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Expediente: 29.741
Accin Contractual
Recurso de Apelacin

3-CC-1042-2014
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN TERCERA
SUBSECCION C

CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA


Bogot D.C nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014)


Radicacin: 52001-23-31-000-2001-01115-01 (29.741)
Actor: BBVA SEGUROS GANADERO COMPAA DE SEGUROS S.A.- BBVA
SEGUROS S.A.
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VAS INVIAS-
Proceso: Accin contractual
Asunto: Recurso de Apelacin



Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la
sentencia del 5 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Contencioso
Administrativo de Nario, mediante la cual se denegaron las splicas de la demanda.


I. ANTECEDENTES


1. Lo pretendido

El 27 de agosto de 2001
1
BBVA Compaa de Seguros S.A. present demanda contra
el Instituto Nacional de Vas INVIAS, solicitando se declarara la nulidad de la
Resolucin No. 0088 del 6 de agosto de 1.999 y de la Resolucin No. 0089 del 10 de
agosto de 1999, por medio de las cuales, respectivamente, se declar el incumplimiento
del contrato de obra No. 17 019 de 1998 celebrado con el Ingeniero Diego Fernando
Chilito Garca y se orden su liquidacin unilateral.

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Folios 1 al 4 del c. No. 1




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Recurso de Apelacin

Solicita, en consecuencia que se declare que no se encuentra obligada a cancelar suma
alguna en favor de INVIAS con fundamento en las plizas expedidas para garantizar las
obligaciones a cargo del seor Diego Fernando Chilito en virtud del contrato de obra No.
17-019 de 1998.

Estim la cuanta en $62.985.268.oo.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

El 17 de junio de 1998 el ingeniero Diego Fernando Chilito Garca y el demandado
celebraron el contrato No. 17-019 en virtud del cual aquel se oblig a ejecutar las obras
para la estabilizacin del talud inferior en el PR 20+0800 de la va Tumaco- Pedregal,
sector Junin- La Verbena.

El plazo inicial del contrato se fij en 3 meses contados a partir del Acta de Iniciacin de
Obra, es decir, desde el 1 de julio de 2001.

Dicho plazo se prorrog mediante la celebracin de los contratos adicionales No. 17-001,
17-002 y 17- 003 de 1998, ste ltimo por un trmino de 2 meses y 10 das que expir el
26 de febrero de 1999.

El seor Diego Fernando Chilito constituyo garanta nica de cumplimiento ante la
Ganadera Compaa de Seguros S.A. Ganaseguros, quin expidi la Pliza No. 1-0049
del 18 de junio de 1998, cuya vigencia inicial se prorrog hasta el 24 de marzo de 2004.

El Instituto Nacional de Vas expidi la Resolucin N 0088 del 6 de agosto de 1999 por
medio de la cual declar el incumplimiento del contrato argumentando que no obstante
haber vencido el plazo, el contratista no haba dado total cumplimiento al objeto
contractual, por lo cual era procedente dicha declaratoria en virtud de la clusula penal
pactada.

Por medio del artculo segundo de la parte resolutiva de dicha Resolucin se orden
enviar una copia a la demandante y se notific al seor Diego Fernando Chilito Garca
mediante edicto que se fij entre el 17 y el 30 de agosto de 1999.





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Mediante Resolucin N 0089 del 10 de agosto de 1999 el INVIAS liquid unilateralmente
el contrato, decisin que se notific al seor Diego Fernando Chilito Garca por medio de
edicto que se fij entre el 10 y el 24 de agosto de 1999, esto es, antes de ser notificada la
Resolucin por medio de la cual se declar el incumplimiento.

3. El trmite procesal

Admitida que fue la demanda y noticiado el demandado del auto admisorio, el asunto se
fij en lista y dentro del trmino el accionado le dio respuesta oponindose a las
pretensiones formuladas.

Despus de decretar y practicar pruebas y de resultar fracasada una audiencia de
conciliacin, se corri traslado a las partes y al Ministerio Pblico para que alegaran de
conclusin, oportunidad que slo fue aprovechada por las partes.


