EL USO DE LAS CATEGORIAS SOSPECHOSAS EN EL DERECHO ARGENTINO.

Por HERNAN VICTOR GULLCO

1
-
1. INTRODUCCION
La interpretacin de las clusulas de igualdad que, tradicionalmente, se encuentran incluidas en
las constituciones y declaraciones de derechos en forma prcticamente universal ha planteado,
desde hace mucho tiempo, fuertes discusiones tericas
2
.
Los temas ms comunes en esta discusin suelen ser los siguientes:
-Cul es la pauta interpretativa que deben utilizar los tribunales cuando deben resolver un caso
en el cual una de las partes sostiene que una disposicin legal determinada viola la clusula de la
igualdad? Esto significa, a su vez, resolver si los tribunales deben adoptar una postura estricta
acerca de las clasificaciones adoptadas por el legislador y, en consecuencia, aceptar nicamente
aqullas que parezcan cumplir un objetivo estatal verdaderamente importante o, si por el
contrario, corresponde que los jueces adopten un criterio deferente acerca de las
clasificaciones adoptadas por el Poder Legislativo?
-An aceptando que determinado criterio debe ser aplicado en ciertos casos (p.ej; uno estricto
en casos de distinciones basadas en el origen tnico de las personas), corresponde extender
dicho criterio a otros casos en los cules la distincin impugnada se funda en criterios

1
Abogado Universidad de Buenos Aires (1982). LLM University of Miami (1992).
2
El concepto clsico de igualdad aparece en el art. I de la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789: Los hombres nacen y permanecen libres e iguales respecto de sus derechos. En consecuencia,
las distinciones sociales slo pueden fundarse en la utilidad comn. Por su parte, el art. 16 de la Constitucin
argentina, sancionada en 1853, dispone: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento:
no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en
los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.
Finalmente, la Enmienda 14, aprobada en 1868, de la Constitucin estadounidense dice as: Todas las personas
nacidas y naturalizadas en los Estados Unidos y sujetas a su jurisdiccin, son ciudadanos de los Estados Unidos y
del Estado en el que residan. Ningn estado sancionar o aplicar ninguna ley que restrinja los privilegios o
inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni ningn Estado privar a persona alguna de su vida, libertad
econmicos? O en este ltimo campo es necesario mantener el criterio deferente respecto de
las clasificaciones estatales? Si se adopta esta ltima solucin, cmo es posible justificar un
tratamiento diferente en estas dos reas?
Gran parte de estas discusiones se han originado en los Estados Unidos y es fcil advertir la
razn de ello: la pobreza del texto constitucional de ese pas en el tema de igualdad ha obligado a
los tribunales y a los autores de derecho constitucional ha elaborar un complejo aparato
conceptual para intentar resolver numerosos problemas de igualdad que, por cierto, eran
desconocidos al momento de adoptarse la Enmienda 14 y respecto de los cules el escueto texto
de dicha clusula no da respuesta directa alguna.
Si bien el texto original de 1853 de la Constitucin Argentina es tan poco explcito como el
estadounidense
3
, la reforma constitucional argentina de1994, que incorpor al texto
constitucional las convenciones internacionales de derechos humanos ms importantes, cambi
sustancialmente esta situacin al establecer criterios mucho ms estrictos en materia de
igualdad
4
.

o propiedad, sin el debido proceso de ley; ni negar a persona alguna dentro de su jurisdiccin la proteccin
equitativa de las leyes.
3
Conf. supra nota 2. Sin embargo, la Constitucin argentina, ya en su redaccin original de 1853 (que mantiene
en la actualidad), posea una clusula igualitaria que no tiene equivalente en la de los Estados Unidos. As, su art. 20
prev que Los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano: pueden
ejercer su industria, comercio y profesin: poseer bienes races, comprarlos y enajenarlos; navegar los ros y costas;
ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No estn obligados a admitir la ciudadana, ni a
pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalizacin residiendo dos aos continuos en la Nacin,
pero la autoridad puede acortar este trmino a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la
Repblica. El art. 20 ... tena como objetivo desarrollar polticas inmigratorias para poblar, estimular el comercio y
la industria, acabar con el desierto y engrandecer, de ese modo, el pas... (Gelli, Constitucin de la Nacin
Argentina. Comentada y Concordada, editorial La Ley, Buenos Aires, 2001, pg. 188).
4
La reforma constitucional de 1994 incorpor a la Constitucin argentina, entre otros, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer. El artculo 1.1. de la Convencin Americana
establece: Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos
en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Por su parte, el Pacto
Internacional contiene una clusula idntica en su art. 2. Finalmente, la Convencin de la Mujer dispone en su art.
1 que A los efectos de la presente Convencin, la expresin discriminacin contra la mujer denotar toda
La sancin de nuevas constituciones locales en la Argentina, como la de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, tambin ha venido ha plantear cuestiones novedosas respecto del alcance del
principio de igualdad en la Repblica Argentina
5
.
El objetivo de este trabajo consistir, entonces, en una breve resea de la tradicional
jurisprudencia de Estados Unidos y de la Argentina en materia de igualdad. A continuacin, se
intentar mostrar cmo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
interpretado la clusula de la igualdad prevista en la Convencin Europea de Derechos Humanos,
que es sustancialmente idntica a la que exista en la Convencin Americana. Seguidamente, se
analizar la jurisprudencia del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires que ha aplicado
el citado art. 11 de la Constitucin local. Finalmente, se plantear la cuestin de si la citada
jurisprudencia es o no aplicable a jurisdicciones que no poseen una clusula de igualdad tan
amplia como la de la Ciudad de Buenos Aires.
2. El concepto tradicional de la clusula de la igualdad.
Es fcil advertir, del examen de la tradicional jurisprudencia estadounidense y argentina sobre el
alcance del principio de igualdad, que aqulla no pona grandes limitaciones a la accin de las

distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad
del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica,
social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
5
La citada reforma constitucional de 1994 otorg, en su art. 129, a la Ciudad de Buenos Aires un rgimen de
gobierno autnomo, anlogo al de las provincias. En consecuencia, la Ciudad sancion, en 1996, una Constitucin
que organiza su sistema de gobierno y establece una declaracin de derechos y garantas. El principio de igualdad se
encuentra reconocido en el art. 11 de la citada constitucin y est redactado en los siguientes trminos: Todas las
personas tienen idntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no
admitindose discriminaciones que tiendan a la segregacin por razones o con pretexto de raza, etnia, gnero,
orientacin sexual, edad, religin, ideologa, opinin, nacionalidad, caracteres fsicos, condicin psicofsica, social,
econmica o cualquier circunstancia que implique distincin, exclusin, restriccin o menoscabo. La Ciudad
promueve la remocin de obstculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el
pleno desarrollo de la persona y la efectiva participacin en la vida poltica, econmica o social de la comunidad.
autoridades estatales de crear clasificaciones entre las personas para negar a algunas personas lo
que se reconoca a otras.
Un ejemplo paradigmtico de esta forma de interpretar el citado principio lo encontramos en el
caso Wiliamson v. Lee Optical, 348 U.S. 483 (1955) en el cual se discuti la validez
constitucional de una ley del estado de Oklahoma que prohiba a cualquier persona que no fuera
un optometrista licenciado o un oftalmlogo colocar lentes, duplicarlos o reemplazarlos en un
marco nuevo sin una receta escrita realizada por u oftalmlogo o u optometrista. La
consecuencia prctica de la norma era que impeda que los dueos de casas de ptica pudieran
colocar los lentes viejos en marcos nuevos sin una receta de los profesionales mencionados. Sin
embargo, al mismo tiempo, la ley exceptuaba especficamente de la prohibicin a los que
vendan anteojos que no requeran receta (ready-to-wear glasses) La Corte Suprema
consider que esta distincin era vlida: El problema de las clasificaciones legislativas es
permanente; no admite una definicin doctrinaria. Los problemas que se producen en un mismo
campo pueden ser de diferente dimensin y proporciones, de forma tal de requerir remedios
diferentes. O eso es que lo pudo haber pensado la legislatura. O puede ocurrir que la reforma
requiera un paso por vez, dedicndose a resolver la fase del problema que parezca ms aguda
para la mente del legislador. La legislatura bien puede elegir una fase de un problema y aplicar
all un remedio, despreocupndose de las dems. La prohibicin impuesta [al estado] por la
Clusula de la Proteccin Igualitaria no va ms all de la discriminacin odiosa. No podemos
decir que se haya llegado a ese punto en este caso. Por lo que muestra el expediente, la rama del
negocio que vende anteojos que no necesitan receta puede ser que sea considerable en el estado
de Oklahoma o puede ser que presente problemas de regulacin distintos de la otra rama.
La Corte Suprema argentina tambin ha utilizado criterios similares para declarar la validez de
clasificaciones de naturaleza econmica. As, en el caso Vega (Fallos: 311:1565), resuelto en
1988, el tribunal declar constitucionalmente vlida una ley dictada por el Congreso de la
Nacin que prohiba al actor (dueo de una planta de fraccionamiento de vinos ubicado en la
provincia de Entre Ros) realizar dicha actividad por estar fuera de la zona de cultivo y
extraccin de las uvas. La Corte bas su solucin en el hecho de que ... las distinciones
normativas para supuestos que se estimen distintos son valederas en tanto no sean arbitrarias, es
decir, no obedezcan a propsitos de injusta persecucin o indebido beneficio, sino a una causa
objetiva para discriminar, aunque su fundamento sea opinable. En el caso, la ley 23149 y la
resolucin 248 del Instituto Nacional de Vitivinicultura, no procuran crear un privilegio a favor
de las platas fraccionadoras de vino ubicadas en ciertas zonas del pas, ni perseguir a la actora en
el ejercicio de su industria, sino que tienden a obtener el ordenamiento de los mercados donde se
comercializan los productos y una mejor fiscalizacin del proceso de fraccionamiento de los
vinos, para ofrecer productos tipificados y de calidad a los consumidores.
La tcnica empleada en ambos casos es la habitual cuando un tribunal desea rechazar un planteo
de inconstitucionalidad fundado en la clusula de la igualdad: si el objetivo declarado del estado
es legtimo (en ambos casos, proteger la salud publica), no es funcin de los jueces cuestionar las
clasificaciones legislativas que excluyen a unos de lo que se otorga a otros. Tambin es esencial
en dicha tcnica de interpretacin la aceptacin por parte de los jueces del objetivo declarado por
el Poder Legislativo al sancionar la norma, lo que impide a los tribunales investigar las
verdaderas razones que pudo haber tenido el estado para realizar las citadas clasificaciones. Esto
es decisivo ya que, en muchos casos, la investigacin judicial puede llegar a demostrar, tal como
parece que ocurra en ambos casos examinados, que las clasificaciones legislativas impugnadas
no tenan como objetivo primordial proteger la salud pblica sino que, en realidad, eran el
producto del esfuerzo de lobby de un determinado grupo econmico para lograr, a travs del
apoyo estatal, un control monopolstico sobre el mercado
6
.
Por cierto que no es objetivo del presente trabajo discutir el acierto de esta jurisprudencia que
considera que los derechos econmicos merecen menor proteccin que otros, tales como la
libertad de expresin o religiosa
7
. Quiero tan solo mostrar que su aplicacin determina que la
clusula de la igualdad, en determinados mbitos (especialmente los vinculados con la
regulacin econmica) no impondr trabas relevantes al accionar del estado. Esto significa que
si, en otros campos, se desea otorgar una proteccin verdaderamente relevante a determinados
grupos ser necesario utilizar un criterio interpretativo de la clusula de la igualdad radicalmente
diferente al de la mera razonabilidad. Este criterio es de las categoras sospechosas que es el
que se examinar a continuacin.
3. LAS CATEGORAS SOSPECHOSAS
Uno de los ejemplos ms viejos de la utilizacin de esta categora (aunque sin emplear tal
denominacin) lo encontramos en el fallo de la Corte Suprema estadounidense Strauder v.
West Virginia, 100 U.S. 303 (1879), en el cual el tribunal declar inconstitucional la ley del
citado estado que exclua a los ciudadanos afroamericanos de los jurados criminales. La Corte
explic en esa oportunidad que la Enmienda Catorce ... era uno de una serie de disposiciones
constitucionales que tenan un contenido comn, esto es, asegurar a la raza recientemente

