\

WERNER GOLDSCHMIDT
Doctor en Derecho Alemn; Abogado Espaol;
Miembro de L'Institut International de Philosophie de Droit et de Sociologie
Juridique en Pars; Miembro Correspondiente del Instituto Argentino
de Filosofa Jurdica y Social en Buenos Aires
12310
Sistema y Filosofa del
Derecho Internacional
Privado
Con especi al consi der aci n del
Der echo I nter naci onal P r i vado Espaol
T O M O I
HIL
" b i b l i o t ec a d e l a l e g i s l a t u r a
'% DE L A PRO VI NCI A DE BU EN O S A I RES
^I bibliolBca@senado-Ba.gov.ar
* Tel 429-1200 int. 4650-4653
[, 51 bis - BARCELONA
I E D A D
44 2- R
1
PR
i n t e d i n s r Al N
,......o...... . V,1U,
iA J ' na. -
N D I C E
Pgs.
Pr e f a c i o ................................................................................................... 1 3
INTRODUCCIN
Ba s e i u s f i l o s f i c a ........................................................................ 17
i. D e r e c h o y c i e n c i a d e l De r e c h o ............................................. 19
2.0 Ju s t i c i a y m o r a l . . ............................................................... 21
3.0 Co n c e p c i n n o r m o l g i c a d e l a c i e n c i a d e l D e r e c h o . 22
Pr i m e r a Pa r t e
EL ORDENAMIENTO I U S P R I V A T I S T A INTERNACIONAL
4.0 SU O B J E T O .......................................................................................... 25
I. Caso del Derecho P r i v a d o............................................................... 25
II. Caso con elementos extranjeros...................................................... 26
III. Su reglamentacin basada en el respeto hacia lo extranjero. 26
5.0 SUS MTODOS.......................................................................................... 29
I. Mtodo i n d i r e c t o ................................................................................. 29
II. Mtodo a n a l t i c o ................................................................................. 32
III. Mtodo judicial-sinttico . . . . . . . 33
6. SUS F U E N T E S .......................................................................................... 35
I. Derecho N a t u r a l ................................................................................. 35
1) Reglas g e n e r a l e s ................................................................................. 36
2) Reglas especiales . * ............................................................... 40
II. D. I. Pblico . .................................................................................
III. Derechos internos . . ...................................................... 45
1) El propio D. I. Pr............................................................................. . 45
a) Normas indirectas legisladas (prescripcin de ejemplos) . 45
b) Normas indirectas consuetudinarias............................................. 49
a') Jurisprudencia nacional (dacin de ejemplos autnomos). 50
b ) Mro consejos de dar ejemplos autnomamente . 51
a " ) D. I. Pr. e x t r a n j e r o ............................................................... 52
a ' " ) l.eyvs indirectas ext ranjeras............................................. 5a
/) ' ) Trutado* extranjeros exprnivoi dt norma* indirectas. 54
6" ) Ciencia col < v a ........................................................................ 56
c ") Literatura mana, RUglc*. Hapafia, listados Uni-
Pgs.
dos, Francia, Grecia, Inglaterra, Italia, Pases Bajos,
Pases Hispano-Americanos, Revistas, Suiza. . . 57
2)^/Dr-I>v Pr. extranjero (prescripcin de ejemplos) . . . 65
7. LUGAR DEL D. I. PR. DENTRO DEL SISTEMA DEL DERECHO
Y DE LA CIENCIA................................................................................. 66
I. Conjunto de reglas de e l e c c i n ...................................................... 66
1) En g e n e r a l .......................................................................................... 66
2) Especial consideracin del Derecho interregional . . . 68
II. Normas indirectas y normas directas . . . 74
III. Normas indirectas y la Filosofa Jurdica.................................... 75
8. NOMBRE DE LA M A T E R I A ............................................................... 76
9.0 HISTORIA SISTEMTICA DEL D. I. PR............................................. 77
I. Historia de su o b j e t o ........................................................................ 77
1) Problemas tratados por el D. I. Pr............................................. 77
a) Teora tripartita latina y teora unimembre germnica . 77
a') En general.......................................................................................... 77
b') En e s p e c i a l ................................................................................. 80
b) Teora bipartita a n g l o s a j o n a ...................................................... 82
2) Espritu con el que son t r a t a d o s ............................................. 83
a) Escuela estatutaria italiana............................................................... 84
b) Escuela francesa a n t i g u a ............................................................... 84
c) Escuela h o l a n d e s a ........................................................................ 85
d) Escuela a n g l o s a j o n a ........................................................................ 88
e) Escuela francesa moderna............................................................... 89
f ) A c t u a l i d a d .......................................................................................... 90
II. Historia de sus mtodos........................................................................ 9
1) Mtodo indirecto................................................................................. 9 o
2) Mtodo a n a l t i c o ................................................................................. 92
a) Teoras a u t r q u i c a s ........................................................................ 93
a' ) B a r t o l o .......................................................................................... 93
b ) Dumoulin.......................................................................................... 94
c ) A r g n t r .......................................................................................... 95
d ) Crtica de los e s t a t u t a r i o s ...................................................... 96
e') Mancin y su c r t i c a ............................................................... 98
b) Teora de la a n a l o g a ............................................................... 100
3) Mtodo s i n t t i c o - j u d i c i a l ............................................................... 101
III. Historiare las fuentes . ............................................................... 102
1) Teoras puras......................................................................................... 103
a) J u s n a t u r a l i s t a s .................................................................................i 3
b) Intemacionalistas.................................................................................. 105
c) Nacionalistas........................................................................................... 105
2) Teoras eclcticas................................................................................. i 7
a) Cualitativas.......................................................................................... i o7
b ) Cuantitativas (del tipo doble y del tipo triple) . . . 107
IV. Historia de la inclusin del D. I. Pr. en el sistema del De
recho .................................... .............................................................. 108
V. Historia del n o m b r e ........................................................................ 108
1) Antes del uso del nombre D. I. Pr............................................. 108
2) El nombre D. I. Pr............................................................................ 108
3) D e s p u s ................................................................................................... 109
10. A m b i t o e s p a c i a l y d i m e n s i n t e m p o r a l d e l o r d e n a
m i e n t o i u s p r i v a t i s t a INTERNACIONAL....................................110
I. jAmbito e s p a c i a l ........................................................................ ......... n o
II. Dimensin t e m p o r a l ........................................................................l i o
1) Vigencia y cesacin del ordenamiento iusprivatista interna
cional . ...........................................................................................n i
2) mbito temporal del m i s m o ...................................................... 1 1 1
a) Teoras de la a n a l o g a ............................................................... 1 12
a ) Con el Derecho P b l i c o ...............................................................112
b ) Con el Derecho P r i v a d o ...................................................... 112
a") Teora de la lex fori ...................................................... 113
b ) Teora de la lex cau sa e" ...................................................... 113
b) Teora de la a u t a r q u a ............................................................... 114
S e g u n d a P a r t e
L A NORMA I U S P R I V A T I S T A INTERNACIONAL EN GENERAL
11. ESTRUCTURA, CLASES Y PROBLEMAS DE LA NORMA INDI
RECTA ...................................................................................................117
I. Estructura de la norma indirecta: ...................................................... 1 1 7
1 ^Estructura de la norma jurdica en general . . . . 118
2) Estructura de la norma i n d i r e c t a ............................................. 120
3) Diferencias y semejanzas entre normas indirectas y nor
mas r e c p r o c a s ................................................................................. 121
II. Clases de normas indirectas............................................................... 123
1 ) Clasificacin en atencin al tipo l e g a l .................................... 123
2) Clasificaciones en atencin a la consecuencia jurdica . . 124
a) Normas ciertas y p r o b l e m t i c a s ............................................. 124
b) Normas de importacin (independientes) y normas de ex
portacin ( d e p e n d i e n t e s ) ...................................................... 125
c) Normas unilaterales, incompletas y omnilaterales . . . 126
III. Problemas de la norma i n d i r e c t a ............................................. 127
I 2. EL PROBLEMA DEL ORDENAMIENTO JURDICO COMPETENTE
PARA LA DEFINICIN DEI LOS TRMINOS EMPLEADOS POR
LA NORMA INDIRECTA ( problema de las calicaciones) . 129
I. Definicin del problema, historia de su surgimiento y cuadro
de las soluciones ofrecidas............................................................... 129
PAgs.
1) D e f i n i c i n .......................................................................................... 129
2 ) H i s t o r i a ................................................................................................... ?33
3) Cuadro de las soluciones ofrecidas............................................. 135
ti. Doctrinas dogmticas: doctrinas de la analoga . . . . 1 3 6
1) Teora analgica de la lex civilis fori .................................... 137
a) Su e x p o s i c i n ................................................................................. 137
b) C r t i c a ................................................................................................... 138
2) Teora analgica de lex civilis ausae .................................... 142
a) Su e x p o s i c i n ................................................................................. 142
b) C r t i c a ...................................................................................................144
a') Crtica de la calificacin de los puntos de conexin . . 144
b') Crtica de la calificacin de los tipos legales . . . 145
3) Teoras analgicas e c l c t i c a s ...................................................... 148
a) Referidas a las diversas etapas de la resolucin de un solo
c a s o ................................................................................................... 148
b) Referidas a grupos de casos d i v e r s o s .................................... 150
III. Teoras dogmticas (continuacin): teoras de la autarqua. 150
1) Tendencia e m p r i c a ........................................................................ 151
2) Tendencia apriorstica........................................................................ 152
a) Lea M e r i g g i .......................................................................................... 152
b) F r a n k e n s t e i n ................................................................................. 153
IV. Teoras escpticas . ............................................................... 154
13.0 L a s c a r a c t e r s t i c a s p o s i t i v a s d e l t i p o l e g a l . . 155
I. El objeto del tipo legal en g e n e r a l ............................................. 155
1) Teora de la relacin jurdica . . . . . 156
) Relacin jurdica de Derecho material (nacional o extran
jero) ...................................................................................................156
) Relacin jurdica engendrada por la norma indirecta . . 157
2) Teora de la situacin f c t i c a ......................................................158
3) Teora de la situacin problemtica.............................................158
II. Interpretacin extensiva del tipo l e g a l .................................... 159
III. Interpretacin restrictiva del tipo legal ( problema de la cues-
tin previa o inc id ent al).................................... ........ . . 161
1) Restriccin del tipo l e g a l ............................................................... 161
a) Restriccin de un tipo legal por los dems tipos legales . 161
b) Restriccin de la consecuencia jurdica por el tipo legal . 162
a) La cuestin incidental en la l i t e r a t u r a .................................... 162
14." I A. CARACTERSTICA NEGATIVA DEL TIPO LEGAL ( el fraude
a la ley) .................................... M . 165
I Naturaleza del fraude a la l e y ............................................................... 166
1 ) Su definicin y explicacin de la misma.................................... 166
j ) Historia y e j e m p l o s ........................................................................ 168
O iU'iiumtos del fraude a la l e y ...................................................... 170
4) l l i ' l on de la prohibicin del fraude a la ley . . . . 17 1
1 ) Comparicin del fraude a la ley con conceptos afines . . 172
a) Con el abuso del Derecho...............................................................172
b) Con la s i m u l a c i n ........................................................................ 172
c) Con el orden p b l i c o ........................................................................ 173
II. La prohibicin del fraude a la ley en el D. I. Pr. como De
recho vigente . . * ............................................................... 174
1 ) En g e n e r a l .......................................................................................... 174
2) En el D. I. Pr. espaol . . . . . . . . 175
15.0 L a s c a r a c t e r s t i c a s p o s i t i v a s d e l a c o n s e c u e n c i a
JURDICA: LOS PUNTOS DE CONEXIN.................................... 179
I. Definicin y funcin de los puntos de contacto . . . . 179
II. Clases de puntos^de c o n t a c t o ......................................................181
1) Clasificacin en atencin al objeto de referencia . . . 182
) Referentes a hombres abstractamente consideradas . . 182
a ) N a c i o n a l i d a d ................................................................................. 182
b ) D o m i c i l i o ..........................................................................................186
c') Residencia........................................................................................... 187
d') Pas al que un individuo dedica sus servicios . . . 187
) Referentes a o b j e t o s ........................................................................ 187
c) Referentes a s u c e s o s ........................................................................ 188
2) Clasificacin en vista del carcter de la conexin . . . 188
a) Conexin no-acumulativa............................................................... 188
a ) S i m p l e .................................... ........ .............................................189
b') C o n d i c i o n a l ................................................................................. 189
a ) S u b s i d i a r i a ................................................................................. 189
b ) A l t e r n a t i v a ................................................................................. 190
b) Conexin a c u m u l a t i v a ...............................................................191
a ) I g u a l ................................................................................................... 191
b ) D e s i g u a l ..........................................................................................192
III. Determinacin temporal de los puntos de contacto (llamado
cambio de e s t a t u t o ) ........................................................................ 192
IV. Justicia y conveniencia de los puntos de conexin . . 195
1) J u s t i c i a ................................................................................................... 195
2) C o n v e n i e n c i a . ................................................................................. 195
a) Subordinacin l e g a l ........................................................................ 196
b) Subordinacin conceptual...............................................................196
1 6. LAS CARACTERSTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA
JURDICA (continuacin)-. LO CONECTADO . . . . 200
I. Normas de exportacin........................................................................ 200
II. Normas de importacin........................................................................ 200
1) L o conectado segn la teora normatvista del Derecho . . 201
a) Determinacin del ordenamiento jurdico aplicable en el
caso de multiplicidad de Derechos en el pas competente. 202
a') Covigencia de varios ordenamientos jurdicos en el pas
cuyo Derecho resulta aplicable . . . . . . 202
a ) Pases con Derecho interregional central . . . . 203
Pgs.
Pgs-
b " ) Pases sin Derecho interregional central . . . . 204
6 ' ) Vigencia sucesiva de varios Derechos en el pas cuyo
, ordenamiento jurdico resulta aplicable . . . . 204
a ") Tesis de la petrificacin del Derecho extranjero . . 204
6 " ) Tesis de la alterabilidad del Derecho extranjero . . 206
b) La parte aplicable del Derecho extranjero (problema de re-
J i U X g X ............................................. 206
a ) Definicin e h i s t o r i a ............................................................... 206
b ) Las diferentes soluciones propuestas.................................... 209
a ) Teora de la referencia mnima ............................................. 210
a ) Exposicin. . . . . . . . . . 210
b Crtica............................................................... .....................................212
b ) Teora de la referencia m e d i a ............................................. 215
a " ) Exposicin................................................................................. 215
b' ) Crtica........................................................................................... 2 1 7
c ") Teora de la referencia mxima............................................. 218
a ) Exposicin................................................................................. 218
b ) Crtica...........................................................................................224
c) El concepto en el qu Derecho extranjero se aplica . . 225
a ) Teoras de la nacionalizacin del Derecho extranjero . 225
a") Doctrina de la incorporacin material . . . . 226
b" ) Doctrina de la incorporacin formal. . . . . 228
b ) Teora de la extranjera del Derecho extranjero . . 228
2) Lo conectado segn la teora egolgica del Derecho . . 229
a) Teora de los derechos adquiridos............................................. 230
a*) Teora de la proteccin del Derecho subjetivo extranjero.......... 231
b ) Teora de la incorporacin material del Derecho subje
tivo e x t r a n j e r o ........................................................................ 232
c ) Teora de la incorporacin judicial del Derecho subje
tivo extranjero ( Local law theory ) . . . . 233
b) Teora de la sentencia probable del Juez extranjero ( teo
ra del uso jurdico ) ............................................................... 235
a ) Exposicin...........................................................................................235
b') Crtica de sus crticas ............................................................... 243
17.0 LAS CARACTERSTICAS NEGATIVAS DE LA CONSECUENCIA
JURDICA (EL ORDEN PBLICO ) ............................................. 249
I. La r e t o r s i n .......................................................................................... 249
II. La r e c i p r o c i d a d .................................... ........ ............................................. 250
III. Orden pblico...........................................................................................252
1) Su naturaleza.......................................................................................... 253
a) D e f i n i c i n .......................................................................................... 253
a') Clusula de reserva..................................................... . . . 254
/>') Normas r g i d a s ........................................................................ 255
a ) L* exclusiva pertenencia al Derecho Privado Nacional. 255
b ") Su desglose del Derecho Privado dispositivo . . . 257
Pgs.
c " ) Su desglose del Derecho Privado coactivo no rigurosa
mente p r o h i b i t i v o ............................................................... 259
a " ) Derecho coactivo derogado por Derecho foral . . 260
b ) Derecho coactivo derogado por Derecho antiguo . 261
c " ) Derecho coactivo derogado por Derecho colonial o
Derecho de un Protectorado............................................. 261
d ) Derecho coactivo privado rigurosamente prohibitivo . 262
c ) Las normas de exportacin referentes a las normas rgidas. 272
b) Historia del orden p b l i c o ...................................................... 274
c) Comparacin del orden pblico con otros conceptos afines. 277
a ) Con el Derecho p b l i c o ...................................................... 277
b ) Con el fraude a la l e y ............................................................... 277
c ) Con el orden pblico en Derecho penal . . . . 277
d') Con el orden pblico interno...................................................... 277
2) Aplicacin del orden p b l i c o ...................................................... 278
) Doctrina de la aplicacin apriorstica del orden pblico . 278
) Doctrina de la aplicacin "a posteriori" del orden pblico. 283
3) Efectos del orden p b l i c o ............................................................... 284
ndice alfabtico de materias y de n o m b r e s .............................................287
P R E F A C I O
El |Derecho Internacional Privado cuenta en Espaa
con un nmero considerable de destacados cultivadores,
entre los cuales mencionaremos los prestigiosos nombres
de Y a n g u a s M e s s a , T r a s d e B e s , B a r c i a T r e l l e s ,
ORUE y LASALA L l a n a s . Tambin entre los eruditos j
venes hallamos ya jurisconsultos de destacada personali
dad: M a r i a n o A g u i l a r , M i g u e l A r j o n a , J. G a r d e .
