Las clusulas abusivas en los contratos de prstamo hipotecario.

La clusula de limitacin
mnima del tipo de inters (clusula suelo)
(1)
M. Isabel Frade Hevia
Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Palma de Mallorca
ctualidad !ivil" #. $" %uincena del 1& al '( br. )(1)" *omo 1" +ditorial , ,+-
, ,+-
''(./)(1)
+n estas 0ec1as se encuentra en cuesti2n ante distintos *ribunales de instancia si las conocidas como
cl3usulas suelo 4 tec1o" es decir" las 5ue se incor6oran en contratos de 6r7stamo 1i6otecario
0ormalizados a un ti6o de inter7s variable 4 cu4a 0inalidad es su6oner un l8mite a las subidas 4
ba9adas de los ti6os de inter7s" tienen o no el car3cter de abusivas. Para resolver tal cuesti2n es
necesario 6artir de unos conce6tos b3sicos 5ue son: condici2n general 4 cl3usula no negociada
individualmente" consumidor" cl3usula abusiva" as8 como los controles a los 5ue est3n sometidas las
condiciones generales de la contrataci2n.
#ormativa comentada

;irectiva .'/1' !++ del !onse9o" de < br. 1..' (cl3usulas abusivas en los contratos suscritos 6or
los consumidores).
I.
I#*=>;?!!I@#. !>#!+P*>A B+#+=,+A
+n la actualidad" en es6ecial tras la incor6oraci2n de +s6aCa a la ?ni2n +uro6ea" son numerosas las
le4es 5ue tras6oniendo directivas comunitarias 6retenden 6roteger al consumidor en muc1os
as6ectos" uno de ellos tambi7n el momento en 5ue va a celebrar un contrato cu4o contenido no tiene
6osibilidad de negociar. un5ue esta 0orma de contratar" conocida como contrataci2n en masa" no
era 1abitual en el siglo DID cuando se 6romulg2 el !2digo !ivil" debe tenerse en consideraci2n
5ue" 9uris6rudencialmente" a6licando Enicamente dic1o cuer6o legal" se llegaba a soluciones mu4
6r2Fimas a las actuales con la a6licaci2n de la 6ro0usa normativa en materia de consumo
())
.
,as condiciones generales de la contrataci2n son contem6ladas legalmente 6or 6rimera vez en el
art. ' de la ,e4 del !ontrato de seguro de 1.$(
(')
4" 6osteriormente" en el art. 1( de la derogada
(4)
,e4 )&/1.$4 Beneral 6ara la ;e0ensa de los !onsumidores 4 ?suarios
(<)
donde se establec8an los
re5uisitos 5ue deb8an cum6lir las cl3usulas no negociadas individualmente incluidas en los
contratos celebrados entre un em6resario 4 un consumidor. Ain embargo" el 3mbito de a6licaci2n de
ambos teFtos legales es limitado a los contratos de seguro 4 a los contratos celebrados con
consumidores 4 usuarios. +s 4a en la ,e4 G/1..$ sobre !ondiciones Benerales de la !ontrataci2n
(&)
(tras6osici2n al derec1o es6aCol de la ;irectiva .'/1'/!++" del !onse9o" de < de abril de 1..'"
sobre cl3usulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores) cuando de 0orma general se
regula este ti6o de cl3usulas contractuales" 6ues" si bien la ;irectiva se re0iere a contratos
celebrados entre 6ro0esionales 4/o em6resarios 4 consumidores" el ob9etivo la ,!B!" como se 1ace
constar en su eF6osici2n de motivos" es 6roteger los leg8timos intereses de los consumidores 4
usuarios" 6ero tambi7n de cual5uiera 5ue contrate con una 6ersona 5ue utilice condiciones generales
en su actividad contractual. ,a ,!B!" adem3s" modi0ica mediante una dis6osici2n adicional el art.
1( de la ,B;!?" al 5ue se aCade un nuevo 6rece6to" el art. 1( bis" re0erido es6ec80icamente a las
cl3usulas abusivas" e incor6ora un listado cl3usulas 5ue en todo caso tendr3n el car3cter de
abusivas. +n la actualidad la regulaci2n de las cl3usulas no negociadas individualmente en contratos
celebrados con consumidores 4 la de las cl3usulas abusivas se encuentra en =eal ;ecreto
,egislativo 1/)((G" de 1& de noviembre" 6or el 5ue se a6rueba el *eFto =e0undido de la ,e4
Beneral 6ara la ;e0ensa de los !onsumidores 4 ?suarios 4 otras le4es com6lementarias
(G)
.
Para valorar si una determinada cl3usula contractual tiene o no la condici2n de abusiva es necesario
mane9ar cinco conce6tos b3sicos.
1.
!ondiciones generales
,as condiciones generales de la contrataci2n son cl3usulas 6redis6uestas
($)
e im6uestas 6or una de
las 6artes 5ue 1an sido redactadas 6ara ser incor6oradas a una 6luralidad de contratos
(.)
4 6ueden
encontrarse tanto en contratos celebrados entre 6ro0esionales" como entre 7stos 4 consumidores.
).
!l3usulas no negociadas individualmente
,as cl3usulas no negociadas individualmente
(1()
son tambi7n cl3usulas contractuales 6redis6uestas
e im6uestas 6or una de las 6artes" 6ero en este su6uesto 4a no es necesario 5ue 1a4an sido
redactadas 6ara ser incor6oradas a una 6luralidad de contratos" es lo 5ue la eF6osici2n de motivos
de la ,!B! llama contratos de adhesin particulares.
,o relevante en ambos casos es 5ue el 6resu6uesto de 1ec1o 5ue eFclu4e la 6rotecci2n del
consumidor 4/o ad1erente es la negociaci2n individual de la cl3usula" cu4a 6rueba incumbe al
6ro0esional.
'.
!onsumidor
,a ,B;!? de 1.$4 de0in8a al consumidor como a5uella 6ersona 08sica o 9ur8dica 5ue ad5uiere"
utiliza o dis0ruta como destinatario 0inal bienes o servicios 6ara un uso a9eno al mercado
(11)
. +l
vigente *=,B;!? de )((G no eFige 5ue el consumidor sea destinatario 0inal de los bienes o
servicios 4 lo de0ine como a5uella 6ersona 08sica o 9ur8dica 5ue actEa en un 3mbito a9eno a una
actividad em6resarial o 6ro0esional
(1))
.
,as directivas de las 5ue son tras6osici2n las le4es es6aColas en materias de consumo vinculan el
conce6to de consumidor al de 6ersona 08sica
(1')
" sin embargo" el legislador es6aCol 1a o6tado
6or5ue" al menos con car3cter general" las 6ersonas 9ur8dicas 6uedan tener la condici2n de
consumidor. ,a 6osibilidad de considerar consumidor a una 6ersona 9ur8dica no 6lantea grandes
controversias doctrinales en el caso de 0undaciones o asociaciones sin 3nimo de lucro" sin embargo"
la cuesti2n no a6arece nada clara ante una sociedad mercantil. +s en este Eltimo caso donde se
6lantea el debate de 5u7 debe entenderse 6or actuar en un mbito ajeno a una actividad
empresarial.
Para res6onder a esta cuesti2n 1a4 dos 6osturas 0undamentales. ,a 6rimera es entender 5ue 1a4
actividad em6resarial siem6re 5ue el bien o servicio contratado sea utilizado o de cual5uier manera
a6rovec1e a la organizaci2n em6resarial 4" 6or tanto" se entiende 5ue la 1a4 tanto en la ad5uisici2n
5ue contribu4e directamente al 6roceso 6roductivo o de comercializaci2n 5ue constitu4e el ob9eto
social de la em6resa" como en la ad5uisici2n de bienes de e5ui6o" e incluso en contribuciones m3s
indirectas res6ecto a la actividad 6rinci6al. ,a otra inter6retaci2n de este conce6to ser8a la de
5uienes 6ara valorar si se est3 actuando en un 3mbito a9eno a una actividad em6resarial distinguen
el grado de vinculaci2n de la o6eraci2n el ob9eto social de la em6resa" cali0ic3ndola" en
consecuencia" como o6eraci2n de consumo cuando no 6ertenece al giro normal de la em6resa" es
decir" cuando no se vincula directamente en la actividad de 6roducci2n" trans0ormaci2n o
comercializaci2n de bienes o servicios
(14)
.
4.
!l3usula abusiva
+l conce6to de cl3usula contractual abusiva tiene su 3mbito de a6licaci2n 6ro6io en contratos
celebrados entre 6ro0esionales 4 consumidores
(1<)
" 4 6uede darse tanto en condiciones generales"
como en cl3usulas 6redis6uestas 6ara un contrato 6articular al 5ue el consumidor se limita a
ad1erirse" es decir" siem6re 5ue no 1a4a 1abido negociaci2n individual.
?na cl3usula es abusiva cuando en contra de las eFigencias de la buena 0e" causa en 6er9uicio del
consumidor un dese5uilibrio im6ortante de los derec1os 4 obligaciones de las 6artes 5ue se deriven
del contrato
(1&)
. *ras esta de0inici2n de car3cter gen7rico el legislador incor6ora un listado de
cl3usulas
(1G)
5ue en todo caso se considerar3n abusivas" lo 5ue 6ermite distinguir un tri6le nivel de
6rotecci2n 0rente a la utilizaci2n de cl3usulas abusivas
(1$)
:
a)
!l3usulas" 5ue sin necesidad de realizar ningEn es0uerzo argumentativo o de valoraci2n" 6ueden
subsumirse dentro del listado antes dic1o
(1.)
.
b)
!l3usulas" 5ue aEn encontr3ndose dentro del listado" su subsunci2n en el mismo no resulta tan
autom3tica 4 eFigen una valoraci2n 6revia a la declaraci2n su car3cter abusivo
()()
.
c)
!l3usulas 5ue no est3n incor6oradas a dic1o listado" lo 5ue no im6ide 5ue 6ueda ser declarada
abusiva de con0ormidad a la de0inici2n gen7rica antes dic1a. Ain embargo" la declaraci2n del
car3cter abusivo de una cl3usula 5ue no 6ueda subsumirse en el listado eFige tener en cuenta tanto
la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato como todas las circunstancias
concurrentes al momento de su celebracin" as como todas las dems clusulas del contrato o de
otro del que ste dependa
(21)
. +s 6or ello 5ue una misma cl3usula de este tercer ti6o 6uede ser
considerada abusiva en un contrato 4 no en otro" 6ues el 9uicio de relatividad ser3 determinante.
<.
!ontrol de inclusi2n 4 de contenido
*oda cl3usula contractual no negociada (sea o no condici2n general) est3 sometida a un doble
control:
a)
+l control de inclusi2n de las cl3usulas
()))
+l ob9etivo del control de inclusi2n o control 0ormal es garantizar 5ue la cl3usula llegue a
conocimiento 4 com6rensi2n del consumidor 4/o ad1erente en el momento de la celebraci2n del
contrato 5ue inclu4e este ti6o de cl3usulas.
+ste control es comEn 6ara contratos celebrados entre em6resarios 4/o 6ro0esionales 4 6ara los
contratos 5ue estos Eltimos celebren con consumidores.
,as cl3usulas no negociadas individualmente en los contratos celebrados con consumidores 6ara
5ue 6uedan tenerse 6or incor6oradas al mismo deber3n reunir los siguientes re5uisitos: concrecin,
claridad y sencillez en la redaccin, 4 accesibilidad y leibilidad de !orma que permita al
consumidor o usuario el conocimiento previo a la celebracin del contrato sobre su e"istencia y
contenido
(2#)
.
,as condiciones generales de la contrataci2n" con inde6endencia de 5ue una de las 6artes sea un
consumidor" adem3s de estar redactadas con transparencia, claridad, concrecin y sencillez deben
ser ace6tadas 6or el ad1erente" a 5uien adem3s de in0orm3rsele de su contenido debe entreg3rsele un
e9em6lar de las mismas" debiendo 1acerse re0erencia a ellas en el contrato" 5ue tiene 5ue ser suscrito
6or todos los contratantes" salvo 5ue el contrato no deba 0ormalizarse 6or escrito en cu4o caso
bastar3 con 5ue al ad1erente se le entregue un resguardo de la contra6restaci2n 4 las condiciones
generales se encuentren anunciadas en un lugar visible en el establecimiento en el 5ue se celebre el
contrato o 5ue de otra 0orma garantice al ad1erente la 6osibilidad e0ectiva de conocerlas
()4)
.
dem3s de establecer el 6rinci6io de inter6retaci2n contra pro!erentem
(2$)
la ,!B! determina 5ue
se tengan 6or no incor6oradas al contrato a5uellas cl3usulas 5ue el ad1erente no 1a4a tenido
o6ortunidad real de conocer o no 1a4an sido 0irmadas" cuando resulte necesario en los t7rminos
antes dic1os" as8 como a5uellas ileibles, ambiuas, oscuras e incomprensibles
(2%)
. 1ora bien" el
legislador" consciente de 5ue en determinado ti6o de contratos" como 6ueden ser los bancarios" la
terminolog8a a em6lear 6uede resultar com6le9a 6ara un consumidor/ad1erente medio lego en la
materia" incluso aun5ue el 6redis6onente se es0uerce en redactar el clausulado del contrato con
claridad" 6rev7 una eFce6ci2n al 6rinci6io de no incor6oraci2n de cl3usulas de di08cil com6rensi2n"
6ues cuando 7stas 1a4an sido eF6resamente ace6tadas 6or escrito 6or el ad1erente" se tendr3n 6or
incor6oradas al contrato siem6re 5ue se ajusten a la normativa espec!ica que discipline en su
mbito la necesaria transparencia contenida en el contrato
()G)
.
,a consecuencia de 5ue una determinada cl3usula no 6ase en control de inclusi2n es 5ue se tenga
6or no 6uesta.
b)
+l control de contenido de las cl3usulas
+l control de contenido o control material lo 5ue 6retende es garantizar la eFclusi2n de las cl3usulas
5ue sean abusivas.
;ado 5ue el conce6to de cl3usula abusiva solo resulta de a6licaci2n a los contratos celebrados entre
em6resariosH6ro0esionales 4 consumidores este control debe realizarse de 0orma di0erenciada en
atenci2n a la condici2n del ad1erente.
1.
d1erente consumidor
+l art. $(.1 del *=,B;!? determina 5ue las cl3usulas no negociadas individualmente
incor6oradas a contratos con consumidores deben reunir" entre otros" los siguientes re5uisitos:
buena !e y justo equilibrio entre los derechos y obliaciones de las partes, lo que en todo caso
e"cluye la utilizacin de clusulas abusivas&
,a consecuencia de 5ue una cl3usula no 6ase el control de contenido" 6or ser considerada abusiva"
ser3 5ue se declare nula de 6leno de derec1o 4" en consecuencia" se tenga 6or no 6uesta
()$)
. ,a
6arte del contrato a0ectada 6or la nulidad deber3 integrarse de con0ormidad con lo dis6uesto en el
art. 1)<$ del !! (buena 0e" uso 4 le4) 4 al 6rinci6io de buena 0e ob9etiva 4 Enicamente cuando las
cl3usulas subsistentes determinen una situaci2n no e5uitativa en la 6osici2n de las 6artes 5ue no
6ueda subsanarse se declarar3 la ine0icacia del contrato. +l Juez dis6ondr3 de 0acultades
moderadoras res6ecto de los derec1os 4 obligaciones de las 6artes" cuando subsista el contrato" 4
res6ecto de las consecuencias de su ine0icacia" cuando declare 7sta
().)
.
).
d1erente em6resarioH6ro0esional
,a ,!B! en su eF6osici2n de motivos" tras decir 5ue el conce6to de cl3usula contractual abusiva
tiene su 3mbito 6ro6io en la relaci2n con los consumidores aCade 5ue Iesto no 5uiere decir 5ue en
las condiciones generales entre 6ro0esionales no 6ueda eFistir abuso de una 6osici2n dominante.
Pero tal conce6to se su9etar3 a las normas generales de nulidad contractual. +s decir" nada im6ide
5ue tambi7n 9udicialmente 6ueda declararse la nulidad de una condici2n general 5ue sea abusiva
cuando sea contraria a la buena 0e 4 cause un dese5uilibrio im6ortante entre los derec1os 4
obligaciones de las 6artes" incluso aun5ue se trate de contratos entre 6ro0esionales o em6resarios.
Pero 1abr3 de tener en cuenta en cada caso las caracter8sticas es6ec80icas de la contrataci2n entre
em6resasJ.
+s decir" en este caso no resulta de a6licaci2n autom3tica la lista de cl3usulas 5ue en todo caso
considera abusivas el *=,B;!? 4 la argumentaci2n en relaci2n al contenido de la cl3usula deber3
realizarse con a6o4o legal en el !2digo !ivil. !omo 4a di9e" a6licando dic1o teFto legal 6ueden
alcanzarse soluciones similares a las 5ue se llega a6licando la normativa de consumo. s8" no debe
olvidarse 5ue el 6rinci6io de autonom8a de la voluntad se encuentra limitado 6or la ley, la moral y
el orden p'blico (art. 1)<< del !!)" 5ue el art. 1)<& del !! establece 5ue la validez de los
contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes" lo 5ue debe considerarse el
antecedente legislativo de 5ue el art. $< del *=,B!? considere abusivas las cl3usulas 5ue vinculan
el contrato a la voluntad del empresario, 5ue los contratos no obligan solo al cumplimiento de lo
e"presamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, se'n su naturaleza, sean
con!ormes a la buena !e, al uso y a la ley" 4 5ue el art. 1)$$ del !! establece el 6rinci6io de
inter6retaci2n contra pro!erentem. 1ora bien" en este caso el es0uerzo argumentativo de 5uien inste
la nulidad de la cl3usula deber3 ser ma4or.
II.
!,K?A?,A L?AIMA +# ,>A !>#*=*>A ;+ P=NA*M> HIP>*+!=I>
Aon numerosas las sentencias 5ue 1an analizado la 6osible condici2n de abusivas de determinadas
cl3usulas incor6oradas a contratos de 1i6oteca. Por su relevancia cabe destacar la STS de 16 de
febrero de !!" en la 5ue" entre otras cl3usulas incor6oradas a contratos bancarios" se analizan
varias cl3usulas incor6oradas a contratos de 6r7stamo con garant8a 1i6otecaria.
