Alexandre Arajo Costa

Mestre em Direito pela Universidade de Braslia - UnB

Doutorando e Professor Voluntrio da Universidade de Braslia - UnB











Introduo ao Direito











2001






2
Sumrio
PREFCIO _________________________________________________________________ 6
INTRODUO _____________________________________________________________ 8
A - A INTRODUO AO DIREITO COMO UMA VISITA GUIADA ___________________________ 8
B - PERSPECTIVA ADOTADA NO CURSO ___________________________________________ 9
C - PROCESSO DE COMPREENSO ______________________________________________ 10
1. Aprendizagem significativa __________________________________________________ 10
2. Pr-compreenso _________________________________________________________ 11
3. Senso Comum __________________________________________________________ 12
4. Crculo Hermenutico ______________________________________________________ 13
5. A postura discente frente ao aprendizado _________________________________________ 15
D - MULTIPLICIDADE, UNIDADE E COMPLEMENTARIDADE NO ESTUDO DO DIREITO ________ 16
CAPTULO I - O CONCEITO DE DIREITO ___________________________________ 19
A - O DIREITO VISTO PELO SENSO COMUM _______________________________________ 19
B - O QUE O DIREITO? _____________________________________________________ 19
C - QUESTES PERSISTENTES __________________________________________________ 21
1. O que so normas e em que medida o direito uma questo de normas? _____________________ 21
2. Como o direito se relaciona com as diversas ordens de poder e sistemas normativos existentes em uma
sociedade? ___________________________________________________________________ 21
3. Como difere a obrigao jurdica da obrigao moral e como est relacionada com ela? ____________ 21
4. Como difere o direito das ordens baseadas em ameaas e como se relaciona com elas? _____________ 21
D - CONCEITO PROVISRIO DE DIREITO _________________________________________ 22
E - DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO _____________________________________ 22
CAPTULO II - NORMAS JURDICAS _________________________________________ 24
A - SER E DEVER-SER _______________________________________________________ 24
1. Enunciados de ser e de dever-ser _______________________________________________ 24
2. A questo da veracidade ____________________________________________________ 25
3. Forma e contedo ________________________________________________________ 26
4. A falcia naturalista ______________________________________________________ 26
B - DAS VRIAS ESPCIES DE ENUNCIADOS _______________________________________ 27
1. Juzos de ser ____________________________________________________________ 27
2. Imperativos hipotticos _____________________________________________________ 28
3. Normas ______________________________________________________________ 28
a) Estrutura lgica das normas____________________________________________________ 29
b) Normas primria e secundria __________________________________________________ 30
4. Juzos de valor __________________________________________________________ 31
C - CONCEITOS DERIVADOS DA OPOSIO ENTRE SER E DEVER-SER ____________________ 32
1. Direito e cincia do direito ___________________________________________________ 32
2. Lei natural e norma de conduta _______________________________________________ 33
3. Causalidade e imputao ___________________________________________________ 34
D - VALIDADE DAS NORMAS JURDICAS __________________________________________ 35
1. Teoria tridimensional do direito _______________________________________________ 35
2. Elementos da validade _____________________________________________________ 36
a) Vigncia __________________________________________________________________ 36
b) Eficcia ___________________________________________________________________ 37
c) Legitimidade ou fundamento valorativo ___________________________________________ 38
CAPTULO III - O DIREITO E OS OUTROS SISTEMAS NORMATIVOS __________ 40
A - ANTECEDENTES HISTRICOS: POCAS DE INDIFERENCIAO ______________________ 40
B - DIREITO E RELIGIO _____________________________________________________ 41
C - DIREITO E MORAL _______________________________________________________ 42
1. Delineamento da moral ____________________________________________________ 42
2. Delineamento do direito ____________________________________________________ 43
D - DIREITO E CONVENES SOCIAIS ___________________________________________ 44
CAPTULO IV - DIREITO E MORAL _________________________________________ 46

3
A - CARACTERSTICAS DAS NORMAS JURDICAS _____________________________________ 46
1. Subjetividade e intersubjetividade ______________________________________________ 46
2. Exterioridade e interioridade _________________________________________________ 46
3. Sinceridade ____________________________________________________________ 48
4. Bilateralidade ___________________________________________________________ 48
5. Atributividade __________________________________________________________ 49
6. Heteronomia ___________________________________________________________ 50
7. Carter da sano: institucionalizada ou difusa _____________________________________ 52
8. Coercibilidade ___________________________________________________________ 52
B - DIFERENAS ENTRE DIREITO E MORAL _______________________________________ 53
1. Dificuldades no tratamento da questo ___________________________________________ 54
2. Necessidade de posicionar-se sobre o tema _________________________________________ 55
C - RELAES ENTRE DIREITO E MORAL _________________________________________ 55
1. Teoria do mnimo tico _____________________________________________________ 55
2. O perigo de uma legitimao acrtica do direito ______________________________________ 57
3. A tenso entre idealismo e realismo _____________________________________________ 58
CAPTULO V - IDEOLOGIA E DIREITO ______________________________________ 60
A - ORIGENS DO TERMO IDEOLOGIA ____________________________________________ 60
1. Destutt de Tracy e a ideologia como cincia das idias _________________________________ 60
2. Napoleo Bonaparte e a crtica aos idelogos _______________________________________ 61
B - O CONCEITO MARXISTA DE IDEOLOGIA _______________________________________ 61
1. Ideologia e conflito de classes _________________________________________________ 61
2. Virtudes do conceito marxista de ideologia ________________________________________ 63
3. Crticas ao conceito marxista de ideologia _________________________________________ 64
C - PROCEDIMENTOS DA IDEOLOGIA ____________________________________________ 66
1. Inverso ______________________________________________________________ 66
2. Naturalizao __________________________________________________________ 66
3. Dissimulao ___________________________________________________________ 67
D - IDEOLOGIA E CINCIA DO DIREITO __________________________________________ 68
1. Concepo jurdica do mundo _________________________________________________ 68
2. A dimenso ideolgica dos conceitos jurdicos _______________________________________ 71
a) Direito objetivo e direito subjetivo ______________________________________________ 72
b) Direito de propriedade _______________________________________________________ 72
c) Direito de famlia: casamento e unio estvel _______________________________________ 73
CAPTULO VI - PLURALISMO JURDICO _____________________________________ 76
A - A HISTRIA DE AGNALDO _________________________________________________ 76
1. Questes ______________________________________________________________ 78
B - DIREITO E ESTADO ______________________________________________________ 78
1. Perspectiva monista e senso comum dos juristas _____________________________________ 78
2. Estado e organizaes criminosas ______________________________________________ 79
3. Pluralismo jurdico _______________________________________________________ 81
C - DIMENSO IDEOLGICA DA OPOSIO ENTRE MONISMO E PLURALISMO ______________ 83
1. O conceito de direito e outras definies persuasivas ___________________________________ 84
2. O termo direito como varivel axiolgica __________________________________________ 84
3. Contedo ideolgico do conceito de direito _________________________________________ 86
CAPTULO VII - CINCIAS JURDICAS _______________________________________ 88
A - ENFOQUES TERICOS ____________________________________________________ 88
1. Zettica _______________________________________________________________ 89
2. Dogmtica _____________________________________________________________ 89
3. Distines entre os enfoques dogmtico e zettico _____________________________________ 90
4. Complementaridade entre zettica e dogmtica ______________________________________ 91
B - HISTRIA DO DIREITO ____________________________________________________ 92
1. Zettica e dogmtica na histria _______________________________________________ 93
C - SOCIOLOGIA JURDICA ____________________________________________________ 94
D - DOGMTICA JURDICA ____________________________________________________ 95
1. Esclarecimentos sobre a terminologia ____________________________________________ 95
a) Dogmtica jurdica e cincia do direito ___________________________________________ 95

4
b) Dogmtica jurdica e Jurisprudncia _____________________________________________ 95
c) Abrangncia da expresso dogmtica jurdica _________________________________________ 96
2. Caracterizao da dogmtica jurdica ____________________________________________ 96
a) O enfoque dogmtico sobre o direito ____________________________________________ 96
b) A dogmtica como pensamento tecnolgico _______________________________________ 97
c) A dogmtica e a questo da decidibilidade _________________________________________ 97
d) A dogmtica e a questo da previsibilidade ________________________________________ 98
e) Objeto da dogmtica _________________________________________________________ 99
3. A complementaridade dos enfoques tericos do direito _________________________________ 99
E - FILOSOFIA DO DIREITO __________________________________________________ 100
F - TEORIA GERAL DO DIREITO _______________________________________________ 101
1. Caracterizao geral da disciplina _____________________________________________ 101
2. Autonomia da teoria geral do direito ___________________________________________ 102
CAPTULO VIII - FONTES DO DIREITO POSITIVO __________________________ 104
A - O CONCEITO TRADICIONAL DE FONTE DE DIREITO _____________________________ 104
1. Fontes formais e materiais __________________________________________________ 104
B - FONTES FORMAIS DO DIREITO POSITIVO CONTEMPORNEO ______________________ 105
1. Costume _____________________________________________________________ 105
a) Hbito e Costume __________________________________________________________ 105
b) Elementos do direito consuetudinrio ___________________________________________ 106
c) O costume na sociedade contempornea _________________________________________ 106
2. Lei _________________________________________________________________ 107
a) Lei e centralismo estatal ______________________________________________________ 107
b) Sentidos material e formal da palavra lei__________________________________________ 108
c) A estrutura do ordenamento jurdico: hierarquia das leis _____________________________ 108
d) Estrutura das leis___________________________________________________________ 110
3. Jurisprudncia _________________________________________________________ 111
a) Sentidos da palavra jurisprudncia _______________________________________________ 111
b) A funo criativa das decises judiciais __________________________________________ 111
c) A jurisprudncia em sentido estrito _____________________________________________ 113
4. Doutrina _____________________________________________________________ 114
5. O poder negocial ________________________________________________________ 116
C - CRTICAS TEORIA DAS FONTES DO DIREITO __________________________________ 116
CAPTULO IX - PANORAMA HISTRICO ___________________________________ 119
A - DIREITO PR-HISTRICO _________________________________________________ 120
1. Sociedades primitivas? ____________________________________________________ 120
2. Dificuldades para a reconstruo do direito pr-histrico _______________________________ 120
3. Crtica ao etnocentrismo ___________________________________________________ 121
4. O direito das sociedades tradicionais ___________________________________________ 122
B - DIREITO MESOPOTMICO_________________________________________________ 123
C - DIREITO EGPCIO _______________________________________________________ 124
D - GRCIA ______________________________________________________________ 126
E - ROMA ________________________________________________________________ 126
F - ALTA IDADE MDIA _____________________________________________________ 128
1. Razes do pluralismo jurdico (sculos VI a VIII) __________________________________ 128
2. Imprio Carolngio (sculos VIII e IX) _________________________________________ 128
3. Feudalismo (sculos X a XII) _______________________________________________ 129
G - BAIXA IDADE MDIA ____________________________________________________ 130
1. Renascimento do direito romano (sculos XII e XIII) ________________________________ 130
2. Direito comum e pluralismo jurdico ___________________________________________ 130
3. Transio para a Idade Moderna (sculos XIV e XV) ______________________________ 131
H - IDADE MODERNA (SCS. XVI A XVIII) ______________________________________ 131
1. Incio do projeto de reduo do pluralismo ________________________________________ 132
I - REVOLUES BURGUESAS _________________________________________________ 133
J - ATUALIDADE___________________________________________________________ 134
CAPTULO X - TEORIAS SOBRE O DIREITO ________________________________ 136
A - JUSNATURALISMO _______________________________________________________ 136
1. Caractersticas do jusnaturalismo _____________________________________________ 136

5
a) O direito, visto pelos jusnaturalistas _____________________________________________ 136
b) Teses fundamentais do jusnaturalismo __________________________________________ 136
c) Pluralidade de jusnaturalismos _________________________________________________ 137
d) O problema essencial do jusnaturalismo _________________________________________ 137
2. Teorias jusnaturalistas ____________________________________________________ 138
a) O jusnaturalismo na Antigidade _______________________________________________ 138
1. Grcia: jusnaturalismo teolgico na Antgona de Sfocles __________________________ 139
2. Grcia: jusnaturalismo em Aristteles _________________________________________ 140
3. Roma: Ccero e o jusnaturalismo ____________________________________________ 140
b) O jusnaturalismo teolgico na Idade Mdia _______________________________________ 141
c) O jusnaturalismo na Idade Moderna ____________________________________________ 141
1. Jusnaturalismo teolgico __________________________________________________ 141
2. Transio para um jusnaturalismo racionalista (jusracionalismo) _____________________ 142
3. Teorias jurdicas ligadas ao iluminismo ________________________________________ 143
d) A cristalizao do direito natural nos cdigos _____________________________________ 145
B - POSITIVISMO JURDICO ___________________________________________________ 146
1. Declnio do jusnaturalismo e ascenso do positivismo _________________________________ 146
a) Historicismo ______________________________________________________________ 146
b) Mudanas no contexto social _________________________________________________ 148
c) Mudanas na estrutura econmica ______________________________________________ 148
2. Caractersticas do positivismo jurdico normativista __________________________________ 149
a) Positivismo e democracia ____________________________________________________ 150
b) Aspectos ideolgicos do positivismo normativista __________________________________ 151
3. Positivismo sociolgico _____________________________________________________ 152
4. Hans Kelsen e a reao contra o positivismo sociolgico _______________________________ 152
C - CRISE DO POSITIVISMO JURDICO ___________________________________________ 153
1. Renascimento do jusnaturalismo ______________________________________________ 154
2. A busca do equilbrio entre zettica e dogmtica ____________________________________ 156
D - REALISMO JURDICO ____________________________________________________ 157
1. Crtica realista ao conceito de obrigao jurdica ____________________________________ 158
2. A quem se dirigem as normas? _______________________________________________ 159
3. Crticas ao realismo ______________________________________________________ 160
E - TEORIAS CRTICAS DO DIREITO ____________________________________________ 161
1. Caracterizao das teorias crticas _____________________________________________ 161
2. O direito alternativo no Brasil _______________________________________________ 162
3. Elementos comuns s teorias crticas ___________________________________________ 163
a) A dimenso ideolgica do direito _______________________________________________ 164
b) O conceito de direito _______________________________________________________ 164
c) Crticas ao modelo de ensino __________________________________________________ 166
4. Crtica das teorias crticas __________________________________________________ 167
FONTES BIBLIOGRFICAS ________________________________________________ 169
NDICE REMISSIVO ______________________________________________________ 173

6
Prefcio
Vrios so os cursos introdutrios que apresentam o direito apenas tal como ele
visto pelo senso comum dos juristas. Segundo essa perspectiva, o jurista um tcnico
que deve operar bem os seus instrumentos de trabalho e, por isso, introduzir o
estudante ao mundo jurdico significa oferecer-lhe os conceitos bsicos da dogmtica
positivista e, dessa maneira, ensinar-lhe o modo correto de pensar o direito.
Cursos que adotam essa perspectiva distinguem o direito da moral para justificar o
fato de que a validade das normas jurdicas independe do seu contedo tico; esclarecem
as distines entre mundo dos fatos e mundo do direito para ressaltar que o jurista deve
se preocupar apenas com relaes de dever-ser; explicam as relaes entre direito
subjetivo e direito objetivo para evidenciar que toda a preocupao do jurista deve girar
em torno das normas; enumeram as fontes do direito para salientar que apenas as leis
so realmente capazes de criar direitos e obrigaes; discorrem sobre as cincias que
tratam do direito para privilegiar-se o estudo dogmtico.
Alm disso, tais cursos ensinam que ubi societas, ibi ius (onde h sociedade, h
direito) para fortalecer a idia que as normas jurdicas estatais so o cimento de uma
sociedade organizada, justa e solidria; separam o direito positivo do direito natural para
salientar que apenas a vontade do Estado obrigatria; e ensinam que a vontade do
povo a fonte de validade das normas, ao mesmo tempo em que afirmam que toda
norma estatal vlida pelo simples fato de ser criada por autoridades constitudas pelo
prprio Estado: com isso, identificam ideologicamente a vontade do Estado com a
vontade do povo.
Optar por esse modo de introduzir ao direito implica contribuir para a reproduo
da ideologia tecnicista que est na base dessa perspectiva de ensino: como um futuro
tcnico, o estudante deve receber os conhecimentos que o capacitem a tomar parte da
atividade jurdica prtica, exercendo as funes de advogado, juiz ou promotor. E, dado
que a prtica jurdica fundada no senso comum dos juristas (que eles prprios chamam
indevidamente de cincia do direito), basta o professor transmitir aos alunos os
conhecimentos prontos e acabados correspondentes aos modos estabelecidos de se
interpretar e aplicar o direito. Com isso, o estudante ensinado a responder (em alguns
casos no seria exagero dizer adestrado a oferecer as respostas que o professor deseja) e no
estimulado a perguntar.
Machado de Assis, em um de seus textos de fina ironia, contou a histria de um pai
que explicava a seu filho que, no tocante s idias, se ele queria ser um homem
importante, melhor seria no as ter
1
. Com isso, ele repetiria sempre as noes do senso
comum, que a ningum desagradam e que, ditas com estilo, parecem ser as mais
absolutas verdades. Parece ser esse, muitas vezes, o conselho implcito na introduo ao
direito: no discuta os dogmas, decore as definies, aprenda as verdades estabelecidas e
conhea as leis, pois esse todo o conhecimento de que precisas.
Acontece, porm, que nenhuma das afirmaes feitas em um curso de direito
inocente. Nosso conceito de direito define a nossa compreenso sobre o papel social do
direito e determina a maneira como interagimos com as normas jurdicas.
Conseqentemente, o conceito de direito define as relaes que cada um de ns
estabelece com o poder poltico organizado e com as ordens que dele emanam. Cada
uma das respostas dadas s questes fundamentais sobre o direito representa uma
tomada de posio ideolgica: no se trata da busca de uma verdade neutra, mas do
estabelecimento de uma forma valorativamente adequada de compreender a sociedade e
relacionar-se com ela. E vestir um posicionamento ideolgico com um manto de

1
ASSIS, Obra completa, vol. II [Papis Avulsos: Teoria do Medalho], pp. 288-295.

7
cientificidade no parece a opo mais honesta a se tomar, especialmente frente a alunos
iniciantes, que ainda no aprenderam a desmontar esse tipo de armadilha e costumam
acreditar demasiadamente na autoridade do professor.
No obstante, o professor que ensina o direito sob esse enfoque tem grandes
chances de ser bem visto pelos seus alunos, pois boa parte deles ingressa no curso
justamente em busca desse conhecimento tcnico. O objetivo desses estudantes no o
de conhecer o direito, mas de aprender a oper-lo, tal como um mestre-de-obras que
capaz de erguer uma casa embora no conhea os fundamentos da fsica. Todavia, a
comparao entre o direito e a construo no nos leva muito longe, pois ela acentua o
aspecto tcnico dessas duas artes, mas oculta a dimenso tica que no pode ser
destacada da atividade jurdica. E ensinar a tcnica jurdica sem discutir seus limites
epistmicos nem seus pressupostos ticos serviria apenas para reforar a mentalidade
tecnicista que domina os dias contemporneos.
Por tudo isso, esta introduo ao direito busca escapar do vis tecnicista e, ao invs
de estimular no estudante uma postura de aceitao passiva das verdades estabelecidas,
busca proporcionar momentos de reflexo sobre o direito, voltados a uma compreenso
crtica dos conceitos e das questes jurdicas fundamentais: O que o direito? Em que
medida o direito uma questo de normas? Quais so as ligaes entre direito e moral?
Qual a origem do nosso modelo jurdico atual? Existe uma interpretao correta para
cada caso? Cada uma dessas perguntas pode ser respondida de vrias formas, e creio que
a funo da disciplina introdutria no pode ser a de impor uma resposta determinada,
mas a de preparar o estudante para compreender a fundo os problemas e posicionar-se
frente a eles com autonomia.
Dessa forma, considero que os estudantes devem ser formados para aliar o domnio
da tcnica
2
conscincia dos valores ticos ligados ao direito. Com isso, talvez seja
possvel formar um profissional que no se limite a saber operar o direito de maneira
competente, mas que tenha capacidade de refletir sobre o seu papel na sociedade e
tomar parte na definio dos novos rumos do direito, em vez de limitar-se a aplicar as
normas postas, repetindo os padres da dogmtica vigente.
...
Este livro baseado nos cursos de Introduo ao Direito I oferecidos aos
estudantes de direito da Universidade de Braslia (UnB) e do Instituto de Educao
Superior de Braslia (IESB). Nessa medida, possui todas as limitaes inerentes a uma
obra didtica, com sua abrangncia e profundidade restritas ao que se pode explorar no
primeiro semestre do curso. E, como toda disciplina uma empresa comum, na qual se
unem os esforos tanto dos professores como dos estudantes, tem influncia no
contedo dessa obra cada um daqueles que participaram das aulas que deram origem a
este texto, do qual somos co-autores. Agradeo, portanto, a todos aqueles que leram,
criticaram e contriburam para a construo deste trabalho.
Por fim, gostaria de deixar aqui o meu endereo eletrnico
alexandre.araujo.costa@gmail.com , esperando que a ele sejam enviados quaisquer
comentrios, crticas ou dvidas em relao presente obra.

Alexandre Costa
Braslia, outono de 2006.

2
Que um objetivo importante a ser alcanado, embora no se deva t-lo como nica finalidade
relevante.

8
Introduo
A - A introduo ao direito como uma visita guiada
Cada disciplina de um curso superior, especialmente as introdutrias, pode ser
entendida como uma espcie de visita guiada
3
. Quase todos ns j percorremos algum
roteiro de visitao, seja de um museu, de um parque, de uma cidade ou qualquer outro.
Quando visitamos o edifcio do Supremo Tribunal Federal, por exemplo, somos
conduzidos por uma srie de salas e, em cada uma delas, alguns aspectos so ressaltados:
uma pea de moblia aqui, as fotos dos ministros mais adiante, a histria de um
determinado objeto exposto. Todavia, voc no pode entrar em todos os locais, no
pode demorar-se o quanto deseja, no pode tirar todas as suas dvidas.
Porm, isso no propriamente um defeito das visitas guiadas, mas uma limitao
inerente a qualquer roteiro previamente traado, pois no se trata de uma dificuldade
que pode ser suplantada. Para esclarecer melhor essa idia, suponha que voc
convidado para ser guia de um museu e que lhe peam que desenvolva um roteiro
bsico para que os visitantes possam conhecer algumas partes significativas do acervo.
Quanto maior o museu, maior a dificuldade em escolher quais sero as obras ressaltadas
e, de antemo, voc sabe que, qualquer que seja a sua opo, ela ser qualificada como
injusta por vrios especialistas fato comum em qualquer seleo ou antologia.
Nesse momento, preciso enfrentar um outro dilema: voc deve priorizar a
profundidade na apresentao de algumas obras significativas ou a construo de uma
idia abrangente do acervo? Quanto maior o nmero de trabalhos apresentados, mais
amplo ser o conhecimento sobre o museu. Entretanto, como preciso percorrer o
roteiro em um tempo limitado, toda ampliao significar uma perda de profundidade.
Feita essa opo preciso dispor as obras em uma certa ordem. Voc deve optar
por uma simples ordem cronolgica? Ou por ressaltar as caractersticas mais marcantes
de cada escola? Ou por mostrar como vrios artistas enfrentaram um mesmo problema?
Ou deve seguir a ordem numrica das salas do museu? So vrias as perspectivas que
voc pode adotar e parece que nenhuma delas assim to melhor que as outras. Com
isso, fica claro que o roteiro de visita no ser a apresentao do museu em si, mas a
apresentao de uma determinada perspectiva sobre o museu: a sua perspectiva, como
autor do roteiro.
Essa mesma observao vlida para qualquer disciplina de graduao. Ao
estudante precisa ser apresentada uma certa rea do conhecimento, mas o contedo
to grande que ele poderia debruar-se sobre o tema pelo resto de sua vida e no
esgotaria o assunto. Embora isso tambm acontea em relao s matrias mais
especficas, o problema especialmente acirrado nas disciplinas introdutrias, pois o
universo dentro do qual as perspectivas devero ser selecionadas muito maior.
Portanto, convm admitir, como Michel Miaille, que no h um modo correto de
promover a introduo ao direito, mas que "h introdues possveis, cada uma com a
sua racionalidade, algumas vezes com o seu interesse, e, em qualquer caso, com as suas
conseqncias"
4
.

3
A comparao que realizamos entre uma disciplina introdutria e uma visita guiada inspirada na obra
de Michel Miaille. [MIAILLE, Introduo crtica ao direito, pp. 16-19].
4
MIAILLE, Introduo crtica ao direito, p. 17.

9
B - Perspectiva adotada no curso
Um dos expedientes mais utilizados nas visitas guiadas o de mostrar apenas a face
bela dos objetos a serem apresentados. Mostramos aos convidados o salo de festas,
mas no o levamos para conhecer a cozinha ou os dormitrios dos empregados.
Mostramos a beleza de uma igreja gtica que demorou 200 anos para ser construda e
no falamos da quantidade de pessoas que morreram em sua edificao ou do quanto a
populao miservel teve que contribuir para que fosse erguida a catedral.
Quando um amigo vem visitar-nos em Braslia pela primeira vez, ns o levamos
para conhecer a Praa dos Trs Poderes, a Esplanada dos Ministrios, a Catedral, e
tambm passeamos um pouco pelo Plano Piloto e seus Eixos. Todavia, esses locais
aprazveis fazem parte da cidade tanto quanto as quadras residenciais, os loteamentos
irregulares e os assentamentos sem iluminao, sem asfalto e com esgoto correndo a cu
aberto. Braslia composta por todas essas partes e seria ingenuidade pensar o contrrio.
Porm, quando resolvemos mostrar a cidade a um amigo, ns costumamos lev-los
apenas s partes das quais nos orgulhamos.
Isso se justifica porque apresentamos ao nosso visitante justamente aquilo que ele
deseja ver. Contudo, no tocante ao direito, voc no um mero visitante eventual. Se
voc optou por este curso, precisa conhecer no apenas os belos monumentos, mas as
vrias faces dos fenmenos jurdicos. Portanto, no parece adequada a abordagem
apologtica que permeia vrias das obras de introduo ao direito.
Se a nossa sociedade fosse homognea, justa e igualitria, poderamos esperar que o
seu direito tambm o fosse. Mas, como todos sabem que a nossa sociedade
heterognea, contraditria e desigual, seria irrazovel esperar que o nosso direito no
compartilhasse as mesmas caractersticas. Entretanto, as disciplinas introdutrias muitas
vezes se furtam a apresentar o direito nas suas faces discriminatrias e injustas, naquelas
perspectivas em que o direito real distancia-se imensamente dos nossos ideais.
Evitar esse reducionismo, contudo, especialmente difcil em uma disciplina
introdutria, na qual o que pode ser apresentado aos estudantes no o direito em toda
a sua complexidade, mas uma viso bastante simplificada da realidade jurdica. Coloca-
se, ento, o dilema entre amplitude e profundidade: se decidirmos percorrer todos os
cmodos que formam o edifcio do direito, nossa visita guiada no poder passar de
uma rpida passagem pelos corredores; porm, se decidirmos aprofundar o estudo de
cada mincia, no ser possvel ter uma viso geral da construo. Em suma, como o
nosso tempo limitado, quanto maior o nmero de questes abordadas, menor a
ateno que cada uma delas poder receber.
A soluo que me parece mais adequada a esse dilema buscar um equilbrio
razovel entre amplitude e profundidade, admitindo desde logo que nem todas as portas
importantes sero abertas e nem todos os detalhes relevantes sero analisados. Portanto,
o propsito do livro abordar um nmero razovel de problemas e estud-los de forma
minimamente aprofundada, explicitando algumas das incertezas e contradies relativas
ao direito contemporneo.
Esse tipo de abordagem certamente causar certo incmodo queles estudantes
acostumados com um ensino dogmtico que se limita a transmitir verdades prontas. O
ensino mdio normalmente fundado em uma relao de ensino-aprendizagem na qual
o aluno um mero receptor das mensagens passadas por um professor que tem o dever
de transmitir conhecimentos verdadeiros. Muitas vezes, o estudante estimulado a
decorar acriticamente os ensinamentos repassados, um tipo de enfoque que no serve
como base a um ensino superior de qualidade. Se o ensino mdio infelizmente ainda
acostuma o aluno idia de que existe sempre uma soluo indubitavelmente correta e
um conhecimento absolutamente verdadeiro, preciso que o estudante de ensino
superior compreenda que isso simplesmente no existe.

10
H sempre um conflito entre diversas vises de mundo, entre diversos paradigmas,
entre diversas posturas ticas e tericas, o que leva coexistncia de interpretaes
contraditrias para os mesmos fatos. O professor no pode fazer muito mais que
descrever as questes relevantes e explic-las a partir de diversas perspectivas. Assim,
embora o professor deva expor aos alunos a sua opinio, no lhe cabe impor aos
estudantes a sua viso sobre o assunto, pois a opo entre as diversas correntes que se
contrapem sempre uma escolha valorativa que no pode ser imposta a ningum
como uma verdade objetiva. Por isso, soa muito estranha a pergunta que quase
inevitavelmente se segue exposio de uma matria controvertida: e ento, professor, qual
a opinio correta? Embora alguns estudantes demorem algum tempo para acostumar-se
com a idia de que no existe uma opinio absolutamente verdadeira, essa conscincia
necessria para a construo de um conhecimento crtico
5
.
Alm disso, preciso deixar claro desde logo que a funo tpica de um professor
de ensino mdio difere imensamente da funo desejvel de um professor de ensino
superior. Enquanto do primeiro se espera que ele transmita um certo conjunto de
informaes ao aluno (que normalmente as recebe passivamente), o professor
universitrio mais um guia que um transmissor de conhecimentos. Por isso, a
qualidade do ensino est muito mais ligada ao esforo de leitura e compreenso do
estudante que capacidade tcnica ou didtica do professor. Logo, a qualidade da
formao acadmica do estudante est, fundamentalmente, em suas prprias mos,
motivo pelo qual se espera dele um papel (cri)ativo e crtico.
Em especial, preciso deixar claro que o mero assistir s aulas, ainda que atento,
pode at resultar em aprovao nas disciplinas e um diploma ao final do curso, mas no
suficiente para garantir uma formao de qualidade. uma pena que muitos somente
descubram aps os primeiros exames que o esforo que deles se esperava no se
limitava apreenso passiva das exposies em sala. Contudo, ainda mais lamentvel
que alguns somente descubram depois de formados quanto tempo eles desperdiaram e
o quanto foram inteis os seus estudos de vspera de prova.
C - Processo de compreenso
Desde o incio do sculo XX, e especialmente a partir dos anos cinqenta, vm
sendo desenvolvidas em vrios campos do conhecimento algumas teorias que apontam
em um sentido comum: retomam elas a antiga idia de que a compreenso feita a
partir do relacionamento dinmico entre as noes particulares e o contexto formado
pela soma dessas idias
6
. No campo filosfico, essa perspectiva a base da teoria
hermenutica, que ganhou consistncia na obra Verdade e Mtodo, de Hans-Georg
Gadamer. No campo da educao, posturas semelhantes inspiraram a teoria da
aprendizagem significativa, desenvolvida por David Ausubel.
1. Aprendizagem significativa
Ausubel diferenciava dois tipos de aprendizagem: mecnica e significativa. Afirmava
que, na aprendizagem mecnica, os conceitos so apreendidos de forma literal e
assistemtica, sem interagir com os conceitos anteriormente presentes na estrutura

5
Certamente, isso no quer dizer que no haja posies dominantes em determinados contextos. Todavia,
o fato de uma opinio ser dominante no a torna automaticamente verdadeira. Embora, at o sculo XVI,
a idia de que o sol girava em torno da Terra fosse uma opinio absolutamente dominante, duvidoso
que se pudesse qualific-la de verdadeira.
6
Essa idia de relao entre o particular e o contexto tem origens muito anteriores ao sculo XX. O
princpio de que o todo se entende com referncia partes e vice-versa j era utilizado de uma maneira
consistente nos mtodos de interpretao bblica desenvolvidos com a Reforma Protestante, h quase
cinco sculos.

11
cognitiva
7
. O exemplo tpico dessa espcie de aprendizagem o decorar. Em oposio a
esse conceito, Ausubel desenvolveu a noo de aprendizagem significativa, na qual as novas
informaes so compreendidas a partir do seu relacionamento com os conceitos dos
quais a pessoa j dispunha. Assim, os conceitos anteriormente aprendidos funcionam
como um ancoradouro, no qual as novas informaes podem se firmar.
Pode-se dizer, ento, que a aprendizagem significativa ocorre quando a nova
informao ancora-se em conhecimentos especificamente relevantes
8
preexistentes
na estrutura cognitiva. Ou seja, novas idias, conceitos, proposies podem ser
aprendidos significativamente (e retidos) na medida em que outras idias,
conceitos, proposies relevantes e inclusivos estejam adequadamente claros e
disponveis na estrutura cognitiva do indivduo e funcionem, dessa forma, como
ponto de ancoragem para os primeiros.
9

2. Pr-compreenso
A idia de que a compreenso somente ocorre quando possvel estabelecer
relaes entre a informao recebida e o conjunto dos conceitos que o sujeito j possui
na sua estrutura cognitiva tambm foi explorada pela teoria hermenutica sendo que
aquilo que Ausubel chamava de aprendizagem significativa, Gadamer chamava
simplesmente de compreenso.
A teoria hermenutica parte da premissa de que impossvel compreender um
assunto a respeito do qual no se tem qualquer idia. Isso evidencia a maior das
dificuldades em uma disciplina introdutria: como os estudantes tm pouco
conhecimento sobre a matria, difcil escolher os pontos de partida e organizar as
informaes de modo que elas possam ser ancoradas umas nas outras. Entretanto, se
possvel alguma espcie de aprendizagem, porque os estudantes conhecem
previamente vrios dos conceitos a serem abordados, ainda que de forma superficial.
Por exemplo, caso comessemos a discutir a complexa questo das reformas do
Poder Judicirio, voc certamente entenderia o problema, ao menos em linhas gerais.
Todavia, essa compreenso no seria muito aprofundada, devido falta de
conhecimento sobre as normas que regem o Judicirio, sobre os modos como essas
regras so aplicadas (ou no), sobre os modelos existentes em outros pases, sobre os
projetos que foram propostos e as discusses realizadas sobre eles, etc. Da mesma
forma, se voc assistisse a um congresso de direitos humanos que tratasse da situao
jurdica dos refugiados de guerra, parte da discusso seria entendida e parte no.
O que torna compreensveis, ainda que parcialmente, as discusses acima citadas o
fato de que todos ns temos algumas noes bsicas sobre o universo jurdico. Por
exemplo, todos somos capazes de entender as idias de que existem alguns direitos que
devem ser respeitados, que pode haver direitos inerentes pessoa humana e que pode
haver um rgo cuja funo resolver os conflitos sociais a partir da aplicao das
normas preestabelecidas. E por isso que no h dificuldade na compreenso das frases
Agnaldo tem direito vida e a no ser escravizado por Rodrigo ou que o juiz Nicolau julgou o caso
em que Odete foi acusada de homicdio.
Todos ns temos alguma experincia com a linguagem normativa, que tpica do
direito assim como da moral ou das convenes sociais. Sabemos o que significa
permitir e proibir, sabemos que podemos ser julgados e punidos se fizermos algumas
coisas, sabemos que as regras podem ter excees. com base nessa experincia
normativa (compartilhada por todos os membros de nossa sociedade) que voc pode
esperar entender alguma coisa sobre o direito. Utilizando o vocabulrio tpico da teoria

7
MOREIRA, Aprendizagem significativa, p. 13.
8
Chamados por Ausubel de conceitos subsunores.
9
MOREIRA, Aprendizagem significativa, p. 11.

12
da aprendizagem significativa, nessas idias, razoavelmente genricas, que os
conhecimentos jurdicos especficos sero ancorados.
Cada pessoa tem uma srie de pontos de vista sobre o mundo, que so frutos das
suas experincias pessoais. Se falarmos em vestibular, voc agregar a essa palavra uma
srie de idias. Se falarmos em escravido, voc ligar a esse termo um outro conjunto de
noes. E a existncia dessas idias que nos permite estabelecer uma comunicao
adequada, pois a compreenso de enunciados como o vestibular deveria ser substitudo por
outro tipo critrio de admisso ou existe trabalho escravo no Brasil. A noes desse tipo,
Gadamer chamou de prejuzos: juzos prvios sobre as coisas que se apresentam a ns e
que formam uma base para a compreenso, servindo como ancoradouro das novas
informaes
No entanto, como a palavra prejuzo adquiriu no portugus contemporneo um
significado especfico, ligado noo de perda, no convm utilizar esse termo para
traduzir a concepo gadameriana. Busquemos, ento, outras palavras. Que tal
preconceito? Esse termo tambm apresenta inconvenientes, j que adquiriu um sentido
especfico, ligado idia de discriminao e no de conceito prvio
10
.
Por causa desses problemas lingsticos, chamaremos de pr-compreenses as idias
preconcebidas que temos sobre o mundo. Quando digo a voc que o direito um
conjunto de normas sociais obrigatrias, voc capaz de compreender o que eu digo
porque conhece a lngua portuguesa e tem pr-compreenses sobre o que conjunto, o
que norma e o que ser obrigatrio. Voc conhece outras espcies de conjuntos e tem
experincia sobre o que estar sujeito a uma norma obrigatria: voltar antes das duas da
manh, no ultrapassar o sinal vermelho, votar, etc.
Contudo, o entendimento que voc atualmente tem da frase o direito um conjunto de
normas sociais obrigatrias, embora no seja vazio, provavelmente muito incompleto.
Apesar de conhecer todas as palavras que fazem parte dessa orao, voc provavelmente
nunca deve ter-se perguntado sobre quais so os tipos de normas existentes, sobre as
conseqncias possveis da violao de uma regra ou sobre a diferena entre uma norma
e um comando. Percebe-se, ento que as suas pr-compreenses ainda so muito
limitadas no campo jurdico. E o objetivo da disciplina de introduo ao direito
justamente possibilitar o desenvolvimento dessas pr-compreenses, criando um
ancoradouro adequado para as informaes que sero objeto do restante do curso.
3. Senso Comum
Chamamos de senso comum o conjunto de idias compartilhadas pelos membros
de uma comunidade, as quais so admitidas por todos sem uma reflexo prvia e, na
maior parte das vezes, as pessoas que as repetem no so capazes de justific-las. Faz
parte do senso comum, por exemplo, a noo de que os raios caem, quando os
cientistas acreditam que a maior parte dos raios vai da terra para o cu. J fizeram parte
do senso comum as idias de que a Terra era achatada e que o Sol girava em torno da
Terra. O tempo corre da mesma maneira em qualquer situao? Embora o senso
comum diga que sim, um fsico diria que no, pois, de acordo com a teoria da
relatividade, o tempo corre mais devagar quando nos aproximamos da velocidade da luz.
Todavia, ao contrrio do que se possa imaginar primeira vista, o senso comum
participa de forma decisiva no processo de compreenso. apenas porque
compartilhamos alguns pontos de vista sobre o mundo que conseguimos nos entender
uns aos outros. E o senso comum que nos fornece as pr-compreenses bsicas, a
partir das quais podemos desenvolver pontos de vista mais elaborados, mediante um
processo de reflexo.

10
Alis, o que chamamos de preconceito, em outras lnguas conhecido como prejuzo. Em ingls, por
exemplo, prejudice significa preconceito.

13
As noes que voc tem hoje sobre o direito devem ser apenas reflexos do senso
comum. Costuma-se acreditar que os advogados so pessoas sem escrpulos, que a
justia lenta, que as leis so feitas para o bem da classe dominante, que um bom
advogado pode livrar da cadeia um culpado, assim como incriminar um inocente. A
maior parte dessas idias, convenhamos, tem ao menos um fundo de verdade. Porm, o
que caracteriza o senso comum no estar repleto de afirmaes falsas longe disso!
, mas apenas de pontos de vista que so repetidos irrefletidamente, sem que possam
ser justificados adequadamente. Por isso, o que precisamos no simplesmente
abandonar tais noes, mas refletir sobre as nossas concepes e sua adequao
realidade.
4. Crculo Hermenutico
Nesta disciplina, voc deve identificar as suas pr-compreenses, refletir sobre elas
e tentar desenvolv-las, a partir de um processo de reflexo que normalmente
chamado de crculo hermenutico. Uma das apresentaes mais sistemticas desse
conceito a que encontramos na obra do j citado filsofo alemo Hans-Georg
Gadamer
11
.
Simplificadamente, Gadamer afirmava que uma idia somente pode ser
compreendida dentro de um contexto e que o contexto somente pode ser
compreendido a partir dos pontos de vista que o compem. Quando recebemos uma
informao nova, avaliamos esse dado com base nas nossas pr-compreenses. Com
base nessas compreenses, projetamos um sentido para todo o texto ou situao analisada,
projeo esta que pode ser confirmada ou no pelo aprofundamento do processo de
compreenso. Segundo Gadamer:
Quem quiser compreender um texto realiza sempre um projetar. To logo aparea
um primeiro sentido no texto, o intrprete projeta um sentido para o texto como
um todo. O sentido inicial s se manifesta porque ele est lendo o texto com
certas expectativas em relao ao seu sentido. A compreenso do que est posto
no texto consiste precisamente no desenvolvimento dessa projeo, a qual tem
que ir sendo constantemente revisada, com base nos sentidos que emergem
medida que se vai penetrando no significado do texto.
12

Dessa forma, o entendimento do texto envolve um constante projetar de sentidos,
com base nas pr-compreenses do intrprete. Entretanto, ao mesmo tempo em que
uma idia somente pode ser compreendida por meio das pr-compreenses que uma
pessoa j possui, toda informao recebida contribui para a mudana do conjunto das
pr-compreenses. Assim, embora sirvam como base necessria para o entendimento,
as pr-compreenses vo-se transformando a cada passo.
Para entender essa teoria, til apelarmos para o exemplo de um filme que tenha
um bom roteiro exclumos, desde j, aqueles em que j se sabe o final antes de
comear a sesso. Quantas vezes entendemos o significado de uma cena que acontece
no incio do filme apenas quando chegamos ao final da histria? Quantas vezes samos
do cinema relembrando os episdios iniciais e revendo o modo como eles deveriam ser
interpretados? Isso acontece porque cada cena particular somente pode ser entendida
dentro do contexto da obra completa. Todavia, a obra completa formada pela
seqncia dos episdios particulares.

11
GADAMER, Verdade e mtodo, pp. 400 e ss. Convm ressaltar que Gadamer desenvolve o conceito de
crculo hermenutico a partir das concepes de outro filsofo alemo, Martin Heidegger. Para uma o
estudo desta noo dentro do campo jurdico, vide LARENZ, Metodologia da cincia do direito, pp. 242 e ss.
12
GADAMER, Verdade e mtodo, p. 402 e Truth and method, p. 267. Como a verso brasileira to texto
apresenta algumas divergncias com relao traduo inglesa, fizemos um cotejo entre as duas verses.

14
Logo que comeamos a assistir um filme, formamos uma srie de expectativas com
relao ao significado de cada cena que nos apresentada. Essas projees de sentido,
esses projetos de interpretao, resultam da avaliao do roteiro a partir de nossas pr-
compreenses. Todavia, a cada nova informao recebida, essas projees de sentido vo
sendo alteradas, o que implica uma modificao gradual no sentido que atribumos ao
filme. Alm disso, cada vez que se modifica a nossa projeo de sentido sobre o filme,
mudam tambm os significados que atribumos s cenas anteriores.
Como observou Gadamer, "esse constante processo de reprojetar constitui o
movimento do compreender e do interpretar"
13
. Nesse processo de vai-e-vem, a nossa
compreenso sobre a obra vai sendo alterada, pois temos necessidade de integrar as
novas cenas em um contexto coerente; alm disso, a nossa compreenso de cada cena
particular vai sendo modificada medida em que muda nossa compreenso sobre o
filme como um todo. Dessa forma, tal como cada cena no pode ser compreendida fora
do conjunto da obra, o filme no pode ser entendido seno a partir da compreenso de
cada cena particular e das relaes entre elas.
Essa conexo entre o entendimento do todo e o das partes to aplicvel ao cinema
quanto ao direito ou a qualquer outro objeto de conhecimento. Na medida em que
tentamos harmonizar as informaes que recebemos com as que j tnhamos, as nossas
vises sobre o mundo so enriquecidas e as nossas pr-compreenses tornadas mais
complexas e refinadas.
Entretanto, como o conjunto das nossas pr-compreenses forma a base na qual
podemos ancorar os novos conhecimentos, a nossa capacidade de compreender
limitada pela extenso e profundidade das nossas pr-compreenses. Em outras
palavras, ns temos um horizonte de compreenso, que envolve todos os nossos
conhecimentos e funciona como um limite para a nossa capacidade de compreender
coisas novas. medida que nossas pr-compreenses so enriquecidas, esse horizonte
ampliado e nos tornamos capazes de compreender novos tipos de informaes.
No momento em que recebemos uma informao nova (p.ex: a cena inicial de um
filme) no somos capazes de perceber todas as suas implicaes. Se eu digo a voc que
h uma norma jurdica exige que as leis tratem igualmente as pessoas que se encontrem
em situaes idnticas, essa provavelmente seria uma informao nova, a qual
aumentaria o seu conjunto de conhecimentos. Entretanto, essa afirmao tem um
significado maior para quem sabe que essa regra jurdica a expresso de um valor
moral, que existe uma srie de dificuldades para a sua aplicao na prtica, que ela est
presente no direito de outras naes, que os juzes brasileiros a utilizam de forma mais
freqente que em outros pases etc.
Para entender o significado de uma informao particular, preciso compreender as
suas relaes com as outras informaes que temos: preciso entend-la como parte de
um conjunto maior de conhecimentos. Na medida em que relacionamos essas novas
informaes com aquelas que j tnhamos, passamos a conhec-las melhor. O resultado
desse processo, contudo, sempre provisrio, pois ele modificado sempre que
recebemos uma nova informao.
Dessa forma, passamos do particular para o contexto e do contexto para o
particular de uma forma cclica e contnua, motivo pelo qual chamamos esse processo
de crculo hermenutico. Todavia, uma metfora mais adequada para descrever a
compreenso seria a imagem da espiral, pois, a cada volta, em vez de retornarmos ao
mesmo lugar, avanamos para nveis maiores de complexidade e aprofundamento.
Como voc j deve ter percebido, trata-se de um processo infinito, sendo impossvel
afirmar que, em um dado momento, teremos chegado concluso definitiva.

13
GADAMER, Verdade e mtodo, p. 402 e Truth and method, p. 267.

15
Para compreender melhor essas idias, analisemos o exemplo de uma obra literria.
quase certo que a interpretao que fazemos das partes iniciais de um livro ser
modificada vrias vezes at que cheguemos ao final da histria. Alm disso, a cada vez
que relemos um livro, novos aspectos abrem-se nossa compreenso e a idia que
formamos na segunda leitura ser sempre diversa da primeira interpretao. Dessa
forma, assim como as nossas interpretaes sobre as partes vo sendo modificadas
medida que muda a nossa compreenso do todo, como voltas na grande espiral da
compreenso, a nossa interpretao sobre o todo vai sendo modificada a cada vez que
aprofundamos nossas anlises.
Portanto, nenhuma das interpretaes que elaboremos poder ser considerada final
ou acabada: todas elas estaro sempre sujeitas a reviso e cada mudana em nossas idias
um passo a mais em um caminho que no tem fim. Com isso, percebe-se que esse
modelo rejeita a possibilidade de uma concluso definitiva ou final, encarando a
compreenso como um processo interminvel, embora produtivo a cada passo.
Esse modelo do crculo hermenutico sugere que devemos equilibrar o nmero de
informaes novas com a reflexo sobre elas. preciso enriquecer o horizonte de
compreenso com novas informaes, mas esses novos dados somente sero integrados
ao conjunto das nossas pr-compreenses mediante um trabalhoso processo de
reflexo. Assim, enquanto uma pequena quantidade de novas informaes acarretaria
um conhecimento pobre, uma quantidade exagerada de informaes poderia dificultar
demasiadamente a reflexo.
Por isso, este curso deve processar-se da seguinte forma: em primeiro lugar, vamos
fazer exposies sobre os vrios assuntos, para aumentar o nmero de informaes
disponveis. Em um segundo momento, buscaremos sempre refletir sobre essas
informaes, para que voc possa assimilar os significados de cada uma delas,
atualizando as suas pr-compreenses. Dessa forma, no difcil perceber que o
objetivo do curso no transmitir definies preestabelecidas sobre direito, relao
jurdica, sujeito de direito e outros tantos conceitos que normalmente so decorados
acriticamente pelos estudantes de introduo.
Em vez de ensinar conhecimentos "verdadeiros" e definies "corretas", a
finalidade deste curso contribuir para que os estudantes reflitam sobre as suas prprias
experincias e pr-conceitos. Portanto, no se espera que, ao final do curso, os alunos
sejam capazes de recitar os conceitos jurdicos que refletem a teoria jurdica dominante.
As expectativas so outras. Esperamos que cada estudante desenvolva sua pr-
compreenso a tal ponto que seja capaz de compreender uma discusso jurdica de
razovel complexidade e, alm disso, torne-se habilitado a tomar parte dessas
discusses, posicionando-se em relao aos problemas e justificando adequadamente
seus pontos de vista.
5. A postura discente frente ao aprendizado
Por fim, ressaltemos novamente a postura que se espera de um estudante de nvel
universitrio. Afirmamos anteriormente que necessrio escolher os temas que sero
abordados na disciplina introdutria de tal maneira que se harmonizem os imperativos
de abrangncia e profundidade, mas no tocamos em outra dificuldade fundamental: a
escolha da ordem em que os conceitos sero apresentados.
Como diagnosticou Jacques Caillosse, em sua obra dedicada s dificuldades da
introduo ao direito, os conceitos jurdicos desafiam um discurso linear, na medida em
que eles fazem referncias a noes que "se contm e se condicionam mutuamente"
14
.
Por exemplo, tratar das fontes do direito antes de falar da histria do direito apresenta
tantas dificuldades quanto fazer o oposto, j que a devida compreenso de qualquer

14
CAILLOSSE, Introduire au droit, p. 7.

16
desses temas pressupe um entendimento razovel sobre o outro. Dessa forma, a noo
de crculo hermenutico ganha uma importncia especial no campo do direito, pois,
como os conceitos jurdicos so interdependentes, o direito somente pode ser
devidamente compreendido mediante a unio dos vrios conceitos particulares em um
contexto global.
Portanto, deve-se descartar desde logo a idia de que os conceitos jurdicos podem
ser dispostos em uma "seqncia linear na qual as noes se sucedam e se encadeiem,
sem jamais colidir, para conduzir, pouco a pouco, a concluses necessrias"
15
. Assim,
fica evidenciada a necessidade de um trabalho criativo por parte de todos aqueles que
pretendam adquirir um conhecimento de qualidade: a reconduo dos conceitos
particulares e fragmentrios a um contexto global resultado do esforo individual de
cada um. Nesse processo, o papel do professor secundrio, embora sua orientao
possa ter alguma relevncia. Com isso, aqueles estudantes que se limitarem a uma
postura passiva, recebendo os conhecimentos e guardando-os em compartimentos
estanques, no sero capazes de realizar essa operao e, conseqentemente, no
ultrapassaro o conhecimento superficial e fragmentrio tpico da aprendizagem
mecnica.
D - Multiplicidade, unidade e complementaridade no estudo do
direito
Embora j tenhamos ressaltado a necessidade de conjugar o conhecimento das
partes e o conhecimento do todo, falta ainda explorar alguns pontos ligados a essa
temtica, especialmente o modo como podemos enquadrar o multifacetado direito em
uma perspectiva unitria.
Miguel Reale afirma com razo que "como fato social e histrico, o direito se
apresenta sob mltiplas formas, em funo de mltiplos campos de interesse, o que se
reflete em distintas e renovadas estruturas normativas"
16
. Essa multiplicidade mostra-se
em vrios aspectos, inclusive no fato de o direito ser formado por uma soma de
disciplinas particulares, como o direito constitucional, o direito administrativo, o direito
comercial, o direito penal etc.
Cada um desses ramos do direito tem regras e princpios prprios, o que lhes
confere certa autonomia. Por exemplo, enquanto no direito administrativo tudo o que
no permitido proibido, no direito comercial tudo o que no proibido permitido.
Contudo, apesar dessas diferenas, se tratamos todos esses ramos como partes do
mesmo todo porque pressupomos que eles tm algo em comum, sendo que essa
interseo entre as vrias disciplinas jurdicas formaria o ncleo do conceito de direito.
Essas caractersticas fundamentais, que esto presentes em todos os fenmenos
jurdicos, so os elementos que conferem unidade a toda experincia jurdica. Portanto,
conhecer tais qualidades leva-nos a compreender o direito em sua unidade.
Todavia, a perspectiva unitria do direito no nos leva a conhecer todos os aspectos
da experincia jurdica, pois cada disciplina particular tem uma srie de caractersticas
que lhe so peculiares. Por exemplo, um especialista em direito civil muitas vezes ter
grandes dificuldades para compreender devidamente um problema constitucional, pois
h nesses dois campos vrios princpios muito diversos e at mesmo contraditrios.
Assim, preciso adquirir uma viso do direito que harmonize a perspectiva unitria,
que envolve as caractersticas comuns a todos os fenmenos jurdicos, com o
conhecimento das peculiaridades de cada rea do direito. Um sujeito que tenha apenas a
viso geral, dificilmente ter capacidade para operar devidamente a tcnica jurdica, a

15
CAILLOSSE, Introduire au droit, p. 7.
16
REALE, Lies preliminares de direito, p. 3.

17
qual depende muito das regras prprias de cada ramo do direito. Por outro lado, uma
pessoa que tenha apenas uma viso da sua disciplina particular no capaz de perceber
os pontos de contato entre as vrias disciplinas.
Alm disso, na medida em que o especialista concentra seus esforos apenas no
estudo das peculiaridades do seu campo de interesse, ele pode perder de vista as relaes
existentes entre as vrias disciplinas jurdicas e as suas influncias recprocas. Dessa
maneira, alm de no atingir uma viso unitria do fenmeno jurdico, ele tambm no
se torna capaz de compreender a relao de complementaridade existente entre as vrias
partes do direito.
Tal como o corpo humano formado por vrios rgos interdependentes, o direito
formado por vrias disciplinas que se inter-relacionam. Quando um mdico
especializa-se demasiadamente e perde a noo do conjunto, seus pacientes certamente
sofrero as conseqncias: para curar uma doena nas articulaes, pode-se receitar um
remdio que causar problemas ainda maiores no estmago. Um mdico que perde a
noo de que o ser humano tem um lado psicolgico e outro orgnico, pode ser incapaz
de lidar com um problema de sade que envolva os dois campos ao mesmo tempo. Por
tudo isso, seria um grande equvoco formar mdicos que conhecessem apenas de uma
pequena especialidade. Ou voc aceitaria tratar-se com um cardiologista que no tivesse
a noo que os problemas cardacos muitas vezes so apenas uma das facetas de um
problema que envolve vrios outros aspectos do seu corpo e de sua mente?
De forma similar, muitas vezes um problema de direito comercial somente ser bem
compreendido quando analisado luz de partes do direito civil ou do direito penal. J o
direito constitucional precisa servir como pano de fundo para a anlise de qualquer
questo jurdica, pois toda norma especfica deve ser interpretada em harmonia com os
princpios contidos na Constituio. Um jurista que no seja capaz de compreender
essas relaes, as quais nem sempre so fceis de se perceber, correr um risco imenso
de oferecer para um problema respostas equivocadas ou solues que causariam danos
maiores que as dificuldades iniciais.
Por tudo isso, parece to inadequado formar generalistas incapazes de operar o
direito em situaes prticas como formar tcnicos especializados incapazes de enxergar
o direito sob uma perspectiva mais abrangente. Necessrio, portanto, harmonizar o
conhecimento adequado das disciplinas jurdicas com uma perspectiva unitria do
direito, a qual deve evidenciar a relao de complementaridade existente entre os vrios
ramos jurdicos.
a partir da conscincia desse problema que os cursos de direito so divididos em
duas partes. Inicialmente, o estudante levado a estudar uma srie de disciplinas
introdutrias, que lhe possibilitam ter uma viso geral e unitria dos problemas
jurdicos
17
, bem como perceber as relaes do direito com os outros fatores sociais
18
. Em
um segundo momento, a ele so apresentadas os diversos ramos do direito, cada qual
com as suas peculiaridades, pressupondo-se que, nesse ponto do curso, o estudante ser
capaz de compreender essas disciplinas em uma perspectiva unitria, percebendo as
inter-relaes existentes entre elas.
Dessa forma, o estudante que trabalhar cada matria do curso como uma disciplina
estanque, isolada das demais, estar perdendo um tempo precioso e no alcanar uma
formao de qualidade. Em sentido contrrio, aqueles que perceberem a
complementaridade das vrias disciplinas e forem capazes de desenvolver uma viso
sistmica tero realizado uma aprendizagem significativa e expandido o seu horizonte de

17
Objetivo de cursos como os de Introduo ao Direito, Filosofia do Direito e Histria do Direito.
18
Finalidade de cursos como Introduo Filosofia, Cincia Poltica, Sociologia e Economia.

18
compreenso, sendo ento capazes de lidar devidamente com as complexidades
inerentes aos problemas jurdicos.

19
Captulo I - O conceito de direito
A - O direito visto pelo senso comum
19

O senso comum dos juristas faz uma estreita ligao entre direito e Estado,
entendendo que o direito "o conjunto de normas de conduta obrigatrias estabelecidas
ou autorizadas pelo prprio Estado e garantidas pelo seu poder"
20
. Para acentuar o fato
de que o direito no um conjunto desorganizado de normas, mas um sistema
ordenado, os juristas referem-se freqentemente ao direito utilizando as expresses
ordenamento jurdico ou ordem jurdica. Com isso, transmite-se a idia de que as normas
jurdicas constituem um sistema harmnico, um conjunto ordenado e hierarquizado de
leis.
Mas o senso comum no se limita a descrever a estrutura do direito
21
, indicando
tambm as suas finalidades. De acordo com o senso comum dos juristas, o direito tem
como finalidade organizar a sociedade, definindo os direitos e os deveres de cada pessoa
e, com isso, possibilitando a criao de uma sociedade harmnica e justa. Nesse ponto,
o mais comum citar Aristteles, dizendo que o homem um animal social, para depois
afirmar que isso torna necessrio ao homem viver em sociedade e que, para que essa
convivncia seja possvel, imprescindvel a criao de um sistema jurdico. Nas
palavras de Miguel Reale, "podemos dizer, sem maiores indagaes, que o Direito
corresponde exigncia essencial e indeclinvel de uma convivncia ordenada, pois
nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mnimo de ordem, de direo, de
solidariedade"
22
.
Dessa forma, o direito visto como "lei e ordem, isto , um conjunto de regras
obrigatrias que garante a convivncia social graas ao estabelecimento de limites ao
de cada um de seus membros"
23
. Com isso, ficam evidenciadas as duas principais facetas
do conceito de direito no senso comum: por um lado, trata-se de um conjunto de regras
que orientam a conduta das pessoas e que so impostas pelo Estado; por outro, trata-se
de um elemento necessrio para a garantia das necessidades humanas de ordem e justia.
Apesar de as idias descritas neste ponto formarem uma noo de direito bastante
arraigada no senso comum, os cursos introdutrios no se limitam a descrever esse
conceito e dedicam boa parte de seu tempo anlise da questo o que o direito?
B - O que o direito?
Alm de ser essa a primeira pergunta feita a qualquer estudante de cincias jurdicas,
trata-se de uma questo que recolocada vrias vezes no decorrer dos cursos de
introduo e de filosofia do direito. Todavia, por mais que essa pergunta seja repetida
inmeras vezes, preciso admitir desde logo que no h para ela uma nica resposta.
Como observou o ingls Herbert L. A. Hart no primeiro pargrafo de seu livro O conceito
de direito, "poucas questes respeitantes sociedade humana tm sido postas com tanta
persistncia e tm obtido respostas, por parte de pensadores srios, de formas to
numerosas, variadas, estranhas e at paradoxais como a questo O que o direito?".
24


19
Os trs primeiros pontos deste captulo seguem, em linhas gerais, o raciocnio exposto por H. L. A.
Hart no captulo inicial de sua obra O conceito de direito.
20
LATORRE, Introduo ao direito, p. 18.
21
Ao afirmar que o direito um conjunto ordenado de regras, o senso comum descreve a estrutura do
direito, mostrando quais so os seus componentes e de que forma eles se organizam.
22
REALE, Lies preliminares de direito, p. 2. Crticas a essas concepes so feitas no Captulo V, D, 1.
23
REALE, Lies preliminares de direito, p. 1.
24
HART, O conceito de direito, p. 5.

20
Embora em algumas disciplinas acadmicas tambm ocorra um questionamento
aprofundado sobre o prprio objeto de estudos
25
, esse tipo de anlise ausente da maior
parte das cincias. Ao contrrio do que acontece no campo jurdico, no existe
abundante literatura dedicada a responder a perguntas como o que a fsica?, o que a
contabilidade?, ou o que a medicina?. Nesses casos, tudo o que se exige dos novos
estudantes a leitura de "umas escassas linhas na pgina inicial de qualquer manual
elementar"
26
, no sendo tais questes analisadas com profundidade.
Entretanto, o mesmo no ocorre no campo jurdico. Se apostilas voltadas para
concursos pblicos podem contentar-se com repetir as lies do senso comum e definir
o direito como o conjunto das regras impostas pelo poder estatal, o mesmo no pode
ocorrer em uma disciplina universitria. Quando um jurista pergunta o que o direito?, ele
no quer saber apenas o que as pessoas normalmente entendem por direito. Embora as
noes do senso comum sejam a base necessria para a construo de conhecimentos
mais aprofundados, isso no significa que as preocupaes do jurista devem esgotar-se
na mera descrio do senso comum.
No tocante ao direito, um dos principais limites do senso comum o fato de que
esses conhecimentos aplicam-se apenas a certos casos em que o contedo jurdico
absolutamente ntido. Todo cidado com um nvel cultural mediano sabe que as leis
editadas pelo Congresso Nacional fazem parte do direito brasileiro e sabe que so
invlidos os contratos que contrariam disposies legais. Sabe tambm que certos atos
proibidos pelas leis podem ser punidos com penas de priso e que uma pessoa que
causa danos a outra deve pagar-lhe uma indenizao.
Todavia, embora o senso comum descreva os casos-padro, tal como o fato de a lei
fazer parte do direito, ele no oferece resposta aos casos de fronteira. Para entender
melhor esse problema, imagine que duas pessoas decidam jogar xadrez, mas que optem
por no utilizar as rainhas. Nesse caso, teramos uma variao do xadrez ou um outro
jogo? Se voc respondeu que se trata apenas de uma variao, imagine que eles retiraram
do jogo tambm os bispos, depois os cavalos, depois as torres. Em que momento esse
jogo deixaria de ser uma variao do xadrez e passaria a ser um outro jogo?
Questes como essa surgem tambm no campo jurdico. O chamado direito
internacional
27
no possui vrias das caractersticas que o senso comum liga ao direito,
especialmente o fato de no haver uma autoridade superior que imponha o seu
cumprimento aos vrios pases. Nesse caso, seria ele uma variao do caso-padro de
direito ou no mereceria ele ser chamado de direito? H tanto juristas que defendem um
quanto outro posicionamento.
Alm de no tratar dos casos de fronteira, o senso comum tem conceitos muito
imprecisos, no explicando de forma rigorosa o que uma norma jurdica nem o que
o Estado, no definindo o que significa estar obrigado nem tratando das caractersticas
que diferenciam o direito da moral ou das convenes sociais. Essa impreciso de
conceitos no causa problemas aos cidados comuns, pois a compreenso superficial
que ela possibilita suficiente para que eles resolvam seus eventuais problemas jurdicos.
Todavia, do jurista exigido o domnio de uma linguagem rigorosa, com conceitos
jurdicos precisos, vrios deles conhecidos apenas pelos especialistas. Assim, os
profissionais do direito no podem limitar-se ao senso comum, sob pena de no terem
capacidade de lidar com questes jurdicas de maior complexidade.

25
Por exemplo, a questo "o que a filosofia?" causa, no mnimo, tantas perplexidades aos filsofos
quanto a pergunta "o que o direito?" causa aos juristas.
26
HART, O conceito de direito, p. 5.
27
Direito que rege as relaes entre os Estados.

21
C - Questes persistentes
Por tudo o que foi exposto, percebe-se que, quando o jurista pergunta o que o
direito?, ele quer saber algo mais que o significado desse termo no senso comum. Mas o
que mais quer ele saber? Em resposta a essa pergunta, Hart afirmou que, apesar de ser
longa e complicada a histria da especulao sobre a natureza do direito, pode-se
identificar trs eixos principais em torno dos quais girou a maior parte das discusses
sobre o tema
28
, trs questes recorrentes que permanecem sem uma resposta definitiva.
certo que Hart no pretendia circunscrever todos os problemas jurdicos a trs
perguntas, mas elas nos oferecem um bom pano de fundo para organizarmos a
apresentao do assunto.
1. O que so normas e em que medida o direito uma questo de normas?
A teoria clssica do direito entendia as regras jurdicas como ordens dos soberanos
aos sditos. Todavia, ser possvel reduzir as normas a espcies de comandos ou so as
regras outro tipo de enunciados? Sero as normas prescries de conduta ou h outros
tipos de enunciados lingsticos que tambm podem ser chamados de regras? Qual a
estrutura lgica das normas jurdicas? Podemos considerar que o direito um conjunto
de normas ou essa viso demasiadamente simplista e enganadora? Questes como essa
sero analisadas no Captulo II.
2. Como o direito se relaciona com as diversas ordens de poder e sistemas
normativos existentes em uma sociedade?
Toda sociedade organizada por meio de normas que estabelecem padres
obrigatrios de comportamento. Todavia, nem todas as normas vigentes em uma
sociedade podem ser qualificadas como jurdicas, havendo tambm regras morais,
religiosas, convenes sociais etc. Cada um desses tipos de regras forma um conjunto
mais ou menos ordenado de regras, as quais podem ser obrigatrias em vrios sentidos
diferentes. Embora essa questo no seja proposta explicitamente por Hart, ela est
implcita nas suas reflexes e aqui ns a colocamos de maneira separada por ser ela
analisada no decorrer do Captulo III.
3. Como difere a obrigao jurdica da obrigao moral e como est relacionada
com ela?
A questo da diferena entre direito e moral tem longa histria e vrias foram as
respostas a ela oferecidas tanto por juristas como por filsofos. No Captulo IV,
utilizaremos essa problemtica como pano de fundo para a anlise de vrios conceitos
relevantes caracterizao do direito e para buscar uma definio mais clara das
principais caractersticas que deve ter uma norma para que possamos qualific-la como
jurdica.
4. Como difere o direito das ordens baseadas em ameaas e como se relaciona
com elas?
o direito um modelo de organizao social da violncia ou uma forma de
organizao social da liberdade? o direito uma ordem de coao e dominao ou ele
a garantia de uma sociedade harmnica e justa? o direito uma ordem de ameaas
dotadas de legitimidade ou simplesmente um conjunto de ordens oriundas das classes
dominantes com o objetivo de perpetuar o seu poder? Questes como essa evidenciam
o aspecto ideolgico da definio do direito e sero abordadas nos captulos V e VI.

28
HART, O conceito de direito, p. 10.

22
D - Conceito provisrio de direito
Como afirmamos anteriormente, do nada no se chega a lugar nenhum. Precisamos,
portanto, escolher um ponto de partida para nossas reflexes. Para dar incio ao
processo de compreenso, vamos partir de uma definio muito simples e
necessariamente bastante incompleta de direito, e tentar contextualiz-la para que
voc comece a perceber as suas implicaes. Partamos da idia de que o direito um
conjunto de normas sociais obrigatrias.
E - Direito objetivo e direito subjetivo
Como a palavra direito tem muitos significados, uma pessoa que no conhea as
vrias acepes do termo pode ser levada a compreender mal certos enunciados. Assim,
antes de passarmos adiante, convm fazer uma diferenciao entre dois sentidos
diversos do vocbulo direito, para evitar confuses meramente lingsticas.
Tomemos, por exemplo, a frase: de acordo com o direito, eu tenho direito a uma indenizao.
fcil perceber que, nesse caso, o termo direito utilizado em dois sentidos diferentes.
Na sua primeira ocorrncia, o termo direito designa um determinado conjunto de
padres obrigatrios de comportamento e nesse sentido que falamos do direito
brasileiro, do direito francs ou dos direitos da antigidade clssica. Esse o uso da
palavra direito no sentido objetivo, ou simplesmente o direito objetivo. Devemos ressaltar
que o uso da expresso direito objetivo bastante raro na linguagem jurdica, sendo
comum utilizar simplesmente a palavra direito, muitas vezes escrita com a inicial
maiscula: Direito
29
.
Na segunda ocorrncia, o termo direito no designa um conjunto de padres de
conduta que obriga a todos, mas a possibilidade de uma pessoa exigir de outra um certo
tipo de comportamento. nesse sentido que podemos falar de direito vida, de direito
de propriedade ou de direito a receber uma indenizao. Em todos esses casos, trata-se
da palavra direito usada no sentido subjetivo, ou simplesmente direito subjetivo. Ao contrrio
do que ocorre com a expresso direito objetivo, direito subjetivo uma expresso bastante
utilizada na linguagem jurdica comum. Assim, poderamos reescrever da seguinte forma
a frase acima: de acordo com o direito objetivo, eu tenho direito subjetivo a uma indenizao.
Devemos ressaltar que a distino entre direito subjetivo e direito objetivo
meramente lingstica. Ela no se refere a dois elementos que compem uma natureza
intrnseca do direito, no se refere a duas facetas do direito, mas simplesmente a dois
sentidos diferentes desse termo. Tal diferenciao somente necessria porque a lngua
portuguesa, como as demais lnguas latinas, utiliza a palavra direito para traduzir duas
idias completamente diversas.
O mesmo no ocorre, por exemplo, no idioma ingls, pois essa lngua possui duas
palavras diferentes: law
30
, para designar o que chamamos de direito objetivo, e right, para

29
A esta altura, voc deve ter percebido que, neste livro, ao contrrio de boa parte da literatura jurdica, o
termo direito sempre usado com letra minscula. Vrios autores optam por utilizar inicial maiscula toda
vez que fazem referncia ao direito objetivo (Direito chins, Direito dos povos indgenas). Outros
utilizam maiscula quando se referem ao direito enquanto cincia (p.ex.: mestre em Direito). Outros
utilizam maiscula toda vez que esse termo ocorre em um conceito jurdico especfico (p.ex.: Direito
Pblico, Direito Natural, Direito Subjetivo etc.). Outros, ainda, usam a inicial minscula apenas no caso
de direitos subjetivos (direito vida, direito a uma indenizao). Por fim, h tambm juristas que utilizam
as maisculas sem qualquer critrio aparente. Frente a essa superposio de critrios e a uma apreciao
esttica pessoal, considero mais adequado juntar-me ao grupo dos juristas que utilizam a inicial minscula
em todos os casos.
30
Normalmente, a traduo mais adequada da palavra inglesa law direito. Por exemplo, law school
faculdade de direito e no faculdade de leis, common law direito comum e no lei comum, against the law
significa contra o direito e no contra a lei. Alm disso, o termo law pode ser usado para fazer referncia a


23
designar o que denominamos direito subjetivo. Dessa forma, a distino entre direito
objetivo e subjetivo menos uma questo conceitual relevante que um simples
problema de preciso lingstica.

uma regra especfica, sendo que nesses casos a traduo mais adequada costuma ser norma jurdica.
Eventualmente, quando a norma jurdica referida pelo termo law for fruto de legislao, ser possvel
traduzi-lo como lei.
As tradues inglesas mais precisas de lei so os termos statute e act , de onde se derivam enacted law e
statutory law, expresses que designam o direito legislado. Todavia, o desconhecimento do sentido jurdico
desses termos faz com que muitas vezes essas palavras sejam traduzidas erroneamente como estatuto ou
ato.

24
Captulo II - Normas jurdicas
Durante a maior parte da histria do pensamento ocidental, entendeu-se que a
linguagem era um simples instrumento para transmitir idias. Considerava-se que as
pessoas pensavam algo no interior de sua mente e, em um segundo momento,
traduziam esses pensamentos em uma linguagem. Alm disso, percebia-se que, em
muitos casos, a expresso lingstica no era muito fiel aos pensamentos, o que fez com
que, at pouco tempo atrs, no se desse muita importncia anlise da linguagem e
fosse privilegiado o estudo das idias.
Todavia, desde o comeo do sculo passado, comearam a surgir tericos que
questionavam essa distino entre pensamento e linguagem. Perguntavam eles:
possvel a existncia de pensamentos fora da linguagem
31
? Voc consegue pensar algo
que no seja um conjunto de expresses lingsticas? Ainda que voc consiga pensar
algo desse tipo, essa idia no ser transmissvel a outras pessoas, pois a linguagem
nosso nico meio de comunicao. Dessa forma, terminou-se por considerar que a
linguagem no apenas um instrumento de transmisso de pensamentos, mas que h
uma ligao muito mais profunda entre esses dois elementos. Com isso, o problema da
linguagem foi elevado de uma questo de pouca relevncia a uma questo filosfica
fundamental.
A partir do comeo do sculo XX, so comuns afirmaes como a de que no h
pensamento fora da linguagem e que ela no apenas o instrumento de comunicao de
idias, mas um dos mais importantes fatores (seno o principal elemento) que influencia
a produo de conhecimento. Segundo Wittgenstein, um dos iniciadores da filosofia
analtica (corrente filosfica que concentra seus estudos na anlise da linguagem),
"acerca daquilo de que no se pode falar, tem que se ficar em silncio"
32
, ou seja, acerca
daquilo que no cabe em palavras, a cincia e a filosofia nada tm a dizer.
O que faremos nos primeiros pontos desse captulo um exerccio de filosofia
analtica (ou filosofia da linguagem). Estudaremos vrios tipos de enunciados lingsticos, na
tentativa de compreender melhor a realidade que eles representam, pois, se o direito
somente pode ser expresso mediante linguagem, no pode haver qualquer questo
jurdica relevante que no caiba em palavras.
A - Ser e Dever-ser
1. Enunciados de ser e de dever-ser
A linguagem composta por enunciados que desempenham vrios tipos de
funes: alguns nos servem para perguntar, outros para chamar a ateno do
interlocutor, outros para expressar sentimentos e assim por diante. Entre esses tipos de
proposies
33
, dois so os que interessam s investigaes jurdicas de maneira especial:
os juzos de ser e os de dever-ser.
Embora a diferenciao entre ser e dever-ser tenha origens bem mais antigas, essa
distino encontrou sua formulao mais clssica na obra de Immanuel Kant
34
, que
chamou ateno para a grande diferena que existe entre descrever a realidade,

31
Entenda aqui a linguagem no seu sentido mais amplo: no apenas a linguagem verbal, mas todo tipo de
signos que possam ter algum significado, o que envolve tambm imagens e gestos, por exemplo.
32
WITTGENSTEIN, Tratado Lgico-Filosfico, 6.54, p. 142.
33
Nos limites desta obra, utilizaremos indiscriminadamente os termos enunciado, juzo e proposio para nos
referirmos s vrias classes de enunciados lingsticos.
34
Como essa distino tem origem na filosofia alem, no de todo incomum que alguns juristas utilizem
os termos alemes Sein e Sollen, que significam, respectivamente, ser e dever-ser.

