REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007.
Poluio hdrica: aspectos fundamentais da tutela jurdico-penal no Brasil 1
Bruna Azevedo de Castro 2
Resumo H tempos o meio ambiente vem sido visto de forma mais cautelosa por certos pases, tendo constitudo tpico de discusso em vrios desses. Todavia, foi com os desastres naturais ocorridos que o assunto meio ambiente passou a ser pauta de discusso em todo o mundo, globalizando assim a questo, vez que todo o mundo se abala com os transtornos ambientais. Diante dessa perspectiva, o presente trabalho tem por escopo enfocar a questo da poluio hdrica e seu tratamento no ordenamento jurdico-penal brasileiro, promovendo, antes, a pontuao de conceitos extrajurdicos essenciais ao esclarecimento do tema, um breve apontamento histrico de sua tutela jurdica e, por fim, ponderar, criticamente, aspectos fundamentais do tratamento jurdico-penal contemporneo.
1 Introduo A degradao ambiental proveniente do desenvolvimento tecnolgico e industrial um fenmeno mundial, impossvel de ser ignorado, alvo de constante e crescente preocupao desde as ltimas dcadas do sculo passado e incio do presente decnio. O progresso econmico, tecnolgico, industrial, exige um preo a ser pago pelo prprio homem. De fato, as sociedades industriais so vtimas de suas prprias obras, que atingem no apenas seu meio ambiente, mas, tambm, todo o conjunto de seu espao vital, para atingir tambm todo o Planeta, na medida em que esse espao vital assume dimenses planetrias (PIRANGELLI, 1989, p. 378). A preservao ambiental, neste sentido, revela-se um dos mais palpitantes temas de preocupao e discusso dos organismos internacionais, sobretudo a partir da Conferncia de Estocolmo, em 1972 (PRADO, 2005, p. 64), conduzindo a uma verdadeira
1 Artigo apresentado ao Curso de Especializao em Direito e Processo Penal da Universidade Estadual de Londrina (2006), como requisito parcial obteno do ttulo de Especialista, elaborado sob orientao do prof. Dr. Luiz Regis Prado. 2 Estudante de Direito da Universidade Estadual de Londrina. Bruna Azevedo de Castro 204 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007. globalizao desta questo, antes restrita a determinados segmentos sociais, restando hoje evidente que, de uma forma ou de outra, a todos atinge (CARVALHO, 1997, p. 53-69). A necessidade de se utilizar o ambiente aumenta da proporo do incremento das necessidades bsicas do homem, conduzido, justamente, pelo progresso econmico. No seria razovel postular a paralisao do desenvolvimento econmico em nome da preservao ambiental; em verdade, qualquer proposta neste sentido seria extremamente ilusria. A melhor proposta, indubitavelmente, propugna pelo justo equilbrio entre desenvolvimento econmico, proteo e restaurao do ambiente, como a nica forma apta a garantir a sadia qualidade de vida das presentes e futuras geraes (PRADO, 2005, p. 81). Novos interesses emergem da dinmica social; com eles, sua urgente necessidade de proteo. Os bens ou interesses supra-individuais representam o abandono do individualismo, a concepo de Estado de Direito democrtico, voltado ao bem-estar social, o esprito de coletividade que, frise-se, jamais poder deixar de ter o homem considerado como pessoa no centro de todo o sistema. O ambiente, antes de ser reconhecido como bem indispensvel sobrevivncia humana, fora objeto de uma tutela insuficiente e notadamente individualista, de modo que os poucos dispositivos inclusive penais dirigidos proteo de elementos naturais, tinham carter predominantemente patrimonial. A Constituio Federal de 1988 rechaa a postura individualista do Estado e conclama o Estado Social e Democrtico de Direito, desde j no prembulo do texto constitucional, a cumprir a inarredvel funo de assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar [...], e, logo adiante, no bojo dos fundamentos da Repblica Federativa Art. 3. A tutela jurdica do ambiente, como no poderia deixar de ser, reconhecida pelo Texto de 88, Art. 225, como indispensvel sadia qualidade de vida humana, apontando, inclusive, a necessidade de criminalizar condutas a ele atentatrias no 3 do referido artigo. Faz-se imperioso notar a maior racionalidade da concepo antropo-ecocntrica de ambiente, considerando-o no como um dado absoluto, mas sim referido, afeto ao homem, como seu espao vital de realizao individual e coletiva (PRADO, 2005, p. 81). Poluio hdrica: aspectos fundamentais da tutela jurdico-penal no Brasil 205 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007. O ambiente, objeto de estudo da Ecologia (DOTTI, 1990, p. 245-257), constitui um bem jurdico supra-individual, de cunho difuso, dos mais complexos da ps-modernidade. Um dos fatores desta complexidade o alto grau de interao entre seus componentes, os elementos naturais e, sobretudo, a interao destes com o ser humano, sua interferncia direta ou indireta na qualidade de vida. Diante das variadas significaes que a palavra ambiente pode alcanar, faz-se necessrio delimitar seu contedo enquanto objeto de tutela penal. Para tanto, adota-se uma acepo ampla, porm no totalizadora ou globalista, segundo a qual ambiente abrange no s os recursos naturais existentes na biosfera, mas a relao do homem com esses elementos, em vista da preservao de sua qualidade de vida (PRADO, 2005, p. 77). A proteo jurdico-penal das guas, neste contexto, assume relevncia indiscutvel, visto que trata de um recurso natural essencial sobrevivncia humana (KELER, 2000, p. 94), por meio da tutela jurdica de restrio da liberdade humana mais incisiva entre todas as demais. O presente estudo intenta enfocar a questo da poluio hdrica e seu tratamento no ordenamento jurdico-penal brasileiro, promovendo, antes, a pontuao de conceitos extrajurdicos essenciais ao esclarecimento do tema, um breve apontamento histrico de sua tutela jurdica e, por fim, ponderar, criticamente, aspectos fundamentais do tratamento jurdico-penal contemporneo.
