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PUNTE
PUNTE
D
D
ERECHO
ERECHO
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A
DMINISTRATIVO
DMINISTRATIVO
2008
2008
1
LECCIN 1 CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
o CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Es la rama del derecho Pblico que estudia las relaciones del estado y los particulares desde
el punto de vista de los servicios pblicos
o 1. DEFINICIN DERECHO ADMINISTRATIVO
Es el conjunto de normas positivas y principios jurdicos que rigen la ejecucin de la ley por
rganos del Poder Ejecutivo y de las Instituciones Pblicas autnomas, excepcionalmente por
rganos del Poder egislativo y !udicial, en cuanto a su administracin interna" y por extensin, el
#erecho $dministrativo es el #erecho comprensivo de todas las leyes cuya ejecucin compete a los
rganos ejecutivos, excluidas las normas e institutos jurdicos considerados como pertenecientes al
#erecho Privado, respecto del cual se di%erencia por la nota %ormal del car&cter autoritario o
unilateral del acto administrativo, en contraposicin del acto jurdico privado, que es consensual o
bilateral'
o 2. IMPORTANCIA PARA EL DESLINDE DE JURISDICCIONES
a %alta de una de%inicin generalmente aceptada se debe, no slo a las di%erencias del
#erecho positivo de uno a otro pas, sino las divergencias al perecer inconciliable' En (rancia la
separacin de Poderes ha sido entendida como )autonoma de poderes*, consider&ndose la revisin
judicial de los actos administrativos, como una inter%erencia del Poder !udicial en las %unciones
propias del Poder Ejecutivo'
En Estados +nidos, la separacin de Poderes ha sido en cambio entendida como
)especiali,acin de %unciones), consider&ndose como %uncin exclusiva del Poder judicial la de
interpretar las leyes y decidir toda cuestin que surja con motivo de su aplicacin an la que se
suscite entre los particulares y la administracin' En (rancia no ocurre lo que en los Estados
+nidos es regla, en EE'++', la $dministracin se considera al igual que los particulares, sin
privilegios o derechos especiales' El #erecho $dministrativo atinoamericano proviene del %ondo
de cultura !urdica %rancesa, pero al sistema de justicia administrativa dentro del Poder !udicial, nos
viene del derecho estadounidense'
En nuestro pas la -onstitucin de 1./0 incorpor al 1ribunal de -uantas al Poder !udicial y
le atribuyo competencia exclusiva en materia contencioso administrativa, lo mismo que la
constitucin vigente, es decisivo saber si la cuestin que se plantea esta regida por el #erecho
$dministrativo y por consiguiente inexcusable la de%inicin de este derecho'
o 3. CRITERIOS CLSICOS DE DEFINICIN
$2 por el sujeto u rgano competente3 el rgano competente para la ejecucin del #erecho
$dministrativo es el Poder Ejecutivo' Pero excepcionalmente los otros dos poderes aplican normas
consideradas como administrativas 4disciplina del personal, aplicacin de recursos presupuestarios2'
5$ctividad libre del estado*, ya que la ley con%iere con %recuencia a las autoridades
administrativas %acultades para elegir las medidas o la oportunidad para obrar que
discrecionalmente considere correctas rige tambi6n las 5relaciones del Poder Pblico con los
particulares*, que se re%ieren a la sujecin de las personas al poder sancionador del Estado'
(inalmente, rige los 5servicios pblicos*' Pero la 7 $dministracin para el derecho, tiene un
signi%icado espec%ico y m&s restringido' a 5$ctividad libre del estado* no es tal, ya que las
autoridades administrativas tienen rigurosamente regladas sus %acultades' as ) relaciones del Poder
pblico con los particulares* comprendera la totalidad de las relaciones jurdicas entre particulares,
como la de estos con el Estado, ya que todas est&n igualmente sujetas al Poder sancionador' os
8ervicios pblicos* se rigen cada ve, mas por el Poder privado, y los servicios privados por el
#erecho $dministrativo'
92 Por el car&cter dual del Estado3 :ste acta como poder pblico3 en cuanto aplica el
;
#erecho $dministrativo, y como persona jurdica en cuanto aplica el #erecho privado' Pero es mas
correcta la distincin segn la cual, los actos estatales en general y los administrativos en particular,
se per%ecciona por el pronunciamiento del rgano estatal, en tanto que los derechos jurdicos
privados, por 5consumo* de los particulares'
-2 Por exclusin3 El #erecho $dministrativo seria el que esta luego de eliminar del total
ordenamiento jurdico, el #erecho Privado y todas las dem&s ramas que han adquirido autonoma y
delimitacin propias' Pero no es posible que un mero residuo, por el solo hecho de no ser otra cosa,
pueda constituir una disciplina jurdica autnoma'
o 4. UBICACIN DEL D. A. EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
GENERAL
En la cima de la pir&mide se encuentra la -onstitucin, emanada del Poder -onstituyente3 ella
no es ejecucin" sino pura creacin de normas jurdicas generales consideradas %undamentales' '
En el segundo nivel de la pir&mide, se encuentra la legislacin, emanada del Poder
egislativo3 ella es ejecucin de la -onstitucin por un lado, y al mismo tiempo, creacin de
normas jurdicas'
El tercer nivel de la pir&mide se divide en ; ramas3
El #erecho !udicial, que comprende a la jurisdiccin' Ella es la ejecucin cuali%icada de la ley
por rganos del Poder !udicial' <ediante el #erecho Privado 4civil, comercial, laboral, etc'2 ella
establece una norma individual que ha de ser observada por las partes intervinientes en el juicio3 los
actos judiciales o 58entencias*
El #erecho $dministrativo que comprende a la administracin no cuali%icada de la ley, por
rganos del Poder Ejecutivo' <ediante el #erecho Pblico 4leyes en materia %inanciera, tributaria,
econmica, monetaria, pblica, municipal, etc'2 ella establece reglamentos, que a su ve, generan3
los actos administrativos individuales o )resoluciones*'
El relacionamiento entre ambas ramas existe en el ltimo nivel, ya que para e= cumplimiento
de las 5resoluciones administrativas* se recurre a las 5sentencias judiciales*' En el medio de ambas
ramas se encuentra el #erecho Internacional, ya que puede ser pblico o privado'
El ordenamiento jurdico y su din&mica puede ser representado con el este >r&%ico'
Poder -onstituyente3 -?@81I1+-IA@' 4@o es ejecucin, es creacin de normas jurdicas
generales2
Poder egislativo3 E>I8$-IA@' 4Es ejecucin de la -onstitucin, y tambi6n crea normas
jurdicas generales2
#EBE-C? !+#I-I$' #EBE-C? $#<I@I81B$1ID?'
#erecho Privado PenalEProcesalElnternac' Pb y Priv' eyes en materia de %uncin pblica,
(inanciera, tributaria, econmica, monetaria,
industrial, policial, sanitaria, educacional,
municipal, etc'
!+BI8#I--IA@'
4Ejecucin cuali%icada reglamentos
de la ey, por rganos
del P' !udicial2 actos judiciales $#<I@I81B$-IA@' $ctos admin' Individuales 4resoluc'2
48entencias2 4Ejecucin no cuali%icada
de la ley, por rgano del
Poder Ejecutivo2
o 5. DIVERSOS ENFOUES PARA UNA CONFIGURACIN INTEGRAL
Para una con%iguracin integral del #' $' deben tenerse en cuenta3
E En 1er' lugar3 el #'$' es un derecho subEconstitucional, en tanto que su ejecucin, la
llamada FadministracinG es una %uncin jurdica subElegal, sometida no solo a la
constitucin, sino a la ley %ormal'
H
E En ;do lugar3 es relevante no solo la di%erenciacin del #erecho Privado, sino
tambi6n la separacin del restante derecho llamado judicial, en el sentido de derecho
aplicado por los jueces' El #'$' tambi6n ser& aplicado por los jueces pero solo a
posteriori de la ejecucin, de la ley por los rganos ejecutivos'
E En Her' lugar3 est&n agrupadas como pertenecientes al #' $' el cuales en rigor el
conjunto de las normas a que deben ajustar sus actos tales rganos para la correcta
ejecucin de dichas leyes, y por extensin del concepto, se consideran como
pertenecientes al #'$' las mismas leyes cuya ejecucin competen a rganos cali%icados
como administrativos,
Cay que tener en cuenta que el #erecho $dministrativo tambi6n es aplicado por los jueces,
pero no solo posteriormente a la ejecucin de la ley por los rganos ejecutivos' Es una prelacin y
no exclusin d6 los actos administrativos de la !urisdiccin de los jueces'
o !. CREACIN " EJECUCIN DE NORMAS JURDICAS
8e agrupan como pertenecientes al #erecho $dministrativo, las leyes m&s heterog6neas,
que lo nico que tienen en comn es la competencia de rganos administrativos para su ejecucin'
El derecho administrativo es no slo el conjunto de normas a que deben ajustar sus actos,
tales rganos para la correcta ejecucin de dichas leyes, sino las normas positivas y principios
jurdicos generales para la correcta ejecucin de ellas' 8e lo pedirla llamar 5#erecho ejecutivo*, o
sea, derecho al que deben ajustar sus actos, los rganos que por su propio cometido se llaman
justamente 5ejecutivos*' Por ello, el #erecho $dministrativo no se integra por su materia 4leyes
heterog6neas2 sino por su %uncin y los rganos a los que 6sta es asignada'
o #. DERECHO ADMINISTRATIVO$ DERECHO SUB %
CONSTITUCIONAL
El #erecho $dministrativo, es as considerado, en tanto que su ejecucin, la llamada
)administracin) es una %uncin jurdica subElegal, sometida no slo a la -onstitucin, sino a la ley
%ormal'
o &. LEGISLACIN' JURISDICCIN " ADMINISTRACIN
Iueda seJalada la distincin entre la legislacin como %uncin creadora de normas jurdicas
generales 4leyes2, por una parte y la jurisdiccin y administracin por otra parte, como %unciones
concreti,adoras de las normas mediante actos administrativos y sentencias'
a distincin no es radical en lo que a la administracin respecta, porque los reglamentos
administrativos tienen en comn con las leyes de generalidad" pero subsiste la di%erencia en cuando
a su ubicacin sistem&tica3
1 E son el desarrollo y la ejecucin de la ey'
; E contiene normas menos generales que ella'
H E tiene valor subordinado, y est&n condicionados por la misma ley 4di%erencias m&s ciertas y
notorias2'
a distincin que no est& seJalada es la que puede seJatarse entre 5administativa* y 5jurisdiccin*
Es comn que se con%unda jurisdiccin con competencia'
a jurisdiccin es la %uncin ejercida por los jueces, de aplicar a ley, cuya competencia corresponde
a rganos judiciales, siendo su materia contenciosa, y su %inalidad, hacer justicia 4ella es su propio
%in2'
En cambio, la administracin es la %uncin ejercida por los rganos administrativos, en ejecutar la
ley, cuya competencia cprresponde a rganos ejecutivos, siendo su materia no contenciosa, y su
%inalidad, aumplir la ley 4la justicia es slo un medio para ello2
/
o (. EJECUCIN CUALIFICADA " NO CUALIFICADA DE LA LE"
E Ejecucin cuali%icada3
a jurisdiccin de los jueces ejercida con%orme a las reglas del debido proceso, es una 5ejecucin
cuali%icada* de la ley, pues cuenta con3
E +n jue, imparcial, independiente del rgano implicado en la controversia y no sujeto a
rdenes o instrucciones del superior'
E +n procedimiento ordinario, que da lugar a la m&s amplia de%ensa, ya que la caracterKstica
es el proceso amplio y exhaustivo'
E a sentencia tiene %uer,a de cosa ju,gada, por lo que es la interpretacin judicial la que
prevalece siempre'
E Ejecucin no -uali%icada3
a administracin de los rganos ejecutivos, carece de las cualidades esenciales de una verdadera
justicia, es una 5ejecucin no cuali%icada* de la ley, pues sucede que3
E Por m&s autonoma que exista, ella no deja de ser parte en la cuestin suscitada, por su
propia actuacin, no es un imparcial
E El procedimiento administrativo o%rece medios m&s o menos adecuados para la de%ensa,
pero no alcan,a a ser un debido proceso
E as leyes son interpretadas por la administracin para ejecutarlas, pero las resoluciones
carecen de %uer,a de cosa ju,gada'
o 1). DERECHO ADMINISTRATIVO " DERECHO PRIVADO
a di%erencia consiste en que los actos administrativos se per%eccionan por la declaracin unilateral
del agente estatal, en tanto que los actos jurdicos privados son consensales 1ambi6n se puede
considerar la competencia con%erida para la ejecucin de la ley3 si a revisin compete a lo
contenciosoEadministrativo, se trata de #erecho $dministrativo, si compete a la jurisdiccin
ordinaria, se trata de #erecho Privado'
o 11. DERECHO POSITIVO " SISTEMTICA JURDICA
El #erecho positivo no encaja exactamente en el esquema ahora esbo,ado sino que existen
evidentes desajustes, como los hay respecto de todas las teoras que se han intentado para de%inir el
#' $' L Pueden citarse a ttulo de ejemplo los sgtes3
aE El #erecho constitucional no se ciJe exactamente a la doctrina de la separacin de
poderes' $l Poder egislativo atribuye %unciones de administracin interna y judicial 4juicio
poltico2' $l Poder !udicial, tambi6n administracin interna y colegislativas 4declaracin de
inconstitucionalidad de las leyes2' $l Poder Ejecutivo %unciones colegislativa 4proyectos de
ley, promulgacin, veto2, cuasilegislativas 4reglamentos externos2, judiciales 4conmutacin
de penas2 y cuasi judiciales 4resolucin de cuestiones contenciosas en la instancia
administrativa2' 8ubsiste sin embargo como principio a %uncin ejecutiva en el Poder
Ejecutivo y slo por excepcin den los dem&s Poderes'
bE Para garanti,ar en alguna medida el correcto ejercicio de as %unciones que llamarnos
5cuasiEjudiciales*, es %recuente que la ley las someta a un procedimiento m&s o menos
amplio, semejante al judicial 4sumarios administrativos2" en tanto que para el ejercicio de a
jurisdiccin por los jueces, instituye procedimientos sumarsimos 4asuntos voluntarios,
habeas corpus, peticin de amparo, etc'2' Iueda sin embargo subsistente el principio de que
estos juicios sumarios dejan generalmente abierto el ordinario, y que por su parte lo acto
administrativo, an sometido a un procedimiento cuasiEjudicial, no puede causar cosa
ju,gada'
cE a administracin no es siempre ejecucin de la ley, sino que puede ser ejecucin
directa de la -onstitucin 4instrucciones y reglamentos del PE' en virtud de sus atribuciones
constitucionales2' #e otro lado la jurisdiccin puedo ser tambi6n ejecucin directa de la
constitucin 4declaracin de inconstitucionalidad de a ley2' M la %uncin legislativa puede
-onsistir en la ejecucin o aplicacin de una ley gen6rica o de un reglamento 4sancin del
N
presupuesto anual con%orme a la ey >eneral de Presupuesto, aplicacin del reglamento
interno en la sancin de las leyes, etc'2'
dE @o es raro que la ejecucin de normas que debieran incluirse en el #erecho Privado
segn el concepto tradicional, la atribuya la ley a rganos del P'E' 4derechos intelectuales,
de marcas y patentes, etc'2 y por el contrario que otras de competencia general de rganos
ejecutivos, la con%iera por excepcin al jue, 4liquidacin de impuesto a la herencia E que a la
%echa ya no existe en nuestra legislacin positiva O
(&cil seria explicar las ra,ones que pueden tener el Poder -onstituyente y el Poder
egislativo para apartarse de una determinada sistem&tica jurdica y qui,&s de toda posible
sistem&tica' Ello es as porque las normas e instituciones jurdicas no est&n dadas por si mismas,
como los objetos de la naturale,a, sino que son obra del creador del #erecho y su %inalidad no es
hacer cienciaG sino atender las exigencias de a vida individual y comunitaria'
Por eso un sistema de conocimientos jurdicos no puede pretender que se ciJa a 6l
necesariamente el #erecho positivo, sino que es la sistem&tica jurdica la que ha de ajustarse a as
modalidades del #erecho positivo' Ella puede ser considerada correcta y cumple su %uncin, apart6
de los juicios de valor que tambi6n le corresponden, si ha llegado a captar por abstraccin los
lineamientos generales del #erecho positivo'
El #erecho -onstitucional ciJe exactamente a la doctrina de separacin de poderes3
E Poder egislativo3 tiene %unciones judiciales 4juicio poltico2 y ejecutivas 4administracin
y disciplina internas2'
E Poder Ejecutivo3 tiene %unciones judiciales 4conmutacin de penas y sumarios
administrativos2 y legislativas 4proyectos de ley, veto2'
E Poder !udicial3 tiene %unciones legislativas 4inconstitucionalidad de leyes2 y ejecutadas
4acertadas, nombramientos2'
8in embargo, existe un principio de que3 la %uncin ejecutiva es del Poder Ejecutivo, y slo
por excepcin es de los dem&s poderes'
#e esta manera, se comprueba el desajuste entre el #erecho $dministrativo y el ordenamiento
jurdico positivo'
o 12.NOCIN INTEGRAL
El #erecho $dministrativo es el conjunto de normas positivas y principios jurdicos que rigen
la ejecucin de la ley por rganos del Poder Ejecutivo y de las Instituciones Pblicas autnomas,
excepcionalmente por rganos del Poder egislativo y !udicial, en cuanto a su administracin
interna" y por extensin, el #erecho $dministrativo es el #erecho comprensivo de todas las leyes
cuya ejecucin compete a los rganos ejecutivos, excluidas las normas e institutos jurdicos
considerados como pertenecientes al #erecho privado, respecto del cual se di%erencia por la nota
%ormal del car&cter autoritario o unilateral del acto administrativo, en contraposicin del acto
jurdico privado" que es consensual o bilateral'
Esta nocin est& centrada en la ejecucin de la ley 4criterio %uncional2 por &rganos del Poder
Ejecutivo 4criterio org&nico2 apoy&ndose para ello en las prescripciones constitucionales sobre
competencia de este Poder' a excepcin re%erente a los rganos de los Poderes egislativo y
!udicial, en cuanto ejecutan o aplican normas de su administracin interna, tiene por objeto incluir
en la nocin un sector considerado como de indudable car&cter administrativo, no en ra,n del
rgano sino de la materia3 r6gimen del personal y %inanciero y tambi6n, el disciplinario %undado
tambi6n en prescripciones constitucionales sobre atribuciones de dichos' Poderes' 4art'1/P y 1/.
-@'2
o que por ltimo hay que poner de resalto es que el #' $' apunta al cumplimiento del
mandato constitucional segn el cual las autoridades, los %uncionarios y los empleados pblicos
ajustar&n siempre sus actos a las disposiciones de 6sta constitucin y de las leyes* 4art' /1 -@2'
Cacer que se cumpla este precepto en Qo que concierne a los rganos del Poder Ejecutivo, que son
los m&s propensos a caer en desviaciones3 6se es el gran objetivo que con%iere valor y sentido
propio al #erecho $dministrativo'
R
LECCIN 2 * FUENTES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO.
o 1+ CONCEPTO JURDICO DE FUENTE.
El vocablo jurdico de %uente no tiene en el #erecho el sentido usual de 5principio* u origen
sirio que signi%ica el #erecho mismo o sus modos de mani%estarse'
-uando se dice que la ley es %uente del #erecho $dministrativo, lo que quiere signi%icar es
que la ley misma es tal #erecho'
a doctrina no considera %uente* a la norma jurdica individual establecida en una resolucin
administrativa o en una sentencia' Iue se use el vocablo F%uente en un sentido tan especial, solo
puede explicarse por el hecho de que la autoridad administrativa y el !ue, en su caso, recurren a la
ley como a una 5%uente* para resolver una determinada cuestin'
En realidad, tanto aquello a que se recurre, la ) %uente*, como tambi6n la resolucin
administrativa y a sentencia, constituyen #erecho'
o 2+ CONDICIONES DE SUBORDINACIN " VALIDE, DE LAS
NORMAS JURDICAS.
as di%erentes normas jurdicas est&n sometidas a un riguroso orden de prevalencia el que
constituye al mismo tiempo condicin de valide, de cada una de ellas' -ondicin de valide, de la
ley y del reglamento en su con%ormidad con la -onstitucin 4$rts' 1HSL1HP2 y del reglamento y de
las resoluciones administrativas en general, su observancia de la misma -onstitucin y de la ley'
o 3+ CONSTITUCIN' LE"' REGLAMENTOS' ACTO
ADMINISTRATIVO INDIVIDUAL.
a %uente de valor preeminente en #erecho $dministrativo es la ley, teniendo presente que
para adquirir vigencia un tratado debe ser aprobado por la ley o en cuanto a la doctrina, se requiere
que ella no contrare sino que sea con%orme con los principios constitucionales y legales bajo los
cuales ser& recibida'
9ajo la denominacin de )ley* comprendemos en #erecho $dministrativo no solamente la
ley en sentido %ormal dictada por el Poder egislativo, sino tambi6n la -onstitucin que es la ley
%undamental y los reglamentos dictados por las autoridades administrativas que son leyes en sentido
material por cuanto establecen mandatos, obligaciones y prohibiciones de car&cter general lo
mismo que la ley' #entro del mismo concepto est&n comprendidos tambi6n los decretosEleyes, que
segn nuestra -onstitucin substituyen a la ley en determinadas condiciones'
o 4+ POSICIN DE LOS TRATADOS " DE LOS DECRETOS
LE"ES.
$ los decretosEleyes hay que considerarlos en el mismo nivel de la ley' 8i bien est&n sujetos a
la aprobacin legislativa, entran inmediatamente en vigencia, de tal modo que su posterior recha,o
o modi%icacin tiene e%ecto derogatorio y no suspensivo, lo mismo que la derogacin o
modi%icacin de una ley'
o 5+ ESPECIAL IMPORTANCIA DE LOS REGLAMENTOS EN EL
DERECHO ADMINISTRATIVO.
El estudio de las %uentes pertenece a la teora general de #erecho' 8i se las estudia aqu,
re%eridas especialmente a los reglamentos es solo por la importancia que estos deben a la
$dministracin pblica moderna que se rige en gran parte por ellos y no por leyes %ormales'
El uso extensivo de esta %uente reglamentaria es el que con%iere al #erecho $dministrativo su
caracterstica de adaptabilidad y movilidad que lo distingue del #erecho Privado y del restante
#erecho Pblico'
S
os reglamentos contienen normas obligatorias para la generalidad de los agentes de la
$dministracin o de los habitantes' Esta generalidad, como la de la ley se da por ser dictada la
normas in abstracto y existe an cuando los destinatarios de las mismas resulten de hecho ser unos
pocos o ninguno' Es la generalidad explicita en la %rmula 5a todos a quienes concierna*, o sea a
todos aquellos que se encuentren en las condiciones de%inidas en el reglamento'
Es importante no con%undir aqu los reglamentos administrativos con las leyes
)reglamentarias*' os reglamentos desarrollan, ejecutan o ejercitan disposiciones legales, del
mismo modo que las leyes Freglamentan disposiciones constitucionales' a di%erencia radica no
solo en los rganos que los dictan sino, principalmente, en la subordinacin de los reglamentos
administrativos'
Es importante distinguir en nuestro #erecho Positivo entre una norma de car&cter general de
otra particular porque el reglamento puede ser dictado solo por el rgano con %acultad
reglamentaria, por otra parte el recurso contencioso administrativo procedo solo contra un acto
administrativo individual'
o !+ DIFERENTES CLASES DE REGLAMENTOS.
a2 Beglamentos Internos3 8on los que contienen normas de conducta para los agentes de la
$dministracin' 1ambi6n denominados 5reglamento org&nico*, )ordenes generales*, instrucciones
generales de servicio), segn sea contenido, y se caracteri,an porque no van dirigidas a un agente o
grupo concretamente determinado de agentes, designados por sus propios nombres, sino a a
generalidad de ellos, que puede ser dentro de una seccin administrativa, de un <inisterio o de toda
la $dministracin Pblica'
Este reglamento no necesita ser publicado' 9asta hacerlo llegar a conocimiento de los
obligados mediante circulares, avisos en tableros, etc',
b2 Beglamentos Externos3 Establecen mandatos, obligaciones yLo prohibiciones para la
generalidad de los habitantes' a denominacin que les dan algunos autores vara3
12 Beglamentos autnomos, por una institucin autnoma, como la <unicipalidad,
segn el rgano que las dicta'
;2 Beglamentos delegados por emanar de una delegacin legislativa'
H2 Beglamentos de Polica, 8anitario, Econmico, segn su materia
/2 Beglamentos segn el uso de los pases' En el nuestro se llaman ordenan,as los
dictados por las <unicipalidades' Edictos si los dicta la Polica de 8eguridad'
#ecretos los del poder Ejecutivo, o simplemente resoluciones, como son denominados los del
9anco -entral, todos los cuales son t6cnicamente reglamentos siempre que contengan mandatos
para la generalidad de los habitantes, sea de todo el territorio nacional, de una circunscripcin
territorial o para unaLs materiaLs determinadas' Cay que atender cuando llevan los nombres
gen6ricos de decretos, resoluciones, disposiciones, etc'" es al contenido y no a dichos nombres'
8on los reglamentos los m&s importantes, pues con ellos la $dministracin regula
determinadas materias, en lugar del legislador mediante leyes' $unque subordinados a 6stas,
constituyen a su ve, verdaderas, leyes en sentido material, puesto que estatuyen materia a la ley y
por consiguiente, en nuestro r6gimen -onstitucionalidad solo pueden ser dictados por expresa
delegacin o autori,acin legislativa'
#eben ser publicados' @o es necesario que sea en la >aceta ?%icial' Pueden ser por todos los
medios de comunicacin3 Prensa, radio 1D', y toda clase de signos, y os mejor si 6sta se hace en los
momentos oportunos, por ejemplo3 a seJali,acin para el tr&nsito en las calles de las ciudades y en
las carreteras' as seJales son medios de publicidad del reglamento de tr&nsito'
c2 Beglamentos de Ejecucin3 'En realidad, todos los reglamentos ejecutan la ley, pero este lo
hace en %orma an m&s notoria y estricta' #etalla, explica el texto legal y adopta las providencias
necesarias para la mejor ejecucin de la ley' @o puede crear obligaciones o prohibiciones nuevas o
extender o agravar las establecidas en la ley, a ttulo de reglamentacin'
P
El Poder Ejecutivo puede dictar este reglamento en virtud de las atribuciones que le asigna el
$rt' ;HP lncs' 12 y H2 de la -onstitucin3 FParticipar en la %ormacin de leyes, promulgarlas y
hacerlas publicar, reglamentarias, y controlar su cumplimientoG'
o #+ MBITO DE VIGENCIA EN EL ESPACIO.
1odo lo ac& expuesto, se re%iere a la ley en todo concepto, tanto a la ley %undamental corno la
%ormal y la material 4reglamento2'
1iene la ley vigencia dentro del territorio, si bien pueden alcan,ar a las personas domiciliadas
en el extranjero por los bienes que tengan o la actividad que desarrollen en el pas 4ejemplos3
Impuesto Inmobiliario, impuesto a la renta2' Pueden tener aplicacin en el pas leyes extranjeras, y
las nacionales en el exterior, mediante tratados, convenios y acuerdos internacionales que vienen a
constituir un #erecho $dministrativo Internacional 4ejemplo3 Beglamento de navegacin de ros
internacionales2' Incluso sin tratados, en virtud de usos o exigencias de la vida internacional
admitidos en la Bepblica segn el $rt' 1HN de la -onstitucin 4ejemplos3 #ocumentos de identidad
personal por la ley de la nacionalidad o del domicilio an para aquellos pases con lo que no existen
tratados2'
o &+ POSIBLES CONFLICTOS EN LA APLICACIN DE
REGLAMENTOS DE CIRCUNSCRIPCIONES TERRITORIALES
INTERNAS " SU SOLUCIN.
Estos con%lictos se resuelven con criterios parecidos a los del #erecho Internacional Privado"
por ejemplo3 patente de automvil segn la ordenan,a de la <unicipalidad del domicilio de su
propietario, patente comercial e industrial en el lugar asiento de los negocios y el de situacin de
bienes3 %ormalidad de los actos y documentos, como por ejemplo3 Begistro de conductor, segn la
ordenan,a del lugar en que se emitan o celebren dichos actos y documentos'
$n&logas soluciones deben buscarse para los posibles con%lictos entre edictos emanados de
di%erentes circunscripciones policiales' El principio constitucional al que deben ceJirse en cualquier
caso, es el principio de la libre circulacin de las personas y de e%ectos dentro del territorio nacional
4$rt' /1 y 1N de la -@2
o (+ LIMITES DE VIGENCIA EN EL TIEMPO.
1iene plena aplicacin en este punto, tanto para la ley dictada por el -ongreso como para los
reglamentos que son, verdaderas leyes por su contenido material, la prohibicin de retroactividad
consagrada en la -onstitucin 4$rt' 1/2'
o 1)+ LA PROHIBICIN CONSTITUCIONAL DE
RETROACTIVIDAD " SU DISCUSIN.
El $rt' 1/ de la -@' establece3 5@inguna ley tendr& e%ecto retroactivo, salvo que sea m&s
%avorable para el encausado o al condenado)'
El problema que puede plantearse y se plantea con %recuencia, es el saber cuando una ley o
reglamento es retroactivo y cuando en rigor no lo es' El criterio generalmente seguido de que la ley
es retroactiva cuando a%ecta derechos adquiridos y no lo es cuando suprime o modi%ica derechos de
mera expectativa, no resuelve el problema ya que no puede darse una distincin precisa entre una
clase y otra clase de derechos'
<ucho m&s clara y %ecunda, en soluciones pr&cticas es la distincin adoptada por Planiol de
e%ectos de un derecho ya reali,adoG y 5e%ectos %uturos' M tambi6n deben tenerse en cuenta las
obligaciones, sobre todo en #erecho $dministrativo'
ey hecho o acto jurdico' BE1B?$-1ID$ @? BE1B?$-1ID$
$%ecta a los #erechos ejercidos o Es la que no a%ecta derechos an
Per%eccionados, ?bligaciones ejercidos o per%eccionados, e%ectos
Extinguidas an no producidos, obligaciones
.
Pendientes'
E 8i un hecho o acto jurdico agota sus e%ectos jurdicos, sean derechos u obligaciones, sin
prolongacin en el tiempo, no hay duda que debe regirse por la ley bajo la cual se ha producido y
terminado' +na ley posterior que pretendiera revivir la situacin ya consumada de hecho y de
derecho, seria evidentemente retroactiva'
+n ejemplo seria el del voto, v&lido segn la ley o reglamento vigente en el momento de su
emisin, aunque una ley posterior exigiera nuevos requisitos'
E Pero si el hecho o acto jurdico prolonga sus e%ectos en el tiempo, al ser dictada una nueva
ley, pueden existir derechos ya ejercidos o per%eccionados y obligaciones extinguidas, ya que son
de%initivamente del pasado' Ejemplo de derecho ejercido seria el permiso de edi%icacin llevado a
e%ecto con la construccin de a obra" de derecho per%eccionado el de la jubilacin cumplida por el
transcurso del tiempo y otros requisitos aunque el bene%iciario no haya reclamado aun su derecho" y
de obligacin extinguida el impuesto pagado'
E a nueva ley que a%ectara las situaciones descritas seria evidentemente retroactiva' En
cambio, si ello a%ectara derechos aun no ejercidos 4ej'3 permiso de edi%icacin aun no ejercido con
la construccin de' la obra2, derechos aun no per%eccionados 4jubilacin aun no operada por %alta de
tiempo2 u obligacin aun no extinguida 4impuesto no pagada2 no seria en realidad retroactiva, pues
slo alterara derechos y e%ectos pendientes de reali,acin u obligacin que, mientras no sean
pagadas, existen en el presente'
o 11+ LE"ES DE ORDEN P-BLICO.
8on aquellas en que prima el inter6s general sobre el particular y, se incluyen todas Qas leyes
administrativas'
eyes de orden pblico 4segn el Pro%' >' 9orda2 son las imperativas, las que son
irrenunciables" en tanto las de orden privado seran las permisivas, por tanto renunciables
En cuanto a la renuncia de derechos administrativos por los particulares, hay que tener en
cuenta los %ines del r6gimen creado en una ley o reglamento y en la hiptesis de que la renuncia,
an limitada a un caso particular pudiera generali,arse, dejando sin aplicacin la ley y %rustrados
sus %ines, conclusin %undada en la misma ley ser& que la renuncia no puede ser admitida' 1al sera
por ejemplo el caso de los precios m&ximos de artculos de primera necesidad establecidos a %avor
de los consumidores'
8i se admitiera la renuncia individual los vendedores podran %or,ar a os consumidores a
aceptar renuncias similares que generali,adas conduciran pr&cticamente a la anulacin del r6gimen
de precios m&ximos'
o 12+ DOCTRINA " PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
#octrina es la enseJan,a de los autores de obras y pro%esores de jurisprudencia' 1iene
especial importancia y %recuente aplicacin en' #erecho $dministrativo en ra,n que, no estando
6ste codi%icado, existen en 6l muchas lagunas que deben sor llenadas con normas, que sean
consideradas como tas m&s justas, en cuanto sean compatibles con los principios generales del
#erecho Pblico'
Precisamente, la %alta de precepto especial nos permite deducir de los supremos principios del
Estado de #erecho lo que es justo en todas las circunstancias de la vida, cualquiera sea su
importancia'
o 13+ DERECHO SUPLETORIO DERECHO COM-N.
Puede ocurrir que una cuestin no est6 resuelta en la ley ni se hayan ocupado de ella los
autores de #erecho $dministrativo' +no de estos casos existe en nuestra legislacin %iscal que, al
autori,ar la prescripcin liberatoria de ciertos tributos, nada dispone acera de la interrupcin y
suspensin de la prescripcin, las que generalmente tampoco son tratadas en las obras de #erecho
$dministrativo' 8e comprende que as ocurra teniendo presente que esas materias han sido
ampliamente elaboradas en #erecho Privado'
10
Entonces3 puede tener aplicacin como #erecho supletorio el #erecho -omn, en cuanto 6ste
ltimo se concilie con las especiales exigencias de las cuestiones jurdicas administrativas'
o 14+ JURISPRUDENCIA " PRCTICA ADMINISTRATIVA.
-onsiste en la decisin constante y uni%orme de los tribunales en la aplicacin de las leyes
administrativas' @o es en realidad una %uente autnoma porque parte de las decisiones judiciales,
pueden variar en el tiempo, la jurisprudencia debe estar siempre apoyada en la ley, en la doctrina o
en los principios %undamentales del derecho' -omo %uente coadyuvante podra consider&rsela que
sirve al mismo tiempo que otras'
9ajo el mismo concepto, aunque de valor in%erior, debe comprenderse la pr&ctica
administrativa consistente en la aplicacin %undada y ra,onada de las mismas leyes por las
autoridades administrativas' Ca de distingursela de la rutina administrativa que es la pr&ctica sin
ra,n valedera, mera inercia de la accin administrativa'
o 15+ EFICACIA DE LOS USOS " COSTUMBRES EN DERECHO
ADMINISTRATIVO.
En principio estos no pueden tener e%icacia creadora o derogativa, salvo que la misma ley les
atribuya tales e%ectos'
En #erecho $dministrativo los usos y costumbres no pueden crear derechos en %avor de los
particulares, dado que no pueden impedir que el legislador y as autoridades administrativas
ejerciten sus propias %acultades para dictar normas que contraren os usos y costumbres existentes a
menos que se trate de derechos adquiridosG, o que no constituira una excepcin puesto que estos
derechos deben estar %undados en la ley'
1ampoco pueden crear deberes para los particulares, como consecuencia de a prescripcin
constitucional 4$rt' .2, segn la cual nadie est& obligado a hacer lo que la ley no ordena, ni privado
de lo que ella no prohbe'
#erogacin aparente puede ocurrir en #erecho $dministrativo, especialmente en poltica de
las costumbres, cuando por desaparicin de las circunstancias que se han tenido en cuenta o por
cambio de criterios, dejan de tener aplicacin edictos u ordenan,as anacrnicas' Pero no es en
puridad derogacin sino inaplicabilidad por desaparicin de las circunstancias que es dieron origen'
o 1!+ ORDEN DE PRELACIN DE LAS FUENTES.
a autoridad administrativa, no puede negarse a resolver las cuestiones que lo plantean los
particulares, so pretexto de silencio y oscuridad de la ley'
8i no existe texto expreso de la ley que resuelva la cuestin, debe investigar si existen
disposiciones an&logas, en otras leyes administrativas, si tampoco las hay, debe recurrirse a la
doctrina de #erecho $dministrativo y a los principios generales del derecho'
a jurisprudencia y la pr&ctica administrativa tienen aplicacin paralela a las indicadas
%uentes, por cuanto concurren para %ijar la interpretacin del texto legal expreso, decidir acerca de
cuales sean las disposiciones an&logas o aplicar a doctrina m&s autori,ada'
o 1#+ RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS JURDICAS.
$2 -on el #erecho -onstitucional3 El #erecho administrativo est& subordinado a este
derecho' os preceptos constitucionales constituyen los ttulos de captulos del #erecho
$dministrativo' En su ejecucin y desarrollo, a tal punto que a menudo se resuelven cuestiones
jurdicoEadministrativas, sin mediacin de la ley, con la aplicacin directa de los preceptos
constitucionales, corno el de igualdad ante la ley, la no retroactividad, el derecho de peticin, etc,
92 -on el #erecho -ivil3 #e m&s antigua y acabada elaboracin, ha servido en mucho de
modelo al #erecho $dministrativo'
-2 -on el #erecho Penal3 Ma que existe tambi6n un #erecho Penal $dministrativo' @o crear o
gravar las penas'
11

o 1&+ RELACIN CON LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIN.