25
afirmando que algo existe, e intervir na realidade, dizendo que uma coisa deve ser feita
35
.
Mas, no campo jurdico, a distino entre ser e dever ser, tem em Hans Kelsen o seu
principal terico, o qual afirmou que tal distino um dado imediato de nossa
conscincia, pois "ningum pode negar que o enunciado tal coisa (ou seja, o enunciado
por meio do qual descrevemos um ser ftico) se distingue essencialmente do enunciado
tal coisa deve ser (com o qual descrevemos uma norma)"
36
.
Quando eu afirmo que o Superior Tribunal de Justia localiza-se na Praa dos Trs Poderes,
pretendo expressar alguma coisa sobre os fenmenos, quero dizer que existe uma certa
praa e nela um determinado edifcio. Voc pode dizer que isso mentira, afirmando
que quem fica na Praa dos Trs Poderes o Supremo Tribunal Federal ou que no
existe tal praa ou qualquer outra coisa. Porm, quando diz isso, voc tambm pretende
expressar alguma coisa sobre a forma como o mundo , sobre a realidade das coisas,
sobre a existncia e a qualidade de certos objetos. Assim, todo esse discurso faria
referncia apenas ao ser, na medida em que busca descrever coisas que existem.
Diferentes dos juzos sobre o ser, so as proposies de dever-ser. Se a moral diz que
eu devo respeitar todas pessoas, isso no se refere ao que existe, mas ao modo como
devo agir. Se a Constituio afirma que o direito vida deve ser respeitado, isso no
quer dizer que ele seja efetivamente respeitado em todos os casos, mas sim que ele deve
ser. Utilizando frases como essas, no se pode afirmar nada sobre o que efetivamente
existe, mas apenas emitir um comando, uma orientao sobre o modo como as pessoas
devem se comportar.
2. A questo da veracidade
Se o professor pede ao aluno para apagar a luz, o comando por ele emitido (apague a
luz) ser verdadeiro ou falso? E a ordem que o patro d ao empregado? E o conselho
que nos oferece um amigo? Simplesmente no faz sentido dizer que essas proposies
sejam falsas ou verdadeiras. O falso e o verdadeiro so qualidades que tm a ver apenas
com a correspondncia entre o enunciado e a realidade e, portanto, esses conceitos
somente podem ser relacionados a proposies de ser. Como apenas esses juzos
pretendem descrever a realidade, somente eles podem ser qualificados como verdadeiros
(quando a descrio adequada) ou falsos (quando a descrio no corresponde aos
fatos).
Quando emitimos um juzo de realidade, ou seja, quando falamos do ser, a nossa
pretenso normal a de falar alguma coisa verdadeira
37
. J quando fazemos uma
proposio de dever-ser, o nosso objetivo afirmar que alguma conduta deve ser
efetuada. Assim, um juzo sobre o dever-ser vlido ou invlido, aplicvel ou inaplicvel a
uma situao, obrigatrio ou no, eficaz ou no, mas nunca verdadeiro ou falso. A
ordem de preocupaes que envolvem as questes de dever-ser , portanto, diversa
daquela relacionada aos problemas relativos ao ser.
Essa distino importante na medida em que o direito composto por normas e
as normas sempre so enunciados de dever-ser. Uma norma nunca diz que algo , mas
apenas que algo deve ser e, dessa forma, podemos dizer que as preocupaes
tipicamente jurdicas no esto relacionadas com a veracidade de uma norma
38
, mas sim
com a sua validade, obrigatoriedade, eficcia, aplicabilidade etc. So conceitos como
esses que fazem parte das preocupaes ligadas especificamente ao campo normativo e,
portanto, so essas questes as mais relevantes no tocante ao estudo do direito.

35
Vide KANT, Crtica da razo pura, pp. 345-346 e ponto C, 3, deste Captulo.
36
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 6.
37
Ainda que, por engano, muitas vezes falemos coisas falsas.
38
O que, alis, no faria sentido algum, pois normas no podem ser verdadeiras ou falsas.

26
3. Forma e contedo
No se deixe enganar pela forma gramatical em que uma norma expressa. Quando
a Constituio da Repblica Federativa do Brasil diz que todo homem tem direito
vida, isso no tem um sentido semelhante a dizermos que todo homem mortal. Apesar
de utilizar o modo verbal indicativo, a Constituio estabelece que a vida um valor que
deve ser defendido e que, por isso, todo homem deve respeitar o direito do outro vida.
Trata-se de uma orientao de comportamento, e no de uma mera descrio de fatos.
Por isso, quando uma pessoa mata outra, isso no quer dizer que o direito vida no
existia nem que ele deixou de existir, mas apenas que ele foi violado.
Matar algum. Pena: 10 a 20 anos de recluso. Sabendo que assim que a lei estabelece o
crime de homicdio, voc pode responder se esse um juzo de ser ou de dever-ser? No
importa a forma gramatical, o que interessa o sentido da frase e, quando o
legislador insere no Cdigo Penal um enunciado como esse, ele no est afirmando que
todos os homicidas sero presos, mas estabelecendo que se deve prender todos os
homicidas. Para verificar se a diferena entre ser e dever-ser foi devidamente
compreendida, analisem os seguintes enunciados e diga a que classe de juzos pertence
cada um deles:
1. A terra gira em torno do sol.
2. A luz movimenta-se velocidade x.
3. Scrates foi um filsofo romano.
4. No se deve matar nossos semelhantes.
5. Deve-se fazer aos outros apenas o que desejamos que faam a ns mesmos.
6. Todos so iguais perante a lei.
7. O homicida ser punido com uma pena de 20 anos de priso.
8. Eu acho que ele deve vir prxima aula.
As trs primeiras oraes podem ser caracterizadas, sem grande dificuldade, como
enunciados de ser, enquanto a quarta e a quinta podem facilmente ser caracterizadas
como juzos de dever-ser. J a sexta afirmao precisa ser contextualizada, pois ela tanto
poderia ser parte de uma norma jurdica que estabelecesse a igualdade de todos perante a lei
(caso em que seria um enunciado de dever-ser), como tambm poderia ser parte de um
discurso sobre as normas jurdicas, descrevendo o fato de que todos so iguais perante a lei
(caso em que seria um enunciado de ser).
Tambm a stima proposio precisaria ser contextualizada para que fosse possvel
qualific-la. Se esse enunciado estivesse presente em uma lei penal, tratar-se-ia de um
juzo de dever-ser, por meio do qual se proibiria o homicdio. Todavia, se essa mesma
frase fosse dita por um de vocs, respondendo questo Que pena voc acha que receber o
homem que matou Aureliano Buenda?, tratar-se-ia de um juzo de ser, uma mera afirmao
sobre fatos.
Por fim, a oitava orao, apesar de utilizar a expresso dever ser, um juzo de ser.
Essa afirmao traduz uma probabilidade, que uma forma de falar sobre o mundo,
pode ser verdadeira ou falsa e no procura orientar o comportamento de ningum.
Percebe-se, dessa forma, que so muito comuns em nossa lngua frases que so
formadas com o verbo dever, mas que constituem enunciados de ser, bastando para isso
que o sentido desse verbo no seja o de impor uma obrigao, mas o de transmitir a
idia de probabilidade.
4. A falcia naturalista
Mas por que devemos fazer a diferenciao entre as proposies de ser e de dever-ser?
Essa diferenciao s til porque nos ajuda a tratar diferentemente coisas que so
diversas: os enunciados sobre a realidade e os enunciados normativos. Se tratssemos

27
igualmente proposies normativas e assertivas, terminaramos chegando a concluses
bastante equivocadas, porque esses enunciados possuem caractersticas muito diferentes.
Uma das principais operaes a se evitar a transformao de uma assertiva em
uma norma, pois essa uma operao ilegtima. Como afirmou Kelsen, "da
circunstncia de algo ser no se segue que algo deva ser, assim como da circunstncia de
algo dever ser no se segue que algo seja"
39
. Assim, um fato pode acontecer embora seja
proibido pelas normas (como o caso de qualquer crime), h certos fatos que deveriam
acontecer, mas que no ocorrem (como a priso de certos criminosos) e o eventual
descumprimento de uma norma no significa que ela se torna invlida ou deixa de ser
obrigatria. Dessa forma, invivel a passagem direta do ser para o dever-ser, no
havendo sentido em argumentar que, se um fato existe na natureza
40
, a moral ou o
direito devem reconhecer esse fato como vlido
41
.
Em certos casos, podemos at afirmar que os homens tendem a ter certos
comportamentos, mas isso no quer dizer que eles devam ter esses comportamentos. Por
exemplo, talvez possamos demonstrar que os homens tendem a ser egostas. Todavia, isso
no significa que eles devam ser egostas. Talvez possamos provar que existe um instinto
natural que nos incita a matar nossos inimigos, mas no por isso que admitiremos o
homicdio de desafetos como uma atividade lcita. Podemos at provar que a maioria
das pessoas heterossexual, mas isso no justifica a proibio do homossexualismo.
Em suma, no podemos extrair uma obrigao a partir de um mero enunciado de
ser. Esse um procedimento ilgico, chamado pelos filsofos de falcia naturalista, pois
tende a dizer que aquilo que natural (juzo de ser) torna-se obrigatrio para o homem
(juzo de dever-ser).
B - Das vrias espcies de enunciados
Buscando uma definio mais precisa de norma jurdica, analisemos as estruturas e
funes tpicas de alguns tipos de enunciados.
1. Juzos de ser
Os juzos de ser so sempre informativos: eles buscam descrever a realidade,
enunciando algum fato. As proposies de ser so verdadeiras ou falsas, no sentido de
que, ou elas correspondem ao que efetivamente acontece, ou no. Nessa classe de
juzos, podemos enquadrar fundamentalmente as afirmaes e as negaes, tais como:
Vnus a estrela da manh.
Estudantes no gostam de fazer provas.
Dessa categoria tambm fazem parte alguns casos menos intuitivos. Em primeiro
lugar, temos os juzos de probabilidade, tais como
provvel que ele venha amanh.
provvel que o trem chegue atrasado.
Colocados nesses termos, tais afirmaes no criam grandes problemas. Entretanto,
elas quase sempre podem ser reescritas utilizando uma linguagem tpica de dever-ser:
Ele deve vir amanh.
O trem deve chegar atrasado.
Apesar dessa forma gramatical, o sentido de tais oraes sempre o de expressar a
probabilidade de ocorrncia de um fato, o que as qualifica como juzos de ser.

39
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 6.
40
Por exemplos, o fato de os pais cuidarem dos filhos.
41
Afirmando que os pais devem cuidar dos filhos porque natural que isso acontea.

28
2. Imperativos hipotticos
Hiptese semelhante ocorre nos imperativos hipotticos (por vezes chamados de
normas tcnicas), que so sempre expresses condicionais:
Se voc quer ir at a Secretaria, desa a primeira escada direita e siga reto.
Essas regras no enunciam deveres ou obrigaes. Elas enunciam apenas quais os
procedimentos adequados para atingir-se um determinado fim. Dessa forma, elas
poderiam ser reescritas, sem perda de significado, como simples enunciados de ser:
Para ir at a Secretaria, preciso descer a primeira escada direita e seguir reto.
No entanto, haveria uma mudana substancial de significado se eu dissesse:
Desa a primeira escada direita e siga reto.
Os imperativos hipotticos estabelecem uma relao de adequao entre meio e fim.
De forma geral, obedecem estrutura: quem tem um fim determinado deve seguir um
certo caminho para alcan-lo. Todavia, apesar desse forte contedo informativo,
devemos admitir que tais regras se encontram na fronteira entre o normativo e o
meramente enunciativo. Se, por um lado, elas no estabelecem qualquer tipo de
obrigao, por outro, quem afirma uma regra tcnica normalmente busca influenciar de
alguma forma o comportamento de outra pessoa.
Suponha que o manual de instrues de um videocassete afirme que, para efetuar
uma gravao, preciso apertar a tecla vermelha onde est escrito rec. Nesse caso, a
regra tcnica orienta a conduta dos usurios, ao menos em certa medida, pois todo
aquele que pretender gravar um programa de televiso ter que apertar aquela tecla.
Entretanto, o manual no diz que devemos gravar ou no certos programas, ele apenas
nos instrui sobre a maneira de efetuar gravaes. Embora ele estabelea uma relao
entre meios (apertar um boto vermelho) e fins (proceder a uma gravao), ele no
impe comportamentos: trata-se de uma mera informao e no de um enunciado que
tem como objetivo estimular em ns um certo tipo de conduta.
Todavia, apesar de os imperativos hipotticos possurem um forte contedo
informativo, preciso estar sempre atento ao contexto, pois uma estrutura tpica de
regra tcnica pode ser utilizada para transmitir um comando velado. Tomemos o
seguinte exemplo:
Se voc quer ser aprovado nessa matria, bom que pare de conversar tanto.
Supondo que essa frase seja dita por um professor a um aluno, mais que uma
informao, ela implica um comando e, eventualmente, uma espcie de ameaa.
Todavia, um juzo no se caracteriza como um imperativo hipottico por ter uma certa
estrutura, mas por ter um determinado sentido: o significado e no a forma que define
a categoria de um enunciado.
42

3. Normas
Vrias so as espcies de enunciados de dever-ser: ao proferir normas, comandos ou
conselhos, uma pessoa sempre tenta influenciar a conduta de outra. Entre esses tipos de
proposies, interessam ao direito especialmente as normas, que so as expresses que
impem deveres ou conferem direitos
43
.

42
O problema dos imperativos hipotticos mais complexo do que pode parecer primeira vista e as
reflexes contidas neste ponto no respondem a todos os questionamentos que poderiam ser levantados.
Todavia, como uma obra deste tipo no comporta um aprofundamento maior sobre a matria, indicamos
a leitura do texto original de Kant na Fundamentao da Metafsica dos Costumes ou a descrio do
problema feita por Garca Mynez. [GARCA MYNEZ, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho. Mxico:
Porru, 1988. pp. 9-14] e das reflexes do filsofo da linguagem ingls R. M. Hare [HARE, R. M., A
linguagem da moral. So Paulo: Martins Fontes, 1996, pp. 33-39].
43
MYNEZ, Introduccin al estudio del derecho, p. 4.

29
As normas tm um contedo muito prximo ao dos comandos, pois ambos so
oraes cujo objetivo fazer com que o receptor se comporte de acordo com as
prescries do emissor. Todavia, as normas diferem dos comandos (que so ordens
diretas, tais como faa isso ou no faa aquilo) por terem uma estrutura condicional: elas
no impem um dever especfico a uma pessoa determinada, mas impem um certo
dever a toda e qualquer pessoa que se enquadrar em uma determinada hiptese. Um
guarda de trnsito pode ordenar a um motorista que pare e isso constituiria um
comando. Uma lei de trnsito pode estabelece que todo motorista deve parar quando
estiver frente a um sinal vermelho e isso constituiria uma norma.
Vemos, assim, que as normas tm uma caracterstica que as diferencia dos
comandos: a abstrao. Os comandos so concretos, pois dirigem-se a uma determinada
situao; as normas so abstratas, pois dispem sobre uma situao hipottica, descrita
no enunciado normativo. Analise as frases que esto em itlico e diga se so comandos
ou normas:
1. Uma professora, incomodada com o fato de dois alunos tagarelarem durante
sua aula, diz a eles: parem de conversar.
2. Um professor estabelecesse: para cada dois erros de portugus cometidos na
prova, o estudante perder um ponto.
3. Um pai diz filha, que est prestes a sair para uma festa: esteja em casa antes das
duas horas da manh.
4. Uma me diz ao filho: quando voc sair em dias de semana, volte para casa
antes da meia noite.
Como voc deve ter notado, o primeiro e o terceiro exemplos contm comandos,
pois so ordens dadas para um caso especfico: uma certa festa, uma determinada
situao em classe. J nos segundo e quarto exemplos, temos a fixao de normas. A
segunda frase no contm uma ordem voltada a um caso determinado, mas a atribuio
de uma conseqncia (perda do ponto) a um caso hipottico (cometimento do erro).
Tambm a quarta orao atribui uma conseqncia (dever de voltar para casa em certo
horrio) a uma situao abstrata (sadas fora dos fins de semana).
a) Estrutura lgica das normas
Uma norma no diz simplesmente pague R$ 100,00, mas determina algo como: se voc
enquadra-se na situao X, ento voc deve pagar R$ 100,00 ao Estado. esse se...ento..., essa
ligao condicional de um fato a uma conseqncia jurdica, que caracteriza as normas e
as diferencia dos comandos. Assim, o modelo mais simples para a descrio da estrutura
das normas de conduta, acentuando o seu contedo hipottico, :
Se F, ento C.
Estabelecido que F um determinado fato e C uma determinada conduta, esse
esquema significaria que, toda vez que acontecesse o fato F, seria devida a conduta C.
Utilizando um outro exemplo relacionado s leis de trnsito, se uma pessoa pisa em uma
faixa de pedestres (fato), os motoristas que dirigem na via so obrigados a parar
(conduta exigida).
Chamamos F de hiptese ou de fato-tipo e C de dispositivo ou preceito. Nas normas
jurdicas, F nunca deve ser um fato determinado, mas uma descrio que pode ser
aplicada a um nmero determinado de fatos e isso o que confere norma um
carter abstrato.
No preciso uma norma para regular cada fato que pode ocorrer, pois a mesma
norma pode ser aplicada a todos os fatos que se enquadrarem no conceito. Por isso, ele
no chamado de fato, mas de fato-tipo, por ser uma hiptese que se aplica a fatos de um
certo tipo. A norma jurdica liga ocorrncia desse fato uma conseqncia jurdica, que

30
a afirmao de um dever ser. Quer dizer, ocorrendo a hiptese F, surge um dever
jurdico para o destinatrio da norma. Para tornar mais clara essa estrutura e utilizar
alguns dos conceitos que vm sendo trabalhados, podemos reescrev-la da forma que
sugere Reale
44
:
Se F , C deve ser.
Com isso, quer-se dizer que, ocorrendo o fato F (ser), o destinatrio da norma deve
se comportar de acordo com a conduta C (dever-ser). Boa parte das normas jurdicas
deixa-se reduzir a esse esquema, tal como pode ser facilmente observado nas seguintes
normas:
Se o sinal est vermelho, o motorista deve parar.
Se a sua dvida venceu, ento voc deve pag-la.
Se a dvida venceu h dois meses, voc deve pag-la com juros e correo
monetria.
Todavia, preciso ressaltar que, em muitos casos, as estruturas lingsticas utilizadas
para expressar as normas no correspondem estrutura lgica acima descrita. Por
exemplo, alm das oraes condicionais, vrias espcies de enunciados podem ser
utilizados para expressar uma norma. bastante comum que a lei utilize um enunciado
com estrutura tpica dos juzos de ser para denotar um dever-ser, fato que acontece em
quase todas as normas que estabelecem crimes. Nesses casos, a lei no diz que um ato
proibido, mas diz apenas que certo ato ser punido com determinada pena. Um caso
paradigmtico a definio do homicdio, no artigo 121 do Cdigo Penal Brasileiro:
Matar algum: Pena recluso, de 6 a 20 anos.
Essa estrutura no tipicamente normativa, mas o contexto em que ocorre essa
orao nos permite afirmar que no se trata de um juzo meramente enunciativo. O
correto entendimento dessa norma o que a considera como equivalente de: o Estado
deve punir com pena de recluso de 6 a 20 anos toda pessoa que matar algum. Trata-se, pois, de
um enunciado de dever-ser e no de um juzo meramente informativo.
b) Normas primria e secundria
De acordo com o modelo acima descrito, podemos dizer que a estrutura "se F , C
deve ser" composta por uma hiptese relacionada a um preceito. Contudo, esse
modelo muito limitado, especialmente porque no envolve uma das caractersticas
mais fundamentais das normas jurdicas: a possibilidade da sano. Para superar esses
problemas, Kelsen props o desdobramento dessa estrutura em duas normas distintas.
Norma secundria: Se F , C deve ser.
Norma primria: Se no-C , S deve ser.
Nesse modelo, a norma secundria mantida como na estrutura anterior. Mas a ela
Kelsen acrescenta o enunciado de que, se for desobedecido o preceito C, ento dever
ter lugar a sano S. Com isso, insere-se na prpria estrutura da norma jurdica a
possibilidade de punio ligada ao seu descumprimento, que uma das caractersticas
tpicas das normas jurdicas
45
. De acordo com Kelsen, somente a norma primria
propriamente jurdica, pois apenas ela envolve o carter distintivo do direito, que para
Kelsen seria a possibilidade da sano coercitiva institucionalizada
46
e justamente
por isso que ela chamada de primria.
Reale, contudo, considera que ambas as normas fundem-se em um conjunto e que
elas somente adquirem um sentido jurdico a partir de sua conjugao. Isolados, esses

44
REALE, Lies preliminares de direito, p. 100.
45
Vide Captulo IV, A, 8.
46
Vide Captulo IV, A, 7.

31
enunciados no expressariam o seu significado normativo de maneira completa.
Segundo Reale, no poderamos reduzir a norma jurdica a um enunciado meramente
hipottico:
Se algum matar, dever ser punido com pena de recluso de 6 a 20 anos.
Esse seria o resultado da teoria de Kelsen, com a qual Reale no concorda. Levando
essa teoria s ltimas conseqncias, terminaramos por considerar que as regras no
impem deveres s pessoas, mas que apenas estabelecem conseqncias para certos
atos. Nesse caso, poderamos sustentar que, de acordo com o direito brasileiro, o
homicdio no seria um ato proibido, mas simplesmente um ato ao qual estaria ligada
uma determinada conseqncia. No se trataria de licitude ou ilicitude, de proibio ou
permisso, mas apenas de ligar uma certa conseqncia ao fato de matar algum.
Reale rejeita esse tipo de posicionamento, sustentando que, da regra primria que
estabelece a pena de homicdio, podemos derivar a norma secundria proibido matar,
sendo que ambas teriam carter jurdico. na norma secundria que fica claro o valor
defendido pela regra e que lhe serve como fundamento moral. Assim, embora Reale
admita que toda norma jurdica pode ser reduzida a uma proposio hipottica,
reconhece que isso no esgotaria o problema, pois o "momento lgico expresso pela
proposio hipottica, ou a forma da regra jurdica, inseparvel de sua base ftica e de
seus objetivos axiolgicos: fato, valor e forma lgica compem-se, em suma, de maneira
complementar, dando-nos, em sua plenitude, a estrutura lgico-ftico-axiolgica da
norma de direito"
47
. Portanto, deve ficar claro que o estudo da norma jurdica no se
esgota no estudo da sua estrutura lgica, mas deve envolver tambm outros elementos,
fato esse ressaltado pela teoria tridimensional do direito
48
.
4. Juzos de valor
Um outro tipo de enunciado relevante para a teoria jurdica so os juzos de valor.
Nessas proposies, no se afirma propriamente algo sobre a realidade nem se busca
impor padres de comportamento e, portanto, elas no se enquadram devidamente nos
conceitos de ser ou de dever-ser. Para esclarecer esse conceito, tomemos os seguintes
exemplos:
1. A porta vermelha.
2. Portas de emergncia devem ser pintadas de vermelho.
3. A porta vermelha bonita.
No primeiro caso, temos claramente uma proposio de ser. No segundo caso,
supondo que esse enunciado faa parte das regras que tratam da construo civil,
estaramos frente a um juzo de dever-ser. No terceiro caso, no temos uma proposio
de ser, j que essa orao no seria verdadeira nem falsa. Tampouco temos um
enunciado de dever-ser, j que ele no busca orientar comportamentos. Trata-se apenas
da manifestao de uma apreciao valorativa, de um juzo de valor.
Esses trs tipos de juzos referem-se a trs espcies diferentes de questionamentos.
Saber se uma porta vermelha uma questo ftica, pois refere-se apenas a descrio de
fatos. J saber se uma porta deve ser pintada de vermelho uma questo deontolgica, ou
seja, um problema referente aplicao de normas a fatos, referente s obrigaes
derivadas de enunciados de dever-ser. Por fim, saber se a porta bonita ou no uma
questo axiolgica, ou seja, trata-se de um problema de qualificao mediante valores.
A diferena entre deontologia e axiologia uma questo relevante para vrios ramos do
direito, especialmente para o direito constitucional, o qual sofre interferncias profundas
no apenas de normas (aspecto deontolgico), mas tambm de valores (aspecto

47
REALE, Lies preliminares de direito, p. 103.
48
Vide Captulo II, D.

32
axiolgico)
49
. Alm disso, a interpretao das normas jurdicas muitas vezes exige que o
intrprete efetue juzos de valor, o que indica a profunda ligao existente entre os
campos deontolgico e axiolgico
50
.
C - Conceitos derivados da oposio entre ser e dever-ser
1. Direito e cincia do direito
Ns podemos fazer asseres sobre normas, dizendo, por exemplo: "no se deve
matar uma norma vlida". Observe-se que isso bem diverso de estatuir que no se deve
matar. Uma coisa estabelecer uma regra e outra falar sobre ela. Quando o legislador
estabelece uma lei, ele est criando uma norma. Quando ns falamos sobre essa norma,
no estamos estabelecendo direitos e obrigaes, mas apenas fazendo um discurso sobre
direitos. Essa diferena nos aponta a distino bsica entre direito e cincia do direito: o
direito em si o conjunto de normas que determina o que podemos exigir uns dos
outros, enquanto a cincia do direito o discurso, o estudo que fazemos sobre essas
normas.
Alguns autores (Kelsen entre eles)
51
afirmam que a cincia do direito uma cincia
normativa. Todavia, isso no quer dizer que o direito seja composto por proposies de
dever-ser, mas que tem como objeto enunciados desse tipo. Como observou Alf Ross, o
carter normativo da cincia do direito significa que se trata de uma doutrina que diz
respeito a normas e no de uma doutrina composta de normas
52
.
Assim, enquanto a cincia do direito composta por proposies assertivas (de ser),
o direito composto por proposies normativas (de dever-ser), o que explica por que
pode fazer sentido o seguinte dilogo:
verdade que no devemos matar?
Sim, verdade.
Embora as palavras dem a idia de que estamos falando que a norma verdadeira,
o que elas realmente querem dizer que existe uma norma vlida e no verdadeira
que nos probe de matar. O discurso sobre as normas (sobre a sua validade, sobre o seu
alcance, sobre a sua legitimidade) composto por enunciados de ser, em que
pretendemos falar algo sobre a realidade. Todavia, a norma em si no pretende
descrever o mundo, mas dirigir o comportamento dos homens.
preciso compreender bem essas diferenas para que possamos entender melhor a
discusso que ser feita ao longo do curso. Uma coisa so normas, proposies de dever-
ser, diretrizes de comportamento que procuram estimular em ns algumas atitudes.
Outra coisa o discurso sobre coisas que existem, sobre as caractersticas dos objetos,
inclusive o discurso sobre as prprias normas
53
, que o que chamamos de cincia do
direito.

49
As fronteiras entre aspectos deontolgicos e axiolgicos no so to definidas quanto esta breve
exposio faz crer. Por um lado, h certas normas bastante genricas que terminam por introduzir
problemas axiolgicos no campo deontolgico, como acontece com a prescrio moral de que devemos fazer o
bem ou o princpio jurdico de que devemos tratar as pessoas de maneira igualitria. Assim, embora o bem
e a igualdade sejam valores, eles possuem uma relevncia deontolgica bastante acentuada, o que dificulta
uma separao rgida entre esses dois campos. Sobre a oposio entre deontologia e axiologia no
tratamento dos princpios jurdicos, vide DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard
University Press, 1978, p. 26 e ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1993, pp. 81-82.
50
Sobre a relevncia dos juzos de valor para a interpretao das normas jurdicas, vide KELSEN, Teoria
pura do direito, Cap. VIII, pp. 363 e ss.
51
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 84.
52
ROSS, Direito e justia, p. 42.
53
As quais so enunciados de dever-ser que existem objetivamente nas sociedades.

33
2. Lei natural e norma de conduta
Quando se fala em lei natural, normalmente a primeira idia que nos vem mente
so as leis das cincias naturais: lei da gravidade, leis de Newton, leis de Kepler, lei de
Ohm etc. Todavia, nesse contexto, a palavra lei tem um significado diverso do seu
sentido jurdico. Kelsen prope uma explicao para o fato de utilizarmos a palavra lei
tanto para identificar uma espcie de norma de conduta como para designar as
regularidades da natureza.
Afirma o jurista austraco que, a princpio, os homens enxergavam nas regularidades
que observavam no mundo a expresso de leis divinas. Os gregos, por exemplo, viam os
deuses do Olimpo como senhores de certos domnios que, assim como os senhores
humanos, poderiam estabelecer as regras que deveriam ser obedecidas dentro da sua
esfera de poder. Para ilustrar esse ponto de vista, Kelsen analisa um pensamento de
Hierclito, filsofo grego do sculo V a.C: "'Se o Sol no se mantiver no caminho
prescrito (pr-estabelecido), as Ernias, aclitas da Justia, corrigi-lo-o'. Aqui a lei
natural aparece ainda como lei jurdica: o Sol no deixa o caminho que lhe foi prefixado,
pois, se o fizesse, os rgos do direito interviriam (procederiam) contra ele"
54
.
Como afirmou Kelsen, "a ordem do universo era vista como ordem normativa; e a
ordem das coisas era entendida segundo o modelo das leis humanas".
55
Com o tempo,
foi sendo abandonada a viso de que a relao entre as coisas era resultado de uma
vontade divina, sendo esse enfoque normativo gradualmente substitudo por uma
perspectiva descritiva da natureza.
Todavia, podemos encontrar reflexos dessa forma de ver o mundo at os dias de
hoje. Mesmo entre os que no aceitam a idia de um deus legislador, comum a
compreenso de que as regularidades da natureza so fruto de algumas leis. Se
perguntarmos por que motivo esse giz cai quando eu o jogo para cima, muitos
respondero: por causa da lei da gravidade. Por que um corpo permanece em repouso
ou movimento retilneo uniforme quando nenhuma fora atua sobre ele? Por causa da
lei da inrcia, que uma das leis de Newton, respondero alguns.
Para essas pessoas, preciso esclarecer que no h leis na natureza, no sentido de
que os corpos no tm nenhuma espcie de obrigao de se comportar de uma
determinada forma. O que chamamos de leis naturais apenas o reflexo da nossa
percepo de algumas regularidades na natureza, e no uma percepo das normas que
orientam o comportamento da natureza. A natureza no trabalha segundo um cdigo
especificado de leis, que incumbe ao cientista descobrir.
A natureza simplesmente existe, e aquilo que chamamos de leis naturais so apenas
as frmulas humanas que encontramos para expressar as regularidades que percebemos,
a partir do nosso ponto de vista. A melhor expresso seria tudo o que sobe, desce, e no tudo
o que sobe tem que descer. Os enunciados da fsica ou da qumica, comumente chamados de
leis, expressam apenas relaes necessrias entre fenmenos, descrevem um enlace entre
certas causas e conseqncias. Com as normas de conduta, ocorre justamente o oposto:
elas no tm o objetivo de descrever, mas apenas de ordenar, de influenciar o
comportamento das pessoas.
Alguns podem pensar que a diferena entre as leis naturais e as normas de conduta
est no fato de que as primeiras no podem ser desobedecidas. Todavia, essa idia no
parece ser correta. Ao menos desde o incio do sculo, com os estudos de Karl Popper
em teoria da cincia, somente se admite como cientfico um enunciado que possa ser
falsevel. Qualquer afirmao que no possa ser contrariada por experimentos empricos
no pode fazer parte de uma teoria cientfica. De forma anloga, qualquer norma que

54
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 95.
55
KELSEN, Sociedade e Natureza. Citado por REALE, Viso Integral, p. 26.

34
no possa ser desobedecida constitui um nonsense (sem sentido) jurdico. Uma norma
como todo homem obrigado a morrer um dia seria um enunciado desse tipo.
A diferena essencial entre a lei natural e a norma de conduta no est no fato de
que apenas estas podem ser descumpridas. As distines entre esses tipos de juzos
provm do fato de que as leis naturais so enunciados de ser, enquanto as normas so
enunciados de dever-ser. Quando uma afirmao sobre o mundo no est de acordo
com os fenmenos observveis, ela falsa. Por isso, quando um cientista encontra um
fato que contradiz uma lei natural, essa passa a ser considerada falsa e a teoria
abandonada.
No entanto, quando uma conduta no est de acordo com uma norma de conduta,
no a norma que invlida, mas o comportamento que ilcito. Dessa forma,
quando um jurista encontra um fato que contraria a norma, ele considera o fato como
ilcito e busca punir o infrator como uma forma de reafirmar a regra. essa correlao
entre o dever e a liberdade que caracteriza a esfera do dever ser, diverso da esfera do ser,
onde no h deveres a cumprir, mas previses que tm que ser confirmadas para
continuarem sendo vlidas.
56

3. Causalidade e imputao
Podemos diferenciar as cincias em dois gneros: de um lado, as cincia que
descrevem a realidade e, portanto, tratam do problema do ser; de outro lado, as cincias
que tratam do modo como as pessoas devem se comportar e, portanto, referem-se ao
dever-ser.
No primeiro caso temos as cincias que trabalham com a noo de causalidade: a
idia que as orienta a de que a natureza obedece a certas regularidades que
conhecemos normalmente como leis naturais, que estudamos na fsica, na qumica, na
biologia e em outras cincias que buscam descrever o modo como a natureza se
comporta. J no direito, assim como na tica, o objeto de estudos no pertence esfera
do ser, mas do dever-ser. Isso j era percebido claramente por Kant, que escreveu em
sua Crtica da razo pura:
O dever-ser expressa um tipo de necessidade e de conexo com princpios que
no ocorre na natureza. Na natureza, o entendimento s pode conhecer o que , o
que foi ou ser. impossvel que, na natureza, algo devesse ser de modo diverso
do que tenha sido; o dever ser no tem qualquer significado quando se tem diante
dos olhos unicamente o curso da natureza. No podemos perguntar sobre o que
deve acontecer na natureza, como no podemos buscar as propriedades que deve
ter um crculo, mas apenas o que ocorre naquela e quais so as propriedades que
este possui.
57

Dessa forma, enquanto as relaes existentes na natureza so definidas em termos
de causalidade, de relaes de sucesso necessria entre fatos, o mesmo no ocorre no
campo do direito, em que os fatos geram conseqncias jurdicas. Para esclarecer esse
ponto, analisemos o que ocorre em um caso de homicdio.
O Cdigo Penal estabelece que todo indivduo que matar algum dever ser punido
com 6 a 20 anos de priso. Supondo que Caim tenha matado Abel, qual seria a
conseqncia normativa desse ato? Seria a responsabilizao de Caim pelo crime e o
surgimento, para o Estado, do dever de punir Caim com a pena de priso. Mas isso
aconteceria simplesmente porque Caim matou Abel? No, a conseqncia normativa vem
do fato de ele ter descumprido uma regra jurdica.

56
REALE, Lies preliminares de direito, p. 36.
57
KANT, Crtica da razo pura, Dil., cap. II, sec. 9, 3. [Essa traduo foi feita a partir de um cotejo da
traduo contida em KANT, Crtica da razo pura, pp. 345-346 e em ABBAGNANO, Dicionario de filosofia, verb.
Derecho, p. 280]

35
Assim, a violao de uma regra jurdica gera uma conseqncia normativa que o
dever do Estado de punir o infrator, sendo que tudo isso ocorre apenas na esfera do
dever-ser. E o fato de Caim ter matado Abel significa que ele ser efetivamente preso?
Obviamente no. Entre a existncia do crime e a pena de priso h uma srie de
contingncias que podem levar punio ou impunidade. Dessa forma, o ato de Caim
ter infringido uma norma gera certas conseqncias jurdicas que operam apenas na
esfera do dever ser, as quais no tero reflexos necessrios na ordem do ser. A
compreenso desses fatos nos faz concordar com Kelsen, quando ele afirmou que:
Da mesma forma que uma lei natural, uma proposio jurdica liga entre si dois
elementos. Porm, a ligao que se exprime na proposio jurdica tem um
significado completamente diferente daquela que a lei natural descreve, ou seja, da
causalidade. Sem dvida alguma, o crime no ligado pena, o delito civil
execuo forada e a doena contagiosa ao internamento do doente tal como uma
causa ligada ao seu efeito. Na proposio jurdica, no se diz, como na lei
natural, que, se A , B , mas que, se A , B deve-ser, mesmo quando B porventura
no acontea.
58

As conseqncias ligadas natureza so imediatas e necessrias e refletem-se no
plano ftico. J as conseqncias ligadas ao direito tambm so imediatas e necessrias,
mas refletem-se apenas no plano deontolgico, sendo que o fato de Caim viver foragido o
resto de sua vida no o torna menos culpado nem extingue o direito do Estado de puni-
lo. para caracterizar essa diferena entre conseqncias jurdicas e conseqncias
fticas que Kelsen prope substituir, no campo do direito, a idia de causalidade pelo
conceito de imputao, que significa atribuir uma responsabilidade jurdica. Segundo
Kelsen, "o conceito de imputao refere-se relao especfica entre delito e sano"
59
.
claro que os juristas podem utilizar e efetivamente utilizam as idias de
causalidade, seja por costume, seja como uma metfora. Qual a conseqncia de matar
algum? Estar sujeito a uma punio. E qual a causa de se estar sujeito a esta punio?
o fato de ter matado algum? Negativo. No o fato de ter matado algum que cria
uma responsabilidade jurdica, mas o fato de ter infringido a norma que probe o
homicdio.
Assim, o descumprimento de um dever faz com que se impute pessoa que o viola
uma responsabilidade. No se trata aqui da mesma relao de causalidade que
encontramos, por exemplo, na fsica. Se algum imprime uma fora F sobre um corpo
C, ele passar a movimentar-se de uma forma X, e essa ser uma relao em que fatos
causam fatos. A cincia do direito trabalha apenas com relaes de imputao, nas quais a
ocorrncia de certos fatos faz com que se impute a algum um dever ou direito,
conseqncias essas que se operam apenas no plano deontolgico e no no plano ftico.
D - Validade das normas jurdicas
1. Teoria tridimensional do direito
Uma ligeira descrio da teoria tridimensional do direito de Miguel Reale
conveniente para possibilitar uma compreenso mais aprofundada dos temas abordados
no ponto seguinte, relativo validade das normas jurdicas. Reale, contrapondo-se
reduo do direito norma
60
, prope a tese de que um fenmeno jurdico somente pode
ser devidamente entendido a partir da interao de trs pontos de vista distintos:
1. O direito como resultado de uma conjuno de fatos sociais;
2. O direito como expresso de normas vlidas;

58
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 86.
59
KELSEN, Teoria geral do direito e do Estado, p. 134.
60
Tpica das correntes positivistas, que estudaremos detidamente no Captulo X.

36
3. O direito como expresso dos valores sociais.
Vrias so as vises que tentam reduzir o direito a apenas um desses fatores e que,
dessa forma, possibilitam apenas vises limitadas da experincia jurdica. Segundo
Recasns Siches, jurista mexicano que tambm defende uma teoria tridimensional,
muitos tericos buscaram afirmar que somente poderiam ser consideradas jurdicas as
normas que exprimissem um valor de justia; outros sustentavam que as normas
jurdicas so resultados dos fatores de poder, independentes de qualquer considerao
valorativa; outros ainda, exigem apenas que existam normas jurdicas outorgadas por
uma autoridade poltica ou por ela reconhecidas como vlidas.
61

Esses trs enfoques precisam ser unidos em um modelo comum, que evidencie as
relaes entre essas trs faces da experincia jurdica, que ao mesmo tempo uma
expresso da autoridade poltica e um resultado de fatos e valores sociais. O direito teria,
assim, trs dimenses:
Dimenso ftica Compreende os fatos sociais que influenciam na
criao do direito, bem como as condutas reguladas
pelo direito.
Dimenso normativa Compreende as relaes de validade formal das
normas, as suas inter-relaes no plano lgico das
proposies de dever-ser.
Dimenso axiolgica O direito, como toda atividade humana, direcionado
a finalidades escolhidas pelas pessoas, o que significa
dizer que ele sempre orientado a valores.
Essas dimenses podem ser distinguidas, mas nunca podem ser completamente
separadas, sob pena de no se compreender o fenmeno jurdico na sua completude.
Trata-se de um modelo complexo de descrio, mas no poderamos esperar que um
modelo terico simples descrevesse adequadamente um objeto to multifacetado como
o direito.
2. Elementos da validade
J dissemos que os juzos de ser podem ser verdadeiros ou falsos, enquanto os
juzos de dever-ser podem ser vlidos ou invlidos. Somente se impem como regras de
comportamento obrigatrias as normas jurdicas vlidas.
A validade de uma norma jurdica pode ser vista sob trs enfoques:
1. Vigncia ou validade formal;
2. Eficcia ou validade social;
3. Fundamento ou validade tica.
a) Vigncia
Vigncia um conceito estritamente jurdico e diz respeito principalmente s leis.
Uma norma vigente uma regra que faz parte do ordenamento jurdico e que, por isso,
estabelece um dever obrigatrio. Podemos dizer que a vigncia no campo jurdico um
conceito anlogo existncia no mbito da natureza. Todos os fenmenos naturais
existem, e justamente o fato de existirem que os torna parte do mundo. De forma
similar, todas as normas jurdicas, em um momento histrico determinado, so vigentes,
pois essa caracterstica o que possibilita afirmar que uma proposio normativa uma
norma jurdica.
H apenas 80 anos, por exemplo, as mulheres no podiam votar. Havia, naquela
poca, uma norma jurdica vigente que no reconhecia s mulheres tal direito.

61
RECASNS SICHES, Introduccin al estudio del derecho, pp. 44-45.

37
Entretanto, as circunstncias polticas propiciaram a concesso do direito ao voto
tambm s mulheres. Desde ento, h uma norma jurdica segundo a qual as mulheres
podem votar. A norma antiga, que proibia o voto feminino, j no mais vige (embora
vigesse quela poca). Hoje, a norma vigente a que consagra o voto universal, essa a
regra que faz parte do atual ordenamento jurdico brasileiro. O conceito de vigncia,
assim, utilizado para diferenciar as normas obrigatrias em um certo momento
daquelas que no o so.
b) Eficcia
Enquanto a vigncia a validade no plano formal e quer dizer apenas que a norma
faz parte do ordenamento jurdico, a eficcia de uma norma a medida do seu efetivo
cumprimento pelas pessoas. Uma norma somente considerada eficaz quando os seus
destinatrios a observam e por isso falamos de validade social.
Como voc j deve ter intudo, nem toda norma vigente eficaz. Em todo o Brasil
vige a regra segundo a qual todo motorista deve parar seu carro quando uma pessoa
pretende atravessar na faixa de pedestres. Todavia, essa norma no cumprida na maior
parte do pas, sendo eficaz apenas em Braslia e em algumas poucas cidades do interior,
embora haja movimentos cada vez mais fortes para torn-la eficaz em outras capitais
62
.
Como essa norma tornou-se eficaz no Distrito Federal? No foi pelo simples fato de ela
fazer parte de um cdigo de trnsito ou qualquer outra lei. O que a tornou eficaz foi
uma campanha de conscientizao aliada punio dos infratores e a uma fiscalizao
ostensiva no primeiro momento.
claro que toda norma pode ser infringida e que o fato de uma ou outra pessoa
no a cumprirem no nos permite concluir pela sua ineficcia. Quando uma pessoa mata
outra, isso no quer dizer que a norma que probe o homicdio seja ineficaz. Todavia, se
todas as pessoas comeassem a matarem-se umas as outras, ento essa regra perderia sua
eficcia. Todavia, devemos deixar claro que a eficcia um conceito que envolve uma
gradao. Uma norma s pode ser vigente ou no-vigente, no havendo terceira opo.
Entretanto, ela pode ser eficaz em vrios graus intermedirios entre os extremos da
completa eficcia e da ineficcia absoluta
63
.
Para muitos juristas, uma norma ineficaz perde sua validade, ou seja, perde seu
carter obrigatrio. Mas a tese mais largamente aceita nos dias atuais a vinculada ao
positivismo legalista, segundo o qual o cumprimento de uma norma obrigatrio, ainda
que ela no seja eficaz
64
.
Os romanos tinham uma interessante figura jurdica que chamavam de desuso
(desuetudo). Para eles, uma norma que deixasse de ser aplicada pelas pessoas durante um
longo tempo deixava de ser juridicamente vinculante. Todavia, o positivismo recusa esse
tipo de conceito porque d primazia vigncia, considerando que a ineficcia no pode

62
Inclusive, foi recentemente lanada campanha nacional, no sentido de conscientizar os motoristas da
importncia do cumprimento dessa regra.
63
Sendo esses extremos situaes ideais, pois dificilmente pode-se conceber uma norma com eficcia ou
ineficcia absolutas.
64
Um bom exemplo de variao quanto ao modo de se encarar as relaes entre eficcia e validade
ocorreu na obra de Kelsen. No comeo de sua carreira, ele afirmava a tese tradicional de que a simples
falta de eficcia no suficiente para acarretar a perda da vigncia. Essa era uma posio largamente aceita
na Europa de ento, que dava e ainda d uma importncia muito grande lei escrita. Mas, com a
ascenso do partido nazista, Kelsen se viu forado a abandonar a Europa e emigrar para os Estados
Unidos. Com isso, ele entrou em contato com uma cultura jurdica muito diversa da europia, na qual a lei
escrita tinha um papel muito reduzido e que dava importncia muito maior a aspectos sociolgicos, como
a eficcia. Dentro desse novo contexto, mesmo Kelsen, o paradigma do positivista no direito na cultura
europia, terminou por admitir que as normas precisavam fazer parte de um sistema que, globalmente,
deveria ter um mnimo de eficcia para ser considerado vlido.

38
ter como conseqncia a perda da validade da norma. Alm disso, o desuso um
instituto ligado primordialmente ao direito consuetudinrio e no ao legislado que a
principal forma do direito na atualidade.
De toda forma, quando uma norma viola os padres de justia normalmente aceitos
dentro de uma comunidade, as pessoas tendem a no pautar por ela seus
comportamentos: assim, tais regras tendem a no ser eficazes. Por isso, normas dessa
natureza costumam ser acompanhadas de um grande esforo poltico no sentido de
fazer com que as pessoas se comportem de acordo com as novas regras: seja por meio
de campanhas de conscientizao, seja por simples represso estatal ou por alguma
combinao desses mtodos.
c) Legitimidade ou fundamento valorativo
Esse o conceito mais problemtico ligado validade das normas. As regras
jurdicas, como todo produto da atividade humana, so impregnadas de valores. Esse
um fato realado no s pela teoria tridimensional do direito, mas tambm por vrios
outros modelos tericos.
Toda norma jurdica tem fundamento em alguns valores, toda regra caracteriza uma
tentativa de impor comportamentos que sejam adequados a um certo conjunto de
valores. Pelo seu modo de produo, os costumes tendem a ser sempre uma expresso
dos valores do povo, ou ao menos dos grupos que o utilizam como regra de conduta.
Mas, como as leis so elaboradas por um rgo poltico, freqentemente acontece de
elas serem contrrias aos valores do povo. Nesse caso, normalmente falamos que as leis
so ilegtimas, ou seja, que contrariam o interesse da populao ou os padres usuais de
moralidade e justia.
Como dissemos antes, a tendncia nesse caso de as pessoas recusarem-se a
obedecer norma, o que resultaria na sua ineficcia. Portanto, as leis ilegtimas tendem a
ser ineficazes. Todavia, especialmente em regimes autoritrios, possvel conseguir um
cumprimento forado mediante uma represso suficientemente forte.
Portanto, pode acontecer que uma norma seja vigente e eficaz, mas, ainda assim,
no tenha uma caracterstica essencial, que a legitimidade. Para muitos juristas, os
padres de justia so fluidos demais para que, com base neles, uma norma seja
invalidada. Evidentemente, eles esto certos em afirmar que a justia no um padro
claro e objetivo. Mas o problema que, com isso, eles terminam por no se perguntar
pela legitimidade da norma, mantendo-se apenas no plano da validade formal e,
eventualmente, exigindo um mnimo de eficcia.
Mas existem outras escolas que sustentam a tese de que a norma ilegtima no tem
uma das caractersticas essenciais da validade e, por isso, no faz parte do direito.
Direito injusto no direito, dizia Santo Agostinho, em uma frase repetida at os dias
hoje. Todavia, o ponto mais problemtico dessa teoria que ela envolve o
desenvolvimento de critrios para a aferio da legitimidade.
Para alguns, basta que a lei seja criada por uma cmara de representantes do povo.
Para outros, basta que seja cumprido um processo legislativo que garanta a possibilidade
de participao dos interessados. Para outros, necessria uma harmonia efetiva com os
valores do povo mas o que pode ser chamado de valores do povo dentro de uma
sociedade to heterognea como a nossa? Para outros, enfim, a questo da legitimidade
no se trata de um problema jurdico, devendo ser deixado a outros ramos do
conhecimento, como a cincia poltica ou a sociologia
65
. Essa certamente uma questo
complexa e que no tem uma soluo aceita de forma razoavelmente consensual. As
respostas oferecidas a esse problema dependem dos posicionamentos ideolgicos de

65
Essa a posio de Kelsen, por exemplo.

39
cada um, motivo pelo qual no se pode afirmar que uma soluo necessariamente
melhor ou mais adequada que outra. Trata-se, pois, de um problema jurdico central,
frente ao qual preciso tomar uma posio, mas que no admite uma resposta nica e
absolutamente correta, sendo que cada pessoa deve posicionar-se frente a ele em
consonncia com as suas formas de encarar o direito.

40
Captulo III - O direito e os outros sistemas normativos
Toda sociedade organizada organizada por meio de normas. H um dito latino,
repetido em toda primeira aula de introduo ao direito, segundo o qual onde existe
uma sociedade, existe direito: ubi societas, ibi ius. Em toda sociedade, o direito
desempenha uma funo muito importante na ordenao dos papis sociais: ele
estabiliza as expectativas de comportamento, pois permite-nos prever com um certo
grau de certeza o comportamento das outras pessoas e adequar nosso curso de ao a
essas previses.
Mas essa funo estabilizadora no exclusiva do direito. Em todo grupo social,
existem diversas instituies que contribuem para a coeso social e o ordenamento da
comunidade: religio, moral, tradies, todos esses elementos criam para cada pessoa
um papel social definido e exigem delas comportamentos adequados. Porm, se cada
uma dessas instituies tem campos de atuao delimitados e que se modificam no
tempo , todas elas tm em comum o fato de se valerem de uma linguagem normativa.
As religies sempre tm alguma espcie de mandamentos divinos. As morais
envolvem um conjunto de normas e, tal como as tradies, estabelecem padres de
comportamento que devem ser observados por todos. Essas instituies, assim como o
direito, so sistemas de normas que buscam dar alguma espcie de ordem ao tecido
social. Por isso, chamaremos s normas que compem todas essas instituies de
normas sociais.
Neste captulo, abordaremos as diferenas entre trs dos sistemas normativos
fundamentais em uma sociedade: direito, moral e religio.
A - Antecedentes histricos: pocas de indiferenciao
Entre os vrios elementos que garantem a estabilizao de uma sociedade, trs
merecem uma ateno especial: o direito, a moral e a religio.
Ns, que h sculos vivenciamos um gradual processo de separao entre religio e
direito e entre igreja e Estado, admitimos com naturalidade a diferena entre deveres
jurdicos (perante o Estado) e deveres religiosos (perante os deuses). Entretanto, por
mais que isso parea natural ao nosso modelo contemporneo de sociedade, no se trata
de uma separao que sempre existiu. Durante muito tempo, esses trs mbitos
permaneceram indiferenciados na cultura dos povos ocidentais, ou seja, no havia
distino entre normas religiosas, morais e jurdicas. Dessa forma, nas pocas de
formao da sociedade ocidental, havia um nico e complexo sistema normativo.
Nas sociedades tradicionais, como as dos ndios brasileiros, no h um poder
poltico organizado e, portanto, no existe sequer a possibilidade de instituir novas
regras por meio de uma deciso poltica. Nessas sociedades, respeitar o direito
confunde-se com agir conforme a religio ou a moral. No existem deveres
propriamente jurdicos nem propriamente religiosos, pois esses valores no so
diferenciados. Da mesma forma, no existem deveres especificamente morais.
Tambm nas origens da nossa cultura judaico-crist, a autoridade religiosa e a
poltica confundiam-se. Um exemplo desse fenmeno est no fato de os dez
mandamentos conterem, ao mesmo tempo, normas como no matar e no invocar o nome
de Deus em vo, no roubar e respeitar dias santos. Normas que hoje compem de sistemas
diversos, naquela poca faziam parte do mesmo conjunto e eram impostas pela mesma
autoridade.
Um observador atual, acostumado diferenciao valorativa, poderia descrever esse
fato afirmando que as normas jurdicas tinham um contedo religioso. Paulo Nader, por
exemplo, afirma que "o Direito absorvia questes afetas ao plano da conscincia,

41
prpria da Moral e da Religio, e assuntos no pertinentes disciplina e equilbrio da
sociedade, identificados hoje por usos sociais"
66
. Porm, se no havia diferenciao, no
faz sentido dizer que o direito abrangia questes morais e religiosas.
Para fazer uma afirmao como essa, necessrio utilizar uma distino prpria da
nossa sociedade atual (a diferenciao entre normas jurdicas e morais) para descrever
um modelo de organizao social completamente diverso, na qual essa distino no
fazia sentido. Ora, utilizar conceitos tpicos das sociedades ocidentais contemporneas
para avaliar organizaes sociais completamente diversas uma operao que tende a
gerar uma apreciao distorcida desses povos.
Tomemos, por exemplo, o caso dos pases muulmanos, nos quais a principal fonte
de normas jurdicas o Coro, livro sagrado da religio islmica. Alguns poderiam
afirmar que, nas sociedades muulmanas, as normas religiosas invadem o espao das
normas jurdicas ou que as normas jurdicas tratam de questes religiosas. Todavia,
ambas essas interpretaes distorcem a realidade dos pases islmicos, pois elas
pressupem a existncia de um campo especificamente jurdico, autnomo frente
religio, fato que acontece em nossa sociedade contempornea, mas que no existiu em
todos os tempos nem ocorre em todos os lugares.
B - Direito e religio
Ao contrrio do que ocorre no Isl, tem razes bastante antigas na nossa cultura a
percepo da diferena entre deveres perante o Estado e deveres perante Deus, expressa
pela famosa expresso de Jesus Cristo: dai a Csar o que de Csar e a Deus o que de Deus.
Contudo, essa diviso no ficou bem definida at o sculo V, com a decadncia do
Imprio Romano do Ocidente. Em Roma, durante as pocas de clandestinidade do
cristianismo, os fiis eram julgados pelos seus lderes religiosos e, quando o cristianismo
tornou-se a religio oficial do Imprio Romano, os fiis continuaram podendo optar por
serem julgados pelos sacerdotes. Alm disso, a Igreja estava inserida na administrao
do Imprio, sendo que, no Imprio do Oriente, chegou a haver uma acumulao de
lder espiritual e temporal nas mos do imperador.
J no ocidente, quando o Imprio Romano cedeu frente s invases germnicas, o
Papa da Igreja Catlica Apostlica Romana passou a ser apenas um lder espiritual,
sendo que o poder temporal (inclusive o de julgar as questes no ligadas
especificamente f) cabia aos soberanos polticos de cada territrio. Todavia, embora
os reis no fossem chefes religiosos, a justificao do poder monrquico nos pases
cristos ainda tinha um fundo teolgico, evidenciado na famosa teoria do direito divino dos
reis. A legitimidade do monarca, como se pode verificar nos imprios catlicos da Idade
Mdia (Imprio Carolngio e o Sacro Imprio Romano-Germnico), dependia em
grande parte do seu reconhecimento pela Igreja
67
.
Essa concepo tornou-se to forte na Idade Mdia que foram inicialmente
rejeitadas pelos polticos tradicionais as idias de Thomas Hobbes, filsofo ingls que se
tornou clebre por ter proposto a primeira justificao dos poderes absolutos do rei a
partir de uma base completamente laica e racional. Embora as suas idias fossem
bastante consistentes e o seu objetivo fosse sustentar a legitimidade do absolutismo,
como os monarcas ingleses sustentavam o direito divino dos reis, recusaram
prontamente a teoria contratualista de Hobbes, devido ao seu carter laico, e o baniram
da corte inglesa.
68


66
NADER, Introduo ao estudo do direito, p. 29.
67
Sobre essas questes, vide Captulo VII, D.
68
Paradoxalmente, o banimento de Hobbes acarretou a sua volta Inglaterra, pois, poca, a corte
inglesa estava exilada em Paris.

42
No entanto, com o advento da modernidade, as justificativas teolgicas perderam
sua capacidade de persuaso. Desde ento, a religio passou a ser um assunto de escolha
pessoal: cada pessoa deveria ter direito a eleger sua prpria religio e no deveria sofrer
qualquer tipo de perseguio ou preconceito em decorrncia dessa opo. Como no se
poderia exigir que uma pessoa professasse algum credo religioso, a teologia deixou de
ser uma base slida sobre a qual se pudessem assentar os valores jurdicos ou morais.
Com isso, as justificativas teolgicas, que h tanto tempo funcionavam como
fundamento de legitimidade das normas jurdicas (teoria do direito divino dos reis) e das
normas morais (a tica crist entendida como moral universal), perderam o seu poder de
convencimento. Concluso: atualmente, entende-se que nenhum dever jurdico ou
moral pode advir do descumprimento de uma norma meramente religiosa, exceto para
os fiis ligados ao credo religioso.
Apesar de tudo isso, devemos ressaltar que a separao entre o Estado e a Igreja
Catlica operou-se lentamente, tanto que a laicizao do Estado ainda era uma pauta
importante das revolues burguesas do sculo XVIII. Ademais, se essa separao foi
completa em alguns pases, como a Frana, at hoje h na Europa alguns Estados que
no romperam totalmente suas ligaes com a igreja. Na Alemanha, por exemplo, o
poder pblico recolhe dos fiis formalmente ligados s igrejas catlicas e protestante
uma sobretaxa de 8 ou 9% sobre o imposto de renda, a qual dedicada ao
financiamento das atividades ligadas a essas igrejas
69
.
C - Direito e moral
Como as normas religiosas sempre derivam a sua validade de um sistema teolgico,
a sua distino frente ao direito e moral razoavelmente simples: trata-se de um
conjunto de regras fundadas na crena de que existe um ou vrios deuses, os quais
impem aos homens certos deveres. J a distino entre direito e moral apresenta mais
problemas, especialmente pela dificuldade de conceituar precisamente esses dois
mbitos.
1. Delineamento da moral
O que a moral? Essa uma pergunta que tem recebido as respostas mais diversas.
Na tentativa de reduzir a complexidade do problema, podemos dividir as teorias ticas
70

em dois grupos. No primeiro caso, temos as teorias axiolgicas, que entendem a tica
como um estudo das virtudes. Existem alguns valores que so morais e que devem
pautar os homens na sua conduta. Aristteles, na sua tica a Nicmacos, descreve as
diversas virtudes que um homem deve ter para alcanar a felicidade.
No outro extremo temos as teorias deontolgicas, que entendem a moral como um
conjunto de regras que devem ser observadas. Para essas teorias, a tica no estuda os
valores que um homem deve perseguir, mas as normas que o sujeito deve obedecer para
que a sua conduta possa ser classificada como moral.
Kant, por exemplo, afirmava que um ato somente moral quando o agente o
pratica em cumprimento a uma regra moral
71
. E o que ele considera uma norma moral?

69
Sobre o imposto cobrada para a igreja, vide, na http://lcweb2.loc.gov/frd/cs/detoc.html, o verbete
Religion. Sobre questes jurdicas ligadas ao imposto da igreja, vide KOMMERS, The constitutional jurisprudence
of the Federal Republic of Germany, Mixed marriage church tax case I [1965, vol. 19, p. 226].
70
Vrias foram as propostas de distino entre tica e moral, feitas por diversos autores. Embora seja
bastante conhecida a distino que trata a tica como o estudo da moral, no h consenso razovel entre
os filsofos sobre os significados precisos de tais palavras. Assim, nos limites deste trabalho, utilizamos
esses termos como sinnimos.
71
Segundo a concepo kantiana, no seria moral a ajuda a um necessitado (a vtima de um
atropelamento, por exemplo) quando esta derivasse de algum tipo de instinto fraternal ou de impulso
ntimo de caridade. Para Kant, uma conduta somente seria moral caso fosse fruto de uma escolha


43
Para Kant, trata-se de uma regra que tem fundamento no imperativo categrico, que pode
ser enunciado da seguinte forma: age apenas segundo regras de conduta que possas
querer que se convertam em leis universais.
72
Assim, uma norma moral seria aquela que
tem fundamento na razo humana, a qual nos impele a obedecer ao imperativo
categrico.
Todavia, o senso comum entende a moral como um conjunto de regras tradicionais,
de provvel origem religiosa ou de pocas em que as esferas de valor no eram
diferenciadas mas que, por se terem consolidado na cultura de um povo, passam a
valer independentemente de sua base teolgica original.
Com isso, temos ao menos trs perspectivas diversas sobre a moral: uma que
acentua o fato de a moral envolver uma srie de valores e virtudes, outra que a identifica
como um conjunto de regras derivadas da razo humana e outra, ainda, que a entende
como as normas derivadas dos valores tradicionais de uma sociedade.
2. Delineamento do direito
O que direito? Essa pergunta tambm j foi respondida das formas mais diversas.
Alguns afirmam que direito lei, outros que a expresso dos valores de uma
sociedade. Para alguns, direito o conjunto das normas criadas pelo Estado, para outros
essas normas no podero ser consideradas direito se colidirem com certos valores que
consideram universais. Atualmente, h certas respostas bastante sofisticadas, como os
conceitos baseados na teoria autopoitica de Luhmann, na nova retrica de Perelman ou
na teoria do agir comunicativo de Habermas
73
.
Essa multiplicidade de definies e perspectivas indica que uma tarefa muito
difcil oferecer um conceito que consiga abranger os diversos papis que o direito
preencheu ao longo do tempo e as diferentes funes que ele desempenha na nossa
sociedade atual. Podemos desenvolver um conceito formal, como o nosso conceito
provisrio
74
, no qual se encaixam tantas realidades diversas que ele termina por no
dizer quase nada sobre as especificidades do direito. Normas sociais obrigatrias: esse
conceito no estabeleceria uma fronteira adequada entre direito e moral e, ademais, seria
aplicvel a qualquer norma de uma sociedade cujas esferas valorativas fossem
indiferenciadas.
Dessa forma, talvez seja melhor buscar definir as matrias tpicas das normas
jurdicas, para diferenci-las das outras regras sociais. Chegaramos, assim, a algo como o
direito o conjunto de regras que regula as situaes de conflito em uma sociedade. Entretanto, tentar
inserir qualquer noo de contedo em nossa definio faria com que deixssemos de
fora vrias expresses importantes da experincia jurdica. Em relao ao conceito acima
descrito, por exemplo, poderamos objetar que o direito muitas vezes no trata do
conflito, mas apenas da organizao do Estado.
Ademais, que conceito capaz de abranger tanto o direito das sociedades
tradicionais como o direito das sociedades ocidentais contemporneas? Tentar definir o
direito pelos fins aos quais servem suas normas ou pelo contedo tpico das suas
regras fatalmente nos levaria a um conceito excessivamente limitado.
Devemos observar que as formas at aqui buscadas para definir o direito nos levam
sempre a um raciocnio circular, que no nos oferece sadas. Afirmamos, logo acima,
que necessrio desenvolver um conceito que seja suficientemente amplo para abranger

racional, motivada pela conscincia de que esse ato era exigido por uma norma moral obrigatria. Sobre a
concepo kantiana de moralidade, vide KANT, Fundamentao da metafsica dos costumes.
72
KANT, Fundamentao da metafsica dos costumes, p. 59.
73
Teorias que, pela sua complexidade, no cabem no estudo de Introduo ao direito, mas disciplina
filosofia do direito.
74
O direito um conjunto de normas sociais obrigatrias. Vide Captulo I, D.

44
todas as formas da experincia jurdica. Todavia, como seria possvel definir quais
seriam os fenmenos jurdicos se no partssemos de um conceito de direito
previamente determinado? Para romper esse crculo vicioso, preciso eleger um ponto
de partida.
Um ponto de partida interessante pode ser o conceito de direito presente no senso
comum. O que a nossa sociedade contempornea normalmente chama de direito? A
resposta mais imediata a essa pergunta costuma ser: as leis. Sem dvida, as leis so parte
do direito, mas preciso dar um passo a mais e perguntar: por que as leis fazem parte
do direito? A melhor resposta que posso imaginar : porque elas so a expresso do
poder poltico ao menos parece ser essa a justificativa mais aceitvel nos dias
atuais.
75

Eis a mais um passo para o nosso conceito provisrio: o direito no apenas um
conjunto de normas sociais obrigatrias, mas o conjunto de normas sociais cuja
obrigatoriedade instituda pelo poder poltico.
D - Direito e convenes sociais
Chamamos de convenes sociais, decoro social, ou normas de trato social, as regras de
etiqueta, boa educao, moda e outras que no estabelecem obrigaes para as pessoas,
mas cujo descumprimento gera certas reaes sociais adversas. Como diferenciar as
normas morais e jurdicas do mero decoro social?
O que normalmente se faz uma definio das normas de trato social por meio de
exemplos: moda, etiqueta, educao etc. Essas normas no podem ser consideradas
morais porque no tm um contedo tico: so meras normas que regulam o
comportamento intersubjetivo entre indivduos, sem qualquer exigncia de um
comprometimento moral. No entanto, elas no podem ser consideradas jurdicas porque
lhes faltam algumas caractersticas fundamentais, como a sano institucionalizada e a
coercibilidade
76
. Por isso, conclui-se que se trata de um terceiro gnero de normas, ao
lado da moral e do direito.
Gustav Radbruch, contudo, nega que essas regras se tratem propriamente de um
terceiro gnero. Segundo ele, as tentativas de separar conceitualmente direito das
convenes sociais nunca deram resultados positivos porque no possvel definir
devidamente o decoro social: trata-se de um conjunto sem qualquer coerncia interna e
que, por isso, no pode ser bem delineado. Dessa forma, as convenes sociais seriam
apenas uma forma primitiva de orientao de conduta, que tenderia sempre a
transformar-se em direito ou moral. Segundo Radbruch:
Os convencionalismos no se acham para com o direito e a moral numa relao
sistemtica, mas numa relao histrica. Pode dizer-se que eles so a forma
primitiva comum, a crislida, dentro da qual se encontram, no princpio, o direito
e a moral, num estado ainda embrionrio de indiferenciao. [...] O destino das
convenes desta natureza sempre, porm, o de serem absorvidas
simultaneamente pelo direito e pela moral, depois de terem preparado e tornado
possveis tanto uma como outra.
77

Radbruch fez bem em mostrar que o que chamamos de decoro social um
conjunto de regras sem qualquer coerncia interna. O que caracterizaria uma norma de

75
Todo poder emana do povo. Eis uma mxima da ideologia democrtica que a tal ponto consolidou-se no
senso comum de nossa poca que se tornou capaz de conferir validade a qualquer deciso que tenha
alguma base ainda que indireta no poder do povo. Por isso, parece ter razo Jrgen Habermas
[HABERMAS, Direito e Democracia] quando afirma que uma teoria sobre a legitimidade do direito
contemporneo precisa ter como base uma slida teoria democrtica.
76
Sobre os conceitos de coercibilidade e sano institucionalizada, vide Captulo IV.
77
RADBRUCH, Filosofia do direito, p. 117.

45
decoro social, como a de que no devemos comer de boca aberta ou que devemos beijar
as mulheres uma, duas ou trs vezes no rosto quando a encontramos? Apenas o fato de
no ser moral, jurdica ou religiosa. Trata-se de uma regra de conduta, mas sem sano
institucionalizada e sem fundamento moral; trata-se de uma mera conveno sobre o
que socialmente adequado, nada dizendo sobre o bem e o mal, o justo e o injusto, o
lcito e o ilcito.
De toda essa digresso, podemos tirar algumas concluses interessantes. Em
primeiro lugar, a sociedade atual criou um certo espao para o que podemos chamar de
moralidade. Em cada momento histrico, uma sociedade confere a certos valores uma
importncia especial, considerando que as condutas que rompem com esses valores so
ms e no apenas inadequadas.
Um ato imoral no signo de ignorncia ou de falta de classe, pois, quando eu
minto, traio ou me acovardo, cometo erros que denigrem a minha imagem enquanto
pessoa. Esses valores so considerados to fundamentais que o respeito a eles no
deixado ao arbtrio de cada um, mas exigido de todos, sendo que uma pessoa somente
respeitada enquanto tal se ela os observa. Por isso, esses valores so retirados da esfera
meramente axiolgica e ascendem qualidade de norma: a sua observncia exigida e
no apenas sugerida ou indicada.
No caso das normas de trato social, o que est em jogo no o respeito ao ser
humano em si, mas ao indivduo enquanto ator em um jogo social. A comunidade
espera que ns desempenhemos papis mais ou menos definidos dentro das relaes
estabelecidas com os demais membros da sociedade. Esses papis sociais so definidos
pelas regras de decoro social. Quando no as cumprimos, podemos ser considerados
maus atores, mas no ms pessoas
78
.
Alm disso, no sendo esses papis impostos por qualquer ordem de poder poltico,
o seu descumprimento no punido com uma sano organizada, o que diferencia as
convenes sociais do direito, que formado por normas obrigatrias.
Dessa forma, como os papis que desempenhamos na sociedade so os mais vrios,
no seria razovel esperar que as convenes sociais formassem um sistema coerente.
Entretanto, isso no quer dizer que no possamos agrup-las em um conjunto: o que as
une cumprirem a funo de definirem os papis que devem ser desempenhados pelos
indivduos em suas relaes sociais. Fica, assim, caracterizado o espao das regras de
trato social.
Em resumo, podemos dizer que o direito um conjunto de normas impostas pelo
poder poltico; a moral um conjunto de normas que no est ligada a qualquer esfera
de poder e que se relaciona aos valores que qualificam um ser humano enquanto pessoa,
e no apenas enquanto sujeito que desempenha um papel social e o decoro social
formado pelas regras que estabelecem os papis sociais que devemos desempenhar na
sociedade, mas tambm no est ligado a qualquer ordem de poder.

78
Todavia, devemos admitir que, muitas vezes, a sociedade exige mais de ns o devido cumprimento dos
nossos papis que a observncia de valores morais. Essa exigncia da polidez desvinculada da moralidade
(e eventualmente contrria prpria moralidade), extremamente bem retratada nas obras de Len
Tolstoi, como Anna Karenina e Guerra e Paz.

46
Captulo IV - Direito e moral
No captulo anterior, foi delineada uma diferenciao, ainda que superficial, entre os
sistemas normativos do direito e da moral. No presente captulo, utilizaremos essa
distino como pano de fundo para a discusso das caractersticas que definem uma
norma como jurdica. Analisaremos vrios conceitos ligados caracterizao do direito
e, com base nesse estudo, discutiremos os pontos de proximidade e distanciamento
entre direito e moral.
A - Caractersticas das normas jurdicas
1. Subjetividade e intersubjetividade
Uma das diferenas normalmente apontadas entre as normas jurdicas e morais
que as regras morais estabelecem um dever do sujeito frente a si prprio, enquanto as
normas jurdicas estabelecem direitos e obrigaes entre pessoas diversas. Uma norma
moral, como, por exemplo, devemos ajudar nossos amigos, estabelece uma obrigao do
sujeito apenas perante si mesmo. O amigo que no recebeu ajuda em um momento
difcil poder ficar chateado, mas nuca poder obrigar o ex-amigo a oferecer-lhe
qualquer tipo de auxlio.
Uma pessoa que admite a validade de uma norma moral tem o dever de agir em
conformidade com essa regra. Em uma situao concreta, ele deve avaliar as suas vrias
possibilidades de ao e escolher aquela que eticamente mais adequada. isso que lhe
exige a moral. Todavia, ningum pode exigir que uma pessoa pratique determinado ato
por ser ele moralmente correto. Isso acontece porque cada um tem deveres morais apenas
perante si prprio, e no frente a terceiros, motivo pelo qual podemos dizer que a
obrigao moral subjetiva.
O mesmo no acontece quanto ao direito, pois a obrigao jurdica no um dever
frente a si prprio, mas um dever frente ao outro. Dizia So Toms de Aquino que o
direito caracterizado pela alteridade, ou seja, por sempre se referir ao outro, e no
apenas ao prprio sujeito.
79
Uma norma jurdica no estabelece meros deveres
subjetivos, mas uma relao jurdica entre sujeitos diversos, gerando um conjunto de
direitos e obrigaes. Portanto, a cada dever jurdico corresponde o direito de exigir o
seu cumprimento.
Nesses termos, podemos dizer que a moral tem um carter subjetivo, enquanto o
direito tem um carter intersubjetivo. Observe-se, contudo, que afirmar que a moral
subjetiva no significa dizer que ela no influencia as relaes intersubjetivas, o que seria
obviamente falso. Uma regra moral como a que tratamos anteriormente (deve-se auxiliar
os amigos) existe justamente para influenciar a relao entre as pessoas. Outrossim, dizer
que o direito tem um carter intersubjetivo no significa que ele no regule o
comportamento individual das pessoas, o que tambm seria falso. Dessa forma, para
sermos mais precisos, devemos afirmar que o dever moral (e no a prpria moral) que
subjetivo
80
, enquanto o dever jurdico intersubjetivo
81
.
2. Exterioridade e interioridade
A primeira teoria que tentava diferenciar o direito da moral foi a desenvolvida no
sculo XV por Christian Thomasius, que sustentava que o direito deveria limitar-se a
regular os comportamentos exteriorizados pelas pessoas, no podendo atingir o

79
REALE, Lies preliminares de direito, pp. 50 e 56.
80
Por se tratar de um dever da pessoa frente a si mesma.
81
Por ser ele uma obrigao frente a um terceiro.

