Derecho y Moral

SUMARIO:
La teoria del minima etico.
1 cumplirniento de las reglas sociales.
Derecho y couccion.
Dcrccho y heteronomia .
Bilateralidad atributivu.
Breves Jatu-; historicos.
Comparacion con las norma s de tr ato <oci ul.
<
Nos encontrarnos , ahor a , ante uno de los problemas ma s dificiles y
~
tarnbien mas belles de la Filosofia Juridica: el Jc la distincion entre :\101'<.11 y
Derecho. No pretendo , ahora, agotar el tcrna. sino rna- bien d. rr alguno-.
elementos necesarios para no confundir ambo", conceptos aunque ~ n llegur a
escindirlos. No raras veces el avanzar en el conocirniento de la vcrdud radicu
en distinguir las cosas sin s epararlas. Al hombre de poe a cultura k batu con
percibir unadif'erencia entredos seres para inrnediararnente oponerlos: pero 10-';
mas experirneruados conocen el arte de' dis tiriguir s in s eparar , siern pre que no
haya razones esenciales que jus tifiquen 1a conrr aposicion.
Muchas son las teorjas ac ercade las relaciones entre el Derecho y la Moral.
Nos limitaremos a tratar algunos-punt os de referencia esencialc s. tcniendo en
cuenta de modo especial el papel que desernpenaron en cl devenvolvirniento
historico de la problematic a que el terna pr es entaI .
La teoria del minima etico
En primer lugar , recordemos la teoria del minimo etico ya expuesta de
alguna rnanera por el filosofo ingles Jeremias Bentham y de sarroll ada, ma s
tarde'; por varies autores entrelos que se cuenta el granjurista aleman de fine s
del siglo.pasado y principios de este, Georg Jellinek.
La teoriadel minima etico consiste.en afirmar que el Derechore presenta el
mini ma deMora') necesario para ' que la sociedad pueda sobtvi vir :' Como no
todos pueden ni quieren cumplir deuna rnanera espontaneaIas ob ligaciones
moral es,sehaceindispensabledotardefuerzaciertospreceptoseticospara' que
-s: ....
Para rnayores desarrollos vease'nuestnl Filosofia do Direito, 1.- edicionj.cir., vol. II. I
Introduccio n tit Derecho
52
la sociedad no zozo bre . La Moral, dicen lo s ' partidarios de esta doctrina, se
cumple de manera espont.inea: perc como 'las ' violaciones son inevitables , ,cs
necesario que se castigue con mas vigor y rigor la tr ansgresion de los dispositi-
vos que LJcomu nidad corisidera indispensables para la paz_social. A's!, el
Derecho no ,a pa,r ece como algo diverse de la Mor<11, sino que es una parte de
esta. prot cgida por gar an tias cspecificas .
L.1 tcuria del rninirno erico puede esquernari zarse a traves de la imagen de
do-. cir culos concerttrices de los cu ales el mayor corresporide a la Moral 'y el
rncn or al Derecho. De esta suerte apa recera un campo de acci on cornun a
am bos . cs u.ndo el Derccho comprendido d eritro de la Moral . Conforme c on
e-tc s irni! podrfurnos dccir que t odo 10 que cs juridico es moral, pero no todo
10 que es moral c-, juridi co.
i,Sun aceptablex los principios de estu doctrine? correct afir rnar que
tcdas lus normas juridicas se contienen de ntro del plano moral ? Ei bien soc ia)
(J"e reuliza siernpre que se alc anz a la plena sat is faccion de los va lor es de la
su bj cti vid ad , es de cir , el bien personal de cada uno? '"
(
Observcrnos que fuera de la Moral ex iste 10 inrnoral- j pero existc tarnbien
10 amoral " Una regia de circulacion. viar ia -pur ejernpi o, aqu ella que ex ige
que los vehic ulos cir culen POI' Ja dcrecha- es una norma juridica . Perc si
manana el legisludor , obedeciendo a imperativos te cnicos , opta par la izquierda
{,podra decir-,e que esta decision influye en el campo moral,? Evideruement e, no .
EI Derech 0 ?rocesal esta blece qu e eJ demandado debe contestar a la dernanda
den tro de un plazo det errni nado . Y que no otro? Si n: (:podriamos
decir qu e el c.rrnbio influ ida en la vida moral? Eviden ternenit no; 1 articulo 1.30 J
c
del Codigo Civil establece que la de nulidad de los contratos cuando
(
adolczcan de los vicios que losjrivalidan con arreglo a la ley (art . 1.300)
(
so lo cuatro anos . no un plazo de cinco a nos 0 tie tres arios
y Son razories puramente tecni c as , de ut ilidad social. las que resuel-
I
\.
ven much us problemas de c aracrer juridico. POl' tanto. no es exacto decir qu e
todo 10 qu e suced e en el mu ndo ju ridico sea dictado por motives de orden
c
{
moral,
(-' Turnbien existen actos juridicarnente licitos que no /0 son desde el punto de
vista moral. Tomemos . per ejernplo , el caso de una sociedad mercantil de dos
s oc ios . uno de los cuales se 'd edica total mente a los objetivos de la ernpr esa,
(
rnientrus que el otro de sc ansa en el tr abajo aje no prestando de tarde en tarde
( una debil colaboraci6n a fin de justificar s u participacion en los beneficios
s ociales . Si el contrato social establece para cada socio un a compensaci6n
(
(:
igual. ambos recibiran la misma cantidad. Cabe preguntar: ies esto moral? Hay,
( pues. un curppo 'de la Moral que no se 'co'nfu nd e con el campo juridico.