6
Ver apoyo de esta conclusin, respecto del caso Lee Optical, a Barnes y Stout, Cases and Maerials on Law
and Economics, West Publishing Company, 1992, pgs. 487/491.
7
Para una crtica de esta jurisprudencia, ver a Posner, Economic Anlisis of Law , 3. Ed, 1986, pgs. 589/593,
transcripto en Garvey y Aleinikoff, Modern Constitutional Theory: A Reader, 4. Ed., West Group, 1999, pgs.
676/679.
emancipada, una raza que haba sido sometido durante muchas generaciones a la esclavitud,
todos los derechos civiles que goza la raza dominante....
El concepto mismo de categora sospechosa fue utilizado mucho tiempo despus en el caso
Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944). En ese caso, se discuti la validez
constitucional de un decreto del poder ejecutivo, dictado poco tiempo despus del ataque japons
a los Estados Unidos, que prohiba a las personas de ese origen fueran o no ciudadanos
estadounidenses- residir en la costa oriental de los Estados Unidos. Si bien esa oportunidad, la
Corte resolvi que la restriccin era vlida, sent un principio jurisprudencial que posteriormente
fue utilizado en numerosas ocasiones: ... En primer lugar, debe ser sealado que todas las
restricciones legales que limitan los derechos civiles de un determinado grupo racial son
inmediatamente sospechosas. Esto significa que los tribunales las deben someter al escrutinio
ms estricto. Una urgente necesidad pblica puede, a veces justificar la existencia de tales
restricciones; el antagonismo racial, nunca.
En Argentina, el mencionado art. 20 de la Constitucin fue empleado de manera similar en el
caso Repetto (Fallos: 311:2272), de 1988. En tal oportunidad, todos los jueces de la Corte
Suprema estuvieron de acuerdo en declarar la invalidez de una ley provincial que vedaba el
acceso a la docencia, en escuelas pblicas o privadas, a los extranjeros.
Adems, dos de los magistrados del tribunal (Petracchi y Bacqu) se remitieron expresamente al
criterio estadounidense de categora sospechosa para sostener que slo un inters estatal
urgente podra justificar el tratamiento desigualitario entre argentinos y extranjeros, el cul no
se adverta en ese caso. Es fcil advertir que el citado concepto de inters estatal urgente es el
equivalente al criterio de pressing public necessity utilizado en el caso Korematsu para
examinar la validez constitucional de las categoras sospechosas
8
.
Un criterio muy parecido fue seguido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso
Adulaziz, Cabales y Balkandakli v. Reino Unido (1985). All, el citado tribunal declar la
invalidez, respecto del art. 14 de la Convencin Europea de Derechos Humanos
9
, de las reglas
inmigratorias del Reino Unido que imponan mayores restricciones a las mujeres residentes en
dicho pas, que queran lograr la radicacin de sus esposos, que a los hombres residentes que
deseaban la radicacin de sus esposas. A pesar de que el tribunal reconoci que el objetivo
buscado por el gobierno al establecer tal distincin era vlido (reducir el nmero de personas
desempleadas), consider que el medio utilizado no era compatible con la Convencin. La pauta
interpretativa para llegar a esa conclusin presenta grandes similitudes con el concepto de
categora sospechosa: ... En lo que respecta a la cuestin en tratamiento, puede decirse que el
desarrollo de la igualdad entre los sexos es, hoy da, un objetivo central de los estados miembros
del Consejo de Europa. Ello significa que deberan presentarse razones de mucho peso antes que
una diferencia en el tratamiento con base en el sexo pueda ser considerada compatible con la
Convencin (considerando 78).
Ahora bien, es indiscutible que existe una gran diferencia entre el criterio de razonabilidad,
que se examin en el punto anterior, y el de categora sospechosa empleado en los casos
Korematsu, Repeto y Adulaziz. En el criterio de razonabilidad, se advierte una gran
tolerancia judicial respecto de los medios y los fines elegidos por el legislador. Ello determina

