mas do incansvel e admirvel organizador do nosso encontro; porm, ttulo muito oportuno por colocar em questo a existncia de uma dimenso epistemolgica que deve ser enfrentada com urgncia, seja pelo cientista do direito, seja pelo docente chamado a ensinar disciplinas jurdicas em nvel universitrio. Pesquisa cientfica e ensino, se no se quiser trair a verdadeira essncia da Universidade, esto de fato numa relao de indefectvel simbiose. Algum, cansado e no sem razo dos demasiados apelos, e freqentemente de forma vazia, s imponentes palavras que so epistemologia e epistemolgico, poder A FORMAO DO JURISTA E A EXIGNCIA DE UM HODIERNO REPENSAMENTO* EPISTEMOLGICO Paolo Grossi** Traduo: Ricardo Marcelo Fonseca*** SUMRIO: 1. O sono do jurista e a exigncia de um imediato repensamento metodolgico. 2. O direito como escravo do poder poltico: um expediente da modernidade. 3. Potestatividade e textualidade do direito no planeta do civil law: o exlio da interpretao/aplicao. 4. Um resgate para o direito: exprime a sociedade antes do que o Estado. 5. Por uma viso ordenamental do direito. 6. Normas e formas, comandos e textos na relao com a hodierna mudana tecno-socioeconmica. 7. Redescoberta da complexidade do ordenamento jurdico: a revanche da praxe. 8. O direito e o seu enraizamento no extrato dos valores. 9. A dimenso jurdica, a sua vocao universalista e o hodierno papel do jurista. * Nota do tradutor: Optou-se pela traduo literal do termo ripensamento, no obstante o neologismo, para manter a fidelidade ao texto original. ** Professor Ordinrio de Histria do Direito Medieval e Moderno da Universit degli Studi di Firenze e membro da Accademia dei Lincei, Roma. *** Professor do Departamento Direito Privado e do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFPR e pesquisador do CNPq. O tradutor agradece CAPES o financiamento para a consecuo deste trabalho. 6 considerar que haja tambm aqui um ornamento retrico ou, pior, um tributo aos lugares comuns. Mas eu o tranquilizaria. Para ns, nesse momento, tal apelo somente tem o sentido de sublinhar a exigncia de um compromisso cultural que o jurista tem consigo mesmo e que no pode ser protelado seno com o grave risco de mumificar a sua identidade e de atenuar (ou at mesmo perder) o seu prprio papel social. necessrio, em suma, hic et nunc, um repensamento metodolgico fundamental pelo jurista, que possa sacudi-lo de uma sonolncia que, na Itlia, prende-o e envolve-o h pelo menos duzentos anos. H duzentos anos e em boa parte ainda hoje, malgrado a percepo de algumas conscincias vivas e culturalmente vigilantes durante o decorrer no sculo XX o jurista viveu e vive docilmente o papel que lhe foi destinado pelo poder poltico, completamente inclinado a um brevirio de verdades indiscutveis esculpidas por aquele poder por meio de um de tipo tbua sagrada de Moiss: o Estado, como representante e intrprete da vontade popular, com o conseqente corolrio do primado da lei como voz do Estado e obviamente como manifestao genuna da vontade geral; rigidssimo princpio da legalidade; o extremamente rgido e efetivado princpio da diviso dos poderes, com a absoluta reserva ao poder legislativo (isto , poltico) da produo do direito. No existem incoerncias nessa construo, que se assemelha a um teorema de geometria nas suas linhas perfeitas. Tudo torna perfeitamente, se no fosse por aquele axioma de fundo, que tudo sustenta e que reveste o carter da suprema fico a apoiar uma atenta estratgia poltica: a identificao entre Estado e sociedade civil, a identificao do contedo da lei na vontade geral. Suprema fico porque nunca o Estado capaz de exprimir toda a complexidade e riqueza da sociedade, ainda menos um Estado monoclassista e extremamente elitista como aquele sado da revoluo burguesa de 89, to longe dos interesses e das necessidades das massas populares quanto a velha monarquia do antigo regime. O problema histrico jurdico, para o qual alguns historiadores do direito incrivelmente no se mostram ainda advertidos, 1 est exatamente em apresentar-se este iderio geral como sistema perfeito e completo de verdades geomtricas: como o qumico e o fsico do sculo XVIII leram, graas reconquistada capacidade de seus olhos, as regras objetivas e eternas que subjazem 1 Uma no edificante, ainda que infelizmente para ele clarssima demonstrao oferecida por Ugo Petronio, o qual, malgrado o tema propriamente no o consentisse, aproveitou da sua introduo a uma recente reedio do Cdigo Napolenico de processo civil para vomitar muito fel contra a minha tentativa de valorar historiograficamente certos fundamentos jurdicos da idade burguesa luz de uma apaixonada conscincia crtica e finalmente depositando os habituais obsquios litrgicos a pesados e no mais suportveis lugares comuns. Trata-se de um rancoroso e raivoso ataque, em pginas manifestamente escritas sob o influxo de maus humores e que revelam uma ligao mais com as vsceras do escritor do que com sua dimenso crtica; pginas que, na sua hostilidade e na sua incapacidade dialtica, denunciam uma inaceitvel ideologizao e uma forada parcialidade, que, porm, denunciam como tambm para alguns historiadores do direito raciocinar criticamente sobre certos fundamentos (ou pretensos tais) seja assimilado como profanao de um lugar santo. Aditemos com prazer ao leitor como exemplo disso a supracitada introduo de Petronio e o convidamos a constatar pessoalmente com uma leitura imparcial: I Codici Napoleonici T. I Cdice di procedura civile, 1806, introd. di U. Petronio, Milano, Giuffr, 2000. 7 natureza das coisas e as determinam, analogamente os extirpadores do decrpito e sufocante aparato pr-revolucionrio puderam colocar a claro, depois de uma obra absolutamente liberatria, a ordem natural e essencial de uma sociedade poltica. 2 O problema est, pois, num conjunto de princpios e regras que se apresentam no como soluo para a Frana do final do sculo XVIII, mas sim como projetados para a eternidade e estendveis a todos os lugares como percepo de uma verdade objetiva e portadores de uma justia intrnseca. H mais: princpios sacralizados malgrado a sua ntima secularidade, e portanto patrimnio intangvel em relao ao qual devido um ilimitado respeito. Devo confessar: eu no encontrei jamais posturas assim autenticamente devocionais como aquelas dos movimentos revolucionrios e ps-revolucionrios do final do sculo XVIII e do sculo XIX; um rebanho de devotos empenhado em gestos de devoo, incapaz de um juzo crtico das conquistas feitas. Assumamos por exemplo um destes princpios cardeais, a legalidade; fcil constatar que se transformou imediatamente em legolatria. 3 Cada manifestao jurdica, contanto que fosse legislativa, contanto que fosse proveniente do rgo depositrio da soberania estatal, era tida como justa e passvel de total obedincia, quase como se o legislador fosse uma espcie de rei Midas, hbil a transformar em ouro tudo aquilo que tocava. Em toda a idade moderna repetiram-se genuflexes imotivadas lei, sem que se desse conta da considerao elementar de que ela nada mais era do que um recipiente vazio e que somente os contedos podiam merecer a observao dos destinatrios. Diante de algumas imotivadas expresses de obsquio lei, conclamadas com sincera convico ainda na metade do sculo XX, eu me permiti recordar o amarssimo episdio das leis italianas de 1938 sobre a tutela da raa ariana, extremamente inquas como toda medida que se inspire no racismo, e nas quais a forma legislativa no fazia desaparecer e nem mesmo atenuava a inaceitabilidade de um contedo odioso para a comum e estabelecida conscincia. 4 O problema histrico-jurdico est todo aqui: na crena difusa de conquistas ltimas e eternas, na fixao de uma dogmtica imobilizadora, na indiscutibilidade de certas categorias; o problema que absolutamente metodolgico est na des-historicizao de todo um material historicssimo, respeitvel fruto de vicissitudes histricas, e por isso discutvel, e portanto entregue ao devir do tempo e sua usura. 