# $L%&S&L' () L' *&( S( (ST'+L($( *&( L' ,'-T( ,-(ST'T'-.' ,/0-% ()'1()'- L' 2.)$' 3.,/T($'0' ()
$&'L*&.(- 4/4()T/5 (6$(,T/ S. L' ()'1()'$.7) $/)LL(8' L' S&+-/9'$.7) 0(L ,-:ST'4/ *&( 0(+(-%
S(- '&T/-.;'0' (6,-(S'4()T( L' ()T.0'0 2.)')$.(-'
*anto el Juzgado de Primera Instancia
('()
como la udiencia
('1)
1ab8an declarado la validez de la
cl3usula 6ues" 6ese a 5ue la 6arte 5ue instaba la nulidad de la misma 6or abusiva sosten8a 5ue se
trataba de una in9usti0icada 6ro1ibici2n de dis6oner" la udiencia entendi2 5ue Ide la inter6retaci2n
literal de la cl3usula se in0iere 5ue lo 5ue se somete a la autorizaci2n de la entidad bancaria no es
cual5uier ena9enaci2n de la 0inca 1i6otecada sino" Enicamente" a5uella 5ue com6orte la subrogaci2n
del 6r7stamo. !onsiguientemente" ni se constitu4e una 6ro1ibici2n de dis6oner en los t7rminos
6retendidos 6or la actora" ni resultan de a6licaci2n los 6rece6tos 6or ella invocados" siendo 6or el
contrario 6lenamente a6licable al caso 5ue nos ocu6a Ocomo se recoge en la sentencia de 6rimera
instanciaO la eFigibilidad del consentimiento del acreedor 6ara 5ue tenga lugar la novaci2n de la
obligaci2n 6or sustituci2n del deudor al am6aro de lo 5ue dis6one el art. 1)(< antes citadoP 6or lo
eF6uesto" 4 considerando 5ue al someter a la autorizaci2n de LanQinter la Rsubrogaci2nR en el
6r7stamo" no la ena9enaci2n de la 0inca" no su6one la im6osici2n de una garant8a des6ro6orcionada
al riesgo asumido" tam6oco se in0ringe lo dis6uesto en el a6artado 1$ de la ;is6osici2n dicional
6rimera de la ,e4 Beneral 6ara la ;e0ensa de !onsumidores 4 ?suariosJ.
+n sentido contrario el *ribunal Au6remo conclu42 5ue Ide la lectura de la cl3usula cabr8a deducir
6ara el ad1erente (cliente) 5ue" una eventual negativa de la entidad bancaria a la transmisi2n de la
deuda" conlleva 5ue el deudor no 6odr8a ena9enar la 0inca 1i6otecada" siendo" como son" dos cosas
distintas. !uando menos la cl3usula es oscura en tal sentido 4 con el evidente riesgo de
inter6retaci2n des6ro6orcionada en 6er9uicio del usuario o consumidor" 6or lo 5ue le es a6licable la
doctrina de la inter6retaci2n Rcontra 6ro0erentemR (art. 1)$$ !!) 4 lo dis6uesto en los a6artados ).
4 1$. ; 1. ,B;!4?. +l argumento eF6uesto debe ser com6lementado con los razonamientos
siguientes. +n nuestro ordenamiento 9ur8dico no cabe establecer" salvo cuando se trata de negocios
9ur8dicos a t8tulo gratuito 4 aEn as8 limitadas en el tiem6o" 6ro1ibiciones convencionales de ena9enar
los bienes. >tra cosa son las obligaciones de no dis6oner" 5ue no tienen transcendencia real" 4 solo
contenido meramente obligacional" 5ue" segEn las circunstancias" 6ueden ser ace6tadas 4 6roducir
determinados e0ectos (obligacionales). Por otro lado" la transmisi2n de la deuda 6or el deudor (5ue
no es en 6uridad Rsubrogaci2nR" 6ues esta eF6resi2n se re0iere al as6ecto activo de la relaci2n
9ur8dica obligacional o cr7dito" aun5ue tambi7n se utiliza 6ara designar la subrogaci2n en la carga
1i6otecaria Ores6onsabilidad" 5ue no deudaO)" 5ue constitu4e una modalidad de novaci2n"
re5uiere" 6ara 5ue 6roduzca el e0ecto de liberar al deudor transmitente" dando lugar a la denominada
asunci2n de deuda liberatoria" el consentimiento del acreedor (AA. entre otras" )1 de marzo" '1 de
ma4o 4 1) de 9ulio de )(()P 1( de 9unio" )' de 9ulio 4 )) de diciembre de )(('P $ de 0ebrero de
)((GP 1' de 0ebrero de )((.).
;e lo eF6uesto se deduce 5ue no cabe condicionar a un 1i6otecante con una 6ro1ibici2n de
ena9enar" ni la transmisi2n de la 0inca convierte al ad5uirente (tercer 6oseedor en la terminolog8a al
uso) en deudor O6restatarioO. Aolo es res6onsable con el bien 1i6otecado" 4" adem3s" en la medida
de la 1i6oteca. - 6or otra 6arte" el deudor 6restatario no 6uede liberarse de la deuda mediante su
transmisi2n a un tercero O5ue la asumeO sin el consentimiento del 6restamista acreedor. %ue la
autorizaci2n de 7ste es necesaria 6ara la sustituci2n del deudor en el 6r7stamo 1i6otecario no o0rece
duda" 6ero no se debe con0undir con la res6onsabilidad" 5ue no deuda Ose insisteO" 5ue 6or la
1i6oteca ad5uiere el 5ue com6ra una 0inca 1i6otecada. Por otra 6arte" el distinto tratamiento 9ur8dico
de la cesi2n de cr7dito 4 de la asunci2n de deuda liberatoria se eF6lica 6or la di0erente trascendencia
5ue 6ueden tener las condiciones de solvencia del Rad5uirensR. ,a amalgama de las dos 6artes de la
cl3usula crea con0usi2n" en detrimento de la Rconcreci2n" claridad 4 sencillez en la redacci2n" con
6osibilidad de com6rensi2n directaR 5ue se eFige en la materia Sart. 1(.1. a) ,B;!4?TJ.
# $L%&S&L' *&( ,(-4.T( 'L ,-(ST'4.ST' -(S/L8(- ')T.$.,'0'4()T( (L ,-:ST'4/ ,/- .)$&4,L.4.()T/
0( $&'L*&.(- ,-(ST'$.7) ,/- (L ,-(ST'T'-./5 .)$L&S/ L'S '$$(S/-.'S
,a sentencia de la udiencia Provincial entendi2 5ue Ino cabe un 6ronunciamiento gen7rico 4
universal como es el contenido en la cl3usula a1ora im6ugnada OIncum6limiento de cual5uiera de
las obligacionesO sino 5ue" como interesaba la >!? 4 1a sido admitido 6or la sentencia de 6rimera
instancia" 1abr3 de eFaminarse cada caso en 6articular 6ara determinar la relevancia de la
obligaci2n incum6lida a e0ectos de determinar la 6osible nulidad de la cl3usula.
#o ignoramos al e0ecto lo declarado en la STS de < de mar=o de 1""" en el sentido de 5ue las
cl3usulas de vencimiento antici6ado en los contratos de 6r7stamo son nulas 6or ser contrarias a las
le4es" 6ero 4a en nuestra Aentencia de 1) de noviembre de )(()" adem3s de antici6ar el car3cter no
vinculante de a5uella declaraci2n 6or 0igurar en uno de sus obiter dictum" no en su 0allo" 4 de
tratarse de una resoluci2n Enica no merecedora de la condici2n de 9uris6rudencia al am6aro de lo
5ue dis6one el art. 1.& del !2digo !ivil" eF6on8amos 5ue la determinaci2n de si una cl3usula de
vencimiento antici6ado era o no contraria a la le4 eFig8a una a6licaci2n de la misma con0orme a la
buena 0e 4 al e9ercicio del derec1o sin abuso" 0ruto de una inter6retaci2n 6ro6orcional 6or los
2rganos 9udiciales" m3Fime tras la entrada en vigor de la ,e4 de +n9uiciamiento !ivil actual cu4o
art. &.'.) 6ermite el vencimiento de las deudas a 6lazos si se 1ubiese as8 convenido 4 el 6acto
constase inscrito en el =egistro. +n este mismo sentido se 6ronuncia la doctrina (P=*A ,L+#*>A"
5ue cita a ;U+VHPI!V>" entre otros) 5ue se remiten a la 0unci2n de control de la legalidad de los
6actos de vencimiento antici6ado 5ue corres6onde a los *ribunales de 9usticiaP 4" del mismo modo"
di0erentes resoluciones 9udiciales como la A*A de ) de noviembre de )(((" en la 5ue se declara nula
6or abusiva al am6aro de lo dis6uesto en el art. 1(.4 de la ,e4 Beneral 6ara la ;e0ensa de
!onsumidores 4 ?suarios determinada cl3usula" no 6or ser contraria a las le4es Ocomo la anterior
A*A de )G de marzo de 1...O sino atendiendo a las circunstancias 5ue concurr8an en ese caso
concreto 5ue" al am6aro de dic1a cl3usula" 0acultaban a la entidad 6restamista 6ara eFigir el
reintegro de los 6lazos vencidos 4 las letras de cambio 6endientes de vencimiento 6er9udicando de
manera des6ro6orcionada 4 no e5uitativa al consumidor...P AP de *arragona (Aecci2n '.) de 1$ de
octubre de )(()P AP de Madrid (Aecci2n ..) de 1& de ma4o de )(('P AP de Pontevedra (Aecci2n
<.) de )' de 9unio de )(('P AP Larcelona (Aecci2n 14.) de 1( de 9ulio de )(('P AP Aevilla
(Aecci2n <.) de 1& de octubre de )(('P AP de !astell2n (Aecci2n ).) de G de enero de )((4" etc.
s8 las cosas" sin 6er9uicio de 5ue en casos concretos Oen los 5ue resulte notoriamente im6ortante
el incum6limiento contractualO 6ueda ace6tarse el vencimiento antici6ado 6or el incum6limiento
de una obligaci2n de es6ecial relevancia 4 en ningEn caso accesoria" no 1a lugar a declarar la
validez de dic1a cl3usula en los t7rminos gen7ricos 5ue a6arece redactada. +llo conlleva la
desestimaci2n del 6resente motivo im6ugnatorio 4 la con0irmaci2n de a5uella sentencia segEn se 1a
eF6uesto.
+n el mismo sentido se 1a de desestimar el recurso 0ormulado 6or LLM en relaci2n con la
R!l3usula IH!l3usulas Financieras" &1 bis de la escritura de 6r7stamo 1i6otecarioR 5ue consta en el
documento nEm. $ de los acom6aCados en la demanda. AegEn el RFundamento de ;erec1o >ctavoR
de la sentencia de 6rimera instancia" la redacci2n gen7rica dada a dic1a cl3usula en la 5ue no se
concreta la obligaci2n 5ue se incum6le 4 se 1ace eFtensiva a las accesorias" no es una causa
su0icientemente 9usti0icada ni ob9etivada" 5ue adem3s aumenta las 0acultades del Lanco en relaci2n
con la obligaci2n del 6restatario vulnerando el 6rinci6io de reci6rocidad al carecer de entidad
su0iciente 6ara 9usti0icar esa grave consecuenciaP el art. 11)4 del !2digo !ivil 4 la 9uris6rudencia
5ue lo inter6reta admite la resoluci2n 6or incum6limiento de obligaci2n esencialP 6ues bien" la
cali0icaci2n de Rredacci2n gen7ricaR es 6redicable en cuanto a la cl3usula del Lanco 5ue a1ora
recurre" del siguiente tenor literal R!l3usula l H !l3usulas Financieras" &aLIA: Mencimiento
antici6ado del Pr7stamo. +l Lanco 6odr3 eFigir antici6adamente" total o 6arcialmente" la devoluci2n
del ca6ital con los intereses 4 gastos 1asta el d8a de la com6leta solvencia" en los casos
determinados en la ,e4 4 dis6osiciones a6licables" 4 en el de incum6lirse cual5uiera de las
obligaciones establecidas en las esti6ulaciones 1a." 1a Lis." )a." '." '. Lis." 4." <." &." G." $." 11.
4 1).. ,a misma 0acultad de declarar vencido antici6adamente el 6r7stamo tendr3 el banco cuando
resulten cargas 6re0erentes a la 1i6oteca 5ue a5u8 se constitu4e distintas de las reseCadas en el
a6artado cargas de esta escritura" 4 en el caso de 5ue el deudor solicite ser declarado en sus6ensi2n
de 6agos" 5uiebra o concurso de acreedores" o lo sea a instancia de 7stos" o cuando cual5uiera de sus
bienes o derec1os resulten embargadosR.
+n cuanto a la a6licaci2n de lo dis6uesto en el art. 11)4 del !2digo !ivil 4 9uris6rudencia 5ue lo
inter6reta" es conocida dic1a doctrina segEn la cual el incum6limiento 1a de ser Rde entidad
su0icientemente motivadora de la 0rustraci2n del contratoR 6ara 5ue 6roceda su resoluci2n (A*A de
' de marzo de )((<" entre las m3s recientes)P a1ora bien" como eF6on8amos al eFaminar el recurso
inter6uesto 6or !a9a Madrid" 6udiera darse el caso de 5ue el incum6limiento de una sola obligaci2n
0uese de tal relevancia 5ue e0ectivamente 9usti0icase la resoluci2n del contrato 4 su vencimiento
antici6ado en los t7rminos esti6ulados" 6or lo 5ue 6rocede declarar la nulidad de dic1a cl3usula
gen7rica" insistimos" sin 6er9uicio de 5ue en algEn caso concreto 6rocede el vencimiento antici6ado
antedic1oP en consecuencia" desestimamos tambi7n el 6resente motivo im6ugnatorio.
*ambi7n LanQinter 4 LA!H im6ugnan el mismo 6ronunciamiento de la sentencia de 6rimera
instancia en t7rminos seme9antes a los eF6uestos en relaci2n con las cl3usulas corres6ondientes
incor6oradas a los contratos a6ortados como documentos nEmeros ." 11 4 1) de la demanda" 6or lo
5ue" en evitaci2n de re6eticiones innecesarias" nos remitimos a lo 4a argumentadoJ.
+l *ribunal Au6remo con0irm2 las conclusiones alcanzadas 6or la udiencia en relaci2n a esta
cl3usula diciendo: Ila resoluci2n recurrida razona con acierto en el sentido de 5ue" adem3s de 5ue
de la cl3usula se deduce 5ue Enicamente se encuentra orientada al incum6limiento del consumidor"
la misma resulta des6ro6orcionada 6or atribuir car3cter resolutorio a cual5uier incum6limiento"
6ues solo cabe cuando se trata del incum6limiento de una obligaci2n de es6ecial relevancia 4 en
ningEn caso accesoria" teniendo 5ue eFaminarse cada caso en 6articular 6ara determinar la
relevancia de la obligaci2n incum6lida.
,a argumentaci2n de la resoluci2n recurrida resulta con0orme con la doctrina 9uris6rudencial m3s
reciente OAA . de marzo de )((1" 4 de 9ulio 4 1) de diciembre de )(($O" 5ue solo admite la
validez de las cl3usulas de vencimiento antici6ado cuando concurra 9usta causa" consistente en
verdadera 4 mani0iesta de9aci2n de las obligaciones de car3cter esencial" 6ero no cuando se trata de
obligaciones accesorias" o incum6limientos irrelevantes.
dem3s" de entender de otro modo la cl3usula" 6r3cticamente se de9ar8a la resoluci2n del contrato a
la discrecionalidad de la +ntidad Financiera" con mani0iesto dese5uilibrio 6ara el 6restatario"
usuario del servicioJ.
# $L%&S&L' *&( ,(-4.T( 'L ,-(ST'4.ST' -(S/L8(- ')T.$.,'0'4()T( (L ,-:ST'4/ ,/- .4,'9/ 0( &)'
S/L' 0( L'S $&/T'S
+l Juzgado de Primera Instancia entendi2 5ue dic1a cl3usula era abusiva" sin embargo" tanto la
udiencia como el *ribunal Au6remo declararon su validez. Aostiene la sentencia de la udiencia
5ue aun5ue la de0ensa de la validez de esta cl3usula 6or 6arte de las entidades 0inancieras se basa
sustancialmente en los mismos motivos alegados 6ara de0ender la anterior Ien este caso s8 6rocede
su estimaci2n 6or cuanto" a di0erencia de lo 5ue en a5uella suced8a" en 7sta no eFiste la misma
indeterminaci2n sobre la im6ortancia de la obligaci2n cu4o im6ago sirve de base al vencimiento
antici6ado 5ue se 6acta. Aiendo as8 damos 6or re6roducidos los argumentos 6or los 5ue
motiv3bamos 5ue 1ubiese 6rocedido declarar la validez de la cl3usula d7cima si no 1ubiera sido tan
gen7rica e indeterminada" con es6ecial re0erencia a lo dis6uesto en el art. &.'.) de la vigente ,e4 de
+n9uiciamiento !ivil" a cu4o tenor 6uede reclamarse la totalidad de lo adeudado 6or ca6ital 4 6or
intereses si se 1ubiese convenido el vencimiento total en caso de 0alta de 6ago de alguno de los
6lazos di0erentes 4 este convenio constase inscrito en el =egistroP 4" de con0ormidad con el mismo"
revocamos la sentencia de 6rimera instancia en el sentido de declarar la validez de la cl3usula
im6ugnada" sin 6er9uicio Otambi7n a di0erencia de lo 5ue declar3bamos en el caso de la cl3usula
d7cimaO de 5ue en el su6uesto 5ue a1ora nos ocu6a 6uedan tambi7n a6reciarse casos en los 5ue la
es6ecial im6ortancia de la cuota im6agada 6ermita al *ribunal" 6onderando las circunstancias
concurrentes" declarar eFce6cionalmente su nulidad. la misma conclusi2n llega el *ribunal
Au6remo al desestimar el recurso 6lanteado 6or la asociaci2n de consumidores 5ue instaba la
nulidad de la cl3usula diciendo 5ue la doctrina 9uris6rudencial m3s reciente 1a declarado con base
en el art. 1)<< !! la validez de las cl3usulas de vencimiento antici6ado en los 6r7stamos cuando
concurra 9usta causa Overdadera 4 mani0iesta de9aci2n de las obligaciones de car3cter esencial"
como 6uede ser el incum6limiento 6or el 6restatario de la obligaci2n de abono de las cuotas de
amortizaci2n del 6r7stamoO. +n esta l8nea se mani0iestan las Aentencias de G de 0ebrero de )(((
(aun5ue 6ara el 3mbito del contrato de arrendamiento 0inanciero)P . de marzo de )((1P 4 de 9ulio de
)(($P 4 1) de diciembre de )(($. Por lo tanto" no 1a4 conculcaci2n de la doctrina 9uris6rudencial
actual" 4 el motivo decaeJ
('))
.
# $L%&S&L' *&( ,(-4.T( 'L ,-(ST'4.ST' -(S/L8(- ')T.$.,'0'4()T( (L ,-:ST'4/ $&')0/ S( 0().(9&( L'
.)S$-.,$.7) 0( L' (S$-.T&-' () (L -(9.ST-/ 0( L' ,-/,.(0'0 $&'L*&.(- $'&S'
+l *ribunal Au6remo acogiendo los argumentos dados 6or la udiencia 6ara declarar abusiva tal
cl3usula con0irma este 6ronunciamiento diciendo: Ila Aentencia recurrida eFamina la cl3usula (...) 4
estima 5ue es abusiva en cuanto causa un dese5uilibrio im6ortante de los derec1os 4 obligaciones
de las 6artes 5ue se derivan del contrato" 6or5ue la causa de la no inscri6ci2n 6udo 4 debi2 1aberla
com6robado la entidad antes de la concesi2n del 6r7stamo" lo 5ue im6ide 5ue se 6enalice a la otra
6arte contratante im6oni7ndole la cl3usula controvertida. Finalmente analiza la cl3usula en relaci2n
con !a9a Madrid" 4 se remite a lo anteriormente razonado" aCadiendo 5ue al tiem6o de la
celebraci2n del contrato en el 5ue se inclu4e la cl3usula" son las entidades 6restamistas las 5ue
asumen el riesgo de 1acer el desembolso 5ue el 6r7stamo conlleva con0iando en la 6osterior
inscri6ci2n de la 1i6oteca 5ue garantice su restituci2n.