-orno ciencia econmica aplicada que es, la ciencia de la $dministracin enseJa el mejor
modo de aplicacin de los medios con que se cuenta 4personal, bienes materiales, tecnolgicos,
etc'2 para obtener el mayor resultado til 8us principios son aplicables tanto a la administracin
privada como a la pblica, excepto en ciertos aspectos de esta ltima, corno por ejemplo la
delegacin de autoridad que no es admisible sin expresa autori,acin de la ley
El #erecho $dministrativo debe acoger y con%ormar sus normas a las recomendaciones de la
-iencia de la $dministracin3 En este sentido es una %uente preEjurdica para la creacin de las
normas jurdicoEadministrativas'
o 1(+ CODIFICACIN GENERAL O PARCIAL.
a codi%icacin general de leyes administrativas no es posible ni recomendable' Imposible
dada a heterogeneidad de las materias contenidas en estas leyes, no deseable porque una
codi%icacin general parali,ara su necesaria adecuacin a las trans%ormaciones econmicas y
sociales y hasta a los cambios tecnolgicos de nuestros tiempos'
-odi%icaciones parciales si son posibles y convenientes corno un -digo de procedimientos
administrativos, que seria de evidente utilidad y no sujeto a cambios constantes, pues servirla
cualesquiera %ueran las trans%ormaciones que experimenten las leyes administrativas de %ondo'
o 2)+ M.TODO DE ESTUDIO " E/POSICIN.
En las materias codi%icadas, los estudiosos pueden seguir el orden sistem&tico' de la
legislacin positiva, con las variantes que les pare,can convenientes introducir'
Pero en #erecho $dministrativo, en que no hay cdigo general y existe la m&s grande
heterogeneidad en las leyes, el que lo toma como objeto de estudio crea su propio sistema o adopta
el generalmente seguido en las obras de os autores, vali6ndose de la legislacin positiva como
apoyatura y ejempli%icacin de sus conclusiones'
1;
LECCIN 3* ACTIVIDAD JURDICA ADMINISTRATIVA
o 1+ EL ACTO JURDICO ADMINISTRATIVO.
En la administracin pblica se reali,a toda clase de actos3
<ateriales3 los ejecutados por dactilgra%os, obreros, ordenan,as, etc'
Intelectuales3 las lecciones de un catedr&tico'
16cnicos3 los de un Ingeniero que tra,a planos de obras pblicas, los del %inancista que
prepara el presupuesto'
$ctos !urdicos3 Es decir con %uer,a de obligar, generadores de normas jurdicas Ejemplo3 los
de una autoridad administrativa al dictar reglamentos, dar rdenes, otorgar permisos, aplicar
sanciones, etc'
1odos ellos son actos administrativos, en el sentido de que se reali,an en la administracin"
pero solamente los actos jurdicos administrativos son estudiados en el #erecho $dministrativo, y
debe entenderse que solo a estos se re%iere la expresin3 5$cto $dministrativo* que se empleara en
adelante'
o 2+ FASES ESTTICA " DINMICA DEL DERECHO.
+na norma o conjunto de normas es algo estable, est&tico' Pero decir que es est&tico no
signi%ica que no est6 sujeto a un proceso din&mico de creacin y ejecucin'
El #erecho $dministrativo puede pues, ser objeto de estudio bajo su %ase est&tica3 las normas
establecidas, y en su proceso din&mico que consiste en la creacin y ejecucin de las mismas
normas' El momento din&mico se da precisamente en el ) acto administrativo*' Este va a ser el
ncleo, la materia propia del #erecho $dministrativo'
o 3+ EL ACTO ADMINISTRATIVO " LA NORMA JURDICA
RESULTANTE.
El acto administrativo crea a su ve, normas jurdicas generales 4reglamentos2 e individuales
4resoluciones, ordenes, etc'2'
a denominacin de 5acto administrativo* destaca el momento din&mico del proceso, la
accin, pero deja sin connotacin el precepto jurdico resultante' 8e debe tener en cuenta esta
de%iciencia terminolgica para entender que lo qu6 se quiere signi%icar es no solo el acto sino
tambi6n la norma jurdica por 6l creada y explicar as la impropiedad de designar como acto
administrativo el reglamento, que evidentemente no es un 5acto* sino su resultado, un conjunto de
normas'
Cubiese sido m&s apropiado un nombre de signi%icacin dual, como el de )resolucin)
administrativa, que es la m&s comnmente usada en la pr&ctica y que designa gramaticalmente tanto
la accin como el e%ecto de resolver'
-on todos sus de%ectos, el nombre t6cnico generalmente adoptado es el 5acto administrativo*
y solo hay que atender el sentido con que es empleado, como cuando se trata de %orma o del
procedimiento que son propios del 5acto*, o de la ejecutoriedad que solo puede re%erirse a la norma
por 6l creada'
o 4+ CONDICIONES DE REGULARIDAD " VALIDE,.
El acto administrativo es regular y por consiguiente v&lido, si se con%orma con las normas
reglamentarias legales y constitucionales'
a exigencia de regularidad puede, ser examinada bajo di%erentes aspectos que suelen ser
presentados como los elementos o requisitos del acto administrativo y que en realidad son las
condiciones de su regularidad y valide,'
1H
o 5+ CONDICIN DE FONDO. RADICAL DIFERENCIA DE LA
0LEGALIDAD1 DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE LA 0LICITUD1 DEL
ACTO JURDICO PRIVADO.
a primera condicin es la relativa a la que comnmente se llama %ondo, contenido u objeto
del acto
-on una terminologa m&s clara aunque poco t6cnica, se trata de la 5medidaG que la autoridad
administrativa est& autori,ada a tomar' Esta autori,acin constituye justamente su poder jurdico'
8in ella no hay tal poder'
En este punto el agente estatal se encuentra en posicin radicalmente di%erente a as de las
personas de #erecho Privado para las que rige la regla 5est& permitido todo lo que no est&
prohibidoG' En cambio, la autoridad no puede limitarse a examinar si el acto no le esta prohibido,
sino que debe asegurarse de que el mismo acto est6 positivamente autori,ado' Este es el principio
%undamental de la 5legalidad*, de la $dministracin, distinta de la 5licitud* de los actos jurdicos
privados'
o !+ AUTORI,ACIN LEGAL E/PRESA E IMPLCITA.
$2 a autori,acin legal puede ser expresa o implcita' En determinadas materias, como por
ejemplo para imponer sanciones, recaudar tributos, etc', as como para dictar ciertas clases de
reglamentos, la autori,acin tiene que ser necesariamente expresa, en virtud de prescripciones
constitucionales' Esta exigencia rige siempre que se trate de materias reservadas a la ley'
92 En muchos otros casos la autori,acin puede ser implcita' -omo la que tiene el superior
jer&rquico para dar ordenes de servicio, o a del directorio de una institucin aut&rquica para celebrar
actos jurdicos del #erecho Privado, los cuales quedan autori,ados con solo atribuir la ley, a calidad
de persona jurdica a la institucin'
@ormalmente la medida autori,ada estar& contenida en una ley, como los impuestos, tasas y
contribuciones establecidos en las di%erentes leyes tributarias, los gastos previstos en la ley de
presupuesto, las medidas que pueden adoptar las leyes sanitarias, etc'
8in embargo, es cada ve, m&s %recuente, que las medidas que podr&n adoptar las autoridades
administrativas est6n previstas en reglamentos autori,ados a su ve, por la ley, mediante verdaderas
delegaciones legislativas'
En cambio, son contados los casos en que el acto administrativo consiste en la aplicacin
directa de una autori,acin contenida en a misma -onstitucin 4son los actos de gobierno2
a exigencia de autori,acin legal, reglamentaria o constitucional, se re%iere a las medidas
que puedan a%ectar a los 5habitantes*, que dice el artculo . de la -@'3
@adie est& obligado a hacer lo que la ley no ordena, ni privado de lo que ella no prohbe'
o CONTENIDO DEL CONSIDERANDO
1' En un acto administrativo %ormal como lo son los decretos del Poder Ejecutivo, a
exposicin de las disposiciones legales y reglamentarias se contiene en el apartado del
5-onsiderando*'
;' En los actos administrativos in%ormales basta con una indicacin somera" o ninguna, si la
cita es obvia'
o #+ PRESUPUESTO DE HECHO. MOTIVACIN DEL ACTO
ADMINISTRATIVO.
a autori,acin para obrar es con%erida por la ley a la autoridad en relacin a ciertos hechos o
circunstancias' Este elemento %&ctico es tan esencial al acto que es inconcebible una norma jurdica
no re%erida a hechos que constituyen su %undamento, tanto como la autori,acin legal misma'
5#a mihi %actum, dabo tibi ius* es el imperativo tanto del !ue, como de la autoridad
administrativa' a nica di%erencia, por lo dem&s relativa, es que a= !ue, se le dan hechos
taxativamente determinados para que ejer,a respecto de ellos %acultades generalmente regladas,
1/
cuyo ejemplo tpico es el hecho delictual y su pena" en tanto que a la autoridad administrativa se le
presentan tambi6n hechos de la misma manera inexcusables o se le con%a la estimacin de las
circunstancias para el ejercicio de %acultades discrecionales'
o CONTENIDO DEL RESULTANDO
En un acto administrativo %ormal 4decretos del Poder Ejecutivo2 como en la sentencia
judicial, a relacin de hechos esta contenida en el 5resultando*' 8e lo denomina con propiedad
5motivacinG del acto, porque es el conjunto o complejo de Fmotivos que obliga a la autoridad
%undada en la ley o reglamento a emitir el acto'
5Bespecto del acto administrativo no puede exigirse que la motivacin conste por escrito si la
ley no lo exige, lo cual no lo exime de dicha motivacin que lo mismo debe considerarse
inexcusable y estar& en todo caso supuesta o t&cita en el acto, pronta a ser probada y justi%icada si
llega a ser contestada* 4us E' -hase Plate3 a motivacin del $cto $dministrativo 1.SP2'
o &+ LA COMPETENCIA DEL PRESIDENTE DE LA
REP-BLICA. DE LOS MINISTROS " DE LOS DEMS RGANOS DEL
PODER EJECUTIVO.
@o basta que la autori,acin est6 dada sino que es necesario que quien la ejercite sea el
rgano autori,ado' +na cosa es la medida autori,ada en s, que es la materia, y otra cosa la
competencia que tiene sentido relacional, apunta al rgano' Por eso se dice3 5<ateria de la
competencia tal rgano)
a distincin adquiere importancia cuando la ley omite designar al rgano competente para la
ejecucin de sus disposiciones' Entonces para decidir sobre la competencia, hay que recurrir a las
%uentes constitucionales y leyes org&nicas' En e%ecto, el principio %undamental es la divisin
constitucional de poderes que consiste justamente en una distribucin de competencias,
correspondi6ndole al Poder Ejecutivo la ejecucin de las leyes y la administracin que tiene ese
mismo objeto' $s el artculo ;HP en su inc' 1 y H re,an3
a2 Bepresentar al Estado y dirigir la administracin general del pas'
b2 Participar en la (ormacin de las leyes, de con%ormidad con esta -onstitucin,
promulgarlas y hacerlas cumplir, reglamentarlas y controlar su cumplimiento'
Cay materia reservada al Poder egislativo, materia reservada al Poder !udicial, que es la de
conocer y decidir en los actos de car&cter contencioso, y como ya se ha expuesto m&s arriba,
materia reservada al Poder Ejecutivo'
a distribucin de competencia entre los 5<inisterios* esta establecida segn las materias En
aquellas materias como las de proteccin, estmulo o %omento de actividades privadas a los
habitantes que no comporten obligaciones o prohibiciones para los habitantes, basta que los
<inisterios tengan asignacin legal de recursos para que puedan ejercer la competencia que en esa
ley se les asigna' En tanto que' si las medidas a adoptar consisten en las aludidas obligaciones o
prohibiciones, la enumeracin de materias correspondientes a cada <inisterio signi%ica
simplemente que dictada la ley en una de esas materias, su ejecucin ser& de la competencia del
respectivo <inisterio'
En la vasta y compleja $dministracin de nuestro tiempo, la competencia para la ejecucin de
la ley no puede estar centrali,ada en los <inisterios, sino que es necesario distribuirla entre
multitud de rganos, rigurosamente subordinados la mayor parte de ellos y relativamente
aut&rquicos otros'
o (+ FORMA$ SUS DIVERSAS CLASES.
(orma3 Es la mani%estacin exterior del acto' 1odo acto administrativo tiene su %orma
cualquiera %uera esta' Es por consiguiente una particularidad del lenguaje jurdico que slo se
llamen %ormales los actos que tienen prescrita una %orma determinada y no %ormal los dem&s'
En este sentido el acto administrativo es menos %ormal que el acto judicial, en que la
regulacin de la %orma es el principio, y la adopcin de una %orma adecuada no prevista la
1N
excepcin'
El principio general es el de la %orma3
a2 Escrita3 este es el principio general de la %orma, siempre que esta sea necesaria y posible'
$unque la ley o los reglamentos no la prescriban la %orma escrita se impone por obvias ra,ones de
certe,a y seguridad'
Ejemplo3 a orden escrita para la detencin de personas, es una %orma necesaria pero no
siempre posible, como en el caso de urgencia para evitar la %uga del delincuente u otras
circunstancias que hagan imposible expedir una orden por escrito'
+na regulacin espec%ica y estricta de la %orma escrita es an m&s rara' Existi para los
decretos del Poder ejecutivo y resoluciones ministeriales, en el decreto @ro'H;;. del ;P'0.'/0 y
prescriba lo sgte'
E @T de decreto o @T de resolucin
E ugar y (echa
E Belacin del expediente o de los hechos
E #isposiciones lugares aplicables y
E Parte dispositiva'
Esta misma %orma puede ver, aunque no existe ninguna disposicin que as lo estable,ca, sino
de requisito, al menos de modelo aplicable en cuanto sea posible para toda resolucin
administrativa de%initiva que decide sobre derechos u obligaciones de los particulares, que resuelva
recursos, revoque resoluciones anteriores etc', o estable,ca en %orma permanente deberes para los
%uncionarios, Es de gran valor que el acto sea motivado y %undado es decir, que la autoridad aprecie
siquiera someramente los hechos que le inducen a adoptar la medida con%iada por la ley a su
arbitrio, a %in de que el particular a%ectado, y en su caso, los tribunales no tengan dudas acerca de la
5ra,onabilidad* y juridicidad de la medida aplicada'
b2 Derbal3 con (ran %recuencia la %orma es verbal, como las rdenes que dan los superiores
jer&rquicos a sus subordinados, o as de la polica en el tr&%ico callejero'
c2 implcita3 Es el caso del permiso municipal para instalar un surtidor de gasolina que
comporta al mismo tiempo la autori,acin exigida por ordenan,a municipal para tener en depsito
materiales in%lamables, o el cobro de tasas municipales a vendedores ocupantes de pla,as y veredas,
lo que comporta el permiso de ocupacin del dominio pblico'
d2 1&cita3 Esto seria dado con el silencio de la $dministracin, sea como tolerancia de
determinada conducta de los particulares, sea como admisin o negativa de peticiones o recursos de
los mismos" 8i no hay acto jurdico sin mani%estacin exterior, el silencio no puede constituir un
acto jurdico administrativo' -onstituye si una omisin, es decir, un hecho de conducta y como tal
puede la ley atribuirle ciertas consecuencias jurdicas como puede hacerlo con cualquier otro hecho
de conducta de los particulares o de la propia administracin' Este es el sentido que hay que dar a
los e%ectos jurdicos imputables al silencio de la $dministracin por disposicin de la ley'
o EL SILENCIO DE LA ADMINISTRACIN. LA RESOLUCIN
FICTA
4Der el punto d2 del tema anterior2
Besolucin (icta3 es el nombre que se le da al e%ecto jurdico de un hecho y no propiamente
de un acto administrativo'
+n ejemplo de ella es el e%ecto denegador o atribuido a la %alta de resolucin del <inisterio
de Cacienda dentro de los ;0 das, en los recursos de al,ada contra resoluciones de la o%icina
recaudadora, y el e%ecto positivo de admitir la devolucin de impuestos indebidos, al no resolver el
Intendente dentro de los treinta das la solicitud del contribuyente'
o NECESIDAD DE REGLAMENTAR EL ART. 4) DE LA C. N.
$rt' /03 51oda persona, individual o colectivamente y sin requisitos especiales, llene derecho
a peticionar a las autoridades, por escrito, quienes deber&n responder dentro del pla,o y segn las
modalidades que la ley determine' 8e reputar& denegada toda peticin que no obtuviese respuesta
en dicho pla,o*'
1R
o 1)+ PROCEDIMIENTOS$ REGLAS ESENCIALES.
El procedimiento administrativo cabe en un solo molde %ormal, pero una serie o secuela mas
o menos simple o compleja de actos preparatorios para concluir en el de%initivo requiere
%ormalidades que constituyen el procedimiento
8e comprende as, que si di%cil resulta que haya una regulacin completa de %orma para el
acto administrativo, lo sea tanto o m&s para un procedimiento general uni%orme, en materias tan
heterog6neas como pueden ser la licitacin pblica para la licitacin nacional de obras y la
adjudicacin de lotes coloniales a bene%iciarios de la re%orma agraria'
Es si posible y deseable para el buen orden de la $dministracin la seguridad y garanta de os
particulares un procedimiento general que prescriba3
os requisitos %undamentales del acto administrativo'
os medios para su ejecucin'
as consecuencias de su irregularidad'
8u revocabilidad'
a intervencin y medios de proteccin jurdica de los particulares, etc'
Es posible tambi6n regular procedimientos en materias especiales, corno lo tenemos en
nuestro pas, para cada una de as leyes tributarias, especialmente para la comprobacin de
in%racciones y cobro compulsivo de los tributos, procedimientos de los m&s variados y di%erentes
que requieren uni%icacin y uni%ormidad en cuanto sea posible' @o hay ninguna ra,n por ejemplo
para que los recursos y sus t6rminos sean di%erentes para cada ley u o%icina, al punto de hacerse
di%cil su conocimiento no ya a los particulares interesados, sino a los especialistas'
?tro principio %undamental de procedimiento que rige para todo acto administrativo que
pueda a%ectar a la persona o sus derechos, es el de la inviolabilidad de la de%ensa' 5Es inviolable la
de%ensa en juicio*, esto debe entenderse tambi6n dentro del &mbito administrativo'
o que puede ocurrir y ocurre, es que no haya tiempo y lugar para dar una oportunidad de
de%ensa previa a la medida dispuesta, como en el caso de secuestro de artculos alimenticios en mal
estado sanitario' En estos casos se debe dar lugar a la de%ensa tan pronto como sea posible'
o FALTA DE PREVISIN SOCIAL.
a %alta de reglas procesales especiales y las lagunas o vacos de las existentes puede ser
suplida con disposiciones pertinentes del -'P'-, y con el -'P'P' para los sumarios administrativos y
otros'
@o existiendo procedimiento prescrito, an&logo o supletorio aplicable la autoridad
administrativa puede optar por el que considere m&s adecuado para los %ines que la ley tiene en
vista'
#e no se as se dara el absurdo de que la autoridad llamada a ejecutar la ley no pueda hacerlo
por %alta de procedimiento establecido'
o 11+ MORALIDAD.
a peculiaridad que vale la pena resaltar, por su signi%icacin moral ya que no siempre por su
importancia material, es que existen los mas variados medios a ser empleados an antes de aplicar
sanciones, como el de llamar la atencin a contraventores que incurren en in%racciones por mera
inadvertencia o el de pedir explicaciones a un subordinado antes de aplicarle un apercibimiento,
consideraciones debidas a la dignidad de las personas, que es en lo que en de%initiva consiste el
derecho a la de%ensa'
o 12+ CAUSA$ CONCEPTO GENERAL " SU IDENTIFICACIN
EN EL ACTO REGLADO " EN EL DISCRECIONAL$
#e ser causado el acto, hay que darlo por cierto, pues ninguna accin se e%ecta sir causa' El
problema consiste en identi%icar que especie de causa es, y decidir la cuestin de si es ella
condicin de valide, del acto'
a2 En sentido amplio podra seJalarse un complejo de causas o concausas que seran las
1S
condiciones de %ondo, de motivacin, de competencia, a de %orma y de procedimientos en cuanto
est6n prescritas corno indispensables' 1odas ellas son causas en el sentido de condiciones de
regularidad y valide, del acto administrativo' Este es en el sentido 5implcito* de causa que se tiene
en mente cuando se exponen os %undamentos jurdicos del acto' Es una transposicin de la ley %sica
de la causalidad a la es%era de la cultura' a di%erencia radical es que en la primera las, causas y sus
e%ectos est&n dados en la naturale,a, en tanto que en la segunda el creador del #erecho pone las
causas y les atribuye e%ectos jurdicos' a ra,n del acto consistir& en haberse cumplido todas las
mencionadas condiciones' -on estas condiciones, constituiran las premisas necesarias para llegar a
la conclusin de la valide, del acto, que es en o que consiste el juicio jurdico'
b2 1odas estas causas, premisas, condiciones o presupuestos est&n contenidas 5explcita* o
t&citamente en la ley de modo que, no hay sin ra,n, se a%irma que es la ley y la sancin inherente a
ella la causa de todo obrar jurdico'
c2 Pero es que la misma ley obedece a la causa mediata que de manera general se resume en
el bien comn y cada uno de sus institutos y disposiciones responde a un %in especi%ico que es la
llamada )egis ratio)' Es por consiguiente la causa %inal, propia del obrar cultural, la que cabe
anali,ar ahora'
En la primera situacin descrita, se encuentran los actos reglados en los que la ley vincula
estrictamente el acto al presupuesto de hecho, de manera que este viene a ser el motivo
determinante, podra decirse que es el disparador del acto, puesto que producido el hecho debe
expedirse el acto' 1al es la %uncin del hecho imponible con respecto al acto administrativo de
recaudacin y a de los hechos ilcitos al de la sancin, que son los ejemplos tpicos' En estos casos,
producido el hecho, el acto administrativo cumple su %inalidad y no habra nada m&s que averiguar
acerca de su causa'
#istinta es la situacin en que de encuentran los )actos discrecionales*, en que la ley con%iero
a a autoridad a %acultad de elegir a medida a adoptar y la oportunidad de obrar' Esta %acultad es para
que ella pueda adoptar las medidas adecuadas para cumplir con los %ines que expresa e
implcitamente la ley tiene en vista' Por ejemplo, la %acultad concedida para imponer multas entre
un mnimo y un m&ximo con%orme a la gravedad de la in%raccin' 8i a autoridad impone la sancin
con otra %inalidad que a de adecuarla a la gravedad de la trasgresin 4ej'3 niega la toma de agua por
otro motivo no relacionado con el caudal de las aguas o arresta con otro %ines que los
constitucionales2 incurre en la )desviacin de poder*' 8i se quiere, el acto adolece de %alta de causa
o de %alsa causa' Por esta ra,n se hace necesaria la motivacin del acto en el ejercicio de
%acultades discrecionales, para que sea aparente la causa'
o 13+ PRONUNCIAMIENTO. EFICACIA RELATIVA DE LA
VOLUNTAD DEL AGENTE.
@o pueden servir de mucho para esclarecer el papel de a voluntad en el acto administrativo
las 1eoras -ivilistas acerca del elemento voluntario en e acto jurdico privado, tanto en la 1eora
8icolgica que atiende a la voluntad real como la objetiva en que se atiende a la declaracin de
voluntad' Esto es as porque en el #erecho Privado sigue vigente la 5autonoma de la voluntad*'
En tanto que en el #erecho $dministrativo la autoridad tiene su voluntad atada a la ley, de
modo que por m&s amplio margen de accin que esta le con%iera, no puede querer sino lo que la ley
quiere' $dem&s la declaracin de voluntad es consensual en el uno y unilateral en el otro
1anto di%iere a voluntad en uno y otro acto jurdico, que podra d&rsele al del acto
administrativo un nombre m&s signi%icativo, el de 5pronunciamientoG, que destaca su unilateralidad
y a la ve, su exterioridad3 pronunciamiento como accin y e%ecto de pronunciarse, de mani%estarse'
Este elemento es esencial para el acto administrativo' @o puede este existir sin pronunciamiento de
la autoridad administrativa
+na demostracin extraordinaria del papel jurdicamente irrelevante de la voluntad en el acto
administrativo, viene a ser la creciente automati,acin de la administracin tributaria en que la
determinacin del impuesto, recargos, multas, etc' los da la computadora'
En cuanto a los actos discrecionales, en los que la ley ha con%iado al discernimiento y libre
eleccin del agente la adopcin de la medida adecuada, hay mayor margen de voluntad para el
1P
mismo' Pero ella est& siempre sujeta a %ines y circunstancias de hecho determinado' @o es una
voluntad autnoma como en #erecho Privado, sino un poder jurdico condicionado, y los vicios de
voluntad de que pueda adolecer el acto, son causas que conducir&n a un exceso o desviacin de
poder que son e%ectos objetivos'
El elemento voluntad que ha de tenerse en cuenta en el acto administrativo es el poder
jurdico que ha sido ya estudiado'
+na ve, producido el pronunciamiento, no cabe averiguar cual ha sido la intencin
sicolgica, sino la intencin lgica o m&s bien %enomenolgica, incita en el acto y la norma jurdica
resultante que les da sentido y alcance de manera objetiva'
o 14+ HECHOS " ACTOS JURDICOS ADMINISTRATIVOS.
En la doctrina tradicional se tratan generalmente los hechos y actos administrativos como s
%ueran cosas separadas e independientes'
Para evitar conclusiones a veces desconcertantes
$l anali,ar la relacin estructural que liga a unos con otros se tiene que3 el ordenamiento
jurdico consiste en un deber ser, en presencia de determinados hechos que pueden ser voluntarios o
simples y son el de )antecedente condicionante) de la norma contenida en el acto administrativo 4o
resolucin2, debe observarse una conducta correlativa espec%ica, sea por los agentes estatales, sea
por los particulares 4conducta que consiste tambi6n en hechos y son a consecuencia2' 8i es $, el
hecho, debe ser 9 a conducta' a norma jurdica enla,a el hecho antecedente con la conducta
consecuente, relacin jurdica de causa y e%ecto,
El )hecho antecedente o causal* puede ser tanto un3
Cecho Ilcito como cito3 El hecho de introducir mercaderas por vas no habilitadas
est& cali%icado como contrabando, y el introducirlas legalmente por las aduanas est&
cali%icado como hecho imponible a los e%ectos del pago de impuestos'
$cto jurdico3 el hecho do suscribir un contrato o emitir una letra de cambio, es
tambi6n un hecho imponible'
-ondicin jurdica3 El hecho de ser nacional y haber cumplido una edad reglamentaria,
con%iere la calidad de ciudadano y el derecho a voto'
+na omisin3 El hecho de no explotar racionalmente el propietario sus tierras puede dar
lugar a la expropiacin de las mismas'
+n hecho accidental3 Producido dentro de la $dministracin, no imputable a culpa o
negligencia de sus agentes, como en el caso del daJo causado por la rotura del cable de un
guinche en el puerto, que puede dar lugar al deber de indemni,acin de parte del Estado'
En conclusin, la consideracin de los hechos que interesen al #erecho $dministrativo, est&
necesaria e indisolublemente implcita en la teora del acto administrativo, de modo que el estudio
de cada norma conlleva al examen cuidadoso de los hechos que la condicionan, as como de lds que
son su consecuencia o cumplimiento'
1.
LECCIN 4 * ACTOS REGLAMENTARIOS
o 1+ CLASIFICACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN
GENERALES E INDIVIDUALES.
+na primera clasi%icacin de los actos administrativos distingue los 5generales o
reglamentarias* por una parte, de los 5individuales o particulares* por la otra'
8e emplea una terminologa impropia porque el reglamento no es un acto sino una norma o
conjunto de normas jurdicas generales resultantes del acto administrativo' Por lo dem&s el acto en
s nunca es general sino concreto' Es el e%ecto resultante el que puede ser de alcanc6 general o
individual' El nombre concreto debera ser 5acto reglamentario* o 5acto generador de normas
jurdicas generales*'
8i bien nombres de 5resolucin, reglamento, ordenan,a, edictos), son su%icientemente
signi%icativos de los 5actos reglamentariosG que los generan, otros corno los de 7resolucin,
disposicin, decreto, etc'* pueden designar tanto 5actos administrativos individuales como de
alcance general, ejemplo3 -on el nombre de resolucin del 9anco -entral del Paraguay crea
recargos de cambios y obligaciones de depsitos previos para importaciones, etc''' 5Besoluciones*
que son t6cnicamente )reglamentos)'
o 2+ IMPORTANCIA DE LA DISTINCIN.
Es importante para el r6gimen contenciosoEadministrativo, la distincin, dado que slo el acto
individual puede ser objeto directo del recurso contencioso de modo que para impugnar el de
car&cter general 5el reglamento*, hay que esperar o provocar su aplicacin al caso individual'
o 3+ COMPETENCIA PARA DICTAR REGLAMENTOS.
En cuanto a la competencia que interesa en primer lugar para destacar las di%erencias, podra
aludirse a sus implicaciones extremas3 que por a va del acto reglamentario que deviene 5cuasiE
legislativo*, la $dministracin llega a sustituir a la legislatura en es%eras cada ve, mas amplias3 en
tanto que mediante actos administrativos individuales que resuelven asuntas contenciosos y que por
esta ra,n pueden cali%icarse de 5cuasiEjudiciales*, la $dministracin se adelanta a la jurisdiccin
de los tribunales'
Estas son solo proyecciones posibles de las respectivas competencias, pero demuestran hacia
donde ellas apuntan y pueden a%ectar, cada una por su parte, el principio de la separacin de
poderes'
Cabiendo estudiado las di%erentes clases de reglamentos en su calidad de %uentes del #erecho
$dministrativo, corresponde examinar los actos que los generan, especialmente desde el punto de
vista de la competencia requerida para los mismos' Es claro que las conclusiones en esta materia
a%ectar&n directamente al reglamento, de ciado que podr& decirse de este, por acaso, que es irregular
por de%ecto de competencia' Pero parece evidente que lo que as se cali%ica en realidad se predica
del acto, que es el que puede haberse reali,ado dentro o %uera de la competencia del rgano'
;0
o 4+ FACULTAD PARA DICTAR REGLAMENTOS INTERNOS.
FACULTAD E/PRESA E IMPLCITA.
a %acultad para dictar reglamentos internos, rdenes generales o instrucciones de servicio,
compete al que en el orden jer&rquico tenga subordinados3 el jerarca comien,a en la cspide con e=
Presidente de la Bepblica quien a tenor del $rt' ;HP In-' 12 de la -@' es el 5representante del
Estado y dirige la administracin general del pas*'
Esta administracin general asignada al Poder Ejecutivo puede ser tambi6n limitada aunque
no suprimida y si substituidas por medios de control, en las instituciones descentrali,adas como las
<unicipalidades, cuya autonoma relativa consagra a -onstitucin @acional, y los dem&s que
puedan ser creados por la ley'
$ niveles in%eriores la %acultad de dictar reglamentos internos la tiene el <inistro, !e%es de
#epartamentos, #irectores de #ivisiones, y 8ecciones, etc', y todos aquellos que tienen
subordinados a sus rdenes' 8i dicha %acultad no est& expresa en la ley o reglamento org&nico, ella
proviene del mero orden jer&rquico'
o 5+ EFECTOS INDIRECTOS DE REGLAMENTOS INTERNOS
8e debe distinguir cuidadosamente los e%ectos indirectos que puedan tener tos reglamentos
internos sobre los particulares, de los e%ectos directos reservados a otra clase de reglamentos
Ejemplo +n horario de o%icina rige solamente para los agentes de la $dministracin pero tiene por
consecuencia que los particulares no pueden exigir que se les atienda antes o despu6s del horario
establecido' ?tras veces la distincin no es tan %&cil' +n ejemplo podra ilustrar los di%erentes
matices3 si el reglamento exige a los agentes de recaudacin que perciban el pago de tributos3
a2 En moneda de curso legal y no en cheque
b2 En cheques u otros valores'
c2 -on aditamento de intereses'
En a2 el e%ecto del reglamento no ir& m&s alto del que la ley monetaria atribuye al curso legal
y por consiguiente in%luir& legalmente sobre los contribuyentes slo como e%ecto indirecto de un
reglamento interno"
En b2 si bien el pago en cheque u otros valores pueden ser considerados como %orma de
recaudacin y no de una nueva obligacin tributaria, requerirla %acultad para reglamentar la
recaudacin que si no ha sido concedida a otro rgano, compete constitucionalmente al Poder
Ejecutivo"
En c2 a ttulo de reglamento interno, se impondra a los contribuyentes en una obligacin
nueva que requerira expresa deliberacin legislativa
as rdenes o instrucciones de car&cter general impartidas por los rganos administrativos a
sus subordinados no son de observancia obligatoria para los contribuyentes y responsables' a
cuestin consiste en saber cuando se trata solamente de e%ectos indirectos del reglamento interno
sobre los particulares y cuando de obligaciones nuevas no respaldadas en la ley'
o !+ FACULTAD PARA DICTAR REGLAMENTOS DE
EJECUCIN.
Cay que entender el cali%icativo de ejecucin, 5ejecucin* aplicado a vierta clase de
reglamentos, ya que todos ellos sea de la clase que %ueren, ejecutan* la ley de alguna manera, sea
reglando la conducta de tos agentes de la $dministracin para el cumplimiento de su cometido
4reglamento interno2, sea estableciendo para los habitantes normas no creadas directamente en la
ley sino autori,adas en 6sta 4reglamento externo, ordenan,a, etc'2'
Este nombre estaba expresado inequvocamente en el texto constitucional pasado y que deca
al enumerar las atribuciones del Presidente )dicta reglamentos' para su ejecucin 4de la ley2' El $rt'
;HP de la -'@' de 1..;, Inc' H2 establece participar en la %ormacin de leyes, de con%ormidad con
esta -onstitucin, promulgarlas y hacerlas publicar, reglamentarias y controlar su cumplimiento)'
;1
o #+ FACULTAD CONSTITUCIONAL DEL PRESIDENTE DE LA
REP-BLICA.
a %acultad para reglamentar esta clase de leyes, le viene al Presidente de la misma
-onstitucin' @o es necesario autori,acin legal, 'pero es evidente que tiene que haber una ley que
reglamentar'
Esta reglamentacin consiste en desarrollar, detallar y establecer las obligaciones accesorias
que sean necesarias para el cumplimiento de la ley' @o puede negar derechos, ampliar o agravar
obligaciones o alterar conceptos y dem&s condiciones establecidas en la ley' )@o puede querer sino
lo que la ley quiere*' o que caracteri,a a esta %acultad de dictar reglamentos de ejecucin, es que
ella tiene mucho menor margen de discrecionalidad y est& m&s ceJida a la ley que la de dictar
reglamento externo o autnomo que crea nuevas normas en virtud de autori,acin legal y expresa'
+n reglamento de ejecucin no debe hacer otra cosa que proveer los medios necesarios, %ijar
tr&mites y, en todo caso, llenar los vacos con obligaciones accesorias indispensables para el
cumplimiento de las ya establecidas" de ningn modo tocar o alterar el texto, estructura y sentido de
la ley'
?tra aberracin creciente es la de negarse las autoridades administrativas a dar cumplimiento
a las leyes que reconocen derechos a las personas, mientras dichas leyes no sean reglamentadas' o
mismo que la %alta de ley reglamentaria no obsta ni puede menoscabar los derechos y garantas
constitucionales' 4$rt' /N de la -'@'2'
o POSIBILIDAD DE DESCENTRALI,ACIN.
UCay en nuestro #erecho Pblico posibilidad de descentrali,ar la %acultad de dictar
reglamentos de ejecucin, sustray6ndola del Presidente de la Bepblica para atribuirla a rganos
subordinados del Poder EjecutivoV'
En primer lugar, todas las prescripciones constitucionales pueden ser reglamentadas por ley,
incluso las atribuciones del Ejecutivo, siempre que no se le niegue alguna de estas atribuciones a
ttulo de reglamentaria' M no se le niega si dicha %acultad es atribuida a un rgano dependiente del
Poder Ejecutivo que no est& constituido solo por el Presidente de la Bepblica sino por los
<inistros y toda la $dministracin que aquel tiene a su cargo" a llamada 5reserva d6 la
$dministracin* comprende tambi6n la %acultad de reglamentar leyes'
$dem&s, como pauta general de interpretacin, ha de optarse por las soluciones que
satis%agan mejor las necesidades y tendencias surgidas con a complejidad de la $dministracin
pblica moderna, tina de esas tendencias es la descentrali,acin, no slo necesaria sino inevitable'
o que quedara por resolver es s, reglamentada la ley por el rgano designado en la misma,
lo reglamenta a su ve, el Poder Ejecutivo' 8i se acepta la posibilidad constitucional de la
posibilidad de la descentrali,acin" la solucin no puede ser otra que la de hacer prevalecer el
reglamento del rgano descentrali,ado, por ra,n de competencia establecida en la ley'
o &+ REGLAMENTOS E/TERNOS REGULACIN
ADMINISTRATIVA EN MATERIA RESERVADA A LA LE".