II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL


En sentencia del 5 de noviembre de 2004 el Tribunal Contencioso Administrativo de
Nario resolvi denegar las splicas de la demanda

Para tomar esta decisin el Tribunal expuso las siguientes razones:


Seala el sentenciador de primera instancia que la falta de notificacin o la notificacin
irregular de los actos administrativos no afecta la validez de stos sino su eficacia, por
lo cual dicha circunstancia no poda alegarse como causal de nulidad en trminos del
artculo 84 del C.C.A.
En lo relativo al cargo de incompetencia alegado, lo declara improcedente
argumentando que conforme lo ha sealado la jurisprudencia de esta Corporacin la
administracin tiene competencia para declarar el incumplimiento del contrato incluso
despus del vencimiento del plazo de ejecucin y hasta antes de su liquidacin o en el
acto liquidatorio.





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Bajo sta lnea, afirma que en el presente asunto se encontraba acreditado que para la
fecha en que la administracin expidi la Resolucin N 0088, esto es, el 6 de agosto
de 1999 lo hizo ostentando su competencia, pues si bien el vencimiento del plazo del
contrato acaeci el 26 de febrero de 1999, para sa fecha an no haba expirado el
trmino para practicar la liquidacin unilateral del contrato (26 de agosto de 1999).

Explica que la que Resolucin No. 0089 por la cual se liquid unilateralmente el contrato
tuvo lugar por la no comparecencia del contratista a la liquidacin por mutuo acuerdo y
que sta slo poda realizarse hasta el 24 de junio de 1999, razn por la cual a la fecha
en que sta se profiri (10 de agosto de 1999) la Administracin lo hizo ostentando su
competencia, pues an no haba vencido el termino para llevar a cabo la liquidacin
unilateral.

Concluye sealando que el vicio de incompetencia no tiene asidero legal alguno y que
en el sub lite no se haba logrado acreditar la existencia de alguna de las causales de
nulidad alegadas.

Precisa que el acto que liquid unilateralmente el contrato no se expidi con
fundamento en el incumplimiento declarado, que los dos actos son independientes y se
sujetan a lo previsto en la ley y el contrato.

III. EL RECURSO DE APELACIN

Contra lo as resuelto la parte actora interpuso el recurso de apelacin al estimar que
contrario a lo resuelto por el Tribunal de instancia, la falta de notificacin o la
notificacin irregular s puede ser alegada como causal de nulidad de los actos
administrativos pues por medio de ella se garantizan principios como el de publicidad y
derechos como el de defensa y debido proceso.

El recurrente seala que tanto la Resolucin No. 0088 como la No. 0089 de 1999
presentaron irregularidades pues no fueron notificadas personalmente y la notificacin
por edicto de sta se produjo el mismo da en que se expidi aquella.

Manifiesta que el demandado no era competente para expedir la Resolucin No. 0088
de 1999 que declar el incumplimiento del contrato pues si bien el Tribunal de instancia




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as lo consider, fund su decisin en una providencia y un concepto proferidos por
diferentes Salas de esta Corporacin, con las cuales no se constitua doctrina probable.

Afirma que dicha Resolucin se expidi 6 meses despus del vencimiento del plazo del
contrato y en ejercicio de una potestad no consagrada en la ley.

Concluye sealando que el Tribunal de instancia interpret errneamente los trminos
previstos en la ley y que el INVIAS era incompetente para expedir la Resolucin de
liquidacin unilateral del contrato.


IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO

El Ministerio Pblico guard silencio en este asunto.

No advirtindose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar
la alzada previas las siguientes


V. CONSIDERACIONES


1. Previamente a resolver de fondo el recurso de apelacin interpuesto, sta
Subseccin acoge y reitera el criterio fijado por la Sala Plena de sta Corporacin
respecto del alcance de la competencia del fallador, postura conforme a la cual en
desarrollo de los principios de congruencia de la sentencia, as como tambin el
principio dispositivo, el mbito competencial del juez de segunda instancia se ve
delimitado o condicionado a los puntos de discordancia sealados por el recurrente en
el escrito de apelacin frente a la sentencia proferida en primera instancia, salvo
ciertas excepciones permitidas
2
.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artculo 357 del C.P.C., aplicable al
presente asunto por remisin expresa del artculo 267 del C. C. A., la competencia del

2
Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera, Sala Plena, Sentencia del 9 de febrero
de 2012, Exp. 21060




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superior generalmente se encuentra circunscrita a revisar lo que desfavorece al
recurrente y que ha sido motivo de su inconformidad, y por sta razn el ad quem, no
puede enmendar la providencia en lo que no fue objeto del recurso.

