecer documentos em
qualquer fase do processo.
81
Art. 499: Terminada a inquirio das testemunhas, as partes - primeiramente o Ministrio
Pblico ou o querelante, dentro de 24 horas, e depois, sem interrupo, dentro de igual prazo, o ru
ou rus - podero requerer as diligncias, cuja necessidade ou convenincia se origine de
circunstncias ou de fatos apurados na instruo, subindo logo os autos conclusos, para o juiz tomar
conhecimento do que tiver sido requerido pelas partes.
178
sido requeridas quando da propositura da acusao ou quando da apresentao das
alegaes preliminares, pela defesa.
82

O que mais importa analisar o prazo concedido: 24 (vinte e quatro) horas,
ou seja, um dia.
83
Alm disso, segundo o texto, no deve haver interrupo para o
seu cumprimento, devendo inicialmente se manifestar o rgo de acusao
Ministrio Pblico ou o querelante e logo em seguida a defesa.
Mais uma vez, mostra-se sem qualquer razoabilidade o prazo fixado,
devendo ser entendido como inconstitucional, visto ferir tambm a garantia da ampla
defesa e do contraditrio. Tendo em vista que, em regra, as intimaes e
notificaes para a defesa so realizadas por rgo de imprensa oficial,
84
a cincia
ao defensor acaba se dando no mesmo dia em que o prazo est vencendo, tornando
impossvel qualquer manifestao razovel e efetiva sobre eventuais diligncias, at
porque se faz necessrio contato com os autos para uma anlise da necessidade ou
no de produo de novas provas. Mesmo para o Ministrio Pblico e para o
defensor nomeado, que so notificados pessoalmente,
85
o prazo no se mostra
razovel.

82
Em que pese o texto legal, muitos juzes tm deferido pedidos nesta fase, para apurar fatos
ou circunstncias conhecidas antes da instruo, sempre em homenagem garantia da ampla defesa
e do contraditrio, visando evitar eventual cerceamento, principalmente na defesa do acusado, que
garantida de forma ampla pela Constituio da Repblica.
83
equivocada a meno do prazo em horas, devido sistemtica adotada pelo Cdigo de
Processo Penal. Os prazos sempre so contados em dias, nestes casos. A contagem em horas ou
minutos se d quando o ato a ser praticado deve s-lo em audincia, na presena do juiz e das
partes. Por exemplo, alegaes finais orais.
84
Cdigo de Processo Penal - art. 370, 1
o:
A intimao do defensor constitudo, do
advogado do querelante e do assistente far-se- por publicao no rgo incumbido da publicidade
dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado.
85
Cdigo de Processo Penal - art. 370, 4
o
: A intimao do Ministrio Pblico e do defensor
nomeado ser pessoal.
179
Em seguida, o rito comum ordinrio prev a fase das alegaes finais,
86

estatuindo o prazo de 3 (trs) dias, sucessivamente, para a acusao e para a
defesa. Este prazo pode ser considerado, sem qualquer dvida, o que mais prejuzo
causa, tanto para a acusao como e, principalmente, para a defesa, tendo em
conta que se trata de um dos atos mais importantes do processo, onde se deduzir
para o juzo a tese final, que sem dvida influir diretamente no principal ato do
processo, que a sentena, onde o juiz far o acertamento do caso penal.
Ora, fazer a anlise integral dos autos, avaliar a prova produzida, buscar a
elaborao da tese final
87
em trs dias humanamente impossvel, trazendo
prejuzo direto para as partes.
A situao se agrava para a defesa quando existirem no processo dois ou
mais acusados, com defensores diferentes, pois tambm nesse caso o prazo de
trs dias com a agravante de que o prazo comum, o que, em regra, inviabiliza a
retirada dos autos do cartrio, dificultando ainda mais o rduo trabalho de elaborar
as derradeiras alegaes.
88
A negativa em retirar os autos afronta o devido
processo, relativamente ampla defesa, o que se vislumbra inconstitucional.

86
Cdigo de Processo Penal, art. 500. Esgotados aqueles prazos, sem requerimento de
qualquer das partes, ou concludas as diligncias requeridas e ordenadas, ser aberta vista dos
autos, para alegaes, sucessivamente, por trs dias: I - ao Ministrio Pblico ou ao querelante; II -
ao assistente, se tiver sido constitudo; III - ao defensor do ru. 1
o
Se forem dois ou mais os rus,
com defensores diferentes, o prazo ser comum. 2
o
O Ministrio Pblico, nos processos por crime
de ao privada ou nos processos por crime de ao pblica iniciados por queixa, ter vista dos autos
depois do querelante.
87
indiscutvel a importncia das alegaes finais. Por todos, cite-se a lio de Marcellus
Polastri Lima: nas alegaes finais que as partes iro fazer a argumentao final em prol de seus
interesses, atravs do exame das provas produzidas, e com apoio na doutrina e jurisprudncia. o
momento de se esgotar todas as vertentes a seu favor, sejam referentes a preliminares (v.g., vcios e
nulidades do processo), sejam as de mrito (improcedncia ou procedncia da ao, comprovao
ou no comprovao de autoria e materialidade, existncia ou inexistncia de excludentes etc.): o
que se denomina princpio da eventualidade. (LIMA, Marcellus Polastri. Manual de..., p. 641).
88
Em que pese o prejuzo evidente, mantm-se o entendimento de que quando h mais de
um acusado com defensores diferentes o prazo comum e o feito dever permanecer em cartrio.
180
O artigo 501, do Cdigo de Processo Penal, por bvio, resta totalmente
inconstitucional.
89
Por fim, encerando o rito, h a previso de concluso dos autos
para sentena, que dever ser prolatada em 10 (dez) dias.
90

Merece comentrio, ainda que de forma sucinta, a previso estampada no
artigo 502 do Cdigo de Processo Penal,
91
que mostra de maneira evidente a
adoo do sistema inquisitorial por parte do legislador, visto dar ao juiz poder
instrutrio na busca do esclarecimento da verdade,
92
sistema esse incompatvel
com a Constituio da Repblica de 1988, que adotou o sistema acusatrio.
93

A anlise do rito mostra a clara inconstitucionalidade e a falta de razoabilidade
no s na fixao dos prazos, como tambm na ordem e seqncia dos atos
processuais, requerendo imediata reviso por parte do legislador, bem como pelos
componentes do Poder Judicirio. Esta grave falha vem a muito sendo denunciada
pelos pensadores crticos do processo penal. Neste sentido, imprescindvel a lio
de Jacinto Miranda Coutinho:

Afinal, se os Tribunais competentes fizessem um exame srio de
conscincia e meditassem acerca da importncia de a situao seguir como
est (o Cdigo de Processo Penal, quase intacto, regendo o processo
penal), com tantas injustias sendo praticadas em nome do status quo, por
certo se partiria para uma paulatina declarao de sua no-recepo pela

89
J h entendimento firmado sobre a possibilidade de retirada dos autos do cartrio, por
parte da defesa, para a apresentao das alegaes finais, no s com base no princpio da
isonomia, vez que o Ministrio Pblico tem vista dos autos fora do cartrio, mas tambm em razo do
disposto no artigo 7., XV, do Estatuto da OAB Lei 8.906/94.
90
Este prazo est previsto no artigo 800 do Cdigo de Processo Penal: Os juzes singulares
daro seus despachos e decises dentro dos prazos seguintes, quando outros no estiverem
estabelecidos: I - de dez dias, se a deciso for definitiva, ou interlocutria mista.
91
Cdigo de Processo Penal, art. 502: Findos aqueles prazos, sero os autos imediatamente
conclusos, para sentena, ao juiz, que, dentro em cinco dias, poder ordenar diligncias para sanar
qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade.
92
A busca da verdade real, mito construdo no processo penal pelo substancialismo
inquisitrio, tem dado poderes excessivos ao julgador e sido causa de inmeras ilegalidades. Neste
sentido e por todos: LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade
constitucional. Vol. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 536-550.
93
Neste sentido e por todos: BONATO, Gilson. Devido processo penal e garantias
constitucionais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 75-106.
181
Constituio da Repblica de 1988 e inconstitucionalidade de grande parte
das leis que se imps nao desde sua vigncia, com as consequncias
da decorrentes, do ato declaratrio e, dentre elas, uma legislao
processual penal adequada ao due process of law.
94



3.4.3 O rito comum sumrio
95


Previsto no Cdigo de Processo Penal nos artigos 531 a 540, o rito em
comento previa aplicao ao denominado processo das contravenes e aos
crimes cuja pena privativa de liberdade se desse na modalidade deteno, visto
que, conforme antes afirmado, a modalidade recluso tem adequao ao rito
comum ordinrio.
Com o advento da Constituio da Repblica de 1988, parte do procedimento
no foi recepcionada, especialmente os artigos 531 a 538, que tratavam do
processo das contravenes. A no recepo se d exatamente em razo da
previso do artigo 129, I, da Constituio da Repblica, que versa: So funes
institucionais do Ministrio Pblico: I promover, privativamente, a ao penal
pblica, na forma da lei. Desta forma, impossvel a admisso de processo iniciado
pelo auto de priso em flagrante ou mediante portaria expedida pela autoridade

94
Prefcio obra Fauzi Hassan Choukr. (CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de processo
penal comentrios e crtica jurisprudencial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p xxi).
95
Apesar de o Cdigo de Processo Penal ter inserido o rito sumrio na parte dos
procedimentos especiais, a doutrina o classifica, de forma acertada, como procedimento comum. Por
todos, Magalhes Noronha: O processo sumrio no processo especial, destinado persecuo
de crimes punidos com deteno e de contravenes. O procedimento especial destina-se certa
classe de delitos que, por natureza, exigem providncias que escapam ao mbito do outro, o que no
sucede com o que tratam os arts. 531 usque 540 do Cdigo. Este forma comum de processo
relativo a uma classe de infraes. uma variante do processo ordinrio. (NORONHA, Edgar
Magalhes. Curso de direito processual penal. So Paulo: Saraiva, 1983, p. 308).
182
policial ou pelo juiz, de ofcio, conforme previa o artigo 531 do Cdigo de Processo
Penal.
96

Subsistem, ainda, em vigor, os artigos 538 a 540, complementados pelo
disposto no Captulo I do Ttulo I do mesmo cdigo, isto , os artigos 394 a 405
(parte do procedimento comum ordinrio), naquilo que forem aplicveis, formando,
assim, o procedimento sumrio.
97

Em relao ao tempo dos atos processuais, alm do j analisado no item
anterior, isto , a parte do procedimento comum ordinrio aproveitada ao rito ora em
comento (interrogatrio do acusado, apresentao das alegaes preliminares e
oitiva das testemunhas arroladas pela acusao, em nmero de at cinco pessoas),
resta analisar a parte final do rito, que diz respeito audincia una, onde se
proceder oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, debates orais e
julgamento, caso o juiz se julgue habilitado para tanto.
98

A realizao do ato, de forma unificada, somente ser possvel caso todas as
testemunhas arroladas pela defesa tenham comparecido, bem como no haja

96
Fauzi Hassan Choukr expressa entendimento, com o qual no possvel concordar, de que
todo o procedimento sumrio no foi recepcionado pela Constituio da Repblica e pela Conveno
Americana dos Direitos Humanos. Ressalta o autor: As previses procedimentais previstas neste
captulo largamente no foram recepcionadas pela CR e pela CADH em face da estrutura acusatria
estampada no artigo 129, I da Constituio em vigor, de tal sorte que no se pode falar em ao
penal iniciada por auto de priso em flagrante, por portaria ou por iniciativa do juiz (...) Diante da
postura dogmtica adotada nestes Comentrios e de seu marco referencial terico, de ser realada
de forma expressa a insubsistncia do procedimento em tela aos textos da CR e da CADH que,
analisado em seu conjunto, no pode ser aproveitado. (CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de
processo penal. Comentrios consolidados e crtica jurisprudencial. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007, p. 756).
97
Marcellus Polastri Lima relata com preciso as alteraes sofridas pelo rito em questo,
demonstrando a sua aplicabilidade atual e a sua ressurreio com o advento da Lei 11.101/2005, a
Nova Lei de Falncias, que determina a aplicao do rito sumrio para os delitos l previstos. (LIMA,
Marcellus Polastri. Manual de..., p. 678-681).
98
Artigo 538: 2
o
Na audincia, aps a inquirio das testemunhas de defesa, ser dada a
palavra, sucessivamente, ao rgo do Ministrio Pblico e ao defensor do ru ou a este, quando tiver
sido admitido a defender-se, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogvel por mais dez, a
critrio do juiz, que em seguida proferir a sentena. 3
o
Se o juiz no se julgar habilitado a proferir
deciso, ordenar que os autos Ihe sejam imediatamente conclusos e, no prazo de cinco dias, dar
sentena.
183
necessidade de oitiva atravs de carta precatria. Caso tenha ocorrido qualquer uma
das hipteses, por bvio dever o juzo aguardar o retorno da precatria, para,
somente depois, dar prosseguimento ao processo, com a possibilidade ento de
determinar a apresentao das razes finais por escrito ou determinar nova data
para a apresentao das razes oralmente, com o imediato julgamento do caso,
atravs da prolatao da sentena. Tem-se, porm, como una a audincia.
De forma alguma poder o juiz, em nome do rito processual, cercear a
produo da prova ou julgar o caso sem que, por exemplo, tenha retornado
precatria expedida ou designado nova data para a oitiva de testemunha faltante.
Cabe salientar que a apresentao das razes finais de forma oral, dentro do
prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogveis por mais 10 (dez), somente tem sentido
quando o juiz julgar, tambm oralmente, o caso penal, logo aps os debates entre
acusao e defesa. Assim, alm de se respeitar o rito processual, estar-se-
tambm privilegiando o princpio da oralidade, to importante mas, ao mesmo
tempo, to esquecido e desrespeitado no sistema processual brasileiro. A
importncia deste instrumento ressaltada por Alberto Binder:

La oralidad es un instrumento, un mecanismo previsto para garantizar
ciertos principios bsicos del Juicio penal. Sirve, en especial, para preservar
los principios de inmediacin, publicidad del Juicio y personalizacin de la
funcin judicial. [...] La importancia de la oralidad deriva de que ella
constituye el nico modo eficaz que nuestra cultura ha encontrado hasta el
momento, capaz de darle veradera positividad o vigencia a los principios
polticos mencionados. [...] La oralidad en un consideracin tradicional
es un mecanismo que genera un sistema de comunicacin entre el juez, las
partes y los medios de prueba, que permite, descubrir la verdad de un modo
ms eficaz y controlado (defensa en Juicio).
99


99
BINDER, Alberto M. Iniciacin al proceso penal acusatrio. Buenos Aires: Campomanes
Libros, 2000, p. 61-64. A oralidade um instrumento, um mecanismo previsto para garantir certos
princpios bsicos do juzo penal. Serve, em especial, para preservar os princpios da imediao,
publicidade do juzo e personalizao da funo judicial. [...] A importncia da oralidade deriva de que
ela constitui o nico modo eficaz que nossa cultura encontrou at o momento, capaz de dar-lhe
verdadeira positividade ou vigncia aos princpios polticos mencionados. [...] A oralidade numa
considerao tradicional um mecanismo que gera um sistema de comunicao entre o juiz, as
184

Caso o juiz verifique que no ir fazer o julgamento no momento da
audincia, perde sentido ento a apresentao das razes ou o debate oral, visto
que sequer se ter a certeza de que o julgamento ser realizado pelo mesmo juiz
que instruiu o processo, dada a equivocada interpretao de que no sistema
brasileiro no vige o princpio da identidade fsica do juiz.
100

Acontecendo a situao acima descrita, aps a oitiva das testemunhas dever
o magistrado fixar prazo razovel para que as partes apresentem as razes finais
por escrito. A apresentao de razes orais acaba por se tornar um cerceamento,
pois elementar que a apresentao das alegaes de forma oral, transcritas para
os autos, no sero to completas e profundas como as feitas por escrito. Alm do
mais, carece de sentido apresentar alegaes orais se a sentena ser prolatada
posteriormente, e no oralmente, logo aps os debates. Assim, legtima a
exigncia da parte, seja acusao ou defesa, no sentido de que o juiz cumpra o rito
processual e oportunize a realizao dos debates orais em audincia.