2 O leitor atento adverte logo que, no nosso texto, reproduz-se quase textualmente o ttulo de um clebre libelo politolgico-econmico do fisiocrata francs Paul-Pierre Le Mercier de la Rivire Lordre naturel et essentiel des socits politiques (1767) 3 Sobre essa passagem e sobre a construo moderna de uma verdadeira e prpria mitologia jurdica vejam-se as nossas reflexes contidas em: Mitologie giuridiche della modernit, Milano, Giuffr, 2001. [Edio brasileira no prelo: Mitologias Jurdicas da Modernidade, Trad. Arno Dal Ri Junior. Florianpolis, Ed. Fundao Boiteux. N. do T.] 4 Refletimos numa nossa amarga comemorao dos sessenta anos das leis de 38. Cfr. Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 27 (1998) Pagina introduttiva (a sessanta anni dalle leggi razziali italiane del 1938). 8 O pior que, se um tal resultado compreensvel como estratgia atenta do poder poltico moderno para controlar toda a dimenso jurdica tida j como indispensvel ao seu prprio exerccio eficiente, o muito menos a aceitao reverente dos juristas, a sua abdicao a um papel ativo, alis a sua contribuio para a legitimar a entrega do direito nas mos dos detentores do poder. O pior ainda de modo mais grave que essa passividade psicolgica, essa posio renunciante, no se verifica apenas no jurista do sculo XIX embebido do triunfalismo ps-revolucionrio e ressurgimental, 5 mas se a constata quase intacta no esprito do jurista hodierno, o qual vtima de um plgio de dois sculos persiste em no tirar as lentes deformantes que lhe foram postas sobre o nariz h duzentos anos e em tomar por conquistas inalienveis aquilo que era um fruto de uma indbita expropriao. O jurista atual a referncia maioria e no queles espritos livres e arrojados doente de decrepitude, cada vez mais velho, e sobretudo consumido por uma enfermidade sutil que desde sempre foi seu vcio oculto, a preguia, a preguia intelectual. Em uma conferncia por mim proferida na Accademia dei Lincei sobre o tema incandescente da globalizao jurdica, eu no pude fazer menos que evocar a esplndida imagem hegeliana dos filsofos que se assemelham coruja que evita a luz do dia e que se ala em vo somente no crepsculo, aplicando-a plida figura do jurista preguiosamente operante em uma coberta zona de sombra, sem dvida protetora mas tambm vinculantssima. 6 O historiador do direito, sabedor de seu papel de ser a conscincia crtica dentro de uma faculdade de direito, tem o dever cultural de recordar que, no incio, havia somente a prudente estratgia de uma ordem social e politicamente vencedora; que, se de conquista se tratou, tratou-se sempre de um produto histrico, e que chegou o momento de tirar das costas uma carga demasiadamente pesada que limita o raio de ao dos juristas e nem sequer lhe consente o direito de desenvolver o papel que lhe natural no ordenamento da sociedade. Eis porque se deve tomar como bem-vindo o convite implcito contido no ttulo a uma renovada tomada de conscincia, a qual no pode ser encaminhada seno repensando criticamente certas fundaes (ou pretensas tais) do nosso saber, comeando por coloc- las no seio histrico e do feixe de motivaes histricas que as geraram e verificando se, j imprprias atual situao estrutural e atual reflexo cientfica, no devam ser objeto de escolhas mais conscientes. 2. Ainda hoje, ao jurista normal parece natural o nexo entre direito e poder poltico concebido sem hesitao como um vnculo necessrio: o direito no pode ser seno produto de quem exercita poderes soberanos, 5 Rissorgimento o movimento nacionalista italiano pela unificao e formao do Estado ocorrido no sculo XIX [N. do T.]. 6 P. GROSSI. Globalizzazione, diritto, scienza giuridica, in Atti della Accademia Nazionale dei Lincei, CCCIC (2002), p. 491 ss. (mas tambm em Foro Italiano, maio 2002, V, 151). 9 por isso provido de autoridade, garantindo-se a observncia da parte da comunidade dos sditos; manifesta-se em regras gerais, abstratas, rgidas, e com relao sua formao a comunidade no chamada a dar nenhuma contribuio, tratando-se de comandos insuscetveis de elasticidade e que reclamam uma pura e simples obedincia. E no h dvida de que no mais das vezes seja assim: atos de imprio provenientes do alto porque pensados e definidos a partir de cima, passivamente suportados por uma massa disforme e annima de destinatrios. De tudo isso deriva uma viso absoluta- mente potestativa do direito, que faz da produo das normas jurdicas um rigoroso monoplio do aparato estatal, pertencendo o direito categoria dos arcana imperii e dos instrumenta imperii. Isso no pode ser desmentido. O historiador tem, porm, o dever e a responsabilidade de acrescentar que aquilo que nos aparece como natural, ou seja, como conexo natureza mesma do direito, apenas o fruto de uma transformao que este sofreu em um tempo histrico e em um espao geogrfico bem delimitados. Para nos explicarmos melhor, transformao que se verificou somente no pice da Idade Moderna e na Europa continental. Aquilo que pode nos parecer natural todavia historicamente relativo; como se dizia mais acima, nada mais do que o resultado de uma sagaz estratgia da classe burguesa, cnscia da relevncia do direito para um exerccio completo de poder e resolvida a control-lo. to verdadeiro tudo isso que a era precedente medieval e ps-medieval e que, na mesma era burguesa, o planeta separado e paralelo do common law, graas ao nexo de continuidade com os valores medievais, delineiam e constroem sobre outras bases as prprias ordens jurdicas. Nestas experincias, numa viso mais pluralista das fontes do direito, a tarefa da individualizao das regras jurdicas e da sua contnua adequao prevalentemente confiada a uma ordem de juristas empenhada em fixar e categorizar tecnicamente as indicaes provenientes de uma plataforma consuetudinria subjacente, sobretudo mestres de direito na Europa continental pr- revolucionria, sobretudo juzes alm da Mancha e, mais tarde, nas vrias colnias inglesas. Adquirir plena conscincia da historicidade e relatividade de um iderio jurdico que se assenta sobre nossas costas to elementar quanto liberatrio; se aquele iderio foi, em boa parte, um expediente poltico, ser mais fcil dele se liberar. E disso temos absoluta necessidade hoje quando o monoplio do Estado est colocado em crise por uma proliferao e fragmentao de fontes produtoras, seja no plano oficial, seja naquele da efetividade cotidiana. A rgida viso potestativa do direto, indiscutvel para os nossos pais, est visivelmente se desmanchando, particularmente no campo do direito privado, em que as mudanas sociais e econmicas, mas ainda mais as mirabolantes novidades da tcnica em contnuo arranque, freqentemente relegam a um paleoltico jurdico as previses contidas em to respeitados quanto inutilizveis textos legislativos, fazendo-nos assistir ao seu progressivo esvaziamento pela obra de uma diligente auto-regulao dos 10 privados. 7 Mas o processo de eroso geral e no poupa nem mesmo regies estritamente ligadas ao exerccio da soberania e, portanto, submetidas at recentemente a uma legalidade muito rigorosa: o exemplo de uma zona penalista completamente coberta pela sombra da lei rachada pelo florescimento na cultura jurdica europia-continental com um diferente papel para autoridade estatal. 8 O movimento em ato, inarrestvel em uma civilizao sempre mais complexa e sempre mais desterritorializada como a atual e a de um futuro prximo, de todo modo que se lhe queira avaliar, tem a qualidade de barrar mas tambm de retificar um processo de perniciosa desnaturao a qual o direito se encontrou submetido nos pases de civil law; o ius concebido como iussum, o universo jurdico que se exprime de modo acabado como universo de comandos. 