+l motivo se desestima 6or5ue la cl3usula no distingue a 5uien sea im6utable la im6osible
constituci2n de la 1i6oteca. +s cierto 5ue la 1i6oteca como garant8a de la devoluci2n del 6r7stamo
6uede ser condicionante de la concesi2n de 7ste" 6ero no cabe 1acer recaer eFclusivamente sobre el
6restatario la circunstancia de 5ue la 1i6oteca 6revista no se 6ueda constituir. !omo seCala la 6arte
recurrida" el 6roblema de la cl3usula es 5ue Rrecoge la 0acultad del banco de resolver el 6r7stamo si
no 6udiera registrarse el documento de 1i6oteca 6or cual5uier motivo" incluso los a9enos al clienteR"
4 5ue no tiene en cuenta 5ue es Rsu4a Sde la +ntidad FinancieraT la carga o diligencia de 1acer las
com6robaciones 6ertinentes en el =egistro antes de suscribirloR Sel 6r7stamoT. +n de0initiva Rlo 5ue
se deduce de la cl3usula es 5ue la 6restamista no res6onde en ningEn caso" ni si5uiera cuando el
error deriva de la actuaci2n de sus agentesR" 4 esto es ciertamente des6ro6orcionado" 4" 6or ende"
abusivoJ.
,a sentencia del *ribunal Au6remo de 1& de diciembre de )((. analiza otras cl3usulas incor6oradas
a contratos de 6r7stamo 1i6otecario 5ue la limitaci2n de esta intervenci2n no 6ermite entrar a
valorar 6ero cu4a lectura se recomienda.
# L' $L%&S&L' 0( -(0/)0(/ 'L 'L;'
+ste ti6o de cl3usulas se encontraba en contratos de 6r7stamo 1i6otecario 0ormalizados a un ti6o de
inter7s variable en los 5ue se 6actaba el redondeo del ti6o siem6re al cuarto de ti6o su6erior. +sta
cuesti2n 0ue zan9ada 6or el legislador en la ,e4 44/)(()
('')
donde se im6uso 5ue el redondeo en
este ti6o de contratos debe 6racticarse siem6re al octavo de 6unto m3s 6r2Fimo" 6or lo 5ue" en el
caso 6oco 6robable de encontrar incor6orada a dic1a cl3usula en contratos celebrados con
6osterioridad a dic1a le4" su nulidad vendr3 determinada 6or contravenir lo dis6uesto en una norma
im6erativa" sin necesidad de entrar a valorar si la cl3usula es o no abusiva. Ain embargo" continEa
siendo interesante valorar la 0orma en 5ue el *ribunal Au6remo razona en relaci2n a esta cl3usula
6ues 6uede 1acerse uso tales argumentos en el an3lisis de otras cl3usulas de caracter8sticas
similares.
+ntre otras sentencias en el mismo sentido" la Aala 1. del *ribunal Au6remo 1a declarado abusiva
esta cl3usula en su reciente sentencia de 0ec1a de mar=o de !11 diciendo: I=edondeo: ,a
cl3usula de redondeo del ti6o inicial" contenida en el contrato de 6r7stamo 1i6otecario" suscrito
entre la entidad Lancaria 4 el cliente" est3 redactada literalmente de la siguiente 0orma: RAi la suma
del ti6o b3sico de re0erencia 4 el margen o di0erencial no 0uera mElti6lo eFacto de un cuarto de
6unto 6orcentual" el ti6o de inter7s resultante se redondear3 al mElti6lo su6erior de dic1o cuarto de
6untoR.
+s 1ec1o 6robado de la sentencia 5ue el Lanco no 1a acreditado 5ue la cl3usula de redondeo al alza
1a sido negociada individualmente 4 5ue su ob9eto no es establecer el 6recio del contrato" ni se
encamina a retribuir ninguna 6restaci2n.
Ae trata de un eFceso meramente aleatorio" 5ue 6retende la sim6li0icaci2n del c3lculo de la cantidad
5ue debe ser abonada en conce6to de inter7s 4 5ue se encuentra sometida al 3mbito de la ,e4
G/1..$" sobre las !ondiciones Benerales de la !ontrataci2n 4 como tal su9eta a los controles de
incor6oraci2n 5ue el ordenamiento establece 6ara 7stas" desde el momento en 5ue 6rovoca un
dese5uilibrio im6ortante en las 6restaciones de las 6artes" 6ues la 6osici2n del Lanco 5ueda
re0orzada mediante la rece6ci2n de unos ingresos sin contra6restaci2n" 4 contrariamente se debilita
la 6osici2n del 6restatario 5ue se ve obligado a 6agar siem6re un eFceso sin recibir nada a cambio.
*al dese5uilibrio" 6rovocado 6or el banco" solo 6uede cali0icarse de contrario a la buena 0e" 6ues no
de otro modo se 6uede entender 5ue no se o6te 6or el redondeo a la 0racci2n decimal m3s 6r2Fima o
al cuarto de 6unto m3s 6r2Fimo" 5ue 03cilmente 6ermitir8a re6artir entre 7l 4 su cliente la
o6ortunidad de bene0iciarse del redondeo.
+ste argumento se mantiene. ,a Aentencia de esta Aala de > de noviembre de !1!" 5ue re6roduce
la de 1 de diciembre del mismo aCo" declar2" de un lado" abusivas 6ara los consumidores las
R02rmulas de redondeo al alza de las 0racciones de 6untoR con base en los art. $.) de la ,e4 G/1..$"
de 1' de abril 4 1( bis de la ,e4 )&/1.$4" de 1. de 9ulio" al tratarse" como en el 6resente caso" de
esti6ulaciones no negociadas individualmente" 5ue" en contra de las eFigencias de la buena 0e"
causaban" en 6er9uicio del consumidor" un dese5uilibrio im6ortante de los derec1os 4 obligaciones
de las 6artes 5ue se derivan del contratoP 4" mantuvo" de otro" 5ue resulta indi0erente si se trata o no
de 0i9aci2n del 6recio 6or5ue la Aentencia del *J?+ de ' de 9unio de )(1( 1a resuelto" en
inter6retaci2n del art. 4 de la ;irectiva .'/1'/!++" de < de abril" 5ue el mismo no se o6one a 5ue
una normativa nacional autorice un control 9urisdiccional del car3cter abusivo de las cl3usulas
contractuales 5ue se re0ieran a la de0inici2n del ob9eto 6rinci6al del contrato o a la adecuaci2n entre
6recio o retribuci2n 4 servicios o bienes 5ue 1a4an de 6ro6orcionarse como contra6artida. ,os
2rganos 9urisdiccionales nacionales" dice esta sentencia" 6ueden Ra6reciar en cual5uier
circunstancia" en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un 6ro0esional 4 un
consumidor" el car3cter abusivo de una cl3usula no negociada individualmente" 5ue se re0iera en
6articular al ob9eto 6rinci6al de dic1o contrato" incluso en su6uestos en 5ue esta cl3usula 1a4a sido
redactada de antemano 6or el 6ro0esional de manera clara 4 com6rensibleRJ.
III.
, !,K?A?, ;+ ,IMI*!I@# MU#IM ;+, *IP> ;+ I#*+=NA (!,K?A?, A?+,>)
,as cl3usulas conocidas como suelo o tec1o son las 5ue se incor6oran en contratos de 6r7stamo
1i6otecario 0ormalizados a un ti6o de inter7s variable 4 cu4a 0inalidad es su6oner un l8mite a las
subidas 4 ba9adas de los ti6os de inter7s. !on car3cter gen7rico este ti6o de cl3usulas no son
cuestionables en cuanto limitativas del riesgo 5ue una variaci2n en los ti6os de inter7s 6uede
su6oner a la ba9a 6ara el 6restamista 4 al alza 6ara el 6restatario. ,o 5ue a1ora se est3 cuestionando
en los *ribunales es si tienen el car3cter de abusivas cl3usulas en las 5ue se 0i9an suelos reales (W/H
'X) 4 tec1os 5ue" al menos a 0ec1a de suscri6ci2n de los contratos" 6odr8an entenderse
6otencialmente irreales (1(X a 1<X).
%uienes 6ostulan la nulidad de este ti6o de cl3usula 6or abusiva argumentan" en lo 0undamental"
5ue en contra de las eFigencias de la buena 0e causa un dese5uilibrio im6ortante de los derec1os 4
obligaciones de las 6artes 5ue se derivan del contrato en tanto su6one un 6er9uicio 6ara los
consumidores el no 6ermitirles dis0rutar de las ba9adas de los ti6os de inter7s de re0erencia" 5ue se
est3n 6roduciendo en la actualidad 4" 6or el contrario" no les 6rotege 0rente a subidas de los ti6os
6ues el tec1o es tan alto 5ue estad8sticamente no es 6osible 5ue se d7.
ntes de 6oder entrar a valorar si la cl3usula es o no abusiva deben resolverse otras cuestiones:
1.
Y,a cl3usula es condici2n generalZ Y,a cl3usula 1a sido negociada individualmenteZ
,a negociaci2n de la cl3usula controvertida eFcluir8a la 6rotecci2n al consumidor/ad1erente
establecida tanto en el *=,B;!? como en la ,!B!" 6or lo 5ue si la entidad 0inanciera acredita en
el 6rocedimiento" al corres6onderle la carga de la 6rueba de este eFtremo" 5ue eFisti2 negociaci2n
4a resultar8a innecesario entrar a valorar si la cl3usula es o no abusiva.
=esulta di08cil realizar a0irmaciones gen7ricas en relaci2n a si este ti6o de cl3usulas son o no
negociadas sin valorar la 6rueba 6racticada en cada uno de los 6rocedimientos" tanto es as8" 5ue
sobre este eFtremo se encuentran 4a soluciones distintas:
,a sentencia del 1u=?ado de lo 4ercantil n.@ 1 de Len de fecha 11 de mar=o de !11" sobre este
6articular entendi2 5ue: Ien relaci2n con la negaci2n de la concurrencia de una genuina condici2n
general de la contrataci2n" debe seCalarse 5ue el art. 1 de la ,e4 G/1..$ de 1' de abril" de
!ondiciones Benerales de la !ontrataci2n" de0ine estas como a5uellas Rcl3usulas 6redis6uestas cu4a
incor6oraci2n al contrato sea im6uesta 6or una de las 6artes" con inde6endencia de la autor8a
material de las mismas" de su a6ariencia eFterna" de su eFtensi2n 4 de cuales5uiera otras
circunstancias" 1abiendo sido redactadas con la 0inalidad de ser incor6oradas a una 6luralidad de
contratosR.
l res6ecto" la 0alta de negociaci2n individual de las cl3usulas 0inancieras de las escrituras de
6r7stamo 1i6otecario resulta no solo de la notoriedad general 5ue eFime a 5uien alega la
circunstancia de la carga de su acreditaci2n
('4)
de con0ormidad con el art. )$1.4 de la ,+!" sino de
los 6ro6ios t7rminos en los 5ue viene regulada dic1a modalidad contractual en la >rden de < de
ma4o de 1..4 sobre trans6arencia de las condiciones 0inancieras de los 6r7stamos 1i6otecarios"
cu4o art. < contem6la la emisi2n 6or la entidad bancaria de una o0erta vinculante" 4 cu4o art. G
concede al 6restatario la 0acultad de eFamen durante tres d8as del 6ro4ecto de escritura" lo 5ue
revela sin lugar a dudas 5ue la redacci2n de este recae sobre la entidad" sin 6osibilidad alguna de
negociaci2n de las cl3usulas contenidas en el mismoJ.
,a sentencia de la Aecci2n <. de la ', de Sevilla de fecha < de octubre de !11" revocando la del
Juzgado de lo Mercantil" conclu4e 5ue Idebe descartarse 5ue los 6actos de limitaci2n de la
variabilidad de intereses 5ue nos ocu6an 1a4an sido im6uestos a los solicitantes del 6r7stamoJ 4
5ue Ilas 6ruebas documentales a6ortadas a estos autos 6or las entidades demandadas 6onen de
mani0iesto 5ue las escrituras de 6r7stamos 1i6otecarios 5ue 0ormalizan" en ocasiones contienen los
6actos de limitaci2n del inter7s 4 en otras ocasiones no. ,o 5ue 6one de relieve la 6osibilidad de
contratar 6r7stamos con las mismas con 4 sin limitaci2n de los ti6os variables" 4 en de0initiva" la
6osibilidad de una negociaci2n e0ectiva" no meramente ilusoria o 5uim7rica" 6artiendo" como es
l2gico" de la o0erta comercial de la entidad de cr7dito (toda negociaci2n contractual se inicia sobre
la base de la o0erta 5ue un contratante 6lantea al otro)" 5ue conclu4a en un contrato sin limitaciones
a la variaci2n del inter7s a6licableJ.
,a sentencia del 1u=?ado de lo 4ercantil n.@ " de 4adrid de fecha A de septiembre de !11
sobre este eFtremo resuelve diciendo: I11. Ae 6uede constatar del eFamen de los 6rece6tos aludidos
5ue la citada orden (>.M. < ma4o 1..4) tiene un alcance meramente 0ormal tendente a asegurar o
6romover un e0ectivo conocimiento 6or 6arte del 6restatario de a5uellas cl3usulas de contenido
econ2mico del 6r7stamo de ma4or relevancia. ;eber de in0ormaci2n 5ue se eFtiende a una 0ase
6recontractual 6ara asegurar en los t7rminos 5ue eF6one la 6ro6ia >rden Ministerial una ma4or
ca6acidad de elecci2n 6or 6arte del consumidor. Ain embargo ello no im6lica 5ue en e9ecuci2n de
las obligaciones 0ormales establecidas en la >M se des6liegue una verdadera 0ase de negociaci2n
entre entidad 0inanciera 4 consumidor tendente a la inclusi2n o no de determinadas cl3usulas" salvo
su6uestos eFce6cionales determinados 6or el 6er0il de cliente. +s m3s" tal como resulta de la 6ro6ia
orden las cl3usulas del tenor de la a5u8 eFaminada son 6rerredactadas en todo caso 6or la entidad
0inanciera 5ue 6osteriormente la incor6ora 6rimero a la o0erta vinculante a la 5ue se re0iere el art. <
4 6osteriormente a la escritura del 6r7stamo" cu4o contenido 6resume la norma 1a de coincidir con
la o0erta vinculante 1asta el 6unto de im6oner el art. G la obligaci2n de in0ormar al cliente de
cual5uier divergencia entre uno 4 otro documento" en lo a0ectante a las cl3usulas 0inancieras.
;es6rendi7ndose de la 6ro6ia norma 5ue estamos ante cl3usulas 6rerredactadas corres6onde al
6redis6onente acreditar 5ue la cl3usula 1a sido ob9eto de negociaci2n individual 4 desde luego de la
a6licaci2n de la >M se llega a la conclusi2n contraria" 6ues como seCalaba en un su6uesto
seme9ante la Aentencia del 9uzgado Mercantil de ,e2n de 11 de marzo de )(11" 6recisamente
6resu6one 5ue las citadas son redactadas 6reviamente 6or la 6ro6ia entidad 0inanciera. +s m3s no
est3 de m3s recordar 5ue la >M 1..4 tambi7n se re0iere a las cl3usulas de redondeo" res6ecto de las
5ue el *ribunal Au6remo se 1a 6ronunciado en diversas ocasiones considerando 5ue se tratar8a de
una condici2n general de la contrataci2n (6or todas Aentencias de )( de diciembre de )(1( 4 ) de
marzo de )(11).
1). +l 1ec1o alegado 4 acreditado e0ectivamente 6or la codemandada (mediante la a6ortaci2n del
documento n. G) de la eFistencia de contratos en los 5ue no se establecen cl3usulas de limitaci2n de
la variaci2n del inter7s variable o de otros contratos en los 5ue se 0i9an una l8mites m3Fimos o
m8nimos distintos" no 6ermite considerar 5ue la cl3usula contenida en la condici2n '. Lis.' no 1a4a
sido incor6orado a una 6luralidad indeterminada de contratos" su0iciente 6ara considerar 5ue nos
encontramos ante una condici2n general de la contrataci2n. +n este sentido deber8a 1aberse
acreditado 5ue esa 6osibilidad real de negociaci2n se da en un 6orcenta9e signi0icativo de los
contratos suscritosJ.
).
Y,a cl3usula se re0iere a un elemento esencial del contrato (6recio)Z 4" en ese caso" Y5ueda eFcluida
del control 9urisdiccional en cuanto a su 6osible abusividadZ (control de contenido)
('<)
,a ,!B! es tras6osici2n de la ;irectiva .'/1'/!++" del !onse9o" de < de abril de 1..'" sobre
cl3usulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores 5ue en su art. 4 establece: I1. Ain
6er9uicio del art. G" el car3cter abusivo de una cl3usula contractual se a6reciar3 teniendo en cuenta la
naturaleza de los bienes o servicios 5ue sean ob9eto del contrato 4 considerando" en el momento de
la celebraci2n del mismo" todas las circunstancias 5ue concurran en su celebraci2n" as8 como todas
las dem3s cl3usulas del contrato" o de otro contrato del 5ue de6enda. ). ,a a6reciaci2n del car3cter
abusivo de las cl3usulas no se re0erir3 a la de0inici2n del ob9eto 6rinci6al del contrato ni a la
adecuaci2n entre 6recio 4 retribuci2n" 6or una 6arte" 4 los servicios o bienes 5ue 1a4an de
6ro6orcionarse como contra6artida" 6or otra" siem6re 5ue dic1as cl3usulas se redacten de manera
clara 4 com6rensibleJ. +l art. $ de dic1a ;irectiva establece 5ue los +stados miembros 6odr3n
ado6tar o mantener en el 3mbito regulado 6or la 6resente ;irectiva" dis6osiciones m3s estrictas 5ue
sean com6atibles con el *ratado" con el 0in de garantizar al consumidor un ma4or nivel de
6rotecci2n. la vista de estos 6rece6tos el *ribunal Au6remo" antes de resolver sobre el 6osible
car3cter abusivo de la cl3usula de redondeo al alza" valorando 5ue la misma 6uede constituir un
elemento esencial de un contrato de 6r7stamo bancario" decidi2 sus6ender el 6rocedimiento 4
6lantear al *J?+" entre otras" la siguiente cuesti2n 6re9udicial: IY+l art. $ de la ;irectiva debe ser
entendido en el sentido de 5ue un +stado miembro 6uede establecer" en su legislaci2n 4 en bene0icio
de los consumidores" un control del car3cter abusivo de a5uellas cl3usulas cu4o control eFclu4e el
art. 4.) de la ;irectivaZJ. esta cuesti2n el *J?+ en sentencia de 0ec1a ' de 9unio de )(1(
res6ondi2 diciendo: IPues bien" 6or lo 5ue res6ecta a la normativa es6aCola de 5ue se trata en el
litigio 6rinci6al" debe seCalarse 5ue" tal como se des6rende de los autos remitidos al *ribunal de
Justicia" la ,e4 G/1..$ no 1a incor6orado el art. 4" a6artado )" al ordenamiento interno. +n
consecuencia" en el ordenamiento 9ur8dico es6aCol" como seCala el *ribunal Au6remo" un 2rgano
9urisdiccional nacional 6uede a6reciar en cual5uier circunstancia" en el marco de un litigio relativo a
un contrato celebrado entre un 6ro0esional 4 un consumidor" el car3cter abusivo de una cl3usula no
negociada individualmente" 5ue se re0iera en 6articular al ob9eto 6rinci6al de dic1o contrato" incluso
en su6uestos en 5ue esta cl3usula 1a4a sido redactada de antemano 6or el 6ro0esional de manera
clara 4 com6rensible. +n estas circunstancias" debe observarse 5ue" al autorizar la 6osibilidad de un
control 9urisdiccional com6leto del car3cter abusivo de las cl3usulas" como las contem6ladas en el
art. 4" a6artado )" de la ;irectiva" contenidas en un contrato celebrado entre un 6ro0esional 4 un
consumidor" la normativa es6aCola de 5ue se trata en el litigio 6rinci6al 6ermite garantizar al
consumidor" con0orme al art. $ de la ;irectiva" una 6rotecci2n e0ectiva m3s elevada 5ue la 6revista
6orZ7sta. la luz de estas consideraciones" 6rocede res6onder a las cuestiones 6rimera 4 segunda
5ue los arts. 4" a6artado )" 4 $ de la ;irectiva deben inter6retarse en el sentido de 5ue no se o6onen
a una normativa nacional" como la controvertida en el litigio 6rinci6al" 5ue autoriza un control
9urisdiccional del car3cter abusivo de las cl3usulas contractuales 5ue se re0ieren a la de0inici2n del
ob9eto 6rinci6al del contrato o a la adecuaci2n entre" 6or una 6arte" 6recio 4 retribuci2n 4" 6or otra"
los servicios o bienes 5ue 1a4an de 6ro6orcionarse como contra6artida" aun5ue estas cl3usulas est7n
redactadas de manera clara 4 com6rensibleJ.
la vista de esta res6uesta del *J?+ la Aala 1. del *A en sentencia de 0ec1a > de noviembre de
!1! sostiene 5ue: Ires6ecto a la otra cuesti2n 6lanteada (...)" relativa a la 6osibilidad de un control
9udicial del contenido de las cl3usulas litigiosas 4" al 0in" a la inter6retaci2n del a6artado segundo
del art. 4 de la ;irectiva .'/1'/!++" 1a de tenerse en cuenta 5ue" como declar2 el *ribunal de
Justicia de la ?ni2n +uro6ea en la sentencia de ' de 9unio de )(1(" dic1o art8culo debe inter6retarse
en el sentido de 5ue no se o6one a 5ue una normativa nacional autorice un control 9urisdiccional del
car3cter abusivo de las cl3usulas contractuales 5ue se re0ieran a la de0inici2n del ob9eto 6rinci6al del
contrato o a la adecuaci2n entre 6recio 4 retribuci2n 4 servicios o bienes 5ue 1a4an de
6ro6orcionarse como contra6artidaJ. ;ados los t7rminos en 5ue se 1a 6ronunciado la Aala 1. del
*A solo cabe concluir 5ue las cl3usulas contractuales no negociadas individualmente relativas a
elementos esenciales del contrato tambi7n son susce6tibles de ser sometidas a control 9urisdiccional
sobre su 6osible abusividad.