3.4.4. A Edio da Lei N. 11.719 e a alterao dos procedimentos

Em 20 de junho de 2008, foi editada a Lei n. 11.719, alterando dispositivos
do Cdigo de Processo Penal relativos suspenso do processo, emendatio libelli,

partes e os meios de prova, que permite, descobrir a verdade de um modo mais eficaz e controlado
(defesa em juzo). Traduo livre.
100
Sobre o tema, demonstrando que o (sub)princpio da identidade fsica do juiz decorre
diretamente do princpio do juiz natural, queira ver: BONATO, Gilson. Devido processo legal..., p.
142-147; PRADO, Geraldo. Duplo grau de jurisdio no Processo Penal brasileiro: viso a partir da
Conveno Americana de Direitos Humanos em homenagem s idias de Jlio B. J. Maier. In:
BONATO, Gilson. (Org.). Direito penal e processual penal..., p. 109-110; MARQUES DA SILVA,
Marco Antonio. A vinculao do juiz no processo penal. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 60.
185
mutatio libelli e aos procedimentos. Determinada a vacncia de 60 (sessenta) dias
aps a sua publicao, passou a viger a partir de 20 de agosto de 2008.
No tocante aos procedimentos antes analisados, houve total alterao. De
incio, alterou-se o critrio para a definio do rito. Se antes a modalidade da pena
(recluso ou deteno) era o critrio, a partir da nova legislao passou a ser a
quantidade de pena definida no tipo penal, isto , o rito comum ordinrio aplicvel
quando a sano mxima a ser aplicada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de
pena privativa de liberdade; j o rito sumrio tem lugar quando a sano for inferior a
4 (quatro) anos, respeitado o rito sumarssimo, para as infraes de menor potencial
ofensivo.
101

Alm da alterao do critrio para a definio do rito, este foi
substancialmente alterado no tocante aos atos processuais. Alm de enfatizar a
possibilidade de rejeio liminar da denncia ou queixa, criou-se, para os ritos
ordinrio e sumrio, a possibilidade, ou melhor, necessidade, de oferecimento de
resposta escrita acusao, no prazo de 10 (dez) dias.
102

Tendo em conta que a resposta acusao realizada aps o
recebimento
103
da denncia ou da queixa, no possvel caracteriz-la efetivamente


101
A nova redao do artigo 394 passou a ser a seguinte: Art. 394. O procedimento ser
comum ou especial. 1
o
O procedimento comum ser ordinrio, sumrio ou sumarssimo: I -
ordinrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada for igual ou superior a 4
(quatro) anos de pena privativa de liberdade; II - sumrio, quando tiver por objeto crime cuja sano
mxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; III - sumarssimo,
para as infraes penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.
102
Art. 396. Nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a denncia ou queixa, o juiz,
se no a rejeitar liminarmente, receb-la- e ordenar a citao do acusado para responder
acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
103
Tanto o artigo 396 quanto o artigo 399 tratam do recebimento da inicial acusatria. Trata-
se de visvel equvoco do legislador o que tem ocorrido comumente na legislao penal visto que
uma vez recebida a inicial, isto antes da citao do acusado para apresentar resposta, no mais
necessrio novo recebimento. Poder-se-ia interpretar o primeiro recebimento no no sentido de se
iniciar o processo penal mas somente como ato para viabilizar a citao. Entretanto, este
entendimento tambm no possvel visto que a citao o chamamento para o processo e ainda
porque somente possvel ao juiz absolver sumariamente (previso constante no artigo 397 do CPP)
quando j houver processo devidamente instaurado.
186
como defesa prvia, nada obstante possa o juiz, aps a sua apresentao, absolver
sumariamente o acusado. Esta resposta nada mais ou ocupa o papel das antigas
alegaes preliminares, visto que j h processo instaurado.
104
Como no h
qualquer outra previso, imperativo concluir que, caso o juiz no absolva
sumariamente o acusado, designar audincia de instruo e julgamento, a ser
realizada no prazo mximo de 60 (sessenta) dias, deferindo a produo das provas
j requeridas na resposta inicial ofertada pelo acusado.
No tocante instruo e julgamento, optou o legislador por faz-la em
momento nico, isto , em audincia nica, onde sero ouvidas todas as
testemunhas, o ofendido e interrogado o acusado. Caso existam diligncias a serem
realizadas, originadas de fatos apurados na instruo
105
, havendo deferimento,
sero elas realizadas, com o oferecimento posterior de memoriais, com o prazo de 5
(cinco) dias para cada parte. No havendo diligncias ou sendo indeferidas, haver
debate oral, por 20 (vinte) minutos, respectivamente para acusao e defesa,
prorrogveis por mais 10 (dez) minutos, sendo, em seguida, prolatada sentena.
Se, por um lado, procurou-se homenagear a oralidade, o que elogivel, por
outro, verifica-se nada razovel a colheita de toda a prova processual num nico ato
e ainda a apresentao das alegaes finais e julgamento do caso penal neste
mesmo momento, tendo em vista a impossibilidade de se poder interpretar toda a
prova e valor-la de modo instantneo.

104
Neste aspecto tambm procurou inovar o legislador, pois, na esteira do processo civil,
previu que somente haver processo com a devida citao do acusado, no sendo mais possvel
afirmar que o processo tem incio com o recebimento da denncia ou queixa, como antes ocorria,
aperfeioando-se com a citao do acusado. Esta concluso se depreende da redao dada ao artigo
363 do Cdigo de Processo Penal: Art. 363. O processo ter completada a sua formao quando
realizada a citao do acusado.
105
Esta previso substitui o antigo artigo 499 do Cdigo de Processo Penal.
187
H evidente equvoco. O processo precisa de tempo para amadurecer. A
prova precisa ser colhida sem atropelos. O julgamento precisa ser sereno e no
atropelado ou precipitado. Imagine-se a qualidade de uma deciso e at de
apresentao das alegaes finais num ato processual nico, onde foram ouvidas
16 (dezesseis) testemunhas, o ofendido e ainda fora interrogado o acusado
106
.
No a condensao dos atos processuais em momento nico
107
que ir
resolver a demora na prestao jurisdicional. Tambm no a condensao que ir
garantir a efetividade dos direitos e garantias constitucionais do acusado. Ao
contrrio, nem o processo ser efetivado no tempo devido, nem as garantias sero
respeitadas. O que efetivamente fere o prazo razovel so os absurdos intervalos de
tempo que transcorrem entre os atos processuais. A concatenao entre os atos e
os intervalos devidos que efetivamente faro com que o processo seja devido e a
razoabilidade respeitada.

3.4.5 O rito sumarssimo

Com o advento da Lei 9.099/95,
108
foram criados os Juizados Especiais
Cveis e Criminais, em atendimento ao comando estampado no artigo 98, I, da
Constituio da Repblica de 1988.
109



106
Esta a possibilidade no rito comum ordinrio, onde cada parte pode arrolar at oito
testemunhas (artigo 401 do Cdigo de Processo Penal).

107
Neste sentido, necessrio ressaltar que o prprio interrogatrio do acusado, agora
realizado no final da instruo o que salutar ficar esvaziado de garantias, especialmente
aquela prevista no prprio Cdigo de Processo Penal (artigo 185, 2.) que lhe garante a
possibilidade de se entrevistar com o seu defensor antes do ato. Ora, colhidas as provas, ir o juiz
suspender a audincia para que o acusado possa se entrevistar com o defensor? Antes da audincia
no razovel, visto que a prova ainda no foi colhida e sobre ela que o acusado se manifestar no
seu interrogatrio.
108
BRASIL. Lei n 9.099, de 26 de setembro 1995. Dispe sobre os Juizados Especiais Cveis
e Criminais e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, 27 set.
1995.
188
Na esfera criminal, a criao do Juizado Especial representou uma inovao
no sistema processual, pois trouxe novos institutos, desconhecidos do direito
processual penal, tais como a transao, a conciliao, medidas despenalizadoras,
a suspenso condicional do processo e ainda a necessidade de representao para
o delito de leses corporais leves e culposas.
Alm disso, previu a possibilidade de composio dos danos sofridos pela
vtima, trazendo-a para o processo penal, fato este no condizente com as suas
finalidades, tendo em conta que este deve visar solucionar o caso entre o acusado e
o Estado, tendo a vtima outras esferas para a busca de direitos que julga possuir.
Analisando a segurana pblica e os direitos das vtimas, a crtica elaborada por
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho no ano de 2002 nunca foi to atual, mormente
agora com a insero do inciso VII no artigo 387 do Cdigo de Processo Penal,
atravs da Lei 11.719/2008:

Pois no , salvo engano, outra coisa que se pretende com a regra de
reforma criada para o art. 387, inciso VII (Fixar valor mnimo para a
reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos
sofridos pelo ofendido.), do Cdigo de Processo Penal, no Projeto de Lei n.
4.207/2001, que, por sorte, giace como dizem os italianos no Congresso
Nacional. A inteno h de se reconhecer no m. M, em verdade,
a estrutura jurdica que se pretende criar, dado serem coisas diferentes.
Pode-se bem isso ver da douta Exposio de Motivos do precitado Projeto,
onde se antecipa a tentativa de reforma tambm do art. 63 do CPP,
incluindo-se um pargrafo nico: Transitada em julgado a sentena
condenatria, a execuo poder ser efetuada pelo valor fixado nos termos
do art. 387, VII, sem prejuzo da liquidao para a apurao do dano
efetivamente sofrido, nos seguintes termos: em benefcio da vtima, que
ocupa lugar de destaque no processo penal contemporneo, o art. 387 do
Cdigo de Processo Penal, que cuida da sentena penal condenatria, teve
acrescido um inciso (VII), estipulando que nela o juiz fixe, desde logo, valor
mnimo para a reparao dos danos provocados pela infrao penal,
considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido; e ao art. 63, atinente aos
efeitos civis da sentena penal, foi acrescentado o pargrafo nico,

109
Artigo 98 - A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados
especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o
julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor
potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses
previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau.
189
determinando que, transitada em julgado a referida sentena, a execuo
pode ser efetuada pelo valor fixado pelo juiz, sem prejuzo da liquidao
para apurao do dano efetivamente sofrido. Desse modo, a vtima poder
ser desde logo satisfeita, embora parcialmente, sem necessidade de
aguardar as delongas do processo civil de liquidao. Ora, no basta mexer
to-s em tais artigos; e se assim se fizer, a reforma , evidncia,
inconstitucional, a comear pela ofensa ao princpio do devido processo
legal, em face da violao inequvoca ao princpio da correlao entre
imputao e sentena. Por primrio, haver-se-ia de reformar, tambm, a
estrutura da inicial (denncia ou queixa), de modo a garantir os requisitos
necessrios efetiva defesa, mais tarde. Ficaria, porm, um outro problema
e so tantos que no cabe aqui enumerar -, referente legitimidade. No
caso dos processos decorrentes e ao de iniciativa privada, donde o rgo
do Ministrio Pblico arranjaria o lugar de parte legtima? Donde adviria
uma legitimao extraordinria (se que disto se pode falar no processo
penal brasileiro!)? Ora, preciso mettere il Pubblico Ministero al suo posto,
como lembrou CARNELUTTI em passagem histrica, embora referente a
outro ponto. Enfim, precisa o Pas de reformas no seu processo penal, mas
no assim. As vtimas como parece bvio por elas no chegaro a lugar
algum, ou melhor, sofrero mais um golpe, um golpe discursivo, retrico, no
melhor estilo de ZBIGNIEW BRZEZINSKI, ou seja, de tittytainment (HANS-
PETER MARTIN & HARALD SCHUMANN), a verso neoliberal do romano
panem et circenes de JUVENAL.
110


Posteriormente, mais especificamente em 2001, foi editada a Lei
10.259/2001, criando o Juizado Especial Criminal Federal, visto que a anterior (Lei
9.099/95) havia criado o juizado no mbito da Justia Estadual.
As medidas previstas na Lei 9.099/95, com as alteraes trazidas pela Lei
10.259/2001, tm, em regra, aplicao a todas as contravenes e aos crimes de
menor potencial ofensivo, entendido esses ltimos como aqueles cuja pena mxima
no exceda a dois anos, alm da pena de multa
111
.

110
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Segurana Pblica e o direito das vtimas. In:
Revista de Estudos Criminais. N. 8. Porto Alegre: Editora Nota Dez, 2003, 143-144.
111
Inicialmente, a Lei 9.099/95 definia como crimes de menor potencial ofensivo aqueles aos
quais a lei cominasse pena mxima no superior a um ano, excetuados os casos em que a lei
previsse procedimento especial (artigo 61). Com o advento da Lei 10.259/2001, a pena mxima foi
aumentada para dois anos, especificamente para os casos de competncia dos Juizados Especiais
Federais Criminais (artigo 2., nico). Aps inmeros reclames da doutrina e da jurisprudncia, o
legislador, verificando o equvoco, dado o tratamento desigual conferido, acabou por alterar o artigo
61 da Lei 9.099/95, atravs da Lei 11.313/2006, que passou a ter a seguinte redao: Art. 61.
Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as
contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos,
cumulada ou no com multa. Em relao Lei 10.259/2001, alterou o artigo 2., suprimindo o
pargrafo nico antes existente, tambm atravs da Lei 11.313/2006.
190
Novos critrios de orientao foram trazidos para os processos do juizado,
quais sejam: oralidade, informalidade, economia processual e celeridade
112
. De
incio, importante ressaltar que referidos critrios devem ser analisados e utilizados
sempre em consonncia com as garantias da defesa, especialmente a celeridade,
que jamais poder ser invocada em prejuzo das garantias constitucionais
asseguradas ao investigado ou acusado.
Trs institutos criados pela legislao dos juizados merecem a anlise de sua
correta aplicabilidade tendo como ponto de investigao a questo temporal: a
audincia de conciliao; a audincia de transao penal e o procedimento
sumarssimo.
Inicialmente, a denominada audincia de conciliao tem cabimento em
todas as contravenes e ainda em todos os crimes de competncia do juizado,
independentemente de serem de ao penal pblica incondicionada, condicionada
representao ou ainda de iniciativa privada. Este ato processual possui a finalidade
precpua de conciliar as partes, colocando fim ao procedimento
113
, exceto nos casos
de ao incondicionada que, por determinao legal,
114
s podem ser encerrados
em etapa seguinte, independentemente de ter havido conciliao entre as partes.
A conciliao busca a soluo do conflito atravs de um acordo entre as
partes envolvidas, ato este que deve ser presidido por um juiz leigo, com a
homologao do juiz togado.

112
Artigo 62 da Lei 9.099/95: O processo perante o Juizado Especial orientar-se- pelos
critrios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que
possvel, a reparao dos danos sofridos pela vtima e a aplicao de pena no privativa de
liberdade.
113
Art. 72. Na audincia preliminar, presente o representante do Ministrio Pblico, o autor do
fato e a vtima e, se possvel, o responsvel civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz
esclarecer sobre a possibilidade da composio dos danos e da aceitao da proposta de aplicao
imediata de pena no privativa de liberdade.
114
Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica
incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao
imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
191
Em regra, desde a elaborao do termo circunstanciado
115
, ou documento
equivalente, a parte ou as partes envolvidas no crime ou contraveno, em tese,
praticados, j tomam cincia da data em que devero comparecer no Juizado
Especial para participarem do ato em referncia. Alm disso, em regra recebem a
advertncia da necessidade de se fazerem acompanhar de advogado, sob pena de
lhes ser nomeado defensor dativo.
Autor do fato
116
e vtima so reunidos e o conciliador busca mostrar as
vantagens da conciliao e o conseqente fim do procedimento. , segundo o artigo
72, imprescindvel a presena de advogado para ambas as partes, a fim de que
eventual acordo ou composio seja realizado como expresso de suas vontades,
cientes da conseqncia de no poderem continuar com o litgio.
Assim, caso qualquer uma das partes no se faa acompanhar de advogado,
dever ser-lhe nomeado defensor e, antes da prtica de qualquer ato, dever este
ter acesso ao caso em questo e a possibilidade de contato com a parte, de forma
reservada e em ambiente adequado, para poder analisar a melhor soluo desde o
ponto de vista da parte envolvida. A aceitao ou no da conciliao traz
conseqncias jurdicas para as partes,
117
devendo as mesmas ter cincia deste
fato, no podendo haver a prtica do ato to somente para resolver a situao ou a
pauta cartorria. No havendo defensor ou no estando a parte apta a decidir neste

115
Documento previsto no artigo 69 da Lei 9.099/95 onde devem ficar registrados os dados
da infrao cometida, para subsidiar o processamento no Juizado Especial. Foi criado para substituir
o inqurito policial, simplificando a investigao do fato delituoso.
116
Esta a denominao trazida pela lei para a pessoa fsica a quem imputada a prtica
do delito, de acordo com o artigo 69 da Lei 9.099/95.
117
A composio dos danos civis ou a simples conciliao entre as partes faz com que haja a
renncia ao direito de queixa ou representao, conforme o caso, gerando a extino da punibilidade.
Portanto, a lei criou nova hiptese de extino da punibilidade no prevista no rol do artigo 107 do
Cdigo Penal, criando a figura da renncia ao direito de representao. Antes existia e era possvel a
retratao da representao, anterior ao oferecimento da denncia. Neste sentido, por todos: LIMA,
Marcellus Polastri. Manual de..., p. 690.
192
momento, dever haver a remarcao da audincia para momento posterior,
respeitando-se assim o devido processo.
Em se tratando de delito de ao penal pblica incondicionada, dever o
autor do fato estar ciente que o acordo no colocar fim ao procedimento, sendo
necessria, ao menos, a realizao da transao penal, para colocar fim ao caso.
A transao penal , pois, o segundo aspecto que merece anlise sob a tica
do tempo do ato processual. Em regra, finda a etapa da conciliao e no havendo
acordo entre as partes, logo em seguida ofertada a transao penal, tambm
denominada, aplicao imediata de pena no privativa de liberdade
118
.
Consiste, pois, na propositura, por parte do Ministrio Pblico, de medida
visando colocar fim ao procedimento mediante a aceitao e cumprimento, por parte
do autor do fato, de pagamento de multa ou medida restritiva de direito. Como visto,
medida que se d entre partes, qual seja, o Ministrio Pblico e o autor do fato,
no cabendo qualquer participao da vtima, pois a esta, no tendo havido
conciliao, somente caber buscar na esfera cvel qualquer direito que julgue
possuir.
Importante ressaltar a necessidade de explicitao para o autor do fato das
conseqncias que adviro de sua aceitao ou no da denominada transao. Em

