El principio de la favorabilidad en caso de sanciones de diferente intensidad

Domenico V. Carrillo Abad

ABSTRACTO: Mediante el presente ensayo se buscara explicar los
aspectos ms relevantes respecto del principio constitucional y penal de
la favorabilidad, y para su desarrollo se partir desde tres ejes: los
antecedentes conceptuales necesarios para entender la favorabilidad,
donde se tratara el estado jurdico de inocencia, y sus efectos en el
derecho penal, entre los que est el principio de legalidad, del cual
parte la prohibicin de retroactividad, cuya excepcin viene a ser, entre
otras, la favorabilidad o favor rei; en segundo punto, se tratara aquel
principio en detalle, recogiendo las opiniones de la doctrina al respecto,
adems de referencias a las normas jurdicas pertinentes; como ltimo
tema a tocar, se har un enfoque a la aplicacin de la favorabilidad
ante distintos circunstancias, como la que respecta a las leyes penales
en blanco o los delitos de carcter perpetuo, y respecto de estos las
corrientes de pensamiento jurdico que aceptan la aplicacin del favor
rei en ellos y las corrientes que lo niegan.

PALABRAS CLAVE: Derecho Penal, Principio de Favorabilidad, Favor
Rei, Estado Jurdico de Inocencia, Principio de Legalidad,
Retroactividad, Irretroactividad, Ultraactividad, In Dubio Pro Reo,
Delitos de Ejecucin Perpetua.
SUMARIO: I. Generalidades concernientes a la favorabilidad. II. El principio de
favorabilidad (favor rei). III. Aplicacin del principio de favorabilidad en las
sanciones de diferente intensidad. IV. Conclusiones. V. Bibliografa.

I. GENERALIDADES CONCERNIENTES A LA FAVORABILIDAD
Para iniciar el desarrollo del tema de que trata el presente trabajo es necesario
explicar, por cuestiones de claridad conceptual, en qu consiste el denominado
Estado Jurdico de Inocencia, el cual se puede describir como una garanta
consistente en que los procesados solo sufrirn una pena, esto es, privacin de
bienes o prdida de derechos, cuando se determine en las condiciones
establecidas- que su conducta ha infringido alguna disposicin sustantiva
establecida con anterioridad al hecho
1
, es decir que un individuo en virtud de su
estado de inocencia solo recibir pena cuando se verifique dentro de un debido
proceso que su actuacin ha sido punible.
En nuestro sistema jurdico esta garanta se desprende del artculo 76 de la
constitucin, numeral segundo, el cual establece que toda persona ser
considerada inocente y tratada como tal mientras no se declare su
responsabilidad a travs de sentencia. En ese sentido podemos recoger las

1
Vazquez Rossi, J. E. (1995). Derecho procesal penal, Tomo I. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni. p. 271.
palabras del maestro Vzquez Rossi quien manifiesta que no se puede aplicar
pena sin juicio, esto es -como dijimos- sin la demostracin fehaciente, con grado
de certeza, de la autora culpable
2
, lo cual es consecuencia de que todo imputado
se encuentra en goce de una presuncin jurdica de inocencia, la cual, retiramos,
solo puede cesar a travs de una sentencia judicial emanada de un proceso
debidamente actuado. Por otro lado, Vzquez tambin nos explica que el principio
de inocencia encuentra su explicacin en un mbito filosfico-poltico, esto
debido a que se sustenta en la nocin de los derechos de las personas, ya que
todo lo que no haya sido legalmente prohibido, est fuera del mbito de
perseguibilidad y juzgamiento
3
, y efectivamente en virtud del principio de
libertad ninguna persona puede ser reprimida punitivamente sin que su
actuacin se haya enmarcado en un tipo penal debidamente emitido por el
legislador.
A partir de este punto debemos entrar en el estudio del principio de legalidad
penal, ya que es en virtud de este que solo puede aplicarse pena si existe una
norma que expresa determinada conducta como prohibida, o en otras palabras
para juzgar un delito primero debe existir una norma que califique ese acto como
tal; cabe recalcar que todo ello se enmarca en un sistema penal del acto, no del
autor, lo cual implica que las circunstancias del delito y la aplicacin de la norma
sern usadas en base al acto ilcito y no a cualquier condicin personal que
ostente el procesado (idea que considero esencial para entender la favorabilidad
ms adelante). Es as que encontramos el fundamento del proceso penal: la
bsqueda de una verdad con alto grado de certeza, ya que la nica base legitima
para la imposicin punitiva es la sentencia, lo que significa que hasta tanto esta
sea dictada, la persona sometida a proceso penal est investida, a todos los
efectos, del precedente y originario estado jurdico de inocencia
4
. En otras
palabras, debe determinarse con un alto grado de seguridad que la persona
imputada se adecua al hecho sancionado para que pueda quebrantarse su estado
inocencia, y esto solo se puede lograr mediante un criterio de certeza judicial
plasmado en sentencia.
Por su parte el maestro Roxin nos explica que existen varias prohibiciones
derivadas de la existencia del principio de legalidad, una de ellas es la prohibicin
de retroactividad, tambin conocido como principio de irretroactividad penal.
Pues bien, recordando que la retroactividad en la ley significa que esta norma
regir no solo para lo venidero sino tambin para situaciones previas a su
vigencia, en el derecho penal este es inadmisible, particularmente en cualquiera
de las siguientes formas:
1. Retroactividad para sancionar un hecho previamente no punible (ej:
mediante nueva ley penal se establece un delito no contemplado
antes en la legislacin, pero establece que se sancionara no solo a
los infractores a partir de su vigencia, sino tambin a los que hayan
cometido ese hecho antes de estar tipificado).