Ain 6er9uicio de lo antes dic1o" es discutible 5ue la cl3usula suelo tenga la consideraci2n de
elemento esencial del contrato de 6r7stamo" en este sentido la sentencia del 1u=?ado de lo
4ercantil n.@ " de 4adrid de A de septiembre de !11 dec8a: I ma4or abundamiento sobre lo
anterior no se 6uede concluir sin destacar las dudas 5ue suscitar8a la atribuci2n a esa cl3usula de un
car3cter esencial" 6ues si bien es cierto 5ue eventualmente sirve 6ara determinar el ti6o de inter7s
a6licable 4 5ue en el 6r7stamo el inter7s es el 6recio 5ue recibe el banco 6or la o6eraci2n crediticia"
es igualmente cierto 5ue esa 0unci2n no se cum6le en todo caso" sino Enicamente cuando se dan los
6resu6uestos 03cticos de la cl3usula" 5ue determinan la conversi2n del inter7s variable en el inter7s
0i9o 6revisto" esa a6licaci2n eventual 4 no 6ermanente 1a sido destacado en la misma resoluci2n de
la Aecc. )$ de la udiencia Provincial de Madrid antes citada 6ara eFcluir el car3cter esencial de la
cl3usula" cu4a ausencia 6or otro lado no im6ide 5ue 6ueda considerarse v3lidamente celebrado el
contrato 6or 0alta de determinaci2n o determinabilidad del contenido contractual esencial. Por tanto
(...) ,a cl3usula de limitaci2n a la variaci2n del ti6o de inter7s no se 6uede e5ui6arar a la cl3usula de
determinaci2n del inter7s remuneratorio del 6r7stamo" 5ue viene determinado 6or otra cl3usula
contractual" sino 5ue sirve 6ara delimitar los e0ectos 6ro6ios de la evoluci2n aleatoria del ti6o de
inter7s variable 6revisto en el contrato
('&)
J.
'.
Y,a validez de la cl3usula est3 am6arada 6or la >.M. de < de ma4o de 1..4Z
('G)
,a sentencia de la Aala 1. del *A de 0ec1a de mar=o de !11" al resolver sobre la cl3usula de
redondeo al alza" en relaci2n a cuesti2n sostuvo 5ue: I+l art. 4.) ,!B! de9a 0uera de su normativa
las condiciones generales 5ue re0le9en las dis6osiciones 5ue vengan reguladas es6ec80icamente 6or
una dis6osici2n legal o administrativa de car3cter general 4 5ue sean de a6licaci2n obligatoria 6ara
los contratantes. Ain duda la 0inalidad de esta norma es res6etar la legislaci2n en sectores
es6ec80icos" como los de las entidades de cr7dito" entidades aseguradoras 4 otras entidades
0inancieras. +s el caso de la >rden de < de ma4o de 1..4" relacionada con la concesi2n de
6r7stamos con garant8a 1i6otecaria sobre viviendas" concertados 6or 6ersonas 08sicas" cu4a cuant8a
no rebase los )< millones de 6esetas. ,a 0inalidad no es otra 5ue la de garantizar la in0ormaci2n 4
6rotecci2n de 5uienes conciertan 6r7stamos 1i6otecarios" 0acilitando la selecci2n de la o0erta de
6r7stamo m3s conveniente 6ara el 6restatario as8 como la 6er0ecta com6rensi2n e im6licaciones
0inancieras del contrato 5ue 0inalmente va4a a concertar. ;e a18 la eFigencia de 5ue tales contratos"
sin 6er9uicio de la libertad de 6actos" contengan un clausulado 0inanciero estandarizado en cuanto a
su sistem3tica 4 contenido" 5ue sea com6rensible 6or el 6restatario.
1ora bien" la 0inalidad tuitiva 5ue se 6rocura al consumidor en el 3mbito de las 0unciones
es6ec80icas com6etencia del Lanco de +s6aCa" en modo alguno su6one la eFclusi2n de la ,e4
G/1..$ a esta suerte de contratos de consumidores" como le4 general. s8 lo dis6one el art. ).)"
segEn el cual Rlo establecido en la 6resente >rden se entender3 con inde6endencia de lo dis6uesto
en la ,e4 )&/1.$4" de 1. de 9ulio" Beneral 6ara la ;e0ensa de los !onsumidores 4 ?suarios" as8
como en las dem3s ,e4es 5ue resulten de a6licaci2nR. Aer8a una 6arado9a 5ue esa 0unci2n 6rotectora
5ue se dis6ensa a los consumidores" 5uedara limitada a una >rden Ministerial 4 se de9ara sin
a6licaci2n la ,!B! 6ara a5uellas condiciones generales 5ue no est3n reguladas 6or normas
im6erativas o 5ue reguladas 1an sido trasladadas de una 0orma indebida al consumidor.
,a >rden Ministerial de < de ma4o de 1..4" lo 5ue sanciona es la validez 4 legalidad de la inclusi2n
de una determinada cl3usula en un contrato de 6r7stamo 1i6otecario" integrando los conce6tos
legales sobre los 5ue se articula la 6rotecci2n del consumidor o usuario o del ad1erente" de a18 la
re0erencia 5ue el art. G.b ,!B! 1ace Ra la normativa es6ec80ica 5ue disci6line en un 3mbito
determinado la necesaria trans6arencia de las cl3usulas contenidas en el contratoR. Pero esto nada
tiene 5ue ver con los t7rminos en los 5ue la cl3usula viene eF6resada en el contrato" en cuanto al
deber de comunicaci2n escrita al 6restatario del nuevo ti6o de inter7s" 4 5ue se encuentra sometida
al 3mbito de la ,e4 G/1..$" como condici2n general 6redis6uesta cu4a incor6oraci2n al contrato 0ue
im6uesta 6or el Lanco" 5ue la redact2 con la 0inalidad de ser incor6orada a una 6luralidad de
contratos" 6or cuanto no re6resenta la normalidad de la cl3usula 5ue resultar8a de su a6licaci2nJ.
+n este mismo sentido" en relaci2n 4a a una cl3usula suelo" la sentencia del 1u=?ado de lo
4ercantil n.@ " de 4adrid de 0ec1a A de septiembre de !11 resolvi2: I+s necesario clari0icar
5ue la normativa contenida en el >M de 1..4" no 6uede su6oner eFclusi2n del 3mbito ob9etivo de
a6licaci2n de la ,!B! G/.$ en los t7rminos reseCados 6or el art. 4 63rra0o de la misma norma" 6ues
como seCala la AP Madrid 1( de octubre de )(() la eFistencia de dis6osiciones administrativas
como la aludida >rden Ministerial" Rtienen una es0era 4 3mbito de actuaci2n 6er0ectamente
delimitado" cual es la regulaci2n interna 4 el control administrativo" con a5uellas 0unciones
es6ec80icas del Lanco de +s6aCa" 5ue en modo alguno 6ueden incidir en la 0unci2n 9urisdiccional de
los Juzgados 4 *ribunales" al am6aro de los arts. )4" 11G a6artados ' 4 4 de la !+ 4 )1 4 )).4 de la
,>PJ con es6ecial menci2n de este Eltimo" 5ue establece como com6etencia 6ro6ia 4 es6ec80ica" la
tutela 9urisdiccional civil de los contratos de consumidoresR. Por ende el escru6uloso cum6limiento
de los deberes de in0ormaci2n contenidos en esa norma no sirve 6ara eFcluir per se el control de
abusividad de la norma" ni im6ide 5ue 6or ello 5ue la cl3usula 6ueda considerarse abusiva" tal como
6or otro lado resulta del art. ).) de la >M 1..4J.
=esueltas las cuestiones anteriores debe 6asar a valorarse si la cl3usula de limitaci2n m8nima del
ti6o de inter7s es o no abusiva.
4.
Maloraci2n sobre el 6osible car3cter abusivo de la cl3usula
a)
rgumentos en 0avor del car3cter abusivo de la cl3usula
Aentencia del Juzgado de lo Mercantil n. ) de Aevilla de 0ec1a B! de septiembre de !1!
('$)
: I+l
6acto de autos es as8 uno de los mecanismos o instrumentos de cobertura" de los 6osibles" 6ara
limitar el riesgo de la volatividad de los ti6os de intereses (...).
tendida a5uella 0inalidad 4 desde la 6ers6ectiva de la reci6rocidad de 6artes (art. $).c) ,!B!)
solo cabr8a re6utar en 6rinci6io la licitud de todo 6acto de cobertura o de limitaci2n de riesgos de
variabilidad" 5ue cubriere rec86rocamente a ambas 6artes en igual o an3loga medida o alcance. +s
decir de modo seme9ante (art. G.).c) de la >M 1..4 im6one la obligaci2n al #otario de in0ormar a
las 6artes.+n 6articular" cuando las limitaciones no sean seme9antes al alza 4 a la ba9a...J"
consign3ndolo en la escritura. ;e a18 5ue se considere" a contrario" 5ue:
1.
?n 6acto 5ue solo cubra tal inter7s del 6restamista (cl3usula suelo" Enicamente) seria nulo 6or 0alta
de reci6rocidad en 6er9uicio del consumidor.
).
?n 6acto 5ue solo cubriere tal inter7s del 6restatario (cl3usula tec1o" Enicamente) ser8a en 6uridad
meramente anulable 6or el 6redis6onente a su voluntariedad" 6ues no se contem6la an3loga tutela
5ue al consumidor" 6recisamente 6or la su6erioridad de a5uel 0rente a 7ste.
'.
?n 6aco 5ue cubriere o 6retendiere cubrir tanto los intereses del uno como del otro" 0altar3 a la
reci6rocidad siem6re 5ue no guarde la 6rudencial o razonable relaci2n de e5uivalencia o seme9anza"
legalmente eFigible" entre la limitaci2n al alza 4 a la ba9a" de la variaci2n de los ti6os de inter7s.
+n el 6resente caso se 6onen en evidencia suelos 4 tec1os diversos" 6ero algo 6arecidos en su
alcance" entre el '")< 4 '"<(" 1asta el 1) o 1<X (...).
+n la com6araci2n de los mismos" a sim6le vista" se advierte de modo notorio un des0ase entre los
eFtremos" 6ues mientras considerando el ti6o de 6artida de un 6r7stamo" ordinariamente su6erior al
IsueloJ seCalado" 4 1asta el mismo suelo" co1erente a su 0irma 4 concierto" cabe re6utarse asumible
6or el consumidor. Ain embargo el Itec1oJ seCalado en las cl3usulas 4 6or contra6artida" es
di08cilmente asumible 6or el mismo usuario 6or no decir sencillamente im6osible. +s realista 6ensar"
4 razonable" 5ue una variaci2n sensible (varios 6untos" dos o tres 6or e9em6lo) al alza 6or encima de
tal suelo" 4 aEn le9os del 1) o 1<X de tec1o seCalado" no 6udiere ser a0rontada 6or nadie o mu4
6ocos. - ello es de inter7s destacarlo considerando las estad8sticas sobre el volumen de 1i6otecas en
+s6aCa en )((. 5ue ascend8a al 4)X del mercado 1i6otecario es6aCol (63g. < del in0orme [PMB).
+s decir se re6uta notorio" 4 a sim6le vista" 5ue las limitaciones al alza 4 a la ba9a Ino son
seme9antesJ" en la terminolog8a de la >M de trans6arencia bancaria citada. Aino 5ue la relaci2n es
des6ro6orcionada 4 seCaladamente 6or el lado de la subida o tec1o" en relaci2n al suelo.
,as consideraciones sobre los ti6os su6eriores de inter7s en el 6er8odo de vigencia del MIL>="
6recedente 8ndice de re0erencia al +?=IL>= (seCalado como mas 1abitual)" no se re6utan
6arangonables sin m3s" 6ues como 4a 0uera eF6uesto en sede de vista a la de0ensa de LLM 4 a
todos" al sostenerse 6or a5u7lla" como an7cdota o detalle" la contrataci2n de los 6restamos
1i6otecarios 1ace 5uince aCos" con ti6os del 1) 2 14 X o m3s" tal nivel de ti6os" no im6ed8a de
1ec1o al 0irmante la concertaci2n del 6r7stamo. Aiendo as8 5ue en realidad en estos momentos 4 los
m3s recientes anteriores" desde el +?=IL>=" no se esca6a al sentido comEn 5ue un 6r7stamo a tal
inter7s" manteniendo las dem3s circunstancias a1ora vigentes" ca6ital duraci2n" etc." ser8a
sencillamente im6osible. - es 5ue no 1an de desdeCarse 5ue el conteFto 4 las circunstancias todas
de los 6r7stamos eran razonablemente diversas" 6or lo 5ue di08cilmente 6odr8an a6licarse a5uellos
ti6os" 6ro6ios de un est3ndar de 6r7stamo" de entonces" de duraci2n limitada" a los 6restamos
medios de a1ora con una duraci2n media su6erior (as8 )4 aCos en )((. segEn las estad8sticas del
!olegio de =egistradores 5ue se menciona en el in0orme [PMB" 4 1asta su6eriores 4 6or todos
conocida 6or los medios de '( 4 4( aCos o m3s)" 4 6or cantidades tambi7n diversas. Ain 5ue en todo
caso" a contrario" se a6orte ma4or o distinta 9usti0icaci2n. Igualmente ser8a aberrante 5ue 5uien
0irmaba" 1ace 5uince aCos" un 6r7stamo al 14 2 1<X en un 6er8odo de $ o diez aCos" es6erara
subidas de 1asta el )<X 6or e9em6lo o m3s" como lo seria" 5ue actualmente 6ara el 5ue 0irma un
6r7stamo a la mitad de inter7s" del < 2 GX 4 6or el doble o tri6le de tiem6o" es6erar subidas de 1asta
el 1) 2 1<X.
#o es tarea de esta sede determinar cual sea el margen de la or5uilla razonable en 5ue 1a4an de
situarse 6or contradicci2n el l8mite m8nimo 4 el m3Fimo 4 en 6articular este Eltimo. Ha de remitirse
tal cuesti2n a los eF6ertos en econom8a 4 0inanzas (...).
,o anterior no im6ide a este Juzgador valorar lo 5ue se re6uta una obviedad como la m3s arriba
eF6uesta en 0undamento de la 0alta de reci6rocidad o de seme9anza de l8mites indicada.
(...)
#o obstante las di0icultades de tal delimitaci2n general 4 las 6articulares de cada caso" ello no
desdeCa" a 9uicio de este Juzgador" la evidencia del des0ase seCalado de las cl3usulas suelo en
relaci2n a las de tec1o.
Por todo lo anterior 6rocede la declaraci2n de la nulidad im6etrada de las cl3usulas suelo en las
1i6otecas de las entidades demandadas concertadas con consumidores" 4 en el 6resente caso en
6articular" dado el des0ase a6reciado de las mismas en relaci2n a las cl3usulas tec1o contenidas en
las 6ro6ias escriturasJ.
Aentencia del 1u=?ado de lo 4ercantil n.@ 1 de Len de 0ec1a 11 de mar=o de !11C I 0in de
valorar la denunciada des6ro6orci2n debe estarse al criterio im6uesto en el art. $).' de la ,B;!?"
en cu4a virtud Rel car3cter abusivo de una cl3usula se a6reciar3 teniendo en cuenta la naturaleza de
los bienes o servicios ob9eto del contrato 4 considerando todas las circunstancias concurrentes en el
momento de su celebraci2n" as8 como todas las dem3s cl3usulas del contrato o de otro del 5ue 7ste
de6endaR. - es 6recisamente el 6resente marco conteFtual 0inanciero el 5ue 6ermite eFtraer como
conclusi2n del eFamen de la evoluci2n del 8ndice tomado como re0erencia en la cl3usula (+uribor)
5ue desde un 6unto de vista estad8stico 6ueda cali0icarse de irreal la 6osibilidad de incremento de
dic1o 8ndice 6or encima del 1)X en el 5ue la demandada viene 0i9ando el l8mite su6erior en los
contratos de 6r7stamo 1i6otecario 5ue redacta. +0ectivamente" la evoluci2n del +uribor 0acilitada
6or la 6ro6ia demandada (documento n. )1) revela 5ue el ti6o m3s alto 5ue 1a llegado a alcanzar
desde su inicio en 1... es el de <"'$4X registrado en se6tiembre de )(($" m3s 5ue distante del
l8mite su6erior contem6lado 6or la condici2n general cuestionada. - aEn cuando es cierto" como
seCalaba la demandada" 5ue otros 8ndices tomados como re0erencia en los 6r7stamos 1i6otecarios
como el !+! o el MIL>= entre otros 1an alcanzado 1ist2ricamente registros su6eriores al 1)X"
no cabe" 6or5ue as8 lo 6ro18be el citado art. $).' de la ,B;!" desconteFtualizar dic1o dato de las
circunstancias eFistentes en el momento en 5ue se 6rodu9o" con un 6recio de mercado de la vivienda
in0initivamente in0erior al 5ue 1a conocido en los Eltimos aCos" 4 una duraci2n correlativa del
6er8odo 6actado 6ara la devoluci2n del 6r7stamo tambi7n notablemente m3s reducida.