En el presente asunto, el apelante limit la materia del recurso a que se declarara la
nulidad de las Resoluciones No. 0088 de 1999 y No. 0089 de 1999, por tres cargos a
saber: i) La falta de notificacin regular, ii) La falta de competencia temporal para
proferir la primera de ellas y; iii) La errnea interpretacin de los trminos previstos en la
ley para llevar a cabo la liquidacin unilateral.

2. La Constitucin Poltica prev que el Estado tiene dentro de su fines esenciales,
entre otros, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados
3
en ella, que la funcin
administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad,
imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la
desconcentracin de funciones,
4
que los servicios pblicos son inherentes a la
finalidad social del Estado,
5
y que podrn ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.
67


De las normas en cita se tiene que la actividad del Estado debe, de un lado, estar al
servicio de los asociados y, de otro, estar encaminada a la prestacin de los servicios
pblicos.

Para lograr ste objeto la Administracin cuenta con diversos mecanismos, pero sin
importar cul sea, la actuacin enderezada a su consecucin supone siempre la
presencia de un acto administrativo pues ste es el instrumento mediante el cual la
Administracin expresa su designio y cumple sus propsitos, an en los eventos en que
solicita el concurso de los particulares como ocurre por ejemplo en la contratacin
estatal.


3
Artculo 2.
4
Artculo 209.
5
Artculo 365.
6
Ibidem.
7
Consejo de Estado, Sal Cita original de la sentencia del 8 de agosto de 2012, Exp. 23358




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Por medio de los actos administrativos la Administracin adopta decisiones unilaterales,
a veces de carcter individual, a veces de carcter general y a veces de carcter
colectivo
8
, que en todo caso son el producto del ejercicio del poder pblico en su
modalidad de funcin administrativa.

Ahora, como el acto administrativo es producto del ejercicio del poder pblico y como
quiera que una de las bases de la organizacin poltica colombiana es la democracia
participativa, resulta que los asociados pueden y deben poder controlar el ejercicio de
ese poder no slo para asegurar el derecho al debido proceso sino tambin, de manera
fundamental, para hacer prevalecer el inters general.

Pero por supuesto que ese control solamente es posible si el asociado conoce o puede
conocer lo que la Administracin decide y es por esto que la funcin administrativa se
rige, entre otros, por el principio de la publicidad tal como lo pregona el artculo 209
constitucional.

Ahora bien, en desarrollo del precepto superior al que se alude, por va del inciso 7 del
artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) se ordena que
en desarrollo del principio de publicidad, las autoridades debern dar a conocer sus
decisiones por medio de las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que
ordenan este cdigo y la ley, precepto constitucional aquel que ahora encuentra su
desarrollo en el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), por va
de su artculo 3 No. 19, a cuyo tenor se lee:

En virtud del principio de publicidad, las autoridades darn a conocer al pblico y a los
interesados, en forma sistemtica y permanente, sin que medie peticin alguna, sus actos,
contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que
ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologas que permitan difundir de manera
masiva tal informacin de conformidad con lo dispuesto en este Cdigo. Cuando el
interesado deba asumir el costo de la publicacin, esta no podr exceder en ningn caso el
valor de la misma.


8
Vease, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera Subseccin C, sentencia del 14
de marzo de 2012, expediente AP- 2002 -02183. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Carcter Colectivo de las
licencias urbansticas bajo los presupuestos del Estado Social y Democrtico de Derecho. La ruptura del
individualismo clsico en el procedimiento y decisin administrativa de licencia urbanstica. Revista Digital de
derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia. No 2




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3.En lo relativo a los presupuestos de existencia, validez, y eficacia final de los actos
administrativos, ya la Sala haba tenido la oportunidad de pronunciarse para sealar
que:

Los presupuestos de existencia son aquellas exigencias sin las cuales el acto no se
configura como tal y por ende no surge a la vida jurdica.
Los presupuestos de validez son aquellas condiciones de un acto existente que
determinan que sea valorado positivamente por encontrarse ajustado al ordenamiento
o, con otras palabras, que si el acto es sometido a un juicio de validez no permiten que
le sobrevenga una valoracin negativa.
Los presupuestos de eficacia final son aquellos requisitos indispensables para que el
acto existente y vlido produzca finalmente los efectos que estara llamado a producir
()
Constituyen presupuestos de existencia la expresin del designio o voluntad de la
administracin, el objeto o materia sobre la cual recae el querer de la administracin y la
causa o motivo que induce a la decisin de la administracin.
Son presupuestos de validez el sometimiento del acto al ordenamiento jurdico
9
y el
cumplimiento de las formalidades sustanciales que se exigen para su produccin.
Son presupuestos de eficacia final la publicidad del acto, la firmeza jurdica y la
ausencia de la prdida de su fuerza ejecutoria
10