2
Ibdem.
3
Ibdem, p. 272.
4
Ibdem, p. 273.
2. Retroactividad para que respecto de una accin punible se
introduzca una clase de pena ms grave (ej: respecto de una pena
que antes era de multa, la ley impone una pena de prisin y adems
establece que esa sancin corresponder para quienes fue impuesta
la multa antes de que entrara en vigencia la ms grave).
3. Agravar retroactivamente la pena dentro de una misma clase (ej: Un
individuo realiza determinado delito, cuya pena al momento en que
lo cometi es de 5 aos, pero mediante ley posterior el legislador
impone para la misma pena el doble de tiempo, es decir 10 aos, y
establece que la nueva sancin se aplicara incluso para los delitos
cometidos antes de esa fecha).
El principio de irretroactividad en la ley penal tiene su explicacin en que la
punibilidad (como tal, o en su clase y cuanta) no estaba declarada y determinada
legalmente antes del hecho
5
(sic), o como la manifiesta Zaffaroni la ley penal
rige para el futuro, debe ser previa a la comisin del hecho, que es el momento de
la accin y no el del resultado, porque una vez realizada la conducta, el resultado
puede no depender de la voluntad del agente
6
. Lo cual es perfectamente lgico,
ya que si el principio de legalidad establece que no puede haber pena sin delito,
no se puede aplicar una nueva ley penal a situaciones en las cuales an no
exista ese poder punitivo.
Pero irretroactividad penal, como toda regla, tiene dos grandes excepciones en
virtud de dos principios transversales a la legalidad: el principio in dubio pro reo,
y el principio favor rei.
-In Dubio Pro Reo (en caso de duda a favor del reo): Este principio parte del
estado jurdico de inocencia, que ya hemos explicado, dado que opera la
regla -positivamente consagrada en los textos procesales- respecto a que si
no se arriba, mediante los procedimientos legales acreditantes de la
atribucin, a una situacin cognoscitiva de certeza, no puede dictarse un
pronunciamiento de condena
7
. Esto se debe a que el principio de
inocencia exige que para condenar al imputado el juez debe tener la
completa conviccin de su culpabilidad, de tal modo que, al hallarse ante
una duda, debe absolverlo
8
, de esta forma aquel precepto es una garanta
para el individuo, a la vez que es un obstculo para evitar la condena
dentro de procesos en que no se ha logrado una determinacin cierta de la
relacin entre el hecho delictivo y la responsabilidad del procesado. Ya que
el Estado trabaja en base a la aspiracin de lograr justicia, y con el temor
de infligir pena a quien no es culpable
9
.
En palabras simples, el principio in dubio pro reo implica que de no poder
llegarse a un nivel de certeza en su culpabilidad, y por ende el juez tenga

5
Roxin, C. (2007). Derecho Penal, parte general. Tomo I. Navarra: Thomson-Civitas. p. 141.
6
Zaffaroni, E. R. (1998). Manual de derecho penal, parte general (6ta Edicin). Buenos Aires: Ediar. p. 103.
7
Vazquez Rossi, J. E. (1995). Derecho procesal penal, Tomo I. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni. p. 276.
8
Ibdem.
9
Ibdem.
duda respecto de si cabe aplicarle la pena, entonces se proceda a su favor,
es decir, no se imponga la pena que dudan en imponerle.
-Favor Rei (favorabilidad para el reo): El principio anteriormente expuesto
tiene su complemento en la llamada Favorabilidad, ya que puede ocurrir
que el juez se encuentre en una caso de transito de leyes (la expedicin de
una nueva ley, y la derogacin de la vieja en su reemplazo mientras el
juicio an est en proceso), y no sepa cul de las dos aplicar, por lo que
deber analizar cul de las opciones favorece mejor al imputado, pudiendo
incluso aplicar la ley nueva ante una situacin previa a su vigencia, esto
significa que es admisible la retroactividad de las leyes penales en favor del
reo, traducindose en la regla, casi inmutada, de si la ley vigente al
terminarse el hecho se modifica antes de la sentencia, se aplicara la ley
ms benigna
10
.
Este ltimo principio es que nos corresponde analizar con mayor profundidad, lo
cual haremos a partir de la siguiente seccin.

II. EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD (FAVOR REI)
Segn Vzquez Rossi la favorabilidad es un principio orientador de la actividad
procesal dirigida hacia el pronto logro de un estado de certeza sobre los motivos
de carencia de responsabilidad del imputado, como confirmacin de su estado de
inocencia
11
, a su vez Roxin nos relata que la favorabilidad puede ser aplicada por
analoga o por retroactividad:
-La favorabilidad por analoga proceder cuando existan dos leyes
igualmente vigentes y coexistentes, y ambas contemplen sanciones o
consecuencias distintas para similares situaciones, de las cuales una sea
ms provechosa para el imputado, en ese caso el juez podr obviar la
norma que comnmente se aplicara en dicho juicio y optar por la otra
norma aplicada a casi idnticas situaciones y usarla para con el imputado,
en virtud del beneficio que para l esta representa.
-Mientras que, por otro lado, la favorabilidad por retroactividad (que
preferira llamar favorabilidad temporal porque engloba mejor los efectos
que intervienen) operar cuando durante el transcurso del proceso la ley
bajo la que se rega el delito es derogada y reemplazada por una nueva, en
ese caso se presentaran ante el juzgador dos situaciones: que la nueva ley
sea ms beneficiosa que la anterior, o que la vieja ley sea ms beneficiosa
que la nueva. En ambos casos procedera aplicar la que mejor sirva a los
derechos del reo, ya que vemos que la favorabilidad puede operar por dos
fenmenos jurdicos:
1.- La Ultraactividad: este significa que se aplicara a favor del
imputado una ley ya derogada o subrogada (esto es que no
est vigente al momento de adoptar la decisin), toda vez que

10
Roxin, C. (2007). Derecho Penal, parte general. Tomo I. Navarra: Thomson-Civitas. p. 166.
11
Vazquez Rossi, J. E. (1995). Derecho procesal penal, Tomo I. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni. p. 280.
la nueva ley que se encuentra rigiendo le perjudica, pero que
aun as, en aras del principio de la favorabilidad se aplica sin
ningn condicionamiento alguno simplemente porque le
resulta ms favorable al procesado la ley anterior
12
o, en
palabras de Roxin, el sentido de la regulacin consiste en
que parece adecuado tomar como base de una sancin penal
la valoracin legal existente en el momento de dictar
sentencia, mientras la proteccin del reo u otras
circunstancias especiales no hagan preciso atender el castigo
previsto en el momento del hecho
13
.
2.- La Retroactividad: aqu se aplica la lgica de manera inversa
ya que se podr sentenciar en base a la nueva ley expedida,
que normalmente regira a futuro, a situaciones previas a su
rgimen de vigencia, Roxin da su explicacin de este
fenmeno al describir que si en el momento de la condena el
legislador considera que una conducta es menos merecedora
de pena o incluso que no lo es en absoluto, desde el punto de
vista polticocriminal no tendra el menor sentido castigar
pese a ello conforme a la concepcin vigente en el momento
del hecho, que entretanto ha quedado superada
14
.
La jurisprudencia comparada nos ejemplifica estas dos situaciones de la
siguiente manera:
As, por ejemplo, si a la fecha de cometerse la falta est clasificada de
determinada manera y posteriormente se expide una norma que la califica
con menos rigor, deber tenerse en cuenta esta ltima para efectos de
valorar su conducta, por serle ms benigna. [Ultraactividad]
En sentido contrario, si a la fecha de ocurrencia de la falta existe una
disposicin que la clasifica de determinada manera, y posteriormente se
expide una nueva ley que la cataloga de manera ms drstica, se le deber
seguir aplicando la norma anterior, por resultarle ms benfica.
[Retroactividad]
15
.
Vale la pena recalcar que la doctrina expresa que dentro de la favorabilidad
surten efecto dos principios que le son transversales: la proteccin frente a la
agravacin, y el privilegio de atenuacin.
Por su parte, nuestro sistema jurdico tambin contempla en su normativa al
favor rei, y es as que principalmente citaremos a la Constitucin de la repblica
y al Cdigo Orgnico Integral Penal, que son los documentos jurdicos ms
relevantes para la aplicacin del derecho penal en el Ecuador.
La Constitucin se expresa respecto de la favorabilidad de la siguiente manera:

12
Sandoval Lpez, R. (2012). Principio de favorabilidad: prospectividad de la ley penal. Revista de Derecho
Penal y Criminologa, 68, p. 60.
13
Roxin, C. (2007). Derecho Penal, parte general. Tomo I. Navarra: Thomson-Civitas. p. 166.
14
Ibdem, p. 167.
15
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-319A de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: Mayo 3 de
2012).
Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurar el derecho al debido proceso que incluir las
siguientes garantas bsicas:
(...)
5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen
sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicar la menos rigurosa, aun
cuando su promulgacin sea posterior a la infraccin. En caso de duda sobre una
norma que contenga sanciones, se la aplicar en el sentido ms favorable a la
persona infractora.
El Cdigo Orgnico Integral Penal, por su lado, recoge casi de manera textual lo
expresado por la Constitucin, y se refiere al favor rei en los siguientes trminos:
Artculo 5.- Principios procesales.- El derecho al debido proceso penal, sin
perjuicio de otros establecidos en la Constitucin de la Repblica, los
instrumentos internacionales ratificados por el Estado u otras normas jurdicas,
se regir por los siguientes principios:
(...)
2. Favorabilidad: en caso de conflicto entre dos normas de la misma materia, que
contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicar la menos
rigurosa aun cuando su promulgacin sea posterior a la infraccin.
A ese artculo hay que complementarlo con otra norma del mismo cdigo, que
contempla a la favorabilidad como una de las causales de extincin de la pena, y
es de esa forma que nos encontramos que manifiesta:
Artculo 72.- Formas de extincin.- La pena se extingue por cualquiera de las
siguientes causas:
(...)
2. Extincin del delito o de la pena por ley posterior ms favorable.
De esta considerando explicado el principio de favorabilidad, desde la opinin de
la doctrina y lo establecido en la norma, lo que ahora compete hacer es analizar
los casos bajo los cuales ser aplicado. Lo que se har aproximacin.