Una nueva publicacin sobre esta materia necesita, por
tanto, una justificacin. El ttulo de la presente obra in
tenta poner de relieve sus caractersticas especiales: filo
sofa, por un lado, sistema, por el otro. Ambas distin
guen este libro de las excelentes publicaciones que hasta
hoy da dieron a la luz los eximios jurisconsultos men
cionados. No obstante, la justicacin de la ratio essendi
de esta obra se parara a medio camino, si nos content
semos con descollar sus rasgos peculiares. Es menester,
adems, probar que una elaboracin del Derecho Interna
cional Privado desde los ngulos visuales losco y sis
temtico estriba en una autntica necesidad.
I I Derecho Internacional Privado ha atrado siem
pre mentalidades filosficas en grado considerable. Nom- .
bramos de tiempos ah/o atrs a SAVl ci NY , MA NCI NI . VON
H ak, / m i i mann; / ile tiempos modern<>s a l 'RA NK EN-
VI i I N y ( :<H)K. No nttviv de inters d encontrar entre los
nombres vntimeradot- el de un autor americano, puesto que
tal hecho demuestra que la pretendida repugnancia de la
ciee nt anulosaiona liana la ciencia jurdica terica no
/Hiede t,ei tan piontuncada como frecuentemente autores
continentales, asimilados en aquellos pases con precipi^
Ilicin, nos quisieran hacer creer. En este aspecto hemos
de invocar asimismo la literatura, diariamente creciente,
de los pases anglosajones respecto al problema de las ca
lificaciones, ya que este ltimo fue tildado inclusive por
autores continentales de meramente acadmico. En efecto,
el Derecho Internacional Privado y la Filosofa poseen
cierto parecido. De anloga manera de como la tarea de la
Filosofa requiere una visin de conjunto de los diversos
conocimientos de las ciencias particulares, exige la labor
del Derecho Internacional Privado una concordia , una
armona de todos los Derechos en el mundo: as aspira
hacia una armona de las leyes . Filosofa y Derecho In
ternacional Privado son, de cierto modo, ambos directo
res de orquesta; mas con la diferencia de que la Filosofa
dirige la mayor orquesta del mundo, mientras que el De
techo Internacional Privado no lleva la batuta sino res
pecto a una orquesta relativamente pequea. No importa
en este contexto, que se conciba el Derecho Internacional
Privado como Derecho Natural, Derecho Internacional
Pblico o Derecho Nacional, puesto que su funcin es
idntica en los tres casos, si bien es diferente en cada uno
de ellos el compositor. Una iluminacin de las bases filo
sficas subyacentes al Derecho Internacional Privado ser,
por tanto, de subido inters. Con ella se presta a la vez
un servicio a la Filosofa Jurdica, puesto que una de
sus metas esenciales debiera consistir en poner en evidencia
las relaciones entre el Derecho positivo y sus problemas,
por una vertiente, y las interrogantes iusloscas, por
la otra.
Con la prueba de la necesidad de una filosofa iuspri
vatista internacional queda a la par demostrada la de crear
un sistema del Derecho Internacional Privado. Filosofa
y sistema son trminos correlativos. Nadie tal vez como
H E GE L ha puesto en evidencia este hecho con tanta ener
ga. La filosofa como una totalidad del saber produ
14
15
cida por la reflexin deviene un sistema, una totalidad
orgnica de conceptos." "La verdadera forma en la que la
verdad existe no puede ser sino su sistema cientco. El
temor de un sistema clama por la estatua de un dios sin
forma. La losofa asistemtica constituye un pensamien
to casual y fragmentario'; la consecuencia es precisamente
el alma formal del contenido verdadero.
La contemplacin de la faceta losca y sistemtica
del Derecho Internacional Privado no es incompatible con
el anlisis de un Derecho positivo determinado. A l con
trario, lo abstracto y lo formal se hallan siempre nsitos
en lo concreto y particular.
La obra constar de tres partes: el ordenamiento ius
privatista internacional, la norma iusprivatista internacio
nal en general y las normas iusprivatistas internacionales
especiales. El primer tomo abarca las dos primeras par
tes; la tercera formar el contenido del segundo. El segun
do tomo publicar tambin, en un apndice, las princi
pales disposiciones legales, las sentencias del Tribunal Su
premo de mayor inters y los tratados ms interesantes
ratificados por Espaa. Mis amigos y antiguos discpulos
Cregorio Pascual Nieto y Pedro Aragoneses Alonso, los
dos ya Jueces Comarcales y autores de prestigiosas publi
i adonen, h prestan su valiosa ayuda para la coleccin de
las sentencian mencionadas. Conste tambin en este lugar
mi min en>agradecimiento.
Por lo Jemas, poco hay que decir que no se desprenda
de hi obra misniti I as indicaciones bihlioyilicas tienen la
finalidad Je peiiiulii ni leiloi ampliar sus caimitos sin
prdida de tiempo debida a la blili/uida de libros apro
piados I a e\po\n iAn le doctrinas se aliene ms a sus po
sibilidades Im/miH que a contingentes pareceres de autores,
por mu|/ relacionados que fuesitn con una determinada
teora. Por ltimo, se ha intentado contestar (bien enten
dido, dentro de la sistemtica del libro) a las diferentes
preguntas que los principales programas de oposiciones
formulan acerca de nuestra ciencia. El ndice alfabtico
de materias facilitar a toda clase de lector, pero sobre todo
al nervioso y atormentado opositor, el empleo de la obra.
W e r n e r G o l d s c h m i d t
Madrid, el 21 de octubre de 1947.
16
INTRODUCCION
BASE IUSFILOSFICA
HU teirm y nionofn del Derecho internacional privado. Tomo I
ABREVIACIONES
c. = Cdigo civil
= Derecho
= Internacional
C. = Jurisprudencia civil
E. C = Ley de Enjuiciamiento civil
- Pgina
= Privado
= Sentencia
= Siguientes
= Tomo
. S. = Tribunal Supremo
= Vase
v. z. = Versus (contra)
N. 1. DERECHO Y CIENCIA DEL DERECHO f )
El Derecho es conducta directiva de la convivencia
humana. Esta conducta puede revestir dos formas: la de
prescribir ejemplos y la de darlos. La prescripcin de ejem
plos se lleva a cabo mediante la imposicin de imperati
vos (individuales o generales, de cumplimiento nico o
mltiple).
La dacin de ejemplos, en cambio, se puede realizar
de dos maneras: por medio de la obediencia o mediante
una actividad autnoma ejemplar que muchas veces se
basa en consejos dados por hombres de ciencia, legislado
res extranjeros, proyectos, etc. El juez, por ejemplo, obe
dece a la ley o a precedentes: el amigable componedor
acta, al contrario, autnomamente. La dacin de ejem
plos implica tambin imperativos. Pero mientras que la
tarea respecto al establecimiento de imperativos consiste
en incrustarlos en la realidad social (lo que se lleva a efec
to por medio de la obediencia), la tarea frente a la dacin
de ejemplos se reduce a extraerlos de la realidad social
(lo que, desde luego, puede verificarse por la legislacin:
pero lo que tambin puede efectuarse por la ciencia). La
conducta social no directiva es o lcita o entuerto. El en-
(*) V4e WBRNDK GOI.DSCIIMIDT, Lo punt os de conexin ( " I n
formacin Jur di ca , n. 4a , novi embre i g 4 6 , pg. a6 a 3 1 ) ; el mismo
en " Kcvi l j Cri ti ca de Derecho I nmobi l i ari o , 194a, p gs. 691 , 747
a 749. 760/1 8 j ; y 1 9 4 1 , pin. 287 y a88; y 1947, pg. 1 36. Vase
tambin ente l i bro n. 3.*. V.im' asimismo At. PONSO YuAEZ ALDECOA,
"Ri'vel.H ('111, I il<><>1i.i y I >. 1.. 11.1 ( " 1111111tn.icii >n Juridic.i ". n. 50 y 5 1 ,
j ul i o y agosto 1 9 4 7 , p g . 7 a ) .
A B R E V I A C I O N E S
C. c. = Cdigo civil
D. = Derecho
I. = Internacional
J. C. Jurisprudencia civil
L. E. C = Ley de Enjuiciamiento civil
p. = Pgina
Pr. = Privado
S. = Sentencia
ss. = Siguientes
t. = Tomo
Tr. S. = Tribunal Supremo
v. = V ase
x. v. z. = Versus (contra)
N. 1. DERECHO Y CIENCIA DEL DERECHO 0)
El Derecho es conducta directiva de la convivencia
humana. Esta conducta puede revestir dos formas: la de
prescribir ejemplos y la de darlos. La prescripcin de ejem
plos se lleva a cabo mediante la imposicin de imperati
vos (individuales o generales, de cumplimiento nico o
mltiple).
La dacin de ejemplos, en cambio, se puede realizar
de dos maneras: por medio de la obediencia o mediante
una actividad autnoma ejemplar que muchas veces se
basa en consejos dados por hombres de ciencia, legislado
res extranjeros, proyectos, etc. El juez, por ejemplo, obe
dece a la ley o a precedentes; el amigable componedor
acta, al contrario, autnomamente. La dacin de ejem
plos implica tambin imperativos. Pero mientras que la
tarea respecto al establecimiento de imperativos consiste
en incrustarlos en la realidad social (lo que se lleva a efec
to por medio de la obediencia), la tarea frente a la dacin
de ejemplos se reduce a extraerlos de la realidad social
(lo (jnc, desde luego, puede verificarse por la legislacin;
pero lo que tambin puede efectuarse por la ciencia). La
conducta social no directiva es o lcita o entuerto. El en-
() V<fa* WBRNER GOI.DSCHMIDT, L o s puntos de conexin ("I n
formacin Jurdica", n. 44, noviembre 1946, pigs. 26 a 3 1 ) ; el mismo
en "Revista Critica de Derecho Inmobiliario", 1942, pgs. 691, 747
a 749, 760,, 843; y 1041, pin. 287 y 288; y 1947, pg. 136. Vase
tambin este libro n. 5.". Va asimismo ALFONSO Yb AEZ ALDECOA,
Revelacin, Filosofa y Dtrecho" ("Informacin Jurdica", n. 50 y 51,
julio y agosto 1947. pg. 7 2 ).
tuerto puede ser supuesto de un imperativo jurdico; mas
nunca es su objeto.
La Ciencia del Derecho se ocupa del Derecho, o sea;
se ocupa tanto de los imperativos incrustados como de los
imperativos extrados. Ahora bien, un imperativo pen
sado objetivamente (ni desde el punto de vista del que da
rdenes, ni tampoco desde el ngulo visual del que las
recibe) es una norma. La Ciencia de Derecho tiene, pues,
por su objeto las normas jurdicas.
---- 20 ----
N. 2. JUSTICIA Y MORAL
El Derecho debe ser justo. La Justicia consiste en dar
a cada uno lo suyo. A este fin hace falta estudiar a cada
persona individual o colectiva en su particular manera
de ser. Una comprensin de lo ajeno es supuesto impres
cindible de poder atribuirle lo suyo. La Justicia se basa,
pues, en el respeto a la personalidad ajena. Como tal, la
Justicia significa cierta distancia del otro, implicada en
la clara conciencia (y en el comportamiento correspon
diente) de su alteridad.
La Moral se superpone a la Justicia y consiste, en su
aspecto social, en la unin con el otro, a pesar del conti
nuado respeto de su alteridad: en una sntesis que guar
da, no obstante, las particularidades de la tesis y de la he-
tertesis. He aqu el postulado del hombre cosmocntri-
co (*). Si la diversidad del otro es tan radical que una
unin moral es imposible, la Justicia pierde su sentido.
En esta situacin arraigan los conceptos de orden pblico
en el D. I. Pr., y de guerra perpetua (de la cual la paz ar
mada es slo una fase) en el D. I. Pblico.
(*) Vase sobre este tipo Werner Goldschmidt, Don Jernimo Gon
zlez y la Filosofa Jurdica" (en "Informacin Jurdica , n. 52, sep-
ticmbre 1947. pgs. 40 y ss.).
N. 3. LA CONCEPCIN NORMOLGICA
DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Vimos (n. i. al final) que la Ciencia del Derecho
tiene las normas jurdicas por objeto. De ah resulta que
la exposicin cientfica de cualquier materia jurdica debe
girar en torno de las correspondientes normas. A este efec
to conviene distinguir la articulacin de todas las nor
mas de una materia jurdica parcial en un sistema (orde
namiento jurdico parcial), los elementos comunes a todas
y cada una de las normas (Parte General de la correspon
diente materia) as como los contenidos privativos de las
diversas normas (Parte Especial).
P r i m e r a P a r t e
EL ORDENAMIENTO IUSPRIVATISTA
INTERNACIONAL(1)
G) Kahn, "ber Inhalt, Natur und Methodc des Internationalen Pri-
vatrechts , en Ihering Jahrbcher , tomo 40, pgs. 1 a 87; un buen
resumen d los diferentes problemas da, en lengua castellana, QUINTN AL-
1 ONSN, Introduccin a la teora del Derecho Privado Internacional (en Dos
estudios de Derecho Privado Internacional , Montevideo, 1 9 4 6 ).
co de reglas indicadoras del
e a un caso iusprivatista con
ndose el mismo en el respeto
Jhos elementos extranjeros.
Pr. es pues, el caso iusprivatista
os, reglamentado con respeto a la
>s elementos.