3. No se trata de fazer exerccios lexicais; a desnaturao profunda. O direito no colhido como ordenamento da sociedade, mas antes como instrumento de poder, e profundas so as conseqncias. O comando, de fato, o modo com o qual uma autoridade manifesta a prpria superioridade. No comando a comunidade dos associados coloca-se necessariamente em um nvel mais baixo, sem envolvimento algum: porque o comando fruto da vontade do superior, a qual j perfeita e completa no momento em que se manifesta ao exterior. Do que decorre a primeira conseqncia de grande relevo: aquilo que conta em um ordenamento de base potestativa restringir a ateno ao ato de vontade imperativa, discernir o seu contedo, talvez o clareando graas anlise de como e por quais motivos se formou. As colunas de Hrcules desta ateno, porm, so bem fixas, e colocam-se em torno ao ato de manifestao; aqum disso existe somente uma vida histrica do comando na sociedade, que absolutamente irrelevante. Descendo a um assunto mais especfico e mais significativo, nesta viso o direito uma realidade que est j completa no momento em que a autoridade dela se separa; o seu processo de formao j inteiramente completo e com relao a isso nem mesmo pode de algum modo contribuir o seu inserir-se no tecido da experincia. Em suma, nesta viso, a interpretao/aplicao coloca-se como qualquer coisa de externa e no j a fase de um procedimento in fieri; e o papel do intrprete/aplicador reduzido obviamente 7 Disso tratamos na nossa aula inaugural s atividades da Escola de especializao para as profisses legais da Universidade de Firenze: Il diritto tra norma e applicazione. Il ruolo del giurista nellattuale societ italiana, em Universit degli Studi di Firenze Facolt di Giurisprudenza Scuola di specializzazione per le professioni legali Inaugurazione dei corsi dinsegnamento dellanno accademico 2001/2002, Firenze, Imprima Unigraf, 2002 (mas tambm em Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno 30 (2001) como tambm em Rassegna Forense, XXXV (2202)). 8 As palavras so tomadas quase inteiramente de um perspicaz ensaio de R. ORLANDI, Giustizia penale e ruolo dello Stato: um rapporto in crisi, em Il Mulino, LI (2002), p. 863 ss. Para um vasto exame do debate atual e para uma lcida pontuao em relao tambm com a degradao dos rgos parlamentares contemporneos, veja-se F. PALAZZO, Riserva di legge e diritto penale moderno, em Studium iuris, 1996. de se ler tambm o repensamento crtico de M. VOGLIOTTI, La rhapsodie: fcondit dune mtaphore littraire pour repenser lcriture juridique contemporaine. Une hypothse de travail pour le champ penal, em Revue interdisciplinaire detudes juridiques, 2001. 46, p. 142 ss, conjuntamente s preciosas consideraes comparatistas de E. GRANDE, Principio di legalit e diritto giurisprudenziale: unantinomia?, em Poltica del diritto, XXVII (1996), p. 469 ss. 11 ao mnimo. Em um ordenamento com base rigidamente potestativa, o intrprete/aplicador tem uma posio de substancial passividade com um papel meramente cognoscitivo. O nico sujeito legitimado a querer o titular do comando, e esse querer depositado no texto autoritrio. E estamos na segunda conseqncia, que igualmente de grande importncia. O comando traz consigo a pretenso de ser obedecido, mas deve poder ser conhecido; no s isso, deve tambm se imobilizar em um escrito para expulsar toda pretenso de inobservncia. O comando tende inevitavelmente a se tornar texto, a encerrar-se em um pedao de papel onde todos possam l-lo e onde esteja a salvo de todas as transformaes que incidem no nvel da experincia, num texto que seja o mximo possvel inelstico de tal modo a impedir as repercusses das turbulncias externas; textualidade do moderno direito continental europeu, bem simbolizada pelo texto mais fechado e acabado que se possa imaginar, qual seja o Cdigo, que a inveno dos modernos, da sua presuno, da sua espasmdica vontade de controlar a dimenso jurdica. Porque de controle se trata, e de controle muito rigoroso. A codificao tende de fato a cobrir cada territrio da experincia jurdica, sem deixar de lado aquelas relaes cotidianas entre os particulares no exerccio da vida privada sobre os quais a ordem burguesa vencedora quer comandar e sobretudo aqueles institutos extremamente vitais da constituio tcita de uma sociedade burguesa que so a propriedade individual e o contrato igualmente individual. No sem significado que a primeira e mais exemplar obra codificadora aquela francesa de Napoleo I tome o seu impulso em 1804 exatamente a partir do Code Civil, regulao de um direito civil que os monarcas absolutos do antigo regime tinham concretamente respeitado na sua urna bimilienria de tecido consuetudinrio. E o cdigo, todo cdigo, necessariamente muito minucioso, com uma previso analtica de cada enquadramento legal possvel, com o desenho de cada instituto traado detalhadamente, de modo a freqentemente fornecer-lhe uma definio e descer cada vez mais a ponto de fixar as mais minuciosas ossaturas. Falei muitas vezes de absolutismo jurdico para sublinhar o interesse todo novo do poder poltico burgus sobre o direito 9 : o liberalismo econmico pretende controlar a dimenso jurdica para garantir plenamente os valores sobre os quais fundada sua constituio no escrita, valores de liberdade econmica que teriam encontrado apoio seguro no sobre as dclarations ainda entendidas como areas conclamaes filosfico-polticas, 10 mas nos artigos enclausurantes de um texto normativo. 9 Comecei a falar disso em 1988, quando se iniciou em toda a Europa um grande rumor em vista do bicentenrio de 1989 com uma prodigalidade geral de retrica apologtica. Cfr. Epicedio per lassolutismo giuridico (dietro gli Atti di um convegno milanese e alla ricerca di segni), agora em Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano Giuffr, 1998. O meu itinerrio de reflexo pode ser seguido lendo-se a introduo colocada na coletnea ora citada: Ancora sullassolutismo giuridico (ossia: della ricchezza e della libert dello storico del diritto). 10 Como , por exemplo, no art. 17 da Dclaration de 1789, que afirma a inviolabilidade e a sacralidade do direito de propriedade. 12 E de uma nervura absolutista sem dvida se trata, porque o sistema jurdico se torna fechado: afirmao de um rgido monismo jurdico com o desaparecimento das velhas fontes tradicionais (costumes, jurisprudncia prtica, jurisprudncia terica), primazia da lei no vrtice de uma escala hierrquica e, em boa substncia, solido da lei bem acima das outras manifestaes j completamente desvitalizadas, idealizao alis, mitificao de um legislador pensado sem vcios e sem mcula, onipotente e onisciente e, portanto, incontestvel. Que se esteja tratando de absolutismo jurdico e de absolutismo fundado sobre um inatacvel fundamento mtico o demonstra a extrema dificuldade com a qual se consolidou na Europa continental o fecundo princpio de um controle da ao do legislador. Em um pequeno livro dedicado a assinalar os traos mitolgicos da nossa cultura jurdica moderna no deixei de sublinhar 11 a pertinaz rejeio e, portanto, a incrvel tardeza com a qual o princpio se afirmou em uma Frana novecentista herdeira e defensora ainda na metade do sculo vinte do velho projeto jacobino; um projeto cujo objeto foi passvel de tamanha crena (em outra palavra: mitificado) a ponto de indentificar, pela de parte de um ilustre representante da gauche francesa, a instituio de um Conseil Constitutionnel at mesmo com um coup dtat permanent, com uma espcie de mina deflagradora do sacro edifcio do Estado inaugurado com a tomada da Bastilha. 12 No estava errado Franois Mitterrand pois era dele que se falava duas linhas acima : para uma construo pensada e sabiamente projetada como uma fortaleza inexpugnvel pelo exterior, o princpio de um controle constitucional representa uma brecha que afeta profundamente aquelas estruturas; sobretudo o castelo de crenas que sacudido, ou seja, aquele complexo harmnico de mitos que tinham tornado indiscutveis a sua fundao e tinham desarmado psicologicamente os possveis invasores. Aquele controle fazia precipitar terra abaixo do seu Olimpo o legislador, todo legislador, e tornava tudo discutvel; em outras palavras, o dessacralizava. Mas tornemos ao castelo normativo muito bem murado graas ao cimento revolucionrio jacobino; em vista da sua construo, assinalamos at agora duas conseqncias graves: a indiferena pelo momento interpretativo/aplicativo e a rigorosa textualidade, duas pedras angulares do edifcio. Queremos adicionar uma terceira e uma quarta, que podem ser consideradas, todavia, dois aspectos de uma s conseqncia. Esse direito cunhado dessa forma pecava pela artificialidade e se caracterizava pelo seu substancial estranhamento ao movimento e ao devir social. Artificialidade. claro que o direito, todo o direto, artifcio, porque criao dos homens para os homens, porque fruto da histria e certamente no escrito em uma natureza csmica pr-humana. Tivemos tambm, no longo caminho da reflexo jurdica e o historiador sabe bem disso , tentativas de ler tramas jurdicas na prpria natureza fenomnica, mas devem ser consideradas nem mais nem menos como resultado da ingenuidade e da imaturidade cultural dos generosos proponentes. O direito 11 Mitologie giuridiche della modernit, cit. p.75ss. 12 F. MITTERRAND, Le coup dtat permanent, Paris, Plon, 1964. 