2 A poluio hdrica Faz-se mister assentar um conceito de poluio hdrica, sobretudo com vistas a circunscrever o bem jurdico tutelado (DARIVA, 2002, p. 64) pelo tipo de injusto que ser objeto de reflexes posteriores. A gua considerada o melhor solvente que se tem conhecimento, sendo nela encontradas diversas substncias e elementos dissolvidos; da a afirmao de que a pureza da gua hipottica, pois s pode ser obtida em laboratrio, por meio de aparelhos e cuidados especiais, como seu isolamento do ar atmosfrico aps o processo de purificao, pois, do contrrio, ela dissolver instantaneamente gs carbnico, oxignio e outros gases (KUWABARA, 1982, p. 3). Bruna Azevedo de Castro 206 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007. Trata-se de um componente fundamental dos organismos vivos, correspondendo a 70% a 90% do protoplasma dos animais (CARVALHO, 1975, p. 51). No apenas destinada ao consumo humano direto por ingesto, mas tambm para diversos usos domsticos (MILAR, 2004, p. 174), industriais, conservao da flora, irrigao, dessedentao de animais, piscicultura, lazer, gerao de energia eltrica, dissoluo de resduos industriais, sanitrios, transporte, etc (BRANCO, 1972, p. 91-92). Assim, define-se gua a forma lquida do elemento qumico composto por dois tomos de hidrognio e um de oxignio, essencial para a sobrevivncia e sadia qualidade de vida humana, que cobre quase todo o globo terrestre hidrosfera, compreendendo oceanos, mares e guas continentais (KELER, 2000, p. 95). A poluio hdrica, espcie do gnero poluio ambiental, possui contedo de intrincada determinao. A prpria palavra poluio conceituada de tantas formas diferentes, sob diversas ticas, que no difcil notar certa fluidez em sua definio. Poluir o ambiente significa sujar, corromper, macular, conspurcar, tornar prejudicial sade (FERREIRA, 2004, p. 1594), segundo a definio lingstica mais simples. Como bem adverte Odum, a poluio consiste numa alterao indesejvel das caractersticas fsicas, qumicas ou biolgicas do ar, do solo e da gua que podem afectar, ou afectaro, prejudicialmente a vida do homem ou a de espcies desejveis, os nossos processos industriais, condies de vida e patrimnio cultural (ODUM, 2004, p. 475). Adstrito a uma concepo mais restrita, Fellenberg (1980, p. 1) considera poluio ambiental os fatores capazes de comprometer a sade ou a sobrevivncia humana, excluindo conscientemente quaisquer aspectos puramente estticos ou referentes proteo da natureza e da paisagem. Entrementes, parece mais compatvel com a moderna tendncia de proteo ambiental, aliada s preocupaes mundiais de degradao dos recursos hdricos, uma aproximao conceitual de poluio hdrica apontada pelo primeiro autor, considerando-a como a alterao, provocada pelo homem, das propriedades fsicas, qumicas ou biolgicas da gua, capaz no s de afetar direta ou indiretamente a vida humana, mas tambm as formas de vida aquticas desejveis. A poluio hdrica na atualidade possui causas evidentes, que pertencem a duas ordens de fato distintas: o crescimento da populao humana e incremento da urbanizao; Poluio hdrica: aspectos fundamentais da tutela jurdico-penal no Brasil 207 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007. e o desenvolvimento industrial, que demanda quantidades cada vez maiores de gua, despejando nos cursos dgua mais resduos provenientes destas atividades (DORST, 1973, p. 234). Neste diapaso, cumpre salientar que h uma estreita ligao entre os aspectos quantitativos e qualitativos dos recursos hdricos; assim, verifica-se que o aumento do consumo das guas, diminui a capacidade do corpo receptor, fazendo-o mais vulnervel degradao qualitativa (RUFINO, 1990, p. 242). A forma mais comum de poluio hdrica a proveniente de substncias orgnicas, acarretada pelo lanamento de esgotos domsticos nos cursos dgua. O esgoto pode estimular o crescimento e a multiplicao de bactrias e fungos (MELLANBY, 1982, p. 32), agentes das denominadas doenas hdricas (CARVALHO, 1997, p. 118). Os detritos industriais tambm constituem importantssimo fator poluente dos recursos hdricos (PIRANGELLI, p. 379), em funo de sua natureza, em geral, qumica, por exemplo, os hidrocarbonetos e os detergentes sintticos (DORST, p. 236). Menos freqente, mas no menos danosa, a poluio agro-pastoril, decorrente de atividades ligadas agricultura e a pecuria atravs de defensivos agrcolas; de fertilizantes; de excrementos de animais e de eroso(DERISIO, 2000, p. 20) 3 . Neste particular, destaca-se o alto risco de contaminao de guas subterrneas, por fora da participao de poluentes, como nitratos e agrotxicos (MILAR, p. 177). Justamente em razo da ampla acepo que pode atingir o conceito de poluio, o legislador ordinrio procurou firmar, em pocas diferentes e sob prismas distintos, marcos conceituais aptos a restringir tal mbito de compreenso e, portanto, tornar a questo menos obscura para os fins de interveno jurdica, tarefa na qual no demonstrou lograr xito (DARIVA, p. 64) 4 .
3 A poluio decorrente de excrementos de animais, por exemplo, constitui uma espcie de poluio no relevante para fins de interveno penal, qual seja a chamada poluio natural, freqentemente causada por chuvas e escoamento superficial; salinizao; decomposio de vegetais e animais mortos (DERSIO, J. C., op. cit., p. 20), bem como por erupes vulcnicas e excrementos de animais (ART, Henry W. Dicionrio de Ecologia e Cincias Ambientais. Trad. Mary Amazonas Leite de Barros. 2. ed. So Paulo: UNESP, Companhia Melhoramentos, 2001, p. 419). 4 Aponta Silvia Luiza Dariva que a primeira definio jurdica de poluio hdrica foi elaborada pelo Decreto n. 50.877/61, que dispe sobre o lanamento de resduos txicos ou oleosos, nas guas interiores e litorneas do Pas, em seu Art. 3, como sendo qualquer alterao das propriedades fsicas, qumicas e biolgicas das guas, que possa importar em prejuzo sade, segurana e ao bem-estar das populaes e ainda comprometer a sua utilizao para fins agrcolas, industriais, comerciais, recreativos e principalmente Bruna Azevedo de Castro 208 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007. A Lei n. 6.938/81, em seu Art. 3, III, apresenta um conceito genrico de poluio, como a degradao da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar da populao; criem condies adversas s atividades sociais e econmicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condies estticas ou sanitrias do meio ambiente; e) lancem matrias ou energia em desacordo com os padres ambientais estabelecidos (CARVALHO, p. 59). A vigente Lei dos Crimes Ambientais Lei n. 9.605/98 , como h de se observar mais detalhadamente adiante, no encerra as controvrsias provenientes do tratamento penal anterior, no que diz respeito sua excessiva impreciso e, por isso, de sofrvel aplicabilidade 5 . Do Art. 54 6
da referida lei, extrai-se que o conceito jurdico-penal de poluio, genericamente construdo, como j salientado, vincula-se, ao menos, ocorrncia de perigo 7
de danos sade humana ou concreta constatao de mortandade de animais ou destruio significativa da flora. Assim, como o legislador de 1998 conteve-se no sentido de formular um conceito especfico de poluio hdrica e, qui, prover-lhe um tratamento mais adequado, possvel concluir que esta consiste na alterao, provocada pelo homem, das propriedades fsicas, qumicas ou biolgicas da gua, que lese ou exponha a perigo a vida humana ou, ainda provoque danos concretos e relevantes s desejveis formas de vida aquticas fauna e flora. pertinente frisar, desde j, a insegurana e impreciso conceitual proveniente deste tipo penal, dentre outras incongruncias a serem aventadas ulteriormente, que
a existncia normal da fauna aqutica. Posteriormente, firmaram o conceito jurdico de poluio das guas o Decreto-lei n. 221/67, no Art. 37 1 e o Decreto n. 73.030/73, sendo que este assentou conceito mais amplo que aquele (DARIVA, S. L., op. cit., p. 64). 5 A precedente proteo jurdico-penal do ambiente hdrico-atmosfrico no Brasil, como bem observa rika Mendes de Carvalho, em artigo publicado antes do advento da Lei 9.605/98, era composta basicamente por leis esparsas, excessivamente prolixas e casusticas, bem como por dispositivos do vetusto Cdigo Penal Brasileiro, o que a caracterizava como extremamente lacunosa, incompatvel com a nova ordem constitucional, que certamente demandava uma tutela ambiental mais eficaz (CARVALHO, . M. de, op. cit., p. 57). 6 Art. 54. Causar poluio de qualquer natureza em nveis tais que resultem ou possam resultar em danos sade humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruio significativa da flora. Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 7 Trata-se de um delito de perigo concreto no que se refere sade humana, em que pese haver alguma discordncia na doutrina ptria, consoante ser exposto posteriormente. Poluio hdrica: aspectos fundamentais da tutela jurdico-penal no Brasil 209 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007. figuram um quadro de equvocos legislativos inadmissveis ao Direito Penal de um Estado Democrtico de Direito.
