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Universidad Alberto Hurtado
Derecho Penal I
Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Tipo subjetivo
Caso prctico
El sujeto activo consigui, por medios violentos, primeramente penetrar
a la vctima por el ano y seguidamente introdujo su pene en la vagina.
Consumada y finalizada la violacin anal y consumada ya, pero no
agotada, la violacin vaginal, la violentada consigui desprenderse de la
cinta que le tapaba la boca, circunstancia que le permiti gritar. En ese
momento, el procesado, como an no haba alcanzado el orgasmo que
pretenda, tom un almohadn colocndolo sobre la cara de Monserrat,
oprimiendo fuertemente sobre ella con tal presin que obstaculiz sus
vas respiratorias ocasionndole con ello la muerte de la que no lleg a
percatarse hasta que sus pasiones quedaron satisfechas tras la
eyaculacin
STS 24 octubre 1989.
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Preguntas
Se trata de un caso de dolo, imprudencia o de combinacin entre
dolo e imprudencia?
Tiene importancia penolgica distinguir entre el dolo directo y el
dolo eventual?
Por qu es importante distinguir entre el dolo eventual y la
imprudencia o culpa consciente?
Qu importancia tiene determinar que en la provocacin de la
muerte concurra imprudencia inconsciente, ms all de la
deferencia de pena entre la imprudencia y el dolo?
El tipo subjetivo
Concepto:
Es la faz interna de la conducta del sujeto activo.
Contenido:
Comprende el anlisis:
Del dolo
De la imprudencia (culpa) y
De los elementos subjetivos especialesque concurren
en algunos delitos de la parte especial y que permiten
diferenciar, un delito sexual de una actividad mdica
propia de la ginecologa(Roxin, p. 280).
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El tipo subjetivo
Relacin entre el tipo objetivo y subjetivo:
Si bien para efectos metodolgicos, se distingue entre
tipo objetivo y subjetivo, la conducta tpicaconstituye una
unidad de factores externos(tipo objetivo) y internos(tipo
subjetivo) que NO se puede romper.
El tipo subjetivo
Ubicacin sistemtica:
Finalismo:
En la tipicidad, junto al tipo objetivoexiste un tipo
subjetivo.
El elemento subjetivo del tipo por definicines el dolo
La culpay el dolopasan de la culpabilidada la parte
subjetiva del tipo penal.
El dolo ubicado en la culpabilidad, era un dolo valorado
o dolo malo, ya que comprenda adems del conocimiento
de los elementos del tipo y de la voluntad de realizacin,
la conciencia de la ilicitud.
Con el finalismo, el dolopasa a ser un dolo avalorado
porque alberga slo el conocimientode los elementos
descriptivosy normativos del tipo y el querer o voluntad
de realizacin.
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Ubicacin sistemtica del dolo y la culpa
Sistema causalista
Conducta
Tpica
Antijurdica
Culpable
Imputabilidad
Dolo
Conocer y querer el
Hecho
Conciencia de la ilicitud
I mprudencia: Infraccin del
deber de cuidado
*Exigibilidad
Sistema finalista y funcionalismo
Conducta
Tpica
Tipo objetivo
Tipo subjetivo
Dolo: Conocer y querer el
hecho tpico
I mprudencia: Infraccin de
una norma de cuidado
Antijurdica
Culpable
Imputabilidad
Conciencia de la ilicitud
Exigibilidad
Referencias legales
Elementos subjetivos comunes o generales
Dolo Imprudencia o culpa
Art. 2 CP:
Las acciones u omisiones que
cometidas con dolo o malicia
importaran un delito,
constituyen un cuasidelito si solo
hay culpa en quien las comete
Regla general:
* Art. 2
* Art. 10 N 13:
Estn exentos de responsabilidad criminal:
13El que cometiere un cuasidelito, salvo en
los casos expresamente penados por la ley
Regla especial:
Nmerus clausus del Art. 490 y ss. CP
El que por imprudencia temerariaejecutare
un hecho que, si mediara malicia, constituira
un crimen o un simple delito contra las
personas, ser penado
*Otrostipos penales en que aparece
especialmente castigada la imprudencia
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Referencias legales
Otros elementos subjetivos especiales
Elementos que denotan la exigencias
de un dolo especial
Elementos que se refieren a un objeto
que no coincide con el tipo objetivo
Art. 395
El que maliciosamente
castrare a otro ser castigado
con presidio mayor en sus
grados mnimo a medio.
Art. 342
El que maliciosamente
causare un aborto ser
castigado.