47
pensamento nem a conscincia, os quais somente poderiam ser objeto de normas
morais ou religiosas. Observe-se que essa teoria opera uma distino absoluta entre
objetos desses dois sistemas normativos: a moral somente pode tratar do foro ntimo,
enquanto o direito deve-se limitar ao foro externo. Com base nessa distino, Thomasius
pretendia afirmar que o poder do Estado era limitado ao plano do direito, o que tornaria
ilegtimas as perseguies baseadas em posicionamentos morais, especialmente os de
fundo religioso.
Colocada nesses termos, a idia de Thomasius normalmente rejeitada pelos
juristas contemporneos. Argumenta-se, em primeiro lugar, que ao direito interessam
diversos estados de conscincia: por exemplo, embora a vontade seja uma questo de
foro ntimo, os homicdios intencionais e os involuntrios tm resultados juridicamente
diversos. Alm disso, afirma-se que moral interessam no apenas as questes de foro
ntimo, mas tambm os atos efetivamente exteriorizados: por exemplo, moralmente
mais condenvel o fato de matar algum que o simples desejo de cometer homicdio.
Todavia, embora no parea admissvel a separao absoluta dos objetos da moral e
do direito, podemos identificar uma diferena de enfoque entre eles. Como foi dito no
ponto anterior, o direito refere-se apenas a relaes intersubjetivas. Na medida em que o
direito prope-se a regular a vida social do homem, no lhe importa o que uma pessoa
pensa ou quer, desde que de suas idias e desejos no resultem aes que influenciem a
vida de terceiros. Assim, o direito no pode punir algum apenas pelos seus
pensamentos ou valores. Porm, a partir do momento em que uma pessoa pratica
determinado ato, o direito pode levar em conta os seus pensamentos e emoes como
critrios para a avaliao dessa conduta.
J a moral, por no se vincular exclusivamente ao aspecto social da conduta
humana, pode dispor diretamente sobre os nossos pensamentos e desejos. Podemos
mesmo dizer que a ela interessam mais os motivos que a prpria ao. Quando uma
pessoa, buscando fazer o bem, termina por causar prejuzos a terceiros, no
qualificamos o seu ato como imoral. Por outro lado, quando uma pessoa beneficia outra
por motivos egostas, no se pode dizer que o seu ato seja moralmente correto. Alm
disso, o simples desejo de causar mal a outras pessoas imoral, mesmo quando dele no
resulta qualquer ao prtica. Todavia, embora certas vontades sejam em si imorais, p-
las em prtica ainda mais grave: por exemplo, parece moralmente mais condenvel o
roubo que o simples desejo de roubar. Assim, percebemos que a conduta exteriorizada
tambm pode ter importncia do ponto de vista da avaliao moral.
Dessa forma, tem razo Gustav Radbruch quando afirma no haver nenhum
domnio de aes internas ou externas que no possa submeter-se valorao tanto
jurdica como moral
82
. Portanto, o que, a princpio, parecia uma diferena entre direito e
moral, pode manter-se apenas como uma distino entre o sentido principal dos seus
interesses: a conduta externa somente interessa moral enquanto testemunho da
conduta ntima; a conduta interna s emerge no crculo do direito quando dela cabe
esperar uma ao externa.
83


82
"Por conseguinte, h que se reconhecer que tanto a conduta exterior susceptvel de ser objecto de
valoraes morais, como a interior de ser objecto de valoraes jurdicas. No h, pode dizer-se, um nico
domnio da conduta humana, quer interior, quer exterior, que no seja susceptvel de ser ao mesmo tempo
objecto de apreciaes morais e jurdicas. Todavia aquilo que em princpio parece ser uma distino de
objecto entre a moral e o direito pode manter-se ainda, mas simplesmente como uma distino entre duas
direces opostas dos seus respectivos interesses. Isto : a conduta exterior s interessa moral na medida
em que exprime uma conduta interior; a conduta interior s interessa ao direito na medida em que
anuncia ou deixa esperar uma conduta exterior." [RADBRUCH, Filosofia, p. 100]
83
Nesse mesmo sentido, temos a posio do jusfilsofo brasileiro Vicente Ro: "Na verdade, se ambas [as
normas jurdicas e morais] tm por objeto os atos humanos, uma, a moral, os encara, por modo
predominante, em seu momento interno, volitivo, ao passo que a outra, o direito, os regula,


48
3. Sinceridade
O direito, por se interessar quase exclusivamente pelo aspecto externo da conduta
humana, exige das pessoas apenas que os seus comportamentos exteriorizados estejam
de acordo com as normas. Ao direito pouco importa o que as pessoas pensam ou
desejam quando obedecem a uma regra, no fazendo diferena se a norma observada
de bom grado ou se a pessoa tem que fazer um enorme esforo para se comportar da
forma prevista. Em muitos casos, o direito visa justamente a limitar os instintos naturais
das pessoas, fazendo com que elas se abstenham de fazer aquilo que lhes seria mais
natural ou desejvel.
J a moral opera de uma forma bastante diversa. Uma pessoa que trata outra bem
apenas por interesse no est obedecendo norma moral segundo a qual todos devemos
respeito uns aos outros. Como afirmou Miguel Reale, no basta uma adequao exterior
do ato regra, preciso aderir ao seu contedo
84
. Mas essa percepo muito mais
antiga. Na tica a Nicmacos, Aristteles j fazia essa distino
85
, cuja traduo mais
clssica provavelmente a que encontramos na Fundamentao da metafsica dos costumes, do
filsofo alemo Immanuel Kant. Nessa obra, Kant props a distino entre ato praticado
por dever e ato conforme o dever. No primeiro, a inteno a de observar a norma moral,
enquanto no segundo h apenas uma concordncia externa da conduta, sem que exista a
vontade de agir moralmente. Como Kant entendia que apenas os atos praticados por dever
so morais, ele no considerava moral qualquer ato que no tivesse como objetivo dar
cumprimento a um dever moral.
86

Concordando ou no com os posicionamentos desses filsofos, devemos
reconhecer que se trata de uma questo moralmente relevante a anlise dos motivos que
nos levam a praticar um ato conforme o dever moral. Todavia, trata-se de uma questo
irrelevante para o direito saber quais foram os motivos que levaram uma pessoa a
praticar um ato conforme o seu dever jurdico. Embora sejam juridicamente relevantes, em
muitos casos, os motivos que levam uma pessoa a descumprir seus deveres
87
, no importa
ao direito se uma pessoa cumpre seus deveres de forma intencional ou se considera
justas as suas obrigaes: o direito no exige uma adeso sincera ao contedo das
normas, mas apenas uma adequao exterior.
4. Bilateralidade
Na cincia do direito atual, entende-se que toda relao jurdica bilateral, ou seja,
que elas envolvem sempre duas partes, o sujeito passivo e o sujeito ativo, sendo que o
sujeito ativo tem o direito de exigir que o sujeito passivo se comporte de uma certa
forma. Em termos mais tcnicos, o sujeito ativo titular de um direito subjetivo,
enquanto o sujeito passivo tem um dever jurdico. Assim, como toda norma cria uma
relao jurdica entre dois plos diversos (ativo, de um lado, e passivo, do outro),
podemos qualific-las como bilaterais.

precipuamente, quando se exteriorizam. [...] Por modo predominante e precpuo, dissemos, e no por
modo exclusivo, porque tambm interessa moral a prtica exterior dos atos humanos, quanto interessa
ao direito a formao da vontade do agente." [RO, O direito e a vida dos direitos, p. 69]
84
"O ato moral implica a adeso do esprito ao contedo da regra. S temos, na verdade, moral autntica
quando o indivduo, por um movimento espiritual espontneo, realiza o ato enunciado pela norma. No
possvel conceber-se o ato moral forado, fruto da fora ou da coao. Ningum pode ser bom pela
violncia." [REALE, Lies preliminares de direito, p. 44]
85
ARISTTELES, tica a Nicmacos, pp. 49-51.
86
KANT, Fundamentao da metafsica dos costumes, p. 59.
87
sempre importante, por exemplo, saber se um crime foi doloso (intencional) ou culposo (no
intencional).

49
5. Atributividade
Como vimos nos pontos anteriores, a moral estabelece obrigaes que no podem
ser exigidas por um terceiro, enquanto o direito estabelece relaes entre pessoas
diversas, atribuindo ao sujeito passivo uma obrigao que pode ser exigida pelo sujeito
ativo. Para ressaltar essa diferena, Len Petrasizky afirmava que, enquanto as morais
so simplesmente imperativas (por imporem deveres), as normas jurdicas so
imperativo-atributivas, pois, alm de estabelecer deveres, o direito atribui ao sujeito
ativo a faculdade de exigir o seu cumprimento.
88
Inspirado nessa distino, Miguel Reale
afirma que o direito dotado de atributividade e a moral no. Entretanto, Reale
raramente utiliza a atributividade como um conceito isolado, ligando-o quase sempre
idia de bilateralidade. Assim, esse autor sustenta que as regras jurdicas so dotadas de
bilateralidade atributiva, querendo com isso dizer que, juridicamente, "duas ou mais
pessoas se relacionam segundo uma proporo objetiva que as autoriza a pretender ou a
fazer garantidamente algo"
89
.
Contudo, a atributividade tambm um critrio problemtico para estabelecer-se a
distino entre moral e direito. Embora as normas jurdicas estabeleam o direito de
exigir que uma pessoa pratique a conduta que lhe foi imposta, isso no significa que o
direito possa fazer com que um devedor cumpra suas obrigaes. Isso ocorre porque
no se pode obrigar ningum a fazer algo contra a sua prpria vontade. Como se pode
enfrentar a recusa de um indivduo a prestar obrigaes que implicam a realizao de um
servio que no pode ser delegado a outros? Como se pode forar um jurista a emitir
um parecer? Como se pode obrigar um arquiteto a elaborar um projeto? Como se pode
obrigar um estudante a fazer uma prova? Em casos como esses, pode-se apenas ameaar
o sujeito passivo ou submet-lo a punies, esperando que ele prefira cumprir o seu
dever a sofrer as sanes previstas.
Nessas hipteses, como impossvel obter o cumprimento forado das obrigaes,
caso o sujeito passivo no se renda s ameaas ou s punies, resta apenas resolv-los
mediante o estabelecimento de indenizaes. Na medida em que, no direito das
sociedades capitalistas contemporneas, a tudo se atribui um valor econmico, substitui-
se uma prestao pessoal por uma indenizao (pois retirar fora uma parte do
patrimnio dos cidados uma atividade que o Estado pode fazer) e considera-se que as
normas foram cumpridas. Com isso, converte-se um dever de fazer em um dever de dar,
espcie de obrigao que pode ser executada pelo uso da fora porque no envolve uma
ao voluntria do sujeito passivo.
Vemos, assim, que o Estado no tem o poder de forar as pessoas a cumprirem as
suas obrigaes de fazer, mas apenas a possibilidade de estabelecer mtodos de presso
to fortes que faam com que seja prefervel ao devedor cumprir suas obrigaes que
sofrer as punies definidas pelos rgos estatais. Dessa forma, torna-se problemtica a
afirmao de que as normas jurdicas so atributivas, pois a possibilidade de exigir o
cumprimento de uma obrigao pode ser reduzida possibilidade de punir o
transgressor.
Por outro lado, toda norma social possui instrumentos de presso que visam a
garantir a sua eficcia. As normas morais, por exemplo, tm sanes especficas, que
muitas vezes so mais persuasivas que as sanes jurdicas. O que mais fcil, pagar
uma multa de R$ 1.000,00 ou enfrentar o desprezo da prpria famlia? Pagar uma
indenizao ou ser excludo de um crculo de amizades cultivado por anos ou dcadas?
Levando em conta que tanto o direito como a moral estabelecem meios de presso no
sentido de garantir o cumprimento de suas normas, como poderamos afirmar que

88
MYNEZ, Introduccin al estudio del derecho, p. 16.
89
REALE, Lies preliminares de direito, p. 51.

50
existe, nos deveres jurdicos, uma atributividade que no est presente nos deveres
morais?
A resposta a essa questo ser diversa, de acordo com a perspectiva usada para
enfrentar o problema. Se optarmos por um enfoque sociolgico
90
, que acentuaria o
aspecto ftico do problema e no o normativo, provavelmente chegaramos concluso
de que a atributividade do direito meramente ilusria. Se o direito atributivo porque
permite ao sujeito ativo exigir do passivo a realizao de um ato, era de se esperar que
houvesse meios jurdicos para fazer com que o sujeito passivo cumprisse suas
obrigaes. Todavia, como vimos acima, isso impossvel, pois ningum pode se
forado a agir contra a sua vontade. Desse modo, a atributividade parece intil, pois de
que vale poder exigir o cumprimento de um dever, se no possvel fazer com que o
sujeito passivo pratique os atos a que estava obrigado?
Resta, claro, a possibilidade de converter a obrigao em uma indenizao e fazer
com que o Estado, utilizando seu poder policial, retire parte do patrimnio do devedor
e o entregue ao credor. Entretanto, nesse caso, a atributividade continuaria sendo intil:
de nada adiantaria a possibilidade de exigir do sujeito passivo o cumprimento da obrigao,
pois o relevante seria a possibilidade de exigir do Estado o uso da fora policial para que o
sujeito ativo possa fazer valer seus direitos. Com isso, a caracterstica fundamental do
direito no seria a atributividade (possibilidade de exigir do sujeito passivo o cumprimento
dos seus deveres), mas a coercibilidade (possibilidade de uso da fora fsica)
91
.
Todavia, se optarmos por uma perspectiva dogmtica
92
e no sociolgica, a resposta
seria bem diferente. Para o jurista dogmtico, a obrigao jurdica algo que existe e que
confere ao sujeito ativo o direito de exigir do sujeito passivo o cumprimento de um
dever, ainda que no haja meios prticos de garantir a realizao da conduta devida. Sob
esse enfoque, o importante a existncia da possibilidade jurdica de exigir o
cumprimento da obrigao, a existncia no plano jurdico de uma pura relao de
imputao. Dessa forma, a partir de uma perspectiva dogmtica, a atributividade seria um
critrio adequado para diferenciar as normas jurdicas das no-jurdicas.
6. Heteronomia
Embora o conceito de heteronomia seja pouco utilizado fora do mbito jurdico, a
todos os falantes da lngua portuguesa familiar a idia de autonomia, qual ele se
ope. Quando alguma coisa autnoma? Essa pergunta pode ser respondida de vrias
formas, pois o termo autonomia pode assumir vrios significados. Originalmente,
autonomia quer dizer capacidade de estabelecer as suas prprias regras, pois derivada
da combinao dos radicais gregos auto (relativo ao prprio sujeito) e nomos (norma).
Assim, podemos entender a autonomia como sendo a capacidade da pessoa de
estabelecer ou escolher as regras que a ela se aplicaro: caracterstica que se aplica
moral, mas no ao direito.
Tanto o direito como a moral so compostos por normas cujo objetivo orientar o
comportamento das pessoas. Existe, porm, uma diferena fundamental em relao ao
modo como essas normas impem-se s pessoas: enquanto o direito estabelecido
socialmente e obriga a todos os membros da sociedade, a moral obriga apenas s
pessoas que reconhecem as suas normas como vlidas.
A moral de uma pessoa resulta de uma escolha individual, de tal forma que uma
determinada norma apenas se impe s pessoas que aderem voluntariamente ao cdigo
moral a que ela pertence. Logo, na medida em que uma pessoa elege o seu cdigo moral

90
Uma anlise sociolgica mais aprofundada do conceito de obrigao jurdica realizada no Captulo X, D,
1.
91
A coercibilidade ser analisada especificamente no ponto A, 8 deste captulo.
92
Sobre dogmtica, vide Captulo VII, A.

51
com autonomia (pois ningum pode impor a aceitao de regras morais a terceiros),
podemos afirmar que a moral autnoma ou que somos autnomos frente s regras
morais. Em sentido contrrio, como toda pessoa obrigada a obedecer s normas
jurdicas independentemente de as ter aceitado previamente, podemos dizer que ele
heternomo. O direito criado pela sociedade e impe-se a todos, mesmo queles
indivduos que consideram as normas jurdicas como imorais, injustas ou ilegtimas.
Todavia, esse conceito de autonomia/heteronomia problemtico. Ele foi
introduzido na discusso jurdica por Kant, na Fundamentao da metafsica dos costumes,
sendo que esse autor tem um conceito bastante peculiar de vontade. Para Kant, a nica
vontade livre a vontade racional e, como a racionalidade partilhada por todos,
possvel estabelecer normas de validade universal. Segundo esse filsofo germnico, a
partir de uma reflexo racional, deve ser possvel estabelecer uma srie de normas
morais. Como essas normas so perfeitamente racionais, ningum poderia questionar a
sua validade e, como a vontade deve ser tambm racional, uma vontade livre deveria
necessariamente admitir essas regras como vlidas. Dessa forma, o pensamento kantiano
considera que as regras morais, embora autnomas (dependentes da vontade do sujeito),
tm validade universal, impondo-se a todas as pessoas, independentemente dos seus
desejos e instintos caracterstica que atualmente costumamos ligar apenas
heteronomia.
Entretanto, nos dias de hoje, os conceitos kantianos de vontade e de razo tm poucos
seguidores. As teorias de vis liberal, que se tornaram dominantes a partir das
revolues burguesas, modificaram o conceito kantiano de autonomia e entenderam que
cada pessoa, individualmente, deveria escolher as normas que orientariam a sua conduta
moral. Afinal, para os pensadores contemporneos, a moralidade uma questo de
escolha individual. Todavia, um conceito de autonomia to relativizado como o
existente na atualidade, ligado livre expresso dos valores e interesses de uma pessoa,
gera uma srie de problemas.
Kelsen, por exemplo, percebeu que, embora possamos chamar de morais quaisquer
regras que elejamos individualmente para orientar nossa conduta pessoal, no haveria
qualquer interesse em contrapor o direito a uma moral desse tipo. Segundo este jurista
austraco, somente haveria interesse em avaliar as relaes entre o direito e uma moral
criada ou pelo costume ou por meio de uma elaborao consciente (como por exemplo,
por parte do fundador de uma religio, como Maom ou Jesus).
93
De outra forma,
estaramos comparando uma srie de escolhas individuais com um conjunto de normas
impostas pela sociedade, o que no teria qualquer valor cientfico. Assim, para Kelsen,
somente se deveria estudar as relaes entre o direito e uma moral heternoma, ou seja,
um sistema moral cuja validade fosse independente de qualquer compromisso pessoal
do sujeito.
Com isso, entramos em outra discusso complexa: o que devemos chamar de moral?
o conjunto de valores ticos aceitos por um indivduo? um conjunto de valores
dominantes em uma sociedade? Pode ser ele derivado das concepes religiosas de uma
certa igreja? algo diverso de tudo isso? No h para essas questes uma soluo
unvoca, pois a resposta a essas perguntas depende dos valores e posicionamentos
ideolgicos de cada um. Todavia, se no campo da tica faz sentido discutir se devemos
caracterizar a moral como autnoma ou heternoma, no mbito do direito esse no
um problema relevante, pois as normas jurdicas so efetivamente heternomas.
Entretanto, por mais que se possa afirmar que o direito dotado de heteronomia, essa
concluso somente resolveria o problema da demarcao das fronteiras entre o direito e

93
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 68.

52
uma moral autnoma, restando sem resposta a pergunta de Kelsen sobre a diferenciao
entre o direito e um sistema heternomo de moral.
7. Carter da sano: institucionalizada ou difusa
Outro critrio importante para a diferenciao entre normas morais e jurdicas o tipo
de sano ligada a cada uma delas. Kelsen afirmava que "uma distino entre o direito e
a moral no pode encontrar-se naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou
probem, mas no como elas prescrevem ou probem"
94
. Segundo ele, o direito deveria
ser entendido como "uma ordem normativa que procura obter uma determinada
conduta ligando conduta oposta um ato de coero socialmente organizada, enquanto
a moral uma ordem social que no estatui quaisquer sanes desse tipo, visto que as
suas sanes apenas consistem na aprovao da conduta conforme s normas e na
desaprovao da conduta contrria s normas, nela no entrando sequer em
considerao, portanto, o emprego da fora fsica"
95
.
Assim, para Kelsen, as normas jurdicas diferenciam-se das morais em virtude da
espcie de sano que a elas cominada. No caso da moral, a sano socialmente
difusa, realizada especialmente pela desaprovao social
96
. J s normas jurdicas, ligada
uma sano institucionalizada, que se caracteriza pela atribuio do poder de executar as
sanes previstas nas normas a rgos especiais das organizaes polticas,
especialmente do Estado. A nosso ver, esse o critrio central de diferenciao entre as
normas jurdicas e morais, por ser um reflexo do fato de que, ao contrrio da moral, o
direito est sempre ligado a uma ordem institucionalizada de poder
97
. Alm disso, tal
critrio permite uma distino do direito frente a sistemas morais tanto autnomos
como heternomos.
8. Coercibilidade
A coercibilidade uma caracterstica das normas jurdicas que salienta a ntima
relao existente entre o direito e o uso da fora. Essa ligao to profunda que vrios
juristas definem o direito como uma ordem normativa que regula o uso da fora. Tobias
Barreto, por exemplo, definiu-o simplesmente como a organizao da fora.
98
Porm, a
traduo mais clebre das relaes entre direito e fora provavelmente aquela que
encontramos nas primeiras linhas dA luta pelo direito, uma das principais obras jurdicas
do sculo XIX, de autoria do alemo Rudolf von Ihering:
O objetivo do direito a paz, a luta o meio de consegui-la. [...] O direito no
mero pensamento, mas sim fora viva. Por isso, a Justia segura, numa das mos,
a balana, com a qual pesa o direito, e na outra a espada, com a qual o defende. A
espada sem a balana a fora bruta, a balana sem a espada a fraqueza do
direito. Ambas se completam e o verdadeiro estado de direito s existe onde a
fora, com a qual a Justia empunha a espada, usa a mesma destreza com que
maneja a balana.
99

Atualmente essa questo vem sendo colocada de forma ligeiramente diversa, pois o
papel da fora no direito vem sendo relativizado. Utilizando as categorias propostas por
Miguel Reale, podemos dizer que, como o direito bilateral atributivo (ou seja, como
atribui a uma pessoa o direito de exigir de outra um determinado comportamento),

94
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 68.
95
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 68.
96
Convm observar que Kelsen no faz qualquer referncia ao remorso, que, para boa parte dos estudiosos
da tica, a sano moral por excelncia. Essa omisso no deve causar espanto, pois, como vimos no
item anterior, Kelsen no se interessa pelos aspectos individuais ou psicolgicos da moral, mas somente
pelas reaes sociais tpicas do rompimento de um cdigo moral positivo e heternomo.
97
Sobre este ponto, vide tambm Captulo III, C, 2.
98
REALE, Lies preliminares de direito, p. 47.
99
IHERING, A luta pelo direito, p. 27.

53
natural que sejam desenvolvidos mtodos para que os sujeitos ativos possam fazer valer
seus direitos contra sujeitos passivos que no cumpram suas obrigaes de forma
voluntria o que se faz mediante a coao estatal (o uso da fora do Estado).
100

Entretanto, a utilizao da fora fsica somente acontece nos casos em que o direito
desobedecido, ou seja, em situaes anormais, j que, na maioria dos casos, as pessoas
cumprem voluntariamente as normas jurdicas. Assim, a coao propriamente dita (uso
efetivo da fora) no uma caracterstica necessria do direito, pois a maior parte das
relaes jurdicas ocorre sem que seja necessria a interveno da fora estatal. Alis,
nenhuma ordem de poder seria capaz de sustentar durante muito tempo um conjunto
de normas que tivesse base unicamente na coao.
Todavia, embora seja insustentvel um sistema jurdico baseado na mera coao,
no podemos negar a existncia de uma importante relao entre direito e fora fsica.
Enquanto a coao efetiva deve ocorrer apenas em alguns casos excepcionais, toda
relao jurdica acompanhada por uma espcie de coao potencial, chamada
tecnicamente de coercibilidade. O termo coercibilidade designa a "susceptibilidade do uso da
fora fsica ou da presso material. Distingue-se da coaco material que se define pela
efectivao de uma ou de outra. Ou seja, o conceito de coercibilidade revela-se em uma
ideia de potencialidade, ao passo que o conceito de coaco se exprime em termos de
actualizao"
101
. Assim, parece-nos mais adequado afirmar que as normas jurdicas no
so caracterizadas por serem coativas, mas por terem coercibilidade.
Devemos ressaltar, contudo, que a distino acima exposta (entre coero e coao)
no consensual entre os juristas. Vicente Ro, por exemplo, entende que coero
uma coao legtima
102
, o que o leva a diferenciar a coero potencial (mera invocao da
possibilidade do uso da fora) da coero atual (na qual a fora efetivamente
empregada)
103
, sendo esse sentido da palavra coero bastante comum na linguagem
forense. Fala-se, por exemplo, em conduo coercitiva, quando uma pessoa deve ser
conduzida a juzo, ainda que mediante o uso da fora. Todavia, independentemente do
conceito de coero adotado, podemos afirmar que a moral no tem a caracterstica da
coercibilidade, pois o descumprimento de normas morais no pode ser punido mediante
a utilizao de fora fsica.
B - Diferenas entre direito e moral
Em linhas gerais, os conceitos acima discutidos apontam para uma diferenciao
entre direito e moral que pode ser resumida no seguinte quadro:

Direito Intersubjetivo Bilateral Atributivo Heternomo Coercvel
Moral Subjetivo Unilateral No-atributiva Autnoma Incoercvel

Observe-se, contudo, que um quadro como esse apenas uma simplificao
esquemtica do problema. Embora no se possa esperar que esgotemos a anlise desse
assunto em um curso introdutrio, especialmente porque tal questo vem sendo
discutida h sculos e no parece possvel chegar a uma soluo consensual, convm

100
Embora devamos admitir que o poder estatal muito limitado quando se trata de obrigar algum a
cumprir uma obrigao de fazer, como foi discutido no Captulo IV, A, 5.
101
SOUSA, Introduo ao estudo do direito, p. 18.
102
"Psicologicamente considerada, a coero equivale coao, por forar o violador da lei a proceder
contra a sua vontade. Mas, de uma coao legtima e juridicamente disciplinada aqui se trata, necessria,
por modo substancial, vida e eficcia do direito normativo" [RO, O direito e a vida dos direitos, p. 195].
103
RO, O direito e a vida dos direitos, p. 194.

54
ainda apontar alguns pontos problemticos no estudo das distines entre direito e
moral.
1. Dificuldades no tratamento da questo
Em primeiro lugar, temos que, dentre os aspectos ressaltados neste curso, vrios
autores elegem um, em especial, para afirmar que se trata da diferena bsica entre
direito e moral. Assim, alguns juristas sustentaro que o critrio fundamental de
distino a coercibilidade ou a heteronomia ou a intersubjetividade e diro que as
outras caractersticas so pouco relevantes ou que so apenas decorrncias lgicas do
aspecto apontado como primordial.
Outro problema srio o do vocabulrio utilizado, j que muitas vezes autores
diferentes usam as palavras tradicionalmente ligadas ao tema (como coercibilidade,
subjetividade ou autonomia) em sentidos muito diversos. Ademais, os vrios conceitos
de que tratamos apresentam muitos pontos de contato, como se pode perceber
claramente a partir da comparao das noes de intersubjetividade, exterioridade e
bilateralidade, por exemplo. Alm disso, embora seja possvel afirmar que, em linhas
gerais, a maioria das tentativas de diferenciao chegue a resultados coincidentes, h
uma srie de discordncias aparentemente menores, mas que geram problemas. Reale,
por exemplo, afirma que a moral bilateral, e no unilateral, como dissemos aqui e
como defendem outros autores, tal como o italiano Giorgio Del Vecchio.
Outro problema importante que, em uma classe de direito, muito fcil dizer o
que a moral. Como o nosso principal objetivo definir o direito, podemos adotar o
conceito de moral que melhor nos sirva para atingir essa finalidade por mais
distorcido que esse conceito possa parecer a um estudioso de tica. Devemos, pois,
ressalvar que no existe um conceito nico de moral e que a definio de tica , no
mnimo, to problemtica quanto a de direito.
104

Alm disso, no podemos falar em uma moral, mas apenas em diversos sistemas
morais possveis, sendo que tais sistemas, na maioria das vezes, no so compatveis
entre si. Quando Aristteles falava de moral, ele referia-se a um conjunto de virtudes
que deveriam ser observadas pelos cidados de uma polis. J para Kant, tratava-se de um
conjunto de regras obrigatrias porque racionalmente fundamentadas. Para um telogo
medieval, provavelmente a moral seria identificada com o conjunto de normas da tica
crist. Por ns, provavelmente, a palavra moral ser utilizada para fazer referncia de
certos valores sociais que o senso comum trata como valores de moralidade, ainda que
de maneira assistemtica e irreflexiva.
Levados em considerao todos esses pontos, o grande problema que se coloca
que cada diferenciao que propomos entre direito e moral implica a afirmao de um
conceito de direito e outro de moral. Todavia, se somarmos todas as caractersticas que
atribumos anteriormente moral, teremos um quadro pouco consistente, pois algumas
somente se aplicam a uma moral autnoma, outras a uma positiva, outras a uma
heternoma etc.
Assim, cada diferena proposta apenas faz sentido com referncia a uma definio
prvia de direito e de moral. Dessa forma, se tomarmos o conceito positivista de direito
e tentarmos diferenci-lo de uma moral tambm positiva, certamente no sero
adequados os mesmos critrios usados para distinguir o direito natural da moral
kantiana. Por tudo isso, no se pode oferecer nenhuma resposta final ao problema da
distino entre direito e moral, na medida em que no existe nenhuma diferenciao que
possa ser considerada como absolutamente verdadeira.

104
Diga-se de passagem, esse no um problema s do estudo do direito. No incomum que, em um
curso de tica, o conceito de direito utilizado seja bastante ultrapassado, em termos de cincia jurdica.

55
2. Necessidade de posicionar-se sobre o tema
Todavia, apesar de todas as dificuldades assinaladas, no se pode desistir de analisar
a questo, que por demais relevante. Para desenvolver uma resposta adequada
105
, o
primeiro passo compreender devidamente o problema, o que pressupe o
conhecimento dos vrios conceitos utilizados na discusso: heteronomia, subjetividade,
bilateralidade, coercibilidade etc. Compreender cada uma dessas idias um passo
necessrio para entender os questionamentos relevantes e, conseqentemente, para
entender as solues propostas e contribuir para a discusso.
No existe, porm, um posicionamento final sobre essa questo, mas apenas teorias
construdas sobre determinados pressupostos valorativos e ideolgicos. Enquanto um
positivista provavelmente acentuar as caractersticas de atributividade ou heteronomia, um
socilogo poder ter srias razes para refutar a validade desses critrios. No parece
razovel esperar que haja uma distino entre direito e moral que satisfaa, ao mesmo
tempo, um marxista, um catlico, um muulmano e um agnstico neoliberal.
Fixados alguns pontos fundamentais, podemos utiliz-los como critrios de
avaliao das solues propostas o que acontece, por exemplo, nas disciplinas
dogmticas
106
. Entretanto, quando h uma divergncia quanto aos pontos fundamentais,
no se pode afirmar que uma das solues conflitantes a nica racionalmente aceitvel,
pois a racionalidade apenas capaz de medir a congruncia entre premissas e
concluses, sendo incapaz de julgar a validade das prprias premissas. Dessa forma, a
escolha entre uma das vrias solues propostas, bem como a proposio de novas
sadas, depende fundamentalmente do posicionamento ideolgico de cada um.
107

C - Relaes entre direito e moral
Aps examinarmos as distines, passemos a um breve estudo sobre os pontos de
contato entre direito e moral. A diferenciao das esferas de valor (que possibilitou uma
distino entre os campos do direito e da moral) no absoluta, de forma que a moral e
direito no se tornaram sistemas independentes e incomunicveis. Se o poder poltico
institucionalizado no tivesse qualquer pretenso de representar os interesses do povo,
ento as normas jurdicas poderiam ser absolutamente incompatveis com as normas
morais. Entretanto, quando se fundamenta a legitimidade poltica na representao dos
interesses da populao, preciso que se construam pontes que relacionem as normas
jurdicas e os valores morais. Assim, teorias que buscam separar em absoluto o direito
da moral terminam por fazer uma diviso mais abstrata que real, criando um abismo
intransponvel entre duas realidades que no se encontram to distantes assim uma da
outra.
1. Teoria do mnimo tico
Uma das tentativas mais conhecidas de aproximar o direito da moral a teoria do
mnimo tico, que foi delineada no incio do sculo XIX pelo ingls Jeremy
Bentham e defendida tambm seus seguidores, como John Stuart Mill
108
.
Entretanto, no Brasil, o nome normalmente ligado a essa teoria o do alemo
Georg Jellinek.
109
Os tericos dessa linha partem da idia de que os valores

105
Ainda que no seja verdadeira em termos absolutos.
106
Sobre dogmtica, vide Captulo VII, A, 2.
107
Sobre a influncia ideolgica no conceito de direito, vide Captulo V.
108
Vide MILL, John Stuart. Utilitarismo. Coimbra: Atlntida, 1961, pp. 94-95.
109
Nas palavras de Miguel Reale: "A teoria do mnimo tico consiste em dizer que o direito representa
apenas o mnimo de moral declarado obrigatrio para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos
podem ou querem realizar de maneira espontnea as obrigaes morais, indispensvel armar de fora
certos preceitos ticos para que a sociedade no soobre. A moral, em regra, dizem os adeptos dessa
doutrina, cumprida de maneira espontnea, mas como as violaes so inevitveis, indispensvel que


56
dominantes em cada sociedade exigem que sejam elaboradas vrias normas de
conduta para organizar a convivncia da coletividade. Em seguida, afirmam que
h certos pontos dessa moral social que so to importantes, to fundamentais
para a garantia de uma vida harmnica, que a sua observncia no pode ser
deixada autonomia da vontade dos cidados. Concluem, ento, que a garantia da
obedincia a tais regras morais exige a prescrio de castigos para aqueles que no
as cumprirem. Descrevem, assim, o nascimento das regras jurdicas: normas de
fundo moral que, devido a seu alto grau de relevncia, so dotadas de uma
obrigatoriedade mais intensa.
110

Assim, para a teoria do mnimo tico, o direto seria apenas uma parte da moral que,
devido sua maior importncia, seria revestida de heteronomia e coercibilidade. Essa
teoria normalmente traduzida graficamente por meio da figura de dois crculos
concntricos, representando que o direito um subconjunto da moral.

Moral

Direito



Embora a teoria do mnimo tico seja bastante conhecida, ela no conta com
defensores nos dias de hoje. O abandono dessa teoria deveu-se s vrias crticas que a
ela foram dirigidas, sendo que a principal objeo levantada contra essa teoria foi a
afirmao de que existem muitas normas jurdicas sem qualquer contedo moral.
Tomemos, por exemplo, as regras que estabelecem prazos. Qual a moralidade existente
em definir que o prazo para a interposio de apelao de 15 dias? Ou que o prazo
para reviso de meno de uma semana aps a publicao das notas? Aparentemente,
essas questes so completamente estranhas ao campo da moral. Frente a dificuldades
como essa, os tericos contemporneos normalmente sugerem que a melhor
representao para a relao entre direito e moral a de dois crculos secantes, ou seja,
crculos que se sobrepem apenas parcialmente.


Direito Moral



Todavia, pouco ressaltado que a teoria do mnimo tico tambm tem suas
vantagens. Em especial, quem h de recusar que existem obrigaes morais to
importantes que seria irrazovel deix-las apenas no campo autnomo e incoercivo da
moral, sem qualquer possibilidade de que o seu cumprimento fosse exigvel? Quem

se impea, com mais vigor e rigor, a transgresso dos dispositivos que a comunidade considerar
indispensvel paz social. Assim sendo, o direito no algo diverso da moral, mas uma parte desta,
armada de garantias especficas." [REALE, Lies preliminares de direito, p. 42]
110
REALE, Lies preliminares de direito, p. 42.

57
negar que a legitimidade da maior parte das normas jurdicas mais importantes est na
sua correspondncia com os valores morais? Ser razovel dizer que a teoria do mnimo
tico absolutamente inaceitvel porque no explica casos de menor importncia (como
o dos prazos), enquanto ela oferece boas explicaes para o direito vida, ao devido
processo legal, liberdade de expresso e aos outros direitos fundamentais?
Alm disso, o argumento de que h normas jurdicas que no tm qualquer
contedo moral tem algo de falacioso. certo que no haveria relevncia moral em
modificar o prazo de apelao de 15 para 13 ou 17 dias. Mas, se a reduo fosse to
grande que impedisse o direito de defesa? Se o prazo fosse de apenas um dia, quem
haveria de negar a existncia de uma imoralidade? H tambm um erro de perspectiva.
claro que muitas normas jurdicas estabelecem apenas procedimentos e que quase
todas as normas de processo, tomadas individualmente, no tm relevncia moral muito
grande. Mas essas regras tambm no tm uma significao jurdica autnoma, pois elas
somente fazem sentido dentro do contexto normativo a que pertencem. A norma que
estabelece um prazo s faz sentido se tomada juntamente com a norma que estabelece o
direito para o qual existe o prazo.
Todo instituto jurdico regulado por um certo nmero de normas, as quais
somente fazem sentido quando a analisamos em conjunto, sendo que esses conjuntos de
regras normalmente tm relevncia moral. Por exemplo: embora a norma que estabelece
um prazo para a reviso de meno parea no ter contedo moral, moralmente
relevante o fato de os estudantes terem o direito de exigir a mudana de uma nota
injustamente atribuda pelo professor. Assim, embora a anlise isolada da norma nos
indique a sua amoralidade, devemos reconhecer que ela faz parte de uma regulamentao
mais ampla e que esse conjunto de regras tem um contedo moral bastante acentuado.
No pretendo aqui defender que a teoria do mnimo tico seja a mais adequada melhor
para explicar os fenmenos jurdicos. Todavia, parece-me que devemos ser um pouco
mais justos com ela, pois, se no explica devidamente a possibilidade de existirem
normas jurdicas imorais ou amorais, essa teoria proporciona uma aproximao entre o
direito e a moral que reflete as aspiraes contemporneas de um direito justo e
legtimo.
2. O perigo de uma legitimao acrtica do direito
A teoria do mnimo tico afirma que toda norma jurdica deve ter um fundamento
moral, o que parece ser uma afirmao demasiadamente forte para ser verdadeira.
Outros autores, no entanto, como Del Vecchio, postulam uma tese mais moderada,
afirmando apenas que o direito no impe deveres contrrios moralidade. Segundo
esse jurista italiano, o direito e a moral no so idnticos, mas tm fundamento em
idnticos valores e, portanto, "impossvel qualquer contradio ou disparidade entre
eles"
111
. Contra posies dessa espcie, um bom argumento oferecido por Hans
Kelsen: "se supusermos que o direito, por sua essncia, tem carter moral, ento no faz
qualquer sentido a exigncia feita sob o pressuposto da existncia de um valor moral
absoluto de que o direito deve ser moral"
112
.
Kelsen chama ateno, dessa forma para o carter da moral como fundamento
valorativo do direito. O direito, em si, uma ordem normativa vlida, que no
necessariamente moral ou imoral. As normas jurdicas so expresses do poder poltico
e, mesmo que o sistema poltico democrtico pretenda extrair sua legitimidade da
representao dos interesses do povo, por todos sabido que muitas vezes as decises
polticas contrariam os valores morais da populao. Entretanto, toda vez que

111
VECCHIO, Lies de filosofia do direito, p. 365.
112
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 72.

58
qualificamos uma norma como imoral, isso depe contra uma de suas caractersticas
mais importantes: a legitimidade.
Embora afirme que no faz parte do papel da teoria pura do direito aprovar ou
desaprovar o seu objeto, Kelsen admite que "uma legitimao do direito positivo pode,
apesar da sua insuficincia lgica, prestar politicamente bons servios"
113
. Isso o
mximo que se pode esperar que um positivista lgico possa dizer sobre a legitimidade,
mas ns podemos ir um pouco mais longe e afirmar que a legitimidade um dos
elementos que compem a noo de validade do direito
114
. E a est a grande
importncia de estudar as relaes entre direito e moral. Se o direito uma ordem
normativa que se pretende legtima, quais so os valores que sero utilizados para avaliar
essa legitimidade, seno os valores de moralidade e justia?
Qual a importncia da legitimidade para a caracterizao de uma norma como
jurdica? Essa uma pergunta que est no fundo de toda diferenciao entre direito e
moral. Observemos que, como disse o prprio Kelsen, "uma justificao do direito pela
moral apenas possvel quando entre as normas da moral e as do direito possa existir
contraposio, quando possa existir um direito moralmente bom e um direito
moralmente mau." Alm disso, "a tese de que o direito , segundo a sua prpria
essncia, moral, isto , de que somente uma ordem social moral direito, rejeitada pela
teoria pura do direito, no apenas porque pressupe uma moral absoluta, mas ainda
porque ela, na sua efetiva aplicao pela jurisprudncia dominante numa determinada
comunidade jurdica, conduz a uma legitimao acrtica da ordem coercitiva do Estado
que constitui tal comunidade"
115
.
Vemos assim, que, quando alguns juristas buscam afirmar a identidade entre direito
e moral ou, de uma forma mais fraca, afirmar a coerncia necessria entre direito e
moral, qual o resultado? A afirmao de que o direito positivo no pode ser avaliado
moralmente, no pode ser considerado imoral ou injusto, porque no pode haver
contradio entre moral e o direito. Opera-se, dessa forma, uma justificao acrtica da
legitimidade: tomamos como legtima uma ordem jurdica apenas com base em uma
identidade lgica entre direito e moral.
bastante perceptvel, pois, a funo ideolgica
116
dessa identificao: mascarar a
realidade ilegtima do direito, para evitar a crtica a essa ilegitimidade. Percebemos,
assim, que a separao entre moral e direito condio necessria para possibilitar uma
crtica do direito com base nos valores morais. Portanto, no convm admitir a validade
de uma teoria que sustente a identidade real ou a coerncia necessria entre o direito
positivo e a moral. Contudo, essa crtica deve ser vista com algumas cautelas.
3. A tenso entre idealismo e realismo
Com efeito, defender uma identidade real entre o direito e a moral cria o perigo de
uma legitimao acrtica. Quando uma teoria como essa domina o senso comum, ela
leva os juristas a aplicar as normas positivas sem qualquer questionamento sobre a sua
legitimidade, acarretando, assim, uma identificao prtica entre direito e norma: na
teoria admite-se que o direito deve ser legtimo, mas, na prtica, trabalha-se apenas com
a sua validade formal.
Mas possvel postular uma identidade ideal entre direito e moral. Embora seja
necessrio admitir que essas ordens normativas no so necessariamente idnticas nem
mesmo coerentes, podemos sustentar que essa identidade deve ser buscada pelos
juristas, que o ideal do direito a sua identificao com a moral. Como uma teoria dessa

113
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 75.
114
Vide Captulo II, D, 2, c.
115
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 73.
116
Sobre ideologia, vide Captulo V.

59
natureza oferece a possibilidade de criticar o direito com base nos valores morais, fica
afastado o risco de uma legitimao acrtica: se o direito deve ser moralmente adequado,
as normas imorais devem ser combatidas.
Assim, no parece razovel considerar desarrazoados todos os argumentos que
sustentam alguma identidade entre direito e moral. Embora no possamos admitir a
postulao acrtica de que essas duas esferas so idnticas, devemos reconhecer que a
modificao do direito, para torn-lo mais prximo da moral, um ideal a ser buscado.
O direito e a moral devem ser distinguidos um do outro, mas no podemos perder de
vista que eles tm muitos pontos em comum, especialmente porque a legitimidade do
direito tem base na sua adequao aos valores morais da sociedade. Alm disso, a
diferenciao entre direito e moral condio necessria para possibilitar uma avaliao
moral das normas jurdicas.
Assim, mesmo que seja possvel afirmar que existam normas jurdicas imorais ou
injustas, essa no uma afirmao que devemos tomar apenas como um dado da
realidade: temos o dever moral de ficarmos indignados perante ela e de tentarmos
modificar essa situao. O direito positivo, expresso de um poder poltico
institucionalizado, nem sempre corresponde s expectativas da sociedade. Todavia, a
realizao dos nossos ideais de direito exigiria, no mnimo, que as normas jurdicas fosse
coerentes com a moral. Assim, embora o direito no seja apenas uma expresso de
valores morais, ele deveria consagrar os valores morais mais importantes como
afirmavam, por exemplo, os defensores da teoria do mnimo tico, normalmente to
desprezada.

60
Captulo V - Ideologia e direito
O conceito de ideologia um dos mais controversos no campo das cincias sociais,
sendo atribudos a essa palavra os mais diversos sentidos, nem todos compatveis entre
si. Vrios desses significados foram listados pelo ingls Terry Eagleton, entre os quais
destacamos as seguintes definies de ideologia:
- processo de produo de significados, signos e valores na vida social;
- corpo de idias caracterstico de um determinado grupo ou classe social;
- idias que ajudam a legitimar um poder poltico dominante;
- comunicao sistematicamente distorcida;
- formas de pensamento motivadas por interesses sociais;
- iluso socialmente necessria;
- a confuso entre realidade lingstica e realidade fenomnica.
117

Cada uma dessas definies guarda um pouco do significado da palavra ideologia,
mas nenhuma delas esgota todo o seu campo de significao. Sendo esse conceito to
multifacetado, convm que o apresentemos a partir de algumas perspectivas diversas,
para que, no final, possamos construir um panorama razoavelmente abrangente.
Iniciemos nosso estudo por uma breve apresentao histrica.
118

A - Origens do termo ideologia
1. Destutt de Tracy e a ideologia como cincia das idias
A palavra ideologia foi criada pelo francs Destutt de Tracy para designar uma nova
cincia que ele se propunha a desenvolver. De Tracy era um nobre rico que, apesar de
compartilhar os ideais iluministas e de ter apoiado vrias reformas ligadas Revoluo
Francesa, foi preso durante o perodo do Terror. Para Destutt de Tracy, como para
vrios outros dos nobres presos, o regime do Terror significava um completo
rompimento dos ideais iluministas de uma sociedade racional e organizada.
Com a queda de Robespierre, de Tracy foi libertado e coube a ele a organizao de
um curso de cincias morais e polticas, no qual ele props a criao de uma nova
cincia: a ideologia, que consistiria no estudo sistemtico das idias, investigao essa
que poderia garantir as bases de um verdadeiro conhecimento cientfico, o qual daria aos
homens condio para organizar a sociedade da maneira mais justa possvel
119
. Segundo
Thompson, de Tracy considerava que "atravs de uma anlise cuidadosa das idias e das
sensaes, a ideologia possibilitaria a compreenso da natureza humana e, desse modo,
possibilitaria a reestruturao da ordem social e poltica de acordo com as necessidades e
aspiraes dos seres humanos. A ideologia colocaria as cincias morais e polticas num
fundamento firme e as preservaria do erro e do preconceito."
120
Assim, para de Tracy, a
ideologia deveria servir como base para todos os outros ramos do conhecimento,
especialmente para as cincias humanas.

117
EAGLETON, Ideologia, p. 15.
118
A qual tem como principal base a obra Ideologia e cultura moderna, de John B. Thompson.
119
Para compreender devidamente esse projeto, preciso saber que de Tracy admitia a tese kantiana de
que no era possvel ao homem conhecer o mundo em si, mas apenas as idias que ele faz do mundo, a
partir de suas sensaes. Assim, como no era possvel conhecer diretamente o mundo, o homem deveria
conhecer aprofundadamente as idias que ele forma sobre a realidade. Vide THOMPSON, Ideologia e cultura
moderna, p. 45 e REALE e ANTISSERI, Histria da filosofia, pp. 892 e ss.
120
THOMPSON, Ideologia e cultura moderna, p. 45.

61
2. Napoleo Bonaparte e a crtica aos idelogos
Apesar de a palavra ideologia ter sido cunhada por Destutt de Tracy para denominar o seu
projeto cientfico, esse termo entrou para a histria por obra de Napoleo Bonaparte.
Embora de Tracy e seus seguidores fossem nobres que apoiavam o governo
revolucionrio, eles eram defensores da repblica e, nessa medida, opunham-se s
ambies autocrticas de Napoleo. Por isso, Napoleo fez vrios ataques aos idelogos e
"ridicularizou as pretenses da ideologia: ela era, na sua viso, uma doutrina especulativa
abstrata, que estava divorciada das realidades do poder poltico"
121
. Dessa forma, a
palavra idelogo entrou para o vocabulrio poltico universal com um sentido pejorativo:
designava pessoas que, ao invs de procurarem desenvolver a poltica com base em um
conhecimento do mundo real, buscavam a base da poltica em um estudo metafsico das
idias.
B - O conceito marxista de ideologia
Algumas dcadas aps as crticas de Napoleo aos idelogos, Marx e Engels utilizaram
essa mesma palavra para criticar os filsofos alemes de seu tempo
122
, no livro A ideologia
alem. Esse paralelo era justificado pelo fato de que os filsofos hegelianos, tal como os
idelogos franceses, tinham a "iluso de que a batalha real que deveria ser travada era
uma batalha de idias e que, assumindo uma atitude crtica diante das idias recebidas, a
prpria realidade poderia ser mudada."
123

Com isso, Marx e Engels trataram a ideologia como "uma doutrina terica e uma
atividade que olha erroneamente as idias como autnomas e eficazes e que no
consegue compreender as condies reais e as caractersticas da vida scio-histrica"
124
.
Segundo Marx e Engels, esse tipo de concepo era equivocada porque as mudanas
sociais no acontecem em virtude de modificaes no campo das idias, mas de
transformaes na infra-estrutura econmica de uma sociedade e, portanto, a luta que se
limita ao mbito das idias uma luta v.
1. Ideologia e conflito de classes
Essa definio de ideologia foi sendo alterada nos escritos posteriores de Marx,
medida que a ideologia deixava de ser vista como um problema de certas correntes
filosficas e comeava a ser encarada como um instrumento de dominao. Na obra de
Marx, a ideologia deixou de designar apenas um modo "ingnuo" de pensar o mundo e
passou a significar um modo de pensar derivado das relaes de classe e das condies
econmicas de produo: a ideologia era vista como um sistema de idias que tem como
funo ocultar as relaes de dominao e, nesse sentido, contribuir para a manuteno
do status quo.
Nesse sentido, a ideologia pode ser definida como um "sistema de representaes
que servem para sustentar relaes existentes de dominao de classes atravs da
orientao das pessoas para o passado em vez de para o futuro, ou para imagens e ideais
que escondem as relaes de classe e desviam da busca coletiva de mudana social"
125
.
Temos, assim, um conceito duplamente crtico: a ideologia no vista apenas como uma
falsa viso do mundo, mas como uma viso falsa que voltada para que a classe
dominante mantenha a sua situao privilegiada na sociedade. Essa uma das definies
mais clssicas do termo ideologia e, por isso, merece uma anlise mais detalhada.

121
THOMPSON, Ideologia e cultura moderna, p. 46.
122
Mais especificamente, Engels e Marx criticavam os filsofos que seguiam as teorias idealistas de Georg
W. F. Hegel e que, por isso, so chamados de hegelianos.
123
THOMPSON, Ideologia e cultura moderna, p. 50.
124
THOMPSON, Ideologia e cultura moderna, p. 51.
125
THOMPSON, Ideologia e cultura moderna, p. 58.

62
No Brasil, um dos maiores difusores da concepo marxista de ideologia a filsofa
paulista Marilena Chau
126
, que defende a segunda verso do conceito marxista,
entendendo a ideologia como um conjunto de pontos de vista sobre o mundo, que serve
para impor as opinies da classe dominante sociedade. Marilena Chau afirma que,
embora a conscincia das pessoas seja sempre determinada pelas condies sociais e
histricas em que elas vivem, isso no significa que as nossas idias representem a
realidade tal como ela , pois muitas vezes somos levados a ter uma falsa viso do
mundo. Caso todos enxergssemos a realidade de uma maneira no-distorcida, "seria
incompreensvel que os seres humanos, conhecendo as causas da explorao, da
dominao e da misria, nada fizessem contra elas"
127
. Todavia, como as pessoas aceitam
essa situao, devemos intuir que elas no percebem que a excluso e a misria so
resultados da dominao de uma classe social por outra.
Com isso, Chau no quer dizer que os explorados no percebem a sua situao de
penria, o que seria uma afirmao no apenas falsa, mas ridcula. O que ela quer dizer
que eles no percebem que a sua explorao conseqncia necessria do modelo de
produo das sociedades capitalistas, sistema esse que foi construdo historicamente e
que poderia ser modificado. Como ressaltou Terry Eagleton:
Na verdade, a maior parte das pessoas tem um olhar bastante agudo quando se
trata de seus prprios interesses e direitos, e a maioria sente-se desconfortvel
com a idia de pertencer a uma forma de vida gravemente injusta. Precisam ento
acreditar que essas injustias esto a caminho de serem corrigidas, ou que so
contrabalanadas por benefcios maiores, ou que so inevitveis, ou que no so
realmente injustias. Faz parte da funo de uma ideologia dominante inculcar
crenas. E pode faz-lo, seja mediante a falsificao da realidade social,
eliminando e excluindo certos aspectos dela que so indesejveis, seja sugerindo
que esses aspectos no podem ser evitados.
128

Assim, a ideologia contribui decisivamente para que os membros de uma
comunidade, em vez de perceberem as causas reais dos problemas sociais, admitam
certas explicaes fictcias, que tm como objetivo ocultar as relaes de dominao e,
dessa maneira, contribuir para que as pessoas aceitem ser exploradas sem oferecer
resistncia.
A tradio marxista trata esse fenmeno da crena em aparncias e em falsas causas
a partir de um outro conceito, bastante ligado ao de ideologia, que o de alienao:
considera-se alienado o indivduo que no percebe as relaes reais de poder porque
acredita na ideologia que as oculta. Marx afirmava, por exemplo, que os trabalhadores,
aps aplicarem seu trabalho para a produo de bens, no se reconhecem como
produtores das riquezas e das coisas
129
. Esse tipo de inverso de valor conduz ao
desenvolvimento de um imaginrio social que representa a realidade de maneira
distorcida.
Tais representaes formam um tecido de imagens que explicam a realidade,
condicionando assim o modo como as pessoas devem pensar, sentir e agir. As normas
regulam as formas de interao social, eliminando ansiedades e ocultando as
contradies da vida social. Marilena Chau, seguindo Marx, denomina ideologia o
conjunto dessas explicaes fictcias, que legitimam a dominao de uma classe por
outra.

126
CHAU, Convite filosofia, pp. 167-175 e 416-418.
127
CHAU, Convite filosofia, p. 416.
128
EAGLETON, Ideologia, p. 38.
129
CHAU, Convite filosofia, p. 173.

63
Assim, segundo o marxismo, a ideologia oferece a uma sociedade dividida em
classes sociais antagnicas e que vivem na forma da luta de classes, uma imagem que
permite a unificao e identificao social. Portanto, a funo principal da ideologia seria
ocultar, dissimular a realidade de opresses, domnio, submisso e explorao,
substituindo-a por uma viso de harmonia social, de que as diferenas so parte da
natureza: as coisas so assim porque assim devem ser e no poderiam ser diferentes.
130

2. Virtudes do conceito marxista de ideologia
O conceito marxista de ideologia tem a grande virtude de nos chamar a ateno
para a nossa tendncia de, em nossas reflexes, trabalharmos com idias abstratas
preconcebidas e de deixarmos em um segundo plano a realidade social. incrvel o
nmero de postulados ideolgicos que repetimos sem fazer sobre eles a menor reflexo.
Luis Alberto Warat enumerou alguns pontos centrais da ideologia jurdica dominante
131
:
- A ordem jurdica nos fornece segurana.
- O direito positivo a garantia da paz social.
- O direito rbitro neutro nas disputas entre os homens.
- legtima a utilizao da fora fsica pelo Estado (transformao da fora em
legalidade, da dominao em dever).
- A obrigao de obedecer s leis deriva de um valor universal de justia.
- A sano jurdica tem finalidades ticas.
Apesar de sua generalizada aceitao pelos membros da comunidade jurdica, a
admisso de tais pontos de vista raramente precedida por um processo de reflexo e
de crtica. A Constituio afirma que todos so iguais perante a lei e, no entanto,
qualquer um sabe que isso no verdade, que a lei elaborada pelos membros de
grupos sociais especficos, que o poder econmico tem seus defensores dentro do
Congresso, que so os donos do capital que financiam as campanhas dos polticos, que
muitas leis so contrrias s aspiraes e sentimentos de justia da populao. Apesar de
saberem disso, os juristas, consciente ou inconscientemente, deixam de lado todos esses
fatos quando eles esto em seu trabalho dirio: a validade da lei admitida sem qualquer
considerao sobre sua eficcia ou seu fundamento; sabe-se que o modelo do judicirio
foi desenvolvido para a resoluo de conflitos individuais entre pessoas que tm um
padro econmico razovel, mas ele aplicado sem qualquer adaptao a todas as
relaes sociais.
O jurista educado para pensar segundo alguns padres tpicos e a acreditar em
certos valores duvidosos, como a idia de que o direito a nica possibilidade prtica de
justia, que justo exigir de cada um a obedincia estrita da norma, que moralidade nada
tem a ver com direito etc. Mesmo juristas com boa formao passam a acreditar em
valores que so adequados ao exerccio de sua profisso e que os isentam de outras
preocupaes. Admitem, por exemplo, que a funo do advogado a de lutar pelos
interesses dos seus clientes, mesmo quando eles no tm direitos, pois a defesa
competente dos interesses o papel que a sociedade espera dele. Ademais, como a
verdade relativa, qualquer causa merece ser defendida. Com relao ao juiz, a sua
funo aplicar a lei, mesmo quando os seus valores de justia apontam no sentido
contrrio. A funo do juiz dar aplicao lei, por mais que ela seja opressora, injusta,
voltada para os interesses de grupos especficos e no para o bem geral da comunidade.
Ademais, como a justia uma noo muito pessoal, o juiz no pode substituir a
apreciao do Congresso ou do Executivo pela sua apreciao individual.

130
CHAU, Convite filosofia, p. 174.
131
WARAT, O direito e sua linguagem, p. 73.

64
Todas essas posies ideologicamente sustentadas fazem parte do conjunto de
crenas comuns maioria dos juristas, conjunto este que foi designado por Luis Alberto
Warat como o senso comum terico dos juristas: "uma constelao de representaes,
imagens, pr-conceitos, crenas, fices, hbitos de censura enunciativa, metforas,
esteretipos e normas ticas que governam e disciplinam anonimamente os seus atos de
deciso e enunciao"
132
. Essas idias que os juristas fazem do direito, e que elevam ao
nvel de verdades cientficas, fornecem a base ideolgica para o conhecimento e para a
prtica do direito, ou seja, um fundamento voltado garantia dos valores tradicionais e
no a uma reflexo aprofundada sobre os pressupostos e as contradies do senso
comum.
Se o senso comum terico dos juristas oculta o componente poltico inerente
investigao de verdades
133
, qual a relevncia de estud-lo? A importncia est no fato
de que quase toda a atividade jurdica, tanto terica como prtica, funciona de acordo
com esse senso comum. Por mais que estudemos as relaes entre direito e moral ou as
relaes entre eficcia e validade, a ideologia jurdica dominante entende que o direito
no precisa ser justo e que validade equivale a vigncia e com base em idias como
essas que as questes jurdicas prticas so normalmente resolvidas.
O carter ideolgico da atividade jurdica muitas vezes no se apresenta de forma
clara aos estudantes de direito, pois as normas jurdicas so elaboradas por pessoas do
seu grupo social: pessoas que tm casa prpria, automvel e que podem cursar uma
universidade privada; pessoas que conhecem os seus direitos (ou ao menos podem vir a
conhec-los) e que podem exigir o seu cumprimento, pois tm condies de contratar
um bom advogado e de se sustentar durante os anos em que o processo se desenvolve.
Dessa forma, os estudantes de direito normalmente compartilham a ideologia que serve
de base para o senso comum terico e, assim, no o vem como um conjunto de idias
que sustentam relaes de dominao, mas como um conjunto de idias razoveis e
adequadas sociedade.
Todavia, diversa a situao no tocante s pessoas que no tm o mesmo padro
econmico e cultural do tpico estudante de direito: os cidados que no conhecem nem
tm condio de conhecer seus direitos; as pessoas que no tm dinheiro para contratar
advogados e precisam entrar em enormes filas para conseguir uma assistncia judiciria
gratuita que no suficiente para todos; os indivduos que no podem sustentar-se
enquanto corre o processo ou que se sentem diminudos ao ter de comparecer a um
espao em que se exige linguajar culto e roupas de alto padro no para eles que o
sistema jurdico foi moldado.
H, porm, uma srie de mecanismos ideolgicos que tentam criar na sociedade
uma percepo diversa: a viso de que todos so iguais perante a lei, que o sistema
jurdico atual fruto de uma atividade cientfica e racional e que ele a melhor garantia
de segurana e de justia social. Com isso, restam ocultadas as relaes de dominao e
de explorao inerentes atividade poltico-jurdica, substitudas por uma viso de
racionalidade e de harmonia social.
3. Crticas ao conceito marxista de ideologia
O grande problema do conceito marxista de ideologia que ele supe que a
perspectiva marxista revela o mundo como ele . O marxismo critica a ideologia
burguesa pela sua funo de ocultar as relaes de dominao e explorao, mas o que
ele oferece: apenas uma outra viso de mundo, que ilumina melhor certos campos, mas
que tambm oculta outros. Ao tentar reduzir as interaes sociais a relaes de poder
econmico, reduzir os conflitos sociais a conflitos de classes econmicas, reduzir o

132
WARAT, Introduo geral ao direito, I, pp. 13-14.
133
WARAT, Introduo geral ao direito, I, p. 15.

65
papel das noes de justia e moralidade, o marxismo tambm distorce e oculta diversos
pontos do real, tambm faz representaes falsas e limitadas.
Como ressalta Eagleton, vrias tm sido as crticas dirigidas viso de que a
ideologia uma falsa conscincia, uma descrio deturpada da realidade cuja funo
alienar e manter estruturas de dominao. Isso acontece, entre outros motivos, porque
"a idia da falsa conscincia pode ser vista como implicando a possibilidade de uma
forma inequivocamente correta de ver o mundo, o que hoje se encontra sob forte
suspeita"
134
. Em um momento no qual a maioria dos tericos tende a admitir que todo
conhecimento parte de certos pressupostos indemonstrveis, torna-se quase
insustentvel um ponto de vista que reivindica para si o status de descrio correta da
realidade. Como vimos na Introduo deste trabalho, a comunicao entre as pessoas
supe a existncia de um senso comum, um conjunto razoavelmente amplo de pr-
compreenses socialmente difundidas, sem o qual no seria possvel a compreenso
mtua. preciso que um mnimo de valores seja compartilhado entre os membros de
uma comunidade para que possa haver um nvel razovel de ordem e harmonia e,
especialmente, para que seja possvel haver algum tipo de comunicao eficiente entre
os seus membros.
Alm disso, parece superestimar o poder das classes dominantes quem acredita que
elas simplesmente impem coletividade as crenas que lhe interessam. A ideologia de
uma sociedade moldada por uma srie de fatores, no podendo ser reduzida
expresso dos interesses e valores apenas de uma determinada classe. As crenas sociais
impem-se a todos: elas no so o produto da vontade consciente de um grupo, na
tentativa de garantir a sua posio de dominante. claro que as idias das pessoas que
controlam os meios de comunicao, as escolas, que escrevem os livros e produzem os
filmes e peas de teatro tm uma influncia muito grande na formao do senso
comum. Mas seria exagerado concluir que se trata de uma espcie de conspirao de
uma classe dominante contra uma classe explorada.
Todos ns temos crenas que guiam nossas escolhas valorativas e nossas atitudes.
possvel identificar, em um dado momento histrico, que certas crenas so
compartilhadas por uma parte relevante dos membros de uma comunidade: so crenas
preponderantes que, em conjunto, formam o senso comum. Esse senso comum tem
uma relao muito forte com a garantia da estabilidade social e, portanto, contribui
bastante para a manuteno das relaes tradicionais de dominao e explorao.
Todavia, alm de no parecer razovel afirmar que o senso comum produzido
intencionalmente pela classe dominante, no podemos afirmar que ele composto
apenas por deturpaes e falsificaes da realidade.
De toda forma, preciso admitir que todos ns temos ideologias e reconhecer o
papel importantssimo que essas idias preconcebidas desempenham tanto no processo
de conhecimento quanto nas atividades prticas, pois apenas quando percebemos as
condicionantes ideolgicas de nossos prprios atos que podemos desenvolver um olhar
crtico sobre nossas posies tericas e polticas. E justamente por isso que um dos
objetivos desta obra introdutria ressaltar os aspectos ideolgicos do direito e da
cincia jurdica, na busca de evitar que este trabalho sirva apenas como um instrumento
para manuteno das atuais relaes de dominao e excluso, atividade na qual o
direito desempenha um papel de destaque.

134
EAGLETON, Ideologia, p. 23.

66
C - Procedimentos da ideologia
Para exercer a sua funo de legitimao dos poderes polticos dominantes, a
ideologia utiliza-se de vrias estratgias distintas. Entre esses procedimentos ideolgicos,
destacaremos alguns dos que foram analisados por Chau
135
e por Thompson
136
.
1. Inverso
Um dos procedimentos mais tpicos da ideologia a inverso entre causas e efeitos.
Tomemos, por exemplo, a necessidade que os sculos anteriores ao nosso tiveram de
justificar a existncia de escravos. Os idelogos brasileiros do sculo passado poderiam
justificar a escravido com base nos argumentos de que os negros eram uma raa
inferior ou de que eles no tinham alma. Todavia, podemos nos perguntar:
escravizavam-se negros porque eles eram considerados inferiores ou era a sociedade
brasileira que os considerava inferiores porque precisava de uma justificativa para
escraviz-los? A inferioridade uma causa da escravido ou uma caracterstica que foi
atribuda aos negros como conseqncia da necessidade econmica de justificar a
escravido? A inferioridade das mulheres uma causa do tratamento desigual a que elas
so submetidas at hoje ou essa caracterstica lhes atribuda para justificar a
desigualdade? As mulheres devem ser deixadas para as "douras do lar e da
maternidade"
137
porque so frgeis ou ns as chamamos de frgeis para impedi-las de
assumir outros papis sociais mais relevantes? So essas as verdadeiras causas das
situaes descritas ou so elas o resultado de uma inverso, meras causas fictcias,
criadas apenas para legitimar a explorao de certos grupos sociais?
2. Naturalizao
A naturalizao a estratgia por meio da qual se busca demonstrar que uma
determinada situao prpria da natureza humana, com o objetivo de legitimar uma
relao de dominao. Por que devemos obedincia s regras do Estado? Porque
natural que toda sociedade tenha seus chefes e a eles obedea. Por que a propriedade
privada deve ser respeitada? Porque ela existe em todas as sociedades desenvolvidas e,
portanto, devemos concluir que faz parte da natureza de cada ser humano o instinto de
apropriar-se dos bens. Por que deve caber s mulheres o cuidado com os filhos e a sua
educao? Porque elas so naturalmente dotadas de um instinto maternal.
Essa a estratgia baseada na idia de que tudo aquilo que existe pela prpria
natureza no pode ser alterado por decises humanas e, portanto, deve ser por aceito
por todos. Por meio dela defende-se que, se uma situao natural, ela deve ser
reconhecida como legtima. Esse procedimento ideolgico est por trs de alguns dos
valores democrticos mais prezados
138
pelas sociedades ocidentais contemporneas:
todos os homens so naturalmente livres e, por isso, todos eles tm direito liberdade;
todos os homens so naturalmente iguais e, por isso, todos eles tm direito igualdade.
Todavia, esses argumentos so to fundamentados quanto a tese de Aristteles sobre a
escravido:
H na espcie humana indivduos to inferiores a outros como o corpo o em
relao alma, ou a fera ao homem; so os homens nos quais o emprego da fora
fsica o melhor que deles se obtm. Partindo dos nossos princpios, tais
indivduos so destinados, por natureza, escravido; porque, para eles, nada
mais fcil que obedecer.
139


135
CHAU, Convite filosofia, pp. 174 e ss.
136
THOMPSON, Ideologia e cultura moderna, p. 81 e ss.
137
CHAU, Convite filosofia, p. 175.
138
Ao menos nas teorias e nos discursos.
139
ARISTTELES, A poltica, p. 16.

67
A referncia natureza das coisas ou natureza humana , assim, um dos
procedimentos ideolgicos de uso mais freqente, sendo usado tanto para legitimar a
manuteno de antigas relaes de dominao (contra as mulheres, contra os negros,
contra os estrangeiros etc.) como as modernas doutrinas democrticas, as quais no so
menos ideolgicas por estarem de acordo com os valores que nos so ensinados desde
que nascemos.
Outro caso tpico da ocorrncia da naturalizao como procedimento ideolgico a
justificao da propriedade privada. Sendo a propriedade privada uma das principais
bases do atual sistema econmico e poltico, no deve causar espanto o fato de ser esse
um dos temas em que mais freqentes so as afirmaes pseudo-cientficas com alta
carga ideolgica. Machado Pauprio, por exemplo, afirma que "nas relaes entre os
indivduos e entre esses e os bens produzidos, na ordem sociocultural, nasceu
naturalmente a instituio da propriedade, cuja posio legal passou a configurar os
prprios sistemas sociais"
140
(grifamos). Nesse trecho, evidente a caracterizao da
propriedade como instituio natural das comunidades humanas, o que leva Machado
Pauprio a concluir, logo em seguida, que "o direito de propriedade comum a todos os
homens"
141
, o que certamente inclui tambm a sociedade brasileira contempornea.
Por fim, devemos ressaltar que a naturalizao pode ser um dos principais
elementos ligados inverso entre causas e efeitos, ao construir idias tais como os negros
so feitos para serem escravos ou as mulheres so feitas para a maternidade.
3. Dissimulao
Segundo Thompson, a dissimulao um dos principais meios de operao da
ideologia, pois "relaes de dominao podem ser estabelecidas e sustentadas pelo fato
de serem ocultadas, negadas ou obscurecidas"
142
. Essa estratgia aparece claramente nos
casos da utilizao de eufemismos, que buscam dissimular o carter real de algumas
atividades: a represso de uma manifestao descrita como "manuteno da ordem",
um aumento de preos chamado de "flexibilizao", os juros da dvida externa so
chamados de "servio da dvida" etc.
Ao lado das situaes que somente so tratadas de forma eufemstica, existem
outras que simplesmente no so abordadas, h vrias perguntas que no so feitas por
todos saberem que, em ltima anlise, ou elas no tm respostas ou melhor que
ningum lhes oferea resposta alguma para no admitir as contradies de suas prprias
idias. Por que todos ns nos indignamos com a situao de misria de boa parte da
populao do pas e permanecemos inertes frente a ela? Por que tantos estudantes
reclamam das fraudes de um governo corrupto e acreditam que a cola uma atividade
justificvel?
Os discursos polticos so repletos de pontos de silncio, questes cuidadosamente
evitadas porque oferecer-lhes resposta implica admitir certos pontos que seria melhor
ocultar. O aborto deve ser permitido? Que tratamento devemos dar aos meninos de
rua? Esses so pontos de silncio, pois discuti-los ressalta as contradies de nossos
valores e de nossos modelos de organizao poltica. Muitos admitem a realizao de
abortos, desde que sejam feitos de forma sigilosa e ningum venha a saber deles. Como
admitir que a misria de alguns uma conseqncia necessria do modelo de
desenvolvimento que garante nossos privilgios?
O discurso jurdico tem seus pontos especiais de silncio, que devemos ressaltar. Os
deputados e senadores representam o povo? Apesar de quase todos duvidarem desse
fato, essa uma pergunta que no cabe nas discusses jurdicas, pois ela coloca em

140
PAUPRIO, Introduo cincia do direito, p. 29.
141
PAUPRIO, Introduo cincia do direito, p. 30.
142
THOMPSON, Ideologia e cultura moderna, p. 83.