El Derecho lIega -a,- tutelar rnuchas materias que no son 'morales. Un hecho
concreto puede provocar nuestra intima sin que, acaso, pueda ser
objeto de reclamac(6n jurfdica. Muchas reJa'tion"es amoraJes 0 inmorales se

c
re:llizan al amparo la ley , creciendo :i sin qu 'e aparezcan
53 Derecho y Moral
obs taculos juridicos a las mismas. 'La aspiracion constante de que el Derecho
tut el solo 10 Hcito-moral no es plenarnente realizable en fa practica; a pesar
de tod as las providencias posibles, siernpre perrnanece un residuo inmoral que
es tutelado porel Derecho. Hay, pues, que acotar una esfera dentro del campo
juridico que si no es inrnoral, al menos es amoral y que induce a representar
al Der echo y a la Moral como dos cfrculos secantes. Podemos decir que estas
dos representaciones-Iade los des circulos concentricos y la de dos cfrculos
secantes- corrcspondenadosconcepciories: 1'1 prirnera,referiJaala concepcion
ideal. y la segunda mirando a la concepcion real 0 pragrruitica de la..; relaciorics
entre el Derecho y la Moral. Si bien 16.s reprexentacioncs gr.ificas tienen sus
ventajas y sus de sven tajas -cntre estas ult imas esta 1(1 de simp]ific.ir cxcexiva-
mente los problcmus->,sin embargo,sirvcn , al in iciar los tudios,de puntos de
refercncia para ulteriores investigaciones.
EI curnplimiento de las reglas sociales
.
Siari ali za rnos'I os hechos en la s ociedad 0 los que
nos rodean en nuestra vida cotidiana , podemos cornprobar que ex istcn reg las
sociales que son- curnplidas de rnanera cspontanea. A su lade ex isten orras
reglas que los hombres solarnente curnplen en deterrninadas ocasiones cuando
sonforzadosa erro. Hay, di stirtci6n entrecumplirnient o espontaneo Y
"S':I: :gt
i1S
'.sociales . 0 '
. i .-\ emil de estascategoriasjperteneceIa MOFal? Podemos de cir que la Mora)
'"'es' el rnundo de la conducta mundo del comporturniento que
encuentraen sf mismo su razori ' de ')( istir' t ELacto moral indica 1a adhesion del
espiritu at ccriteriido de la ' rlegl."""s ol'o'tth6mos Moral auteruica cuando el
individuo, por un rnovirniento el acto enunciado
" , " , "" ' ,' , '
por la norma. No es posible ccncebir fruto de Ie: Iucrzu y de la
coaccion. Nadie puede ser por'Ta ,Vi 8fe'fj"cfK. S616' es po-.ible pract icar el
bien.ensentidopropiocuando el nosattae-porlcque en si rnismo valc 'i no por
.l;l 0 la ut ilidad 0 la
.cony riiencia ,de u
I1a
actitud, a , la etica
kantianaP9r'- su excesivo e/ curriplimiento
el debetRor el qu
esencial
, , los
obligad J o
" ' Gl:le ,SJ mi af ,enla
. .plena conviccion'de-su intrinseca,vaIfa, de, 'rni- coni
. con.'
; , .
siempre ,entre-jillli'tanetr,lde." sar y.'_
-. ;:.,i delaMor"at :' >,
.
" ' I , " >
, 54 lntroduccion at Derecho
(
-,
ya hemos dicho , esta coincidencia e's esencial. Perc esto misrno no ocurre
(
en ' el mundo juridico
Otro ejernplo viene a esciarecer la cuestion. Es un ejern plo traido de mi
expcriencia profesional y que puede repetirse can, cualquier a 'de, los oyentes a 10
largo de esta vida llena d.e imprevistos y de dramas que nos dejan pcrplejos.
Cierta vcz fui Harnado a una residencia de ancianos que me expusieron SLi
angustiosa si tuacion cconorn ica , carentes como estaban de los rn.Is elernentales
medi os de subsistencia. Como decfan los romanos en SLi cornprension Tcati sta
de la vida, la vcjez es la pear de '1<.1 '; dol cncias . Los ancianos me rcvelaron que
Ll n i ndu stria! de gran capac idud ec onornica. poseedor d e fribricas y establ c-
cimicntos cornercialc-, , no solamerite se neguba a prcstarl es tcda asistcncia ,
',in;) que tambien prohibia a sus familiares y deudos que 10 hicicran. Ahora
bien. I.? 1 Ccdizo Civil brasi leuo . como el de todas las naciones civilizadas ,
-cousugra el principio de solidaridad eccnornica entre los conyuges y los pa-
rientcs . En esc sentido , los d escendientes no puedcn rlescuidar la asist encia
(
debida a los padres y abu clos cuando estes se encuentran en dificultades
\
ecoriornicas por motives que no puedan ser superados. sd truta evidenteme nte
de un preccpto de orden juridico que es , al mismo tiernpo; de orden moral. Es
el principio d e solidaridad hurnana. 0 mejor todavia de solidaridad familiar. que
dicha regia .Jurfdica consagra en los Codigos; si la ley civil establece la
obligacion de prestar aliment os , la ley prccesal asegura a los nece sitados los
remedies ind ispensables para la r ealizacion de este desideratum, gracias a la
in tcrvencion de! juez . ,
Como en d case concreto que me rue dado c onocer como abogado, demos
pur hecho que el hijo no ceda a razones y se rriegue obstinadamente a prestar
asistencia a sus progenitor es. No qu edara a los padres mas que un camino: el
(
de ejercitar una accion procesal para urgir Ia obligacion de dar alirnentos.