En lo relativo a la publicidad de los actos administrativos como principio que garantiza
su eficacia, ste se encuentra desarrollado en los artculos 43 y siguientes del
Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984)
11
, por medio de los cuales se
establecen las formas de notificacin de los actos administrativos en general, as como
tambin se seala que los actos administrativos de carcter general no sern
obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados
12
y que sin el

9
Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Procedimientos Administrativos y Tecnologa. Universidad externado de
Colombia. Bogot DC. 2011. Pg 58. El sometimiento a la legalidad de la administracin y por lo tanto de sus
decisiones guarda a la luz del moderno estado social y democrtico de derecho una nueva dimensin: la de su
sujecin al ordenamiento jurdico, esto es al del bloque de la legalidad ampliado a partir del respeto y sometimiento
incluso del derecho internacional, en especial el de los derechos humanos.
10
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin C, Sentencia del 8 de
agosto de 2012, Exp. 23.358
11
ste principio ahora encuentra su desarrollo en los artculos 65 a 73 del nuevo Cdigo Contencioso Administrativo
(Ley 1437 de 2011).
12
Artculo 43. En este mismo sentido el artculo 65 del nuevo Cdigo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de
2011) expresa que los actos administrativos de carcter general no sern obligatorios mientras no hayan sido
publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, segn el caso.




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lleno de los anteriores requisitos no se tendr por hecha la notificacin ni producir
efectos legales la decisin
13
(resalta la Sala).

As que entonces, es la misma ley la que se encarga de sealar cuales son los
principales efectos de la falta de notificacin o notificacin irregular de los actos
administrativos, esto es i) la inexistencia del acto de notificacin y, ii) Que la decisin
adoptada por la administracin no pueda producir efectos legales.

De sta forma se entiende que si bien los actos administrativos se reputan existentes y
son vlidos, la falta de notificacin o notificacin irregular de stos genera que stos no
sean exigibles por la administracin a los particulares.

Como puede observarse, la publicidad de los actos administrativos no es un requisito ni
para su existencia ni para su validez sino para que ellos puedan producir los efectos a
que estn destinados.

Con otras palabras, los vicios en la publicidad de los actos administrativos, por no
generarse en su produccin sino en su comunicacin, slo impactan en su eficacia final
y por ello tales hechos jams pueden aducirse como circunstancias de inexistencia del
acto o como causal de invalidez del mismo.
14


3.1. En sta lnea de anlisis el artculo 48 del antiguo Cdigo Contencioso
Administrativo consagra la figura de la Notificacin por conducta concluyente al sealar
que los efectos de la falta de notificacin o notificacin irregular slo se producirn a
menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisin o
interponga los recursos legales.

De esta forma se ha entendido que por medio de la figura a la que se alude se busca
sanear o convalidar la falta o irregularidad en que pudo incurrir la administracin al
publicitar los actos administrativos y se configura en tanto la parte interesada manifieste

13
Artculo 48. Idntica previsin contiene el artculo 72 del nuevo Cdigo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de
2011): sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendr por hecha la notificacin ni producir efectos legales la
decisin
14
Con lo que se ha expresado sobre los presupuestos de existencia, de validez y de eficacia del acto administrativo,
el Magistrado Ponente sistematiza lo que expresa en su obra. Cfr. J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de
Derecho Administrativo. t. II, El Acto Administrativo, Bogot, universidad Externado de Colombia, 2008, p. 143-
169.




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por algn medio que conoce la decisin de la administracin y conviene en ella
aceptndola u oponindose mediante la interposicin de los recursos respectivos o de
la demanda ante la jurisdiccin contencioso administrativa
15
.

3.1.1. De los documentos allegados se observa en el presente asunto que la parte
actora fue requerida por la Entidad contratante para notificarle el contenido de las
Resoluciones impugnadas por medio de escritos del 19 de agosto de 1999 (fls. 29 y 30
del C. No. 1) y del 29 de septiembre de 1999 (fl. 67 del C. No. 1).