68
xeque a obrigatoriedade das leis. A lei realmente igual para todos? Quando um juiz
decide uma causa, ele simplesmente aplica a lei ou ele cria normas jurdicas? Esses, entre
outros, so assuntos cuja anlise evidenciaria as funes ideolgicas de ocultao e
dissimulao. Portanto, sobre esses temas, a ideologia subjacente ao senso comum dos
juristas pede que mantenhamos silncio.
D - Ideologia e cincia do direito
1. Concepo jurdica do mundo
Os marxistas desenvolveram um interessante conceito para descrever a viso de
mundo dominante nas sociedades capitalistas contemporneas: a concepo jurdica do
mundo. Opondo-se concepo teolgica do mundo dominante na idade mdia, a Europa
assistiu nos ltimos sculos a ascenso de uma concepo de mundo fundada na idia de
que o direito o fundamento da vida social, concepo esta que foi disseminada
juntamente com o liberalismo poltico e econmico. De acordo com o jurista russo
Vladmir Tumnov, a principal caracterstica dessa postura est em considerar que o
direito a base da sociedade. "No contedo da concepo jurdica do mundo destacam-
se alguns traos principais. Para comear, a maneira de tratar o Direito como princpio
da vida social. No a sociedade, com as suas necessidades e os seus interesses
derivados do modo de produo em questo e do regime de relaes de produo, que
determina o direito e a lei mas, pelo contrrio, o Direito que cria a sociedade."
143

Reflexos dessa viso podem ser encontrados nas obras de vrios juristas
contemporneos, especialmente nos textos introdutrios. Analisemos alguns trechos de
livros de introduo ao direito, observando o contedo ideolgico neles contido,
especialmente as influncias da concepo jurdica do mundo. Miguel Reale, no primeiro
captulo de suas Lies preliminares de direito, obra brasileira mais difundida no campo da
introduo ao direito, afirma que "podemos dizer, sem maiores indagaes, que o
Direito corresponde exigncia essencial e indeclinvel de uma convivncia ordenada,
pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mnimo de ordem, de direo, de
solidariedade."
144
(grifamos)
Vemos, assim, que Reale considera to bvio que nenhuma sociedade poderia
sobreviver sem o direito que essa afirmao pode ser aceita sem maiores indagaes. Mas
ser possvel tomar essa afirmao como bvia? Dizer que toda sociedade organizada
precisa do direito significa afirmar que somente o direito pode garantir a organizao
social, o que significa anular a relevncia dos outros sistemas normativos, ou ao menos
remet-los ao segundo plano. Dessa forma, Reale provavelmente concordaria com a
afirmao de Paulo Nader, feita em sua Introduo ao estudo do direito, segundo a qual "o
Direito a grande coluna que sustenta a sociedade"
145
. Alm disso, Reale sustenta que o
direito d sociedade no apenas um mnimo de ordem, mas tambm um mnimo de
solidariedade. Ora, ligar a idia de direito de solidariedade um procedimento ideolgico
que oculta o fato de que o direito tanto pode servir solidariedade quanto explorao

143
TUMNOV, O pensamento jurdico burgus contemporneo, p. 55. Cabe ressaltar que esse texto foi escrito
enquanto Tumnov era professor do Instituto do Estado e do Direito da Academia das Cincias da
URSS, antes da queda do muro de Berlim e das reformas introduzidas por Gorbatchev na antiga Unio
Sovitica.
144
REALE, Lies preliminares de direito, p. 2. Essa mesma idia foi reforada por Reale algumas pginas
depois, quando afirmou que "o direito , sob certo prisma, um manto protetor de organizao e de
direo dos comportamentos sociais. Posso, em virtude do Direito, ficar em minha casa, quando no
estiver disposto a trabalhar, assim como posso dedicar-me a qualquer ocupao, sem ser obrigado a
estudar Medicina e no Direito, a ser comerciante e no agricultor. Todas essas infinitas possibilidades
de ao se condicionam existncia primordial do fenmeno jurdico." (grifamos) [REALE, Lies
preliminares de direito, p. 8.]
145
NADER, Introduo ao estudo do direito, p. 25.

69
e que, efetivamente, os sistemas jurdicos parecem estar mais ligados dominao que
garantia da solidariedade.
Todavia, a concepo jurdica do mundo estimula a idia de que o direito que organiza a
sociedade e que ele a nica fonte possvel de estabilidade e de justia social. Assim, tal
como os telogos cristos acreditam que seu deus regula a vida de todas as pessoas,
mesmo daquelas que nele no acreditam, as teorias jurdicas atuais acreditam que o
direito regula efetivamente as atividades humanas, mesmo em relao s pessoas que
desconhecem suas normas. Essa idia evidente no seguinte texto de Miguel Reale:
H, em cada comportamento humano, a presena, embora indireta, do fenmeno
jurdico: o Direito est pelo menos pressuposto em cada ao do homem que
se relacione com outro homem. O mdico, que receita para um doente, pratica
um ato de cincia, mas exerce tambm um ato jurdico. Talvez no o perceba,
nem tenha conscincia disso, nem ordinariamente necessrio que haja
percepo do Direito que est sendo praticado. Na realidade, porm, o mdico
que redige uma receita est no exerccio de uma profisso garantida pelas leis do
pas e em virtude de um diploma que lhe faculta a possibilidade de examinar.
146

(grifamos)
Talvez o mdico no tenha conscincia, mas, na realidade, o direito regula as suas
atividades. Se isso significasse que o mdico poderia ser punido por cometer um ato que
ele no sabia ser contrrio s leis, tal assertiva seria certamente verdadeira, mas
significaria apenas que pode haver leis desconhecidas pelo povo, o que no parece ser a
idia defendida por Reale, pois ele afirma que a realidade que o direito regula a vida das
pessoas, que h regras obrigatrias e que essas regras criam a ordem social, mesmo que
os atores sociais no se dem conta disso. Se, na obra Reale, essa inverso est implcita,
em outros autores ela colocada de maneira expressa, como na Introduo ao estudo do
direito de Machado Pauprio:
Sozinho, o homem prescinde dessas regras. Robinson, na ilha deserta, no
conhecia o direito. Em sociedade, porm, o direito no pode deixar de aparecer.
Sob esse ponto de vista, a sociedade mesmo o meio em que surge o fenmeno
jurdico. No queremos, com isso, dizer que o direito seja criao da
sociedade. Refutamos esse conceito positivista ou sociologista.
Reconhecemos, porm, que, sem sociedade, no h direito. A sociedade o
meio que possibilita a ecloso do direito.
147
(grifamos)
Essa concepo, que trata as concepes jurdicas como independentes das relaes
sociais que elas regem, to forte na concepo de Machado Pauprio que a epgrafe de
seu livro "a sociedade no cria o direito, mas apenas lhe possibilita a ecloso. O
Direito sobretudo valor e no existiria se no fosse o homem ser espiritual, racional e
livre"
148
. Observe-se que Pauprio chega ao ponto de afirmar que o direito no criao
da sociedade, mas da natureza espiritual, racional e livre do homem, sendo que o direito
apenas eclode na sociedade, como se a sociedade existisse para que pudessem eclodir as
regras jurdicas e no que as regras jurdicas fossem criadas para regular a convivncia
social. Dessa forma, parece ser aplicvel aos autores citados a crtica de Tumnov,
segundo a qual as teorias jurdicas burguesas entendem que o direito que cria a
organizao social e no que a organizao social que cria o direito.
149

Outro exemplo claro da concepo jurdica do mundo est na obra Introduo ao
estudo do direito, de Sebastio Jos Roque, em trecho que comea com o brocardo latino

146
REALE, Lies preliminares de direito, p. 6.
147
PAUPRIO, Introduo cincia do direito, p. 19.
148
PAUPRIO, Introduo cincia do direito, folha de rosto.
149
TUMNOV, O pensamento jurdico burgus contemporneo, p. 55.

70
mais citado nas aulas introdutrias: "Ubi societas, ibi jus (onde estiver a sociedade, estar o
direito). Assim pensaram os romanos ao criar o direito e no podemos pensar de forma
diferente. Onde houver dois homens, haver a sociedade; precisam eles se unir, aglutinar
suas foras para a sobrevivncia de ambos"
150
. Assim pensaram os romanos e no
podemos pensar de forma diferente. Qual a justificativa apresentada para essa
afirmao? Nenhuma. O autor a considera to evidente que dispensa justificativas, tal
como fez Reale ao afirmar que, sem maiores indagaes, poderamos considerar o direito
como a base da organizao social
151
. Entretanto, essas assertivas no so evidentes nem
podem ser aceitas sem maiores indagaes, pois o fato de elas estarem de acordo com o
senso comum dos juristas no significa que elas devam ser automaticamente aceitas pela
cincia do direito. Sobre posturas ideolgicas como essas, Paulo de Bessa Antunes fez
um comentrio pertinente, contido em sua Uma nova introduo ao direito:
"Encontra-se sempre o fenmeno jurdico", "o direito corresponde exigncia
essencial" e "o homem aspira ordem" so afirmaes que se repetem nos
diversos manuais de direito e [...] no esto fundamentadas em nada, so meros
argumentos de autoridade, completamente divorciados da pesquisa antropolgica,
histrica ou econmica. So proclamaes feitas como se encerrassem algum
poder superior e eterno. No precisam ser demonstradas. No necessitam de
provas.
152

Afirmaes como essas so consideradas evidentes apenas pelo fato de pertencerem
ao senso comum e de serem reproduzidas constantemente pelos juristas, na maioria das
vezes sem que a repetio dessas afirmaes seja precedida por uma anlise crtica. Para
ilustrar esse ponto, convm analisar a continuao do texto de Sebastio Roque que
transcrevemos acima.
Qualquer categoria de sociedade necessita de regras que a regulamentem. Deixar a
cada homem a liberdade de escolha de seu comportamento seria submeter a
sociedade ao domnio do mais forte, do mais astuto e ambicioso. o que estamos
vendo em nosso pas e no mundo inteiro: no se respeita o direito, a justia no se
exerce e ficam as populaes inteiras massacradas pela lei do dinheiro e da fora.
As regras, as normas de comportamento impem-se para que a sociedade tenha
segurana, que a harmonia reine entre seus membros. Elaborar essas normas de
boa convivncia entre os membros da sociedade funo do direito.
153

Observe-se a repetio de noes ideolgicas que so estatudas como se fossem
verdades absolutas. Roque afirma que dar liberdade aos homens levaria a sociedade ao
domnio do mais forte e que, portanto, preciso observar as regras jurdicas, que so os
instrumentos de garantia da justia. Afirma tambm que, j que o direito imposto para
garantir a harmonia social, as pessoas so exploradas e a justia no se realiza porque as
regras jurdicas no so obedecidas. Por mais que enunciados como esses traduzam uma
justa indignao contra a explorao humana, eles contribuem para o ocultamento
ideolgico do ativo papel do direito na manuteno dessas relaes de dominao.
Embora seja um exagero afirmar que o direito sempre um instrumento de explorao,
parece bem mais adequada a postura assumida por Tercio Sampaio Ferraz Jr. nas
primeiras pginas de sua Introduo ao estudo do direito, onde so ressaltadas as contradies
inerentes experincia jurdica:
O direito contm, ao mesmo tempo, as filosofias da obedincia e da revolta,
servindo para expressar e produzir a aceitao do status quo, da situao existente,
mas aparecendo tambm como sustentao moral da indignao e da rebelio. O

150
ROQUE, Introduo ao estudo do direito, p. 12.
151
REALE, Lies preliminares de direito, p. 6.
152
ANTUNES, Uma nova introduo ao direito, p. 43.
153
ROQUE, Introduo ao estudo do direito, p. 12.

71
direito, assim, de um lado, nos protege do poder arbitrrio, exercido margem de
toda regulamentao, nos salva da maioria catica e do tirano ditatorial, d a todos
oportunidades iguais e, ao mesmo tempo, ampara os desfavorecidos. Por outro
lado, tambm um instrumento manipulvel que frustra aspiraes dos menos
privilegiados e permite o uso de tcnicas de controle e de dominao e que, pela
sua complexidade, acessvel apenas a uns poucos especialistas.
154

Sendo o ser humano repleto de contradies, capaz tanto do martrio como da traio e
das infinitas possibilidades intermedirias, no se poderia esperar que a sociedade
composta por esses mesmos homens fosse harmnica e coerente. Ora, sendo o direito
um reflexo dessa sociedade, no seria razovel esperar dele seno uma natureza tambm
contraditria, dentro da qual convivam as perspectivas de superao dos conflitos
sociais e os mecanismos ideolgicos de garantia das relaes atuais de dominao e de
explorao. Ao negarmos essa contradio intrnseca ao direito e sustentarmos que a
ordem jurdica relaciona-se apenas manuteno da harmonia social, ocultamos as
partes do direito que no correspondem viso ideal construda por nossa sociedade.
Esse mecanismo de ocultao representa um procedimento ideolgico to pernicioso
como recorrente na teoria jurdica contempornea, o que parece explicar a revolta
contida nas palavras do socilogo do direito mexicano scar Correas:
Tudo o que escrevi at aqui foi com a inteno de dizer que o Estado nunca
produziu normas que tivessem como objetivo a melhora do nvel de vida dos
setores desprotegidos e empobrecidos de nossos povos. Portanto, toda tentativa
de fazer acreditar que o Estado esta fico a que atribumos vontade produz
normas para beneficiar esses setores, uma apologia do poder que atua sempre
em proveito dos setores beneficirios da pobreza da maioria, o que no quer dizer
que o uso destas normas no possa ser benfico para os setores dominados. Por
isto, tudo o que os juristas digam para fazer acreditar que o Estado protege os
mais fracos constitui uma ideologia mentirosa, apologtica, digna do maior
desprezo, e que deve ser combatida em todos os terrenos.
155

Talvez esse comentrio seja excessivamente cido, mas, relevando-se o exagero que
normalmente caracteriza expresses de indignao e revolta, traz luz o aspecto
ideolgico das teorias jurdicas, que tantas vezes obscurecido pelo racionalismo
pseudo-cientfico baseado no senso comum dos juristas e na concepo jurdica do
mundo.
2. A dimenso ideolgica dos conceitos jurdicos
Dizia Roberto Lyra Filho que a maior dificuldade em uma apresentao do direito
no era mostrar como o senso comum enxerga o direito, "mas dissolver as imagens
falsas ou distorcidas que muita gente aceita como retrato real"
156
. Com efeito, o senso
comum dos juristas est repleto de imagens distorcidas, de conceitos que aparentam ser
frutos de uma cincia neutra e desinteressada, mas que possuem forte conotao ideolgica.
Nos estudos de introduo ao direito, deve ser ressaltada essa dimenso ideolgica do
discurso jurdico, que cria conceitos pseudo-cientficos, cobrindo com um manto de
racionalidade as opes polticas traduzidas em normas legisladas. Com o objetivo de
evidenciar essa funo ideolgica da cincia do direito, analisaremos, neste ponto, os
modos como alguns conceitos jurdicos contribuem para a justificao e manuteno de
certos modelos de organizao social e poltica.

154
FERRAZ JR. Introduo ao estudo do direito, p. 31.
155
CORREAS, Crtica da ideologia jurdica, pp. 260-261.
156
LYRA FILHO, Direito e lei, p. 31.

72
a) Direito objetivo e direito subjetivo
157

A expresso direito objetivo normalmente designa "um conjunto de regras jurdicas
vlidas em uma sociedade, em um momento determinado"
158
. Esse o conceito
tradicional de direito positivo, o qual implica a reduo do direito meramente ao seu
aspecto normativo. Assim, quando um jurista afirma que o direito objetivo um
conjunto de regras jurdicas vigentes em uma sociedade, ele implicitamente transmite a
idia de que direito norma, o que implica excluir do estudo do direito os aspectos
fticos e valorativos acentuados pela teoria tridimensional do direito.
Alm disso, segundo a distino positivista entre direito objetivo e direitos subjetivos, o
direito subjetivo baseado no direito objetivo. O termo direito subjetivo refere-se ao
mesmo conjunto de regras jurdicas designado pelo direito objetivo, mas observado da
"perspectiva dos membros da sociedade qual as regras se dirigem e, sob esse ngulo, a
noo de direito designa os poderes que cada um retira da existncia do direito
objetivo"
159
. A partir dessa perspectiva, termina-se por reduzir os significados do termo
direito a um conjunto de normas e aos reflexos dessas normas nas situaes de cada
pessoa.
Operada essa distino, todas as questes jurdicas so reduzidas a problemas
normativos e perdemos a possibilidade de tratar do direito com algo alm de regras e
tratar as faculdades que cada pessoa tm com algo alm do reflexo das regras jurdicas
no plano individual. Dessa forma, podemos identificar uma funo ideolgica na
prpria diferenciao entre direito subjetivo e objetivo, tal como feita pela teoria
tradicional: essa distino feita para defender a primazia do direito objetivo e para
reduzir toda a realidade jurdica questo normativa.
b) Direito de propriedade
Nos estudos sobre o direito, a ideologia no se esgota na inverso promovida na
concepo jurdica do mundo, segundo a qual o direito a fonte de organizao da
sociedade e no um reflexo da organizao social. Vrios dos conceitos das cincias
jurdicas, especialmente da dogmtica jurdica e da teoria geral do direito
160
, apresentam
uma carga ideolgica extremamente forte, como se pode perceber das seguintes
passagens da obra introdutria de Machado Pauprio:
Dentre as instituies, cumpre distinguir-se as fundamentais e as secundrias,
caracterizando-se as primeiras, em relao s segundas, pela sua existncia em
todos os grupos sociais. O governo, a famlia, a religio, o comrcio, a indstria
etc. so instituies fundamentais. J a constituio, o desquite ou a eucaristia
sero instituies secundrias, complementares, respectivamente, do governo, da
famlia ou da religio. Sob o ponto de vista jurdico, as instituies fundamentais
so as que derivam diretamente das necessidades essenciais de conservao e
defesa da sociedade. Sob esse ngulo, as instituies fundamentais da sociedade
humana so a famlia, a propriedade e o Estado, que correspondem,
respectivamente, s necessidades de reproduo, manuteno e defesa dos
homens. Todas elas so resultado de longo processo e, muitas vezes, de penosa
evoluo.
161


157
Os conceitos de direito objetivo e subjetivo, que so desenvolvidos neste ponto, foram delineados no
Captulo I, E.
158
CAILLOSSE, Introduire au droit, p. 14.
159
CAILLOSSE, Introduire au droit, p. 15.
160
Sobre dogmtica jurdica e teoria geral do direito, vide Captulo VII.
161
PAUPRIO, Introduo cincia do direito, p. 25.

73
Esse um trecho repleto de afirmaes com forte teor ideolgico. Em primeiro
lugar, afirma que certas instituies tpicas de alguns tipos de sociedades existem em
todos os grupos sociais e certamente no uma coincidncia o fato de serem listadas
algumas das instituies fundamentais para o modelo contemporneo de organizao
estatal, como o comrcio e a indstria. Alm disso, Machado Pauprio trata a propriedade
como uma instituio natural que corresponde s necessidades de manuteno da
sociedade, o que significa tratar o atual modelo de produo como o modelo natural de
produo.
162
Por fim, afirma que os modelos contemporneos so o resultado de um
longo processo de evoluo, o que implica que as outras formas de organizao devem
ser tratadas como primitivas, postura que oculta o fato de que os nossos sistemas atuais
so simplesmente uma adaptao realidade atual e no frutos de uma evoluo
contnua e necessria dos modos de organizao social. Dessa forma, a pretexto de
descrever as instituies fundamentais do direito, Machado Pauprio enumera algumas
instituies tpicas dos modelos de organizao contemporneos e as coloca como
instituies naturais e evoludas.
163

c) Direito de famlia: casamento e unio estvel
Outro campo repleto de afirmaes com forte teor ideolgico o direito de famlia,
especialmente a parte tocante famlia e ao casamento. A civilista Maria Helena Diniz,
por exemplo, afirma que "o matrimnio a pea-chave de todo sistema social,
constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do pas"
164
e cita Laurent, que
afirma ser ele o "fundamento da sociedade, base da moralidade pblica e privada"
165
.
Tais afirmaes j seriam bastante ideolgicas se o casamento tratado por Maria Helena
Diniz fosse a unio entre homem e mulher, mas o matrimnio de que ela fala o
definido por Clvis Bevilqua
166
como "um contrato bilateral e solene, pelo qual um
homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relaes
sexuais; estabelecendo a mais estreita comunho de vida e de interesses e
comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer"
167
.
Dessa forma, o casamento regulado nas leis civis, que o casamento tal como a
sociedade o percebia no incio do sculo, considerado por Maria Helena Diniz como o
pilar do esquema moral e social do pas.
168
Percebe-se, assim, que o conceito de casamento
apresentado aos estudantes de direito (que o conceito de matrimnio de acordo com
ideologia dominante) visto como o fundamento da sociedade. Todavia, como
sustentar essa viso de casamento quando as tendncias atuais so a de reviso dos

162
Cabe aqui a ressalva de que Machado Pauprio no pretende falar apenas da propriedade privada, pois
em suas reflexes tambm abrangem a propriedade coletiva existente nos regimes comunistas e, ao final,
esse autor defende uma concepo crist de propriedade, chegando a afirmar que "ningum, com efeito,
tem o direito de se considerar proprietrio, no sentido burgus do termo, do suprfluo. Ningum tem o
direito de ser rico." [PAUPRIO, Introduo cincia do direito, p. 31] Todavia, ao defender essa posio, sem
apresentar argumentos outros seno a evidncia dessas proposies e a autoridade de juristas e telogos, o
autor ingressa novamente no campo da ideologia, embora no da concepo ideolgica dominante, de
matiz capitalista e liberal.

163
A crtica a essa viso evolucionista dos processos histricos desenvolvida no Captulo IX, A, 3.
164
DINIZ, Curso de direito civil brasileiro, 5
o
vol., p. 33.
165
LAURENT, Principes de droit civil franais. Paris: vol. 2, 5
a
ed., p. 527. Citado por DINIZ, Curso de direito civil
brasileiro, 5
o
vol., p. 33.
166
Cabe ressaltar que Clvis Bevilqua foi um dos principais autores do Cdigo Civil brasileiro, em vigor
desde 1916.
167
BEVILQUA, Clvis. Direito de famlia. 6
o
. Citado por DINIZ, Curso de direito civil brasileiro, 5
o
vol., p. 34.
168
Essa concepo reforada quando Maria Helena Diniz enumera, entre as finalidades do casamento:
(1) a legitimidade da famlia; (2) a procriao dos filhos; (3) a legalizao das relaes sexuais entre os
cnjuges, pois, dentro do casamento a satisfao do desejo sexual, que normal e inerente natureza
humana, apazigua a concupiscncia; (4) a atribuio do nome esposa e aos filhos e (5) a reparao de
erros do passado. [DINIZ, Curso de direito civil brasileiro, 5
o
vol., pp. 34-35.]

74
papis reconhecidos aos homens e mulheres e do aumento do nmero de unies
estveis?
169

Nesse momento, ensinar aos estudantes o conceito de casamento exposto por
Maria Helena Diniz significa contribuir para a manuteno das estruturas de organizao
familiar que esto sendo ameaadas pelos novos modelos de famlia. Portanto, defender
certo conceito significa defender uma forma de organizao social, o que acentua o
carter ideolgico dessa discusso. Esse fato ainda mais evidente nas afirmaes feitas
por Washington de Barros Monteiro:
Dentre todas as instituies, pblicas ou privadas, a da famlia reveste-se da maior
significao. Ela representa, sem contestao, o ncleo fundamental, a base mais
slida em que repousa toda a organizao social. [...] Basta se lance, porm, rpido
olhar sobre a sociedade contempornea para que se tenha imediatamente ntida
impresso da crise que assoberba a famlia. V Jos Arias no debilitamento das
nossas foras morais a causa desse fato evidente, terrivelmente certo: menos
responsabilidade para o pai, menos abnegao por parte da me, maior irreverncia dos filhos.
Nesse momento difcil, a misso do jurista a de acudir em defesa da instituio,
onde quer que periclitem seus interesses, a fim de evitar-lhe a completa
desagregao. Fortalec-la, ampar-la, procurando neutralizar os elementos dissolventes,
como o abandono das idias religiosas, o epicurismo e o temor das responsabilidades, eis seu
objetivo, nas escolas e nos pretrios.
170
(grifamos)
Vemos, assim, que nas primeiras pginas de um dos livros mais utilizados nos
cursos universitrios de direito de famlia
171
, Washington de Barros proclama um modelo
de famlia como sendo o ideal de organizao familiar (pai responsvel, me abnegada e
filhos respeitosos), afirma que a famlia est em crise por esse modelo estar em
decadncia e conclama os juristas a envidar esforos para resguardar a famlia contra a
desagregao trazida pelos novos tempos.
Outro ponto interessante para a anlise da utilizao de critrios ideolgicos na
interpretao do direito o tratamento dado pelos juristas questo da unio estvel.
Por fora da Constituio de 1988, o direito considera as unies estveis entre homem e
mulher como entidades familiares que devem ser protegidas pelo direito estatal. No
obstante, nos livros de direito civil, o tratamento dado s unies estveis nem sempre
condizente com as regras constitucionais. Maria Helena Diniz, por exemplo, seguindo
uma forte tendncia entre os juristas brasileiros, trata as unies estveis sob o ttulo de
concubinato
172
e afirma que "ao matrimnio, como instituio social legtima, contrape-
se o concubinato"
173
. Esse tipo de postura normalmente traduz uma reao contra o
aumento crescente do nmero de unies estveis na tentativa de garantir a "pureza" e a
moralidade do casamento, como explicita claramente Washington de Barros Monteiro:
"presentemente, por toda parte, nota-se generalizada condescendncia em relao ao
concubinato. Os que assim se mostram indulgentes, a pretexto de que se trata de fato
freqente, sobretudo nas camadas populares, concorrem indiretamente para a desagregao da
famlia legtima."
174
(grifamos)

169
Sobre esse ponto, vide LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de famlia. Curitiba: Juru, 1991,
pp. 364-365.
170
MONTEIRO, Curso de direito civil, 2
o
vol., pp. 1-2.
171
A edio mais recente, de 1999, a 35
a
.
172
Ressaltando que a palavra concubinato possui uma carga depreciativa, como acentua Rodrigo da Cunha
Pereira: "principalmente entre leigos, a palavra concubina no simplesmente significado de uma forma
de vida, a indicao de estar vivendo com outra pessoa. Quando no motivo de deboche, indicativa de
uma relao desonesta." [PEREIRA, Concubinato - Unio estvel, p. 515] Outras palavras depreciativas
tipicamente utilizadas pelos juristas para tratar da unio estvel so mancebia, amsio e amante, entre outras.
173
DINIZ, Curso de direito civil brasileiro, 5
o
vol., p. 271.
174
MONTEIRO, Curso de direito civil, 2
o
vol., p. 19.

75
Alm disso, para corroborar a tese de que a proteo jurdica ao concubinato
contribui para a desagregao da "famlia legtima", Washington de Barros faz a seguinte
citao, extrada de um tratado de direito civil espanhol: "o concubinato tem seus
defensores entre os partidrios do divrcio, entre os socialistas e os comunistas que
propugnam pela liberdade sexual, sem compreender que, admitido ele, produzir-se-o
conseqentes estragos morais na famlia legtima e outros males incalculveis de carter
social"
175
. Assim, em um livro publicado por uma das maiores editoras jurdicas do pas e
que alcanou a marca de 35 edies, o concubinato apresentado aos estudantes de
direito como uma unio ilegtima e daninha, apesar de o art. 226, 3
o
da Constituio de
1988 determinar que "para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso
em casamento". Percebe-se, assim, que vrias das discusses ligadas cincia do direito
tm relaes com a manuteno dos atuais modelos de organizao social, no sendo
raro que se cubra com um manto de racionalidade e tecnicidade meras opes
valorativas, inspiradas por posturas acentuadamente ideolgicas.
Luis Alberto Warat ressaltou que no existem palavras inocentes, pois o espao
social onde elas so produzidas condio da instaurao das relaes de poder
176
.
Embora essa observao seja vlida para a comunicao em geral, ela adquire especial
relevncia no campo do direito, pois, como o discurso jurdico orienta a utilizao da
violncia politicamente organizada, a defesa de uma determinada concepo jurdica
sempre uma atividade com conseqncias prticas. Dessa forma, a cada vez que um
jurista defende uma determinada concepo de propriedade, de casamento ou de unio estvel,
alm de posicionar-se frente a um problema terico, ele influencia o modo como o
direito regular a vida das pessoas. Portanto, no h concepo jurdica inocente, pois as
questes jurdicas no so problemas meramente cientficos, mas possuem tambm uma
dimenso poltica e ideolgica, que pode ser mais ou menos acentuada, conforme o
caso.
Entre as questes persistentes apontadas por H. L. A. Hart
177
, uma possui carga
ideolgica especialmente forte: todo sistema de normas heternomas e coercitivas
baseado em sanes institucionalizadas pode ser chamado de direito ou apenas o
sistema de normas reconhecido pelo Estado merece ser chamado de jurdico? Essa a
questo da pluralidade de ordenamentos jurdicos, que ser analisada no prximo
captulo.

175
MONTEIRO, Curso de direito civil, 2
o
vol., p. 19, nota 6.
176
WARAT, A cincia jurdica e seus dois maridos, p. 130.
177
Vide Captulo I, C.

76
Captulo VI - Pluralismo jurdico
A - A histria de Agnaldo
Certo dia Agnaldo Bezerra foi procurado por dois sujeitos que se apresentaram
como agentes do Estado. Mais especificamente, disseram eles ser da Agncia Central de
Garantia dos Direitos do Leitor e do Telespectador, vulgarmente conhecida como
Censura. Agnaldo, que era responsvel pela programao de notcias da rdio 171 FM, a
principal emissora da Repblica de Utopia, foi advertido de que no poderia mais
transmitir qualquer notcia sobre uma suposta guerra civil que estaria ocorrendo na parte
norte da ilha.
O Estado considerava que essas notcias eram falsas e que no deveriam ser
transmitidos tais boatos, para evitar que a populao ficasse alarmada por causa desses
falsos rumores. J comeavam a espalhar-se notcias de que havia constantes atos
terroristas na cidade de Pasrgada, o que criava tenses sociais desnecessrias, medida
que, em realidade, nada estava ocorrendo de grave ao menos era o que diziam os
funcionrios. Os agentes tambm alertaram Agnaldo para o fato de que a transmisso
desse tipo de notcia era crime previsto no Cdigo Penal de Utopia e punido com
rigorosa pena privativa de liberdade.
Alarmado, Agnaldo retirou da programao qualquer referncia suposta guerra
que ele sabia, por fonte segura, ser verdadeira e ter causado j mais que 200 mortes
e substituiu-a por uma notcia que apontava a ligao de um alto membro do Poder
Judicirio com a explorao da prostituio infantil, em uma remota provncia de
Utopia. Na manh seguinte, dois sujeitos o procuraram. No se apresentaram, mas
disseram que eram seus amigos e que vinham aconselh-lo a desmentir a tal notcia
sobre a prostituio na prxima edio do Jornal da Noite. Caso contrrio seria possvel
que Agnaldo sofresse algum tipo de represlia por parte das pessoas lesadas por to
grande calnia. Quem avisa, amigo ao menos foi isso o que disseram.
Agnaldo refletiu durante todo o dia e decidiu que o mais sensato seria desmentir a
notcia. Se ele ainda fosse sozinho, mas tinha mulher e dois filhos... E foi com um
estranho misto de tristeza e impotncia que recebeu, na manh seguinte, uma caixa de
usque escocs que vinha com um bilhete annimo de agradecimento.
Antes do meio dia, quando acabava de beber a primeira garrafa, Agnaldo
convenceu-se de que deveria mudar de ramo. Doou o resto do usque aos pobres,
abandonou a rdio e decidiu abrir uma padaria. Juntou todas as suas economias e abriu
um pequeno estabelecimento em uma rea de expanso da cidade, o Setor Faroeste.
Acreditava ele que o seu negcio progrediria medida que a regio se desenvolvesse.
No segundo dia de funcionamento, dois homens o procuraram. Identificaram-se
como fiscais da Receita e entregaram-lhe uma guia para o pagamento de um novo
tributo, criado emergencial e temporariamente para que o Governo pudesse superar a
crise fiscal embora a verso oficial tenha sido a de que era necessrio ampliar os
gastos com educao, pois, afinal de contas, as crianas so o futuro do pas. Como
todos (ou quase todos, j que o dinheiro nem sempre to farto) comiam po
diariamente, decidiu-se tributar em 10 centavos o po francs, 20 centavos o po srio e
30 centavos o po italiano, 40 centavos o brioche e 50 centavos o croissant.
Considerava-se que essa Contribuio sobre Pes e Massas Finas seria seletiva e
proporcional renda dos cidados e que todos poderiam contribuir para o nobre
esforo de universalizao do ensino de primeiro grau. Todavia, como seria dificlimo
cobrar esse tributo diretamente das pessoas, ele seria cobrado dos donos das padarias,
permitindo-se o repasse dos custos aos consumidores. Agnaldo fez os clculos, verificou

77
que o novo imposto acabaria por reduzir suas vendas e diminuiria seus lucros (que ainda
no eram muitos) pela metade, mas decidiu continuar.
No dia seguinte, dois sujeitos o procuraram. Um deles apresentou-se como
Armandinho e disse que aquela regio era muito perigosa. Disse tambm que era irmo
do Osvaldinho (o notrio chefe do trfico de drogas da regio), afirmando que ele era a
nica pessoa capaz de garantir a segurana do estabelecimento. Mas como nada de
graa, pediu uma ligeira contribuio, que seria mais do que justa em virtude dos
servios que lhe seriam prestados. Agnaldo ficou obviamente intimidado com a visita e
decidiu conversar sobre o caso com outros comerciantes da regio. Descobriu, ento,
que a mesma regra valia para todos: cada um pagava religiosamente 1/3 dos seus lucros
a Osvaldinho e os poucos que se negaram, se ainda estavam vivos, porque fugiram a
tempo.
Pelos clculos de Agnaldo, restaria para ele menos de 20% do ganho que ele
planejava ter. Decidiu, ento, fechar o negcio e estudar para fazer um concurso
pblico. Aps todas essas desventuras, o que Agnaldo realmente desejava era uma boa
dose de segurana o que, para ele, significava um emprego de 6 horas por dia, no
qual ele no tivesse que trabalhar demais e que lhe garantisse estabilidade e uma
aposentadoria razovel ao final de alguns anos. Todavia, a sua esposa no gostou nada
dessa perspectiva e ela, que h muito j estava descontente com o marido, decidiu
abandon-lo. Assim, um belo dia, quando Agnaldo chegou em casa, no havia mais
esposa nem filhos. Tambm no havia mais televiso, aparelho de som, videocassete e
alguns dos mveis da casa.
Trs meses depois, quando suas economias j estavam terminando, seu irmo
Osvaldo o procurou, disse que havia brigado com a esposa e pediu para ficar hospedado
em sua casa por uns dias. Era ele o seu irmo mais novo e Agnaldo ficou feliz por ter de
novo algum com quem conversar noite (e dividir as despesas). Ele estranhou o fato
de o irmo nunca sair de casa, mas atribuiu esse fato depresso que ele deveria estar
sofrendo. Afinal, ningum supera facilmente o trauma de ver a esposa abandon-lo para
casar-se com o melhor amigo. E ele, melhor que ningum, sabia o que era ser
abandonado pela esposa...
Uma semana depois, Agnaldo foi preso na rua, levado para um lugar escuro e
fechado. Admitiu ser irmo do Osvaldo, mas negou saber que ele era um dos lderes da
guerra do norte, aquela que antes haviam dito que era falsa. Entretanto, as provas contra
ambos eram muito fortes, afinal, Agnaldo dera guarida ao fugitivo mais procurado do
pas, embora ele no pudesse saber disso porque, oficialmente, no havia nenhuma
guerra. Como era de se esperar, os irmos acabaram permanecendo presos durante o
processo e foram condenados morte por conspirar contra a nao um dos crimes
punidos de forma mais exemplar em qualquer Estado. Como as cadeiras eltricas
tinham uma agenda lotada nessa poca, Agnaldo teria que esperar cerca de 1 ano antes
que fosse cumprida a sua sentena. At l, ficaria preso em Albatroz, uma penitenciria
de segurana mxima.
Aps seis meses de enclausuramento, houve a comemorao do Dia da
Revoluo, o principal feriado nacional, data em que se permitia que os presos
recebessem visitas. Embora Agnaldo no tivesse quem o visitasse, ficou feliz de poder
passar o dia inteiro no ptio. Era uma bela manh ensolarada quando ele viu Esther,
uma antiga namorada, entrando no corredor que dava acesso s celas nas quais os
presos podiam receber visitas femininas. Ele quase no podia acreditar no que seus
olhos lhe mostravam: a sua priso havia sido bem noticiada pela mdia (agora que a
guerrilha j havia sido completamente debelada, os jornais afirmavam que o Exrcito
tinha prendido os irmos terroristas antes que eles pudessem agir) e ela deve ter-se
lembrado dos dias felizes que passaram juntos. Ele foi correndo em sua direo, parou

78
na grade que o separava dela e comeou a falar emocionadamente alguma coisa
ininteligvel, quando percebeu que ela se afastou assustada.
Agnaldo, ento, lembrou-se que sua face deveria estar irreconhecvel,
especialmente para quem no o via h mais de 5 anos. Envelhece-se demais com tanta
preocupao, pensou ele porm, esqueceu-se de lembrar que os momentos que
vivera com ela no tinham sido to felizes assim. Nesse exato momento, ele percebeu
que ela voltava seu olhar a um outro preso e sorria aliviada. Entendeu, enfim, no era
para ele a visita e, para seu desespero, veio-lhe mente a lembrana de que, assim que
ingressou na penitenciria, ele fora advertido de que incomodar as mulheres dos outros
detentos era uma das violaes mais srias do cdigo de tica dos presos.
Como punio pelo seu ato profundamente desrespeitoso, naquela mesma noite,
Agnaldo foi enforcado por seus companheiros de cela. E na rdio 171 FM foi
transmitida a notcia de que Agnaldo B. de Jesus, antigo jornalista, padeiro e criminoso,
acometido de profunda depresso e arrependimento pelos atos antipatriticos que havia
cometido, decidiu dar fim prpria vida.
1. Questes
Entre as situaes descritas, quais envolvem fenmenos ligados ao campo jurdico?
Qual a diferena entre a situao que obrigou Agnaldo a no publicar as notcias sobre a
guerra e a que o obrigou a no publicar as notcias sobre prostituio? Qual a diferena
entre as duas ordens no sentido de que a padaria de Agnaldo no poderia funcionar
exceto se ele pagasse uma certa quantia em dinheiro? Qual a diferena entre as duas
condenaes de Agnaldo morte? Um fato parece claro: as normas ou comandos
ligados s primeiras situaes so provenientes de rgos estatais, enquanto as segundas
no se referem a atividades reguladas pelo Estado. Mas h alguma outra diferena?
essa distino suficiente para concluirmos que as primeiras situaes so jurdicas e as
segundas no? possvel identificar alguma diferena substancial entre as situaes
descritas, alm do fato de que algumas das normas impostas a Agnaldo tm origem no
Estado e outras no? Reflita sobre essas perguntas e escreva uma dissertao,
evidenciando o seu posicionamento frente s questes acima e propondo critrios para
distinguirmos as normas jurdicas das no-jurdicas.
B - Direito e Estado
1. Perspectiva monista e senso comum dos juristas
Frente s questes propostas sobre a histria de Agnaldo, a tendncia natural dos
estudantes de direito afirmar que as ordens emanadas do Estado so jurdicas e as
emanadas de outras ordens de poder no o so. Trata-se, aqui, de um reflexo da noo
do senso comum segundo a qual direito significa conjunto de normas obrigatrias, dotadas de
sano e coao e reconhecidas pelo Estado. Segundo essa concepo, no so jurdicas a
ordens normativas existentes em uma penitenciria, em uma favela ou em uma quadrilha
do crime organizado, pois ela somente considera jurdicas as normas cuja validade
admitida pelos rgos estatais. Essa vinculao entre direito e Estado to grande que,
para a maior parte dos juristas, no admissvel falar-se em direito fora do Estado
178
.
Mesmo nos casos de normas que no so criadas pelo poder poltico centralizado,
como os costumes e os contratos, o senso comum somente as reconhece como jurdicas
quando so elas reconhecidas pelo poder estatal. H, inclusive, certas correntes formalistas

178
Cabe aqui um breve esclarecimento sobre o conceito de Estado. Em sentido amplo, a palavra Estado
designa a organizao poltica dominante em uma determinada sociedade e, nesse sentido, podemos falar
na ocorrncia de Estados em todas as comunidades onde o poder poltico esteja concentrado em uma
instituio hegemnica. Assim, a noo de Estado est ligada de centralizao do poder poltico e
jurdico nas mos de uma instituio social que adquire, assim, uma funo dominante na sociedade.

79
que chegam a identificar Estado e direito
179
. Entretanto, por mais que essa vinculao
esteja de acordo com o senso comum, tal posicionamento merece uma anlise mais
aprofundada. Por um lado, as teorias tradicionais normalmente consideram que so
jurdicas as normas bilaterais e heternomas dotadas de sanes institucionalizadas
impostas coercitivamente
180
. Ao analisar essas caractersticas, o jurista normalmente
identifica institucionalidade com estatalidade e considera jurdicas apenas as normas
impostas com base no poder estatal. Nesse sentido, so comuns afirmaes como a
seguinte, de Edgar da Mata Machado: "as notas caractersticas das regras de direito, que
as especificam em confronto com as outras normas sociais, pendem dessa ligao com o
Estado, que embora no as crie, antes as verifique lhes assegura a obrigatoriedade,
a permanncia e a generalidade"
181
.
Dessa forma, percebe-se que o senso comum dos juristas considera (1) que o direito
depende da coao e (2) que a coao monoplio do Estado e, partindo dessas
premissas, concluem que o direito monoplio do Estado. Todavia, essa afirmao
tende a no ser confirmada por anlises sociais desvinculadas da necessidade ideolgica
de contribuir para a manuteno do poder estatal. Ao observarmos a sociedade, mesmo
a contempornea, verificamos que o poder estatal, por mais que seja hegemnico, no
monopolista: o Estado pode ser a principal instituio poltica da sociedade atual, mas
no a nica. O poder poltico continua sendo dividido entre o Estado, a famlia, as
associaes de bairro, as organizaes no governamentais, o crime organizado, a
imprensa etc.
certo que o Estado reivindica para si o monoplio do uso legtimo da violncia e
o monoplio da criao do direito. Todavia, o fato de a instituio poltica hegemnica
pretender ter esses monoplios no significa que ele efetivamente os tenha. No obstante,
como o jurista usualmente educado dentro de uma viso estatalista do direito, ele
normalmente levado a acreditar (ou a agir como se acreditasse) que o monoplio da
violncia pelo Estado no apenas pretendido, mas que efetivo. Neste ponto, convm
lembrar que um dos procedimentos bsicos da ideologia , nas palavras de Eagleton,
estabelecer uma confuso entre realidade lingstica e realidade fenomnica,
identificando-se o discurso oficial com os fatos reais.
182
Desse modo, aquilo que afirmam
o Estado e o discurso jurdico tradicional no reflete necessariamente o que ocorre na
prtica social.
Frente a essa observao, costuma-se objetar: mas no verdade que os tribunais
somente aplicam (ou deveriam aplicar) o direito reconhecido pelo Estado? Sim, isso
verdade, mas trata-se de uma decorrncia natural do fato de os juzes serem agentes
estatais e, portanto, somente lhes dado o poder de aplicar as regras jurdicas cuja
validade reconhecida pela organizao estatal. Nisso, o Estado no difere das outras
organizaes, pois cada instituio (seja uma famlia, uma igreja, uma organizao
criminosa ou qualquer outra) somente aplica as regras que reputa vlidas.
2. Estado e organizaes criminosas
Voltamos, assim, a um antigo problema: como diferenciar o direito das outras
organizaes sociais? Santo Agostinho, h cerca de 1.500 anos, questionou: "que so os
imprios sem justia seno grandes bandos de salteadores? E so os bandos de
salteadores outra coisa seno pequenos imprios?"
183
Qual , em suma, a diferena entre
o Estado e uma organizao criminosa? Como essa uma questo difcil de se

179
Vide KELSEN, Teoria pura do direito, p. 303.
180
Sobre esses conceitos, vide Captulo IV, A.
181
MACHADO, Elementos de teoria geral do direito, p. 31.
182
EAGLETON, Ideologia, p. 15.
183
Vide KELSEN, Teoria pura do direito, p. 48.

80
responder, comecemos pela resposta a seu oposto: quais so as semelhanas entre essas
duas figuras?
Em primeiro lugar, ambas essas instituies so capazes de impor suas decises
mediante o uso da fora fsica. Sabemos que h regras dentro da Mfia, tal como h
regras dentro do Estado, e todas elas so impostas de maneira coercitiva. Portanto, a
coercitividade no um critrio razovel para distinguirmos essas duas ordens de poder
e as regras a elas vinculadas. Alm disso, tanto as regras impostas pelos Estados quanto
as impostas pelas organizaes criminosas so heternomas, no sentido de que o
destinatrio submetido a elas independentemente de sua vontade. Tambm a
exterioridade no um critrio razovel, na medida em que tanto a Mfia quanto o
Estado impem deveres relativos ao comportamento dos indivduos, e no em relao
ao seu mero pensamento. Alm disso, nenhuma dessas ordens exige uma adeso sincera
daqueles que se encontram submetidos a seu poder, mas apenas uma adequao exterior
s normas impostas. Por fim, tanto a Mfia quanto os estados tm sanes
institucionalizadas: possuem rgos especializados para a tomada de decises e rgos
especializados em seu cumprimento. Mesmo que o nvel de institucionalizao do
Estado seja maior que o da maioria das organizaes criminosas, isso no significa que
possamos negar a estas o carter de instituio.
Que critrio, ento, nos sobra para diferenciarmos as duas ordens de execuo que
se dirigiram contra Agnaldo? Ambas eram heternomas, coercitivas e impunham
sanes institucionalizadas por causa da prtica de um ato exteriorizado. Qual , ento, a
diferena entre essas duas ordens, parte de a primeira ser proveniente do Estado e a
segunda de uma organizao no-estatal?
Alguns poderiam responder que a primeira mais justa que a segunda e, portanto,
somente aquela seria jurdica. Essa era, por exemplo, a resposta dos filsofos catlicos
medievais, como o prprio Santo Agostinho, que afirmava "no considerado lei o que
no for justo"
184
, e tambm So Toms de Aquino, que considerava que uma norma
contrria ao direito natural "j no ser lei, mas corrupo dela".
185
Todavia, podemos
perguntar: o que justia? Foi mais justa a condenao de Agnaldo pelos seus colegas
detentos ou pelo Estado? Foi mais justa a cobrana do tributo estatal ou da contribuio
para os traficantes? Uma ordem torna-se mais justa porque imposta pelas autoridades
estatais? Foi justa a imposio da censura a Agnaldo pela Central de Garantia dos
Direitos do Leitor e do Telespectador? Kelsen nos conta que, logo aps a Revoluo
Russa, alguns tribunais dos EUA negaram-se a reconhecer como jurdicos os atos do
governo russo revolucionariamente estabelecido, sob a justificativa de que tais atos no
eram praticados por um Estado, mas por gangsters
186
. Ser esse um posicionamento
adequado? As respostas a tais questes costumam indicar que a justia um valor por
demais relativo para que possamos afirmar que uma ordem somente ser jurdica
quando for justa.
Se a justia um conceito muito relativo, talvez a aceitao popular seja um critrio
um pouco mais objetivo. Podemos considerar jurdica uma ordem que seja considerada
legtima pela maioria das pessoas que compem uma sociedade? Aqueles que
respondem afirmativamente a tal questo normalmente pensam nas democracias
modernas. Todavia, se considerssemos jurdicos somente os governos eleitos
democraticamente e as leis criadas pelos representantes do povo, tambm seramos
levados a admitir que no havia direito antes de haver democracia, que no havia direito
no perodo feudal, no perodo absolutista e mesmo que no tm direito uma srie de
Estados contemporneos. Seria razovel adotarmos um tal conceito, sendo que ele

184
AGOSTINHO citado por AQUINO, Suma Teolgica, p. 1.769 [Q. XCV, art. II].
185
AQUINO, Suma Teolgica, p. 1.769 [Q. XCV, art. II].
186
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 54.

81
implica considerar que o direito nasceu h pouco mais de duzentos anos, com as
revolues burguesas? Cremos que no, pois tal conceito mostra-se demasiadamente
estreito e etnocntrico
187
.
Outra sada possvel seria considerar que as normas estatais so jurdicas porque se
aplicam a todo o territrio brasileiro e que as normas internas de uma penitenciria no
so jurdicas porque valem apenas em uma pequena parcela territorial e somente para
um pequeno nmero de pessoas. Todavia, esse um critrio enganoso, pois o tamanho
do campo de abrangncia de uma instituio no define a caracterstica das normas
utilizadas para organizar a vida das pessoas a ela vinculadas. Alm disso, esse critrio nos
conduziria a certos embaraos, pois temos penitencirias maiores e mais populosas que
certos Estados
188
.
Um critrio mais interessante seria o da ausncia de superposio: enquanto as
normas de uma penitenciria aplicam-se somente aos detentos, as regras estatais
aplicam-se tanto dentro como fora da penitenciria. Esse problema nos conduz a uma
outra questo: possvel que mais de uma ordem jurdica existam, ao mesmo tempo, em
um mesmo espao? Havendo mais de um conjunto de normas eficazes em um mesmo
local, possvel considerar ambas como jurdicas ou devemos considerar jurdica apenas
a ordem dominante?
O senso comum dos juristas opta pela segunda alternativa. Kelsen, por exemplo,
afirmava que "se uma ordem de coao limitada no seu domnio territorial de validade
a um determinado territrio e, dentro desse territrio, de tal forma eficaz que exclui
toda e qualquer outra ordem de coao, pode ela ser considerada como ordem jurdica e
a comunidade atravs dela constituda como Estado"
189
. Percebemos, assim, que o jurista
austraco entende que apenas podemos chamar de jurdico o conjunto de normas
vinculadas ao poder poltico hegemnico em uma sociedade determinada. A essa
postura, que somente reconhece a possibilidade de existir um nico ordenamento
jurdico vigente em um certo espao, chamaremos de monismo jurdico
190
.
3. Pluralismo jurdico
Contra as teorias monistas, que at hoje dominam a cena jurdica, voltam-se as
teorias pluralistas, sustentando que, para a cada organizao social que possua certa
parcela de poder poltico, existe um ordenamento jurdico correspondente. Com isso, os
pluralistas sustentam que existe uma superposio de ordenamentos jurdicos dentro de
uma mesma sociedade, cada qual ligado a uma determinada organizao social. Assim,
ao contrrio dos monistas, que somente consideram jurdicas as ordens normativas
hegemnicas, os pluralistas consideram que, ao lado do direito estatal e oficial, existe
uma srie de ordenamentos jurdicos paralelos, no-estatais e no-oficiais, cada qual
vinculado a um determinado grupo socialmente organizado.
As teorias pluralistas tm origem em correntes jurdicas de linha sociolgica, que,
observando as formas de organizao das sociedades, concluram que no havia
qualquer critrio razovel para a distino entre normas cuja validade reconhecida pelo
Estado e regras cuja validade reconhecida por outras instituies sociais. Analisando a
histria de Agnaldo, um defensor do pluralismo provavelmente afirmaria que as duas
condenaes morte so igualmente jurdicas, na medida em que ambas so fruto da

187
Sobre etnocentrismo, vide Captulo IX, A, 3.
188
Mnaco, por exemplo, tem menos de 2 km
2
.
189
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 52.
190
Convm ressaltar que o termo monismo pode ser usado em outro sentido importante: para caracterizar
as correntes tericas que entendem haver apenas um nico ordenamento jurdico, que envolveria o direito
internacional e os direitos internos de cada nao. Tambm podem-se chamar de monistas as correntes
que identificam o Estado e o direito, tratando-os como uma nica realidade. Entre os juristas, o principal
defensor dessas teorias foi Hans Kelsen. [KELSEN, Teoria pura do direito, pp. 343 e ss. e pp. 301 e ss.]

82
aplicao de regras heternomas, coercitivas e cuja sano institucionalizada a nica
diferena entre elas seria a instituio a que se liga a regra aplicada: de um lado o Estado,
de outro a organizao interna dos detentos de um presdio.
Convm ressaltar que a admisso de uma teoria pluralista no implica considerar
que toda norma ou comando tem um cunho jurdico. Por exemplo, a ordem de um
assaltante, que nos manda "passar a carteira", no um comando juridicamente vlido
de acordo com nenhum ordenamento jurdico paralelo. Para que fosse jurdica, essa
ordem precisaria estar vinculada a uma determinada organizao social, o que no o
caso. Assim, a imposio feita por um assaltante, ainda que violenta, no faz parte de
um fenmeno coletivo de organizao, tratando-se apenas da imposio forada da
vontade de um indivduo isolado, o que no configura um fenmeno jurdico. Da
mesma forma, o "conselho" dirigido a Agnaldo pelo alto membro do judicirio foi um
mero comando individual, no sentido de que ele no veiculasse uma certa notcia. No
se tratou, pois, de uma ordem fundada em um sistema normativo paralelo, mas de uma
simples imposio de vontade, baseada na fora individual. Logo, tal como o comando
do assaltante, a ameaa do referido juiz no consistiria um fenmeno jurdico
191
.
Um dos precursores das teorias pluralistas foi o socilogo do direito Eugen Ehrlich,
que combateu a noo, pertencente ao senso comum dos juristas, de que direito o
conjunto de regras que podem ser aplicadas por um tribunal do Estado. Segundo
Ehrlich, "a ordem interna das associaes humanas no s a primeira forma do direito,
mas , at hoje, a fundamental"
192
e que, portanto, deve-se buscar o direito nas formas
efetivas de comportamento exigidas pelas vrias instituies que compem a sociedade
(famlias, sindicatos, sociedades comerciais, associaes de moradores etc.), e no nas
regras gerais e abstratas impostas pelo poder Estatal.
Embora esses grupos sociais raramente sejam incompatveis com o Estado
193
, pode
acontecer que as prticas internas de uma instituio contraponham-se s regras estatais,
como ocorre com as quadrilhas de criminosos ou as organizaes internas de um
presdio. H tambm situaes intermedirias, constitudas por instituies que no so
completamente incompatveis com o Estado, mas que possuem uma atuao que se
contrape parcialmente s regras estatais, como o caso das organizaes internas de
um condomnio irregular, das associaes de moradores de uma favela ou de
movimentos populares como o Movimento dos Trabalhadores Sem-Terra (MST).
No Brasil, um dos principais estudos sobre o pluralismo jurdico foi realizado pelo
socilogo portugus Boaventura de Sousa Santos, que, na dcada de 70, analisou a
ordem interna de uma favela do Rio de Janeiro qual deu o nome fictcio de Pasrgada,
para manter incgnito o local da pesquisa. Nesse estudo, Boaventura identificou que:
No caso especfico de Pasrgada, pode detectar-se a vigncia no-oficial e precria
de um direito interno e informal, gerido, entre outros, pela associao de
moradores, e aplicvel preveno e resoluo de conflitos no seio da
comunidade, decorrentes da luta pela habitao. Este direito no-oficial o
direito de Pasrgada, como lhe poderei chamar vigora em paralelo (ou em
conflito) com o direito oficial brasileiro e desta duplicidade que se alimenta
estruturalmente a ordem jurdica de Pasrgada. Entre os dois direitos estabelece-se
uma relao de pluralismo jurdico extremamente complexa.
194

Ao avaliar as causas dessa situao, Boaventura concluiu que "a situao de
pluralismo tem lugar sempre que as contradies se condensam na criao de espaos

191
Exceto sob o aspecto de ser um crime que deve ser punido, de acordo com ordem jurdica estatal.
192
EHRLICH, Fundamentos da sociologia do direito, p. 36.
193
Na maior parte dos casos, o Estado reconhece a sua legitimidade e at mesmo os protege, como o
caso das famlias.
194
SANTOS, Notas sobre a histria jurdico-social de Pasrgada, p. 43.

83
sociais, mais ou menos segregados, no seio dos quais se geram litgios ou disputas
processados com bases em recursos normativos e institucionais internos"
195
. Dessa
forma, Boaventura identificou que, quando uma determinada comunidade enfrenta
problemas de conflitos internos entre seus membros e a ordem estatal no proporciona
adequada soluo a esses problemas
196
, existe uma tendncia a que sejam criadas formas
particulares de organizao jurdica, as quais devero oferecer resposta aos conflitos
internos com base em critrios elaborados pela prpria comunidade fenmeno
observado tanto em Pasrgada como em uma srie de outras organizaes sociais.
Entre os vrios ordenamentos paralelos, a maioria no se ope diretamente ordem
estatal. Como afirmou Luis Fernando Coelho, "h que se reconhecer que quase sempre
tais grupos secundrios se acomodam dentro dos limites estabelecidos pela lei, ou seja,
as decises que deliberam se ajustam lei. Pode, todavia, acontecer que um grupo
particular se desvincule da prtica jurdica, criando novas normas."
197
No caso de
incompatibilidade com a ordem estatal, no h dvida de que tais ordenamentos devem
ser considerados ilegais, pois ilegal significa contrrio lei e lei significa norma jurdica criada
pelo Estado. Todavia, dentro de uma teoria pluralista, legal e jurdico no so palavras
sinnimas, na medida em que uma norma jurdica quando admitida por um
ordenamento jurdico qualquer e legal quando reconhecida especificamente pelo
ordenamento jurdico estatal.
C - Dimenso ideolgica da oposio entre monismo e pluralismo
Cabe, pois, recolocar a questo fundamental deste captulo: caso haja, paralelamente
ordem estatal, uma outra ordem normativa vigorando no mesmo espao geopoltico,
devemos seguir o pluralismo e considerar ambas como jurdicas (por terem
caractersticas semelhantes) ou devemos admitir o monismo e chamar de jurdico apenas
o ordenamento estatal e considerar a outra ordem normativa como anti-jurdica (por ser
ilegal)?
Frente ao grande nmero de respostas divergentes a essa questo, o jurista
dinamarqus Alf Ross sustentou a inutilidade de tal discusso
198
. Segundo Ross, trata-se
apenas de um debate sobre a abrangncia do termo direito e, sendo o significado das
palavras meramente convencional, dar-lhe maior ou menor abrangncia no mudaria em
nada a realidade a que ela se refere. Portanto, seria irrelevante chamar de jurdicas ou
no-jurdicas as regras internas de uma priso ou de uma favela, pois isso em nada
modificaria essas ordens normativas.
Neste ponto, discordamos do jurista finlands. Como direito uma palavra com alta
carga valorativa/emotiva, no pode ser ela substituda por outra qualquer no discurso
jurdico e, portanto, relevante definir o seu campo de abrangncia. Essa carga
valorativa faz com que nos comportemos diferentemente frente a ordens que
consideramos jurdicas e a ordens s quais negamos essa qualificao. Assim, na medida
em que o conceito de direito influencia os nossos modos de encarar certas organizaes
sociais, torna-se social e cientificamente relevante definir o seu campo de abrangncia.
Em outras palavras, sendo o conceito de direito uma definio com forte contedo
valorativo implcito, a sua fixao tem conseqncias ideolgicas e polticas relevantes.

195
SANTOS, O discurso e o poder, p. 76.
196
Seja porque a ordem estatal no tem interesse em interferir (caso das favelas, ao menos em certos
limites), porque ela no tem a capacidade de garantir a ordem (caso das penitencirias), porque ela ope-se
organizao (caso das quadrilhas de criminosos) ou por qualquer outro motivo.
197
COELHO, Teoria crtica do direito, p. 282.
198
Vide ROSS, Direito e justia, pp. 55-56.

84
1. O conceito de direito e outras definies persuasivas
Os termos direito, democracia, cincia e verdade (alm de vrios outros, como casamento,
famlia, arbitrariedade, cultura e arte) no desempenham na linguagem comum um papel
meramente descritivo. Democracia no designa apenas um modelo de organizao social
que tem caractersticas determinadas, mas uma forma desejvel de organizao dos
poderes polticos; cincia no designa apenas um tipo de conhecimento sobre o mundo,
mas o tipo de conhecimento que conduz verdade; e verdade no designa apenas uma
correspondncia entre enunciado e observao, mas uma descrio correta do mundo.
Essas definies, que misturam contedos descritivos com atitudes valorativas de
aprovao foram chamados por Charles Stevenson
199
de definies persuasivas.
Para esclarecer melhor esse conceito, analisemos mais detidamente o significado da
palavra democracia. Suponha que o presidente da Frana visite o Brasil e, em uma
entrevista coletiva, afirme que o nossa nao uma democracia. Uma afirmao como
essa no deveria ser encarada como uma mera descrio do modo de organizao
poltica do Estado brasileiro, pois alm do contedo descritivo, ela implica um
julgamento de valor: trata-se de um elogio ao Brasil, por adotar um modelo poltico
considerado bom pelo emissor da mensagem. Similarmente, quando um jornalista
afirma que o Afeganisto um pas no-democrtico, ele no faz uma mera descrio de
fatos, mas um julgamento de valor sobre o regime poltico desse pas. Dessa forma,
percebe-se que, em nossa cultura, o termo democracia no apenas designa uma
determinada forma de organizao poltica, mas traduz um juzo de aprovao.
Como dissemos anteriormente, esse fenmeno lingstico no privilgio da
palavra democracia, sendo que o jurista dinamarqus Alf Ross chamou ateno para o fato
de que o mesmo ocorre com a palavra direito: ao qualificamos como jurdico um
determinado conjunto de regras, no fazemos apenas uma mera descrio de fatos, mas
efetuamos tambm um juzo de valor, pois quem age de acordo com o direito age bem.
Essa carga valorativa da palavra direito foi evidenciada tambm por Miguel Reale,
quando afirmou que, "aos olhos do homem comum, o direito lei e ordem, isto , um
conjunto de regras obrigatrias que garante a convivncia social graas ao
estabelecimento de limites ao de cada um de seus membros. Assim sendo, quem age
de conformidade com essas regras comporta-se direito; quem no o faz, age torto"
200
.
Na medida em que a palavra direito, alm de sua carga descritiva, tem uma forte
carga emotiva, ligada s idias de legitimidade e de justia, afirmar que uma regra
jurdica normalmente implica fazer uma avaliao positiva dessa norma. Portanto, como
a expresso sistema jurdico normalmente ligada ao conjunto de normas entendidas
como obrigatrias e legtimas, a teoria tradicional no admite que esse termo seja
utilizado para designar nada alm das regras reconhecidas pelo poder estatal. Tal fato
evidencia a dimenso ideolgica do conceito de direito, termo que, muitas vezes,
usado simplesmente como uma varivel axiolgica.
2. O termo direito como varivel axiolgica
Warat chama de variveis axiolgicas
201
os termos que so conceituados a partir de
definies persuasivas. Isso acontece porque tais expresses aparentemente designam
um grupo de objetos (normas jurdicas, sistemas democrticos, obras de arte), mas, na
prtica, tm uma funo valorativa muito maior que uma funo designativa. Dessa
forma, o juzo de valor expressado pelas variveis axiolgicas mais importante que o juzo
de ser que elas expressam. Um emissor chama de democrtico um sistema poltico que ele
julga adequado, chama de obra de arte uma obra que lhe agrada esteticamente, chama de

199
STEVENSON, Charles. Ethics and language. 1944, pp. 206 e ss. Citado por: ROSS, Direito e justia, p. 56.
200
REALE, Lies preliminares de direito, pp. 1-2.
201
WARAT, Introduo geral ao direito, I, p. 43.

85
cultura uma expresso que julga relevante. Por outro lado, chama de arbitrria uma
deciso da qual discorda e de subversiva uma conduta que pe em risco a estabilidade das
relaes sociais que julga valiosas.
Como afirma Warat, termos como esses tm um sentido descritivo anmico e uma
alta carga emotiva
202
, o que permite ao emissor cobrir com um manto descritivo um
juzo de valor, procedimento que permite construir um discurso ideolgico e valorativo
com a aparncia de um discurso racional e descritivo. Os termos direito e jurdico, por
exemplo, so muitas vezes utilizados como variveis axiolgicas, ou seja, como palavras
que, a pretexto de descrever determinados fatos, procedem a uma valorao sub-reptcia
dessas situaes. Por exemplo: quando afirmamos que a condenao de uma pessoa
morte jurdica se feita pelo Estado e no-jurdica se feita por uma organizao de
traficantes, trata-se menos de uma descrio das caractersticas da norma que estabelece
a condenao e mais de uma apreciao positiva das ordens estatais e negativa das
ordens de traficantes de drogas
203
.
Todavia, afirmar que um termo pode ser utilizado como uma varivel axiolgica no
significa dizer que o seu uso ser basicamente ideolgico em todos os casos. Quando
um jornalista diz que o Brasil uma democracia, o contedo valorativo normalmente
supera o contedo descritivo da afirmao. Todavia, quando um cientista poltico afirma
a um colega que o Brasil uma democracia, ele possivelmente estar acentuando o
contedo descritivo da palavra. Fazer o contrrio seria perder a possibilidade de uma
cincia razoavelmente isenta
204
. Alm disso, caso os cientistas acentuassem o aspecto
valorativo do termo democracia, certas discusses relevantes seriam impossveis ou, ao
menos, muito distorcidas. Ter o Brasil as caractersticas de uma democracia? Essa
pergunta somente pode ser devidamente respondida se no houver um compromisso
valorativo com a manuteno para o Brasil do ttulo de pas democrtico. Portanto, essa
discusso somente seria cientificamente significativa caso fosse utilizado um conceito
mais descritivo que valorativo.
Devemos reconhecer, porm, que mesmo nas discusses cientficas no possvel
anular completamente o aspecto valorativo dos conceitos utilizados. Embora muitos
tenham sido os tericos que tentaram purificar a cincia (a cincia do direito inclusive),
expurgando dela os conceitos valorativos e mantendo apenas os conceitos descritivos,
esse foi um projeto nunca plenamente realizado
205
. Isso acontece porque os conceitos
fundamentais da cincia do direito (sociedade, democracia, poder, tica, obrigatoriedade
etc.) tm sempre uma carga valorativa aliada a um contedo descritivo, sendo impossvel
fazer uma separao absoluta entre esses dois elementos. Dessa forma, mesmo que a
cincia do direito nem sempre trabalhe com variveis axiolgicas propriamente ditas
(expresses de forte contedo valorativo e de contedo descritivo anmico), so
muitos os conceitos jurdicos que tm um contedo valorativo ao menos to relevante
quando o seu contedo descritivo
206
e que, por isso, podem funcionar como variveis
axiolgicas dentro de certos contextos discursivos.

202
WARAT, Introduo geral ao direito, I, p. 44.
203
O estudo desse tema ser aprofundado no Captulo VI.
204
Mesmo admitindo que a neutralidade cientfica muitas vezes um conceito ideolgico que recobre os
juzos de valor dos especialistas com um manto de racionalidade, devemos reconhecer que um certo grau
mnimo de iseno e neutralidade desejvel para a anlise cientfica.
205
Esse o projeto do positivismo filosfico, que teve grande influncia sobre a cincia do direito e que ser
analisado no Captulo X, B. Ressaltamos, contudo, que um estudo aprofundado das implicaes do
positivismo no cabe nos limites estreitos de um curso de introduo ao direito, sendo possvel apenas na
disciplina especfica de filosofia do direito.
206
Fenmeno que acontece com as noes de abuso de direito, princpio da igualdade, segurana jurdica,
lacuna, estado de necessidade, legtima defesa e direito adquirido, entre outros.

86
3. Contedo ideolgico do conceito de direito
Essas reflexes evidenciam que a definio da palavra direito tem uma funo
ideolgica bastante acentuada: ela contribui para a legitimao das ordens que descreve.
Assim, quando afirmamos que uma norma jurdica, no apenas dizemos que essa regra
liga fatos a sanes, mas que os seus comandos so obrigatrios porque impostos por
um poder legtimo. Concordamos, pois, com Hans Kelsen quando afirma que a
concepo tradicional das relaes entre direito e Estado falaciosa e tem uma funo
ideolgica bastante clara: utilizar o direito para reforar a autoridade do Estado.
207

Desse modo, parece claro que a opo entre teorias monistas ou pluralistas do direito
depende de um posicionamento ideolgico fundamental por parte do jurista. Para o
Estado, que a ordem hegemnica, interessa afirmar que todas as outras ordens no so
jurdicas, pois isso refora o seu poder. Para as outras ordens, interessa afirmar que so
jurdicas, pois isso refora a sua autoridade e lhes confere uma legitimidade maior frente
populao, pois qualificar uma regra como jurdica normalmente implica a admisso
de sua legitimidade e obrigatoriedade. Ora, medida que a teoria jurdica dominante (o
positivismo)
208
est ideologicamente vinculada manuteno do atual modelo de
organizao poltica (democracias representativas), no deve espantar ningum que o
monismo seja parte integrante desta teoria. Como afirmou Luis Fernando Coelho, a
concepo do direito como conjunto de regras cuja obrigatoriedade reconhecida pelo Estado
decorre da necessidade de adaptar a cincia jurdica ao centralismo estatal
contemporneo: "paralelamente consolidao do Estado moderno, foi-se afirmando
uma concepo do direito identificada com as normas sociais dessa organizao. Aos
poucos, o sentido lato do direito que o relacionava com qualquer sociedade poltica
cedeu lugar concepo monista, que v um s direito, precisamente o da comunidade
estatal."
209

Nesse contexto, estender o conceito de direito a outros sistemas normativos (tais
como as regras vigentes em uma penitenciria, em uma favela ou em uma famlia)
colocaria em xeque a idia de que o Estado deve ter o monoplio do uso da violncia.
Se admitssemos que existem vrios sistemas jurdicos na sociedade, necessariamente
teramos que discutir se todas as regras jurdicas devem ser obedecidas pelos seus
destinatrios. Todavia, a partir do momento em que admitssemos que nem toda ordem
jurdica legtima e conclussemos que algumas delas (p.ex: o ordenamento imposto
pelos traficantes em certas favelas do Rio de Janeiro) deveriam ser desobedecidas e at
mesmo extintas, a palavra direito perderia sua funo legitimadora.
Mais que isso: ao identificarmos o ordenamento jurdico estatal e o cdigo de
comportamento dos detentos de uma penitenciria como espcies do mesmo gnero
(ordenamento jurdico), os mesmos questionamentos que fazemos com relao a uma
ordem seriam cabveis na outra. Com isso, traramos luz certas questes que
normalmente permanecem sombra: em que medida as regras jurdicas devem ser
obedecidas pela populao? Como tratar as normas ilegtimas? possvel admitir que as
regras criadas pelos deputados e senadores representam efetivamente a vontade do
povo? Seria mais adequado conceber o Estado como uma organizao da violncia para
garantir o interesse de poucos ou como uma organizao da liberdade para garantir os
interesses de todos? Questes como essas so incmodas a todos os que esto
comprometidos com a manuteno da atual ordem de poder, pois elas contrariam certos
dogmas preestabelecidos. Mas essas questes no podem deixar de ser feitas por qualquer
um que pretenda estudar ou trabalhar na rea jurdica.

207
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 301.
208
Vide Captulo X, B.
209
COELHO, Teoria crtica do direito, p. 263.

87
Por tudo isso, seria muito inconveniente para a legitimao do Estado que a teoria
jurdica considerasse igualmente jurdicos os conjuntos de regras ligados Mfia, ao
Comando Vermelho e ao Estado. Como o direito percebido como uma organizao
da fora legtima, no possvel construir um conceito de direito sem conotaes
ideolgicas. Dizer que o Estado a nica fonte de normas jurdicas no uma
constatao cientfica, mas uma contribuio para que o Estado mantenha a pretenso
de obter o monoplio do uso da fora. claro que sustentar o contrrio igualmente
ideolgico, pois leva ao questionamento dos dogmas estabelecidas e proposio de
outras verdades. Todavia, por mais que o conceito de direito no possa deixar ter
funes ideolgicas, o jurista no deve ter um conceito demasiadamente estreito do
direito, sob pena de no compreender devidamente os fenmenos jurdicos e por
esse motivo que consideramos o pluralismo jurdico uma concepo mais adequada que
o monismo tradicional.

88
Captulo VII - Cincias Jurdicas
Embora cada cincia deva ter um objeto determinado, nada impede que o mesmo
objeto seja estudado por vrias cincias ao mesmo tempo. O homem, por exemplo,
pode ser estudado pela biologia, pela medicina e pela psicologia; as comunidades
humanas podem ser objeto de conhecimento sociolgico, antropolgico e histrico.
Essa multiplicidade possvel porque uma cincia no apenas o estudo de um objeto,
mas o estudo de um objeto a partir de uma determinada perspectiva. Dessa forma, embora a
sociedade brasileira seja um objeto especfico, a sua anlise sob um enfoque sociolgico
(que prioriza a descrio das relaes sociais) vai gerar um conhecimento diverso de um
estudo que tenha perspectiva econmica (que prioriza a descrio das relaes de
produo e consumo).
Tambm o direito pode ser estudado a partir de vrias perspectivas, cada uma delas
gerando um determinado conjunto de conhecimentos. Cada um desses conjuntos
constitui uma cincia jurdica diversa, das quais ressaltaremos cinco: a histria do direito,
a sociologia jurdica, a teoria geral do direito
210
, a dogmtica jurdica e a filosofia do
direito
211
. Como as vrias cincias jurdicas analisam o direito desde pontos de vista
especficos, cada uma delas capaz de esclarecer apenas uma das faces do direito.
Assim, uma compreenso aprofundada sobre o direito, que um fenmeno complexo e
multifacetado, s pode ser alcanada por meio de um enfoque interdisciplinar, ou seja,
uma perspectiva que combine conhecimentos provenientes das vrias disciplinas que
estudam esse objeto.
preciso, pois, conhecer os conceitos jurdicos fundamentais (teoria geral do
direito) e os modos como o direito positivo pode ser usado para decidir os conflitos de
interesse (dogmtica jurdica), mas sem perder de vista que o direito apenas uma das
vrias instituies sociais (sociologia jurdica), as quais surgem dentro de um processo
histrico (histria do direito) e buscam realizar certos valores socialmente relevantes,
especialmente os ideais de justia e eqidade (filosofia do direito). somente a partir da
combinao dessas vrias perspectivas que se pode desenvolver um conhecimento
aprofundado sobre o direito.
A - Enfoques tericos
Por sua vez, cada uma das cincias jurdicas pode desenvolver estudos sob dois
enfoques tericos diversos: o zettico e o dogmtico. A distino entre zettica e dogmtica
foi originalmente proposta pelo alemo Theodor Viehweg
212
e tem no paulista Tercio
Sampaio Ferraz Jr. o seu grande difusor no Brasil, sendo que nossa exposio sobre o
tema baseada na obra deste autor
213
.