( Realizada la prueba demostrando la carencia econ6mica de los interesados y de
la suficiencia del hijo para pagar la cantidad sefialada por los peri t os , el juez
(
dict o senrencia condenando al hijo a pagar una pension alimenticia mensu al .
\ ,
Esta sentencia, ' despues de la apelacion pas6 a cosa juzgada, esto es , se
cor.virtio en sentencia ante la cuaI no cabia ya recurso alguno. Sentericia firrne
(
es aquella contra la cual no es posible r ecursoies una sentencia que se hace
L exigible porqu e los organos del poder judicial se han pronunciado de una
manera definitiva. Estabarnos , pues , ante una sentencia y podfamos promover
(
su ejecuci6n r espondicndo .los bienes del hijo como garantfa de que se realizarfa
(
'to dispuesto por el juez. - '
(
EI hijo hizo efectivo el pago de la pension, pero de mala gana: vencido,
peru no- convencido. Yo me pregunto: i,hasta que punto la regia moral coexiste
(
en esre con Ja. regl?".juridica? i,hasta punto el pago pudo conver t irs e
en una acC1.6n moral? La regIa moral de asistencia a los ascendien s no coin-
C
cide con la 'regla juridica desde el momenlO en que se hace indeclinable eI ree-urso
L
a la fuerza a traves del poder judicial. En el mom'ento en que los -padr es
(
Derecho y Moral
ss
cornparecieron ante el juez para interponer la acci6n a' fin de lograr la presta-
cion del deber filial, la r egla moral no acompario a la regia juridica , sino que
qu edo mo menta neament e eclipsada por falta de apoyo en el plano de la concien-
cia d el obligado; en realidad , el Derecho se pone at scrvic io de la Moral para
. suplir la falta de adhesiorr .espontanea a su imperative de soliduridad humana .
La Moral es incompatible con la violencia. con la fuerz a, 0 sea. con la
coaccion: incluso cuando la fuerz a se manifiesta como fuerz a juridicarnent e
organizada, EI hijo que mensualmente paga la prestacion aiirnenticia obligauo
por el imperativo de la senrencia solo practicara un acto mora! cl dla en que sc
convcnza de que no esta cumpliendo una obligacion irn pues ta. sino que esta
practicando un acto que le enriquece espiritualrnentc , enriquecimicnt o que ser.. t
mas ' valioso cuanto menos 'piense en el calculo de sus intereves .
Derecho y coaccion
E{ cumplirniento obligatorio de la sentencia satisface al rnundo juridico , perc
continua ajeno al campo propiamente moral. Esto nos dernuestru que ex iste ,
entre el Derecho y la Moral. una dif'erencia basica que poderncs i ndi car con
esta expresion.. la Moral es incoercible y el Derecho es coercible. Lo que
distingue al Derecho de la Moral. es , por tanto. la coercibilidad . Cocrcibilidad
es una expresiori tecnic a que sirve para mostrar la plena cornpat ibilidad que
exis te entre el Derecho y Ja fuerza.
Hay tres posturas diferentes respecto de la relacion entre Deiecho y fuerz a .
Una primera t eoria, irnbuida de cticisrno absolute. s ostiene que el Derecho
nada tiene que ver con la fuerza, ni en su aparicion ni en SlI r calizaciori. Segun
los pa rtidarios de esta doctrina habrfa, con referencia al Derech o , la mi sma
inc ornpatibilidad que hay con la Moral. Esta teor ia idealiza cl mundo jur id ico .
perdiendo de vi sta 10 que efectivarnente -sucede en la sociedud.
En el campo diametralmente opu esto . tenemos fa t eoria de fa coaccion , que
ve en el Derecho una efectiva expresion de fuerza. Para Jh er i ng , uno de los
- rnayores juristas del siglo pasado, el Derecho se redu ce a norm a - coaccion-.
10 cual fue seguido con entusiasrno. por Tobias Barreto que 10 definio como Ia
orga nizacion de lafuerza, Segun esta concepcion., podrtarnos defi nir el Dere-
cho como la ordenacion coercitiva de la conducta hurnana. Esta es j definicion
incisiva 'd el Derechodadapor uno de los grandes maestros ,
Han Kelsen, que, aun nonagenariovse rnantuvo siernpre fiel a sus' pri ri cipi os
del no rnativisrno es tricto, . .