III. APLICACIN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN LAS
SANCIONES DE DIFERENTE INTENSIDAD.
En si el principio de favorabilidad est concebido para resolver conflictos
temporales entre leyes, sea por que se ha sucedido una norma por otra, o sea por
la coexistencia de varias normas; situaciones ante las cuales corresponder
aplicar la que sea ms beneficiosa a los derechos del imputado. Pero este
precepto tan bsico, en la prctica puede no ser tan sencillo de aplicar por
diversas circunstancias que rodean el caso particular, y bien se expresa Zaffaroni
al advertir que lo que puede ser ms benigno para alguien, puede ser ms
gravoso para otro (...) para decidir debe imaginarse la solucin del caso conforme
a cada una de las leyes
16
.
Respecto a la decisin de la ley que mejor se aplique al principio estudiado
Jakobs expresa que la ley ms favorable no se determina conforme a la
valoracin legal general, sino conforme a los efectos sobre el autor en el caso
concreto y, en los supuestos de participacin, separadamente para cada
participe
17
, en similares trminos se refiere Roxin al manifestar que lo decisivo
es fijar que regulacin permite en el caso concreto a resolver y segn sus
circunstancias especficas un juicio ms favorable para el autor
18
; y en la misma
lnea ha emitido cometario la Corte Constitucional Colombiana al sealar que la
aplicacin del principio de favorabilidad es tarea que compete al juez del
conocimiento, en cada caso particular y concreto, pues solo a l le corresponde
determinar cul es la norma que ms beneficia o favorece al procesado. Esto
significa que el referido principio no es predicable frente a normas generales,
impersonales y abstractas
19
.
Cabe recoger lo acotado por Gmez Prez quien nos explica lo siguiente:
Obviamente, si una situacin jurdica se ha consolidado completamente bajo la
ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el
mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan
durante la vigencia de la ley nueva. La necesidad de establecer cul es la ley que
debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento
bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva ley,
o cuando se realiza un hecho jurdico bajo la ley antigua, pero la ley nueva seala
nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos, evento en el cual debe
el operador judicial por mandato constitucional, acudir al principio de
favorabilidad penal, en aras de buscar la solucin a cada caso
20
.
Es de esta manera, que luego de analizar lo que expresa la doctrina y
jurisprudencia comparada al respecto, podemos sintetizar una serie de reglas que
nos servirn para tener parmetros bajo los cuales resolver los casos
particulares, proceder a enunciar y explicar cada una:
1.- La primera regla es de carcter general para las subsiguientes, y
establece que en el conflicto de leyes que contemplen sanciones
diferentes para un mismo hecho, se aplicara la ley menos rigurosa.
Respecto a esto se han pronunciado los magistrados
constitucionales colombianos al declarar que la aplicacin del
principio de favorabilidad adems (...) est sometido a unos
presupuestos lgicos. Uno de ellos radica en que dicho principio
ser aplicable frente a supuestos de hecho similares pero que