8
Ver, sin embargo, para una crtica de esta opinin, el artculo de Bianchi y Gullco, La clusula de la igualdad:
hacia un escrutinio ms exigente, J.A. 2000-I-1241. Los autores consideran que el art. 20 de la Constitucin no
establece una presuncin de inconstitucionalidad de las normas que discriminan a los extranjeros, sino que
directamente las prohben. Al mismo tiempo, proponen una interpretacin del concepto de derechos civiles ms
restringida que la utilizada en la citada opinin judicial.
9
Redactado en trminos muy parecidos a los del art. 1.1. de la Convencin Americana que se encuentra transcripto
supra en la nota 4.
que, en la mayora de los casos, la clasificacin impugnada ser declarada constitucional.
Conforme a la segunda de las pautas, en cambio, hay una presuncin de invalidez respecto del
objetivo perseguido por el estado, que se funda en una pauta considerada sospechosa y, en
consecuencia, es ste el que debe presentar fuertes razones (una necesidad social imperiosa)
que justifiquen la utilizacin de la categora sospechosa. Dado que los jueces rara vez encuentran
que las razones aducidas por el estado son suficientes, por lo general declaran la invalidez de
dichas clasificaciones.
4. LA APLICACIN DE LAS CATEGORAS SOSPECHOSAS A OTROS
SUPUESTOS NO PREVISTOS EXPRESAMENTE EN EL TEXTO DE LA
CONSTITUCIN.
No es difcil justificar las categoras empleadas en Korematsu, Repetto y Adulaziz en
razn de que los tres casos el texto de la disposicin constitucional o sus antecedentes histricos
parecan indicar una especial preocupacin del autor del texto constitucional o convencional en
prohibir determinadas clasificaciones legislativas.
La cuestin interpretativa se vuelve, en cambio, ms compleja cuando ni el texto constitucional
ni los antecedentes histricos indican un inters especfico en proteger a un grupo determinado.
La idea de que los jueces, al ejercer control de constitucionalidad, deben otorgar una proteccin
especial a determinados grupos, ms all del texto expreso de la Constitucin aparece, por
primera vez, en la famosa nota 4 del caso United States v. Carolene Products Co.,, 304 U.S.
144, 153 (1938), en el cual se seal que el principio acerca de la presuncin de
constitucionalidad de las leyes
10
poda tener un alcance ms restringido cuando la ley pareca ir

10
El concepto de la presuncin de constitucionalidad de las leyes tambin es muy comn en Argentina (conf.
Bianchi y Gullco, op. cit., pg. 1243, nota 12 bis).
en contra de una prohibicin expresa de la Constitucin; cuando restringa el funcionamiento del
proceso democrtico o cuando discriminaban respecto de minoras discretas e insulares
11
.
La discusin de si corresponde o no otorgar una proteccin ms fuerte a determinados grupos,
respecto de los cules ha existido una larga historia de discriminacin, es particularmente
importante en el caso de las clasificaciones fundadas en el gnero que perjudican
especficamente a las mujeres. As, es altamente dudoso que los constituyentes argentinos y
estadounidenses hubieran tenido la intencin, en 1853 y 1868 respectivamente, de otorgar una
proteccin especial a las mujeres de la discriminacin que fueran similares a las previstas para
los esclavos recientemente liberados en los Estados Unidos- y a los extranjeros en Argentina.
Ello aparece con claridad en casos antiguos de ambos pases en que mujeres impugnaron
infructuosamente disposiciones legales que establecan graves limitaciones a los derechos de las
mujeres. As, la Corte Suprema estadounidense declar en el caso Bradwell v. Illinois, 83
U.S. 130 (1873) la validez de una ley de ese estado que prohiba a las mujeres el ejercicio de la
abogaca. Por su parte, la Corte Suprema argentina en el caso Lantieri Renshaw (Fallos:
154:289), resuelto en 1929, no encontr problemas constitucionales a la legislacin nacional
electoral que no prevea el voto de las mujeres. En ambos casos, se hizo referencia a las
supuestas diferencias naturales que existan entre hombres y mujeres, que justificaban las
clasificaciones legales impugnadas.
Sin embargo, a partir de una decisin de 1971, la Corte estadounidense comenz a declarar la
inconstitucionalidad de normas que discriminaban a las mujeres utilizando, primero, un criterio
de razonabilidad y luego un escrutinio intermedio
12
.