$ di%erencia de los reglamentos internos 4los de mera ejecucin que slo especi%ican o
complementan obligaciones o prohibiciones ya establecidas en la ley2, los reglamentos externos
crean tales obligaciones y prohibiciones, en virtud de una autori,acin legal, pero regulando de este
modo, autom&ticamente, las m&s variadas actividades dentro de la colectividad'
a cuestin consiste en dilucidar como y en que condiciones pueden llegar a ser competentes
el Poder Ejecutivo y sus rganos en una materia reservada a la ley, como es la de crear toda clase de
mandatos, obligaciones y prohibiciones, principio esencial en la divisin de poderes y el estado de
derecho'
El art' // de la -'@' establece3 5@adie estar& obligado al pago de tributos ni a la prestacin de
servicios personales que no hayan sido establecidos por la ley' @o se exigir&n %ian,as excesivas ni
se impondr&n multas desmedidas*'
;;
M el $rt' . en su ;do' P&rra%o establece3* @adie est& obligado a hacer lo que la ley no ordena,
ni privado de lo que ella no prohbe*'
-onsecuencia de estos dos artculos de la -onstitucin @acional es que el Poder Ejecutivo y
sus rganos no pueden crear obligaciones y prohibiciones sino por expresa autori,acin legislativa'
Cay en esto una verdadera delegacin de poder y es por ende tambi6n apropiado el nombre de
5Beglamentos #elegados, que suele caerse a los que de este modo se dictan'
?tra cosa son las 5ordenan,asG que segn la -onstitucin @acional %rancesa dicta el Poder
Ejecutivo en materias substradas a la competencia del Poder egislativo' 8on verdaderas leyes y
no 5reglamentos delegados por ley)' 1ambi6n los 5decretosEleyesG en nuestra -onstitucin @acional
son leyes autori,adas por la -onstitucin), 8olo que a di%erencia del sistema %ranc6s, estos
decretosEleyes est&n sujetos a la aprobacin legislativa' Para la valide, del decreto se necesita el
re%rendo del ministro del ramo'
o (+ POSIBILIDAD DE LA DELEGACIN LEGISLATIVA EN LA
CONSTITUCIN NACIONAL VIGENTE.
a posibilidad de delegacin egislativa sigue encontrando resistencia, que an sin ser
recha,ada, es soslayada con la paradoja de que los reglamentos delegados se multiplican cada ve,
m&s bajo el imperio de las mismas constituciones'
@o pueden en e%ecto considerarse sin violentar el concepto de polica, por ej' las
disposiciones del 9anco -entral que establecen cuotas obligatorias y prioridades para la concesin
de cr6ditos bancarios, a %in de %omentar ciertos sectores de la economa por medio de la concesin
de cr6ditos bancarios a %in de %omentar ciertos sectores de la economa, o las disposiciones del
<inisterio de Industria y -omercio que prohben la importacin do ciertos productos en bene%icio
de la industria y agricultura nacionales, o limitacin a la exportacin de materia prima a %in de que
sea industriali,ada en el pas' M es justamente en esta materia que se acenta la necesidad y se
extiende de hecho la reglamentacin mediante rganos ejecutivos, en lugar del legislativo'
$plicando rigurosamente el principio segn el cual las %unciones pblicas son indelegables
salvo expresa, autori,acin de la norma superior, seran nulos y de ningn valor no solamente los
edictos que dictan os &rganos de polica de seguridad, sino tambi6n las resoluciones del 9anco
-entral del Paraguay, que reglamentan el r6gimen monetario, crediticio y bancario, las del
<inisterio de Industria y -omercio %ijando precios, cupos, etc' y en general los reglamentos
dictados por delegacin legislativa sin expresa autori,acin constitucional'
o DISCRIMINACIN DE FACULTADES E/TRAORDINARIAS O
ILIMITADAS " ORDINARIAS O LIMITADAS.
a solucin sera conciliar los principios constitucionales con las exigencias del bien comn'
En este plan puede recurrirse al $rt' H de la -'@' que prohbe a todo poder estatal atribuirse, ni
otorgar a otro poder, ni a persona alguna, individual o colectiva, %acultades extraordinarias o la
suma del poder pblico' ?bligacin que a contrario sensu, estara permitida la delegacin
legislativa al Poder Ejecutivo o a sus rganos, dentro de materias de%inidas y limitadas' Podra
argWirse que no basta que la delegacin de una %uncin pblica no est6 prohibida sino que debe
estar expresamente autori,ada 4si no, cualquier rgano estatal podra delegar sus %unciones so
pretexto de que no le est& prohibido hacerlo'
$dmitir reglamento administrativo sin autori,acin legal en todas estas materias sera
trastocar por completo =as atribuciones de los poderes ejecutivo y legislativo'
o 1)+ EL PROBLEMA DE LAS FACULTADES CUAS2
LEGISLATIVAS.
lamamos %acultades cuasi legislativas a aquellas 'utili,adas para regular materias reservadas
a la ley, lo cual constituye uno de los problemas cruciales del #erecho Pblico de nuestro tiempo
;H
<aterias de las m&s importantes no son ya reguladas por la ley, sino por reglamentos tales como la
%ijacin de precios, revalo de la moneda, etc', que a%ectan m&s directa e intensamenteEa a mayora
de os habitantes que muchas leyes ordinarias'
a tendencia observada puede desembocar en una burocracia omnipotente, pues la regulacin
por rganos administrativos es autocr&tica, pues dictan reglamentos importantes de un gabinete, sea
unipersonal o un consejo administrativo, en tanto que la del legislativo es democr&tica, pues las
leyes son sancionadas mediante debate pblico'
8e debe encontrar solucin al problema, ya que por un lado el -ongreso no tiene tiempo para
ocuparse en adecuar la legislacin a circunstancias cambiantes, ni la competencia t6cnica requerida,
ni el &mbito apropiado para dar la solucin oportuna y acertada' Imagnense por ejemplo la
especulacin que se desatara de ser presentado al congreso un proyecto de ley de devaluacin de la
moneda, asunto que debe ser resuelto de la noche a la maJana, y en cuanto sea posible sin que lo
sepa nadie m&s que el rgano al que se ha con%erido competencia para el e%ecto' M por otro lado no
puede atribuirse sin limitaciones y sin controles e%ectivos a un rgano ejecutivo la %acultad de tomar
decisiones que le convierten en regulador de la vida econmica del pas'
o 11+ MEDIOS DE CONTROL DEL PODER LEGISLATIVO. *
os posibles medios de control para garanti,ar el correcto ejercicio de la %acultad
reglamentaria son3
X a designacin de comisiones legislativas de investigacin'
X El control jurisdiccional mediante un r6gimen adecuado para la justa y pronta decisin de
los redamos particulares lesionados por la reglamentacin administrativa'
X El ?mbudsman para la atencin de quejas y sugerencias del pblico en general
X a participacin directa y aut6ntica de los sectores a%ectados, 'para paliar el poder
burocr&tico, con un instrumento de democrati,acin de la $dministracin'
?bs'3 El -ongreso internacional de !uristas de Bo de !aneiro, aJo 1.R0' $port ciertas
recomendaciones, el acto por el cual los poderes legislativos son delegados, debe cuidadosamente
de%inir la extensin, el propsito y si %uere posible a duracin de la delegacin y proveer el
procedimiento por el cual podr& ser ejercida, encomendar a comisiones permanentes a tarea de
vigilar toda a legislacin delegada, entre otros'
o 12+ RGANOS E INSTITUCIONES CON FACULTADES
REGLAMENTADAS EN NUESTRA LEGISLACIN.
Por decreto ley se asigna materias de competencia a los <inisterios, enumer&ndolas de
manera general amplia' a distribucin de %unciones signi%ica solo, que dictada una ley, si 6sta no
designa otro rgano de ejecucin, su aplicacin corresponder& al <inisterio al cual se atribuye
%unciones en la materia'
a2 <unicipalidad3 Institucin con %acultad reglamentaria tpica, cuya autonoma consagrada
en la -onstitucin @acional signi%ica precisamente %acultad para dictar sus propias normas,
ordenan,as' a autonoma municipal y su %acultad reglamentaria vienen impuestas por la necesaria
descentrali,acin administrativa, para la mejor atencin de las necesidades locales y polticas para
el ejercicio del gobierno propio' a -onstitucin @acional en su art' 1RP inc 12 establece materias
de competencia municipal, urbanismo, ambiente, abasto, educacin, cultura, deporte, turismo,
asistencia sanitaria y social, instituciones de cr6dito, cuerpos de inspeccin y de polica'
b2 Polica @acional3 8iempre se ha concedido %acultades para dictar reglamentos, que en
nuestra terminologa legal se llaman 5edictos*, a rganos especiali,ados como la Polica, dotados
de %uer,a material para hacerlas cumplir coactivamente en caso necesario' Esta delegacin est&
%undada en la peculiaridad de las %unciones policiales que deben hacer %rente a las circunstancias
cambiantes y requieren con %recuencia medidas de urgencia, a las que no podra atender
adecuadamente la legislatura' as materias de su competencia segn la -onstitucin @acional en su
art' 1SN seran3 5preservar el orden pblico legalmente establecido, as como derechos y seguridad
de las personas entidades y sus bienes, prevencin de delitos" investigatorios, etc' c2 8alud
Pblica3 <aterias de su competencia tales corno higiene, servicios m6dicosEquirrgicos, polica
;/
sanitaria %luvial, &rea de %ronteras de inmigracin, de alimentos y alimentacin, %ijacin de
aranceles de servicios de asistencia y pro%ilaxis, tratamiento obligatorio, etc' 4<inisterio de 8alud2'
d2 <ateria <onetaria, crediticia y 9ancaria3 El 9arco -entral del Paraguay por ley tiene
%acultades reglamentarias muy amplias para regular la economa nacional' Entre las materias se
encuentran3 %ijacin y modi%icacin del valor par del guaran, circulacin de monedas extranjeras y
autori,acin para operar en cambios, permisos de importacin, exportacin, %ijacin de tasas d6
encajes legales, regulacin del cr6dito bancario, etc'
e2 ?tras materias Econmicas como Industria, -omercio, $gricultura y >anadera3 8on los
respectivos <inisterios los que poseen %acultades reglamentarias a sus respectivas materias'
%2 Empresas Pblicas en >eneral, IP8'3 @o tienen %acultad para dictar reglamentos
obligatorios para la generalidad de los habitantes 4reglamentos externos2 y solamente reglamentos
de servicios 4reglamentos internos2'
LECCIN 5 * ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES
o 1+ IDENTIFICACIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO*
INDIVIDUAL
El $cto $dministrativo Individual es la aplicacin de la ley o del reglamento a una persona
determinada, sea natural o jurdica, o a un grupo determinado de personas'
a determinacin debe ser concreta, porque si es en abstracto el acto ser& reglamentario y no
individual'
@o importa el nombre que lleve el acto, que de hecho es de lo m&s variado" decreto,
resolucin, decisin, orden, permiso, autori,acin, concesin, etc' $ lo que hay que atender es al
contenido que este designado el destinatario del acto
El $cto $dministrativo Individual es el acto administrativo por antonomasia' Cay autores
para quienes el acto reglamentario no es administrativo sino legislativo en tanto que respecto del
acto administrativo individual el consenso es un&nime, a tal punto de que si se habla de Facto
administrativoG simplemente debe entenderse que se trata del individual
a primera consecuencia de alcance del acto individual es que debe ser noti%icado al
destinatario y no requiere ser publicado En caso de no ser hallado o no tener domicilio conocido, la
ley o reglamento exige que se publique por edictos Es siempre el cumplimiento de la exigencia de
noti%icacin y no de publicacin
o 2+ IMPORTANCIA DE LA DISTINCIN
a mayor importancia radica en la posibilidad ce sustituir el requisito de 5derecho subjetivo*
para la interposicin de recursos, con la sola condicin de que se trata del acto administrativo
individual'
El #erecho 8ubjetivo 'podra decirse que es el correlativo del #erecho ?bjetivo, o el del
hombre, o el del individuo o e= #erecho -onsustanciado con la naturale,a del hombre o el
reconocido expresamente en la ley a %avor del individuo o el #erecho que puede hacerse valer ante
los tribunales' Este ltimo criterio es el m&s cierto y simple'
El acto contiene siempre una norma re%erida a una determinada persona" en el caso deque se
le con%iera o recono,ca un derecho, la norma existe para los terceros, incluidas las autoridades, para
que respeten el ejercicio del derecho por su titular, y en el caso de una obligacin, para que la
;N
cumpla a misma persona a%ectada' @o puede haber duda alguna en ningn caso acerca de quien sea
a persona titular del derecho o pasible de la obligacin puesto que debe estar nombrada en el mismo
acto, y basta por consiguiente exigir para la legitimacin procesal en la accin o recurso, que se
trata de un $cto $dministrativo Individual'
o 3+ ACTOS% CONDICIONES.
Es aquel por el cual se inviste a un individuo de un status legal, vale decir de un conjunto de
derechos y obligaciones'
Este actoEcondicin estara ubicado en una situacin intermedia entre los actos
administrativos de alcance general y los de car&cter individual' #e un lado es general porque d6 lo
qu6 se inviste es un conjunto de derechos, obligaciones" y de otro lado es individual porque el
investido es una persona determinada' El caso tpico es el nombramiento de un %uncionario, acto
que hace de condicinG para que una persona determinada quede investida de los derechos y
obligaciones de estatuto del %uncionario, ingresando al mismo tiempo en el orden jer&rquico
administrativo, con superiores y subordinados, a su cargo' Es as como el destino de un ?%icina a
una unidad de las %uer,as armadas se e%ecta mediante orden general y no particular, 'a pesar de que
el designado es un ?%icial determinado'
Estos actosEcondiciones aparte de la caracterstica de poder ser modi%icado en la parte
general, no tienen importancia m&s que a los e%ectos de la exigencia de noti%icacin a los que
queden involucrados bajo el poder jurdico investido por el acto 4como la mencionada pr&ctica de la
(uer,as $rmadas2' En general la toma de posesin del cargo por el titular cumple la misma %uncin
de noti%icacin a todos a quienes concierna el acto'
En todo lo dem&s, el r6gimen del actoEcondicin es el mismo que el del $cto $dministrativo
Individual
o 4+ C345262747289.
Entre los autores se encuentran las m&s diversas clasi%icaciones, %undadas en distintos
criterios3
a2 Por el rgano que los dicta3 8imples y complejos'
b2 Por las %acultades ejercidas3 Beglados y #iscrecionales'
c2 Por el contenido3 #eclarativos y -onstitutivos,
d2 Por su %uncin dentro del Proceso $dministrativo" Preparatorios y #e%initivos'
e2 Por su -ar&cter Imperativos y Permisivos, entre otros mas
o 5+ ACTOS REGLADOS " DISCRECIONALES. SU REV1SIN
JUDICIAL.
a2 $ctos reglados3 En este acto la autoridad acta con%orme a %acultades regladas a
admisibilidad de revisin judicial de estos actos se %unda en principio en la esencia de su clase 8i la
autoridad ha tornado otra medida que la %ijada en la ley, el tribunal puede evidentemente declarar su
ilegitimidad y revocarla'
b2 $ctos #iscrecionales3 En este acto la autoridad procede con%orme a %acultades
discrecionales Esta discrecionalidad no signi%ica poder obrar a capricho o arbitrariamente El poder
discrecional tiene limitaciones que podran ser llamadas 5externasG, que deben ser necesariamente
establecidas por ley al tiempo de con%erir las %acultades a ciertos rganos administrativos, esto
segn $rt' H de la - @ que prohbe la delegacin de %acultades extraordinarias, vale decir
ilimitadas' M aunque la ley no estable,ca limitaciones expresas, juegan como tales los derechos y
garantas consagrados en la -onstitucin, los dem&s que no pueden ser alterados por las leyes,
reglamentos y otros actos de autoridad'
os actos discrecionales que exceden de estos lmites se tipi%ican exactamente como
extralimitacin, exceso o abuso de poder'
1iene tambi6n condicionamiento interno*, ya que, la ley no la con%iere para que la autoridad
haga lo que quiera, obrando a su gusto, sino para la proteccin de ciertos valores a %ines siempre
;R
discernibles' $hora bien si la autoridad hace uso de su poder discrecional con otro motivo que el de
la ley tiene en cuenta, incurre en %alta de ra,onabilidad o desviacin de poder'
a admisibilidad de a revisin judicial de los acto" reglados y su negacin para los
discrecionales se %unda en principio en la misma esencia de cada clase, 8i la autoridad a tomado
otra medida que la %ijada en la ley, el tribunal puede declarar si legitimidad y revocarla" en tanto
que si de las medidas $ o 9, alternativas de la %acultad discrecional, la autoridad a adoptado una de
ellas, el tribunal no puede decidir que debi haber adoptado la otra'
Por lo dem&s no hay di%erencia radical sino de grados entre el acto reglado y discrecional'
$n el acto m&s rigurosamente reglado no puede escapar al libre juicio de la autoridad para
examinar si los hechos que tiene en vista son realmente aquellos para los cuales la ley ha %ijado una
norma determinada3 y an en los m&s ampliamente discrecionales hay siempre limitaciones y
condicionamientos'
a de%initivamente cierto es que actos reglados o discrecionales est&n comprendidos en el
precepto %undamental que manda a todas las autoridades 5ajustar sus actos a la leyG' +nos y otros
deben ajustarse a ellas segn su propia modalidad'
o !+ DECLARATIVOS " CONSTITUTIVOS. LE" APLICABLE.
a2 $ctos #eclarativos3 el acto es declarativo cuando no hace m&s que expresar el derecho o la
obligacin preexistente por cumplimiento de las condiciones legales y reglamentarias' Ejemplo3 El
decreto por el cual se concede 4debera decirse se declara adquirida2 la jubilacin a una persona por
haber cumplido con anterioridad los requisitos del caso' Este acto se rige por la ley vigente en el
momento en que se per%eccion el derecho o la obligacin' Ejemplo3 El derecho a la jubilacin se
rige por la ley bajo cuya vigencia se ha per%eccionado'
b2 $ctos -onstitutivos3 En este acto el derecho u obligacin nace con el pronunciamiento de
la autoridad' Ejemplo3 El permiso o autori,acin para el ejercicio de un derecho' Este acto se rige
por la ley en el momento del pronunciamiento'
Ejemplo3 El permiso municipal de edi%icacin por la ?rdenan,a bajo a cual es otorgado'
Es evidente la estrecha relacin que existe entre esta clasi%icacin y la de reglados y
discrecionales' +n acto ser& declarativo en la mecida en que est6 reglado y constitutivo en cuanto
sea discrecional'
El acto declarativo se rige por la ley vigente en el momento en que se per%eccion el derecho
o la obligacin' En tanto que el acto constitutivo se rige por a ley vigente en el momento de su
pronunciamiento' -omo ejemplos3 el derecho a la jubilacin y la prescripcin liberatoria del tributo
se rige por la ley bajo cuya vigencia se han per%eccionado" el permiso municipal de edi%icacin, por
la ordenan,a bajo la cuales otorgado'
o #+ PREPARATORIOS " DEFINITIVOS.
a2 $ctos Preparatorios3 ? interlocutorios, son los que inician o impulsan y dan lugar a las
sucesivas %ases del procedimiento, administrativo, como la 5resolucin* por la cual se ordena a
instruccin de un sumario o la recepcin de pruebas, dentro del mismo'
b2 $ctos #e%initivos3 8on los que ponen %in al procedimiento como la resolucin por la cual
se condena o absuelve al que ha sido objeto del sumario'
a distincin tiene importancia en ra,n de que en nuestra ley en materia contencioso Y
administrativa concede el recurso solamente contra las resoluciones que causen estado,
entendi6ndose que causan estado en la Instancia administrativa las resoluciones de%initivas' Es
tambi6n una cuestin delicada resolver si son tambi6n recurribles, a ttulo de causar estado, las
5interlocutorias que decidan algn artculo, o causen gravamen irreparable*' Ejemplo3 a negacin
de recepcin de la o%erta en el procedimiento de la licitacin pblica' 8e ve por un lado que la ley
no ha querido conceder el recurso contencioso administrativo contra resoluciones iriterlocutorias
para no entorpecer el procedimiento administrativo' Pero, de otro lado, se violara el precepto
constitucional de la de%ensa, y es esto el argumento que a nuestro juicio debe prevalecer enEel caso'
o que estamos tratando es el recurso contenciosoEadministrativo' $parte de este, caben los
recursos administrativos de reconsideracin y jer&rquico contra las resoluciones interlocutorias, si
;S
la ley a su ve, no los ha limitado'
o &+ DECISORIOS O CUASI JUDICIALES.
$ctos #ecisorios d -uasiE !udiciales3 8on los actos administrativos que de%inen, declaran o
constituyen derechos u obligaciones para una persona determinada o un grupo determinado de
personas'
1ienen importancia a los e%ectos de saber quienes son partes en el procedimiento
administrativo y contencioso' -uando la resolucin Eadministrativa decide sobre mejor derecho*
entre ; o m&s personas, debe consider&rselas partes a los e%ectos procesales a todas ellas, con%orme
lo tiene resuelto la -orte 8uprema de !usticia'
o (+ ACTOS REGISTRALES.
$ctos Begistrales3G 8on anotaciones en Begistros Pblicos que pueden tener di%erentes e%ectos
jurdicos3 los que constituyen derechos a %avor del registrante, como la propiedad de una marca
comercial que se con%iere can su registro y que son solamente constatacin o documentacin de
hechos relevantes para el orden jurdico, sea con e%ecto ad salemnitatem o ad probationem, como lo
son los del Begistro -ivil en >eneral, los del Begistro -vico, etc'
o 1)+ PERMISOS " AUTORI,ACIONES.
Permisos y autori,aciones3 8on los actos administrativos por los cuales se cumple el requisito
para el ejercicio de un derecho o se allana para el caso concreto una prohibicin de car&cter general'
+sados indistintamente como sinnimo, pueden sin embargo, hacerse entre ellos una distincin de
gran importancia para el #erecho Policial'
8u %uncin es produccin del acto jurdico o su ejecucin'
o 11+ DICTMENES E INFORMES.
@o son actos jurdicos administrativos sino actos t6cnicos o materiales que se reali,an sea en
cumplimiento de aquellas, o sea como requisito previo para su pronunciamiento'
+na ve, comprendida la relacin de hechos y normas jurdicas, se esclarece a %uncin de los
dict&menes e in%ormes para la produccin del acto jurdico o para su ejecucin'
El estudio de preE%actibilidad es un hecho condicionante para el llamado a licitacin, en tanto
que os dict&menes e in%ormes posteriores a la adjudicacin son ordenados para el control de la obra
adjudicada'
o 12+ LA CUESTIN DE LOS ACTOS POLTICOS O DE
GOBIERNO.
$cto de >obierno3 es el acto administrativo' @o es pasible del recurso contencioso E
administrativo, porque proviene de %acultades discrecionales, esta es su caracterstica principal,
adem&s de ser generalmente dictado por rganos superiores y en aplicacin directa de disposiciones
de la -onstitucin, talos como la #eclaracin directa de Estado de Excepcin, convocatoria a
elecciones, negociacin de tratados, etc' por el Presidente de la Bepblica, etc'
o REVISIN JUDICIAL A POSTERIORI
Pero en la medida en que el acto de gobierno est6 reglado en la -onstitucin o llegue a serlo
por ley, como lo prev6 expresamente para el estado de excepcin y para la expulsin de extranjeros,
en la misma medida podr& ser objeto del recurscN de inconstitucionalidad y del contenciosoE
administrativo'
Es insostenible la tesis de que el acto de gobierno, por su propia naturale,a o por algn
motivo mayest&tico escapa a la revisin judicial, cuando que est& sometida a olla el acto legislativo
que es de m&s alto rango jurdico'
;P
o 13+ CUMPLIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO
+na ve, dictado e= acto administrativo debe ser ejecutada la norma que en 6l se establece'
1oda norma jurdica tiene la pretensin de ser ejecutada o cumplida 4aqu no hay di%erencias entre
6ste acto y el legislativo y judicial2' Pero el acto administrativo presenta ciertas particularidades
bajo otros aspectos3
a2 Por su prelacin %rente al acto judicial,
b2 Por la Fejecutividad*, o sea por la %acultad de la administracin de hacerla cumplir por s
misma,
c2 Por la 5ejecutoriedadG, o sea, por el estado h&bil para ser ejecutado, y
d2 Por la %uer,a ejecutiva del instrumento en que esta consignado'
o PRELACIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
a primera cualidad, la de ser dictado antes del acto judicial no ataJe a su cumplimento sino a
su pronunciamiento con prelacin a la justicia' Es llamado en el #erecho (ranc6s 5Privilege du
Prealable* y que no es en realidad privilegio, sino simple e%ecto de la competencia que tiene la
autoridad administrativa para aplicar las leyes llamadas administrativas' Es simplemente la
competencia de los rganos del Poder Ejecutivo de Fejecutar las leyes administrativasG, entendiendo
por tales aquellas que no son consideradas como del #erecho Privado, segn el concepto que
hemos dado del #erecho $dministrativo'
o 14+ EJECUTIVIDAD$ PRELACIN DEL ACTO
ADMINISTRATIVO " SU REVISIN JUDICIAL A POSTERIORI.
a ejecutividad consiste en que la autoridad administrativa haga cumplir coercitivamente su
decisin por sus propios medios' Es una cualidad del acto administrativo'
a distincin se hace patente en el caso de la multa que, siendo competente la autoridad
administrativa para aplicarla, no puede sin embargo hacerla e%ectiva mediante el embargo y venta
de bienes del deudor'
El argumento de las %acultades ejecutivas de la administracin sera v&lido al parecer no solo
para a toma de decisiones por la misma, en aplicacin de la ley cuya ejecucin le compete, sino
tambi6n para %or,ar el cumplimiento de dichas decisiones con medidas coercitivas' Pero las
situaciones son muy di%erentes pues antes del cumplimiento compulsivo de la resolucin
administrativa, mediante los recursos correspondientes, la proteccin judicial puede llegar a tiempo
para amparar al particular en su legtimo derecho' En tanto que ejecutada la resolucin mediante el
uso directo de la coaccin, la proteccin judicial dispensada a posteriori seria poco menos que
ilusoria
El uso indiscriminado de la coaccin administrativa nos conducir& a extremos sin duda
alguna, apartados de principios constitucionales b&sicos3
aE el del debido proceso'
bE El del que solo el P'!' puede entender en actos de car&cter contencioso'
cE El de la de%ensa de los #erechos Cumanos m&s entraJables'
o EJECUCIN POR MEDIOS PROPIOS DE LA
ADMINISTRACIN.
Por esta ra,n, no se admite que la $dministracin pueda ejecutar o hacer ejecutar por
a %uer,a sus propias resoluciones sino en determinadas condiciones3
a2 Iue la ley prescriba para el caso, la intervencin judicial, como para el cobro compulsivo
de cr6ditos %iscales y el allanamiento de domicilio'
b2 Iue no se apliquen penas reservadas a la jurisdiccin criminal'
c2 Iue no sean decisiones o actos del #erecho Privado que competen a la jurisdiccin
ordinaria y aunque %ueran del #erecho $dministrativo, siempre que tengan los mismos o an&logos
e%ectos, como la desocupacin %or,ada de bienes del dominio pblico y la apropiacin inmediata de
bienes expropiados, en cuyos casos la administracin debe demandar el desalojo y la posesin
;.
judicial d el inmueble expropiado, respectivamente'
d2 Iue el cumplimiento de la resolucin sea urgente y no haya otro medio que el uso de %a
%uer,a para hacer %rente la situacin, como la demolicin de edi%icios en peligro inminente de
derrumbe o en cas de incendio'
e2 En otros casos, cu&ndo la ley misma autori,a expresamente el uso de la coaccin
administrativa, como el comiso de mercaderas en contrabando y de artculos de comercio
declarados daJosos para la seguridad, la salud o la moralidad pblica, etc'
o 15+ EJECUTORIEDAD$ REGLA GENERAL DE SUSPENSIN
POR INTERPOSICIN DE RECURSOS.
E Ejecutoriedad3 Es la condicin o estado que permite la ejecucin o cumplimiento de una
sentencia o una resolucin administrativa'
a regla general tanto en el #erecho Procesal -omn, como en el #erecho $dministrativo, es
que la ejecutoriedad de la resolucin judicial se opera slo por el consentimiento de las partes o, en
caso de ser recurrida por la con%irmacin del superior'
1anto el acto judicial como el administrativo tienen la obligatoriedad de a norma jurdica
contenida en ellos' Para que se suspenda su ejecucin debe existir alguna disposicin legal que as
lo imponga' Es as como se dispone que la interposicin de recursos contra la resolucin
administrativa tenga e%ecto suspensivo'
Esta es la nueva regla en materia administrativa, dado que la legislacin anterior estableca
como regla general el principio 5solve et repete*, pagar para repetir, o sea el pago del impuesto para
recurrir a la va contenciosoEadministrativa Esta disposicin hoy derogada lesionaba el #erecho
-onstitucional de la de%ensa causando daJos u reparables en los particulares -abe destacar que la
ley 1;NL.1 establece en el artculo 1N0, que las disposiciones en ellas contenidas no tienen
aplicacin en matero aduanera por lo que en esta materia se aplica todava el principio solve et
repete'
o E/CEPCIONES.
8on muy pocas las excepciones a esta regla, como en el caso de medidas precautorias y las
resoluciones recadas en juicio de prestacin de alimentos'
8e establece en el artculo 1.N de la ey ?rg&nica <unicipal que no se admitir& ante las
autoridades judiciales o administrativas, la accin que tenga por objeto impedir o suspender el
cumplimiento de las resoluciones municipales en lo concerniente a la seguridad, higiene, moralidad
publica y bienes del dominio pblico comunal' $ contrario sensu cabe admitir e%ectos suspensivos
de recursos administrativos y judiciales en materias que no sean las seJaladas en la ley a las que
hay que agregar otras en el orden nacional, como la del orden pblico y perturbacin grave en los
servicios pblicos'
o 1!+ FUER,A EJECUTIVA.
El instrumento en que consta el acto administrativo es, instrumento pblico' -omo tal, trae
aparejada ejecucin
--' $rt' HPH'E El instrumento pblico har& plena %e mientras no %uere argWido de %also por
accin criminal o civil, en juicio principal o en incidente, sobre la realidad de los hechos que el
autori,ante enunciare como cumplidos por 6l o pasados en su presencia'
--' $rt' HP/'E os jueces pueden declarar de o%icio la %alsedad de un instrumento pblico
presentado en juicio, si de su contexto, %orma y conjunto resultare mani%iesto hallarse viciado de
%alsedad o alteraciones en partes esenciales'
8i se arguyere de %alsedad una copia autori,ada del instrumento pblico, bastar& para
comprobarla su cotejo con el original, diligencia que el jue, podr& ordenar de o%icio'
--' $rt' HPN'E os instrumentos pblicos hacen plena %e entre las partes y contra terceros3
a2 en cuanto a la circunstancia de haberse ejecutado el acto"
b2 respecto de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y dem&s
H0
declaraciones contenidas en ellos" y
c2 acerca de las enunciaciones de hechos directamente relacionados con el acto jurdico que
%orma el objeto principal'
$hora bien3 El instrumento pblico prueba la existencia del acto administrativo y hace %e en
juicio mientras no sea redargWido de %alsedad' Pero no prueba la valide, del acto contenido en el
mismo' Este debe haber llenado los requisitos de regularidad y valide,' Esta distincin es
importante a los e%ectos de las excepciones que puedan oponerse en el correspondiente juicio
ejecutivo'
--P' $rt' //P'E 1tulos ejecutivos' os ttulos que traen aparejada ejecucin, de con%ormidad
con el artculo /H., son los siguientes3
a2 el instrumento pblico"
b2 el instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido judicialmente o cuya %irma
estuviere autenticada por escribano con intervencin del obligado y registrada en el libro
respectivo"
c2 el cr6dito por alquileres o arrendamientos de inmuebles"
d2 la con%esin de deuda lquida y exigible prestada ante jue, competente"
e2 la cuenta aprobada o reconocida como consecuencia del procedimiento establecido para la
preparacin de la accin ejecutiva"
%2 la letra de cambio, %actura con%ormada, vale o pagar6 y el cheque recha,ado por el 9anco
girado, protestados de con%ormidad con la ley, cuando correspondiere, o, en su de%ecto, reconocidos
en juicio"
g2 la pli,a de %letamento, el conocimiento, carta de porte o documento an&logo, y, en su
caso, el recibo de las mercaderas a embarque"
h2 los dem&s ttulos que tengan por las leyes %uer,a ejecutiva, y a los cuales no se haya
seJalado un procedimiento especial'
o 1#+ PROCEDIMIENTO DE EJECUCIN.
#ictado el acto administrativo debe procederse a su ejecucin y cumplimiento' El
procedimiento es3
a2 ?bvio3 8i el obligado lo cumple voluntariamente, como en el caso del pago de un tributo,
para o que basta que el pagador se %ije si lo hace al rgano competente'
b2 -ompulsivo3 cuando hay necesidad de algn procedimiento, por m&s breve y expeditivo
que %uese'
El procedimiento es $dministrativo3 -uando la autoridad administrativa tiene la %acultad para
proceder por s misma y por sus propios medios al cumplimiento compulsivo de sus resoluciones'
Ejemplo3 a autori,acin a la autoridad aduanera a llevar a remate pblico mercaderas que se
encuentran en depsito, o por algn otro motivo en poder de la $duana, para el cobro de derechos
aduaneros'
El procedimiento es !udicial3 -uando por disposicin de la ley o por otras ra,ones %undadas,
se requiere la intervencin de tos jueces para la ejecucin del acto administrativo' Ejemplo El
ejecutado para el cobro de cr6ditos %iscales
o MEDIOS DE EJECUCIN.
o dispuesto en el ato administrativo debe cumplirse en el tiempo y %orma que en el se
establecen, incluso con las modalidades de condicin suspensiva o resolutoria y cargos, trat&ndose
de adquisicin o ejercicio de ciertos derechos, lo mismo que en el #erecho -omn'
-uando el cumplimiento es voluntario, no hay problema, o los obligados lo hacen con sus
propios medios u observan la conducta ordenada'
El pago por subrogacin puede hacerlo un tercero obligado, por ley'
a compensacin debe estar expresamente autori,ada por la ley'
-uando el cumplimiento es compulsivo, el medio m&s comn en el #erecho $dministrativo
para obligar al cumplimiento de las resoluciones administrativas es la multa' -omo toda otra
sancin debe estar prevista en la ley o por autori,acin expresa de 6sta, en reglamento
H1
administrativo'
?tros medios de ejecucin son la clausura de establecimientos, inhabilitacin, comiso de
mercaderas, arresto, uso de la %uer,a pblica, etc'
LECCIN ! * NULIDAD " ANULABILIDAD DEL ACTO
ADMINISTRATIVO
o 1+ SANCIN DE LAS IRREGULARIDADES DEL ACTO
ADMINISTRATIVO.
El acto administrativo es irregular cuando viola a -onstitucin, la ley o reglamento' Para no
decir que es inconstitucional, ilegal, antirreglamentario, simplemente que es irregular'
Es propio del orden jurdico que su violacin sea sancionada' $qu la sancin consistir& en la
valide, puede ser de diversos grados o modalidades, segn sea a gravedad de la trasgresin' En
rigor lgico, cualquier %alta, por pequeJa que %uese, de los requisitos del acto, tendra por
consecuencia la invalide, del mismo'
o 2+ INAPLICABILIDAD DE LA REGLA DE DERECHO
PRIVADO$ NO HA" NULIDAD SIN LE" UE LA ESTABLE,CA.
a mismo ocurre con el acto jurdico del #erecho Privado, con una di%erencia %undamental3
rige para este la regla de no puede ser sancionado de invalide, si la sancin no est& prevista en la
ley, sea de manera especia corno en el acto de incapacidad prevista en nuestro -digo -ivil, sea de
H;
manera general como la sancin para los actos contrarios a la moral y buenas costumbres, tambi6n
previsto en el citado cuerpo legal' Esto es as porque el #erecho Privado reconoce la autonoma da
la voluntad dentro de los lmites prescritos en la ley, vale decir que est& permitido lo que no est&
prohibido y, entonces, el acto jurdico privado no pude ser sancionado de invalide, o nulidad si no
han violado alguna prohibicin'
El acto administrativo requiere como condicin esencial no que no este prohibido, sino que
este autori,ado expresa o implcitamente en la -onstitucin, en la ley o en el reglamento, que es en
lo que consiste el principio %undamental de legalidad de a $dministracin' Por consiguiente, la
sancin de invalide, del acto administrativo no necesita estar prevista3 le viene de su propia
esencia' Por el contrario, para que no su%ra la sancin tendra que ser eximida de ella, sea en virtud
de disposicin especial, sea por aplicacin de principios generales de #erecho'
En el #erecho $dministrativo 5todo lo que no est& permitido est& prohibido*'
o 3+ CATEGORAS DE NULIDADES.
a invalide, se traduce en di%erentes clases o categoras de nulidades, acerca de las cuales
existe en a legislacin comparada y en las obras de los autores la m&s grande diversidad, tanto en el
concepto como en la terminologa'
1ratando de simpli%icar una materia bastante complicada, puede reducirse el estudio a las
categoras m&s relevantes, las que, bajo distintas denominaciones comprenden, si no totalmente, al
menos lo mas importante de las comnmente mencionadas en la legislacin y en la doctrina'
-omencemos por eliminar la categora de 5actos inexistentes*, ya que si nos vamos a ocupar
de ellos es porque existen de alguna manera' 8lo podra ser aquellos que por carecer de elementos
esenciales del ato administrativo son nulos como si no existieran, y entonces caben en la categora
de actos nulos' Derdaderamente inexistentes sera por ejemplo los actos de un 5usurpador* que solo
caben bajo la consideracin de delito pero no de acto administrativo'
#ebemos citar tambi6n la distincin de nulidad absoluta y relativa que, si se re%iere a quienes
puedan alegarla, consiste en la impunidad, que es de car&cter procesal y no es una cualidad del acto"
y si se intenta acoger en ella a discriminacin entre inter6s general e inter6s particular, es insegura y
riesgosa, puesto que a proteccin de los intereses particulares es 1ambi6n de inter6s general y en
todo caso cabe el di%erente tratamiento bajo la distincin de nulidad y anulabilidad que son las
categoras mas aceptadas en la doctrina y constituyen el eje del r6gimen de las nulidades de nuestro
-digo -ivil'
Cay que mantener tambi6n la distincin de nulidad mani%iesta y no mani%iesta que
anali,aremos m&s adelante'
o 4+ CAUSAS DE NULIDAD.