118
controverso o dispositivo da transao penal na doutrina. Alguns autores defendem a
inconstitucionalidade do instituto, valendo citar, por todos, a posio de Geraldo Prado: Na realidade,
a transao penal criou uma situao no mnimo estranha ao permitir a aplicao de pena fundada
em juzo provisrio de culpabilidade. Isto porque uma das funes do processo penal consiste em
determinar, dentro de certos limites, a existncia da infrao penal, considerada no somente do
ponto de vista objetivo, mas por conta da culpabilidade. Sem a constatao processual da
culpabilidade a rigor no caberia impor penas. (PRADO, Geraldo. Elementos para uma anlise
crtica da transao penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 18). Em sentido contrrio, por
todos, Marcellus Polastri Lima: O procedimento, mesmo que breve, para a imposio da pena
acordada, j o devido processo previsto constitucionalmente e em lei infraconstitucional, um
procedimento consensual e clere, em que visa no-propositura de um processo mais gravoso ao
autor do fato, desde que este aceite cumprir certas condies estabelecidas na lei. [...] Por outro lado,
aqui no se afere culpa e, assim, no h que se falar em descumprimento do princpio da no-
culpabilidade. (LIMA, Marcellus Polastri. Manual de..., p. 696-697).
193
ambas as hipteses, dever haver tempo razovel para que este possa analisar,
juntamente com o defensor, a melhor opo
119
. O Atropelo do ato causa evidente
prejuzo, vez que as conseqncias da opo interferem diretamente na vida do
autor do fato por um longo tempo
120
.
Por fim, resta analisar o procedimento sumarssimo, criado pela Lei 9.099/95
e aplicvel aos casos de competncia do juizado especial, onde no foram
alcanadas a composio ou conciliao e nem a transao penal. Nesses casos, o
Ministrio Pblico oferecer denncia oral ou, em se tratando de ao penal de
iniciativa privada, a parte ofendida poder oferecer queixa-crime visando a
instaurao do procedimento a seguir analisado
121
.
Trata-se do procedimento mais clere previsto em nossa legislao
processual penal. De acordo com a previso legal
122
, deve iniciar e terminar no
mesmo ato, isto , desde o recebimento da denncia ou queixa at a sentena,
todos os atos processuais so praticados de forma ininterrupta.
O que mais causa espcie a previso legal de que nenhum ato dever ser
adiado e ainda a possibilidade de o juiz limitar ou excluir as provas que considerar
excessivas, impertinentes ou protelatrias. Por bvio, alm de firmar posio no

119
A prtica tem demonstrado, infelizmente, que as audincias de transao penal so
realizadas por estagirios, sem a presena do Juiz e do Ministrio Pblico e, o mais grave, sem a
presena de advogado. Na quase totalidade dos casos, a proposta acaba sendo aceita pelo autor do
fato, para o qual sequer so explicadas em detalhe as conseqncias do ato. Quando no se aceita a
proposta, a impresso que fica que o autor do fato dever provar, durante a instruo, a sua
inocncia, em total inverso dos princpios constitucionais, especialmente a presuno de inocncia e
o in dbio pro reo.
120
Exemplo disso a aceitao da transao, que gera o registro do ato para impedir a
utilizao do mesmo benefcio no prazo de cinco anos Artigo 76, 4. da Lei 9.099/95.
121
Art. 77. Na ao penal de iniciativa pblica, quando no houver aplicao de pena, pela
ausncia do autor do fato, ou pela no ocorrncia da hiptese prevista no art. 76 desta Lei, o
Ministrio Pblico oferecer ao Juiz, de imediato, denncia oral, se no houver necessidade de
diligncias imprescindveis.
122
Art. 81. Aberta a audincia, ser dada a palavra ao defensor para responder acusao,
aps o que o Juiz receber, ou no, a denncia ou queixa; havendo recebimento, sero ouvidas a
vtima e as testemunhas de acusao e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente,
passando-se imediatamente aos debates orais e prolao da sentena.
194
fortalecimento do sistema inquisitrio, colocando nas mos do julgador a
possibilidade de produzir provas, ainda cerceia s partes a possibilidade de provar
os fatos e influir no convencimento do julgador, afrontando diretamente o princpio
do devido processo legal e inmeras garantias dele decorrentes.
Alis, o legislador, no af de tentar solucionar o problema da morosidade da
justia, entendeu, de forma equivocada, que a criao de ritos sumrios ou
sumarssimos solucionaria o problema, o que efetivamente no gerou qualquer
efeito positivo, pois tais ritos cerceiam as garantias fundamentais do acusado.
Segundo Carlos Alberto de Oliveira, [...] criaram-se, simplesmente procedimentos
especialssimos, geralmente com total desconhecimento do to decantado princpio
da igualdade das partes no processo, gerando-se, com isso, dupla desigualdade:
desigualdade de procedimento e desigualdade no procedimento.
123

Segundo Dcio Alonso Gomes, falta tcnica adequada e discusso cuidadosa
quando da criao dos procedimentos abreviados ou abreviadssimos, ressaltando
que se visa maior velocidade e economia de tempo, todavia no se pensa de que
forma, com que conseqncia e a que custo essas reformas sero feitas.
124

no mnimo estranho para o autor do fato ingressar no recinto de audincias
sem que se tenha ainda iniciado o processo em seu desfavor e correr o risco de sair
de l condenado, sem, por bvio, poder exercer a defesa em sua amplitude, visto
que, conforme j explicitado, todos os atos so realizados sequencialmente,
impossibilitando, ao que tudo indica, qualquer contato com o prprio defensor antes
do interrogatrio do agora denunciado e processado.

123
OLIVEIRA, Carlos Alberto A. de. Procedimento e ideologia no direito brasileiro atual.
Ajuris 33/81, Porto Alegre: Ajuris, 1985.
124
GOMES, Dcio Alonso. (Des)Acelerao..., p. 43-44.
195
estranho, alis, no s para o autor do fato a realizao de audincia una,
como tambm para as testemunhas, notificadas anteriormente para comparecerem
ao ato, visto que incerta a oitiva das mesmas. Caso o juiz entenda pela rejeio da
denncia ou queixa, elas sero dispensadas, sem serem ouvidas. Da mesma forma,
caso o juiz entenda ser a prova protelatria, ir dispens-las. Fica esvaziado de
sentido o rito em questo, dada a incerteza da realizao de determinados atos e
ainda da prpria instaurao do processo.
Portanto, no rito em questo houve evidente atropelo das garantias
constitucionais por parte do legislador vez que confundiu celeridade, informalidade,
oralidade e economia processual com pressa, cerceamento de direitos, inverso de
princpios, gerando evidente afronta ao due process.

3.4.6 O rito dos crimes de competncia do jri

Em relao aos crimes dolosos contra a vida
125
assegurada a competncia
do jri, garantida pela Constituio da Repblica.
126
Trata-se de procedimento
especfico, que se desenvolve em duas fases, sendo, pois denominado bifsico ou
escalonado.
A primeira fase, denominada judicium accusationis, segue inicialmente a
instruo do rito comum ordinrio. Tem incio com o recebimento da denncia ou

125
Tendo em conta que a competncia foi erigida a nvel constitucional, quando houver concurso
com outro crime prevalecer sempre a competncia do tribunal do jri, dando-se, assim, a atrao
dos crimes conexos. Neste sentido: LIMA, Marcellus Polastri. Manual de..., p. 643.
126
Constituio da Repblica de 1988: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes: XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei,
assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes; c) a soberania dos veredictos; d) a
competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
196
queixa, seguida da citao e interrogatrio do acusado, apresentao das alegaes
preliminares e colheita da prova testemunhal. Segue, pois, o preconizado nos artigos
394 a 405 do Cdigo de Processo Penal, sobre os quais so vlidos os comentrios
realizados anteriormente, quando da anlise do rito antes citado.
Vencida a colheita da prova testemunhal, o juiz mandar abrir o prazo de 5
(cinco) dias para a acusao e, posteriormente, para a defesa, para a apresentao
de alegaes. Havendo querelante, este se manifestar antes do Ministrio Pblico
e, no caso de assistente de acusao, este ter o prazo comum com o parquet.
127

importante ressaltar que as alegaes possuem a finalidade nica de
demonstrar ao juiz que no caderno processual esto presentes (ou no) a prova da
existncia do crime e indcios suficientes de autoria, a fim de embasar a deciso de
pronncia ou convencer o magistrado pela impronncia, absolvio sumria ou
desclassificao do crime.
128
Interessante destacar que no rito comum ordinrio,
onde as alegaes so finais, isto , deve ser apresentada a tese da acusao e
da defesa para posterior sentena resolvendo em primeira instncia o caso penal, o
prazo de apenas trs dias, enquanto que neste procedimento do jri, onde as
alegaes servem praticamente apenas demonstrar ou no a prova da existncia do
crime e da autoria, o prazo acaba sendo maior. Independentemente dessa situao,
ambos os prazos no so razoveis, ofendendo o devido processo e sua garantia ao
processo no prazo razovel.

127
Art. 406. Terminada a inquirio das testemunhas, mandar o juiz dar vista dos autos,
para alegaes, ao Ministrio Pblico, pelo prazo de cinco dias, e, em seguida, por igual prazo, e em
cartrio, ao defensor do ru. 1
o
Se houver querelante, ter este vista do processo, antes do
Ministrio Pblico, por igual prazo, e, havendo assistente, o prazo Ihe correr conjuntamente com o
do Ministrio Pblico.

128
No se pode perder de vista que o juiz natural nestes casos de crimes dolosos contra a
vida o conselho de sentena, no cabendo ao juiz singular ingressar no mrito da acusao, sob
pena de violar o princpio constitucional.
197
Aps as alegaes, caber ao juiz decidir pela pronncia do acusado, pela
impronncia, pela absolvio sumria ou, ainda, pela desclassificao do delito. A
deciso dever ser prolatada no prazo de 10 (dez) dias, de acordo com o artigo 800,
I, do Cdigo de Processo Penal. Impende destacar que pode o juiz, antes da
deciso, ordenar, de ofcio, diligncias para sanar nulidades ou suprir falta que
prejudique o esclarecimento da verdade, inclusive com a oitiva de testemunhas, o
que demonstra o rano inquisitrio ainda presente no processo penal, nada obstante
a Constituio da Repblica tenha optado pelo sistema acusatrio.
Havendo a pronncia do acusado, tem ento incio a segunda fase do rito,
denominada judicium causae, com o encaminhamento dos autos ao Ministrio
Pblico, para a apresentao do libelo, pea que se equivale a uma inicial penal,
mas que inaugura a segunda fase do procedimento do jri.
129
Aps, a defesa ser
intimada para apresentar a contrariedade do libelo, tambm em cinco dias, contendo
a tese defensiva e ainda documentos, rol testemunhas e diligncias necessrias.
Aps, realizadas eventuais diligncias necessrias, o processo estar pronto para
ser includo na pauta de julgamento pelo plenrio do jri.
Um incidente, importante na anlise da durao do processo, denominado
desaforamento, poder ocorrer antes do julgamento. Prev o artigo 424 do Cdigo
de Processo Penal:
Art. 424. Se o interesse da ordem pblica o reclamar, ou houver dvida
sobre a imparcialidade do jri ou sobre a segurana pessoal do ru, o
Tribunal de Apelao, a requerimento de qualquer das partes ou mediante
representao do juiz, e ouvido sempre o procurador-geral, poder
desaforar o julgamento para comarca ou termo prximo, onde no
subsistam aqueles motivos, aps informao do juiz, se a medida no tiver
sido solicitada, de ofcio, por ele prprio.

129
LIMA, Marcellus Polastri. Manual de..., p. 660.
198
Pargrafo nico. O Tribunal de Apelao poder ainda, a requerimento do
ru ou do Ministrio Pblico, determinar o desaforamento, se o julgamento
no se realizar no perodo de um ano, contado do recebimento do libelo,
desde que para a demora no haja concorrido o ru ou a defesa.

Alm dos motivos trazidos no caput do artigo, que so efetivamente motivos
de gravidade, invocados para preservar a ordem pblica, resguardar a
imparcialidade do julgamento e a segurana do acusado, existe um motivo
especfico trazido no pargrafo nico: evitar a procrastinao no julgamento.
A partir do recebimento do libelo, se, passado um ano, no tiver sido realizado
o julgamento, o acusado ou o prprio Ministrio Pblico poder pedir o
desaforamento, exceto se para a demora tiver concorrido aquele ou a sua defesa.
Por objetivo ser um mecanismo de controle do tempo processual e de prestao da
tutela jurisdicional no tempo devido, na prtica raras vezes utilizado.
Segundo Fauzi Hassan Choukr, o instituto acaba sendo um instrumento de
punio do acusado com o deslocamento da competncia territorial pela ineficincia
da administrao do Estado que, por no prover as necessidades do Poder
Judicirio, acaba privando o acusado de ser julgado pelo seu juiz natural.
130

Conclui o autor que ao final da clusula o legislador soube condicionar sua
ocorrncia s atividades exclusivas da defesa, como se a defesa se movimentasse
no processo sem controle jurisdicional e pudesse fazer e desfazer da relao
processual como melhor lhe aprouvesse.
131

Com a reforma trazida pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008, o artigo
424 do Cdigo de Processo Penal foi substitudo pelo artigo 428, com a seguinte
redao:

130
CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de processo..., p. 661.
131
CHOUKR, Fauzi Hassan. Idem, ibidem.
199
Art. 428. O desaforamento tambm poder ser determinado, em razo do
comprovado excesso de servio, ouvidos o juiz presidente e a parte
contrria, se o julgamento no puder ser realizado no prazo de 6 (seis)
meses, contado do trnsito em julgado da deciso de pronncia.




Houve alterao substancial, visto que o prazo para o desaforamento, que era
o lapso de um ano sem o julgamento, foi reduzido para seis meses. Outra inovao
diz respeito possibilidade: haver desaforamento se houver comprovado excesso
de servio. Mais uma vez o acusado punido pela falta de competncia e de
organizao do prprio Estado.
No sendo caso de desaforamento, o rito prev o julgamento pelo conselho
de sentena, aps tomadas todas as providncias necessrias, com distribuio
eqitativa de tempo para as partes.
Para os debates orais, previa o rito o prazo de duas horas para a acusao e
igual prazo para a defesa.
132
Havendo mais de um acusado, o tempo era estendido
para trs horas. Importante salientar que, em havendo vrios acusados, o tempo
poder ser escasso, ressaltando-se a gravidade de um julgamento pelo jri e as
conseqncias que podero advir para os acusados. Com as alteraes trazidas
pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008, houve reduo para uma hora e meia
para a acusao e igual prazo para a defesa, para os debates orais. Rplica e
trplica podero ser realizadas em at uma hora cada. Se houver mais de um
acusado, o prazo para os debates ser de duas horas e meia para acusao e igual

132
Cdigo de Processo Penal, art. 474: O tempo destinado acusao e defesa ser de 2
(duas) horas para cada um, e de meia hora a rplica e outro tanto para a trplica. 2
o
Havendo mais
de um ru, o tempo para a acusao e para a defesa ser, em relao a todos, acrescido de 1 (uma)
hora e elevado ao dobro o da rplica e da trplica, observado o disposto no pargrafo anterior.
200
perodo para a defesa. Rplica e trplica possuem prazo em dobro em relao ao
caso quando haja apenas um acusado.
133


3.4.7 O rito da nova lei de entorpecentes

A Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006,
134
conhecida como nova lei de
entorpecentes ou ainda nova lei de drogas, trouxe novo rito para a apurao dos
crimes relacionados a entorpecentes. O procedimento penal est previsto nos
artigos 48 a 64, com aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Penal e da Lei de
Execuo Penal.
Prev a lei em questo que o agente que praticar as condutas do artigo 28,
estar sujeito a legislao dos juizados especiais criminais
135
, valendo, pois, neste
aspecto, as observaes feitas quando da anlise do rito sumarssimo.
A primeira questo relativa razovel durao do processo (includo, por
bvio, o procedimento investigatrio) diz respeito durao do inqurito policial,
quando o investigado estiver preso. Prev o artigo 51 que o inqurito policial ser

133
Art. 477. O tempo destinado acusao e defesa ser de uma hora e meia para cada, e
de uma hora para a rplica e outro tanto para a trplica. 1
o
Havendo mais de um acusador ou mais
de um defensor, combinaro entre si a distribuio do tempo, que, na falta de acordo, ser dividido
pelo juiz presidente, de forma a no exceder o determinado neste artigo. 2
o
Havendo mais de 1
(um) acusado, o tempo para a acusao e a defesa ser acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao
dobro o da rplica e da trplica, observado o disposto no 1
o
deste artigo.
134
BRASIL. Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Polticas
Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e
reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso
produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e d outras providncias. Dirio
Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 24 ago. 2006.
135
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Ttulo rege-se
pelo disposto neste Captulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposies do Cdigo de Processo
Penal e da Lei de Execuo Penal. 1
o
O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28
desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, ser
processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995,
que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais.