Art. 345
El facultativo que, abusando
de su oficio, causare el aborto o
cooperare a l
Art. 432
Hurto en relacin al animo de
lucrar
Art. 470
El nimo de defraudar
Art. 269
El objetivo de causar injuria u
otro mal a otra persona(...) en
el delito de desordenes
pblicos, el cual va ms all del
querer y conocer la realizacin
de dichos desordenes, etc.
El dolo
Concepto
Es el conocimiento(saber) y el querer la realizacin de los
elementos objetivos del tipo.
Elementos
Elemento cognoscitivo
Saber o conocer los
elementos:
Descriptivosy
Normativosdel tipo
objetivo
Elemento volitivo
Voluntad o querer la
realizacin del hecho
tpico
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Pasajes legales en los que se fundan ambos elementos del dolo
Dolo
Conocer Querer o voluntad de realizacin
* Art. 1 inc. 3 CP
no se tomarn en consideracin las
circunstancias, no conocidaspor el
delincuente, que agravaran su
responsabilidad
*Art. 17 CP
Son encubridores los que con conocimiento
de la perpetracin de un crimen o de un
simple delito o de los actos ejecutados para
llevarlo a cabo
* Art 64 inc. 2
Las (circunstancias) que consistan en la
ejecucin material del hecho o en los medios
empleados para realizarlo, servirn para
atenuar o agravar la responsabilidad
nicamente de los que tuvieren conocimiento
de ellas antes o en el momento de la accin o
de su cooperacin para el delito
*Art. 2 del CP
Las acciones u omisiones que cometidas
con dolo o maliciaimportara un delito,
constituyen cuasidelito si slo hay culpa en
el que las comete.
*Art. 490 y ss. CP
El que por imprudencia temeraria ejecutare
un hecho que, si mediara malicia,
constituira un crimen o un simple delito
contra las personas, ser penado
*Art. 1 inc. 3 del CP
El que cometiere delito ser responsable de
l e incurrir en la pena que la ley seale,
aunque el mal recaiga sobre persona distinta
de aquella a quien se propona ofender.
Art. 7 Causas independientes de su
voluntad
Art. 8: Resueltoa cometer
Contenido del elemento volitivo del dolo
Querer la realizacin del tipo
No exige que el autor necesariamente deseela realizacin
del suceso tpico
Slo exige que cuente seriamente con la realizacin del
hecho y resultado
El dolo
Implica la aceptacinde que el hecho tpico se realice.
Dolo de consumacin
Va acompaado de la capacidad de arbitrar los medios
para que ese hecho efectivamente se realice
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Contenido del elemento volitivo del dolo
Conclusin:
Elemento volitivo del dolo comprende:
La aprobacinde lograr o concretar el objetivo
La decisinde:
Emplear los medios escogidos
De llevarlo a cabo en todas sus etapas
Contenido del elemento cognoscitivo del dolo
El contenido del dolo tpico comprende el conocimiento
de:
Los elementos descriptivos
del tipo
En especial la conducta
y su relacin con el
resultado.
Los elementos normativos
del tipo objetivo
J urdicos
Culturales
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Conocimiento de los elementos descriptivos del tipo
Los elementos descriptivos
Por ser objetos del mundo real son fcilmente
reconociblespor el autor
Son accesibles a la percepcin
Deben ser entendidos en su sentido natural
(Jescheck).
Ejemplo: Persona, animal, hombre, mujer
Conocimiento de los elementos normativos del tipo
Los elementos normativos del tipo
Como el carcter ajeno de una cosa que se apropia,
documento pblicoo funcionario pblico, o la violencia o
la intimidacinen el robo
Requieren el pleno conocimiento de su significado.
Noes necesario que el autor conozca la definicin
jurdica del concepto, porque de lo contrario slo los
juristas podran actuar dolosamente.
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Conocimiento de los elementos normativos del tipo
Los elementos normativos del tipo
Basta con que posea una idea de cuales son los hechos a los que
el legislador quiso extender la proteccin de la norma penal.
El autor debe vislumbrar por si mismo, a su propio nivel de
comprensin, la valoracin del legislador materializada en el
concepto correspondiente.
Formula de Mezger:
Valoracin paralela en la esfera del profano
El resultado como objeto de dolo
Como el resultadoo el peligro concretose presentan como
un suceso futuro, que an no se ha producido, el elemento
cognoscitivo del dolodebe extenderse al conocimiento del
riesgo relevante o apto para lesionar o poner en riesgo el
bien jurdico protegido, derivado de la conducta del autor,
al momento de llevarla a cabo.