,r 'tul o' de Ilustraeion cabe recordar que Jhering sirnbolizaba Ia actividad
j urtdica co.n una espada y' una balanza: el Derecho no serfa el equilibrio de fa
balanza si no estuviese garantizadopor la fuerza de -spada, Id ea que esta en
\
.. ~ ";
CY--
( '1
56
lnt roduccion at Derecho
( "
consonancia con 10 ex pu esto por el en su farnoso libro La lucha p or el Derech o ,
que mi generaci6nlefa con entusiasrno .
\
La teorla de la coacci6n 10gr6 ' larga adhesion en la epoca del pled omi nio
(
'positivista , siendo despues objeto de criticas aceradas cornerizando par la
observaci6n fundamental de 'que generulmente se Ja el curnplimiento esponta-
(
neo del Derecho. Millares de co ntraios s e ejecu tun espon tancarnen re , si endo
rnuy reducido el nurncro de los que erigendran conflictos sujetos a la decision
judicial. No se pucde definir la realidad juridica en funcion de 10 qu.e excep-
ciona1mcnte acontece.
Por orro Iado , la coaccion ya es, en si misrna, un concepto ju ridico , dandosc
la j nterferericia de la fuerz a en vi rtud de la norma qu e la pr eve , 1:1 cual. a su vez ,
presuponc otra rnanifest acion de fuerza v. por consiguicnte , otra norma supe-
rior ; y avi slJ cesivamente hasta llegar a una norma pura 0 a la pura couccion .
Fue esta objeci6n 1(1 que Hans Kelsen procure superar con su teoria de la
norma fundamental, t eor ia que estudiar crnos mas adelante.
(
Lo que hay de verdad en la doctrina de la coaccion es 1a verificaci6n de la
compatibilidad del Derecho con la fuerz a, lo que ha dadotlugar a la aparicion de
una tercera teoria que pone el problema en terrninos mas.rigurosos: es la t eoria
de la coercibilidad, segun la cual el Derecho es la ordenacion coercible de la
.conducta h.irnar;a.
La dif'ercncia esta en un adjetivo, perc es fundamental. Para unos la fuerza
esta siernpre: presente en el mundo juridicc. es inrnanente al mismo y, por tanto,
Ie es inxepa rable. Para otros. la coaccion er: el Derecho no es efectiva. s ino
potencial, r-prese ntando una segunda linea de garuntiaede Ja ejecucion de la
norma cuun;o se revelan insuficientes los motivosque , comunmente , irnpulsan
(
a los interesados a cumplirla.
La teorfa de fa coercibilidad. cierta en cuanto revela la posibilidad de la
existencia de ejecuciories juridicas cornpulsorias sin que esto cornprometa su
{
juridicidad, nos deja en eJ vestibulo del problema, pues surge inmediatarnente la
(
pregunta: i,que es 10 que ex plica esta compatibilidad entre el Derecho y la fuerza?
c.
..
~
Derecho y heteronomfa
(-
Por los ejernplos dados hasta ahora se ve que podemos obedecer 0 no a las
~ normas de Derecho de las cuales somas los destinatarios. Est as son .puestas par
el legisiador , por los jueces, por los usos y costumbres, siempre por terc eros,
(
pudiendo coincidir 0 no sus mandamientos con las convicciones que nosotros
(
tenemos sobre la cu estion.
Podernos criticar las leyes de las cuales disentirnos , perc debernos obrar
c'
en conforrnidad con ellas, les demos 0 no la adhesion de nuestro espiri t u . Esto
~
significa que ellas valen objetivamente , independienternente y a despecho de la
opinion y del querer de los obligados. .
{ ' ,
- 0,--
L
57 Derecho y Moral
Esta val idez objetiva y transpersonal de las normas ju ridicas qu e, por as f
decirlo, se sobreponen a las pretensiones de los sujetos de una relaci6n superan-
dolas en la estructura de un querer irreductible al querer de los destinatarios , es
10 que se denomina het eronomia. Fue Kant el primer pensador que enu ncio
esta nota difer enciadora, afirrnando que 141 Moral es aut onoma y el Derecho
heteronomo. No todos pagan los irnpuestos de buen gr ado ; el Est ad o no
pretende que al pagar un tribute el contribuyent c 10 haga con una sonrisa en los
labios , le basta con que el pago s e haga en las Iechas deterrninadas. Nuda mas
absurdo y rnonstruoso que la idcalizncion de un homo iuridicus. model udo segun
el Derecho y destinado a pract icarlo con rigurosa fidelidad <. t la s es tructuras
norrnativas .
En el Derecho s e da unci erto c arac tcr de ex tr anjeru. - d cl i nd i vid II 0 Lon
r elacion a la regl a. ya qu e decimos que el Derecho es hct eronomo pur s er
puesto por rerccros aquello que juridicarnent e estamos obligudos a cu mpl ir .
Se dira que los terceros son el Estado y que eJ Estado est a constituido por lu
sociedad de los 'p o mb res , de manera que, en ultimo analis is , no>; estarnos
gobernando a nosotros rnisrnos. Es una satisfaccion pod er pensar que nos
estamos au y dictando las reglas qu e debe mos obedec er. Con
todo, no siempre ' ex is t e esta aquiescencia, porque podernos estar en espfriru
contra la ley y, al.rnis mo tiernpo , esrar obligados a obedec erla . La ley puede s er
injusta e inicua , perc en cuanto no ha sido r evocada 0 no ha caido en desu so
manifiesto, obligaiy se impone Contra rni volu ntad ; 10 cual no irnp id e que se
deba. ' en laornedida de ' 10 posible, neutralizar .o atenu ar el rig or del Derech o
injusto '. El caracter de heteronornla es i por tanto, mucho rn.i-, pr ofu ndo d e 10
que a primera vista parece .. De ahi que podarnos dar un paso mas y d ecir que e!