13 pertence, ao contrrio, histria; suas marcas so a humanidade, a socialidade, a politicidade entendida lato sensu, a historicidade. Quando porm aqui se assinala como conseqncia grave a artificialidade, pretende-se denunciar um castelo de preceitos tcnicos que, em vista de seu entrincheiramento de comandos, em face do empenho de encerrar todo o jurdico na vontade do legislador, de deter o processo de produo no momento de expresso da vontade e de mumific-lo em um texto rgido, arrisca desmentir a sua humanidade, socialidade, politicidade, historicidade; arrisca, portanto, a ser artifcio nesse sentido especfico, no mais no sentido de realidade no fenomnica. E imediato um outro risco: o estranhamento das foras vitais circulantes na experincia, foras em contnuo devir e, desse modo, intolerantes a qualquer imobilizao que seja. Quis-se controlar a dimenso jurdica, e se a deixou bem controlvel fixando a sua origem no alto e a sua consolidao na carapaa dura de um texto, mas se a separou muito freqentemente do fluxo contnuo da sociedade. 4. Impe-se um resgate para o direito; um resgate, todavia, que se poder conseguir plenamente somente se se enrobustecer a nossa conscincia crtica e, em vista desse enrobustecimento, consigamos colocarmo- nos num observatrio liberado de crenas indiscutveis e das liturgias culturais que desembocam naqueles lugares comuns que so o pntano asfixiante de todo homem de cultura. Em outras palavras e tornamos s linhas iniciais e ao ttulo dessa conferncia , se se fizer aquele banho epistemolgico que o jurista mais desperto sem dvida comeou a fazer, mas que deve se estender sonolenta maioria silenciosa ainda imersa numa cmoda preguia. Deve-se partir da concluso assinalada com firmeza nas pginas precedentes: que a ligao necessria entre poder/direito, que uma viso potestativa do direito historicamente relativa, fruto da estratgia do arranjo sociopoltico operante em um certo clima histrico, e que o direito, para alm dos tantos empobrecimentos ocasionais que o historiador no tem dificuldade em colher e enumerar, na sua essncia algo de bem diverso de um expediente do poder, de um instrumento de poder. Julgamos que seja necessrio voltar a nos prendermos salutar intuio de quem, no curso do sculo XX, soube destacar o direito do abrao constringente do Estado e o recolocou no seio materno da sociedade, pois dela expresso fiel e completa. O direito pertence naturalmente sociedade, porque uma dimenso insuprimvel com a qual a sociedade vive a sua histria; diria mais: como dimenso ordenadora, o direito se prope como salvao histrica da sociedade, a qual se exprime em civilizao, em tantas diversas fases das civilizaes histricas, somente porque tambm jurdica e porque pode contar com a fora historicamente vencedora do direito. O leitor compreende logo que essa abordagem exatamente oposta quela da genuna modernidade na Europa continental: ali o esforo de controle leva a condensar, a formalizar, a separar jus e facta, a erguer uma grande muralha entre jus e facta, entregando as nicas chaves das portas nas mos dos detentores do poder, elevados condio de representantes de uma vontade geral; aqui, insiste-se, sobra a onticidade do direito para toda a sociedade, para a qual o difcil vocbulo de molde grego, longe de ser uma 14 pompa sapiencial, mais a palavra expressiva a significar a sua naturalidade, a sua coessencialidade; e dado que a sociedade ao contrrio daquela criatura muito simples que o Estado moderno estruturalmente plural e complexa, o direito que lhe especular no poder deixar de registrar essa qualidade, no poder se propor seno como plural e complexo. Onde chame-se a ateno pluralidade e complexidade no significam caos, mas, antes, o registro fiel da diversidade diversidade de valores que a sociedade mantm nas suas mltiplas dobras, ao contrrio do Estado que como aparato de poder proclama um modelo condicionante, inclusive o assim chamado Estado democrtico-parlamentar. O deslocamento do eixo do Estado para a sociedade no constitui um desmentido de que o Estado sempre o normal produtor do direito (porm com papel decrescente em uma realidade histrica sempre mais aberta globalizao), mas sim um resgate para o direito de todas as foras agentes na sociedade. Em uma aula inaugural florentina de alguns anos atrs eu quis colocar-me ao lado do homem comum com suas peremptrias desconfianas com relao ao direito, declarando explicitamente que com ele concordava 13 : que aos seus olhos o direito se apresentava sempre sob as vestes potestativa e sancionatria do juiz, do oficial de polcia, do exator de um imposto; que ele sempre se dava conta da existncia do direito somente no momento da violao, isto , no seu muito vistoso momento patolgico, enquanto era difcil perceb-lo na fisiologia social, no desenvolvimento da sua vida cotidiana, embora incrustrada de manh noite por uma infinidade de atos jurdicos. A nossa cultura passada criou divises muito espessas entre o social e o jurdico, deixando de lado no somente o homem comum, mas tambm o jurista terico e prtico, em relao ao sentido do pertencimento do segundo pura e simples fisiologia do primeiro. necessrio um resgate, um resgate que no se pode mais esperar. 14 E nem se tema a disperso do jurdico no indistinto social e sua perda de identidade. claro que nem todo social jurdico, e que o segundo um vigoroso filtro do primeiro, manifestando-se somente onde uma regra social, conectando-se a valores precisos, recebe adeso e observncia, realizando na histria o grande mistrio do direito. A civilizao jurdica continental europia do pice da modernidade freqentemente transformou o filtro em uma muralha, como se acenava mais acima, e realizou-se muitas vezes uma separao entre o social e o jurdico, com um recproco empobrecimento: o primeiro abandonado s lutas desordenadas da cotidianidade episdica, o segundo ao esgotamento prprio de uma casca destacada da linfa subjacente. O formalismo legalista, ou seja, o direito construdo como dimenso formal fundada no sobre fatos, mas sobre a lei como apropriadora e intrprete nica dos fatos, transformou o terreno jurdico em um recinto fechado. No seu interior, um obstaculizante princpio informador: o Estado somente o 13 Cfr. Scienza giuridica e legislazione nella esperienza attuale del diritto, que o jurista pode ler hoje em Rivista di diritto civile, XLIII (1997). 14 sobre esse resgate que se funda uma minha recm-publicada tentativa de iniciao compreenso do direito: Prima lezione di diritto, Bari, Laterza, 2003. 15 poder autorizado a transformar em jurdica a regra social em seu estado bruto, e os valores dos quais este portador determinam a ordem jurdica nas suas escolhas; portanto, um s o cnone de medio da juridicidade, e aquele da validade, ou seja, daquela correspondncia de cada ato ao modelo fornecido pelo Estado produtor de normas. Hoje, adverte-se sobre a decrepitude deste castelo de outros tempos, absolutamente inadequado com o seu fosso isolador, a sua ponte levadia, as muralhas interrompidas por mnimas aberturas no alto. Deixando de lado as imagens evocadoras, no se pode mais eximir da verificao de que o mundo inteiro corre em uma direo que j no mais aquela do encerramento na couraa da validade, mas de uma valorizao do oposto princpio da efetividade; veja-se a carga vital de certos fatos e sua incisividade no social, est determinada pelas suas prprias foras interiores. Efetividade mais do que validade, tem-se como resultado imediato o abandono do velho e inadequado monismo jurdico para uma abertura substancialmente pluralista, j que unitrio e compacto o reino do vlido, heterogneo, plural, complexo , ao contrrio, o reino do efetivo. Nem parece mais uma blasfmia apontar na Repblica Italiana como uma realidade ampla e complexa na qual o Estado se prope como simples elemento, 15 nem nos parece mais lirismo poltico-jurdico o desenho aberto entregue pela sapincia previdente dos nossos constituintes nos primeiros artigos da nossa carta constitucional. 