210
Deixaremos de lado algumas cincias tambm muito relevantes, tais como o direito comparado, a
antropologia jurdica, a criminologia e a psicologia jurdica (ou judiciria).
211
Devemos ressaltar que a filosofia normalmente no considerada uma cincia, no sentido mais restrito
desse termo. Alis, nesse sentido mais restrito, no so poucos os tericos que sustentam faltar carter
cientfico tambm dogmtica jurdica. Todavia, utilizamos neste trabalho a palavra cincia em um sentido
mais amplo, entendida esta como um conjunto sistemtico de conhecimentos e reflexes sobre um
determinado objeto. Dessa maneira, no h dificuldade em caracterizar tanto a filosofia do direito quanto
a dogmtica jurdica como cincias que estudam o direito.
212
VIEHWEG, T. Ideologie und Rechtdogmatik. Em: Ideologie und Recht, Frankfurt, Vittorio Klostermann,
1969. Citado por FERRAZ JR., Introduo, p. 40.
213
Utilizamos, em especial, as obras FERRAZ JR., T. S. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao.
So Paulo: Atlas, 1988 e FERRAZ JR., T. S. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1980.

89
1. Zettica
Para compreender bem esses enfoques, preciso ter em mente que a linguagem
pode ter duas funes diversas: informativa e diretiva. Segundo Tercio, "uma
comunicao tem sentido informativo quando utiliza a linguagem para descrever certo
estado de coisas" e "tem sentido diretivo quando a lngua utilizada para dirigir o
comportamento de algum, induzindo-o a adotar uma ao"
214
. Assim, o sentido
informativo est especialmente ligado esfera do ser (descrio do que existe), enquanto
o sentido diretivo est vinculado ao dever-ser (orientao da conduta das pessoas).
Na maior parte das cincias, predomina a finalidade de descrever o mundo tal qual
ele se apresenta e, nessa medida, tem preponderncia o sentido informativo da
linguagem. Como essas cincias visam quase unicamente a fornecer uma descrio
adequada da realidade, elas esto sempre abertas a rediscutir os conceitos fundamentais
nos quais elas se baseiam. Por exemplo, diante das evidncias de que a fsica newtoniana
no descrevia adequadamente a natureza, os conceitos de tomo, tempo e espao precisaram
ser revistos, o que se fez nas teorias quntica e da relatividade
215
. Quando o principal
compromisso de uma cincia com a descrio da realidade, ela tem que deixar os seus
conceitos fundamentais sempre abertos discusso e, portanto, ela pode ser qualificada
como zettica.
2. Dogmtica
H, contudo, determinadas cincias que no se limitam a descrever a realidade. Isso
acontece particularmente no estudo dos sistemas normativos (como o direito, a tica e a
religio), na medida em que esses conjuntos de regras tm como objetivo orientar a
conduta das pessoas. Assim, no basta ao jurista saber, em abstrato, que uma pessoa que
mata outra deve ser condenada a uma pena que varia de 6 a 30 anos. Ao jurista
necessrio definir quais so as conseqncias jurdicas de uma determinada norma,
quando da sua aplicao a um caso especfico.
Portanto, no basta ao jurista saber em abstrato que matar algum crime, mas ele
tem que saber definir em concreto se as provas apresentadas pelo promotor Augusto
contra o ru Antnio so suficientes para justificar a sua condenao por crime de
homicdio. O texto da lei pode no ser claro, os precedentes do tribunal podem ser
conflitantes, as provas nunca so perfeitas, os testemunhos muitas vezes so
contraditrios, pode haver suspeita de que alguns documentos relevantes tenham sido
forjados e pode-se saber que o sistema prisional no recupera nenhum preso. Todavia,
apesar de todas essas incertezas e imperfeies, o jurista precisa dar uma resposta ao
caso concreto, definindo se Antnio deveria ou no ser condenado e estabelecendo a
pena adequada ao caso.
Um dos aspectos mais relevantes das cincias zetticas que elas no precisam
oferecer uma resposta a todas as perguntas. o eltron uma onda ou uma partcula? H
vida em outros planetas? Pode-se acelerar um corpo at a velocidade da luz? Pode um
psictico ser curado? A maior parte da sociedade brasileira admite ou condena o aborto?
O que a justia? O fsico, o bilogo, o historiador, o mdico, o socilogo e o filsofo
podem responder simplesmente que no se chegou ainda a uma concluso ou que
impossvel chegar a um consenso sobre tais questes.
O jurista no pode simplesmente dizer que est na dvida, pois h uma questo de
ordem prtica envolvida: no se pode esperar indefinidamente para condenar ou
absolver um ru ou estabelecer uma indenizao. Em certos casos urgentes, as decises
precisam ser imediatas, no se podendo esperar sequer algumas horas. Dessa forma, fica
claro que o jurista enfrenta constantemente um problema que o filsofo, por exemplo,

214
FERRAZ JR., Introduo ao estudo do direito, p. 41.
215
Sobre esse tema, vide HEISENBERG, Werner. Fsica e filosofia. Braslia: UnB, Humanidades, 4
a
ed., 1999.

90
nunca enfrentar: a necessidade imperiosa de oferecer uma deciso sobre um caso
concreto.
Por mais que seja necessrio questionar a adequao da lei ao caso e a justia das
decises anteriores, por mais que seja preciso colocar em dvida a validade dos
documentos e testemunhos apresentados, a dvida do jurista no pode prolongar-se
indefinidamente. Com isso, percebemos que a preocupao fundamental do jurista no
descrever a realidade, mas tomar uma deciso. No basta ao jurista dizer que os
homicidas devem ser presos, mas preciso que ele oferea critrios para decidir os casos
que efetivamente ocorrem.
Se o jurista colocasse em dvida todos os conceitos fundamentais do direito, as
discusses jurdicas nunca teriam fim. O ru sempre poderia questionar a legitimidade
do Estado para for-lo a viver dez anos em uma penitenciria. Ele sempre poderia
dizer que as provas contra ele apresentadas no so uma demonstrao absoluta de que
ele cometera o crime de que acusado, e as provas nunca so uma demonstrao
absoluta. O que a verdade? O que a certeza? Que nvel de certeza necessrio para
condenar algum a priso? Quando o poder legtimo? Questes como essas so
fundamentalmente zetticas e no se pode chegar a uma soluo consensual sobre elas.
Por tudo isso, o jurista (bem como muitos estudiosos da moral e de teologia) no
pode colocar em dvida todos os conceitos com os quais trabalha. Ele precisa definir
um certo grupo de noes como inquestionveis, pois esses sero os critrios para
decidir as questes problemticas. O que a certeza? Embora essa questo no possa
ser respondida, o jurista pode definir que certas provas e indcios so suficientes para
justificar uma condenao. O que um poder legtimo? No se sabe, mas pressupe-se
que as leis do Estado devem ser observadas. A esses conceitos que no esto abertos a
discusso, d-se o nome de dogmas e, por isso, chamamos de enfoque dogmtico aquele
adotado pelas cincias em que existem certas noes preestabelecidas e sobre as quais
no se admite discusso.
3. Distines entre os enfoques dogmtico e zettico
A distino entre os enfoques dogmtico e zettico claramente definida no
seguinte texto de Tercio:
Zettica vem de zetein que significa perquirir, dogmtica vem de dokein que significa
ensinar, doutrinar. Embora entre ambas no haja uma linha divisria radical (toda
investigao acentua mais um enfoque que o outro, mas sempre tem os dois), a sua
diferena importante. O enfoque dogmtico revela o ato de opinar e ressalva
algumas das opinies. O zettico, ao contrrio, desintegra, dissolve as opinies,
pondo-as em dvida. Questes zetticas tm uma funo especulativa explcita e
so infinitas. Questes dogmticas tm uma funo diretiva explcita e so finitas.
Nas primeiras, o problema tematizado configurado como um ser (que algo?).
Nas segundas, a situao nelas captada se configura como um dever-ser (como
deve-ser algo?). Por isso, o enfoque zettico visa a saber o que uma coisa. J o
enfoque dogmtico se preocupa em possibilitar uma deciso e orientar a ao.
216

Outro aspecto relevante na distino entre zettica e dogmtica o fato de que esta
se concentra no oferecimento de respostas (resoluo de casos concretos), enquanto
aquela prioriza as questes (colocando em dvida todos os pontos problemticos de
uma teoria, na busca de alcanar um conhecimento verdadeiro). Nas palavras do prprio
Tercio:
Temos, portanto, duas possibilidades de proceder investigao de um problema:
ou acentuando o aspecto pergunta ou acentuando o aspecto resposta. Se o aspecto

216
FERRAZ JR., Introduo ao estudo do direito, p. 42.

91
pergunta acentuado, os conceitos bsicos, as premissas, os princpios ficam
abertos dvida. Isto , aqueles elementos que constituem a base para a
organizao de um sistema de enunciados que, como teoria, explica um
fenmeno, conservam o seu carter hipottico e problemtico, no perdem a sua
qualidade de tentativa, permanecendo abertos crtica. [...] No segundo aspecto,
ao contrrio, determinados elementos so, de antemo, subtrados dvida,
predominando o lado resposta. Isto , postos fora de questionamento, mantidos
como solues no atacveis, eles so, pelo menos temporariamente, assumidos
como insubstituveis, como postos de modo absoluto. Eles dominam, assim, as
demais respostas, de tal modo que estas, mesmo quando postas em dvida em
relao aos problemas, no pem em perigo as premissas de que partem; ao
contrrio, devem ser ajeitadas a elas de maneira aceitvel.
217

Dessa forma, fica evidenciado que, em uma cincia zettica, quando um dado
comprovado contraria os pressupostos da teoria, a teoria abandonada. Assim, quando
se demonstrou que a teoria de Newton sobre a gravidade no explicava devidamente os
fenmenos fsicos, admitiu-se que essa teoria era falsa
218
. Todavia, no caso de uma
cincia dogmtica, quando h um choque entre os dogmas e um novo dado, a nova
informao que recusada, por no se encaixar nos moldes do sistema preestabelecido.
Em um processo judicial, por exemplo, de nada adianta questionar a legitimidade do
Estado para estabelecer os casos em que uma pessoa ser punida trata-se de um
argumento irrelevante no plano dogmtico, por colocar em dvida um dos dogmas
jurdicos fundamentais: o de que a lei deve ser observada.
Por fim, cabe ressaltar que a dogmtica avalia o direito a partir de uma perspectiva
interna, enquanto a zettica o estuda normalmente sob uma perspectiva externa. Com
isso, quer-se dizer que a dogmtica descreve o sistema interno do direito, ou seja, as
relaes entre os conceitos jurdicos preestabelecidos (dogmas) e entre as normas que o
ordenamento positivo reconhece como jurdicas. J o enfoque da zettica normalmente
privilegia a anlise das relaes entre o direito e os outros sistemas sociais, no se
restringindo aos dogmas preestabelecidos e questionando-se sobre a adequao entre os
valores jurdicos e os metajurdicos
219
, sobre a legitimidade do direito, sobre os modos
como as normas so criadas etc.
Enquanto a perspectiva externa tpica de um observador imparcial, de uma pessoa
que no tem uma ligao direta com o objeto analisado, a perspectiva interna tpica das
pessoas que se relacionam diretamente ao direito e que, em sua atividade prtica, no
podem ultrapassar os limites fixados pelos dogmas jurdicos. Desse modo, enquanto a
perspectiva externa costuma ressaltar os aspectos sociolgicos, econmicos ou
filosficos de uma questo jurdica, a perspectiva interna tende a minimizar (ou at
mesmo a recusar) a relevncia desses elementos metajurdicos para a compreenso dos
problemas relativos ao direito.
4. Complementaridade entre zettica e dogmtica
Apesar das distines apontadas no ponto anterior, deve ficar claro que os enfoques
zettico e dogmtico no so excludentes, mas complementares. Toda investigao tem
uma parte dos dois, na medida em que no possvel conhecer seno a partir de alguns
pontos definidos de partida
220
(o que evidencia a presena de uma certa dogmtica), mas
tambm necessrio buscar as respostas mais adequadas para as perguntas colocadas (o
que implica ao menos um pouco de zettica). Como afirmou Tercio, cada investigao

217
FERRAZ JR., Introduo ao estudo do direito, p. 40.
218
Ou ao menos muito limitada quanto sua capacidade de descrio adequada dos fenmenos fsicos.
219
Alm do direito, tais como os morais, econmicos, religiosos etc.
220
Vide, sobre a necessidade de pontos de partida, a anlise dos conceitos de pr-compreenso e crculo
hermenutico, realizada na Introduo deste trabalho.

92
apenas acentua mais um desses aspectos
221
, sendo possvel desenvolver perspectivas
tericas que busquem harmonizar esses enfoques. O socilogo portugus Boaventura de
Sousa Santos mostra compartilhar dessa mesma postura, quando analisa as
perplexidades e os desafios da sociologia contempornea:
A tradio da sociologia neste domnio ambgua. Tem oscilado entre a distncia
crtica em relao ao poder institudo e o comprometimento orgnico com ele,
entre o guiar e o servir. Os desafios que nos so colocados exigem de ns que
saiamos deste pndulo. Nem guiar nem servir. Em vez de distncia crtica, a
proximidade crtica. Em vez de compromisso orgnico, o envolvimento livre. Em
vez de serenidade autocomplacente, a capacidade de espanto e de revolta.
222

Essas observaes de Boaventura sobre a sociologia so plenamente aplicveis s
cincias que estudam o direito, que oscilam entre a legitimao e a crtica do modelo
poltico dominante, entre a sustentao ideolgica do ordenamento jurdico vigente e a
busca de construir uma situao mais justa. Todavia, ambos esses plos so
inadequados, pois o primeiro conduz a uma percepo simplista e conservadora do
direito, enquanto o segundo leva a um radicalismo crtico incapaz de produzir
conseqncias prticas. Dessa forma, concordamos com Lo Leoncy quando afirma que
a dogmtica e a zettica do resultados melhores quando o jurista as usa
simultaneamente, pois essa combinao permite dar a importncia e a ateno devidas
tanto atividade jurdica prtica quanto aos contextos sociais, polticos e econmicos
nos quais o direito se insere.
223

Feita, assim, a distino entre os dois enfoques tericos fundamentais e
evidenciadas as relaes existentes entre eles, passemos descrio de algumas cincias
jurdicas particulares e das perspectivas que elas adotam.
B - Histria do direito
A histria do direito no uma disciplina autnoma, isolada da histria geral, mas
consiste na aplicao dos mtodos da cincia histrica ao estudo do direito. Muitos
juristas encaram a histria do direito como uma disciplina de interesse meramente
acadmico, pelo fato de ela estudar sistemas jurdicos que no mais so vigentes.
Embora raramente isso seja dito de forma expressa
224
, o estudo histrico no um dos
mais cultivados entre os nossos juristas, aparecendo quase sempre como um apndice
de menor importncia em trabalhos dogmticos
225
. Todavia, aqueles que assim agem
demonstram ignorar que o passado no simplesmente algo que j passou, pois o
passado do homem parte integrante do seu ser atual.
226
Dessa forma, a histria do
direito no apenas descreve os sistemas jurdicos do passado, mas investiga as relaes
existentes entre eles e, especialmente, as relaes que ligam o direito presente s suas
razes. Tentar compreender o direito atual sem conhecer a sua histria como buscar
entender os motivos que levam uma pessoa a escolher um certo estilo de vida sem levar
em conta a educao que ela teve, seus traumas de infncia, as influncias que sobre ela
tiveram seus amigos e os ambientes em que viveu etc. Aquilo que somos hoje
resultado da nossa histria, e o mesmo pode-se dizer do direito.

221
FERRAZ JR., Introduo ao estudo do direito, p. 42.
222
SANTOS, Pela mo de Alice, p. 19.
223
LEONCY, Zettica e Dogmtica.
224
E muitas coisas no o so, dentro e fora do mbito jurdico. Alis, o mais normal que o jurista
sustente publicamente a relevncia dos estudos histricos, sociolgicos e filosficos, mas, em sua prtica
cotidiana, dedique-se apenas a questes de interesse dogmtico.
225
Que normalmente so precedidos de uma ligeira explanao da histria do instituto dogmtico
estudado e tambm de seu posicionamento no direito comparado.
226
LARENZ, Metodologia da cincia do direito, p. 223.

93
Embora a cincia histrica seja muito relevante para a compreenso do direito
contemporneo, os resultados dos estudos histricos so facilmente deturpados quando
se buscam no passado apenas as razes do presente. O passado no um presente
imperfeito e buscar entend-lo a partir dos conceitos atuais leva normalmente a srias
distores. Analisemos, por exemplo, um trecho da Poltica, um livro clssico de
Aristteles: "h na espcie humana indivduos to inferiores a outros como o corpo o
em relao alma, ou a fera ao homem; so os homens nos quais o emprego da fora
fsica o melhor que deles se obtm. Partindo dos nossos princpios, tais indivduos so
destinados, por natureza, escravido; porque, para eles, nada mais fcil que
obedecer"
227
. Atualmente, dois dos valores mais relevantes na nossa sociedade so a
igualdade entre os homens e a garantia da liberdade. Por isso, caso avalissemos a
cultura da Grcia antiga com base nesses valores, certamente concluiramos que se
tratava de um povo primitivo, pois no havia liberdade nem igualdade. Todavia, embora
a escravido seja um instituto completamente inaceitvel nos dias de hoje, no faz
sentido chamar os gregos de brbaros e irracionais porque admitiam como natural a
existncia de senhores e escravos. Isso seria claramente uma distoro dos fatos, pois
no podemos avaliar as sociedades antigas (incluindo seus sistemas jurdicos) com base
nos valores relevantes para as sociedades atuais.
Em cada poca e em cada local, os homens desenvolvem uma viso de mundo,
criam conceitos e valores prprios, e esses elementos precisam ser levados em conta
para que possamos compreender adequadamente os tempos passados e o tempo
presente. Caso contrrio, estaramos cometendo o mesmo erro de quem julga uma
pintura de Rafael ou Michelangelo pelos mesmos critrios estticos usados para avaliar
uma escultura de Rodin ou de Picasso; ou de quem avalia a qualidade da msica popular
pelos critrios desenvolvidos para a msica erudita. Dessa forma, preciso buscar
compreender cada momento histrico a partir dos seus prprios valores, sob pena de
chegarmos apenas a uma imagem muito distorcida das pocas passadas.
228

1. Zettica e dogmtica na histria
No incio do livro Panorama histrico da cultura jurdica europeia, o historiador Antnio
Hespanha fez a seguinte descrio da histria do direito, realando o seu carter
eminentemente zettico:
Muito se tem escrito sobre a importncia da histria do direito na formao dos
juristas. Que ela serve para a interpretao do direito actual; que permite a
identificao de valores jurdicos que duram no tempo (ou, talvez mesmo, valores
jurdicos de sempre, naturais); que desenvolve a sensibilidade jurdica; que alarga
os horizontes culturais dos juristas. Para alm disso, a vida de todos os dias
ensina-nos que os exemplos histricos do um certo brilho argumentao dos
juristas e, nesse sentido, podem aumentar seu poder de persuaso, nomeadamente
perante uma audincia forense...
Frequentemente, toda essa discusso acerca do interesse pedaggico da histria
jurdica limita-se simples afirmao de que ela , para os futuros juristas, uma
disciplina formativa. Mas raramente se diz exactamente porqu. A opinio
adoptada neste curso a de que a histria do direito , de facto, um saber
formativo, mas de uma maneira que diferente daquela em que o so a maioria
das disciplinas dogmticas que constituem os cursos jurdicos.
Enquanto que as ltimas visam criar certezas acerca do direito vigente, a misso
da histria do direito antes a de problematizar o pressuposto implcito e acrtico
das disciplinas dogmticas, ou seja, o de que o direito dos nossos dias o racional,

227
ARISTTELES, A poltica, p. 16.
228
Uma discusso mais aprofundada desta questo feita no Captulo IX, A, 3.

94
o necessrio, o definitivo. A histria do direito realiza esta misso sublinhando que o
direito existe sempre em sociedade e que, seja qual for o modelo usado para
descrever as suas relaes com os contextos sociais (simblicos, econmicos etc.),
as solues jurdicas so sempre contingentes em relao a um dado envolvimento
(ou ambiente). So, neste sentido, sempre locais.
229

Dessa maneira, Antnio Hespanha alinha a histria do direito fileira das
disciplinas zetticas, que tm como funo questionar o conhecimento jurdico atual,
realando os seus pressupostos (que raramente so explicitados) e as idias aceitas
acriticamente pelos juristas. Entretanto, boa parte dos estudos histricos segue uma
linha dogmtica. Isso acontece quando o objetivo do jurista no o de compreender os
sistemas jurdicos do passado, mas utiliz-los como uma maneira de legitimar o direito
vigente na atualidade.
Duas das formas mais eficientes de conferir legitimidade a uma instituio social so
(1) mostrar que ela tem sido tradicionalmente aceita pela sociedade em questo e (2)
mostrar que ela normalmente aceita por todas as sociedades, ou pela maioria das
sociedades ou pelas sociedades civilizadas. Isso explica porque muitas vezes o estudo
histrico feito apenas para comprovar que o instituto dogmtico atual existia no
passado imediato ou em um passado remoto. Se todos os chefes polticos editam leis, os
nossos tambm devem poder faz-lo. Se a propriedade privada tem sido respeitada h
tanto tempo, quem somos ns para afirmar que ela ilegtima? Argumentos como esses
implicam uma utilizao (normalmente distorcida) da histria para legitimar os institutos
presentes com base na sua ocorrncia em direitos do passado. Reconhecer a validade de
tais raciocnios seria como admitir que, como as mulheres sempre foram tratadas como
inferiores aos homens
230
, ento natural que assim seja.
Com isso, fica claro que o objetivo de tais investigaes no o de descrever a
realidade, mas o de legitimar um discurso de poder, contribuindo para manter inalteradas
certas relaes sociais. Alm disso, o jurista que faz um estudo desse tipo quase nunca
estar disposto a rediscutir os seus pressupostos fundamentais, tais como: a lei deve ser
obedecida, homens e mulheres so naturalmente iguais (ou diferentes), a propriedade
privada natural s comunidades humanas, todo homem deve ser livre etc. Dessa
maneira, esses seriam estudos histricos dotados de carter fundamentalmente
dogmtico, nos quais a zettica teria um papel muito reduzido.
C - Sociologia jurdica
A sociologia uma cincia que tem como objetivo descrever as relaes existentes
dentro de um grupo social (entre os seus membros, instituies etc.), mostrando como
uma comunidade efetivamente se organiza. Como o direito um fenmeno que
somente ocorre em sociedade, as estruturas jurdicas de uma comunidade so
profundamente condicionadas pelas demais instituies sociais. Por isso, tem grande
relevncia a sociologia jurdica, que a disciplina que aplica o mtodo sociolgico ao
direito, investigando o seu papel no contexto dos processos sociais, as condies do seu
surgimento e vigncia dentro de um determinado grupo, a sua eficcia, o seu poder e
impotncia.
231
Tomando como referncia a teoria tridimensional do direito, poderamos
dizer que a sociologia estuda primordialmente o direito enquanto fato. Tal como
acontece com relao histria, as reflexes sociolgicas normalmente conduzem a uma

229
HESPANHA, Panorama histrico, p. 15.
230
Aristteles chegou a afirmar que "Os animais so machos e fmeas. O macho mais perfeito e
governa; a fmea o menos, e obedece. A mesma lei se aplica naturalmente a todos os homens"
[ARISTTELES, A poltica, p. 15]. Mas no preciso voltar 2.500 anos no tempo para encontrarmos
pessoas que defendem a mesma posio.
231
LARENZ, Metodologia da cincia do direito, p. 222.

95
crtica das instituies jurdicas atuais, o que ressalta a sua perspectiva eminentemente
zettica. Ao questionar-se sobre o efetivo modo de organizao social, muitas vezes a
sociologia mostra quo longe est da prtica o ideal de organizao jurdica de uma
sociedade.
Embora o Estado pretenda ter o monoplio da criao de normas jurdicas, h
certos espaos sociais em que ele no tem penetrao
232
e outros em que as suas regras
so aplicadas juntamente a normas definidas por outros atores sociais
233
. Embora o
direito estatal pretenda que todas as suas normas sejam aplicadas, h uma srie de regras
que tm muito pouca (ou nenhuma) eficcia. Embora o direito atual pretenda ser um
instrumento democrtico, ele muitas vezes utilizado como uma mera forma de
opresso e dominao. Embora as leis sejam normalmente criadas para atingir
finalidades socialmente valiosas, muitas vezes a sua aplicao gera resultados contrrios
aos pretendidos pela sociedade
234
. Todas essas contradies so evidenciadas e
analisadas pelos estudos sociolgicos, o que caracteriza a sociologia como uma das
disciplinas zetticas mais importantes para fundamentar os estudos crticos sobre o
direito e a cincia do direito atuais.
D - Dogmtica jurdica
1. Esclarecimentos sobre a terminologia
a) Dogmtica jurdica e cincia do direito
A dogmtica jurdica a disciplina que estuda as regras jurdicas vigentes em um
ordenamento jurdico e as maneiras pelas quais elas devem ser aplicadas aos casos
concretos. Apesar de ser apenas uma das disciplinas que estuda os fenmenos jurdicos,
a dogmtica jurdica normalmente chamada de a cincia do direito. Isso acontece porque,
enquanto as outras disciplinas so aplicaes ao direito de certos mtodos cientficos
(histrico, sociolgico etc.), a dogmtica jurdica uma cincia voltada exclusivamente
ao estudo dos fenmenos jurdicos. Alm disso, ela a cincia mais relevante prtica
jurdica, pois estuda o direito enquanto norma, contribuindo para definir os critrios de
aplicao das regras jurdicas aos casos concretos.
235

b) Dogmtica jurdica e Jurisprudncia
A palavra jurisprudncia tem vrios sentidos diversos na linguagem jurdica. Embora
ela possa ser usada como sinnimo de dogmtica jurdica, trata-se de um sentido pouco
usual na linguagem jurdica nacional. No Brasil, o sentido mais comum do termo o
que denota uma determinada linha de decises de um tribunal. Por exemplo, podemos
afirmar que, de acordo com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a aprovao
em concurso pblico no d ao candidato direito nomeao, mas apenas de que as
nomeaes sejam feitas de acordo com a ordem de classificao. Assim, o candidato
aprovado no tem o direito de exigir a sua efetiva integrao aos quadros do servio

232
A vida dos internos em grandes presdios regulada, em grande medida, por normas costumeiras que
formam um direito no-oficial.
233
O que acontece, por exemplo, em certas favelas, nas quais h uma superposio de ordenamentos.
234
Por exemplo: em vrios pases, foram criados departamentos para controlar a poluio apenas como
uma forma de legitimar a atuao das indstrias poluidoras. Concede-se indstria uma licena ambiental
apenas para garantir que ela possa continuar poluindo o meio-ambiente com o aval da administrao
pblica, o que dificulta imensamente o questionamento da legalidade de suas atividades.
235
Apesar de o termo cincia do direito ser utilizado de forma mais freqente que dogmtica jurdica, ele
apresenta o grave inconveniente de estimular o equvoco de se considerar que esse ramo do
conhecimento a nica cincia que trata dos fenmenos jurdicos. Por esse motivo, utilizaremos
preferencialmente o termo dogmtica jurdica, buscando deixar claro que esta apenas uma das vrias
perspectivas cientficas sobre o direito.

96
pblico. Nesse caso, a palavra jurisprudncia sinnima de linha jurisprudencial e sempre
utilizada com inicial minscula.
236

Todavia, em certos contextos especficos o termo jurisprudncia pode significar
dogmtica jurdica. Essa linguagem normalmente utilizada nos textos traduzidos do
alemo, pois a palavra germnica para dogmtica jurdica Jurisprudenz. Nesses casos, o
normal utilizar a inicial maiscula (Jurisprudncia), para deixar claro que a palavra no
est sendo usada com o seu significado usual
237
. Cabe ressaltar que esse uso do termo
Jurisprudncia tambm encontrado com certa freqncia em textos portugueses e em
textos de autores brasileiros influenciados pela teoria jurdica alem. Alm disso, ele tem
conquistado um espao crescente na literatura sobre a dogmtica jurdica, embora nos
prprios textos dogmticos predomine o uso da expresso cincia do direito.
Deve-se tomar cuidado especial com a interpretao da palavra jurisprudncia nos
textos traduzidos do ingls. Nesse idioma, a palavra jurisprudence, muitas vezes traduzida
por jurisprudncia, no quer dizer dogmtica jurdica. Na lngua inglesa, ocorre
justamente o contrrio do que acontece na lngua alem: o termo jurisprudence ope-se
noo de dogmtica jurdica, sendo usado para designar os estudos doutrinrios no-
dogmticos.
238
Por isso, as tradues normalmente mais adequadas dessa palavra so
filosofia do direito ou teoria geral do direito, a depender do contexto. Entretanto, esse termo
comumente traduzido como jurisprudncia ou como cincia do direito, o que pode dar
origem a entendimentos equivocados sobre idias do autor.
c) Abrangncia da expresso dogmtica jurdica
Quando falamos em dogmtica jurdica, deve-se ter em mente que essa expresso
engloba o conjunto das disciplinas que estudam temas jurdicos especficos, tais como
direito penal, direito civil, direito constitucional, direito administrativo, direito
processual etc. A grande maioria das matrias que compem o currculo do curso de
direito composta por disciplinas dogmticas, e no zetticas. Estas resumem-se
basicamente parte introdutria (histria do direito, sociologia jurdica e filosofia do
direito), embora haja sempre a abordagem de questes zetticas nas disciplinas
dogmticas
239
, em um grau que varia conforme o enfoque adotado pelo professor.
2. Caracterizao da dogmtica jurdica
a) O enfoque dogmtico sobre o direito
A sociologia, enquanto disciplina zettica, visa a descrever as relaes sociais.
Assim, para o socilogo, a norma jurdica apenas um dos elementos que contribuem
para a organizao social, sendo que, muitas vezes, o direito no atinge um nvel
razovel de eficcia. Todavia, mesmo quando no tem eficcia, a norma jurdica vigente
no perde a sua pretenso de validade
240
, que a pretenso de servir como um padro de
conduta obrigatrio para todas as pessoas.
Ao interpretar o fato de que, na maior parte do Brasil, os motoristas no param nas
faixas de pedestres, um socilogo tenderia a afirmar simplesmente que esse no um
padro de comportamento tpico do brasileiro. J o jurista tenderia a afirmar que a lei de
trnsito, embora deva ser observada por todas as pessoas (por sua pretenso de validade),

236
Sobre a jurisprudncia, vide tambm o Captulo VIII, B, 3.
237
Essa conveno provavelmente deriva do fato de que, em alemo, todos os substantivos so escritos
com inicial maiscula. Entretanto, essa conveno no seguida em todos os casos, em especial quando o
tradutor do texto no um jurista.
238
ROSS, Direito e justia, p. 23.
239
Convm lembrar sempre que os enfoques zettico e dogmtico no so excludentes, podendo ser
combinados de vrias formas.
240
Vide LARENZ, Metodologia da cincia do direito, p. 222.

97
est sendo descumprida pela maioria, o que provavelmente o conduziria concluso de
que os infratores deveriam ser punidos. Essa pretenso de validade caracteriza as regras
em geral (e no apenas as jurdicas) e condiciona todo o trabalho relacionado aplicao
de sistemas normativos realidade social. E justamente esse aspecto do direito que
ressaltado pelos estudos da dogmtica jurdica: o direito visto como um conjunto de
regras que devem ser aplicadas prtica e entende-se como papel do jurista definir
critrios para orientar essa aplicao.
Utilizando a linguagem da teoria tridimensional do direito, podemos dizer que,
enquanto a sociologia estuda o direito enquanto fato, a dogmtica jurdica estuda o
direito enquanto norma. Assim, enquanto a eficcia um problema eminentemente
sociolgico, a dogmtica tende a estudar o direito apenas sob o enfoque da vigncia. Se
uma regra foi elaborada pelas autoridades competentes e seguiu todos os trmites
estabelecidos pela constituio, o jurista dogmtico a entende como direito vlido, no
pondo em questo a sua eficcia ou legitimidade. Esse um dos dogmas fundamentais
desta cincia: as leis devem ser obedecidas. Qualquer um que ponha em dvida essa
idia estar ultrapassando os limites da dogmtica jurdica tradicional.
b) A dogmtica como pensamento tecnolgico
Como as disciplinas zetticas tm como objetivo fundamental oferecer uma
descrio do direito (qual a sua estrutura, qual a sua origem, quais so os seus limites
etc.), elas possuem uma relevncia terica muito grande, mas no tm uma aplicao
imediata prtica. O mesmo no ocorre com a dogmtica, pois as suas preocupaes
so eminentemente prticas: a sua finalidade bsica no conhecer o direito, mas orientar a
aplicao do direito. Com isso, no queremos dizer que o jurista dogmtico no precisa
conhecer o direito (o que seria absurdo), mas que todo o seu conhecimento tem um
objetivo bastante definido: possibilitar a aplicao das normas jurdicas aos casos
concretos. Assim, a dogmtica no um um conhecimento desinteressado, no um
saber pelo saber, mas um saber voltado realizao de uma atividade prtica. E por
esse motivo que Tercio Sampaio Ferraz Jr. o chama de pensamento tecnolgico, em oposio
a um pensamento cientfico. Para Tercio, os conceitos criados pela dogmtica tm uma
funo diretiva explcita
241
, propiciando instrumentos para a aplicao do direito e no
propriamente um conhecimento cientfico sobre o direito.
Podemos dizer que a cincia dogmtica cumpre as funes tpicas de uma
tecnologia. Sendo um pensamento conceitual, vinculado ao direito posto, a
dogmtica pode instrumentalizar-se a servio da sociedade. Neste sentido, ela, ao
mesmo tempo, funciona como um agente pedaggico junto a estudantes,
advogados, juzes etc. que institucionaliza a tradio jurdica, e como um
agente social que cria uma realidade consensual a respeito do direito, na medida
em que seus corpos doutrinrios delimitam um campo de soluo de problemas
considerados relevantes e cortam outros, dos quais ela desvia a ateno. [...]
Nestes termos, um pensamento tecnolgico , sobretudo, um pensamento
fechado problematizao dos seus pressupostos suas premissas e conceitos
bsicos tm de ser tomados de modo no-problemtico a fim de cumprir sua
funo: criar condies para a ao. No caso da cincia dogmtica, criar condies
para a decidibilidade de conflitos juridicamente definidos.
242

c) A dogmtica e a questo da decidibilidade
No texto acima transcrito, Tercio no apenas deixa bem claro que o pensamento
tecnolgico sempre um instrumento para a realizao de determinados objetivos, mas

241
Cf. Ferraz Jr., Funo social da dogmtica jurdica, p. 93.
242
FERRAZ JR., Introduo ao estudo do direito, p. 87.

98
tambm esclarece qual a finalidade da dogmtica jurdica: criar condies para a
decidibilidade. Como j foi ressaltado anteriormente
243
, no basta ao jurista conhecer o
direito, pois ele precisa oferecer respostas, em um prazo razovel, aos casos concretos
que lhe so apresentados.
Cabe ressaltar que nem sempre a sociedade esperou do direito que oferecesse
solues para todos os conflitos sociais. At a Revoluo Francesa, era facultada aos
juzes a possibilidade de decidir pelo non liquet, ou seja, de afirmar que o caso no pode
ser julgado porque o direito nada diz a seu respeito ou regula a situao de forma to
dbia que no possvel encontrar uma soluo. Todavia, o non liquet foi vedado j na
Constituio revolucionria, que obrigou os juzes a decidir as causas a eles apresentadas
mesmo quando a lei fosse obscura e quando no existisse lei que regulasse
expressamente a situao. A dubiedade da lei, a ambigidade da linguagem, a
obscuridade dos textos, tudo isso pode ser uma dificuldade a ser enfrentada, mas no
pode resultar em um impedimento para a aplicao do direito. Embora sempre tenha
sido uma funo importante dos juristas a de desenvolver critrios dogmticos para a
aplicao das normas jurdicas, nos ltimos duzentos anos essa funo teve sua
relevncia ampliada, porque a vedao do non liquet fez com que os juzes passassem a
ter a obrigao de decidir. Com isso, a dogmtica, que "no uma teoria sobre a deciso, mas uma
teoria para a obteno de decises"
244
, assumiu uma importncia cada vez maior.
Dessa vinculao extrema da dogmtica ao problema da decidibilidade, resulta o
fato de a justia ser um valor dogmaticamente pouco relevante. Isso acontece porque,
para ser dogmaticamente til, no basta que uma discusso seja aprofundada e
elucidativa: preciso que o debate sirva como fundamento para uma deciso. E as
questes relativas justia so, por excelncia, os problemas zetticos do direito.
Quando uma deciso justa? Quando uma lei justa? Qual a interpretao mais justa de
uma norma? Perguntas como essa admitem as respostas mais variadas e a discusso
sobre elas nunca chega a um fim. H pelo menos 2.500 anos, a filosofia discute o
problema da justia e no parece que tenhamos avanado rumo a uma soluo
consensual. Pelo contrrio, parece que as respostas cada vez se tornam mais variadas e
incompatveis. Assim, se o jurista fosse esperar que a questo da justia fosse resolvida,
para que ele pudesse decidir se Scrates deveria ou no ser condenado, o processo de
Scrates permaneceria para sempre inconcluso, o que seria socialmente inaceitvel.
Essa vinculao ao problema da decidibilidade to grande que, para o jurista
dogmtico, importa mais a necessidade de pr fim ao conflito que o fato de a deciso
alcanada ser a mais justa possvel. Mais que isso: a dogmtica justamente o conjunto
dos desenvolvimentos tericos que buscam orientar os juristas na deciso dos casos
concretos, apesar de todos saberem que impossvel alcanar uma soluo
absolutamente justa ou boa. Dessa forma, embora a questo da justia mantenha-se
sempre como um problema zettico importante, trata-se de uma questo com pouca
relevncia dogmtica.
d) A dogmtica e a questo da previsibilidade
O desenvolvimento da dogmtica pode partir de uma posio filosfica relativista.
Para aqueles que admitem a relatividade dos valores, nenhuma pessoa pode ter certeza
de que as suas posies valorativas so melhores que as dos outros. Assim, como
impossvel definir a justia, no se pode esperar que o direito seja justo. Logo, j que
no se pode garantir a justia material (dando-se tratamento efetivamente justo a todos

243
Vide Captulo VII, A, 2.
244
LAFER, Celso. Direito e Poder - Notas sobre um Itinerrio de Pesquisa. Em: LAFER. O Brasil e a crise
mundial. So Paulo: Perspectiva, 1984, p. 28. Citado por LEONCY, Lo F. Zettica e Dogmtica.

99
os casos), ao menos que se garanta a justia formal (dando-se tratamento idntico aos
casos semelhantes).
Nesse projeto, a dogmtica pode desempenhar um papel de relevo. Quando
estabelece os critrios de interpretao das normas, ao mesmo tempo em que oferece
aos juristas a possibilidade de tomar decises com base em critrios predeterminados
(mesmo quando os casos concretos so complexos e intrincados), a dogmtica garante
sociedade em geral uma razovel previsibilidade sobre a resoluo das questes jurdicas.
Assim, na medida em que gera uma certa segurana nas relaes jurdicas, a dogmtica
exerce uma importante funo na manuteno da estabilidade social.
Resta clara, portanto, a principal funo social da dogmtica: controlar os processos
de tomada de decises jurdicas com relao aos casos concretos, criando mecanismos
que garantam um mnimo de previsibilidade e de estabilidade. E esse resultado
alcanado por meio do desenvolvimento de critrios que orientam a tomada de deciso
(especialmente de critrios de interpretao das normas jurdicas), os quais devem ser
(na medida do possvel) claros e objetivos, para que as decises sejam compatveis entre
si, garantindo a igualdade formal entre as pessoas.
e) Objeto da dogmtica
Ao contrrio das outras cincias jurdicas, que estudam o direito em geral, a
dogmtica sempre tem como objeto um direito positivo especfico, determinado no
tempo e no espao. Dessa forma, no h princpios dogmticos universais, mas apenas
orientaes para a interpretao de um sistema jurdico particular, em uma certa poca.
Assim, enquanto a histria do direito uma s cincia (que pode analisar o direito
brasileiro, o chins e qualquer outro), no h uma dogmtica, mas vrias. Por exemplo, a
dogmtica do direito brasileiro do final do sculo XX diversa da dogmtica francesa
ou alem do mesmo perodo, bem como da dogmtica brasileira do incio do sculo
passado.
Alm disso, no h uma dogmtica uniforme para todo um ordenamento jurdico.
Por exemplo: os princpios dogmticos que regem a interpretao do direito penal so
bastante diversos dos que orientam os estudos sobre direito civil. Tambm a
interpretao da constituio tem uma srie de peculiaridades que apenas a ela se
aplicam. Dessa maneira, no existe uma dogmtica unificada para todo o direito
brasileiro, mas uma srie de disciplinas dogmticas que tm como objeto cada um dos
seus ramos, as quais tm alguns aspectos compatveis e outros contraditrios.
3. A complementaridade dos enfoques tericos do direito
Apesar de a formao dos juristas ser baseada fundamentalmente no estudo de
disciplinas dogmticas, isso no quer dizer que as questes zetticas no sejam
relevantes para a prtica do direito. Na medida em que a dogmtica contribui para a
estabilizao das expectativas sociais, ela tem uma funo conservadora: manter
inalteradas as estruturas de poder e as relaes sociais. Todavia, a sociedade muda
constantemente e preciso modificar as estruturas jurdicas para adapt-las s novas
realidades. Como a dogmtica jurdica no pode questionar os dogmas estabelecidos,
apenas a zettica que desempenha esse papel. Assim, no processo de evoluo do
direito, o espao mais relevante ocupado pela zettica, que faz a crtica dos dogmas e
modelos estabelecidos, enfrenta as questes trazidas pelos novos tempos e prope
novas leituras e solues para os velhos problemas. Mas o papel da zettica jurdica no
apenas o de criticar e dissolver os dogmas, sendo tambm zetticas as investigaes
que buscam dar fundamento aos dogmas, justificando a opo por tais conceitos. Como
afirmou Tercio:
As questes jurdicas no se reduzem, entretanto, s 'dogmticas', medida que as
opinies postas fora de dvida - os dogmas - podem ser submetidas a um

100
processo de questionamento, mediante o qual se exige uma fundamentao e uma
justificao delas, procurando-se, atravs do estabelecimento de novas conexes,
facilitar a orientao da ao. O jurista revela-se, assim, no s como o especialista
em questes 'dogmticas', mas tambm em questes 'zetticas'.
245

Fica claro, pois, que a dogmtica e a zettica precisam andar juntas. Enquanto a
zettica pura no consegue oferecer a segurana e a estabilidade que a sociedade
necessita, a dogmtica pura no tem a flexibilidade exigida pelas constantes mudanas
sociais. E, como a sociedade tem-se transformado em um ritmo cada vez mais
acelerado, essa necessidade de combinar os enfoques zettico e dogmtico apresenta-se
com mais fora aos juristas contemporneos que aos tericos do direito de cem ou
duzentos anos atrs.
E - Filosofia do direito
Com base na teoria tridimensional de Miguel Reale, podemos afirmar que a
sociologia estuda o direito enquanto fato, a dogmtica jurdica estuda o direito enquanto
norma e a filosofia estuda o direito ressaltando o seu aspecto de valor. Uma das principais
questes da filosofia jurdica a das relaes entre justia e direito. Existe a justia?
Quando se pode afirmar que uma ao, uma deciso ou uma lei so justas? Embora tais
perguntas sejam absolutamente zetticas, no sentido de que no razovel esperar que
haja para elas uma resposta aceita consensualmente, trata-se de questes que no podem
ser abandonadas. Isso acontece porque, embora a dogmtica concentre-se no aspecto da
decidibilidade, embora todos saibam que os conceitos de justia so vrios e
contraditrios, o direito continua tendo a pretenso de propiciar uma ordem justa
sociedade. Por mais que as questes relativas justia sejam complexas e mesmo
insolveis, o direito continua pretendendo ser justo, e no apenas eficaz. Sob esse
aspecto da vinculao entre as idias de direito e de justia, os fenmenos jurdicos
constituem objeto de estudo da filosofia do direito.
Entretanto, o papel da filosofia no se limita ao estudo das relaes entre direito e
justia. Em verdade, seria muito difcil (para no dizer impossvel) estabelecer um
conceito que abrangesse todas as questes que normalmente so entendidas como parte
da filosofia do direito, dificuldade que existe em qualquer definio sobre a filosofia. E
devemos ressaltar que definir filosofia ainda mais difcil que definir direito. Dessa forma,
parece mais adequado descrever essa disciplina como um conjunto de investigaes
sobre os problemas que tradicionalmente reconhecemos como filosficos. Mas apesar
da heterogeneidade, esses questionamentos filosficos identificam-se em um ponto
importante: so todas questes zetticas. Assim, a filosofia do direito uma das
principais disciplinas crticas do direito, na medida em que mantm em constante
questionamento os fundamentos de todos os dogmas jurdicos e os limites da
experincia jurdica. Como afirmou Karl Larenz, "se o direito apresenta uma pretenso
de validade normativa, no pode deixar de ser levada em conta a questo, quer da sua
fundamentao, quer dos limites dessa pretenso de validade. A esta questo no pode a
Jurisprudncia dar resposta, porque tem o seu lugar sempre no contexto de uma ordem
existente e da sua Constituio. uma questo da filosofia, mais precisamente da tica."

246

Outro problema filosfico de primeira grandeza a definio do conceito de
direito. Embora todas as cincias jurdicas pressuponham algum conceito de direito, a
filosofia que problematiza essa questo da forma mais aprofundada, criticando as
inmeras teorias criadas a esse respeito, tanto pelos juristas como pelos filsofos. Alm
dessas questes de ordem ontolgica (sobre o modo de ser do direito) e das anteriormente

245
TERCIO, Introduo ao estudo do direito, p. 90.
246
LARENZ, Metodologia da cincia do direito, p. 224.

101
citadas questes axiolgicas (sobre a relao do direito com os valores de justia e
eqidade), podemos citar um outro campo muito importante de investigao: o
epistemolgico, relativo aos modos de conhecer o direito. A epistemologia jurdica (teoria
do conhecimento aplicada ao direito), tem como principal objeto a metodologia jurdica, ou
seja, o estudo dos mtodos que devem ser utilizados pela dogmtica para alcanar
resultados cientificamente vlidos. Assim, a epistemologia jurdica voltada a investigar
os mtodos que podem ser utilizados para se alcanar um conhecimento dogmtico
verdadeiro.
Atualmente, est em bastante evidncia uma outra perspectiva filosfica: o estudo
do direito enquanto linguagem. Que limites impe ao direito o fato de as normas
jurdicas serem necessariamente estruturadas como proposies lingsticas? Embora o
direito pretenda dar solues previsveis aos conflitos de interesse, as ambigidades
inerentes linguagem e a fluidez de conceitos importantssimos para o direito (tais
como razovel, impedimento, funo social, homem mdio etc.) dificultam a compreenso
unvoca das normas. Com isso, embora o direito pretenda ser composto por regras
objetivas, o contedo das leis somente definido por meio da sua interpretao pelos
juristas. Surge, assim, o problema da interpretao como uma das questes jurdicas
fundamentais. Ser possvel estabelecer um nmero determinado de critrios de
interpretao e uma ordem hierrquica fixa para a sua aplicao? Pode haver uma
interpretao objetiva das normas, no sentido de que ela no seja afetada pelos valores
pessoais do intrprete?
Todas essas questes (e vrias outras abrangidas pela filosofia do direito) podem
criar um certo incmodo aos juristas dogmticos, pois no razovel esperar uma
resposta definitiva para tais perguntas. Entretanto, como acentuou Larenz, "pode ser-se
de opinio de que a resposta concludente a essas questes transcende a capacidade
cognoscitiva humana; no entanto, enquanto questes, no podem deixar de ser
consideradas"
247
.
F - Teoria geral do direito
1. Caracterizao geral da disciplina
A teoria geral do direito diferencia-se da dogmtica jurdica, em primeiro lugar, pelo
seu objeto. Enquanto a Jurisprudncia estuda um direito positivo especfico, a teoria
geral do direito no se prende a um ordenamento jurdico determinado. Essa cincia
tem buscado fazer uma descrio dos aspectos universais do direito, dos elementos que
esto presentes em todos os ordenamentos positivos, dos conceitos que perpassam
todas as teorias dogmticas. Como bem resume Miguel Reale, "a teoria geral do direito
tem por fim, como se v, a determinao das estruturas lgicas da experincia jurdica em
geral"
248
. Todavia, as grandes dificuldades de se desenvolver uma teoria abrangente como
essa levam os tericos atuais a fazer-lhe uma srie de ressalvas, questionando a
possibilidade de que desse projeto possa resultar um conhecimento til. E por esse
motivo que, ao tratar dos objetivos clssicos da teoria geral do direito, Karl Larenz fala
no passado e no no presente:
Anteriormente falava-se de uma teoria geral do direito e entendia-se por tal uma
doutrina acerca da estrutura lgica da norma jurdica, acerca de certos conceitos
fundamentais formais que podem encontrar-se em todos os ordenamentos
jurdicos desenvolvidos (como, por exemplo, lcito e ilcito, dever ser, ter a
faculdade, poder, comando, proibio, permisso, sujeito jurdico e objecto de
direitos) e sobre as relaes lgicas destes conceitos fundamentais entre si e os

247
LARENZ, Metodologia da cincia do direito, p. 224.
248
REALE, Lies preliminares de direito, p. 329.

102
modos de pensamento da Jurisprudncia. Procurava-se neste campo chegar a
conhecimentos respeitantes ao direito, universalmente vlidos e no somente
vlidos face a um determinado ordenamento positivo.
249

2. Autonomia da teoria geral do direito
Como tanto a dogmtica jurdica como a teoria geral do direito tm como objeto
ordenamentos jurdicos positivos, Miguel Reale levado a negar a existncia de uma
distino fundamental entre essas disciplinas, afirmando que "todas as tentativas de
distino entre teoria geral do direito e dogmtica tm falhado por no se ter visto que
entre elas s existe uma relao de gnero e espcie. Por outras palavras, a dogmtica
jurdica no seno a teoria geral do direito sob o prisma da Cincia Jurdica, como
teoria do ordenamento jurdico e suas exigncias prticas."
250
Entretanto, no concordamos com
Reale, por considerarmos que essas cincias no se diferenciam apenas na amplitude do
objeto (os ordenamentos positivos em geral e um ordenamento jurdico em particular),
mas tambm no enfoque a partir do qual elas os estudam. Ao contrrio do que ocorre
com a dogmtica jurdica, o objetivo da teoria geral do direito descrever os elementos
universais da experincia jurdica, importando-lhe mais conhecer que decidir, o que a
enquadra como uma disciplina zettica. Por isso, parece-nos mais adequado seguir na
trilha de Arthur Kaufmann, que entende no existir "qualquer diferena, quanto
essncia, entre a filosofia do direito e a teoria do direito"
251
. O estudo dos conceitos
fundamentais ligados idia de direito, parte dos estudos sobre as formas lgicas do
direito, sobre a sua natureza intrnseca
252
, sobre os seus princpios fundamentais, todos
esses objetos clssicos da filosofia do direito.
O que motivou a tentativa de uma autonomizao da teoria geral foi a perspectiva de
que seria possvel desenvolver uma teoria como essa "sem o lastro prvio de
pressupostos ontolgicos e metafsicos"
253
. Por trs desse projeto, parece estar a idia,
estreitamente vinculada ao positivismo, de que seria possvel construir essa descrio
universal a partir de um mtodo indutivo, ou seja, acreditava-se que, a partir da
observao dos vrios ordenamentos jurdicos concretos, seria possvel apreender os
seus elementos intrnsecos e fundamentais. Essa pretenso traduzida claramente por
Miguel Reale, quando afirma que "a teoria geral do direito, sem ultrapassar o plano
emprico da experincia, determina seus conceitos bsicos, tais como o de norma
jurdica, modelo jurdico, relao jurdica, sujeito de direito, direito subjetivo, fonte de
direito etc., descendo, progressivamente, determinao de conceitos menores, como
os de direitos reais, obrigacionais etc."
254
. Assim, "a teoria geral do direito elabora
tambm seus princpios, mas como generalizaes conceituais, a partir da observao dos
fatos, em funo das exigncias prticas postas pela unidade sistemtica das regras"
255
.
Todavia, o prprio Reale que nota que, "muito embora nem sempre o jurista se d
conta disso, aqueles princpios gerais, de origem emprica, destinados a disciplinar
comportamentos concretos, acham-se condicionados pelos princpios transcendentais
de que cogita a Filosofia Jurdica"
256
.

249
LARENZ, Metodologia da cincia do direito, p. 227.
250
REALE, Lies preliminares de direito, p. 330.
251
Kauffman/Hassemer, Einfhrung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 3 ed., 1981, p. 10.
Citado por: LARENZ, Metodologia, p. 224.
252
Neste ponto, convm ressaltar que, embora as noes de natureza ou de elementos intrnsecos talvez no
passem de conceitos metafsicos sem qualquer correspondncia no mundo real, o estudo dessas noes
sempre fez parte do campo de investigao dos filsofos.
253
LARENZ, Metodologia da cincia do direito, p. 225.
254
REALE, Lies preliminares de direito, p. 329.
255
REALE, Lies preliminares de direito, p. 329.
256
REALE, Lies preliminares de direito, p. 329.

103
Parece, pois, ser um pouco ingnua a idia de que possvel extrair conceitos
jurdicos universais a partir do estudo de ordenamentos singulares. No mximo, pode-se
construir algumas generalizaes teis, especialmente quando os direitos investigados
so bastante prximos uns dos outros. Os resultados dessas generalizaes podem ser
convenientes para guiar o desenvolvimento dos conceitos dogmticos e para estabelecer
categorias didticas para o ensino e a compreenso do direito. Todavia, seria uma
pretenso exagerada esperar que eles chegassem ao ponto de descrever as estruturas lgicas
ou os elementos intrnsecos da experincia jurdica. Assim, podemos transpor a crtica
feita por Radbruch s diversas tentativas de estabelecer indutivamente um conceito de
direito tentativa da teoria geral do direito de estabelecer, a partir do mtodo indutivo,
os elementos essenciais do direito:
O problema do conceito de direito parece, primeira vista, pertencer mais
cincia jurdica que filosofia. A cincia do direito j tem, efectivamente, repetidas
vezes, tentado captar por via indutiva um tal conceito, procurando extra-lo dos
prprios factos ou fenmenos jurdicos, e nenhuma dvida pode haver de que
fundamentalmente possvel chegar, por meio do confronte dos diversos
fenmenos dessa natureza, a determinar o conceito que lhes est a todos na base.
Evidentemente, possvel colher por este meio o conceito de direito; o que no
possvel fundament-lo. sabido que podem sempre obter-se, extraindo da
experincia, todos os conceitos gerais que se quiser. Por exemplo: o conceito de
todos os homens cujo nome comea por uma determinada letra do alfabeto ou
cujo nascimento ocorreu numa determinada data. Mas a generalidade de tais
conceitos quanto a um nmero maior ou menor de casos individuais, no ainda
uma garantia do seu valor. Jamais se poder chegar a demonstrar por via de
induo e generalizao que esses conceitos no sejam puramente causais, e sejam,
pelo contrrio, necessrios: isto , eficientes e fecundos.
257

Assim, a construo de uma teoria geral do direito parece ser apenas a extenso dos
desenvolvimentos de um conceito particular de direito, que no pode ser obtido por via
indutiva e cujo estudo tradicionalmente entendido como parte da filosofia. Dessa
maneira, percebe-se que a teoria geral do direito est to vinculada filosofia, que
dificilmente seria possvel proceder a uma separao consistente entre esses dois
campos. Entendemos, pois, que a teoria geral do direito uma das perspectivas da
filosofia do direito, a qual est mais ligada ao aspecto ontolgico (relativo ao modo de ser
do direito) que ao elemento axiolgico do fenmeno jurdico.

257
RADBRUCH, Filosofia do direito, pp. 85-86.

104
Captulo VIII - Fontes do direito positivo
A - O conceito tradicional de fonte de direito
258

As normas que formam o direito positivo no tm uma origem nica, sendo que
elas tanto podem ter origem na atividade legislativa e jurisdicional do Estado como
podem ser criadas sem a interveno direta de um rgo estatal. Chamamos de fontes do
direito cada um dos diversos processos de criao de normas jurdicas, entendidas estas
como regras heternomas e coercitivas que so impostas a uma determinada sociedade.
E as fontes que do origem a normas cuja validade reconhecida pelo Estado so as
chamadas fontes do direito positivo. Mas quais so as fontes de normas jurdicas
reconhecidas pelo Estado? Essa uma pergunta que no admite uma resposta nica.
Em cada momento histrico, a organizao poltica admite como vlidas as normas
criadas por determinados processos e no admite a validade das regras criadas por
outros meios. Dessa forma, preciso analisar quais so as fontes reconhecidas pelo
Estado em cada perodo histrico e identificar o grau de relevncia atribudo a cada uma
delas.
De acordo com a atual teoria jurdica dominante, duas so as fontes do direito
positivo: as leis e os costumes. Entretanto, h outros processos de criao de normas
jurdicas, cuja aceitao como fonte de direito positivo mais controversa em
especial, a jurisprudncia e a doutrina.
1. Fontes formais e materiais
Antes de analisar as diversas fontes do direito positivo, convm introduzir uma
distino preliminar: a diferena entre fontes formais e fontes materiais.
Independentemente de qual seja o processo de produo das normas, podemos afirmar
que elas sempre so elaboradas a partir das necessidades sociais. O direito apenas existe
dentro de uma sociedade determinada e sempre um resultado dos interesses e valores
do grupo social que o institui. Para traduzir essa idia, muitos afirmam que as
necessidades sociais so a fonte material do direito.
Tais imperativos sociais, contudo, apenas exigem que seja elaborada alguma norma
para disciplinar uma situao conflituosa, no determinando qual ser a regra vigente na
sociedade. As necessidades sociais podem exigir que o comrcio pela Internet tenha
uma regulao especial, mas preciso estabelecer processos pelos quais sero criadas as
normas jurdicas que regulamentaro a matria. Essa determinao de quais devem ser
as regras vigentes (escolhendo entre as vrias possibilidades normativas existentes) um
papel das fontes formais, ou seja, dos processos de criao de normas aos quais nos
referimos no ponto anterior
259
.
Embora essa distino entre fonte material e fonte formal seja normalmente aceita,
convm reconhecer que no h propriamente uma oposio entre esses conceitos. Isso
acontece porque no se trata de duas espcies do gnero fonte de direito, na medida em
que a palavra fonte tem um sentido diverso nessas duas expresses. Observe-se que
apenas as fontes formais so fontes de normas jurdicas. As fontes materiais no criam
regras especficas, mas apenas exigem que alguma norma seja criada. Trata-se, pois, de
duas abordagens complementares sobre os modos de criao do direito.

258
Apesar de tecermos vrias crticas ao conceito tradicional de fontes do direto, que esto consolidadas
no final deste captulo, no podemos nos furtar a introduzir os estudantes problemtica das fontes, pois
nos termos dessa teoria tradicional que ainda se processa a discusso sobre a funo das leis, dos
costumes, da jurisprudncia, da doutrina e dos contratos.
259
Leis, costumes, jurisprudncia etc.

105
Em uma abordagem positivista
260
, como o estudo do direito resume-se anlise do
direito positivo, a discusso sobre as fontes materiais tende a transformar-se em um
debate sobre as razes que moveram o legislador a positivar certas regras. Assim, o
positivista identifica fonte formal a motivao do legislador. Todavia, importa muito pouco
dogmtica a determinao de quais foram os elementos que motivaram o legislador a
criar as normas jurdicas, pois elas valem independentemente da sua vontade. Nessa
medida, a questo das fontes materiais nunca alcanou grande relevncia dogmtica,
embora seja um problema de primeira grandeza nos campos da sociologia e da histria.
Portanto, dentro de um discurso dogmtico, a expresso fonte do direito quase sempre
utilizada no sentido de fonte formal do direito positivo e no no de fonte material.
B - Fontes formais do direito positivo contemporneo
1. Costume
a) Hbito e Costume
Em linguagem comum, costume significa uma conduta que repetimos
habitualmente. No entanto, esse termo tem um sentido bastante diverso dentro da
cincia do direito: em linguagem jurdica, costume um tipo de norma, um comando
heternomo que deve ser seguido por todos os integrantes de uma comunidade e cujo
descumprimento possibilita uma sano. Faamos, pois uma diferena entre os
conceitos de hbito e costume, para evitar confuses posteriores. Chamaremos de hbitos as
condutas que so repetidas de forma constante. Assim, podemos dizer que:
1. Os brasileiros tm o hbito de comer arroz e feijo no almoo.
2. Em boa parte dos pases europeus, hbito ter como principal refeio o
jantar e no o almoo.
3. Uma pessoa pode ter o hbito de correr no parque todos os dias, s seis
horas da manh.
Todos esses exemplos so de hbitos e no de regras, pois no envolvem qualquer
noo de obrigatoriedade. Qualquer brasileiro pode comer batatas no lugar do arroz,
sem que esteja descumprindo uma obrigao. Se o corredor habitual vai a uma festa e
decide dormir at tarde um certo dia, ele no quebra um dever. Como essas condutas
no so repetidas em obedincia a uma norma, no podem ser consideradas costumes.
Convm observar, por fim, que os hbitos podem ser tanto individuais (como o do
nosso corredor) quanto coletivos (como o de fazer do almoo a principal refeio).
Em oposio aos hbitos, podemos identificar uma srie de condutas que repetimos
na busca de obedecer a determinadas regras. Respeitar a fila, por exemplo, no um
mero hbito, pois h uma norma social que exige de todos essa conduta. Quando
algum fura uma fila, todos compreendem que no se trata apenas de romper um
padro usual de conduta, mas que existe o descumprimento de uma obrigao. Assim,
respeitar a fila no um simples hbito, mas um dever imposto a todos. Nessa medida,
podemos afirmar que respeitar a fila um costume: uma regra social obrigatria que surge
espontaneamente na sociedade. Ao contrrio das leis, os costumes so normas que no
provm da atividade legislativa das autoridades polticas, mas da consolidao dos usos
tradicionais de um povo ou comunidade.
Contudo, devemos ressaltar que nem todas as regras costumeiras podem ser
consideradas normas jurdicas. A obrigao de respeitar a fila, por exemplo, no um
dever jurdico
261
, mas uma mera conveno social. Dessa forma, se podemos dizer que

260
E o positivismo a teoria jurdica dominante na atualidade.
261
Salvo nas raras excees em que alguma norma jurdica o imponha.

106
essa norma um costume, por se tratar de uma regra nascida espontaneamente na
sociedade, no podemos afirmar que seja um costume jurdico. Todavia, certas regras
costumeiras podem ser jurdicas, na medida em que so dotadas das caractersticas
estudadas no Captulo IX, A. Chamamos, pois, de costumes as regras que surgem
espontaneamente em um grupo social e que representam a expresso jurdica dos
valores culturais de uma comunidade. E ao conjunto das regras costumeiras que
podemos qualificar como jurdicas damos o nome de direito consuetudinrio (ou
costumeiro).
b) Elementos do direito consuetudinrio
Para que seja caracterizado um costume, preciso que se conjuguem trs
elementos
262
:
1. deve haver um padro de comportamento reiterado, entre os membros de um
determinado grupo;
2. esse comportamento deve ser repetido por um nmero significativo de
membros da comunidade, pois o costume no um fenmeno individual, mas
uma atitude coletiva;
3. deve haver um certo consenso sobre a obrigatoriedade da conduta, pois no se
trata de um mero hbito, mas de uma norma social que pode ser exigida.
Esse ltimo elemento costuma ser chamado pelo nome latino de opinio necessitatis: a
conscincia de que a repetio necessria. preciso que o comportamento seja
repetido em virtude da crena de que se trata de obedecer a uma norma obrigatria, pois
essa conscincia da obrigatoriedade que permite a passagem do ser (repetio de
condutas) para o dever-ser (orientao normativa de condutas). Assim, a conscincia
da obrigatoriedade que separa o costume do simples hbito coletivo e que nos permite
construir uma norma jurdica a partir de uma conduta repetida pelos membros de uma
coletividade.
c) O costume na sociedade contempornea
A maior dificuldade para a compreenso do conceito de direito consuetudinrio a falta
de exemplos atuais. Devemos ter em mente que os costumes so expresses normativas
eminentemente locais, pois surgem normalmente em comunidades relativamente
pequenas e culturalmente homogneas. Seria extremamente difcil o surgimento de um
costume nacional em um pas de dimenses continentais como o Brasil ou em
sociedades heterogneas como os nossos agrupamentos urbanos
263
. Dessa forma,
bastante difcil encontrar exemplos de costumes jurdicos no direito positivo
contemporneo.
Alm disso, como o atual modelo de organizao poltica altamente centralizador,
as expresses normativas espontneas da sociedade nem sempre so reconhecidas pelo
Estado. Assim, embora sejam consideradas fontes materiais do direito positivo, as normas
costumeiras raramente so entendidas pelos rgos do Estado como regras jurdicas
vinculantes. Como os Estados atuais buscam centralizar tanto o poder poltico quanto o
poder de criar normas jurdicas, normalmente fazem valer as obrigaes
consuetudinrias apenas quando os costumes foram anteriormente positivados na forma
de leis.

262
GUIBOURG, Fuentes, pp. 181-183.
263
Para termos de comparao, levem em conta que, durante a Idade Mdia, que foi um perodo de
florescimento dos costumes, apenas nos Pases Baixos (que envolviam basicamente o territrio hoje
ocupado pela Blgica e pela Holanda), podiam ser identificadas 600 regies com direitos consuetudinrios
diferentes. [GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 255]

107
Devemos, porm, ressaltar que a subordinao do costume lei um fenmeno
relativamente recente. O costume foi a principal fonte de direito positivo em quase toda
a histria da humanidade e h apenas dois sculos atrs ele ainda o era. A ascenso da lei
qualidade de principal fonte do direito positivo ocorreu apenas na passagem da Idade
Moderna para a Contempornea, como veremos no captulo seguinte. Portanto, para
identificar o costume como fonte relevante de direitos, necessrio voltar nossas
atenes para sistemas jurdicos antigos ou para as ordens jurdicas no-estatais, nas
quais as regras jurdicas espontneas ainda desempenham um papel importante.
2. Lei
a) Lei e centralismo estatal
As leis so as normas jurdicas que no surgem espontaneamente no seio de uma
comunidade, mas so elaboradas pelos governantes e impostas ao grupo social. Tendo
em vista que o Estado a principal estrutura de poder poltico nas sociedades
contemporneas, podemos afirmar que, atualmente, as leis so as expresses normativas
do poder estatal.
O grande centralismo poltico que marca a organizao estatal contempornea tem
profundas conseqncias no campo jurdico. A partir do sculo XIII, que marca o fim
do feudalismo, o poder poltico foi sendo gradualmente centralizado nas mos dos
monarcas, em um movimento que culminou no absolutismo (j nos sculos XVII e
XVIII). Esse processo de centralizao acirrou-se aps as revolues burguesas, pois
passou-se a entender no apenas que a lei predominava sobre as outras fontes de direito,
mas que a lei deveria ser a nica fonte de direito
264
. Como resultado desse processo, nas
sociedades atuais, predomina o reconhecimento do Estado como a nica fonte legtima
do direito e a lei como sua fonte primordial.
Observe-se, contudo, que o Estado no a nica instituio social que elabora
normas jurdicas. Embora as normas elaboradas diretamente pelos rgos estatais sejam
a fonte de direito de maior hierarquia, por vezes o Estado reconhece a validade jurdica
de regras criadas por outras ordens de poder. Por exemplo, os contratos estabelecidos
pelos particulares so considerados direito vlido, mas essa validade somente
reconhecida quando os contratos observam os requisitos estabelecidos pelas leis. Dessa
forma, sempre a legislao que estabelece as fronteiras e os possveis contedos do
direito oficial.
Assim, no atual modelo jurdico, as leis so a principal fonte de direito. Desde a
ascenso da burguesia ao poder poltico, observamos um movimento no sentido de
aumentar a esfera de influncia do Estado e essa ampliao das atribuies estatais foi
implementada mediante leis, o que elevou a produo legislativa a nveis nunca antes
alcanados. A lei deixou de ser instrumento para a implementao de programas
polticos ou de mudanas nos costumes e transformou-se na fonte de direito mais
importante da poca contempornea. No devemos estranhar, pois, que vrias correntes
jurdicas tendam a reduzir o direito lei. Entretanto, devemos ressaltar que a lei no
goza desse status privilegiado em todo o mundo, sequer em todas as democracias
ocidentais. Nos pases de forte influncia cultural anglo-sax, por exemplo, o sistema
jurdico bem diferente do nosso. Neles implantou-se o modelo do common law
265
, no

264
Esse processo descrito mais detidamente no Captulo VIII, D, em que traamos um panorama da
histria do direito.
265
Literalmente, common law significa direito comum. Esse o nome dado ao sistema jurdico originado nas
ilhas britnicas e que at hoje dominante nos pases colonizados pelo Reino Unido, especialmente nos
Estados Unidos. Devemos ressaltar que, apesar de ser muitas vezes traduzido como lei, o termo ingls law
normalmente significa direito.

108
qual a principal fonte de direito a jurisprudncia e as decises judiciais formam
precedentes que precisam ser observados nos julgamentos de casos futuros.
b) Sentidos material e formal da palavra lei
De acordo com a teoria poltica tradicional, reconhecida a diviso do Estado em
trs poderes: Legislativo, Executivo e Judicirio. A atividade legislativa, contudo, no
exclusiva do Poder Legislativo, mas exercida por todos os poderes, em maior ou
menor medida.
266
Embora o Poder Legislativo tenha na atividade de criao de normas
gerais a sua principal funo, regras desse tipo tambm so criadas pelo Executivo
(medidas provisrias e decretos, por exemplo) e mesmo pelo Judicirio (regimentos
internos dos tribunais, por exemplo).
Utilizando a palavra lei em um sentido amplo, podemos afirmar que todas as
normas criadas pelo Estado so leis. Esse o significado mais abrangente da palavra lei
e normalmente ns nos referimos a ele como lei em sentido material. Dessa forma, a
palavra lei em sentido material (ou lei material) abrange a constituio, as portarias, os
decretos, os regimentos internos e qualquer outra norma jurdica criada pelo Estado.
Todavia, a palavra lei tambm pode ser utilizada em um sentido mais estrito, no qual
denota o ato normativo tpico que provm do poder Legislativo (no caso do Brasil, o
Congresso Nacional e as Cmaras Estaduais e Municipais). Vrios so os atos
normativos emanados do Poder Legislativo (que tambm pode fazer emendas
Constituio, por exemplo), mas o ato tpico deste poder a lei (usada aqui a palavra em
seu sentido estrito ou formal). A lei formal ou lei em sentido estrito um ato do Poder
Legislativo formalmente chamado de lei (Lei n 8.666, Lei n 9.472 etc.). Para
compreender melhor esse conceito, convm analisar rapidamente a hierarquia das leis
dentro do ordenamento jurdico positivo.
c) A estrutura do ordenamento jurdico: hierarquia das leis
Para facilitar a compreenso da estrutura do ordenamento jurdico bastante
comum utilizar a metfora da pirmide
267
. Afirma-se que as normas jurdicas se
organizam tal como se fossem dispostas em uma pirmide, a qual formada por uma
srie de estratos. No topo, encontram-se as normas de maior hierarquia e cada escalo
inferior formado por normas de grau hierrquico menores. Alm disso, h uma
tendncia para que as normas superiores sejam mais genricas e a inferiores mais
especficas
268
. Construda essa estrutura, podemos falar em normas superiores e normas
inferiores, sendo que a validade da norma inferior sempre derivada da validade da
norma superior.
No caso brasileiro, temos no topo a Constituio Federal de 1988, como norma
positiva de maior grau hierrquico. Todas as outras regras jurdicas apenas so vlidas se
estiverem de acordo com a Constituio, a qual estabelece, inclusive, os processos de
criao legislativa.
Logo abaixo da Constituio temos as leis (em sentido formal), que se diferenciam
em duas espcies: complementares e ordinrias. As leis ordinrias so, como o prprio
nome diz, o produto ordinrio da atividade do Poder Legislativo. J as leis
complementares so normas cuja edio prevista no prprio texto constitucional, com
o objetivo de complementar contedo de alguns dispositivos da Constituio. A
aprovao das leis complementares exige um nmero maior de votos e, por isso, essas

266
Sendo o mesmo verdade para as atividades jurisdicional e executiva.
267
Por vezes se fala em pirmide de Kelsen, fazendo-se referncia obra do grande positivista austraco, mas
a metfora da pirmide anterior a sua obra.
268
Todavia, nada impede que haja normas superiores especficas, fato que acontece repetidas vezes na
Constituio, por exemplo.