Para ello hay que verificar todas las circunstancias
fcticas objetivas y realesque tena a la vista el sujeto
activo, al momento de llevarla a cabo la conducta
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Actualidad del dolo
El dolo debe ser coetneo al hecho o estar presente en la
comisin del hecho.
Esta idea del dolo presente en la comisin, se desprende del
art. 2 del CP:
Artculo 2: Las acciones u omisiones que cometidas con
dolo o malicia importara un delito...
Actualidad del dolo
Exclusin:
No es actual el dolo del sujeto que habiendo querido
matar a su jefe y luego de haber abandonado su proyecto
delictivo, lo atropella imprudentemente en la calle(dolus
antecedens)
Tampoco es actual el dolo del sujeto que habiendo
imprudentemente atropellado a su amigo, y luego de una
serie de improperios proferidos por este ltimo (la vctima),
el autor le seala que tiene muy merecido el dao.
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Actualidad del dolo
El elemento cognoscitivo del dolo abarca:
La segura realizacin del tipo
La representacin o consideracin como posible
Representacin presente, por ejemplo, tambin en el
dolo eventual
Respecto del resultado, el dolo se comporta como una
prognosis de un suceso futuro, ms que como un
conocimiento seguro y actual.
La actualidad, comprende aquello en que se ha pensado
antes o se piensa en el momento de actuar
Clases de dolo
Existen tres clases de dolo
El dolo directo de primer grado
El dolo directo de segundo grado
o de las consecuencias necesarias
El dolo eventual
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Dolo directo de primer grado
El autor persigue la realizacin del tipoy por ello se le
llama intensino propsito(Mir Puig).
En esta clase de dolo domina el elemento volitivodel
dolo.
Lo caracterstico es que el autor ajusta su
comportamiento al fin propuestoy acta movido por el
inters de su consecucin(Jescheck).
Ej. Juan dispara a Pedro para matarlo y lo mata.
Dolo Directo
Tipo Subjetivo
Conocer Querer
(Prima el elemento subjetivo)
Dolo directo de primer grado
Si bien en el caso del dolo
directo de primer grado se
trata de persecucin dirigida
a un fin del resultado tpico,
se discute el modo de
concrecin de esta clase de
dolo en los distintos tipos.
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Dolo directo de primer grado
Cuando lo que le importa al sujeto es el
resultado que persigue, es seguro que
existe intencin, aun cuando la produccin
del resultado no se represente como
segura, sino como posible.
Ej.: El ladrn quiere matar a un testigo del robo por
medio de golpes con la culata de su escopeta, pero
no est seguro de si conseguir ese resultado
mediante los golpes.
Dolo directo de primer grado
Tampoco es dudoso que cuando el
legislador exige una intencin, slo
ha de ser abarcado por la
correspondiente intencin el
resultado y NO adems las
circunstancias que lo acompaan
Ej.: En el nimo apropiacin antijurdica del
hurto slo queda abarcada la apropiacin.
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Dolo directo de primer grado
Cada vez se impone ms la opinin
de que la intencin (o propsito)
no debe significar el motivo, la
finalidad ltima del sujeto.
La intencin tpica concurre an
cuando el resultado perseguido
sirva para la consecucin de
ulteriores fines de otra ndole del
sujeto.
Dolo directo de segundo grado o de las consecuencias necesarias
El autor no busca la realizacin del tipo, pero advierte como
seguro o casi seguroque su actuacin dar origen al delito.
La comisin del delitose presenta como una consecuencia
necesaria(Mir Puig).
Abarca las consecuencias cuya realizacin no es intencionada,
pero de cuya produccin o concurrencia con seguridad se percata
el sujeto, ocasionndolas conscientemente.
Aqu domina el elemento cognoscitivo del dolo, pero le falta lo
caracterstico de la intensin consistente en la determinacin de la
accin hacia un objetivo propuesto
Ejemplo: A pone una bomba en el barco para que se hunda y
cobrar el seguro, sin embargo, la muerte de la tripulacin aunque
no querida, es una consecuencia necesaria del hundimiento del
barco (J escheck).
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El dolo directo de segundo grado
Representa un querer la realizacin del tipo, an
cuando el resultado sea desagradable para el autor.
El sujeto del ejemplo quiso las muertes de los
tripulantes del barco, incluso si las lament habra
concurrencia de dolo directo de segundo grado.
Dolo directo de segundo grado
Tipo subjetivo
Conocer Querer
(Domina el elemento cognoscitivo)
Dolo eventual o condicionado
El autor no busca la realizacin del tipo, pero sta aparece como un
resultado posible de su conducta, pero no obstante la lleva a cabo
sin adoptar medidas para evitarlo.