Por otro tanto se tiene que la notificacin por conducta concluyente se configur en el
presente asunto al presentarse por la parte actora el escrito del 12 de octubre de 1999
(fls. 68 y 69 del C. No. 1) mediante el cual manifiesta su conformidad con la decisin
adoptada por la entidad contratante en el sentido de declarar el incumplimiento del
contratista y hacer efectiva la clusula penal pactada siempre y cuando la liquidacin del
contrato se efecte dentro de los plazos sealados en el art. 60 de la Ley 80 de 1993.

Ahora, aunque manifiesta que no basta con que las Resoluciones impugnadas le hayan
sido comunicadas y que por lo tanto stas deban ser notificadas so pena de vulnerar su
derecho a la defensa, para la Sala es claro que con independencia de que la actora
haya resaltado una irregularidad en la notificacin, conoca perfectamente el contenido
de los actos impugnados y que consinti en la decisin adoptada por la administracin
con algunas objeciones.

As las cosas, para la Sala es evidente que en el presente asunto se configur una
notificacin por conducta concluyente en trminos de lo previsto en el artculo 48 del
Cdigo Contencioso Administrativo.

4. Ahora bien en lo relativo al cargo de incompetencia para declarar el incumplimiento
del contrato, es preciso tener en cuenta en primer lugar que conforme lo establece el
artculo 38 de la Ley 153 de 1887, en los contratos se entienden incorporadas las leyes
vigentes al momento de su celebracin, por lo que teniendo en cuenta que el contrato

15
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Sentencia del 1 de julio de 2009,
Exp. 41001-23-31-000-2008-00075-01(1760-08), Sentencia del 20 de junio de 2012, Seccin Primera, Exp. 13001-
23-31-000-1998-00128-02, Sentencia del 23 de febrero de 2012, Seccin cuarta, Exp. 18225, Sentencia del 3 de febrero
de 2010, Exp. 18413, entre otras.




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que ha dado origen a esta cuestin litigiosa se celebr el 17 de junio de 1998, le son
aplicables los mandatos previstos en la ley 80 de 1993.

4.1. Con sujecin a lo previsto en el artculo 1592 del Cdigo Civil, aplicable al presente
asunto por va del artculo 13 del estatuto en mencin, la clusula penal pecuniaria se
encuentra definida como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligacin, se sujeta a una pena que consisten en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o
retardar la obligacin principal

As, la clusula penal pecuniaria tiene como funciones garantizar el cumplimiento,
compeler al deudor a la satisfaccin de la prestacin, sancionar su incumplimiento y
estimar anticipadamente el valor de los eventuales perjuicios que se podran ocasionar
con la inejecucin de lo pactado, a diferencia de las multas contractuales las cuales
tienen una finalidad eminentemente conminatoria, lo que en sntesis significa que con la
clusula penal lo que se busca no slo es precaver sino tambin sancionar el
incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del contratista.

Por consiguiente, resulta obvio que la clusula penal puede hacerse efectiva una vez
que el plazo de ejecucin del contrato ha vencido y las prestaciones no se han cumplido
total o parcialmente, pues qu mejor evidencia del incumplimiento que el vencimiento
del trmino pactado sin la satisfaccin total o parcial de las obligaciones surgidas con
ocasin del contrato.

4.1.1. En lo relativo a la figura del incumplimiento contractual, es de precisar en primer
lugar que con ocasin de la celebracin de un contrato pueden surgir obligaciones que
deban ser cumplidas en diferentes momentos de su ejecucin, razn por la cual se
deber determinar en cada caso la oportunidad y la forma en que deba ejecutarse la
prestacin de que se trate
16
.

En consecuencia, la clusula penal y su efectividad no supone necesariamente que el
contrato se encuentre en su etapa de ejecucin, como errneamente lo considera la
ahora recurrente, pues ello depende de la naturaleza de la prestacin y el momento en
que la misma deba ejecutarse.

16
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 3 de mayo de 2007,
Exp. 15605.




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Ahora, en cuanto a la competencia de la administracin para declarar unilateralmente el
incumplimiento del contrato para hacer efectiva la clusula penal, esta Subseccin
rememor la posicin de la Seccin Tercera de la siguiente manera:

Definido el anterior problema, se debe considerar ahora si era posible declarar el incumplimiento del
contrato, para hacer efectiva la clusula penal pecuniaria, vencido su plazo, teniendo en cuenta que
BENEDAN impuso la sancin dos semanas despus de vencido el trmino del contrato resolucin No.
392-, decisin confirmada cuatro meses despus resolucin No. 811-.