109
leis so mais estveis, resistindo melhor s tentativas de mudana. Ao mesmo tempo, a
dificuldade de chegar a um consenso sobre as leis complementares faz com que at hoje
haja uma srie de dispositivos constitucionais que no ganharam efetividade porque no
se aprovou a lei complementar que o regulamentaria.
Embora seja mais difcil aprovar uma lei complementar que uma lei ordinria, isso
no significa que haja uma diferena hierrquica entre essas figuras. As duas tm a
mesma hierarquia, o que as diferencia o assunto de que podem tratar: as leis ordinrias
podem tratar de qualquer assunto que seja da competncia do Congresso Nacional,
enquanto as leis complementares somente podem regular as situaes em que a
Constituio exige expressamente uma lei complementar. Por exemplo: a Constituio
exige lei complementar para a instituio de emprstimos compulsrios e para a
regulao do processo de elaborao de normas pelo Poder Legislativo. Todavia,
quando a Constituio estabelece apenas que certa matria ser regulada em lei, como o
caso do art. 225, 6. (as usinas que operem com reator nuclear devero ter sua
localizao definida em lei federal), isso no implica a exigncia de lei complementar, de
forma que leis ordinrias podem dispor sobre tais assuntos.
Portanto, no pode o Congresso fazer uma lei complementar sobre um assunto no
previsto na Constituio. Com isso, se, na edio de uma lei complementar, o
Congresso ultrapassar suas competncias e tratar de assuntos que no eram reservados
s leis complementares, esses dispositivos sero entendidos como leis ordinrias, o que
significa que eles podero ser modificados por leis ordinrias.
Ao lado das leis, no posto hierrquico imediatamente inferior Constituio,
podemos elencar tambm as medidas provisrias. Embora essas medidas sejam editadas
pelo presidente da Repblica, elas tm fora de lei e, dessa forma, podem regular as
matrias que podem ser objeto de leis ordinrias, inclusive revogando a legislao
anterior. Por fim, alm das leis ordinrias e das medidas provisrias, fazem parte desse
escalo os tratados internacionais que, no direito brasileiro, tm nvel hierrquico
idntico ao das leis.
Abaixo desse estrato, na legislao federal, temos os decretos editados pelo
Presidente da Repblica, que so normas elaboradas para organizar a administrao
pblica ou para regulamentar as leis. Os decretos no podem criar novos direitos e
obrigaes; eles no podem ir alm da prpria lei, mas apenas estabelecer o modo como
sero aplicados, na prtica, os direitos e obrigaes estabelecidos na lei regulamentada.
Logo abaixo dos regulamentos esto as portarias, que so os instrumentos utilizados
pelos ministrios para regular as matrias relativas a sua competncia especfica. Dessa
forma, as portarias no podem inovar no campo normativo, exceto se houver uma
previso em norma superior que atribua ao ministrio a competncia para criar direitos e
obrigaes, sempre em mbitos restritos.
Poderamos continuar descrevendo as vrias espcies de atos normativos editados
pela Administrao Pblica, mas isso seria desnecessrio nos limites deste curso.
Lembramos apenas que um agente administrativo somente pode atuar de acordo com as
competncias que lhe forem conferidas pelas leis e que todo ato normativo deve
respeitar as normas que lhe so hierarquicamente superiores.
Voltando questo das leis enquanto fontes de direito, podemos afirmar que todas
as normas criadas pelo Estado e que fazem parte do ordenamento jurdico podem ser
chamadas de leis em sentido material ou leis materiais, enquanto os atos do Legislativo que se
localizam logo abaixo da Constituio na estrutura hierrquica do ordenamento (leis
complementares e leis ordinrias) so as normas chamadas de leis em sentido formal ou leis
formais.

110
d) Estrutura das leis
Para facilitar a compreenso, toda lei dividida em artigos, cada um deles contendo
normalmente apenas uma frase. Tomemos, por exemplo, o artigo 76 da Constituio
Federal de 1988:
Art. 76. O Poder Executivo exercido pelo Presidente da Repblica, auxiliado
pelos ministros de Estado.
At o nove, os artigos seguem numerao arbica ordinal (artigos 1
o
, 2
o
, 3
o
at o 9
o
)
e, a partir da, seguem numerao cardinal (artigos 10, 11, 12 e assim por diante).
Quando um artigo contm um comando relacionado a uma srie de objetos diferentes,
normalmente esses elementos vm listados na forma de incisos. Por exemplo, vejamos o
art. 145 da CF:
Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero
instituir os seguintes tributos:
I impostos;
II taxas, em funo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva
ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao
contribuinte ou postos a sua disposio;
III contribuies de melhoria, decorrentes de obras pblicas.
Devemos notar que os incisos seguem numerao romana e contm vrios objetos
relacionados idia do caput (nome dado primeira parte do artigo, que o ncleo do
seu significado). Entretanto, muitas vezes um artigo precisa ter seu contedo
complementado, sendo necessrio criar excees ou limites, explicar a forma como ele
dever ser aplicado em algumas situaes especiais etc. Nesses casos, no se trata de
uma lista de possveis objetos, mas de um novo comando, autnomo, porm
subordinado idia contida no caput do artigo. Esse novo comando normalmente
transmitido por meio de um pargrafo, o qual simbolizado por dois "s" entrelaados:
. Por exemplo, o artigo acima citado tem dois pargrafos:
1
o
Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados
segundo a capacidade econmica do contribuinte [...].
2
o
As taxas no podero ter base de clculo prpria de impostos.
No caso de haver apenas um pargrafo, ele chamado de pargrafo nico e quando h
mais de um pargrafo, eles so numerados seguindo o mesmo padro dos artigos.
Lembramos tambm que os pargrafos podem ser divididos em incisos, tal como os
artigos. Por fim, quando necessrio subdividir um inciso (seja ele de um artigo ou de
um pargrafo), utilizamos as alneas, que no so ordenadas com base em nmeros, mas
em letras minsculas. Vejamos o artigo 37 da CF:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e,
tambm, ao seguinte: [...]
XVI vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando
houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no
item XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico;
c) a de dois cargos privativos de mdico.
Para referirmo-nos a esta ltima alnea, podemos utilizar a expresso CF, art. 37,
XVI, "c".

111
3. Jurisprudncia
a) Sentidos da palavra jurisprudncia
No captulo anterior
269
, comeamos a analisar os vrios sentidos da palavra
jurisprudncia. O primeiro sentido que indicamos foi o da jurisprudncia enquanto
conjunto de decises convergentes, tomadas pelos rgos do Poder Judicirio, que
julgam reiteradas vezes a mesma matria e fixam uma determinada linha de
interpretao. Como nesse sentido que a palavra jurisprudncia normalmente usada
quando se discute a sua posio entre as fontes do direito, vamos design-lo como
jurisprudncia em sentido estrito.
Todavia, no podemos perder de vista os outros sentidos do termo, especialmente o
uso dessa palavra para designar a dogmtica jurdica, caso em que normalmente escrita
com inicial maiscula (Jurisprudncia), ou como traduo equvoca do termo ingls
jurisprudence. H, tambm, um outro uso lingstico importante para esse termo: ele pode
ser usado para designar a atividade judicial decisria dos juzes e tribunais. Pode-se
afirmar, por exemplo, que "o papel da jurisprudncia importante", querendo-se dizer
que a atividade decisria dos juzes importante porque determina a forma de se aplicar
uma norma jurdica a um caso concreto.
b) A funo criativa das decises judiciais
H uma grande controvrsia sobre se devemos considerar a jurisprudncia como
fonte do direito positivo no atual sistema jurdico. Segundo a viso mais tradicional, "a
jurisprudncia, que se forma pelo conjunto uniforme de decises judiciais sobre
determinada indagao jurdica, no constitui uma fonte formal, pois a sua funo no
a de gerar normas jurdicas, apenas a de interpretar o Direito luz dos casos
concretos"
270
. Todavia, vrios so os juristas que recusam essa idia e afirmam que, "seja
qual for a posio que assumam os autores, em teoria pura, no possvel negar a funo
real de fonte do direito, desempenhada pela jurisprudncia."
271

Essa uma questo delicada e repleta de aspectos ideolgicos, pois no se trata
apenas de descrever cientificamente a atividade dos tribunais, mas de definir se
admissvel ou no que os juzes criem direitos e obrigaes. De toda forma, o
posicionamento frente a essa questo depende da resoluo de um problema anterior:
definir se as decises judiciais so normas criadas para um caso concreto ou meras
aplicaes de normas jurdicas criadas previamente. Para os que afirmam que as decises
judiciais so meras aplicaes das normas vigentes, no faz qualquer sentido considerar
a jurisprudncia como fonte de direito, dado que a sua funo seria apenas a de
esclarecer o sentido das regras jurdicas e no a de estabelecer direitos e obrigaes. Essa
era posio tradicional tanto nos pases vinculados ao modelo romano-germnico
272

como aos ligados ao common law
273
, mas, nesta tradio jurdica, tal concepo foi
superada h bastante tempo.

269
Captulo VII, D, 1, b.
270
NADER, Introduo ao estudo do direito, p. 139.
271
MACHADO, Elementos de teoria geral do direito, p. 275.
272
O modelo romano-germnico fundado na edio de leis gerais e abstratas, sendo o sistema
desenvolvido na Europa continental (Alemanha, Frana, Itlia, Espanha, Portugal etc.) a partir da unio
dos direitos comuns das tribos germnicas que conquistaram a Europa aps a queda do Imprio Romano
do Ocidente com o direito romano. Sobre a formao do sistema romano-germnico, vide Captulo IX.
273
Em linhas gerais, o common law o modelo jurdico em que vale o princpio do stare decisis, o qual
estabelece a obrigatoriedade dos precedentes judiciais. Assim, quando um tribunal de common law julga um
caso de determinada forma, os casos futuros semelhantes devero ser julgados de maneira idntica. Esse
o sistema vigente na Gr-Bretanha e na maioria dos pases de colonizao inglesa, inclusive nos Estados
Unidos.

112
No incio da formao do common law, considerava-se que as decises judiciais eram
uma simples aplicao dos costumes e que, por isso, no criavam direitos, mas apenas
aplicavam o direito existente aos casos conflituosos. Essa viso ingnua foi h muito
abandonada e substituda pela admisso do papel criativo dos juzes, reconhecendo-se
que as ligaes entre os precedentes e os costumes so bastante indiretas
274
e que, alm
disso, muitas decises judiciais so tomadas sem que se possa relacion-las com
qualquer direito anteriormente positivado. Todavia, esse posicionamento no faz parte
do senso comum dos juristas nos pases filiados ao sistema romano-germnico, no
Brasil inclusive. Normalmente, considera-se que a funo dos tribunais meramente a
de aplicar o direito e recusa-se a atividade criadora dos juzes, sendo clssica a seguinte
metfora, sugerida por Montesquieu: "os juzes da nao no so seno a boca que
pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que desta no podem moderar a fora
nem o rigor"
275
.
Essa postura, contudo, no parece refletir adequadamente a realidade jurdica. Uma
norma somente adquire significado jurdico quando ela interpretada, pois sem a
interpretao ela simplesmente no pode ser aplicada aos casos concretos. No sculo
XIX, predominaram as correntes jurdicas que defendiam haver uma interpretao
correta para cada norma jurdica, a qual poderia ser descoberta por meio da aplicao de
um mtodo jurdico adequadamente construdo
276
. Embora essas idias tenham tido uma
sobrevida no sculo XX, desde meados do sculo essa postura tem sido gradualmente
abandonada. Um exemplo claro dessa mudana pode ser observado na obra de Hans
Kelsen, que, ainda em 1960, afirmou que "a interpretao jurdico-cientfica tem de
evitar, com o mximo cuidado, a fico de que uma norma jurdica apenas permite,
sempre e em todos os casos, uma s interpretao, a interpretao 'correta'. Isto uma
fico de que se serve a jurisprudncia tradicional para consolidar o ideal de segurana
jurdica. Em vista da plurissignificao da maioria das normas jurdicas, este ideal
somente realizvel aproximativamente."
277

Percebe-se, assim, que alm de recusar a existncia da nica resposta correta, Kelsen
acentuava o carter ideolgico desse posicionamento, ao ressaltar que essa fico um
instrumento das teorias tradicionais para consolidar o ideal de segurana jurdica e
ocultar o papel criativo dos juzes. Segundo Kelsen, essa fico da univocidade das
normas jurdicas apresenta "falsamente como uma verdade cientfica aquilo que to-
somente um juzo de valor poltico" e, nessa medida, pode ser vantajosa para certas
posies polticas. Porm, como o objetivo desse autor elaborar uma teoria jurdica
isenta de ideologia, ele levado a recusar esse tipo de fico.
Dessa forma, quer se afirme que o juiz apenas esclarece o significado das palavras
do legislador ou que ele confere s normas um sentido jurdico, no se pode negar que
os juzes escolhem uma entre vrias possibilidades interpretativas e que a interpretao
dos tribunais estabelece quais so os direitos e obrigaes que, na prtica, podero ser
exigidos de cada um. Portanto, a noo, presente no senso comum dos juristas, de que
as decises judiciais no contribuem para a fixao dos direitos e deveres de cada um
mostra-se um procedimento ideolgico no sentido de ocultar o papel ativo dos juzes na
criao do direito.

274
No incio do processo de formao do common law, h mais de meio milnio, era possvel fazer uma
ligao direta entre costumes e decises. Todavia, aps sculos de aplicao do sistema de vinculao aos
precedentes, no mais se faz referncia aos costumes originais, mas apenas s decises judiciais.
275
MONTESQUIEU, Do esprito das leis, p. 137.
276
A mais clebre dessas correntes foi a Escola da Exegese, que determinou as bases para uma viso
formalista do direito. Sobre Escola da Exegese, vide PERELMAN, Lgica jurdica, pp. 31 e ss. Sobre as
tendncias formalistas, vide WARAT, Introduo geral ao direito, I, pp. 52 e ss.
277
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 371.

113
De acordo com essa postura, devemos abandonar a idia de que os juzes apenas
aplicam leis aos casos concretos e admitir que as suas decises estabelecem normas
jurdicas para regular as situaes que lhe so submetidas. Assim, quando um juiz
condena um motorista a pagar uma indenizao de R$ 16.500,00 a uma vtima de
atropelamento, ele no apenas aplica a regra geral de indenizao, mas estabelece uma regra
especfica para o caso em julgamento. Como afirmou Kelsen, "a norma individual, que
estatui que deve ser dirigida contra um determinado indivduo uma sano
perfeitamente determinada, s criada atravs da deciso judicial"
278
.
Todavia, admitir que a atividade dos juzes criativa no significa reconhecer aos
juzes o poder de criar normas de maneira absolutamente livre e de imp-las de maneira
geral e abstrata. Enquanto as normas criadas pelo legislador so dotadas de generalidade
e abstrao, na medida em que as leis so vlidas para todas as pessoas que se
enquadram nas hipteses definidas, as normas criadas pelo juiz so vlidas apenas para
as pessoas envolvidas no processo que ele julga. Alm disso, enquanto o legislador
vinculado apenas pela Constituio, o juiz vinculado por todas as normas do direito
positivo. Concordamos, pois, com Hans Kelsen, quando afirma que "somente a falta de
compreenso da funo normativa da deciso judicia, o preconceito de que o Direito
apenas consta de normas gerais, a ignorncia da norma jurdica individual, obscureceu o
fato de que a deciso judicial apenas a continuao do processo de criao jurdica e
conduziu ao erro de ver nela apenas a funo declarativa"
279
.
c) A jurisprudncia em sentido estrito
No item anterior, analisamos a funo criativa da atividade judicial, afirmando que
as decises jurdicas criam normas especficas para os casos concretos e, com isso,
analisamos as decises judiciais tomadas de maneira isolada. Todavia, para compreender
devidamente o papel da jurisprudncia, preciso analisar a forma como a sucesso de
decises judiciais no mesmo sentido influencia o direito, ou seja, o papel da
jurisprudncia em sentido estrito.
Quando apresentada ao Judicirio uma questo jurdica polmica, os vrios juzes
iniciam por decidir da forma mais variada os casos relativos ao tema controvertido. Com
o tempo, os recursos ajuizados contra as sentenas dos juzes de primeiro grau vo
chegando aos tribunais, que escolhem uma das interpretaes possveis para as normas
envolvidas e passam a decidir os casos idnticos de forma semelhante. Quando essas
decises formam um conjunto consistente, que permite afirmar que uma determinada
opinio a posio adotada pelo tribunal, dizemos que se estabeleceu uma
jurisprudncia sobre o tema. Dessa forma, a jurisprudncia dos tribunais fixa um padro
para a atividade decisria da corte.
Nos pases de common law, no h dvidas sobre o fato de a jurisprudncia ser fonte
de direito, pois as decises de um tribunal vinculam os seus julgamentos futuros, bem
como as decises dos juzes que lhe so subordinados. J no Brasil, que faz parte da
tradio romano-germnica, as decises de um tribunal, ainda que reiteradas e
convergentes, no o obrigam a julgar os casos futuros de maneira idntica nem obrigam
que os juzes de instncia inferior sigam as mesmas diretrizes.
Dessa forma, a teoria tradicional afirma que a jurisprudncia no fonte formal de
direito positivo, pois ela no cria regras jurdicas obrigatrias. Afirma-se que a
jurisprudncia no pode criar normas gerais, que embora as suas decises sejam
importantes, ela somente poderia ser considerada rigorosamente uma fonte de direito

278
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 256.
279
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 256.

114
positivo caso as suas decises constitussem precedentes obrigatrios
280
. Todavia, como
a sua funo criadora exercida apenas na atividade interpretativa, necessrio que
exista uma norma jurdica preexistente a ser interpretada para que ela possa cumprir o
seu papel. Assim, na medida em que as decises judiciais somente so consideradas
obrigatrias porque representam a aplicao das leis aos casos concretos, a teoria
tradicional nega jurisprudncia a qualidade de fonte formal do direito positivo.
Entretanto, como no se pode negar a relevncia da jurisprudncia para a atividade
prtica dos juristas, mesmo aqueles que negam que jurisprudncia seja fonte formal,
admitem que ela uma espcie de fonte indireta
281
, que influencia a formao das leis e a
interpretao do direito.
Embora essa seja a concepo dominante no senso comum, ela vem sendo
gradualmente abandonada pelos juristas nacionais, quase sempre sob o argumento de
que "seria desconhecer a realidade afastar a jurisprudncia da produo concreta do
direito brasileiro"
282
. Isso acontece porque, embora a jurisprudncia no crie normas
obrigatrias, no sentido de se poder exigir de um tribunal a vinculao s decises
anteriores, uma flutuao exagerada das decises judiciais faria com que o judicirio no
conseguisse garantir minimamente a segurana nas relaes jurdicas e a estabilidade
social.
Dessa forma, a partir do momento em que uma linha jurisprudencial fixada, existe
uma probabilidade muito grande de que a corte julgue os casos futuros de acordo com
os padres da jurisprudncia. Embora as cortes brasileiras no tenham a obrigao de
seguir os precedentes judiciais, a sociedade tem a expectativa de que o Poder Judicirio
siga as linhas jurisprudenciais previamente estabelecidas, expectativa essa que
normalmente cumprida. Alm disso, quando um tribunal fixa uma jurisprudncia, os
juzes a ele vinculados normalmente passam a seguir o mesmo entendimento. Tornou-se
fato razoavelmente comum que um juiz decida conforme a jurisprudncia e, na prpria
sentena, ressalve que ele discorda do entendimento jurisprudencial que orienta sua
prpria deciso
283
. Se h juzes que adotam essa postura, porque reconhecem que no
h sentido em julgar contra a posio consolidada nos tribunais e, com isso, apenas adiar
a aplicao da jurisprudncia em alguns meses ou anos.
Admitidos o carter criativo da atividade judicial e o fato de que o Judicirio
normalmente segue as linhas jurisprudenciais estabelecidas, torna-se difcil excluir a
jurisprudncia do rol das fontes formais do direito positivo brasileiro. Como afirmou
Miguel Reale "numa compreenso concreta da experincia jurdica [...], no tem sentido
continuar a apresentar a Jurisprudncia ou o costume como fontes acessrias ou
secundrias"
284
.
4. Doutrina
No deixa de ser curioso que as teorias cientficas recebam no direito o nome de
doutrina, tendo Michel Miaille feito a seguinte observao sobre tal uso lingstico:
A doutrina: a palavra cheira muito ao sculo XIX! , no entanto, to habitual aos
juristas que duvido que eles sintam sempre esse perfume. Poder-se-ia falar hoje de
doutrina em qumica ou em matemtica? Fala-se dela, contudo, em direito.
Entende-se, por isso, o conjunto das opinies expressas pelos juristas, prticos e
tericos, a respeito dos problemas jurdicos.
285


280
MACHADO, Introduo ao direito e ao discurso legitimador, p. 162.
281
NADER, Introduo ao estudo do direito, p. 171.
282
ANTUNES, Uma introduo crtica ao direito, p. 244.
283
Esse procedimento d s partes a oportunidade de encerrar o processo, mas no impede que se recorra
da deciso e que se tente obter uma modificao na jurisprudncia.
284
REALE, Lies preliminares de direito, p. 169.
285
MIAILLE, Introduo crtica ao direito, p. 221.

115
A palavra doutrina normalmente remete-nos a crenas religiosas e, assim, a admisso
de uma doutrina parece ser uma questo de f ou subordinao. Todavia, a escolha
desse nome evidencia uma caracterstica tpica da cincia jurdica: sendo ela uma cincia
dogmtica, os juristas, tal como os telogos, esto vinculados a alguns pontos de partida
inquestionveis. Tais dogmas, sejam os da teologia ou os do direito, no so vlidos
porque se demonstrou serem verdadeiros, mas apenas porque a sua aceitao exigida
pelas concepes doutrinrias dominantes. Dessa forma, a expresso doutrina jurdica,
utilizada de forma muito mais freqente que teoria jurdica, ressalta o carter dogmtico
da Jurisprudncia.
Apesar de a dogmtica jurdica ter um forte papel de orientao da atividade
jurdica, o conceito predominante de cincia no senso comum
286
encara o papel do
cientista como sendo meramente descritivo. No caso da cincia do direito, a influncia
positivista fez com que se buscasse desenvolver uma cincia jurdica cuja nica
finalidade deveria ser a descrio das relaes entre as normas que compem um dado
ordenamento jurdico. Por isso, de acordo com o senso comum dos juristas, as teorias
cientficas no so capazes de criar direitos, mas apenas de melhorar o nosso
conhecimento sobre as normas vigentes. Assim, por causa da forte influncia positivista,
a tendncia usual de quem olha para o direito contemporneo o de afirmar que as
teorias cientficas no podem ser consideradas fontes de direito.
Entretanto, uma considerao histrica nos permite ver que a opinio dos
especialistas pode ser uma fonte legtima de direitos e obrigaes, embora ela no tenha
esse status no atual modelo jurdico. Segundo o historiador do direito Antnio
Hespanha, a situao jurdica na Europa medieval era bem diversa da que temos hoje: a
maior parte do direito oficial era de origem doutrinria, a principal fonte de direito era a
interpretao dos juristas sobre o direito romano e a lei tinha uma funo minoritria
dentro do direito estatal. Portanto, a doutrina era considerada uma das principais fontes
de normas jurdicas.
287

A instituio de uma norma jurdica sempre um fato de poder, uma afirmao de
autoridade. No atual momento histrico, a autoridade da doutrina no reconhecida
por nenhuma estrutura de poder, de forma que os posicionamentos dos juristas no podem
ser alados ao patamar de norma jurdica. Mesmo as orientaes desenvolvidas pela
dogmtica jurdica no podem ser consideradas normas jurdicas obrigatrias, ao menos
no mesmo sentido que falamos que uma lei obrigatria. Entretanto, devemos
reconhecer que a doutrina j esteve ligada s estruturas de poder no passado e que nada
impede que ela volte a s-lo no futuro.
Alm disso, preciso reconhecer a grande influncia das posies defendidas pelos
tericos do direito, seja na elaborao das leis, seja na aplicao das normas jurdicas
pelo Poder Judicirio. No processo legislativo, os posicionamentos doutrinrios de um
jurista importante podem exercer grande influncia sobre os legisladores. Todavia, mais
que na elaborao das leis, a influncia da doutrina mostra-se claramente nas decises
dos tribunais. Quando um juiz enfrenta um caso complexo, especialmente um caso
indito ou para o qual no h jurisprudncia estabelecida, ele sempre consulta os livros e
artigos escritos a respeito da matria, na busca de subsdios que o conduzam a uma
deciso adequada. Quase todas as decises judiciais fazem referncia a posies
doutrinrias sobre o tema julgado e, por isso, quase toda petio feita por um advogado
faz referncia doutrina. Assim, inegvel a influncia da doutrina na interpretao
judicial do direito e, portanto, na fixao da jurisprudncia.

286
E o conceito dominante no senso comum o conceito positivista de cincia. Sobre positivismo, vide
Captulo X, B.
287
HESPANHA, Justia e litigiosidade, p. 14.

116
Desse modo, podemos afirmar que, embora a doutrina no seja fonte de normas
gerais, ela influencia o contedo das decises judiciais e legislativas, contribuindo para a
elaborao das normas jurdicas. Nessa medida, a doutrina no uma fonte produtora
de normas jurdicas obrigatrias, o que a desqualifica como fonte formal do direito positivo
contemporneo, no sentido tradicional desse conceito. Entretanto, em vez de levar-nos
concluso de que a jurisprudncia um elemento jurdico de menor importncia, essa
constatao indica a necessidade de se rever o conceito tradicional de fontes do direito,
para adequ-lo ao contexto social e poltico contemporneo
288
.
5. O poder negocial
O direito positivo vigente reconhece a todas as pessoas a autonomia para contratar.
Dessa forma, ns podemos estabelecer direitos e obrigaes convencionais, por meio de
um acordo de vontades. Os contratos mais simples e mais freqentes normalmente
desenvolvem-se nos quadros do direito positivo, que tem regras especficas quanto a
eles nesses casos, embora no seja criada uma regra original, criada uma nova
obrigao jurdica para as partes. Entretanto, nada impede que faamos um contrato
complexo, criando direitos e obrigaes para ambas as partes que no estejam previstos
em qualquer norma e, nessa medida, criando regras jurdicas absolutamente novas.
Todavia, embora os contratos devam ser reconhecidos como fontes de direito, devemos
ressaltar que as normas por eles estabelecidas so obrigatrias apenas para as partes
contratantes e no para terceiros. Trata-se, pois, de normas especficas e no de regras
gerais e abstratas.
C - Crticas teoria das fontes do direito
A discusso acerca das fontes de direito tem uma profunda significao ideolgica,
pois no est em jogo apenas a correo de uma teoria cientfica, mas a definio das
instituies que tm o poder de editar normas jurdicas obrigatrias. Parafraseando
Warat, no existem teorias jurdicas ingnuas. Quando um jurista afirma que a lei a
nica fonte do direito positivo atual, ele coloca o poder do Estado acima de todas as
outras instituies sociais. Quando um jurista nega jurisprudncia o carter de fonte
do direito, ele refora a teoria clssica da tripartio dos poderes, que atribui papel de
criao jurdica unicamente aos poderes legislativo e executivo. Em todos esses casos,
trata-se de uma discusso sobre a legitimidade que tm certas organizaes para criar
padres de conduta obrigatrios.
A teoria tradicional das fontes do direito est vinculada ao projeto de converter
todo o direito em direito legislado, chamado por Antnio Hespanha de projeto de reduo
do pluralismo
289
. Nas sociedades europias, desde a decadncia do feudalismo, o poder
poltico tornou-se cada vez mais centralizado nas mos do Estado e, com isso, a lei foi
ganhando espao frente s outras fontes do direito, especialmente frente aos costumes.
Esse movimento culminou nas revolues burguesas, que tinham como uma de suas
bandeiras o governo das leis e no dos homens e buscavam centralizar no Poder Legislativo a
criao das normas jurdicas.
Vinculada a esse movimento de legalizao do direito est a teoria tradicional das
fontes, que atribui lei o papel de fonte primordial, trata os costumes como fonte
secundria e nega jurisprudncia e doutrina a qualificao de fontes. At o sculo
XVIII, a vida das pessoas era regulada basicamente pelos costumes
290
e, durante os
sculos XVI a XVIII, a doutrina e a jurisprudncia eram os fatores preponderantes para

288
Essa necessidade de rever o conceito tradicional de fontes do direito desenvolvida logo adiante, no
ponto C deste captulo.
289
Vide Captulo IX, H, 1.
290
Situao que, no interior do Brasil, comeou a mudar apenas no incio do sculo XX, como veremos
no Captulo IX, H, 1.

117
as decises judiciais. Contrapondo-se a essa situao, a Revoluo Francesa alou a lei,
fruto da atividade do Poder Legislativo, qualidade de fonte primordial do direito e
submeteu a ela todas as outras formas de criao de normas jurdicas.
nesse contexto que nasce a teoria tradicional das fontes do direito. Entre as vrias
condicionantes ideolgicas dessa teoria, devemos ressaltar uma que, pela sua sutileza,
passa normalmente despercebida. Apesar do nome fontes do direito, essa teoria trata
apenas das fontes de normas jurdicas, o que implica uma reduo de todo fenmeno
jurdico aplicao de regras a casos concretos
291
. Alm disso, essa teoria trata como
normas jurdicas apenas as regras obrigatrias dotadas de generalidade e abstrao,
considerando-se obrigatrias as normas reconhecidas pelo Estado, gerais as normas que se
aplicam a todas as pessoas e no apenas a grupos sociais especficos (como ocorria na
poca do absolutismo) e abstratas as normas que se referem a um fato-tipo
292
e no a uma
situao concreta.
Partindo-se desse conceito de norma jurdica, somente pode-se chegar concluso
de que apenas as leis e costumes devem ser considerados fontes formais de direito
positivo, pois apenas as normas legisladas e consuetudinrias podem ser gerais e
abstratas. Dessa forma, o prprio conceito de fonte do direito faz com que a teoria
tradicional no possa reconhecer a jurisprudncia, a doutrina e os contratos como fontes
de direito. Assim, a partir desse conceito de fonte, mesmo que um jurista reconhea a
relevncia da jurisprudncia e da doutrina, o mximo que ele poder fazer ser criar
alguma denominao especial, como fontes secundrias, interpretativas, subordinadas,
indiretas etc. Patente, pois, a ocultao ideolgica quando a teoria tradicional chama de
fontes do direito as fontes de normas jurdicas e considera jurdicas apenas as normas gerais e
abstratas cuja obrigatoriedade reconhecida pelo Estado.
Tudo isso nos leva a crer que, para que possamos discutir efetivamente qual a
relevncia dessas diversas categorias para a formao do direito, necessrio redefinir o
conceito de fonte. A partir do momento em que rejeitamos a concepo de que o direito
somente norma, resta-nos deixar de lado a busca apenas pelas fontes de regras jurdicas,
o que implica abandonar o prprio conceito tradicional de fonte de direito. Apenas com
a superao desse conceito tradicional podemos superar as limitaes, as perplexidades e
as contradies geradas pela reduo do direito ao aspecto normativo. Somente ento
poderemos falar propriamente em fontes do direito e no em fontes de normas jurdicas
positivadas pelo Estado. Ao darmos esse passo, abre-se um novo horizonte para a discusso
sobre o papel das leis, da jurisprudncia, da doutrina, dos contratos e dos costumes,
todos esses elementos muito importantes na formao do direito e na atividade jurdica
prtica.
Admitida essa mudana de perspectiva, lanam-se novas luzes sobre o prprio
estudo das leis. Embora devamos reconhecer que, devido ao centralismo estatal e s
necessidades do nosso modelo econmico, a legislao seja a principal fonte de regras
gerais e abstratas, o abandono da concepo tradicional de norma jurdica permite ver
que as leis no tm apenas a funo de criar direitos e obrigaes, mas que elas
desempenham uma srie de outros papis na sociedade atual. Por exemplo, quando o
art. 7
o
, IV, da Constituio afirma que o salrio mnimo deve ser suficiente para a
moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia
social de uma famlia, no se trata de uma regra que cria direitos e obrigaes, mas de
um compromisso poltico no sentido de garantir um patamar mnimo de justia social.
Quanto jurisprudncia, torna-se mais fcil admitir a sua funo criativa, que deriva
da necessidade de decidir todos casos concretos que lhe so submetidos. Como ressalta

291
Concepo que criticamos com base na teoria tridimensional do direito de Miguel Reale. Vide Captulo
II, D, 1.
292
Sobre a noo de fato-tipo, vide Captulo II, B, 3.

118
Sadok Belaid, "a obrigao implica o poder. A obrigao que o juiz tem de julgar implica
o seu poder de criar o direito. Para que ele possa resolver todos os conflitos que lhe
sero submetidos e cumprir corretamente essa obrigao, deve-se admitir
implicitamente que o juiz dispe dos meios prprios a desempenhar essa misso. O
poder de criar regras jurdicas uma competncia implcita de toda funo
jurisdicional."
293
Assim, podemos reconhecer que o papel dos juzes tpico no o de
criar normas gerais e abstratas, mas o de definir os direitos e obrigaes de um cidado,
em um caso concreto, com base nos diversos elementos que compem o direito
294
. Essa
funo de criar normas jurdicas sem generalidade ou abstrao tambm uma funo
tpica do poder negocial que se materializa nos contratos.
Alm disso, recusada a reduo do direito a um conjunto de normas obrigatrias,
torna-se possvel entender melhor o papel da jurisprudncia, quando ela contribui para a
estabilizao das relaes sociais mediante o estabelecimento de linhas de decises que
provavelmente sero observadas, apesar da sua falta de obrigatoriedade. Pode-se
tambm entender melhor o papel da doutrina, que oferece uma reflexo aprofundada
sobre as questes jurdicas e, nessa medida, orienta a atuao tanto dos legisladores
quanto dos juzes, ao ponto de a maioria das peties, pareceres e decises judiciais
conter referncia a posicionamentos doutrinrios.

293
BELAID, Essai sur le pouvoir crateur et normatif du juge. p. 271.
294
Embora esse no seja o papel tpico do juiz nos sistemas romano-germnicos, h determinadas
hipteses, no direito brasileiro, nas quais a deciso de um juiz estabelece obrigaes para pessoas que no
fazem parte do processo em julgamento (caso das aes civis pblicas) e outros em que o precedente
criado obrigatrio (caso das aes diretas de constitucionalidade). Entretanto, tais casos so
excepcionais no direito nacional.

119
Captulo IX - Panorama histrico
O direito, como toda atividade humana, precisa ser compreendido dentro de uma
perspectiva histrica. Estudar o direito contemporneo sem ter uma noo dos sistemas
jurdicos do passado normalmente cria no estudante a idia de que o direito de nossos
dias fruto de um processo necessrio de evoluo, o qual se iniciou com sistemas
jurdicos primitivos que, pouco a pouco, foram sendo melhorados, at chegarmos ao
nosso modelo atual. Tal como se entende que a democracia ocidental contempornea
o modelo mais racional e evoludo de organizao poltica, entende-se que o tipo de
direito ligado a essa forma de organizao poltica a forma correta de lidar com os
problemas jurdicos. Todavia, essa uma idia que, alm de falsa, dotada de forte
contedo ideolgico, pois est relacionada necessidade de legitimar os modelos
vigentes de dominao poltica.
Acontece, porm, que as democracias ocidentais no so as formas mais evoludas
de organizao social e o direito contemporneo no mais evoludo que o direito
egpcio de 4.000 anos atrs. Cada comunidade desenvolve sistemas de normas
adequados s exigncias do seu tempo, no se podendo afirmar que um direito
primitivo pelo fato de no ser compatvel com as circunstncias histricas atuais. O
conhecimento da histria do direito reala esse fato, permitindo-nos analisar o modelo
jurdico atual como apenas uma das inmeras respostas que poderamos oferecer aos
problemas contemporneos. Dessa forma, concordamos com Ramn Capella quando
adverte o estudante de introduo ao direito de que:
Sem a capacidade para adotar a perspectiva histrica, voc ter poucas defesas
contra a tergiversao e a mentira, pois lhe faltar um critrio e um modo de ver
fundamental para avaliar o mundo social em que vivemos. Sem perspectiva
histrica, o terrvel de nosso mundo lhe parecer natural, como um terremoto ou
um acidente. A histria lhe ensinar que houve sociedades que algum aspecto
eram melhores que a nossa e tambm por que se produzem certas calamidades
sociais e o que pessoas como voc fizeram, em outras circunstncias, para lutar
contra elas, para no as ficar observando passivamente, acreditando que o horror
no chegaria at onde ns estamos.
295

Assim, o estudo da histria do direito no serve apenas para a compreenso das
origens do nosso sistema atual, mas tem uma funo crtica bastante acentuada, o que
torna a histria do direito uma das mais importantes disciplinas zetticas na rea jurdica.
Nesse sentido, afirmou o historiador portugus Antnio Hespanha, que, enquanto as
disciplinas dogmticas tm o objetivo de criar certezas acerca do direito vigente, "a
misso da Histria do Direito antes a de problematizar o pressuposto implcito e
acrtico das disciplinas dogmticas, ou seja, o de que o direito dos nossos dias o
racional, o necessrio, o definitivo"
296
.
Para estimular essa viso de que o direito sempre um fenmeno ligado ao seu
momento histrico, bem como para oferecer-lhes uma viso geral sobre a formao do
nosso modelo jurdico atual, descreveremos o papel do direito em alguns momentos
histricos, buscando mostrar como ele se inseria no contexto social de cada poca.
Iniciaremos nossa exposio com uma breve descrio do direito pr-histrico,
passando pela antigidade oriental (limitando-nos ao oriente prximo) e pela
antigidade clssica (Grcia e Roma).
297
Em seguida, delinearemos um panorama da

295
CAPELLA, El aprendisaje del aprendisaje, p. 85.
296
HESPANHA, Panorama histrico, p. 15.
297
A principal referncia bibliogrfica dessa parte a Introduo Histrica ao direito do belga John Gilissen,
publicada em portugus pela Editora Calouste Gulbenkian.

120
histria do direito na Europa continental, desde a queda do Imprio Romano at os dias
de hoje.
A - Direito Pr-histrico
1. Sociedades primitivas?
A Histria contada a partir do momento em que as civilizaes comearam a
produzir documentos escritos. Antes da escrita, temos o perodo chamado de pr-
histria. Obviamente, isso no quer dizer que antes da escrita no havia sociedades
organizadas ou direito que regulasse a vida das pessoas. Tampouco isso significa que os
povos sem escrita eram ou so primitivos, pois, para que seja possvel falar em sociedades
primitivas, necessrio ter um ponto de referncia: no existe nada atrasado em
absoluto, mas apenas atrasado em relao a um certo padro.
interessante notar que, quando ns falamos de sociedades desenvolvidas,
tomamos como padro o nosso prprio modelo de organizao social. Assim, ao passo
que consideramos desenvolvida a nossa sociedade contempornea, consideramos
subdesenvolvidos ou primitivos aqueles modelos que no possuem as caractersticas que
consideramos relevantes em nossa prpria sociedade. Algo muito parecido acontecia na
antigidade clssica, quando os gregos e os romanos chamavam de brbaros todos os
povos que no pertenciam Grcia ou a Roma. Idia semelhante pode ser reencontrada
na Idade Mdia, quando os catlicos apostlicos romanos chamavam de hereges todos
os que no comungavam do padro de f crist determinado pela Igreja Catlica. E no
precisamos voltar tanto assim no tempo para verificarmos que, ainda no sculo XX, os
pases centrais, especialmente os europeus, consideravam o resto do mundo como no-
civilizado.
Essa idia de que diferena implica atraso capaz de justificar uma srie de
situaes interessantes. Aristteles, por exemplo, j apontava que h certos homens que
nasceram para obedecer e outros para mandar
298
, de tal forma que natural a posio
superior do homem frente mulher e do senhor frente ao escravo. Na medida em que
essas desigualdades so consideradas naturais, a relao de dominao torna-se legtima.
Dessa forma, percebe-se que no nova a estratgia de afirmar a natural superioridade
de um para legitimar a dominao do mais forte sobre o mais fraco. No parece muito
distante da idia aristotlica a noo, corrente at poucas dcadas atrs, de que os povos
indgenas so primitivos e que, por isso, inseri-los na nossa sociedade seria fazer-lhes um
bem o que justifica a invaso de suas terras e a sua submisso forada ao nosso
Estado.
Devemos, pois, tomar cuidado com as nossas noes preconcebidas quanto aos
primitivos e aos selvagens e as funes que essas idias podem desempenhar na justificativa
das relaes de dominao. Por isso, parece mais conveniente tratar as sociedades sem
escrita como tradicionais, e no como primitivas.
2. Dificuldades para a reconstruo do direito pr-histrico
O desenvolvimento da escrita um fato muito importante para o conhecimento
histrico (especialmente da histria do direito) porque os primeiros textos escritos so
os mais antigos testemunhos que temos sobre a cultura de um povo. Tudo o que
sabemos sobre a vida na pr-histria so inferncias a partir dos restos de habitaes,
fogueiras, utenslios, pinturas rupestres etc. Entretanto, se esses elementos podem
oferecer dados fascinantes para que conheamos algumas peculiaridades sobre a vida

298
"H [...], por obra da natureza e para a conservao das espcies, um ser que ordena e um ser que
obedece. Porque aquele que possui inteligncia capaz de previso tem naturalmente autoridade e poder de
chefe; o que nada mais possui alm da fora fsica para executar, deve, forosamente, obedecer e servir".
ARISTTELES, A poltica, p. 11.

121
dessas comunidades (onde viviam, o que comiam, como enterravam seus mortos etc.),
eles contribuem muito pouco para o conhecimento do direito desses grupos sociais
299
.
Como extrair, de materiais como esses, conhecimentos sobre o significado que as
pessoas davam ao casamento, se havia propriedade privada ou quais eram as
transgresses punidas com mais rigor?
Outro ponto que precisa ser ressaltado que, no momento em que uma sociedade
desenvolve a escrita, muitas das suas instituies sociais (entre elas as jurdicas) j esto
bastante consolidadas, como o casamento, a propriedade, a sucesso, vrios contratos e
o poder dos pais sobre os filhos. Essas instituies no comearam a se desenvolver
quando surgiu a escrita, mas so muito anteriores. Contudo, os pesquisadores atuais no
tm acesso a elementos que possibilitem um conhecimento aprofundado dessas
instituies durante a fase pr-histrica, exceto quanto s sociedades que permanecem
sem escrita at os dias de hoje.
3. Crtica ao etnocentrismo
Pelo que foi dito no item anterior, bastante til o estudo das sociedades
tradicionais atuais, como a dos ndios brasileiros. Pierre Clastres, socilogo francs que
se dedicou ao estudo das nossas comunidades indgenas, efetuou diversas pesquisas
cujos resultados contribuem para que deixemos de lado uma srie de preconceitos
tpicos quanto a essas sociedades e para que compreendamos melhor os limites da nossa
prpria organizao social
300
. E uso aqui preconceito no sentido de uma pr-
compreenso manifestamente equivocada, de uma idia preconcebida que nos faz ter
uma viso distorcida da realidade.
Uma das idias que Clastres nos ajuda a superar a de que as sociedades evoluem e
que, portanto, podemos identificar sociedades mais atrasadas ou primitivas e outras mais
adiantadas ou desenvolvidas. Essa concepo evolucionista das sociedades (inspirada nas
idias evolucionistas de Charles Darwin) levou os etnlogos a traar a linha evolutiva
das sociedades contemporneas. Propuseram o modelo de que havia uma progresso da
unio de pessoas em famlias, que, por sua vez, reuniam-se em cls, que formavam
tribos, que se fundiam em uma organizao mais abrangente e assim por diante, at
chegarmos ao pice dessa cadeia evolutiva: o Estado moderno. Alm disso, considerou-
se com freqncia que as sociedades eram originalmente matriarcais e que, em algum
ponto da evoluo social, passaram a ser patriarcais
301
.
O evolucionismo sustenta que as sociedades tradicionais so "a imagem daquilo que
no somos mais e de que nossa cultura para elas a imagem do que necessrio ser"
302
.
Uma tal concepo pressupe que a civilizao ocidental contempornea (de razes
principalmente europias) o ponto mximo da evoluo social e que todas as outras
sociedades tenderiam a desenvolver instituies como as nossas. Identificamos o
diferente como o atrasado e contribumos para afirmar a universalidade dos nossos
prprios valores culturais.
Sobre esse esquema evolucionista, Gilissen afirma, com propriedade, que ele
"demasiadamente simples e demasiadamente lgico para ser verdadeiro"
303
. Clastres vai
mais longe e identifica nessa concepo uma forte dose de etnocentrismo: tomamos os
valores da nossa prpria sociedade para avaliarmos sociedades que possuem valores

299
GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 31.
300
CLASTRES, A sociedade contra o Estado.
301
GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 38.
302
CLASTRES, A sociedade contra o Estado, p. 15.
303
GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 38.

122
muito diversos e, obviamente, cada pessoa considerar a sua prpria comunidade como
sendo a mais desenvolvida.
304

4. O direito das sociedades tradicionais
Voltando-nos mais especificamente para o direito das sociedades tradicionais, a
primeira constatao que devemos fazer no muito animadora: cada sociedade
desenvolveu um modelo jurdico prprio, no sendo possvel que identifiquemos
institutos jurdicos que ocorram em todos eles. Como as sociedades tradicionais so
marcadas por uma economia de subsistncia
305
e pelo fechamento
306
, no havia grandes
intercmbios culturais que pudessem contribuir para uma homogeneizao dos direitos
das vrias comunidades. Entretanto, essa diferenciao no era absoluta, pois se os
institutos desenvolvidos por cada comunidade eram bastante particulares, alguns valores
so tpicos da maioria das sociedades tradicionais, como a solidariedade entre os
membros do grupo. Alm disso, algumas ausncias so comuns, como a inexistncia de
propriedade de imveis e de responsabilidade individual, das quais trataremos
posteriormente.
muito difcil que um homem consiga sobreviver isoladamente, em especial
quando habita regies inspitas: um homem sozinho praticamente um homem morto.
Era a coeso entre os membros do grupo que possibilitava a sobrevivncia de cada um,
o que tornava essa solidariedade o valor mais importante naquelas culturas. No havia,
ento, um culto individualidade como o que existe hoje. Os membros de uma
comunidade no eram propriamente indivduos, pois cada pessoa entendia-se
primordialmente como parte do grupo e no como um sujeito particular, com direitos e
deveres individuais. Uma das conseqncias mais relevantes dessa forma de perceber o
mundo era o fato de que no fazia sentido que cada pessoa respondesse individualmente
pelos seus atos. Segundo Gilissen, "todos esto ligados entre si por uma solidariedade
tanto activa como passiva. Se se faz mal a algum membro do cl, o cl inteiro que o
deve vingar; se um membro de um cl faz mal a algum terceiro, em relao a qualquer
membro do cl que a vingana pode ser exercida. O indivduo no tem nenhum direito;
enquanto membro do cl que ele age, que ele existe."
307

Outro ponto importante que, nas sociedades tradicionais, no havia uma
diferenciao nas esferas de valor, no sentido de que no havia separao absoluta entre
regras jurdicas, religiosas e morais. O poder poltico e o poder religioso ainda estavam
unidos, o que fazia com que os chefes polticos tivessem severas restries na sua
possibilidade de alterar os costumes recebidos dos ancestrais, na medida em que estes
eram fundamentados na religio e entendidos como naturais
308
. Soma-se a essa
reverncia ao sagrado o fato de que, na ausncia de escrita, era muito limitada a
possibilidade do poder poltico formular normas jurdicas abstratas, pois no se podia
objetivar as decises polticas em uma forma lingstica fixa, o que somente
possibilitado pelo desenvolvimento da escrita. Como as esferas de valor eram
indiferenciadas, todos os atos da vida das pessoas tinham algum significado mstico ou

304
Devemos ressaltar que Pierre Clastres volta-se principalmente para a descrio das instituies polticas
e no jurdicas das comunidades indgenas. Entretanto, como o direito e a Poltica so campos
profundamente inter-relacionados, a leitura da obra de Clastres torna-se bastante importante para quem
pretende compreender a organizao poltica e jurdica das sociedades modernas.Sobre esse tema, vide
especialmente o primeiro e o ltimo captulo da citada obra de Clastres, intitulados Coprnico e os Selvagens e
Sociedade contra o Estado.
305
Economia que no voltada para a produo de bens que excedam as necessidades de consumo do
corpo social.
306
No sentido de que o contato com outras sociedades , normalmente, muito reduzido.
307
GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 42.
308
Derivados da prpria natureza das coisas e, portanto, no poderiam ser modificados pela autoridade
dos homens.

123
sagrado, inclusive o sentimento de solidariedade que unia os membros dos diversos cls.
Mas, tal como o homem ligado misticamente ao cl, alguns objetos so ligados
pessoa de cada um:
[A] sua individualidade ultrapassa o seu corpo fsico. Tudo o que faz parte do seu
corpo e que dele foi separado fisicamente continua a identificar-se com ele. [...]
Do mesmo modo, tudo o que vai identificar com o corpo pertence-lhe j; por
exemplo, o fruto que ele colheu para comer e, por extenso, a arma que ele
fabricou para se defender, ou a canoa de que se serve para a pesca. Assim, as
formas de propriedade pessoal apresentam-se como pertenas sob o aspecto da
participao mstica das coisas no ser humano.
309

Assim, percebemos que as sociedades tradicionais no so completamente
destitudas da idia de propriedade. A propriedade pessoal existe e possui um carter
sagrado como, ademais, todos os outros direitos. Todavia, ainda no havia sido
desenvolvida a noo de que as pessoas podiam ser proprietrias do solo, noo que
somente pde ser concebida quando as comunidades nmades tornaram-se sedentrias.
Por tudo isso, o direito das sociedades tradicionais fundamentalmente
consuetudinrio, ou seja, formado por padres normativos de comportamento que se
consolidam na cultura de um povo (costumes). Os costumes no podem ser referidos a
um autor nem so fruto de decises do poder poltico organizado, mas expresses dos
valores da prpria comunidade e, em se tratando de sociedades tradicionais, no h
diferena clara entre valores jurdicos, morais ou religiosos. Entretanto, no podemos
excluir as decises dos chefes polticos como uma das formas de originar normas
jurdicas, muito embora esse poder fosse severamente limitado pela sacralidade dos
costumes e pela ausncia de escrita. Por fim, provvel que houvesse uma espcie de
jurisprudncia, a partir de uma tendncia a resolver os casos presentes segundo os
mesmos padres utilizados para solucionar conflitos anteriores.
310

B - Direito mesopotmico
Foi na Mesopotmia (regio do Oriente Prximo localizada entre os rios Tigre e
Eufrates) que surgiram as primeiras normas jurdicas escritas. No existiam ainda
cdigos de leis como os atuais, dentro dos quais se procura tratar de forma sistemtica
todo um grupo de relaes jurdicas. Mesmo assim, ainda hoje aquelas colees de
regras so usualmente chamadas pelo nome de cdigo. O mais antigo desses cdigos o
de Ur-Nammu, elaborado cerca de 2040 a.C. e que contm a seguinte disposio:
Um cidado fracturou um p ou uma mo a outro cidado durante uma rixa pelo
que pagar 10 siclos de prata. Se um cidado atingiu outro com uma arma e lhe
fraturou um osso, pagar uma mina
311
de prata. Se um cidado cortou o nariz a
outro cidado com um objeto pesado pagar dois teros de mina.
312

Todavia, o mais conhecido dos cdigos mesopotmicos o de Hammurabi, de
cerca de 1700 a.C., que contm os seguintes dispositivos, entre outros:
1. Se algum acusou um homem, imputando-lhe um homicdio, mas se ele no
pde convenc-lo disso, o acusador ser morto.
195. Se um filho agrediu o seu pai, ser-lhe- cortada a mo por altura do pulso.
196. Se algum vazou um olho de um homem livre, ser-lhe- vazado o olho.
197. Se ele partiu um osso de um homem livre, ser-lhe- partido o osso.
313


309
GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 42.
310
GILISSEN, Introduo histrica ao direito, pp. 37-38.
311
Antiga unidade de medida.
312
GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 64.
313
GILISSEN, Introduo histrica ao direito, pp. 66-7.

124
Para muitos, o que chamar ateno ser a crueldade dessas penas: matar, cortar as
mos, vazar o olho. Todavia, qual era a situao anterior? Quando um membro de um
cl sofria uma agresso, poderia haver uma vingana dirigida contra qualquer membro
do cl do ofensor. No havia uma regra definida de proporcionalidade entre o prejuzo e
a vingana. Pelo contrrio, muitas vezes a vingana era mais atroz que a agresso inicial.
Dessa forma, quando se exige a igualdade entre a ofensa e a punio, em boa parte dos
casos estar-se- evitando que um mal maior acontea ao agressor.
Devemos perceber, tambm, que comea a desenvolver-se uma responsabilidade
individual pelos delitos. Ser punida a pessoa que agrediu, matou, denunciou e no
qualquer membro da sua famlia ou cl. A organizao social que comporta uma
individualizao dessa natureza j no mais construda sobre a solidariedade entre os
membros do cl. Entretanto, a individualizao da responsabilidade ainda no era
completa. Por exemplo, o Cdigo de Hammurabi previa que "se um pedreiro
construsse uma casa sem fortific-la e a mesma, desabando, matasse o morador, o
pedreiro seria morto; porm, se tambm morresse o filho do morador, tambm o filho
do pedreiro seria morto"
314
. Nota-se, nesse caso, o respeito regra de igualdade entre a
ofensa e a punio, mas tambm que ainda no havia a noo de que somente o
agressor poderia ser punido pelos seus atos.
Outro ponto que merece ser ressaltado o fato de que, no direito romano, o poder
do pai sobre os filhos era absoluto, mesmo aps eles atingirem maioridade. Dessa
forma, um filho que agredisse seu pai poderia ser morto, e quem decidiria sobre isso
seria o prprio agredido. Percebemos, assim, que o Cdigo de Hammurabi criava uma
limitao ao poder paterno que no estaria presente no direito romano mais de um
milnio depois.
C - Direito egpcio
O estudo do direito egpcio interessante devido alternncia de modelos jurdicos
que ocorreu nesse imprio, nos seus quatro milnios de histria. J no perodo que vai
dos sculos XXVIII a XXV a.C., o Egito tinha desenvolvido um direito individualista,
bastante aproximado do modelo jurdico contemporneo
315
. Predominavam as
concepes que entendiam a pessoa como um indivduo isolado frente ao poder (e no
primordialmente como membro de um cl, de uma famlia, de uma nobreza ou qualquer
hierarquia intermediria) e a clula familiar como composta pelo pai, me e filhos
menores (e no pelos filhos maiores e descendentes). Com exceo do fara, o
casamento era monogmico e os cnjuges tinham um tratamento razoavelmente
igualitrio, sem a autoridade plena do marido sobre a esposa. A mulher casada podia ter
patrimnio prprio e dispor dele. Os filhos e filhas eram iguais e no havia direitos
privilegiados para os primognitos. Todos os bens, at mesmo os imveis, podiam ser
alienados. O direito penal no era severo como o de outras civilizaes da antigidade,
sendo rara a condenao morte. Tudo isso h mais de 4.500 anos atrs!
A base para esse direito privado individualista era um poder poltico extremamente
centralizado, que tomou os espaos antes ocupados pelas hierarquias intermedirias
como sacerdotes, nobreza, cls etc. Com a centralizao do poder poltico, a principal
fonte de normas jurdicas eram as decises do rei, ou seja, as leis e no mais os
costumes. Rompeu-se completamente com o modelo da sociedade tradicional durante
um perodo de aproximadamente 300 anos.

314
BATISTA, Introduo crtica, p. 102.
315
A seguinte descrio do direito egpcio fundada nas teorias de Jacques Pirenne, citado em GILISSEN,
Introduo histrica ao direito, pp. 51-57.

125
Por volta do sc. XXV a.C., a monarquia transformou-se em uma espcie de
feudalismo, no qual a oligarquia dominante era formada por uma nobreza sacerdotal,
que passou a ser a detentora do poder poltico e introduziu diversas mudanas, como a
hereditariedade de vrios cargos e a criao de vrias formas de imunidade. Com a
pulverizao do poder, reforou-se o poder do pai quanto aos filhos e do marido frente
mulher. Foram tambm introduzidas desigualdades no direito de sucesso, com
preferncias ligadas primogenitura e masculinidade, e vrias terras tornaram-se
inalienveis.
Essa situao inverteu-se novamente cerca de 900 anos depois, no sc. XVI a.C.,
quando ressurgiu a centralizao poltica e um sistema jurdico individualista, com o
retorno da preponderncia da lei, da igualdade jurdica entre os habitantes,
desaparecimento da escravido, igualdade entre filhos e filhas e liberdade para testar.
dessa poca o testamento do qual Gilissen citou o seguinte trecho: "assim, eu vim
perante o Vizir e os Magistrados membros do Conselho, neste dia, a fim de fazer
conhecer a sua parte a cada um dos meus filhos e esta que eu vou tomar a favor da
cidad Anoksounedjem, esta mulher que est na minha casa atualmente, pois que o Fara
disse: que cada um faa o que deseja de seus bens."
316

Essa liberdade terminaria cerca de 400 anos depois, por volta do sc. XII a.C.,
quando cresceu novamente a influncia do clero e o Egito voltou a ter um poder
poltico descentralizado, de modelo feudal, que duraria mais de meio milnio, at o
sculo VI a.C. Ressurgiu, ento, um modelo individualista, embora limitado a algumas
cidades do Delta do Nilo. Todavia, nessa poca, o Egito deixou de ser um Estado
independente, pois foi tomado pelos persas, aos quais se seguiram os macednios (por
volta do ano 300 a.C.) e os romanos, que dominaram o Egito em 30 a.C. Entretanto,
mesmo com a queda do Imprio, o direito egpcio sobreviveu s vrias ocupaes
estrangeiras, que deixaram subsistir parcialmente esse sistema jurdico, o qual chegou a
ter uma considervel influncia sobre o desenvolvimento dos direitos helensticos e
romano.
Tabela esquemtica dos modelos jurdicos do Egito antigo
poca (sc. a.C.) XXVIII a XXV XXV a XVI XVI a XII XII a VI
Durao (anos) 300 900 400 600
Modelo Jurdico Individualista Feudal Individualista Feudal
Verificamos, assim, que a histria jurdica do Egito antigo processou-se em ciclos
que vo de 300 a 900 anos. Vrias geraes passaram-se dentro de cada um desses
perodos e, provavelmente, cada uma delas achava que o sistema em que ela vivia era o
mais desenvolvido possvel especialmente quando ele j tinha experimentado 200 ou
300 anos de estabilidade. Provavelmente, muitas das pessoas que viveram nesses
perodos no acreditavam na possibilidade de uma mudana radical, que sempre veio a
ocorrer.
Atualmente, temos um sistema poltico-jurdico cuja conformao remonta s
revolues burguesas, no tendo, portanto, mais que 250 anos. Ns nascemos dentro
dele e no parece que temos muitas possibilidades de ver a emergncia de um novo
modelo, dado que a superao desses sistemas acontece de forma muito lenta e
gradual
317
. Todavia, parece bastante razovel que devamos abandonar as idias
etnocentristas e evolucionistas que nos colocam como o ponto final de um grande processo
civilizatrio e tambm convm desenvolvermos a conscincia de que pertencemos a um
momento histrico determinado e que as solues que formulamos para as dificuldades

316
GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 58.
317
Apesar de que hoje as mudanas histricas caminham a passos mais rpidos que no passado.

126
do presente (especialmente a nossa forma peculiar de organizar o direito e o Estado)
no so os modos mais racionais e evoludos de se enfrentar esses problemas, mas
apenas as maneiras que nossa sociedade conseguiu desenvolver para enfrentar os
desafios que lhe so prprios.
D - Grcia
A grande importncia da Grcia no est propriamente no campo do direito, mas
nos da filosofia e da cincia poltica, especialmente por conta das obras de Plato e
Aristteles. A experincia poltica grega foi muito diversificada: de conhecimento de
todos que a Grcia antiga era marcada pela falta de uma unidade poltica, pois cada polis
tinha uma organizao prpria e no havia nenhuma instituio que submetia todas a
uma mesma vontade. Todavia, algumas das pr-compreenses que temos sobre os
gregos podem nos induzir a erro. Nos estudos de segundo grau, so comuns as
referncias a legisladores gregos. Pricles, Slon e Drcon, por exemplo, foram grandes
polticos que instituram mudanas radicais na vida de suas cidades utilizando como
instrumento a legislao.
Quem conhece esses fatos normalmente levado a acreditar que as leis
desempenhavam na Grcia antiga funo social idntica que tm na sociedade
contempornea, o que seria um equvoco. As leis so instrumentos de governo e sempre
foram utilizadas para impor populao certas decises do soberano, seja em uma
monarquia, uma oligarquia ou uma democracia. Todavia, no houve na Grcia nada
como um Cdigo Civil, uma tentativa de organizar mediante leis toda a vida civil das
pessoas. As leis eram importantes, porm, no havia a idia (hoje to corrente que a
alguns pode at parecer natural e absolutamente verdadeira) de que todas as nossas
relaes precisam ser reguladas mediante leis.
A maior parte das regras sociais era religiosa, moral ou tradicional. J havia,
inclusive, a discusso sobre os limites do poder dos chefes polticos para impor as suas
decises. Na tragdia Antgona, Sfocles construiu a histria de uma mulher no dilema
entre obedecer lei divina e ser morta ou obedecer lei dos homens e ofender aos
deuses
318
. Frente a esse dilema, Antgona decidiu obedecer aos deuses, mesmo que isso
significasse a sua prpria morte.
Podemos perceber, assim, que na Grcia antiga a legislao desempenhava um papel
importante na organizao social, especialmente nos momentos em que se buscava
introduzir mudanas nas regras costumeiras. Todavia, a maior parte da vida social ainda
era regida por costumes e tradies, bem como por regras de moralidade e religiosas.
Melhor dizendo, ainda no havia uma separao absoluta entre o direito, a moral e a
religio.
E - Roma
O direito romano passou por trs fases principais: o direito romano antigo, o direito
romano clssico e o direito romano do Baixo Imprio
319
. Nos tempos da formao da
cidade de Roma, temos o antigo direito romano, que tinha as caractersticas tpicas dos
direitos arcaicos, tendo como principal fonte de normas o costume e como valor bsico
a solidariedade entre os componentes do grupo social. Alm disso, como no havia
normas escritas, conhece-se muito pouco do direito deste perodo, que se estendeu do
sc. VIII ao III a.C.
Em seguida, vem a fase que mais nos influencia at hoje e que denominamos de
perodo do direito clssico, que durou do sc. II a.C. ao III d.C. Essa poca engloba a

318
Sobre a Antgona, vide Captulo X, A, 2, a.
319
Essa diviso proposta por John Gilissen. [GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 81.]

127
decadncia da Repblica Romana e todo o Alto Imprio, fase em que o poder poltico
foi centralizado nas mos do imperador. Foi essa a poca da grande expanso de Roma,
sendo que o ponto culminante tanto do poder poltico quanto do desenvolvimento
jurdico romano deu-se no sculo II d.C.
No imprio romano, o direito tornou-se um instrumento de governo muito mais
importante que na Grcia, pois, ao invs da fragmentao poltica que marcou os
gregos, os romanos experimentaram uma centralizao muito grande do poder. Alm
disso, por dominarem um territrio muito extenso e que englobava povos de culturas
extremamente diversas, o direito lhes serviu como uma maneira de proporcionar um
mnimo de homogeneidade ao imprio. Por um lado, garantia-se a todos os cidados
romanos uma srie de direitos em qualquer parte do imprio era o chamado jus civile.
Por outro, garantia-se a todos os homens presentes no imprio um nmero menor de
direitos, chamados de jus gentium
320
. Esse direito das gentes era entendido como o
conjunto das normas jurdicas inerentes a todos os seres humanos e, portanto, deveria
ser reconhecido a qualquer pessoa.
O desenvolvimento do direito em Roma foi imenso e a sua influncia faz-se sentir
at os dias de hoje, especialmente no direito civil
321
. Todavia, devemos ressaltar que as
normas que atualmente chamamos de direito romano tinham efetiva aplicao apenas no
centro do Imprio. Na periferia, o direito realmente aplicado era um direito romano
vulgar, uma mescla das instituies romanas e do direito costumeiro local que em certos
lugares era bastante prximo do direito romano erudito e em outros era muito
diferenciado.
322

No sc. III d.C., o Imprio Romano enfrentou uma grande crise poltica e
econmica, que marca o incio do Baixo Imprio, a ltima fase do Imprio Romano do
Ocidente, perodo marcado pela decadncia intelectual, econmica e poltica
323
. Foi
apenas nessa fase que o cristianismo passou de culto reprimido a religio oficial do
Imprio. Pouco tempo depois, Constantino dividiu o Imprio em dois: o Imprio
Romano do Ocidente, que se dissolveu no sc. V e o Imprio Romano do Oriente
324
,
baseado em Constantinopla (antiga Bizncio e atual Istambul), que sobreviveu at o
sculo XV.
Durante o Baixo Imprio, a figura do imperador foi divinizada e ele passou a dispor
de poder absoluto. Com isso, a legislao por ele criada tornou-se a principal fonte de
direito
325
. O direito clssico foi sendo gradativamente abandonado, devido s alteraes
no contexto social e poltico, inclusive pela influncia das idias crists, que exigiram a
mudana de vrios dos institutos criados no perodo clssico.

320
Sendo que o dito de Caracala, de 212 d.C., estendeu a cidadania romana a todos os habitantes do
Imprio.
321
Que trata, basicamente, das formas de adquirir e dispor do direito de propriedade.
322
"Fora de Roma, no entanto, este direito letrado e oficial pouca aplicao teria. A, pontificavam usos
locais e formas tradicionais de resolver os litgios. Em algumas provncias de cultura mais especfica, como
o Egipto ou a Grcia, o direito local tinha particularidades muito importantes que resistiam aos padres
do direito romano clssico. Noutras, menos romanizadas (como a Germnia, certas zonas da Glia e da
Hispnia), o direito oficial de Roma mal chegava. Deste modo, a iurisprudentia romana clssica, se
contribuiu para a unificao dos direitos europeus at os dias de hoje, no foi por causa da sua difuso
pelo Imprio, no perodo de seu maior brilho, mas porque constituiu um tesouro literrio em que, mais
tarde, se vieram a inspirar os juristas europeus." HESPANHA, Panorama histrico, p. 69.
323
GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 91.
324
Conhecido tambm como Imprio Bizantino, a partir da queda do Imprio do Ocidente.
325
GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 84.

128
F - Alta Idade mdia
1. Razes do pluralismo jurdico (sculos VI a VIII)
Com a queda do Imprio Romano, a Europa foi dividida em vrios reinos,
correspondentes aos povos germnicos (francos, visigodos, lombardos etc.) que
conquistaram os territrios anteriormente submetidos a Roma. Nessa poca, vigorou
um pluralismo jurdico bastante acentuado, no sentido de que conviviam no mesmo espao
diversos sistemas de direito. Os conquistadores, ao invs de impor o seu direito s
populaes autctones, permitiram que elas continuassem a ser regidas pelo direito
romano
326
. Criou-se, ento, o que hoje se chama de princpio da personalidade do
direito: cada pessoa deveria ser julgada pelas leis da sua prpria terra.
O princpio da personalidade gerou um sistema jurdico complexo, sendo necessrio
estabelecer regras para decidir qual o direito aplicvel aos casos de fronteira
327
e aos
casos que envolvem pessoas de nacionalidade diversa
328
. E alm do direito romano e dos
direitos germnicos, havia tambm o direito cannico, que o nome que damos ao
direito da Igreja Catlica Apostlica Romana. Esse sistema jurdico era fundado no
direito romano e conserva sua influncia at os dias de hoje. Essa convivncia
razoavelmente pacfica entre sistemas jurdicos diversos foi uma das principais marcas
do direito em toda a Idade Mdia e estendeu-se at a Idade Moderna. Portanto, para que
seja possvel compreender a evoluo do direito do sc. V ao sc. XVIII, preciso
entender esse pluralismo que parece to estranho (se no absurdo) ao senso comum
jurdico contemporneo.
Durante os sculos que se seguiram, medida que se fundiam os modos de vida dos
povos conquistadores e conquistados, o direito romano vulgar foi gradativamente
mesclando-se com os direitos germnicos situao essa que comeou a ser alterada
com o surgimento do Imprio Carolngio.
2. Imprio Carolngio (sculos VIII e IX)
No decorrer da Alta Idade Mdia, o reino dos francos
329
expandiu-se
gradativamente, at que, por volta do sc. VIII, com Carlos Magno, dominou quase toda
a parte central da Europa. Fundou-se, ento, o Imprio Carolngio (tambm chamado
de Imprio do Ocidente), que somente veio a desfazer-se no sc. X. Durante toda a sua
existncia, o Imprio Carolngio buscou unificar juridicamente o seu territrio,
estabelecendo um direito comum, o qual deveria ser fundado no direito romano.
Os monarcas carolngios afastaram o princpio da personalidade e tentaram unificar
o direito por via legislativa, declarando que as suas leis (chamadas de capitulares) seriam
o direito vlido em todo o Imprio. Todavia, quase todas as capitulares tratavam apenas
da administrao do Estado, raras sendo as que tratavam de direito civil, penal,
comercial etc. Com isso, a legislao carolngia no se tornou a principal fonte de

326
Ressaltando que no se tratava do direito romano erudito, mas de um direito romano vulgar, j
mesclado com os costumes locais.
327
"Em princpio, consideram-se os filhos legtimos como pertencentes ao grupo de seu pai (isso coloca o
problema conexo da prova da filiao legtima), os filhos naturais ao grupo da sua me, a mulher ao grupo
do seu pai quando no casada, e ao do marido, se o ; o liberto v o seu estatuto determinado pelo
processo romano ou germnico utilizado para a sua libertao". GILISSEN, Introduo histrica ao
direito, p. 169.
328
"Se se declarava um conflito entre pessoas vivendo segundo direitos diferentes (por exemplo um
franco e um galo-romano), aplicava-se como regra geral a lei do ru. Este princpio conheceu, todavia,
numerosas excees; assim, em matria de casamento, a lei aplicada a do marido; em matria de
propriedade, a do proprietrio ou possuidor aparente; em matria de sucesso, a do defunto." GILISSEN,
Introduo histrica ao direito, p. 169.
329
Povo germnico que se instalou na regio que hoje o norte da Frana.

129
direito, que continuava sendo o costume da populao. Entretanto, a busca de
estabelecer um direito comum levou a um gradual fortalecimento do direito romano.
Esse foi um perodo de grande ascenso do poder da Igreja Catlica
330
. Como o
reconhecimento do papa era importante para a manuteno do poder dos imperadores
carolngios, houve uma "confuso crescente entre o espiritual e o temporal"
331
, que levou
a Igreja Catlica a expandir a aplicao do direito cannico a matrias antes reservadas
ao direito temporal, especialmente s questes relativas ao matrimnio
332
e problemas
conexos, como legitimidade de filhos e anulao do casamento.
3. Feudalismo (sculos X a XII)
Com a desestruturao do Imprio Carolngio, o poder poltico comeou a ser
pulverizado, em um processo que levou ao que chamamos hoje de feudalismo. Durante
alguns sculos, contudo, o que era a parte oriental do Imprio Carolngio transformou-
se no chamado Sacro Imprio Romano-Germnico, que ocupava basicamente o centro
da Europa e que permaneceu forte at o sculo XIII.
Tanto o Imprio Carolngio quanto o Romano-Germnico, que o sucedeu, tinham a
pretenso de unificar juridicamente os seus territrios, e a estratgia bsica de ambos foi
o fortalecimento do direito romano
333
. Entretanto, os imperadores no alcanaram um
monoplio do poder poltico e vrias ordens jurdicas localizadas coexistiam com a
ordem central, o que fez com que o direito medieval continuasse a ser eminentemente
pluralista.
Entre os sculos X e XII, boa parte das naes formadas a partir da dissoluo do
Imprio Carolngio vivenciou o feudalismo como modelo de organizao social. Nesses
reinos, cada feudo tornou-se uma unidade poltica quase independente, dentro da qual o
senhor feudal era a autoridade mxima. Esse regime, que hoje chamamos de feudalismo,
teve durao diversa e ocorreu em momentos distintos nas vrias partes da Europa.
334

Nesse perodo, a nica instituio que tinha influncia na Europa como um todo
era a Igreja, de forma que apenas o direito cannico era reconhecido em todo o
territrio europeu. Mas acontece que, apesar da expanso do seu mbito de aplicao, o
direito cannico continuava sendo praticamente restrito s questes da Igreja, no
abarcando a vida cotidiana das pessoas.
Durante esses trezentos anos, houve um abandono completo do direito romano,
que cedeu espao aos costumes locais. Nessa poca, o nico direito escrito era o
cannico, especialmente porque a escrita era dominada apenas por alguns membros da
Igreja, sendo analfabeta a grande maioria dos senhores feudais e at mesmo os juzes,
que eram incapazes de ler quaisquer textos jurdicos. Alm disso, era somente o direito
cannico que tinha unidade em todo o territrio Europeu, sendo que os costumes de
cada regio eram bastante diversos entre si. Como afirmou John Gilissen:

330
Sendo que ela apenas consolida a sua posio como instituio mais poderosa da Europa medieval no
incio da Baixa Idade Mdia
331
GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 139.
332
Fato que ocorreu principalmente por se tratar o matrimnio de um dos sacramentos da religio
catlica.
333
Ressaltando que, no Sacro Imprio Romano-Germnico, tornaram-se excepcionais as tentativas de
unificao do direito por via legislativa, abandonando-se o movimento que havia sido ensaiado pelo
Imprio Carolngio. [Cf. GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 248]
334
O feudalismo no ocupou a Europa de uma maneira homognea, sendo que a fora das instituies
feudais foi muito variada nas diversas regies. Alm disso, no se tratou de um fenmeno simultneo. Por
exemplo, no sculo XIII, quando o feudalismo j estava no final do seu processo de decadncia no
territrio da atual Frana, ele apenas despontava na maior parte do territrio que hoje pertence
Alemanha, onde perdurou at o sculo XIX. GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 188.