Se caracteriza porque la decisin del autor incluye una posibilidad de
lesin de un bien jurdico.
Puede concurrir cuando existe una decisin que incluye la lesin del
bien jurdico, aunque esta no sea deseada.
El autor se resigna o acepta la posibilidad de produccin de un
resultado lesivo jurdicamente relevante.
Dolo eventual
Tipo subjetivo
Conocer Querer
(Reconocimiento de la posibilidad) (Conformarse con)
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Delimitacin entre dolo directo de segundo
grado y dolo eventual
Cuando falta la intencin y el sujeto no
est seguro de si una determinada
circunstancia del hecho concurre o de si
se producir una consecuencia tpica,
existe dolo eventual y no dolo directo de
segundo grado.
Delimitacin entre las clases de dolo
El legislador puede exigir la concurrencia
de una clase determinada de dolo,
excluyendo a otras.
Maliciosamente
Un punto de relevancia lo da la delimitacin
entre el dolo eventual frente a las otras formas
de dolo, porque existe una zona gris
constituida por la delimitacin entre el dolo
eventual y la imprudencia consciente.
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Caso prctico Soy llorn
Una parvularia, ante el insistente llanto de un beb de 7 meses de
edad, procede a cubrir la boca de ste con una cinta adhesiva, sobre
la cual escribe la frase soy llorn, y luego lo exhibe a otra auxiliar
de la sala cuna, burlndose de su llanto; acto seguido, lo acuesta de
espalda en una cuna, donde es mantenido por el lapso de 2 horas, al
cabo del cual es encontrado inconscientepor la auxiliar y llevado a
la posta, donde muere producto de la asfixia.
Reconstitucin de escena:
Un mueco fue utilizado en
la reconstitucin de escena
de la muerte de un beb de
seis meses. Junto con el
juguete, un carabinero lleva
cinta adhesiva similar a la
que se habra utilizado para
ponerle un parche en la
boca, probable causa de su
asfixia.
Preguntas
Qu clase de imputacin subjetiva concurre en
este caso?
A. Dolo
B. Imprudencia
C. Combinacin entre dolo e imprudencia
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Solucin del caso
SENTENCIA TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA
El Trigsimo Segundo Juzgado del Crimen de Santiago, por sentencia de
veintids de febrero de dos mil seis, que corre de fojas 802, se conden a
Patricia del Pilar Cabello Caro y a Roberto Salvador Rodrguez de
Mendoza, a sufrir, cada uno, cinco aos y un da de presidio mayor en su
grado mnimo, las accesorias de inhabilitacin absoluta perpetua para
cargos y oficios pblicos y derechos polticos e inhabilitacin absoluta
para profesiones titulares mientras duren sus condenas, ms el pago
proporcional de las costas del litigio, por su responsabilidad como
coautores del delito de homicidio simple del menor Sebastin Andrs
Navarrete Velsquez, ocurrido el uno de marzo de dos mil uno, en la
comuna de Las Condes.
SENTENCIA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO
Impugnada esta decisin por la va de los recursos de casacin en la
forma y apelacin, una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por
dictamen de veintinueve de mayo de dos mil ocho, que rola a fs. 938,
desestim el primero de tales arbitrios y la confirm, con declaracin de
que se reduce a quinientos das de reclusin menor en su grado mnimo la
pena privativa de libertad impuesta a los enjuiciados como coautores del
cuasidelito de homicidio investigado, sustituyndose las accesorias por la
de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena y
otorgando a ambos inculpados el beneficio de la remisin condicional de
la pena.
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SENTENCIA CORTE SUPREMA
DUODCIMO: Que, al efecto, en lo pertinente, los considerandos quinto y sexto
de la sentencia de segundo grado afirman que el deceso del menor Andrs Navarrete
se origin a consecuencias de la imprudencia temeraria de los encausados quienes,
por un lado, al colocarle al lactante una cinta adhesiva en su cavidad bucal para evitar
que siguiera llorando, impidindole respirar por la boca; y por otro, al acostarlo en
una cuna sin retirar previamente dicha cinta, no obstante haber debido tener
conocimiento de lo inconveniente y peligroso de ello, en la especie la conducta de los
victimarios slo revisti el carcter de culposa y no dolosa, por cuanto, de autos, no
aparece antecedente alguno encaminado a establecer que haya existido de parte de
ellos la intencin positiva de daar al lactante; asimismo cabe descartar la posibilidad
de un dolo eventual, por no existir elementos de juicio que lleven a esa conclusin y,
adems, por cuanto no resulta racional estimar que hayan actuado de ese modo, de
haberse representado como posible la muerte del menor a consecuencias de su actuar,
sin que les importara que ello ocurriera. Resulta ms ajustado a la razn concluir que,
aun de haberse representado la posibilidad de que sus actos imprudentes podran
causar algn dao al nio, desecharon totalmente esa posibilidad, incurriendo en
culpa con representacin.