Derecho Privado
aer en la rbita del Derecho Privado,
nmarcarse en la esfera de otra materia
echo Procesal, Derecho Penal, Derecho
), etc., no nos encontramos con D. I. Pr.
i D. I. Procesal, Penal, Administrativo, etc.
estas materias internacionales existe un estre-
sco: todas ellas constituyen la proyeccin de
i correspondiente en el espacio, dividido este
esde el punto de vista de la soberana. Por ello
a de estas materias pertenece a una disciplina no
el D. I. Pr. por ejemplo al Derecho Privado. As
plica que en casos de lagunas en la codificacin del
L Pr. muchos autores aconsejan la aplicacin anal-
/ de reglas del Derecho Privado. Por otro lado abarca
t./Derecho Privado tanto el Derecho civil como el De-
( ! ) WERNER GOLDSCHMIDT, D. I. Pr. y Derecho Comparado (en "In
formacin Jurdica", n. 45, febrero 1947, pgs. 83 a 86).
De
eJ
recho Mercantil, puesto que existen muchos pases que
desconocen esta divisin y en el D. I. Pr. hay que tener
en cuenta el Derecho de todos los pases.
II. Caso con elementos extranjeros
El caso debe abarcar elementos extranjeros. El ele
mento extranjero puede ser personal, real o conductista.
El -elemento es por ejemplo personal, si* una de las partes
contratantes posee una nacionalidad (o un domicilio o
una residencia) extranjera o si no posee ninguna. El ele-,
ment es por ejemplo real, si la cosa, vendida se halla en
un pas extranjero. El elemento es finalmente, conductista,
si, por ejemplo las partes celebraron el contrato en el ex
tranjero. Jitta, El mtodo del D. I. Pr. (trad. esp. p. 208)
distingue entre relaciones relativamente internacionales
todos sus elementos pertenecen al mismo pas, pero la
controversia surge en otro y relaciones absolutamente
internacionales sus elementos, prescindiendo de la pen
dencia del pleito, pertenecen a diversos Estados * En el
D. I. Pr. la extranjera del elemento se refiere siempre a
su alejamiento de nuestro Estado y, casi siempre, a su
pertenencia a otro. Si la extranjera del elemento se refie
re a su pertenencia a otra regin o provincia, o a una co
lonia o a un grupo particular, todo ello dentro del Estado,
estamos en presencia del Derecho Interregional, Interco-
lonial (metrpoli y colonias, o colonias entre s) o Inter-
personal. En todos estos supuestos nos encontramos con
^ materias afines al D. I. Pr.
III. Su reglamentacin respetuosa con el carcter
extranjero
La reglamentacin jurdica de los casos iusprivats-
tas con elementos extranjeros debe inspirarse, por ltimo,
en el respeto a la extranjera como tal. De ello depende
---- 2 6 ----
la justicia del D. I. Pr. y de su justicia depende su fuerza
vinculatoria moral (v. n. 2.0) . En efecto, frente al caso
con elementos extranjeros caben varias actitudes que pue
den dividirse en dos grupos, abrazando cada uno a su vez
dos conductas diversas: i . a El primer grupo se caracte
riza por su desconocimiento del elemento extranjero.
Dicho desconocimiento puede revestir dos forpias: a) Hos
tilidad hacia el extranjero. T a l consiste en no dejarle
entrar en el pas y en descartar de la esfera del Derecho
todas relaciones jurdicas que le afecten. Esta situacin
era la normal en tiempos primitivos. Hoy nos acercamos
a ella, respecto a un determinado pas, si nos encontra
mos en guerra con l. Pinsese en que el alien enemy
no tiene derecho a acudir a los tribunales ingleses, si bien
es cierto que existen numerosas excepciones a esta exclu
sin. b) Indiferencia hacia el extranjero. Este sistema de
territorialismo material consiste en admitir relaciones con
el extranjero, asimilndolas por completo a las relacio
nes nacionales. Este sistema no aparta, como el anterior,
al extranjero, pero le ignora como tal. Una reglamenta
cin semejante rega, por ejemplo, en la poca feudal.
2.a El segundo grupo se caracteriza por admitir el ele
mento extranjero como tal elemento extranjero: en lugar
del desconocimiento se coloca el reconocimiento de dicho
elemento. No obstante, caben dos actitudes: a) Indiferen-
ciacin entre las diversas clases de extranjeros. Este rgi
men consiste en que cada pas posee dos Derechos civiles:
uno para los casos sin elementos extranjeros: otro para
los casos con tales elementos. As se admite al extranjero
como tal, pero sin hacer distinciones entre clases de ellos.
La distincin del Derecho Romano entre ius civile y
ius gentium corresponde al mencionado punto de vista.
Pero an hoy da nos encontramos con este rgimen, que
algunos autores como p. ej. Schnitzer, recomiendan. Pen
samos en el D. Pr. de extranjera (v. p. ej. C. c. artcu
los 237, nm. 13, 688 parr. 4.0) . b) Igualdad de todos
27
LV^-^
los l>rechos. Este sistema consiste en que cada pas se
muestra dispuesto a aplicar cualquier Derecho segn que,
en el caso con elementos extranjeros, prevalezca el elemen
to de un pas o el de otro. Dicho sistema es el actual y
consubstancial con un D. I. Pr. justo. Por ello, conside
ramos la glosa de Acursio (v. n. 9, II, 1) como el pri
mer momento estelar del D. I. Pr. El D. I. Pr. verdadero
se basa, pues, en el respeto hacia la personalidad ajena
(colectiva o individual) y su peculiar manera de ser. La
meta del D. I. Pr. no puede ser, pues, sino la armona de
los diversos Derechos Privados. Su uniformidad slo po
da ser el fin del D. I. Pblico. Pero inclusive este ltimo
no debe aspirar a la uniformidad del gnero humano sino
a su unidad que consiste en la legtima diversificacin de
los hombres garantizada por el espritu de mutua toleran
cia. Ahora bien, este respeto de la personalidad ajena se
dirige en muchos casos hacia la ordenacin entera que el
Estado extranjero da a su vida social, mientras que en
otros supuestos enfoca los intereses de los individuos. Se
gn que ocurre lo uno o lo otro, la aplicacin del derecho
extranjero no es o es renunciable por los individuos.
Cuando tratemos del problema de la aplicacin del Dere
cho extranjero, volveremos sobre este particular (vase
nmero 16, II, 2, b, a ) .
28
N. 5. SUS MTODOS (x)
El D. I. Pr. aplica tres mtodos para solucionar sus
diferentes problemas. Podemos denominarlos respectiva-
mente-el mtodo indirecto, el mtodo analtico y el mtodo
judicial-sinttico.
I. Mtodo indirecto
El D. I. Pr. no brinda la solucin del caso controver
tido con ubicacin pluriestatal, sino que se limita a indi-
car el ordenamiento jurdico, del que habremos de des
prender la solucin de dicho caso. Este procedimiento des
cansa sobre el reconocimiento de comunidades polticas en
pie de igualdad: cada caso debe ser tratado con arreglo al
Derecho de aquel pas en el que se inordina. Tamao re
conocimiento es, en ltimo lugar, una consecuencia del
Cristianismo que parte de la igualdad substancial de todos
los hombres y, por ende, tambin de la igualdad de las
comunidades formadas por aqullos. En un mundo no
cristiano un Estado o impondr a los extranjeros su pro
pio I Vi a ho sin hacer caso de su calidad de extranjeros o les
apl i car un Derecho especial, hecho para extranjeros, que
tratar de idntica manera a todos ellos pese a las esen
ciales dilerrtKtas entre l<>s mismos. I a razn est en que
el Bulado dfNpivcia ,\ los extranjeros; por el otro lado, y
( ' ) V<d*i' Wt ii tn ( iphUi ImiiiIi, l> I Pr. y Dtfrtcho Comparado (en
Intoni Mi l n liirlrili *, ii " 4H, 1047, p4|(, ^4 a 8 6 ) . NlE-
Ml' Vl-li, .'111 Mii li mli K ilri 111ir 1luli oi mUi i PrlvAlntchli , Lei pzi g. 1 894.
I
aunque slo fuera por razones tcnicas, difcilmente pue
de crear ms que un solo fuero de extranjera. Los glosa
dores desenvolvieron el mtodo indirecto y ya dijimos que
consideramos la glosa al primer ttulo del Codex, atribui
da a Acursio, como la primera hora estelar del D. I. Pr.,
aunque tal vez la llamada glosa de Avranches haya sido
redactada con anterioridad (vase n. 9., II, 1 ) .
La verdadera esencia del D. I. Pr. consiste, por tanto,
en su tendencia de aplicar Derecho extranjero. Ciertas
teoras anglosajonas segn las cuales siempre se aplica De
recho patrio, aunque el mismo sea una copia del Derecho
extranjero (llamadas teoras de la imitacin e incorpo
racin) , cometen, por tanto, el pecado mortal de desinter
pretar el hecho bsico del D. I. Pr. (vase n. 9.0, III, 1, c.,
y n. 16, II, 1, c . ) .
Las normas sobre nacionalidad y sobre extranjera no
pertenecen al D. I. Pr. por no ser indirectas, siendo ade
ms todas las primeras y gran parte de las segundas del
Derecho Pblico. La nacionalidad interesa en el D. I. Pr.
slo como punto de conexin; y la extranjera como po
sible justificacin del orden pblico.
La obligacin de resolver un caso con arreglo a determi
nado Derecho plantea el problema iusfilosfico de la ontolo-
ga del Derecho. Qu hemos de entender por Derecho? De
bemos desprender la solucin del sistema de imperativos del
pas respectivo o extraerla de su prctica? Segn la primera
tesis llegamos a la clebre duda del renvoi , ya que la indi
cacin de un ordenamiento jurdico puede abarcar tanto su
totalidad como slo su Derecho Privado. Con arreglo a la se
gunda opinin, vigorosamente mantenida en la Escuela Ego-
lgica capitaneada por el ilustre iusfilsofo argentino Car
los Cosso, y que es la nuestra (vase n. i . ) , decidiremos la
cuestin controvertida de igual modo que la resolvera el juez
de aquel pas a cuyo ordenamiento se hace referencia. El juez
que aplica Derecho extranjero no puede hacer uso de la pres
cripcin de ejemplos; y respecto a la dacin de ejemplos slo
Ir corresponde la actitud de la obediencia, no la del acto aut
nomo e inclusive su obediencia no es obediencia ejemplar.
30
Con ello se acepta en lo fundamental el reenvo. Diferentes
leyes modernas rechazan expresamente el reenvo de primer
y de segundo grado. Mencionamos el nuevo Cdigo civil ita
liano (art. 30) y el brasileo (art. 16 Ley de introduccin al
Cdigo civil). Semejante disposicin es vlida dentro del pas
en el que fu dada. Pero es dable preguntar si el legislador
acierta al dictarla. Podemos realmente hablar de la aplicacin
de un Derecho, si resolvemos un caso de diferente modo que
todos los jueces sometidos a aquel Derecho? No sera ms
apropiado reconocer que tamao legislador crea un Derecho
nuevo que no rige en ningn pas del mundo empleando me
ramente elementos de un determinado Derecho con lo cual
peca de injusto por irrespetuoso con lo ajeno (vase nme
ros 3 y 4) ? Sin querer adentrarnos en la problemtica de la
ontologa del Derecho sea an mencionado que la concepcin
del Derecho como de \in ordenamiento vivo explica varios
fenmenos del Derecho con ms acierto que la tesis opuesta.
As nos encontramos por ejemplo con un ordenamiento vivo
en el Derecho consuetudinario general, y en la prescripcin
adquisitiva y extintiva que no son sino Derecho consuetudi
nario particular. Pinsese, adems, en la clusula rebus sic
stantibus . Su verdadera justificacin consiste en que un con
trato no es slo un sistema normativo creado por las partes
sino que dicho sistema se refiere a una determinada situacin
social. El cambio fundamental de esta situacin hace desapa
recer el contrato como totalidad. Por anloga razn pierde
una Constitucin su fuerza vinculatoria, si una revolucin
victoriosa o un golpe de Estado logrado la prive de su base
real. Recordamos adems el tratamiento del derecho subjetivo
en el D. I. Pr. y en el Derecho transitorio. En ambas esferas
se distingue entre la mera facultad abstracta y el derecho sub
jetivo ya ejercitado: slo el ltimo es estimado digno de pro
teccin en el espacio y en el tiempo. Finalmente, sea recorda
do que si l.i ley precepta algo bajo condicin de reciprocidad,
siempre se relicrc sin duda alguna al orden vivo en el pas cx-
11Anjtfro.
I 11 ciertos supuestos consideramos el Derecho extranj ero
t.m 111.itepi.iMe, que refutamos su entrad. (orden pbl i co).
I I I V i e i h o que debe sei apl i cado al caso e el Dere
cho ile aquel pas .1 <pie el 1. no pref erentement e pertenece.
Savi i t ny l i aMa tle la sede , Ci i erke del "cent ro de g r a
3 i
vedad de la relacin jurdica. La determinacin del De
recho aplicable es sencilla, si el supuesto se relaciona casi
exclusivamente con un determinado Estado; en otro caso
la determinacin ofrece ingentes dificultades. Por este mo
tivo acude el D. I. Pr. a un segundo mtodo.
II. Mtodo analtico
El Mtodo analtico consiste en despedazar el caso
controvertido de tal modo que cada una de sus partes este
sometida indudablemente al campo de accin de un De
recho determinado, si bien el caso en su totalidad tuviese
contacto con diferentes pases. Con arreglo a qu crite
rios llevamos el anlisis a efecto? En este punto se en
frentan dos opiniones. La teora estatutaria establece un
propio sistema de divisin privativa al D. I. Pr. y propone
escindir el caso en atencin a sus elementos personales, rea
les y formales. Este mtodo fracas por completo en el de
curso de cinco siglos. El sistema opuesto fu aplicado por
rSavigny: consiste en trasladar el sistema iusprivatista al
D. I. Pr. Se despedaza el caso con arreglo a los puntos de
vista iusprivatistas, p. ej. los de la capacidad jurdica, capa
cidad de obrar, forma del contrato, efectos del mismo, re
glas procesales, etc. La introduccin de este nuevo mtodo
produca una verdadera revolucin; y se puede considerar
justamente la aparicin del octavo volumen del Sistema
del Derecho romano actual como la segunda hora este
lar del D. I. Pr. En efecto el D. I. Pr. es la proyeccin
del Derecho civil en el espacio dividido segn las diversas
soberanas: y, por consiguiente, es natural que el sistema
del Derecho Privado es, a la par, el del D. I. Pr. A prime
ra vista parece como si el D. I. Pr. no revistiera particula
ridades respecto a dicho mtodo analtico. No obstante,
ello no es as. Mientras que en las dems ramas jurdicas
el mtodo analtico siempre es completado despus por su
mtodo sinttico, el que estriba en la unidad directiva de
todo ordenamiento jurdico, carecemos en el D. I. Pr. de
tal auxilio. En efecto, en el D. I. Pr. intentamos solucio
nar un solo caso de la vida por la yuxtaposicin de seis,
siete, ocho partes de diversos ordenamientos jurdicos.
Cada uno de ellos resolvera el caso controvertido con
arreglo a puntos de vista unitarios. Pero qu garanta
existe a favor de una solucin unitaria si yuxtaponemos
mecnicamente trozos de diferentes ordenamientos jur
dicos? Fcilmente resultan de este mtodo tanto lagunas
como superposiciones. Para ilustrar esta situacin, sanos
permitido aducir una comparacin. Si una persona compra
un traje, ella puede estar segura de recibir un traje com
pleto de una clase de tela, siendo cuestin aparte, por lo
dems, si el traje la sienta o no la sienta. Si el comprador
en cambio, comprase las diferentes partes del traje en di
ferentes tiendas, corre peligro de que no hagan juego en
tre s o que el vendedor del que se pide la americana no
tiene resistencias. Para salvar tales situaciones acude al
D. I. Pr. a un tercer mtodo.
III. El mtodo judicial-sinttico
^ Consiste en que el juez en cada caso concreto une las
diferentes partes de los ordenamientos jurdicos a combi
nar, dejndose guiar por la idea de la justicia. La litera
tura habla algunas veces del problema de la adaptacin .