16
Zaffaroni, E. R. (1998). Manual de derecho penal, parte general (6ta Edicin). Buenos Aires: Ediar. p. 104.
17
Jakobs, G. (1997). Derecho penal, parte general: fundamentos y teora de la imputacin. Madrid: Marcial
Pons. p. 125.
18
Roxin, C. (2007). Derecho Penal, parte general. Tomo I. Navarra: Thomson-Civitas. p. 168.
19
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-371 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: Mayo 11 de
2011).
20
Gmez Prez, M. P. (2012). El principio de favorabilidad en la jurisprudencia colombiana (en particular, su
aplicacin en los delitos permanentes). (Tesis de maestra, Universidad EAFIT), p. 9.
reciben en los estatutos sucesivos en el tiempo, soluciones de
derecho diferentes
21
.
Ahora bien, surge una cuestin, cmo podemos identificar a la
norma ms benigna para el imputado? La solucin se puede obtener
tomando en consideracin los siguientes criterios:
-Segn Zaffaroni, es ley ms benigna la que habilita menor
ejercicio de poder punitivo (conforme a las particularidades
del caso y del agente), puesta en vigencia despus del
comienzo de la ejecucin de la conducta tpica, y antes del
agotamiento de los efectos de la pena impuesta
22
, es decir,
que en el conflicto de leyes se debe favorecer a la que imponga
un ejercicio menos riguroso del poder punitivo estatal (ej: una
ley vieja que contemple el uso de la interdiccin contra el
imputado de determinado delito, es menos benigna que una
ley posterior que no contemple tal efecto).
-Tambin debe tomarse en consideracin el principio favor
libertis el cual propugna que siempre es menos benigna la
norma que prevea la privacin de la libertad, frente a lo que
establezca otro tipo de pena que no implica la limitacin de
tal derecho, por lo cual el juez siempre debe inclinarse por
aquella que permita la libertad del imputado (ej: una pena de
multa es siempre ms beneficiosa que una de prisin).
-De igual manera podra darse un conflicto negativo entre
leyes, es decir, que una ley sea derogada pero sin ser
reemplazada por otra. Ante ese caso, cmo aplicar la
favorabilidad si por un lado nos encontramos con un vaco de
ley? Pues Roxin da una solucin expresando que si se deroga
un precepto penal tras la comisin del hecho pero antes de
que se pronuncie la sentencia, hay que absolver al autor (...)
pues en tal caso la ley ms benigna es que no hay ley!
23
.
-La doctrina establece que al ponderar entre la ley ms
benigna no es permitido mezclar disposiciones de ambas,
porque se creara una tercera inexistente
24
, Jakobs da su
opinin respecto a esto y explica que solo puede ser ms
favorable la ley antigua o la ley modificada, pero no la antigua
en relacin con una consecuencia, y en relacin con otra la
modificada
25
.

21
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-371 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: Mayo 11 de
2011).
22
Zaffaroni, E. R. (1998). Manual de derecho penal, parte general (6ta Edicin). Buenos Aires: Ediar. p. 104.
23
Roxin, C. (2007). Derecho Penal, parte general. Tomo I. Navarra: Thomson-Civitas. p. 166.
24
Zaffaroni, E. R. (1998). Manual de derecho penal, parte general (6ta Edicin). Buenos Aires: Ediar. p. 104.
25
Jakobs, G. (1997). Derecho penal, parte general: fundamentos y teora de la imputacin. Madrid: Marcial
Pons. p. 125.
-La regla del mayor beneficio se extiende incluso hasta las
denominadas leyes intermedias, que aparecen cuando existe
una sucesin de ms de dos leyes penales luego de la
conducta imputada, en ese caso la ley intermedia seria la
vigente entre la primera y la ltima. Esto se explica en
palabras de los doctrinarios, ya que si despus de la
comisin del hecho se atena la pena prevista para esa
conducta, pero, debido a la mala experiencia de esa reforma,
en el momento del enjuiciamiento se ha vuelto a la dureza
originaria, pese a ello el delincuente puede exigir que se le
castigue por la norma intermedia ms benigna
26
, es decir
que, el imputado adquiere impunidad en caso de que el
hecho sea punible tanto en el momento de su comisin como
en el de la sentencia, pero haya habido un periodo intermedio
en el que quedo exento de pena
27
(ej: el acto tpico se produce
mientras rige Cdigo Penal A, que lo establece como delito,
pero a partir de una reforma a esa ley se la reemplaza por
Cdigo Penal B, que abole esa conducta como delito, pero
poco despus esa ley se deroga tambin y da paso a Cdigo
Penal C, el cual vuelve a reprimir ese hecho y de manera ms
severa que la primera ley, y es en su vigencia que el juez
sentencia; en ese caso, el imputado podra acogerse a la ley
intermedia ms benigna aun a pesar de haberse cometido el
ilcito durante la ley A y sentenciarse durante la ley C, porque
ella le es ms benigna).
2.- La favorabilidad no solo se limita a las leyes de carcter sustantivo,
sino que tambin se aplica en las normas procesales, conocidas
como leyes penales con efectos sustanciales, y al respecto se explica
que no se aprecia cul es la diferencia prctica con la ley penal que
incrimina; lo mismo sucede si una nueva ley procesal ampla la
aplicacin de la prisin preventiva al procesado: con una no ira a
prisin y con otra s
28
.
3.- De igual manera la aplicacin de la norma ms favorable tambin
procede cuando nos encontramos ante las denominadas Leyes
Penales en Blanco, aquellas normas cuya parte dispositiva se
encuentra en un artculo complementario ms no en el mismo que
tipifica el delito, y ocurrir cuando se modifique de modo que
coloque en mejor posicin al autor, modificacin no en cuanto a la
pena prevista, sino respecto de la norma de complemento.
4.- Opera el favor rei igualmente cuando exista la transformacin de
una norma penal por otra en su sustancia, como si un delito se
convirtiera en contravencin en virtud de una nueva ley, o viceversa.