DCIMO TERCERO: Es conveniente tener en cuenta que, como ya ha
resuelto este tribunal, segn la mejor doctrina, el dolo eventual exige que el
agente se haya representado como posible el resultado fatal no querido y, no
obstante esta representacin, lo haya aceptado o aprobado, mostrndose
indiferente a la lesin -tambin representada- del respectivo bien jurdico puesto
en peligro. No basta, por tanto, con la mera representacin del evento previsible
no perseguido, es necesario -conforme a la teora del asentimiento o
consentimiento- que el sujeto activo haya aceptado, asumido, admitido o
aprobado el evento lesivo como algo probable para el caso que se produzca.
Nuestra jurisprudencia ha acogido sin excepciones la categora del dolo eventual,
exigiendo en el nimo del hechor la aceptacin o ratificacin del resultado, para
el caso en que ste se produzca.
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DCIMO CUARTO: Que en el caso en estudio, dada la calidad de la acusada y las
circunstancias en que se desempeaban ambos enjuiciados, si bien debieron representarse
como posible el resultado lesivo finalmente ocurrido, no es factible arribar a la ntima
conviccin de que al obrar como lo hicieron, desentendindose de la situacin delicada
que afectaba al menor, tomaron seriamente en cuenta la posibilidad del deceso y la
acogieron en su voluntad de realizacin, evidenciando total indiferencia por la suerte de
los bienes jurdicos involucrados en el entorno de peligro objetivamente existente.
Como ya se adelant, no es suficiente para el surgimiento de la categora de dolo en
anlisis, y conforme a las teoras volitivas, con la representacin del resultado lesivo
previsible, como posible evento ligado causalmente a la accin emprendida, sino que a
ello debe aadirse como plus subjetivo esencial, la conformidad con ese resultado, su
aceptacin o aprobacin, dada a conocer con la continuacin de la conducta peligrosa
puesta en marcha, que pudo haber detenido; en otras palabras - y como lo sealara Frank
en su conocida segunda frmula -, el sujeto se dice a s mismo, sea as o de otra manera,
suceda esto o lo otro, en todo caso acto; por ende, quien obra con dolo eventual renuncia
a su posibilidad de detenerse en el curso desplegado y evitar de este modo la previsible -y
prevista- lesin del objeto jurdico puesto en peligro; al agente no le importan las
consecuencias lesivas de su proceder, aceptando que sobrevengan.
DCIMO QUINTO: Que este tribunal ha resaltado los complejos problemas que ofrece la
prueba del dolo en la sede procesal penal, por tratarse de un conglomerado de hechos
internos, debiendo averiguarse determinados datos de naturaleza psicolgica. Ha de
indagarse una realidad que, como afirma Herzberg, se encuentra en la cabeza del autor, o,
como puntualiza Schewe, se basa en vivencias subjetivas del autor en el momento del hecho,
unos fenmenos a los que puede y debe accederse en el momento posterior del proceso.
Los elementos subjetivos del delito se han de concebir como realidades psquicas
previamente dadas y susceptibles de desvelamiento a partir de un proceso de averiguacin.
Que el medio probatorio por excelencia al que se recurre en la praxis para determinar la
concurrencia de los procesos psquicos sobre los que se asienta el dolo, entendido como
conocer y querer o aceptar la realizacin del tipo objetivo, no son ni las ciencias empricas,
ni la confesin autoinculpatoria del imputado, sino la llamada prueba indiciaria o
circunstancial, plasmada en los denominados juicios de inferencia. Prez del Valle sostiene
que la prueba de la concurrencia en un delito de los elementos subjetivos necesarios para
imponer una sancin se desenvuelve e n la jurisprudencia en un mbito necesariamente
vinculado a la prueba indiciaria, ya que el objeto de la conviccin del tribunal es un
elemento que, en principio, permanece reservado al individuo en el que se produce, de modo
que para su averiguacin o para su confirmacin, se requiere una inferencia a partir de datos
exteriores.
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No es posible afirmar la concurrencia de dolo eventual si falta la prueba de sus elementos, si lo
que ha sido objeto de prueba slo arroja dudas acerca de la intimidad psquica del acusado (in
dubio pro reo). El tribunal ha de realizar, en el caso concreto, una fina y exhaustiva
investigacin para llegar a la conviccin de que el procesado actu con dolo eventual. Esta
Corte ha establecido que un comportamiento subjetivo slo admite una prueba indirecta,
porque, como con innegable irona puntualiza Baumann, ?al dolo nunca nadie lo ha visto?, de
suerte que la nica forma de constatar su presencia es acudiendo a presunciones judiciales.