3 Escoro histrico Embora acentuada a preocupao com a poluio ambiental nas ltimas dcadas, nas quais se tem tido maior percepo dos efeitos negativos gerados pelo desenfreado desenvolvimento das sociedades industriais, aquela constitui antiga preocupao da humanidade. O lanamento de diversos resduos aos rios e ao ar atmosfrico, quando no txicos, eram no mnimo desagradveis e, por isso, ensejaram medidas de controle por meio de decretos e normas como, por exemplo, na Grcia antiga em que os curtumes, com seus gases de cheiro desagradvel, s podiam ser construdos aps autorizao especial (FELLENBERG, p. 2). As preocupaes, nesta poca, eram locais e no se compreendia a dimenso da poluio ambiental ante a capacidade de resistncia da Terra (FELLENGERG, p. 3). Em realidade, estimou-se equivocadamente o tempo que levaria a natureza para autodepurar- se, sendo que tal equvoco foi percebido antes em relao aos rios e lagos. No tocante poluio hdrica, cumpre conceder especial destaque histrico proteo das guas doces, sobre a qual se encontram preceitos relativos a detritos e forma de distribuio no Zend Ayesta e Escrituras (DORST, p. 234). Na histria do Direito brasileiro, a primeira previso punitiva poluio hdrica constou das Ordenaes Filipinas, ratificadas por D. Pedro I, em 1823, em que foi explicitamente proibido o lanamento de qualquer material que pudesse matar os peixes e sua criao ou sujar as guas dos rios e das lagoas (DARIVA, p. 57). Aps a declarao de independncia do Brasil, foi o Cdigo Penal de 1890 em que se tipifica primeiramente o envenenamento de guas, no Art. 161, e poluio de gua potvel Art. 162 (DARIVA, p. 58-59), diretiva seguida pelo Cdigo Penal de 1940, que tambm previu duas modalidades delitivas, concernentes tutela da sade pblica 8 .
8 O Cdigo Penal de 1940 tipifica no Art. 270 o envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal e, no Art. 271 a corrupo ou poluio de gua potvel. Atualmente, encontra- se a primeira parte do Art. 270 e o Art. 271 tacitamente revogados pelo Art. 54 da Lei n.9.605/98, o que praticamente pacfico da doutrina, como se ver com mais detalhes em momento ulterior. Bruna Azevedo de Castro 210 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007. Alinhando-se com as tendncias internacionais de reestruturao da ordem jurdica para uma utilizao racional dos recursos naturais, ocorre, no Brasil, a constitucionalizao (PRADO, p. 63) do ambiente, com o advento da Carta de 1988. A tutela do ambiente anterior Lei Fundamental de 88, embora j represente uma preocupao legislativa com a degradao ambiental, como afirma rika Mendes de Carvalho, revela-se notadamente circunstancial, desprovida de uma viso global acerca deste bem jurdico, por meio da ponderao de aspectos isolados relativos ao ambiente, sem, entretanto, examinar o contexto em que os problemas estavam inseridos (CARVALHO, p. 55). Na dcada de 30, diante da obsoleta proteo jurdica das guas presente no Pas, o Governo Provisrio decretou o Cdigo de guas, Decreto n. 24.643, em 10.07.1934, publicado no dia 20 e retificado no dia 27 do mesmo ms, buscando instituir medidas de utilizao racional dos recursos hdricos (POMPEU, 2006, p. 151). Entretanto, como bem se observa, o Cdigo de guas voltou-se no tanto proteo dos recursos hdricos, mas ao melhor aproveitamento de sua utilizao, tanto que no prev qualquer sano de natureza penal, e o nico dispositivo que faz meno a sanes aplicveis ao sujeito que polui ou contamina guas, o faz de forma genrica e imprecisa (DARIVA, p. 59) 9 . Merece destaque, ainda, o que disps o Cdigo de Pesca 10
a este respeito, em seu Art. 37, determinando que os efluentes das redes de esgotos e os resduos lquidos ou slidos das indstrias somente podero ser lanados s guas quando no as tornarem poludas (MILAR, p. 178). A partir da dcada de 70, outros diplomas legais aparecem regulamentando a interdio do lanamento de efluentes nos corpos dgua, dentre os quais se destacam (RUFINO, p. 244): Portaria n. 170, do MA, de 20.04.72, vedando o lanamento de detritos poluidores nas lagoas litorneas; Decreto n. 94 de 77, proibindo a fabricao de saneantes no biodegradveis; Resoluo n. 20/86 do CONAMA, em que sobressai a previso de medidas preventivas concernentes a guas destinadas ao abastecimento e preservao
9 Insta reconhecer, ainda, durante dcadas, e at mesmo durante a vigncia do Cdigo de guas, a questo hdrica era tratada sob maior enfoque do Direito Privado que do Direito Pblico (FREITAS, Vladimir Passos de. guas consideraes gerais. In: FREITAS, Vladimir Passos de org. guas. Aspectos jurdicos e ambientais. 2 ed. p. 17-28.Curitiba, Juru, 2006, p. 19). 10 Decreto-lei n. 221, de 28.02.1967. Poluio hdrica: aspectos fundamentais da tutela jurdico-penal no Brasil 211 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007. ecolgica, alm da classificao das guas como doces, salobras e salinas e estabelece os nveis suportveis de presena de elementos potencialmente prejudiciais nas guas (MILAR, p. 179); entre outros. Ainda no panorama legislativo precedente nova ordem constitucional, coube Lei n. 6.938/81 instituir a Poltica Nacional do Meio Ambiente e, em seu Art 15, cuja redao foi dada pela posterior Lei n. 7.804/89, prevendo um tipo penal de poluio genrica que, de seu turno, vem conceituada pelo Art. 3, III do referido diploma legal, conforme j se observou anteriormente. J sob a gide da Carta de 88, foi publicada a Lei n. 9.433/97 com vistas a regulamentar o Art. 21, XIX da Lei Maior, instituindo, pois, a Poltica Nacional de Recursos Hdricos e criando o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hdricos. Esta lei ratifica o entendimento de que a gua um recurso natural limitado, razo pela qual expressamente reconhece sua qualidade de bem de domnio pblico e de valor econmico (LEME MACHADO, 2001, p. 419). Atualmente, em sede criminal, a poluio hdrica tratada pelo Art. 54 da Lei n. 9.605/98, que dispe sobre poluio de qualquer natureza, prevendo a modalidade culposa e omissiva, alm das formas qualificadas, a qual passa-se a analisar mais criticamente nas linhas que seguem.