Derecho es la ordenaciiin heteronoma y coercible de la COnd{(CUl hun1(1 na .
Ltegados a est e pu nto , surgeIa siguiente pregunta: el Derecho , i.,e" coerci ble
y heter6nomo como razon ultima 0 se presents as: en virtud de otro r equi s ito
que es esencial"
Bi lateralidad atributiva
Du rante mucho tiernpo los juristas , bajo la influ encia de la escu e la posiu-
. vista, se conteritaron con la presentacion del problema en terminos de coercibi-
lidad. P ro nto renunciaron a la teorfa de la coacci6n en acto, para ac ep tar 13
d e la coaccion en de vet al Derecho c o mo coac-
ci 6n efect iva pasaron aapr eciarlo como posibilidaddecoaccion', pero nu n c a aban-
.. '" ."
Querernos llarnar 1a atencion sobre la irnportancia del problema de la obligatc riedad 0 no
obligatoriedad del llarnado ..Derecho ' inj uslo que hoy, como ayer, tanta .relevancia .tiene ert la
_construcci6n de un orden sOCial justo que tutele los derechos fundamen!ales EI pensa-
miento ius tilos 6f'ico espanol, clasico ,y actual, puede- aportar elementos muy vaHosos , dentto de
,van das encrucij ad as hist6ricas, para salva! el esencial contenido de juslicia que debe pos eer todo
Derecho. (N. del T.) ,
-,

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lntroduccion (II Derecho
58
donaron el elemento coer curvo. Este perrnanecio como elernento ultimo en la
lkterminaci6n del Derecho. Podemos decir que el pensarnicnt o juridico con-
, . '
temporanco rio se coruenta con el concepto de coaccion potencial , sino que,
con mayor profundidad, procura perictrar mas aJ interior de la experienci a
juridicu para descubrir Ia nota distintiva esencial del Derecho. Esra CS, segun
nuestro criterio , la bilat er alidad at ributiva .
La teoria de la bilater alidad atributiva , a la cual he dado desarrollo propio ,
corresponde a la posicion de otros iusfilosof'os conternporaneos . As i, por
ejernplo , Del Vecchio dice que la Moral se distingue del Derecho por el
elernento de bilatcralidad, a tt eridad 0 i ntersubjetividad, dando a estes
terrninos un s entido tal vez equi vale ntc a! qu e enunciarnos con el adjet ivo
utributivo. Uri juri sta poluco int egrudo en la cultura rusa del siglo pa sado ,
Petruzinski , e rnplea III expresi6n irn perat ividad atributiva-. Por otro lado, no
podemos ol vidar los antecedentes de la d octrina contenidos en los conceptos de
relacion de Ari s toreles , de alteritns Lie Santo Tomas, de extcr ioridad
desurrolludo por Christian Thornasius , y en el de heter onornia expu esto par
Kant. 0 en el del querer entrelazante de Stammler, etc.".
En orden a caracterizar 10 que va a ser la irnperatividad a tri but iva ,
Petrazinski r os da un ejemplo que reproducimos con algunas mod ificaciones.
Irnaginernos :=t ue un hombre acomodado, al salir de casa, .s e encuentra con -un
viejo amigo ce infancia que, impulsado por la necesidadr]e pide u a ayuda de
cinco rublos, recibiendo una negativa formal y violenta. Acto seguido, la misma
persona torna un coche para ir a dcterrninado lugar. Al el trayecto, el
cochero le cobra cinco rublos. La diferencia de la situacionses muy grande entre
el cochero qu: cobra cinco rubles y el amigo que solicitaba la misma cantidad.
En el caso del amigo que pedia lirnosna habia un nexo de posible solidaridad
hurnana , de caridad: pero en el caso del cochero tenemos un nexo de credito
por efecto de la prestacion de un servicio. En el primer caso, no hay vinculo de
exigibilidad: 10 que no sucede en el segundo, pues el cochero puede exigir el
pago de la tanfa. Este ejemplo nos demuestra c6mo el Derecho i mplica una
relacion entre dos 0 mas personas segun uri cierto orden objetivo de exigibi-
lidad.
Por los estudios .que hemos desarrollado sobre la materia pensamos que se
da bilateralidad atributiva cuando dos 0 mas personas se. relacionan segun una
proporci6n objetiva que les autoriza a pretender 0 a exigir algo co n garantias.
Cuando un hecho social presente este tipo de relaci6n, decimos que es juridico.
Donde no exis teproporcionen e"i pretender, en el exigir 0 en el no hacer , no hay
Derecho, de la rnisrna que no existe este si no hay garantia especifica
para tales actos. "
1 Sobre estas perspectivashistoricas, esenciales para la plena cornprension del terna, vease el
parrafo siguicnte y 10 que hemos escrito en Filosofia do Direito, cit.', vol. II.