La doctrina postula que ante la duda sobre la concurrencia de dolo o culpa, ha de optarse, por
aplicacin del principio in dubio pro mitius (en caso de duda optar por lo menos gravoso), por
la imputacin de culpa, a fin de no extender el mbito del dolo eventual a costa de aqulla.
DCIMO SEXTO: Que, en consecuencia, la decisin ms ajustada al mrito de los
antecedentes y a una calificacin jurdica adecuada a la dificultad de pesquisar y
establecer procesos internos de los agentes con sus dudas consecuentes -en relacin al
requerimiento del artculo 456 bis del Cdigo de Procedimiento Penal-, es la acogida por
la sentencia censurada, al sancionar a los querellados como autores de delito culposo de
homicidio.
Delimitacin entre el dolo eventual y la imprudencia
consciente
Es una cuestin de enorme relevancia prctica y de
mayor complejidad en DP.
En la imprudencia conscienteconcurre:
Tipo objetivo
Conocimiento Querer o voluntad de realizacin
* Mero reconocimiento * No querer
de la posibilidad * Ausencia de voluntad
* Conocimiento dbil * Confianza en la capacidad de evitacin
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Delimitacin entre el dolo eventual y la imprudencia
consciente
Posicin mayoritaria:
Comparten el elemento
cognoscitivo:
Reconocimiento por parte
del sujeto activo de la
posibilidad de que con su
conducta realice el hecho
(en su caso el resultado)
tpico.
Diversas propuestas para la
identificacin del elemento
(volitivo) adicional exigible
en el dolo eventual.
Posicin minoritaria aunque
creciente:
Dolo eventual e imprudencia
consciente se distinguen por
el grado de conocimiento del
riesgo con el que acta el
sujeto.
Teoras sobre la delimitacin del dolo eventual y
la imprudencia consciente
Teora del consentimiento
Teora de la representacin
Teora del riesgo (Mir Puig, Frisch)
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Teora de la aprobacin o del consentimiento
Lo que distingue al dolo eventual de la culpa
conscientees que el autor consientaen la
posibilidad del resultado, en el sentido de que lo
apruebe.
Teora de la aprobacin o del consentimiento
Frmula hipottica:
Si el autor hubiera podido anticiparse a los acontecimientos y
hubiera sabido que su conducta iba a producir el resultado tpico,
La habra realizado igual?
Si la respuesta es afirmativa
Existe dolo eventual
Si es negativa
Habra culpa consciente
Cuando el autor lleva a cabo su actividad pensando en la
posibilidad de que no se produzca el delito y en que si
supiese que iba a tener lugar el resultado delictivo, dejara
enseguida de actuar.
El sujeto mentalmente rechaza o descarta la
eventualidad representada, o confa en su no produccin.
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Teora de la aprobacin o del consentimiento
Frank (1898; 1931)
Desarroll Frmulas, como medio auxiliador para
determinar la concurrencia de "consentimiento" (de
dolo).
Primera frmula o frmula hipottica:
Hay dolo (eventual) si se llega a la conclusin de que
el sujeto hubiera actuado de todos modos aunque
estuviera seguro de que se iba a producir el hecho o
se lo hubiera representado como seguro.
Segunda frmula o frmula positiva:
Hay dolo (eventual) si el sujeto se dice sea as; o de
otra manera, pase lo que pase, en todo caso acto.
Crticas a la teora del consentimiento
Distingue el dolo eventual de la culpa consciente en base a una actitud interna del
autor, lo que es inadmisible porque no se puede castigar la esfera ntima del
autor, sino slo sus actos externos.
Afirma el dolo eventual en supuestos de escaso peligro objetivo, si el autor no se
opona interiormente al resultado.
Estima culpa consciente en actividades peligrosas, si el autor consciente de ello,
desea que no produzca el resultado.
Perjudica a quien toma en serio todas las posibilidades que se representa, y
mostrara menos consideracin con quien hace gala de un comportamiento
descuidado.
Estas consecuencias contradicen la funcin de proteccin de bienes jurdicos del
DP.
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Crticas a la teora del consentimiento
No es admisible la frmula hipottica, porque si el autor hubiese sabido
seguro que el delito se producira, la situacin sera distinta, por lo que es
incorrecto compararla con la inseguridad tpica en que se cuestiona el dolo
eventual.