4 O atual tratamento jurdico-penal da poluio hdrica Quando se trata da tutela jurdico-penal do ambiente no Brasil, uma das tormentosas questes aventadas, aliada ao problema maior de sua construo adequada, concerne colocao topogrfica das normas incriminadoras (DOTTI, p. 254), ou melhor, o problema tcnico de sua localizao sistemtica (PRADO, p. 85). Como no figura o escopo do presente trabalho aprofundar to intrincada questo, suficiente asseverar que a opo feita pelo legislador brasileiro tipificao por meio de esparsas leis setoriais (PRADO, p. 88) no parece a mais adequada, sobretudo em razo da essencialidade do bem jurdico ambiente. Ademais, a facilidade de elaborao de projetos de leis especiais, bem como a maior simplicidade deste processo legislativo, quando em cotejo com a reforma total ou parcial do cdigo, constitui um dos fatores explicativos do fenmeno da hipercriminalizao (DOTTI, p. 254). Bruna Azevedo de Castro 212 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007. Contrariando a tendncia verificada em diversos pases, o legislador brasileiro no tem se mostrado inclinado a uma codificao (SALES, 2004, p.134-170) de normas originalmente localizadas na legislao extravagante. No obstante, houve a tentativa de incorporar a matria ambiental ao Cdigo Penal, por meio do Anteprojeto do Cdigo Penal Parte Especial (PRADO, p. 88) que, inclusive, tratava o crime de poluio de forma mais especfica, reservando um tipo penal para cada espcie (poluio de guas, de esturio ou guas litorneas, atmosfrica, do solo e do subsolo). Atualmente, o tratamento penal da poluio hdrica no Brasil esgota-se no Art. 54 da Lei n. 9.605/98, pois, tendo este disposto amplamente sobre a poluio ambiental, revogou a primeira parte do Art. 270 e todo o Art 271 do Cdigo Penal, bem como o Art. 15 da Lei n. 6.938/81 (PRADO, p. 420). O tratamento genrico da poluio, pelo Art. 54, encerra a antiga controvrsia, versada sobre os Arts. 270 e 271, a respeito da definio de gua potvel para fins de responsabilizao penal. A partir de ento, no mais se exige requisito da potabilidade, melhor entendida como a qualidade da gua segura e palatvel para consumo humano (ART, p. 15), j que a pureza bioqumica da gua um estado de difcil obteno at mesmo em laboratrio (KUWABARA, p. 3). O Art. 270 do Cdigo Penal prev pena de recluso de dez a quinze anos ao indivduo que praticar a conduta de envenenar gua potvel, de uso comum ou particular, ou substncia alimentcia ou medicinal destina a consumo, incorrendo na mesma pena aquele que entrega a consumo ou tem em depsito, para o fim de ser distribuda, a gua ou a substncia envenenada (1), admitindo-se a modalidade culposa no 2, a que se cominada pena de deteno de seis meses a dois anos. A amplitude do termo utilizado pela Lei n. 9.605/98 poluio de qualquer natureza abrange a primeira parte do Art. 270, uma vez que veneno, apesar da obscuridade conceitual, pode ser perfeitamente considerado espcie de poluio. Assim, foroso reconhecer a derrogao desta primeira parte, reforada, alis, pela qualificadora do 2, II do Art. 54 da Lei de crimes ambientais, incidente, como se viu, quando necessria a interrupo do abastecimento pblico de gua (PRADO, 2006, p. 510). Poluio hdrica: aspectos fundamentais da tutela jurdico-penal no Brasil 213 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007. J o Art. 271 concerne corrupo ou poluio de gua potvel, de uso comum ou particular, tornando-a imprpria para consumo ou nociva sade, conduta para a qual prevista sano penal de recluso de dois a cinco anos, admitindo-se a modalidade culposa no pargrafo nico, cuja pena passaria a ser de deteno, de dois meses a um ano. A revogao tcita de ambos os dispositivos primeira parte do Art. 270 e Art. 271 inteiramente questo praticamente vencida doutrina ptria (PRADO, 2006, p. 147-169). H autores, entrementes, que, ao tratar do crime de poluio na Lei n. 9.605/98, to-s aludem revogao do Art. 15 da Lei n. 6.983/81 (BUGALHO, p. 16). De outro lado, Carlos Ernani Constantino no esposa o entendimento de que houve revogao da primeira parte do Art. 270 do Cdigo Penal, apoiando-se na diferena existente entre esse dispositivo e o Art. 54 da Lei de crimes ambientais. Segundo este entendimento, o art. 270 do CP pune a conduta do indivduo que envenena (coloca veneno em) gua potvel (prpria para ser bebida), ao passo que o Art. 54 da Lei Ambiental no faz tal distino [...] Se algum, pois, corromper gua no potvel, por meio de substncia outra que no seja veneno, e ocasionar, com isso, poluio ambiental considervel, sua atuao ser tpica perante o Art. 54 da Lei n.9.605/98 e no em face do Art. 270, 1 do CP (CONSTANTINO, 2002, p. 186, grifo do autor). No procede esta argumentao, justamente porque a descrio tpica do Art. 54 mais abrangente, incluindo o envenenamento e a modalidade potvel 11
de gua, alm de tutelar, ao mesmo tempo, o ambiente e a sade pblica, como se ver em momento oportuno. O mesmo raciocnio foi utilizado para propugnar pela completa vigncia do Art. 271, que exigiria a potabilidade da gua para a conformao tpica (CONSTANTINO, p. 187), igualmente descabido. A respeito do Art. 15 da Lei n. 6.938/98 12 , h de se pontuar que no procede o entendimento pela no revogao deste dispositivo pelo Art 54 da Lei de Crimes Ambientais,
11 Como bem se esclarece, parece-nos mais acertado entender como potvel no apenas as guas essencialmente puras, mas tambm aquelas passveis de regular consumo pela populao (CARVALHO, . M., op. cit., p. 62). 12 Rezava o Art. 15 da Lei n. 9.605/98: O poluidor que expuser a perigo a incolumidade humana, animal ou vegetal, ou estiver tornando mais grave situao de perigo existente, fica sujeito pena de recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos e multa de 100 (cem) a 1.000 MVR. 1 A pena aumentada at o dobro se: I resultar: a) dano irreversvel fauna, flora e ao meio ambiente; b) leso corporal grave; II a poluio decorrente de atividade industrial ou de transporte; III o crime praticado durante a noite, em domingo Bruna Azevedo de Castro 214 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007. uma vez que este trata a poluio de forma mais abrangente (BUGALHO, p. 16) 13 , alm de comportar modalidade culposa, consagrada no 1. Passa-se, nas linhas que seguem, a analisar o Art. 54 da Lei n. 9.605/98, com especial enfoque poluio hdrica, no que concerne ao bem jurdico protegido, a tipicidade objetiva e subjetiva, os sujeitos do delito, pena e ao penal, bem como a estrutura da forma qualificada prevista.