En las dems ramas jurdicas la sntesis se realiza asimis
mo por medio del juez. Pero en ellas el juez obedece me
ramente a la unidad directiva predibujada ya en la ley,
mientras que en el D. I. Pr. e] mismo j uez integra los di
versos elementos para que formen una unidad j usta.
^ L a necesidad ^er^mpIio^eTintodo sintticcTjudkil
origina la irresolubilidad de algunos problemas en for
ma general, y, con ello, su imprevisibilidad. As ocurre
por ejemplo con el problema de las calificaciones (vase
nmero 12, I V ) , con el problema de los puntos de co-
I
8. Si tema y filosofa del Derecho internacional privado. Tomo I
33
34
ncxin estables (vase n. 6, I, 2 al final), con la determi
nacin temporal de los mismos (vase n. 15, III), etc.
Lo mismo que en muchos aspectos se enfrentan en nues
tra materia teoras de la analoga y teoras de la autar
qua (vase n. 6, III, 1, a, al principio), suelen encon
trarse por ello teoras dogmticas y teoras escpticas .
Algn autor ingenioso compar el D. I. Pr. con la lucha
de negros en un tnel.
N. 6. FUENTES 1)
Las reglas del D. I. Pr. pueden proceder de fuentes
diversas: del Derecho Natural, del D. I. Pblico y de los
Derechos internos (2) . Hay que distinguir, por lo dems,
fuente en sentido material y fuente en sentido formal. En
el primer sentido fuente significa la procedencia de una
norma: en el segundo, en cambio, fuente se refiere a la
razn de su vigencia.
I. Derecho Natural
El Derecho Natural no constituye slo la causa remota
(fuente en sentido material) sino que es tambin la causa
prxima (fuente en sentido formal) de la vigencia de cier
tas normas. No importa, si el legislador as lo reconoce o si
intenta oponerse a ello.
Adems, existen numerosos casos en los cuales un D. I. Pr.
I><*iI ivo ni siquiera existe. As ocurre p. ej. respecto a los Tri-
I>iiti.11n Arbitrales Mixtos establecidos por los Tratados de
I i / |ni- pusieron fin a la Primera Guerra Mundial, respecto
d I mImiii.iI IVrmanente de Justicia Internacional (v. p. ej. los
i.imin Icl fin prestito servio y brasileo, en Coleccin de sen-
ifim.ii", Serie A, nmeros 20-21) o la actual Corte Interna-
.mu,ti <lf linlicia, respecto a tribunales arbitrales nombrados
p" p u l . , p.wliiul.ues o respecto a tales tribunales como r-
......... . d* ifil.n corporaciones industriales y comerciales (vase
( 1 ) V 1111,1, Mil mili tlr I), I. Pr. (trad. csp. de Fernndez Prida).
(l ) Mil* (I 1 1 m u y .) habla en los dos ltimos supuestos del
1111I 11niv1ik.il y .1*1 int'n>iln individual respectivamente.
por ejemplo los tribunales arbitrales de la American Cham-
ber of Commerce , la Cmara Internacional de Comercio
en Pars, etc.). En todos estos casos y salvo una estipulacin
diferente de las partes es el Derecho Natural la nica fuente
asequible. La interpretacin de la voluntad de las partes pue
de conducirnos a una fuente subsidiaria. Como tal puede apa
recer p. ej. el D. I. Pr. que se habra aplicado, si el tribunal
especialmente creado no hubiese intervenido (v. Tribunal An-
glo-Germnico Arbitral Mixto en Brsse v. British Manu-
facturing Stationery , 1927) o el D. I. Pr. del domicilio del
deudor (jurisprudencia del mismo Tribunal Anglo-Germnico).
Si decimos que en los mencionados supuestos el Derecho Na
tural puede ser la nica fuente del D. I. Pr. aplicable por
ciertos tribunales especiales, nos referimos al concepto formal
de fuente. En sentido material tambin habremos de recurrir
al estado actual de los D. I. Prs. positivos, ya que el Derecho
Natural nos remite en muchas hiptesis a la costumbre lcita
y vigente.
Sera errneo suponer que el Derecho Natural slo sea
un catlogo de reglas generales. De nuevo nos enfrentamos
con la lucha fundamental sobre la esencia del Derecho:
imperativistas contra partidarios del ordenamiento vivo.
El Derecho Natural abarca de todas maneras tambin la
entelequa del caso concreto, su ley interna de ordenamien
to, lo que se suele llamar la naturaleza de la cosa .
1) Reglas generales
Si nos ocupamos primeramente con las reglas genera
les del Derecho Natural podemos partir con provecho de
los llamados juris praecepta del Ulpiano (L. 10, 1,
de just, et jure I, 1: 3 J. eod. I, 1 ) : honeste vivere,
nemnem laedere, suum cuique tribuere . Con razn obser
va Savigny que no se trata de autnticas reglas de Derecho
sino ms bien de reglas en las cuales los imperativos mora
les y jurdicos descansan: en otras palabras, se trata de
Derecho Natural. El contenido de estas reglas iusnatura-
listas es el aseguramiento de la dignidad moral del indivi
duo, de todos modos respecto a su comportamiento exte
36
rior; el respeto de los dems hombres como personas,
sobre todo el reconocimiento de sus derechos innatos; final
mente, la garanta de los derechos adquiridos de nuestros
prjimos. A estas tres reglas debemos an aadir una cuar
ta, que slo con violencia podra ser enmarcada en la rbita
de las tres reglas clsicas mencionadas. Esta cuarta regla
tiene una cabeza de Jano y manda que se haga lo til y
que se deje de hacer lo estril.
Comencemos con este principio biceflico. l mismo
forma la base del primer axioma de Huber ( De conflictu
legum , in Praelect. ad Pand. como apndice al Liber I,
tit, 3, 2): Leges cuiusque imperii vim habent intra tr
minos ejusdem Reipublicae omnesque ei subjectos obli-
gant, nec ultra (las leyes de un pas rigen dentro de sus
fronteras y obligan a cuantos le estn sometidos; pero no
poseen vigencia ms all de aqullas). En este contexto
merece tambin atencin el tercer principio de Dicey-Keith
The Courts of any country have jursdiction over
any matter with regard to which they can give an effec-
tive judgment (los tribunales de cualquier pas tienen ju
risdiccin sobre cualquier materia.. con relacin a la cual
pueden dictar una sentencia eficaz). Con arreglo a este
principio poseen los tribunales de un1pas jurisdiccin, es
decir un derecho a dictar sentencias sobre cualquier objeto,
con respecto al cual son capaces de emitir una sentencia
eficaz, Niboyet ( Trait , t. III, n. 929, p. 232) esta
t uye igualmente el principio de la efectividad. Una apli
caci n especial de este pri nci pi o de la eficacia l o constituye
la regla establ eci da por Mar t n Wolff y ext ra da del ar
t cul o /M do la Loy de I nt roducci n al Cdi g o ci vi l ale-
11t.11 l.i ll.ini.id.i "regl a de I. mayor cercan a", Di cho
adagi o re/a del si gui ente modo: 11 estatuto especial de
roga el estat ut o referente a un pat ri moni o ent er o . Su idea
bsica consiste en i mpedi r que el juey, ordene al go que en
el ext ranj ero no no puede i mponer, l i nal mente, mencione
mos a l ' i a nk e ns k m que pai te del podr del l i st ado sobre
37
sus ciudadanos y sobre las cosas sitas en el territorio na
cional. He aqu lo que Frankenstein entiende por poder
jurdico . La prohibicin de realizar actos estriles plasma
por ejemplo en el principio de resolver en caso de duda a
favor de la validez de un acto jurdico. Res magis valeat
quam pereat ; o, como el Digesto dice (45. I. 80): Ut res
in tuto sit . Pinsese por ejemplo en el Preussisches
Allgemeines Landrecht de 1794 cuando dispone que en
el supuesto de un domicilio doble haya de aplicarse el
Derecho de aquel que considere el contrato o el acto jur
dico en cuestin como vlido; o cuando ordena que, si en
Prusia una persona con domicilio extranjero concertara
un contrato sobre muebles y la misma slo tuviese capaci
dad de obrar con arreglo a uno de los Derechos en litigio,
haya de aplicarse este ltimo. He aqu el favor negotii
del que el favor matrimonii (Codex Juris Canonici,
can. 1.014) no es sino un caso especial.
El principio del neminem laedere posee en el
D. I. Pr. una considerable importancia. Todos los hom
bres son substancialmente iguales. Como consecuencia tam
bin lo son las comunidades polticas formadas por hom
bres. Por esta razn nos encontramos con una injusticia
tanto si se hace caso omiso de que una persona es extran
jera como si se le trata peor por el mero hecho de serlo.
Por ello llegamos al reconocimiento de la igualdad de to
dos los pueblos y, por ende, al reconocimiento de una co
munidad entre ellos. Savigny en efecto, parte en sus teo
ras intemacionalistas de una comunidad entre los pueblos,
y este punto de vista cristiano haba sido hecho ya funda
mento del D. I. Pblico por el gran jesuta espaol Surez.
La idea de la comunidad entre los pueblos en la que cada
Estado se encuentra inordinado en oposicin a una comu
nidad como mero medio del Estado individual (conforme
aparece en la Escuela Holandesa) puede tambin revestir la
forma de un imperativo categrico: Un D. I. Pr. estatal
es solamente justo, si se realiza con arreglo a principios,
de los cuales el Estado puede desear legtimamente que di
rijan tambin los D. I. Prs. de los dems Elstados de la
comunidad internacional (Martn Wolff, 1933, p. 6, 7) .
La met de tal reglamentacin es la armona de las leyes.
Luego llegamos a la igualdad de todos los individuos.
Por este motivo p. ej. resulta injusto el Derecho Romano,
si declara al extranjero fuera de la ley, si es hostes , es
decir enemigo , o si su pas no tiene con Roma ni un
foedus ni una amicitia (L. 5. 2 de capt.). As no
existe razn alguna para aplicar a un contrato entre ciu
dadanos de diferentes pases preferentemente el Derecho
del uno o del otro. La situacin es diferente, si se da una
razn verdadera para anteponer un individuo al otro.
En este sentido se aplica p. ej. a los efectos personales del
matrimonio el Derecho nacional del marido, porque al
marido corresponde la direccin de la familia. Por otro
lado, puede darse la preferencia al Derecho del deudor, al
menos en ciertos casos, porque la justicia precepta la
proteccin del dbil para equipararlo de este modo, y arti
ficialmente, al fuerte; al revs, puede resultar aplicable el
Derecho del acreedor p. ej. en el abordaje culpable en
alta mar para penar de esta forma al culpable y para
indemnizar a la vctima inocente.
Suum cuique tribuere. Sobre este principio se basa
la proteccin de los derechos bien adquiridos. Este lema
est ya contenido en el tercer axioma de Huber (1. c.) ;
Los soberanos de los Estados procurarn conveniente
mente que las leyes de cada uno de los pueblos que se ha
yan aplicado una vez en sus respectivos territorios, con
serven su fuerza por doquier, a no ser que se merme por
ello el poder y el derecho de otro soberano y de sus ciu
dadanos." Un, considerable parte de la ciencia inglesa hace
del principio de los derechos bien adquiridos la base del
D. I. Pr. I I primer principio general de Dicey-Keith reza
del siguiente modo: "Any right which has been duly ac-
quired under the law of any civilized country is recognized
39
and, in general, enforced by English Courts . Una obra
relativamente reciente de la literatura inglesa de Clive M.
Schmitthoff defiende de nuevo la teora de los derechos
bien adquiridos y afirma que la misma plantea dos*grandes
interrogantes: i.) Cul es la naturaleza y la esencia del
Derecho controvertido? Para contestar esta cuestin es ne
cesario resolver el problema de las calificaciones. 2.0) Ad
quiri el demandante el derecho que ejercita de modo v
lido? Para contestar a esta pregunta es menester conectar
el derecho controvertido con un sistema jurdico deter
minado.
Honeste vivere . Esta regla justifica la clusula de re
serva, con cuya ayuda se elimina un Derecho en s apli
cable, pero inmoral. El principio del honeste vivere ,
empero, limita tambin el orden pblico. Su extensin
injustificada en la Escuela Italiana debe ser combatida
enrgicamente. El orden pblico se halla en razn inversa
a la existencia de verdadero espritu cosmopolita.
4
2) Reglas especiales
Llegamos ahora a la entelequia del caso aislado como
idea directriz del D. I. Pr. Wharton declara ya que el
D. I. Pr. no es Derecho vigente por encontrarse en un
Cdigo sino por ser una conclusin lgica de la situacin
controvertida: because it is ascertained as a logical infe-
rence from the conditions ef each case (porque se llega
a l mediante una inferencia lgica de las condiciones de
cada caso). Von Bar basa expresamente todo el D. I. Pr.
sobre las reglas contenidas en la naturaleza misma de la
cosa. Establece: El D. I. P r . y ello ya se desprende
de lo dicho no es un producto de la legislacin sobe
rana de los diferentes Estados, sino que es la naturaleza
de la cosa que opera necesariamente, las necesidades del
trfico, el mutuo reconocimiento de los ordenamientos ju
rdicos de los diferentes Estados. Bien es verdad que cada
4
Estado puede desviarse de ello hasta cierto punto y estas
desviaciones, por errneas que fuesen, constituyen provi
sionalmente Derecho Positivo del Estado que puede ser
realizado en cuanto se extiende el podero del mismo,
Pero no lo es menos que desviaciones arbitrarias suelen
acarrear grandes desventajas, inclusive para el Estado que
las lleva a efecto: y dicho Derecho tiene la misma con
sideracin que las desviaciones que un Estado efecta con
respecto al D. I. Pblico realizndolas por medio de sus
funcionarios y rganos contra personas particulares mien
tras que su poder lo permita. El principio material del
D. I. Pr. bien entendido, no necesitado de ulterior san
cin por leyes o tratados (ya que la naturaleza del asunto,
su razn interna vale y posee fuerzas por su propia vir
tud) , si bien puede resultar modificado en algunos puntos
por Derecho consuetudinario y tratados especiales, no es
sino la naturaleza de la cosa por cuyo conocimiento cier
tas tradiciones y brocardos consuetudinarios cumplen fun
ciones sintomticas . Si p. ej. una letra de cambio que
tal vez se rija por el Derecho de Tennessee, tal vez por el
Derecho alemn, resulta prescriptible de acuerdo con am
bos Derechos en cuestin, su tratamiento como imprescrip
tible infringe la naturaleza de la cosa, y ello es lo que el
Tribunal Supremo alemn hizo en una sentencia triste
mente clebre (tomo 7, pg. 21 de la Coleccin Oficial).
Las mltiples voces que claman en el D. I. Pr. a favor
de un tratamiento individual de cada caso, se basan, en
aspecto negativo, sobre un escepticismo contra reglas ge
nerales, y, en aspecto positivo, en la fe en una ley interna
que regula cada caso. En este contexto mencionemos p. ej.
la teora indiciara de Nussbaum para encontrar el Dere
cho aplicable a los contratos. El sabio suizo Schnitzer atri
buye en general a los puntos de conexin slo funcin in
diciara. Declara al efecto (t. I, ps. 36, 37) : Corresponde
a la infinita multiplicidad de la vida el no establecer reglas
fijas respecto a los puntos de contacto. En un caso p. ej.
Y>uede ser esencial el lugar de la celebracin del contrato,
puesto que el negocio se relaciona ntimamente con la eco
noma de aquel pas. En otro supuesto este lugar puede
ser por completo indiferente, porque los interesados eli
gieron dicho lugar slo como un punto cmodo de re
unin, sin que exista la menor relacin entre el acto y el
pas mencionado. Contra esta concepcin se podra ob
jetar que constituye una falta sistemtica de sistema y de
este modo resultara imprevisible la solucin del caso con
creto. El reproche de no ofrecer un sistema nico, no tiene
mucho peso. Es ms importante encontrar para cad caso
la solucin que le es adecuada que defender principios
abstractos (1) . No es posible caracterizar la llamada na
turaleza de la cosa de manera ms perfecta que con las
siguientes palabras de Goethe: geprgte Form, die lebend
sich entwickelt (forma acuada que se desenvuelve vi
viendo) .