201
concludo no prazo de 30 (trinta) dias, podendo ser duplicado pelo juiz, mediante
pedido justificado da autoridade policial.
136

Ora, como sabido, a priso em flagrante, para ser legal, deve se subsumir
s hipteses taxativas do artigo 302 do Cdigo de Processo Penal. Legal o flagrante,
em regra deve nele estar demonstrada a autoria do crime e a prova de sua
existncia. Assim, algumas diligncias complementares sero suficientes para
formar o denominado suporte probatrio mnimo indispensvel para que o rgo de
acusao possa oferecer a inicial acusatria com vista a dar incio ao processo
criminal.
Da mesma forma, a regra estampada no artigo 10 do Cdigo de Processo
Penal prev o prazo mximo de 10 (dez) dias para a concluso do inqurito policial
quando o agente estiver preso a esse ttulo. A Lei 6.368/76, antiga lei de txicos,
previa o prazo de 5 (cinco) dias
137
e a Lei 10.409/2002, ltima lei de txicos a ser
revogada, previa o prazo de 15 (quinze) dias
138
para a referida atividade policial.
Desta forma, resta claro que o legislador exasperou no prazo de concluso do
inqurito policial, o que no se mostra nada razovel. Paulo Rangel adverte, ao
comentar a lei em anlise, que no h dvida de que quanto menos tempo o
indiciado estiver preso, maior o respeito sua liberdade de locomoo e,
consequentemente, menor ser o constrangimento ao seu status dignitatis
139
.

136
Art. 51. O inqurito policial ser concludo no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver
preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Pargrafo nico. Os prazos a que se refere este artigo
podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido justificado da autoridade
de polcia judiciria.
137
Art. 21. Ocorrendo priso em flagrante, a autoridade policial dela fart comunicao imediata
ao juiz competente, remetendo-lhe juntamente uma cpia do auto lavrado e o respectivo auto nos 5
(cinco) dias seguintes.
138
Art. 29. O inqurito policial ser concludo no prazo mximo de 15 (quinze) dias, se o
indiciado estiver preso, e de 30 (trinta) dias, quando solto.
139
BACILA, Carlos Roberto; RANGEL, Paulo. Comentrios penais e processuais penais
Lei de Drogas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 199.
202
A situao se agrava se for levado em conta o pargrafo nico do artigo 51,
que prev a possibilidade de o juiz duplicar o prazo, a pedido justificado da
autoridade de polcia judiciria
140
. Neste caso, o investigado poder ficar preso pelo
prazo de 60 (sessenta) dias, sem que tenha processo instaurado em seu desfavor,
restando claro evidente constrangimento ilegal.
Outra questo de extrema importncia diz respeito possibilidade do
oferecimento de verdadeira defesa prvia, no prazo de 10 (dez) dias, por parte do
acusado. Trata-se de atitude louvvel do legislador, pois garante o exerccio do
contraditrio e da ampla defesa antes de se ter instaurado o processo, podendo
levar, inclusive, o juiz a no receber a denncia, evitando que o acusado passe pelo
desconforto de responder a um processo cuja acusao no possui lastro suficiente.
Entretanto, com o advento das reformas trazidas pela Lei n. 11.719, de 20 de
junho de 2008, a defesa prvia, realizada efetivamente antes da instaurao do
processo, deixou de existir. Isto porque o pargrafo 4. do artigo 394 prev
expressamente que as disposies dos atuais artigos 395 a 398 do Cdigo de
Processo Penal tero aplicao a todos os procedimentos penais de primeiro grau,
ainda que no regulados no Cdigo, esvaziando a antiga previso da Lei de
Entorpecentes.
141

Por fim, merece crtica a previso de realizao de audincia de instruo e
julgamento, com a concentrao de todos os atos processuais num nico

140
Conforme esclarece Paulo Rangel, no existe polcia judiciria, a atividade dela que de
carter judicirio, ou seja, a polcia que atua aps o cometimento do crime, polcia de investigao, de
represso. No Brasil exercida, em regra, pelas polcias civil e federal. A polcia militar exerce o
policiamento ostensivo e preventivo fardado, atuando antes do cometimento do crime. (BACILA,
Carlos Roberto; RANGEL, Paulo. Comentrios..., p. 196, nota de rodap 12).

141
Art. 394. O procedimento ser comum ou especial. 4
o
As disposies dos arts. 395 a
398 deste Cdigo aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que no
regulados neste Cdigo.
203
momento
142
. Alm disso, o ato de interrogatrio restou previsto como ato inicial da
instruo, contrariando o sistema acusatrio e a tendncia e previso da prpria lei
dos juizados especiais criminais.
Portanto, meras reformas realizadas de afogadilho, porque pretendentes a dar
uma resposta imediata sociedade em razo de acontecimentos que chocam,
ligados evidentemente violncia, jamais traro qualquer efetividade ao processo e
respeito aos princpios trazidos pela Constituio da Repblica, visto no passarem
de meras alteraes superficiais, sendo que o problema de fundo diz respeito
diretamente ao sistema processual adotado e a forma como dever ser efetivado.
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, partindo da anlise do livro de Albert
Camus, intitulado O Estrangeiro, chama a ateno para um ponto de efetiva
importncia, qual seja, o papel que as pessoas possuem no processo e na sua
conduo, especialmente a figura do juiz:

O que de mais grave se vive hoje na estrutura da Justia, pelo menos no
meu singelo modo de ver, exatamente essa crise no propriamente em
relao s pessoas e quilo que elas fazem, de modo a transbordar como
contedo dos processos no foro, mas em relao prpria conduo dos
processos, ou seja, a gente da Justia no se d conta de que h um
estrangeiro do juiz, nem de que o juiz pode ser mesmo o estrangeiro no
discurso que est fazendo. Aqui reside o ponto central a ser pensado; e s
ele j seria suficiente para virar do avesso as teorias jurdicas,
hermenuticas, filosficas, enfim, o discurso tradicional do Direito.
143




142
Art. 57. Na audincia de instruo e julgamento, aps o interrogatrio do acusado e a
inquirio das testemunhas, ser dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministrio
Pblico e ao defensor do acusado, para sustentao oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada
um, prorrogvel por mais 10 (dez), a critrio do juiz. Pargrafo nico. Aps proceder ao
interrogatrio, o juiz indagar das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as
perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. Art. 58. Encerrados os debates,
proferir o juiz sentena de imediato, ou o far em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso
lhe sejam conclusos.

143
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson. Direito e psicanlise... obra citada, p. 70.
204
As regras do jogo devem ser respeitadas. H que se ter um referencial, do
qual no se pode abrir mo. O ato de julgar muito srio e os julgadores no se
podem curvar a procedimentos e a reformas eleitoreiras que colocam em jogo a
prpria democracia. O Poder Judicirio um referencial e ainda deve ser mantido,
sob pena de conseqncias desastrosas para a democracia. Miranda Coutinho
adverte:

A construo s se d por fora de um referencial e dele no se pode abrir
mo. Esse referencial no pode, de fato, ceder. Se o referencial da
sociedade ceder e o Poder Judicirio, nesse aspecto, um referencial o
mximo que vamos conseguir esse lugar absurdo, onde o que menos
conta aquilo que se pe como regra do jogo. [...]
Na verdade, o que me coloca a pensar que essa gente no o detestava;
mas ele era indiferente para eles. Ou seja, ns passamos um bocado de
tempo insistindo, com razo, na indiferena de Meursault, mas eu estou
falando de outra coisa: falo da indiferena daqueles que o esto julgando.
Essa indiferena se mostra como resultado daquela falta de referncia que
os psicanalistas tm denunciado. Ns, do Direito, precisamos aprender com
os psicanalistas que isso no mero discurso (muito menos para ns) e
que tem produzido, entre outras coisas, um efeito desastroso, o que
grave. H, contudo, uma distino. Os psicanalistas tratam da chance para
que as pessoas possam se equilibrar. Ns, no! Ns matamos gente,
porque a fora da nossa caneta muito grande; produz um buraco no qual
tu metes a cabea e ela vai cortada.
144







144
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson. Direito e psicanlise... obra citada, p. 81 e 83.
Em outra passagem, o citado autor j advertia para os perigos de se aceitar as coisas da forma como
so postas, ainda mais quando isto significa deixar de lado a prpria Constituio: Tem sido uma
misso assaz espinhosa dar vida concreta Constituio da Repblica de 1988, embora j lhe
comece a pesar os anos, ou melhor, j nos comece a bater a vergonha pela sua falta de efetivao e
qui pela certeza no muito difcil de antever, embora pessimista de um nunca-vir-a-ser. De
qualquer sorte, para construir um futuro melhor no se pode sonegar a realidade e, muito menos, o
passado. No raro, porm, na realidade pe-se um vu; e joga-se com a retrica fcil, de modo a que
cumpra o seu papel ideolgico de escamotear o subjacente. Quanto ao passado, a regra ser
desconhecido, quando no ignorado. Tomado como sinnimo de velho, ganha um sentido negativo e
perde sua face mais cintilante, ou seja, a tradio, sem a qual no h referencial honesto a amparar a
constituio do futuro. Empurrados para o mercado por um cmbio epistemolgico tanto duvidoso
quanto desconhecido, consumimos tudo como se fosse fast food; e no temos, talvez at por uma
certa cegueira, olhado as conseqncias, mormente aquelas que reclamam anlises a longo prazo.
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson. Crime continuado e unidade processual. In: Estudos
criminais em homenagem a Evandro Lins e Silva. SHECAIRA, Srgio Salomo (org). So Paulo:
Editora Mtodo, 2001, p. 195.

205
3.5. O processo no tempo razovel a doutrina do no prazo

No h qualquer previso ou fixao de prazos mximos para a durao dos
processos tanto nas convenes e tratados internacionais, recepcionados pelo
direito brasileiro, como na Constituio da Repblica de 1988. Da mesma forma, no
h delegao para que a matria seja regulamentada pela legislao
infraconstitucional.
Tem-se adotado a denominada doutrina do no-prazo, tanto pelo sistema
brasileiro, como tambm pelo prprio Tribunal Europeu de Direitos Humanos, em
sua jurisprudncia, persistindo-se numa sistemtica ultrapassada.
145

Foi a partir da dcada de 1960 que, na jurisprudncia, a questo da definio
do que o prazo razovel comeou a ganhar espao. Isto se deu, segundo Daniel
Pastor, de um modo praticamente simultneo em vrios pases e ainda no Tribunal
Europeu de Direitos Humanos.
146

O primeiro caso em que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos se
manifestou no sentido de recepcionar ou no os critrios, estabelecidos pela
comisso Europia de Direitos Humanos, para a aferio e determinao do que
seria prazo razovel se deu com o julgamento do Caso Wemhoff, em 27 de junho
de 1968, cuja questo central do caso era decidir sobre a excessiva durao da
priso preventiva como tambm a durao do prprio processo. Para Pastor, com
esse julgamento nascia a denominada Teoria dos Sete Critrios.
147


145
Neste sentido: LOPES JUNIOR, Aury; BADAR, Gsutavo. Direito ao processo..., obra
citada, p. 39.
146
PASTOR, Daniel. El plazo... obra citada, p. 106 e seguintes.

147
Obra citada, p. 111
206
Em sntese, Wemhoff, cidado alemo, foi processado em seu pas sob a
acusao de cometimento de uma grande fraude bancria, com conseqncias
internacionais. A investigao preliminar durou mais de dois anos. Wemhoff foi preso
em 9 de novembro de 1961 e condenado a uma pena de seis anos e seis meses de
recluso em 7 de abril de 1965. At a condenao em primeira instncia, Wemhoff
ficou preso trs anos e cinco meses.
O caso foi levado ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos por violao do
prazo razovel. A questo nuclear a ser respondida era: qual o alcance da
expresso razovel?. Frente a esta questo, a Comisso criou a doutrina dos sete
critrios, que deveriam ser considerados para resolver se um lapso de tempo era ou
no razovel. Esta teoria acabou sendo transposta tambm para a anlise da
razoabilidade dos processos, e no somente para a questo da priso, que envolvia
o caso Wemhoff.
Assim, a razoabilidade da priso cautelar, bem como de um processo, deve
ser analisada em razo dos seguintes critrios:
a) a durao da priso em si mesma;
b) a durao da priso cautelar em relao natureza do delito, pena
fixada e provvel pena a ser fixada em caso de condenao;
c) os efeitos pessoais sobre o imputado, tanto de ordem material, como
moral e outros;
d) a conduta do imputado enquanto haja podido influir na demora do
processo;
e) as dificuldades para a investigao do caso (complexidade dos fatos,
quantidade de testemunhas e acusados, dificuldades probatrias, etc...)
f) a maneira como a investigao foi conduzida;
207
g) a conduta das autoridades judiciais.

No se definiu, entretanto, o valor a ser atribudo a cada critrio, a forma
como deveriam ser combinados e nem se eles seriam os nicos pontos de vista a
serem considerados para se estabelecer quando a durao da deteno era ou no
razovel.
Para Pastor, analisado o Caso wemhoff, a doutrina dos sete critrios no
oferece resposta alguma para a questo, pois no estabelece qual o prazo
razovel, em que momento foi violado e quais as conseqncias da violao. Ela
demonstra as dificuldades para se interpretar a expresso prazo razovel, abrindo
claramente possibilidades de serem cometidas arbitrariedades.
148

A doutrina dos sete critrios acabou sendo utilizada pela Comisso em
diversos casos, no tendo sido acolhida integralmente pelo Tribunal, bem como no
foi inteiramente descartada
149
. Serviu, enfim, para que, posteriormente, fossem
estabelecidos outros critrios, mais objetivos, aceitos pelo TEDH, quais sejam:
a) complexidade do caso;
b) comportamento dos acusados;


148
importante ressaltar que no caso em comento a Comisso que resolveu levar o caso ao
TEDH, utilizando a doutrina dos sete critrios, reconheceu que houve violao da Conveno
Europia dos Direitos Humanos, enquanto que o TEDH, utilizando os mesmos critrios, entendeu que
no houvera referida violao, demonstrando, assim, que a comisso e o TEDH encontraram, com a
mesma arbitrariedade, interpretaes e conseqncias diferentes.
149
Aps o julgamento do caso Wemhoff, seguiram-se vrios outros julgamentos importantes pelo
TEDH, que demonstram a evoluo da utilizao, mesmo que parcial, da doutrina dos sete critrios
para a utilizao dos trs critrios. Dentre os casos julgados, merecem destaque os seguintes: o caso
Neumeister, julgado em 27 de junho de 1968; o caso Stogmuller, julgado em 10 de novembro de
1969; o caso Matznetter, julgado em 10 de novembro de 1969; o caso Ringeisen, julgado em 16
de julho de 1971; o caso Konig, julgado em 28 de junho de 1978; o caso Buchholz, julgado em 6
de maio de 1981; o caso Eckle, julgado em 15 de julho de 1982; o caso Foti e outros, julgado em
10 de dezembro de 1982. destaque-se que foi neste ltimo caso que se consolidou a utilizao da
teoria dos trs critrios, bem como o estabelecimento de um critrio reitor slido na definio do
ponto final da durao do procedimento cuja razoabilidade deve ser julgada: a data do trnsito em
julgado da sentena definitiva. Pastor detalha o procedimento dos casos acima enumerados.
PASTOR, Daniel. El plazo... obra citada, p. 117-155.
208
c) a conduta das autoridades responsveis.

Atualmente continua o Tribunal Europeu de Direitos Humanos utilizando-se da
Teoria dos trs Critrios, sendo esta tambm utilizada pela corte Interamericana de
Direitos Humanos. Do mesmo modo, a Comisso Interamericana de Direitos
Humanos j adotou a referida teoria
150
.
A falta de definio objetiva e at de quantificao expresso ou ao
conceito razovel (visto que expresso prazo possvel uma definio objetiva),
fez com que as mais diversas e arbitrrias interpretaes fossem dadas, gerando,
assim, a denominada doutrina do no-prazo, pois a indefinio e vagueza de
conceitos deixa amplo espao discricionrio para avaliao segundo as
circunstncias do caso e o sentir do julgador.
151

O sistema brasileiro adotou a teoria do no-prazo, tendo em vista a incluso
do inciso LXXVIII, ao artigo 5., da Constituio da Repblica de 1988, que
expressamente afirma que a todos assegurada a razovel durao do processo.
Existe e persiste, assim, a vagueza e a indefinio de critrios e conceitos, ficando
sempre ao arbtrio do Poder Judicirio expressar, no caso concreto, o entendimento
daquilo que seja o razovel, situao inconcebvel em razo dos inmeros critrios
utilizados e especialmente diante das quase sempre justificaes realizadas, sempre
em prejuzo do acusado.





150
Relatrio n. 111/01, Caso 11.517, Diniz Bento da Silva (Brasil), de 15 de outubro de 2001.
Citado por LOPES JUNIOR, Aury; BADAR, Gustavo. Direito ao... obra citada, p. 41, nota 2.