5 O art. 54 da lei n.9.605/98 Dez anos aps a promulgao da Constituio Federal, o legislador infraconstitucional, por meio da Lei n. 9.605/98 e com o fim de atender s novas expectativas de preservao ambiental, procura, bem ou mal, sistematizar em um s corpo normativo uma srie de tipos penais existentes em leis esparsas (MILAR, p. 94). Lamentavelmente, tal escopo no foi atingido pela referida lei, que se revela tecnicamente imperfeita, casustica, em total descompasso com princpios penais clssicos de garantia e as modernas exigncias do Direito Penal (PRADO, p. 91). O tratamento do crime de poluio pela referida lei reflete algumas destas imperfeies. Delimita o Art. 54 da Lei n. 9.605/98 14
a prtica da conduta de causar poluio de qualquer natureza em nveis tais que resultem ou possam resultar em danos sade humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruio significativa da flora, cominando a pena de recluso de um a quatro anos e multa. No 1, consagra-se a modalidade culposa e nos incisos do 2, sua forma qualificada.
ou em feriado; 2 Incorre no mesmo crime a autoridade competente que deixar de promover as medidas tendentes a impedir a prtica das condutas acima descritas 13 Neste ponto, insta notar que a redao do Art. 15 da Lei n. 6.938/81, ao contrrio dos dispositivos do Cdigo penal, no indicava restries quanto qualidade da gua; todavia, apresentava defeitos e lacunas que dificultavam extremamente sua aplicao (DARIVA, S. L., op. cit., p. 62). 14 Lei n. 9.605/98 Art. 54. Causar poluio hdrica de qualquer natureza em nveis tais que resultem ou possam resultar em danos sade humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruio significativa da flora: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa; 1 Se o crime culposo: Pena deteno, de 6 (seis) a 1 (um) ano, e multa; 2 Se o crime: I tornar uma rea, urbana ou rural, imprpria para a ocupao humana; II causar poluio atmosfrica que provoque a retirada, ainda que momentnea, dos habitantes das reas afetadas, ou que cause danos diretos sade da populao; III causar poluio hdrica que torne necessria a interrupo do abastecimento pblico de gua de uma comunidade; IV dificultar ou impedir o uso pblico das praias; V ocorrer por lanamento de resduos slidos, lquidos ou gasosos, ou detritos, leos ou substncias oleosas, em desacordo com as exigncias estabelecidas em leis ou regulamentos: Pena recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos; 3 Incorre nas mesmas penas previstas no pargrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precauo em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversvel. Poluio hdrica: aspectos fundamentais da tutela jurdico-penal no Brasil 215 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007. 5.1 Bem jurdico protegido e sujeitos do delito Assenta-se, modernamente, que o desiderato maior do Direito Penal consiste na proteo de bens jurdicos vitais ao indivduo e comunidade (PRADO, 2003, p. 65). Assim, parte-se da noo de bem jurdico como um ente (dado ou valor social) material ou imaterial haurido no contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial para a coexistncia e o desenvolvimento do homem em sociedade e, por isso, jurdico-penalmente protegido, necessariamente em compasso com o quadro axiolgico (Wertbild) vazado na Constituio e com o princpio do Estado Democrtico e Social de Direito (PRADO, p. 52-53). Ainda que a legislao federal anterior nova ordem constitucional revelasse certa preocupao com a preservao ambiental, somente a partir da Carta de 88 o ambiente conquista o status de bem jurdico-penal autnomo, passando a demandar uma tutela mais rigorosa e eficaz. Indubitavelmente, a interveno penal se faz necessria na proteo ambiental, contudo, deve restringir-se s formas mais graves de ofensa a este bem jurdico to relevante, alm de restar sempre norteada pelos princpios penais clssicos de garantia (LUISI, 2003, p. 100). O ambiente constitui um bem jurdico-penal de titularidade supra-individual e carter difuso, prprio do Estado Social de Direito, merecedor de tutela penal j que se faz essencial para o desenvolvimento das potencialidades do ser humano enquanto pessoa, bem como sua real integrao (social, poltica, cultural e econmica) em uma coletividade organizada (PRADO, p. 107). Cumpre salientar, neste nterim, que no h uma relao hierrquica entre bens individuais e metaindividuais, mas sim uma relao de complementariedade (PRADO, p. 119). Vale dizer, na tutela de bens jurdicos supra-individuais, h sempre uma referncia individual, que ser mais ou menos acentuada conforme o caso. Isto assim porque o homem no pode ser convertido em meio para realizao dos fins do Estado (PRADO, p. 108), constatao diretamente decorrente do fundamento tico maior da dignidade humana. Bruna Azevedo de Castro 216 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007. Neste sentido, tem-se que o Art. 54 da Lei n. 9.605/98 tutela, ao mesmo tempo, o ambiente e a sade pblica 15 , figurando, pois, um delito pluriofensivo (PRADO, 2006, p. 238). Como o dispositivo em foco trata a poluio ambiental de forma genrica, sendo apenas possvel vislumbrar especificidade quanto ao patrimnio hdrico nas formas qualifica das, no crime de poluio de guas tutela-se, alm da sade pblica, o ambiente, com particular nfase aos corpos hdricos (cursos dgua, rios, lagos, audes, lagoas ou guas jurisdicionais brasileiras)(DARIVA, p. 64). Por outro lado, comum na doutrina ptria aludir-se to-s ao ambiente como o bem jurdico tutelado pelo Art. 54 16 . No prospera tal entendimento, uma vez que o caput do referido artigo faz expressa aluso proteo da sade humana 17 , em relao qual prev, inclusive, a possibilidade de conformao tpica com a existncia de perigo concreto. Trata-se de um crime comum, em que qualquer pessoa e, conforme a concepo aqui perfilhada, to-s pessoa fsica pode figurar como sujeito ativo. Ante a natureza supraindividual do bem jurdico tutelado (BUGALHO, p. 17), apresenta-se como sujeito passivo do delito a coletividade (PRADO, 2006, p. 147). A responsabilizao penal da pessoa jurdica um tema ainda muito controvertido na doutrina nacional. Passos de Freitas (p. 170), Milar e Costa Jnior (p. 147), Sirvinskas (p. 185) entendem ser perfeitamente possvel o ente moral figurar como sujeito ativo nos delitos ambientais. Resta equivocado tal entendimento, uma vez que a responsabilidade penal da pessoa coletiva encontra seu primeiro e intransponvel obstculo no princpio
15 A sade pblica constitui bem jurdico supra-individual, de carter coletivo, que tem em conta a sade individual, mas que com ela no se confunde, ainda que objetive salvaguard-la (PRADO, L. R., Direito Penal do Ambiente, p. 417). Em um sentido mais restrito, porm reconhecendo que no h apenas tutela do bem jurdico ambiente, tem-se o posicionamento de Waldir Sznick, segundo o qual seriam os bens jurdicos protegidos: sade, a fauna e a flora (SZNICK, Valdir. Direito Penal Ambiental. So Paulo: cone, 2001, p. 381). No parece tecnicamente correta esta assertiva, uma vez que a fauna e a flora constituem os elementos naturais pertencentes ao ambiente, que se intenta preservar por meio da incriminao (CARVALHO, rika Mendes de. Tutela penal do patrimnio florestal brasileiro. So Paulo: RT, 1999, p. 140). 16 Neste sentido: CONSTANTINO, C. E., op. cit., p. 182, que utiliza a expresso objeto jurdico do delito, ao invs de bem jurdico protegido; FREITAS, V. P. de; FREITAS, G. P. de, Crimes contra a natureza, p. 170, que tambm optam pela expresso objeto jurdico; De seu turno, dis Milar e Paulo Jos da Costa Jnior fazem referncia objetividade jurdica (MILAR, ; COSTA JNIOR, P. J. da, op. cit., p. 146); SIRVINSKAS, Lus Paulo. Tutela penal do meio ambiente. Breves consideraes atinentes Lei n. 9.605/98. 2. ed. So Paulo: Saraiva. 2002, p. 184. 17 Neste sentido, nota-se que a referncia que faz o caput do Art. 54 sade humana desvela a pretenso de tutelar a sade pblica, no importando se o comprometimento desta resultado de poluio atmosfrica, do solo, da gua, sonora, etc [...] (BULGALHO, Nelson Roberto. Reflexes sobre a objetividade jurdica do injusto penal da poluio. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, a.7, n. 26, p. 168-181, abr./jun. 2002. p. 176). Poluio hdrica: aspectos fundamentais da tutela jurdico-penal no Brasil 217 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007. da imputao penal subjetiva, um dos pilares de um Direito Penal verdadeiramente democrtico (PRADO, 2001).