II. D. I. Pblico '
El D. I. Pblico es, sin duda alguna (2) , causa remota
de numerosas normas indirectas. En cambio, s existen du
das de si asimismo es su causa prxima. He aqu una im
portante diferencia entre el Derecho Natural y el D. I. P
blico. El Derecho Natural es jerrquicamente superior a
la legislacin nacional y es, por ello, fuente formal de
normas que, precisamente por ser supranacionales, tam
bin son nacionales. El D. I. Pblico es, en cambio, un
Derecho positivo entre personas coordinadas. El legisla
dor nacional es libre en conceder a las normas de aqul
una vez para siempre libre entrada en el Derecho nacional
o en reservarse el derecho de conferirles una por una el
(1) En un trabajo posterior Schnitzer llega a hablar de su teora de
la prestacin caracterstica ( Die Rechtsanwendung durch den Richter" en
Zeitschrift fur Schweizrisches Recht , Neue Folge, tomo 66, cuaderno i ,
pgina 1 7 8 ) . '
(2) Vase tambin n. 1 2, IV.
--- 42 ---
oportuno pase. No importa que la denegacin del pase
pueda acarrear al Estado responsabilidad con respecto a
otro. Las llamadas teoras monistas abogan a favor de la
primera, la llamada teora dualista milita a favor de la
segunda solucin. El problema no carece de importancia
prctica en el D. I. Pr. As por ejemplo exigen los monis
tas que los jueces interpreten un tratado segn los concep
tos propios del mismo y comunes a todas las potencias
ratificantes. Los dualistas en cambio, convirtindole en
Derecho nacional, permiten al juez que lo interprete de
acuerdo con los conceptos de su Derecho nacional.
Espaa adopt en la Constitucin Republicana de
9 de diciembre de 193 i la teora monista en su forma de
supremaca del Derecho Internacional (arts. 7 y 65, i . ) ,
siguiendo con ello el modelo de la constitucin alemana de
Weimar del 11 de agosto de 1919 (art. 4) . Pero an con
independencia a tal declaracin comulg Espaa siempre
con las doctrinas que realzan la importancia del D. I. P
blico. No obstante, un tratado no publicado en el "Bole
tn Oficial no es Derecho vigente interno. As por ejem
plo no es de suponer que el convenio de La Haya referente
a la tutela de menores rigiese en Espaa ya a partir de la
fecha de su ratificacin (30 de junio de 1904), ya que no
se public en la "Gaceta de Madrid sino hasta un ao
despus (el i . de mayo de 1905). En efecto, una solucin
contraria choca con consideraciones que por ser tcnicas,
no son menos importantes. La solucin puramente mo
nista, pues, debe ser limitada al D. I. Pblico consuetu
dinario, que, claro est, puede ser recogido en un tratado.
Tericamente podra haber normas indirectas de D. I.
Pblico consuetudinario. Pero de hecho es difcil que exis
tan, puesto que su existencia no slo supone que una
determinada norma indirecta sea admitida en casi todos los
Derechos civilizados, sino que, adems, hara falta que su
inadmisin fuese considerada por la comunidad interna
cional como una infraccin del D. I. Pblico. Para probar
43
\
debidamente este segundo requisito sera menester referir
se a protestas en la prctica estatal, realizadas a causa de
una tal inadmisin. Protestas de tal ndole no se han lle
vado a efecto y tampoco es probable que se realicen, pues
to que, por un lado, entran en juego intereses relati
vamente poco considerables, y por otro lado, y dado el
carcter mudable de las legislaciones internas, no son previ
sibles los intereses de los propios nacionales en un futuro
caso concreto. La sentencia del T . S. del 6 de noviembre
de 1867 (anterior, pues, el C. c.) caracteriza el D. I. Pr.
como Derecho consuetudinario producido por la conve
niencia de las Naciones de evitar los males que surgan al
no admitir los efectos de las leyes extranjeras. Pero se trata
de un obiter dictum sin carcter de jurisprudencia.
Las normas indirectas del D. I. Pblico pertenecen
ms bien a los Tratados. Espaa firm y ratific nume
rosos convenios, multilaterales unos y bilaterales otros.
Entre los convenios multilaterales ratificados por Espaa
destacan los convenios de La Haya referentes a la tutela
de menores del 12 de junio de 1902 (ratif. el 30 de junio
de 1904) y al proceso civil de 17 de julio de 1905 (rati
ficado el 24 de abril de 1909). De los convenios bilate
rales mencionamos, a ttulo de ejemplo, el Tratado his-
pano-sardo del 30 de junio de 1851, hoy extensivo a
toda Italia, sobre ejecucin de sentencias. Tratados cele
brados entre otros pases no vinculan, claro est, a Espaa.
Perd si el juez espaol est obligado a aplicar, en virtud
de su D. I. Pr., el Derecho de cualquiera de los pases ra
tificantes, debe hacer aplicacin de aquel tratado: no qua
Tratado, sino en su concepto de Derecho interno del Pas
ratificante. La sentencia del Tribunal Supremo del 3 de
mayo de 1929 (Krupp v. Orconera) elude este problema
por considerar la jurisdiccin espaola incompetente para
aplicar Derecho ingls (sic!) ; pero el noveno motivo del
recurso contiene esta doctrina acertadsima (respecto al
Tratado de Versalles).
44
III. Derechos Internos
La fuente principal de las normas indirectas hllase
en el propio Derecho interno. No obstante, hay que tener
en cuenta tambin los Derechos internos extranjeros.
1) El propio Derecho interno
El Derecho espaol abarca normas indirectas tanto
legisladas como consuetudinarias.
a) N o r ma s i n d i r e c t a s l e g i s l a d a s
El escueto cuerpo de normas indirectas legisladas en
cuntrase en los arts. 8, g, i o y 11 del Cdigo civil (C. c.) .
Pero, dispersas, existen en el C. c. otras normas indirectas,
como p. ej. el art. 75 (*), el art. 1.325, etc.
El D. I. Pr., conforme consta en el C. c. espaol,
muestra un claro empaque estatutario. El estatuto perso
nal plasma en el art. 9, el art. 10, par. 1, parte 1 y en el
artculo 10, par. 2; el estatuto real palpita en el art. 10,
prrafo i., parte 2.a; y el estatuto formal hace su apa
ricin en el art. 11. Pero adems de la tradicional influen
cia estatutaria existe el influjo moderno de la Escuela de
Mancini , gracias al cual el principio domiciliario ha sido
substituido por el nacional y al que se debe la solemne
proclamacin del orden pblico en el art. 11, pr. 3.0.
Desde el punto de vista de una crtica interna existe una
inconsistencia en el D. I. Pr. espaol legislado en cuanto
adopta respecto a las sucesiones el principio unitario (ar
tculo 10, pr. 2.0), mientras que recoge en lo que al pa-
(*) Esta disposicin interesa en el D. I. P r . ; pero no pertenece a l,
I'in sto que no se refiere a problemas interespaciales sino a problemas inter-
lictxonaleti (catlicos y no catlicos), no siendo, finalmente, D. interpersonal
tiiuional (referente a grupos espaoles) sino internacional (referente a gru-
|mh repartidos por todo el mundo).
45
trimonio matrimonial atae el principio moderado de la
fragmentarizacin (art. 1.325). La jurisprudencia, no obs
tante, ha adaptado la interpretacin del segundo precepto
al principio de la unidad. Desde un punto de vista de cr
tica externo peca el C. c. de cierta parquedad de disposi
ciones, puesto que, si bien es cierto que en la Parte Gene
ral del D. I. Pr. las prescripciones legales ms bien estor
ban, no lo es menos que en la Parte Especial son de posi
tiva utilidad.
La deficiente codificacin del D. I. Pr. en Espaa (como
en otros muchos pases) da lugar a numerosas dudas. En
Espaa es dable aplicar por analoga el Dahir de Ma
rruecos del i. de junio de 1914, que, si bien no rige en la
pennsula, s revela el pensamiento del legislador espaol.
Tambin revisten importancia especial Tratados firmados
por Espaa, si bien no ratificados, si la falta de ratifica
cin se debe a motivos ocasionales. Pinsese por ejemplo
en el convenio Ginebrino sobre D. I. Pr. cambiario. Por
lo dems caben en algunos casos analogas con el Dere
cho Civil, mientras que, en otros, la naturaleza especfica
del D. I. Pr. reclama soluciones autrquicas: as encon
traremos frente a numerosos interrogantes enconada lucha
entre partidarios de la analoga y secuaces de la autarqua
(v. p. ej. n. 9.0, II, 2; n. 10; n. 12; etc.).
Historia. El historial del D. I. Pr. legislado de Espaa
es el siguiente:
En el Reino Visigodo rega al principio el llamado dogma
de la personalidad de las leyes (siglo v ) . Para los romanos
vencidos exista la Lex Romana Wisigothorum (Breviarum
Anniani), y a los visigodos vencedores se les aplicaba el "Co-
dex Eurici (punto recientemente discutido por Garca Gallo).
Nos encontramos, por tanto, con Derecho Interpersonal Pri
vado, que, si bien es emparentado con el D. I. Pr., no es idn
tico a l (v. n. 7.0) . Los individuos declaraban a qu grupo
de personas pertenecan y el Derecho de ste les fue aplicado.
Esta declaracin se llamaba la professio legis y constitua,
pues, el punto de conexin de la norma indirecta interperso
nal. Otras normas de esta clase sometan a la mujer y a los
hijos, a la ley del marido y padre respectivamente.
La segunda fase es la de la territorialidad material de las
leyes (siglo V i l ) correspondiente a una mayor unin entre los
habitantes de la pennsula. La misma plasma ya en el Fuero
Juzgo (ley 8.a, ttulo i., libro 2.0) y dura, interrumpida por
el anterior principio que resucit a raz de la invasin rabe,
hasta las Siete Partidas (siglo XIII) inclusive.
No obstante, en las mismas Siete Partidas asoma ya el mo
derno dogma de la extraterritorialidad del Derecho Privado,
probablemente por influencia de la Escuela Estatutaria italiana.
En efecto, la Ley XV, ttulo XIV, Partida 3.a permite la apli
cacin de Derecho extranjero a ttulo de excepcin, si se tratase
de una contienda entre dos extranjeros oriundos del mismo
lugar sobre un acto celebrado all o respecto a muebles o in
muebles sitos en el mismo.
Vzquez de Menchaca aplica a casos con elementos perso
nales extranjeros el Derecho Natural. La idea de la extrate
rritorialidad del Derecho civil nacional no ha sido concebida
todava^) ( Controversias Ilustres , libro 2.0) . Las doctri
nas de Surez (siglos XVI y XVII) no tienden mucho ms ha
cia la extraterritorialidad. No obstante, encuntranse ya en
ciernes en sus escritos los conceptos de estatuto real y perso
nal (2) ("Tratado de las leyes y de Dios legislador , Libro 3.0,
captulos 32 y 33).
La situacin, en cambio, es definida en los proyectos de
Cdigos civiles realizados durante el siglo xrx. El proyecto
de 1821 concibe el D. I. Pr. como D. I. Pblico. Por lo dems
contiene una norma anloga al actual art. 9.0 C. c. (procedente
del art. 3.0 del Cdigo de Napolen) ; y otra norma que apli
ca a los inmuebles espaoles el Derecho espaol (procedente
de idntica fuente). En cambio, el art. 31 del Proyecto no
constituye D. I. Pr. sino Derecho Civil y corresponde a los
actuales arts. 4, pr. 2.0 y 1.255 C. c. (procedente del art. 6.
Cdigo de Napolen).
El proyecto de 1851 aade a las dos normas indirectas del
anterior proyecto otras dos: una que aplica a los muebles la
ley del domicilio del dueo: y otra que aplica a la forma
de los actos: la ley del lugar de su otorgamiento.
(x) V . Camilo Barcia Trelles, Vzquez de Menchaca (Ediciones Pa
tria, Barcelona, 1940, pg. 102 y ss.).
(2) Vase Camilo Barcia Trelles, Francisco Surez (Valladolid, 1934,
pginas 159 a 1 6 9 ) .
47
A diferencia de dichos proyectos fue, en su tiempo, Dere
cho vigente el Real Decreto de 17 de octubre de 1851 sobre
"contratos y dems actos pblicos notariales en cualquier pas
extranjero , que los reconoce en Espaa, si se adaptan a las
formas del lugar de su otorgamiento, si las partes tienen capa
cidad con arreglo a leyes de su pas, si existe reciprocidad
y si no se infringe el orden pblico. Tratndose por ltimo
de hipotecas establecidas sobre fincas espaolas se requiere para
su eficacia la inscripcin en los Registros espaoles dentro
de determinados plazos.
La jurisprudencia anterior 2I C. c. (S. 6, XI, 1867) con
cibe el D. I. Pr. como Derecho consuetudinario (si bien, por
otro lado alude a la comitas gentium ) y lo articula con
arreglo al estatuto personal, real y formal.
El C. c., finalmente, de 1889 codifica con ligeras modifi
caciones el Derecho anterior. El art. 8. no pertenece al D. I. Pr.
sino que constituye la norma indirecta del Derecho Pblico.
El estatuto personal, pero referido a la nacionalidad y no al
domicilio, se encuentra en los arts. 9.0; 10 pr. i., parte i . a;
10 pr. 2.0; 1.325. El estatuto real plasma en los arts. 10, p
rrafo i., parte 2.a; 1.325 in fine. El estatuto formal se en
cuentra como regla y como excepcin, y en ambos casos a su
vez en modo general y particular. Como regla general, el esta
tuto formal se halla en el art. 1 1, pr. i.; y como regla par
ticular en el art. 732 prs. i . y 2.0. Como excepcin general,
el estatuto formal est en el art. 11, pr. 2.0; y como excep
cin especial en los arts. 6188 pr. 4.0; 732, pr. 3.0, 734 a
736, 1.012, etc. Por ltimo, nos encontramos con el principio
del orden pblico en el art. 11, pr. 3.0. El D. I. Pr. espaol
legislado se enriqueci considerablemente con el Dahir sobre
la condicin civil de los espaoles y de los extranjeros en el
Protectorado espaol en Marruecos. Integraron la Comisin
Pablo Martnez Pardo, ex Director general de los Registros
y del Notariado; el Marqus de Cerverales por el Ministerio de
Gracia y Justicia; el entonces Magistrado (le la Audiencia de
Madrid don Edelmiro Trillo Senorans; el Auditor del Cuer
po Jurdico Militar, don Adolfo Vallespinosa y los diplo
mticos seores Serrat y Potous. El Dahir se inspira en el
Dahir francs del 12 de agosto de 1913 referente al Protecto
rado de aquella nacin sobre Marruecos y en los convenios de
La Haya. El Dahir resulta aplicable en Espaa mediante un
argumento de anologa en sentido lato. En efecto, la analoga
en sentido estricto une normas del mismo Estado, mientras
48
49
que en nuestro caso se aplica en un Estado Espaa De
recho vigente en otro sujeto de D. I. Pblico Marruecos,
que por tener la capacidad de obrar restringida no deja de po
seer personalidad internacional (capacidad jurdica). Por el
otro lado, la analoga une casos semejantes, mientras que en
nuestro supuesto se trata de casos iguales. No obstante, se jus
tifica la aplicacin del Dahir por ser emitido por el legislador
espaol. De cierto modo, se emplea en este concepto analoga
analgicamente.
b) Normas i n d i r e c t a s c o n s u e t u d i n a r i a s
La pobreza de la codificacin del D. I. Pr. espaol
hace caer todo el peso de dicha materia sobre los hombros
del Derecho consuetudinario, lo que en una rama tan
tcnica del Derecho, quiere decir sobre los hombros del
usus f o r i y de la ciencia. Mencionamos como norma
consuetudinaria p. ej. la conversin del precepto incom
pleto del art. 9.0 en una norma indirecta completa: la ca
pacidad de todos (no slo la de espaoles) rgese por su
ley nacional.