I
"
,
Derecho y Moral 59
Bila te ralida d atributiva es , pues , una prcporcron intersubjetiva en funci6n
de la cual los sujetos de una relaci6n son autorizados para pretender. extgrr 0
hacer garantizadament e algo.
Este concepto se desdobla en los siguientes elemental) complementarios:
a) Sin una relaci6n que una dos 0 mas personas no se da Der echo
tbil at eralidod en sentido social, como int ersubjetividadi.
b) Paraque haya Derecho es indispensable que la relucion entre 1:.)<., sujetos
sea objetiva , est o es, no susceptible de ser r educida unilar er.dment e a
cualquiera de los sujetos de la relacion tbilat eralidad ell se nt ido UX;O/I;-
gico), ,
c) De la proporci6n establecida debe r esultar In atribucion de
una pretension 0 accion que se puede lirnitara 10\ <ujeto-, de' I:: r clacion
o ext enders e a t er cerost atribucion} .
Es eviderue que.poJrfamos emplear otr as exprcsione s p.ua d,.:>,lt:i1.:r b nota
distintiva del Der echo corno , ' por ejemplo . proporcion atribut iva : peru 10
esencial es cornprender la sustancia de la cuestion captundo el concepto d e la
rnisrna en su concrecion.
No estaran deirnas algunas consideracioncs complernentaru.s que sirvan
tarnbien para deshaeer algunos equfvocos frecuentes en esta m.ueri l.
Enun contratode corretaje , por ejern plo , el propietarioo el i ntern:';0..iriose
relacionan paraefettuar la venta de un prcdio, estundo aut or iz .ido el '': l,' r r edo r a
prestarsus servicios Con la garantia de una retribucion proporcionu. .rl pre cio
fijado. En este, como en los dernas v inculos contructuales . ningu lie
personas debe quedararrterced de la otr a: la accion de arnbas est:i
a una proporcion -transpersonal U objetiva que sc resuelve en un.. .uci on Je
prestaciories y contraprestaciones reciprocas.
Por esto no es esencial que Ja proporcion objetiva el me.. de la
reciprocidad propia de las relaciones contr actuales. Basta que l.r se CS-
tructuresegununaproporci6nqueexcluya ui arbitrurirdad r quee\el n- l-Dc-recho)
y que represente la concretizacion de int ereses legitimos segun cri teri os de
racionalidad variables'enfuncion de la naturaleza y la finalidad de la vincula-
cion.. P-orejemplo , un negocio puede seraleatorio, asurniendo unade las partes
deliheradamente el riesgo de la operacion acordada,
NO sediga que el concepto'de bilareralidad 0 proporcion atributiva s610 es
aplicable al'pla no de las relaciones ,privad'as, y que no es conforrne ni . co n la
estruc tu ra de lasrelaciones entre los particulares y el Estado, ni paracaracteri-
zar , por ejemplo, las reglas de organizacionde un servicio publico. Se afirrna
queen esta c1asedenorrnasnohayproporcion ni hay atribucion, cuando 10 que
. hay que .advert ir . es que estos terrninos no pueden ernplearse aquf en sentido
contractualr- En'realidad, cuando se insrituye un organo del Estado 0 de una
' sociedad pan.icular, es inherente al iacto de organizacion la atribucion de"
(
'
I
0
(
60
Introduccion at Derecho
c
C,
competencias para que 10.5 agentes 0 representantes del 6rgano puedan obrar
segCrn elcu adro objetivo configuradoenla ley'. Tierie , porconsiguient e,siernpre
l
proporcion y atribl{cion. '"
(
(
Breves datos historicos
Ya en 1<1 mas remota Antigu edad se intuyo que el Der echo no ~ confunde
con la Moral. Desde los presocraticos hasta los estoiccs, pasando por Platen y
Ar istorelcs. las relaciones entre la Moral y eIDer echo han sidoenfocadas desde
di vers os arigulos. Aurique se den coincidcncias entre estes autor es y los que
hemos estu.iiado antes, no se puede afirrnar que, en Grecia, haya existido el
pr oposito deliber ado de detcrrninar las notus distintivas del rnundo moral y del
mundojuridico. Otro tanto puede decirse de los juristas rornanos sabre todo a1
observer que non omne quod lic et honestum est 0 que cogit ationis n e mo
(
poeJ/U!J1 patitur. Estas dos afirrnaciories demuestran que los juristas rornanos
(
vi slurnbraran la existencia del problemaplanteado acercade la distincion entre
Derecho y Moral. ,
(
Este problema. percibido desde la Antiguedad clasica.radquirio, en la Edad
c
Medema. un sentido mas vital y pragrntitico especialrnente despues de los
confiictos sc rgidos entre las diversas confesiones religiosas a partir de la
(
Reforma pro.estante. Se produjer on luehas violentisirnas en el mundo europeo
l.
con repercusiones tarnbien en el continente arnericano. ~ o protestant es se
( dividieron er diversas corrientes. de tal manera que n o ~ solo hubo conftieto
entre la lglesia Catolica y los protestantes,sino tarnbien entre estes rnis-
(
mos. Cada Jefe de Estado se atribuyo el derecho a interv enir en la vida
particular de los ciudadanos a fin de indagar sus convieciones religiosas:
unos querian que sus subditos fueran catolicos, otros que fuesen protestantes.