5.2 Tipicidade objetiva e subjetiva Convm enfatizar, em um primeiro momento, que o Direito Penal , por excelncia, um Direito tipolgico, sendo que o tipo legal descreve abstratamente um fato real ao ou omisso, dolosa ou culposa que a lei probe (PRADO, p. 339). O tipo, enquanto tipo de injusto, compreende todos os elementos que fundamentam o injusto especfico de uma conduta delitiva (CEREZO, p. 476). Como se sabe, o tipo de injusto de ao doloso decompe-se, didaticamente, em tipo objetivo e subjetivo que, em realidade, no se opem, mas conformam a unidade subjetiva-objetiva da conduta tpica(PRADO, p. 347). Relativamente ao delito de poluio hdrica, intenta-se, nas linhas que seguem, analisar o tipo objetivo e subjetivo do delito consubstanciado no caput do Art. 54, bem como as formas qualificadas concernentes tutela do patrimnio hdrico. O ncleo do tipo consiste no verbo causar, que significa dar causa, originar, produzir. Trata-se de um delito comissivo, havendo previso expressa da modalidade comissiva por omisso no 3 do mesmo artigo. A primeira observao a ser feita com relao ao caput deste artigo concerne impreciso de seu contedo de injusto, que abusa de clusulas normativas, de cunho valorativo, que esto muito aqum das exigncias do princpio da legalidade, em sua vertente taxatividade-determinao da lei penal (PRADO, p. 418). O princpio da determinao, constitucionalmente consagrado, representa uma das ldimas exigncias do Estado de Direito, porquanto assegura a especfica eticidade do direito, por meio da certeza jurdica, atendendo prpria cognoscibilidade da norma e, sobretudo, impondo-se como limite ao poder punitivo estatal (PALAZZO, 1989, p. 50). O referido postulado preconiza que as normas penais, sobretudo as incriminadoras, devem ser claras, revestidas de maior certeza e preciso possveis, para que o seu destinatrio tenha condies de compreender o seu contedo e obedecer a seu mandamento ou proibio (LUISI, p. 24). Bruna Azevedo de Castro 218 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007. A ofensa determinao deflagrada das expresses em nveis tais e destruio significativa, que integram um mbito de impreciso conceitual e insegurana jurdica nocivas proteo da liberdade individual 18 . Tais expresses, entendidas como corretivos tpicos, teriam o condo de excluir do mbito do injusto tpico as condutas escassamente lesivas ou de pouca relevncia para o bem jurdico tutelado (PRADO, p. 419). Faz-se necessrio esclarecer, por oportuno, que tais expresses constituem elementos normativos de valorao extrajurdica 19 , componentes do tipo objetivo do injusto, como tambm o so as expresses poluio e de qualquer natureza (DARIVA, p. 66). De seu turno, as palavras animais e flora figuram elementos descritivos do tipo objetivo. de se notar, inevitavelmente, que o legislador abusou dos elementos normativos, mormente por se tratarem de elementos extrajurdicos, que demandam juzos de valor fundados na experincia, na sociedade ou na cultura (PRADO, p. 349). Em contrapartida, faz pouco uso dos elementos descritivos, mais aptos a garantir a segurana jurdica to rogada pelo princpio da determinao.
18 Criticando a excessiva indeterminao dessas expresses, tambm: MALUCELLI, M., op. cit., p. 154; MILAR, ; COSTA JNIOR, P. J. da, op. cit., p. 147. Em sentido contrrio e, pois, louvando a escolha legislativa na utilizao destes elementos normativos: ADEDE Y CASTRO, J. M., op. cit., p. 222, para quem a interpretao do direito ambiental e notadamente do caput do artigo 54 deve ser feita em favor da sociedade, pois o texto no lacunoso, como alguns dizem, bastando que queiramos v-lo como um instrumento sincero e efetivo de defesa do meio ambiente. Paulo Affonso Leme Machado assevera tambm que no pertinente a censura feita ao emprego das expresses de qualquer natureza e em nveis tais, por estarem fortemente ligadas possibilidade de causar perigo ou dano aos bens protegidos, sem, contudo, gerar arbtrio judicial ou insegurana ao acusado (LEME MACHADO, P. A., op. cit., p. 678). Entrementes, no lhes assiste razo, pois a leso ao princpio da legalidade, em sua vertente taxatividade ou determinao, flagrante e, como se sabe, a legitimidade de qualquer interveno penal questionvel na medida em que atente a princpios penais clssicos de garantia; e isto no significa, de forma alguma, a defesa de degradadores ambientais em detrimento da proteo ecolgica. 19 De um modo bem sucinto, pertinente esclarecer que dentre os elementos do tipo objetivo, que fundamentam o injusto prprio de determinada conduta delitiva, faz-se a distino entre elementos descritivos e normativos, podendo estes ser jurdicos ou extrajurdicos. Os primeiros consistem naqueles identificveis facilmente pela percepo sensorial, enquanto os ltimos demandam um juzo de valor, referente a uma realidade constante na ordem jurdica ou no (PRADO, L. R., Curso de Direito Penal Brasileiro, v. 1, p. 348). Poluio hdrica: aspectos fundamentais da tutela jurdico-penal no Brasil 219 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007. No obstante o tratamento genrico de poluio ambiental conferido pelo caput do Art. 54 da Lei n. 9.605/98, h expressa referncia poluio hdrica nas formas qualificadas: 2, incisos III, IV e V 20 . No inciso III, a expresso poluio hdrica o elemento normativo de valorao extrajurdica 21
do tipo, enquanto que gua e comunidade podem ser classificados como elementos descritivos do tipo. Por sua vez, nos incisos IV e V h, respectivamente, os elementos descritivos praias e resduos slidos, lquidos, leos ou substncias oleosas. Outra questo de suma relevncia concerne classificao do crime de poluio em delito de resultado ou de perigo. Com relao ao caput do Art. 54, afirma-se que se trata de um delito de resultado ou de perigo concreto (PRADO, p. 420) no tocante sade humana (resultem ou possam resultar danos sade humana) e, por outro lado, configura-se to- s delito de resultado quanto aos danos exclusivamente ambientais, uma vez que exige a concreta mortandade de animais ou destruio significativa da flora. A tutela penal dos interesses supraindividuais caracteriza-se pela presena dos chamados delitos de perigo, sobretudo os de perigo abstrato, ante os obstculos existentes para confirmao de um dano evidente (JORGE SILVEIRA, 2003, p. 89) ou, ainda, a difcil verificao da relao causal entre vontade e resultado (PRADO, p. 134). Os delitos de perigo so aqueles em que basta a existncia de uma situao de perigo para a conformao tpica (PRADO, p. 241); subdividem-se em delitos de perigo concreto e abstrato, cuja diferena reside na constatao do perigo existente: nos primeiros, o perigo constitui um elemento normativo do tipo, ou seja, a realizao do tipo objetivo est condicionada comprovao de real existncia de perigo ao bem jurdico protegido (PRADO, p. 136) 22 . Nos delitos de perigo abstrato, ao contrrio, no h necessidade de comprovao