;e 1ec1o" en las condiciones en las 5ue 1an sido convenidos los contratos de 6r7stamo 1i6otecario
a0ectados 6or la cl3usula denunciada" con un 6recio medio de vivienda 6r2Fimo a los )((.((( euros
4 una duraci2n media del 6r7stamo de entre )( 4 '( aCos" una 1i62tesis de evoluci2n alcista del
+uribor m3s all3 del 1)X no 6uede sino considerarse a9ena a la realidad" 4 ello 6or raz2n de la
im6osibilidad de absorci2n 6or el mercado" en la medida en 5ue buena 6arte de los 6restatarios"
1abitualmente endeudados 6or la ad5uisici2n de vivienda en una 6ro6orci2n irracional de sus
ingresos" carecer8an de ca6acidad econ2mica 6ara 1acer 0rente a tales cuotas" 4 las entidades de
cr7dito ver8an m3s 5ue reducida su 6rinci6al 0uente de ingresos" centrada en la venta de 6roductos
0inancieros 4 en 6articular de 6r7stamos 1i6otecarios 6ara la ad5uisici2n de vivienda" 4 seriamente
amenazada su cuenta de resultados.
- aEn cuando 6odr8a alegarse 5ue las anteriores consideraciones" 5ue se erigen en ratio decidendi
0undamental de la a6reciaci2n del car3cter abusivo de la condici2n general denunciada" res6onden a
un 6roceso deductivo unilateral carente de un so6orte 03ctico 4 t7cnico bastante como 6ara llevar a
la declaraci2n de la nulidad de a5uella" debe seCalarse 5ue las mismas cuentan con el res6aldo del
in0orme emitido 6or el Lanco de +s6aCa" antes re0erido" cuando eF6resa (63gina )1 del bolet8n) 5ue
I+n todo caso" 4 sean cuales sean las causas 4 eF6licaciones 5ue sub4acen en la determinaci2n de
los umbrales o acotaciones" lo cierto es 5ue en la ma4or8a de los casos no o0recen una 6rotecci2n
e0ectiva 6ara los clientes 6articulares del riesgo de subida de los ti6os" debido a los altos niveles 5ue
alcanzan los tec1osJ" 6ara terminar conclu4endo 5ue Ien de0initiva" las acotaciones al alza" 6ese a
alcanzar una 6arte signi0icativa de la cartera" no tienen en general virtualidad como mecanismo de
6rotecci2n real 4 e0ectiva 0rente a incremento de ti6os de inter7s. ;e 1ec1o" muc1as de las entidades
5ue a6lican l8mites simult3neos" tambi7n o0recen a la clientela otros 6roductos es6ec80icos 6ara la
cobertura de este riesgoJ.
(...)
+n conclusi2n" 6ues" se constata una 0alta de seme9anza entre las acotaciones al alza 4 a la ba9a
comEnmente 6racticadas 6or la demandada en los 6r7stamos 1i6otecarios suscritos a inter7s
variable" en la medida en 5ue 6ese a 5ue la segunda se muestra 6otencial 4 realmente e0ectiva" 6ues
al 6resente est3 liberando a la demandada del 6er9uicio consistente en la 6erce6ci2n de un menor
ingreso como consecuencia de la eFtraordinaria reducci2n veri0icada en el 8ndice re0erencial" sin
embargo el 6restatario no ver3 cubierto su riesgo de 1aber de a0rontar una cuota mu4 su6erior en
caso de 6roducirse" como de 1ec1o 4a vaticina el Lanco !entral +uro6eo" una tendencia alcista en
la evoluci2n del +uribor" 6or lo 5ue en de0initiva" constatada tal 0alta de seme9anza" debe la misma
re6utarse determinante de un im6ortante dese5uilibrio de los derec1os 4 obligaciones de las 6artes"
4 en todo caso de la 0alta de reci6rocidad en el contrato" circunstancias 5ue aCadidas a la obvia mala
0e 5ue 6reside la actuaci2n de la demandada 4 5ue resulta de la 6redis6osici2n e im6osici2n de un
instrumento de cobertura de riesgo irreal" no cabe sino cali0icar de abusiva" 4 6or tanto nula de
6leno derec1o" la condici2n general ob9eto de im6ugnaci2n.
b)
rgumentos en 0avor del car3cter abusivo de la cl3usula
Aentencia del 1u=?ado de lo 4ercantil n.@ de 'licante de 0ec1a B de Dunio de !11C I;ebemos
tener 6resente 5ue la naturaleza del contrato de 6r7stamo no 6uede 6asar inadvertida a la 1ora de
valorar el 6osible dese5uilibrio de las 6restaciones 6or5ue" aun5ue el *ribunal Au6remo 1a
declarado 5ue las 6artes 6ueden convenir trans0ormar su naturaleza en consensual" lo cierto es 5ue
la generalidad de la doctrina 4 la 9uris6rudencia mantienen 5ue salvo 6or la eFistencia de este 6acto"
el contrato de 6r7stamo reviste una naturaleza real 4 unilateral" de tal 0orma 5ue se 6er0ecciona con
la entrega del ca6ital 4 desde ese momento Enicamente se derivan obligaciones 6ara la 6arte
6restataria. Hablar de e5uilibrio de 6restaciones cuando 7stas no eFisten de 0orma bidireccional 4
cuando la 6osici2n de las 6artes" 4a 6or la 6ro6ia naturaleza del contrato" es mani0iestamente dis6ar"
6uede tener di08cil enca9e.
Por otra 6arte" debe tenerse 6resente 5ue el ti6o de inter7s no es una 0acultad 5ue se otorga a una de
las 6artes 6ara desvinculase del contrato ante la concurrencia de ciertas circunstancias o
sim6lemente 6or su libre voluntad" 6ro1ibida 6or el !2digo !ivil" o una 0acultad 6ara modi0icar
unilateralmente los condiciones contractuales" sino 5ue tal 4 como mani0iesta el letrado de la
mercantil demandada" es sim6le 4 llanamente la misma esencia del contrato de 6r7stamo o en
t7rminos 9ur8dicos su causa" es el 6recio a satis0acer" 5ue en el 6resente se 0i9a de 0orma alternativa o
bien en un 6orcenta9e aCadido al valor del +?=IL>= o bien en un m8nimo 0i9ado" segEn cu3l de las
dos cantidades resulte ma4or. - la eFistencia de esta cl3usula suelo no desvirtEa el 1ec1o de 5ue el
ti6o de inter7s siga siendo variable" si bien el banco se garantiza un m8nimo de retribuci2n cuando
las circunstancias econ2micas lleven al Lanco !entral +uro6eo a la reducci2n del ti6o de re0erencia.
#o se 0aculta al banco a elegir" en consecuencia" sino 5ue se 0i9a como 6ar3metro ob9etivo ab initio
e inmutable. #o es" en consecuencia" un derec1o o 0acultad.
Finalmente" 4 acudiendo a la inter6retaci2n del con9unto de la relaci2n contractual 5ue eFige la
,B;!?" 1a4 5ue 6artir de 5ue una 4 otra alternativa no 6ueden ser valoradas de 0orma aislada" de
tal manera 5ue se su6rima la cl3usula suelo 4 se mantenga Enicamente el ti6o de inter7s variable" sin
ninguna limitaci2n" 6or5ue el 6ercentil di0erencial con el +?=IL>= no 6uede desvinculase de la
eFistencia de la 6ro6ia cl3usula suelo" 4 no se 6uede obviar 5ue la ausencia de la misma 6odr8a
determinar 5ue el banco necesitare acudir a un 6orcenta9e ma4or de bene0icio 6ara 5ue le 6ueda
resultare rentable la o6eraci2n segEn los criterios de su 6ol8tica em6resa" valorando los 6osibles
riesgos de im6ago 4 reducci2n de los ti6os de inter7s" 4a 5ue no es in1abitual 5ue el ti6o de los
de62sitos 4 cuentas corrientes" esto es del dinero 5ue recibe el banco de los 6articulares" sea 0i9o. Ai
no 1a4 suelo" 6odr8a recibir menos inter7s del 5ue 6agareJ.
Aentencia del 1u=?ado de lo 4ercantil n.@ " de 4adrid de 0ec1a A de septiembre de !11C
I0irmada la eFistencia condici2n general de la contrataci2n 6rocede entrar en el eFamen de
abusividad en el contenido de la misma (...).
!iertamente 1emos de comenzar seCalando 5ue la eFistencia de una cl3usula limitativa de la
variaci2n del ti6o de inter7s variable" per se no 6uede considerarse abusiva (...).
!on0orme se adelant2 anteriormente la actora invoca el art. $G del *=,B!?" 5ue considera
abusivas las cl3usulas 5ue determinen la 0alta de reci6rocidad en el contrato" contraria a la buena 0e"
en 6er9uicio del consumidor 4 usuario. Aostiene la demandada 5ue la reci6rocidad regulada en el art.
$G del *=,B!? es una reci6rocidad obligacional o causal" 6ero no econ2mica" de 0orma 5ue 1a de
eFaminar si a ambas 6artes se les atribu4e los mismos derec1os 4 obligaciones" no si las
6restaciones derivadas del contrato son e5uivalentes. !iertamente se 1a debatido en doctrina 4
9uris6rudencia el alcance del re5uisito de reci6rocidad 4 m3s concretamente si el mismo 1a de tener
alcance 9ur8dico" esto es constatar 5ue se atribu4en los mismos derec1os a las 6artes 4 sobre todo
5ue al 6redis6onente se le atribu4en derec1os negados al ad1erente. 0avor de esta tesis adem3s de
la doctrina citada 6or la demandada" se 6uede aCadir a L?A*> ,B>" J. M." K,M=+V ,*" #." P+\
,@P+V" F." R=eclamaciones de !onsumo: !l3usulas busivasR 4 MI%?+," J. M." en M+#N#;+V" . 4
;U+VHPI!V>" ,. (dirs.)" !omentarios a la ,e4 sobre !ondiciones Benerales de la !ontrataci2n. Por
su 6arte P,? =MU=+V R!ondiciones generales abusivas: alcance 4 criterios sustantivos del control
de contenidoR" ranzadi civil mercantil </)(11 sostiene 5ue R+n cuanto a la abusividad 6or 0alta de
reci6rocidad" el control tambi7n se centra en el e5uilibrio entre los derec1os 4 obligaciones de las
6artes 4 no en la corres6ondencia entre el valor de las 6restaciones o0recidas 6or las 6artes
contractuales" como 03cilmente se des6rende de la enumeraci2n del art8culo del art. $G ,!? 5ue
considera abusivas: una serie de cl3usulas en las 5ue se 6ro18be o se grava con sanciones
6ecuniarias el e9ercicio de determinadas 0acultades contractuales" o la ado6ci2n de ciertos
com6ortamientos en la 0ase de e9ecuci2n 6or 6arte del consumidor" sin incluir esti6ulaciones
e5uivalentes 6ara el caso de 5ue sea el em6resario o 6ro0esional el 5ue e9ercite las mismas
0acultades o realice las mismas conductasR. Por Eltimo debe traerse a colaci2n la Aentencia de la
Aecc. )$ de la udiencia Provincial de Madrid citada 4a en varios 6asa9es de esta resoluci2n 5ue
igualmente aboga 6or limitar el control a una reci6rocidad obligacional en cuanto a los derec1os 4
obligaciones de las 6artes" si bien dic1a a0irmaci2n 6arece estar en l8nea con la tesis de la Aala sobre
la a6licaci2n del art. 4.) de la ;irectiva al derec1o es6aCol" o me9or dic1o sobre la necesidad de
inter6retar la normativa nacional con0orme al contenido de la directiva comunitaria. +ste 9uzgado se
alinea con las o6iniones doctrinales eF6uestas 4 con el criterio de la Aecci2n )$ en la resoluci2n de
re0erencia" entendiendo 5ue la reci6rocidad a controlar 6or v8a del art. $G del *=,!? es una
reci6rocidad 9ur8dica" esto es tendente a asegurar una correcta distribuci2n de los derec1os 4
obligaciones 5ue 6ara las 6artes se derivan del contrato" de 0orma 5ue" en contra las reglas de la
buena 0e" se im6onga a una 6arte obligaciones a su eFclusivo cargo" de cu4o cum6limiento se
eFonera a la contraria" o bien se atribu4e al 6redis6onente derec1os o 0acultades no reconocidas al
ad1erente" 6ero no 6odemos considerar 5ue se eFtiende al correcto e5uilibrio econ2mico de las
contra6restaciones" 6ues ello im6licar8a la necesidad de 5ue la decisi2n 9udicial se eFtienda a la
integraci2n de un elemento esencial como es el 6recio 4 trat3ndose de una entidad 5ue interviene en
el mercado en r7gimen de libre com6etencia con otros su9etos" esa intervenci2n" 6uede 6roducir
e0ectos no deseados en el 3mbito com6etencial e incluso a0ectar negativamente la 6osici2n de la
entidad en el mercado. +s m3s el c3lculo del ti6o de inter7s tiene incidencia esencial en el resto de
los elementos del contrato" como es el 6er8odo de carencia o incluso el di0erencial a a6licar sobre
los ti6os de re0erencia" incrementando el riesgo de los ti6os de inter7s al eliminar las acotaciones a
la ba9a" es de es6erar como se seCala en el in0orme del 6erito Ar. Jos7 Francisco un encarecimiento
del 6r7stamo.
>. Aiguiendo el mismo 1ilo argumental es im6ortante resaltar" 5ue situ3ndonos en la tesis
de0endida 6or la actora 4 las resoluciones 6or ella citadas" se estar8a eFigiendo al 9uzgador realizar
una 9uicio de 6revisi2n de ciclos econ2micos de car3cter macroecon2mico" sin m3s sustento 5ue la
evoluci2n del +uribor en el 6er8odo 6recedente" 9uicio macroecon2mico 6oco 6onderado 4 5ue
viene sustentado en la ausencia de cambios clave en el 6anorama econ2mico de la zona +uro" lo 5ue
en la situaci2n actual es muc1o decir. +l 6ro6io in0orme del Lanco de +s6aCa en su 63gina )1
seCala el car3cter eFce6cional 5ue tiene el escenario 6osible de a6licaci2n de la acotaci2n a la
variaci2n a la ba9a del +uribor" seCala 5ue R... un +uribor 6or deba9o del )X" como ser8a el
determinante de la a6licaci2n am6lia de los suelos" es eFce6cional (como lo es la 6ro0undidad de la
crisis a 5ue se vincula dic1o nivel del 8ndice) 4" 6or tanto" 5ue la a6licaci2n suelo tambi7n es" o est3
9usti0icadaR.
+l In0orme del Perito Ar. +usebio (;ocumento #. $) a0irma 5ue Ren un am6lio abanico de
su6uestos realistas (...) la utilidad del l8mite su6erior es" en el caso en litigio" incluso ma4or 5ue la
del l8mite in0eriorR (63g. 4<). *ales a0irmaciones tiene total vigencia en el conteFto econ2mico
actual. +s m3s de estimarse esta 6retensi2n la consecuencia no ser8a la su6resi2n de lo 5ue la actora
1a llamado cl3usula suelo" sino establecimiento 6or 6arte del 9uzgado de una cl3usula suelo m3s
6ro6orcional en los t7rminos 6ostulados 6or la actora" esto es la directa intervenci2n del 9uzgador en
la 0i9aci2n de los ti6os de inter7s. +sto es no cabe 0i9ar la des6ro6orcionalidad o 0alta de reci6rocidad
en la asimetr8a de las acotaci2n 4 6or lo tanto en el distinto rango de los ti6os de inter7s" sino 5ue
1abr8a de tenerse en cuenta el resto de los elementos integrantes del 6r7stamoP desde luego no es
aconse9able acometer el eFamen de asimetr8a de las limitaciones a la variaci2n al ti6o de inter7s"
con el Enico sustento de la evoluci2n econ2mica en el 6er8odo 6recedente.
E. ;ic1o lo anterior 4 como 1emos 6odido observar al inicio de este 0undamento la cl3usula ' bis"
establece las reglas 6ara 0i9ar el ti6o de inter7s vigente" 5ue en un 6rinci6io de calcular8a mediante
8ndice de re0erencia (+uribor a un aCo) m3s un 8ndice de ("G(X" seCalando un m8nimo en a5uellos
su6uestos en 5ue el +uribor se sitEa 6or deba9o del )")<X. Por lo tanto se 0i9a un ti6o de inter7s
m8nimo del 'X. +n este sentido bien es cierto 5ue en 6uridad no es una cl3usula suelo" 6ues no
establece un l8mite al ti6o de inter7s a6licable" sin embargo es igualmente cierto 5ue cum6le la
misma 0unci2n" esto es eliminar los riesgos 5ue 6ara la entidad 0inanciera 6ueda derivar un brusco
descenso de los ti6os de inter7s" asegurando la recu6eraci2n de los costes en los t7rminos eF6uesto
en el a6artado )) de esta sentencia" ello es as8 1asta el 6unto de 5ue este cl3usula es tratada
con9untamente en el in0orme del Lanco de +s6aCa 6resentado al senado" 4a identi0icado
anteriormente (63gina 14 del in0orme). Junto a esta regla de determinaci2n del ti6o de inter7s" se
recoge una genuina cl3usula tec1o" 6or el 5ue el ti6o de inter7s nominal anual no 6odr3 ser su6erior
al 1<X.
6. +l establecimiento de esa acotaci2n al ti6o de inter7s es 6arte integrante del 6recio mismo del
6r7stamo" el cual como bien es sabido se corres6onde con los intereses remuneratorios" 4 aEn
admitiendo como no 6uede ser menos con re0erencia a las sentencias del *ribunal Au6remo antes
eF6uestas" 5ue el control de abusividad se 6ueda eFtender al contenido de los elementos esenciales
del contrato" no 6uede considerarse abusiva tal 0orma de 0i9aci2n del ti6o de inter7s remuneratorio
ab initio 4 en todo caso" si no se 6retende al tiem6o entrar en la regulaci2n del mercado crediticio"
6ues en todo caso 4 siguiendo la argumentaci2n de la actora" si el dese5uilibrio viene dado 6or la
des6ro6orci2n entre la limitaci2n al alza 4 a la ba9a del ti6o de inter7s la soluci2n no 6asa 6or
su6rimir el ti6o a la ba9a" sino 6or reducir la acotaci2n al alza" lo 5ue es tanto como decir cual es el
inter7s m3Fimo a 6ercibir 6or la entidad bancaria.