#ada la gravedad de las consecuencias atribuidas a la nulidad, interesa sobremanera saber
cuales son sus causas' M como que no existe ley administrativa que enuncia y sistematice las
nulidades, de los que no hay que extraJarse, cuando el #erecho -ivil, mucho m&s antiguo y
elaborado, tampoco contiene un ordenamiento satis%actorio, y de 6ste solo algunas disposiciones
son aplicables parcial y subjetoriamente, hay que recurrir a la doctrina que generalmente indica las
siguientes causas de nulidad3
a2 8ancin egal Expresa3 -uando la misma ley prev6 la sancin de nulidad para el acto
administrativo dictado sin cumplimiento de determinadas condiciones o requisitos, salvo que haya
empleado con impropiedad evidente la cali%icacin de 5nulo* en lugar de anulable*, el acto es nulo,
con todas sus consecuencias'
b2 Prohibicin egal3 El acto administrativa dictado contra a expresa prohibicin de la ley,
es nulo' 8i en las mismas condiciones en #erecho comn es tambi6n nulo el acto jurdico privado,
con mayor ra,n en #erecho $dministrativo cuando la ley, a m&s de no con%erir la autori,acin
requerida, veda expresamente un acto determinado'
c2 (alta de $utori,acin egal3 8i no est& autori,ado expresa o implcitamente y si no es en la
ley, en algunas de las %uentes admitidas en #erecho $dministrativo, est& viciado de nulidad, como
HH
en el caso de la percepcin de impuesto o de aplicacin de sancin sin ley'
En el caso de que exista la autori,acin pero se ha excedido en su aplicacin, el acto no sera
nulo sino simplemente anulable, mediante su re%orma'
M si la autori,acin ha sido dada con un margen de discrecionalidad para la apreciacin de la
conveniencia u oportunidad de la medida y la autoridad se excede en su %acultad o la distorsiona
ejerci6ndola con una %inalidad distinta de la que la ley ha tenido en vista, entonces habr&
5extralimitacin* o 5desviacin de poder*, segn los casos, posibles de nulidad si no pudieran ser
corregidos mediante su re%orma'
d2 (alta del Presupuesto de Cecho3 $n&loga a la causa de nulidad precedente es la %alta del
presupuesto de hecho, corno el caco de inexistencia del hecho generador de impuesto o de la
in%raccin punible' En el caso de que existiera el hecho y slo se ha incurrido en una apreciacin
de%ectuosa del mismo, el acto sera meramente anulable'
e2 Incompetencia3 En correspondencia con la causal de nulidad por incapacidad en el #erecho
-ivil, lo es tambi6n la incompetencia del rgano en el #erecho $dministrativo y an mas grave en
este, porque puede llegar a con%igurar el delito de abuso de autoridad'
1anto la %alta de competencia en ra,n de la materia como en la territorial, constituyen vicios
de nulidad'
8in embargo, si la %alta de competencia no es absoluta sino en relacin a los rganos de una
misma institucin administrativa, como en el caso de la resolucin dictada por un je%e de
departamento, siendo el rgano competente el director de la institucin, pensamos que puede ser
considerado como anulable, sujeto a la con%irmacin del superior'
e2 (orma y Procedimiento3 a inobservancia de la prescrita en la ley, es causa de nulidad,
aunque %uese re%ormable' a nulidad del acto exige que sea dictado de nuevo con la %ormalidad
prescrita'
o misma sucede con la inobservancia del procedimiento establecido en la ley' Para dictar
resoluciones que a%ecten a la persona o sus derechos o agraven sus obligaciones, es inexcusable no
dar lugar a la de%ensa, aunque no haya procedimiento previsto para el e%ecto, en virtud de 4a
5inviolabilidad de la de%ensa en juicio*' 4$rt' 1S inc' NT, -'@'2'
8i por inexistencia de procedimiento establecido la autoridad 0pta por el que considera m&s
adecuado para los %ines de la ley cuya ejecucin le compete y 6ste es considerado a posteriori
inconveniente o inoportuno no sera necesariamente nulo, a nuestro parecer sino simplemente
anulable'
o 5+ OTRAS CAUSAS DE NULIDAD$ DOLO. ERROR'
VIOLENCIA' MORALIDAD.
En el acto administrativo no cabe atender a la voluntad propia del agente que slo debe
pronunciarse con%orme a la lesG, el dolo, error y violencia que vician dicha voluntad que no pueden
tener el mismo e%ecto que en #erecho Privado' 8er&n causas de nulidad del ato administrativo en
tanto cuanto %uesen parte para distorsionar el pronunciamiento del agente, de tal modo que nos
encontraramos mas bien en presencia de vicio de dicho pronunciamiento y no de la voluntad' 8i, a
pesar del dolo o violencia a que ha estado sometido el agente o del error a que se ha intentado
inducirlo, el pronunciamiento ha resultado correcto y cumple con su %inalidad con%orme a la ley,
aunque la hiptesis valga slo tericamente, el acto administrativo ser& v&lido' @o sera m&s que
admitir el a%orismo do #erecho Procesal judicial de que 5no hay nulidad por la nulidad misma*'
8alvo, desde luego, la responsabilidad personal del que ha usado del dolo, ejercido la
violencia o inducido o tratado de inducir a error a agente' M salvo tambi6n que por tales medios se
haya obtenido un pronunciamiento que, aunque %ormalmente correcto, constituya una inmoralidad
mani%iesta' Esta s podra ser causa de nulidad que, si no expresamente prevista en leLes
administrativas, est& inequvocamente consagrada en el -digo -ivil, que prescribe que la
declaracin de nulidad podr& pedirse por el <inisterio Pblico en inter6s de la moral' M en la
pr&ctica, corno bien lo dice E' (orstho%%, 5nadie debe permanecer en el dis%rute de una situacin
jurdico administrativa que haya logrado por medios deshonestos*'
H/
o !+ EFECTOS DE LA NULIDAD.
a sancin m&xima para la irregularidad del acto administrativo es la nulidad, reservada para
los de%ectos mas graves' a nulidad puede ser declarada a peticin de parte p de o%icio, y si es
mani%iesta ni siquiera necesita ser declarada' a declaracin de nulidad tiene e%ecto ex une, se
reponen las cosas en su primitivo estado, en cuanto %uese posible y ra,onable, se entiende 4e%ecto
retroactivo2'
Por ejemplo, la adjudicacin del contrato de pavimentacin de una calle a un contrasta sin
licitacin pblica, es nula, pero levantar el pavimento ya construido sera absurdo y mantener sin
ninguna retribucin al contratista, a m&s de injusto, constituira un enriquecimiento son causa para
que los propietarios linderos de la calle'
<&s, como que no existe precio porque la adjudicacin de la obra es nula, lo ra,onable es que
se %ije el precio mediante peritos' Pero lo dem&s, a pesar de la prohibicin constitucional de
retroactividad que debe entenderse en sentido lato, extensivo al acto administrativo individual, el
e%ecto retroactivo de la declaracin de nulidad se justi%ica en ra,n de la ilegalidad grave que es su
supuesto y bajo la cual nadie puede pretender haber adquirido legtimos derechos'
El acto nulo no es con%irmable ni subsanable' En lugar de con%irmacin, la autoridad
administrativa debe volver a pronunciarse luego de cumplir con todos los requisitos del caso' M en
cuanto a que son subsanables, el acto nulo puede ser impugnado en cualquier tiempo por el
#erecho, siempre que no haya pasado al estado de cosa ju,gada, en cuyo aso debe entenderse que
no haba habido causa de nulidad'
o #+ ANULABILIDAD. CAUSAS.
$l anali,ar estas causas de nulidad hemos visto que hay casos en que la irregularidad es
menos grave, a los que sera excesivo aplicar la rigurosa sancin de nulidad con sus dr&sticos
e%ectos' Cay evidentemente una gradacin de gravedad en los posibles casos de irregularidad,
siendo relativamente %&cil caracteri,ar los mas graves y poco menos que imposible tipi%icar los que
ser&n considerados leves, Para esto ltimo habra que descender a un casuismo 4consideracin de
casos particulares que se pueden prever2, ocioso, porque de cualquier manera sera necesario
reservar a la autoridad administrativa y del !ue,, en su caso, la estimacin de las circunstancias y la
gravitacin que se les ha de reconocer a los diversos intereses en juego3 los de la colectividad y el
buen orden administrativo por una parte, y la seguridad jurdica y proteccin del particular por la
otra'
o &+ EFECTOS.
a anulacin del acto tiene e%ecto ex nune 4sin car&cter retroactivo23 en principio los e%ectos
ya producidos quedan %irmes y la irregularidad del acto es subsanable sea por con%irmacin, sea por
decaimiento de los recursos que procedan contra el mismo' Pero estos mismos e%ectos no pueden
aplicarse mec&nicamente sino de acuerdo con los indicados elementos de juicio' Por ejemplo la
liquidacin de un impuestoG legalmente existente, pero percibido dem&s, no seria nula sino
simplemente anulable y, por consiguiente, por el e%ecto ex nune de la anulacin, lo pagado de m&s
no sera recuperable, lo que sera mani%iestamente injusto' Por lo dem&s, el derecho a repetir lo
pagado indebidamente est& expresamente reconocido en la ey ?rg&nica %inanciera y en la ey
?rg&nica <unicipal'
o (+ SUBSANACIN DE LOS DEFECTOS.
a subsanacin por con%irmacin puede ser e%ectuada a peticin de parte interesada, por la
misma autoridad que dict la resolucin o por el superior' En cuanto a la subsanacin por
decaimiento de los recursos, ella obedece a una ra,n especial' Cemos dicho que en rigor bastara
el mas pequeJo de%ecto para que el ato administrativo sea anulable, lo quede mantenerse sin
solucin, constituira permanente inseguridad jurdica, tanto para el inter6s particular como para el
de a colectividad' Por esta ra,n se consideran subsanados los actos anulables por decaimiento de
los recursos que procedan contra el mismo, que no signi%ica otra cosa, desde luego, que dichos
HN
recursos tengan pla,os dentro de los cuales deben ser ejercidos' -uestin di%erente es la de s, an
despu6s de quedar %irmes de este modo, las mismas resoluciones pueden ser revocadas'
a %alta de m6rito no es causa de nulidad, siguiendo tambi6n un a%orismo del #erecho
Procesal judicial, segn el cual no hay lugar a nulidad cuando la revocacin o re%orma de la
resolucin puede obtenerse por otros medios que no sean la declaracin de nulidad o anulacin'
o 1)+ NULIDAD MANIFIESTA " NO MANIFIESTA.
@ulidad mani%iesta es la que aparece evidente sin necesidad de investigacin de hecho o de
#erecho, y @o <ani%iesta es la que requiere dicha investigacin'
El car&cter de mani%iesta o no mani%iesta puede existir en tanto en la nulidad como en la
anulabilidad' En esta ltima no interesa mayormente, puesto que hasta el momento de su anulacin
el acto surte e%ectos y debe ser cumplido' El inter6s principal radica en el acto nulo que, con la
declaracin de su nulidad, debe ser considerado como si nunca hubiera existido y por consiguiente
cabe plantearse a su respecto la cuestin de si puede dejarse de cumplir an antes de dicha
declaracin'
o 11+ PRESUNCIN DE REGULARIDAD.
a mayor parte de los autores sostiene que el acto administrativo lleva consigo la presuncin
de regularidad y, por tanto debe ser cumplido mientras no sea declarada su nulidad'
Por esta asercin no es consecuencia lgica de la nulidad que, por el contrario, inv&lida el
acto desde su origen' o que est& en cuestin en realidad es una ra,n pr&ctica, la de no enervar el
cumplimiento de las resoluciones administrativas con la resistencia de los obligados %undada en la
a%irmacin de que el acto es nulo'
9ajo otro punto de vista adquiere tambi6n importancia la cuestin por cuanto que de
admitirse la presuncin de regularidad ser& a cargo del obligado la prueba y demostracin de la
nulidad , aunque esta %uese mani%iesta en lo que tambi6n hay notoria incongruencia, porque, Uqu6
prueba y demostracin haran %alta en el supuesto de que la nulidad sea evidenteV'
a cuestin est& resuelta en nuestro #erecho positivo con la de%inicin del delito de desacato
en el $rtculo @T 1R0 in %ine del -digo Penal que dice3 5-ometen el mismo delito 4desacato2 los
que desobedecen abiertamente los mandatos de la autoridad, siempre que 6stos no sean clara e
incontestablemente, arbitrarios e ilegales*' Iuiere decir que si es mani%iesta la arbitrariedad e
ilegalidad del mandato y podemos agregar de cualquier resolucin administrativa que mande hacer
o no hacer algo, no hay presuncin de regularidad que valga y el obligado puede dejar de cumplirlo'
Cay que advertir sin embargo que pudiendo a su ve, ser dudosa la cali%icacin de ilegalidad
del mandato, de si es o no mani%iesta e incontestable y, por consiguiente, si la desobediencia es o no
justi%icada, lo que decidir&n los tribunales en ltima instancia, en perspectiva, es bastante seria
como para que el obligado no obre con ligere,a'
HR
LECCIN # * REVOCACIN POR CONVENIENCIA U
OPORTUNIDAD POR CAMBIO DE CRITERIO
o 1+ LA REVOCACIN EN SENTIDO AMPLIO "EN SENTIDO
ESTRICTO.
Bevocacin en sentido amplio signi%ica retiro o cancelacin total o parcial de los e%ectos de
un acto administrativo, de cualquier clase que %uese reglamentario o individual y regular o irregular'
En tanto, en sentido estricto, se reserva la denominacin para designar la cancelacin total o
parcial de los e%ectos del acto administrativo por ra,n de conveniencia u oportunidad o por cambio
de criterio en la aplicacin de la ley, sin que e acto sea en s mismo irregular' Es en esta ltima
acepcin que ser& tomada aqu 1H revocacin'
Cay que retener solamente para el presente estudio que la declaracin de nulidad retroactiva,
ex une, en tanto que la anulacin e%ecto proE%uturo, ex Ynune'
1ampoco nos ocuparemos de la revocacin del acto reglamentario que se denomina como la
de la ley, derogacin si es general y abrogacin si es parcial' Becordemos nicamente que la
derogacin o modi%icacin del reglamento slo puede tener e%ecto ex nune por la prohibicin
constitucional de la retroactividad de la ley'
HS
o 2+ REVOCACIN POR RA,N DE CONVENIENCIA U
OPORTUNIDAD " CAMBIO DE CRITERIO EN LA APLICACIN DE LA
LE".
El problema consiste justamente en saber si el acto administrativo, una ve, que cause estado
en la instancia administrativa y en la judicial, puede ser o no derogado posteriormente3 en otras
palabras si el acto administrativo es per%eccionado go,a o no de la %uer,a de cosa ju,gada, habr&
cosa ju,gada %ormal, en el sentido de que el particular a%ectado no podr& ya impugnar el acto puesto
que nos penemos en el supuesto de haberse agotado los recursos y reste por saber si habr& cosa
ju,gada material con el alcance de que la autoridad administrativa y la judicial en su caso, quedar&n
atadas a su propia resolucin sin poder revocara total o parcialmente'
o 3+ DIVERSAS OPINIONES.
8obre este punto hay una gran diversidad de opiniones cont&ndose entre algunas tan extremas
como la de (leiner para quien una situacin que va contra el inter6s pblico no puede subsistir ni
siquiera un da m&s' M de otra parte !'-' -assagne segn el cual existe ya coincidencia al menos en
nuestro pas 4$rgentina2 en que regla en el acto administrativo o unilateral es la de a inmutabilidad,
irrevocabilidad o estabilidad, como algunos autores'
8in embargo, la contraposicin es mas aparente que real, al punto de que pudiera consistir
simplemente en que lo que para unos es la regla para otros es la excepcin'
o 4+ PRINCIPIOS RECTORES PARA LA REVOCACIN. A+
PREVALENCIA DEL INTER.S P-BLICO SOBRE EL INTER.S
PRIVADO.
8igni%icativa es, sobre todo, la general coincidencia acerca de los principios que deben
atenderse en a bsqueda de la solucin para cada situacin concreta'
$2 En primer lugar la prevalencia del inter6s pblico sobre el inter6s privado sin embargo
presente que la seguridad jurdica de 6ste ltimo, la estabilidad de las resoluciones que reconocen
algn derecho o imponen alguna obligacin, es tambi6n de inter6s general'
En ningn caso el inter6s particular prevalecer& sobre el inter6s general, la cali%icacin de que
inter6s ser& considerado particular a los e%ectos de someterlo al supuesto inter6s general, es tarea
tan delicada que debiera quedar reservada a la ley'
92 a res judicata 4cosa ju,gada2 y el acto administrativo3 a identidad entre la situacin
invariable de la res judicata en derecho comn, ceJida a los t6rminos de la demanda y la
contestacin, y la de ciertos actos administrativos dictados tambi6n para situaciones invariables
como la de una determinacin individual de impuesto resuelta de%initivamente con el %isco, debe
llevar a acoger esta ltima bajo el amparo de la %uer,a de cosa ju,gada %ormal y material, que tiene
la misma ra,n de ser y protege a la ve, la seguridad jurdica de las partes y el inter6s general de
dar t6rmino de%initivo a toda clase de litigios'
-2 #i%erencias provenientes del acto reglado y discrecional3 a di%erencia de situaciones
provenientes de la %acultad reglada y discrecional, es otra de las variantes a tener en cuenta, porque
hall&ndose la $dministracin vinculada estrictamente a la ley en la primera, no es procedente que
puede cambiar sus resoluciones, al menos con a misma amplitud que en la segunda, en que ella
tiene justamente el arbitrio de acomodar 8+8 actos a ra,ones de oportunidad o conveniencia'
#2 #i%erencias provenientes de los actos de ejecucin nica y sucesiva3 a distincin entre
actos administrativos de ejecucin nica, vale decir que agotan sus e%ectos de una sola ve,, y los de
ejecucin agresiva, que se prolonga en el tiempo, es tambi6n operante, porque si se trata de un acto
de ejecucin nica, su revocacin posterior ser& necesariamente retroactiva, en tanto que si la
ejecucin es sucesiva la revocacin puede a%ectar solamente los e%ectos %uturos y no los ya
cumplidos'
HP
o 5+ ESUEMA DE LA REVOCABILIDAD.
Es evidente que no puede a%irmarse en %orma absoluta que el acto administrativo sea
revocable o no revocable' Cay que hacer distinciones y distinciones' 1eniendo presente los
principios o reglas generales que acabamos de exponer, se puede intentar un esquema de a
revocabilidad y las condiciones en que ella procede, del modo siguiente3
o !+ ACTOS REGLAMENTARIOS.
os actos reglamentarios y los individuales irregulares 4nulos o anulables2 han sido
eliminados del problema de la revocabilidad que en sentido estricto se plantea nicamente respecto
do los actos administrativos individuales regulares'
o #+ ACTOS INDIVIDUALES REGLADOS.
$2 #E E!E-+-IA@ Z@I-$3 -uyo ejemplo tpico es la liquidacin de impuesto que una ve,
pagado ha agotado sus e%ectos' #eben sor irrevocables, por la invariabilidad del supuesto de hecho
y el car&cter de%initivo do la decisin administrativa'
92 #E E!E-+-IA@ 8+-E8ID$3 os actos reglados de ejecucin sucesiva,' como la
jubilacin otorgada por haberse llenado los requisitos legales para la misma, deben ser tambi6n
irrevocables, porque habi6ndose pronunciado a autoridad sobre la precedencia de la jubilacin, la
seguridad jurdica exige que no puede cambiar posteriormente de criterio o de interpretacin sobre
lo ya resuelto' 8in embargo, podran darse situaciones en los que el inter6s pblico sea de tal modo
relevante, que llegara a exigir una solucin contraria'
1al sera el caso de un permiso de edi%icacin que, aunque regularmente concedido,
presentara graves riesgos de inseguridad en el curso de su ejecucin' Pensamos que el permiso sera
revocable o modi%icable, por inter6s pblico'
o &+ ACTOS DISCRECIONALES.
$2 #E E!E-+-IA@ Z@I-$ P$B$ 8I1+$-IA@ I@D$BI$9E3 os ejemplos son raros' 8i
la autoridad administrativa resuelve devolver al contribuyente un pago indebido y no acreditarlo
para %uturas deudas, no podra revocar lo ya resuelto y menos si la devolucin ha sido ya e%ectuada'
o mismo si se considera discrecional la %acultad de graduar una multa entre un mnimo y un
m&ximo, no se podra por un simple cambio de criterio agravar la multa ya %ijada y pagada'
En los dos casos la ejecucin es nica, de una sola ve, 4pago2 y la situacin es invariable' a
ra,n de irrevocabilidad es tambi6n la misma3 la seguridad jurdica que exige que lo ya resuelto sea
mantenido %irme'
92 #E E!E-+-IA@ 8+-E8ID$, P$B$ 8I1+$-IA@ I@D$BI$9E3 Ejemplo3 licencia
para a exhibicin de una pelcula que por cambio de criterio de la autoridad es retirada" permiso
para instalar un senatorio que por la misma causa o por exigencia de nueva tecnologa no puede ser
mantenido sin el cumplimiento de mas requisitos' En ambos casos, an cuando el permiso ha sido
obtenido legtimamente, el inter6s que tiene el particular de mantenerlo no podra prevalecer sobre
el inter6s pblico' @i podra pretenderse que la autoridad, por haberse pronunciado una ve,, ha
perdido su %acultad discrecional, cuando la situacin contemplada se prolonga en el %uturo' Estos
actos deben ser revocables, con e%ecto ex nune'
-2 P$B$ -IB-+@81$@-I$8 D$BI$9E83 $qu la discrecionalidad se halla en plena
vigencia3 Ejemplo tpico es el permiso de ocupacin de un bien del dominio pblico que se concede
en vista de que no solo no perturbara su uso sino que acaso lo mejorara o %acilitara, como las
estaciones de servicio al margen de las autopistas, muelles y embarcaderos en los ros, etc' Estos
permisos son de car&cter precario, porque llevan la condicin implcita de subsistir mientras no
perturben el buen uso del dominio pblico y son esencialmente revocables, sin indemni,acin con
e%ecto ex nune, se entiende'
o (+ OTRAS VARIANTES
$2 BED?-$-IA@ E@ ($D?B #E P$B1I-+$B" E[-EP-I?@E83 Cay todava otras
H.
variantes que pueden in%luir decisivamente en el problema de la revocabilidad y deben ser
anali,adas aunque mas no %uese sino someramente'
as hiptesis del esquema precedente contemplan solamente la revocacin en perjuicio del
particular' 8i es en su %avor el acto administrativo es en principio revocable, siempre que no
concurran algunas condiciones como las siguientes3
1' Iue no se trate de %acultades vinculadas no renunciables de la administracin, como el
cobro de tributos e imposicin de sanciones'
;' Iue lo que se concede con la revocacin a uno no se le niegue a otro en violacin del
principio de igualdad'
H' Iue la revocacin no a%ecte derechos de terceros'
92 -$<9I? 8?9BEDI@IE@1E E@ $ E>I8$-IA@3 Este puede ser incluso con e%ecto
retroactivo a %avor del particular ya que la prohibicin constitucional de retroactividad rige solo si
la aplicacin de la nueva ley es m&s gravosa y no si es m&s %avorable'
o 1)+ CADUCIDAD.
?tra causa de extincin del acto administrativo que no debe con%undirse con la revocacin es
la caducidad' Esta puede sobrevenir por acaecimiento de una condicin extintiva o el
incumplimiento de un cargo impuesto en el mismo acto administrativo'
o mismo que en la nulidad mani%iesta, la caducidad puede no requerir declaracin expresa
cuando ella surge sin necesidad de investigacin alguna de hecho o de derecho'
a caducidad tendr& normalmente e%ecto ex nune, pero puede ser ex nune como un la
declaracin de nulidad, si %a ley en vista de la gravedad de la trasgresin, ha querido darle ese
e%ecto' @o puede hablarse aqu de la retroactividad del acto administrativo de cancelacin, puesto
que el in%ractor conoca de antemano la sancin establecida en a ley'
LECCIN & RGANOS " AGENTES ESTATALES
o 1+ RGANOS " AGENTES ESTATALES TEORA DEL RGANO
a actuacin humana, para que surta e%ecto en #erecho tiene que estar cali%icada y autori,ada
por el mismo ordenamiento jurdico' Dale decir que para crear y ejecutar v&lidamente as normas, el
hombre debe actuar en %uncin de un instrumento que es el llamado 5rgano*, creado por el propio
ordenamiento jurdico'
Esta teora del rgano es v&lida para la totalidad de la actividad jurdica estatal, legislativa,
administrativa y judicial' Pero es en #erecho $dministrativo que se la expone especialmente pues
en 6sta se encuentran los m&s numerosos y variados rganos'
o 2+ IMPUTACIN DE ACTOS DEL SER HUMANO AL RGANO.
+na visin ingenua tiende a identi%icar al rgano con el ser humano, pero basta un ligero
an&lisis para demostrar que no hay tal identidad' Por ej' el Poder egislativo, el rgano no es cada
uno de los legisladores, ni la mayora, puesto que estos pueden cambiar y se suceden
peridicamente, en tanto que el Poder egislativo, como rgano creado en la -onstitucin,
permanece id6ntico a s mismo' Pero no hay duda que a personalidad y la inteligencia humanas son
/0
las que alcan,aran a reali,ar los %ines para los cuales el rgano es nada mas que un instrumento'
o 3+ SIMILITUD " NO IDENTIDAD CON ORGANISMOS
NATURALES.
El nombre de 5rgano*, tomado de la biologa, soslayando su primitivo signi%icado de
instrumento, es lo que ha llevado a un mero smil a una indebida identi%icacin' 8i se habla de
organismo estatal o de cualquiera otra institucin jurdica como 5organi,amos* debe entenderse que
se trata de un sistema de rganos, v&lido como sistema y no realmente corno organismo'
o 4+ RGANO' CARGO " AGENTE.
o que implica extraordinariamente esta materia es que el agente conserva su propia
individualidad, que no es absorbida por el rgano' 8lo una parte de su actividad es imputada al
rgano lo dem&s sigue siendo ajeno a 6ste' Para 6l, adem&s, la %uncin del rgano es un 5cargo*,
vale decir que es encargado de la %uncin del rgano, de donde qui,&s pas el vocablo a designar
tambi6n al rgano como vulgarmente se lo conoce, lo mismo que la denominacin de 5empleo*,
5o%icio*, etc'
1odas estas denominaciones designan por igual al rgano, pero ya con re%erencia personal al
agente a quien se le ha con%iado el ejercicio de la %uncin del mismo'
#e ah, entre otras consecuencias, la distincin que hay que hacer entre deberes del cargo,
%allas de servicio y %altas personales y, por ltimo, el conjunto de derechos y obligaciones del
agente en ra,n, del ejercicio del cargo, corno carrera pro%esional'
o 5+ JERARUA DE LOS RGANOS PARALELA A LA DE LAS
NORMAS.
E $l orden jer&rquico de las normas establecidas en la -onstitucin @acional de 1..;
corresponde una jerarqua de los rganos' Por lo tanto, se deduce que a la supremaca de la
-onstitucin corresponde un Poder -onstituyente, luego se encuentra os tratados, convenios, y
acuerdos internacionales aprobados y rati%icados'
uego de las leyes dictadas por el' -ongreso correspondiente al Poder legislativo, y
%inalmente se encuentran las disposiciones jurdicas de in%erior jerarqua 4reglamentos, resoluciones
administrativas, sentencias y resoluciones2, que corresponden al Poder Ejecutivo y al Poder
!udicial'
-omo se observa, los rganos administrativos y judiciales est&n subordinados El Poder
egislativo, pero en sentido deque deben ajustar sus actos a las leyes'
o !+ DESIGNAC1N " COMPETENCIA DE LOS RGANOS.
8on elementos esenciales del rgano su designacin y a determinacin de su competencia'
@ormalmente los dos elementos se dan al mismo tiempo, pues no es probable que se designe un
rgano sin que se determine su competencia'
El principio %undamental es que ningn rgano puede designarse a s mismo y determinar
su propia competencia' El rgano debe estar designado y determinada su competencia en la norma
superior que ser& por 6l ejecutada o aplicada' as diversas situaciones que pueden presentarse sor3
a2 os rganos llamados a reglamentar, ejecutar y aplicar la -onstitucin que son os Poderes
Ejecutivo, egislativo y !udicial, est&n designados, en la misma -onstitucin'
b2 os rganos de ejecucin o aplicacin de la ley deben estar designados en =a misma ley,
con estas limitaciones3 12 a ley no puede designar rganos con competencias que no sean las
reservadas para cada uno de os poderes, ;2 -on respecto a las municipalidades 4ver la ley
municipal2'
c2 -onviene que la misma ley designe en su propio texto, el rgano o autoridad de aplicacin
de la misma'
d2 Para el caso de las entidades administrativas descentrali,adas, se considera necesario que
el legislador autorice por leyes dentro de las limitaciones que considere convenientes a designar sus
/1
rganos y determinar sus respectivas competencias'
o #+ LE"ES " REGLAMENTOS ORGNICOS.
8e llaman con propiedad 5leyes y reglamentos org&nicos* aquellos en que se instituyen
rganos, se determinan sus respectivas competencias y se establecen las relaciones que han de regir
entre ellos' Pero el lenguaje usual denomina Forg&nico* a la ley que rene en una unidad o sistema
las disposiciones a una materia y an a odas ley de aplicacin general, corno la llamada 5ey
?rg&nica $dministrativa*'
@o solo la $dministracin sino igualmente las particulares necesitan saber con certe,a cuales
son los rganos, sus relaciones y sus respectivas competencias' En caso de que algn rgano
care,ca de ley o reglamento org&nico se deber& recurrir ala ey de Presupuesto >eneral de la
@acin y de las entidades descentrali,adas, presupuesto en que con motivo de la asignacin de
remuneraciones est&n designados con el nombre de cargos todos los rganos de la $dministracin
Pblica'
o &+ COMO SE IDENTIFICA AL RGANO.
8e ha puesto en claro que el rgano es una creacin jurdica de existencia ideal' @o es el sen
humano que es slo su agente' Pero puede surgir el problema en la vida pr&ctica de veri%icar si el
agente est& en el ejercicio de la %uncin del cargo' Es aqu donde desempeJan su papel los signos
materiales distintivos del rgano3 escudos, titulares, sellos, %ormularios o%iciales, etc', que tienen
importancia pr&ctica para la proteccin del particular'
o (+ COMPETENCIA " CAPACIDAD.
a competencia es la es%era de atribuciones de los entes y rganos, determinada por el
derecho objetivo o el ordenamiento jurdico positivo' Es decir, el conjunto de %acultades y
obligaciones que un rgano puede y debe ejercer legtimamente'
En otros t6rminos la competencia de los rganos administrativos es el conjunto de
atribuciones que, en %orma expresa y ra,onablemente implcita, con%ieren la -onstitucin, las leyes
y los reglamentos' a competencia es irrenunciable e improrrogable' #ebe ser ejercida directa y
exclusivamente por el rgano que la tiene atribuida por atribuida corno propia, salvo los casos de
delegacin, sustitucin o avocacin previstos por las disposiciones normativas pertinentes'
En concepto de competencia, propio del derecho pblico, es an&logo al de capacidad, en el
derecho privado, pero no id6ntico' 8e di%erencian en que mientras en el derecho privado es la regla
y la incapacidad la excepcin, en el derecho pblico la competencia es %a excepcin y la
incompetencia la norma'
o 1)+ CLASIFICACIN.
a primera clasi%icacin que se puede hacer es Fteniendo en cuenta a la %uente en que est&n
construidos3
a2 -onstitucionales3 -omo las -&maras del -ongreso 4#iputados y 8enadores2, dentro del
Poder egislativo" la Presidencia y DiceEPresidencia de la Bepblica, <inistros y -onsejo de
<inistros, Procuradura >eneral, dentro del Poder Ejecutivo" la -orte 8uprema de la @acin,
-onsejo de la <agistratura, <inisterio Pblico y la !usticia Electoral' 1ambi6n existen otros
rganos no inmersos en los Poderes del Estado, establecidos en la -onstitucin y que son3 a
de%ensora del pueblo, la -ontralora >eneral de la @acin y la 9anca -entral del Estado'
b2 egales3 a inmensa mayora de los rganos, tanto administrativos como judiciales, son
creados por leyes llamadas org&nicas'
c2 Beglamentarias3 8on las que se establecen por reglamento de un rgano superior'
?tra clasi%icacin es aquella en ra,n de la estructura del rgano que ejerce la %uncin
administrativa, se habla de $dministracin unipersonal o colegiada, $2 +nipersonal3 quien ejerce la
%uncin es un rganoEinstitucin integrado por un solo hombre' El principio regulador de esta
organi,acin es la Fjerarqua piramidal*" 92 colegiada3 quien ejerce la %uncin es un rganoE
/;
institucin integrado pon m&s de una persona %sica'
Por otra parte, en ra,n de la organi,acin, la %uncin administrativa del rgano puede ser
centrali,ada, desconcentrada y descentrali,ada3
$2 -entrali,ada3 as %acultades de decisin est&n reunidas en los Arganos superiores de la
$dministracin' os rganos que integran la administracin centrali,ada tienen relacin piramidal"
92 #escentrali,ada3 8e opera cuando el ordenamiento jurdico con%iere atribuciones
administrativas o competencias pblicas en %orma regular y permanentes a entidades dotadas de
personalidad jurdica, que actan en nombre propio, y por cuenta propia, bajo el control del Poder
Ejecutivo"
-2 #esconcentrado3 1iene lugar cuando a trav6s de la ley' un rgano de la $dministracin
central con%iere regular y permanentemente a rganos in%eriores, dentro de su misma organi,acin'
El Argano desconcentrado carece de personalidad jurdica y patrimonio propio'
o 11+ IDENTIFICACIN DEL AGENTE ESTATAL.
8iendo el Argano una creacin jurdica, de existencia ideal, sin voluntad propia, requiere un
agente que acte por 6l' Este es el ser humano cuyos actos son imputados al rgano' a imputacin
del acto a un rgano estatal es, por consiguiente lo que hace que el agente sea tambi6n estatal y no
particular o privado'
9ajo =a denominacin de empleo pblico, empleado pblico, agente administrativo, agente
estatal, o juncin pblica, quedan comprendidas las distintas %ormas jurdicas que reviste el trabajo,
o servicio y la prestacin del sujeto particular en a $dministracin centrali,ada o descentrali,ada'
#esde un punto de vista amplo, el %uncionario pblico y empleado pblico es lada persona
que ejecute %unciones esenciales y espec%icas del Estado' El contrato de empleo pblico es una
relacin de empleo, de subordinacin del sujeto particular respecto del Estado, que cumple las
%unciones asignadas al rgano institucin, sin tener en cuenta la jerarqua, importancia o
responsabilidad del cargo que ocupe'
o 12+ DIFERENTES CLASES DE AGENTES " SU R.GIMEN
JURDICO.
1odo agente estatal por desempeJar una %uncin pblica, debiera llamarse %uncionario
pblico' 8e reserva, sin embargo, este nombre solo para una clase de agentes de tal modo que
5agente* viene a ser el g6nero dentro del cual hay que distinguir varias especies'
El %uncionario pblico se rige por su propio estatuto' Estatuto del %uncionario Pblico, ey
;00LS0 que es derecho administrativo y nc civil ni laboral' as cuestiones que suscitan entre el
mismo y la $dministracin competen a la jurisdiccin contenciosoEadministrativa3
o 13+ FUNCIONARIO P-BLICO$ CRITERIO PARA SU
DEFINICIN " ELEMENTOS NO DEFINITORIOS.
a clase de agente propia de la administracin pblica moderna es la del %uncionario' 8e lo
distingue por el car&cter permanente, normal de la %uncin que desempeJa y del Argano o cargo al
que se atribuye esa %uncin, que ha sido modi%icada en la ey ;00LS0 por la que de ser designado
para desempeJar un 5cargo presupuestado* que es mucho mas preciso, pues en el presupuesto se
prev6n los cargos permanentes y no los transitorios o accidentales'
-omo elementos no de%initorios se pueden citar3
a2 El rango o jerarqua del cargo"
b2 a clase de servicio prestado"
c2 a %orma do descripcin al cargo"
d2 El car&cter voluntario del cargo u obligatorio"
e2 a periodicidad de la %uncin" y
%2 a remuneracin del servicio'
/H
o 14+ AGENTES CONTRATADOS.
a administracin central y las entidades descentrali,adas pueden contratar agentes y
generalmente lo hacen para servicios accidentales o transitorios, como obreros para obras
determinadas o pro%esionales y expertos para servicios espec%icos' os contratados se rigen
%undamentalmente por su contrato, que necesariamente deben contemplar la clase de servicio, el
tiempo de duracin y su remuneracin' En todo lo dem&s se rigen por el #erecho $dministrativo'
En estos casos, la jurisdiccin competente para los con%lictos que se susciten entre el contratado y
la $dministracin es sin duda alguna, la civil ordinaria'
o 15+ AGENTES RECLUTADOS.
8on los que por obligacin prestan un servicio accidental o transitorio, dentro de la
administracin, son muy raros3 slo podran darse unos pocos ejemplos, como l?8 miembros de las
meses electorales cuyas %unciones duran y terminan con el acto electoral y los <amados a
colaborar en el practicamiento del censo' os reclutados se rigen exclusivamente por el #erecho
administrativo y la jurisdiccin que les corresponde es la contenciosoEadministrativa'
LECCIN ( * ORGANI,ACIN ADMINISTRATIVA
8egn #rorni a organi,acin administrativa es el conjunto de normas jurdicas que regulan a
competencia, relaciones jer&rquicas, situacin jurdica, %ormas de actuacin" y control de los
rganos y entes en ejercicio de la %uncin administrativa'
o 1+ OBJETO DE LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIN " DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO.
Esta materia es a la ve, objeto de la ciencia de la administracin y del derecho administrativo,
disciplinas que la en%ocan desde puntos de vista di%erentes, pero estrechamente relacionados entre
s' a primera busca organi,ar a $dministracin en la %orma mas adecuada para la reali,acin de
sus %ines mas polticos, econmicos y sociales, en tanto que es %uncin del #erecho $dministrativo
asegurar el comportamiento de los rganos y sus agentes para la obtencin de los mismos %ines'
El derecho administrativo est& sujeto en cierto sentido a las indicaciones t6cnicas de la ciencia
de la administracin que constituyen su %uente 5preEjurdica*' 1ambi6n la ciencia o arte de la
administracin se halla condicionada por principios propios del #erecho $dministrativo'
//
o 2+ ORDENAMIENTO DE LOS RGANOS EN UNIDADES
ADMINISTRATIVAS.
Esta tarea propia de la ciencia o t6cnica a organi,acin de unidades operativas para la
reali,acin de toda clase de %unciones y servicios' Este condicionamiento t6cnico tiene relevancia
para el #erecho administrativo que atribuir& competencia, no a los rganos %ormados
individualmente sino a dichas unidades o a sus directores o je%es' Cay que entender que no son
cosas que nada tiene que ver una con otra 4ciencia administrativa y derecho administrativo2, slo
que deben ser en%ocados de distintos puntos de vista, corno acaba de seJalarse3 unidades b&sicas
para la ciencia, de la administracin, rganos para el #erecho $dministrativo'
$s podemos decir que la unidad administrativa base puede ser denominada 5departamento*
seccin de la $dministracin caracteri,ada por la reunin de los medios necesarios 4personal y
materia2 para ejecutar una %uncin o reali,ar un servicio determinado' El departamento est& provisto
de un ncleo central de direccin" os agentes peculiares de la %uncin o servicio y agentes auxiliares
adscriptos para asesorar el trabajo de os otros agentes'
o 3+ UNIDAD DE LA ADMINISTRACIN. REPRESENTAR AL
ESTADO. ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES DEL PRESIDENTE
DE LA REP-BLICA.
a %uncin administrativa constituye e= objeto propio del derecho administrativo' $s la
administracin se presenta como una 5accin* encaminada hacia un %in' -uando a actividad
administrativa tiene en vista e= 5bien comn* y la justicia distributiva*, hablamos de
$dministracin Pblica'
a %uncin administrativa comprende a actividad por la cual el Estado anima y dirige los
mecanismos de su organi,acin y accin' $ctividad concrete y pr&ctica desplegada por e= Estado,
preponderantemente a trav6s del Poder Ejecutivo, para el inmediato cumplimiento de sus objetivos'
a actividad estatal se re%leja en los dominios del Poder Ejecutivo, porque por medio de 6l se
reali,a la mayor parte de los %ines estatales, en tanto la administracin discurre por las vas de la
intervencin, restriccin, %omento, prestacin, %iscali,acin' -abe advertir que en nuestro
ordenamiento jurdico los otros ; poderes* tambi6n ejercen %uncin administrativa, al igual que los
entes y rganos no estatales, autori,ados a tal e%ecto por el Estado'
En el caso del Poder Ejecutivo esta actividad administrativa se ve acentuada como se pone de
mani%iesto en las atribuciones que le otorga la -onstitucin y sobretodo cinc' 1\ del $rt' ;H0'
o 4+ AUTORIDAD " EMPLEADO.