26
Roxin, C. (2007). Derecho Penal, parte general. Tomo I. Navarra: Thomson-Civitas. p. 167.
27
Ibdem.
28
Zaffaroni, E. R. (1998). Manual de derecho penal, parte general (6ta Edicin). Buenos Aires: Ediar. p. 103.
5.- La jurisprudencia colombiana ha desarrollado bastante la aplicacin
del principio de favorabilidad a la materia disciplinaria, y lo ha
defendido mediante muy buenos argumentos, de entre los cuales
recogemos el siguiente:
Son varias las precisiones que se han efectuado, en sede de tutela,
acerca de la forma en que opera el principio de favorabilidad frente
a los procesos disciplinarios. Fue as como, al evaluar el caso de un
oficial de la Polica Nacional al que se le aplic un rgimen
disciplinario que no estaba vigente para la poca de los hechos que
provocaron la investigacin, la Corte dio cuenta de la obligatoriedad
de dicha garanta en materia disciplinaria, y dej establecidas dos
reglas: que inaplicar una norma favorable, atendiendo solo al
tiempo de vigencia de la ley, configura una violacin del debido
proceso, y que dicha vulneracin es mucho ms grave cuando la
autoridad, adems de hacer que prevalezca la norma desfavorable o
restrictiva, la aplica siendo posterior a los hechos juzgados
29
.
6.- Un caso especialmente interesante es aquel que corresponde a la
favorabilidad referente a las Delitos de Carcter Permanente, y para
su estudio nos hemos servido de la tesis de Gmez Prez, quien
manifiesta que cuando se habla de delitos de carcter permanente,
se hace alusin a aquellas conductas cuya consumacin se prolonga
en el tiempo y est vigente la infraccin a la ley penal, hasta el
momento en el que cesa el atentado al bien jurdico objeto de tutela,
sin que corresponda a una realizacin del comportamiento por
tramos (...) el tiempo de comisin comprende el lapso trascurrido
desde la manifestacin de la conducta hasta que cesa de
ejecutarse
30
.
En estos delitos el sujeto infractor comete la conducta daina de
manera continua, es decir, no se detiene un solo instante sino que
se perpeta durante determinada cantidad de tiempo por voluntad
del sujeto activo del delito, en otras palabras, el delito subiste
mientras subsista el estado antijurdico establecido por el autor (ej:
un grupo de individuos secuestra a otro, aquel delito se seguir
ejecutando mientras subsista el secuestro de la vctima, y seguir
existiendo durante todo el tiempo de secuestro la situacin tpica
punible).
Ahora bien, se nos explica que en el caso concreto de Colombia, la
aplicacin del principio de favorabilidad en los delitos permanentes
ha derivado en dos corrientes de solucin jurisprudencial, a saber:
-Una corriente sostiene que no hay lugar para aplicar
ultraactivamente una ley favorable tratndose de estos

29
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-319A de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: Mayo 3 de
2012).
30
Gmez Prez, M. P. (2012). El principio de favorabilidad en la jurisprudencia colombiana (en particular, su
aplicacin en los delitos permanentes). (Tesis de maestra, Universidad EAFIT), p. 17.
delitos. Las razones de las cortes colombianas que han
sentenciado en dicho sentido se pueden resumir en:
a. Por la autodeterminacin del sujeto: si al agente
delictivo no lo intimido la ley ms severa y, aun a
pesar de su existencia, de manera libre y voluntaria
decidi seguir lesionando o poniendo un bien jurdico
protegido en peligro, entonces no habra razn para
aplicarle la ley previa ms beneficiosa y desconocer la
ley nueva transgredida por el individuo. Gomez Perez
cita jurisprudencia de la corte suprema de Colombia
que expresa: ninguna afrenta se proyecta ni sobre la
legalidad ni sobre la favorabilidad, pues la severidad
del nuevo castigo, que ya para entonces surgi como
preexistente a los comportamientos que se siguieron
realizando, no fue obstculo para llevarlos a cabo
31
.
b. Por la impunidad: se arguye que aplicar la ley nueva
ms beneficiosa equivaldra a dejar impune la parte
ejecutada durante la ley previa ms severa, lo cual
sera inequitativo respecto de quienes han cometido el
hecho despus de derogada la vieja ley, injustamente
beneficiando al delincuente que ms ha perseverado en
la realizacin del hecho punible.
c. Por el principio de legalidad: ya que la sancin
aplicable depende de lo establecido por el
correspondiente tipo penal, y el juzgador no puede
variarla, porque de hacerlo quebrantara dicho
principio que prohbe imponer otra pena que la
establecida por la ley vigente en el momento del delito,
en esa lgica, cuando un individuo procede a cometer
estos delitos de carcter permanente se hace acreedor
de la pena dispuesta al momento de comenzar su
ejecucin.
d. En atencin al fin de prevencin general: la imposicin
de un tipo penal es un mensaje a la sociedad para que
sus integrantes se abstengan de cometer conductas
consideradas perjudiciales por el legislador, caso
contrario corresponder al poder estatal reprimirlas en
base a la pena anunciada mediante la lex previa.
Gmez Prez bien explica que esta postura, aunque pueda
parecer algo desfasada, se encuentra avalada por
jurisprudencia internacional, y es as que cita al fallo de la
Corte Penal Internacional del 26 de noviembre de 2008 en el
caso Tiu Tojin contra Guatemala en el cual se estableci que