16 5. Salutar para a renovao epistemolgica do jurista italiano definitivamente tomar conscincia do carter ordenamental do direito. Tambm aqui no se trata de uma simples troca lexical, mas da renovao de um iderio que provoca uma viso renovada. Como escrevi outras vezes, 17 enfrentar a noo de ordenamento tem quase o sentido de uma revoluo copernicana para o jurista continental europeu, porque significa abdicar de uma viso verticalista do direito centrada sobre a vontade do produtor da norma e sobre seu ato de produo para valorizar a realidade objetiva que a norma pretende ordenar e que pode eficazmente ordenar somente se leva em conta as exigncias e instncias provenientes que vm de baixo, pois em baixo so circulantes. Ordem, ordenamento, 15 Assim, por exemplo, no art. 114 da Constituio italiana no texto deliberado em 2001, onde se constata ser a Repblica constituda por Comunes, por Provncias, por Cidades metropolitanas, por Regies e pelo Estado, com uma nfase ainda insuficiente porqu ainda carente daquela total abertura complexidade do social que se poderia desejar, mas que seguramente um passo adiante na redescoberta da complexidade republicana. 16 Desenho aberto, sem dvida, mas que poderia ter sido expresso de modo mais evidente se fosse acolhida a ordem do dia apresentada em 9 de setembro de 1946 por Giuseppe Dossetti no seio da Primeira Subcomisso da Assemblia Constituinte, uma ordem do dia remetida e depois jamais discutida, porque encontrava substancialmente surda e hostil a esmagadora maioria. A ordem do dia propunha subcomisso reconhecer a um tempo a necessria socialidade de todas as pessoas, as quais so destinadas a completarem-se e aperfeioarem-se mutuamente mediante uma recproca solidariedade econmica e espiritual: antes de tudo em vrias comunidades intermedirias dispostas secundo uma natural graduao (comunidades familiares, territoriais, profissionais, religiosas etc.) e, ento, para tudo aquilo que aquelas comunidades no bastem, no Estado (La Constituzione della Repubblica nel lavori preparatori della Assemblea Costituente, Roma, Cmara dos Deputados, 1970, VI, 323) 17 Cfr. Oltre le mitologie giuridiche della modernit, agora em Mitologie giuridiche della modernit, cit. 16 noo salvadora exatamente por esse seu ineliminvel carter complexo, que une em si a dimenso subjetiva do ordenador e da atividade ordenante e aquela objetiva de uma estrutura real que se coloca como limite, que lida e entendida, que no pode ser violentada pelo arbtrio do ordenador; e a carga de normatividade nsita a cada regra jurdica v aqui atenuado o carter meramente potestativo, com a possibilidade de atingir o resultado de uma observncia fundada mais sobre a persuaso daquele sobre quem incidem os efeitos da norma que sobre a obedincia passiva. Contudo, salvadora tambm sob outro aspecto. Precisamente por essa sua dimenso objetiva, o horizonte no pode mais se limitar ao texto da norma, vontade que o produtor pretendeu nela colocar no momento mgico de sua produo, mas deve ampliar-se na direo dos fatos sucessivos e da vida do texto normativo na sociedade. Nessa viso, o texto, em razo de sua abstrao, traz em si uma normatividade potencial que espera, para completar-se, estender-se e entrelaar-se com os fatos da vida dos destinatrios da norma. E emerge em toda a sua vitalidade jurdica aquele momento interpretativo/aplicativo, que a dogmtica constitucional burguesa havia expungido do processo formativo do direito e que, ao contrrio, parece ser o verdadeiro momento de aperfeioamento, arremate que aperfeioa o procedimento, mas aquilo que mais conta no interior do prprio procedimento: a norma realmente de tal natureza que, deixada prpria generalidade, torna-se, graas interpretao/aplicao, regra da vida. Algum dir: esto arrombando portas abertas; do direito como ordenamento se fala freqentemente, a noo circula, e no estamos distantes de quando celebramos talvez com nfase geral o centenrio da publicao do famoso livrinho de Santi Romano; 18 o mesmo se pode dizer daquela renovao profunda na concepo da relao entre o texto normativo e intrprete que passa sob o nome de hermenutica jurdica, tanto mais que hoje, graas benemrita ao do saudoso Luigi Mengoni, 19 a obra basilar de Hans Georg Gadamer, eximiamente traduzida em lngua italiana, 20 circula suficientemente na comunidade dos juristas. De verdadeiro h o seguinte: existem j muitos juristas italianos que se sentem no dever de citar Romano e tambm Gadamer; mas muito fundada a dvida sobre o grau de efetivo conhecimento que sustenta essas citaes. Infelizmente, assemelham-se desafortunadamente ao cosmtico viscoso que uma velha senhora coloca sobre seu vulto enrugado e que um pouco de chuva arrisca a dissolver, mostrando uma imagem que ficou velha e com sulcos por causa das prprias rugas. Malgrado as citaes ornamentais, a psicologia permaneceu imutvel, ancorada 18 Trata-se do livro de Santi Romano, de edio original em 1918: Lordinamento giuridico. Firenze: Sansoni, 1946 [N. do T.]. 19 De Mengoni vejam-se sobretudo os ensaios recolhidos em: Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, Giuffr, 1996. 20 A grande sntese gadameriana Verdade e Mtodo pde gozar de uma traduo italiana muito cuidadosa da parte do filsofo Gianni Vattimo (Milano, Bompiani, 2000); deve-se, porm, aduzir que no se tratava da primeira traduo em lngua italiana. 17 a velhos esquemas, aqueles esquemas que constituem o providencial repouso para a proverbial preguia intelectual do jurista. A relativa defesa segundo a qual se diz que a velha paisagem alicerada apenas sob duas colunas do Estado e da lei era freqentemente convincente, porque simples, clara, certa, enquanto a nova paisagem ordenamental, justamente porque complexa, justamente porque consente um tumultuado irromper da pluralidade dos fatos, impe uma difcil e trabalhosa atividade interpretativa, bem dessemelhante elementar exegese de um texto. 6. Mas no so os juristas a teorizar por sobre os fatos e talvez contra os fatos, impondo-lhes as prprias teorizaes. So mais os fatos que fervem no atual clima histrico, pretendendo a superao dos velhos simplismos. Estatalidade do direito, legalismo rigoroso, viso potestativa e, portanto, hierarquia das fontes assemelham-se a uma camisa de fora para um corpo em crescimento transbordante. Direito e jurisperitos sempre (e desde sempre) enfrentaram as mutaes socioeconmicas, porque a natural tendncia a se estabilizarem se chocava com a igualmente natural tendncia a seguir o devir da sociedade para poder convenientemente orden-la; mas, quando, como hoje, as mutaes renunciam lentido tpica dos arranjos sociopolticos estticos e se transformam em uma dinmica que se renova muito rapidamente em tempos breves; quando, como hoje, as mudanas na vida social e econmica so acompanhadas da prodigiosa renovao das tcnicas em contnua e quase cotidiana superao, com solues perturbadoras para aquela mesma vida, comandos e textos so triturados por uma mobilidade que no se encontra no passado remoto e prximo, com escolhas imperiosas por solues flexveis e disponveis, com a rejeio de toda estrutura enrijecedora. O castelo jurdico da modernidade nos aparece, se no como um castelo de areia, pelo menos como aquelas construes de barro que so lentamente erodidas pela chuva que nelas batem. Ontem, foi o triunfo da poltica, todavia de uma poltica como exerccio, tcnica, teorizao do poder, confundida e resolvida naquele formidvel aparato potestativo que o Estado, ao qual vinha desafortunadamente reconhecido o monoplio do exerccio da poltica. O resultado foi o desaparecimento das sociedades intermedirias como manifestaes do natural e espontneo exerccio da poltica do homem social, uma forada contrao desta e um estatalismo exasperado com um espao geogrfico fragmentado em territrios definidos segundo as rgidas projees de poder. Hoje, o triunfo da economia e da tecnologia, num palco mundial em que campeiam