11
Barnes y Stout (conf. supra nota 6) consideran que, en muchos casos, las minoras discretas e insulares se
encuentran contrariamente a lo que se supone en la nota del caso Carolene- en mejores condiciones que las
mayoras para manipular en su provecho el sistema poltico (op. cit., pgs. 487/491 y 528).
12
Para una resea de jurisprudencia, Stone y otros, Constitutional Law, 4 ed., Aspen Law & Bussiness, pg. 598.
El ejemplo ms reciente de esta ltima tcnica de interpretacin lo encontramos en el caso
United States v. Virginia, 518 U.S. 515 (1996), en el cual se declar la inconstitucionalidad
de una norma local que prohiba el acceso de las mujeres a una academia militar. A pesar de que
en el voto mayoritario de la juez O Connor no se utiliza expresamente un criterio de categora
sospechosa al invalidar la disposicin legal, los trminos con que se expresa parecen indicar la
adopcin de esa pauta: ... la Corte ha reconocido repetidamente que ni el gobierno federal ni el
local actan en forma compatible con el principio de igual proteccin cuando una ley o una poltica
oficial le niega a las mujeres, simplemente porque son mujeres, el pleno reconocimiento como
ciudadanas -igualdad de oportunidades para aspirar, alcanzar, participar en la sociedad y contribuir a
ella con base en sus talentos y capacidades individuales... Resumiendo las actuales pautas de esta
Corte para los casos de clasificaciones oficiales basadas en el sexo: al examinar el tratamiento
diferente o la denegacin de oportunidades con base en las cuales se busca la tutela federal, el
tribunal que realiza el examen debe determinar si la justificacin alegada resulta ser
`extremadamente persuasiva'. La carga de la justificacin es muy exigente y est en cabeza
exclusiva del estado. El estado debe demostrar `al menos que la clasificacin impugnada' tiende a
satisfacer `objetivos estatales importantes y que los medios discriminatorios utilizados' tienen `una
relacin sustancial con el logro de esos objetivos'. La justificacin debe ser genuina, no basada en
hiptesis o inventada posteriormente en respuesta al litigio. Y no debe estar basada en
generalizaciones excesivamente amplias acerca de los diferentes talentos, capacidades o
preferencias de los hombres y las mujeres...".
La jurisprudencia argentina ha seguido un curso similar. As, mientras que en una decisin de la
dcada del 70 declar la invalidez de normas discriminatorias en perjuicio de mujeres con base en
un criterio de razonabilidad
13
, en el caso Gonzlez de Delgado (Fallos: 323:2659), resuelto en
2000, algunos jueces del tribunal se remitieron a un criterio de categora sospechosa al discutir la
validez constitucional de una prctica que impeda el ingreso de mujeres a una escuela secundaria
estatal.
En tanto que en el derecho argentino es muy fcil justificar dicho criterio en casos de discriminacin
de gnero ante el claro mandato de las convenciones internacionales que poseen rango
constitucional
14
, en los Estados Unidos tal solucin encuentra obstculos en la historia de la
Enmienda 14. As, tal como lo admite el profesor Ginsburg: ... Se necesita una interpretacin
que sea audazmente dinmica, que se aparte radicalmente del entendimiento original, para
vincular a la clusula de la proteccin equitativa a la obligacin que tiene el estado de tratar a
hombres y mujeres como individuos iguales en derechos, responsabilidades y oportunidades.
Cuando las Enmiendas posteriores a la Guerra Civil fueron agregadas a la Constitucin, las
mujeres no tenan el derecho de voto. Las mujeres casadas no podan contratar en muchos
estados, ser propietarias, litigar en su propio derecho o an controlar sus propios ingresos. La
Enmienda Catorce dej todo eso sin modificar
15
.
Aun cuando se rechace el originalismo como pauta de interpretacin constitucional
16
y se
considere que el criterio de categora sospechosa es un mtodo aceptable de interpretacin de
textos como el art. 16 de la Constitucin argentina y la Enmienda 14 de la Constitucin
estadounidense, no es posible escapar al siguiente problema: qu justificacin existe para
utilizar un criterio de categora sospechosa u otro similar en algunos casos (por ejemplo, el

13
Caso Carballo c. Nacin Argentina (Fallos: 287:42), resuelto en 1973. Cabe aclarar que, al momento en que
se dict el citado fallo, la Argentina no haba ratificado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
14
Conf. supra nota 4.
15
Sexual Equality under the Fourteenth and Equal Rigths Amendment, 1979 Wash. U. L.QU, 161-163,
transcripto en Stone y otros, op. cit. 3a., ed., pg. 709.
16
Para una resea de los problemas que plantea el originalismo como mtodo de interpretacin constitucional, ver
Stone, op. cit., 4. Ed., pgs. 40/42.
gnero) y rechazarlo en casos de regulacin econmica, cuando no existe en el texto
constitucional una base expresa para realizar tal distincin?
As, no sera posible sostener tal posicin con el argumento de que los derechos econmicos, a
diferencia de otro tipo de derechos, no se encuentran receptados expresamente en la
Constitucin
17
. En realidad, una de las caractersticas de la clusula de la igualdad es que no
impone necesariamente al estado reconocer un derecho sustantivo determinado; el objetivo
central de las clusulas igualitarias es que s el estado decide reconocer un derecho, debe hacerlo
de manera equitativa
18
. Por tal razn, no parece demasiado relevante, a los fines de discutir si es
correcta o no la aplicacin un mero estndar de razonabilidad en temas de regulacin
econmica, si el derecho a realizar actividades comerciales se encuentra o no reconocido en la
Constitucin
19
.
Permanece, entonces, el problema que ya se mencion anteriormente: la falta de apoyo expreso
en el texto constitucional deja al juez sin una gua segura, obligndolo a recurrir a pautas tan
vagas como la moral dominante o el consenso social. Sin embargo, es posible formular dos
objeciones en contra de tal solucin: ... En primer lugar, no es evidente que los jueces sean
mejores que los legisladores como registradores del consenso social. Segundo, a la luz del hecho