31
Gmez Prez, M. P. (2012). El principio de favorabilidad en la jurisprudencia colombiana (en particular, su
aplicacin en los delitos permanentes). (Tesis de maestra, Universidad EAFIT), p. 20.
por tratarse de un delito de ejecucin permanente, es decir,
cuya consumacin se prolonga en el tiempo, al entrar en vigor
la tipificacin del delito de desaparicin forzada de personas
en el derecho penal interno, si se mantiene la conducta
delictiva, la nueva ley resulta aplicable
32
, aqu cabria notar
que la lgica detrs de esa decisin es que hay ciertos bienes
jurdicos tan sensibles, que aunque no hubiera ley que los
protegiera previamente, son de tal importancia que darles
beneficios a sus autores como el favor rei, constituira un
verdadero acto de injusticia y un perjuicio en contra de sus
vctimas. En esa misma lnea podramos citar los crmenes de
lesa humanidad, o casos similares que atentan contra los
derechos fundamentales de las personas.
-Por otro lado, hay una corriente que defiende en forma
absoluta la aplicacin del principio de favorabilidad, incluso
en delitos de carcter permanente en atencin a la funcin
limitadora que cumple este principio frente al poder punitivo
del estado y como garanta en los procesos, actuaciones
judiciales y de carcter administrativo
33
, y en ese sentido si
durante la ejecucin de uno de estos delitos transitan varias
normas penales, es ineludible la aplicacin de la ms
beneficiosa para el procesado, sin importar que el responsable
del delito haya continuado realizando el hecho tpico.
Respecto a este punto se cita jurisprudencia de casacin
colombiana que establece que si durante todo el tiempo de
realizacin de la conducta, han transitado varias
disposiciones que regulan el asunto de diversas maneras, se
debe aplicar la ms favorable
34
.
De igual manera esta postura se ve apoyada por las
disposiciones internacionales, constitucionales y legales que
contemplan el principio favor rei, sin imponerle limitacin
alguna sino, ms bien, lo dotan de efectividad plena.
En base a esto Gmez Prez concluye que:
El sentido estricto del principio de favorabilidad, tal como se
desprende de la normatividad que lo consagra y a la cual ya
hice mencin, lo que reclama es que frente a dos normas que
regulan un mismo hecho, se debe optar por aquella que
resulte ser ms favorable a los intereses del procesado,
situacin que no es ajena en los delitos permanentes y que
como se anot anteriormente, ni la Constitucin poltica ni la
ley consagr excepciones al respecto, razn por la cual las
interpretaciones extensivas que hacen los operadores de
justicia a la hora de indicar la no procedencia del principio
de favorabilidad en los delitos permanentes, resulta ser

32
Ibdem, p. 21.
33
Ibdem, p. 23.
34
Ibdem.
restrictiva de los derechos y garantas fundamentales, as
como injusta, desproporcionada y desigual.
35

Respecto a este tema el debate est abierto, y tienen peso los
argumentos en ambos bandos, aunque no me atrevo a inclinarme
por uno u otro si puedo afirmar que en nuestro sistema
constitucional de derechos y justicia, puede tener mayor relevancia
la aplicacin de la ltima corriente, dado el marco de garantas y
derechos que nuestra constitucin impone, adems de las
herramientas que se brindan para hacerlo valer. Pero tambin cabe
anotar que tras el uso de la ponderacin por parte de los jueces
constitucionales no sera sorpresa que en un caso determinado
ciertos derechos en la forma de bienes jurdicos transgredidos pesen
mucho ms que la favorabilidad, y la jurisprudencia imponga
limitaciones a su aplicacin. De cualquier forma es un tema
apasionante cuyas implicaciones recin podemos empezar a notar.
Es en este punto llegamos al final del tema, esperando haberlo agotado, por lo
menos en sus aspectos ms relevantes, y con la esperanza de que al lector atento
no le quede duda sobre el tema que hemos venido desarrollando. Y a modo de
complemento, cabra decir que la aplicacin del principio de favorabilidad
corresponde al juez, y este deber servirse de los mtodos de interpretacin que
mejor le sirvan en tal labor, pero dada la naturaleza ambigua que implica la
eleccin de una ley aparentemente ms beneficiosa o benigna que otra, el mejor
de los mtodos que podra aplicar el magistrado sera el de la ponderacin, dado
que en muchos de esos casos, aparecera el conflicto entre intereses de carcter
constitucional (libertad, seguridad jurdica, legalidad, etc.) y la contraposicin de
leyes se podra convertir en un conflicto entre principios, cuya nica forma de
solucin, medianamente certera, es la ponderacin. Pero desarrollarla y explicarla
seria tema para un trabajo separado.