(
Aparecio eritonces la neeesidad de una delimitaci6n clara de la zona de actua-
(
ciondel poderpublico,ysebuscoa travesdeladistincion entreel mundojurfdico
y elmundo moral y religiose. De estaforma. estacuestion adquir ia un significa-
(
do masprofundayur gente ,impulsandoaunatomadeposicionacercadel rnisrno.
C. 1 mas notable de los estudiosos de esta materia fue el jurista aleman
Thornasius que escribio su obra mas importante entre 1700 y 1705. Este autor ,
l_
que gozaba de la adrniracion de otragran figur a de la epoca, Wilhelm Leibniz ,
L dirigio su atenci6n al problerna-procurando presentar' una diferencia practica
entre Derecho y Moral a fin de tutelar la libertad de pensamiento y de
C
conciencia mediante una delimitaci6n entre 10 que llarno fuero int erno y
(
fuero extcrno.
El Derccho, segun el, 5610 debe preocuparse de la accion humana una vez
( /
haya side exteriorizada: la Moral" por ei contrario, se refiere a 10quese realiza
C.
en elplanode 1:1 conciencia. Cuandounaacci6n se desarrollaen el fueroin t er no ,
nadie puede interferirse ni obligar a hacer 0 a dejar dehacer. 1Derecho, por
C
consiguiente , rige las acciones exteriores del hombre, 301' paso que las acciones
C
( ''' )
-'
Derecho y Moral 61
intimas pertenecen al dominic especial de la Moral. La Moral y el Derecho
qu edaban as! totalrn ente separados, sin posibilidad de in vasi6n reciproca en sus
campos. de su erte que la libert ad de pensamiento y de conciencia recibia. a
truves de esta ingeniosa doctrina, una necesaria tutela.
La doctrina de Thomasius tuvo gran repercusi6n porque correspondfa. en
ciert a forma, a una aspiraci6n de In epoca. Basta recorder que Kant uc ept o la
teoria de Thomasius como casi todos sus conternporaneos . (,Cual es la resul-
tante d e esta teoria?
Si e! Derecho solo se cuida de las acciones ex teri orizadas , solarn en te
aquello que s e proyecta en el mundo exterior se encuentr a suj eto a una pos ib!e
intervenci6n del poder publico. Ningun ciudadano pu ede <er pr ocesudo por el
simple hecho de pensar, ni puede ser obligado a profe sur tal 0 cual c r cc nc ia . La
coucci on solarnent e surge en el momenta en que la acti vidad del indi viduo
proyect a sobr e la de los dermis individuos pudiendoles cuu-ar dario .
. .' i, Que dccir a lu .post ura de Thornasius? (. Serti ex acto decir qu c el Der echo
solo cuida de aqu ello que se ex terioriza sin terier en cuenra ('I rnuud o de l a
int encion? En prirrifei- lugar , no es posible separar lu acci on de los hombres en
dos campos estancos, Ella siernpre es una y concreu.. aunquc pu e du s er
'exarni nada en dos -rnomenros sin descornponers e propiarn cnte en UD"'; partes.
Por otro lado, si es cierto que el Derecho solo aprccia 1J uc cio n en cu unto
esta se pr oyecta en el plano social. no es rnenox ciert o qu e cl j u ta de be
apreciar elrnundo .Ias intenciones . El fuero interne es de su m.i imporunci a
I; Ciencia "JurYdica. En cl Derecho Penal. por cje rnp! o . hac emus una
distincicn basica entredelitos dolosos y culposos. Dolosos infracc iories
a la ley penal que result an de la intencion pr ernedit uda del age nt c. El i ndi viduo
que saca un arrna con intenci6n de, herir a su enemigo , pr acricu un crimen
doloso , porque SU, acta es una concreci6n de su voluntad conscicnt e. El delito
culposo. por el contrario, es aquel mediante el cual alguien causa dano , perc sin
la intencion de realizarlo. Si una persona atropella a un trunseunre rnutand o!o 0
hiriendolo , existe evide nternenr e. una infraccion de la ley penal. infraccion que
no esta aco rnpa ri a da de .intcncio n d.olosa: es un delito culposo. Si se probase
que el accidente se realiz6 int encionalrnente 0 que, el automovil fue el instru-
menta de designio criminal, tendriarnos un delito dclcso. Estarnos vierido que,
en la esfera penal, . es necesario tamar. en consideraci6n el elernento in timo 0
. in t encional .
De 'manera identica podernos decir que Der echo Civil ncpr esc inde del
elemento intencional. Asl, por ejernplo. .el Codigo- Civilparte del principio de
que los contratos deben ser interpretados seglJ.n ]a intenci6ri de la s partes
contr atantes (;irts. 1.28] y ss.) .. En., C6digo Civilleemos:. nuJo el
cons ent imiento prestado por error, violencia, intimidaci6n 0' dolo ( arC L265).
requiri siempre, para la existencici"del -contrato el de" los
eont ra ta ntes -(art. 1.261). Hay aetos juridicos nulos de pleno dereeho (los que
nac n vic ia do s de nulidad insanabte) ' y hay aetos juridieos susc ep rib es de
' ,,"' ''. -. .... .. .. ' .
V '
C,'
62
lntroduccion al Derecho
(
l
anu lacion. La anu labilidad de los acres juridicos esta Iigada, en gran parte. al
\.
exarne n de la intenci6n.