17
An cuando tal argumento fuera aceptable respecto de la Constitucin estadounidense, no lo sera respecto no de
la argentina. Precisamente, uno de los objetivos primordiales de Juan Bautista Alberdi el autor intelectual de la
Constitucin argentina- era incorporar a aqulla los derechos a la libertad econmica. La obra de Alberdi, que ms
influy en el texto constitucional argentino de 1853, es Bases y puntos de partida para la organizacin poltica
de la Repblica Argentina, Buenos Aires, editorial Eudeba, 1966, escrita en 1852.
18
Ver la jurisprudencia del Tribunal Europeos de Derechos Humanos al interpretar el art. 14 de la Convencin
Europea de Derechos Humanos en el sentido de que, aun cuando un estado no tenga la obligacin de reconocer un
derecho si lo hace, debe hacerlo en forma equitativa (conf. DJ Harris y otros en Law of the European
Convention on Human Rights, Butterworths, 1995, pgs. 464 y ss.
19
Tal como se explic en la nota 17, an cuando fuera posible sostener que la Constitucin estadounidense no
muestra una especial preocupacin por tutelar la libre empresa, muy distinta es la situacin con la argentina. As, su
art. 14 dispone: Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio, a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita: de navegar y comerciar; de peticionar a
las autoridades: de entrar, permanecer, transitar y salir del teritorio argentino: de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa: de usar y disponer de su propiedad: de asociarse con fines tiles: de profesar libremente su culto: de
ensear y aprender.
de que la Constitucin, o al menos la Declaracin de Derechos, es considerada como un
resguardo respecto del consenso social, podra ser extrao sugerir que el contenido de aqulla
derive de ese consenso...
20
.
Tampoco parece ser una solucin satisfactoria encontrar una pauta de interpretacin en la
concepcin moral del juez de lo que es justo. En tal sentido, seal el juez estadounidense
Learned Hand:.... En lo que a mi respecta, sera muy molesto ser gobernado por un grupo de
nueve guardianes platnicos, an cuando supiera como elegirlos, lo que por cierto no s...
(transcripto por Stone, op. cit., 4 ed., pg. 72).
Las dificultades que existen al intentar formular criterios igualitarios que no tienen apoyo
expreso en el texto constitucional aparecen nuevamente con gran claridad en los supuestos de
discriminacin por edad y en orientacin sexual, que sern tratadas en el siguiente punto.
5. LA DISCRIMINACIN POR EDAD EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.
Como se seal supra, la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires prohbe expresamente, a
diferencia de lo que ocurre con la Constitucin federal argentina, la discriminacin con base en
la edad.
Es as que en el caso Salgado c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el Tribunal
Superior de esa ciudad declar que era contraria al art. 11 de la Constitucin local
21
una
disposicin del Estatuto Docente de la Ciudad que impeda ingresar o reingresar como docente al
sistema educativo inicial a las personas mayores de treinta y cinco aos pero que, al mismo

20
Stone, op. cit., 4a. edicin, pg. 43.
21
Conf. supra nota 5.
tiempo, permita el ingreso a las personas que, a pesar de tener esa edad, tuvieran antigedad
docente
22
.
Si bien los cinco jueces que integraban el tribunal estuvieron de acuerdo en que la disposicin
era inconstitucional tres de ellos, adems, hicieron mencin a la doctrina estadounidense de las
categoras sospechosas para llegar a esa solucin, descartando as el argumento de la Ciudad
de que la distincin legal era razonable.
As, en el voto del juez Muoz, se dijo expresamente: ... A igual solucin se podra arribar, si se
enfoca la cuestin desde la perspectiva de las categoras sospechosas, como lo hizo la actora en
la audiencia... Es cierto que para la Corte norteamericana, la raza (desde Korematsu v. United
Sates, 323 US 214, de 1944), el sexo (desde Reed v. Reed, 404 US 71, de 1971), la filiacin
(desde Levy v. Louisiana, 391 US 68, de 1978), entre otras categoras, hacen que no sea aplicable
el test de razonabilidad. La norma que aplique esos estandares no ser constitucional si el poder
publico no prueba que el fin que persigue la norma es un inters constitucional extraordinario. En
casos, se exige una ponderacin ms estricta que la mera razonabilidad, pues se debe justificar
una norma que establece una desigualdad frente al valor constitucional que la igualdad de raza,
sexo, etc., supone... (considerando 4).
Por su parte el juez Maier, luego de describir el concepto de categora sospechosa, agreg: ...
El empleo por parte del legislador o del poder reglamentador de calidades referidas a estas
clasificaciones [sospechosas] no queda absolutamente vedado: simplemente se establece una
presuncin de ilegitimidad de la norma portadora de tales criterios de distincin. Desde el punto
de vista del control judicial de constitucionalidad de las normas, esta presuncin de ilegitimidad
se traduce en dos tcnicas procedimentales: la inversin de la carga justificatoria y el