<. +n el 6r7stamo a inter7s variable lo caracter8stico es 5ue el ti6o de inter7s a6licable resulta
siem6re de un ti6o de re0erencia al 5ue se le a6lica un di0erencial" sin 5ue sea 6osible determinar
durante toda la vida del contrato cual sea ese inter7s a6licable" 6ues la 6ro6ia evoluci2n de ti6o de
re0erencia marcar3 el ti6o 0inal a6licable. +so no signi0ica 5ue la entidad bancaria no 6uede 0i9ar un
ti6o de re0erencia u otro o un ma4or di0erencial" 6ues tanto en uno como en otro caso estar3 en un
r7gimen de libre com6etencia estableciendo el 6recio 5ue 6ercibe la o6eraci2n de 0inanciaci2n"
6recio 5ue solo est3 sometido a los l8mites de trans6arencia 4 claridad 4 6or otro lado a los l8mites
resultantes en su caso de la ,e4 zc3rate o de la consideraci2n del inter7s resultante como leonino.
A. Aentado cuanto antecede no 6uede negarse 5ue la entidad bancaria ba9o los l8mites anteriores
goza de libertad 6ara 0i9ar el ti6o de inter7s 5ue va a 6ercibir o la 0orma de establecerlo. +sa libertad
de establecimiento resulta tanto en la 6osibilidad de 0i9ar un di0erencial u otro" o un ti6o de
re0erencia 4 6odemos entender 5ue tambi7n se eFtiende al establecimiento de acotaciones a las
variaciones del ti6o de inter7s de re0erencia" 6ermitidas eF6resamente 6or nuestra legislaci2n 4
sometidas a los deberes de in0ormaci2n antes dic1os si bien res6ecto de las mismas no se 6uede
negar 5ue en determinadas ocasiones si 6ueden considerarse abusivas en cuanto en la 6r3ctica
su6ongan la generaci2n a 0avor de la entidad 6redis6onente de una situaci2n bene0iciosa no
reconocida en t7rminos e5uivalente al consumidor 4 5ue adem3s no tiene un re0le9o en el resto de
los elementos del contrato.
". Lien es cierto 5ue lo caracter8stico de un 6r7stamo a inter7s variable consisten en la asunci2n de
un riesgo tanto 6or 6restamista como 6restatario" relativo a la 0luctuaci2n de los ti6os de inter7s. Ain
embargo" basta la lectura del 6r7stamo 1i6otecario" sobre cu4as cl3usulas se e9ercitan las acciones
de nulidad 6or abusividad 6ara observar como el mismo no se constitu4e como un 6r7stamo de
inter7s variable del 5ue 6udiera concluirse como un contenido esencial del contrato la variabilidad
absoluta del ti6o de inter7s del 6r7stamo" esto es la 0i9aci2n del 6recio con0orme a 6ar3metros
totalmente volubles e im6revisibles" de lo 5ue 6udiera deducirse 5ue ambas 6artes asumen 6or la
0irma del contrato los riesgos 4 bene0icios de esas 0luctuaciones" sin corta6isa de modo tal 5ue la
limitaci2n de los e0ectos de esa variaci2n res6ecto de una sola de las 6artes" es generar a 0avor de
esta un bene0icio al atribuirle las consecuencias 6ositivas 4 6rotegerlo res6ecto de las negativas de
dic1a 0luctuaci2n de ti6os de inter7s" generando en consecuencia una dese5uilibrio en los derec1os
4 obligaciones derivados del contrato. Por el contrario nos encontramos con un 6r7stamo
1i6otecario vivienda =;, &/.." identi0icado as8 en la 6ro6ia escritura" en cu4as cl3usulas
0inancieras" se identi0ica el ti6o de inter7s de re0erencia bien 6or a6licaci2n del re0erencial (+uribor)
o bien 6or el establecimiento de un m8nimo de re0erencia al 5ue se a6lica el di0erencial del ("G(X.
#ada im6edir8a a la entidad 0inanciera" establecer un di0erencial de 1 o del 1"<X 6ara el caso en 5ue
el +uribor" 0uera in0erior a F. Ae trata 6or tanto de distintas 02rmulas utilizadas 6or la entidad 6ara la
0i9aci2n del 6recio" en un sistema de libre concurrencia 4 de agresiva com6etitividad entre las
di0erentes entidades 0inancieras" cu4o 6rimer re0le9o lo 6odemos observar en la 0i9aci2n de los ti6os
de inter7s 4 de los sistemas utilizados 6ara el establecimiento del ti6o resultante. ;e 1ec1o" tal como
se acredita 6or la demandada en el acto del 9uicio 4 tambi7n se a0irma 6or el Lanco de +s6aCa en el
informe tantas veces referido no todos los prstamos hipotecarios contienen clusulas de
acotacin de la variacin de los tipos de intereses. Por tanto la condici2n a1ora litigiosa viene
integrada 9unto con el resto de condiciones descritas en la condici2n tercera con la 0inalidad del
establecimiento del ti6o de inter7s remuneratorio" en cu4a mec3nica no 6uede considerarse 5ue se
rom6a la debida reci6rocidad en los derec1os 4 obligaciones del contrato" sin 6er9uicio del derec1o
del consumidor a no contratar un 6roducto" 5ue considere 6or deba9o de las eF6ectativas
econ2micas" o cu4as condiciones considera 6uedan ser su6eradas 6or otro 6roducto de las mismas
caracter8sticas o0recido 6or otra entidad com6etidora.
+n el caso concreto del 6r7stamo sometido a eFamen" es de ver como" al 0i9ar un inter7s m8nimo"
6or deba9o del inter7s legal" se est3 manteniendo un margen de maniobra a la variabilidad del ti6o
de inter7s 4 6or tanto" conservando los e0ectos 6ro6ios del establecimiento en ti6o de inter7s
variable" 4a 5ue 1asta un l8mite se 6uede bene0iciar al usuario. ;e otro lado es de ver como el
di0erencial a6licado" es in0erior a los utilizados en el mercado 1i6otecario 6or otras entidades
0inancieras cuando comercializan los 6r7stamos 1i6otecarios sin l8mite a la variaci2n del ti6o de
inter7s.
;e otro lado" tam6oco se da la reci6rocidad" entendida en los t7rminos eF6uestos anteriormente"
6ues se recogen limitaciones" tanto en el ti6o m8nimo como m3Fimo" cu4a 0alta de
6ro6orcionalidad" no 1a 5uedado debidamente 9usti0icada" lo 5ue unido a la a6licaci2n de
condiciones econ2micas m3s 0avorables" en cuanto al di0erencial a6licable" eFclu4en la ausencia de
reci6rocidad.
+s m3s 4 como 4a a0irma el in0orme del Lanco de +s6aCa la utilizaci2n de una acotaci2n a la ba9a
de la variaci2n del ti6o de inter7s vendr3 acom6aCada de venta9as 6ara el 6restatario en 0orma de
reducci2n del 6recio a abonar en 0orma de inter7s remuneratorio" aumento del 6er8odo de carencia o
de amortizaci2n del 6r7stamoJ.
Aentencia de la Aecci2n <. de la ', de Sevilla de fecha < de octubre de !11C I*res re5uisitos se
6recisan 6ara 5ue una cl3usula sea abusiva: a) %ue no se 1a4a negociadoP b) 5ue sea contraria a la
buena 0eP c) 5ue cause un dese5uilibrio im6ortante en los derec1os 4 obligaciones derivados del
contrato. (...)
,os 6actos de limitaci2n de la variabilidad tam6oco son contarios a la buena 0e" 6ues se 1an suscrito
siguiendo el iter neocial establecido en la regulaci2n sobre la trans6arencia de las condiciones
0inancieras de los 6r7stamos" el solicitante 1a recibido toda la in0ormaci2n" 4 estos 6actos son
totalmente legales al estar contem6lados en la normativa sobre trans6arencia de la >M de < de 9unio
de 1..4.
+l Eltimo re5uisito es 5ue 6roduzcan un dese5uilibrio im6ortante en los derec1os 4 obligaciones
derivados del contrato. +n este caso el dese5uilibrio versar8a sobre la 0alta de reci6rocidad de las
cl3usulas limitativas 6or la 0alta de relaci2n de e5uivalencia o seme9anza entre la limitaci2n a la ba9a
4 la limitaci2n al alza.
+l 6r7stamo es un contrato real 6ues re5uiere 5ue adem3s del consentimiento" la cosa ob9eto del
contrato sea entregada 6or una 6ersona a la otra. +s obligacional 6ues la rece6ci2n de una suma de
dinero da lugar a la obligaci2n de restituirla 4 de 6agar intereses 6actados. +s un contrato unilateral"
6ues uno de los contratantes es acreedor 4 el otro deudorP entregado el dinero" solo el 6restatario
5ueda obligado a restituir el ca6ital recibido 9unto con los intereses 6actados. Puede ser oneroso o
gratuito" aun5ue es obvio 5ue el 6r7stamo bancario es siem6re retribuido.
!uando la ,!? se re0iere a la 0alta de reci6rocidad en el contrato" est3 aludiendo a una reci6rocidad
obligacional" es decir" a a5uella 6ro6ia de los contratos bilaterales en los 5ue a la obligaci2n de una
de las 6artes se corres6onde otra obligaci2n del otro contratante. +l contrato de 6r7stamo es un
contrato real 4 unilateral en cuanto 5ue 6er0eccionado 6or la entrega del dinero 6or el 6restamista"
solo el 6restatario asume obligaciones" 5ue son la de devolver el dinero 4 6agar los intereses
convenidos en el tiem6o 4 6lazos esti6ulados.
!uando el 6restatario ace6ta 5ue el 6recio de esa contra6restaci2n sea variable" est3 ace6tando la
mutabilidad al alza 4 a la ba9a 5ue va4a 6roduci7ndose durante la vida del contrato. ,a introducci2n
de limites a la variabilidad de los ti6os 5ue reduzca el riesgo de la contingencia de las subidas 4
ba9adas" no es un 6acto 5ue se corres6onda con ninguna otra contra6restaci2n de la entidad
6restamista" cu4a Enica obligaci2n en el contrato de 6r7stamo" insistimos" es la de entregar al
6restatario el dinero. 6artir de a18 ninguna otra obligaci2n tiene con 7ste. +l 6acto de limitaci2n de
la variabilidad es un medio de control del riesgo" constitu4endo uno de los elementos
con0iguradores del 6recio del contrato" 9unto con el inter7s re0erencial 4 el di0erencial" con la
0inalidad de establecer una retribuci2n m8nima del ca6ital entregado 4" en su caso" la m3Fima 5ue
1abr8a de satis0acer el 6restatario - el 6ago del 6recio es la rec86roca contra6restaci2n a la
6restaci2n de la entrega del dinero 6or 6arte del 6restamista. +l e5uilibrio al 5ue el art. $).1 ,!? se
re0iere es un e5uilibrio de los derec1os 4 obligaciones de las 6artes" un e5uilibrio del contenido
9ur8dico obligacional del contrato" no del alcance econ2mico de las contra6restaciones 5ue
constitu4en el ob9eto del contrato. ce6tado un determinado 6recio 6or el 6restatario" la ma4or o
menor onerosidad de la o6eraci2n 0inanciera no su6one un dese5uilibrio de los derec1os 4
obligaciones de las 6artes" 6ues como decimos" el e5uilibrio eFigido 6or la ,e4 de !onsumidores 4
?suarios se re0iere a los de contenido 9ur8dico" no al e5uilibrio econ2mico de la o6eraci2n. +n
de0initiva 5ue el 6recio de una o6eraci2n determinada sea caro no 6uede 6roducir la nulidad del
6acto. +l 6recio de las cosas" de los bienes 4 de los servicios es el 5ue libremente convengan las
6artes" en 0unci2n de lo 5ue determine la situaci2n del mercado en cada momento 4 la libre
com6etencia eFistente. +n el caso de los 6r7stamos solo si el 6recio convenido es 6roducto de un
a6rovec1amiento de un estado de necesidad del 6restatario 1abr8a 5ue acudir a las normas 5ue
6rotegen al 6restatario 0rente a 6r7stamos usurarios" cual es la ,e4 de )' de 9ulio de 1.($ sobre la
nulidad de los contratos de 6r7stamos usurarios" cuando se esti6ula un inter7s notablemente su6erior
al normal del dinero" mani0iestamente des6ro6orcionado con las circunstancias del caso 4 ace6tado
6or el 6restatario a causa de su angustiosa situaci2n o de su ineF6eriencia. #orma 7sta 5ue en
absoluto ser8a de a6licaci2n al caso 5ue nos ocu6a 6or ser su su6uesto 03ctico com6letamente
distinto a los 0undamentos de 6edir deducidos en la demanda en relaci2n con la abusividad de la
cl3usula suelo de los 6r7stamos 1i6otecarios.
s8 6ues" los pactos sobre lmites a la variabilidad del inters5 no constituFen derechos u
obli?aciones recprocas de las partes" sino 5ue se incor6oran al contrato como mecanismos 6ara
reducir el riesgo de 67rdidas o de im6ago 5ue 6udiera 0rustrar el 0in del contrato" 4 de esta manera
asegurar el buen 0in del mismo. #o cabe" 6or tanto" contra6oner el l8mite m3Fimo al l8mite m8nimo
como si de dos contra6restaciones contractuales reci6rocas se tratase. #o nos 1allamos m3s 5ue
ante una obligaci2n 5ue es la del 6restatario de 6agar el 6recio" el cual en una clase de contrato 5ue
5ueda sometido a las contingencias del alza 4 ba9a de los ti6os durante un 6er8odo mu4 largo de
tiem6o" se acota 6or arriba 4 6or aba9o 6ara limitar el riesgo de 5ue esa variabilidad 6ueda llegar a
eFtremos 5ue 1agan inviable el contrato. Por consiguiente" no 1a4 dese5uilibrio alguno o 0alta de
reci6rocidad de los derec1os 4 obligaciones de las 6artes 5ue se derivan del contrato. - es 5ue no
eFiste un derec1o del 6restatario a la limitaci2n de la variabilidad o a la 6ro6orcionalidad de los
l8mites. !omo di9imos" la introducci2n de esos l8mites es 6lenamente legal. ,a >M de < de ma4o de
1..4 regula los mecanismos de trans6arencia de esas condiciones 0inancieras del contrato" 4 tras el
6roceso negocial 5ue regula 6aso a 6aso esta norma" el 6restatario con 6leno conocimiento"
in0ormaci2n 4 libertad" decide contratar unas determinadas condiciones de remuneraci2n del
6r7stamo recibido de entre las diversas 5ue el mercado le o0rece. Pudiendo 6actar unos intereses
variables sin cl3usulas de limitaci2n" o6ta 6or5ue su contrato contenga tales limites 6ara 5ue en
de0initiva" el 6recio del contrato" el inter7s 5ue tiene la obligaci2n de abonar 6or el dinero recibido"
5uede con0igurado de una determinada manera" ace6tando 5ue en todo caso tendr3 5ue abonar un
6recio m8nimo 6ero 5ue tam6oco se sobre6asar3 un 6recio m3Fimo" sean las 5ue sean las
condiciones del mercado. #o siendo estas cl3usulas un derec1o del 6restatario 5ue se corres6onda
con una rec86roca obligaci2n del 6restamista" no cabe" insistimos" 1ablar de dese5uilibrio de
6restaciones. Pero si admiti7ramos 5ue las cl3usulas suelo 4 tec1o su6usiesen sendas
contra6restaciones rec86rocas de los contratantes" la determinaci2n de donde est3 el 6unto de
e5uilibrio entre el ti6o m8nimo 4 el m3Fimo" ser8a una cuesti2n arduo com6le9a 6ara cu4a 0i9aci2n
ser8a enormemente vano o 0alto de realidad 0i9arse en el sim6le dato ob9etivo del guarismo o ci0ra
num7rica. Para em6ezar 1a4 5ue tener en cuenta 5ue el art. $).' de la ,!? dice 5ue el car3cter
abusivo de una cl3usula se a6reciar3 teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios
ob9eto del contrato 4 considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su
celebraci2n" as8 como todas las dem3s cl3usulas del contrato o de otro del 5ue 7ste de6enda.
=esulta razonable 6ensar 5ue si se im6idiese la utilizaci2n de la cl3usula de limitaci2n a la ba9a de
los intereses" de inmediato se incrementar8a el inter7s di0erencial" 5ue garantizar8a siem6re el cobro
de un m8nimo. - 5ue otro tanto suceder8a si se reba9ase el tec1o 6ara acercarlo al l8mite a la ba9a. ,o
5ue a lo largo de la eFtensa vida de este ti6o de contratos" sin duda redundar8a en 6er9uicio del
6restatario. Por otro lado" en contratos de tan larga duraci2n como lo son los de 6r7stamo
1i6otecario" 4 en un mercado 0inanciero tan cambiante" la determinaci2n de la 6ro6orcionalidad
entre el l8mite m3Fimo 4 el m8nimo eFigir8a cuando menos de un riguroso 4 com6leto dictamen
6ericial 5ue a4udase a valorar 4 a decidir 9udicialmente tan es6inosa e intrincada cuesti2n. +se
dictamen no se 1a e0ectuado en estas actuaciones. =esulta mu4 osado declarar la
des6ro6orcionalidad cuando ni tan si5uiera 1emos sido ca6aces de concretar cu3l sea el 6unto de
e5uilibrio" la re0erencia res6ecto de la cual 6odamos a6reciar 5ue el 0iel de la balanza se escora
indebidamente 1acia uno de los lados. Laste al res6ecto un e9em6lo. ,os contratos de la !a9a de
1orros de Balicia a6ortados 6or la demandante 0i9an un l8mite m3Fimo del diez 6or ciento 4 un
m8nimo del dos con setenta 4 cinco 6or ciento (escritura 6Eblica de )& de 9ulio de )((<" documento
n. $ de la demanda). Ai tenemos en cuenta 5ue en 9ulio de )(($ el +uribor estaba al <]'.'X" o en
octubre de )(($ al <])4$X" 4 a ese 6orcenta9e le aCadimos el di0erencial del 1]<(X" el inter7s 5ue
6agaba el 6restatario en ese momento estaba 6r3cticamente a la misma distancia del tec1o 5ue del
suelo. +s decir" los ti6os 0luctEan" los 6r7stamos son de larga duraci2n" el com6ortamiento de los
mercados 0inancieros a largo 6lazo mu4 di08cil de 6redecir. nte ello 4 no dis6oniendo en estos
autos de una 6rueba 6ericial 5ue 1iciese un 6ro0undo estudio cient80ico de la cuesti2n" no es 6osible
declarar con cierto 0undamento 4 rigor 5ue 1a4a un dese5uilibrio im6ortante o 0alta de e5uivalencia
entre el l8mite m8nimo del ti6o 4 el m3Fimo. - muc1o menos 6ara declararlo con car3cter general 4
absoluto sobre la base de una a6reciaci2n 6uramente co4untural 6ara todos los contratos 5ue las
entidades demandadas 1a4an concertado introduciendo el 6acto de limitaci2n a la variabilidad de
los intereses" 6ues como dice el in0orme del Lanco de +s6aCa obrante en autos" la 6ro6orcionalidad
est3 vinculada al 6recio del 6roducto 4 este viene determinado 6or un con9unto de elementos
(8ndice" di0erencial" 0recuencia de las revisiones" 6lazo" vinculaci2n eFigida" etc...)" di0erentes 6ara
cada 6r7stamo 4 relevantes en cada momento. - el dictamen de [PBM" 6or su 6arte" dice 5ue Rla
evaluaci2n de la 6ro6orcionalidad del 6recio de dos 6roductos incluidos en una cl3usula es
com6le9a" en la medida 5ue 7stas tienen 0inalidades" derec1os 4 costes 0inancieros mu4 distintos
6ara cada una de las 6artes involucradas en el 6r7stamo 1i6otecario" coincidiendo Enicamente en
cuanto a la duraci2nR. - continEa el in0orme diciendo" Rentendemos 5ue es com6licado considerar
como abusivas estas cl3usulas" dado 5ue im6lican una gesti2n com6le9a de 0uturas variaciones de
dos 6actos mu4 distintos desde el 6unto de vista de la 0inalidad" derec1os" 4 costes 6ara las 6artes"
5ue en ningEn momento 6untual del tiem6o 4 m3Fime en un entorno tan incierto como el actual"
nos 6ermite asegurar" 5ue los l8mites tanto al alza como a la ba9a se 6uedan sobre6asarR (0olios 1&<)
4 1&<' de las actuaciones)J.