Es posible que el sujeto est dispuesto a probar suerte, aceptando que pueda
producirse el delito, y que no tuviese ninguna utilidad la accin si no pudiese
obtener en el resultado no delictivo que persigue (el resultado perseguido y
el eventual delito se excluyen mutuamente)
Ej.: A apuesta a B que lograr alcanzar con un disparo el vaso que tiene
camarera en la mano; el tiro causa la muerte de la chica (caso de Lacmann).
Aunque el sujeto aceptara claramente la posibilidad de errar el disparo, no lo
deseaba y de haber sabido seguro que se hubiese producido, hubiera perdido
todo sentido la apuesta y no habra disparado.
Teora de la probabilidad o de la representacin
Lo decisivo para diferenciar el dolo eventual de la culpa
consciente es el grado de probabilidad del resultado
advertido por el autor
Dolo eventual:
El autor advierte una gran probabilidad de que se produjese el
resultado
Culpa consciente:
La posibilidad del resultado reconocida por el autor era muy lejana.
Importa
El haber querido actuar pese a conocer el peligro inherente a la
accin.
La representacin de la posibilidad debera hacer desistir al sujeto de
seguir actuando
La confianza en la no produccin del resultado encierra la negacin
de su posibilidad
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Crtica teora de la representacin
Resulta difcil decidir si concurre dolo eventual o culpa
consciente en los casos lmite: cuando la probabilidad
advertida no es ni muy elevada ni muy pequea. Es imposible
cuantificar los porcentajes de posibilidades y, aunque fuese
posible, no existe ninguna razn para elegir una cifra el
20%, o el 50%?
Para afirmar la presencia de dolo no basta con el
conocimiento de la peligrosidad de una accin, sino que es
preciso probar la concurrencia de una verdadera voluntad.
Aquel conocimiento concurrira tambin en la culpa
consciente.
Mir Puig
1) El dolo exige conocimiento de la concreta capacidad de la conducta para
producir el resultado tpico fuera del marco del riesgo permitido.
Esta peligrosidad concreta y tpicamente relevante es la base objetiva a que debe
referirse la representacin intelectual necesaria para el dolo.
No se trata de cuantificar un determinado grado de probabilidad que deba
advertir el sujeto, si no de preguntar si el sujeto que advierte la posibilidad del
delito cree que en su caso puede realizarse dicha posibilidad o lo descarta.
No importa la sola conciencia de la probabilidad estadstica; sino el pronstico
concreto de lo que puede ocurrir en el caso particular.
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Es posible que el sujeto est convencido de que, pese a la
peligrosidad estadstica que advierte en la accin, en su caso
no va a dar lugar al delito. Tal conviccin podr basarse en
elementos objetivos de la situacin que la hagan razonable y
faciliten su prueba (p. ej., en la posibilidad de control del
peligro que tiene el sujeto u otra persona).
La posibilidad de coexistencia de la conciencia del peligro
estadstico y, a la vez, de la creencia de que no va a realizarse,
es lo que permite la existencia de la culpa consciente.
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2) Es correcto exigir para el dolo eventual que pueda hablarse de un verdadero
querer como aceptar. Tambin es acertado sealar que para ese aceptar basta el
conformarse con, que no requiere tanto como desear, perseguir, aprobar o consentir
con agrado. Pero dicha forma de querer concurre necesariamente siempre que se
decide llevar adelante la conducta que se advierte como suficientemente peligrosa en
el caso concreto.
Quien toma en serio la probabilidad del delito, en sentido de que no la descarta, ha
de aceptar necesariamente dicha probabilidad si decide realizar la conducta peligrosa.
La aceptacin va implcita en el actuar voluntariamente sin descartar la probabilidad
del delito, del mismo modo que querer la conducta a conciencia de la probabilidad
rayan en la seguridad de que produzca el resultado tpico implica la aceptacin en el
dolo directo de segundo grado.
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3) La aceptacin de la concreta probabilidad de que se realice el peligro es necesaria para
el delo eventual, pero slo a condicin de que no se exija la aceptacin del resultado
delictivo, sino slo de la conducta capaz de producirlo.
El dolo se exige como elemento de la conducta peligrosa ex ante, que no incluye el
resultado.
Para que la conducta pueda ser desvalorada intersubjetivamente y sea prohibible al
hombre medio como conducta dolosa, basta que el dolo se extienda a ella y, en particular,
a su peligrosidad.
Cuando el sujeto no descarta que su conducta pueda lesionar un bien jurdico-penal ni
cree posible confiar en que no vaya a ser as y, pese a tal conciencia de su virtualidad
concretamente lesiva, lleva adelante su accin, realiza dolosamente la conducta peligrosa,
nica cosa que puede prohibir la norma de determinacin, concurre dolo eventual.