El derecho consuetudinario tiene diversas formas de
manifestarse. Sus principales modos de exteriorizacin son
la jurisprudencia y opiniones autorizadas (literatura cien
tfica, resoluciones de Congresos, etc.). La sentencia del
Juzgado del Hospital de Barcelona de 3 de agosto de 1900
es a este efecto altamente aleccionadora. Establece que ante
la ausenci a de ley aplicable y tratndose de una cuestin
i nt ernaci onal (la del reenvo), hay que buscar las costum-
bnvs o los pri nci pi os en la conviccin general jurdica
demostrada poi el e j empl o de las leyes y Tribunales y p "r
l.i opi ni n cientfica, si gui endo la corriente jurispruden
cial creada en pases que vi ven dent ro de la mi sma orien
taci n cientfica i oni o la l i ancesa, bel ga y en t extos tan
mignifn al Von i oni o la I ey de I ntroducci n *Ir I C. c. ale
man, la l e y , (aponer. 1 y la convenci n de I a I l aya sobre
dispo.siconcN l el al i va* al nial 1unoni o, Pero estas formas
4, HUI...... V n i i mu Mf t <ll 1........... IhlvrilNnltmnl privado, - Tomo I
no son equiparables. La jurisprudencia nacional o, mejor
dicho, la prctica oficial (ya que no slo se trata de juris
diccin contenciosa sino de toda la administracin de jus
ticia conforme incumbe tambin a notarios, registrado
res, etc.), constituye autntica dacin autnoma de ejem
plo a la que, luego despus, los tribunales y otros rganos
jurdicos siguen en actitud de obediencia. Las opiniones
de los jurisconsultos, en cambio, conforme se desprenden
de obras cientficas, resoluciones de Congresos, etc., no
son sino consejos de dar determinados ejemplos: mien
tras que no plasman en jurisprudencia nacional u otra
forma de prctica nacional oficial, no se les puede consi
derar como autntico Derecho consuetudinario. Por el
otro lado, la prctica oficial har bien en seguir dichos
consejos, cuando da autnomamente ejemplos. A estos
consejos pertenecen tambin los D. I. Pr. extranjeros, tan
to legislados como consuetudinarios.
a ) Jurisprudencia nacional (x) .
La obligacin de publicar sentencias abarca slo las
sentencias de casacin del Tribunal Supremo (art. 1.793
L. E. C . ) . Como la facultad de publicar otras sentencias
no suele ser ejercitada, escapan al estudio cientfico la tota
lidad de las resoluciones de los Juzgados y Tribunales de
instancia as como las resoluciones del Tribunal Supremo
que no sean de casacin, como p. ej. los autos sobre el
exequtur (art. 956 L. E. C.) (si bien stos, alguna vez,
han sido publicados).
Ahora bien, pocas veces llega un problema de D. I. Pr.
al Tribunal Supremo. Ello se basa en dos razones. En pri
mer lugar, considera la jurisprudencia del Tribunal Su
premo el Derecho extranjero (no las normas indirectas es-
C1 ) Vase WERNER GOLDSCHMIDT, Problemas de competencia en el
D. I. Procesal de Espaa (en "Mlanges Streit , Atenas, 1939, pgs. 429
a 4 3 1 ) .
5o
paolas) como mero hecho, por lo cual su infraccin no
puede ser alegada por la amplia va del nmero i., sino
slo por el angosto cauce del nmero 7.0 del artcu
lo 1.692 de la L. E. C. En segundo lugar, ocurre que
los abogados de las partes, los cuales son casi (pero vase
el art. 8, par.0 11 del Estatuto General de la Abogaca del
28 de junio de 1946 y el art. 22 de la Ley de Ordenacin
Universitaria de 29 de julio de 1943) siempre espaoles,
prefieren, como es natural, la aplicacin de su Derecho civil
material a la del D. I. Pr. y a la, muchas veces, consiguien
te aplicacin del Derecho civil extranjero cuya prueba es
lenta y costosa, por lo cual basan su demanda o contesta
cin en el Derecho civil espaol. Slo al enfrentarse con
una sentencia desfavorable en primera instancia, el abo
gado vencido piensa ir por el espinoso camino del D. I. Pr.
Pero ya es demasiado tarde, porque en este caso planteara
una cuestin nueva, lo que casi siempre se prohbe en se
gunda instancia y lo que siempre es vedado ante el Tri bu
nal Supremo (art. 1.729, n. 5.0, L. E. C . ) .
Por estas razones, la jurisprudencia del Tribunal Su
premo es en nuestra materia relativamente poco conside
rable. Falta jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre
los problemas de calificaciones (con una insignificante ex
cepcin) , cuestin previa y reenvo. En cambio, s existe
en cuanto a los del fraude, aplicacin de Derecho extran
jero y orden pblico. En la Parte especial, la jurispruden
cia ofrece tambin slo sentencias casuales que no consti
t uyen ningn cuerpo de doctrina.
I ) Consejo </e ilar determinado* ejemptos autno-
munwnt,
I ' oilemoN di sti ngui r, en el orden decreci me de su f uer
za perURNVA: 1 ") IV I Pr, ext ranj ero; a, ) Resol uci o-
nen 1 lentilii.m, ( mi r n que la engendran y proyect os; as
Como, por l t i mo, t ") Obran ci entfica* aisladas,
51
a ) D. /. Pr. extranjero.
Caben varias clasificaciones de los D. I. Prs. extranje
ros a los que no slo pertenecen las leyes extranjeras pro
piamente dichas y los Derechos consuetudinarios extran
jeros sino tambin los tratados celebrados entre Pases ex
tranjeros (l ) . -ki cuanto a las jurisprudencias, hay que
tener en cuenta, por lo dems, que poseen desigual valor
en los diferentes pases: en algunos son fuente formal de
Derecho, en otros no lo son; en algunos, jueces y aboga
dos tienen una gran cultura jurdica de la que en otros
carecen. En este supuesto se aplican las palabras de Lau-
rent (t. II, n. 244, p. 4 4 2 ) : T a n t valent les motifs,
tant vaut l arrt . A la indolatra de la ley ha seguido, en
parte por la influencia poderosa de los anglosajones, una
idolatra de la jurisprudencia. Ambas son igualmente es
tpidas.
a ) Leyes extranjeras.
En atencin a la forma se les puede clasificar en codi
ficaciones involucradas en las del Derecho Privado; en
codificaciones relacionadas con las del D. Pr., si bien rela
tivamente independientes; y en codificaciones por com
pleto autnomas, claro est en cuanto a su aspecto formal.
Tenemos ejemplos del primer tipo de codificacin en el
Cdigo civil Napolen de 1804, el italiano de 1865, el ita
liano del 12 de diciembre de 1938, el espaol de 1889, el grie
go de 15 de marzo de 1940. Ejemplos del segundo tipo nos
lo ofrecen la ley de introduccin al C. c^ alemn de 1900 o
anloga Ley al C. c. brasileo de 4 de septiembre de 1942.
Finalmente, encontramos ejemplos del tercer tipo en la ley
polaca de D. I. Pr. de 2 de agosto de 1926, el Cdigo Busta-
mante de 1928, la novsima ley de Tailandia: Act on conflict
of laws (B. E. 2.48 1) , etc.
(x) Vase MAKAROV, Die Quellen des Internationalen Privatrechts,
1929; BARN B. NOLDE, La codificatin du D. I. Pr. (Recueil des Cours.
j o 36, t. 55, pg. 303).
En atencin al contenido, hay que distinguir, por un
lado, las codificaciones que aplican el mtodo analtico
autrquico estatutario, de las que se inspiran en el mtodo
analtico de la analoga de Savigny; por el otro lado, es
prcticamente interesante separar las codificaciones que em
plean el domicilio como punto de conexin para los pro
blemas de estado y capacidad, de aquellas que influen
ciadas por Mancini hacen uso de la nacionalidad.
Desd el primer punto de vista podemos incluir en el
grupo estatutario el Codex Maximilianaeus Bavaricus
de 1756, el Preussisches Allgemeines Landrecht de 1794
(publicado ocho aos despus de la muerte de Federico el
Grande y debido al jurista prusiano Surez), el Cdigo
Napolen de 1804, el Allgemeines brgerliches Gesetz-
buch austraco de 1811 que a su vez influenci el D. I. Pr.
suizo, el C. c. holands de 1829, el C. c. italiano de 1865,
el espaol de 1889, etc. El grupo savigniano, en cambio,
abarca el derogado C. c. de Sajonia de 1863, el C. c. ar
gentino de 1871, debido a Dalmacio Vlez Sarsfield, la
ley de Introduccin al C. c. alemn, publicada en 1896 y
entrada en vigor en 1900, el C. c. japons de 1898, el
C. c. brasileo tanto el de 1916 como el de 1942, la ley
polaca sobre D. I. Pr. de 1926, la ley de Liechtenstein de
1926, el nuevo C. c. italiano de 1938, etc. El Cdigo Bus-
tamante que en sus disposiciones preliminares proclama so
lemnemente la adopcin del sistema de Mancini, sigue des
pus con toda tranquilidad el de Savigny, lo que desde
luego honra el certero instinto jurdico de su autor.
Desde el segundo punto de vista (*), deben enmarcarse
en el (/rupo domiciliario los pases blticos (inclusive el
nuevo C. c. de Letonia de 1937), los Pases Escandinavos
p.11.1 l.is relaci ones interescandinavas (Dinamarca, Finlan-
tli.i, Noruega y Suecia), los pases pertenecientes a la Con-
vt i u ion de Mont e vi de o (Argentina, Bolivia, Paraguay,
( ' I Vi iv Wnnn Cioldichmidt, Los puntos de conexin, 1. c. pgi-
Hit* tu d 4,
53
Per y Uruguay), desde 1942 el Brasil, y adems, los
Estados Unidos, Guatemala (1926), el Imperio Brit
nico, Nicaragua (1903), preferentemente Suiza, etc. Per
tenecen, en cambio, al grupo nacionalista Albania, Ale
mania, Austria, Blgica, Bulgaria, el Brasil (entre 1916
y 1942), Checoeslovaquia, Chile, China, Colombia, Cos
ta Rica, Cuba, Ecuador, Espaa, Finlandia (con excep
ciones) , Francia (que, bajo el peso de la inmigracin se in
clina hacia el principio del domicilio), Grecia, Hait, Hon
duras, Hungra, Italia, Japn, Licchtenstein, Luxembur-
go, Mjico, Monaco, Panam, Pases Bajos, Polonia, Por
tugal, Rumania, Santo Domingo, El Salvador, Suecia
(con excepciones), Venezuela, Uruguay (excepto frente
a los pases ratificantes del convenio de Montevideo),
Yugoeslavia, etc.
La codificacin nacional del D. I. Pr. es de gran im
portancia, porque puso de relieve la diferencia entre los
D. I. Prs. de los diversos Estados. Hasta entonces siempre
caba considerar el D. I. Pr. consuetudinario en un Estado
determinado como la errnea interpretacin del nico ver
dadero D. I. Pr. supranacional (intemacionalista o yusna-
turalista). El descubrimiento del problema del reenvo es
una consecuencia de la situacin descrita. La codificacin
del Derecho suele seguir a su elaboracin cientfica. Tanto
es as que muchas veces precede a la codificacin legislativa
una codificacin cientfica. En cuanto al D. I. Pr. pinsese
por ejemplo en Dicey-Keith, en Beale o en Lasala Llanas
que nos han proporcionado sendas codificaciones cientfi
cas de los D. I. Prs. ingls, norteamericano y espaol res
pectivamente.
b ) T ratados extranjeros.
Sin perjuicio de la posible ejemplaridad de tratados
particulares, nos limitamos a enumerar en lo que sigue
los ms importantes tratados colectivos. A este efecto,
conviene distinguir entre Europa y Amrica.
54
En Europa gira la actividad colectiva convencional
alrededor de dos ciudades: La Haya y Ginebra.
En La Haya (x) se celebran seis convenios: En el 12
de junio de 1902 el Convenio sobre la celebracin, el so
bre el divorcio del matrimonio, as como el sobre la tutela
de menores, siendo el ltimo derecho vigente en Espaa.
En el 17 de julio de 1905 se celebran sendos convenios
sobre tutela de interdictos, efectos del matrimonio y pro
ceso civil, habiendo sido ratificado el ltimo por Espaa.
Ninguno de los convenios ha sido ratificado por los pa-
anglosajones o iberoamericanos. Todos han sido ratifica
dos por Alemania (que en 1934 denunci el Convenio
sobre divorcio y separacin), Italia, Pases Bajos, Po
lonia.
En Ginebra se realizan dos grupos de tratados colec
tivos. En 1930 y 1931 se celebraron sendos convenios
sobre D. I. Pr. en materia de letras de cambio (el 7 de
junio) y de cheques (el 7 de enero) respectivamente. Es
paa firm ambos sin ratificar ninguno. El segundo gru
po se refiere al arbitraje y abarca los llamados Protocolos
Ginebrinos del 24 de septiembre de 1923 y del 26 de sep
tiembre de 1927 sobre validez de la clusula compromi
soria y la ejecucin de laudos arbitrales; ambos convenios
fueron ratificados por Espaa.
En J^mrica, la actividad colectiva convencional se
condensa asimismo en dos ciudades: Montevideo y La
Habana.
El 12 de febrero de 1889 se concluyen en Montevi
deo (2) dos Tratados, revisados el 14 de marzo de 1940,
(!) MEILI-MAMELOK, Das Internationale Privatrecht auf Grund der
Haager Konvention, 1 9 1 1 . Codification da droit International. Bulletin
des confrences de La Haye publi sous les auspices du gouvernament des
Pays-Bas. La Haye-Harkm, 1907.
(2) Actas de las Sesiones del Congreso Sudamericano del D. I. Pr.,
instalado en Montevideo el 25 de agosto de 1888 y clausurado el 10 de fe
brero de 1889. Buenos Aires, 1889. PRADIER-FODR. Le congrs de droit
1
\
II
sobre D. I. Pr. y D. I. Mercantil. Su spiritus rector fu
el jurista uruguayo Gonzalo Ramrez. El primero fu ra
tificado por Argentina, Bolivia, Paraguay, Per y Uru
guay, habiendo participado en el Congreso tambin el
Brasil y Chile.
En La Habana fu aceptado el 13 de febrero de 1928
el Cdigo Bustamante (*). En su gestacin intervinieron,
por un lado, el Instituto Americano de Derecho Inter
nacional que nombr, en 1924, en su sesin de Lima a
una comisin compuesta de Bustamante (Cuba), Jos Ma
tos (Guatemala), Rodrigo Octavio (Brasil) y Sarmiento
Laspiur (Argentina) para que preparasen un Cdigo de
D. I. P r . ; y, por el otro lado, la Unin Panamericana.
El Cdigo Bustamante, que abarca D. I. Pr., D. I. Mer
cantil, D. I. Penal y D. I. Procesal, ha sido ratificado por
seis Estados sudamericanos (Brasil, Chile, Venezuela,
Ecuador, Bolivia, Per) y por los nueve Estados de la
Amrica Central.
b ) Actividad cientfica colectiva.
Debemos separar a Europa de Amrica. En cada uno
de ambos continentes la actividad cientfica colectiva gira
en torno de dos instituciones.