%uedaremos a la es6era de 5ue la Aala Primera del *A diga la Eltima 6alabra en relaci2n a la validez
de este ti6o de cl3usulas.
(1) Intervenci2n de M. Isabel Frade Hevia" Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n. 4 de
Palma" en el MII Foro de la Justicia organizado 6or ?AL#[ en Palma los d8as )( 4 )1 de
octubre de )(11.Mer teFto
() s8 el art. 1)$$ del !! 4a establec8a 6rinci6io inter6retativo contra pro!erentem" de reiterada
a6licaci2n a este ti6o de contratos" la doctrina de la integraci2n 6ublicitaria del contrato tiene su
6recedente en la doctrina del *A" 4a en sentencias de 0ec1as 14 9unio 1.G& 4 )G enero 1.GG" etc.Mer
teFto
(B) +stablece dic1o 6rece6to 5ue las condiciones enerales, que en nin'n caso podrn tener
carcter lesivo para los aseurados, habrn de incluirse por el aseurador en la proposicin de
seuro si la hubiere y necesariamente en la pliza de contrato o en un documento complementario,
que se suscribir por el aseurado y al que se entrear copia del mismo& (as condiciones
enerales y particulares se redactarn de !orma clara y precisa& )e destacarn de modo especial
las clusulas limitativas de los derechos de los aseurados, que debern ser espec!icamente
aceptadas por escrito&Mer teFto
(>) Migente 1asta el 1 de diciembre de )((G.Mer teFto
(E) +n adelante ,B;!?.Mer teFto
(6) +n adelante ,!B!.Mer teFto
(<) +n adelante *=,B;!?.Mer teFto
(A) +n el sentido de 6rerredactadas antes de la 0ase de negociaci2n o celebraci2n del contrato.Mer
teFto
(") ,a ,e4 de !ondiciones Benerales de la !ontrataci2n en su art. 1 las de0ine diciendo: son
condiciones enerales de la contratacin las clusulas predispuestas cuya incorporacin al
contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autora material de las
mismas, de su apariencia e"terna, de su e"tensin y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo
sido redactadas con la !inalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos&Mer teFto
(1!) +l legislador no las de0ine 4 se encuentran reguladas en el art. $( del =;, 1/)((G"
*=,B;!?.Mer teFto
(11) rt. 1 de la ,B;!? de 1.$4: I). los e0ectos de esta ,e4" son consumidores o usuarios las
6ersonas 08sicas o 9ur8dicas 5ue ad5uieren" utilizan o dis0rutan como destinatarios 0inales" bienes
muebles o inmuebles" 6roductos" servicios" actividades o 0unciones" cual5uiera 5ue sea la naturaleza
6Eblica o 6rivada" individual o colectiva de 5uienes los 6roducen" 0acilitan" suministran o eF6iden.
'. #o tendr3n la consideraci2n de consumidores o usuarios 5uienes sin constituirse en destinatarios
0inales" ad5uieran" almacenen" utilicen o consuman bienes o servicios" con el 0in de integrarlos en
6rocesos de 6roducci2n" trans0ormaci2n" comercializaci2n o 6restaci2n a tercerosJ.Mer teFto
(1) rt. ' del *=,B;!? de )((G: I!once6to general de consumidor 4 de usuario: e0ectos de
esta norma 4 sin 6er9uicio de lo dis6uesto eF6resamente en sus libros tercero 4 cuarto" son
consumidores o usuarios las 6ersonas 08sicas o 9ur8dicas 5ue actEan en un 3mbito a9eno a una
actividad em6resarial o 6ro0esionalJ.Mer teFto
(1B) *ambi7n en ocasiones el legislador es6aCol" 6or e9em6lo" tanto en la derogada ,e4 G/1..< de
!r7dito al consumo" como en la vigente ,e4 1&/)(11 de !ontratos de !r7dito al !onsumo.Mer teFto
(1>) Aobre este 6articular ver: A+=BI> ,,+L=U AMP+=: *roteccin de los consumidores en los
contratos bancarios, 63gs. 4 4 ss.Mer teFto
(1E) +M de la ,!B!: I+l conce6to de cl3usula contractual abusiva tiene as8 su 3mbito 6ro6io en la
relaci2n con los consumidores. - 6uede darse tanto en condiciones generales como en cl3usulas
6redis6uestas 6ara un contrato 6articular al 5ue el consumidor se limita a ad1erirse. +s decir"
siem6re 5ue no 1a eFistido negociaci2n individual. +sto no 5uiere decir 5ue en las condiciones
generales entre 6ro0esionales no 6ueda eFistir abuso de una 6osici2n dominante. Pero tal conce6to
se su9etar3 a las normas generales de nulidad contractual. +s decir" nada im6ide 5ue tambi7n
9udicialmente 6ueda declararse la nulidad de una condici2n general 5ue sea abusiva cuando sea
contraria a la buena 0e 4 cause un dese5uilibrio im6ortante entre los derec1os 4 obligaciones de las
6artes" incluso aun5ue se trate de contratos entre 6ro0esionales o em6resarios. Pero 1abr3 de tener
en cuenta en cada caso las caracter8sticas es6ec80icas de la contrataci2n entre em6resasJ.
un5ue como 4a di9e el conce6to de cl3usula abusiva debe utilizarse Enicamente cuando una de las
6artes del contrato sea un consumidor el legislador utiliza este conce6to en el art. . de la ,e4
'/)((4" de ). de diciembre" 6or la 5ue se establecen medidas de luc1a contra la morosidad en las
o6eraciones comerciales" cu4o 3mbito de a6licaci2n se re0iere a todos los paos e!ectuados como
contraprestacin en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la
+dministracin 4 eF6resamente de9a 0uera del 3mbito de su 3mbito de a6licaci2n los paos
e!ectuados en las operaciones comerciales en las que intervenan consumidores.
Mer teFto
(16) rt. $) del *=,B;!?. +n los mismos t7rminos la +M de la ,!B!: I!l3usula abusiva es la
5ue en contra de las eFigencias de la buena 0e causa en detrimento del consumidor un dese5uilibrio
im6ortante e in9usti0icado de las obligaciones contractuales 4 6uede tener o no el car3cter de
condici2n general" 4a 5ue tambi7n 6uede darse en contratos 6articulares cuando no eFiste
negociaci2n individual de sus cl3usulas" esto es" en contratos de ad1esi2n 6articularesJ.Mer teFto
(1<) rts. $< a .( del *=,B;!?. !omo seCala la +M de la ,!B! Ien este sentido" s2lo cuando
eFista un consumidor 0rente a un 6ro0esional es cuando o6eran 6lenamente la lista de cl3usulas
contractuales abusivas recogidas en la ,e4" en concreto en la dis6osici2n adicional 6rimera de la
,e4 )&/1.$4" de 1. de 9ulio" Beneral 6ara la ;e0ensa de los !onsumidores 4 ?suarios" 5ue a1ora se
introduce. ;e con0ormidad con la ;irectiva trans6uesta" el consumidor 6rotegido ser3 no s2lo el
destinatario 0inal de los bienes 4 servicios ob9eto 4 obligaciones de las 6artes" incluso aun5ue se
trate de contratos entre 6ro0esionales o em6resarios. Pero 1abr3 de tener en cuenta en cada caso las
caracter8sticas es6ec80icas de la contrataci2n entre em6resasJ. un5ue como 4a di9e el conce6to de
cl3usula abusiva debe utilizarse Enicamente cuando una de las 6artes del contrato sea un
consumidor el legislador utiliza este conce6to en el art. . de la ,e4 '/)((4" de ). de diciembre" 6or
la 5ue se establecen medidas de luc1a contra la morosidad en las o6eraciones comerciales" cu4o
3mbito de a6licaci2n se re0iere a todos los paos e!ectuados como contraprestacin en las
operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la +dministracin 4
eF6resamente de9a 0uera del 3mbito de su 3mbito de a6licaci2n los paos e!ectuados en las
operaciones comerciales en las que intervenan consumidores.Mer teFto
(1A) Aobre la clasi0icaci2n de las cl3usulas abusivas de con0ormidad a este tri6le nivel ver m3s
am6liamente: A+=BI> ,,+L=U AMP+=: *roteccin de los consumidores en los contratos bancarios"
63gs. 1& 4 ss.Mer teFto
(1") Por e9em6lo" ser3 abusiva en todo caso la cl3usula 5ue contenga la estipulacin que impona
al consumidor el pao de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario" 4 la 5ue establezca la
sumisi2n a arbitra9es distintos del arbitra9e de consumo" salvo 5ue se trate de 2rganos de arbitra9e
institucionales creados 6or normas legales 6ara un sector o un su6uesto es6ec80ico.Mer teFto
(!) +n ocasiones dentro de este listado el legislador utiliza eF6resiones como I6lazo
eFcesivamente largoJ" I6lazo des6ro6orcionadamente breveJ" Iantelaci2n razonableJ Imotivos
gravesJ Iindemnizaci2n des6ro6orcionadamente altaJ" Irazones ob9etivasJ" Iobst3culos onerosos o
des6ro6orcionadosJ" Igarant8as des6ro6orcionadasJ.Mer teFto
(1) rt. $).' del *=,B;!?.Mer teFto
() rt. $( del *=,B;!? 4 arts. < 4 G de la ,!B!.Mer teFto
(B) +stablece el art. $( del *=,B;!?: I=e5uisitos de las cl3usulas no negociadas
individualmente.
1. +n los contratos con consumidores 4 usuarios 5ue utilicen cl3usulas no negociadas
individualmente" incluidos los 5ue 6romuevan las dministraciones 6Eblicas 4 las entidades 4
em6resas de ellas de6endientes" a5u7llas deber3n cum6lir los siguientes re5uisitos:
a) !oncreci2n" claridad 4 sencillez en la redacci2n" con 6osibilidad de com6rensi2n directa" sin
reenv8os a teFtos o documentos 5ue no se 0aciliten 6revia o simult3neamente a la conclusi2n del
contrato" 4 a los 5ue" en todo caso" deber3 1acerse re0erencia eF6resa en el documento contractual.
b) ccesibilidad 4 legibilidad" de 0orma 5ue 6ermita al consumidor 4 usuario el conocimiento
6revio a la celebraci2n del contrato sobre su eFistencia 4 contenido.
Ain 6er9uicio de lo establecido en el art. &'.1" en los casos de contrataci2n tele02nica o electr2nica
con condiciones generales ser3 necesario 5ue conste" en los t7rminos 5ue reglamentariamente se
establezcan" la ace6taci2n de todas 4 cada una de las cl3usulas del contrato" sin necesidad de 0irma
convencional. +n este su6uesto" se enviar3 inmediatamente al consumidor 4 usuario 9usti0icaci2n de
la contrataci2n e0ectuada 6or escrito o" salvo o6osici2n eF6resa del consumidor 4 usuario" en
cual5uier so6orte de naturaleza duradera adecuado a la t7cnica de comunicaci2n a distancia
utilizada" donde constar3n todos los t7rminos de la misma. ,a carga de la 6rueba del cum6limiento
de esta obligaci2n corres6onde al 6redis6onente.
+l c2m6uto del 6lazo 6ara el e9ercicio del derec1o de desistimiento del consumidor 4 usuario en la
contrataci2n tele02nica o electr2nica con condiciones generales" en los su6uestos en 5ue
reglamentariamente est7 6revisto" se regir3 6or lo dis6uesto en el art. G1J.
Mer teFto
(>) +l art. < de la ,!B! establece: I=e5uisitos de incor6oraci2n: 1. ,as condiciones generales
6asar3n a 0ormar 6arte del contrato cuando se ace6te 6or el ad1erente su incor6oraci2n al mismo 4
sea 0irmado 6or todos los contratantes. *odo contrato deber3 1acer re0erencia a las condiciones
generales incor6oradas.
#o 6odr3 entenderse 5ue 1a 1abido ace6taci2n de la incor6oraci2n de las condiciones generales al
contrato cuando el 6redis6onente no 1a4a in0ormado eF6resamente al ad1erente acerca de su
eFistencia 4 no le 1a4a 0acilitado un e9em6lar de las mismas.
). ,os ad1erentes 6odr3n eFigir 5ue el #otario autorizante no transcriba las condiciones generales
de la contrataci2n en las escrituras 5ue otorgue 4 5ue se de9e constancia de ellas en la matriz"
incor6or3ndolas como aneFo. +n este caso el #otario com6robar3 5ue los ad1erentes tienen
conocimiento 8ntegro de su contenido 4 5ue las ace6tan.
'. !uando el contrato no deba 0ormalizarse 6or escrito 4 el 6redis6onente entregue un resguardo
9usti0icativo de la contra6restaci2n recibida" bastar3 con 5ue el 6redis6onente anuncie las
condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el 5ue se celebra el negocio" 5ue las
inserte en la documentaci2n del contrato 5ue acom6aCa su celebraci2nP o 5ue" de cual5uier otra
0orma" garantice al ad1erente una 6osibilidad e0ectiva de conocer su eFistencia 4 contenido en el
momento de la celebraci2n.
4. +n los casos de contrataci2n tele02nica o electr2nica ser3 necesario 5ue conste en los t7rminos
5ue reglamentariamente se establezcan la ace6taci2n de todas 4 cada una de las cl3usulas del
contrato" sin necesidad de 0irma convencional. +n este su6uesto" se enviar3 inmediatamente al
consumidor 9usti0icaci2n escrita de la contrataci2n e0ectuada" donde constar3n todos los t7rminos de
la misma.
<. ,a redacci2n de las cl3usulas generales deber3 a9ustarse a los criterios de trans6arencia" claridad"
concreci2n 4 sencillezJ.
Mer teFto
(E) rt. & de la ,!B!: I=eglas de inter6retaci2n. 1. !uando eFista contradicci2n entre las
condiciones generales 4 las condiciones 6articulares es6ec80icamente 6revistas 6ara ese contrato"
6revalecer3n 7stas sobre a5u7llas" salvo 5ue las condiciones generales resulten m3s bene0iciosas
6ara el ad1erente 5ue las condiciones 6articulares.
). ,as dudas en la inter6retaci2n de las condiciones generales oscuras se resolver3n a 0avor del
ad1erente. +n los contratos con consumidores esta norma de inter6retaci2n s2lo ser3 a6licable
cuando se e9erciten acciones individuales.
'. Ain 6er9uicio de lo establecido en el 6resente art8culo" 4 en lo no 6revisto en el mismo" ser3n de
a6licaci2n las dis6osiciones del !2digo !ivil sobre la inter6retaci2n de los contratosJ.
rt. $(.) *=,B;!?: I!uando se e9erciten acciones individuales" en caso de duda sobre el sentido
de una cl3usula 6revalecer3 la inter6retaci2n m3s 0avorable al consumidorJ.
Mer teFto
(6) rt. G ,!B!: I#o incor6oraci2n. #o 5uedar3n incor6oradas al contrato las siguientes
condiciones generales:
a) ,as 5ue el ad1erente no 1a4a tenido o6ortunidad real de conocer de manera com6leta al tiem6o
de la celebraci2n del contrato o cuando no 1a4an sido 0irmadas" cuando sea necesario" en los
t7rminos resultantes del art. <.
b) ,as 5ue sean ilegibles" ambiguas" oscuras e incom6rensibles" salvo" en cuanto a estas Eltimas"
5ue 1ubieren sido eF6resamente ace6tadas 6or escrito 6or el ad1erente 4 se a9usten a la normativa
es6ec80ica 5ue disci6line en su 3mbito la necesaria trans6arencia de las cl3usulas contenidas en el
contratoJ.
Mer teFto
(<) +n los contratos bancarios la normativa sobre trans6arencia bancaria: !ircular $/1..( del
Lanco de +s6aCa" >rden Ministerial < de ma4o de 1..4" etc.Mer teFto
(A) rt. $'.1 del *=,B;!?: I,as cl3usulas abusivas ser3n nulas de 6leno derec1o 4 se tendr3n
6or no 6uestasJ.
rt. $.) de la ,!B!: I+n 6articular" ser3n nulas las condiciones generales 5ue sean abusivas"
cuando el contrato se 1a4a celebrado con un consumidor" entendiendo 6or tales en todo caso las
de0inidas en los arts. $< a .1 del *=,B;!?J.
Mer teFto
(") rt. $'.) del *=,B;!?: I,a 6arte del contrato a0ectada 6or la nulidad se integrar3 con
arreglo a lo dis6uesto 6or el art. 1)<$ del !2digo !ivil 4 al 6rinci6io de buena 0e ob9etiva. estos
e0ectos" el Juez 5ue declare la nulidad de dic1as cl3usulas integrar3 el contrato 4 dis6ondr3 de
0acultades moderadoras res6ecto de los derec1os 4 obligaciones de las 6artes" cuando subsista el
contrato" 4 de las consecuencias de su ine0icacia en caso de 6er9uicio a6reciable 6ara el consumidor
4 usuario. A2lo cuando las cl3usulas subsistentes determinen una situaci2n no e5uitativa en la
6osici2n de las 6artes 5ue no 6ueda ser subsanada 6odr3 el Juez declarar la ine0icacia del
contratoJ.Mer teFto
(B!) Aentencia del Juzgado de Primera Instancia de Madrid n. 44 de 0ec1a )4 de se6tiembre de
)(('.Mer teFto
(B1) Aentencia de la Aecc. n. 1'. de la P de Madrid de 0ec1a 11 de ma4o de )((<.Mer teFto
(B) !ritica esta soluci2n !=,>A L,,?B+= B@M+V: !ar3cter abusivo del vencimiento antici6ado
6or im6ago de una sola cuota del 6r7stamo 1i6otecario en la A*A de 1& de diciembre de )((..