-omnmente se isa el t6rmino 5empleado* tratando de distinguir a cierta clase de
%uncionarios, sea para distinguir a los subalternos, sea a los remunerados, sea a los que ejecutan
tareas materiales' Pero la ey ;00LS0 ha terminado esta anarqua de criterios, adoptando la
denominacin de empleado como sinnimo de F%uncionario*'
En cambio la denominacin de autoridad es mucho mas precise y cierta" es apropiada para
designar, a los agentes sean %uncionarios contratados o reclutados, con %acultades para dictar
resoluciones y emitir rdenes'
o 5+ FUNCIONARIOS DE HECHO$ CONDICIONES PARA LA
CONVALIDACIN DE SUS ACTOS.
El %uncionario de hecho es aquel que dotado de una investidura irregular, reali,a actos
jurdicos en el ejercicio de la %uncin pblica' 8e di%erencia del usurpador el cual ejerce la %uncin
sin ninguna investidura, ni siquiera irregular'
as condiciones de convalidacin propuestas por !e,e son la pblica apariencia de
regularidad de la %uncin y el car&cter plausible de su ejercicio, es decir, que este ejercicio de la
%uncin haya sido indispensable para asegurar continuidad en los servicios pblicos esenciales'
/N
o !+ FORMA CENTRALI,ADA DE ORGANI,ACIN.
8egn Dillagra <a%%iodo hay centrali,acin administrativa en la medida en que los rganos
del poder central retienen sus %acultades de emitir actos administrativos reglamentarios e
individuales, de modo que los subordinados son simples ejecutores'
Para #romi, centrali,acin consiste en reunir varias materias en un centro comn, e implica
necesariamente dependencia de un poder central' os rganos que integran la $dministracin
guardan entre s una relacin piramidal3 convergen hacia una autoridad con quien se enla,an los
dem&s rganos del sistema'
os rganos no est&n dotados de personalidad jurdica propia e independiente de la
personalidad jurdica estatal' Por el contrario, esos &rganos se agrupan respecto de otros, se enla,an
y uni%ican para la accin en situacin de dependencia y subordinacin, manteniendo entre s una
estricta relacin jer&rquica con diversos grados y niveles, pero siempre respetando las instrucciones
y directivas que imparte el rgano superior, generalmente el !e%e del Estado'
o #+ ESPECIALI,ACIN DEL FUNCIONES$ ATRIBUCIONES DE
LOS MINISTROS " DEL CONSEJO DE MINISTROS.
a $dministracin Pblica es el conjunto de recursos humanos y materiales son que cuenta el
Poder Ejecutivo para prestar los servicios pblicos y cumplir con as %unciones que tienen a su
cargo' Por lo tanto es insoslayable la especiali,acin de %unciones dentro del mismo Poder
Ejecutivo, como se da con las %iguras de los <inistros y del -onsejo de <inistros'
os <inistros son colaboradores del presidente en las distintas materias o ramos que
comprende la actividad administrativa' Es as que el $rt' /0 de nuestra -onstitucin establece que
la direccin y la gestin de los negocios pblicos est&n con%iadas a los ministros del Poder
Ejecutivo, cuyo nmero y %unciones ser&n determinados por la ley'
$simismo el $rt' ;/; establece los deberes y las atribuciones de los ministros3 los ministros
son los je%es de la administracin de sus respectivas carteras, en las cuales, bajo la direccin del
Presidente de la Bepblica promueven y ejecutan la poltica relativa a las materias de su
competencia' 8on solidariamente responsables de los actos de gobierno que re%rendan' $nualmente,
presentar&n al Presidente una memoria de sus gestiones, la cual ser& expuesta a conocimiento del
-ongreso'
Por su lado, el art' ;/H regula al -ongreso de Estado y establece3 -onvocados por el
Presidente, los <inistros se renen en -onsejo a %in de coordinar as tareas ejecutivas, impulsar la
poltica del >obierno y adoptar las decisiones colectivas' -ompete a dicho -onsejo3
$2 #eliberar sobre todos los asuntos de inter6s pblico que el Presidente de la Bepblica
somete a consideracin, actuando como cuerpo consultivo, como considerar las iniciativas en
materia legislativa'
92 #isponer la publicacin peridica de sus resoluciones'
En suma, el Poder Ejecutivo es un complejo de &rganos en %orma de pir&mide en cuya cspide
est& el Presidente que con sus atribuciones sobre toda a administracin, y por debajo est&n los
<inistros que son los je%es de las di%erentes %unciones y servicios y puntos de partida de la
descentrali,acin administrativa'
o &+ CENTRALI,ACIN " DESCENTRALI,ACIN.
DESCENTRALI,ACIN POLTICA " ADMINISTRATIVA.
DESCENTRALI,ACIN DE COMPETENCIA. SUS GRADOS.
Ma nos hemos re%erido a la centrali,acin mas arriba' Por lo tanto, nos ocuparemos de la
descentrali,acin y en primer lugar de la administrativa, que segn #romi, tiene lugar cuando elG
ordenamiento jurdico con%iere atribuciones administrativas o competencias pblicas en %orma
regular y permanente a entidades dotadas de personalidad jurdica, que actan en nombre y por
cuenta propios, bajo el control del Poder Ejecutivo' as entidades descentrali,adas deber ser
creadas o autori,adas por ley cuando tienen participacin estatal y esta sujeta al control jer&rquico
institucional'
/R
Es necesario aclarar, que el Poder Ejecutivo no puede descentrali,ar sus propias %unciones, es
el Poder egislativo el que puede y debe dictar, a trav6s de leyes, las competencias de entes
subordinados del Pode3 ejecutivo, pero con la condicin de que est6 bajo el control del Poder
-entral' El $rt' ;0;, inc' 1; indica como deber y atribucin del -ongreso 5dictar leyes para a
organi,acin de la administracin de la Bepblica, para la creacin de entes descentrali,ados y para
el ordenamiento del cr6dito pblico*'
-on respecto a la descentrali,acin poltica del Estado, nos re%erimos nicamente al $rt' 1\
de la -arta <agna, que de%ine a la Bepblica del Paraguay en Estado social de derecho, unitario,
indivisible, y descentrali,ado en la %orma que establece esta -onstitucin y las leyes' 1ambi6n
hacemos re%erencia al $rt' 1NR de a ?' @' #e la estructura poltica y administrativa, y dice3 5 $ los
e%ectos de la estructuracin poltica y administrativa del Estado, el territorio nacional se divide en
departamentos, municipios y distritos, los cuales dentro de los lmites de esta -onstitucin y de las
leyes, go,an de autonoma poltica, administrativa y nominativa para la gestin de sus intereses, y
de autarqua en la recaudacin en inversin de sus recursos'
o (+ DESCENTRALI,ACIN DE COMPETENCIA$ SUS GRADOS.
INSTITUCIN ADMINISTRATIVA CON FUNCIN REGLAMENTARIA$
AUTONOMA.
+n gran avance en a descentrali,acin se opera cuando la ley atribuye a rganos
administrativos, no ya competencia para resolver cuestiones concretas de aplicacin sino %acultades
reglamentarias, para regular mediante reglamentos determinadas actividades econmicas y sociales'
-omo ejemplo podemos citar3 la !e%atura de Polica y la #ireccin del 1rabajo no tienen
personera jurdica como si est&n revestidas de competencia para dictar la primera edictos y la
segunda reglamentos, con la concurrencia de que son estos rganos los que dictan las normas de
car&cter general en sus respectivas y no los <inistros'
a descentrali,acin conduce a la autonoma' @o decimos que constituye por si misma la
autonoma de las instituciones administrativas as descentrali,adas porque para ello se requiere
adem&s un r6gimen jurdico que les asegure una relativa independencia, relajando en cierta medida
el orden jer&rquico que las somete al poder central, lo que no existe en el caso de la je%atura de
polica y de la #ireccin del 1rabajo" sujetas a rdenes directas de los <inisterios respectivos' Pero
si conduce a la autonoma, en el sentido aut6ntico del vocablo, en cuanto que las instituciones u
rganos en esta %orma descentrali,ada no se limitan a aplicar la ley sino que adem&s aplican las
normas dictadas por ellos mismos'
o 1)+ DESCENTRALI,ACIN DE PERSONALIDAD$ SUS
ESPECIES.
Casta ahora hemos visto la descentrali,acin de competencia, la que basta para cumplir con
las %unciones de car&cter pblico, sin la necesidad de que el rgano sea investido de la
5personalidad jurdica* y por consiguiente, de capacidad para celebrar actos jurdicos del #erecho
privado'
$hora, si el Estado %uera la nica persona investida de personalidad jurdica, habra una
centrali,acin, de personalidad enteramente inadecuada, porque slo el Estado podra ejercer la
%uncin administrativa' El sistema de personalidad nica resultara sumamente estrecho y
embara,oso'
a solucin jurdica para este problema consiste en la atribucin de personalidad a las
instituciones estatales que la necesitan y que de este modo se escinden t6cnicamente de la persona
jurdica Estado' as soluciones recomendadas dan lugar a di%erentes tipos de organi,acin
administrativa y que son3
1' E<PBE8$ PZ9I-$
a creciente intervencin de2 Estado en la actividad econmica provoca el desarrollo de la
empresa pblica, denominacin utili,ada para designar tanto a las empresas del Estado propiamente
dichas corno a las empresas del sector pblico de la economa'
/S
#enominarnos 5Empresa pblica* a toda empresa en sentido econmico 4organi,acin de
medios materiales y personales para reali,ar determinada explotacin econmica2 que se encuentra
en el sector pblico 4no solo estatal2 de la economa'
8on elementos consecutivos del concepto3
a2 Elemento subjetivo pblico3 que seJala la participacin de la $dministracin del Estado u
otra persona administrativa pblica estatal'
b2 Elemento objetivo3 Empresa, que se re%iere a la actividad econmica desarrollada'
1ipos o modalidades de empresas pblicas3
1' Entes autnomos o aut&rquicos"
;' Empresas del Estado"
H' 8ociedades del Estado"
/' Empresa mixtas"
N' Empresas privadas controladas yLo administradas por el Estado" y
R' -onsorcios y -ooperativas Pblicas'
;' I@81I1+-IA@ $#<I@I81B$1ID$ -?@ PEB8?@EB]$ !+B]#I-$ $+1^BI+I-$'
a personalidad jurdica es de car&cter inminentemente patrimonial pero se la otorga a ciertas
instituciones administrativas con el objeto de garanti,ar su autonoma'
Entidades aut&rquicas3 son personas estatales, exclusivamente administrativas, es decir entes
descentrali,ados con %unciones administrativas o de gestin de servicios pblicos'
os entes aut&rquicos son siempre personas pblicas dotadas de personalidad jurdica propia
que persiguen un %in pblico y se rigen ntegramente por el derecho pblico, emiten actos
administrativos, celebran contratos administrativos, sus agentes son pblicos y en la generalidad de
los casos se les aplican las leyes de obras pblicas, contabilidad y procedimientos administrativos'
8u patrimonio es ntegramente estatal, por lo cual no recibe concurrencia ni participacin de
aportes privados' a responsabilidad de las entidades aut&rquicas para con los terceros es siempre
directa' -omo personas pblicas estatales est&n sujetas a un control jer&rquico institucional por
parte del Poder Ejecutivo que se denomina control administrativo''
H' E<PBE8$8 ? 8?-IE#$#E8 <I[1$8'
8on aquellas que, con cualquier %orma jurdica, tienen participacin patrimonial estatal y no
estatal, sea 6sta pblica o privada' os aportes son mixtos, concurrentes, en proporcin mayoritaria
o minoritaria del Estado y de los entes no estatales' En la pr&ctica se conocen varias modalidades de
empresas mixtas, a saber3
a2 8ociedades annimas mixtas con participacin estatal mayoritaria"
b2 8ociedades de economa mixta"
c2 8ociedades annimas mixtas con participacin estatal minoritaria" y
d2 ?tras sociedades mixtas 48'B''" 8'-'$'2
+na peculiaridad de la empresa mixta consiste en que, an teniendo origen distinto su capital
y bienes est& sometida al r6gimen de los bienes y %ondos pblicos, por la sencilla ra,n de que no
pueden separarse la parte privada de la pblica" y lo mismo, los directores son responsables del
manejo de la totalidad de los %ondos, que son indiscriminadamente privados y pblicos'
/' E<PBE8$8 P+BI@$-I?@$E8'
a llamamos plurinacional y no binacional, porque, es obvia que puede ser constituida por
m&s de dos Estados'
8egn #rorni, Empresas 9inacionales, se tratan de personas jurdicas surgidas de acuerdos
internacionales entre dos Estados cuyas relaciones se rigen por normas espec%icas' Por ejemplo, la
Entidad 9inacional Macyret& 4E9M2, creada por un tratado Internacional y sometido a un r6gimen
jurdico espec%ico' Este r6gimen est& compuesto por un conjunto de normas que constituyen un
derecho especia= creado por el Paraguay y la $rgentina, regulando las relaciones del Ente, ya sea
con sus empleados, %uncionarios y operarios, o con contratistas, sub contratistas y proveedores'
/P
o 11* FORMAS COMBINADAS DE DESCENTRALI,ACIN.
INSTITUCIN AUTNOMA : AUTRUICA.
as %ormas de descentrali,acin que acabamos de describir casi nunca se hallan ligadas sino
combinadas y como imbricadas unas con otras' a combinacin, que es con mucho la mas
importante, se produce bajo las siguientes %ormas3
a2 -uando una Institucin autnoma, vale decir con competencia para regular mediante
reglamentos determinadas es%eras de actividad econmica o social, se le con%iere personalidad
jurdica, como las <unicipalidades, el 9anco -entral, tenernos una entidad autnoma y a la ve,
aut&rquica'
b2 8i a una empresa pblica se le conceden as mismas %acultades reglamentarias, como
$@1E-? ? $@@P, se con%igura una empresa pblica que es aut&rquica y a la ve, autnoma'
c2 a misma combinacin puede existir en una empresa mixta, corno lo %ue -?P$-$B, que
tena %acultad para regular el abastecimiento y comercio de la carne, resultando entonces una
empresa mixta aut&rquica y autnoma'
o 12*DESCONCENTRACIN DE SERVICIOS.
-onsiste en la distribucin de los servicios dentro del territorio' 8egn #romi hay
desconcentracin cuando la ley con%iere regular y permanentemente atribuciones a rganos
in%eriores dentro de la misma organi,acin de una entidad pblica' El rgano desconcentrado
carece de personalidad jurdica y patrimonio propio y esta jer&rquicamente subordinado a las
autoridades superiores del organismo'
a desconcentracin, a di%erencia de la descentrali,acin tiene lugar entre &rganos de un
mismo ente' $dem&s, se di%erencian, en lo concerniente al vnculo que une al rgano con el Poder
Ejecutivo' En la desconcentracin, se denomina ese vnculo poder jer&rquico y en la
descentrali,acin control administrativo'
o 13* MEDIOS DE CONTROL DE LAS ENTIDADES
DESCENTRALI,ADAS.
#romi se re%iere a los medios de control de cada tipo de empresa descentrali,ada' Por o tanto,
desarrollaremos un esquema segn cada tipo3
a2 Entidades aut&rquicas3 El control $dministrativo est& sujeto a un control jer&rquico
institucional por parte del Poder Ejecutivo que se denomina control administrativo' Este control
puede ser ordinario o extraordinario 4intervencin con acuerdo de la -&mara de #iputados2' El
control administrativo puede ser de o%icio y a peticin de parte' 1ambi6n existe el control judicial,
cuando los con%lictos se ventilan en sede jurisdiccional, deben radicarse ante el tribunal de lo
contenciosoEadministrativo' 1ambi6n est& el control del Poder egislativo'
b2 8ociedades del Estado3 4#e%inicin3 tratase de entes estatales descentrali,ados, que reali,an
actividades de tipo comercial o industrial, organi,ados bajo un r6gimen jurdico
predominantemente privado2' El control $dministrativo se reali,a a trav6s de la intervencin
administrativa' El control judicial corresponde a tribunales ordinarios y por va procesal civil
cuando a materia judiciable es de derecho privado en caso de ser la competencia ejercida pblica,
es de derecho administrativo' El control parlamentario, estas sociedades est&n sujetas al control
externo por el Poder egislativo' En nuestro pas, el control de las actividades econmicas y
%inancieras del Estado, de los departamentos y de las municipalidades est& a cargo de la
-?@1B$?B4$ >E@EB$ #E $ BEP+9I-$, rgano que go,a de autonoma %uncional y
administrativa' os deberes y las atribuciones de la -ontralora se establecen en el $rt' ;PH de la
-'@'
/.
o 14 * LOS DEPARTAMENTOS. GOBIERNO DEPARTAMENTAL
;ART. 1!1+.
El gobierno de cada #epartamento ser& ejercido por un >obernador y por una !unta
#epartamental' 8er&n electos por voto directo de los ciudadanos radicados en los respectivos
departamentos, en comicios coincidentes con las elecciones generales, y durar&n N aJos en sus
%unciones' El >obernador representa al Poder Ejecutivo en la ejecucin de la poltica nacional' @o
podr& ser reelecto a ley determinar& la composicin y las %unciones departamentales'
o 15* COMPETENCIA$ ;ART. 1!3+.
Es de competencia del gobierno departamental3
12 -oordinar las actividades con las de las distintas municipalidades del #epartamento3
organi,ar los servicios departamentales comunes, tales como obras pblicas, provisin de energa,
de agua potable y los dem&s que a%ecten conjuntamente a mas de un <unicipio, as como promover
las asociaciones de cooperacin entre ellos"
;2 Preparar el plan de desarrolla departamental, que deber& coordinarse con e= Plan @acional
de #esarrollo y elaborar la %ormulacin presupuestada anua=, a considerarse en el Presupuesto
>eneral de la @acin'
H2 -oordinar la accin departamental con las actividades del >obierno central, en especial, lo
relacionado con las o%icinas de car&cter nacional del #epartamento, primordialmente en el &mbito
de la salud y en el de la educacin"
/2 #isponer la integracin de los -onsejos de #esarrollo #epartamental, y"
N2 as dem&s competencias que %ijen esta -onstitucin y la ley'
o 1!* RECURSOS ;ART. 1!4+.
os recursos de la administracin departamental son3
a2 a porcin correspondiente de impuestos, tasas y contribuciones que se de%inan y regulen
por esta -onstitucin y por la ley'
b2 as asignaciones o subvenciones que les destine el >obierno nacional'
c2 as rentas propias determinadas por la ley, as corno las donaciones y los legados" y
d2 os dem&s recursos que %ije la ley'
o 1#* INTERVENCIN " DESTITUCIN ;ART. 1!5+.
os departamentos y las municipalidades podr&n ser intervenidos por el Poder Ejecutivo,
previo acuerdo de la -&mara de #iputados en los siguientes casos3
12 a solicitud de la !unta #epartamental o de la <unicipal, por decisin de la mayora
absoluta'
;2 Por desintegracin de la !unta #epartamental o de la <unicipal, que imposibilite su
%uncionamiento, y
H2 Por grave irregularidad en la ejecucin del presupuesto o en la administracin de sus
bienes previo dictamen de la -ontralora >eneral de la Bepblica'
a intervencin no se prolongar& por mas de .0 das, y si de ella resultase la existencia del
caso previsto en el inc' H, la -&mara de #iputados, por mayora absoluta, podr& destituir al
>obernador o al intendente, o a la !unta #epartamental o a la <unicipal, debiendo el 1ribunal
superior de !usticia Electoral convocar a nuevos comicios para constituir las autoridades que
reemplacen a las que hayan cesado en sus %unciones, dentro de los .0 das, siguientes a la
resolucin dictada por la -&mara de #iputados'
N0
LECCIN 1) * FUNCIN PUBLICA
o 1+ SIGNIFICACIN DE LA DENOMINACIN 0FUNCIN
P-BLICA1. ESTATUTO DEL FUNCIONARIO.
o que caracteri,a al empleado pblico es la naturale,a de la actividad que ejerce, es decir la
N1
reali,acin de %unciones esenciales y propias de la $dministracin Pblica
En nuestro pas, la ley ;00LS0 regula a los %uncionarios pblicos'
o 2+ TEORAS ACERCA DE SU NATURALE,A JURDICA.
a naturale,a jurdica de la relacin de empleo publico, es decir de la relacin entra la organi,acin
administrativa 4rganoEinstitucin2 y el sujeto particular 4rganoEindividuo2 es del contrato
contractual'
#istintas corrientes doctrinales se han mani%estado sobre la naturale,a jurdica de la relacin de
empleo pblico' En principio, se sostuvo que se trataba de un acto unilateral del Estado, al cual
daba valide, o e%icacia, el consentimiento del administrativo as la situacin jurdica del agente y
empleado tiene %orma legal o reglamentaria" por otro lado se seJal que en origen era un acto
jurdico bilateral' Importando la voluntad del agente pero sin %ormali,ar un contrato en tanto que a
relacin subsecuente se encuadraba en o estatutario pudiendo la $dministracin modi%icada
unilateralmente'
Para nosotros se trata de una relacin contractual de derecho pblico, que guarda analoga, en
cuanto al objeto de trabajo y con la locacin de servicios, y que di%iere de ellos, por el r6gimen
jurdico espec%ico en ra,n de ser el Estado el contratante yen ra,n de los %ines del servicios
contratado'
o 3+ CARCTER
8on caracteres relevantes, aunque no todos ellos exclusivos de la %uncin pblica3
a2 Principio de a igualdad, que en lo que a la %uncin pblica respecta, por prescripcin del
$rt' 101 de la -'@, 51odos los paraguayos tienen el derecho a ocupar %unciones y empleos
pblicos*'
b2 +nilateralmente del nombramiento, o de la eleccin del individuo para investir la %uncin
publica' @o basta el consentimiento de las partes, es esencial el nombramiento y la toma de
la posesin del cargo que es una %orma de publicidad necesaria de los actos pblicos'
c2 -onducta honorable dentro y %uera del servicio, se re%iere a la buena conducta del
%uncionario an %uera del ejercicio de la %uncin,
d2 Incompatibilidad, entre la %uncin pblica y ciertos cargos que est&n establecidas en las
leyes' Esta permitido el ejercicio de la docencia simult&neamente a la %uncin pblica'
e2 <odi%icabilidad unilateral del Estado del r6gimen de la %uncin pblica, sin
compensacin se la modi%icacin %uese del %uncionario, salvo disposicin de la ley en su
%avor'
%2 Pro%esionalidad, que hace de la %uncin pblica una carrera cuyas consecuencias se
mani%iestan en el derecho a la permanencia en el cargo y en los de ascenso jubilacin y
pensin'
Para #romi son caracteres propios de la relacin de empleo pblico3
a2 Ejercicio personal3 El empleado, pblico es un rganoEpersona, quien no puede delegar
en otro el desempeJo de sus %unciones, por la competencia que le ha sido con%erida' Por lo
tanto, delegacin, sustitucin o subrogacin de %unciones debe estar expresamente
autori,ada por el ordenamiento jurdico'
b2 Personas %sicas3 8olo pueden ser empleados pblicos las personas %sicas, no las personas
jurdicas'
c2 E%ectos %uturos3 a relacin de empleo pblico produce e%ectos para el %uturo 4ex nune2 y
se recha,a la posibilidad de e%ectos retroactivos 4ex tune2 de la designacin'
o 4+ LA FUNCIN PUBLICA DEN LA CONSTITUCIN
NACIONAL. LE" N< 2))=#) DEL ESTATUTO DEL FUNCIONARIO
P-BLICO.
En el -apitulo DIII, 8eccin II de nuestra -onstitucin @acional se consagra la %uncin pblica'
Esta seccin abarca de los R artculos a los cuales me remito'
N;
-on respecto a la ey @T ;00LS0 del Estatuto del (uncionario Pblico, podemos decir que sustituye
a la ley 1N0RLHN que ya contena las disposiciones b&sicas que la nueva trata de desarrollar y
per%eccionar' $simismo, me reitero a las disposiciones transcriptas en el desarrollo del programa,
los que consideramos as m&s importantes de la dicha ley3
o 5+ DEFINICIN DEL FUNCIONARIO.
8egn la ley ;00LS0, su art' ;\ de%ine 5$ los e%ectos de esta ley es %uncionario o empleado pblico
toda legalmente designado para ocupar un cargo presupuestamente en la $dministracin Pblica*'
-omo se ve, usa indistintamente los nombres 5%uncionario o empleadoG y por consiguiente los
identi%ica' Por lo dem&s, para nuestra ley es necesario y su%iciente, a los e%ectos de la cali%icacin
del %uncionario, que desempeJe un 5cargo presupuestado*, criterio que gana en certe,a al de
permanencia o normalidad de a %uncin enseJada en la doctrina
o !+ APLICACIN SOLO SUPLETORIA A CIERTOS
FUNCIONARIOS.
El estatuto del %uncionario pblico se aplica slo supletoriamente a los %uncionarios cuyo
nombramiento esta reglado 5por disposiciones constitucionales o leyes especiales y los %uncionarios
pblicosG en todo lo que no este previsto es sus respectivos estatutos' En esta disposicin est&n
incluidos los %uncionarios que tienen sus propios estatutos 4militares, maestros2'
@o han sido contemplados los llamados 5reclutados* quienes desempeJan %unciones accidentales y
no tienen cargos presupuestamente y sin embargo, se rigen por el derecho administrativo' 1ampoco
contempla la situacin de los 5contratados* que se rigen por sus respectivos contratos'
o #+ CUADRO PERMANENTE " CARGOS DE CONFIAN,A.
a ley establece la carrera administrativa paro los %uncionarios nombrados previa comprobacin de
sus m6ritos, capacidad y aptitudes' os designados en estas condiciones pertenecen a los cuadros
permanentes de la %uncin pblicaG' Est&n exceptuadas de estos requisitos los que ejer,an cargos de
con%ian,a y los designados en a %orma prevista por leyes especiales*' a cali%icacin de estos
cargos debe estar tambi6n en e ley'
o &+ PRINCIPALES DERECHOS.
8on derechos del empleado pblico3
a2 $l cargo3 es el derecho de permanencia en el cargo, y al respecto podemos decir que es el
derecho del agente a la comunidad en el cargo o empleo de" que no puede en principio ser
separado' @o podr&n ser separados do sus cargos sino en la %orma y por las causas previstas
en la ley, por lo tanto, las sanciones como la separacin o destitucin slo pueden ser
impuestas por causa justi%icada en sumario administrativo'
b2 Bemuneracin3 la retribucin, sueldo o contracepcin por los servicios o trabajos que el
agente reali,a y que el Estado le paga peridicamente, es un derecho al cual se hace
acreedor aqu6l a partir de que preste e%ectivamente el servicio' El sueldo a pagar es una
obligacin del Estado, que nace del car&cter contractual de la relacin de empleo pblico' El
sueldo no puede ser disminuido ni suprimido, pero si puede ser aumentado o reajustado en
m&s'
c2 Permiso3 o licencias que son de car&cter personal y se otorgan intuitu personae, a
solicitud del interesado, en las circunstancias que establece a norma pertinente' as licencias
no tienen car&cter de orden pblico, sino que contemplan, circunstancias particulares o
especialicimas 4en%ermedad, estudio, etc'2
d2 Dacaciones3 son de car&cter general" se otorgan anualmente' as vacaciones son de
car&cter obligatorio para el empleador, porque con ello se procura mantener la salud en
%orma integral de empleado, siendo de orden pblico'
e2 Promocin o ascenso3 el derecho a la carrera comprende el nivel escalo%riante, o jerarqua
alcan,ada, el ascenso y la jubilacin' El ascenso del agente obedece a dos requisitos3
NH
antigWedad y m6rito'
%2 #erechos laborales3 reunin y asociados, sindicali,acin, seguridad social, derecho de
huelga y paro, jubilaciones' 1odos estos derechos se encuentran consagrados en nuestra
-'@' en el -aptulo DIII, 8eccin 1, $rtculos PR a 100'
o (+ PRINCIPALES OBLIGACIONES O DEBERES.
a2 $ctuacin con%orme a la ley, todos los agentes estatales est&n sujetos a las disposiciones
de las leyes
b2 ?bediencia3 como consecuencia del poder jer&rquico se in%iere el deber de obediencia del
interior de las rdenes emanadas del superior jer&rquico competente para darlas, que rena
las %ormalidades del caso y tengan por objeto la reali,acin de actos de servicio que
correspondan a la %uncin del agente' 8in, embargo, el deber de obediencia tiene lmites,
que por excepcin habilitan a desobedecer o a no cumplir la orden que se consideran
ilegtima'
c2 -onducta honorable3 la conducta del agente debe ser digna, en tanto en la %uncin pblica
como en el &mbito privado" debe observar buena conducta, mantiene el honor y las buenas
costumbres'
d2 8ecretos pro%esional3 es una obligacin esencial del empleado o %uncionario pblico la
reserva y discrecin respecto de los hechos o in%ormaciones a los que tenga acceso'
e2 <ani%estacin de bienes' Prohibiciones e incompatibilidades3 el $rt' 10/ de la -'@'
establece 5os %uncionarios y los empleados pblicos, incluyendo a los de eleccin popular,
los de entidades estatales, binacionales, aut&rquicas, descentrali,adas y, en general, quienes
perciban remuneraciones permanentes del Estado, estar&n obligados a prestar declaracin
jurada de bienes y rentas dentro de los quince das de haber tomado posesin de su cargo, y
en igual t6rmino al cesar en el mismoG' El art' 10N 5@inguna persona podr& percibir como
%uncionario o empleado publico, m&s de un sueldo o remuneracin simult&neamente, con
excepcin de los que provengan de la docencia*'
o 1)+ POSIBLE CONFLICTO ENTRE EL DEBER DE
OBEDIENCIA A LA LE" " A LAS ORDENES DEL SUPERIOR.
Puede presentarse un con%licto entre la ley y las ordenes del superior y al mismo, se dan dos
posibles soluciones a2 admitir la negatividad a la cumplir la orden cuando es de ilegalidad
mani%iesta y no admitir& cuando es solamente es dudosa y b2 limitar la libertad de examen a la
competencia del superior, para cumplir o' negarse a cumplir la orden si viene dentro de ella o %uera'
@uestras leyes resuelven a %avor de la 1\ solucin, por lo tanto, 5obliga al %uncionario a acatar
mani%estaciones contrarias a las leyes y reglamentosG' $hora bien, la ilegalidad de a orden debe ser
mani%iesta, para %acultar al interior a su no cumplimiento' $simismo, la orden emanada de
autoridad incompetente no debe ser cumplida'
o 11+ R.GIMEN DISCIPLINARIO.
as sanciones por incumplimiento de las obligaciones del %uncionario est&n clasi%icadas en la ey
;00LS0 en dos categoras las del primer grado, para ser aplicadas a in%racciones leves y de segundo
grado, para los graves, con la debida especi%icacin de las in%racciones para ambas clases de
sanciones'
as sanciones de primer grado son aplicadas por el je%e de a reparticin, sin sumario administrativo,
y las de segundo grado por la actualidad que produjo el nombramiento, previo sumario
administrativo' -ontra la decisin condenatoria proceder& el recurso contencioso administrativo'
o 12+ RESPONSABILIDAD PERSONAL$ SUS DIFERENTES
CLASES' CAUSA' SANCIN " JURISDICCIN COMPETENTE.
a responsabilidad personal del %uncionario es una de las piedras angulares sobre las que reposa la
legalidad de la administracin, asimismo la responsabilidad encuentra su %undamento teleolgico en
N/
la necesidad de la sociedad de contar con agentes con un adecuado nivel de idoneidad, acorde con
las %unciones que se le han encomendado, y que la comunidad halle una respuesta adecuada y
e%icientemente %rente a los actos ilcitos y culpables de sus %uncionarios' 1iende a impedir que
amparados en su %uncin los individuos queden impunes %rente al damni%icado la 8ociedad o el
propio Estado'
as clases de responsabilidades son
a2 Penal3 por delitos cali%icados como tales en el -digo Penal la sancin privacin de
libertad 4penitenciaria2 con el resarcimiento econmico y la jurisdiccin correspondiente es
la criminal ordinaria"'
b2 -ivil3 por daJos causados a la $dministracin y a los particulares, la sancin es la
reparacin econmica del daJo y la jurisdiccin correspondiente es la civil ordinaria"
c2 $dministrativa3 por las %altas prescriptas en el Estatuto del (un' Pblico, las sanciones
son la suspensin o la destitucin previstas en la misma ley ;00LS0 y la jurisdiccin que le
corresponde es la administrativa y en su caso la contenciosa administrativa"
d2 Poltica3 es aquella que tienen las autoridades que son posibles de ser ju,gados por juicio
poltico*, establecidos en el art' ;;N de -'@', por mal desempeJo de sus %uncionarios por
delitos cometidos en el ejercicio de sus cargos o por delitos comunes, la sancin es la
separacin de sus cargos y las jurisdicciones para ju,gar a las autoridades corresponde a la
-&mara de 8enadores, por acusacin %ormulada por la -&mara de #iputados'
LECCIN 11 * BIENES P-BLICOS
o 1+ BIENES P-BLICOS$ SUS CLASES.
os bienes pblicos del Estado pueden ser3 a2 bienes de 5dominio pblico del Estado* y b2
bienes de 5dominio privado del Estado*' El dominio pblico y dominio privado presentan un
NN
r6gimen jurdico di%erente' El dominio pblico es )inalienable) e )imprescriptible), con todas las
consecuencias que de ello se siguen' El dominio privado del Estado en cambio, est& sujeto a las
reglas de la propiedad privada, salvo algunas excepciones 8egn el $rt' 1P.P del -od' -ivil' )8on
bienes del dominio pblico del Estado3
a2 as bahas, puertos y ancladeros"
b2 os ros y todas las aguas que corren por sus cauces naturales y estos mismos cauces"
c2 as playas de los ros, entendidas por playas las extensiones de tierras que las aguas baJan
y desocupan en las crecidas ordinarias y no en ocasiones extraordinarias"
d2 os lagos navegables y sus alveos" y
e2 os caminos, canales, puentes y todas las obras pblicas construidas para utilidad comn
de los habitantes'
os bienes del dominio pblico del Estado son inalienables, imprescriptibles e
inembargables'
o 2+ BIENES DEL DOMINIO P-BLICO POR SU NATURALE,A "
POR SU DESTINO.
as cosas son de dominio pblico por su naturale,a cuando por sus condiciones naturales
ciertas cosas se prestan o son aptas para el uso comn, por cuya ra,n se les con%iere la cualidad
jurdica de dominio pblico, como por ejemplo los ros'
En cambio son bienes del dominio pblico 5por su destinoG, se trata de cosas que bien
pudieran ser de apropiacin privada, como la suerte de tierra ocupada por una calle o una pla,a que
en nada se di%erencia de la perteneciente a propietarios privados
o 3+ AFECTACIN DE BIENES AL DOMINIO P-BLICO.
$%ectar es consagrar un bien del dominio pblico' 1ambi6n es el acto de poder pblico
4constitucional, legislativo o administrativo2 por el cual se destina una cosa o bien al uso y goce
comn' Puede ser de car&cter general o especial'
o 4+ AFECTACIN DE BIENES DE PROPIEDAD PRIVADA AL
DOMINIO P-BLICO.
8i la cosa que se pretende a%ectar al uso comn no pertenece al dominio privado del Estado o
de la <unicipalidad sino a propietarios privados, es preciso proceder previamente a su
expropiacin' a expropiacin por causa de utilidad pblica o de inter6s social est& consagrada en
a -onstitucin @acional en su $rt' 10. y 11R'
o 5+ USO NORMAL.
os particulares tienen iguales derechos al uso normal con%orme a la propia naturale,a o
destino del dominio pblico' El uso normal no requiere en principio permiso administrativo' El
uso del dominio pblico es tambi6n, en principio gratuito, pero se admite el cobro de tasas y
contribuciones destinadas a cubrir el costo de mantenimiento o de construccin de obra" y mejoras
en el dominio pblico' Ejemplo3 peajes en rutas'
Para #rorni, el uso comn es el uso que pueden reali,ar toda H las personas en %orma directa,
individual o colectivamente, por su sola condicin de tales, sujet&ndose a la obligacin de observar
as disposiciones reglamentarias dictadas por la autoridad competente' Ejemplo3 consulta a libros en
bibliotecas pblicas' El uso comn se caracteri,a por ser 12 libre, ;2 gratuito, H2 impersonal" y /2
ilimitado'
o !+ OCUPACIN " CONCESIN.
1odo uso especial que exceda de utili,acin comn y normal de las cosas del dominio pblico
requiere permiso de la autoridad administrativa competente, estatal o municipal' 8on las llamadas
ocupacin precaria del dominio pblico, ejemplo _ioscos en las pla,as' Por otra parte, a concesin
NR
es de car&cter m&s permanente del dominio pblico' En la concesin, no solo existe el otorgamiento
en la medida necesaria para ese %in'
#romi3
Permiso3 es un acto administrativo de car&cter unilateral sin que se le atribuya c recono,ca
valor alguno a la voluntad individual del administrado en la %ormacin o nacimiento del mismo'
Ejemplo3 Extraccin de agua de un ro mediante bombeo'
-oncesin3 a concesin es uso de bienes del dominio pblico puede hacerse por acto o por
contrato administrativo' Ejemplo3 -oncesin para estacionamiento en playas de propiedad estatal'
o #+ CARACTERSTICAS JURDICAS.
as caractersticas jurdicas de los bienes del Estado ce dominio pblico son3
a2 Inenajenabilidad"
b2 Inembargabilidad"
c2 Imprescriptibilidad'
o &+ DERECHO " JURISDICCIN CORRESPONDIENTE.