protagonistas antes desconhecidos, todos extremamente mveis, todos fugidios a claras definies de confins, todos quase entidades impalpveis e mutantes. Para os fins desta conferncia nos basta aditar dois deles. O primeiro sem dvida o mercado, o complexo de operadores e de instrumentos econmicos, que se pe j como dimenso autnoma da realidade em geral. Quando eu, h cinqenta anos, manejava como estudante iniciante do curso de direito os livros institucionais de direito privado, podia-se ainda encontrar inteis traos da insula in flumine nata com os derivados problemas hipertericos de pertencimento, mas 18 certamente no se fazia meno do mercado seno ocasionalmente e sempre com um adjetivo especfico (mobilirio, financeiro, e assim por diante) que legitimasse nas mos dos juristas o uso de uma noo de validade absolutamente econmica e, portanto, para deix-los sem lamentos ateno dos economistas. Nos manuais hoje circulantes, pelo menos nos mais sensveis evoluo atual, dele se fala largamente e tambm sem adjetivaes. Como que significando existir atrs de cada atividade econmica um planeta econmico com instncias prprias e regras prprias, uma ordem autnoma, que no deseja codificao, ao contrrio, dele tem averso, merc de seu carter extremamente dinmico e plstico. E os civilistas falam de mercado at o ponto de transform-lo em lugar comum, como convictamente o faz Irti, 21 como se faz com algum ceticismo no livro que acabou de me chegar da Frana de uma aluna de Lyon-Caen, Marthe Torre-Schaub. 22 E o mercado se transforma no protagonista na reconstruo dos institutos conduzida segundo os cnones da anlise econmica: um exemplo exmio tivemos recentemente na Itlia com o livro de Ugo Mattei sobre propriedade, 23 onde se constata com lucidez do seu papel no mais solitrio e do corte j inteiramente ocorrido com a dimenso tica do sujeito, e se a examina no corao do mercado e no centro de mecanismos econmicos que em boa parte j a desautorizaram. E tem razo Mattei de surpreend-la, com linguagem, observatrio e aproximao novssimos, como a resultante institucional de uma competio entre mercado e hierarquia, 24 j que mercado e hierarquia so as duas realidades alternativas que esto frente de todo processo produtivo. Esse fugaz aceno hierarquia nos introduz a falar brevemente do segundo protagonista: a rede. Vocabulrio e iderio absolutamente estranhos tradio jurdica, mas dentro de uma muito bem definida derivao da sociologia e da cincia poltica. E so exatamente socilogos e cientistas polticos que falaram disso em primeiro lugar, seguidos hoje por um nmero sempre mais abundante de juristas atentos s atuais transformaes. 25 O conceito de rede vai lentamente desautorizando o de hierarquia como momento central do universo jurdico, substituindo uma realidade piramidal feita de comandantes e comandados, porque calcada sobre comando (e, portanto, inervada de ineliminveis relaes hierrquicas) por uma realidade estruturalmente diferente dominada por interconexes entre vrios sujeitos e posies precisamente a rede 21 Natalino Irti disso se ocupou freqentemente, mas dele convm sobretudo ver a sntese contida em: Lordine giuridico del mercato, Bari, Laterza, 1998. 22 M. TORRE-SCHAUB, Essai sur la construction juridique de la catgorie de march, Paris, L. G. D. J., 2002. 23 U. MATTEI, I diritti reali 1 La propriet, Torino, Utet, 2001. 24 Ibidem, p. 28. 25 Um dos primeiros experimentos interessantes em nvel inclusive jurdico foi, na Itlia, aquele da coletnea LEuropa delle reti, organizado por A. Predieri e M. Morisi, Turim, Giappichelli, 2001. Hoje, dispe-se de uma tentativa de sntese de forte dimenso terica: F. OST M. VAN DE KERCHOVE, De la piramide au rseau? Pour une thorie dialectique du droit, Bruxelas, FUSL, 2002. 19 dos quais no emerge uma graduao hierrquica, mas um jogo (e entrelaamento) de recprocos condicionamentos e integraes, que se desenvolve no em projees geogrficas restritas e fracionadas como eram os territrios das velhas entidades estatais, mas em reas sempre mais largas e abertas, tendencialmente mundiais. 7. Paisagem jurdica no simples nem mesmo clara e certa, com uma visvel prevalncia da dimenso econmica sobre aquela poltica stricto sensu, com velhos atores protagonistas sempre mais marginalizados ou limitados nas suas aes: exemplar a parbola descendente do Estado, que ontem era o titular indiscutvel de um quase monoplio absoluto e que hoje v a prpria esfera de ao restringir-se bastante, sempre mais disputada por aqueles protagonistas emergentes para quem nsito o atual movimento rapidssimo e particularmente a sua orientao globalizadora. A marginalizao tem repercusses incisivas: a compresso da esfera da atuao estatal libertadora por outras foras que a conjuno vinculante entre formalismo e legalismo tinha no passado reduzido e mantido acorrentada. A paisagem, como se dizia alguma linhas acima, perdeu em simplicidade e certeza, mas ganhou em expressividade; exprime toda a riqueza da ordem jurdica e no apenas aquela poro emersa em funo do direito oficial. Exatamente h um ano, nessa mesma Sala Magna onde hoje nos encontramos reunidos, tive a honra de ser chamado a proferir, junto com Giuliano Vassali, a lio inaugural para o incio das atividades da Escola de especializao nas profisses legais do Ateneu Fiorentino. Naquela ocasio, pensei ter sublinhado que o atual momento revela ao observador atento uma revanche da praxe; 26 no o fiz para conquistar um pblico formado em boa parte por juzes, advogados, notrios ou de jovens aspirantes a essas nobres profisses. Foi a contemplao objetiva de uma vistosa viragem histrica, to mais vistosa para mim que graas ao mister que desempenho estava a vontade de compar-la com o precedente caminho estrelado de fechos e encerramentos. O papel do juiz se agigantou; de fcil constatao que institutos nodais do viver civil, fora das dificuldades criadas por um legislador muito lento e muito desatento, tiveram e esto tendo uma formao judicial (e tambm doutrinal): o exemplo da responsabilidade civil, espelho fiel das atuais perturbaes com as suas fronteiras extremamente mveis, 27 se nos apresenta como realmente emblemtico. E a mesma civilstica italiana mais sensvel se interroga h tempos sobre o valor do precedente, transplantando com desenvoltura uma mentalidade peculiar pertencente a um planeta tido at pouco tempo atrs como distante e estranho como o common law. 28 26 Na supracitada aula inaugural: Il diritto tra norma e applicazione. Il ruolo del giurista nellattuale societ italiana. 27 Apropriamos-nos aqui do ttulo de um ensaio de Francesco GALGANO, Le mobili frontiere del danno ingiusto, in Contratto e impresa, I (1986) 28 Uma reflexo similar reproduzida no volume: La giurisprudenza per massime e il valore del precedente con particolare riguardo alla responsabilit civile, organizado por G. Visintini, Padova, Cedam, 1988, 20 E, se nos anos quarenta e cinqenta, eram consideradas bizarrices por um grande homem as insistncias de um comercialista como Ascarelli sobre uma ampliao da noo de fonte at a nela compreender no s os juzes e dos homens de cincia mas at mesmo os mesmos homens de negcio, 29 toda a atual discusso sobre globalizao jurdica se reduz a constatar que os canais de escoamento do direito so plurais e que, ao lado do canal maior do direito do Estado, existem canais privados cujos protagonistas so os homens de negcios com as suas invenes de mecanismos tcnicos aprovados ao vivo pela praxe e mais convenientes a um comrcio navegante em nvel mundial sobre os cavalos alados das conquistas info-telemticas. 30 A complexidade da atual paisagem jurdica obriga o jurista a uma nova pontualizao e a novos instrumentos de observao. Ele portador de um saber encarnado, pode se permitir at filosofar sobre o assunto, mas no pode se permitir o luxo de arcasmos que obstaculizem a contnua encarnao. A pontualizao faz hoje emergir cruamente a fragmentao e a multiplicao das fontes de produo do direito, fazendo flutuar no vazio o contedo extremamente fascista do art. 12 das disposies preliminares ao cdigo civil com seus fechos estatalistas, 31 cuja anti- histrica vigncia formal, ainda se em claro contraste com o respiro aberto pela Constituio de 1947, pode todavia oferecer uma oportunidade a qualquer atual crente das mitologias passadas. Ao contrrio, somos todos chamados a construir um novo edifcio, tomando como pedra angular aquela verdade elementar pisoteada e ocultada nos ltimos duzentos anos, segundo o qual o referente do direito no est mais no Estado, mas na sociedade. um elementar mas vital deslocamento de nossa orientao e da nossa direo de marcha, com a possibilidade de realizar alguns resgates, os quais acenamos nas pginas precedentes e dos quais temos absoluta necessidade. 