;iario , ,+-" #. G<(G" Aecci2n ;octrina" 11 #ov. )(1(" Co DDDI" =e0. ;H'44.Mer teFto
(BB) ,a ,e4 44/)(()" de )) de noviembre" de medidas de re0orma del sistema 0inanciero en su ;
1). establece: I=7gimen del redondeo en determinadas o6eraciones de cr7dito. +n los cr7ditos 4
6r7stamos garantizados mediante 1i6oteca" cauci2n" 6renda u otra garant8a e5uivalente 5ue" a 6artir
de la entrada en vigor de esta ,e4" se 0ormalicen a ti6o de inter7s variable" 6odr3 acordarse el
redondeo de dic1o ti6o. +n el su6uesto anterior" el redondeo del ti6o de inter7s 1abr3 de e0ectuarse
al eFtremo del intervalo 6actado m3s 6r2Fimo" sin 5ue 7ste 6ueda sobre6asar al octavo de
6untoJ.Mer teFto
(B>) +n mi o6ini2n" la carga de 6robar este eFtremo no es de 5uien alega 5ue la cl3usula no 0ue
negociada" sino 6recisamente de 5uien alega lo contrario.Mer teFto
(BE) ,a sentencia del 1u=?ado de lo 4ercantil n.@ " de 4adrid de 0ec1a A septiembre !11
analiza esta cuesti2n con eF1austividad en los siguientes t7rminos: I1>. ,a anterior alegaci2n
introduce el eFamen de una de las cuestiones ca6itales cual es 6or un lado si el 1ec1o de 5ue una
cl3usula contractual se re0iera a un elemento esencial del contrato" su6one 5ue en todo caso se
tratar3 de una cl3usula individualmente negociada 4 en segundo t7rmino e 8ntimamente relacionado
si el control de abusividad 6uede eFtenderse a a5uellas cl3usulas 5ue se re0ieran a la de0inici2n del
ob9eto 6rinci6al del contrato o a la adecuaci2n entre 6recio o retribuci2n 4 servicios o bienes 5ue
1a4an de 6ro6orcionarse como contra6artida. +n caso de o0recer una res6uesta acorde con la tesis
sustentada con la demandada" esto es eFcluir la consideraci2n de condici2n general de la
contrataci2n de a5uella cl3usula 5ue de0ina el elemento esencial del contrato" resultar8a necesario
entrar a analizar si se 6uede incluir en esta categor8a a la cl3usula '.bis.' eFaminada en este
0undamento.
1E. +Fisten o6iniones doctrinales 5ue 1an mantenido la im6osibilidad de considerar condiciones
generales las cl3usulas 5ue recaen sobre elementos esenciales del contrato" toda vez 5ue resulta
im6ensable 5ue alguien 6ueda vincularse contractualmente sin conocer las 6restaciones 4 el 6recio
5ue tiene derec1o a obtener o se obliga a 6agar" 4" 6or tanto" 5ue 6ueda entenderse 5ue estas
cl3usulas 1an sido im6uestas. AegEn esta tesis" aun5ue las cl3usulas est7n 6redis6uestas" no 6odr3n
cali0icarse de condiciones generales al 0altar el re5uisito de im6osici2n. +n este sentido" ;U+V
PI!V>" ,." ,as condiciones generales de la contrataci2n 4 cl3usulas abusivas" 63g. 41" al seCalar 5ue
Rconviene 6untualizar 5ue la de0inici2n de cl3usulas abusivas se re0iere al contenido contractual"
con eFclusi2n de las 6restaciones esenciales de las 6artes: los bienes 4 servicios 5ue 1a4an de
6ro6orcionarse 4 la contra6restaci2n 5ue 1a4a 5ue 6agar 6or ellos as8 como su e5uilibrio
econ2mico" es materia 5ue debe 5uedar siem6re reservada a la autonom8a de la voluntad de las
6artes 4 a lo 5ue en e9ercicio de ella se 1a4a 6odido dis6oner" sin 5ue en este 6unto se 6ueda 1ablar
de un car3cter abusivo 6or el 9uego de las normativas de las condiciones generalesR. MI%?+," J. M."
R;is6osici2n dicional Primera. Modi0icaci2n de la ,e4 )&/1.$4" de 1. de 9ulio" Beneral 6ara la
;e0ensa de los !onsumidores 4 ?suariosR" en M+#N#;+V" . - ;U+VHPI!V>" ,. (dirs.)" !omentarios a
la ,e4 sobre !ondiciones Benerales de la !ontrataci2n" 63gs. .($ ss." al seCalar 5ue Rni el 6recio ni
la contra6restaci2n est3n sometidos al control es6ec80ico de la ,e4" 6or5ue ordinariamente no 1a4
reglas 9ur8dicas 5ue los determinen. ?n 9uez no 6odr8a 0i9ar el 6recio atendiendo a normas 9ur8dicas
sencillamente 6or5ue los 6recios son libres 4 los determina el mercado. +sta norma general"
obviamente" no eFclu4e regulaciones es6ec80icas" como la ,e4 de la usura o 6recios 0i9ados 6or
normas administrativas cu4a in0racci2n tendr3 las consecuencias 5ue la norma establezcaR.
=ecientemente" ;UV M,;NA" F." =evista cr8tica de derec1o inmobiliario" )(1(" n. G1." 63gs. .<G ss."
eF6one con detalle Rlos variados argumentos Oalgunos de ellos mu4 6oderososO 5ue avalan dic1a
tesis^: en 6rimer lugar" Rla relaci2n calidad/6recio de los 6roductos 4 servicios 1a de de9arse a la
libre autonom8a de las 6artes 4 a las reglas del mercado 6or tratarse de una cuesti2n econ2mica
meta9ur8dicaR en consonancia con la 6rimac8a otorgada 6or nuestro sistema econ2mico
constitucional a los 6rinci6ios de libertad de em6resa" de 6recios" unidad de mercado 4 libre
com6etenciaP en segundo lugar" en atenci2n a la carencia del re5uisito de im6osici2n en las
cl3usulas sobre elementos esenciales... 4" 0inalmente" al tenor del cambio de la eF6resi2n 9usto
e5uilibrio de las contra6restaciones 5ue conten8a la redacci2n original del art. 1(.1.c) ,B;!?" 6or
la eF6resi2n 9usto e5uilibrio entre los derec1os 4 obligaciones de las 6artes" lo 5ue conlleva el
cambio de re0erencia al ^contenido econ2mico_ al ^contenido normativo_ del contrato. M7ase"
tambi7n" L=+#+A !>=*NA" J." 4 P!H+!> !\+*+" M." =;M" n. )4&" )(()" 63gs. 1.)< 4 ss. ,F=>" J."
,as condiciones generales de la contrataci2n" 6.1'$ ss.P PB;>=" J." !ondiciones generales 4
cl3usulas contractuales 6redis6uestas" 63g. )G<. =e0erencias 7stas en gran 6arte realizadas 4a 6or la
6arte demandada en su contestaci2n Junto a los anteriores eFiste igualmente 6ronunciamiento de la
distintas udiencias Provinciales 5ue 6ivotan en la misma l8nea" citados 6or la demandada.
1&. Por su 6arte la Aala I se 1a 6ronunciado sobre esta cuesti2n de 0orma reiterada remiti7ndose a la
A*J!+ de ' de 9unio de )(1(" 5ue resuelve una cuesti2n 6re9udicial 6lanteada 6or el 6ro6io
*ribunal Au6remo. +n dic1a resoluci2n contestaba 5ue no se 6uede im6edir a los +stados miembros
5ue mantengan o ado6ten" en todo el 3mbito regulado 6or la ;irectiva" incluido el art. 4" a6artado )"
de 7sta" normas m3s estrictas 5ue las establecidas 6or la 6ro6ia ;irectiva" siem6re 5ue 6retendan
garantizar al consumidor un ma4or nivel de 6rotecci2n" siendo 5ue en tal caso segEn sosten8a la
Aala I" al 6lantear la cuesti2n 6re9udicial 4 recoge eF6resamente el *ribunal de Justicia en sus
a6artados 41 4 4) un 2rgano 9urisdiccional nacional 6uede a6reciar en cual5uier circunstancia" en el
marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un 6ro0esional 4 un consumidor" el
car3cter abusivo de una cl3usula no negociada individualmente" 5ue se re0iera en 6articular al ob9eto
6rinci6al de dic1o contrato" incluso en su6uestos en 5ue esta cl3usula 1a4a sido redactada de
antemano 6or el 6ro0esional de manera clara 4 com6rensible. 6artir de a5u8 la Aala no se 1a
6ronunciado 4a en 6ro0undidad sobre la cuesti2n" limit3ndose a seCalar con cita de la resoluci2n del
*J!+" 5ue es indi0erente 5ue la cl3usula se re0iera a un elemento esencial del contrato como es el
6recio a e0ectos de a6reciar su car3cter abusivo" ello en cuanto 1abr8a entendido 6recisamente en
resoluciones anteriores 5ue el ordenamiento 9ur8dico es6aCol 6ermit8a ese control en sede
9urisdiccional. ;e ello 6odemos concluir 5ue el ob9eto de la cl3usula 4 6or ende el 1ec1o de 5ue la
misma se re0iere al 6recio" no 6ermite a0irmar en todo caso 5ue la cl3usula 1a sido ob9eto de
negociaci2n individualizada 6or re0erirse a un elemento esencial del contrato" sino 5ue 1abremos de
estar al caso concreto. +n esta l8nea la AP Madrid )) de marzo de )((G Aecc. )$" F. ;. <." 5ue
rec1aza la doctrina contraria a considerar condiciones generales las cl3usulas sobre los elementos
esenciales del contrato" en los siguientes t7rminos: ^;ebe considerarse no obstante 5ue no eFiste
0undamento 6ara eFcluir las cl3usulas 5ue recogen elementos esencial del contrato del conce6to de
condiciones generales" 5ue se de0inen 0ormalmente 4 no 6or su contenido" en cuanto este no
distingue entre elementos esenciales" accesorios o secundarios_. Cade a continuaci2n ^,a eFenci2n
de control de las condiciones generales relativas a elementos esenciales no viene dada 6or5ue no
tengan tal car3cter de condici2n general" dado 5ue se de0inen 0ormalmente 4 no 6or su contenido"
sino 6or la eFclusi2n 5ue deriva de la inter6retaci2n con0orme a la ;irectiva. +sto no las eFclu4e del
control de inclusi2n 4 de trans6arencia" conclusi2n a la 5ue igualmente se llega de a6licar los arts.
<.< 4 G ,!B! 4 1(.1.a) ,!?_. Lien es cierto 5ue dic1a resoluci2n sin embargo 6arte de 5ue no
cabe el control 6or abusividad de las cl3usulas 5ue delimiten elementos esenciales del contrato 6or
a6licaci2n del art. 4 de la directiva comunitaria. +se criterio debemos entenderlo modi0icado 6or la
9uris6rudencia de la Aala I 4 la A*J!+ 4a citadas. +llo nos lleva a rec1azar la alegaci2n de la
demandada tendente a eFcluir la consideraci2n de condici2n general de la contrataci2n 6or el 1ec1o
de 5ue la cl3usula a0ectase a un elemento esencial del 6r7stamo como es la determinaci2n del
inter7s a6licable e igualmente aun cuando debe destacar este 9uzgador las dudas 5ue ello le 6lantean
debemos a0irmar la 6osibilidad de 5ue 6or v8a del eFamen del car3cter abusiva se 6ueda e9ercer un
control de contenido de cl3usulas de limitaci2n de variaci2n del inter7s variable. #o obstante se
debe reconocer las 0undadas cr8ticas 5ue desde un im6ortante sector doctrinal se vierten sobre esta
argumentaci2n basadas en tres 6remisas" a) el *J!+ no inter6reta el derec1o nacional 6or lo 5ue no
6uede decir" como e0ectivamente llega a decir" 5ue el derec1o es6aCol autorice ese control de
contenido sobre elementos esenciales del contrato (tal vez tenga algo 5ue ver 5ue en el auto 6or el
5ue 6lantea la cuesti2n 6re9udicial se remita el teFto de la ,e4 G/.$)" b) el *ribunal Au6remo
tam6oco llega a 0irmar en ninguna resoluci2n 5ue ese control venga autorizado 6or nuestro
ordenamiento" c) del eFamen de derec1o 6ositivo no se 6uede llegar a esa conclusi2n" sino 5ue en
una inter6retaci2n acorde al derec1o comunitario 4 ante la 0alta de o6ci2n eF6resa del legislador
deber8a entenderse 5ue no se autoriza ese control de contenido sobre las cl3usulas de0initorias de las
6restaciones ob9eto del contrato" siendo 5ue la su6resi2n del art. 1( bis del 6ro4ecto" 5ue
incor6oraba el art. 4 de la ;irectiva obedecer8a a lo 5ue se 1abr8a dado en llamar error negligente en
la tramitaci2n 6arlamentaria (!KM=" A. ^el control de las cl3usulas abusivas_.) Posicionamiento
5ue este 9uzgador 1a llegado a mantener con car3cter 6revio a las resoluciones dictadas 6or la Aala I"
si bien no desde el 6risma de considerar 5ue no se trata de condiciones generales" sino de a0irmar
5ue debe eFcluirse el control del contenido de las condiciones 5ue determinen elementos esenciales
del contrato como el 6recio. Ain embargo vista la claridad con la 5ue la Aala I" con ma4or o menor
desarrollo" se 1a 6ronunciado no resulta 6osible sostener otra soluci2n distinta a la 5ue se re0le9a en
estas l8neas 4 coincidente con la mantenida 6or la Aala I.
1G. ma4or abundamiento sobre lo anterior no se 6uede concluir sin destacar las dudas 5ue
suscitar8a la atribuci2n a esa cl3usula de un car3cter esencial" 6ues si bien es cierto 5ue
eventualmente sirve 6ara determinar el ti6o de inter7s a6licable 4 5ue en el 6r7stamo el inter7s es el
6recio 5ue recibe el banco 6or la o6eraci2n crediticia" es igualmente cierto 5ue esa 0unci2n no se
cum6le en todo caso" sino Enicamente cuando se dan los 6resu6uestos 03cticos de la cl3usula" 5ue
determinan la conversi2n del inter7s variable en el inter7s 0i9o 6revisto" esa a6licaci2n eventual 4 no
6ermanente 1a sido destacado en la misma resoluci2n de la Aecc. )$ de la udiencia Provincial de
Madrid antes citada 6ara eFcluir el car3cter esencial de la cl3usula" cu4a ausencia 6or otro lado no
im6ide 5ue 6ueda considerarse v3lidamente celebrado el contrato 6or 0alta de determinaci2n o
determinabilidad del contenido contractual esencial. Por tanto 4 discre6ando en este 6unto la
conclusiones alcanzadas 6or el 6erito Ar. +usebio en la 63g. 4< 4 63g. < de su in0orme. ,a cl3usula
de limitaci2n a la variaci2n del ti6o de inter7s no se 6uede e5ui6arar a la cl3usula de determinaci2n
del inter7s remuneratorio del 6r7stamo" 5ue viene determinado 6or otra cl3usula contractual" sino
5ue sirve 6ara delimitar los e0ectos 6ro6ios de la evoluci2n aleatoria del ti6o de inter7s variable
6revisto en el contratoJ.
Mer teFto
(B6) +n el mismo sentido se 6ronuncia la sentencia de 0ec1a '( de se6tiembre de )(1( del Juzgado
de lo Mercantil de Aevilla.Mer teFto
(B<) 6licando la citada >.M. la sentencia de la Seccin 1>.G de +arcelona de 0ec1a < de abril de
!11 estim2 la demanda 6resentada 6or un consumidor en relaci2n a una cl3usula suelo incor6orada
al contrato de 1i6oteca 4 declar2 5ue 7ste Enicamente deber8a abonar el +uribor m3s el di0erencial
6actado" debido a la 0alta de coincidencia entre lo consignado en la o0erta vinculante 4 en el
clausulado de la 1i6oteca diciendo: I*ercero.O ,a >rden de < de ma4o de 1..4 sobre
trans6arencia de las condiciones 0inancieras de los 6r7stamos 1i6otecarios regula el ob9eto 4
0inalidad de la o0erta vinculante 4 dis6one" 6or un lado" 5ue las entidades a las 5ue se re0iere el art.
1.1 (entre las 5ue se encuentra la demandada) Rvendr3 obligada a e0ectuar una o0erta vinculante de
6r7stamo al 6otencial 6restatario o" en su caso" a noti0icarle la denegaci2n del 6r7stamo. ,a o0erta se
0ormular3 6or escrito" 4 es6eci0icar3" en su mismo orden" las condiciones 0inancieras
corres6ondientes a las cl3usulas 0inancieras seCaladas en el aneFo II de esta >rden 6ara la escritura
de 6r7stamo. ,a o0erta deber3 ser 0irmada 6or re6resentante de la entidad 4" salvo 5ue medien
circunstancias eFtraordinarias o no im6utables a la entidad" tendr3 un 6lazo de validez no in0erior a
diez d8as 13biles desde su 0ec1a de entrega. +n el documento 5ue contenga la o0erta vinculante se
1ar3 constar el derec1o del 6restatario" en caso de 5ue ace6te la o0erta" a eFaminar el 6ro4ecto de
documento contractual" con la antelaci2n a 5ue se re0iere el nEmero ) del art. G" en el des6ac1o del
#otario autorizanteR (art. <). -" 6or otro" 5ue" en materia de elecci2n de #otario se estar3 a lo
dis6uesto en el =eglamento #otarial 4 dem3s dis6osiciones a6licablesP siendo 5ue el 6restatario
tendr3 derec1o a eFaminar el 6ro4ecto de escritura 6Eblica de 6r7stamo 1i6otecario en el des6ac1o
del #otario al menos durante los tres d8as 13biles anteriores a su otorgamiento. +l 6restatario 6odr3
renunciar eF6resamente" ante el #otario autorizante" al seCalado 6lazo siem6re 5ue el acto de
otorgamiento de la escritura 6Eblica tenga lugar en la 6ro6ia #otar8a (art. G).
(...) %uinto.O ,a cuesti2n litigiosa re0erente a la no coincidencia de lo consignado en la >0erta 4 en
el clausulado de la escritura resulta clara. tenor de la meritada >rden" en la >0erta deber3n
es6eci0icarse" en su mismo orden" las condiciones 0inancieras corres6ondientes a las cl3usulas
0inancieras 6ara la escritura de 6r7stamo" las cuales 1an de ser coincidentes. *al como sostiene la
recurrente el signi0icado de la cl3usula 0inanciera es distinto en 0unci2n del redactado 5ue se da" en
cada uno de los documentos" al 6acto relativo a los Intereses >rdinarios en relaci2n con el R8ndice
de re0erenciaR 4 a la Rrevisi2n del ti6o de inter7sR cuando resulte in0erior al )")<( X (a tenor de la
trascri6ci2n realizada de las mismas en el anterior FJ ).).
+s cierto 5ue el actor 0irm2 los dos documentosP 4 tambi7n lo es 5ue el sentido 4 alcance de la
>0erta 0inanciera no concuerda con el 5ue resulta de lo re6roducido/esti6ulado en la escritura de
6r7stamo. +n el su6uesto en9uiciado eFisten las citadas divergencias entre las condiciones
0inancieras de la >0erta vinculante del 6r7stamo 4 las cl3usulas del documento contractual del
6r7stamo 4 no se advirti2 al 6restatario de las aludidas di0erencias" 6riv3ndosele de su derec1o a
desistir de la o6eraci2n.
+sta discre6ancia sem3ntica" con las consecuencias 5ue im6lica" en modo alguno 6uede 6er9udicar
al 6restatarioHactor (,e4 G/1..$" de 1' de abril" sobre !ondiciones Benerales de la !ontrataci2n art.
<.< 4 art. &" 4 las dis6osiciones del !2digo !ivil sobre la inter6retaci2n de los contratos" art. 1)$1 4
ss.)" 6uesto 5ue se trata de una discordancia 6rovocada 6or el Lanco" la cual no consta 5ue 1ubiera
sido subsanada en el sentido de0endido 6or 7ste en su o6osici2n al recurso de a6elaci2n.
6licando lo eF6uesto" 6rocede estimar este motivo de a6elaci2n 4 declarar 5ue el inter7s m8nimo a
6agar 6or el actor es el +uribor Hi6otecario L>+ m3s el di0erencial 6actadoJ.
Mer teFto
(BA) =evocada 6or la sentencia de la Aecci2n <. de la P de Aevilla de 0ec1a G de octubre de
)(11.Mer teFto