20 2. Se o crime: (...) III causar poluio hdrica que torne necessria a interrupo do abastecimento pblico de gua de uma comunidade; IV dificultar ou impedir o uso pblico das praias; V ocorrer por lanamento de resduos slidos, lquidos ou gasosos, ou detritos, leos ou substncias oleosas, em desacordo com as exigncias estabelecidas em leis ou regulamentos: Pena recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos. 21 Como se observou anteriormente, houve diversas tentativas de conceituar poluio hdrica por meio de sucessivos diplomas legais, dentre os quais nenhum atingiu satisfatoriamente uma definio condizente a moderna diretiva de preservao ambiental. 22 Os delitos de perigo concreto so, do ponto de vista dogmtico, delitos de resultado de perigo (CEREZO MIR, Jos. Los delitos de peligro abstracto en el mbito del derecho penal del riesgo. Obras completas. Otros estudios, tomo II. Lima: ARA, 2006, p. 469). Bruna Azevedo de Castro 220 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007. de perigo no caso concreto, justamente por constituir a ratio legis, isto , o motivo pelo qual o legislador probe determinada conduta (PRADO, p. 241). No caso em tela, em se tratando de danos sade humana, resta evidente que o perigo figura como elemento normativo do tipo, havendo a necessidade de sua comprovao no caso concreto. No obstante, h autores que afirmam tratar-se, neste particular, de um delito de perigo abstrato (BUGALHO, p. 20) 23 . O tipo subjetivo consubstancia-se no dolo, vontade livre e consciente de realizao dos elementos do tipo objetivo (PRADO, p. 421), sendo a modalidade culposa insculpida no 1 do artigo sob comento. Conforme se observou anteriormente, o 2 do Art. 54 consagra as formas qualificadas do crime de poluio. Convm advertir, primeiramente, que as circunstncias qualificadoras modificam as margens penais do tipo bsico, vale dizer, do lugar a tipos derivados, aos quais se cominam novas penas (PRADO, 1999, p. 128-142). Urge observar que nas qualificadoras compreendidas pelos incisos III e IV, o agravamento da pena se d em razo de um maior desvalor do resultado da conduta tpica. Assim, o delito de poluio hdrica se perfaz com a alterao das propriedades fsicas, qumicas ou biolgicas da gua, da qual decorram ou possam decorrer probabilidade dano sade do homem, ou morte em grande nmero de animais ou devastao grave da flora (PRADO, p. 423). A pena agravada, conforme se depreende da alterao das margens penais, caso sobrevenha a ingente necessidade de se interromper o abastecimento pblico de gua de uma comunidade (inciso III) ou, ainda, torne-se custoso ou completamente impedido o uso pblico das praias (inciso IV). Obviamente, o resultado que qualifica o delito deve ocorrer ao menos culposamente, em consonncia com o princpio da responsabilidade penal subjetiva e o disposto no Art. 19 do Cdigo Penal. Sem adentrar, por ora, na questo da alterao das margens penais, insta destacar a qualificadora relacionada no inciso V que, a nosso ver, no se aplica unicamente poluio hdrica, mas tambm atmosfrica e do solo.
23 Note-se a contrariedade destes ltimos autores que, em um primeiro momento, classificam a primeira parte do delito como de perigo abstrato e, em seguida, postulam pela imprescindibilidade de percia que ateste a efetiva existncia de perigo sade ou de dano sade humana [...]. Poluio hdrica: aspectos fundamentais da tutela jurdico-penal no Brasil 221 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007. O legislador lanou mo, neste caso, de uma norma penal em branco 24 , que constitui, ao mesmo tempo, elemento normativo do tipo relativo a uma possvel causa de justificao (PRADO, p. 424), consubstanciada na expresso em desacordo com as exigncias estabelecidas em leis ou regulamentos. Provavelmente o intento do legislador consistiu em punir mais severamente aquele que desobedece s normas administrativas, uma vez que resduos slidos, lquidos ou gasosos, ou detritos, leos ou substncias oleosas j restam incorporados noo de poluio. Por fim, conforme o 3 do Art. 54, incorrer nas mesmas penas do 2 aquele que deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precauo em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversvel. Trata-se de um crime omissivo imprprio (PRADO, p. 420), em que se reconhece o princpio da precauo (SIRVINSKAS, p. 189). A conduta omissiva consiste em no tomar as providncias necessrias e aptas a evitar o dano intenso, de difcil reparao, ou irreversvel, isto , que no se pode fazer voltar ao estado anterior 25 . A exigncia da autoridade competente para tomada de certas medidas de precauo denota norma penal em branco (PRADO, p. 424); so exemplos destas providncias de precauo a instalao ou troca de filtros nas indstrias e a adoo de instrumentos de depurao de dejetos slidos, lquidos ou gasosos (PRADO, p. 424), etc.
5.3 Pena e ao penal A pena cominada ao crime de poluio doloso de recluso de um a quatro anos e multa. modalidade culposa prev-se pena de deteno, de seis meses a um ano e multa (1). No tocante s formas qualificadas e omisso imprpria, consagradas, respectivamente, nos pargrafos 2 e 3, as margens penais passam a ser de um a cinco
24 Denomina-se norma penal em branco aquela em que a descrio da conduta punvel se mostra incompleta ou lacunosa, necessitando de outro dispositivo legal para sua integrao ou complementao (PRADO, L. R., Curso de Direito Penal Brasileiro, v. 1, p. 173). inequvoca a importncia deste instrumento na regulao penal do ambiente, sobretudo em razo da estreita relao que guarda com o Direito Administrativo e da prpria mutabilidade e complexidade que enseja to relevante matria (CEREZO MIR, Jos. Las leyes penales en blanco en la proteccin penal del medio ambiente. Obras completas. Otros estudios, tomo II. Lima: ARA, 2006, p. 379). 25 qualidade do risco de dano como grave ou irreversvel denotam tambm corretivos tpicos, de modo a afastar danos de pouca relevncia (PRADO, L. R., Direito Penal do Ambiente, p. 424). Bruna Azevedo de Castro 222 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007. anos, suprimida a aplicao de multa. A ao penal pblica incondicionada em qualquer caso. Neste particular, insta questionar a pertinncia da previso de formas qualificadas, uma vez que no houve, de fato, modificao significativa das margens penais acrscimo de um ano pena mxima e, alm disso, deixou o legislador, propositalmente ou no, de prever a pena de multa juntamente com a pena de recluso. A m tcnica legislativa, neste caso, permite a suspenso condicional do processo (Art. 89 da Lei 9.099/95) ao crime de poluio hdrica qualificado pelo resultado mais grave, por exemplo, a necessidade de se interromper o abastecimento pblico de gua de uma comunidade. Arrisca-se afirmar, por fim, que a tentativa de punio mais severa dos casos especificados nos incisos do 2 e do 3 meramente simblica. Agregue-se, por oportuno, a contradio em que incidiu o legislador de 98 ao estabelecer o critrio de clculo da pena de multa. O Art. 18 da Lei n. 9.605/98 determina que a pena de multa ser calculada segundo os critrios do Cdigo Penal, acrescentando que, no caso de ineficcia, ainda que aplicado o mximo valor possvel, poder ser aumentada em at trs vezes, conforme o valor da vantagem econmica auferida. Como se sabe, o sistema de cominao de multa (PRADO, 1993) institudo pelo Cdigo Penal brasileiro (Art. 49) o chamado sistema de dias-multa. Trata-se de uma construo originariamente brasileira, consistente em determinar a pena de multa no por uma soma em dinheiro (quantidade fixa), como no sistema tradicional, mas por um nmero de unidades artificiais, segundo a gravidade da infrao (PRADO, p. 613). Primeiramente, o juiz determina a quantidade de dias-multa, que exprime o contedo de injusto e de culpabilidade da ao; em um segundo momento, o magistrado fixa o valor pertinente a cada dia-multa, conforme a capacidade econmica do condenado. O valor da sano obtido mediante a multiplicao da quantidade de dias-multa estabelecida pelo valor fixado de cada uma destas unidades artificiais (PRADO, p. 613-614). No 1 do Art. 60 do Cdigo Penal, h a previso de aumento deste valor total, quando se revelar ineficaz, at o triplo, em virtude da situao econmica do ru. de se notar que, alm da diversidade dos fatores estabelecidos pelo Art. 18 da Lei dos crimes ambientais e pelo Cdigo Penal para o aumento da pena de multa quando o valor mximo determinvel revelar-se ineficaz, o Art. 19 da mencionada Lei dispe que o laudo Poluio hdrica: aspectos fundamentais da tutela jurdico-penal no Brasil 223 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007. pericial de constatao de dano ambiental fixar, sempre que possvel, um montante referente ao prejuzo causado para efeitos de prestao de fiana e clculo de multa. Para alm da incerteza acerca de qual critrio deva ser considerado na fixao e gradao da multa, denota-se um problema ainda mais inaceitvel: o valor da vantagem econmica auferida, quase sempre corresponde ao montante do prejuzo causado, integrante do desvalor do resultado do injusto que, por seu turno, j objeto de apreciao pelo magistrado na primeira fase de cominao da pena de multa, quando considera a gravidade do injusto penal. Trata-se, pois, de uma flagrante violao ao princpio ne bis in idem (PRADO, p. 192).