Todavia es precis o observar .quela doctrina de la e xt erioridad ~ Dcre-
(
cho" contiene uu elemento verdadero en el s enrido de quepresupone un hecho
innegable y que ya hemos hecho resaltar , esto es, que el Derechojarnas cuida
del hombre co ns iderado uisladarnente ,sino del hombre en cuaruo miernbro de III
comunidad. en sus relaciones i ntcrs ubj etivas inclusocuando 10 ques e quiere
tutelar es la subjctividad individual. Esturnos viendoque la teoria de Thornasius
nos reconduce a lu doctrina de la bilatcr alidad atri butiva que. como ya hemos
dicho , ccha sus rai ce s en 1<.1 cultura cl.ixica.
En la hi stor ia de lajurisprudencia lu apr eciacion de este hecho fundamental
ap ar ecc ya entre los filosofos griegos , especialmente por obra de Arist6teles al
t ratur en su Eli ca (I Nicomaco del problema de lajusticia. Arist6teles fue cl
prirriero en vislumbrar en el fenomenojuridico, el elerneruo de laproporciona- I
li dad. Despues de el encontramos Ia obra de San Agustir: y, finalmente , la de
Tomas de Aquino que, escribiendo sobre Teologia , dejo paginas admirables
sobre el problema de la ley y de la justicia. A proposito de la virtud de la
(
justicia,afirrnaba que ellase diferericiaba de las otras virtudes por serproportio
ad alt erum, por ser una virtud objetiva en cuanto que implica siernpre la
relaci6n de DOS sujeros. Es propia del Derecho esta nota de alteridad .
Alterit as (de alter) es una expresion bastante significativa. El Derecho es
siempre alteridad y se realiza siempre a traves de dos 0 mas individuos segun
(
proporci6n. Hablaba Tomas de Aquino de la alteritas, que". segun Del Vecchio,
(
correspcnde exactament e a la moderna palabra bila teralidad.
En el munr.o moderno otros pens'adorcs renovaran el problema. como, por
t.
ejernplo,Grccio, quefue el consolidadordel Derecho Internacional y, despues,
( Leibniz que. adernas desergran rnaternatico, cientifico y filosofo, dej6 notables
escritos sobre problemas jurfdicos.
(
En el mundo conternporaneo , especialmente a partir de las ultirnas decadas
(
del siglo pasado, lacuestion ha vuelto a adquirir nuevo interes, apareciendo un
moderno criterio distintivo fundamental, segun results de la doctrina de Rudolf
(
{ ,
Starnmler sobre el Derecho como forma de querer entrelazante , autarquico e
l
inviolable.
(
(
Comparaci6n con las normas de trato social
c
En la sociedad hay otra categoria de reglas y de habitos aceptados social-
(
mente, que son acatados por la fuerza de la costumbre o. como se dice
(
irnpropiarnente , en virtud de una corivencion social. Son las normas de trato
social. que van desde las reglas mas elernentales del decoro a las mas refinadas
(
normas de etiqueta y de cortesia.
Segun algunosaurores ,comoRadbruch y Del Vecchio:estetipodereglas no
C-
Co
l
,-
(
Derecho y Moral 63
(
pueden constituir un tertium genus, Pero, aceptada su

'existencia. ocupan una
situaci6n intermedia entre la Moral y el Derecho. Nadie puede ser forz ado , por
(
ejernplo, a ser cortes. pues es inconcebible la cortesia forzada como 10 seria un
saluda he cho bajo la amenaza de agresi6n. En este punta, las normas ccnven-
(
cioriales cornpart en la espontarieidad y la incoercibiiidad propias de la Moral,
Quien desa tiende a esta categoria de reglas su fre una sancion social (como es la
censura 0 el desprecio publico), perc no puede ser coaccionado a practicarlas.
Par otro lado , no es indispensable que los actos de buen to no sean
practicad os con sinceridad. Puede at ender a las reglas de et iquet a tanto e1
hombre de sintercsado como quien se sirve de elIas con intenciones malevolas .
Para cumplir una norma de truro social basta con IJ. adccuacion ex terror del
acto a la regia. sin neces idad de adherir se a <u contenido: en es te pu nt o
reglas de trato social coinciden con el Ocrecho. (
Estes uses sociales 0 reglas de trato s oc ia l son bil.uerales 10 rnixmo qu e las
de la Moral, peru no son bilat ernl-atributivas . r.izon .por III cual nad ie pu ed e
ex igir qu e 10 saluJen respetuosarnente: la atribucion surge sola me nt e cu arido la
(
costumbre se convierte en norrnajurfdica consu etudinaria 0 el acto de cor tes ia
J
se transforma en juridica. como es el case del saludo mi iit ar al
\
superi or jerarquico.
Teniendo a la vista 10 expuesto, podemos re surnir las notus distint ivas de los
(
tr es campos de la Etica que acabarnos de analizar cornponiendo el siguiente
(
cuadro:
(
,;::. \
Coercibilidud Heteronornia l5il<.IteralidaJ Atrt bu cr.m
(
MORAL
+
(
DERECHO
T
+ +
(
COSTli :-'18RE
+ +
(

(
(
(
(
(
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