IV. CONCLUSIONES
A manera de conclusin y para resumir todo lo hasta aqu expuesto, recordamos
que la favorabilidad parte como una de las consecuencias del estado jurdico de
inocencia, esto debido a que dicha condicin obliga a presumir al imputado
inocente y sirve de garanta para que en caso de ser procesado penalmente, en
virtud de su estado de inocencia, este solo pueda ser penado a partir de un
proceso debidamente actuado y en el que se establezca la conviccin de certeza
respecto a su responsabilidad penal a travs de una sentencia. De forma conexa
al estado jurdico de inocencia nos encontramos con el principio de legalidad, el
cual cautela al individuo estableciendo que este solo ser reprimido penalmente
cuando su conducta encaje en uno de los tipos penales legtimamente emitidos
por el legislador. La legalidad implica ciertas prohibiciones a la ley penal, entre
las que se encuentra la prohibicin de retroactividad, la cual consiste en la
inadmisibilidad de aplicar la normativa penal a hechos cometidos antes de su

35
Ibdem, p. 26.
entrada en vigencia; pero la retroactividad penal tiene notables excepciones entre
las que encontramos al in du bio pro reo y al favor rei.
El favor rei o favorabilidad es un principio orientador del sistema penal, dado que
establece las pautas para solucionar los conflictos derivados de la duda respecto
a la aplicacin de las normas, problemas que pueden derivar del trnsito de leyes
penales (ej: el reemplazo de una ley vieja por una nueva), o por la coexistencia de
leyes penales que regulen mismos temas, desde el cometimiento del acto
imputado hasta antes de que se haya expedido sentencia; la regla que se
establecer para su respuesta ser la de la favorabilidad al reo, es decir la
aplicacin la norma que sea ms benigna para el procesado. Para esto la
favorabilidad se servir de uno de dos fenmenos jurdicos: la ultraactividad (la
aplicacin de la ley penal derogada ms all de su tiempo de existencia,
proyectando sus efectos a futuro) y la retroactividad (la aplicacin de la nueva ley
a situaciones realizadas antes de su entrada en vigencia, y bajo el rgimen de
otra ley), en ese sentido el favor rei se surte de dos efectos/garantas: la
proteccin frente a la agravacin, y el privilegio de atenuacin. En lo que respecta
su manifestacin positiva, la favorabilidad a ms de ser avalada por los
principales instrumentos de derechos humanos, es expresada en los documentos
esenciales del sistema penal ecuatoriano, estos son, la Constitucin de la
repblica, en su artculo 76, numeral quinto, y el Cdigo Orgnico Integral Penal,
en su artculo 5, numeral dos, y en su artculo 72, causal segunda, este ltimo
que contempla a la favorabilidad como una de las causales de extincin de la
pena.
Por ltimo, hemos explicado en la aplicacin del principio de favorabilidad hay
que tomar las circunstancias particulares de cada caso, para lo que el juez se
servir de los diversos mtodos de interpretacin a su disposicin, pero por regla
general se debe actuar en la forma ms beneficiosa o benigna para el imputado,
pero por ser un concepto ambiguo puede ser difcil determinar la condicin ms
provechosa para el reo, por lo cual es necesario atender ciertos criterios: 1) ser
ms beneficiosa la ley que imponga un menor ejercicio del poder punitivo, 2)
aplicando el favor libertis, toda pena que no contemple privacin de la libertad
frente a otra que si lo haga se considerar siempre ms benigna, 3) en caso de
derogacin, lo ms provechoso al acusado es que no haya ley, 4) no se puede
mezclar disposiciones de dos leyes distintas para crear una tercera mixta, 5) la
favorabilidad tambin se aplica en el caso de leyes intermedias, esto es, la
situacin derivada del trnsito de ms de dos leyes penales y la aplicacin de la
ms beneficiosa, as sea la del medio (ej: ley penal A contempla determinado
delito, es reemplazada por ley penal B la cual abole dicho delito, pero poco
despus ley penal C la deroga y vuelve a instaurar ese delito; la ms beneficiosa
ser le ley intermedia, y se deber aplicar, a pesar de que el hecho se rigi por la
primera y la sentencia por la ultima). Tambin analizamos otras situaciones en
que se aplica la favorabilidad penal: 1) en el caso de normas procesales que
afecten lo sustantivo, 2) en el caso de leyes penales en blanco, aun a pesar de que
la ley nueva solo modifique la norma complementaria, 3) cuando exista una
transformacin en el tipo de ley penal, como si una contravencin se convirtiera
en delito, 4) tambin opera la favorabilidad para las sanciones disciplinarias, y
para finalizar 5) los delitos de ejecucin perpetua, aquellos cuyo hecho delictual
se perpetua en el tiempo, que desarrollamos con cierto detalle, dado que en
Colombia hay un debate jurisprudencial respecto de si la favorabilidad opera
realmente en estos casos, con una corriente de pensamiento jurdico alegando
que no lo hace, debido a que hacerlo implicara impunidad a quienes ms se han
afanado en su conducta punible (a esto se lo ha denominado la
autodeterminacin del sujeto activo), entre otras consideraciones importantes;
mientras que otra corriente defiende la estricta favorabilidad, y exigen su
aplicacin a ultranza dado que la constitucin y los convenios internacionales no
lo limitan en forma alguna, en cualquier caso es un debate que permanece
abierto.

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