Por las caractersticas que acabamos de seJalar as como por el sometimiento exclusivo del
uso y goce del dominio pblico a la reglamentacin del poder pblico, el derecho que lo rige es el
#erecho $dministrativo, en su sentido espec%ico de #erecho exorbitante del #erecho privado'
a jurisdiccin competenteEpara todas las cuestiones que surjan del ejercicio del poder
pblico y los derechos de los particulares, tanto del uso normal corno de la ocupacin, es la
contenciosoEadministrativo'
o (+ R.GIMEN DE CIERTOS BIENES DEL DOMINIO P-BLICO$
A+ AGUAS P-BLICAS' B+ ISLAS' C+ ESPACIO A.REO.
o 1)+ COMPETENCIA EN MATERIA DE DOMINIO P-BLICO.
a2 Beglamentacin de transito en las calles y caminos del radio urbano, es competencia de la
!unta <unicipal' a vigilancia y ejecucin de dicho reglamento a la #ireccin <unicipal de
1r&nsito, En materia de rutas y caminos, nacionales el <inisterio de ?bras Publicas y
-omunicaciones tiene competencia para la ejecucin del Beglamento >eneral de 1ransito por
intermedio de la Polica -aminera'
b2 a polica de los ros navegables y sus riberas esta a cargo de la Pre%ectura >ral' de
Puertos, que tiene %acultad para aplicar el -digo de @avegacin (luvial y <artimo' En cuanto al
uso de aguas pblicas tiene competencia el -onsejo @acional de $guas Pblicas, dependiente del
<inisterio de $gricultura y >anadera con las %acultades para cumplir las disposiciones del -digo
Bural y del -digo -ivil relativos al mismo'
c2 a reglamentacin del uso del espacio a6reo para la navegacin la tenernos en el -digo
$eron&utico' 8u aplicacin en la Instancia administrativa compete al <inisterio de #e%ensa
@acional por intermedio de la #ireccin >eneral de $eron&utica -ivilG'
o 11+ DESAFECTACIN.
#romi" es sustraerlo de su destino al uso pblico' a desa%ectacin de un bien de dominio
pblico, en principio debe e%ectuarse por un acto de derecho pblico'
a desa%eccin es el acto del poder pblico por el cual un bien del dominio pblico es
excluido del uso comn y pasa a %ormar parte del dominio privado'
o 12+ BIENES AFECTADOS A SERVICIO P-BLICO
;PATRIMONIO ADMINISTRATIVO+.
1odos los bienes del Estado est&n actual o eventualmente a%ectados a la reali,acin de los
servicios pblicos' a nica ra,n de ser del dominio estatal sobro toda clase de bienes es la de
NS
atender con ellos las necesidades pblicas' Pero hay cosas que constituyen 5un %undamento material
imprescriptible para el cumplimiento de una determinada %inalidad administrativa* y hacen parte
del 5patrimonio administrativo*' >eneralmente son inmuebles 4hospitales, escuelas2 pero tambi6n
pueden ser muebles valores 4%ondos pblicos con destino espec%ico2
o 13+ CARACTERSTICAS JURDICAS " REGLAS APLICABLES
-omo los bienes del dominio pblico, los a%ectados a servicios son inenajenables e
inembargables' Cay adem&s otro argumento en que %undar a inembargabilidad los bienes del
patrimonio administrativo son insustituibles en tanto que los bienes del dominio privado son
sustituibles o intercambiables al menos sin grave interrupcin de los servicios'
os bienes de la administracin est&n sometidos las reglas de excepcin caladas m&s arriba, a
di%erencia de los servicios pertenecientes a personas privadas, porque esta dada en la misma
de%inicin del servicio pblico, el cual ha sido creado para asegurar mediante reglas jurdicas
especiales, que son las de #erecho $dministrativo la continuidad y regularidad de ciertas %unciones
que por alguna ra,n son consideradas imprescindibles" en tanto que los servicios privados se rigen
por el #erecho comn, en la Inteligencia de que la libertad de industria y comercio basta para
mantener dichos servicios y aun para mejorarlos'
-on esto se evidencia que el #erecho que rige en materia de cosas o bienes a%ectados a
servicios pblicos es el administrativo y la jurisdiccin competente la contenciosa administrativa'
o 14+ BIENES DEL DOMINIO PRIVADO ;PATRIMONIO FISCAL+.
El dominio privado del Estado, en cambio 5est& sujeto a las reglas de la propiedad privadaG ya
que sirven para la reali,acin de los diversos servicios a su cargo' E dominio privado del Estado
no se di%erencia del derecho similar de los particulares, y por tanto las atribuciones del Estado sobre
los bienes de su dominio privado y os eventuales derechos de los particulares se rigen por las
disposiciones del -digo -ivil aunque el principio no es absoluto y admite excepciones'
8egn el art' 1.00 del -od' -ivil3 8on bienes del dominio privado del Estado3
a2 as islas que se %ormen en toda clase de ros o lagos, cuando ellas no pertenecen a
particulares'
b2 os terrenos situados dentro de los lmites de la Bepblica que care,can de dueJo'
c2 os minerales slidos, lquidos, y gaseosos que se encuentren en estado natural, la
explotacin de estas rique,as, se regir&n por la legislacin especial de minas'
d2 os bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren intestadas o sin
herederos segn las disposiciones de este -digo3 y
e2 os bienes del Estado no comprendidos en el artculo anterior o no declarados al servicio
pblico'
o 15+ PRECISIONES ACERCA DE LA ENAJENABILIDAD.
PRESCRIBILIDAD " EMBARGABILIDAD.
as autoridades slo est&n %acultadas para los actos legalmente autori,ados' @o pueden
enajenar bienes pblicos bajo la alegacin de que no les est& prohibido' a autori,acin puede ser
general o especial' o m&s comn es que sea general, porque si %uese especial se veran poco menos
que parali,adas ciertas actividades de la $dministracin' Por ejemplo las empresas con
personalidad jurdica queda autori,ada a reali,ar en general los actos de administracin comunes,
pero en caso de disposicin extraordinaria de bienes requerirla una autori,acin especial' o
de%initivo es que sea general o especial se requiere autori,acin para todos los casos' M entonces la
di%erencia con la 5enajenabilidad* de los bienes de dominio pblico es solo relativa, pues se
requiere autori,acin legal para la de los bienes del dominio privado'
a prescribilidad de los bienes del dominio privado es m&s que dudosa, porque de lo que
llevamos dicho todos los bienes %iscales y municipales son imprescriptibles' Embargabilidad 4no
hay2'
NP
o 1!+ TIERRAS FISCALES " MUNICIPIOS.
8egn el art' 1.00 del -digo -ivil 8on bienes del dominio privado del Estado inc' b2 los
terrenos situados dentro de los lmites de la Bepblica que care,can de dueJo' 1anto el Estado
como las <unicipalidades y el I9B pueden reivindicar as tierras que les pertenecen an cuando no
pudieran exhibir titulas*" pues estos consisten justamente en la inexistencia de propietarios
privados' os propietarios con ttulos podr&n reivindicar sus tierras, si no se los ha excluido
mediante a prescripcin porque no se pierde el derecho de propiedad por el simple abandono de
acuerdo a las leyes actuales'
o 1#+ DERECHO " JURISDICCIN COMPETENTE.
os bienes del Estado de dominio privado se rigen por el #erecho Privado y por lo tanto la
jurisdiccin competente en esta materia es la comn ordinaria'
o 1&+ BIENES DEL PATRIMONIO INDUSTRIAL.
El art' 11; de la -'@' establece que corresponde al Estado el dominio de los hidrocarburos,
minerales slidos, quidos y gaseosos que se encuentran en estado natural en el territorio de la
Bepblica con excepcin de las sustancias p6treas, terrosas y calc&rea'
Estos bienes del subsuelo no pueden ser especi%icados estrictamente en las categoras cl&sicas
del dominio pblico, porque no est&n destinados al uso comn ni del dominio privado porque no
pueden ser de ningn modo enajenados, prescriptos o embargados, y tampoco en la de bienes
a%ectados a servicios pblicos porque no son propiamente servicio los que se reali,aran con ellos
sino que est&n destinados m&s bien a la industria'
En este concepto cabe incluirlos en el patrimonio industrial del Estado' 8u r6gimen jurdico y
la jurisdiccin correspondiente ser&n los mismos que los bienes a%ectados a servicios pblicos, con
los que coartan la mayor analoga, con la di%erencia que le con%iere su rango de no poder ser
desa%ectado sin una re%orma de la -onstitucin'
o 1(+ LA E/PROPIACIN FOR,OSA.
a expropiacin es el instituto de derecho pblico mediante el cual el Estado, para el
cumplimiento de un %in de utilidad pblica, priva coactivamente de la propiedad de un bien a su
titular siguiendo un determinado procedimiento y pagando una indemni,acin previa, en dinero,
ntegramente justa y nica'
$s, la -'@' en su art' 10., ;a parte establece3 5@adie puede ser privado de su propiedad sino
en virtud de sentencia judicial, pero se admite la expropiacin por causa de utilidad pblica o de
inter6s social, que ser& determinada en cada caso por ley' Esta garanti,ar& el previo pago de una
justa indemni,acin establecida FconvencionalmenteG o por 5sentencia judicialG, salvo los
lati%undios improductivos destinados a la re%orma agraria, con%orme con el procedimiento para las
expropiaciones a establecerse por ley'
o 2)+ LA POTESTAD E/PROPIATORIA.
El Poder Pblico tiene el derecho de retirar del dominio individual para incorporar al
patrimonio comn mediante indemni,acin, todos aquellos bienes que sean necesarios para
satis%acer la utilidad pblica' $h se encuentra en la legalidad de bien comn el %undamento
axiolgico de la expropiacin
Por su origen, un acto estatal que cali%ica de utilidad pblica procedimientos judicial,
extrajudicial y %inalidad, la satis%accin del bien comunitario, la expropiacin no puede ser materia
del derecho privado'
o 21+ LA CAUSA$ UTILIDAD P-BLICA O INTER.S SOCIAL.
a exigencia de que la expropiacin responde a una causa de utilidad pblica o inter6s social
constituye, para os administrados una garanta constitucional establecida en resguardo de la
N.
propiedad privada' Es una %rmula jurdica el&stica que permite a expropiacin de la propiedad para
satis%acer las diversas exigencias del inter6s colectivo'
o 22+ E3 PREVIO PAGO DE UNA JUSTA INDEMNI,ACIN.
a expropiacin est& subordinada a la condicin de que el patrimonio de su propietario quede
indemne, es decir, sin daJo' +na expropiacin sin indemni,acin, justa importa una con%iscacin o
despojo carente de sustento jurdico' a indemni,acin es una compensacin econmica debida al
expropiado por el sacri%icio impuesto en el inter6s pblico' a indemni,acin debe ser ntegramente
justa' Equivale a dar al expropiado en dinero, el mismo valor de la propiedad que se le priva a
expropiacin no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado, sino dejarlo en igual situacin
econmica' a indemni,acin, para ser justa, debe ser objetiva, actual e integral' #ebe ser
previamente indemni,ada' El nico de los caracteres de la indemni,acin contemplado,
expresamente por la norma suprema' El propietario seguir& siendo tal, mientras no perciba
ntegramente su indemni,acin'
o 23+ EL PROCEDIMIENTO E/PROPIATORIO EN GENERAL.
El procedimiento de la expropiacin ser& establecida por la ley'
LECCIN 12 * DERECHO POLICIAL
R0
o 1+ DIVERSOS CONCEPTOS DE POLICA.
El vocablo 5polica* deriva del griego polis, ciudad que en la antigWedad cl&sica era el Estado'
-on el tiempo %ue adquirente diversosEsigni%icados, como el poder de polica* del autcrata en el
llamado antiguo r6gimen, en el que comprendan todas las %unciones estatales suprajurdico'
En el apogeo de la doctrina liberal individualista surgi el estadoEpolica, constreJido a
reali,ar %unciones de slo limitar las libertades individuales para el caso de que daJen o
perjudiquen a los dem&s' a libertad pas e ser el principio y la excepcin las limitaciones de
polica destinadas justamente a salvaguardarla'
+n salto radicalmente opuesto se dan con el Estado Policial*, que a ttulo de polica
interviene en todas las es%eras de la vida, individual y colectiva, reglarnent&ndoles y usando la
coaccin en virtud de %acultades establecidas explcita o implcitamente'
o 2+ LA POLICA EN EL ESTADO DE DERECHO.
as limitaciones a los derechos individuales, en ra,n de inter6s pblico, se denomina polica
y poder de polica' a a%irmacin de un derecho o de una libertad importa recprocamente, la
existencia de un deber, carga o limitacin a ese derecho o a esa libertad' a limitacin jurdica de
los derechos subjetivos de los administrados, es algo 5propio* de la %uncin administrativa'
Entonces podemos decir, que la polica 5es parte de la %uncin administrativa*, que tiene por
objeto 5la ejecucin de las leyes de polica*' a polica se mani%iesta a trav6s de normas
particulares 4actos administrativos2 que constituyen la individuali,acin o concrecin de la norma
jurdica general o abstracta'
a polica nacional segn el $rt' 1SN de la -'@' es una institucin )pro%esional) no
deliberante,* obediente*, organi,ada con car&cter permanente yen dependencia jer&rquica del
&rgano del Poder Ejecutivo, encargado de la seguridad interna de la @acin 4<inisterio del
Interior2'
Existe tambi6n el Poder de Polica* que es parte de la %uncin legislativa que tiene por objeto
la promocin del bienestar general, regulando a ese %in los derechos individuales, extendi6ndose
hasta donde la promocin del bienestar general le haga conveniente o necesario' El poder de polica
se mani%iesta a trav6s de normas generales, abstractas, impersonales, objetivas, siendo su objeto
m&s amplio que la polica pues versa sobre la limitacin de los derechos reconocidos a %in de
promover el bienestar general 4#B?<I2'
o 3+ FUNDAMENTACIN DEL DERECHO POLICIAL EN LA
CONSTITUCIN.
a -onstitucin @acional consagra los derechos y libertades, el #erecho $dministrativo de
Polica los reglamenta y limita' a oposicin es mas aparente que real, pues no pueden existir
derechos y libertades limitadas que de serlo se destruir&n recprocamente'
#e modo que el #erecho Policial correctamente entendido y ejecutado puede ser cali%icado
como de%ensa de la libertad' a autori,acin para reglamentar los derechos y libertados es
justamente el %undamento para la creacin de un Argano Policial'
o 4+ DIFERENTE SITUACIN JURDICA DE LAS PERSONAS "
DE LOS RGANOS POLICIALES.
Para las personas existen los derechos y garantas consagrados en la -onstitucin, aunque no
est6n reglamentados por ley, como lo establece el $rt' /N de la -@, )la enunciacin de los derechos
y garantas contenidos en 6sta -onstitucin no debe entenderse como negacin do otros que siendo
inherentes a la personalidad humana, no %iguren expresamente en ella' a %alta de ley reglamentaria
no podr& ser invocada para negar ni para menospreciar ningn derecho o garanta'
En tanto que para los rganos policiales no tienen mas atribuciones que las que los con%ieren
las leyes reglamentarias' os derechos, garantas, la libertad de as personas son pues 6l principio y
las reglamentaciones y limitaciones policiales que deben ser autori,adas por ley, la excepcin'
R1
o 5+ MATERIAS DE POLICA
En la compleja sociedad moderna se requieren las materias de polica en variados rdenes tan
exigentes como, lo establece la -'@' con respecto a la misin de la polica, la de 12 preservar el
orden pblico legalmente establecido, ;2 como seguridad de las personas y entidades y de sus
bienes, H2 prevencin de delitos, /2 ejecutar mandatos de la autoridad competente y bajo direccin
judicial y N2 investigar los delitos'
o !+ CARACTERES DEL DERECHO POLICIAL.
as notas espec%icas que generalmente se atribuyen al #erecho Policial se re%ieren3
a2 $ su %inalidad, mantenimiento de orden3 no es preservar el ordenamiento jurdico general
sino una parte del mismo" la que ataJe en %orma directa e inmediata a la proteccin de la integridad
%sica, salud y derechos %undamentales del individuo e intereses vitales de la comunidad' a
perturbacin del orden es el enemigo de la polica'
b2 -ar&cter preventivo3 el #erecho Policial pre%erentemente )previene) y 5sanciona* hechos
no porque e%ectivamente causen daJos sino porque pueden causarlos' $tendiendo a lo dicho, la
polica de cualquier clase no puede adoptar medidas preventivas a su antojo' as medidas
preventivas como las represivas deben estar autori,adas en la ley o reglamento, sin perjuicio de que
en la misma %orma se le concedan a la autoridad la %acultad de decidir que medidas preventivas
ser&n consideradas necesarias en determinadas circunstancias'
c2 El uso de la coaccin3 aparece Een el #erecho Policial no solo como amena,a sino con la
inminencia de su aplicacin inmediata en caso de contravencin de las disposiciones policiales' a
autoridad policial aplica por s misma las sanciones previstas sin recurrir a los tribunales, incluso
puede aplicarlas sin sumario administrativo previo cuando es de urgencia' Es la llamada
ejecutividad del acto administrativo que en el #erecho policial resalta an m&s'
d2 -ar&cter negativo de las normas policiales3 es el car&cter negativo de sus normas, en el
sentido de que solo traten de evitar daJos mediante obligaciones y prohibiciones impuestas a los
particulares y no promuevan medidas para su bienestar o para el bien de la comunidad' Esta nota
negativa do los normas policiales es la que mas %acilita distinguirlas en el #erecho positivo'
o #+ DEFINICIN DE DERECHO POLICIAL.
8e lo puede de%inir como parte del derecho administrativo que tiene por %inalidad preservar
bajo amena,a de coaccin inmediata el orden legalmente establecido para la proteccin de las
personas y de la comunidad'
o &+ FUENTES DEL DERECHO POLICIAL.
12 a -onstitucin Y -&p' D3 (uer,a Pblica" $rt' 1SN"
;2 as leyes con disposiciones de car&cter policial en las diversas materias 4ey ;;; ?rg&nica
de la Polica @acional2"
H2 En orden de subordinacin, los reglamentos de polica que deben ser necesariamente
autori,ados por la ley'
o (+ ACTOS DE ENAJENACIN.
-onsisten en la aplicacin de la ley o los reglamentos a las cosas concretas, para una persona
determinada o un grupo determinado de personas' Estos actos tpicos con3
a2 Ardenes policiales3 8on actos imperativos que obligan directamente al destinatario'
Expresa un acto administrativo particular en ejercicio de %unciones administrativas policiales' Es la
concreti,acin de una situacin ya establecida en una ley o reglamento administrativo policial, pero
en relacin con los particulares'
@o se di%erencian en nada de los dem&sG actos administrativos como no sea en cuanto a la
%orma, competencia de la autoridad que ha de dictarlas y que por su importancia y gravedad est&n
previstas en la misma -'@' El cumplimiento de los requisitos establecidos en la -'@' y en la ley
demuestra la vigencia del Estado de #erecho'
R;
b2 Permisos y autori,aciones3 8on actos administrativos policiales como su nombre lo indica
5permisivos*, lo cual no signi%ica que no sean obligatorios' 8on de car&cter preventivo' a
autori,acin comporta una atribucin y el permiso una excepcin'
En la autori,acin existe el reconocimiento de un derecho preexistente, pero que no puede
ejercerse sin previa con%ormidad de la $dministracin" permite que el individuo pueda 5ejercer*, al
reconocerle, el cumplimiento de las condiciones preventivas impuestas en ra,n del inter6s o la
necesidad colectiva, ejemplo3 $ctividades culturales 4conciertos2'
El permiso tiende a satis%acer el inter6s de un particular sin relacin con el de la comn, pues
se tolera algo que quiebra la igualdad de trato con los dem&s miembros de la comunidad, ejemplo3
estacionar vehculo en la va pblica, portar armas' 1anto el permiso co<o la autori,acin son
revocables'
o 1)+ DERECHO POLICIAL PENAL.
El conjunto de las 5sanciones aplicables* por las transgresiones a las leyes y reglamentos de
polica puede ser llamado #erecho Policial Penal*' Bigen los mismos principios del derecho penal
comn' Es muy importante aclarar que3 si la trasgresin se trata de un delito cali%icado en el -digo
Penal, la pena debe ser impuesta por el !ue, competente y no por la $utoridad administrativa'
a2 <ulta, clausura de establecimiento, inhabilitacin, comiso la sancin policial mas comn
es a de la multa, la cual no debe de ser desmedida' a con%iscacin de bienes implica el
5desapoderamiento* de los bienes de una persona, que pasen al poder del Estado sin compensacin
alguna, esta proscrita segn el art' ;0 de la -'@' En este caso el decomiso es una %orma similar pero
no id6ntica, la cual es la privacin de los bienes privados por ra,ones de inter6s pblico' -uando el
decomiso es comcH sancin pblica la propiedad no se toma para usos pblicos y si a cosa nociva
ser& procedente de su destruccin, por ra,ones de seguridad, moralidad o salubridad pblica'
Besulta bastante clara la sancin de clausura de establecimiento e inhabilitacin'
b2 $rresto3 El arresto de una persona, es decir, privacin de la libertad de una persona, es
competencia exclusiva de una autoridad competente 4!ue,2, salvo que sea sorprendido en %lagrante
comisin de delito que mereciese pena corporal y en este caso ser& una garanta que tenga
%undamento legal'
c2 -oaccin material3 El uso de a %uer,a o coaccin material solo se justi%ica en los siguientes
casos3 12 no hay otra medida adecuada o ;2 como legtima de%ensa, en las condiciones previstas en
a ey Penal'
o 11+ SANCIONES CONCURRENTES.
as sanciones de polica como las administrativas en general no se excluyen sino que pueden
acumularse con las de car&cter penal y civil, como o admiten uni%ormemente nuestros tribunales'
@o se in%ringe la regla @?@ 9I8 I@ ]#E<*'
o 12+ FACULTADES DISCRECIONALES " REGLADAS DE LA
POLICA.
as %acultades de la Polica est&n regladas por la -onstitucin y las leyes que hacen re%erencia
a la Polica, en cambio tienen o pueden crear %acultades discrecionales en sus reglamentos internos,
siempre que no contradigan a las disposiciones de rango superior'
Por lo tanto, la autoridad administrativa queda vinculada a %acultades regladas que son la -'@'
y las eyes, salvo las discrecionales que se hayan reservado expresamente
o 13+ LIMITACIONES GENERALES DE LA FUNCIN POLICIAL.
Est& imitada al marco -onstitucional y al de las leyes y a sus reglamentos'
RH
R/
LECCIN 13 * CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN
o 1+ APLICACIONES DEL DERECHO PRIVADO EN LA
ADMINISTRACIN P-BLICA.
a $dministracin pblica recurre a la aplicacin del #erecho privado, cuando los medios
jurdicos que 6ste o%rece, contratos principalmente, son mas idneos para la consecucin de sus
%ines que los de su propio #erecho que es el administrativo'
Esta aplicacin la puede hacer el Estado y as <unicipalidades en el car&cter de personas
jurdicas que les atribuye el -digo -ivil y los entes descentrali,ados en el mismo car&cter del que
est&n investidos en sus respectivas leyes org&nicas'
El r6gimen jurdicoEprivado en estos ltimosEse ha extendido de tal modo que hoy entes
descentrali,ados que al parecer se rigen enteramente por el #erecho privado' 8in embargo, no
pueden desprenderse totalmente del #erecho administrativo, porque son estatales y porque la ley
les ha asignados %ines que no puedan dejar cumplir, a di%erencia de los entes privados que persiguen
sus propios %ines a los cuales pueden renunciar'
o 2+ >E/ISTEN CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN UE
NO SEAN DEL DERECHO PRIVADO?
8iguiendo la doctrina originada en jurisprudencia del -onsejo de Estado en (rancia, para la
mayor parte de los autores de #erecho administrativo existe dentro del g6nero )contratos de la
$dministracin* una especie que se ha dado en llamar contratos administrativos)' os contratos de
#erecho comn seran la otra especie'
os primeros estaran regidos por normas de= #erecho administrativo y la jurisdiccin que es
corresponde ser& la contenciosoEadministrativa, lo cual es de la mayor importancia para los pases
que como el nuestro tiene establecida esta jurisdiccin'
Pero estos llamados 5contratos administrativosG se rigen tambi6n en parte por el #erecho
comn y los regidos por este #erecho no pueden desprenderse totalmente del #erecho pblico
puesto que son celebrados por entes estatales, como acabamos de a%irmar y sin duda no puede ser
negado' En que medida se rigen unos y otros por el #erecho administrativo y el #erecho comn, es
la de primera di%icultad' M la mayor, la que yace en el problema %undamental, es a de saber si los
5contratos administrativos) o%recen notas di%erentes su%icientes para distinguirlos de los dem&s
contratos celebrados por la $dministracin'
o 3+ ACTOS ADMINISTRATIVOS " NO CONTRATOS.
Cay que empe,ar eliminando de los objetos que vamos a anali,ar ciertos actos
administrativos cali%icados como 5contratos* y que son evidentemente unilaterales y no bilaterales
o contractuales'
1ales son los permisos, licencias o concesiones por los cuales se otorgan a particulares,
cumplidas ciertas condiciones exigidas en la ley, derechos o ventajas previstas en la misma' Es el
caso de la ocupacin concedida sobre un bien del dominio pblico que por una extraJa disposicin
del #erecho %ranc6s, es contrato administrativo)' Entre nosotros podra ser objeto de contrato a
explotacin de minerales o recursos naturales del dominio del Estado 4-'@' $rt' @T 11;, segunda
parte3 )El Estado podr& otorgar concesiones a personas o empresas pblicas o privadas, mixtas,
nacionales o extranjeras, para la prospeccin, la exploracin, la navegacin, el calco o la
explotacin de un yacimiento por tiempo limitado'*2 pero nunca el permiso de ocupacin de un
bien del dominio pblico, como una estacin de servicio, una empresa en aguas pblicas a
autoridad administrativa obra en estos casos a peticin del particular y no por acuerdo de voluntad
con 6ste' 8i as %uera, la sentencia que admite una demanda sera tambi6n acuerdo de voluntades'
1ampoco son contratos los actos administrativos por los cuales se conceden exoneraciones
%iscales y otras ventajas como incentivos para ciertas inversiones y los 5conciertos* entre el %isco y
el contribuyente, admitidos en otros pases, para la determinacin del impuesto en el caso
RN
particular' es %altara el Fnexo causal de prestaciones* que es propio de los contratos'
o 4+ ENUMERACIN DE LOS 0CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS1 TPICO.
os contratos de a $dministracin que generalmente son considerados 5contratos
administrativos*, los enumeramos en el orden siguiente3
12 (uncin pblica
;2 -oncesin do servicio pblico
H2 ?bra pblica
/2 8uministro
N2 Empr6stito
@o son desde luego los nicos, pero son los que pueden considerarse tpicos y lo que se diga
acerca de ellos ser& v&lido para todos los dem&s en mayor o menor medida' -onviene enumerarlos
desde ahora para tenerlos presentes como objeto cierto de an&lisis' Incluso el orden en que est&
enumerado tiene alguna importancia, en el sentido de que =os primeros se apartan m&s del r6gimen
de los contratos de #erecho -omn y los ltimos se les asemejan m&s, en virtud de su propia
esencia, segn la doctrina dominante, lo que para nosotros es simplemente el mayor o menor grado
de incidencia en ellos de las atribuciones legales y constitucionales de la $dministracin pblica'
o 5+ DISCUSIN DE LAS NOTAS DISTINTIVAS ATRIBUIDAS A
LOS 0CONTRATOS ADMINISTRATIVOS1.
8e exponen a continuacin los caracteres distintivos que generalmente son atribuidos a los
contratos administrativosG y una breve crtica de cada uno de ellos3
a2 P$B1I-IP$-IA@ #E +@$ PEB8?@$ PZ9I-$ E@ E -?@1B$1?3 evidentemente
no es distintivo, pues en todos los contratos de la $dministracin, no solamente en los Fcontratos
administrativos*, participan el Estado, las <unicipalidades o entes estatales y municipales
descentrali,ados'
b2 E ?9!E1?3 a segunda condicin para que un contrato pueda ser administrativo es que
el contrato se relacione con el %uncionamiento de un servicio pblico Pues como no podemos
lograr de%inir el servicio pblico, limitados en el concepto a servicios creados y organi,ados por el
Estado y las <unicipalidades'
c2 I@1EB:8 PZ9I-?3 En los contratos administrativos la idea de la causa o motivo
determinable tiene an m&s importancia que en los contratos de #erecho privado, porque ellos
presuponen el inter6s pblico o el %in de a institucin a que se re%ieran y en realidad la nica ra,n
de ser de 6stos es la satis%accin de ese inter6s o la reali,acin de ese %in' o mismo exactamente se
puede a%irmar de todos los dem&s contratos de la $dministracin, puesto que el inter6s pblico le es
consustancial y si ella 0pta por los medios jurdicos del contrato de derecho privado es porque estos
medios son idneos y m&s adecuados para satis%acer el inter6s pblico en determinadas es%eras de
actividad econmica' Esto se ve per%ectamente en las empresas pblicas, las que, pudiendo
contratar a igual que los particulares, adquieren la agilidad y e%icacia de las empresas privadas'
d2 (I@$I#$#3 <arienho%% ha sustituido el servicio pblico y el inter6s pblico como notas
caractersticas, por la %inalidad pblica' El contrato debe tener 5%inalidad propia de la
$dministracin Pblica, o sea cumplimiento de %ines estatales pblicos*, dice' M en su de%inicin
incluye como una de las notas distintivas3 Fpara satis%acer necesidades pblicas*3 #ado que toda
%uncin y todo servicio estatal tiene necesariamente %inalidad pblica y no privada, la nota seJalada
como caractersticas alude sin duda a la distincin cl&sica entre los %ines propios, esenciales y
permanentes del Estado y sus %in6 accidentales o contingentes'
e2 #E8I>+$#$# #E $8 P$B1E83 Por el hecho de que en los contratos enumerados m&s
arriba una de las partes, la $dministracin, establece las condiciones del contrato y el cocontratante
particular no hace m&s que es caractersticas de los contratos administrativos' Pero lo mismo ocurre
en os contratos de adhesin del #erecho privado y no por eso dejan de ser contratos del #erecho
comn' $dem&s" la igualdad que interesa en esta clase de contratos es la equivalencia de las
RR
prestaciones recprocas y no la posicin del o%ertante'
%2 -?@1E@I#? -?<PE!?3 BE>$<E@1$BI? M -?@1B$-1+$3 +na doctrina que
ha tenido vasta recepcin en atinoam6rica es la de >' !e,e, segn cali%icados como contratos* y
que son evidentemente unilaterales y no bilaterales o contractuales'
1ales son los permisos, licencias o concesiones por los cuales se otorgan a particulares,
cumplidas ciertas condiciones exigidas en la ley, derechos o ventajas previstas en a misma' Es el
caso de la ocupacin concedida sobre un bien de dominio pblico que por una extraJa disposicin
del derecho %ranc6s, es 5contrato administrativoG' Entre nosotros podra ser objeto de contrato la
explotacin de minerales o recursos naturales del dominio del Estado 4-'@' $rt' @T 11;, segunda
parte3 5El Estado podr& otorgar concesiones a personas o empresas pblicas o privadas, mixtas,
nacionales o extranjeras, para la prospeccin, la exploracin, la investigacin, el cateo o a
explotacin de yacimientos por tiempo limitado'G2 Pero nunca el permiso de ocupacin de un bien
del dominio pblico, como una estacin de servicio, una represa en aguas pblicas' a autoridad
administrativa obra en estos casos a peticin del particular y no por acuerdo de voluntad con 6ste'
8i as %uera, la sentencia que admite una demanda sera tambi6n acuerdo de voluntades'
1ampoco son contratos los actos administrativos por los cuales se conceden exoneraciones
%iscales y otras ventajas como incentivos para ciertas inversiones y los conciertosG entre el %isco y el
contribuyente, admitidos en otros pases, para la determinacin del impuesto en el caso particular'
es %altara el )nexo causal de prestaciones) que es propio de los contratos'
g2 (?B<$ #E ?8 -?@1B$1?83 Es el m&s d6bil de los argumentos' Por el hecho de que
los contratos administrativos est&n sometidos generalmente a %ormalidades especiales como son las
de la licitacin pblica, se a%irma que los contratos administrativos se caracteri,an por dichas
%ormalidades' Pero en el #erecho privado hay tambi6n %ormas especiales para ciertos contratos, y
no por esta ra,n dejan de ser contratos del #erecho comn' Particularmente entre nosotros no tiene
valor alguno el argumento, en presencia de la ey ?rg&nica $dministrativa que prescribe el
procedimiento de la licitaciRn pblica para la contratacin de obras y servicios y adquisicin de
bienes, sin ninguna distincin entre contratos administrativos y de #erecho comn'
h2 PBEBB?>$1ID$8 #E $ $#<I@I81B$-IA@ ? -^+8+$8
E[?B9I1$@1E83 as llamadas prerrogativas de la $dministracin o cl&usulas exorbitantes
seJaladas en la doctrina %rancesa y en las obras de los autores inspirados en la misma como notas
caracteri,antes de los 5contratos administrativosG' #ichas prerrogativas o cl&usulas exorbitantes
son3
12 lus Dariandi3 1odos los contratos citados anteriormente son de ejecucin sucesiva, de
duracin relativamente larga, en cuyo transcurso pueden cambiar las necesidades pblicas
sobreviniendo nuevas circunstancias, renovarse la tecnologa, incluso cambiar el criterio de la
$dministracin acerca de cmo satis%acer dichas necesidades sin haber 6stas variado'
Entonces, no slo es justo sino imprescriptible para preservar el inter6s pblico, recurrir a la
cl&usula 5rebus sic stantibusG, conocida desde antiguo entre los glosadores de la Edad <edia,
que nunca ha dejado de regir en #erecho Internacional y vuelve atener aplicacin en nuestros
das, aunque limitadamente, en #erecho Privado'
;2 #ireccin y control3 8e le reconoce a la $dministracin la %acultad de ejercer la
direccin y control de la ejecucin del contrato' as medidas de correccin las puede adoptar
de o%icio, sin necesidad de solicitarlas de los tribunales, con%orme a la ejecutividad atribuida
os actos administrativos'
H2 8anciones3 Por incumplimiento de las estipulaciones del contrato, la $dministracin
impone las sanciones previstas, sin recurrir a los tribunales, con%orme a los mismos
principios'
/2 Besolucin3 1ambi6n puede rescindir el contrato por inter6s pblico, aunque no haya
pacto expreso en el mismo'
o !+ INCIDENCIA DE LAS FACULTADES EJECUTIVAS DE LA
ADMINISTRACIN.