151
LOPES JUNIOR, Aury; BADAR, Gustavo. Direito ao... obra citada, p. 41.
209
3.6. Tempo e prescrio

A prtica de um crime faz surgir para o Estado a possibilidade jurdica de
aplicar a sano penal ao agente e torna o direito de punir, que era abstrato,
concreto
152
. A punibilidade, ento, pode ser considerada como a conseqncia
jurdica do crime, concretizada com a sua prtica pelo agente.
Note-se, entretanto, que a pretenso de punir o autor da conduta delituosa
deve ser exercida dentro de um determinado lapso temporal pelo Estado, que varia
de acordo com a figura tpica e a pena privativa de liberdade aplicada em concreto
ou em abstrato pela norma penal ou por ocasio da sentena condenatria
153
.
A prescrio, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Cdigo Penal brasileiro,
uma das causas extintivas da punibilidade e caracteriza-se pela perda do direito de
punir do Estado pelo decurso do tempo
154
, tendo em vista a perda de interesse
estatal na persecuo criminal ou na execuo da sano penal. Por ser de ordem
pblica, a prescrio pode ser declarada de ofcio e a qualquer tempo do processo.
A limitao temporal da persecuo penal ou da imposio da sano
fundamenta-se pelo fato de que, nas lies de Jorge de Figueiredo Dias
155
, o
transcurso do lapso temporal

razo bastante para que o direito penal se abstenha de intervir ou de
efectivar a sua reaco. Por um lado, a censura comunitria
traduzido no juzo de culpa esbate-se, se no chega mesmo a
desaparecer. Por outro lado, e com maior importncia, as exigncias
de preveno especial, porventura muito fortes logo a seguir ao
cometimento do facto, tornam-se progressivamente sem sentido e


152
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 667.

153
MIRABETE, Julio Frabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal, volume 1:
parte geral, arts. 1 a 120 do CP. So Paulo: Atlas, 2008, p. 424.

154
DELMANTO, Celso [et al]. Cdigo penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.
215.

155
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal portugus. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p.
699.
210
podem mesmo falhar completamente os seus objectivos: quem fosse
sentenciado por um facto h muito tempo cometido e mesmo
porventura esquecido, ou quem sofresse a execuo de uma
reaco criminal h muito tempo j ditada, correria o srio risco de
ser sujeito a uma sano que no cumpriria j quaisquer finalidades
de socializao ou de segurana.

Alm deste aspecto material da prescrio penal, verifica-se tambm o
carter processual, uma vez que la prescripcin se justifica con el avance del
tiempo, puesto que la investigacin del hecho y la culpabilidad se hace ms
dificultosa y mayor es el peligro de decisiones erradas
156
.
Registre-se que, muito embora a prescrio da pretenso punitiva ou
executria do Estado seja aplicada, em regra, a todos os tipos penais, a Constituio
da Repblica de 1988 prev a imprescritibilidade dos crimes de racismo (art. 5,
XLII) e a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e
o Estado Democrtico (art. 5, XLIV).
A prescrio da pretenso punitiva do Estado, que ocorre antes do trnsito
em julgado da sentena condenatria e na qual se atinge o jus puniendi
157
, a perda
da possibilidade de aplicao da lei penal, pelo Poder Judicirio, ao autor do fato
tido como delituoso, e regula-se pelo limite mximo da pena cominada em abstrato
ao crime pela norma penal incriminadora, seja ela privativa de liberdade ou restritiva
de direito
158
. Neste sentido, destaque-se:

A extino da pretenso punitiva do Estado faz com que todos os
efeitos da persecuo criminal ou da sentena penal condenatria no
transitada em julgado sejam completamente apagados, inclusive para


156
MAURACH, Reinhart. Derecho Penal: parte general. Buenos Aires: Astrea, 1995. p. 968.
A prescrio se justifica com o avano do tempo, visto que a investigao do fato e a culpabilidade se
tornam mais dificultosa e maior o perigo de decises erradas. Traduo livre.

157
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. Obra citada, p. 713.

158
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. So
Paulo: Saraiva, 2004. p. 771.
211
fins de reincidncia, equiparando-se o agente criminoso a ru primrio,
como se o crime nunca tivesse sido praticado
159
.

De acordo com o artigo 109 do Cdigo Penal brasileiro, os prazos
prescricionais verificam-se em: a) 20 anos, se o mximo da pena superior a 12; b)
16 anos, se o mximo da pena superior a 8 e no excede a 12; c) 12 anos, se o
mximo da pena superior 4 e no excede a 8; d) 8 anos, se o mximo da pena
superior a 2 anos e no excede a 4; e) 4 anos, se o mximo da pena igual a 1 ano
ou, sendo superior, no excede a 2; f) 2 anos, se o mximo da pena inferior a 1
ano.
Para a contagem do prazo prescricional so consideradas as causas de
aumento e diminuio da pena. Neste caso, se varivel, a pena abstrata dever ser
calculada de acordo com a menor reduo prevista. Por outro lado, as
circunstncias agravantes e atenuantes genricas no influenciam na fixao do
prazo prescricional, exceo do artigo 115 do Cdigo Penal, tampouco levada

159
MIRABETE, Julio F.; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal, volume 1: parte
geral, arts. 1 a 120 do CP. So Paulo: Atlas, 2008. p. 424. Neste sentido, destaca-se o seguinte
julgado: Habeas Corpus. Direito Penal. Crime de roubo. Dosimetria da pena. Nulidade.
Impossibilidade de se considerar como maus antecedentes, condenao que, posteriormente, tenha
sido declarada a prescrio da pretenso punitiva. Ru reconhecidamente reincidente, com pena
superior a quatro anos de recluso. Obrigatoriedade do regime fechado. Precedentes. 1. No
possvel ao Juzo sentenciante utilizar-se dos maus antecedentes do Acusado, para exacerbar
a pena-base, consubstanciado na anotao, em sua folha penal, de uma condenao atingida
"pela prescrio da pretenso punitiva", pois, reconhecida a extino da punibilidade do
Agente, tem-se rescindida a condenao, desaparecendo-se todos os seus efeitos,
equiparando-se o Acusado situao de ru primrio. 2. O regime prisional inicial fechado
obrigatrio ao ru reconhecidamente reincidente, condenado pena superior a quatro anos.
Inteligncia do art. 33, 2, alnea b, do Cdigo Penal, e da Smula n. 269 desta Corte Superior de
Justia. 3. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. 4. Ordem parcialmente concedida para,
mantida a condenao, retirar o indevido acrscimo efetuado sobre a pena-base em razo dos maus
antecedentes, ficando a pena do Paciente quantificada de acordo com os clculos da sentena
condenatria em 04 (quatro) ano e 04 (quatro) meses de recluso e 12 dias-multa. (STJ, HC
88961/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 14/04/2008)

212
em considerao eventual reincidncia do acusado, de acordo com a Smula 220 do
Superior Tribunal de Justia
160
.
Outrossim, na hiptese de concurso de crimes no incide o aumento de pena,
nos termos do artigo 119 do Cdigo Penal, e o prazo de prescrio da pretenso
punitiva do Estado incidir sobre cada um dos crimes, considerados isoladamente,
sem o acrscimo legal
161
.
As penas mais leves, como as restritivas de direito, prescrevem no mesmo
prazo estabelecido para a pena privativa de liberdade, conforme dispe o artigo 118
do Cdigo Penal. O mesmo ocorre para a pena de multa, quando cominada
cumulativa ou alternativamente com a pena privativa de liberdade, de acordo com o
artigo 114, inciso II, do mesmo Codex.
Contudo, se a pena de multa a nica cominada ao crime pela norma penal
incriminadora ou aplicada pela sentena condenatria no transitada em julgado, o
prazo prescricional ser de dois anos, conforme dispe o artigo 114, inciso I, do
Cdigo Penal
162
.
Note-se, ademais, que todos os prazos prescricionais constantes dos
referidos dispositivos legais prescrio da pretenso punitiva e executria
sofrem a incidncia do artigo 115 do Cdigo Penal, que prev a reduo do prazo de
prescrio quando o agente era, ao tempo do crime, menor de 21 anos, ou se, na
data da prolao da sentena, maior de 70 anos de idade
163
.
De regra, para a contagem do prazo prescricional adota-se a teoria do
resultado e, sendo assim, tem incio com a consumao do delito, nos termos do


160
MIRABETE, Julio F.; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal, volume 1: parte
geral, arts. 1 a 120 do CP. So Paulo: Atlas, 2008. p. 426.

161
JESUS, Damsio de. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 716.

162
DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2004.p. 681.

163
MIRABETE, Julio F.; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal, volume 1: parte
geral, arts. 1 a 120 do CP. So Paulo: Atlas, 2008. p. 429.
213
artigo 111 do Cdigo Penal. Entretanto, nos crimes de mera conduta ou nos delitos
formais, que para sua consumao exigem to-somente a prtica da conduta
delituosa, o prazo de prescrio da pretenso punitiva do Estado fixado a contar
da data da ao ou omisso pelo agente.
Por outro lado, na hiptese de tentativa, no qual no h a consumao do
delito por circunstncias alheias vontade do autor, o termo inicial do prazo
prescricional ser o dia em que cessou a atividade criminosa. Nos crimes
permanentes, igualmente, inicia-se o prazo prescricional com a cessao da
permanncia. Para os crimes de bigamia e falsificao de assentamento do registro
civil o prazo de prescrio comea a correr apenas quando o fato delituoso se torna
conhecido.
Ademais, prev o Cdigo Penal a possibilidade de prescrio superveniente
sentena penal condenatria, nos termos do 1 do artigo 110, chamada, tambm,
de prescrio subseqente ou intercorrente.
A prescrio intercorrente uma espcie de prescrio da pretenso punitiva
do Estado, tendo em vista que ocorre antes do trnsito em julgado da sentena
condenatria, e leva em conta no mais a pena cominada em abstrato pela norma
penal incriminadora, e sim a pena aplicada em concreto pela sentena penal
164
.
Ou seja, na hiptese de sentena condenatria com trnsito em julgado
apenas para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, a prescrio da
pretenso punitiva baseia-se na pena concretamente imposta pelo juiz na sentena
condenatria
165
.


164
DELMANTO, Celso [et al]. Cdigo penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.
225.

165
MIRABETE, Julio F.; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. Volume 1: parte
geral, arts. 1 a 120 do CP. So Paulo: Atlas, 2008, p. 439. A jurisprudncia neste sentido: HABEAS
CORPUS PRESCRIO SUPERVENIENTE OU INTERCORRENTE- OCORRNCIA ENTRE A
214
Sendo assim, a prescrio intercorrente diz respeito to-somente ao lapso
temporal existente entre a sentena penal e seu trnsito em julgado, seja aps tenha
se tornado definitiva apenas para a acusao ou depois de improvido seu recurso
ou, ainda, na hiptese de absolvio do criminoso em primeira instncia e
condenao em segunda
166
.
Outrossim, a prescrio retroativa, assim como a prescrio intercorrente,
uma espcie de prescrio da pretenso punitiva do Estado e tem como base para o
clculo do prazo prescricional a pena efetivamente aplicada ao criminoso pela
sentena penal condenatria, antes do seu trnsito em julgado.
Ento, uma vez transitada em julgado a sentena para a acusao, improvido
seu recurso ou, ainda, no caso de condenao apenas em segunda instncia, o
prazo prescricional, contado regressivamente, fixado com base na pena concreta
verificada na sentena penal e pode ser considerado entre a data da consumao
do delito e o recebimento da denncia, ou entre a data do recebimento da denncia
e a publicao da sentena condenatria
167
.

DATA DA SENTENA E ANTES DO TRNSITO EM JULGADO PARA A DEFESA, PRESENTE O
PRESSUPOSTO DO TRNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAO. ESPCIE DE PRESCRIO
DA PRETENSO PUNITIVA. CONSIDERAO DA PENA IMPOSTA NA SENTENA.MULTA
CUMULATIVA ALCANADA PELA PRESCRIO. ISENO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DE
REGISTROS CARTORRIOS. ORDEM CONCEDIDA. 1- A prescrio ocorrida entre a sentena e
antes do trnsito em julgado para a defesa, j presente o pressuposto do trnsito em julgado para a
acusao (prescrio superveniente ou intercorrente), da pretenso punitiva, porquanto s com o
trnsito em julgado para as duas partes que se tem um ttulo penal executivo definitivo, capaz de
autorizar a pretenso executria do Estado. 2- A prescrio da pretenso punitiva superveniente tem
como base a pena imposta na deciso condenatria, porquanto, j transitada em julgado a sentena
para a acusao, no se pode, em recurso exclusivo da defesa, aumentar a quantidade da punio.
3- A multa imposta cumulativamente com a pena privativa de liberdade, com ela prescreve, no
mesmo prazo. 5- Ordem concedida para reconhecer a extino da punibilidade pela ocorrncia da
prescrio da pretenso punitiva estatal. (STJ, HC 84166/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jane Silva, DJ
08/10/2007).


166
DELMANTO, Celso [et al]. Cdigo penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.
225.

167
JESUS, Damsio de. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 726.
215
Note-se que as prescries intercorrente e retroativa so muito semelhantes,
pois, muito embora sejam tipos de prescrio da pretenso punitiva, regulam-se pela
pena aplicada em concreto pela sentena penal antes do trnsito em julgado.
Entretanto, a retroativa volta-se para o passado, isto , para perodos anteriores
sentena, e a intercorrente dirige-se para o futuro, ou seja, para perodos posteriores
sentena condenatria recorrvel.
168

Depois do trnsito em julgado da sentena penal condenatria para ambas as
partes acusao e defesa a prescrio regula-se pela pena concretizada e de
acordo com os prazos previstos no artigo 109 do Cdigo Penal
169
. Trata-se, pois, da
prescrio da pretenso executria do Estado, o qual, pelo decurso do tempo, perde
o direito de executar a pena concreta imposta ao acusado por ocasio da
condenao definitiva. Apregoa Hans-Heinrich Jescheck
170
:

La prescripcin de la ejecucin opera de forma que, transcurridos
ciertos plazos, no cabe ejecutar las penas o medidas ( 11 I, num. 8)
impuestas en firme. La instituicin de la prescripcin de la ejecucin
solo puede justificarse mediante la fundamentacin jurdicomaterial,
en el sentido de que la ejecucin pierde su razn de ser cuando ya
hace tiempo que se perdi el recuerdo del delito y de la sentencia, e
incluso el propio reo se ha transformado en otra persona.

Tratando-se de prescrio da pretenso executria, o prazo prescricional tem
incio com o trnsito em julgado da sentena condenatria e, ademais, aumenta-se


168
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. So
Paulo: Saraiva, 2004. p . 773.

169
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de... obra citada, p. 774.

170
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Granada: Comares, 1993. p. 826.
A prescrio da execuo opera de forma que, transcorridos certos prazos, no cabe executar as
penas ou medidas ( 11, I, n. 8) impostas em definitivo. A instituio da prescrio da execuo
somente pode justificar-se mediante a fundamentao jurdico-material, no sentido de que a
execuo perde sua razo de ser quando j faz tempo que se perdeu a recordao do delito e da
sentena, e inlcusive o prrpio ru se transformou em outra pessoa. (traduo livre).
216
de um tero na hiptese de reincidncia do condenado, quando expressamente
reconhecida na sentena
171
, nos termos do artigo 110 do Cdigo Penal.
Na hiptese de continuidade delitiva, dispe a Smula 497 do Supremo
Tribunal Federal que a prescrio regula-se pela pena imposta na sentena, no se
computando o acrscimo decorrente da continuao. Por outro lado, assim como na
prescrio da pretenso punitiva, no caso de concurso de crimes a contagem do
prazo prescricional incidir sobre cada um dos crimes, isoladamente, sem o
acrscimo legal.
Ademais, no caso de evaso do condenado ou na hiptese de revogao do
livramento condicional, a prescrio regula-se pelo restante da pena a ser cumprida
pelo condenado
172
.
Registre-se ainda que, transitada em julgado a sentena condenatria e uma
vez decorrido o lapso temporal previsto para a prescrio penal, extinguem-se
somente as penas, no se aplicando a prescrio da pretenso executria do
Estado s medidas de segurana as quais, contudo, podem ser extintas em
decorrncia da prescrio da pretenso punitiva ou nas demais hipteses de
extino de punibilidade
173
.
Na prescrio da pretenso executria, muito embora o condenado no tenha
de cumprir a pena, todos os efeitos da sentena penal condenatria transitada em
julgado e da condenao penal permanecem
174
.


171
MIRABETE, Julio Frabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal, volume 1:
parte geral, arts. 1 a 120 do CP. So Paulo: Atlas, 2008. p. 427.

172
JESUS, Damsio de. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 730.

173
MIRABETE, Julio Frabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal, volume 1:
parte geral, arts. 1 a 120 do CP. So Paulo: Atlas, 2008. p. 424.

174
DELMANTO, Celso [et al]. Cdigo penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.
224.
217
Outrossim, o curso da prescrio punitiva ou executria pode ser obstada
pela supervenincia de determinadas causas, previstas nos artigos 116 (causas
suspensivas) e 117 (causas interruptivas) do Cdigo Penal
175
.
Com a ocorrncia de uma causa suspensiva, o curso do prazo prescricional
suspende-se e o tempo transcorrido antes dela computado, ou seja, superada a
causa que impedia a prescrio, o prazo contado pelo tempo restante
176
.
Antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria, a prescrio
no corre enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que depende o
reconhecimento da existncia do crime as questes prejudiciais elencadas nos
artigos 92 a 94 do Cdigo de Processo Penal , e enquanto o agente cumpre pena
no estrangeiro tendo em vista que no pode ser executado e nas hipteses de
imunidade parlamentar
177
. Depois de transitada em julgado a sentena, a prescrio
da pretenso executria do Estado no corre durante o tempo em que o condenado
estiver preso por outro motivo
178
.
A Lei n. 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Criminais, prev outra
hiptese de suspenso do prazo prescricional: durante o perodo de suspenso
condicional do processo no corre o prazo prescricional da pretenso punitiva. A Lei
n. 9.271/96, por sua vez, alterou a redao do artigo 366 do Cdigo de Processo
Penal e estabeleceu a suspenso da prescrio se o acusado, citado por edital, no
comparece ou constitui defensor.