En Europa (2) merecen mencin el Instituto de Dere
cho internacional, fundado en 1873 en Gante por inicia
tiva del entonces ministro del Interior, de Blgica, Rolin
Jaquemins, domiciliado actualmente en Bruselas y que
publica desde 1874 un Anuario donde se divulgan los pro
yectos que el Instituto propone a los legisladores naciona
les. El Instituto se compone de 60 miembros y de 60 aso-
international sudamricain et les traites de Montevideo, en Revue de droit
international , t. XXI, 1889, pgs. 217 y ss.
C1) Comisin Internacional de Jurisconsultos. Ro de Janeiro, 1927,
9 tomos.
(~) Vase JITTA, Mtodo del D. I. Pr. (trad. esp.) : sobre el Ins
tituto", ps. 409 a 455, y sobre la Asociacin , ps. 455 a 466.
56
ciados, elegidos por el propio organismo. La International
Laiv Association incubada en Norteamrica fu creada en
1873 en Bruselas. Posee un carcter ms prctico y un n
mero abierto de socios. Finalmente mencionamos la Aca-
dmie de droit international , fundada en La Haya en
1907, que publica en su Recueil de cours professs
l Acadmie de droit international de La Haye (obrev.
Rec. d. C . ) los cursos que desde 1923 dan en ella in
temacionalistas de todos los pases.
En Amrica debemos destacar el Instituto Americano
de Derecho Internacional, fundado en 19 12. Corresponde
al Instituto Europeo y tiene el mrito de haber motivado
el clebre Cdigo Bustamante. El Instituto de Derecho
Americano, creado en Washington en 1923, se ocupa de
la codificacin del Derecho norteamericano en diferentes
restatements . En este lugar nos interesa el Restatement
of the Law of the Conflict of Laws , debido a Beale, re
cientemente fallecido.
c ) Literatura cientfica.
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Zavala, Francisco J. Elementos de D. I. Pr., Mjico, 1903.
64
LISTA DE OBRAS DE CONJUNTO DE LOS DIFERENTES PASES
HISPANOAMERICANOS, CLASIFICADAS SEGN PASES ( J)
Argentina: Alcorta, Curso de D. I. Pr., Buenos Aires, 1927.
Romero del Prado, Manual de D. I. Pr. 1944,
Vico, Curso de D. I. Pr., Buenos Aires, 1926-27.
Bolivia: Cirveches, Nociones de D. I. Pr., La Paz, 1920.
Brasil: Bevilaqua, Direito I. Pr., 3.a ed., 1938.
Fulgencio, Synthesis de D. I. Pr., Ro, 1937.
Octavio, Le droit international priv dans la lgislation
brsilienne , Pars, 191 3.
Veloso Chvez, D. I. Pr., Santiago, 1931.
Chile: Vera, Principios elementales de D. I. Pr., Santiago,
ao 1902.
Colombia: Kock, D. I. Pr., 2.a ed., 1940.
Restrepo, D. I. Pr., 2.a ed., 1928.
Cuba: Bustamante, D. I. Pr., 3a. ed., 1943.
Ecuador: Salazar Flor, D. Civil I., 1936.
Guatemala: Matos, Curso de D. I. Pr., Guatemala, 1922.
Hait: Lger, Le droit international priv en Amrique ,
Port-au-Prince, 1929.
Mjico: Prez Verdia, Tratado elemental de D. I. Pr., Gua-
dalajara, 1908.
Paraguay: Bez, Curso de D. I. Pr. americano, Asuncin,
ao 1926.
Per: Garca Castaeta, D. I. Pr., 1930.
Uruguay: Carri, Apuntes de D. I. Pr., Montevideo, 1911.
Ramrez, Proyecto de Cdigo de U. i. Jt'r., buenos A i
res, 1888.
Venezuela: Seijas, El D. hispano-americano pblico y priva
do, 1884.
Revistas
Alemania: Zeitschrift fr internationales Privat-und Strafrecht,
fundada en 1891 por Bhm, luego ed. por Niemeyer.
Zeitschrift fr auslndisches und internationales Pri
vatrecht, fundada por Rabel en 1928.
Estados Unidos: American Journal of International Law,
desde 1907.
0) Debo esta lista a la gentileza de mi amigo y compaero Quintn
Alonsn, Montevideo.
Francia: Journal du droit international (priv), fundado por
Clunet, 1874.
Revue de droit international et de lgislation compa-
re, fundada en 1869.
Revue de droit international priv, fundada en 1905
por Darras, la cual luego se bifurca en:
Revue critique de droit international, desde 1934 (ed.
por Niboyet).
Nouvelle Revue de droit intenational priv, desde
1934 (ed. por Lapradelle y Goul).
Inglaterra: British Year Book of International Law, desde
el ao 1920.
Italia: Rivista di diritto internazionale, fundada por Anzi-
lotti en 1908.
En general: Annuaire de l Institut de Droit international, des
de 1877. Recueil des Cours de lAcadmie de Droit In
ternational, desde 1923.
Suiza
Schnitzer, Ad., Internationales Privatrecht, segunda ed., 1944.
2 tomos.
Schnitzer, Ad., Internationales Handelsrecht, 1938.
2) Derechos J. Pr. extranjeros
El D. I. Pr. propio se ve empujado a veces a hacer apli
cacin de normas indirectas extranjeras. Ello ocurre prin
cipalmente en dos ocasiones, conocidas cientficamente
como el problema de la cuestin previa (n. 13, III, 2)
y el del reenvo (n. 16, II, 1, b ) . No se confunda la
presente aplicacin del D. I. Pr. extranjero que constituye
una daci n de ejemplos a causa de la obediencia debida
al pr opi o D. I. Pr., con la de la seccin anterior (n. 6.,
III, 1, b) (|iu* es dacin autnoma de ejemplo siguiendo
consej os perti nentes del D. I. Pr. extranjero.
65
5, SHt<nun y nl<<fI > tl| Hciwlm liiUmincioniil pri vado. Tomo I
N. 7. LUGAR DEL D. I. Pr. DENTRO DEL SISTEMA
DEL DERECHO Y DE LA CIENCIA
I. Conjunto de las reglas de eleccin
1) En general (x)
El D. I. Pr. forma parte de un conjunto ms vasto
de materias jurdicas. Siempre si un caso de la realidad
social trascienda a varios ordenamientos jurdicos, se plan
tean problemas jurdicos similares. El mismo D. I. Pr. se
desenvolvi de un Derecho interregional, con el que en
muchos pases sigue relacionndose como p. ej. en los Es
tados Unidos. Por el otro lado vi ya Savigny la seme
janza entre el D. I. Pr. y el Derecho Transitorio; y tene
mos ejemplos de normas indirectas de D. I. Pr. redactadas
segn el modelo de normas transitorias: as p. ej. el art. 6,
pr.02.0de la Ley polaca de 1926 sobre Derecho aplicable
a la prescripcin adquisitiva de muebles (a eleccin del
adquirente el Derecho del lugar de la situacin al comen
zar o al expirar el plazo) fu redactado en atencin a una
norma transitoria del Derecho austraco. No obstante, hay
que ser cauto al estatuir analogas. El Derecho transitorio
tiene p. ej. el principio de los derechos adquiridos: si un
Estado crea un derecho, no debe con posterioridad y ar-
(x) WERNER GOLDSCHMIDT, La oonception normologique du Droit
International Priv (en Nouvelte Revue de Droit International Priv ,
1940, pg. 1 9 ) ; y el mismo, Sistema formal del Derecho de colisin en el
espacio y en el tiempo (Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, n. 198,
noviembre 1944, tirada apartej pg. 7 ) .
bitraramente destruirlo. Este principio no se puede tras
plantar sin ms ni ms al D. I. Pr., puesto que no es ne
cesario que un Estado respete derechos creados por otro.
La teora de Pillet de los derechos adquiridos en el D. I. Pr.
(v. n. 15, III) se basa en esta equivocada analoga (vase
Wolff, 1. c. 1945, pg. 5, seccin 5.a) .
Respecto al nombre de esta materia amplia existen du
das. No conviene hablar de un Derecho de colisin',
puesto que en rigor no se da ninguna colisin entre los
diferentes ordenamientos jurdicos, ya que objetivamente
o se aplica slo uno de ellos a una determinada cuestin
o al aplicarse varios su coaplicacin es posible. Mejor se
hablara del Conjunto de las reglas de eleccin , debin
dose aadir mentalmente a esta denominacin que se trata
de la eleccin entre varios ordenamientos jurdicos, todos
ellos posiblemente aplicables al caso litigioso. Los anglo
sajones hablan en este sentido de choice of law rules".
Los diferentes ordenamientos jurdicos pueden ser si
multneamente vigentes (regas de eleccin atemporales) o
pueden serlo sucesivamente (reglas de eleccin intertempo
rales) . Las reglas de colisin atemporales pueden subdi-
vidirse, a su vez, en reglas de eleccin interespaciales, in
terpersonales e interreales, segn si los diferentes ordena
mientos jurdicos en cuestin se refieren a diferentes terri
torios, diferentes grupos de personas o diferentes grupos
de asuntos. Las reglas de eleccin interespaciales, finalmen
te, son o reglas de eleccin internacionales o interregiona
les, segn que los diferentes ordenamientos jurdicos en
cuesti n se refieren a diferentes sujetos del D. I. Pblico o
di Ir unt es territorios de un solo sujeto, aunque no se tra
tase de regi ones en el sentido que el Derecho Administra
tivo (l.i .iI vocablo. Todas las reglas de eleccin son indi-
lect.iN y ol i ecen problemas anlogos.
67
68
2) Especial consideracin del Derecho Interregional (*)
Se entiende por Derecho interregional o interprovincial el
conjunto de normas nacionales que indica cual de los diferen
tes ordenamientos jurdicos, vigentes simultneamente en un
solo pas, resulta aplicable a un caso en que intervienen ele
mentos arraigados en diferentes regiones con diversas legisla
ciones. Aunque el Derecho administrativo distingue entre re
gin y provincia, esta distincin no alcanza al Derecho Interre-
gional o interprovincial: se trata de denominaciones equiva
lentes.
Un Estado soberano puede ser compuesto o sencillo. Se
habla de Estado compuesto p. ej. en el caso de un Estado
federal como los Estados Unidos de Norteamrica, Argentina,
Suiza, etc. El Estado compuesto permite con frecuencia a los
diferentes Estados-miembros que legislen acerca de determina
das materias con relativa independencia o sea dentro de los
lmites fijados por la Constitucin. Cada Estado dentro del
Estado federal norteamericano posee p. ej. su propio Derecho.
Por esta razn es preciso un Derecho interregional. T a l Dere
cho interregional puede proceder del Gobierno central como
por ejemplo la Ley suiza de 25 de junio de 1891. Pero tam
bin es posible que cada Estado-miembro tenga sus propias
normas interregionales, como ocurre p. ej. en los Estados Uni
dos de Norteamrica (2) , o como aconteca en Alemania desde
la fundacin del Imperio (el 18 de enero de 1871) hasta la
entrada en vigor de la Ley de introduccin al C. c. (el i . de
enero de 1900). Ahora bien, Derechos forales no existen slo
en Estados compuestos. Tambin puede haberlos en Estados
sencillos, sea que un Estado se form de diferentes pases pri
mitivamente independientes, como Espaa, o de partes de di
ferentes pases independientes, como Polonia, que reglament
1) WERNER GOLDSCHMIDT, La consecuencia jurdica... pgs. 37
a 44; el mismo, Cuestiones varias..., pgs. 13 a 17. HUBERNAGEL, Das
interlokale und interpersonale Privatrecht im Grossdeutschen Raum, 1942
y nuestra resea en Revista Crtica de Derecho Inmobiliario , 1943, p
ginas 63 a 64.
La Constitucin de los Estados Unidos del 17 de septiembre
de 1787 (art. 4, seccin 1 ,a) exige de cada Estado federal que d "plena fe
y crdito a los actos pblicos de los dems Estados federales (llamada Full
faith and Credit dause ) . Ello es p. ej. de importancia en lo que al recono
cimiento de sentencias de otros Estados federales atae.
su Derecho interregional en virtud- de una ley de 2 de agosto
de 1926, sea que un Estado recupera una provincia de otro,
como lo hizo Francia con Alsacia y Lorena despus de la pri
mera Guerra Mundial, promulgando una ley de 24 de julio
de 1921 acerca de esta cuestin, o como lo hizo Alemania du
rante la segunda Guerra Mundial sin que hubiese dictado nor
mas interregionales.
En cuanto a Espaa que constituye un Estado simple, sub
sisten en el Derecho civil, por lo dispuesto en los arts. 12 y 13
del C. c., el rgimen especial de Catalua, Navarra, Vizcaya,
Baleares y Aragn. Galicia no conserva otra institucin pe
culiar que la de los foros . Finalmente, hay que tener en
cuenta el Fuero de Baylo . Las fuentes del Derecho Cataln
son las del Derecho propio del Principado (Constituciones,
Compilacin de 1704 y el Derecho local escrito y consuetu
dinario) , y, como Derecho supletorio, el Derecho Cannico,
el Derecho romano y la doctrina de los doctores que haya
sido recibida en los tribunales. Las fuentes de Navarra son
el Fuero general de 1526, la Novsima Recopilacin de leyes de
Navarra, los Cuadernos de leyes posteriores, el Derecho ro
mano. Las fuentes del Derecho de Vizcaya son el Fuero de
Vizcaya de 1527, reimpreso despus varias veces, siendo nica
fuente supletoria el C. c. En las islas Baleares rige la Compi
lacin, ordenaciones y sumario de los privilegios, costum
bres y buenos usos . En Aragn rige el Apndice al C. c.
de 7 de diciembre de 1925 que derog el cuerpo legal de sus
Fueros y Observancias; en cuanto no est preceptuado en el
Apndice, se aplica el Cdigo y dems disposiciones posterio
res comunes, rigindose los hechos o actos anteriores a la vi
gencia del Apndice por las disposiciones transitorias del C. c.
Esta diversidad del Derecho interior produce frecuentes pro
blemas de Derecho interregional.
La semejanza entre el D. I. Pr. y el Derecho interregional
prevalece, y con mucho, sobre posibles diferencias. Histri
camente el D. I. Pr. se ha desarrollado cfiel Derecho intrriT
gional. i^os diferentes Derechos que en la Alta Edad Media
rigen en las ciudades de Italia del Norte (los llamados esta
tutos ) y cuyos conflictos conducen a los glosadores y post
glosadores a elaborar la doctrina estatutaria, se asemejan ms
a Derechos forales que a Derechos de Estados soberanos, pues
to que las ciudades italianas se hallan sometidas .il Imperio.
Prcticamente, los autores trataron siempre el Derecho in
terregional en analoga al D. I. Pr. y viceversa. As ocurre por
6g
70
ejemplo en los Estados Unidos, y ocurri en Alemania has
ta 1900. Por esta razn, la ciencia colma las lagunas en la
reglamentacin del Derecho Interregional mediante principios
de D. I. Pr. Al menos proponen esta solucin numerosos auto
res como Raape, Walker, Middel, Beitzke, etc. Otros, como
por ejemplo Wengler, afirman que hay que acudir al Derecho
interregional comparado. Pero, en primer lugar, puede ser que
los diferentes Derechos interregionales se contradigan; en se
gundo lugar, puede ser que el mismo Derecho interregional
comparado tropiece con una laguna.
Dogmticamente, por ltimo, la semejanza entre la nor
ma del D. I. Pr. y la norma interregional es evidente. En am
bos casos se determina cul de varios Derechos simultnea
mente vigentes en diferentes territorios, resulta aplicable a un
caso cuyos elementos tengan contacto con varios de esos De
rechos. Los mismos problemas que se planteaban en el D. I. Pr.
se suscitan asimismo en el Derecho interregional.