130
O costume varia, alis, duma aldeia para outra. O parcelamento territorial do
direito consuetudinrio favorecido pela diviso do poder entre as mos dum
grande nmero de senhores, pelo desenvolvimento do sistema dominial, no
quadro da economia fechada. H, pois, uma infinidade de costumes locais, mais
ou menos diferentes uns dos outros; s nas provncias belgas, devia haver algumas
centenas. Na realidade, no conhecemos bem estes costumes porque no
deixaram vestgios escritos.
335

G - Baixa Idade Mdia
1. Renascimento do direito romano (sculos XII e XIII)
Na Baixa Idade Mdia, assistiu-se derrocada do feudalismo na maior parte da
Europa e construo gradual de um sistema poltico centralizado, capaz de garantir
uma unidade poltica nos territrios de cada reino. Alm dos problemas polticos, havia
tambm importantes questes econmicas em jogo: com o ressurgimento das cidades e
o desenvolvimento do comrcio, as grandes diferenas entre as normas existentes em
cada regio comearam a criar uma srie de problemas ao desenvolvimento da
economia.
No plano jurdico, essas influncias geraram um grande esforo no sentido de
construir um direito comum, que fosse capaz de responder s necessidades da nova
sociedade que comeava a se desenvolver. E nada mais adequado que buscar o
fundamento desse direito comum no direito romano
336
.
Nesse ambiente, foram criadas as primeiras universidades, nas quais se ensinava o
direito romano. Esses estudos receberam um especial reforo a partir da redescoberta
no ocidente das compilaes do direito romano feitas, ainda no sc. V, por Justiniano, o
primeiro imperador do Imprio Bizantino. Esses textos, atualmente conhecidos como
Corpus iuris civilis, contendo vrias passagens dos jurisconsultos da poca clssica do
direito romano, passaram a constituir a base para a construo do direito comum da
Europa medieval.
Houve, ento, uma espcie de renascimento do direito romano. Aos poucos, ele foi
sendo conhecido pelas classes mais altas de quase toda a Europa e passou-se a encar-lo
como uma espcie de direito universal. Isso compreensvel porque se tratava de um
direito muito desenvolvido e extremamente racional, cuja superioridade frente aos
direitos consuetudinrios locais era imensa.
2. Direito comum e pluralismo jurdico
Deve-se deixar claro que o renascimento do direito romano no significou o
abandono dos direitos consuetudinrios locais ou da legislao feita pelos reis e pelos
nobres. No devemos nos esquecer de que o direito medieval era pluralista e que
conviviam no mesmo espao vrias ordens jurdicas, s quais o direito romano veio a ser
acrescentado.
A vigncia do direito comum tem, assim, que se compatibilizar com a vigncia de
todas estas ordens jurdicas reais, municipais, corporativas ou mesmo familiares.

335
GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 191.
336
Esse, contudo, foi apenas um dos fatores determinantes do renascimento do direito romano, o qual
constituiu um processo bastante complexo. Como bem constatou Menezes Cordeiro "a recepo tem sido
ligada ascenso da burguesia; mas ela faltou onde a burguesia tinha maior pujana, e apesar de todas as
condies universitrias favorveis: em Inglaterra; ela tem sido associada centralizao monrquica, mas
atingiu o mximo onde tal centralizao no ocorreu: na Alemanha; ela surge conectada ideia poltica do
Imprio; mas operou em reas onde tal ideia sempre foi repudiada, como na Pennsula. Em compensao,
parece clara a sua ligao com a igreja, mas no por razes religiosas, j que o direito romano laico: joga
o poder cultural da Igreja." [MENEZES CORDEIRO, Introduo, p. LXXII].

131
Esta compatibilizao no pode ocorrer seno por uma forma. Considerar que, no
seu domnio particular de aplicao, os direitos prprios tm a primazia sobre o
direito comum, ficando este a valer, no apenas como direito subsidirio, mas
tambm como direito modelo, baseado nos valores mais permanentes e gerais da
razo humana, dotado por isso de uma fora expansiva que o tornava aplicvel a
todas as situaes no previstas nos direitos particulares e, ao mesmo tempo, o
tornava um critrio para julgar a razoabilidade das solues jurdicas nestes
contidos.
337

Nesse ponto, convm ressaltar um fato que normalmente negligenciado no estudo
da histria do direito. Se o direito romano sofreu um renascimento foi porque os juristas
o estudaram e porque os juzes passaram a aplic-lo. Entretanto, os casos que chegavam
aos tribunais normalmente envolviam apenas as classes mais altas, sendo que os
conflitos entre as pessoas mais pobres eram resolvidos de acordo com o direito
tradicional. Dessa maneira, no equilbrio existente entre os vrios sistemas jurdicos que
coexistiam, no era o direito romano o predominante, especialmente no tratamento dos
problemas jurdicos das pessoas em geral.
Resumindo, na Idade Mdia a descentralizao poltica fez com que houvesse
tambm uma descentralizao do direito. Assim, cada comunidade passou a organizar-se
de acordo com as tradies locais. Com o tempo, houve um renascimento do direito
romano, especialmente pelos estudos realizados nas recm criadas universidades, que o
levou a ser considerado como uma espcie de direito comum, mas que era aplicado
como um direito subsidirio.
3. Transio para a Idade Moderna (sculos XIV e XV)
Concomitantemente decadncia do feudalismo, houve um movimento no sentido
de centralizar o poder poltico nas mos dos reis, em um processo que culminou alguns
sculos depois com o surgimento dos Estados absolutistas. Nessa poca, comearam a
surgir os Estados nacionais autnomos, os quais buscaram desenvolver um direito
prprio. Com isso, a legislao adquiriu novamente uma grande importncia como
instrumento de governo, pois era o instrumento utilizado pelos reis para impor a sua
vontade. As leis, contudo, continuavam a ser espordicas e no havia qualquer pretenso
a que regulassem toda a vida social dos cidados. Ademais, elas quase sempre tratavam
de assuntos ligados administrao, deixando aos direitos costumeiros e ao direito
comum o tratamento das questes civis e penais.
Durante esse perodo, os estudos de direito romano chegaram a um nvel bastante
alto de complexidade e comearam a voltar-se para a adaptao dos textos clssicos
realidade da poca, de tal forma que fosse possvel resolver com base neles os litgios.
Segundo Gilissen:
Os juristas a quem se chamaro legistas formados nas universidades no
estudo do direito romano e do direito cannico ocupam, nos sculos XIV e XV
altas funes na administrao dos reis, dos duques, dos condes e dos bispos. O
direito romano penetra assim cada vez mais na prtica; depois de um perodo de
lenta infiltrao nos sculos XIII e XIV, assiste-se nos sculos XV e XVI a uma
verdadeira recepo do direito romano como direito subsidirio na maior parte
dos pases da Europa Ocidental.
338

H - Idade Moderna (scs. XVI a XVIII)
Na evoluo jurdica na passagem da Idade Mdia para a Idade Moderna, no houve
uma ruptura com os modelos medievais, mas uma continuidade do movimento de

337
HESPANHA, Panorama histrico, p. 80.
338
GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 241.

132
centralizao iniciado por volta do sculo XIII. Dessa forma, o direito continuou a ser
dividido entre uma srie de ordens jurdicas paralelas, mas alguns movimentos
importantes ocorreram.
Em primeiro lugar, deve-se notar o crescimento da relevncia do direito legislado,
especialmente nas questes relativas administrao. As questes de direito civil e penal
continuavam sendo resolvidas com base no direito costumeiro e no direito romano
(Corpus iuris civilis), que foi definitivamente incorporado ao direito oficial da maioria dos
novos Estados. J o direito cannico comea a entrar em declnio, especialmente com a
crise que a Reforma provocou na Igreja Catlica.
Exemplo clssico de lei desse perodo so as Ordenaes Filipinas, de 1603.
Ordenaes era o nome dado em Portugal a certas leis expedidas pelo rei (nesse caso, o
Rei Filipe I), que eram vlidas tambm para o Brasil e demais colnias. O livro III, ttulo
64, das Ordenaes Filipinas dispe que os casos que no fossem por ela regulados
deveriam ser julgados com base nas leis, na jurisprudncia das cortes ou no direito
consuetudinrio local. Na hiptese de essas trs fontes serem omissas, o caso deveria ser
julgado com base no direito romano ou, se a questo envolvesse pecado, de acordo com
o direito cannico. Se o Corpus iuris civilis no determinasse qualquer soluo para o caso,
deveria ele ser julgado com base nas observaes de Acursio e de Bartolo, juristas
europeus que escreveram clebres comentrios sobre o direito romano. Por fim, se os
juzes no encontrassem em nenhuma dessas fontes subsdios adequados para o
julgamento, a questo deveria ser remetida ao prprio rei, para que ele a decidisse.
Dessa forma, percebe-se que a primazia j era reconhecida s leis, j que os juizes
deveriam aplicar, antes de tudo, o disposto nas ordenaes. Todavia, essas normas eram
pouco abrangentes, cobrindo "praticamente apenas a organizao dos rgos do poder
oficial (central e local, mas no de todos, nem num plano nem no outro), organizao
processual e o direito penal"
339
. Assim, a maior parte do campo jurdico (especialmente
no mbito dos direitos civil e comercial) continuava submetido s outras fontes de
normas jurdicas, notadamente ao direito romano.
Todavia, essa uma descrio apenas dos direitos aplicados pelas cortes reais e,
naquela poca, os conflitos resolvidos pelos tribunais reais eram muito reduzidos,
referiam-se a poucos assuntos e envolviam grupos muito reduzidos de pessoas.
Como afirmou Antnio Hespanha, o direito legislado e os tribunais atingiam uma
parcela muito pequena da populao, enquanto as classes no privilegiadas
continuavam a resolver seus conflitos margem do direito oficial, sem a
interveno direta do poder do Estado.
340

Porm, no devemos identificar tal fenmeno como restrito ao direito medieval,
pois esse mesmo fato observvel at os dias de hoje, embora em menor escala. A
justia do Estado cara, demorada e, devido s suas sutilezas, somente pode ser
manejada por profissionais altamente especializados, o que impede que grande parte da
populao tenha acesso justia oficial e faz com que a grande maioria dos conflitos
sociais continue sendo resolvido de maneira informal.
341

1. Incio do projeto de reduo do pluralismo
Embora o processo de crescimento da importncia das leis tenha razes ainda no sculo
XIII, com o fortalecimento do poder dos reis, o projeto de reduzir todo o direito lei
apenas teve incio no sculo XVIII, com o despotismo esclarecido. Esse foi o momento

339
HESPANHA, Justia e litigiosidade, p. 14.
340
HESPANHA, Justia e litigiosidade, pp. 13-15.
341
Em certos casos, h verdadeiros sistemas jurdicos paralelos, como os que existem dentro dos presdios
e das favelas, o que foi evidenciado pelos estudos de Boaventura de Souza Santos na dcada de 70. Sobre
este tema, vide Captulo VI.

133
em que o Estado deixou de aceitar a coexistncia das vrias ordens jurdicas e comeou
a promover o monoplio estatal do direito. Segundo Antnio Hespanha, "o despotismo
iluminado setecentista trazia consigo um projecto de reduo do pluralismo, pelo reforo
do poder da coroa. A se integrava uma poltica de valorizao da lei, como
manifestao da vontade do monarca, que se devia impor tanto aos corpos polticos
perifricos como, sobretudo, ao corpo judicirio."
342
Com isso, estabeleceu-se a
precedncia da legislao sobre todas as outras fontes de direito, fenmeno que foi
acompanhado por um sensvel aumento no nmero de leis editadas pelos monarcas.
Exemplo paradigmtico desse perodo foi a Lei da Boa Razo, promulgada em
1769, por meio da qual Portugal regulou as diversas atividades ligadas aplicao da
justia, impondo a todos os juzes a observao estrita das leis editadas pela coroa
portuguesa
343
. A principal finalidade dessa lei era restringir ao mximo a importncia do
direito romano, j que o contedo desse direito no era submetido vontade do
monarca e, muitas vezes, funcionava como um limite sua autoridade. Tanto que
Antnio Hespanha chegou a afirmar que "em relao doutrina, a lei no era apenas um
fenmeno minoritrio, era tambm um fenmeno subordinado"
344
. Assim, a Lei da Boa
Razo foi o instrumento utilizado para alterar os quadros estabelecidos pelas
Ordenaes Filipinas, criando uma subordinao absoluta do direito romano frente ao
legislado.
I - Revolues burguesas
Todavia, Hespanha ressalta que esse legalismo setecentista at pode ter sido
eficiente no tocante aos rgos administrativos centrais (especialmente, frente ao
judicirio), mas que o seu impacto na periferia do sistema foi diminuto: a maioria das
pessoas continuava sendo regida pelos antigos direitos, que se mantinham apesar do
centralismo estatal.
345

Contudo, esse movimento de reduo do pluralismo somente veio a ganhar amplas
dimenses a partir das revolues burguesas, momento em que se afirmou a idia de
que apenas o Poder Legislativo deveria ter a faculdade de criar normas abstratas e
genricas. Com o sucesso das revolues burguesas, difunde-se a idia de que preciso
um governo de leis, e no de homens. O poder estatal, que antes era absoluto, passa a
ser submetido s normas jurdicas consolidadas na forma de uma constituio.
No campo das teorias jurdicas, esse processo de reduo do pluralismo (reduo do
direito lei) culminou na ascenso do positivismo jurdico ao status de teoria jurdica
dominante
346
. Nesse perodo, que engloba os sculo XIX e XX, o Estado passou a
defender o monismo jurdico, com a reduo de todo o direito ao direito positivo.
De acordo com as novas ideologias, a legislao deve ser elaborada por
representantes do povo o poder Legislativo e inicia-se uma nova fase em que o
Estado busca regular exaustivamente as relaes sociais. Nesse perodo surge um dos
maiores monumentos legislativos da histria, o Cdigo Civil Francs, chamado Cdigo de
Napoleo. Trata-se da primeira tentativa moderna de elaborar um conjunto de normas
que, pretensamente, deveria reger toda a vida civil das pessoas. Embora vrias dessas
regras sejam inspiradas no direito romano, j no mais se admite o Corpus iuris civilis
como direito subsidirio, j que todo o direito romano passvel de aplicao j fora
incorporado no Cdigo Napolenico.

342
Hespanha, Justia e Litigiosidade, p. 16.
343
Vide GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 335.
344
HESPANHA, Justia e litigiosidade, p. 13.
345
HESPANHA, Justia e litigiosidade, pp. 15-16.
346
Movimento que ser estudado detidamente no ponto especfico sobre o positivismo.

134
O exemplo francs foi seguido por vrios Estados, inclusive pelo Brasil, e os
cdigos passaram a fazer parte integrante da legislao de diversos pases. E devemos
ressaltar que os cdigos no se limitavam a simplesmente compilar a legislao
extravagante
347
em um nico instrumento legislativo: mais que isso, eles representaram
uma tentativa de criar um sistema jurdico racional e coerente. Essa poca representou,
ao mesmo momento, o pice da confiana nas pretenses racionalistas ligadas ao direito
natural e o incio do declnio das idias jusnaturalistas, na medida em que se considerava
que o direito natural fra incorporado ao positivo. Desde o incio, houve uma srie de
reaes s tentativas de codificao, por se considerar que um cdigo pouco flexvel,
no reflete o direito vivo e muito difcil de se modificar, o que engessaria os institutos
jurdicos, tornando-os menos adaptveis evoluo social.
A crtica demonstrou-se verdadeira, ao menos em parte. O atual Cdigo Civil
demorou 16 anos para ser aprovado pelo Congresso Nacional permanecendo ali de
1900 a 1916. Atualmente, ele est ultrapassado em muitos pontos, mas at hoje no se
conseguiu consenso poltico suficiente para aprovar o projeto de novo Cdigo Civil, que
tramita no congresso desde 1975. Todavia, como os adeptos da codificao at hoje
formam a maioria, continua-se insistindo na elaborao de cdigos, apesar das
dificuldades inerentes a esse modelo legislativo.
Devemos ressaltar, contudo, que a descrio acima reflete mais a situao nos pases
centrais que nos perifricos. No Brasil, um forte movimento de reduo do pluralismo
foi bastante tardio, remontando aos primeiros tempos da Repblica. At o incio do
sculo XX, o interior era governado pelos coronis, que tinham em sua rea de
influncia um poder quase absoluto, no qual o poder central raramente interferia no
apenas por falta de interesse, mas por falta de possibilidade prtica de faz-lo. Foi
apenas nas primeiras dcadas do sculo XX que o Estado brasileiro alcanou fora
suficiente para impor sua ordem no interior, especialmente em se tratando das regies
Norte, Nordeste e Centro-Oeste sendo que at hoje h, nessas regies, pontos
dominados pelas oligarquias locais, onde o poder central tem muito pouca influncia.
J - Atualidade
Como pudemos perceber, as leis sempre foram um instrumento poltico muito
importante quando um soberano buscava introduzir modificaes na sociedade.
Todavia, no havia uma pretenso de que as regras editadas pelo governo regulassem
detalhadamente todos os aspectos da vida das pessoas. Essa uma idia moderna, que
nasceu com as revolues burguesas e que ganha mais fora a cada dia que passa.
Mesmo que se admita que uma pessoa pode fazer tudo o que no proibido pelas leis, a
cada dia que passa existe um maior nmero de leis e, conseqentemente, de obrigaes
jurdicas. Alm disso, vivemos em uma espcie de organizao social extremamente
centralizada na figura do Estado. O direito vigente resume-se praticamente ao direito
estatal, escrito e positivado, sendo os costumes cada vez menos importantes. Para isso
tambm contribui a grande complexidade das sociedades atuais, compostas de grupos
muito heterogneos, com interesses diversos e muitas vezes conflitantes entre si.
As idias de que o Estado detm o monoplio do uso legtimo da fora e de que as
leis so a fonte do direito por excelncia so as principais marcas do direito atual.
Todavia, no podemos perder de vista que elas formam apenas a concepo dominante
no nosso momento histrico particular. Apesar de ser difcil que essa conjuntura sofra
uma alterao radical no curso das nossas vidas, ela no passa do reflexo de uma
configurao transitria das estruturas de poder da nossa sociedade.

347
Nome dado s leis que no constituem um cdigo.

135
Tenhamos em mente a histria do direito egpcio, no qual se alternavam um poder
poltico centralizado ligado a um direito individualista (uma combinao prxima que
temos hoje) e um poder poltico descentralizado, ligado a um direito fundado em ordens
hierrquicas intermedirias (semelhante ao direito feudal). Mas essas modificaes se
realizavam em perodos muito longos, que duravam de 300 a 900 anos cada um. Assim,
idia de que a histria segue uma linha evolutiva necessria (e de que estamos no topo
dessa evoluo), bem como a certeza de que o nosso modelo atual (com nossas
veneradas ideologias liberais e conquistas democrticas) no est sujeito a grandes
modificaes, so noes que no parecem adequadas a uma histria que se mostra
repleta de fluxos e refluxos, de uma alternncia de governos centralizados e de um
poder poltico pulverizado.
certo que, na atualidade, as leis editadas pelo Estado compem a grande maioria
das regras aplicveis pelos tribunais e que h uma srie de momentos da nossa vida em
que no podemos escapar influncia do direito estatal. O nascimento, a sucesso
hereditria, o casamento, a separao, a aposentadoria: todos esses momentos so
regidos quase exclusivamente por normas legais. Alm disso, assistimos a um momento
de ampliao do mbito judicial
348
, visto que o nosso modelo jurdico considera a
mediao do Estado como necessria devida resoluo dos conflitos sociais. Por fim,
quase todos os problemas relativos atividade estatal so questes de direito e,
portanto, devem ser resolvidas por via legislativa e judiciria.
Entretanto, podemos verificar que a nossa vida cotidiana continua sendo regida
muito mais pelas normas morais e costumeiras, pelas tradies da nossa cultura, que
pelo direito positivo
349
. Dessa forma, embora o direito estatal venha adquirindo uma
influncia cada vez maior nas nossas vidas, o projeto de reduo do pluralismo no
chegou ao ponto de transformar a lei na nica fonte de direito da sociedade atual.

348
Especialmente com a criao dos Juizados Especiais de Pequenas Causas, que possibilitam que
cheguem ao Poder Judicirio vrias questes que antes seriam resolvidas por meios no-estatais.
349
Sobre esse tema, vide EHRLICH, Fundamentos da Sociologia do Direito.


136
Captulo X - Teorias sobre o direito
A - Jusnaturalismo
1. Caractersticas do jusnaturalismo
a) O direito, visto pelos jusnaturalistas
O direito a atividade humana voltada garantia de uma convivncia justa, o que
significa uma convivncia ordenada de acordo com os padres adequados de
moralidade. Embora certos autores tentem criar uma oposio entre ordem e justia,
no h qualquer oposio entre eles, pois uma sociedade desordenada sempre ser uma
sociedade injusta. A ordem um pressuposto da justia e, portanto, natural que se
busque mant-la.
Na busca de criar essa ordem justa, dois so os padres de conduta que devem ser
observados pelas pessoas. Em primeiro lugar, devemos observar o direito natural, que
o conjunto dos princpios justos por natureza. As promessas devem ser mantidas. Deve-
se dar a cada um o que seu, o que significa, entre outras coisas, que as propriedades de
cada um devero ser respeitadas e que os crimes devero ser punidos de maneira
proporcional. Quem causar prejuzo a outras pessoas dever repar-lo. Os pais devem
zelar por seus filhos e os filhos devem observar os comandos de seus pais. As mulheres
devem zelar pelos seus maridos e cuidar da famlia, enquanto ao marido cabe o sustento
da casa. Tudo isso justo por natureza e assim em todas as partes e em todos os
tempos. Portanto, esses princpios fazem parte do direito natural, que pode ser
resumido na mxima: faz o bem e evita os males.
Todavia, para a garantia da justa convivncia humana, a observncia do direito
natural necessria, mas no suficiente. Matar algum contrrio ao direito natural, mas
este no estabelece quais so as penas que devero ser aplicadas aos homicidas.
Descumprir uma promessa injusto por natureza, mas o direito natural no oferece
critrios adequados sobre como, onde e quando as obrigaes devem ser cumpridas.
Por tudo isso, preciso que o homem complemente o direito natural com disposies
adequadas sua cultura e ao seu tempo. O direito positivo, assim criado, fruto da
vontade do soberano, que impe seus comandos na tentativa de garantir s relaes
interpessoais a ordem e a estabilidade necessrias para a construo de uma sociedade
justa. Dessa forma, a vontade do soberano contribui para a efetivao da justia, de tal
forma que ela deve ser observada sempre que no colidir com os mandamentos do
direito natural.
b) Teses fundamentais do jusnaturalismo
Se pedssemos a um terico vinculado ao jusnaturalismo clssico para que nos
explicasse o que o direito natural, ele provavelmente daria uma explicao prxima
contida no item anterior, em que so defendidas as duas principais teses que
caracterizam as teorias jusnaturalistas. Em primeiro lugar, est presente a concepo de
que existem certos princpios universalmente vlidos, que formam o direito natural: um
direito cuja validade no depende de nenhuma conveno social, mas que decorre da
prpria natureza das coisas. Alm disso, o texto considera que no podem ser consideradas
jurdicas as normas que contradizem esses princpios universais de moralidade e justia,
ou seja, que o direito natural deve prevalecer sobre o direito positivo. Dessa forma,
como descreve Hans Kelsen, os jusnaturalistas consideram que:
A natureza a natureza em geral ou a natureza do homem em particular
funciona como autoridade normativa, isto , como autoridade legiferante. Quem

137
observa os seus preceitos atua justamente. Estes preceitos, isto , as normas da
conduta justa, so imanentes natureza. Por isso, eles podem ser deduzidos da
natureza atravs de uma cuidadosa anlise, ou seja, podem ser encontrados ou,
por assim dizer, descobertos na natureza o que significa que podem ser
conhecidos. No so, portanto, normas que como as normas do direito
positivo sejam postas por atos da vontade humana, arbitrrias e, portanto,
mutveis, mas normas que j nos so dadas na natureza anteriormente sua
possvel fixao por atos da vontade humana, normas por sua prpria essncia
invariveis e imutveis.
350

Assim, podemos ver que as teses jusnaturalistas assumem como indiscutvel que
existe uma natureza independente da vontade do homem, que pode ser conhecida pela
razo humana. Consideram tambm que, na medida em que o homem conhece a
natureza, ele pode extrair dela alguns princpios gerais de comportamento, cuja validade
deve ser reconhecida por toda e qualquer organizao social. Exemplos tpicos so as
regras segundo as quais os pais devem cuidar dos filhos, as penas devem ser
proporcionais aos delitos, os pactos devem ser cumpridos ou quem causa prejuzo a
outrem deve indenizar a pessoa lesada.
c) Pluralidade de jusnaturalismos
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, o termo jusnaturalismo no
designa um conjunto harmnico de doutrinas. Por um lado, a percepo da natureza
bastante diversa nos diversos momentos histricos, o que resulta em vrias concepes
sobre o que se deve chamar de direito natural. Alm disso, como bem observou
Norberto Bobbio:
A tese de que a histria do jusnaturalismo uma s parece desmentida
clamorosamente pelo fato de que, sob as grandes asas do direito natural, tm sido
propostas doutrinas jurdicas das mais diversas. No h idia que j no tenha
encontrado apoio em alguma "lei natural". Sempre que um escritor, uma faco,
uma seita, um partido, um poltico poderoso quis justificar o seu direito e recorreu
para isso ao direito natural, no teve dificuldade em encontrar na natureza
complacente algum fundamento. A natureza demonstrou ser generosa o bastante
para contentar, se solicitada com habilidade, o patro e o empregado, o soberano
e os sditos, o rico e o pobre, o opressor e o oprimido. Vista da perspectiva da
tica ou das ideologias polticas, a histria do direito natural apresenta todas as
cores do arco-ris.
351

Embora seja comum a todos os jusnaturalismos a afirmao de que existe um
conjunto de princpios que so justos por natureza, h vrios entendimentos sobre o que
significa natureza. Por um lado, h autores que afirmam que o direito natural aquele
que decorre da vontade dos deuses. H tambm juristas que no se prendem teologia,
mas que admitem que existe uma natureza humana, a qual entendem como sendo a
fonte dos princpios de justia. Alm disso, existem autores que entendem que o direito
natural pode ser derivado apenas da razo humana. Por fim, j no sculo XX,
especialmente depois da Segunda Grande Guerra, houve uma grande reviso na idia de
direito natural, que passou a ser entendido como histrico e varivel.
d) O problema essencial do jusnaturalismo
As teorias jusnaturalistas so tentativas de resolver basicamente trs problemas
jurdicos fundamentais, que podem ser resumidos nas seguintes questes:

350
KELSEN, O problema da justia, p. 71.
351
BOBBIO, Locke e o direito natural, p. 54.

138
1. Qual o fundamento da obrigatoriedade do direito positivo? Em outras
palavras: por que as normas jurdicas criadas pelas autoridades polticas so
obrigatrias?
2. Existem limites ao poder das autoridades polticas de criar direitos e deveres?
3. Existem princpios juridicamente vlidos que podem ser extrados diretamente
da natureza e que no dependem de uma deciso poltica que os institua?
Observe-se que, em todas essas questes, h uma presena marcante do direito
positivo. Esse fato evidencia que os interesses das teorias jusnaturalistas eram
profundamente ligados ao direito positivo, o que pode parecer contraditrio a alguns.
Todavia, no h a contradio alguma. O jusnaturalismo normalmente uma tentativa
de resolver os problemas relativos ao direito em geral (direito positivo inclusive) a partir
da referncia a padres gerais de justia que servem como base e limites do direito.
Dessa maneira, no se encontrar uma teoria jusnaturalista que no dedique bastante
ateno ao direito positivo.
Desde o incio da modernidade, o problema do direito natural tornou-se ainda mais
especfico. Abandonada a concepo de que existe uma ordem natural do universo
imposta pela divindade, teve ascenso a idia de que o homem um ser
fundamentalmente livre. Alm disso, acentuou-se a pretenso de que todos os homens
fossem tratados como iguais. Com o Iluminismo, os valores de igualdade e liberdade foram
alados categoria de direitos intrnsecos natureza humana. Dessa forma, o problema
do direito natural, para os modernos, pode ser descrito da seguinte maneira:
Quando homens vivem em uma comunidade jurdica, sua liberdade restringida e
a organizao da sociedade implica desigualdade. Como, ento, esse estado de
coisas pode ser reconciliado com a idia de uma liberdade e igualdade originais?
Como podem os indivduos livres e iguais terem introduzido limitaes e
subordinao entre eles?
352

Esse foi o grande problema enfrentado pelos tericos modernos do jusnaturalismo.
Grcio, Hobbes, Rousseau, Locke, Kant, todos eles tentaram oferecer respostas que
harmonizassem os ideais de ordem e justia aos ideais de igualdade e liberdade.
Analisemos, ento, como algumas das principais vertentes do jusnaturalismo
enfrentaram os problemas acima descritos.
2. Teorias jusnaturalistas
a) O jusnaturalismo na Antigidade
A idia de que existem certos princpios jurdicos naturais est presente na cultura
jurdica ocidental desde a antigidade. Embora a nossa sociedade sempre tenha
reconhecido que a autoridade poltica pode estabelecer normas de conduta obrigatrias
(ou seja, criar direito positivo), desde os primrdios da nossa civilizao costuma-se
admitir que h algumas regras que precisam ser respeitadas at mesmo pelos soberanos
polticos. Inicialmente, consideravam-se regras dessa natureza aquelas impostas pela
prpria divindade, tais como os dez mandamentos que, segundo a Bblia, Deus revelou a
Moiss. Esses mandamentos eram considerados obrigatrios devido sua origem divina
e, por isso, eles no poderiam ser modificados pelos homens.
353


352
OLIVECRONA, Law as fact, p. 11. [traduo livre]
353
Como os cristos consideram que essas normas foram postas por Deus, seria razovel cham-las de
direito positivo. Todavia, atualmente a expresso direito positivo tem sentido no apenas de norma posta, mas
de regra posta pela autoridade poltica. Dessa maneira, devemos considerar como jusnaturalistas as teorias
que admitem como obrigatrias as normas impostas pela divindade, na medida em que admitem a
existncia de normas vlidas independentemente da vontade dos homens ou das organizaes sociais.

139
1. Grcia: jusnaturalismo teolgico na Antgona de Sfocles
Manifestaes importantes desse direito natural de vis teolgico podem ser
encontradas tambm na Grcia antiga, cabendo destacar a tragdia Antgona, de Sfocles,
na qual o enredo gira em torno do conflito entre as leis divinas e as leis humanas.
Quando dipo exilou-se de Tebas, o governo da cidade foi dividido entre seus dois
filhos homens: Etocles e Polinices, sendo que ambos assumiram o compromisso de se
revezarem no poder a cada ano. Todavia, Etocles governou no primeiro ano e negou-
se a passar o trono ao irmo, o que levou Polinices a buscar apoio para invadir a cidade
e fazer valer seu direito. Na luta que se seguiu, os irmos tiraram a vida um do outro,
deixando o trono livre para seu tio Creonte. Findas as batalhas, Creonte, que era
partidrio de Etocles, editou um decreto determinando que este sobrinho fosse
enterrado com todas as honras, enquanto Polinices deveria permanecer insepulto, fora
dos muros da cidade. E, para garantir o cumprimento dessa ordem, determinou que
quem enterrasse Polinices seria condenado morte. Frente ao dito real, Antgona viu-
se frente ao seguinte dilema: poderia ela obedecer lei divina, que lhe ordenava enterrar
o irmo, e ser morta por isso ou poderia obedecer lei humana e, com isso, ofender aos
deuses. Aps muito refletir, Antgona decidiu proceder aos ritos funerrios de Polinices
e convidou sua irm Ismnia para auxili-la. Entretanto, Ismnia respondeu-lhe que:
preciso lembrarmo-nos de que nascemos para ser mulheres, e no para
combater com os homens; e, em seguida, que somos governadas pelos mais
poderosos, de modo que nos submetemos a isso, e a coisas ainda mais dolorosas.
Por isso eu rogo aos que esto debaixo da terra que tenham merc, visto que sou
constrangida, e obedeo aos que caminham na senda do poder. Atuar em vo
coisa que no faz sentido.
354

Apesar da negativa da irm, Antgona realizou sozinha o funeral de Polinices, sendo
presa em seguida e levada presena de Creonte, que a interrogou.
CREONTE: Sabias que fora proclamado um dito que proibia tal ao?
ANTGONA: Sabia. Como no havia de sab-lo? Era pblico.
CREONTE: E ousaste, ento, tripudiar sobre estas leis?
ANTGONA: que essas no foi Zeus que as promulgou, nem a Justia, que
coabita com os deuses infernais, estabeleceu tais leis para os homens. E eu entendi
que os teus ditos no tinham tal poder, que um mortal pudesse sobrelevar os
preceitos, no escritos, mas imutveis dos deuses. Porque esses no so de agora,
nem de ontem, mas vigoram sempre, e ningum sabe quando surgiram. Por causa
das tuas leis, no queira eu ser castigada perante os deuses, por ter temido a
deciso de um homem. Eu j sabia que havia de morrer um dia como havia de
ignor-lo? , mesmo que no tivesses proclamado este dito. E, se morrer antes
do tempo, direi que isso uma vantagem. Quem vive no meio de tantas
calamidades, como eu, como no h de considerar a morte um benefcio? E assim,
dor que nada vale tocar-me este destino. Se eu sofresse que o cadver do filho
morto da minha me ficasse insepulto, doer-me-ia. Isto, porm, no me causa dor.
E se agora te parecer que cometi um ato de loucura, talvez louco seja aquele que
me condena. [...]
ANTGONA: Intentas algo mais do que prender-me para me matar?
CREONTE: Eu no. Com isso me dou por satisfeito.
ANTGONA: Ento por que hesitas? Assim como das tuas palavras no me vem
nenhum deleite, nem poder jamais vir, assim tambm o meu parecer te

354
SFOCLES, Antgona, p. 31.

140
desagradvel por natureza. E, contudo, onde podia eu granjear fama mais ilustre
do que dando sepultura ao meu prprio irmo? Todos os que aqui esto diriam
tambm como aprovam este ato, se o medo no lhes travasse a lngua. Mas que
a realeza, entre muitos outros privilgios, goza o de fazer e dizer o que lhe
apraz.
355

Apesar da defesa de Antgona, Creonte decidiu prend-la em uma caverna e deix-la
morrer de fome. Logo em seguida, Tirsias, um clebre adivinho, procurou Creonte e
alertou-o de que seus atos trariam para Tebas grandes desgraas. Temeroso do destino
que os deuses lhe reservariam, Creonte decidiu libertar Antgona e enterrar Polinices.
Todavia, j era tarde, pois Antgona havia-se matado. Hmon, filho de Creonte e noivo
de Antgona, ao ver morta a amada, matou-se tambm, perante os olhos do pai. E
Eurdice, rainha de Tebas, cometeu suicdio aps ver o cadver do filho. Assim, o
castigo dos deuses a Creonte foi deix-lo vivo.
2. Grcia: jusnaturalismo em Aristteles
Embora a teologia seja uma espcie de metafsica (pois a idia de Deus
necessariamente ligada a um ser que existe alm do mundo fsico), h uma srie de
teorias metafsicas que no se baseiam em uma concepo teolgica. A principal
concepo que pode ser encaixada nesse grupo a idia de que algumas regras jurdicas
podem ser derivadas da prpria natureza humana. Dessa forma, toda legislao que no
reconhecesse ao homem esses direitos (chamados de direitos naturais), seria contrria
natureza das coisas e, portanto, no poderia ser considerada vlida.
Podemos chamar essa corrente de metafsica porque ela pressupe que essa tal
natureza humana (um conjunto de caractersticas inatas compartilhadas por todos os
seres humanos) existe e pode ser conhecida. Esse um pressuposto que diz respeito a
coisas que no podem ser comprovadas (nem refutadas) com base em argumentos
empricos: como demonstrar que todo homem tem direito liberdade ou que todos os
homens devem ser iguais perante a lei? Por trabalharem com conceitos que no se
relacionam ao mundo fsico (como natureza humana ou a natureza das coisas), podemos
chamar essas correntes de metafsicas.
J na Grcia comearam a ser desenvolvidas algumas concepes desse tipo. Os
sofistas, dada a sua condio de professores itinerantes, comeam a teorizar a diferena
entre natureza (eventos que acontecem de forma regular em todos os locais) e cultura
(realidade construda socialmente). Essa concepo foi desenvolvida pelos filsofos e
chegou a uma formulao j bastante refinada em Aristteles, que props a
diferenciao entre as regras que so vlidas por natureza e aquelas que so vlidas por
conveno social. Dizia Aristteles:
A justia poltica em parte natural e em parte legal; so naturais as coisas que em
todos os lugares tm a mesma fora e no dependem de as aceitarmos ou no, e
legal aquilo que a princpio pode ser determinado indiferentemente de uma
maneira ou de outra, mas depois de determinado j no indiferente. [...] Existem
uma justia que natural e uma justia que no natural. possvel ver
claramente quais as coisas que podem ser de outra maneira, que so como so por
natureza, e as que no so naturais, e sim convencionais.
356

3. Roma: Ccero e o jusnaturalismo

355
SFOCLES, Antgona, pp. 45-46.
356
ARISTTELES, tica a Nicmacos, p. 103.

141
Em Roma, encontramos algumas das manifestaes mais clebres sobre o direito
natural. Entre elas, devemos ressaltar esta famosa passagem de Ccero, inspirada nos
conceitos esticos:
Existe uma lei verdadeira, razo reta conforme a natureza, presente em todos,
imutvel, eterna; por seus mandamentos chama o homem ao bem e por suas
interdies desvia-o do mal; quer ordene, quer proba, ela no se dirige em vo
aos homens de bem, mas nenhuma influncia exerce sobre os maus. No
permitido invalid-la por meio de outras leis, nem derrogar um s de seus
preceitos; impossvel ab-rog-la por inteiro. Nem o senado nem o povo podem
liberar-nos dela, tampouco preciso buscar fora de ns quem a explique e a
interprete. Ela no ser diferente em Roma ou em Atenas, e no ser, no futuro,
diferente do que hoje, mas uma nica lei, eterna e inaltervel, reger todos os
povos, em todas as pocas; um s deus , com efeito, como que o mestre e o
chefe de todos. ele o autor desta lei, quem a promulgou e a sanciona. Aquele
que no a obedece foge de si mesmo, renegando sua natureza humana, e prepara
para si os maiores castigos, mesmo se consegue escapar aos outros suplcios (os
dos homens).
357

b) O jusnaturalismo teolgico na Idade Mdia
Na antigidade, era bastante comum que o chefe poltico fosse tambm o chefe
religioso
358
. Com o tempo, a liderana poltica e a religiosa foram paulatinamente se
diferenciando. Esse distanciamento gradual teve reflexos nas concepes filosficas e
jurdicas medievais, que passaram a ter que lidar com a distino entre a autoridade
religiosa da Igreja Catlica (concentrado no Papa) e o poder poltico (concentrado nos
reis e senhores feudais). Apesar de, naquela poca, as normas religiosas (ou normas
morais e costumeiras com profundas razes teolgicas) ainda serem consideradas direito,
era preciso desenvolver teorias que explicassem a relao entre o direito natural e o
direito positivo.
Essas idias adquiriram um alto grau de refinamento na alta Idade Mdia, quando
So Toms de Aquino props a diferena entre lei eterna (a prpria razo do Deus
catlico), lei natural (parcela da razo divina que o homem poderia conhecer a partir da
sua prpria racionalidade), lei divina (a verdade revelada nas escrituras) e lei humana
(estabelecida convencionalmente). Entre essas categorias havia uma diferena de
hierarquia. No topo a lei eterna, perfeita e imutvel, seguida das leis naturais e divinas e,
em ltimo lugar, a lei humana (a mais imperfeita de todas), que se deveria mirar nas leis
naturais e divinas e nunca poderia transgredi-las. Devemos observar que a concepo de
Toms de Aquino j indica a introduo de um conceito que se tornar central na
questo do jusnaturalismo alguns sculos depois: o problema da racionalidade, que ser
desenvolvido especialmente pelos filsofos polticos iluministas.
c) O jusnaturalismo na Idade Moderna
1. Jusnaturalismo teolgico
Mesmo com a passagem para a Idade Moderna, a justificao do poder poltico
continuou tendo um carter essencialmente teolgico, pois era fundado no direito
divino dos reis. Considerava-se que o rei tinha legitimidade para impor sua vontade aos
seus sditos na medida em que ele era um escolhido de Deus (ou ao menos algum cuja
autoridade fora reconhecida pela Igreja Catlica). Essa concepo teolgica manteve-se

357
CCERO, De Republica, L. III. XXII, 33. Citado por PERELMAN, Lgica Jurdica, p. 17.
358
Exceo a essa regra foi a organizao poltica das vrias cidades-estado gregas.

142
to forte que as concepes de Thomas Hobbes, contratualista que defendia o
absolutismo, foram recusadas pelos monarcas ingleses em meados do sculo XVII por
causa do seu atesmo. Todavia, esse tipo de fundamentao do poder poltico foi
perdendo gradualmente seu poder de convencimento, at ser completamente
abandonada, quando das revolues burguesas.
Outro defensor de teorias jusnaturalistas teolgicas na idade moderna foi
Blackstone, o mais importante dos juristas ingleses da poca da formao do common law,
que se manifestou da seguinte forma sobre o direito natural:
Como o homem depende absolutamente de seu criador para tudo, necessrio
que ele se conforme em todos os pontos vontade de seu Criador. Esta vontade
de seu Criador chamada de lei da natureza. Porque, assim como Deus, quando
criou a matria e dotou-a de um princpio de mobilidade, estabeleceu certas regras
quanto direo perptua desse movimento; assim, quando criou o homem e
dotou-o de livre-arbtrio para se conduzir em todas as partes da vida, Ele
estabeleceu certas leis imutveis de conduta humana, por meio das quais o livre-
arbtrio regulado e restringido em certa medida, e deu-lhe tambm a faculdade
da razo para descobrir o teor dessas leis. [...] Ele estabeleceu apenas leis tais que
estivessem fundadas nas relaes de justia, que existissem na natureza das coisas,
antecedentes a qualquer preceito positivo. Essas so as leis eternas, imutveis, do
bem e do mal, s quais o prprio Criador, em todas as Suas disposies, se
conforma; e s quais Ele possibilitou razo humana descobrir, tanto quanto
sejam necessrias conduo das aes humanas.
359

2. Transio para um jusnaturalismo racionalista (jusracionalismo)
A partir do renascimento cultural, as idias teolgicas tiveram sua importncia
gradualmente reduzida e o ideal de racionalidade tornou-se cada vez mais importante. Na
cultura europia, a razo substituiu a f como valor fundamental, estimulando o
desenvolvimento de linhas filosficas racionalistas, que culminaram no Iluminismo do
sculo XVIII. Nesse meio tempo, houve um perodo de transio, no qual se
combinavam as exigncias da razo, mas ainda no haviam sido abandonadas as
referncias teologia. Um exemplo desse perodo o conceito de direito natural
oferecido por Hugo Grcio, que o definiu como "um ditame da justa razo destinado a
mostrar que um ato moralmente torpe ou moralmente necessrio, segundo seja ou no
conforme prpria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato , em
conseqncia disto, vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da natureza"
360
.
Combinam-se, em Grcio, a viso do direito natural como prprio da natureza
racional do homem, bem como a origem divina das regras naturais combinao essa
que comeou a ser ensaiada por So Toms de Aquino, alguns sculos antes. Segundo
Grcio, o direito natural era composto por certos princpios gerais como a necessidade
de manter as promessas feitas, respeitar o que pertence aos outros ou reparar os danos
causados culposamente, princpios que poderiam ser racionalmente percebidos na
natureza. Para esse autor, tais princpios eram entendidos como a base de uma sociedade
organizada e justa, de tal forma que, sem a sua observncia, seria impossvel uma
convivncia harmnica entre as pessoas.
361

No havia, contudo, uma oposio entre direito positivo e direito natural: o que se
buscava era compatibilizar essas duas entidades, garantindo uma justificao para a

359
BLACKSTONE, Commentaries on the laws of England, Introduo, 36-39. Citado por KELSEN, Teoria geral
do direito e do Estado, p. 13.
360
GROCIO, De jure belli ac pacis, (1,10). Citado por BOBBIO, O positivismo jurdico, p. 20.
361
Sobre as teorias de Hugo Grcio sobre o direito natural, vide OLIVECRONA, Law as fact, p. 13.

143
obrigatoriedade do direito positivo e limites autoridade poltica. O direito positivo era
entendido como um complemento necessrio do direito natural, que concretizava as
suas orientaes e possibilitava a garantia efetiva da ordem. Todavia, os governantes
nunca poderiam violar o direito natural, pois essa era a fonte da sua prpria autoridade.
Alm disso, as lacunas do direito positivo poderiam ser preenchidas a partir de
referncias ao direito natural.
362

3. Teorias jurdicas ligadas ao iluminismo
Inspirados pelo iderio iluminista, tericos do peso de Locke, Montesquieu e
Rousseau empenharam-se em explicar, em bases unicamente racionais, a organizao
poltica e jurdica das sociedades. Na tentativa de explicar racionalmente a natureza, o
iluminismo reduziu o mundo a um conjunto de regras, reduo que teve reflexos no
apenas nas cincias naturais como tambm nas cincias sociais, inclusive no direito. Por
meio da fsica newtoniana, a organizao da natureza foi reduzida a um conjunto
sistemtico de regras. Nessa poca, seguindo a metfora proposta por Descartes, o
mundo passou a ser visto como um relgio que se movimenta de acordo com leis
preestabelecidas, sendo essa mesma viso estendida tambm sociedade e ao direito
363
.
No campo jurdico, esse movimento de racionalizao levou construo de um
novo modelo de organizao jurdica, que recusava a autoridade tradicional do costume
e afirmava a necessidade de construir ordens jurdicas racionalmente organizadas. Foi,
ento, que surgiu o projeto de reduo do pluralismo
364
, na tentativa de subordinar toda
a sociedade a um governo uniforme, baseado em uma nova legislao, que deveria ser
elaborada de acordo com os ditames da razo. Formaram-se, ento, as correntes
jusracionalistas, que defendiam a existncia de um direito natural composto por regras
que poderiam ser fundamentadas na prpria razo humana.
Neste ponto, convm ressaltar que as teorias jurdicas no podem ser
compreendidas fora do seu contexto histrico e que as discusses sobre o direito natural
nunca so desvinculadas dos problemas relativos ao direito positivo. Portanto, para
compreender devidamente o direito iluminista, preciso observar as condies polticas
e sociais da poca.
Politicamente, a passagem do sculo XVII para o sculo XVIII marca a decadncia
das justificativas teolgicas para o poder poltico, o que exige o desenvolvimento de
novos fundamentos para justificar a dominao poltica e o poder do Estado. No campo
jurdico, esse processo mostra-se como a necessidade de oferecer novos fundamentos
para o direito positivo, na medida em que o jusnaturalismo teolgico perdia
gradualmente sua fora. Sendo o direito positivo uma emanao do poder do Estado, o
fundamento do direito no poderia ser diverso do fundamento da autoridade estatal.
Logo, nada mais razovel que estender ao direito a teoria iluminista de justificao da
autoridade poltica do Estado: a teoria do contrato social.
As teorias contratualistas constrem um engenhoso raciocnio, a partir dos
pressupostos de que o homem naturalmente livre e racional. Como o homem
considerado livre por natureza, teoricamente ele poderia escolher qualquer dos
caminhos que se abrissem a sua frente. Contudo, sendo o homem racional, a ele
vedado escolher opes manifestamente irracionais. Ora, para os contratualistas, seria

362
Vide OLIVECRONA, Law as fact, p. 23.
363
Essa maneira de ver o mundo, reduzindo-o a uma mquina que se movimenta segundo normas
preestabelecidas, chamada de mecanicismo e uma das principais idias filosficas da modernidade,
tendo at hoje grande influncia sobre as cincias e sobre a filosofia.
364
Vide Captulo IX, H, 1.

144
irracional que os homens decidissem pela manuteno do estado de natureza
365
e,
portanto, a organizao da sociedade civil considerada um imperativo da razo
humana.
Embora ningum afirme que esse contrato original tenha realmente existido, o
apelo a esse modelo de justificao uma forma de dar sociedade um fundamento
racional: caso os homens vivessem em um estado de natureza
366
, eles perceberiam
racionalmente que o melhor para eles seria reunir-se em uma sociedade e fazer um
contrato, estabelecendo uma organizao social mais adequada aos ditames da razo. Se
assim fariam os homens no estado de natureza, ento pode-se concluir que a criao e a
manuteno da sociedade civil a opo mais racional de organizao. Todavia, muitos
contratualistas asseveram que seria irracional da parte dos contratantes transferir todos
os direitos ao Estado. Por isso, consideram que certos direitos no eram transferidos ao
soberano e permaneciam na titularidade dos cidados. Essas prerrogativas, chamadas de
direitos naturais ou inatos, funcionariam como limites ao poder estatal.
Entre as vrias teorias contratualistas, a primeira a ser plenamente desenvolvida foi
a de Thomas Hobbes, um dos precursores do racionalismo iluminista. Hobbes partiu de
dois pressupostos bsicos: o homem um ser essencialmente racional e a natureza
humana basicamente egosta. Considerava ele que cada homem atua de forma racional,
buscando garantir a sua sobrevivncia e, na medida do possvel, o seu prazer. Por causa
disso, afirmava que, antes da consolidao de um poder poltico organizado, os homens
viviam em um estado de guerra e que, "desta guerra de todos os homens contra todos
os homens tambm isto uma conseqncia: que nada pode ser injusto. As noes de
bem e de mal, de justia e injustia, no podem a ter lugar. Onde no h poder comum
no h lei, e onde no h lei no h justia.
367

Nessa guerra de todos contra todos, a nica sada que o homem tinha para defender
seus interesses pessoais era fazer um contrato com as outras pessoas, um acordo que
garantisse condies mnimas de segurana. E, para manter esse acordo, era necessrio
atribuir o poder a uma pessoa ou assemblia (ou seja, criar um Estado) que pudesse
tomar decises e imp-las aos membros de uma comunidade. Com esse raciocnio,
Hobbes buscava fundamentar o poder poltico no na autoridade religiosa, mas no fato
de que atribuir o governo da sociedade a um Estado absolutista era a nica forma
racional de organizao. Locke e Rousseau, os outros contratualistas clssicos, ainda que
partissem de premissas diferentes, construram raciocnios similares. A grande diferena
entre esses autores estava no tipo de governo que propunham
368
e no o modo de
justificar a legitimidade de tais formas de organizao.
Dessa forma, o contratualismo defende que a constituio do Estado uma
conseqncia necessria da racionalidade humana e, com isso, todas as pessoas devem
submeter-se autoridade poltica estatal inclusive s normas jurdicas impostas pelo
Estado. A idia por trs deste projeto era a seguinte: como todos os homens so
racionais, toda norma que for comprovadamente racional dever ser aceita por todos os
homens. Com isso, o iluminismo transforma a antiga obrigao frente ao rei em uma

365
Embora essa concluso seja comum, so bastante diversos os motivos que levam a ela. Hobbes, por
exemplo, sustenta que a manuteno do estado de natureza seria irracional porque ele no oferecia
qualquer tipo de segurana. J outros contratualistas, como Locke e Rousseau, afirmam que o estado de
natureza no era catico e inseguro, mas as vantagens do estado de sociedade seriam suficientes para que
o homem se visse racionalmente compelido a organizar uma sociedade civil.
366
Conceito utilizado pelos contratualistas para designar o estado do homem antes da organizao das
sociedades civis.
367
HOBBES, Leviat, cap. XIII, 14/15.
368
Hobbes propunha um absolutismo em que o nico direito dos homens seria o de legtima defesa,
Locke propunha um governo que deveria respeitar uma vasta gama de direitos naturais e Rousseau
propunha um governo democrtico.

145
obrigao frente a si mesmo, pois o Estado passa a ser visto como constitudo pela
prpria autoridade dos sditos. Identificamos, assim, uma mudana no discurso
legitimador: da justificao do direito positivo por meio de sua adequao aos valores
tradicionais (incluindo os teolgicos), passou-se a fundamentar o direito e o Estado com
base no racionalismo individualista que caracterizava o iluminismo.
d) A cristalizao do direito natural nos cdigos
A revoluo francesa marcou um momento crucial para o jusnaturalismo. Por um
lado, significou um importantssimo triunfo dos ideais iluministas, inclusive do
jusracionalismo que a ele estava ligado. Todavia, as condies criadas por essa revoluo
determinaram um rpido abandono do jusnaturalismo e a ascenso de uma nova
mentalidade, que dominaria o direito do sculo XIX e do sculo XX: o positivismo.
Nas revolues burguesas, que marcam a transio da Idade Moderna para a Idade
Contempornea, buscou-se com afinco definir objetivamente o contedo do direito
natural, ou seja, esclarecer quais eram as normas vlidas em virtude da prpria natureza
das coisas. Como o direito estreitamente vinculado organizao poltica e, nessa
poca, a cena poltica era dominada pela burguesia ascendente, chegou-se a uma
resposta quase consensual: os valores justos por natureza eram os valores burgueses que
inspiraram as revolues dos sculos XVIII e XIX: liberdade, igualdade, racionalidade,
objetividade, segurana.
Os juristas da poca julgavam ser possvel descobrir, mediante procedimentos
racionais, quais eram as regras que compunham o direito natural. Acreditavam eles ser
possvel desenvolver um direito absolutamente racional e que, nessa medida, deveria ser
a forma mais adequada de organizao para qualquer sociedade humana. O direito assim
desenvolvido no deveria tomar como base os costumes e as tradies de um povo, que
so assistemticas e contm uma srie de preconceitos, sendo imperioso que ele fosse
elaborado racionalmente e organizado de maneira sistemtica. Com vistas a desenvolver
um direito com essas caractersticas, iniciou-se um movimento para a elaborao de
conjunto de normas que possibilitassem uma organizao racional das condutas
humanas, normas essas que deveriam ser reunidas em um mesmo livro e expostas de
forma sistemtica. Criaram-se, ento, os cdigos modernos: livros que continham todas
as normas sobre um determinado assunto, organizadas metodicamente. Esses cdigos
deveriam trazer regras jurdicas claras e objetivas, de modo que qualquer cidado
pudesse, lendo-os, conhecer seus direitos e deveres. O fruto mais conhecido desse
esforo foi o Cdigo Civil francs de 1804, normalmente chamado de Cdigo de
Napoleo.
Os autores dos cdigos acreditavam firmemente que suas obras consolidavam, de
maneira sistemtica e objetiva, as regras do direito natural. Tratava-se, ento, da vitria
do direito natural racionalista contra o direito do antigo regime, que tinha base nos
costumes e que era considerado irracional e desorganizado. Demonstra claramente o
esprito dessa poca o incio da Declarao dos direitos do homem e do cidado: "os
representantes do povo francs, reunidos em Assemblia Nacional, tendo em vista que a
ignorncia, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem so as nicas causas
dos males pblicos e da corrupo dos Governos, resolvem declarar solenemente os
direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem". Logo adiante, o art. 2
o
da Declarao
estabelece que "esses direitos so a liberdade, a prosperidade, a segurana e a resistncia
opresso". Com inspirao nessas mesmas idias, chegou-se a crer que o Cdigo de
Napoleo, por ser a expresso da racionalidade humana aplicada ao direito, poderia ser
aplicado a todas as naes, independentemente das peculiaridades de cada cultura. Essa
idia ultrapassou as fronteiras e juristas de vrias nacionalidades defenderam que seus
pases deveriam adotar um cdigo civil nos moldes do francs, o que de fato aconteceu
em alguns Estados.

146
Porm, como aponta quase todo historiador do direito, essa vitria do
jusnaturalismo foi, ao mesmo tempo, o grmen de sua decadncia. Embora os autores
dos cdigos fossem adeptos do jusnaturalismo, logo o direito codificado perdeu sua
ligao direta com o direito natural. Com a codificao, no se pretendia simplesmente
impor as normas criadas pela vontade dos governantes, mas fixar regras que deveriam
ser obedecidas por estarem de acordo com os ditames da racionalidade humana.
Entretanto, a partir do momento em que foram cristalizadas nos cdigos, no mais se
admitiu a crtica a essas normas afinal, na medida em que se tratavam de regras
racionais, no era necessrio critic-las, mas simplesmente aplic-las. Como observou
Boaventura de Sousa Santos, "o direito natural a bandeira ideolgica da burguesia em
ascenso. Mas essa mesma burguesia, quando chega ao poder, abandona seus ideais at
ento revolucionrios, pois o fundamento do direito, acima das leis, no mais lhes
interessa, eis que elas so elaboradas tendo em vista os seus interesses.
369

Percebemos, assim, que o fato de o Cdigo de Napoleo marcar o incio do
sepultamento do naturalismo jurdico no se deve aos redatores do cdigo, mas aos seus
intrpretes
370
. Para as geraes de juristas formadas com base no estudo das normas
codificadas, a ligao entre as leis e o direito natural foi-se tornando cada vez mais
tnue, de tal forma que, algumas dcadas aps a codificao, os juristas passaram a
obedecer lei pela lei e no porque ela era derivada do direito natural. Com isso, o
jusnaturalismo, aps cumprir sua funo revolucionria de crtica s instituies jurdicas
do antigo regime, perdeu o seu carter contestatrio e cedeu lugar a um estudo
meramente dogmtico do direito positivo vigente.
Dessa forma, a Revoluo Francesa marcou o apogeu do direito natural, na medida
em que o direito positivo passou a ser construdo da forma defendida pelos
jusracionalistas: um conjunto sistemtico de regras extradas racionalmente da natureza
humana. Entretanto, na medida em que o direito positivo comeou a ser entendido
como a expresso perfeita do direito natural, os juristas perderam a possibilidade de
criticar as leis com base nos princpios jusnaturalistas. Na prtica, o direito natural foi
reduzido ao direito positivo (que deveria ser a sua perfeita expresso) e o direito positivo
foi reduzido lei, pois era ao legislador que havia sido atribuda a funo de elaborar as
normas gerais. Com o tempo, a ligao original entre lei e direito natural foi sendo
obscurecida, sendo que o culto lei gradualmente desvinculou-se de sua base
jusnaturalista.
371
Foi essa mudana de mentalidade que possibilitou o abandono da
correntes jusnaturalistas e a ascenso de uma nova concepo de direito, que logo
passou a dominar a cena jurdica ocidental: o positivismo jurdico, corrente terica que
nega a existncia de um direito natural, reduzindo todo o direito ao direito positivo.
B - Positivismo jurdico
1. Declnio do jusnaturalismo e ascenso do positivismo
a) Historicismo
Outro duro golpe nas teorias jusnaturalistas foi dado pela ascenso de teorias
historicistas, que acentuavam o fato de que toda forma de organizao poltica e jurdica
condicionada por fatores histricos. O historicismo, que teve seu principal
representante no jurista alemo Savigny, criticava as pretenses jusnaturalistas de
identificar regras universais, vlidas em qualquer tempo e para qualquer povo. Para os

369
COELHO, Teoria crtica do direito, p. 340.
370
Vide BOBBIO, O positivismo jurdico, p. 73.
371
Vide OLIVECRONA, Law as fact, p. 35.

147
historicistas, o direito era uma criao cultural de cada povo, no fazendo sentido buscar
extrair da natureza das coisas um conjunto de normas universais e imutveis.
So os homens naturalmente iguais? Se respondermos afirmativamente, teremos
que admitir que Aristteles estava equivocado ao afirmar que os homens so desiguais
por natureza
372
. Podemos afirmar que existe um direito natural liberdade quando tantas
civilizaes consideraram natural a existncia de servos e escravos? natural a lei de
Talio, que prescreve a reciprocidade entre dano e punio: olho por olho e dente por dente?
um direito natural a exigncia de que as penas sejam proporcionais aos delitos? Ou
deve a pena ser desproporcional para que sirva como exemplo frente aos potenciais
criminosos? Se h um direito natural vida, como explicar que tantos pases admitam o
aborto ou a pena de morte?
razovel que sejamos etnocentristas ao ponto de considerarmos que os valores
dominantes nas democracias ocidentais capitalistas contemporneas so os valores
universais e necessrios da humanidade? Podemos fazer como os gregos e romanos, que
consideravam os diferentes como brbaros? Ou deveramos reconhecer que os nossos
valores foram construdos culturalmente e admitir a possibilidade de que outras culturas,
com outra histria, tenham valores opostos e nem por isso sejam irracionais? Essa
parece ser a resposta mais adequada mentalidade historicista e relativista que ganhou
espao em meados do sculo XIX e consolidou-se no incio do sculo XX. Dessa
forma, o historicismo promoveu uma recusa veemente da possibilidade de se extrarem
da natureza princpios jurdicos universais e imutveis. Contudo, apesar de reconhecer
que os valores mudam com o tempo, muitos juristas no consideravam adequado
abandonar a idia jusnaturalista de que havia certos direitos inerentes condio de ser
humano concepo essa que at hoje profundamente arraigada no senso comum.
Com isso, alguns deles tentaram harmonizar os ideais jusnaturalistas com o
historicismo, destacando-se entre eles a figura do alemo Rudolf Stammler, que props
uma renovao da idia de direito natural. Ao estudar a histria das concepes
jusnaturalistas, Stammler percebeu que cada poca tinha um conceito prprio de direito
natural, adequado aos seus prprios valores. Embora a idia de direito natural tenha
passado por diversas fases, a referncia ao direito natural sempre havia sido encarada
como um argumento juridicamente relevante. Todavia, em cada um desses momentos
histricos, a invocao de um direito natural sempre foi feita como tentativa de limitar
os poderes polticos na sua funo legislativa: sempre se buscou afirmar que a lei no
poderia ser contrria aos direitos que culturalmente se reconheciam aos homens.
A partir dessas observaes, Stammler precisou admitir a idia historicista de que
era simplesmente impossvel derivar da natureza das coisas ou da natureza humana um
conjunto de regras universais e necessrias. Todavia, identificou que o discurso ligado ao
direito natural era uma constante nos vrios momentos histricos, sendo que, em cada
poca, a referncia ao direito natural era resultado da pretenso de que o direito positivo
fosse justo ou legtimo. Dessa forma, Stammler percebeu que, embora o contedo do
direito natural variasse no tempo, a funo das concepes jusnaturalistas permanecia a
mesma.
Para explicar essa situao, Stammler criou o conceito de "direito natural de
contedo varivel"
373
, traduzindo a idia de que cada poca toma certas regras como
pertencentes ao direito natural e recusa a possibilidade de que o direito positivo possa
contrari-las. Entretanto, se essa tentativa de recuperao da idia de direito natural
possibilitava a insero do jusnaturalismo na histria, ela tambm jogava uma p de cal

372
Vide ARISTTELES, A poltica, p. 16, citado em Captulo V, C, 2.
373
Vide GUSMO, Filosofia do direito, p. 39.

148
sobre as antigas concepes de direito natural, pois recusava terminantemente a
possibilidade de haver regras jurdicas universais e imutveis.
b) Mudanas no contexto social
A sociedade contempornea marcada por sua complexidade: diversos grupos
sociais, mltiplos interesses em conflito, variadas concepes de mundo em um mesmo
espao social. Nesse contexto, que se consolidou com as revolues burguesas, a busca
de uma natureza humana compartilhada por todas as pessoas parece por demais utpica.
A admisso da complexidade social, ligada s idias democrticas de proteo s
minorias e de respeito s diferenas, fez com que os juristas passassem a justificar o
direito no consenso entre os diversos interesses e as variadas concepes polticas
existentes em cada sociedade. J no era mais possvel supor que as regras jurdicas
poderiam ser racionalmente descobertas, sendo necessrio admitir que elas deveriam ser
elaboradas por meio de um acordo poltico.
Ainda que o contratualismo ainda hoje seja razoavelmente aceito como fundamento
do poder poltico, no se extrai dele qualquer conseqncia jurdica relevante. Isso
acontece porque as teorias contratualistas tm sido utilizadas quase que exclusivamente
para justificar a obrigatoriedade do direito legislado. Na atualidade, ao contrrio do que
faziam os jusracionalistas, j no se extrai do contratualismo nenhuma limitao efetiva
ao poder do Estado (atualmente elas so extradas das constituies, que fazem parte do
direito positivo) ou qualquer outra regra jurdica aplicvel a casos concretos. Dessa
forma, mesmo os juristas que defendem a hiptese do contrato social concentram-se
apenas no direito positivado pelo Estado.
Com isso, rompeu-se com a ltima possibilidade de caracterizar certas normas
jurdicas como regras cuja validade no depende de convenes sociais. Deu-se, assim, o
golpe final na teoria clssica do jusnaturalismo, que dominou a cincia do direito at o
incio do sculo XIX: toda regra jurdica passou a ser vista como fruto de uma
conveno social. Contudo, embora no parea mais possvel sustentar o jusnaturalismo
clssico, os problemas centrais do jusnaturalismo (as questes ligadas justia,
legitimidade e obrigatoriedade do direito) permanecem questes jurdicas
extremamente relevantes at os dias de hoje.
c) Mudanas na estrutura econmica
Outro ponto importante na decadncia do jusnaturalismo foi a ascenso do sistema
capitalista de produo. O desenvolvimento do capitalismo exigia uma mudana na
estrutura social da poca, especialmente nas formas tradicionais de organizao das
foras econmicas, baseadas em regras consuetudinrias. Tambm era preciso
homogeneizar as formas de organizao social e econmica, para que fosse possvel
reorganizar os meios de produo e o mercado de acordo com as exigncias do novo
modelo econmico. Portanto, o desenvolvimento do capitalismo foi um dos principais
fatores ligados centralizao da produo jurdica no poder legislativo, com a
conseqente retrao do direito consuetudinrio.
Alm disso, a organizao do capitalismo fundada na garantia do direito de
propriedade e na garantia do cumprimento das promessas ligadas transmisso de
riquezas. Era preciso assegurar que as dvidas seriam pagas, que as mercadorias seriam
entregues, que as obrigaes seriam cumpridas: em suma, era preciso garantir a
obrigatoriedade dos contratos firmados pelos vrios atores do processo econmico.
Essa garantia (ligada existncia de leis claras, organizadas de forma sistemtica, e
aplicveis de maneira objetiva pelos juzes) deveria ser capaz de criar um ambiente de
estabilidade, essencial para o crescimento do capitalismo.

149
Essa estabilidade no podia ser garantida pelo jusnaturalismo, pois, na medida em
que essa concepo submetia o direito positivo ao direito natural, havia sempre a
possibilidade de questionar a validade de uma regra positivada com base nos princpios
de moralidade e justia que compunham os direitos inatos e inviolveis do ser humano.
Imagine-se, por exemplo, que um juiz considerasse que existia um direito natural moradia
e, com isso, negasse-se a promover o despejo de uma famlia, apesar do no pagamento
dos aluguis. Como o jusnaturalismo defende uma constante crtica do direito positivo,
ele eventualmente levaria negao de algumas leis e, conseqentemente, essa corrente
representaria um fator de instabilidade, pois as conseqncias jurdicas de um
determinado ato no poderiam ser previstas com certeza absoluta. Imperioso, portanto,
era abandonar o jusnaturalismo e desenvolver uma concepo jurdica que garantisse de
maneira mais adequada o ideal de segurana jurdica, ou seja, as exigncias de estabilidade e
de previsibilidade no cumprimento das obrigaes que um cidado assume frente aos
outros.
2. Caractersticas do positivismo jurdico normativista
Os fatores descritos no item anterior
374
, ao mesmo tempo que contriburam para o
declnio da importncia das idias jusnaturalistas, forneceram as bases para o
desenvolvimento de uma concepo jurdica que se ops ao jusnaturalismo e que se
tornou, ainda no sculo XIX, a corrente jurdica dominante nos pases ocidentais: o
positivismo. O positivismo jurdico reflete as idias democrticas que se consolidaram
nas revolues burguesas. Apesar de considerar que os homens so fundamentalmente
livres, os positivistas consideram que necessrio haver certas regras de conduta que
organizem a sociedade da maneira mais racional possvel. Essa organizao dever ser
feita a partir da tripartio dos poderes, inspirada na doutrina de Montesquieu, segundo
a qual cabe ao legislativo criar as normas e aos juzes simplesmente aplic-las aos casos
em que haja conflito.
Assim, para o positivismo, a fonte do direito deve ser a vontade do povo, expressa
por seus representantes, devendo ser abandonada a idia de que as regras devem ser
extradas racionalmente da natureza. Assim, a postura fundamental do positivismo a
recusa de qualquer tipo de direito natural. Sendo o direito uma realidade cultural
determinada por fatores histricos, no faz sentido buscar na natureza regras jurdicas
universais e necessrias, pois o direito deve ser fruto da vontade do povo. Dessa forma,
para os positivistas, o nico direito que merece esse nome o direito positivo, ou seja, o
direito posto pelo homem, o conjunto de normas vlidas em virtude de uma conveno
social.
Essa concepo, que est em pleno acordo com o iderio democrtico que inspirou
as revolues burguesas, reforada pelo fato de que as concepes positivistas
oferecem uma base jurdica adequada ao capitalismo emergente. Na medida em que o
positivismo prega a aplicao das leis, gera uma situao de estabilidade para as relaes
jurdicas contratuais. Como as leis devem ser meramente aplicadas pelos juzes, sendo-
lhes vedado question-las com base em padres universais de moralidade e justia,
garantido o ideal de segurana jurdica, to caro para a burguesia que ascendeu ao poder.
Esse ideal de segurana faz com que os juristas deixem de lado os questionamentos
sobre a legitimidade e a justia das normas e passem a limitar seus trabalhos s questes
de como aplicar as normas aos casos concretos. A certeza jurdica , assim, elevada ao
posto de valor mais importante do direito: admitida a relatividade dos conceitos de

374
Lembramos, aqui, que o item anterior no faz uma descrio exaustiva dos fatores de decadncia do
jusnaturalismo e de ascenso do positivismo, havendo vrios outros elementos envolvidos nesse processo.
Alm disso, a simplificao necessria a um curso introdutrio impede uma anlise mais aprofundada dos
pontos abordados.

150
justia, os positivistas buscam garantir, ao menos, a segurana nas relaes jurdicas.
Como entendem que os direitos e deveres devem ser estabelecidos de forma clara e
aplicados homogeneamente pelos tribunais, buscam garantir um alto grau de
previsibilidade para as decises jurdicas, o que feito mediante um forte apego ao
contedo literal da norma.
Todavia, contrariamente ao que pensavam os positivistas do incio do sculo XIX,
para ser compreendida, toda norma precisa ser interpretada. No processo de
interpretao, os valores do intrprete desenvolvem um papel importante, pois no
possvel um julgamento absolutamente neutro. A Constituio afirma que a propriedade
deve cumprir a sua funo social. Mas o que funo social? Essa uma questo aberta,
e provavelmente sero muito diferentes entre si as respostas que oferecero um
socialista, um liberal, um catlico, um membro da TFP (Tradio, Famlia e
Propriedade) ou um membro do MST. As nossas ideologias, os nossos preconceitos, as
nossas pr-compreenses: tudo isso entra em jogo quando interpretamos uma norma
jurdica.
O que devemos fazer, ento, para garantir o mximo de objetividade possvel?
Normalmente, a resposta positivista ater-se ao nico elemento objetivo na norma: o
seu texto. No positivismo, o conceito de norma jurdica praticamente se identifica com
o de lei e so desencorajadas interpretaes extensivas e restritivas, interpretaes que
envolvam a avaliao da legitimidade da norma (que para os positivistas deve ser
pressuposta) ou qualquer outra considerao sobre valores. Se no possvel garantir
uma ordem jurdica justa, ao menos que seja garantido um sistema jurdico claro, no
qual cada um conhea seus direitos e os deveres que deve cumprir e no qual o
julgamento de um processo no traga "surpresa" a qualquer das partes. Essa a
ideologia jurdica dominante nos dias de hoje e, portanto, ainda possvel afirmar que,
no senso comum dos juristas, o positivismo a teoria mais influente.
a) Positivismo e democracia
O sc. XIX foi marcado por um grande otimismo, por uma crena quase absoluta
no poder do homem de construir uma sociedade justa, a partir de uma organizao
racional dos poderes polticos e de uma elaborao racional do direito. Teve grande eco
no sculo XIX a crena, inspirada nas idias de Rousseau, que a melhor forma de
organizao social era a democracia, na qual as leis deveriam refletir a vontade geral dos
cidados. Todavia, como a democracia direta era invivel, teve-se que reconhecer a
democracia representativa como a melhor forma possvel, exigindo-se que esta fosse
organizada segundo um sistema de tripartio de poderes, como sugeria Montesquieu.
De acordo com o princpio da tripartio dos poderes, o poder legislativo deveria
elaborar as normas jurdicas, restando ao poder judicirio apenas o papel de aplic-las
aos casos em que houvesse conflito. Entre os motivos que levam adoo desse
modelo, havia uma grande reverncia figura do legislador, entendido como efetivo
representante do povo, aliada a uma profunda desconfiana em relao aos juzes, vistos
como elitistas e distanciados dos valores do homem comum. Dessa forma, no deve
causar espanto o fato de as democracias ocidentais terem criado uma srie de
mecanismos voltados proteo do poder dos legisladores e limitao do poder dos
juzes. Entre esses mecanismos, podemos enquadrar a prpria ideologia positivista, que
reforava o papel passivo dos juzes perante o direito posto. Enquanto o jusnaturalismo
exigia uma postura ativa dos juzes, no sentido de que toda lei deveria ser avaliada
segundo os padres do direito natural, o positivismo eliminou da teoria jurdica qualquer
possibilidade de o juiz avaliar a justia ou a legitimidade das regras positivadas.
A finalidade originria de tal posicionamento parece ter sido evitar que o
conservadorismo dos juzes criasse empecilhos s inovaes trazidas pelas leis, pois eles

151
poderiam utilizar a teoria do direito natural como bice s polticas definidas pelo
legislador. Embora o positivismo implique a eliminao do debate sobre a legitimidade
das normas impostas pelo Estado, isso no acontece simplesmente porque se considera
irrelevante o problema da justia das regras jurdicas. Em grande medida, o abandono
dos questionamentos sobre legitimidade fruto da crena em que a melhor forma de
elaborar um direito justo seria atribuir todo o poder de criao de normas jurdicas aos
representantes eleitos pelo voto popular.
No incio do sculo XIX, uma srie de fatores (sociais, econmicos, polticos,
ideolgicos etc.) fez com que o jusnaturalismo entrasse em crise e com que o
positivismo jurdico assumisse, ainda em meados desse sculo, o papel de teoria jurdica
dominante nos pases democrticos. Assim, durante o sculo XIX, o positivismo estava
profundamente ligado idia de democracia: ao negar a existncia do direito natural,
buscava resguardar o poder do representantes do povo que formavam o legislativo; ao
exigir a fidelidade absoluta s leis, buscava garantir a estabilidade das relaes jurdicas e
assegurar o ideal de um governo de leis e no de homens; ao substituir os antigos costumes
pelo direito legislado, buscava desenvolver um sistema jurdico mais moderno e racional.
Todavia, essa estreita relao entre positivismo e democracia foi colocada em xeque
pelos acontecimentos da primeira metade do sculo XX, como veremos a seguir.
b) Aspectos ideolgicos do positivismo normativista
No ponto anterior, o modo como foram expostas as relaes entre direito positivo
e democracia pode criar a iluso de que o positivismo uma simples conseqncia
lgica dos ideais democrticos. Todavia, embora essa descrio oculta outra faceta
importante do positivismo, que a sua dimenso ideolgica, enquanto teoria vinculada
organizao capitalista e aos valores burgueses.
Ao garantir o poder do legislador contra interferncia dos juzes, no apenas se
garante a soberania popular, mas confere-se um poder praticamente ilimitado burguesia,
na medida em que so os representantes dessa classe que ocupavam (e ainda ocupam) os
cargos eletivos. Ao garantir estabilidade nas relaes jurdicas, criava-se uma condio
necessria para a expanso do capitalismo. A reduo do direito lei, com a
conseqente retrao do direito consuetudinrio, contribuiu para a homogeneizao da
sociedade e, conseqentemente, dos mercados consumidores. Dessa maneira, devemos
reconhecer que o positivismo jurdico desempenhou papel de relevo na manuteno da
estrutura poltica instaurada pelas revolues burguesas, bem como em sua expanso.
Identificamos, pois, uma dimenso ideolgica bastante acentuada no iderio positivista,
na medida em que contribuiu para a justificao e reproduo de uma determinada
forma de organizao poltica e econmica. Seria, portanto, ingnuo pensar que as
ideologias jurdicas so meras construes cientficas, sem relao com a organizao
poltica.
Contudo, tambm no seria adequado seguir pelo caminho oposto e, reduzindo o
direito a uma expresso das foras polticas e econmicas, negar a influncia dos valores
democrticos no desenvolvimento do positivismo. Acreditamos que seria
excessivamente reducionista afirmar que as teorias jurdicas so meros reflexos das
relaes econmicas ou polticas. Para compreender devidamente direito, consideramos
que preciso avali-lo como um fenmeno que surge dentro de certas condies
econmicas, mas que no deixa de ser influenciado pelos valores de seu tempo, inclusive
pelas utopias presentes na sociedade. Portanto, embora devamos reconhecer a
relevncia dos aspectos econmicos no desenvolvimento do positivismo, no podemos
perder de vista as suas relaes com os valores democrticos e as idias filosficas
dominantes na Europa do sculo XIX.