8. Se no tardamos a operar rapidamente esses resgates, podem ser trazidos alguns ensinamentos muito fecundos a ponto de valer como bssola eficaz para fazer-nos dobrar com segurana o Cabo Horn no qual particularmente relevante porque se trata da reflexo de um grupo de civilistas promovida por uma cultora do direito civil, e, portanto, porque se move no campo jurdico italiano mais ligado a uma educao rigidamente legalista e codicista. Particularmente relevante porque assume como objeto privilegiado a responsabilidade civil sob a aqui a liberdade do juiz e a liberdade do doutrinador puderam exprimir toda a prpria carga vital para a evoluo de um instituto assim imerso na historicidade. de se ler com proveito o prefcio de Giovanna Visintini, que esclarece bem as motivaes da feliz iniciativa. 29 Seja-me consentido remeter quilo que sobre o assunto escrevi h alguns anos, refletindo sobre a mensagem ascarelliana: Le aporie dellassolutismo giuridico (ripensare, oggi, la lezione metodologica di Tullio Ascarelli), agora em Assolutismo giuridico e diritto privato, cit. 30 Esforcei-me em oferecer algumas definies na supracitada conferncia sobre Globalizzazione, diritto, scienza giuridica. 31 Como bem sabido, o caput do art. 3. contido nas disposies preliminares ao cdigo liberal de 1865, quando fala de princpios gerais de direito tem dico to vaga a ponto de consentir segundo alguns escritores que ali se compreenda at mesmo o direito natural; o art. 12 das disposies preliminares ao cdigo de 1942, ressentindo-se dos delineamentos dados pelo regime autoritrio, fala de princpios gerais do ordenamento jurdico do Estado. 21 nos encontramos e finalmente poder transitar de um oceano a outro. O primeiro, ao mesmo tempo elementar e fundamental, a aquisio de uma conscincia plena de que o direito atinge uma realidade submersa de valores histricos, que suas razes encontram nutrio insubstituvel nesse estrato escondido. uma percepo que temos de modo imediato e intenso naquele terreno jurdico fronteirio que comumente chamamos direito constitucional, um conjunto harmnico no mais de comandos, mas antes de princpios e regras que, mergulhando nos valores de uma civilizao histrica e exprimindo-os, confia a sua indiscutvel normatividade a uma observncia caracterizada mais por um forte componente de adeso do que de obedincia passiva. E a Corte Constitucional a dobradia entre a textualidade normativa das leis ordinrias e aquele mundo de valores herdados que nem mesmo o legislador pode violar: o seu juzo antes de tudo aferio da sua preservao. Mas a fcil percepo no campo constitucional deve se estender a cada ramo do direito, ainda que seja menos fcil vislumbrar essas nervuras vitais sepultas sob a at necessria ferragem das tcnicas ou sob a at necessria armao formal. E passemos logo a um segundo ensinamento: se o direito, como dimenso ordenadora da sociedade, no pode renunciar a um seu arranjo formal, isso deve sempre nutrir-se de valores legitimantes, depondo a perniciosa presuno de uma autolegitimao como o nico fundamento de um texto normativo autorizado; se visto de outro modo, a construo slida como uma palafita e destinada a no se sustentar diante do desgaste proveniente dos fatos histricos. O jurista, sobretudo o civilista, cavou num passado recente um projeto parecido, todo tomado pela miragem de uma cincia pura e livre das muitas escrias da carnalidade histrica. Para obter essa pretensa pureza, contentava-se em ancorar os prprios pinculos formais em uma realidade virtual de textos desde que se evitasse o contato impuro com os fatos: o direito se propunha a eles como uma supra-ordenao, inclume ao desgaste do devir. Esse jurista era, porm, chamado logo a prestar contas com um clima histrico que para ele era extremamente alarmante: uma mudana socioeconmica to rpida a ponto de ressecar e esterilizar toda dimenso formal; a marginalizao do Estado; um acmulo de leis no mais das vezes improvisadas, parciais, obscuras, atrasadas, tendo sob as costas um legislador despreparado e unilateral. O formalismo legalista aparecia em toda a sua dramaticidade como uma escolha suicida. De fato, quem quis, com admirvel coerncia, cavalgar at o fim chegou a posies declaradamente niilistas. exemplar, a esse propsito, o itinerrio do civilista Natalino Irti, um colega com o qual tive desde longa data uma familiaridade contnua nunca turbada pela firme contraposio dialtica que sempre moveu um com relao ao outro. Ele constantemente se inspirou no formalismo legalista, que o levou h algum tempo propor aos juristas do incio dos anos oitenta um renovado modelo exegtico, uma espcie de neo-exegese. 32 Depois, veio uma 32 La proposta della neo-esegesi (a modo di prefazione), in Scuole e figure del diritto civile, Milano, Giuffr, 1982 (reeditada de modo autnomo tambm em Giustizia civile, XXXI (1982)) 22 crescente insatisfao at a chegada de um total niilismo. 33 Convm que o sigamos no seu caminho intelectual dando a ele mesmo a palavra. H dois anos, dialogando com o filsofo Emanuele Severino, Irti se sai com uma frase de uma franqueza desarmante: o direito positivo desdobrou-se por inteiro nos procedimentos, que, como recipientes vazios, so capazes de acolher qualquer contedo. A validade no descende mais de um contedo que sustente e justifique a norma, mas da observncia dos procedimentos prprios de cada um dos ordenamentos. 34 O que faz comentar com um exemplo j aqui evocado: diante da lei italiana de 38 sobre a tutela da raa ariana, a nica preocupao do jurista tem que ser procedimental, ou seja, ele deve ser pago unicamente pela observncia correta dos procedimentos previstos. O contedo parece no contar, e a sociedade italiana de 1938, a includos os muitos cidado israelitas, no foi tocada pelas iniqidades introduzidas na norma por um legislador aberrante. Ainda: o valor, o valor para o direito, determinado pelos critrios procedimentais... valor aquele da validade procedimental. 35 Discurso claro e firme, que trazia em si a coragem da sinceridade; discurso que fazia a funo de premissa s concluses do ltimo Irti, amargo contemplador de uma ordem jurdica aos seus olhos reduzida hic et nunc a uma miservel crislida ressecada: as normas vieram do exclusivo e total domnio da vontade humana..., ao par de qualquer bem de mercado, so produzidas: vm do nada e podem a ele voltar a qualquer momento. A fora que as produz, ou seja, lhes antes chama ou refuta, as constri e as destri, somente o querer dos homens. 36 Vm do nada, so ligadas ao poder e ao querer dos homens; poder-se-ia acrescentar: ao arbtrio dos homens. E bvio que a concluso deixe tambm amarga a boca de quem a pronuncia; e bvia a escolha final que pessimista, at mesmo niilista; e bvio que, em outra pgina, Irti veja o esvaziamento do Estado como abertura de um abismo do qual irrompem foras (eu acrescento: negativas) antes retidas e compressas. A posio de Irti consinta-me o meu velho, caro e estimado amigo similar daquele estudioso, protagonista de um antigo aplogo, que, tendo o prprio escritrio invadido por um vento forte, procurava objetos para conter os papis ao invs de no providenciar o nico remdio que resolveria verdadeiramente, que seria o fechamento da janela. O vento forte e demolidor pode ser eliminado, ou ao menos grandemente atenuado, se se tiver o bom senso de olhar alm do direito formal, de no se contentar com a sua manifestao em formas e normas, de buscar aquelas razes que, sempre, quer se queira quer no, atingem o estrato escondido dos valores. 