22
Expte. N 826/01, sentencia del 21 de noviembre de 2001. El autor de este trabajo fue uno de los abogados que
represent a la actora en el caso Salgado.
sometimiento de esa justificacin a un estndar de escrutinio judicial elevado. La inversin de la
carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentacin de la medida, una vez
acreditado por quien impugna la norma el empleo de una distincin sustentada en una
clasificacin sospechosa. De este modo, cabe al Estado demostrar las razones concretas que
condujeron a acudir a la clasificacin cuestionada para establecer una distincin legal. A falta de
demostracin suficiente por parte del Estado, la presuncin de ilegitimidad queda confirmada y
la norma no supera el examen de constitucionalidad. El estndar probatorio que debe cumplir el
Estado para justificar la norma es, adems, un estndar ms elevado que el de mera racionalidad.
El estado debe probar que el empleo de la clasificacin sospechosa es estrictamente necesario
para el cumplimiento de un fin legtimo. No basta, entonces, con sealar la ilicitud del fin a
alcanzar, sino que el Estado debe justificar por qu era necesario acudir a una distincin fundada
en una clasificacin sospechosa para cumplir esos fines... (considerando 4).
Finalmente, la juez Ruiz tambin se remiti expresamente al concepto de categora sospechosa
al interpretar el art. 11 de la Constitucin local y sostuvo que ... El Estado tiene la carga de
demostrar que el empleo de la clasificacin sospechosa es estrictamente necesario para el
cumplimiento de un fin legtimo y que no dispona de otro medio menos gravoso... (consid. 4).
La solucin a que arribaron los jueces parece inobjetable porque la Constitucin local prohbe
expresamente la discriminacin por edad, lo que hace muy razonable incorporar el estndar de
categora sospechosa para interpretar el art. 11 de la Constitucin local.
Ahora bien, esta conclusin aparentemente obvia se funda en el hecho de que el texto de una
constitucin es importante y que la mencin de la edad como categora sospechosa en la
Constitucin no es una mera frmula retrica. Por el contrario, ella demuestra la intencin, en el
supuesto de las clasificaciones por edad, de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires,
expresada por sus representantes en la Convencin Constituyente, de poner restricciones ms
estrictas al poder estatal de las que existen en otras jurisdicciones argentinas.
Pero esta afirmacin nos lleva, a su vez, a otra cuestin que resulta un poco ms compleja: es
posible sostener que la edad es una categora sospechosa a la luz de constituciones que, como
la argentina (en su texto originario) y la estadounidense, no la mencionan como tal.
En mi opinin, la respuesta tiene que ser negativa: si el texto de la Constitucin es utilizado
(correctamente, en mi opinin) como lo fue en el caso Salgado, para fundar una mayor
proteccin contra la discriminacin, no parece leal tratar de llegar a esa misma conclusin
respecto de un texto que no otorga dicha mayor proteccin. No parece, as, razonable sostener
que, cuando un texto constitucional otorga mayores derechos es porque el constituyente lo quiso
as; en cambio, cuando el texto nada dice, dicho silencio sera irrelevante.
Es por eso que me parece acertada la solucin, pero no as el fundamento utilizado, a la que
arrib la Corte Suprema estadounidense en Massachussets Board of Retirement v. Murgia,
427 U.S. 307 (1976), en tanto resolvi que la edad no deba ser considerada una categora
sospechosa. Entre los fundamentos utilizados, el tribunal seal: Si bien es cierto que el
tratamiento de las personas ancianas en esta Nacin no ha sido completamente libre de
discriminacin tales personas, a diferencia de aqullas que, por ejemplo, han sido discriminadas
sobre la base de la raza o del origen nacional, no han experimentado una historia de tratamiento
desigual intencional o ha sido sometidas a inhabilidades especficas sobre la base de
caractersticas estereotipadas que no eran el fiel relejo de sus capacidades. La edad avanzada no
define a un grupo discreto e insular que necesite una extraordinaria proteccin del proceso
poltico mayoritario. Por el contrario, marca una etapa que cada uno de nosotros alcanzar si
llegamos a una edad normal.
Tal como ya lo seal, si bien estoy de acuerdo con la solucin del tribunal, no coincido con sus
fundamentos. As, el argumento sociolgico utilizado por la Corte, basado en la intensidad de
la discriminacin respecto de las personas mayores, me parece muy poco convincente. En primer
lugar, no creo que los jueces estn en mejor condiciones que los legisladores para saber si las
personas de edad han sido sometidas, a lo largo de la historia, a un tratamiento desigual
intencional o que constituyan o no un grupo discreto e insular. Por otra parte, sera posible
aportar argumentos que, sin ser concluyentes, podran servir para demostrar que las personas de
edad, al igual que las mujeres, si han sido sometidas tradicionalmente a una fuerte y especfica
discriminacin en el campo laboral. En realidad decidir si ello es o no as, es una cuestin
bsicamente emprica que parece bastante ajena a la tarea del control de constitucionalidad
23
.
Esto demuestra, en mi opinin, la debilidad de formular un concepto de categora sospechosa
sin un fuerte respaldo en el texto constitucional: las decisiones de los jueces de incluir o no a un
grupo dentro de tal categora aparecen, as, como el producto de una especulacin sin gua, en
las palabras del juez Harlan al emitir su voto en disidencia en el caso Poe v. Ulman, 367 U.S.
497, 542 (1961).
En realidad, la razn ms obvia y evidente para sostener que, tanto las decisiones en Salgado y
Murguia son correctas es que, mientras que en el texto de la Constitucin de la Ciudad de
Buenos Aires la edad es una categora sospechosa, no lo es en la Constitucin estadounidense.
En ambas casos, parece existir una decisin del pueblo soberano de las respectivas jurisdicciones
de buscar soluciones diferentes respecto de una misma cuestin. Y tal decisin debera ser

23
El rechazo a la idea de que los tribunales puedan reemplazar al poder legislativo en la determinacin de las
cuestiones fcticas que sirvieron de fundamento a la sancin de la ley es uno de los principales argumentos
utilizados por la Corte estadounidense en el citado caso Lee Optical. En esta decisin, se dijo expresamente que la
Corte ya no aceptaba el criterio anterior de ella misma, conforme al cual los tribunales estaban facultados a someter
a un estricto escrutinio que inclua el examen de las conclusiones de hecho a las que haba arribado la legislatura- a
las leyes que restringan la libertad econmica. Los ejemplos ms conocidos de la jurisprudencia, que reconoca a
respetada en ambos casos por los jueces de esas jurisdicciones. Por tal razn, tambin sera una
solucin arbitraria y carente de fundamento la decisin de un juez de la Ciudad de Buenos Aires
quien, al interpretar el art. 11 de la Constitucin local, utilizara un mero criterio de
razonabilidad para determinar la validez de las disposiciones legales que discriminan a las
personas de edad.
Una solucin similar debera arribarse respecto a la discriminacin fundada en la orientacin
sexual. As, parece muy claro que aqulla es una categora sospechosa en la Ciudad de
Buenos Aires ante los claros trminos del art. 11 de la Constitucin local. Por tal razn, si la
regulacin del matrimonio fuera en Argentina una cuestin reservada a las jurisdicciones
locales
24
, sera fcil concluir a favor de la invalidez de las prohibiciones de matrimonio de
personas del mismo sexo. En cambio, tal solucin no parece tan clara a nivel federal ante la falta
de una prohibicin expresa de discriminacin en ese campo
25
.
6. CONCLUSIN
El fuerte compromiso que existe, por parte de numerosas personas y organizaciones en distintos
pases, en tratar de eliminar tradicionales y arbitrarias discriminaciones que afectan a minoras
determinadas lleva, naturalmente, a la utilizacin del sistema judicial para lograr tal objetivo.
Tal situacin plantea, a su vez, en forma concreta la vieja cuestin acerca del alcance que
corresponde otorgar a las formas vagas y genricas con que suelen estar redactadas las clusulas
constitucionales, como las que reconocen el derecho a la igualdad ante la ley.