175
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. So
Paulo: Saraiva, 2004. p. 776.

176
DELMANTO, Celso [et al]. Cdigo penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.
236.

177
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. So
Paulo: Saraiva, 2004. p. 777.

178
JESUS, Damsio de. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 734.
218
As causas interruptivas da prescrio, previstas no artigo 117 do Cdigo
Penal, acarretam o reincio, por inteiro, da contagem do prazo prescricional,
tornando sem efeito o lapso temporal anteriormente transcorrido
179
.
As causas que interrompem a contagem do prazo prescricional so: o
recebimento, pelo juiz, da denncia ou da queixa; a pronncia, nos casos de crimes
de competncia do Tribunal do Jri, bem como a deciso confirmatria da
pronncia; a publicao da sentena condenatria recorrvel; o incio ou continuao
do cumprimento da pena tratando-se de prescrio da pretenso executria e,
finalmente, a reincidncia do agente, quando reconhecida por sentena
condenatria irrecorrvel.
exceo das causas de carter pessoal a reincidncia do condenado e o
cumprimento de priso , as demais causas interruptivas da prescrio, nas
hipteses de concurso de agentes, comunicam-se aos demais autores do crime
180
,
nos termos do artigo 117, 1 do Cdigo Penal. O mesmo ocorre nos crimes
conexos, quando objetos do mesmo processo.
Primeira vista, a anlise do instituto da prescrio poderia trazer a soluo
para o problema da demora jurisdicional na soluo dos casos penais, tendo em
conta que o prprio Estado, por reconhecer a necessidade de um tempo para o
processo, estabeleceu lapsos temporais incidentes sobre ele e criou a possibilidade
do reconhecimento da perda do direito de punir pela demora na soluo da causa.
Entretanto, equivocado o raciocnio acima exposto. Reconhecer que a
prescrio j soluciona a questo da demora estatal significa reconhecer que o
acusado deve responder ao processo, aguardar o tempo passar, sofrer as


179
MIRABETE, Julio Frabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal, volume 1:
parte geral, arts. 1 a 120 do CP. So Paulo: Atlas, 2008. p. 432.

180
MIRABETE, Julio Frabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de... obra citada, p. 436.
219
conseqncias de estar sendo processado, para somente ento poder receber o
benefcio caso incida o instituto.
Desta forma, se estar atacando a conseqncia o lapso de tempo j
decorrido e no causa, o que significa evitar justamente o desgaste do indivduo
perante a justia por um lapso de tempo demasiado longo.
Por isso, a soluo encontra-se na fixao de um prazo como marco
determinante para a durao do processo. Passado o prazo fixado, no havendo a
soluo do caso, ele deve ser extinto, tal como ocorre quando se reconhece a
prescrio, no podendo advir qualquer prejuzo ao imputado, que j esteve
disposio da justia pelo prazo fixado sem que houvesse a soluo devida
181
.
Franois Ost expe a necessidade de o direito ter que realizar em
determinado espao de tempo, sob pena de perder o seu objetivo. O tempo diferido
do processo necessrio para aplacar o impulso mortfero imediato e esta distncia
mnima poder fazer surgir o critrio do justo. Entretanto, este tempo no pode se
eternizar. necessrio um fim:


Como para o desuso, a prescrio extintiva surge, assim, como um
mecanismo de adaptao do direito ao fato: na falta de ter podido se
realizar conforme sua prescrio, o direito (aqui entendido como direito
subjetivo) alinha-se na situao de fato contrria que se consolidou no
intervalo. De novo, ou se pode lamentar o revs do direito que, por
preocupao com efetividade e realismo, acaba por consagrar uma
injustia, ou, ao contrrio, adimirar (sic) as capacidades de auto-adaptao
de uma regulamentao jurdica que consegue finalmente inscrever
qualquer fato ou ato srie ininterrupta do tempo, e consagra, assim, uma
outra idia de justia, que quer que se esquea o que durou demais sem
chegar a se realizar.
182





181
Esta soluo j adotada, por exemplo, pelo Cdigo de Processo Penal do Paraguai (Ley
1.286/1998), no artigo 136 e seguintes, onde est fixado o prazo de 3 (trs) anos para a concluso do
processo, findo o qual o juiz dever declarar extinto o processo.

182
OST, Franois. O tempo do... obra citada, p. 157-158.
220
3.7. Tempo e priso cautelar

A constrio cautelar da liberdade de locomoo, como medida odiosa que ,
somente se admite em casos de extrema e comprovada necessidade, sob pena de
inverso da ordem natural das coisas.
Faz-se necessrio, pois, comprovar a inarredabilidade da medida, mediante a
demonstrao clara e inequvoca de seus pressupostos probatrios (pressupostos
propriamente ditos) e cautelares (requisitos). Isso porque o ordenamento jurdico
brasileiro, que veda a possibilidade de presumir algum culpado, nos termos do
artigo 5, LVII, da Constituio da Repblica, estabelece, como corolrio do princpio
da dignidade da pessoa humana, que o investigado ou acusado responda ao
inqurito policial ou ao processo solto.
Os pressupostos probatrios so dois prova da materialidade e indcios
fundados quanto autoria- e devem estar aliados aos pressupostos cautelares, j
que nem sempre que os primeiros estiverem presentes a priso cautelar far-se-
necessria. Alis, a prtica forense mostra que a regra os primeiros apresentarem-
se desacompanhados dos segundos, malgrado o nmero de decretos constritivos
cresam a cada dia, muitas vezes a granel, sem qualquer comprovao de sua
necessidade.
A materialidade do delito que se exige para o oferecimento de denncia e
para a decretao da custdia instrumental no se confunde com a presena de
221
meros indcios, pois o Cdigo de Processo Penal de clareza meridiana ao exigir,
em seu artigo 312, a prova da existncia do crime
183
.
indispensvel a prova concreta da existncia de crime, ou seja, a prova de
que uma conduta humana ocorreu e que a mesma conduta tpica, ilcita e culpvel.
No basta, portanto, a tipicidade aparente, suficiente para se instaurar o inqurito
policial.
184
Ora, se para o exerccio da ao penal o direito no se compraz com a
tipicidade aparente, com maior razo no iria admitir a decretao da custdia
cautelar
185
.
No que pertine autoria, no se exige que seja certa, at porque nem mesmo
para o oferecimento assim como para o recebimento- de denncia se exige,
bastando indcios suficientes. Cabe, todavia, diferenciar indcios suficientes dos
meros indcios.
A expresso indcios suficientes significa uma soma de indcios, de tal forma
concatenados, que leve convico de que o acusado (ou investigado) cometeu o
delito. No basta um simples juzo de possibilidade, mas sim um juzo de grande
probabilidade.
Borges da Rosa elucida a questo, com propriedade:



183
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da
ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal,
quando houver prova da existncia do crime e indcios suficientes da autoria.

184
Esta a lio de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho: O ato da autoridade policial que
determina o desencadeamento do inqurito policial (ou instaura o procedimento), estabelecido
sobre a base de um juzo axiolgico, onde a oportunidade e a convenincia no entram como
referencial. Estamos diante de um juzo de contedo cientfico, dirigido a estabelecer se a notitia
criminis, chegada autoridade policial da forma que for veja-se a classificao nos nossos Manuais
adequada expresso crime, do art. 5., ou expresso infrao penal, do art. 6., ou
expresso delito, do art. 301, todos do CPP. MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. O ato
administrativo de instaurao do inqurito policial. In: Estudos jurdicos em homenagem a Manoel
Pedro Pimentel. Coord. BARRA, Rubens Prestes; ANDREUCCI, Ricardo Antunes. So Paulo: RT,
1992, p. 171.
185
CMARA, Luiz Antonio. Priso e liberdade provisria... obra citada, p. 115.
222
O Cdigo de Processo no diz que eles devam ser veementes; exige
expressamente que sejam suficientes, isto , devem ser tais que gerem a
convico de que foi o acusado o autor da infrao, embora no haja
certeza disto; de sorte a ser muito remota ou quase inconcebvel a
possibilidade do acusado provar satisfatoriamente no ter sido o autor da
infrao. Os indcios devem ser suficientes para tranqilizar a conscincia
do juiz, decretando a priso preventiva do indiciado.
186


Nesse ponto reside a grande crtica da decretao de priso preventiva no
inqurito policial, pois, se os pressupostos probatrios so absolutamente os
mesmos para que se justifique o decreto constritivo e o oferecimento de denncia,
no se concebe seja a medida cautelar decretada na fase inicial da persecuo
penal.
Uma vez comprovada a presena dos pressupostos probatrios, faz-se mister
verificar, tambm, a existncia dos pressupostos cautelares, caso contrrio todo
inqurito policial com indiciamento, assim como todo processo penal redundariam,
necessariamente, em priso preventiva, uma vez que os pressupostos probatrios
lhe so os mesmos.
Denominados de periculum libertatis, os pressupostos cautelares, previstos,
como visto, no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal, so os seguintes: garantia
da ordem pblica; garantia da ordem econmica, convenincia da instruo criminal;
e garantia da aplicao da lei penal.
A presena de qualquer deles, isoladamente, justifica a priso preventiva,
desde que presente a prova da materialidade e indcios suficientes da autoria do
delito. Cumpre, portanto, esclarecer o real significado de cada um deles, pois o
legislador, como no mais das vezes, no soube se expressar a contento.
No tocante aos pressupostos cautelares, a garantia da ordem da ordem
pblica o primeiro deles. Trata-se do pressuposto mais vago dentre todos aqueles

186
Comentrios ao cdigo de processo penal. So Paulo: Revista dos tribunais. 1982. pp. 420/21.
223
elencados no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal, pois a expresso no traz
em si um significado lgico, de fcil assimilao. Exatamente por isso exige maior
digresso a respeito.
Criticado pela Doutrina e Jurisprudncia dos Tribunais Superiores em razo
de seu conceito jurdico indeterminado, inconcebvel em um Estado Democrtico de
Direito, constitui a via de acesso ao despotismo, pois permite a decretao da priso
preventiva de toda e qualquer pessoa, pelo cometimento de todo e qualquer crime,
j que o significado da expresso, por demais vago, pode se amoldar a qualquer
situao que o intrprete entender conveniente.
Permite, pois, que o cidado fique indefeso, a merc do Estado, que lhe pode
restringir a liberdade de locomoo de acordo com o talante de seus mandatrios,
ampliando, ilimitadamente, o leque de possibilidades para a custdia prvia. Cabe,
nesse aspecto, citar Oto Luiz Sponholz, Desembargador do Tribunal de Justia do
Estado do Paran, no julgamento de Habeas Corpus
187
pertinente a crime de grande
repercusso:

O conceito de ordem pblica, como se sabe, de difcil, seno
impossvel definio abstrata. Isso decorre do carter extremamente
fluido da expresso "ordem pblica", a qual beira a conceito jurdico
indeterminado, inadmissvel no status atual do Direito Penal, baseado
no princpio da culpabilidade. A expresso "garantia da ordem pblica"
se originou na Alemanha, em meados da dcada de 1930, em plena
vigncia do regime nazista, o qual objetivava uma autorizao geral e
aberta para efetuar prises, "a bem do so sentimento do povo
alemo".


187
HC n 411866-3 1. Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Paran. Rel. Des. Oto
Luiz Sponholz. Concesso da ordem. Unnime. Julg. 19.7.2007.
224
Ademais, o pressuposto chega a englobar os outros trs, pois o abalo
ordem econmica, o risco aplicao da lei penal ou qualquer risco instruo
processual abalam, inegavelmente, a ordem pblica
188
.

Toda priso decretada em processo penal se destina a garantir a
ordem pblica, que sempre perturbada, de maneira mais ou menos
grave, com a prtica da infrao penal.
189


De qualquer sorte, insta delinear os contornos da expresso controvertida.
Deve-se ter em mente, inicialmente, que como toda medida cautelar, o que se busca
com a priso preventiva assegurar que o processo tenha um resultado til, quer
dizer, garantir sua efetividade.

As medidas cautelares de natureza processual penal buscam garantir o
normal desenvolvimento do processo e, como conseqncia, a eficaz
aplicao do poder de penar. So medidas destinadas tutela do
processo.
190


Sendo assim, no se harmonizam com o pressuposto as idias de resgatar a
credibilidade da Justia, abalada com a prtica do delito; aplacar o clamor social
criado em torno dos fatos; dentre outros vrios bordes utilizados amide pelo
Poder Judicirio, em especial por Magistrados de Primeira Instncia, sobremaneira
na Justia Federal.
Na prtica, a priso preventiva para garantia da ordem pblica possui funo
de preveno geral e especial, caractersticas estas exclusivas da pena, a qual, para


188
MACHADO, Antnio Alberto. Priso cautelar e liberdades fundamentais. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005, p.141.
189
BORGES DA ROSA, Inocncio. Processo penal brasileiro. Porto Alegre: Globo, 1942, p.
286.

190
LOPES JUNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal (Fundamentos da
Instrumentalidade Garantista). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 194.
225
ter aplicao vlida, necessita de um processo judicial, observados todos os direitos
fundamentais (princpio da nulla poena sine iudicio).
Entender a garantia da ordem pblica de modo diverso provoca um
distanciamento da efetiva finalidade da priso preventiva no ordenamento jurdico,
visto que tal instituto extremamente violento liberdade individual, que regra na
ordem constitucional vigente.
Deste entendimento no discrepa Antnio Alberto Machado:
191


Portanto, a finalidade da priso cautelar no seria a de neutralizar as
conseqncias e repercusses do crime, garantindo a ordem pblica.
Sua finalidade mais genuna to-somente a de garantir a efetividade
do processo de conhecimento, seja assegurando a realizao da prova,
seja garantindo a aplicao da lei penal. De modo que, essa hiptese
de decretao da priso cautelar mesmo muito controvertida, de um
lado porque o seu conceito notoriamente vago, prestando-se a um
uso perigosamente alargado das custdias provisrias; de outro,
porque o objetivo da priso preventiva no realizar a preveno geral
ou especial da violncia ou criminalidade. Esse ltimo objetivo, na
verdade, uma das finalidades do processo principal.

Afrnio Silva Jardim, ao discorrer sobre a natureza jurdica da priso
provisria, assim apregoa:

Enquanto atravs do processo de conhecimento e de execuo o
Estado presta tutela imediata e satisfativa, no processo cautelar
procura-se preservar situaes, a fim de assegurar a eficcia das
providncias, quer cognitivas, quer executivas. Sua uno
meramente instrumental em relao ao processo de conhecimento ou
de execuo. [...] Hoje, j no pode restar a menor dvida de que a
priso provisria em nosso direito tem a natureza acauteladora,
destinada a assegurar a eficcia da deciso a ser prolatada ao final,
bem como a possibilitar regular instruo probatria. Trata-se de tutelar
os meios e os fins do processo de conhecimento e, por isso mesmo, de
tutela da tutela
192
.


191
MACHADO, Antnio Alberto. Priso cautelar... obra citada, p. 141.

192
SILVA JARDIM, Afrnio. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 244.
226
Dvidas no h, destarte, que o conceito de ordem pblica, assaz vago,
no se compatibiliza com a natureza cautelar do instituto da priso preventiva,
pois no visa a dar efetividade ao processo e, ainda que assim o fosse, j
estaria prevista pelos demais pressupostos cautelares, sendo, pois,
desnecessria.
O segundo pressuposto cautelar, convenincia da instruo criminal,
conceito menos vago que garantia da ordem pblica, mas, nem por isso, claro
ao ponto de tranqilizar o intrprete. Pode-se afirmar, seguramente, que o
pressuposto instrumental por excelncia, eis que objetiva obstar manobras do
ru no sentido de tumultuar a produo de provas.
Visa, precisamente, a permitir o regular andamento da marcha
processual, evitando que o acusado destrua ou impea a produo de provas,
peite ou ameace testemunhas ou peritos, se furte ao comparecimento em Juzo,
tanto para ser interrogado quanto para participar de reconhecimento pessoal
etc.
Como o conceito flexvel, j que no determina, com exatido, seu real
objetivo, abre margem ao autoritarismo, cabendo Doutrina, como de praxe,
delimitar seu raio de atuao. Isto porque no se pode interpretar literalmente o
texto legal, pois a priso para a convenincia da instruo criminal no
significa a possibilidade de segregar por mera comodidade do Juzo
Processante ou pela facilidade de ter o acusado sempre mo
193
.
Deve-se, isso sim, demonstrar, saciedade, que a medida
indispensvel ao regular andamento do feito, ou seja, absolutamente necessria


193
TORNAGUI, Hlio Bastos. Manual de processo penal. Volume II. Rio/So Paulo: Freitas
Bastos, 1963, p. 624.
227
coleta das provas
194
. Deve-se, mais, demonstrar que a prova realmente
necessria ao esclarecimento do fato, em tese, delituoso e que no pode ser
produzida sem a clausura do acusado, sob pena de configurar odioso
cumprimento antecipado de pena privativa de liberdade.
No bastam, obviamente, decretao da medida, meras suspeitas,
qui conjecturas quanto ao estorvo processual. Como toda deciso judicial,
deve ser fundamentada, sob pena de nulidade, aquela que determina que o
acusado se recolha ao crcere durante a instruo processual.
E por fundamentao deve-se entender demonstrao concreta, emprica,
de que o ru esteja, de qualquer sorte, tumultuando o feito e, com tal atitude,
dificultando ou impedindo a coleta de provas que demonstrem sua culpa.
Simples afirmaes de que o acusado pessoa influente no meio social
ou que possui recursos financeiros que lhe permitem corromper policiais,
peritos, testemunhas ou, ainda, destruir provas ainda no juntadas aos autos
no so suficientes. Como assevera Borges da Rosa, a custdia do ru
somente se justifica quando, por uma forma ou por outra est agindo ou
comea agir no sentido de conseguir que no se faa ou obtenha prova contra
ele
195
. Resta imperioso, como visto, demonstrar nos autos a necessidade da
medida mediante provas concretas e no meras ilaes.
A garantia da aplicao da lei penal o terceiro pressuposto e mira a
efetividade do processo propriamente dita. que seu intento manter o ru no
distrito da culpa, disponvel Justia para que a pena aplicada ao delito pelo
qual foi julgado e condenado seja, de fato, aplicada.