Para comprender, explicar y justi%icar la aplicacin de las llamadas 5cl&usulas exorbitantes* o
RS
prerrogativas de la $dministracin, hay que empe,ar por de%inir las %acultades que 6sta tiene dentro
del sistema de organi,acin constitucional de los Poderes' Estas (acultades son las reservadas al
Poder Ejecutivo para la ejecucin de las leyes y las que estas mismas leyes asignan a los di%erentes
organismos administrativos para la reali,acin de sus cometidos, especialmente los encomendados
a las empresas pblicas'
os %ines de las instituciones y empresas pblicas est&n asignados en las leyes, las que deben
cumplirse y se cumplen mediante las %acultades ejecutivas de la $dministracin'
Estos conceptos est&n de acuerdo con la de%inicin que hemos dado del #erecho
$dministrativo, como 5conjunto de normas que regulan la ejecucin de las leyes por rganos del
Poder Ejecutivo y la %uncin y justi%icacin del #erecho privado dentro de la sistem&tica del mismo
#erecho administrativo como instrumento de ejecucin de las leyes*'
#esde este punto de vista aparecen las llamadas cl&usulas exorbitantes o prerrogativas de la
$dministracin, no como normas intrnsecas de los contratos sino como reglas extrnsecas, como
incidencia de atribuciones propias do la $dministracin y, en este car&cter, aplicables en principio a
toda clase de contratos celebrados por la misma'
o #+ ACTO ADMINISTRATIVO " CONTRATO. DERECHO "
JURISDICCIN CORRESPONDIENTES
-on el criterio expuesto queda resuelto el problema de si los contratos de la $dministracin
son actos administrativos bilaterales' as %acultades ejecutivas de a $dministracin son ejercidas
antes y durante la ejecucin del contrato' 8iguen siendo actos unilaterales y bilaterales del contrato'
Pero no una cosa y otra al mismo tiempo, lo cual seria contradictorio desde el momento que el acto
administrativo stricto sensu se de%ine como acto unilateral de autoridad, di%erente del acto jurdico
privado que es bilateral y consensual, con%orme lo hemos sentado en nuestra de%inicin del #erecho
$dministrativo'
El proceso es el siguiente3 la $dministracin llama a licitacin pblica, decide sobre la mejor
o%erta, adjudica el derecho a suscribir el contrato al mejor o%ertante 4actos todos unilaterales2" se
celebra el contrato 4acto bilateral consensual2 y luego, durante su ejecucin, interviene otra ve,
mediante actos administrativos unilaterales en virtud de sus %acultades ejecutivas' @o hay acto
jurdico que sea a la ve, unilateral y bilateral3 unilaterales son los actos administrativos que
preparan y suceden al contrato y bilateral el mero contrato'
1odos los contratos celebrados por la $dministracin como persona jurdica se rigen por el
#erecho comn y los actos administrativos que inter%ieren en ellos, por el #erecho administrativo'
a jurisdiccin competente es por tanto, la ordinaria para las cuestiones propias del contrato y a
contencioso administrativa para la revisin judicial de los actos administrativos, lo cual no obstara
a nuestro juicio, para que, por ra,ones de economa procesal, se uni%ique por ley la jurisdiccin'
o &+ GRADOS DE INTERVENCIN UNILATERAL EN LOS
DIVERSOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN
#ado el car&cter general de las %acultades ejecutivas de la $dministracin, ellas pueden ser
ejercidas en todos los contratos celebrados por la misma' ?tra cosa es el grado de incidencia, el que
necesariamente tendr& que variar segn sea la naturale,a o condicin propia de los diversos
contratos' @o puede' darse a 6ste respecto reglas %ijas, como tantas veces ocurre en #erecho
$dministrativo cuando la ley deje al arbitrio de la autoridad decidir sobre la conveniencia u
oportunidad de a adopcin de ciertas medidas' Pero puede darse en lneas generales la gradacin de
un m&ximo a un mnimo de incidencia'
a2 (+@-IA@ PZ9I-$3 En la %uncin pblica un agente queda investido de un status legal
por el acto del nombramiento que es unilateral' El valor jurdico de la voluntad queda a tal punto
disminuido que existe %uncin pblica an sin consentimiento alguno del particular 4conscriptos,
miembros de juntas municipales y, en general, en las cargas pblicas2' Incluso en las %unciones
pblicas de aceptacin voluntaria, el particular queda vinculado por el acto del nombramiento o
eleccin, de tal modo queG si el designado no acepta el cargo debe renunciar expresamente al
RP
mismo'
@o solamente est&n establecidas por ley y reglamentos las condiciones de prestacin de os
servicios sino que la $dministracin puede modi%icarlas de acuerdo con las necesidades, sin que
exista equilibrio %inanciero que restablecer mediante aumento de sueldos u otras remuneraciones
salvo que la ley lo prescriba expresamente'
El r6gimen de la %uncin pblica es de tal modo peculiar que no hay ra,n para seguir
consider&ndola como un contrato, lo que adem&s sera causa de gran con%usin, pues hay 5agentes
contratados* y %uncionariosG con r6gimen jurdico distinto' a %uncin pblica es un Instituto
!urdico autnomo propio del #erecho administrativo'
b2 -?@-E8IA@ #E 8EBDI-I? PZ9I-?3 En donde tienen la m&s amplia aplicacin de las
%acultades ejecutivas de la $dministracin es en la concesin de servicio pblico'
Podra objetarse tambi6n el car&cter contractual de la concesin por el hecho de que su
otorgamiento es un acto unilateral y, adem&s, porque los destinatarios del servicio objeto de la
concesin, son usuarios y no el Estado pero a di%erencia de la %uncin pblica no hay posibilidad de
concesin %or,osa y, por otra parte, tanto el Estado como el concesionario quedan jurdicamente
vinculados por el llamado contrato de concesin'
c2 ?9B$ PZ9I-$3 En el contrato de obra pblica hay tambi6n margen para una amplia
aplicacin o ejercicio de las %acultades ejecutivas de la $dministracin' Ma hemos aludido a la
%acultad del dominus operis de suspender la obra a su arbitrio y si esto es as en #erecho privado,
con tanta mayor ra,n debe regir en una obra pblica' #ebe admitirse igualmente modi%icaciones
que el coEcontratante estara obligado a cumplir, siempre que est6n al alcance de los medos t6cnicos
y %inancieros con que cuente' 8i no cuenta con ellos, es ra,onable que tenga el derecho a rescindir
el contrato, con indemni,acin de los perjuicios su%ridos' as modi%icaciones podr&n a%ectar la
parte ya construida, sin que por ello sea retroactivo el acto administrativo que lo dispone, por
tratarse de una obra pendiente de ejecucin'
d2 -?@1B$1? #E 8+<I@I81B?3 -onsiste el contrato de suministro en la compraventa de
e%ectos por entregas sucesivas peridicas' $qu la aplicabilidad de las %acultades de la
$dministracin es m&s reducida, en el sentido de que puede imponer modi%icaciones para entregas
%uturas y no para las ya e%ectuadas, en cuyo caso la disposicin sera retroactiva' 8iendo de e%ecto
%uturo, la modi%icacin obligar& al coEcontratante corno en el caso de la inclusin de un nuevo
artculo en un contrato de suministro de productos alimenticios o el cambio de crudo liviano por
pesado en el contrato de provisin de petrleo 4en la medida en que se pueda obligar a los
productores de petrleo2'
e2 E<PB:81I1?3 En donde existe el menor margen para las decisiones administrativas
con%ormadoras es en el empr6stito, en el cual prevalece el r6gimen de inalterabilidad del #erecho
Fprivado' M esto no solamente en inter6s particular del cocontratante sino tambi6n en inter6s
pblico, por la sencilla ra,n de que, si el contrato estuviera sujeto a variaciones de la tasa de
inter6s y a la %orma de pago por parte del Estado, desaparecera para 6ste la posibilidad de recurrir
al cr6dito para el %inanciamiento de los planes de gobierno'
Cay lugar sin embargo para un mnimo de aplicacin de las %acultades ejecutivas de la
$dministracin' En primer lugar, la %acultad de declarar de o%icio la nulidad del empr6stito por
irregularidades graves, como la %alta de autori,acin legislativa'
En segundo lugar, m&s importante por su resultado pr&ctico, la %acultad de resolver el contrato
y pagar la deuda antes de su vencimiento, si considera que las condiciones del empr6stito han
llegado a ser inconvenientes, por baja del precio del dinero en pla,a o por otras circunstancias' En
el procedimiento conocido como conversin de la deuda pblica, dadas ciertas condiciones, el
tenedor de ttulos acepta canjearlos por otros nuevos a m&s bajo inter6s, por su propia conveniencia'
M en cualquier tiempo, para re%inanciarlo con otros menos oneroso'
Este r6gimen jurdico del empr6stito es ilustrativo de cmo puede ser protegido el inter6s
pblico sin menoscabo del contrato que debe ser respetado por la misma ra,n de conveniencia
pblica'
%2 ?1B?8 -?@1B$1?83 @o podemos imaginar ningn contrato de la $dministracin de
ejecucin continuada, que no admita por lo menos la %acultad de declaracin de nulidad y la de
R.
resolucin de o%icio, como en el contrato de empr6stito'
Incluso en los contratos de ejecucin nica corno e= de compraventa comn, no puede dejar
de admitirse la declaracin de nulidad de o%icio y su resolucin unilateral, mientras est& pendiente
de ejecucin' 8eria absurdo obligar a la $dministracin a recibir e%ectos que han legado a ser
innecesarios, sin perjuicio de la indemni,acin a que ello d6 ligar, se entiende' 8i ya los ha recibido
la situacin sera distinta, pero hall&ndose terminados los e%ectos de la compraventa, la resolucin
administrativa tendra indudable e%ecto retroactivo y, por consiguiente, sera inaplicable'
o (+ EFECTOS DE HECHOS NUEVOS SOBRE LA EJECUCIN
FINANCIERA DEL CONTRATO.
En el curso de nuestra exposicin hemos venido dejando a salvo el derecho del cocontratante
a indemni,acin, como en el caso de rescisin unilateral, a reajuste de precio por modi%icacin de
obra o de tari%a por encarecimiento del servicio'
as condiciones y el quantum de dichos e%ectos deben ser cuidadosamente precisados'
a2 a primera discriminacin que hay que hacer es la de variaciones ordinarias o normales en
la provisin de hidrocarburos por crecimiento natural del consumo, en principio no debe dar lugar a
reajustes, en ra,n de que, an cuando imprevisible en el monto, era previsible que ocurriera, y lo
mas decisivo que su %inanciamiento se opera con el propio mecanismo del contrato3 mayor volumen
de productos o servicios, mayores ingresos'
b2 as variaciones cuyos e%ectos deben ser reajustados, son las extraordinarias, que subvienen
el equilibrio %inanciero del contrato' #ebe distinguirse a su ve, dos situaciones3 las causadas por
hechos de la $dministracin y las derivadas del acaecer econmico o social del pas'
c2 os hechos de la $dministracin deben ser nuevamente di%erenciados3 los dispuestos en el
contrato por el propio ente administrativo contratante por una parte y los hechos del gobierno en
general, sea el Poder Ejecutivo y del egislativo'
os primeros, como que son causa directa del desequilibrio %inanciero del contrato, dan lugar
a indemni,acin o reajuste en su integridad, como por ejemplo en el caso del mayor costo por
modi%icaciones introducidas en la obra o perjuicios causados por rescisin intempestiva del
contrato'
os hechos del gobierno, como por ejemplo aumento de sueldos y salarios por decreto del
poder ejecutivo o deterioros en las condiciones de competencia por modi%icacin de aranceles por
ley o tratado' Estos hechos dan lugar a reajuste en la medida en que han incluido directamente en la
economa del contrato y no en cuanto sus e%ectos, son solo indirectos y mediatos, los cuales deben
comprenderse entre os riesgos de administracin del cocontratante'
d2 En cuanto a los hechos producidos %uera de la rbita de la $dministracin, propios del
acontecer econmico o social, como la paulatina depreciacin monetaria o descenso en la demanda
de bienes o servicios, solo deben ser objeto de reajustes en medida equitativa y no integral, en
concepto de auxilio o subsidio al cocontratante' a ra,n de ello est& en que la $dministracin no
asegura o no debe asegurar un bene%icio %ijo sino que la ejecucin del contrato es por cuenta y
riesgo del cocontratante, a cargo de quien corre en este caso los riesgos de car&cter econmico y
social'
o 1)+ LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN EN
NUESTRO DERECHO POSITIVO.
@o hay en nuestro #erecho positivo 5disposiciones que regulen expresamente* los contratos
que puedo estipular la $dministracin con los particulares' a posibilidad de celebrarlos est& dada
con la atribucin de personalidad jurdica al Estado y las <unicipalidades y a las instituciones
administrativas descentrali,adas en sus respectivas leyes org&nicas'
a posibilidad de intervenir en la ejecucin de los contratos y con%ormarlos a os %ines que la
ley tiene en vista, le viene al Poder Ejecutivo de la atribucin con%eridale en el $rtculo @T ;HP inc'
H\ de la -onstitucin de dictar instrucciones y reglamentos para la ejecucin de las leyes y en las
leyes org&nicas de las entidades administrativas descentrali,adas, en cuanto sea necesario para la
S0
reali,acin de los cometidos asignados en las mismas leyes'
En cuanto a los medios jurdicos por los cuales la $dministracin puede intervenir, son los
conocidos en la doctrina mas di%undida como 5cl&usulas exorbitantes* o prerrogativasG de la
$dministracin, las que, en nuestro concepto, son simplemente mani%estaciones de las mencionadas
%acultades ejecutivas' a teora de los 5contratos administrativosG es principalmente creacin de la
jurisprudencia %rancesa que para nosotros no tiene mas valor que el de doctrina, aplicable solo en
cuanto se con%orme con los principios %undamentales de nuestro #erecho Pblico'
o 11+ REUISITO CONSTITUCIONAL PARA CONCESIONES "
EMPR.STITOS.
@uestra -onstitucin en su artculo @T 11; expresa3 5-orresponde al Estado el dominio de los
hidrocarburos, minerales slidos, lquidos y gaseosos que se encuentre en estado natural en el
territorio de la Bepblica, con excepcin de las sustancias p6treas, terrosas y calc&reas'
El Estado podr& otorgar -?@-E8I?@E8 a personas o empresas pblicas o privadas, mixtas,
nacionales o extranjeras, para la prospeccin, la explotacin, la investigacin, el cateo o la
explotacin de yacimientos por tiempo limitado
Por su parte el art' @T 1SP del citado cuerpo legal dispone3 Para el cumplimiento de sus %ines,
el Estado establece impuestos, tasas, contribuciones y dem&s recursos" explota por s o por medio
de concesionarios, los bienes de su dominio privado sobre los cuales determina 5regalas),
)royalties), compensaciones u otros derechos, en condiciones justas y convenientes para los
intereses nacionales " organi,a que se estatuyan, contrae E<PB:81I1?8 internos o
internacionales, destinados a los programas nacionales de desarrollo" regula el sistema %inanciero
del pas y organi,a, %ija y compone el sistema monetario'
S1
LECCIN 14 * PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
o 1+ LICITACIN P-BLICA
Por regla general, el procedimiento seguido por a $dministracin para la contratacin con
particulares es el de la licitacin pblica que tiene por %inalidad seleccionar al que o%re,ca las
condiciones m&s ventajosas' Cay desde luego excepciones que se imponen por s mismas y otras
%ormas de contratacin'
Entre las excepciones se cuentan los casos de imposibilidad de licitacin como el de la
extrema urgencia el de la produccin de ciertos bienes en manos de personas especiali,adas en
ciencia, arte o tecnologa, o bajo r6gimen de patentes industriales o comerciales, o casos de
inutilidad como la compra de bienes producidos por una empresa pblica, o de escaso monto'
as excepciones deben estar expresamente establecidas en la ley y su interpretacin es
estricta, en ra,n de los principios %undamentales en que se apoya a licitacin pblica' Puedo sin
embargo hallarse implcita la excepcin, como en el caso de la ley que con%iere 5personalidad
jurdica) a una empresa pblica autori,&ndolo por consiguientemente a reali,ar actos espec%icos
del giro de sus negocios 4por ejemplo compra, loteamiento y venta de tierras del I9B2 por los
mismos medios que as empresas privadas' $n en estos casos no hall&ndose comprendidos
estrictamente dentro del giro de que sus negocios 4por ejemplo, compra de maquinarias,
construccin de obras, suministro de materia prima e insumo por una empresa estatal, etc'2 sus
actos de contratacin est&n igualmente sometidos al procedimiento de la licitacin pblica'
o 2+ PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES BSICOS.
El procedimiento de la licitacin pblica no es %acultativo sino obligatorio para la
$dministracin y la interpretacin de las excepciones debe ser estricta, en virtud de os principios
constitucionales en que ella se %unda'
En primer lugar el principio de la primaca del inter6s general sobre el inter6s de los
particulares*, que obliga a la $dministracin a gestionar contratos en as mejores condiciones
posibles y cuidar de que no sean objeto de especulacin y ganancias indebidas' 4-'@' $rt' @T 1;P3
5En ningn caso el inter6s de los particulares primar& sobre el inter6s general2'
En segundo lugar, tan importante como el primero, la igualdad de trato de los particulares
%rente a la $dministracin, que les con%iere el derecho de acceder a los negocios que o%rece la
contratacin, con la misma igualdad que slo cede ante el mejor o%ertante 4-'@' $rt' /S3 1 2 El
estado garanti,ar& a todos los habitantes de la Bepblica, ;2 la igualdad ante las leyes" H2 la
igualdad para el acceso a las %unciones pblicas no electivas, sin m&s requisitos que la idoneidad y
/2 a igualdad de oportunidades en la participacin de los bene%icios de la naturale,a, de los bienes
materiales y de la cultura*2'
Estos dos principios %undamentales son garanti,ados por 12 la libre concurrencia, ;2
publicidad H2 la intangibilidad del pliego de condiciones y otras seguridades' 8u violacin
constituir& vicio de la licitacin, %rente a otros de%ectos que podran considerarse leves o
secundarias'
o 3+ LICITACIN RESTRINGIDA.
@o riJe con el principio de igualdad de la licitacin mediante la llamada precali%icacin, de
S;
ha limitado el circulo de posibles o%erentes que renan especiales condiciones de capacidad t6cnica
y %inanciera, exigencia generalmente necesaria para la contratacin de grandes obras pblicas'
1ampoco contraria dicho principio la exigencia de inscripcin previa, llenadas ciertas
condiciones, en registros pblicos destinados a los e%ectos de la participacin en licitaciones
pblicas en general o solamente con algunas como las de obras pblicas y suministros'
En todos los casos el principio de igualdad se cumple con dar participacin en la licitacin a
todos los que renan las condiciones preestablecidas'
o 4+ ETAPAS O FASES DEL PROCEDIMIENTO LICITATORIO
Pueden separarse las siguientes etapas que son otras tantas %ases autnomas dentro del
procedimiento de la licitacin3
a2 preparacin y adopcin del pliego de condiciones"
b2 convocatoria a licitacin,
c2 presentacin y apertura de las o%ertas"
d2 valoracin de las mismas
e2 seleccin y adjudicacin3 y
%2 %ormali,acin del contrato'
as cinco primeras etapas son dispuestas por actos administrativos unilaterales" solamente la
ltima es bilateral o contractual'
#eben anteponerse a todas ellas los estudios de %actibilidad econmica y autori,acin
%inanciera, impuesta esta ltima por el r6gimen presupuestario a que est& sometida tanto la
$dministracin centrali,ada como la descentrali,ada) Estos supuestos deben estar cumplidos para
la iniciacin del procedimiento licitatorio'
o 5+ PREPARACIN " ADOPCIN DEL PLIEGO DE
CONDICIONES.
El primer acto del procedimiento es todava puramente interno y consiste en la preparacin y
adopcin del pliego de condiciones' Este pliego es de primordial importancia porque su contenido
va a -onstituir la ley interna de a licitacin a 6l deben ajustarse los actos posteriores del
procedimiento y el contrato que es su ltimo objetivo'
El pliego de condiciones debe ser su%icientemente preciso, no solo para la identi%icacin del
objeto del %uturo contrato sino tambi6n para hacer que las o%ertas, al ser %ormuladas sobre las
mismas condiciones, puedan ser comparables' Pero al mismo tiempo no deben ser tan
extremadamente espec%icas o individuali,adas las condiciones de suerte que solo pueda cumplirlas
algn o%erente determinado, que seria la %orma de darle de entrada una posicin privilegiada a 6ste'
El pliego de condiciones puede ser cerrado o abierto' -errado es el que no da lugar a
alternativas y abierto el que deja margen a la creatividad de los o%erentes en cuanto a las
modalidades del contrato y especi%icaciones t6cnicas de su objeto' Este ltimo se aparta en realidad
de la esencia de la licitacin al no establecer bases %ijas para la comparacin de las o%ertas o
recomendable en su lugar es que las alternativas y modalidades sean objeto del llamado previo de
licitacin o de concurso de consultoras sobre %actibilidad t6cnica, econmica y %inanciera del
proyecto'
En cuanto al contenido, dentro del pliego hay una parte relativa a condiciones generales del
contrato y otra sobre especi%icaciones t6cnicas de su objeto, distincin que puede servir para
encomendar la primera parte a un departamento central de contrataciones de la $dministracin y la
segunda a la entidad administrativa interesada'
#entro de las condiciones generales se comprenden las disposiciones legales y reglamentarias
de la licitacin, las que, si bien deben presumirse conocidas, no est& dem&s que sean incluidas o
siquiera citadas dentro de las condiciones generales, al menos las que sean mas directamente
atingentes a la licitacin en tr&mite'
SH
o !+ CONVOCATORIA A LICITACIN.
Por a convocatoria o llamado a licitacin y su publicacin, la $dministracin entra en
relacin con los particulares interesados, al punto de que no puede negarse a recibir las o%ertas en
las condiciones %ijadas'
a publicacin debe hacerse en la %orma prescrita en la ley o reglamento y, en su de%ecto, por
los medios de publicidad adecuados y su%icientes' En los <unicipios, si por alguna ra,n el
llamado se limita a su propio &mbito, la publicacin podra hacerse por medios de di%usin locales"
y si no, por los de alcance nacional' o mismo en las licitaciones de la $dministracin centrali,ada
y descentrali,adas" la publicacin por los medios de di%usin que alcancen a todo el pas y si es de
car&cter internacional, por los que lleguen a los pases en que se presuma haya interesados en la
licitacin' Por lo dem&s, el llamado slo contiene la especi%icacin sucinta pero precisa del objeto
de la licitacin, con indicacin de la o%icina, hora y t6rmino en que estar& a disposicin de los
interesados el pliego de condiciones'
a publicidad del llamado a licitacin es esencial porque sin ella no se cumplen las
condiciones %undamentales de la libre concurrencia e igualdad de oportunidad para los particulares
interesados' Por esta ra,n, cualquier modi%icacin o para los particulares interesados' Por esta
ra,n, cualquier modi%icacin o alteracin del pliego de condiciones debe darse a publicidad por los
mismos medios en que ha sido 6ste publicado' Incluso las respuestas dadas por la $dministracin
licitante a las consultas de los o%erentes, que de alguna manera puedan in%luir en la interpretacin
del pliego de condiciones, deben darse tambi6n a publicidad por los mismos medios' Por la misma
ra,n, no puede negarse a los interesados el acceso al expediente de la licitacin en la o%icina en
que se encuentra'
En cuanto al valor jurdico del llamado a licitacin y de las condiciones del pliego, no es el de
una )o%erta) que la $dministracin se obligue a mantener' Es solo un pedido de o%ertas, de car&cter
general, o una invitacin colectiva a presentarlas, que la $dministracin puede revocar y retirar en
cualquier momento sin lugar a indemni,acin, en ningn concepto'
o #+ PRESENTACIN DE LAS OFERTAS " APERTURAS DE LAS
MISMAS.
El primer examen de regularidad de la o%erta se veri%ica con motivo de su presentacin, para
admitirla o recha,arla en su caso' Este examen solo puede versar sobre aspectos exteriores de la
propuesta 4documentos habilitantes, nota del depsito de garanta, comprobantes de pago de
impuestos, etc' con%orme o exija el pliego de condiciones2 y no puede alcan,ar al contenido puesto
que a propuesta es cerrada, as irregularidades constatadas en este prime'E examen pueden ser
corregidas dentro del t6rmino de presentacin de las o%ertas'
El segundo examen se reali,a en el acto de la apertura de las o%ertas, acerca de la
con%ormidad del contenido con el pliego de condiciones, pero tambi6n solo super%icialmente, por
angustia de tiempo para un an&lisis detenido y prolijo' En esta ocasin puede ser recha,ada por
de%ectos graves y notorios de o%icio por la autoridad competente o a pedido de las parles
intervinientes, y esta ve, los de%ectos va no podr&n ser corregidos sino que el recha,o ser&
de%initivo, salvo los recursos administrativos del a%ectado'
El examen exhaustivo de la con%ormidad de la o%erta con el pliego de condiciones solo puede
reali,arse en el periodo de evaluacin, con la consecuencia de que las irregularidades ser&n
igualmente irre%ormables y el recha,o de%initivo'
-on la presentacin y admisin de la propuesta el o%erente queda vinculado al procedimiento,
con el derecho de in%ormarse del expediente, asistir al acto de apertura de las o%ertas, %ormular
observaciones acerca de ellas e interponer los recursos que convengan a su derecho" y con la
obligacin de mantener su o%erta hasta a concertacin del contrato, obligacin sancionada con la
perdida del depsito de garanta en el caso de que, %avorecido con la adjudicacin se negara a
suscribir el correspondiente contrato'
Por otra parte, se cancela y devuelve la garanta por retiro voluntario de la o%erta antes de la
adjudicacin por recha,o de misma en el curso del procedimiento, por su eliminacin en la decisin
S/
%inal o, en caso de adjudicacin, una ve, suscrito el contrato
o &+ EVALUACIN DE LAS OFERTAS.
a seleccin de la 5mejor o%erta* suscrita problemas muy delicadas' a mejor o%erta no es
necesariamente la de m&s bajo precio 6ste es el criterio m&s cierto' -ualesquiera otros criterios se
prestan a la arbitrariedad y %avoritismo' Especialmente, no pueden oponerse al criterio de la o%erta
menor costo otras condiciones" corno la de mayor capacidad t6cnica o %inanciera, las que deben
considerarse probadas si el o%erente ha sido admitido en una seleccin previa o se halla inscripto en
los registros de contratistas 4si estos existen2 lo que le habilita para la obra licitada' En cuanto a
otras circunstancias que podran inhabilitado, corno el incumplimiento de anteriores contratos o
relaciones de parentesco o de negocios con los %uncionarios de la $dministracin licitante, deben
ser probadas y no simplemente alegadas' Por lo dem&s, estas son circunstancias relativas al sujeto
o%ertante y no precisamente al m6rito de la o%erta'
En cuanto a la con%ormidad o discon%ormidad de las o%ertas con el pliego de condiciones,
para pre%erir una de otra de m&s bajo costo, tampoco tienen en cuenta el valor intrnseco de ellas' Es
un problema de regularidad de las mismas que debe ser ju,gado independientemente de la
valoracin de las o%ertas'
#e cualquier manera subsiste la cuestin de cual sea la mejor o%erta' 8e podr& decir que ser&
la mas conveniente* o bien de la de mayor bene%icio al menor costoG' Pero ninguno de estos
criterios o%rece certe,a y por el contrario todos ellos, llevan consigo el riesgo de la arbitrariedad'
1endran que mediar ra,ones t6cnicas, econmicas o %inancieras evidentes y de mucho peso para
desechar la o%erta del menor costo'
o (+ ADJUDICACIN$ SU VALOR JURDICO.
a adjudicacin es el ltimo acto unilateral de a $dministracin en el procedimiento
licitatorio' En la misma decisin cali%ica la mejor o%erta y adjudica a su titular el derecho a celebrar
el contrato' @o importa el nombre que se le d6, cali%icacin o adjudicacin, lo que decide es la
seleccin de quien ha de suscribir el contrato' En paridad, a adjudicacin es un acto jurdico,
%undado en la cali%icacin de mejor o%erta que es de car&cter t6cnico'
a adjudicacin no es todava el contrato' @i siquiera con%iere al titular de la mejor o%erta as
cali%icada el derecho exigible a contratar, aunque la adjudicacin hubiese sido homologada por la
autoridad superior' El adjudicamiento tiene solamente derecho de no ser dejado de lado y colocado
otro en su lugar, en el caso de que la $dministracin decida contratar, se entiende'
o 1)+ OPCIONES PARA LA ADMINISTRACIN.
$l t6rmino del procedimiento licitatorio la $dministracin tiene las opciones o alternativas
siguientes3
a2 Becha,ar todas las propuestas, dando as %in a la licitacin"
b2 lamar a mejora de precio entre los licitantes habilitados"
c2 8eleccionar la mejor o%erta, adjudicando a su proponente el derecho a contrataren el caso
de que se celebrara el contrato"
d2 -elebrar el contrato con el o%ertante seleccionado"
El adjudicatario puede dejar de suscribir el contrato perdiendo simplemente la garanta, y
tambi6n la $dministracin, a la que no puede menos que reconocerse la misma opcin de desistir
del contrato, indemni,ando al adjudicatario con daJos que llegara a causarle con su desistimiento'
o 11+ FORMALI,ACIN DEL CONTRATO.
En la ltima de las alternativas, la licitacin termina con 6l acto jurdico bilateral de #erecho
privado que es el contrato'
En cuanto a la %orma de concertacin, hay quienes consideran per%eccionado el contrato con
la noti%icacin de la adjudicacin al adjudicatario' $un cuando la noti%icacin es instrumento
pblico, sirve como medio de pruebe puede resultar aleatorio, aunque m&s no %uese sino porque,
SN
agregado como una %oja m&s al expediente, corre el riesgo de perderse' #e otra %orma, la
%ormalidad de la escritura pblica puede ser excesiva e innecesariamente costosa en licitaciones de
no muy elevado monto'
1odo lo que puede decirse a este respecto es que la %orma de concertacin debe estar prevista
en la ley o reglamento y si no lo est&, debe preverse en el pliego de condiciones'
o 12+ VICIOS DE LA LICITACIN.
os de%ectos m&s graves que pueden producirse en el procedimiento licitatorio con los que de
alguna manera violan o subvierten los principios %undamentales de a libre concurrencia o igual
oportunidad para todos los posibles o%erentes'
Estos de%ectos de legalidad se producen generalmente en la publicacin, por de%iciencia de la
misma o por %alta de publicidad de respuestas dadas por la autoridad solicitante a consultas sobre
puntos decisivos del pliego de condiciones, por ejemplo" y en la negativa a admitir o%erentes que
hayan sido precali%icados o que est6n inscriptos en los registros habitantes'
?tro de%ecto de legalidad sera el violatorio de una prohibicin, como la del impedimento
para la autoridad de entender en la licitacin en que se presenta algn o%erente que tengo relacin
de negocios o de parentesco con dicha autoridad y 6sta no se inhibe y separa del procedimiento'
$unque no hubiese una expresa prohibicin legal, habra causa de nulidad por inmortalidad'
os de%ectos pueden ser violatorios de %acultades regladas, como son las que tiene la
$dministracin para decidir si la o%erta se con%orma o no con el pliego de condiciones, y los
irregularidades por exceso en el ejercicio de %acultades discrecionales, como sera el desistir de la
concertacin del contrato luego de haber adjudicado el derecho a contratar al titular de la cali%icada
como mejor o%erta, sin motivacin a %undamento ra,onable alguno' a $dministracin tiene
indudablemente %acultad discrecional para desistir de la licitacin en cualquier estado, sin mas
ra,n que a de conveniencia" pero hacerlo despu6s de adjudicar el derecho a contratar al
seleccionado, exige una ra,n %undada, corno por ejemplo la de que la o%erta an siendo la mejor
entr6 las presentadas, no es la m&s %avorable que pueda obtenerse o ha dejado do serlo en presencia
de hechos sobrevinientes'
os de%ectos pueden consistir solamente en %alta de m6rito como sera la injusta evaluacin
de las o%ertas' Este de%ecto sera violatorio de %acultades regladas, la estimacin se apartara de datos
precisos o coe%icientes preestablecidos en la ley, reglamento o pliego de condiciones'
os de%ectos que hemos llamado de legalidad, an cuando todos lo son, as corno los
violatorios de %acultades regladas, seran causa de nulidad, en tanto que los que consisten en el uso
no ra,onable de %acultades discrecionales y los de %alta de m6rito seran en principio solo causa de
anulabilidad'
o 13+ RECURSOS.
os recursos para la proteccin de los derechos de los participantes en la licitacin son los
comunes del #erecho administrativo'
os recursos de reconsideracin y jer&rquico proceden aunque no est6n previstos en la ley,
por aplicacin de los preceptos constitucionales sobre el derecho de peticin e inviolabilidad de la
de%ensa 4-'@' $rt' /03 1oda persona, individual o colectivamente, y sin requisitos especiales, tiene
el derecho a peticionar a las autoridades, quienes deber&n responder del pla,o y segn las
modalidades que la ley determine' 8e reputar& denegada toda peticin que no obtuviese respuesta
en dicho pla,o' -'@' $rt' 1R3 5a de%ensa, en juicio de las personas y de sus derechos es inviolable,
toda persona tiene derecho a ser ju,gada por tribunales y jueces competentes, independientes e
imparciales*' -'@' $rt' 1S3 5En el proceso o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o
sancin, toda persona tiene derecho a3 N2 que se de%ienda por s misma o sea asistida por de%ensores
en su eleccin''')2 excepto el recurso jer&rquico en la $dministracin descentrali,ada en que por
consecuencia de la autonoma y autarqua no existe relacin de subordinacin jer&rquica con
respecto al poder central, como en el caso de la +niversidad @acional, <unicipalidades, empresas
pblicas en general' Para seguir a regla contraria, es di%cil para que desapare,can los recursos de
reconsideracin y jer&rquico en la $dministracin centrali,ada y exista el recurso jer&rquico en la
SR
descentrali,ada, es preciso que la ley lo estable,ca expresamente, por ser excepciones al principio
general'
Por ltimo, procede en cualquier caso el recurso contenciosoEadministrativo ante el Poder
!udicial, cuyo procedimiento se halla desarrollado en la 9olilla [[I'
-omo se ve, no puede haber cuestin acerca de la procedencia o improcedencia de los
recursos' o que si suscita una delicada cuestin en el e%ecto que ha de tener la interposicin del
recurso3 si suspensivo o solamente devolutivo'
Por un lado, pesa el inter6s de la $dministracin de no dilatar el procedimiento tanto mas que
la licitacin, es en s misma lenta y dada a controversias para complicarla an mas con incidentes
judicialitas' Por otro lado, la proteccin de los o%erentes que, para ser e%ica,, requiere el e%ecto
suspensivo de los recursos que interpongan, dado que si %uera solamente devolutivo, la resolucin
que recaiga en dichos recursos resultara tarda e irreparable la arbitrariedad, pues generalmente el
proceso licitatorio no podr& retrotraerse' Este punto de vista adquiere tanta mayor importancia por
cuanto la revisin de los actos de la licitacin a iniciativa de los interesados es el medio m&s e%ica,
si no el nico, para el control de legalidad de la misma $dministracin'
o 14+ OTRAS FORMAS DE CONTRATACIN.
a regla general para la contratacin de la $dministracin con los participantes es la de la
licitacin pblica' -on car&cter de excepcin aunque de hecho sean mas %recuentes, hay otras
%ormas de contratacin, las que a continuacin sumariamente se describen3
a2 El concurso de precios*, que consiste en la licitacin limitada a posibles o%erentes
invitadosG especialmente por la $dministracin a presentar o%ertas' El nombre de 5concurso*, que
en realidad es gen6rico, pues lo es tambi6n la licitacin pblica, se usa eventualmente, con el
signi%icado de 5concurso de aptitudes cient%icas, t6cnicas o artsticas o 5de proyectos o modelos*,
que se distinguen del que estamos tratando que es 5de precios*'
b2 8ubasta o remate pblico, para la Eventa de bienes muebles de la $dministracin' Ma hemos
dicho que esta %ormalidad es inaplicable a las ventas de productos de las empresas pblicas dentro
del giro de sus negocios, autori,adas implcitamente para el e%ecto por sus leyes org&nicas'
Ejemplo3 vehculos de una empresa de la $dministracin, derivados de petrleo de PE1B?P$B'
c2 -ontratacin directa que consiste en la seleccin del contratante, libre de %ormalidades'
$utori,ada por la ley como excepcin a la licitacin pblica, paradjicamente es mas %recuente en
los casos extremos3 en los contratos de monto relativamente bajo y en los de muy grande
envergadura que por su costo y especiales condiciones no pueden librarse a licitacin pblica' os
m&s importantes entre estos ltimos, concesin de servicios pblicos y empr6stitos, que
comprenden el %inanciamiento de obras pblicas est&n a%ortunadamente sometidos al control
legislativo'
o 15+ PRO " CONTRA DE LA LICITACIN P-BLICA.
a licitacin pblica es y ha sido objeto de duras crticas' 8e le achaca principalmente3
a2 8u lentitud, onerosidad e ineptitud para en%rentar los complejos problemas de nuestro
tiempo, derivados del desarrollo de a tecnologa y de los negocios' En as contrataciones para as
que se requieren alta tecnologa y gran capacidad %inanciera, los posibles o%erentes son en nmero
muy reducido, de tal modo que la licitacin pblica impide intilmente a la $dministracin obtener
ventajas en el trato directo con los mismos'
b2 8u incapacidad para evitar los %raudes, al punto de que se convierte con %recuencia en
cobertura legal, para encubrirlos, no solo de parte de los %uncionarios, sino tambi6n de los
o%erentes, mediante colusiones y combinaciones ocultas'
Estos de%ectos, si bien graves son irremediables' a lentitud de la contratacin mediante
licitacin se debe si no exclusivamente en gran medida a la burocracia, que por su propia inercia o
por algo mas grave como sera el inter6s en que se llegue a la urgencia de contratar directa y
libremente'
a onerosidad es justamente lo que se trata de evitar con la libre concurrencia y a ineptitud
para la concertacin de contratos en condiciones espacialsimas se puede salvar mediante a correcta
SS
previsin de los casos en que proceder& la contratacin directa'
a posibilidad de %raude es la m&s grave' 9ien se ha dicho que en la cadena da la licitacin el
eslabn mas d6bil es la honestidad de los %uncionarios y de los o%erentes' @o hay mas alternativa
que tratar de re%or,arlo con medidas apropiadas de seguridad, pues as otras %ormas de contratacin
4concurso de precios y contratacin de o%erta2 padecen de puntos mucho mas %lojos, propicios para
%raudes'
o 1!+ SUGERENCIAS PARA MEJORAR EL SISTEMA.
a2 Establecer el impedimento de la autoridad, actuante para entender en la licitacin en que se
presenten personas vinculadas a la misma por relacin de parentesco o de negocios'
o mismo, adem&s de la exigencia de la licitacin, debe prescribirse para los %iscali,adores de
la ejecucin del contrato'
b2 Bescisin del contrato y sanciones para los %uncionarios que por culpa o negligencia en la
preparacin y especi%icacin del objeto de a licitacin, hagan necesarias nuevas especi%icaciones y
ampliaciones tanto o mas importantes que las del contrato primitivo' (avoreciendo en esta %orma al
adjudicatario que, por hallarse en ejecucin del contrato, est& en situacin de imponer sus
condiciones para hacerse cargo do las ampliaciones'
c2 Institucin de un #epartamento especiali,ado para operar las licitaciones de la
$dministracin, tanto de la centrali,ada como de la descentrali,ada, con la %inalidad de ajustarlas a
procedimientos uni%ormes, adoptar m6todos t6cnicos avan,ados para la especi%icacin de los
objetos a licitar 4los cuales desde luego, deber ser propuestos por la entidad administrativa
interesada2, llevar el registro de las personas o empresas precali%icadas y %ijar coe%icientes para la
evaluacin de las o%ertas'
1odo ello y mas, para asegurar la correccin da la licitacin pblica que no debe desaparecer,
pues ella es entre todas las %ormas de contratacin, la nica que somete a publicidad los actos de la
$dministracin y hace posible el control de la opinin pblica'
o 1#+ PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN DE SERVICIOS
PROFESIONALES.
a ey @T 10/NLPH de ?bras Pblicas, en su artculo @T 1 prescribe3 5-onsid6rense obras
pblicas, a los e%ectos de esta ley, las que se ejecutan por cuenta del Estado, las Entidades
#escentrali,adas y las mixtas, tales como3
a2 as obras de ingeniera civil y arquitectnica, tales como edi%icios, puentes, caminos,
puertos, aeropuertos, presas, abastecimientos de agua, desagWes pluviales, y redes %erroviarias'
b2 as obras de ingeniera industrial, tales como suministros, montaje e industriales y de
tratamiento, motores y maquinarias industriales, estaciones generadoras, trans%ormadoras, lneas de
transmisin y distribucin, instalaciones de circuitos de lu, y %uer,a centrales y redes
radiotele%nicas, equipos de control, comando y seJali,acin instalacin de aire acondicionado y
redes hidr&ulicas, las construcciones navales como barca,as, chatas, lanchas y remolcadores
%luviales, y
c2 as prestaciones de servicios pro%esionales de consultoras como 5la elaboracin de
estudios de pre%actibilidad, %actibilidad, proyecto, direccinG o F%iscali,acinG, servicios de
topogra%a*, 5investigacin de suelos* e hidrolgicos y Fensayos de laboratorioG'
$B1I-+? @T ;3 1oda obra pblica ser& ejecutada obligatoriamente por pro%esionales o
empresas paraguayas, con las modalidades previstas en esta ey' 1rat&ndose de obras que requieren
la contratacin de empresas extranjeras 6stas actuar&n asociadas con empresas nacionales, cuya
participacin ser& hasta el lmite de la capacidad de contratacin o produccin, que no ser& in%erior
al 4/0`2 cuarenta por ciento para las obras re%eridas en el inciso a2, al 4;0`2 veinte por ciento para
las mencionadas en el inciso b2, y al 4H0`2 treinta por ciento para las citadas en el inciso c2, del
artculo 1\ de esta ey'
$B1I-+? @T /3 -onsid6rese empresas nacionales a los e%ectos de esta ey las constituidas
legalmente en la Bepblica que cumplan los siguientes requisitos3
a2 Iue tengan en el pas su domicilio permanente y el asiento principal de sus negocios y no
SP
sean %iliales de empresas radicadas en el extranjero"
b2 Iue las tres cuartas partes, por lo menos, de sus componentes y de su capital sean y
pertene,can a empresas unipersonales o personas jurdicas nacionales"
c2 Iue el personal superior y pro%esional sea nacional"
d2 Iue los equipos importados hayan sido nacionali,ados mediante el pago de los tributos
correspondientes o bene%iciados con la ley de incorporacin de bienes de capital" y
e2 Iue no hayan girado al exterior suma alguna en concepto que no sea para la importacin
de bienes necesarios para su actividad espec%ica'
$B1I-+? @T R3 os servicios pro%esionales previstos en el apartado c2 del articulo 1T esta
ley quedan reservados a pro%esionales o empresas de consultora'
o 1&+ DE LAS LICITACIONES P-BLICAS.