La Sala recuerda que en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983 aplicable al contrato sub iudice- la
jurisprudencia admiti que la administracin poda declarar el incumplimiento -no la caducidad- de los
contratos de tracto sucesivo, despus de vencido el plazo de ejecucin, pero slo para hacer efectiva la
clusula penal pecuniaria, y en todo caso antes de efectuarse la liquidacin del contrato, tal como se
desprende del siguiente pronunciamiento, que recoge una lnea jurisprudencial ininterrumpida hasta hoy:

Ha dicho la jurisprudencia que los poderes exorbitantes que tiene la entidad pblica
contratante slo pueden ejercerse dentro de la vigencia del contrato. As podr
terminarlo unilateralmente, declararlo caducado por incumplimiento o por las dems
causales permitidas en la ley, modificarlo o interpretarlo unilateralmente, imponer
multas o sanciones o liquidarlo motu proprio, etc., etc.
()

Para la Sala, la doctrina expuesta merece ratificacin parcial, pero con algunas
precisiones en torno a la declaratoria de incumplimiento, la que, en ciertas circunstancias,
s podr hacerse por la Administracin contratante despus del vencimiento del trmino del
contrato.
()

Pero qu sucede cuando el contratista incumple y la administracin guarda silencio
durante la vigencia del mismo?

Con la tesis anterior, nada poda hacer; y tena que someterse la Administracin que
cumpli o se allan a cumplir, a la decisin del Juez del contrato.

Pues bien. Aqu se rectifica la tesis con el siguiente alcance: En los contratos de obra
pblica, de suministro o prestacin de servicios, por ejemplo, en los cuales la nota de
tracto sucesivo se ve clara, la Administracin podr declarar el incumplimiento del
contratista luego de que haya vencido el plazo contractual sin que ste haya ejecutado la
totalidad de la obra, entregado todos los bienes o prestado el servicio convenido, como
medida obligada para hacer efectiva la clusula penal pecuniaria.

El fundamento de esta facultad se encuentra en el mandato contenido en el inciso 1 del
artculo 72 del Decreto 222 de 1983, idntico a la previsin contemplada en el mismo
inciso del artculo 61 del Decreto 150 de 1976.
()





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Pues bien. La doctrina vena tomando este texto en forma recortada. Aceptaba que con la
declaratoria de caducidad pudieran hacerse efectivas dicha clusula y las multas, pero no
aceptaba que esas medidas pudieran hacerse efectivas cuando la Administracin no hiciera
el pronunciamiento de caducidad durante el plazo contractual o lo produjera despus de su
vencimiento y menos que pudiera hacer, vencido el contrato, una declaracin de
incumplimiento para tales efectos.

Con esta interpretacin se estaba recortando evidentemente el poder de la Administracin
contratante; porque si bien sta no puede caducar lo ya terminado, nada impide que se
pronuncie sobre el incumplimiento del contratista, cuando precisamente el vencimiento del
plazo pone en evidencia que ya el contrato no se puede ejecutar en su integridad. En otros
trminos, cuando el vencimiento del plazo, per se, muestra que hubo un incumplimiento en
determinado porcentaje.

Y todo se debi a una mala interpretacin de la ley y como si sta slo permitiera la
declaracin de incumplimiento para efectos de multas, o de caducidad. Ese artculo 72 va
ms all y permite ese pronunciamiento con otro fin diferente: El poder hacer efectiva la
clusula penal pecuniaria. En otros trminos, ese artculo 72 permite que se haga efectiva
la clusula penal no slo en el evento de la caducidad sino tambin en el caso de
incumplimiento; incumplimiento que debe ser expresamente declarado por la
administracin.
()

Pero este poder de declarar el incumplimiento no podr ejercerse en forma ilimitada en el
tiempo porque no podr declararse despus de vencido el plazo que la Administracin
tiene para liquidar tales contratos. Es apenas obvio que no pueda cumplirse despus de esa
liquidacin, hyase hecho en forma unilateral o de comn acuerdo entre los contratantes.
Si lo primero y la Administracin guard silencio de ese incumplimiento en su acto, no
podr revocarlo sin consentimiento del contratista ya que cre una situacin individual o
concreta a su favor. Y si lo segundo (liquidacin de comn acuerdo) el acto ser intocable
unilateralmente por conformar un acuerdo de voluntades logrado entre personas capaces
de disponer.