194
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 243.

195
BORGES DA ROSA, Inocncio. Processo penal... obra citada, p. 285.
228
Como medida cautelar que , ocorre antes que a prestao jurisdicional
seja entregue, ou seja, com base nos pressupostos probatrios (fumus comissi
delicti) e na notcia de que o acusado pretende se esquivar da aplicao da
futura e provvel reprimenda penal, pode o juiz, fundado no poder substancial
de cautela, privar-lhe a liberdade.
Como no caso da convenincia da instruo criminal, por certo no
bastam exerccios meramente retricos no sentido de que o ru pretende
empreender fuga. Suposies, desvinculadas de base concreta so insuficientes
para a concretizao da medida.
So necessrias, pois, a probabilidade de o acusado furtar-se aplicao
da lei penal, bem como que a pena futura seja provvel e no apenas possvel.
Ora, da mesma forma que so indispensveis provas de que pretende fugir -
tais como a dilapidao repentina do patrimnio, o abandono do local de
trabalho, a mudana abrupta de residncia sem comunicar ao Juzo
processante, a ausncia do distrito da culpa logo aps o fato etc
196
-, tambm se
faz imprescindvel demonstrar que o apenamento medida provvel, ou seja,
que a pena que eventualmente ser aplicada ter como regime de cumprimento
outro que no o aberto.
Inserido no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal pela Lei n.
8.884/1994, denominada Lei Antitruste, o pressuposto da garantia da ordem
econmica surge como mais uma medida cautelar destituda dos requisitos de
cautelaridade.


196
BARROS, Romeu Pires de Campos. Processo penal cautelar. Rio de Janeiro: Forense,
1982, p. 163.
229
Conceito malevel e impreciso, na mesma extenso que a malsinada
garantia da ordem pblica, a garantia da ordem econmica deve, assim como
aquela, ser extirpada das possibilidades de decretao da priso preventiva,
pois por demais genrica
197
.
Ressalte-se, nesse passo, que alm de vago, o pressuposto tambm
repetitivo e desnecessrio, j que a ordem econmica est inserida,
indubitavelmente, na ordem pblica.
Ademais, como no encerra qualquer preceito de carter instrumental ou
que vise efetividade processual, somente se justifica como aplicao
prematura de reprimenda corporal ainda inexistente, violando, portanto, o
princpio da no culpabilidade ou do estado de inocncia.
Sob o pretexto de combater o assim denominado criminoso de colarinho
branco, cuja atuao causa efeitos deletrios nas mais diversas camadas
sociais, editou-se uma forma de priso preventiva despida de carter cautelar,
no ntido intuito de atender ao clamor popular e miditico. Mais uma amostra do
Direito Penal (ou Processual Penal) de emergncia que se instalou no Brasil.
Nesse sentido, a lio de Antnio Alberto Machado:

Todavia, por mais que se possa desejar a efetiva punio dos
chamados criminosos do colarinho-branco, por mais nocivos que
sejam os seus crimes, por mais execrvel que seja a impunidade que
ainda protege essas prticas criminosas, no se pode perder de vista
que a priso preventiva, nesses e em todos os outros casos de sua
decretao, tem um carter eminentemente instrumental e cautelar,
no deve servir como mecanismo de punio exemplar nem como
simples resposta ao clamor pblico, mas to-somente como
instrumento de efetividade do processo principal, garantindo a
presteza, a eficcia e a justia deste ltimo.
198




197
CMARA, Luiz Antonio. Priso e liberdade provisria... obra citada, p. 120.


198
MACHADO, Antnio Alberto. Priso cautelar... obra citada, p. 157-158.
230
Verificada a gravidade de uma priso decretada cautelarmente
199
, resta
analisar o prazo de sua durao. O Direito Processual Penal brasileiro no
estabeleceu um prazo determinado para a durao da priso preventiva, tendo
adotado a Teoria do No Prazo. Sendo assim, a custdia cautelar deveria durar
tanto quanto persistissem as causas que levaram sua decretao.
Ocorre, todavia, que o acusado no pode aguardar indeterminadamente pela
concluso do processo, tendo a doutrina e a jurisprudncia firmado entendimento no
sentido de que o prazo mximo para a constrio da liberdade individual provisria
no poderia ultrapassar aquele estabelecido pelo Cdigo de Processo Penal para a
durao do processo.
Como o Cdigo no estabelece um prazo total, fez-se a soma de todos
prazos individuais, chegando-se ao prazo conglobante de 81 (oitenta e um) dias no
rito ordinrio. Ocorre que os prazos judiciais so imprprios, fato este que, somado
ao gigantesco volume de trabalho, acaba por atrasar o andamento dos feitos,
tornando praticamente impossvel a concluso do processo no prazo estabelecido.
Como soluo para o problema, o Poder Judicirio passou a aceitar a dilao
desse prazo, lanando mo do princpio da constitucional da razoabilidade. Ou seja,
ao invs de aparelhar o Sistema para dar vazo ao volume de processos, manteve-
se a ineficincia estatal e aceitou-se a violao do direito fundamental razovel
durao do processo, mesmo com o acusado privado de sua liberdade.


199
Rodrigo Moretto adverte: O encarcerado, alm de ser retirado de seu direito de ir e vir,
elemento central na pena privativa de liberdade, sofre outros efeitos tal como o cerceamento nas
informaes tanto sociais quanto judiciais. Seu tempo social torna-se profundamente prejudicado,
pois, apesar de grande parte de os detentos, mesmo em liberdade, j se encontrarem fora de tal
tempo, ainda lhes retirado o acesso ao mercado, varivel que junto com o tempo cria um tempo
social dos includos na sociedade tecnolgica. Ainda que sejam oportunizados trabalhos, esses so,
na maioria das vezes, j desnecessrios no mercado formal, pois completamente superados, tal
como ocorre com o artesanato, a costura manual de bolas e bonecos. MORETTO, Rodrigo. Crtica
interdisciplinar da pena de priso. Controle do espao na sociedade do tempo. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005, p. 120-121.
231
Ponto que deve ser destacado que o princpio da razoabilidade deve ser
empregado pelo legislador na definio dos prazos processuais, mas nunca pelo
juiz, que deve seguir rigorosamente os limites impostos pela lei e, se porventura
houver extrapolao do lapso temporal previsto, deve o ru ser, imediatamente
posto em liberdade, salvo se o atraso houver sido causado exclusivamente por
manobras defensivas.
Alguns pases fixam o prazo razovel para a durao da priso cautelar,
ainda que de forma deveras tolerante com a morosidade. J o sistema adotado no
Brasil, ao revs, alm de no adotar limites, utiliza o princpio da razoabilidade s
avessas, para justificar a violao dos direitos fundamentais dos acusados.
As conseqncias funestas causadas pelo crcere so de conhecimento
difuso, no sendo novidade que traz prejuzos financeiros, morais, imagem,
psicolgicos, fsicos, mentais, dentre outros. Algumas pessoas jamais se recuperam
da estada na priso.
Esses estigmas so potencializados quando o aprisionamento provisrio,
pois as conseqncias so quase que as mesmas, todavia, no h pena imposta,
qui, muitas vezes, processo instaurado.
A sociedade, em geral, no diferencia a priso instrumental da priso
definitiva, imputando ao preso provisrio a pecha de culpado. Uma vez detido, nunca
mais a vida do cidado ser a mesma, fato este que confirma a necessidade de se
limitar o prazo mximo da priso preventiva, bem como restringir as hipteses dessa
modalidade de priso aos casos extremamente necessrios, ao contrrio do que
hoje ocorre com as previses indeterminadas do nosso Cdigo de Processo Penal.
Desta forma, tanto quanto estabelecer um prazo para a soluo do processo
de forma definitiva, sob pena de declar-lo extinto, conforme j proposto
232
anteriormente, o legislador, em cumprimento garantia da razoabilidade do tempo,
prescrio constitucional que lhe dirigida inicialmente e de forma direta, dever
tambm fixar prazo para a durao mxima de qualquer priso cautelar,
especialmente a preventiva, para cuja modalidade todas as outras prises (sub / pr)
cautelares devem ser convertidas. com a mxima razo que adverte Jacinto
Nelson de MIRANDA COUTINHO:

Quem manda prender tem ou deve ter responsabilidade por isso; e no
s gozar. o que se tem passado, em larga escala, no Brasil. Prende-se
para gozar (eis as medidas cautelares sendo usadas para outros fins);
depois se vai ver se mesmo o caso de, conforme a CR, prender. O meio
tem virado o fim. A priso cautelar tem sido, com perigosa normalidade,
usada como pena. E o processo penal uma pantomima; um jogo de cartas
marcadas, dos quais ex ante e com freqncia, sabe-se o resultado. Eis o
reino do sistema inquisitrio.
200



3.8. O necessrio equilbrio entre a razoabilidade dos prazos e as garantias
fundamentais

A atual estruturao do sistema processual penal brasileiro tem demonstrado
o total desrespeito ao princpio do devido processo legal, mostrando-se um sistema
desigual, com tratamento desigual aos sujeitos processuais, no garantindo
minimamente os direitos e garantias assegurados pela Constituio da Repblica.
Uma anlise da amplitude, significado e efetividade do princpio do devido
processo legal demonstra a sua inaplicabilidade na prtica jurdica cotidiana, sendo
necessria uma mudana substancial na estruturao do Processo Penal brasileiro,
para que este possa ento estar em consonncia com a Constituio da Repblica.


200
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. O Gozo pela Punio (em face de um estado
sem recursos). In: Estudos constitucionais. Org: MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson; MORAIS,
Jos Luiz Bolzan de; STRECK, Lenio Luiz. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 147.

233
H que se concluir que a prtica desdiz a formulao constitucional e deforma a
lgica do sistema, o que impe a necessidade imediata de mudanas profundas no
s nas leis, mas tambm uma conscientizao dos operadores do direito, para que
possa ser criada uma viso constitucional do processo, deixando de lado o legalismo
e o formalismo que tm imperado nos fruns e tribunais.
H que se repensar o processo. necessrio resgatar a idia de processo
como sendo o espao privilegiado do debate, do dilogo, da fala e da escuta
201
, j
que se busca a verdade processualmente vlida.
A promulgao quase diria de novas leis em nada adiantar e nada mudar
se os operadores do direito continuarem os mesmos. O poder do intrprete
essencial no direito e as mudanas s podero ocorrer a partir do momento em que
o operador tenha conscincia da nova realidade a ser criada, pois, caso contrrio, o
processo continuar a ser uma grande farsa. Continuar a se ter uma caricatura de
processo
202
.
No mais admissvel que o processo continue sendo o espao do conflito,
sendo necessria sua urgente re-viso, onde haja um efetivo respeito pelo princpio
do devido processo legal e a busca pela reconstruo do fato no seja apenas

201
Amilton Bueno de Carvalho analisa com brilhantismo a questo, quando expe que o
processo, instrumento do direito na diretiva da democracia, deve, portanto, estar calcado nestes dois
princpios: local da fala e da escuta, os quais so informadores dos princpios que lhe so
secundrios, contraditrio e ampla defesa. E eles tm um norte: a possibilidade das partes,
autonomamente, de resolverem seus conflitos, reservando-se o ato de imprio decisional a situaes
limites, ao se verificar o caos da democracia dialogal. Mas ainda assim, o ato decisrio deve refletir,
ante a impossibilidade da caminhada autnoma, a democracia como imposio de limite ao
intolervel. Direito alternativo em movimento. 2. ed. Rio de Janeiro : Luam, 1997, p. 104.
202
Neste sentido a lio de Cndido Rangel Dinamarco: O que recebe destaque, agora,
a necessidade de incrementar o sistema processual, com instrumentos novos e novas tcnicas para o
manuseio dos velhos, com adaptao das mentalidades dos profissionais a conscincia do emprego
do processo como instrumento que faa justia s partes e que seja aberto ao maior nmero possvel
de pessoas. DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. 5.ed. So Paulo:
Malheiros, 1996, p. 306.
234
formal ou aparente, mas o Estado realmente seja presena e no apenas uma
sombra de Justia.
Carlos Roberto de Siqueira Castro assevera a necessidade de os juizes,
promotores e advogados darem uma ateno especial para com os desassistidos da
relao processual, pois, se isto no ocorrer,

a beleza luminosa da garantia do devido processo legal, moldada nas mais
caras tradies do constitucionalismo, reluzir apenas para uma nfima
minoria, restando opaca para o grande e marginalizado contingente da
populao que freqenta as estatsticas criminais, estas, por sua vez, o
retrato fiel das sociedades que combatem a desigualdade com a represso.
Tal necessrio para que a clientela de nossas superpopulosas prises
comece o quanto antes a modificar o costumeiro e desumano perfil: negros,
indigentes, desempregados, egressos das favelas explosivas, enfim, a
multido de miserveis e de vtimas de um capitalismo predatrio que
arrasa o terceiro mundo e que espera paciente (no se sabe como!) o
inadivel resgate social por parte dos governos e da sociedade civil.
203




Sob o enfoque do tempo, o justo processo aquele que consegue o equilbrio
entre a celeridade e os direitos e garantias individuais, ou, dizendo de outra forma,
aquele que se desenvolve no tempo necessrio para que as garantias
constitucionais e processuais possam ser efetivamente exercidas, garantindo a
prestao da tutela jurisdicional no prazo devido.
204

Assim, no sero as cotidianas reformas processuais que traro a soluo
para este delicado problema, pois, conforme j advertiu Araken de Assis, O
principal malefcio de pretender a erradicao do problema da demora por

203
O devido processo... obra citada, p. 280.

204
Interessante que o tempo do processo, mesmo sendo, aparentemente, uma medida
objectiva, varia, no entanto, de acordo com o ponto de vista dos diferentes interesses em causa. Para
a vtima de um crime, o processo ter incio a partir do momento em que o crime foi cometido; para a
polcia e para o Ministrio Pblico (MP) quando o facto ilcito chega ao seu conhecimento e aberto o
inqurito; para o argido a partir do momento em que o processo comea a correr contra ele; e para o
tribunal quando o processo entra na fase de julgamento. GOMES, Conceio. O Tempo dos
tribunais: um estudo sobre a morosidade da Justia. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 19

235
intermdio das reformas processuais consiste em eleger soluo simplista e rumo
equivocado.
205

O processo existe para retardar a resposta do Estado, para dilatar o tempo da
reao, no podendo ser abreviado, pois essa acelerao acaba representando uma
violao aos direitos fundamentais do acusado
206
. A razoabilidade deve sempre ter
como parmetro a tica do acusado e a efetividade dos seus direitos e garantias.







205
ASSIS, Araken. Durao razovel do processo e reformas da lei processual civil. In:
Processo e constituio. Estudos em Homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira.
FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (coords.). So Paulo: RT,
2006, p. 197. O citado autor conclui: em que pese o quadro traado, impe-se persistir no af
reformista, afinal a nica vereda promissora para tornar efetiva a proposio do art. 5., LXXVIII, da
CF/1988 e obter a almejada durao razovel do processo. E, antes de mais nada, h que coligir os
indispensveis dados empricos, identificando em que pontos gasta-se mais tempo do que o
necessrio e, s ento, promover modificaes aptas a minimizar o gargalho. Obra citada, p. 203.