152
3. Positivismo sociolgico
No correr do sculo XIX, houve uma srie de estudos que tentavam explicar o
modo como os homens se comportavam, buscando determinar cientificamente as
causas do comportamento humano, movimento que gerou cincias como a psicologia e
a sociologia. O desenvolvimento dessas cincias influenciou vrios juristas, nos sentido
de considerar o direito como um fato social determinado pelo modo efetivo de
constituio da sociedade e pelos padres da psicologia humana. Com isso, vrias
correntes deixaram de entender o direito como um conjunto de normas que regem a
sociedade e os estudos jurdicos tendiam a limitar-se esfera do ser, com a investigao
de aspectos sociolgicos e psicolgicos.
Formou-se, assim, no final do sculo XIX, o positivismo sociolgico: conjunto de teorias
que considera que a cincia do direito deve limitar-se ao estudo de fenmenos empricos
e que considera o direito "muito mais como a expresso de realidades sociais,
econmicas e polticas, do que como a expresso de uma vontade de dirigir e orientar
essas mesmas realidades"
375
. Vrios foram os juristas ligados corrente sociolgica do
positivismo, entre os quais se destacam o francs Lon Duguit, os alemes Eugen
Ehrlich e Herman Kantorowicz e os americanos Oliver Wendell Holmes e Rosco
Pound.
4. Hans Kelsen e a reao contra o positivismo sociolgico
Contrapondo-se ao positivismo sociolgico que adquiria importncia cada vez
maior no incio do sculo, o jurista austraco Hans Kelsen fez uma defesa do
positivismo normativista, sustentando que a cincia do direito deveria estudar apenas as
normas, o mundo do dever-ser e no o mundo do ser. Que se deixasse sociologia,
fsica, psicologia e a outras cincias o desenvolvimento de pesquisas sobre o campo do
ser, mas que o direito se limitasse a estudar a esfera normativa. Essa busca de sustentar
o positivismo normativista frente s crticas do positivismo sociolgico fez com que
Kelsen empreendesse um trabalho de reconstruo da teoria jurdica positivista, que, em
meados da dcada de 30, culminou na sua teoria pura do direito, a concepo positivista
mais importante do sculo XX, motivo pela qual merece uma ateno especial.
Diferentemente do que se pode imaginar primeira vista, o nome teoria pura do
direito nome no foi escolhido porque Kelsen julgava que o direito era um objeto puro
376

ou que a criao do direito era isenta de interesses polticos ou outras coisas do gnero.
No se tratava de uma teoria sobre o direito puro, mas de uma teoria pura sobre o direito.
Kelsen defendia apenas que a cincia do direito deveria ter um objeto puro, ou seja,
deveria estudar apenas as normas positivadas (puro dever-ser), sem partir para
consideraes polticas, sociolgicas, psicolgicas ou quaisquer outras. Ele no se
perguntava pela legitimidade (uma questo que fugiria ao puro aspecto normativo do
direito), mas apenas pela vigncia (validade formal) das normas. Tais idias so expostas
logo no incio do livro teoria pura do direito, que assim comea:
A teoria pura do direito uma teoria do direito positivo do direito positivo em
geral, no de uma ordem jurdica especial. [...] Como teoria, quer nica e
exclusivamente conhecer o seu prprio objeto. Procura responder a esta questo:
o que e como o direito? [...] Quando designa a si prpria como pura teoria do
direito, isto significa que ela se prope a garantir um conhecimento apenas
dirigido ao direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu
objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar como direito. Isto

375
Comentrio de Perelman sobre o projeto proposto em 1911-1912 por Rosco Pound, um dos
principais representantes da corrente sociolgica nos Estados Unidos. PERELMAN, Lgica jurdica, p. 94.
376
No sentido de um objeto isento de carga valorativa.

153
quer dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que
lhe so estranhos. Esse o seu princpio metodolgico fundamental.
377

Essa posio de Kelsen, que se insere no movimento do positivismo normativista,
influente at os dias de hoje sendo muitos so os juristas que reduzem o direito s
normas impostas pelo Estado
378
. Na segunda metade do sculo XX, o positivismo
kelseniano foi muitas vezes atacado porque, em seu formalismo, admitia como jurdica
qualquer sistema normativo imposto por um Estado. Todavia, concordamos com
Antnio Hespanha quando afirmou que o sentido mais profundo da teoria pura do
direito era "o de constituir um manifesto contra os totalitarismos polticos de seu
tempo, que, num sentido ou noutro, procuraram funcionalizar o direito em relao s
convenincias do poder, legitimando-o a partir de consideraes polticas como o
domnio de classe (estalinismo) ou as necessidades vitais de uma raa (nacional-
socialismo)"
379
. Porm, devemos ressaltar que, embora um dos intuitos de Kelsen com a
teoria pura do direito fosse evitar o uso da teoria jurdica como forma de manipulao
ideolgica, na Amrica Latina, inclusive no Brasil, o positivismo foi utilizado,
especialmente nos perodos ditatoriais, como uma forma de evitar a discusso sobre a
legitimidade do direito positivo e, assim, como um elemento de reforo da ideologia
conservadora dominante.
Na Europa continental e na Amrica Latina, enquanto as correntes do positivismo
sociolgico no tiveram grande penetrao, a teoria pura do direito foi amplamente
reconhecida, o que contribuiu para que, nesses pases, o normativismo positivista
consolidasse sua posio como teoria jurdica hegemnica. Dessa forma, quando um
jurista brasileiro fala positivismo jurdico, ele quase sempre est fazendo referncia ao
positivismo normativista e no ao positivismo sociolgico. Apesar da hegemonia
conquistada pelo positivismo normativista nos pases de tradio romano-germnica,
essa posio foi duramente criticada, especialmente a partir de meados do sculo, sendo
vrios os juristas que recusam os pressupostos de Kelsen e defendem que a cincia do
direito deve trilhar outros caminhos.
C - Crise do positivismo jurdico
Como visto neste captulo, o positivismo era a teoria jurdica que se mostrava mais
adequada aos princpios que inspiraram as revolues burguesas. Assim, no sem
motivo que ele foi a principal corrente jurdica nos pases democrticos durante o sculo
XIX e manteve essa posio at os dias de hoje. Todavia, apesar de sua posio
hegemnica, desde o incio do sculo XX, o positivismo vem sofrendo muitas crticas e
conquistando nmero cada vez maior de opositores.
Ao contrrio do sculo XIX, que foi marcado por um grande otimismo e crena nas
cincias
380
, o incio do sculo XX foi um momento de profundo ceticismo, frente a uma
realidade marcada por revolues, por duas guerras mundiais e por totalitarismos de
vrios matizes (nazismo, fascismo, franquismo etc.).
381
Frente a fatores dessa natureza, a
primeira metade desse sculo viu a antiga ligao entre positivismo e democracia perder

377
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 1.
378
Devemos ressaltar, contudo, que apenas certas facetas da teoria pura do direito tiveram influncia real
sobre o senso comum dos juristas, especialmente a questo da reduo do direito norma. Vrios outros
elementos da teoria pura, especialmente naqueles que se apresentam na segunda edio da Teoria pura do
direito, de 1960, no tm grande penetrao no senso comum, como as idias de que uma norma somente
pode ser vlida quando eficaz e de que a aplicao do direito envolve decises polticas por parte do juiz.
379
HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 195.
380
Exemplos desse esprito otimista so a filosofia positivista de Augusto Comte, o utilitarismo de Jeremy
Bentham e Stuart Mill e a literatura de Jlio Verne.
381
A angstia e as incertezas que marcam essa poca so evidentes na filosofia existencialista e na obra
literria de Franz Kafka, por exemplo.

154
gradualmente sua fora, medida que os governos totalitrios passaram a utilizar o
positivismo como sua principal doutrina jurdica. Assim, a exigncia de obedincia ao
direito positivo comeou a ser vista com outros olhos quando as leis impostas por
certos Estados eram manifestamente antidemocrticas. A eleio de Hitler pelo voto
popular colocou em xeque a antiga noo de que, para assegurar a democracia, bastava a
garantia de eleies para os cargos legislativos e executivos. Percebeu-se, ento, que o
positivismo no era uma doutrina progressista, mas conservadora, pois a sua funo era
garantir a segurana e a estabilidade do regime poltico vigente.
Tornou-se patente, ento, o carter formalista dessa corrente jurdica: ao contrrio do
jusnaturalismo, que entendia que uma norma era jurdica pelo seu contedo de justia, o
positivismo admitia ser jurdica qualquer norma formalmente reconhecida pela autoridade
poltica dominante. Assim, enquanto os jusnaturalistas exigiam que o direito fosse
composto por normas justas, os positivistas consideravam jurdica qualquer norma que
fosse reconhecida pelo Estado.
Na medida em que os positivistas no podiam questionar a justia ou a legitimidade
das normas estatais, verificou-se que o positivismo poderia ser utilizado por qualquer
tipo de organizao poltica, mesmo as mais despticas e autoritrias. Alm disso, como
as teorias jusnaturalistas haviam sido praticamente abandonadas pelo senso comum dos
juristas, desde meados do sculo XIX, os juzes j no mais podiam deixar de aplicar leis
injustas com base em referncias a um direito natural. Com isso, deixou-se de lado o
conceito jurdico tradicionalmente usado para questionar as leis injustas (o direito
natural), mas a nova teoria dominante no construiu nenhum instrumento que ocupasse
esse lugar.
A soma desses fatores fez com que, em meados do sculo, um grande nmero de
juristas passasse a ligar a idia de positivismo de totalitarismo, muito mais que de
democracia. Esse tipo de viso, potencializada pelos traumas da Segunda Guerra
Mundial, gerou uma reao to forte s idias positivistas que, a partir de 1945, no
incomum falar-se em crise do positivismo. Uma das primeiras vozes a levantar-se contra o
positivismo foi a do alemo Gustav Radbruch, que, no dia em que findou a Segunda
Grande Guerra, dirigiu aos estudantes da universidade de Heidelberg os clebres Cinco
minutos de filosofia do direito, um comunicado em que afirmava que o positivismo "deixou
sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrrias, mais cruis e mais
criminosas"
382
. Essa reao contra o positivismo assumiu tal dimenso que a crise passou
a ser expressamente reconhecida at mesmo por positivistas de primeira grandeza, como
o italiano Norberto Bobbio, que afirmou, em 1966:
Admito que o positivismo est em crise, no apenas como ideologia e como
teoria, como eu mesmo j havia admitido, mas tambm como modo de tratar o
direito. Comecei dizendo que o positivismo nasceu como deciso cientfica.
Permitam-me reconhecer agora que, por trs dessa eleio ou deciso cientfica, se
esconde uma deciso poltica. Politicamente, o positivismo supe uma aceitao
do status quo, e, como todas as decises, est sujeito a sofrer os altos e baixos da
histria. [...] Dessa forma, a concepo positivista resulta boa ou m, segundo se
considere boa ou m a situao a conservar.
383

1. Renascimento do jusnaturalismo
Como vimos no ponto anterior, os vrios totalitarismos que proliferaram na Europa
na primeira metade do sculo XX causaram um imenso desencanto em relao ao
positivismo e sua concepo de que os juristas deveriam aplicar a lei, sem questionar a

382
RADBRUCH, Filosofia do direito, p. 415.
383
BOBBIO, Norberto. Tavola rotonda sul positivismo giuridico. (Pava, 1966, mayo). Miln: Giuffr, pp. 69-73.
Citado por: BALLESTEROS, Sobre el sentido del derecho, p. 60.

155
sua justia ou legitimidade. Essa reao foi to forte que, no segundo ps-guerra, vrios
juristas de peso voltaram a defender o naturalismo jurdico, chegando-se a falar em um
renascimento das correntes filosficas jusnaturalistas. Um dos principais positivistas que
se converteram ao jusnaturalismo foi Gustav Radbruch, que escreveu, no segundo
minuto de filosofia, que quando as leis "arbitrariamente concedem ou negam a certos
homens os direitos naturais da pessoa humana, ento carecero tais leis de qualquer
validade, o povo no lhes dever obedincia, e os juristas devero ser os primeiros a
recusar-lhes o carter de jurdicas.
384
Tambm no Brasil esse renascimento teve sua
influncia, sendo dessa mesma poca o seguinte trecho, de autoria de Vicente Ro, um
dos mais importantes jusfilsofos brasileiros:
Acima dessas concepes particulares, uma concepo geral do direito existe, que
a todos os povos se impe, no pela fora da coero material, mas pela fora
prpria dos princpios supremos universais e necessrios dos quais resulta, princpios
estes inerentes natureza do homem, havido como ser social dotado, ao mesmo
tempo, de vida fsica, de razo e de conscincia. [...] A razo extrai e declara os
princpios gerais que do concurso de tais elementos resultam e, pois, da natureza
humana decorrem; mas, nesta e no naquela se encontra o fundamento do direito
natural, que no um superdireito, mas: um conjunto de princpios supremos,
universais e necessrios, que, extrados da natureza humana pela razo, ora
inspiram o direito positivo, ora por este direito so imediatamente aplicados,
quando definem os direitos fundamentais do homem.
385

Nessa poca, porm, contrariamente ao que defendia Ro, a crtica historicista fazia
com que fosse muito difcil aceitar a existncia de um direito natural imutvel, universal
e necessrio nos moldes clssicos. Assim, a maioria dos juristas que se ligaram a esse
processo de reabilitao do jusnaturalismo admitiam, tal como Stammler, que o direito
natural no era universal e imutvel, mas particular de uma cultura em um dado
momento histrico. A idia de natureza humana como fonte de direitos e obrigaes
estava (e ainda est) presente no senso comum, mesmo que se reconhea que ela varia
no tempo e no espao. O senso comum ainda est pronto a aceitar limites impostos ao
poder legislativo do Estado com fundamento em valores de moralidade e justia.
Entretanto, certo que os rgos do Estado no reconhecem validade a esse tipo de
argumentao e que os seus tribunais no utilizam o direito natural como um critrio
para o julgamento dos processos.
Todavia, o apelo ao direito natural continua sendo um forte argumento quando se
trata de fundamentar uma oposio ao Estado. As revolues normalmente se
consideram legtimas porque so feitas na defesa de direitos naturais como a vida, a
liberdade, a propriedade ou a resistncia a governos injustos, arbitrrios e opressores.
Esses argumentos funcionam como fonte de legitimidade dos ataques ordem jurdica e
poltica vigente. Entretanto, no momento em que a revoluo vitoriosa, outra ordem
jurdica se implanta e tais argumentos so novamente colocados de lado e rejeitados pela
nova ordem.
Devemos deixar claro, contudo, que o jusnaturalismo no prega um abandono das
normas positivas, antes o refora. O direito natural um complemento: estabelece
limites ao poder do Estado, mas sem contestar a sua autoridade para instituir o direito
positivo. Dessa forma, embora defendam alguns pontos de vista antagnicos, o
jusnaturalista e o positivista estaro de acordo na grande maioria dos casos. Percebemos,
assim, que as referncias ao direito natural surgem quando se busca atribuir a certos
valores sociais o status de norma jurdica suprapositiva, normalmente com o objetivo de
negar a validade de uma regra ou ordem jurdica positiva. Contudo, esse movimento de

384
RADBRUCH, Filosofia do direito, p. 416.
385
RO, O direito e a vida dos direitos, pp. 74-75.

156
retorno ao jusnaturalismo no demorou a desvanecer-se, cedendo espao a novas teorias
crticas, que buscavam superar os problemas do positivismo sem retornar s dificuldades
inerentes ao naturalismo
386
.
Entretanto, mesmo nos dias atuais h juristas adeptos de um jusnaturalismo nos
moldes tradicionais, como o caso do brasileiro Paulo Nader, que afirma a existncia do
direito natural e argumenta que "o reconhecimento da existncia de uma justia
absoluta, que no varia no tempo e no espao, revela-se decorrncia lgica e necessria
da admisso do direito natural. Como este eterno, imutvel e universal em seus
princpios, a justia absoluta, alimentando-se nesses princpios ser a medida pela qual se
ir atribuir 'a cada um o que seu'."
387
Porm, mesmo havendo juristas nacionais que
ainda defendem o jusnaturalismo clssico, a oposio entre direito positivo e direito
natural, que estava no centro das discusses jurdicas do incio do sculo XX, j no
mais ocupa um lugar de tanto destaque. O nico ponto em que as idias jusnaturalistas
ainda possuem uma importncia razovel o tema dos direitos humanos, vistos como
direitos inerentes pessoa humana. Dessa forma, mesmo que o segundo ps-guerra
tenha assistido a uma espcie de renascimento do jusnaturalismo, tal movimento no
teve continuidade, sendo que a maioria dos juristas atuais busca desenvolver teorias que
opem-se, simultaneamente, tanto ao positivismo jurdico quanto ao jusnaturalismo.
2. A busca do equilbrio entre zettica e dogmtica
Toda teoria jurdica deve combinar dois elementos, um descritivo e outro
prescritivo, de forma a ser tanto uma teoria sobre uma certa realidade quanto uma teoria
para essa mesma realidade. Ela no deve ser apenas um sistema de conhecimentos
abstratos, mas um conjunto de conhecimentos voltados para uma prtica adequada. Em
outras palavras, ao mesmo tempo que uma teoria jurdica precisa descrever um certo
conjunto de fenmenos, tambm deve ela oferecer uma orientao adequada para a
atividade jurdica, proporcionando uma adequada combinao entre os enfoques
zettico (descritivo) e dogmtico (prescritivo).
Uma perspectiva meramente descritiva da cincia do direito no nos parece um
enfoque consistente, especialmente porque lhe falta a prpria possibilidade de construir
um conceito adequado do seu objeto. Alm disso, seria ingenuidade perseguir uma
concepo terica unicamente descritiva, na medida em que a mera definio do que se
deve entender por direito j implica uma tomada de posio valorativa, ou seja, uma
manifestao do carter normativo da teoria. Ao mesmo tempo, parece-nos inadequada
uma teoria simplesmente normativa, que busque orientar a realidade mas no se
preocupe devidamente em fundamentar essa orientao em uma descrio adequada dos
fenmenos jurdicos. Uma teoria como essa tenderia a produzir conceitos jurdicos a
priori, a partir dos quais seria construda uma dogmtica jurdica cada vez mais distante
da realidade e que, justamente por causa desse distanciamento, no seria capaz de
oferecer uma orientao adequada atividade prtica dos juristas.
Acreditamos, pois, que toda teoria jurdica deve buscar uma harmonia entre essas
duas pretenses. Deve assumir expressamente o seu aspecto normativo, admitindo

386
Surgiram, nessa poca, diversas teorias que se opunham ao positivismo e que propunham novas sadas,
especialmente a partir da retrica da hermenutica filosfica. Alm disso, houve uma renovao do
prprio positivismo jurdico, especialmente com o desenvolvimento de teorias ligadas anlise lingstica
do direito. Houve, assim, na segunda metade do sculo XX, uma grande renovao nas concepes sobre
o direito.
387
E continua: " A amplitude e a abstratividade dos princpios do direito natural no criam obstculo
sua funo prtica. A divergncia entre os jusnaturalistas, na discriminao e deduo desses critrios,
tambm no constitui impedimento [...]. A Declarao Universal dos Direitos do Homem, que encarna os
postulados da lei mais alta e orienta o direito das naes mais cultas, no obstante as restries que sofre,
prova incontestvel da efetividade do direito natural." [NADER, Filosofia do direito, p. 172] Cabe ressaltar
que esse livro foi revisto em 1996 e reeditado em 2000.

157
claramente as posies valorativas que a compem e buscando servir como uma
orientao adequada para o desenvolvimento do direito. Contudo, essa orientao deve
ser construda com base em uma descrio consistente da realidade, em vez de fundar-se
em conceitos jurdicos a priori, os quais tendem a conduzir-nos a uma idealizao
exagerada. Consideramos, portanto, que uma boa descrio pr-requisito necessrio
para que se desenvolva uma orientao consistente.
As correntes positivistas tendem a concentrar suas atenes em apenas um desses
plos. Por um lado, o positivismo sociolgico do comeo do sculo privilegiou apenas o
elemento descritivo, reduzindo o estudo do direito descrio de fenmenos sociais.
Essa reduo do direito ao fato
388
foi um dos pontos mais criticados das teorias
sociolgicas, sendo que uma das anlises mais aprofundadas sobre esse problema foi
realizada por Kelsen.
389
Todavia, Kelsen incorre na mesma dificuldade, na medida em
que a teoria pura do direito limita-se a descrever o direito positivo
390
.
Por outro lado, vrias correntes positivistas, especialmente aquelas que promovem a
continuao das teorias positivistas do sculo XIX, conferem pequena ateno
descrio da atividade efetiva dos juristas. Contentam-se essas correntes com uma
descrio idealizada dos fenmenos jurdicos, a qual feita com base em conceitos tais
como a separao absoluta de poderes, a negao do aspecto criativo da atividade
judicial e a pressuposio de que a atividade legislativa sempre fruto uma escolha
racional voltada garantia do interesse pblico. Mas como so essas as teorias
positivistas que permanecem na base do senso comum, temos hoje uma dogmtica
jurdica bastante desenvolvida, mas problemtica, porque fundada em uma descrio por
demais idealizada da atividade judicial. Essa polarizao comeou a ser contestada na
primeira metade do sculo XX, mas as teorias que desenvolviam tal perspectiva somente
se consolidaram aps a Segunda Guerra Mundial. Foi apenas nesse momento que
apareceram teorias que pretendiam oferecer uma concepo alternativa ao positivismo
normativista, sem propor uma volta ao jusnaturalismo.
D - Realismo jurdico
O realismo jurdico, embora tenha sido formulado inicialmente nos anos 30, teve
influncia crescente a partir de meados do sculo, quando adquiriu especial importncia
nos Estados Unidos da Amrica e nos pases escandinavos.
391
Segundo essa corrente, o
principal equvoco do positivismo tradicional o seu carter idealista e formalista, que o
levou a reduzir as preocupaes dos juristas ao estudo das normas e a esquecer que a
realidade jurdica no se limita aos problemas normativos.
Para corrigir esse equvoco, os realistas propem-se a estudar o direito como um
fato social, considerando que o jurista, como qualquer outro cientista, deveria limitar-se

388
Normalmente uma reduo do direito expresso de fatores sociais ou econmicos.
389
A Teoria Pura do Direito, em boa medida, foi uma reao contra o positivismo sociolgico que
ganhava espao no incio do sculo. Kelsen, mostrando que essas teorias partiam de uma ligao
injustificada (sob um ponto de vista lgico) entre o ser e o dever-ser, props o seu projeto de purificao
da teoria jurdica, libertando-a dos elementos que lhe so estranhos e evitando o sincretismo
metodolgico. [KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 1]
390
No caso de Kelsen, difcil afirmar que se trata de um equvoco de sua teoria, na medida em que essa
foi uma opo consciente do mestre de Viena. Todavia, essa posio estabelece um limite muito estreito
para a Cincia Jurdica. Como Kelsen havia percebido de forma muito clara, a aplicao do direito a casos
concretos exige que o juiz faa juzos de valor e, nessa medida, a atividade judicial poltica e no
cientfica. Dessa forma, a Teoria Pura do Direito pode oferecer critrios de interpretao das normas
jurdicas, mas no pode oferecer mtodos de tomada de deciso quando houver alguma espcie de
indeterminao nessas normas o que acontece na maioria dos casos [KELSEN, Teoria Pura do Direito, pp.
363 e ss.]. nesses limites que Kelsen desenvolve a Teoria Pura e eles provavelmente seriam
considerados por demais estreitos pela maioria dos que se denominam positivistas.
391
HIERRO, El realismo jurdico, pp. 79-80.

158
ao estudo de fenmenos empiricamente observveis. Na medida em que se restringem
descrio de realidades empricas, o realismo jurdico vincula-se ao positivismo
sociolgico e ope-se ao positivismo normativista. Seguindo o ideal positivista de
cincia, a concepo realista considera que a cincia do direito deveria limitar-se a
descrever os fatos tal qual acontecem (por isso o nome realismo) e explicar a validade
das normas jurdicas em termos da sua efetividade social.
Duas foram as principais escolas realistas que tentaram oferecer uma viso do
direito mais prxima da realidade. A norte-americana, inspirada no positivismo
sociolgico de Oliver Wendell Holmes, teve como defensores mais importantes Jerome
Frank e Karl Lewellyn. Essa escola tornou-se, em meados do sculo XX, uma das
principais correntes jurdicas dos Estados Unidos e at hoje conserva sua importncia. A
marca distintiva do realismo norte-americano a idia de que a realidade do direito est
na atividade judiciria e que, portanto, somente podem ser consideradas jurdicas as
normas que so efetivamente aplicadas pelos tribunais. Dessa forma, um bom jurista
seria aquele capaz de prever, com alto grau de preciso, quais seriam as posturas de um
tribunal, frente a uma determinada questo jurdica.
A segunda escola realista importante foi a escandinava, que teve como principais
representantes, em um primeiro momento, Axel Hgerstrm e Karl Olivecrona.
Enquanto o realismo americano considerava que a validade das normas jurdicas
decorria da sua efetiva aplicao pelos tribunais, o realismo escandinavo considerava que
uma norma era vigente na medida em que aceita pela conscincia popular. Assim, a
peculiaridade do realismo escandinavo estava no fundamento psicolgico que eles
atribuam obrigatoriedade das normas. "O fato de uma regra ser tambm aplicada
pelos tribunais , de acordo com esse ponto de vista, derivado e secundrio, uma
conseqncia normal da conscincia jurdica popular que , inclusive, determinante das
reaes do juiz"
392

Essas duas correntes realistas encontraram uma sntese no pensamento do
dinamarqus Alf Ross, que em sua obra Direito e justia
393
, inspirado pelo realismo
psicolgico escandinavo, criticou a concepo positivista tradicional de que as normas
so obrigatrias porque impostas pelo poder do Estado e, inspirado pelo realismo
sociolgico americano, criticou a idia de que as normas jurdicas tm como objetivo
regular a conduta dos cidados. Analisaremos, a seguir, essas duas crticas.
394

1. Crtica realista ao conceito de obrigao jurdica
Contrapondo-se ao idealismo positivista, Alf Ross considerava que o direito no
pode criar para uma pessoa a obrigao de praticar um ato. claro que se pode
compelir uma pessoa a realizar certas aes, mediante o uso efetivo da fora fsica ou da
ameaa da coao. Todavia, o fato de uma pessoa sentir-se compelida a praticar um ato
no significa que ela tem a obrigao de realiz-lo. Quando entregamos a carteira a um
ladro, por exemplo, ns obedecemos a suas ordens, embora no acreditemos ter o dever
de cumpri-las. Da mesma forma, os realistas entendem que, quando obedecemos aos
comandos estatais, no cumprimos uma obrigao, mas cedemos a uma ameaa
395
.

392
ROSS, Direito e justia, p. 97.
393
A obra Direito e justia, de Alf Ross, foi originalmente publicada em 1953 e, embora seja uma das
principais obras jurdicas do sculo XX, pouco conhecida dos juristas brasileiros, especialmente porque
somente foi traduzida para o portugus no ano de 2000.
394
Devemos ressaltar que, em seus escritos tardios, Ross rev algumas das posies que aqui sero
analisadas, abandonando tanto as concepes psicologsticas do realismo escandinavo tradicional quanto a
idia de que conhecer o direito saber fazer previses sobre as futuras decises judiciais, tpica do
realismo norte-americano [SOLON, Dever jurdico e teoria realista do direito, p. 88.].
395
Ou, na melhor das hipteses, temos a iluso de cumprir uma obrigao, pois fomos educados para nos
sentirmos obrigados a cumprir tais regras.

159
Os jusnaturalistas consideravam que o direito positivo era obrigatrio porque
fundado em um direito natural, cuja validade se fundava na prpria natureza das coisas
e, dessa forma, o jusnaturalismo tinha uma explicao consistente para justificar a fora
obrigatria das normas jurdicas. J o positivismo deixa de lado essa questo, pois
considera que o direito positivo obrigatrio simplesmente pelo fato de ser vigente.
Essa uma explicao bastante fraca, pois, como ser vigente significa pertencer ao
direito positivo, percebe-se que os positivistas criam um crculo vicioso: o direito
positivo vlido simplesmente porque positivo. Assim, em ltima anlise, o
positivismo jurdico no oferece qualquer resposta ao problema da fonte de validade do
direito, mas apenas pressupe que as regras jurdicas vigentes so obrigatrias. Em
outras palavras, o positivista assume que as normas jurdicas criam direitos e obrigaes
para as pessoas, mas no explica os motivos dessa crena.
Esse posicionamento severamente criticado pelo realismo jurdico, que nele
identifica uma postura idealista frente ao direito. Enquanto o positivista afirma que as
normas criam obrigaes para as pessoas, o realista considera que as normas jurdicas
no criam obrigaes, mas apenas impem sanes, o que no a mesma coisa. Quando
o positivista afirma que a norma cria um dever (por exemplo, a norma que obriga os
jovens de 18 anos a prestar servio militar), ele pressupe que tal regra tem uma especial
fora obrigatria, que possibilitaria ao Estado punir os jovens que se furtassem ao
alistamento. J o partidrio do realismo, analisando a mesma situao, no identificaria
qualquer fora vinculativa, mas apenas uma reao de medo frente a uma ameaa de
punio.
Por que os jovens devem prestar servio militar? Diria o positivista: porque h uma
lei que os obriga. Diria o realista: essa pergunta no faz sentido, pois os jovens no tm
a obrigao de se alistarem. Acontece apenas que o Estado ameaou com uma punio
aquelas pessoas que no se comportassem de certa maneira e que a maioria dos jovens,
por medo de serem punidos, cumpriu a ordem estatal. Entretanto, nada impediria que
alguns jovens acreditassem que o alistamento seria um mal to grande que valeria a pena
correr o risco da punio. De toda forma, diriam os realistas, trata-se apenas de um
clculo de custo-benefcio frente possibilidade de punio.
Como a maioria das pessoas teme a sano e, por isso, cumpre a ordem estatal, cria-
se a noo de que existe a uma relao de obrigatoriedade. Todavia, o realista tende a
ver nesse fato uma mera questo de eficcia: trata-se de uma ordem eficaz, o que no
significa que ela se relaciona a uma obrigao vlida. A eficcia pode at gerar a iluso de
uma fora obrigatria, porm, essa obrigatoriedade das normas apenas uma forma de nos
referirmos ao sentimento que nos impele a cumpri-las, seja para escapar das punies,
seja porque acreditamos ter um dever moral de observar as normas jurdicas. De toda
forma, ns apenas pensamos que h algo na regra que nos vincula a fazer certas coisas,
mas isto no passa de uma iluso, ainda que se trate de uma iluso socialmente til
396
.
Com essa argumentao, o realismo jurdico acentua o papel ideolgico do conceito de
obrigao jurdica: trata-se de uma maneira de ocultar, por trs da afirmao de que as
normas criam direitos e obrigaes, o fato de que elas no passam de formas de impor
penas aos cidados.
2. A quem se dirigem as normas?
De acordo com o positivismo, as normas jurdicas tm como objetivo fundamental
regular a conduta das pessoas e, portanto, os destinatrios das regras jurdicas so os
cidados. Essa viso contestada por Alf Ross que, inspirado no realismo norte-
americano, considerava que as normas jurdicas no so voltadas s pessoas, mas aos
juzes. Por entender que as normas jurdicas so meros estabelecimentos de punies

396
Vide HART, O conceito de direito, p. 16.

160
para determinadas condutas, o realismo considera que tais normas no determinam
obrigaes para os cidados, mas apenas determinam os padres que devero ser
utilizados pelos juzes no julgamento das causas que lhe forem apresentadas. Dessa
maneira, em vez de considerar que uma norma vigente aquela que foi criada de acordo
com os ritos estabelecidos na constituio (conceito positivista de vigncia), o realismo
entende que uma norma torna-se vigente apenas quando efetivamente aplicada pelos
tribunais. Como afirma Alf Ross:
Em contraste com as idias geralmente aceitas, deve ser enfatizado que o direito
estabelece normas para o comportamento dos tribunais, e no dos indivduos.
Portanto, a eficcia que condiciona a validade das normas somente pode ser
buscada na aplicao judicial do direito, e no na ao do direito entre os
particulares. Se, por exemplo, o aborto criminoso proibido, o verdadeiro
contedo da norma jurdica uma diretiva ao juiz no sentido de que, em
determinados casos, ele deve impor uma pena pelo aborto. O fator decisivo na
determinao de que a proibio uma norma vlida est somente no fato de ser
ela efetivamente aplicada pelas cortes quando infraes norma so trazidas luz
e julgadas. No faz diferena se a populao cumpre ou freqentemente ignora a
proibio.
397

O realismo jurdico, portanto, oferece uma forma alternativa de se encarar o direito:
entendendo que as normas jurdicas estabelecem padres de julgamento para os juzes (e
no padres de conduta para as pessoas) e considerando que as normas so vigentes na
medida em que se pode afirmar que os tribunais provavelmente a utilizaro como
padro para julgarem os casos que lhes forem apresentados.
3. Crticas ao realismo
Um dos grandes problemas das teorias realistas que, tal como o positivismo
normativista, elas no oferecem resposta questo da legitimidade. Na busca de
oferecer uma descrio realista daquilo que ocorre na prtica jurdica, no levaram em
considerao o fato de que o direito tem a pretenso de ser justo, de no ser apenas uma
organizao da sociedade, mas uma organizao legtima da sociedade. Ao ignorar o
problema da legitimidade, o realismo jurdico caracteriza-se por uma aproximao
meramente estratgica do direito. Trata-se de uma perspectiva tpica de um observador
externo, que busca tirar o mximo de proveito da situao que a ele se apresenta.
Esse enfoque pode at ser til para quem adote um ponto de vista estratgico,
como o caso dos advogados. Caso um advogado entenda que jurdica apenas a regra
que provavelmente ser encarada como vlida pelos tribunais (venha ela das leis, da
jurisprudncia da doutrina, do sentimento de justia, do preconceito dos juzes ou de
qualquer outra fonte), pode ele atuar de forma bastante eficiente na prtica. Com isso, a
pergunta sobre a existncia de um direito pode converter-se na pergunta sobre a
probabilidade de reconhecimento judicial desse direito, sem qualquer prejuzo para a sua
atividade. Todavia, isso acontece porque o compromisso do advogado no com uma
soluo justa, mas com uma deciso favorvel parte que defende e, por isso, ele pode
ignorar completamente a pretenso de legitimidade do direito e encarar a experincia
jurdica como um clculo de probabilidades.
No entanto, imaginemos que um juiz busque guiar-se pelas teorias realistas. Se a
funo do juiz dar uma soluo juridicamente adequada a um conflito, ele no pode
adotar uma perspectiva externa, como a do advogado. Enquanto o advogado especula
sobre a possvel atuao do juiz, o juiz encarregado de tomar a deciso. E quais devem
ser os critrios por ele usados para tomar essa deciso? A essa pergunta o realismo no
responde adequadamente. Embora os realistas possam afirmar que a maioria dos juzes

397
ROSS, Direito e justia, pp. 34-36

161
tende a posicionar-se de determinada forma frente a um caso, isso no significa que essa
a soluo mais correta.
Na medida em que o realismo limita-se a descrever o direito, o jurista filiado a essa
corrente pode conhecer profundamente o modo pelo qual os juzes efetivamente julgam
e pode prever com alta preciso as decises de um certo tribunal. Contudo, a teoria
realista peca por no atender a uma outra necessidade fundamental de toda concepo
jurdica: oferecer padres adequados para a orientao da atividade prtica dos juristas,
especialmente dos juzes. Dessa forma, tal como o positivismo sociolgico do incio do
sculo, o realismo no apresenta um equilbrio razovel entre zettica e dogmtica, pois
nele o aspecto descritivo privilegiado, em detrimento do aspecto prescritivo.
E - Teorias crticas do direito
1. Caracterizao das teorias crticas
Contrapondo-se ao positivismo normativista, surgiram diversas teorias que
acentuaram o papel ideolgico das instituies jurdicas, evidenciando as contradies e
ambigidades do direito contemporneo e buscando "desvendar os seus compromissos
sociais e polticos, bem como a violncia e a discriminao a ele inerentes"
398
. Embora
tambm possamos identificar no positivismo sociolgico e no realismo jurdico o
objetivo de explicar os mecanismos efetivos de atuao do direito, essas teorias adotam
uma postura zettica, mas no exatamente uma postura crtica. Enquanto o positivismo
sociolgico visa apenas a descrever o direito para proporcionar um conhecimento mais
aprofundado, as teorias crticas tm na descrio da funo ideolgica do direito apenas
um meio voltado realizao de seu principal objetivo: a mudana das formas de
organizao poltica e jurdica de uma sociedade. Como afirmou scar Correas, em seu
livro Crtica da ideologia jurdica:
A palavra "crtica" usada aqui com o significado que lhe atribuiu Marx e no
com o que lhe atribuiu Kant. Pertence, portanto, ao discurso poltico e no ao
discurso epistemolgico. No se trata de, atravs da crtica do direito, submeter o
direito a uma anlise pormenorizada para estud-lo cuidadosamente. Isto
necessrio e prvio, mas a crtica pretende outra coisa. Em primeiro lugar, a crtica,
em sua acepo marxiana, um ato de rechao, desde o ponto de vista tico, da
organizao social que utiliza este e no qualquer outro direito.
399

Dessa forma, enquanto as teorias zetticas descrevem para conhecer, as teorias
crticas descrevem para modificar, sendo, assim, teorias politicamente engajadas. Como
as teorias crticas tm como objetivo fundamental modificar a realidade jurdica,
precisam estar ligadas a um projeto poltico determinado. As teorias crticas so,
portanto, concepes zetticas que tm como objetivo fundar uma nova dogmtica,
baseada em uma concepo poltica especfica. E como defendem perspectivas diversas
da ideologia dominante e buscam a criao de uma nova forma de organizao jurdica,
essas correntes tm sido comumente chamadas, especialmente no Brasil, de direito
alternativo.
Uma das crticas tpicas das teorias alternativas contra o positivismo jurdico
contemporneo a afirmao, inspirada pelo marxismo, de que o juspositivismo
corrente tem como nico objetivo a garantia da segurana jurdica e, nessa medida, serve
como um instrumento ideolgico de manuteno do status quo. Dessa maneira, a
discusso contida neste livro sobre as dimenses ideolgicas do fenmeno jurdico
inspira-se nos questionamentos desenvolvidos pelas teorias crticas.

398
HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 219.
399
CORREAS, Crtica da ideologia jurdica, p. 136.

162
Na medida em que as concepes crticas normalmente entendem o positivismo
como uma ideologia vinculada manuteno dos padres vigentes de organizao
social, concluem que ele no pode oferecer qualquer perspectiva de superao das
injustias sociais e da construo de uma sociedade mais harmnica e solidria. Em
outras palavras, as teorias crticas consideram que o positivismo sacrificou a justia no
altar da segurana jurdica e que, portanto, preciso desenvolver uma nova teoria,
comprometida com o ideal de uma sociedade mais justa e de uma organizao social
mais legtima. Como aponta Juan Lled, os tericos crticos:
Trabalham com o direito, mas no adotam o ponto de vista interno ou normativo
prprio da cincia jurdica normal, cuja funo prtica (orientada melhor
realizao do ordenamento positivo) parece exigir uma certa aceitao ou ao
menos acatamento do direito dado e das regras do jogo convencionais na
comunidade jurdica. O crtico no se situa no lugar do legislador, no se sente
obrigado a reconstruir racionalmente o sistema nem a assumir, sequer
hipoteticamente, seus fins e valores como esquema de interpretao. O objetivo
prtico do jurista crtico, movido por ideais de emancipao, busca mais, desde
dentro, a subverso desse direito ou sua instrumentalizao em um sentido
alternativo ao que tradicionalmente lhe tem sido dado.
400

Assim, para que a teoria seja crtica e no apenas zettica, preciso que ela tenha
como objetivo no apenas uma modificao da cincia do direito (na busca de uma
descrio mais adequada dos fenmenos jurdicos), mas que tambm esteja vinculada a
uma proposta de modificao das estruturas sociais, inclusive do prprio direito
positivo
401
. Entretanto, como so extremamente diversificadas as concepes sobre o
que uma sociedade justa e o que um direito legtimo, tambm so mltiplas e
variadas as teorias crticas do direito. Assim, qualquer proposta de organizao social
alternativa sociedade burguesa pode dar origem a uma teoria crtica e, portanto, as
vrias correntes que compem o direito alternativo no podem ser reduzidas a uma
linha ideolgica comum.
2. O direito alternativo no Brasil
No Brasil, as concepes crticas tiveram vrias manifestaes, que podemos dividir
em duas vertentes principais. Por um lado, temos os juzes alternativos, que se
concentram na magistratura gacha e defendem uma ao poltica dos juzes no sentido
de assegurar a construo de uma sociedade mais justa, por meio da interpretao crtica
das regras do direito positivo. Como observou Roberto Aguiar, " verdade que nosso
direito burgus, mas tambm verdade que nosso direito apresenta fissuras e
aberturas pelas quais se pode introduzir uma interpretao alternativa, dentro dos
parmetros formais"
402
. Conscientes de que as normas jurdicas admitem mltiplos
entendimentos e de que a magistratura um dos poderes polticos do Estado, os juzes
alternativos buscam interpretar as leis da maneira mais adequada para garantir a justia
social, tratando desigualmente os desiguais.
Nas palavras de um dos principais representantes desse movimento, o juiz Amilton
Bueno de Carvalho, trata-se de "uma atividade comprometida com a utpica vida digna
para todos, com a abertura de espaos visando emancipao do cidado, tornando o
direito um instrumento de defesa/libertao, contra qualquer tipo de dominao. O

400
LLED, Teoras crticas del Derecho, p. 100. [traduo livre]
401
Contudo, essa distino entre zettica e crtica no absoluta. Toda teoria zettica, na medida em que
defende uma modificao nos modos de descrever o direito, em ltima anlise, prope tambm mudanas
no prprio direito, pois o modo de ver dos juristas contribui para a definio social do contedo e dos
papis do direito. Dessa forma, as teorias zetticas tm tambm uma funo crtica, ainda que implcita ou
indesejada.
402
AGUIAR, O que a justia?, p. 122.

163
direito enquanto concretizao da liberdade"
403
. Esse modo de interpretar, chamado de
uso alternativo do direito
404
, adquiriu especial importncia no Brasil no incio da dcada de
90, com a expanso do nmero de juzes alternativos no Rio Grande do Sul e com a
realizao do primeiro congresso de direito alternativo. Contudo, a atividade dos juzes
alternativos uma prtica poltica inspirada pela ideologia marxista e no a busca de
construir uma teoria jurdica com pretenses de cientificidade.
Alm do movimento dos juzes alternativos, h vrias tentativas, centradas em
algumas universidades, no sentido de elaborar uma teoria crtica capaz de servir como
uma alternativa ao positivismo dominante, desenvolvendo "um instrumental terico
destinado a profissionais que ambicionam colocar seu saber-atuao na perspectiva de
uma sociedade radicalmente democrtica"
405
. Vrios tericos tomaram parte desse
processo, em especial os ligados Nova Escola Jurdica Brasileira fundada por Roberto
Lyra Filho, na busca de elaborar uma teoria jurdica adequada aos princpios marxistas.
Utilizando as abordagens de linha marxista, especialmente a crtica s dimenses
ideolgicas do direito positivo estatal e das concepes positivistas, teorias desse tipo
evidenciaram as contradies do direito contemporneo. Roberto Lyra Filho, por
exemplo, afirmava que "a lei sempre emana do Estado e permanece, em ltima anlise,
ligada classe dominante, pois o Estado, como sistema de rgos que regem a sociedade
politicamente organizada, fica sob o controle daqueles que comandam o processo
econmico, na qualidade de proprietrios dos meios de produo"
406
.
3. Elementos comuns s teorias crticas
No obstante a diversidade de propostas alternativas ao positivismo dominante, as
teorias crticas tm sido tradicionalmente inspiradas por posicionamentos de origem
marxista, motivo pelo qual costumam acentuar a idia de que o direito contemporneo
vinculado manuteno da atual sociedade burguesa, do modo de produo capitalista e
dos valores polticos e econmicos do liberalismo. O prprio termo "crtica" tem uma
forte conotao marxista, pois, embora ele esteja presente nas obras de muitos filsofos
e cientistas, foi o marxismo que utilizou essa palavra de forma mais constante durante o
sculo XX e, com isso, a expresso "teoria crtica" normalmente utilizada por
intelectuais que seguem essa linha terica. Assim, embora o termo "crtica" tenha um
sentido bastante amplo no senso comum, que pode lig-lo com qualquer espcie de
contestao, os tericos que se autodenominam crticos normalmente so ligados s
teorias polticas de origem marxista.
Todavia, ainda que a maior parte das teorias que se autodenominam crticas tenha
inspirao marxista, no faz sentido falar propriamente em uma escola crtica do direito, mas

403
CARVALHO, Direito alternativo, p. 50.
404
"O uso alternativo do direito originou-se na Itlia como expresso das prticas e idias de um grupo de
juzes que formavam a chamada Magistratura Democrtica. De inspirao marxista e apoiados nas correntes
lingsticas em voga na poca, reconheceram o carter ideolgico de suas interpretaes e a natureza
absolutamente imprecisa dos textos legais. Encararam o aparato judicial como expresso do direito
burgus e no tiveram nenhum prurido em usar seus funcionrios para construir um plo de poder
alternativo em favor dos oprimidos, que poderia lev-los, em alguns casos, a tomar decises em aberto
menosprezo aos modos tradicionais de interpretao da lei. Nada de neutralidade, toda aplicao do
direito deve ser feita em favor dos oprimidos. O direito buscado na prpria quotidianeidade dos excludos
socialmente e realizado (por intermdio de juzes ideologicamente cmplices) atravs da elaborao de
novos instrumentos jurdicos. Muito mais que julgar com as palavras, os juzes deveriam mostrar sua
criatividade para impor sua vontade poltica em favor dos necessitados. [...] Seus xitos foram de natureza
poltica, mostrando bastante debilidade conceitual para sustentar suas posies. Unicamente frouxos
ensaios tericos, importava mais a atitude militante no exerccio de suas funes como juzes. Da
tradicional imagem do juiz neutro, passaram para a do juiz militante e sem limites mais alm de sua
conscincia ideolgica." [WARAT, Introduo geral ao direito, vol. III, p. 122]
405
CARVALHO, Direito alternativo, p. 50.
406
LYRA FILHO,

Direito e lei, p. 32.

164
apenas em teorias crticas especficas, cujo nico ponto de ligao a sua oposio ao
modelo jurdico vigente. Alis, talvez seja um exagero o prprio entendimento de que
foram desenvolvidas teorias crticas do direito. Como afirmaram Warat e Ppe, "hoje
existe quase um consenso entre os adeptos da teoria crtica do direito de que no se
produziu nenhuma teoria crtica, mas uma crtica s teorias hegemnicas, principalmente
ao positivismo jurdico"
407
. Essa afirmao, aparentemente paradoxal, traduz a idia de
que nenhuma das autodenominadas teorias crticas do direito conseguiram alcanar um
grau de coerncia e preciso que lhes garantisse o status de uma teoria cientfica.
Dessa forma, "o que se chama de teoria crtica to-somente um conjunto de
abalos e cumplicidades contra as teorias jurdicas dominantes. Seu objetivo assemelha-se
a uma guerra de guerrilhas, isto , infinitas estratgias tericas que visam minar os
alicerces da fortaleza do dogmatismo jurdico"
408
. Assim, talvez fosse mais preciso falar
em crticas ao direito, em estudos jurdicos crticos ou em saberes crticos sobre o direito
409
, e no
em teorias crticas do direito. De toda forma, embora as diversas concepes que fazem
parte do movimento crtico no possam ser reduzidas a uma linha ideolgica unitria, os
questionamentos dos juristas que compem essas correntes normalmente gravitam em
torno de alguns temas determinados, entre os quais podemos destacar o estudo das
dimenses ideolgicas do fenmeno jurdico e as crticas ao conceito positivista de
direito e ao modelo tradicional de ensino jurdico.
a) A dimenso ideolgica do direito
Ponto comum em vrios dos juristas crticos a discusso sobre a dimenso
ideolgica do direito e da cincia jurdica. Como ressaltou Jairo Bisol:
No seu discurso particular, escamoteado pela funo de imprimir forma
normativa s instituies sociais, o direito e seu discurso dogmtico cumprem
uma outra funo especfica, a de adestramento poltico dos indivduos: seja pela
produo social das censuras e das crenas que submetem ideologicamente o
indivduo incorporao dessas censuras seja como discurso que esconde a
finalidade poltica destas censuras e crenas sob o argumento racional de que as
instituies por ele produzidas so justas, de interesse coletivo e necessrias.
410

Dessa maneira, os tericos crticos entendem o direito como um elemento
fundamental para a sustentao ideolgica das atuais formas de organizao social.
Todavia, esse tema no ser aprofundado neste ponto, por ter sido objeto de anlises
especficas no Captulo V, D, 2.
b) O conceito de direito
As vrias correntes crticas tambm promovem uma reviso do conceito positivista
de direito, que tradicionalmente visto como sistema de normas coercitivas editadas ou
reconhecidas pelo poder estatal. Sobre esse ponto, so relevantes as pesquisas de Michel
Villey, que, a partir de uma anlise histrica das concepes jurdicas, constatou que,
"tanto na antigidade clssica como na Idade Mdia, o termo direito no se referia a um
conjunto de regras. A prpria palavra empregada para designar o direito [jus] era
derivada de um adjetivo"
411
e o direito era entendido como aquilo que justo. Alm disso,
Villey afirmava que:

407
WARAT e PPE, Filosofia do direito, p. 64.
408
WARAT e PPE, Filosofia do direito, p. 65.
409
WARAT, A produo crtica do saber jurdico, p. 20.
410
BISOL, Dogma e dogmatismo, p. 17.
411
VILLEY, Une dfinicion du droit, p. 23. [traduo livre]

165
Apenas uma pequena parte do trabalho jurdico se limita regra legal. Ela tocada
como um instrumento: partindo do pressuposto de que a pessoa que defendemos
deve ter direito, procuramos dentro de todo o arsenal legal uma demonstrao
precisa, questionando, moldando e flexibilizando a regra legal, desde que ela o
permita. A regra escrita no o fim e o termo dos seus pensamentos: ela serve
como etapa provisria, como uma referncia e, por vezes, como um limite.
Concluo, assim, que a verdadeira fonte do direito est alm da lei e alm de toda
regra.
412

Luis Alberto Warat tambm tem criticado esse fetichismo da norma em seus
ltimos escritos. Os juristas contemporneos, quando se vem na necessidade de
resolver um conflito, buscam imediatamente localizar a norma jurdica aplicvel
questo, pois, para eles, realizar o direito significa aplicar uma norma. Contrapondo-se a
essa forma de ver o direito, que privilegia a aplicao do direito pelo juiz, Warat prope
como novo paradigma jurdico a mediao
413
, ou seja, uma forma de resoluo de
conflitos que no implica a construo de uma norma para regular as condutas, mas
uma reconstruo simblica do conflito, com vistas sua resoluo/transformao. Ao
contrrio do rbitro e do juiz, a funo do mediador no a de impor solues e,
diferentemente do conciliador, sua funo no atingir uma soluo consensual
414
, mas
estimular as partes a reconstrurem os laos emocionais rompidos e, com isso, fazer com
que elas possam reconstruir uma relao sustentvel de convivncia.
Outros juristas dirigem sua ateno ao problema da coercibilidade das normas
jurdicas, como o alemo Niklas Luhmann, que caracteriza o direito pela sua funo na
sociedade e no pelo fato de ser composto por regras que podem ser impostas pela
fora do Estado. Segundo Luhmann, a funo do direito contribuir para a organizao
social mediante a estabilizao das expectativas de comportamento, ou seja, tornando
razoavelmente previsveis as condutas dos membros de um certo grupo social frente a
situaes determinadas.
415

Tambm so relevantes as crticas dirigidas concepo estatalista das normas
jurdicas, como Eugen Ehrlich, que, ainda em 1913, afirmava que os juristas erravam ao
encarar o direito como o conjunto de prescries jurdicas voltadas atuao dos
tribunais do Estado e no como as regras do agir humano
416
. Segundo Ehrlich, o direito
deveria ser buscado na ordem interna das diversas associaes que compem uma
sociedade, o que conduziu este autor a concepes ligadas ao pluralismo jurdico
417
. Outro
importante jurista a desenvolver estudos sobre o tema do pluralismo foi Boaventura de
Sousa Santos, que, em meados da dcada de 70, realizou um famoso estudo
comparando o direito estatal brasileiro com o direito vigente em uma favela do Rio de
Janeiro
418
.
Outra crtica importante a dirigida pelo historiador portugus Antnio Hespanha
noo tradicional de norma jurdica. Enquanto o positivismo entende as normas
jurdicas como instrumentos para a imposio de direitos e obrigaes, Hespanha
evidencia o fato de que, nos Estados de direito contemporneos, as normas jurdicas

412
VILLEY, Une dfinicion du droit, p. 22. [traduo livre]
413
Sobre o conceito de mediao e sobre as suas relaes com as outras formas de resoluo de conflitos,
vide WARAT, Em nome do acordo, pp. 5 e ss. e 68 e ss.
414
Lembrando-se que tanto o acordo buscado pela conciliao quanto as decises dos rbitros e juzes so
modos de construir normas para regular o conflito, com a nica diferena que as primeiras so criadas pelo
consenso e as segundas pela imposio da autoridade.
415
LUHMANN, Sociologia do direito, pp. 109 e 115.
416
EHRLICH, Fundamentos da sociologia do direito, p. 15-17.
417
Sobre essa questo, vide Captulo VI, B, 3.
418
SANTOS, O discurso e o poder. Uma anlise mais pormenorizada desse estudo feita no Captulo VI, B, 3.

166
servem a vrias outras utilidades
419
. Em especial, as leis podem significar um mero
compromisso poltico, pois, frente a opinio pblica, uma promessa do governo parece
menos sria e oferece menos garantias que um compromisso feito por via legislativa.
Tomemos como exemplo a norma constitucional que dispe que o salrio mnimo deve
ser suficiente para o trabalhador custear as suas despesas e as de sua famlia com
moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia
social. Essa regra no cria para os trabalhadores um direito que pode ser eficazmente
exigido perante o Estado, mas significa apenas um compromisso poltico de elevao
futura do salrio mnimo: em vez de gerar obrigaes, essa norma no passa de uma
promessa. Por conta de situaes desse tipo, Hespanha prope uma redefinio dos
papis da legislao, na busca de uma teoria jurdica que descreva a funo da lei de
maneira mais realista.
Observe-se que, em todos esses casos, nenhum dos tericos citados buscou excluir
do campo jurdico as discusses sobre norma, coao ou Estado: todos eles reconhecem
a relevncia jurdica desses elementos, mas, contrariamente ao positivismo, no vem
neles as categorias fundamentais para a caracterizao do direito. Por fim, convm
ressaltar que tanto Luhmann como Ehrlich e Boaventura so socilogos, o que
evidencia a importncia da teoria sociolgica para as concepes crticas.
c) Crticas ao modelo de ensino
Outro ponto relevante para as teorias crticas a questo do ensino jurdico. Essa
preocupao bastante justificada pois a formao oferecida aos estudantes de direito
condiciona, em grande medida, as posturas que eles assumiro frente s questes
jurdicas quando ingressarem na vida profissional. A tendncia atual dos cursos jurdicos
formar operadores do direito que possuam amplo conhecimento das leis vigentes e
que sejam capazes de manejar os conceitos da dogmtica jurdica. Com isso, produzem-
se tcnicos capazes de manusear com habilidade os instrumentos dogmticos, mas no
se formam juristas com uma conscincia crtica desenvolvida, capazes de refletir
aprofundadamente sobre os fenmenos jurdicos.
Essa viso tecnicista, que estimula o jurista a pensar-se unicamente como um
profissional que deve manejar seus instrumentos com habilidade, sem preocupar-se com
as suas conotaes ticas nem com suas conseqncias polticas, tratada por Habermas
como uma nova forma de ideologia. Ao contrrio da ideologia em sentido clssico, que
justifica as relaes de dominao com base em descries distorcidas da realidade
social, a nova ideologia simplesmente reprime as discusses sobre os motivos ticos que
fundamentam uma determinada forma de organizao. Assim, em vez de oferecer uma
falsa explicao para as relaes sociais, a nova ideologia despolitiza o nosso modo de
pensar, evitando qualquer tipo de reflexo sobre a legitimidade da dominao e sobre a
justia das relaes sociais.
420

Essa forma de pensar bastante presente no senso comum dos juristas, que no se
vem normalmente como agentes que realizam a aplicao prtica de uma determinada
ordem de poder, mas como tcnicos que executam profissionalmente as funes que lhe
foram determinadas pela necessidade de organizar a sociedade da maneira racional e
eficiente. Com isso, embora todo jurista perceba que o direito a expresso de certos
valores, muitos entendem que a sua funo prtica neutra com relao a valores, pois
dele exige-se apenas habilidade em operar profissionalmente o instrumental que lhe
oferecido pela tcnica jurdica (dogmtica jurdica).
421


419
HESPANHA, Justia e litigiosidade, pp. 30 e ss.
420
HABERMAS, Tcnica e cincia como ideologia, p. 81.
421
Alasdair MacIntyre identifica essa neutralizao como um reflexo a ideologia liberal. "O liberalismo,
portanto, fornece uma concepo especfica da ordem justa, que intimamente integrada concepo do


167
Essa postura frente ao direito, embora ainda seja predominante, tem sido bastante
combatida pelos juristas crticos h muitos anos. Essa discusso acirrou-se na da dcada
de 90, que foi marcada por um amplo debate sobre o ensino jurdico, na busca de se
definir que profissional deveria ser formado pelas faculdades de direito
422
. No centro
dessas discusses, havia uma questo fundamental: as escolas de direito deveriam
formar tcnicos para a atividade forense ou juristas capazes de assumir uma postura
crtica frente ao direito?
Esse dilema foi descrito por Jos Eduardo Faria como a necessidade de optar entre
"uma formao meramente informativa, despolitizada, adestradora e dogmtica" ou
"uma formao normativa, no dogmtica e multidisciplinar, organizada a partir de uma
interrogao sobre a dimenso poltica, as implicaes socioeconmicas e a natureza
ideolgica da ordem jurdica"
423
. Naturalmente, a segunda alternativa a defendida pelos
juristas crticos, sendo tambm a orientao adotada neste livro. Como afirmamos nas
primeiras pginas deste trabalho, a introduo ao direito aqui proposta busca escapar do
vis tecnicista e, ao invs de estimular no estudante uma postura de aceitao passiva
das verdades estabelecidas, busca proporcionar momentos de reflexo sobre os
problemas ligados ao campo jurdico, voltados reviso das idias preconcebidas e
superao do modelo positivista.
4. Crtica das teorias crticas
O trabalho de crtica ao positivismo (especialmente o realizado por filsofos como
Perelman e Reale, socilogos como Boaventura de Sousa Santos e historiadores como
Antnio Hespanha) foi longo, profundo e alcanou bons resultados. Todavia, apesar de
reflexes desse tipo terem produzido mudanas substanciais na forma de encarar o
direito, a prtica jurdica continua a operar segundo os moldes dogmticos positivistas.
Embora essa longevidade da dogmtica positivista seja em parte devida aos seus
prprios mritos
424
, tambm conta a seu favor o fato de as teorias crticas no terem
desenvolvido uma dogmtica alternativa.
A necessidade de desenvolver uma nova dogmtica era percebida claramente j em
meados do sculo por juristas como Cham Perelman, que afirmava no ser suficiente
criar novos conceitos, sendo tambm necessrio elaborar uma nova metodologia para
p-los em prtica
425
. Muitas foram as vias tentadas para a construo dessa nova
dogmtica: alm do marxismo predominante nas teorias crticas do direito, buscaram-se
elementos na teoria da linguagem
426
, na retrica
427
, na tpica
428
, na hermenutica
429
, na

raciocnio prtico exigido pelas transaes pblicas conduzidas nos termos estabelecidos por uma
comunidade poltica liberal. Os princpios que informam tal raciocnio prtico e a teoria e a prtica da
justia nesta comunidade no so neutros com relao a teorias rivais e conflitantes do bem humano.
Onde so vigentes, elas impem uma concepo particular de vida boa, do raciocnio prtico e da justia
sobre os que voluntria ou involuntariamente aceitam os procedimentos liberais e os termos liberais do
debate. O supremo bem do liberalismo a manuteno continuada da ordem social e poltica liberal, nada
mais, nada menos." [MACINTYRE, Justia de quem?, p. 370.]
422
Discusses sobre esse tema foram promovidas pelo Ministrio da Educao e Cultura em nvel
nacional e resultaram em uma profunda mudana na legislao sobre os cursos jurdicos. Entre as vrias
modificaes realizadas, podemos ressaltar o aumento da carga horria dedicada prtica forense e s
atividades extracurriculares, bem como a instituio da monografia final de curso.
423
FARIA, A cultura e as profisses jurdicas numa sociedade em transformao, p. 15.
424
Especialmente o de ser uma teoria jurdica adaptada ideologia liberal que domina a cena poltica
contempornea.
425
PERELMAN, Lgica jurdica, p. 137.
426
Vide WARAT, O direito e sua linguagem.
427
Vide PERELMAN, Lgica jurdica e PERELMAN, Cham e OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da
Argumentao Jurdica: A Nova Retrica. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
428
Vide VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Braslia: Ministrio da Justia e UnB, 1979 e GARCA
AMADO, Juan Antonio. Teoras de la tpica jurdica. Madrid: Civitas, 1988.

168
psicanlise
430
, na teoria autopoitica
431
, entre outros. Todavia, embora todas essas vias
permaneam em aberto e inspirem as investigaes de vrios juristas contemporneos,
uma alternativa dogmtica ao positivismo continua sendo uma promessa no cumprida.
Enquanto no for criada uma dogmtica jurdica alternativa, continuaremos com
uma srie de crticas ao direito que, somadas, no so capazes de formar uma teoria
crtica. Um dos motivos para esse fenmeno o fato de que uma dogmtica
normalmente construda sobre a base de um determinado modelo de organizao
poltica. A dogmtica positivista, por exemplo, fundada na organizao poltica liberal,
especialmente na teoria da tripartio de poderes e na garantia da segurana jurdica
como valor fundamental.
Durante o sculo XX, a principal alternativa a essa forma de organizao foi a
ideologia socialista, que propunha um novo ideal, que poderia servir como base para
uma nova dogmtica. Todavia, como o marxismo tem enfrentado uma severa crise a
partir do fim da guerra fria, da queda do muro de Berlim e do colapso da Unio
Sovitica, tambm as concepes jurdicas de linha marxista enfrentam o mesmo
problema
432
. Por isso, concordamos com Warat e Ppe quando afirmam que o futuro do
direito alternativo de linha marxista depende, antes de tudo, da "capacidade, por parte
dos que dizem pertencer a essa corrente, de redefinir as possveis abordagens do
materialismo histrico ao direito"
433
.
Entretanto, como afirmamos acima, o marxismo no a nica via aberta para a
construo de uma teoria crtica que se mostre como alternativa vivel dogmtica
positivista. Embora essa tenha sido a perspectiva que orientou a maior parte das crticas
ao direito realizadas nas ltimas dcadas, talvez devamos buscar construir uma nova
teoria crtica que supere a prpria oposio entre liberalismo e socialismo (que, alis,
cada vez menos clara) e seja mais adaptada aos conflitos sociais da atualidade. E esse
parece ser o maior desafio que se coloca aos juristas de hoje: partindo da mirade de
reflexes crticas realizadas nas ltimas dcadas, desenvolver as bases para a construo
de uma nova dogmtica, que supere o modelo positivista e responda aos anseios e s
necessidades da sociedade contempornea.

429
Vide GADAMER, Verdade e mtodo.
430
Vide WARAT, Introduo geral ao direito. Vol. III (O direito no estudado pela teoria jurdica moderna).
431
Vide TEUBNER, Gnther. Direito como Sistema Autopoitico. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1989.
432
WARAT e PPE, Filosofia do direito, p. 68.
433
WARAT e PPE, Filosofia do direito, p. 69.

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WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado Lgico-Filosfico e Investigaes
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173

ndice Remissivo
A
Abstrao, 29, 117
Alienao, 62
Alnea, 110
Alteridade, 46
Aprendizagem
mecnica, 10, 16
significativa, 10, 11
Artigo, 110
Atributividade, 49, 50
Autonomia, 50
Axiologia, 31, 101
B
Bilateralidade, 48, 54
C
Capitalismo, 148
Capitulares, 128
Caput, 110
Casamento, 73
Causalidade, 34
Cincia, 84, 88
Cincia do direito, 32
Crculo Hermenutico, 13
Codificao, 145
Cdigo de Napoleo, 133, 145
Coero
coero atual, 53
coero potencial, 53
conceito, 52
Coercibilidade. vide Coero
Common law, 107
Complementaridade
das disciplinas jurdicas, 16
entre zettica e dogmtica, 91
Compreenso, 10
Concepo jurdica do mundo, 68, 71
Constituio, 108
Contrato social, teoria do, 143, 148
Convenes sociais, 44
Corpus iuris civilis, 130, 133
Costume, 105, 130
D
Darwinismo, 121
Decidibilidade, 97
Declarao dos direitos do homem e do
cidado, 145
Decreto, 109
Definio persuasiva, 84
Democracia, 84
Deontologia, 31, 35
Desuetudo, 37
Desuso, 37
Dever-ser, juzo de, 24
Direito
cincias que estudam o direito, 88
conceito, 19, 164
conceito provisrio, 22
dimenso ideolgica, 164
dimenses ideolgicas, 86
direito alternativo, 161, 168
direito cannico, 129
direito comum, 130
direito consuetudinrio, 106, 148
direito de propriedade, 72
direito e convenes sociais, 44
direito e moral, 42, 46, 53
direito e outros sistemas normativos, 40
direito e religio, 41
direito natural, 136
direito objetivo, 72
direito positivo, 138, 159
direito romano, 127, 131
direito subjetivo, 22, 72
enfoques tericos, 88
objetivo, 22
questes persistentes (Hart), 21
Dissimulao, 67
Dogmtica, 89, 91, 93, 99, 156, 161
Dogmtica jurdica, 95, 96, 166
objeto, 99
Doutrina, 114
E
Eficcia, 37
Ensino jurdico, 166
Epistemologia, 101
Estabilizao de expectativas, 165
Estado
direito e, 78
e organizaes criminosas, 79
Etnocentrismo, 81, 121
Evolucionismo, 72, 73, 121
Exterioridade, 46, 54
F
Falcia naturalista, 26
Fato-tipo, 29, 117
Filosofia analtica, 24
Filosofia do direito, 100
Fontes do direito
conceito, 104
espcies, 105
fontes formais e materiais, 104
Formalismo, 154

174
G
Generalidade, 117
H
Hbito, 105
Hermenutica, 10
Heteronomia, 50, 80
Histria do direito, 92
panorama histrico, 119
Historicismo, 146
Horizonte de compreenso, 14
I
Ideologia
conceito, 60
conceito marxista, 61
dimenso ideolgica dos conceitos jurdicos,
71
e conceito de direito, 79, 86
origens do conceito, 60
procedimentos, 66
Iluminismo, 143
Imperativo
categrico, 43
hipottico, 28
Imputao, 34
Inciso, 110
Intersubjetividade, 46, 54
Inverso, 66
J
Juzes alternativos, 162
Juzo de valor, 31
Jurisprudncia, 95, 111
Jusnaturalismo
caractersticas, 136
conceito, 136
e direito positivo, 137
problemas essenciais, 137
renascimento, 154
renascimento do, 155
teorias, 138
Jusracionalismo, 142, 145
L
Legitimidade, 38, 160
Lei, 108
complementar, 108
conceito, 107
funo das leis, 166
hierarquia das leis, 108
material e formal, 108
natural, 33
ordinria, 108
sentido material e formal, 109
Lei da boa razo, 133
Linguagem, 24
M
Marxismo, 63, 64, 65, 161, 163, 167, 168
Mediao, 165
Medidas provisrias, 109
Monismo jurdico, 78, 81, 83, 87
Moral, 40, 42, 46, 53
N
Naturalizao, 66
Natureza das coisas, 67, 136, 140, 142, 145,
147, 159
Natureza humana, 60, 66, 67, 137, 138, 140,
141, 144, 146, 147, 148, 155
Norma
caractersticas das normas jurdicas, 46
conceito, 28
destinatrios das normas jurdicas, 159
Estrutura lgica, 29
lei natural e norma de conduta, 33
norma jurdica, 24
norma jurdica (conceito tradicional), 117
norma tcnica, 28
normas primrias e secundrias, 30
validade, 35
O
Obrigao jurdica, 158
Obrigatoriedade das normas jurdicas, 159
Ontologia, 100
Ordem jurdica, 19
Ordenaes Filipinas, 132
Ordenamento jurdico, 19, 108
no-estatal, 80
P
Pargrafo, 110
Pasrgada, 82
Pluralismo jurdico, 76, 81, 83, 128, 130, 165
Portarias, 109
Positivismo jurdico, 86, 146
caractersticas, 149
crise do positivismo, 154
formalismo, 154
positivismo normativista, 158
positivismo sociolgico, 157, 158
Pr-compreenso, 11, 13
Prejuzo, 12
Propriedade, 72, 73
R
Racionalismo, 142
Realismo jurdico, 157
crticas ao realismo, 160
escola americana, 158
escola escandinava, 158
Religio, 40, 41
Revolues burguesas, 42, 51, 81, 107, 116,
125, 133, 134, 142, 145, 148, 149, 151, 153

175
S
Sano, 52
institucionalizada, 80
Segurana jurdica, 149, 161
Senso comum, 12, 19
Senso comum terico dos juristas, 64, 71, 81
Ser, juzo de, 24, 27, 84
Sinceridade, 48
Sistemas normativos, 40
Sociologia jurdica, 94
T
Tecnicismo, 6, 166
Teoria do mnimo tico, 55
Teoria geral do direito, 101
Teoria tridimensional do direito, 35
Teorias crticas do direito
caractersticas, 161
crtica das teorias crticas, 167
elementos comuns, 163
falta de unidade, 164
inspirao marxista, 163
U
Ubi societas, ibi ius, 6, 40, 70
Unio estvel, 73
Uso alternativo do direito, 163
V
Validade, elementos da, 36
Varivel axiolgica, 84, 85
Verdade, 84
Vigncia, 36, 160
Z
Zettica, 89, 91, 93, 95, 99, 156, 161
e crtica, 161