Mir Puig
Basta para el dolo querer la conducta prohibida, sin que sea
preciso aceptar, adems, el resultado.
Pinsese en quien, pese a considerar muy probable el resultado y
no creer posible confiar en que no se produzca, acta en la
esperanza de que no tenga lugar y hace votos por que no sea as.
Este sujeto acepta el riesgo y no le detiene la posibilidad de que se
produzca el resultado, pero desea fervientemente que no tenga
lugar: sin duda debe afirmarse la presencia de dolo eventual y, sin
embargo, es difcil decir que se quiere el resultado.
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Ej.: El terrorista que cumpliendo rdenes se
aviene a colocar una bomba en un local en el
que sabe que es muy posible que se encuentre
un amigo suyo, lo hace con plena conciencia de
que ste morir si efectivamente se halla
presente en el lugar de la explosin, pero desea
con todas sus fuerzas que no sea as. Si supiera
seguro que su amigo morir, no pondra la
bomba, pero ante la posibilidad de que no sea
as acepta correr el riesgo esperando que no se
realice, aun sabiendo que puede fcilmente no
ser as. No cabe duda de que concurrir dolo
eventual si la muerte tiene lugar y, no obstante,
ser difcil afirmar que el terrorista quera el
resultado.
La teora del riesgo de Frisch
Objeto del dolo para l no son los
elementos pertenecientes al tipo objetivo,
pues el saber del sujeto no podra
referirse al resultado tpico simplemente
por la sencilla razn de que ste no se ha
producido en el momento de la accin.
Objeto del dolo sera solo la conducta
tpica. Para el dolo eventual bastara por
tanto el conocimiento del riesgo no
permitido.
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La teora de la indiferencia
La teora de la aprobacin en su versin ms estricta resulta cercana a la
teora de la indiferencia, desarrollada por Engisch, segn quien debe
apreciarse dolo eventual cuando el sujeto da por buenas o recibe con
indiferencia las consecuencias accesorias negativas meramente posibles,
y sin embargo, no cuando considera indeseables esas consecuencias y
tienen por ello la esperanza de que no se producirn.
Sera acertada en cuanto a que la indiferencia es un indicio seguro de que
el sujeto se ha resignado al resultado y por tanto ha actuado
dolosamente, pero no es acertada en tanto la ausencia de tal indiferencia
conduce a la exclusin del dolo
Teora de la no puesta en prctica de la
voluntad de evitacin
Desarrollada a partir del concepto final de accin
de A. Kaufmann, quien cuando el sujeto se ha
representado la posibilidad del resultado, pretende
negar el dolo eventual slo cuando (pero siempre
en ese caso) la voluntad conductora del sujeto
estuviera dirigida a la evitacin del resultado.
Concurre imprudencia consciente cuando el sujeto,
en su accin influyente en el resultado, establece
simultneamente factores en contra, con cuya
ayuda intenta conducir el suceso de manera que
no se produzca una consecuencia accesoria
representada como posible.
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Teoras combinadas
Se ha intentado
describir al dolo
eventual por medio
de una combinacin
de distintos
principios.
Schroeder afirma:
El dolo eventual se
da cuando el sujeto
considera posible y
aprueba la
realizacin del tipo,
la considera
probable o la afronta
con indiferencia.
La no improbable produccin del resultado
y la habituacin al riesgo de Jakobs
Jakobs conecta elementos de la teora de la probabilidad con la teora del
tomarse en serio. El dolo eventual se da cuando el sujeto en el momento de
la accin juzga que la realizacin del tipo como consecuencia de su accin no
es improbable. Aunque hasta aqu se fija solo en el elemento intelectual del
dolo, reconoce que las condiciones del acto de conocimiento no son slo de
tipo intelectual. Quien negligentemente confa en que todo ir bien considera
precisamente por eso improbable la produccin del resultado. Luego, Jakobs
no se dirige contra el criterio de tomarse en serio como tal, sino que slo
advierte contra el hecho de menospreciar la repercusin de la negligencia o
ligereza, la represin, etc., en la faceta intelectual.
La particularidad de esta posicin radica en el intento de ligar la imprudencia
consciente a la suposicin de falta de probabilidad.
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Igual tratamiento para el dolo eventual y la
culpa consiente
Eser rene en una tercera forma especfica
de culpabilidad situada entre el dolo y la
imprudencia. Weigend ha toma esta idea y la
fundamenta apoyndose en la figura
angloamericana de la recklessness.