206
Neste sentido, LOPES JUNIOR, Aury. BADAR, Gustavo. Direito ao processo.... obra
citada, p. 133.
CONCLUSES

1. O que o tempo? Qual a percepo que se pode ter do tempo? O
que ter conscincia do tempo? Existe o tempo para alm da conscincia?
Essas e muitas outras questes relativas ao tempo so de difcil resposta
algumas, talvez, sem resposta - e somente uma (tentativa de) reflexo sobre o
tempo poder aclarar a viso sobre ele, com a busca de suporte na histria da
filosofia e na prpria cincia.
2. Na filosofia antiga, de modo geral, e na filosofia medieval, de modo
especial, o conceito de tempo foi relegado a um segundo plano nas questes
filosficas, se comparado ao conceito de ser.
3. As teorias sobre o tempo, a partir de Aristteles, dividem-se em dois
grandes grupos: a dos absolutistas, que concebem o tempo como uma
realidade completa em si mesma; e a dos relacionistas, que concebem o tempo
como uma relao.
4. Das concepes modernas sobre o tempo, a mais importante est
centrada em Newton. Para ele, o tempo absoluto, verdadeiro e matemtico por
si mesmo e por sua prpria natureza flui uniformemente sem relao com nada
externo, e se chama durao.
5. A teoria especial da relatividade relativiza por completo o tempo,
entendendo-o como funo de um sistema de referncia a partir do qual se
efetuam todas as observaes e medidas: as medidas dependem das trs
coordenadas do observador (altura, largura e profundidade), no havendo
simultaneidade absoluta.
237
6. a partir das categorias enunciadas por Kierkegaard que est
relacionada a analtica fenomenolgica do Dasein de Heidegger, cuja categoria
eleita por fundamental a da temporalidade. Dado que a existncia se define
por possibilidade e projeto, dentre as determinaes do tempo a fundamental
o futuro. O projetar-se adiante, para o em vista de si mesmo a caracterstica
da existencialidade e o seu sentido primrio e o futuro. O teor bsico da
constituio existencial da presena e o delineamento de sua interpretao a
temporalidade, cujo cuidado antecipa as possibilidades.
7. O tempo lgico se ocupa dos valores de verdade e a verdade se
relaciona com o tempo. Esse o motivo pelo qual Lacan procurou unir lgica e
tempo. Conferiu um lugar decisivo ou uma dimenso temporal nova: a pressa,
que se acrescenta sucesso e sincronia
8. A teoria da relatividade geral e a teoria da relatividade especial
despedaaram a universalidade e a unicidade do tempo. Referidas teorias
mostram que o velho tempo universal de Newton o relgio pessoal de cada
um, que parece marcar o tempo de maneira uniforme e constante, com o senso
intuitivo de tempo pessoal e assim o tempo de um no o tempo do outro.
9. A experincia ensina duas coisas: a primeira, que o tempo flui; como
um rio, o tempo corre, passa, trazendo o futuro, tornando-o agora e, como
corrente abaixo, leva o passado. A segunda, que o tempo uma seta, um fluxo
de direo nica no sentido em que coisas acontecem em uma seqncia
nica do passado para o futuro. O rio entrpico e a seta uma lei.
10. Entropia a medida da desordem de um sistema fsico, traduzida
pela equao de Boltzmann S = k log w, ou, como dizia Aristteles, generatio
unis est corruptius alteris (a gerao de uma coisa a corrupo da outra). Em
238
termos jurdicos, possvel afirmar que, se o tempo se mede pelo desgaste,
degradao e morte, o tempo do processo produz uma entropia de carter
axiolgico, que a desvalorizao da causa, do benefcio e do justo, pela
perda de sentido. A morosidade do processo desqualifica os atos, porque justo
e injusto contextual, mrito e demrito tambm. O tempo no processo
axiologicamente corrosivo.
11. O princpio do devido processo legal considerado um dos mais
antigos da cincia jurdica e traz em seu contedo a moderna concepo da
legalidade, tendo se tornado a grande garantia das liberdades fundamentais do
indivduo em face do Estado.
12. A origem do due process of law remonta Inglaterra, com a Magna
Carta das Liberdades, de 1215. Posteriormente, foi aceito pelas colnias
inglesas da Amrica do Norte e mais tarde incorporado na Constituio dos
Estados Unidos da Amrica.
13. No Brasil, o princpio do devido processo legal veio garantido
expressamente somente na Constituio da Repblica de 1988. Entretanto, j
estava implcito nas Constituies anteriores.
14. O conceito do princpio do devido processo legal histrico e
relativo, variando o seu contedo de acordo com a conscincia jurdica e
poltica de cada nao, sendo, entretanto, sempre identificado com as noes
de imparcialidade, retido e justia.
15. Por devido processo legal substantivo entende-se o aspecto do
princpio que se refere verificao da elaborao regular e correta das leis e
sua razoabilidade e adequao aos princpios constitucionais.
239
16. Por devido processo legal processual entende-se o aspecto do
princpio que se refere verificao da legalidade da aplicao judicial das
normas jurdicas, visando garantir um processo ordenado e que assegure as
garantias fundamentais do cidado.
17. O acesso justia, a presuno de inocncia, o juiz natural, o
tratamento paritrio dos sujeitos processuais, a plenitude de defesa, o
contraditrio, a publicidade dos atos processuais, a motivao dos atos
decisrios e o prazo razovel de durao do processo so as principais
garantias decorrentes do devido processo penal.
18. Todo acusado tem a prerrogativa de que seu processo termine to
logo seja possvel. Essa prerrogativa tem sido traduzida por vrias expresses,
tais como prazo razovel, o direito do acusado a ser julgado sem dilaes
indevidas ou injustificadas, ou ainda o direito a um juzo rpido, bem como o
direito do acusado a obter, do modo mais rpido possvel, um pronunciamento
definitivo sobre sua situao frente lei penal.
19. A efetivao de um devido e justo processo penal somente ser
possvel quando forem respeitadas as garantias fundamentais do indivduo e o
processo penal for interpretado e aplicado conforme a Constituio da
Repblica. A celeridade no processo penal s pode ser entendida como a
soma do tempo mais o respeito irrestrito Constituio da Repblica e s
regras de direitos e garantias. No se pode falar em celeridade, no processo
penal, seno dentro de tal postulado. Assim, o processo penal clere aquele
que, ao contrrio de tudo o que vem sendo dito, demora o suficiente plena
realizao das liberdades pblicas.

240
20. A definio dos prazos dentro do critrio de razoabilidade, a
realizao dos atos processuais de forma concatenada e a durao total do
processo devem ser medidas e estipuladas atravs de critrios objetivos,
sendo necessrio que o legislador infraconstitucional estabelea prazos para a
durao total do processo, para a realizao dos atos processuais, bem como
e especialmente para a durao da priso cautelar, criando medidas de
extino do processo e de revogao da priso ante o decurso do tempo.
REFERNCIAS




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BRASIL. Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de
Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso
indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas;
estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de
drogas; define crimes e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica
Federativa do Brasil, Braslia, 24 ago. 2006.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Conveno de Genebra, lei uniforme sobre
letras de cmbio e notas promissrias, aval aposto a nota promissria no
registrada no prazo legal, impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo
pelas vias ordinrias. Validade do decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Embora a
Conveno de Genebra que previu uma lei uniforme sobre letras de cmbio e
notas promissrias tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro, no se
sobrepe ela as leis do pas, disso decorrendo a constitucionalidade e
conseqente validade do Dec. Lei n 427/69, que institui o registro obrigatrio
da nota promissria em repartio fazendria, sob pena de nulidade do ttulo.
Sendo o aval um instituto do direito cambirio, inexistente ser ele se
reconhecida a nulidade do ttulo cambial a que foi aposto. Recurso
extraordinrio conhecido e provido. R.H.C. N. 80.004, de Sergipe. Relator: Min.
Xavier de Albuquerque. Acrdo de 01 de junho de 1944. Dirio da Justia, Braslia,
29 dez. 1977, p. 915). Anteriormente, h diversos julgamentos entendendo pela
243
primazia do direito internacional sobre a legislao federal (BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Tratado internacional. Sua fora quanto as leis que regulam os
casos nele estabelecidos. S por leis que a ele se refiram expressamente, pode
ser revogado. Imposto. Como deve ser cobrado. Apel. Cvel N. 9.587, do Distrito
Federal. Relator: Min. Lafayette.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus". Alienao fiduciria em
garantia. Priso civil do devedor como depositrio infiel. - Sendo o devedor, na
alienao fiduciria em garantia, depositrio necessrio por fora de
disposio legal que no desfigura essa caracterizao, sua priso civil, em
caso de infidelidade, se enquadra na ressalva contida na parte final do artigo
5, LXVII, da Constituio de 1988. - Nada interfere na questo do depositrio
infiel em matria de alienao fiduciria o disposto no 7 do artigo 7 da
Conveno de San Jos da Costa Rica. "Habeas corpus" indeferido, cassada a
liminar concedida. R.H.C. N. 72.131, do Rio de Janeiro. Relator: Min. Marco
Aurlio. Acrdo de 23 de novembro de 1995. Dirio da Justia, Braslia, 01 ago.
2003, p. 103.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tratado internacional. Sua fora quanto as
leis que regulam os casos nele estabelecidos. S por leis que a ele se refiram
expressamente, pode ser revogado. Imposto. Como deve ser cobrado. Apel.
Cvel N. 9.587, do Distrito Federal. Relator: Min. Lafayette de Andrada. Acrdo de
21 de agosto de 1951. Dirio da Justia, Braslia, 18 out. 1951, p. 28.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso ordinrio em habeas corpus.
Intempestividade no verificada. Trancamento da ao penal. Recebimento da
acusao. Fundamentao. Desnecessidade. Precedentes. Inpcia da
denncia. Imputao que permite o exerccio da ampla defesa. Ordem
denegada. R.H.C. N. 87.005, do Rio de Janeiro. Roberto Nazareth Torres e outros
versus Ministrio Pblico Militar. Relator: Min. Joaquim Barbosa. Acrdo de 16 de
maio de 2006. Dirio da Justia, Braslia, 18 ago. 2006.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. I - STF: Habeas corpus: competncia
originria. (...) II - Denncia: recebimento: assente a jurisprudncia do STF em
que, regra geral - da qual o caso no constitui exceo -... R.H.C. N. 86.248, do
Mato Grosso. Adalto de Freitas Filho versus Turma Recursal Criminal dos Juizados
Especiais Criminais de Cuiab. Relator: Min. Seplveda Pertence. Acrdo de 08 de
novembro de 2005. Dirio da Justia, Braslia, 02 dez. 2005.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Processual Penal. Habeas corpus
substitutivo de recurso ordinrio. Artigos 299, 1 e 333, pargrafo nico,
ambos do CP. Falta de fundamentao da deciso que recebeu a denncia.
Desnecessidade. Falta de justa causa. Inpcia. Inocorrncia. R.H.C. N. 70.426,
de So Paulo. Alex Pereira de Almeida e outro versus Tribunal de Justia do Estado
de So Paulo. Relator: Min. Flix Fischer. Acrdo de 17 de abril de 2007. Dirio da
Justia, Braslia, 21 mai. 2007.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas corpus. Direito Processual Penal.
Homicdio qualificado. Falta de fundamentao. Despacho de recebimento da
denncia. Desnecessidade. Priso preventiva. Fundamentao. Ocorrncia.
244
R.H.C. N. 53.508, de Gois. Elismrcio de Oliveira Machado versus Primeira
Cmara Criminal doTribunal de Justia do Estado de Gois. Relator: Min. Hamilton
Carvalhido. Acrdo de 25 de abril de 2006. Dirio da Justia, Braslia, 15 mai. 2006.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus. Priso cautelar. Clamor
pblico e repercusso social. Fundamentos inidneos. Ausncia de nulidade
da oitiva de testemunha aps a prolao da sentena. Inpcia da denncia.
Improcedncia. R.H.C. N. 85.046, de Minas Gerais. Leonardo Abdulmassih
Ferreira versus Superior Tribunal de Justia. Relator: Min. Eros Grau. Acrdo de 15
de maro de 2005. Dirio da Justia, Braslia, 10 jun. 2005, p. 51.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus. Constrangimento ilegal que
estaria configurado em priso com excesso de prazo e em haver a instruo
sido encerrada antes da colheita de depoimento de testemunha da defesa,
objeto de precatria... A no-devoluo, no prazo estipulado, de precatria
expedida para oitiva de testemunha da defesa, no impede o julgamento da
ao, podendo a carta cumprida ser juntada aos autos a qualquer tempo, (art.
22, par. 2., do CPP). Ausncia de constrangimento ilegal. Habeas Corpus
indeferido. R.H.C. n. 71.936, de Minas Gerais. Rodario Alves Pereira versus
Superior Tribunal de Justia. Relator: Min. Ilmar Galvo. Acrdo de 04 de abril de
1995. Dirio da Justia, Braslia, 16 abr. 1995.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Penal. Recurso Especial. Descaminho. Art.
499, do CPP. Encerramento da instruo antes de cumprida a carta precatria.
Art. 222, do CPP. I - A expedio de carta precatria para a inquirio de
testemunha no tem o condo de suspender a instruo criminal, podendo o
feito, inclusive, ser sentenciado se findo o prazo marcado para seu
cumprimento - art. 222, 1 e 2, do CPP (precedentes). Recurso parcialmente
conhecido e, nesta parte, parcialmente provido. REsp. n. 697.105, do Rio Grande
do Sul. Rodario Alves Pereira versus Superior Tribunal de Justia. Relator: Min. Felix
Fischer. Acrdo de 07 de junho de 2005. Dirio da Justia, Braslia, 29 ago. 2005.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus. Direito processual penal.
Extorso mediante seqestro. Formao de quadrilha. Priso em flagrante.
Excesso de prazo. Encerramento. Instruo criminal. Ocorrncia. R.H.C. n.
29.069, de Santa Catarina. Jlio Srgio Freitas versus Segunda Cmara Criminal do
Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Relator: Min. Hamilton Carvalhido.
Acrdo de 03 de fevereiro de 2004. Dirio da Justia, Braslia, 01 mar. 2004, p.
200.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Processual penal. Habeas-Corpus.
Excesso de prazo. Razoabilidade. Encerramento da instruo. Smula n. 52 do
Superior Tribunal de Justia. Carta Precatria. Falta de devoluo. Art. 222,
2, do Cdigo de Processo Penal. R.H.C. n. 11.886, de Santa Catarina. Andr
Mello Filho versus Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Relator: Min.
Vicente Leal. Acrdo de 20 de novembro de 2001. Dirio da Justia, Braslia, 04
fev. 2002, p. 554.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recursos Especiais. Carta Precatria.
Apresentao de alegaes finais antes de sua devoluo. Nulidade.
245
Inexistncia. Sentena de pronncia. Juzo de admissibilidade da acusao
perante o Tribunal do Jri. Excesso no evidenciado. Improvimento. REsp. n.
422.719, do Acre. Hildebrando Pascoal Nogueira Neto versus Ministrio Pblico do
Estado do Acre. Relator: Min. Hamilton Carvalhido. Acrdo de 25 de novembro de
2003. Dirio da Justia, Braslia, 02 fev. 2004, p. 373.

BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao. Assistente da
acusao. Inconstitucionalidade. No conhecimento do recurso. Ap. Crim. n.
70019510221, de Porto Alegre. A.C.M.R versus R.S.R. Relator: Des. Aramis Nassif.
Acrdo de 09 de janeiro de 2008. Dirio da Justia, Porto Alegre, 15 fev. 2008.

BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Nulidade. Interrogatrio.
Ausncia de advogado. Nulo o processo em que o acusado interrogado
sem a presena de advogado defensor. Agresso aos princpios do
contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV, da Constituio Federal). Nulidade
decretada a partir, inclusive, do interrogatrio. Ap. Crim. n. 70001997402, de
Porto Alegre. Paulo Ricardo Dutra Gomes e outro versus Ministrio Pblico do
Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Des. Amilton Bueno de Carvalho. Acrdo de
14 de fevereiro de 2001. Dirio da Justia, Porto Alegre.

BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Penal. Processual Penal.
Jurisdio. Interrogatrio. Ato privativo do juiz. Inadmissibilidade. Sistema
acusatrio. Limites democrticos ao livre convencimento. Pena. Dosimetria.
Circunstancias judiciais. Personalidade. Inaceitvel no sentido persecutrio,
em respeito ao princpio da secularizao, valorao negativa dos
antecedentes. Inconstitucionalidade. - o exerccio da funo jurisdicional, no
sistema jurdico penal democrtico (fatalmente acusatrio), e regido por
princpios primrios: imparcialidade, juiz natural, inrcia da jurisdio. Alem de
outros, de cunho processual, intimamente ligados aos primeiros, como do
contraditrio, e do livre convencimento, que tem ainda outros como
pressupostos: publicidade, oralidade, eqidistncia, etc. - neste sentido, no
ha. que se falar em local de atuao privativa, pessoal, oficiosa, que denote
qualquer excesso de subjetivismo. O trabalho do juiz deve em observao
aos limites principiolgicos a ele impostos ser realizado de forma que evite,
ao Maximo, espaos temerrios, abertos a arbitrariedade e a injustia: eis
porque no se admite interrogatrio sem presena de defensor. - nesta
direo, eis, em suma, o aspecto que se pretende aqui reforar: o
convencimento s atinge certo grau de liberdade, quando alcanado por meio
de instrumento democrtico. Na espcie, o ambiente contraditrio! Sem ele a
convico marcada pela inquisitoriedade jamais ser livre e a democracia
desaparece! - a valorao negativa da personalidade e inadmissvel em
sistema penal democrtico fundado no principio da secularizao: o cidado
no pode sofrer sancionamento por sua personalidade - cada um a tem como
entende. - outrossim, o gravame por valorao dos antecedentes e resqucio
do injusto modelo penal de periculosidade e representa ''bis in idem''
inadmissvel em processo penal garantista e democrtico: condena-se
novamente o cidado-ru em virtude de fato pretrito, do qual j prestou
contas. - lies de Luigi Ferrajoli, Modesto Saavedra, Perfecto Ibaes e
Eugenio Raul Zaffaroni. - apelo parcialmente procedente. Unnime. Ap. Crim. n.
70004496725, de Porto Alegre. A.A.N.A. versus Ministrio Pblico do Estado do Rio
246
Grande do Sul. Relator: Des. Amilton Bueno de Carvalho. Acrdo de 07 de agosto
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