El artculo @T 1 de la ey @T ;NL.1 expresa3 5<odi%canse los artculos 1.; y 1.H de la ey
de ?rgani,acin $dministrativa del ;; de junio de 1'.0., que quedan redactados de a siguiente
%orma3
$B1I-+? @T 1.;3 as 5adquisiciones*, 5suministros*, 5arrendamientos*, F*locaciones de
obras y servicios para as instituciones del sector Pblico que comprende a las entidades de la
$dministracin -entrar se har&n por medio de3
a2 icitacin Pblica, cuando el monto de la operacin supere os 4100002 #ie, <il jornales
mnimos legales para actividades diversas no especi%icas en la -apital de la Bepblica"
b2 -oncurso de Precios, cuando el monto de la operacin no exceda a los valores previstos en
el inciso anterior y sea superior a los 4;'0002 #os <il jornales mnimos legales para actividades
diversas no especi%icadas en la -apital de la Bepblica' $simismo, deber& recurrirse al -oncurso de
Precios cuando repetida dos veces la icitacin propuesta cerrada, no hubiese postor, o las
propuestas hechas %ueran inaceptables y, como tajes, declaradas expresamente por #ecreto del
Poder ejecutivo, y
c2 -ontratacin #irecta por Da $dministrativa, cuando la operacin no exceda el monto de
los 4;'0002 dos <il jornales mnimos legales para actividades diversas no especi%icadas en la
-apital de la Bepblica'
a adquisicin directa podr& hacerse, siempre que con el mismo objeto no exista en los meses
anteriores, otro -ontrato que agregado al anterior, exceda los lmites establecidos en este -apitulo'
$B1I-+? @T 1.H3 Podr& recurrirse tambi6n a la contratacin directa por va administrativa
autori,ada expresamente por el Poder Ejecutivo en los siguientes casos3
1' -uando habiendo, urgencia evidente, no hubiere tiempo para esperar el resultado de la
licitacin o concurso de precios, sino con grave perjuicio del servicio pblico3
;' -uando las operaciones de la $dministracin, por su car&cter especial, tiene que ser
reservadas' Este car&cter proceder& de la resolucin que se acuerde en -onsejo de <inistros"
H' -uando los bienes a adquirir sean posedos exclusivamente por determinadas personas" o
por quien tenga patente de invencin o privilegio para su expendio"
/' -uando las obras %uesen de tal naturale,a que su ejecucin slo pueda con%iarse a artistas,
operarios o %abricantes especiales"
N' -uando las %abricaciones o suministros sean para un simple ensayo3
R' -uando las materias y las cosas por su naturale,a o por la especialidad de empleo a que se
la destina, deban compararse o elegirse en los lugares mismos de su procedencia, distantes del
asiento de as autoridades o cuando deban entregarse sin intermediario por los productores de los
mismos"
S' -uando haya escase, de los productos o materias a adquirirse, originadas por causa de
calamidad pblica o conmociones internacionales y sean imposible a la concurrencia de postores"
P' -uando se trate de servicios pro%esionales de orden t6cnico"
.' -uando se trate de materiales y repuestos para maquinarias, vehculos, equino se
instalaciones existentes que deben adquirirse por sus exigencias y caractersticas t6cnicas de los
%abricantes o representantes, proveedor de los mismos, y
10' -uando la urgencia a que se re%iere el inciso 1T del presente artculo, %uere imputable a
S.
imprevisin o negligencia de un organismo administrativo del Estado, ser& causal de remocin del
%uncionario responsable'
El artculo @T 1S de la ey @T 10/N complementa estas disposiciones de la siguiente manera3
5os llamados a concurso de precios se anunciar&n con ocho das de anticipacin y por tres das
consecutivos, en un #iario de la -apital, indicando la reparticin que hace el llamado, la direccin
adonde deben recurrir los interesados para obtener in%ormaciones sobre el objeto del concurso, se
indicar&, adem&s el lugar donde deber&n entregarse las o%ertas en sobre cerrado, el local, %echa y
hora en que se abrir&n las o%ertas'
5@o ser& v&lido el concurso si no se han presentado cuanto menos tres o%ertas)'
1oda licitacin para adquisiciones, suministros o construccin de obras, deber& ser precedida
de un pliego de bases y condiciones y, cuando se trate de obras, del computo de los trabajos a
ejecutarse, reali,ado por la entidad licitante' Este ltimo documento, servir& de base para la
preparacin de as o%ertas de la licitacin' 4$rt' . ey @T 10/N2'
8alvo casos excepcionales, de urgencia, las licitaciones deben anunciarse en, por lo menos
dos #iarios, de mayor circulacin de la -apital, con quince das de anticipacin al acto, y por tres
das consecutivos, indic&ndose en el aviso publicado3 el local, la %echa y la hora en que las
propuestas ser&n abiertas y ledas' 4$rt' 102'
En el pliego de bases y condiciones se determinar& el monto y la clase de garanta exigida en
concepto de mantenimiento de la o%erta, cuyo comprobante de haberse satis%echo este requisito se
acompaJar& a las propuestas, para que estas sean tomadas en consideracin' 4$rt' 112"
a adjudicacin recaer& sobre la propuesta mas baja, siempre que la misma est6 ajustada a las
condiciones establecida en los documentos que sirvieron de base al llamado a licitacin' @o
obstante, podr& pre%erirse otra o%erta que la siga en precio, siempre que el mayor valor de a misma
no exceda mas de tres por ciento 4H`2 a la propuesta mas baja, o que rebaje su precio hasta
ajustarse a este lmite del H`'
a $dministracin licitante, por ra,ones %undadas, podr& recha,ar alguna o todas as o%ertas'
8i el recha,o, %uese de la totalidad se llamar& a nueva licitacin igualmente se llamar& a nueva
licitacin si en el primer llamado no se hubiese presentado ningn interesado' 4$rt' 1;2'
a adjudicacin de los servicios pro%esionales de -onsultoras, se reali,ar& mediante
5concurso de o%ertas*, llamado por los diarios y ante las empresas nacionales inscriptas en los
registros de la -omisin @acional de ?bras Pblicas' 8e tornar& en consideracin antecedentes de
las -onsultoras y precios de las o%ertas' 4$rt' 1H2'
a adjudicacin resultante de los concursos de precios o de las licitaciones, no podr& recaer
en personas o empresas cuyos directores o gerentes est6n vinculados por parentesco de hasta cuarto
grado de consanguinidad o segundo de a%inidad con los %uncionarios responsables de la
adjudicacin' 4$rt' 1/2'
o 1(+ PRESELECCIN " SELECCIN EN FUNCIN DE LA
IDONEIDAD " CAPACIDAD$ CALIFICACIN DEL PROFESIONAL.
8er& obligatoria la precali%icacin de pro%esionales o empresas por parte de la administracin
licitante antes de recibir o%ertas para la ejecucin de obras pblicas llamado a precali%icacin se
podr& hacer en actos separado o simult&neo con el de la licitacin pblica para la recepcin de
o%ertas, siempre que aquella antecede a 6sta, 4$rt' 1N2'
a precali%icacin de pro%esionales o empresas estar& a cargo de la administracin licitante, y
al a%ecto tomar& en consideracin entre otros los siguientes puntos3
a2 -onstancia de estar inscripto en el Begistro de Pro%esionales de la construccin de la
-omisin @acional de ?bras Pblicas'
b2 Empresas unipersonales o tipo de sociedad del recurrente'
c2 -apital, capacidad y organi,acin t6cnica y empresarial'
d2 @mina del personar y equipos t6cnicos'
e2 $ntigWedad y experiencia en el ramo a que se dedica'
%2 Estado econmicoE%inanciero determinado sobre la base de los ltimos balances, y
g2 Caber dado cumplimiento a sus obligaciones contractuales' 4$rt' 1R2'
P0
a misma ey @T 10/N, en su artculo @T 1. crea el Begistro @acional de pro%esionales o
empresas de obras civiles y arquitectnicas, de obras industriales, y de prestacin de servicios
pro%esionales de consultora, cargo de la -omisin @acional de ?bras Pblicas en el que deber&n
inscribirse los pro%esionales o empresas nacionales de ingeniera civil, de ingeniera industrial y de
prestacin de servicios pro%esionales de consultora que deseen participar en la ejecucin de obras'
os pro%esionales o empresas interesadas en la inscripcin presentar&n los siguientes casos3
a2 @ombre del pro%esional o de la empresa" en este ltimo caso un ejemplar del contrato
social y sus modi%icaciones'
b2 #omicilio legal'
c2 <onto del capital y copia del 9alance visado por la #ireccin de Impuesto a la Benta'
d2 @mina del personal superior y equipos t6cnicos'
e2 $ntecedentes pro%esionales y t6cnicos de la empresa3 con certi%icacin expedida por la
-&mara Paraguaya de la Industria de la -onstruccin'
%2 Especialidad o ramo de actividades'
g2 1tulo habilitante del pro%esional o de los #irectores t6cnicos de la empresa" y
h2 Pago al da de la patente pro%esional'
o 2)+ PROPUESTAS SIN COTI,ACIN DE PRECIOS.
El artculo @T H0 prescribe3 os precios unitarios establecidos en los contratos ser&n
invariables, salvo los reajustes que se reconocer&n en caso de aumentos de sueldo jornales o
combustibles, decretados por el >obierno @acional'
Podr& conocerse, %inalmente, reajuste de precios sobre variaciones de costos de materiales
cuando la %luctuacin de 6stos supere en quince por ciento respecto a los precios vigentes en el
momento de la contratacin'
En el pliego de bases y condiciones se %ijar& la %rmula de reajuste de precios que regir& con
posterioridad al aumento registrado y siempre que la obra se haya reali,ado dentro del cronograma
previsto' 4$rt' H12'
o 21+ EL CONTRATO DE CONSULTORA.
as partes suscribir&n el contrato dentro del pla,o estipulado' 8i el adjudicatario no
concurriese a suscribirlo en dicho pla,o, perder& la garanta de mantenimiento de o%erta y la
administracin licitante contratar& con la empresa cuya o%erta se halle en el segundo lugar, siempre
que 6sta no exceda en mas del H` el precio de la propuesta m&s baja, o que rebaje el monto de su
o%erta hasta ajustarse a ese limite en mas del H`' 4$rt' ;12'
os contratos de obras no ser&n intrans%eribles, excepto cuando existan ra,ones %undadas
previa autori,acin del Poder Ejecutivo' 4$rt' ;;2'
as obras podr&n ser subcontratadas parcialmente, previa autori,acin de la administracin
licitante, la empresa contratista mantendr& su responsabilidad solidaria por el total de la obra 4$rt'
;H2'
@o ser&n admitidos a contratar con la administracin pblica y entidades* descentrali,adas3
a2 os que hayan sido condenados a pena privativa de libertad por delito contra la
administracin pblica, la %e pblica o el patrimonio'
b2 os que est6n en lmite de convocacin de acreedores o cuya quiebra haya sido declarada
c2 os que estuviese apremiados como deudores del %isco'
d2 os que hayan incurrido en incumplimiento de contratos con el Estado o con las entidades
descentrali,adas' 4$rt' ;N2'
8e podr& rescindir unilateralmente el contrato3
12 Por -ausas imputables al contratista3
a2 cuando el mismo sea culpable de %raude o grave negligencia en la ejecucin del contrato'
b2 -uando abandone o interrumpa, sin causa justi%icada la ejecucin de los trabajos'
c2 Por quiebra del contratista'
d2 Por negativa del contratista, sin justi%icacin satis%actoria, a acotar las observaciones de la
-omisin @acional de ?bras Pblicas
P1
e2 Por las dem&s causas establecidas en esta ley en contrato'
;2 Por causas no imputables al contratista3
a2 cuando el aumento o disminucin del valor de la obra por decisin de la administracin
licitante, exceda el veinte por ciento'
b2 -uando la administracin licitante suspenda por m&s de Fnoventa dasG la ejecucin de la
obra'
c2 -uando el contratista se vea obligado a suspender la obra por mas de noventa das como
consecuencia de la %alta de pagos o de la entrega de elementos o materiales por la administracin
licitante dentro de los pla,os establecidos'
d2 Por caso %ortuito o %uer,a mayor que imposibilite el cumplimiento de as obligaciones
emergentes del contrato'
e2 Por las dem&s causas establecidas en a ley o en el contrato' 4$rt' H.2'
El pliego de bases y condiciones de la licitacin establecer& la responsabilidad emergente de
la rescisin para las partes contratantes' 4$rt' /02'
LECCIN 15 * SERVICIO P-BLICO
o 1+ TEORA DEL SERVICIO P-BLICO.
+no de los criterios para de%inir el #erecho $dministrativo es el que se o%rece en la teora del
servicio pblico' @acida esta teora con a jurisprudencia del -onsejo d6 Estado de (rancia, que es el
mas alto tribunal administrativo de aquel pas, ha sido llevada a un gran desarrollo por sus mas
eminentes juristas, al punto ce ser conocida d corno la doctrina %rancesa de #erecho $dministrativo'
En su %orma m&s extremada, que es la de #uguit y !e,e, el Estado no sera m&s que un
conjunto de servicios pblicos y el #erecho $dministrativo el derecho por el cual se rigen tales
servicios'
8i esto %uera cierto, se habra resuelto el problemas %undamental de esta disciplina jurdica
que las el de su propia de%inicin y se habra ganado gran simplicidad y e%icacia para resolver las
cuestiones pr&cticas jurdicoEadministrativas' #esgraciadamente no es as' $utores del propio pas
de origen le restan actualmente importancia a la doctrina cl&sica y hasta hay quienes la consideran
en crisis'
-on todo, se sigue usando la expresin servicio pblico* no solo en los textos legales ano
tambi6n en el lenguaje comn y habr& que examinar por consiguiente cual es su posible alcance
dentro de nuestro #erecho pblico y cuales los posibles equvocos que hay que evitar'
o 2+ DIVERSOS CONCEPTOS.
objecin que a de antiguo se le haca a #uguit3 y !e,e de que no es servicio pblico en la
actividad estatal4hay %unciones como las del Poder egislativo y del Poder !udicial que no son
propiamente 5serviciosG2, podra ser obviada teniendo presente que todas las %unciones pblicas
tienen por contenido u objeto, en un sentido amplio, la prestacin de un servicio, crear el
ordenamiento legal y dirimir los litigios, para no citar los que han sido puestos en duda y que son
servicios pblicos %undamentales, puesto que satis%acen necesidades primordiales de la comunidad
1ratando de de%inir la nocin de servicio pblico, para delimitar el campo de aplicacin del
#erecho administrativo que lo rige y le es propio segn la doctrina, han sido destacados varios
caracteres3
a2 8ervicio creado y organi,ado por el Estado o los <unicipios3 aunque luego concedan su
prestacin o explotacin a particulares, en cuyo caso no dejan de ser servicio pblico estatal o
municipal' Esta nocin deja %uera la nocin m&s ampliamente de%inida de considerar como servicios
pblicos tambi6n los servicios privados de inter6s pblico o general, cuya reglamentacin
constituye gran parte del #erecho administrativo'
P;
b2 8ervicios de inter6s general3 #e ser tan amplio el concepto as caracteri,ado,
comprender&n pr&cticamente todos los servicios prestados dentro de la comunidad, porque todos
ellos son en mayor o menor medida de inter6s general' @o hay opcin radical sino gradual entre
inter6s particular e inter6s general' $ la necesidad de acentuar el mayor grado de inter6s general
responde inconscientemente qui,&s, el que se cali%iquen ciertos servicios como de inter6s social, de
inter6s pblico, de la utilidad pblica, etc', sin que ello sirva para una m&s precisa caracteri,acin,
porque tampoco las aludidas cali%icaciones signi%ican di%erencias radicales' a evaluacin del
inter6s general por las autoridades administrativas y en ltima instancia por los tribunales,
conducirla a una creacin pretoriana de servicios pblicos, como ha ocurrido en el #erecho
administrativo %ranc6s'
c2 a materia del servicio3 8i existen servicios o %unciones esenciales que son propios del
Estado, tales como los de la justicia, de seguridad, etc', ello no es m&s que un hecho histrico
contingente, pues con el mismo ttulo podran ser considerados esenciales los de produccin y
distribucin de artculos y servicios de primera necesidad, lo cual depende en de%initiva de las
exigencias comunitarias y de las ideologas dominantes' @o puede, pues, distinguirse los servicios
pblicos de los servicios privados por su materia' os hay, unos y otros, de transporte, de
enseJan,a, de sanidad, bancarios, etc' y si algunos de estos servicios son atribuidos al Estado o los
<unicipios, ser&n servicios pblicos por disposicin de la ley y no necesariamente por su materia'
d2 os que caracteri,a al servicio pblico3 Es su r6gimen jurdico el #erecho $dministrativo'
Pero precisamente para aplicar este #erecho necesitamos saber qu6 o cu&les son los servicios
pblicos' Por otra parte, no es exacta la correspondencia entre servicio pblico y #erecho
$dministrativo El #erecho privado tiene aplicacin cada ve, mayor en los servicios pblicos
4pi6nsese en los servicios estatales y municipales descentrali,ados, organi,ados bajo la %orma de
empresa, incluso de sociedad por acciones2' M a su ve,, os servicios privados de inter6s general
acentuado, m&s intensamente reglamentados, al poso que crece la intervencin estatal en la vida
econmica y social, se rigen tambi6n por el #erecho administrativo, justamente en la medida de su
reglamentacin'
o 3+ R.GIMEN E/CLUSIVO DE LA COMPETENCIA
LEGISLATIVA.
8e a%irma que en o tocante a servicios pblicos el Estado ejerce se potestad imperativa y 8+
poder de polica para asegurar la regularidad y continuidad de la prestacin del servicio" que tiene
la %acultad de expropiar los bienes que se requieran para el mismo" que puede modi%icar las
condiciones de su prestacin con%orme o exijan las necesidades pblicas y el progreso de la
tecnologa" que tiene intervencin en a tari%a y ejerce, en %in, el control permanente del %uncionario
del servicio'
Cay en esas a%irmaciones un mani%iesto equvoco, al asignar al Estado en abstracto las
atribuciones que competen concretamente a los tres Poderes' @o cabe ninguna duda que el Poder
egislativo puede ejercer todas esas %acultades mediante leyes que instruyan os servicios pblicos y
reglamenten os privados cuyo inter6s general encuentre justi%icado o autorice al Poder Ejecutivo o a
determinadas instituciones autnomas o reglamentos' El Poder Ejecutivo por su parte no tiene m&s
%acultades que las necesarias para la ejecucin de tales leyes' M el Poder !udicial slo tiene
competencia para entender y decidir* en las cuestiones contenciosas que se susciten con el motivo
de a ejecucin de' as mismas leyes' F@adie esta obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado
de lo que ella no prohbe*, prescribe a -onstitucin @acional" poro se elude este principio
%undamental del Estado de #erecho interviniendo las autoridades administrativas en todo aquello
que a su juicio sea servicio pblico so capa que el 5Estado* tiene las aludidas %acultades de
intervencin
a doctrina del servicio pblico ha servido al parecer de va de escape de a rgida exigencia
de una legal concreta para toda actuacin administrativa y hacer as %rente a los crecientes
requerimientos de intervencin estatal en los servicios de inter6s general'
PH
o 4+ NECESARIA RESTRICCIN DEL CONCEPTO.
Para evitar las imprecisiones y eventualmente extralimitaciones de la doctrina del servicio
pblico hara que limitar su concepto a los servicios estatales, municipales y de otras instituciones
de #erecho pblico' 58ervicio pblico propiamente dicho* los llama B' 9ielsa' 8i su prestacin o
explotacin ha sido otorgada a concesionarios no deja de ser servicio estatal o municipal, lo que
evidentemente tendr& consecuencias en su r6gimen jurdico'
Cabra que excluir tambi6n del concepto las 5%unciones pblicas* no regidas por el #erecho
$dministrativo, tales como la legislativa y judicial'
Por ltimo, no tendra utilidad pr&ctica atribuir las cl&sicas reglas de continuidad, regularidad
o modi%icabilidad del servicio pblico los servicios de polica, servicios internos de a
$dministracin 4recaudacin de tributos, por ejemplo2 y otros varios servicios no Fo%recidos al
pblico*, en las cuales basta con destacar que los agentes de la misma $dministracin cumplen las
%unciones o deberes que les asignan las leyes' 8i se alude a un 5r6gimen de servicio pblico* se
piensa en realidad en ciertos servicios que por ser considerados indispensables a la comunidad
4servicios de transporte, de comunicaciones, aguas corrientes, sanitarios, etc'2 o por otras ra,ones
especiales 4servicios de enseJan,a" culturales, de radiodi%usin, de televisin en algunos pases2 los
toma a su cargo el Estado para asegurar su prestacin sea mediante su gestin directa, centrali,ada
o descentrali,ada, sea mediante concesin o colaboracin de particulares' Es en estos servicios que
pueden tener aplicacin las aludidas reglas'
o 5+ GESTIN DIRECTA " CONCESIN DE SERVICIO
P-BLICO.
-uando se a%irma que los servicios pblicos pueden ser administrativos por gestin directa o
por concesin a particulares, se esta usando el concepto reducido a los servicios indicados
precedentemente' En e%ecto, no es posible que sea concedidos a particulares servicios de polica, de
reglamentacin de impuestos, etc'
8on solamente ciertos servicios de contenido econmico, comercial o industrial que no
a%ecten de algn modo la soberana estatal los que pueden ser objeto de concesin' M entonces si
puede tener aplicacin til el llamado 5r6gimen de servicio pblicoG, porque el servicio contenido
sigue siendo servicio estatal y por consiguiente, regiran en 6l los principios de obligatoriedad de
prestacin del servicio, igualdad de trato para los usuarios, continuidad, modi%icalidad y adecuacin
a as necesidades pblicas, exactamente igual que si estuviera bajo la gestin directa de la
$dministracin pblica, salvo las compensaciones a que tenga derecho el concesionario'
$l lado de la concesin hay otras de gestin con la colaboracin de particulares o sectores
privado, como la participacin de usuarios y sindicatos en servicios pblicos, descentrali,ados,
intervencin de economistas y en entidades privadas en el planeamiento econmico, de -olegios de
$bogados en la administracin de justicia, de m6dicos en la sanidad, de ingenieros y arquitectos en
a plani%icacin urbana, etc', %ormas de participacin que sin duda est&n llamadas a un gran
desarrollo porque abren camino a la democrati,acin de la $dministracin pblica
o !+ APLICACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO "
DERECHO PRIVADO EN LOS SERVICIOS P-BLICOS.
os servicios pblicos se rigen en principio por el #erecho pblico administrativo, pero
tambi6n pueden regirse como ya se ha indicado m&s arriba, por el #erecho privado, cada ve, en
mayor medida' os servicios pblicos de contenido econmico, industrial, comercial, bancario, etc',
requieren agilidad como las empresas privadas y en medio adecuado es el de descentrali,arlos y
hacer que puedan utili,ar los medios jurdicos del #erecho privado' -on la sola atribucin legal de
personera jurdica a un servicio pblico, le est& dada la posibilidad de contratar, de tener
patrimonio y presupuesto propios, etc' $ veces, como cuando el Estado adquiere acciones de una
sociedad annima para convertir el servicio privado por ella prestado en servicio pblico, como ha
ocurrido en nuestro pas con la empresa privada 5Dallem* y sucedo con mucha mayor
trascendencia en otros pases, parecieran que en esos casos el #erecho pblico desaparece
P/
totalmente, sustituido por e= #erecho privado, pues la sociedad annima podra seguir rigi6ndose
por sus estatutos' 8in embargo, an estos casos, contrariamente a lo que enseJa >' !e,e, no pueden
romperse los vnculos que lo unen al Estado y que son de #erecho pblicos3 agentes estatales en las
asambleas y el directorio est&n sometidos a instrucciones y control de las autoridades competentes,
caen la responsabilidad individual de %uncionario" los %ondos que manejan son %ondos pblicos
sometidos an r6gimen especial" aprobacin y control de ejecucin del presupuesto, etc'
Esta es la ubicacin y la justi%icacin del #erecho privado dentro del #erecho administrativo'
El #erecho administrativo lo comarca, lo condiciona y no puede separarse de el enteramente, lo
cual crea nuevos problemas para el deslinde de jurisdicciones en la justicia administrativa'
o #+ SERVICIOS PRIVADOS REGLAMENTADOS.
os servicios organi,ador y prestados por particulares son regidos en principio por e #erecho
privado y slo por excepcin por el #erecho pblico administrativo, justamente en la medida de su
reglamentacin' Ma dijimos que haba que distinguirlos de los servicios pblicos en sentido estricto,
es decir servicios estatales, porque de otro modo todos los servicios prestados, dentro de la
comunidad serian pr&cticamente servicios pblicos' @o hay, en e%ecto, servicio que no sean en
algn grado de inter6s general y sujetos por consiguiente a una eventual reglamentacin' 8i no lo
est&n normalmente los servicios de tan grande inter6s general corno los de produccin y
distribucin de artculos de primera necesidad, es se con%a en que la libre concurrencia bastar&
para asegurarlos' Pero no bien surja una emergencia, se requerir& su reglamentacin mediante
incentivos especiales, control de precios, imposicin de cupos, etc'
$ veces la reglamentacin llega a ser tan amplia y rigurosa corno os servicios de transporte
urbano de pasajeros, para los que est&n %ijados el itinerario, horario, requisitos de seguridad y
higiene de los vehculos, tari%a, condiciones personales del conductor, etc' al punto de que puede
llegar a plantease el problema de si estos servicios siguen siendo servicios privados simplemente
reglamentados o se han convertido en verdaderos servicios pblicos bajo concesin'
o &+ >COMO SE DISTINGUE EL SERVICIO PUBLICO DEL
SERVICIO PRIVADO REGLAMENTADO?
-uando el servicio est& bajo la gestin directa de la $dministracin, no hay, obviamente, duda
de que es servicio estatal o municipal, es decir servicio pblico en sentido estricto'
<&s si la gestin del servicio est& a cargo de un particular o compaJa privada, bajo
reglamentacin y control pblico, el que lo presta podra ser un concesionario* de servicio pblico
o un 5permisionarioG de servicio privado reglamentado' a distincin es de la mayor importancia no
slo por rigor de conceptos, sino por otras ra,ones %undamentales'
12 a concesinG no puede ser otorgamiento por tiempo limitado 4-@ $rt' @T 11;2, en tanto
que el permiso puede serlo'
;2 En la concesin hay otorgamiento de %acultades de la $dministracin al concesionario
para reali,ar un servicio estatal o municipal, al paso que el permisionario ejercita su propio derecho
de 5dedicarse a la actividad lucrativa de su pre%erencia) derecho -uya eventual reglamentacin
puede incluir el requisito de permiso previo, de suerte que si no existe esta exigencia, puede reali,ar
el servicio libremente'
H2 Es normal que al t6rmino de la concesin el patrimonio a%ectado al servicio revierta al
Estado o <unicipio, en tanto que al retirarse del servicio permisionario, dicho patrimonio
permanente bajo su propiedad'
Punto de partida de a investigacin tiene que ser la intencin del legislador, si ella no ha sido
ya expresada por el Poder constituyente, porque crear un servicio pblico es atribuir al Estado o al
<unicipio u otras instituciones pblicas una nueva %uncin, lo cual cae bajo a competencia
legislativa aunque m&s no %uese sino por la necesaria asignacin legal de recursos para el mismo
servicio' Pero ocurre comnmente que el legislador, en a %alsa creencia de que el servicio pblico
puede distinguirse por su )naturale,a), no expresa claramente cual es su intencin al organi,ar o
reglamentar un servicio, o emplea una terminologa incorrecta y entonces hay que investigar si
existe una intencin t&cita o implcita la que podr& in%ormarse de ciertos datos o indicios'
PN
a2 8i se ha establecido para el particular la obligacin de prestar continuadamente el servicio
por determinado tiempo, puede concluirse que se trata de un servicio pblico concedido, porque esa
obligacin no es propia del #erecho privado, donde rige la libertad de industria, comercio y trabajo'
1al era la situacin del (errocarril -entral del Paraguay que, a pesar de a expresin usada
4Fenajenacin perpetua2 al ser vendido a la -ompaJa constituida para el e%ecto en ondres,
contena la obligacin legal seJalada, signi%icativa de que no pasaba a ser servicio privado que
pudiera ser abandonado por la compaJa a su arbitrio, sino que continuaba siendo servicio del
Estado paraguayo, solo que su explotacin estaba concedida Epor tiempo ilimitado' $s lo entendi
tambi6n la compaJa cuando al su%rir p6rdidas continuadas, antes que abandonarlo, lo cual poda ser
causa de caducidad sin lugar a indemni,acin, o%reci restituirlo al Estado mediante una
prestatarios do servicios privados reglamentados, tambi6n pueden estar obligados a prestarlo
continuadamente 4%armacia, transporte de pasajeros, etc'2 5mientras est6n en servicio*, pero pueden
abandonarlos de%initivamente cuando ya no les convengan, generalmente con el nico requisito de
una comunicacin o preaviso a la autoridad competente'
b2 8i el particular que presta el servicio percibe 5tasas*, en el supuesto de que estas Ftasas*
puedan distinguirlas positivamente de los Fprecios* del #erecho privado, seria tambi6n indudable el
car&cter de servicio pblico porque solo el Estado y las instituciones pblicas pueden percibir tasas,
que son tributos' a %acultad del particular para cobrarlas tiene que haber sido necesariamente
otorgada por la $dministracin como parte de una concesin de servicio pblico'
o (+ NUEVOS COMETIDOS ESTATALES.
+na observacin importante respecto de la empresa pblica es que 6sta no imita ya a los
servicios tpicos sirio que se extiende a la )produccin de toda clase de bines) que es cosa bien
distinta' M en muchos casos no lo hace necesariamente con el objeto de obtener lucro, corno crea la
doctrina tradicional que deba ser cuando la empresa estatal se regia por el #erecho comn, como
las empresas privadas' 1ranscienden evidentemente este derecho marco de la obtencin de lucro,
objetivos tales como los de preservar la rique,a nacional, reali,ar las llamadas obras de
in%raestructura, promover las industrias b&sicas, asegurar las %uentes de trabajo, hacer %rente a la
contaminacin a6rea, terrestre y de las aguas, etc' que son los desa%os para el Estado de nuestro
tiempo'
o 1)+ EL SERVICIO P-BLICO EN NUESTRO DERECHO
POSITIVO.
-omo era de esperar, dado que en la misma doctrina no existe un concepto generalmente
aceptado y su%icientemente preciso del servicio pblico, esta expresin est& usada en nuestro
#erecho con los m&s diversos sentidos y alcances'
a2 Para empe,ar signo de los tiempos en la -onstitucin de 1PS0 no hay una palabra sobre
servicio pblico, lo que no impeda que la ley llegara a organi,arlo, algunos necesariamente corno
el servicio pblico de instruccin primaria que debiendo ser obligatoria y por consiguiente gratuita
segn la misma -onstitucin, solo el Estado podra asegurarlo en esas condiciones'
b2 a -onstitucin de 1./0 en su artculo @T 1N contena dos preceptos muy importantes en la
materia3 5El Estado podr& nacionali,ar, con indemni,acin, los servicios pblicos* disposicin
en la cual la expresin 5nacionali,ar* puede entenderse en el sentido de 5rescatar un servicio
pblico concedidoG, expresin impropia, porque el servicio pblico es de a @acin an estando
concedidos" y tambi6n puede ser tornada en el sentido de convertir en servicio estatal un servicio
privado de inter6s general'
1eniendo presente que en el concepto amplio y vulgar con %recuencia adaptado en los textos
legales, se comprende esta clase de servicios, en cuyo caso estara usado en sentido propio el
vocablo 5nacionali,ar*' $ continuacin e2 mismo precepto constitucional deca y monopoli,ar
la produccin, circulacin y venta de artculos de primera necesidad*, autori,acin tan amplia que
abra la posibilidad de una creciente estati,acin o sociali,acin de actividades econmicas, ya que
el concepto de artculos de primera necesidad Fes extensible a servicios de primera necesidad*, si
bien quedaba librada dicha posibilidad al prudente arbitrio legislativo' $s, la primitiva ley org&nica
PR
de -?P$-$B le atribua la %acultad de monopoli,ar el servicio de abastecimiento de carne en las
localidades que la misma corporacin decidiese, monopolio que %ue suprimido por ley posterior
sancionada cuando todava estaba en vigencia a citada -onstitucin' ?tro servicio constituido
entonces bajo el r6gimen de monopolio es el de $dministracin Paraguaya de $lcoholes 4$P$2
cuyo objeto 4adquisicin de alcoholes de las %&bricas destiladoras y su distribucin y venta al por
mayor2, cabe parcialmente en el concepto de Fartculos de primera necesidad* en cuanto a los
alcoholes de uso industrial y %armac6utico, pero de ningn modo en lo tocante a la grati%icante
bebida alcohlica )caJa) o 5guaripola* 4bebida apetitosa que generalmente otorga gran placer
corporal y espiritual, dejando una sensacin de anestesia y pro%unda alegra, utili,ando
generalmente para ahogar las penas o para alegrar reuniones sociales2, que obviamente constitua su
rubro mas importante'
c2 El art' @T 1/. inc' 1'0 de la -onstitucin de 1.RS atribuye al -ongreso la %acultad de
5autori,ar por tiempo determinado, a iniciativa del Poder Ejecutivo" concesiones para el
establecimiento de industrias o de servicios pblicos nacionales, as como para a extraccin y
trans%ormacin de materias primas*' $s el vocablo Fconcesin de servicio pblico estatal) como el
de licencia o permiso para un 5servicio privado de inter6s general simplemente reglamentadoG' a
amplitud del signi%icado se hace an mas patente en lo que se re%iere a Findustrias nuevas* y
5extraccin y trans%ormacin de materias primas*, actividades que no constituyen servicio pblico
propiamente dicho y, por consiguiente no pueden ser objeto de 5concesin* en su sentido espec%ico
sino mas bien de 5permiso* o 5licencia*'
os art' 100 y 101 de la misma -onstitucin contempla la 5explotacin de los recursos
naturales del dominio del Estado*, actividad econmica que tambi6n excede del concepto de
5servicio* como se ha explicado anteriormente' 8egn las citadas previsiones constitucionales,
dicha explotacin podr& hacerse por gestin directa mediante empresas estatales o por concesin a
5empresas nacionales privadas o mixtas o empresas extranjeras en las condiciones que en las
mismas disposiciones se establecen'
d2 @uestra -onstitucin vigente, en su art' @T 11; prescribe3 5-orresponde al Estado el
dominio de los hidrocarburos, minerales slidos, lquidos y gaseosos que se encuentren en estado
natural en el territorio de la Bepblica con excepcin de las sustancias p6treas, terrosas y calc&reas'
El Estado podr& otorgar concesiones a personas o empresas pblicas o privadas, mixtas,
nacionales o extranjeras, para la prospeccin, la explotacin, la investigacin, el cateo o la
explotacin de yacimientos, por tiempo limitado'
a ley regular& el r6gimen econmico que contemple los intereses del Estado, los de los
concesionarios y los de los propietarios que pudieran resultar a%ectados*'
o 11+ NECESIDAD DE ADECUADA T.CNICA LEGISLATIVA.
Es recomendable que el legislador, al tiempo de establecer el r6gimen jurdico a que estar&n
sometidos determinados servicios de los que se har&n cargo particulares, exprese claramente si
6stos lo har&n en car&cter de )concesionarios* de servicio privado o )permisionarios) de
servicio privado reglamentado, no remitirse a lo que los int6rpretes puedan in%erir de la
5naturale,a* del servicio' a necesidad de la distincin es obvia, nadie puede explotar un servicio
estatal o municipal sin concesin de la autoridad competente, en tanto que si se trata de un servicio
simplemente reglamentado, su explotacin est& abierta a todos os habitantes sin m&s requisitos que
los establecidos en la reglamentacin, entre 6stos generalmente el requisito del permiso previo'
$dem&s el permisionario, entre otras particularidades, no podra ser obligado a continuar en el
servicio contra su voluntad ni sancionado con la reversin de los bienes a%ectados al servicio, en
caso de incumplimiento de sus obligaciones reglamentarias, reglas que son propias de la concesin'
Es claro que el legislador es dueJo de usar un concepto m&s amplio de servicio pblico,
comprendiendo en 6l tambi6n los servicios de inter6s general a cargo de particulares' Pero entonces,
debera establecer las condiciones y circunstancias bajo las cuales un servicio de inter6s general
podr& ser cali%icado como 5servicio pblico' Porque sino, pr&cticamente todos los servicios
prestados dentro de la comunidad podran ser consideradosE de inter6s general y por consiguiente
)servicios pblicos*'
PS
1ambi6n imprescindible es establecer cual es el rgano competente para la cali%icar&n y por
ltimo el r6gimen jurdico uni%orme o diversas reglas que ser&n aplicables segn las peculiaridades
del servicio, una ve, sea 6ste cali%icado como )servicio pblico)
PP