En suma, la Administracin podr declarar el incumplimiento despus del vencimiento
del plazo contractual de ejecucin y antes de la liquidacin o dentro del acto liquidatorio
mismo, pero no despus de la expedicin de ste.
17



Como corolario de lo expuesto, para la Sala, el Tribunal atina al sealar que en el
presente asunto la Entidad contratista s ostentaba la competencia para declarar el
incumplimiento del contratista para hacer efectiva la clusula penal pactada ya
habiendo vencido el plazo de ejecucin del contrato pero antes de su liquidacin.


17
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
Subseccin C, Sentencia del 25 de mayo de 2011, Expediente 18.017.




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Expediente: 29.741
Accin Contractual
Recurso de Apelacin

En efecto, en el asunto que aqu se revisa por la va de la apelacin aparece que para
la fecha en que el demandado expidi la Resolucin No. 0088 de 1999, por medio de la
cual declar el incumplimiento del contrato, esto es el 6 de agosto de 1999, an
ostentaba la competencia para ello, pues an no haba fenecido el termino para
liquidarlo, tal como se pasa a exponer.

De las pruebas allegadas se tiene que el contrato que dio lugar a sta cuestin litigiosa
se celebr el 17 de junio de 1998 (fls. 18 a 22 del C. No. 1), cuyo objeto consisti en la
ejecucin de obras de estabilizacin del talud inferior en el PR20 + 800 mts. de la
carretera Tumaco- Pedregal, tramo Junn Pedregal, con un plazo inicial de 3 meses
contabilizados a partir del acta de iniciacin
18
(fl. 19 del C. No. 1).

Que por medio del contrato adicional No. 17-001 del 28 de septiembre de 1998 dicho
plazo se prorrog por 30 das ms contabilizados a partir del 1 de octubre de se
mismo ao (fl. 23 del C. N 1), que a travs del contrato adicional No. 17-002 del 20 de
octubre de 1998 se prorrog 45 das ms contabilizados a partir del 1 de noviembre de
1998 (fl. 25 del C. No. 1) y que a travs del contrato adicional No. 17-003 del 14 de
diciembre de 1998 se prorrog por 2 meses y 10 das ms contabilizados a partir del 16
de diciembre de 1998 (fl. 27 del C. No. 1).

En ste orden de ideas se tiene que tal como lo afirma el Tribunal de primera instancia
el vencimiento del plazo del contrato acaeci el 26 de febrero de 1999, pues si bien no
se especific la forma en que se contabilizaran las prrrogas en das, stas se
contabilizaron das calendario.

En la CLUSULA DECIMA QUINTA, se acord que las partes liquidaran el contrato
con sujecin a las reglas previstas en los artculos 60 y 64 de la Ley 80 de 1993 (fl. 21
del C. No 1)

Por consiguiente, la entidad demandada contaba con un trmino de 4 meses para llevar
a cabo la liquidacin bilateral, es decir hasta el 26 de junio de 1999, y como sta no se
pudo realizar de esa manera, la entidad contaba con 2 meses ms para practicar la
liquidacin unilateral, es decir hasta el 26 de agosto de 1999.

18
Si bien no obra acta de iniciacin de la obra, se afirma que esta fue suscrita el 30 de junio de
1998.




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Expediente: 29.741
Accin Contractual
Recurso de Apelacin


As las cosas, para la Sala es claro que el cargo de incompetencia de la administracin
para declarar el incumplimiento se torna improcedente, pues para la fecha en que el
demandado profiri la Resolucin No. 0088, esto es el 6 de agosto de 1999, an no
haba fenecido el trmino para llevar a cabo la liquidacin unilateral.

Por otro tanto, en lo relativo al cargo de incompetencia del demandado para liquidar
unilateralmente el contrato, ste tambin se estima improcedente, pues la
administracin lo hizo el 10 de agosto de 1999, esto es 16 das antes de que feneciera
el trmino para llevarla a cabo.

En conclusin, la Sala confirmara lo resuelto en la sentencia impugnada.

En mrito de lo expuesto la Subseccin C de la Seccin Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la
de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley,


R E S U E L V E


PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de Origen.

CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE




OLGA VALLE DE DE LA HOZ ENRIQUE GIL BOTERO
Magistrada Presidente







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Expediente: 29.741
Accin Contractual
Recurso de Apelacin



JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Magistrado Ponente

FA