6 Concluso A poluio do ambiente hdrico caracteriza-se como uma das formas de degradao ambiental mais alarmantes da atualidade. Os desenfreados processos de industrializao e avano tecnolgico, o conseqente aparecimento de grandes aglomerados urbanos, o deslocamento da populao rural para esses centros industriais, constituem, em sntese, os principais fatores de incremento do processo de poluio, devido ao lanamento de resduos industriais, esgotos sanitrios, entre outros elementos nocivos, no ambiente, em que h maior afetao do ar atmosfrico e dos recursos hdricos (KUWABARA, p. 1). A legislao penal concernente tutela do patrimnio hdrico, antes do advento da Lei Fundamental de 1988, revelava-se particularmente circunstancial, carecedora de uma considerao global do ambiente enquanto bem jurdico autnomo e, por isso, de escassa aplicabilidade (CARVALHO, p. 65). Atualmente, o tratamento jurdico-penal da poluio hdrica encerra-se no Art. 54 da Lei n. 9.605/98 que, dispondo amplamente sobre a poluio ambiental, revogou a primeira parte do Art. 270 e todo o Art 271 do Cdigo Penal e o Art. 15 da Lei n. 6.938/81, alm de prever a modalidade culposa e omissiva imprpria. comum afirmar-se que o Art. 54 da Lei n. 9.605/98 representou um grande avano no tratamento penal da poluio em geral (BUGALHO, p. 16). De fato, quando em cotejo com o tratamento penal anterior, o citado dispositivo revela, aparentemente, maior preocupao legislativa com a preservao ambiental, consolidando-o como bem jurdico dotado de substancialidade prpria. Bruna Azevedo de Castro 224 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007. Entretanto, a excessiva amplitude e indeterminao tpica do Art. 54, alm de violar o princpio da legalidade, em seu postulado da determinao, conduzem a um srio questionamento acerca da prpria efetividade da norma. Cumpre advertir, neste passo, que a prpria preferncia do legislador em tutelar o ambiente por meio de lei extravagante no foi a mais adequada, mormente em razo da relevncia do ambiente enquanto bem jurdico autnomo, j que as leis especiais somente devem ser utilizadas para as infraes de apoucada gravidade ou em casos excepcionais e restritos (PRADO, p. 89). Desta feita, prefervel seria que o legislador tivesse seguido a mesma orientao do Anteprojeto da Parte Especial do Cdigo Penal 26 , anteriormente referido, divisando as diversas formas de poluio ambiental em tipos penais autnomos (DARIVA, p. 63). A tentativa do legislador de concentrar, em um nico tipo penal, todas as formas possveis de conduta poluidora conduz a uma temerria indeterminao tpica, flagrantemente contrria s exigncias do princpio da legalidade, em seu postulado da determinao que, enquanto verdadeiro postulado de legitimao democrtica, deve informar e presidir a atividade de produo normativa penal, por fora da particular relevncia dos bens em jogo (PRADO, p. 67). Os bens jurdicos tutelados pelo Art. 54 da Lei n. 9.605/98 so o ambiente, em particular os corpos hdricos no tocante poluio hdrica, e a sade pblica, cuidando-se, pois, de um delito pluriofensivo. Com relao aos prejuzos ambientais provenientes da conduta poluidora mortandade de animais e destruio significativa da flora , o delito de resultado; de outro lado, no concernente aos danos sade humana, cuida-se de perigo concreto. A previso da modalidade culposa no 1 do Art. 54 da referida lei certamente supriu uma lacuna da legislao anterior, em relao a qual recaam diversas crticas, mormente em vista da dificuldade de se comprovar, na prtica, o dolo nas condutas lesivas ao ambiente (CARVALHO, p. 67). As formas qualificadas concernentes poluio hdrica esto relacionadas no 2 do mesmo artigo, incisos III, IV e V. A pena cominada s formas qualificadas e modalidade
26 No tocante poluio hdrica, o Anteprojeto reservava dois dispositivos (Art. 401 e 402) que dispunham, respectivamente, sobre a poluio de guas interiores de superfcies ou subterrneas e sobre a poluio de esturio, mangues ou guas litorneas. Poluio hdrica: aspectos fundamentais da tutela jurdico-penal no Brasil 225 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 2, N. 3, P. 203-228, SET./DEZ. 2007. omissiva do 3 de um a cinco anos, sem a multa prevista cumulativamente no caput, razo pela qual oportuno asseverar que o tratamento mais severo pretendido pelo legislador no se mostra eficaz. O ambiente hdrico certamente constitui bem jurdico carecedor de tutela penal; a poluio, neste sentido, uma das formas de agresso ambiental mais incisivas, a qual no se pode deixar de criminalizar. A interveno penal, no obstante, deve se dar de maneira racional, em compasso com os princpios penais fundamentais de garantia individual, sob pena de revelar-se inconstitucional e, portanto, ilegtima. O presente tratamento jurdico-penal da poluio hdrica, concentrado no Art. 54 da Lei n. 9.605/98, revela-se estril tanto em razo da m tcnica legislativa empregada na elaborao do tipo penal, quanto pela ausncia de mecanismos eficazes de fiscalizao, controle, preveno e reparao. Apenas por meio de uma legislao penal compatvel com os princpios clssicos de grantia, que no se afaste da concepo do homem como o centro de todo o Direito, ser possvel preservar efetivamente o ambiente e promover o desenvolvimento econmico aliado a uma utilizao racional dos recursos naturais.
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