los jueces tal facultad, son los casos Allgeyer v. Lousiana, 165 U.S. 578 (1897) y Lochner v. New York, 198
U.S. 45 (1905).
24
Segn el art. 75 inc. 12 de la Constitucin argentina, el Congreso federal posee la facultad exclusiva de dictar un
Cdigo Civil en el cul estn previstas, entre otras cuestiones, lo vinculado con la regulacin del matrimonio.
25
Es ms, la propia Convencin Americana sobre Derechos Humanos parece descartar el derecho al casamiento de
personas del mismo sexo al establecer en su art. 17.2: Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer
En los pases que han ratificado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y otros
tratados de derechos humanos, la cuestin interpretativa no parece ser tan problemtica porque,
tal como hemos visto, las clusulas de las citadas convenciones parecen haber sido redactadas
con el propsito expreso de eliminar, a travs de la utilizacin del sistema judicial, las
discriminaciones ms graves que existen en nuestros pases. Es as que, paradjicamente, la
utilizacin del concepto de categoras sospechosas, elaborado por la jurisprudencia
estadounidense para paliar las deficiencias de la Enmienda 14, es mucho ms apropiado en
pases que, como la Argentina, han incorporado a su constitucin convenciones de derechos
humanos que, en forma expresa, presumen la invalidez de determinadas clasificaciones que
afectan a grupos determinados.
Por otra parte, en los pases que se encuentran organizados bajo un sistema federal, existe la
posibilidad de que los estados o provincias reconozcan derechos en forma ms amplia que los
que aparecen en la constitucin del gobierno central y los jueces, al resolver los casos que se les
presenten, deben hacer plenamente efectivo dicho mandato constitucional.
Por otro lado, en aquellas jurisdicciones en las cules el constituyente no ha sido tan audaz en
someter a la Legislatura a restricciones ms estrictas respecto de la facultad de restringir
derechos, aparece la natural inclinacin de desarrollar argumentos constitucionales que, al ir ms
all del texto constitucional, reconozcan por va judicial derechos similares a los que existen en
pases que s lo han reconocido expresamente en constitucionales y convenciones.
Si bien tal inclinacin es entendible ella presenta, tal como hemos vistos, ciertos riesgos. El ms
importante es, en mi opinin, que convierte al texto constitucional en algo banal y poco
importante, creando la impresin de que las decisiones acerca del alcance de los derechos

matrimonio y fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la
medida en que stas no afecten al principio de no discriminacin establecido en esta Convencin.
depende mayormente del arbitrio judicial. En algunos casos, esta pauta de interpretacin puede
ser utilizada por jueces progresistas para expandir los derechos pero, tal como lo demuestra la
experiencia de algunos pases, tambin puede ser empleada para restringirlos
26
.
Es por eso que la tentacin de inventar derechos debe ser resistida y las falencias y omisiones
que presentan los textos constitucionales y convenciones de derechos humanos deberan ser
subsanadas mediante el procedimiento democrtico de su reforma.
En consecuencia, parece saludable en este punto seguir la opinin de Tribe acerca de la
importancia del texto constitucional sin dejar de lado, por cierto, su advertencia acerca de las
dificultades que ello plantea al intrprete: ... En el principio era la palabra. En un fuerte
contraste con formas de interpretacin que colocan a la tradicin y a la autoridad en el centro de
la creencia, se presenta el mtodo que se centra en el texto como la corporizacin ms obvia de
la verdad constitucional. Tratar al texto como supremo en esta forma parece inevitable si se va a
considerar seriamente a la Constitucin como una ley y parece invulnerable a las objeciones ms
importantes en tanto no se pretenda que el texto otorgue todas las respuestas a todas las
cuestiones vinculadas con el significado. Existe, por cierto, siempre la necesidad de enfrentar
aqu, al igual que en otras partes, los problemas ordinarios de interpretacin: cuestiones de

26
Un claro ejemplo de esta banalizacin del texto constitucional (en el caso, con el objeto de restringir los
derechos) lo encontramos en la decisin del Juez argentino a cargo del Juzgado Civil y Comercial Federal de la
Capital, dr. Carbone, quien hizo lugar a una medida cautelar para que se prohibiera la difusin por televisin de
cable de la pelcula La Ultima Tentacin de Cristo en razn de considerar que su difusin poda violar el art. 2
de la Constitucin argentina, conforme al cual el Estado se compromete a sostener el culto catlico (Expte. N
101.692/96, resolucin del 16/9/96). En la breve decisin del magistrado no hay mencin alguna a la prohibicin,
casi absoluta, que existe en el art. 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos respecto de la
posibilidad de ejercer la censura previa. Precisamente, los claros trminos del citado art. 13 llevaron a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos a resolver que la justicia chilena haba incurrido en su violacin al hacer lugar
a una medida similar respecto de la misma pelcula (sentencia del 5 de febrero de 2001). La diferencia sustancial
que existe, en este punto, con la Convencin Europea de Derechos Humanos, que no contiene una prohibicin
expresa respecto de la censura previa, ha permitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos declarar como
vlidas restricciones a la libre expresin que no lo seran bajo la Convencin Americana (ver, entre otros, el fallo del
tribunal europeo en el caso Handyside v. United Kingdom; 1976).
ambigedad, vaguedad, oscuridad, y similares... (American Constitutional Law, 3. Ed.,
volumen I, pgs. 32/33, Foundation Press, 2000).