33 N. IRTI, Nichilismo e metodo giuridico, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, LVI (2002), p. 1159 ss.. 34 N. IRTI E. SEVERINO, Dialogo su diritto e tecnica, Bari, Laterza, 2001, pp. 7-8. 35 Ibidem, p. 9. 36 IRTI, Nichilismo e metodo giuridico, cit., p. 1161. 23 O historiador, constatando que o mito da pureza todo ele somente moderno (e num bem-definido espao geogrfico do moderno), olhando aos fortes desmentidos oferecidos pela experincia medieval e pelo common law, sente-se na obrigao de declarar a carnalidade do direito, imerso na vida, nascente na prpria vida, dirigido vida. Irti, na pgina citada, analisando o presente luz da sua viso, sai com essa afirmao desolante: tudo aquilo que garantia unidade e verdade do direito e j teve seu crepsculo. 37 Mas a verdade do direito no pode ser entregue e reduzida a um texto autoritrio de papel; a verdade no pode estar a no ser alm desse texto, na macro e micro-histria que o direito ordena, contribuindo de modo decisivo a fazer daquele acumular-se do tempo uma civilizao histrica. O devir nos oferece um horizonte de tantas maturidades, certamente muito diversas porm cada qual com uma prpria mensagem completa. Nessa cadeia interrompida composta de mltiplos elos diferentes, o direito muda, diversifica-se, renova-se, mas no tem nunca o seu crepsculo, porque sempre ser portador de verdades historicamente emergentes. 9. Relacionar o direito com a sociedade significa corresponder atual repugnncia em relao a fronteiras claras e intransponveis, em direo a espaos fragmentados. Liberarmo-nos de uma psicologia e de uma cultura estatalista e potestativa implica a liberao da escravido das fronteiras. o Estado que impe fronteiras, que vive de fronteiras; a sociedade, realidade complexa e aberta, sem identificaes potestativas, tem confins que no se transformam nunca em fronteiras. Alforriar o direito do vnculo necessrio com o Estado constitui alforria dos empobrecimentos causados pela mida poltica. O historiador pode trazer um exemplo iluminante, aquele do ius commune medieval e ps-medieval: uma Europa fracionada em uma mirade de poderes polticos, todos com limitadas projees geogrficas; em cada uma delas, ordenaes dos Prncipes locais, estatutos das comunidades, costumes, ou seja, manifestaes jurdicas ligadas estritamente ao territrio particular. Mas, acima, circula uma dimenso jurdica universal, uma ordem jurdica da vida cotidiana da comunidade humana, que se apossa tambm do particular, porm no nasce dele, vigente em cada lugar sem que haja necessidade de autorizaes da parte dos detentores do poder. o reino sem confins, autenticamente sem confins, do ius commune, que se distingue por ser em primeiro lugar obra de doutrinadores, de mestres universitrios, de homens de cultura indiferentes s fronteiras assinaladas pelo poder, cidados do mundo que migram de uma sede universitria outra, ensinando a estudantes provenientes de todas as partes da Europa e que desenham a linha da urdidura jurdica unitria do mundo ento conhecido. Na civilizao medieval, conseguiu-se um resultado digno de considerao: diante de um esmuiado particularismo poltico, sobressai uma dimenso jurdica universal de marca cientfica. 37 Ibidem, p. 1161. 24 Disse e escrevi outra vez 38 que o passado no conserva e no pode propor modelos para tecer o enredo do presente. O passado pode unicamente nos oferecer momentos dialticos capazes de enriquecer a nossa incompleta viso de personagens imersos em um tempo que estamos vivendo e que no estamos em grau de objetivar plenamente. Aqui o momento dialtico forte: estamos ontem, hoje e ainda mais amanh construindo alguma coisa de supranacional; algumas semanas atrs (escrevo esse texto no vero de 2003), em Salonicco, os chefes de Estado definiram o esboo de um projeto de Constituio europia. Prescindimos de avaliar os seus contedos e nos atenhamos ao resultado formal. Se obstculos existiram, existem e existiro, estes vieram, vm e viro das vontades mopes e egostas de homens polticos que ainda se alinham em defesa de seus interesses particulares. Sustentam-nos, obviamente, a esperana que o caminho para a unidade poltica prossiga sem obstculos, mas talvez uma estrada unitria mais aberta aquela da realizao de uma unidade jurdica, comeando por aquele terreno do direito privado, menos misturado com as veleidades dos polticos, que foi a articulao substancial do velho ius commune. Estamos debatendo de modo vivaz se o futuro de um direito civil e comercial europeu poder consolidar-se ou no em uma codificao. Deixemos de lado um xito final que hoje nos interessa menos e constatemos aquilo que de extraordinariamente fecundo est se movimentando em nvel puramente cientfico: juristas ousados, prescindindo de mandatos de rgos estatais ou internacionais, esto tecendo em tema de contratos e de contratos comerciais em espcie (mas tambm em outros campos) uma tela muito preciosa de princpios. Produtos assim chamados de soft law (...) so por si mesmos privados de eficcia vinculante e podem somente esperar ser aplicados na prtica graas ao seu valor persuasivo, 39 mas j agora constata-se a esse respeito uma conspcua influncia, seja como modelo para vrios legisladores nacionais (com o resultado de um direito que, ainda que nacional, procede de um modo sempre mais uniforme), seja como guia na negociao e redao de contratos comerciais internacionais e na resoluo de controvrsias comerciais internacionais. 40 No se tratam, como se v, de exerccios tericos desprendidos de toda traduo na realidade concreta; a sua relevncia, porm, est, no nosso entender, sobretudo em um aspecto: so juristas na maior parte, homens de cincia que, atrs de uma vocao que 38 Conforme sustentei no Encontro Internacional organizado em Ascona por Pio Caroni e Gerhard Dilcher em abril de 1996: Modelli storici e progetti attuali nella formazione di un futuro diritto europeo, que pode ser lido nos atos do encontro, mas, mais comodamente para todo jurista, na Rivista di diritto civile, XLII (1996), primeira parte. Cfr. tambm quando tive a oportunidade de confirmar muito recentemente em: Unit giuridica europea. Un medioevo prossimo futuro?, em Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 31 (2202), tomo I. 39 Assim M. J. BONELL, Introduzione, em Principi Unidroit nella pratica Casistica e bibliografia riguardanti i principi unidroit dei contratti commerciali internazionali, organizado por M. J. Bonell, Milano, Giuffr, 2002, p. 1. 40 A demonstrao est no amplo volume citado na nota precedente. 25 tpica do cientista, desenham uma trama jurdica que pensada como supranacional, tendencialmente universal. A tarefa de tecer tramas corajosas que superem as misrias do particular pode ser confiada cincia jurdica, a nica fonte que tem em si os recursos intelectuais e espirituais para vencer as tentaes fracionistas. So juristas e tambm isso muito significativo: aps uma longa expropriao perpetrada durante todo o moderno, depois de sculos de condenao aos trabalhos forados da exegese, o direito torna a ser aquilo que foi nos grandes momentos da histria jurdica ocidental o romano e o medieval o que foi e no planeta do common law: coisa de juristas. Que assim o seja prova o atual contexto histrico com as suas vocaes universalistas, com juristas protagonistas na elaborao e fixao dos princpios, com juristas protagonistas do fenmeno globalizatrio. 41 Hoje, esse bruxo mantido com os seus destiladores em um calabouo do castelo servil disposio dos poderosos, mostra-se com seu papel engrandecido. No mais o tcnico que gere modestos aparelhos ortopdicos para prover as claudicncias do onipotente legislador, mas , ele, o ltimo elo de uma corrente bimilenria de tradies culturais, enquanto aquele que percebe valores universais e ao mesmo tempo capaz de traduzi-las em regras, o personagem a quem pode ser confiado o ofcio dificlimo de tecer aquela rede da qual temos necessidade. O novo protagonismo dos juristas no responde ao orgulho de uma ordem, mas a um reclamo de nosso tempo histrico. com essa mensagem consoladora que eu gostaria de fechar a conferncia diante de um pblico em que so tantos os jovens juristas em formao. 41 Pensei ser necessrio sublinhar esse ponto na minha conferncia sobre Globalizzazione, diritto, scienza giuridica, cit.