Desde luego, puede darse el problema de las calificacio
nes. El usufructo vidual constituye p. ej. segn el C. c. un
derecho sucesorio, segn el Apndice Foral de Aragn, en cam
bio, un derecho de familia (v. Lasala Llanas, 1. c., art. 1 1 1 ,
pgina 220). Una clusula penal de un contrato de esponsa
les de futuro entra, con arreglo al Derecho de Libia, en la r
bita del Derecho de familia, mientras que el Derecho italiano
la califica como perteneciente al Derecho de obligaciones (vase
Zeitschrift fr auslndisches und internationales Privatrecht ,
1935, pg. 237). Una sentencia francesa del tribunal civil
de Metz del 15 de marzo de 1934 (en Clunet , 1935, p
gina 993 y ss.) tuvo que calificar los astreintes comminatoi-
res que, en virtud del Derecho alemn vigente todava en
Lorena, pertenecen al Derecho procesal, mientras que de acuer
do con el Derecho francs han de incluirse en el Derecho ma
terial. Por regla general entran en juego las teoras generales
sobre calificaciones. Pero si p. ej. un Estado adquiere la pro
vincia de otro, y tolera slo provisionalmente el Derecho vi
gente en aqulla, las calificaciones deben llevarse a cabo con
arreglo al Derecho civil del Estado adquirente. Tal fu por
ejemplo la actitud de Francia respecto a Alsacia y Lorena.
El fraude a la ley puede darse perfectamente en el Dere
cho interregional, tanto si hace uso del domicilio como punto
de conexin como si emplea como tal la vecindad.
Respecto a los puntos de conexin ocupa especial inters el
criterio de contacto referente al estado y capacidad. En un
Estado Federal con un Derecho de nacionalidad privativo de
cada Estado-miembro, la nacionalidad del individuo puede ser
el punto de contacto. En un Estado, formado de varios Esta
dos antes independientes, se puede recurrir a la antigua nacio
nalidad (asi lo hicieron el Oberlandesgericht Viena en Deut
sche Justiz , 1940, pg. 127), y Munich (en Hchstrichter-
liche Rechtsprechung , 1940, pg. 1.076). Pero por lo de
ms se ofrece el domicilio como punto de conexin ms ade
cuado (as el Kammergericht en Deutsche Justiz , 1940, p
gina 553 y en Zeitschrift der Akademie fr Deutsches Recht
1940, pg. 306; y el Reichsgericht, bidem, 1940, pg. 359:
as tambin el Decreto del 19 de febrero e 1940 para el lla
mado Generalgouvernement ) . V. Beitzke, Das Personal-
statut im deutschen interlokalem Privatrecht (en Deutsches
Recht , 1940, pg. 1.539 Y ss*) Middel, Beitrag des Reichs-
gerichts zu dem Grundproblem des interlokalen Privatrechts
(1. c., 1941, pg. 301 y ss.).
El problema del objeto referido por la consecuencia jur
dica de la norma interregional reviste ciertas particularidades.
En efecto, la actitud de los rganos de nuestro Estado respecto
al Derecho de un Estado extranjero o de un Estado que, aun
que forma parte de la misma Confederacin e inclusive del
mismo Estado Federal que el nuestro, se asemeje a un Estado
extranjero dada la debilidad del rgano central, es muy dife
rente de su actitud frente a Derecho regional en un Estado no
compuesto, o compuesto pero con fuerte tendencia centrfuga.
En la primera hiptesis nuestros jueces observan el Derecho
desde fuera como algo hecho que as como es ha de ser acepta
do por ellos. En el segundo supuesto, en cambio, ellos mismos
son hacedores del Derecho, conviven con l y lo moldean y
alteran. Hay que suponer, pues, que la norma interregional
espaola iadica como aplicable el Derecho foral propiamente
dicho. Ello queda corroborado por el hecho de que en Espaa
la Administracin de Justicia es nacional y que, por tanto,
no existen jueces forales. Por consiguiente, el juez tiene el
derecho a interpretar libremente el Derecho foral. Por el otro
lado, tiene que aplicarlo de oficio. La infraccin del Derecho
foral da lugar al recurso de casacin por infraccin de ley
y de doctrina legal (art. 1.692, nm. i., L. E. C . ) . El
problema del reenvo no puede surgir en el Derecho interre-
Kion a I espaol: en primer lugar por ser el mismo dimanante
dd Poder central; y, en segundo lugar, porque, si bien no lo
Ilese, el i magi nari o legislador foral del Derecho interregional
7 1
se habra referido a Derecho civil foral y no a Derecho interre
gional foral por serle conocido el primero, puesto que el De
recho civil foral en Espaa qued petrificado y no es suscepti
ble de ulteriores desenvolvimientos.
En cuanto al orden pblico (x) , por fin, hay que poner
de relieve que la doctrina dominante niega su existencia en el
Derecho interregional. Las normas vigentes en una parte del
territorio no pueden resultar escandalosas en otra parte del
mismo. La jurisprudencia no ha observado siempre esta ma
nera de pensar. Antes de la unificacin del Derecho civil ale
mn en 1900 los tribunales radicantes en territorios alema
nes en que rega el Cdigo Napolen, declaraban con frecuen
cia que la concesin de derechos a hijos ilegtimos, realizada por
ejemplo por el Derecho comn, infringa el orden pblico que
en sus regiones se basaba en la clebre prohibicin de la investi
gacin de la paternidad. En un auto del Tribunal Supremo
alemn de 17 de julio de 1943 se revocan sendas sentencias de
los tribunales de instancia austracos, que haban calificado
ciertas disposiciones del C'. c. alemn como infractorias del
orden pblico austraco ( Informacin Jurdica , nms. 29
y 30). Ahora bien; por certoi que parezca la doctrina domi
nante, no debe olvidarse que el legislador central muchas veces
no ha reglamentado todava de manera expresa la compatibi
lidad e incompatibilidad de los diferentes Derechos regionales.
En esta hiptesis el juez har las veces del legislador y decla
rar la nulidad o validez de las diferentes disposiciones, con
efectos, claro est, limitados por las reglas sobre cosa juzgada
material. Bien es verdad que la diferencia entre el orden p
blico que slo impide la entrada de Derecho extranjero en el
propio Pas, y la declaracin de nulidad de una disposicin
de otra regin para todo el territorio nacional, son asaz dife
rentes; pero no lo es menos que el juez muchas veces retrocede
ante la declaracin de nulidad y que prefiere la frmula ms
conciliatoria del orden pblico. Conste, sin embargo, que en
buena doctrina el orden pblico no existe en el Derecho inter
regional. Tal es segn algunos autores el criterio del Tribunal
Supremo espaol (S. de 6 de junio de 1905) que declara que
los arts. 781 y 785 del C. c. restrictivos de las sustituciones
fideicomisarias no tienen aplicacin en las provincias donde
subsiste el Derecho foral (Mallorca, Catalua). No obstante,
(*) V. Savigny, 1. c. 349 al final; Niboyet, Trait, t. III, n. 1.027,
pgina 525 y ss., v. mbin abajo n. 17, III, 1, a, b , c , a .
---- 72
hay que tener en cuenta que la mencionada sentencia no alude
al orden pblico de modo que parece ms lgico deducir de
ella que la restriccin temporal de las sustituciones fideicomi
sarias no pertenece al orden pblico espaol. Tal es tambin
el parecer de muchos autores norteamericanos, como por ejem
plo el de Beale, Stumberg, Goodrich. El Tribunal Supremo
Norteamericano aprob, sin embargo, recientemente (Kaxon
Co, v. Stentor Electric, 1941) la prctica de los tribunales
norteamericanos favorables al orden pblico.
Antes del C. c. espaol ya se entendan aplicables al De
recho interregional los principios ge*nerales del D. I. Pr. (Reso
lucin General de los Registros y del Notariado del 18 de
noviembre de 1885). El C. c. proclama en su artculo 14 idn
tica doctrina. En su virtud rige la ley personal de la regin
para el estado, condicin y capacidad de las personas, dere
chos y deberes de la familia, bienes, muebles y sucesiones; la
lex situs se aplica a los inmuebles, y la regla locus regit
actum disciplina la forma de los actos. Tambin resultan
aplicables al Derecho interregional las normas espaolas del
D. I. Pr., no contenidas precisamente en los arts. 9 a 11 del
Cdigo civil. As procede p. ej. la aplicacin analgica del
artculo 1.325 del C. c. Por este motivo es criticable la Re
solucin de la Direccin General de los Registros y del Nota
riado de 10 de noviembre de 1926, que somete un matrimo
nio entre un aforado del Fuero de Baylio y una espaola del
Derecho comn al rgimen de gananciales, en lugar de aplicar
el rgimen de comunidad de bienes, que era el del marido.
El hecho de que la boda se haba celebrado en territorio de De
recho comn, no deba haberse tomado en consideracin. Ade
ms, el art. 1.325 puede considerarse como un caso especial
del 9, de modo que la referencia del art. 14 al art. 9.0 alcanza
asimismo al art. 1.325. Los autores critican principalmente en
la reglamentacin espaola del Derecho interregional el no
haberse inspirado el legislador en el criterio del domicilio sino
en el del origen. Por lo dems, radica la insuficiencia del De
recho interregional espaol no en l mismo sino en la insufi
ciente codificacin del D. I. Pr. espaol que le sirve de modelo.
73
II. Relacin entre normas indirectas y normas j
directas (*)
Las normas de eleccin o normas indirectas se opo
nen a las normas de solucin o normas directas. Termino
lgicamente conviene oponer el Derecho Indirecto al De
recho Directo, si bien en lugar de este ltimo trmino de
habla frecuentemente de*Derecho Material que en este
supuesto no es idntico al Derecho Material en su dife
rencia del Derecho Procesal, ya que ambas materias se
enmarcan en el Derecho Directo. La oposicin entre De
recho Indirecto y Directo, no obstante, no es obstculo a
relaciones ntimas entre ambas clases de normas. Sobre
todo, debemos destacar las relaciones entre D. 1. Pr. y
Derecho Privado. El D. I. Pr. distribuye los casos iuspri-
vatistas con elementos extranjeros entre los diversos De
rechos Privados. Esta su tarea no implica una toma de
posicin en el problema del hontanar del D. I. Pr., ya
que esta distribucin lo mismo puede hacerse por un
D. I. Pr. Nacional con vigencia para el propio Estado (na
cionalismo) que por un D. I. Pr. superior a todos los Es
tados (supranacionalismo, o iusnaturalismo o internacio
nalismo) . Las relaciones del D. I. Pr. no se dan, por ende,
slo respecto al Derecho Privado de un determinado Esta
do sino que se establecen con respecto a todos los Derechos
Privados. He aqu la razn de la importancia del Dere
cho Privado Comparado (2) para el D. I. Pr. (3) . El Dere-
(!) WERNER GOLDSCHMIDT. D. I. Pr. y Derecho Comparado (en
''Informacin Jurdica , n. 45, febrero 1947, pg. 83 y ss.).
(2) Adolfo F. Schnitzer Vergleichende Rechtslehre (Verlag fr Recht
und Gesellschaft, Basilea, 1 9 4 5 ) ; DEL VECCHIO, La ciencia del Derecho
universal comparado (en "Hechos y doctrinas , Madrid, Reus, 1942, p
gina 59 y siguientes); ERNST Zitelmann, Die Mglichkeit eines Weltrechts
(v. Adolfo Reinach, Los fundamentos apriorsticos del Derecho civil, Bosch,
1934, Apndice, pgs. 231 a 2 3 5 ) .
(8) V. BALOGH, Le role du droit compar dans le D. I. Pr. (Recuei!
74
cho Privado comparado interviene en el manejo del mismo
D. I. Pr. en cuanto se aceptan las diversas teoras de la
analoga (v. n. 6., III, i, a; n. 9.0, II, 2; n. 10, II, 2, a;
etctera). Pero tambin interviene de manera decisiva al
llevarse a cabo el mtodo sinttico judicial (v. n. 5.0, III;
nmero 9.0, II, 3).
OI . Relacin entre las normas indirectas
y la Filosofa jurdica
Todo este libro constituye un ensayo de probar la de
pendencia de las primeras de la segunda.
75
des Cours, La Haye, 1936, III, 5 7 2 ) ; LEVY-ULLMANN, Rapport du
D. I. P. avec le droit compar (en Bulletin de la Socit de Lgislation
Compare , 1932, pg. 205 y ss.).
N. 8. NOMBRE 0)
En esta materia rige el refrn Ms vale lo malo co
nocido que lo bueno por conocer . Todo el mundo est
de acuerdo con que el nombre D. I. P r . no es adecuado:
La teora de la comitas niega que se trata de Derecho,
manteniendo que nos encontramos con reglas de prudencia
poltica; los nacionalistas y iusnaturalistas militan contra
el adjetivo internacional, sosteniendo respectivamente que
se trata de Derecho nacional o natural; cierto sector den
tro de los nacionalistas, finalmente, opina que nuestra ma
teria no constituye Derecho Privado sino que pertenece al
Derecho Pblico. Pero casi todo el mundo est acorde a
que se debe conservar el nombre tradicional. En efecto, la
funcin de un nombre consiste en indicar un objeto. Las
palabras D. I. Pr. indican para todas las personas ini
ciadas un determinado crculo de problemas con un n
cleo estable y una corteza insegura y controvertida (vase
nmero 9.0, I, 1 ) . Por el otro lado, no existe esperanza
alguna de hallar un nombre generalmente aceptado que
exprese la esencia del D. I. P r . ; puesto que respecto a ella
precisamente reina un general desacuerdo. Mantengamos,
pues, dicha denominacin como valor entendido.
(J) A. CIMBALI, Di una nuova denominazione dei cosidetto Diritto
internazionale Privato (Roma, 1 8 9 3 ) ; Despagnet, D une nouvelle dnomi-
nation de ce qu on appelle Droit International Priv, Clunet, t. 25, pg. 5,
1898: E. ZlTELMANN, Der ame "Internationales Privarecht (en Nie-
meyers Zeitschrift f. Internationales Privatrecht), 1916.
N. 9. HISTORIA SISTEMTICA DEL D. I. Pr. (')
I. Objeto del D. I. Pr.
Hay que distinguir dos cuestiones diferentes. En pri
mer lugar nos interesa saber qu crculo de problemas es
considerado como primitivo del D. I. Pr. En segundo lu
gar investigaremos el espritu con el que dichos problemas
han sido tratados.
1) Problemas pertenecientes al D. I. Pr. (2)
En esta materia se enfrentan tres doctrinas: la tripar
tita latina, la bipartita anglosajona y la unimembre ger
mnica.
a) L A T E O R A T R I P A R T I T A L A T I N A Y L A UNIMEMBRE
GERM NI C A
a ) En general.
La teora tripartita latina afirma que el D. I. Pr. abar
ca tres materias diferentes: el conflicto de leyes o D. I. Pr.
(!) Vanse A. LAIN, Introduction au droit international priv, 2 vol.
Pars, 1888-1892; K. NEUMEYER, Die gemeinrechtliche Entwicklung des
internationalen Privatund Strafrechts bis Bartolus, 2 tomos, 1901, 19 1 6 ;
GUTZWILLER, Le dveloppement historique du droit international priv
(Rec. Cours Acadmie droit int. t. 29, 1929, pgs. 2 9 1 - 3 9 5 ) ; Meiers.
L Histoire des principes fondamentaux du droit international priv partir
du moyen g spcialement dans l Europe occidentale (ibid., t. 49, 1934, p
ginas 5 4 7 - 6 8 1 ) ; QUINTN ALFONSN, Introduccin histrica al estudio del
Derecho Internacional Privado (Montevideo, 1946).
(2) V . WERNER GOLDSCHMIDT, Cuestiones varias de D. I. P., pg. 5

en sentido estricto; la reglamentacin de la nacionalidad;

y los privilegios odiosos y favorables de los extranjeros
(extranjera). Se aduce a su favor que numerosos casos
plantean sucesivamente problemas de dichos tres tipos.
Ejemplo: Un nio extranjero queda hurfano en Espaa.
En primer lugar, buscamos el Derecho aplicable (conflicto de
leyes). ste depende de la nacionalidad del hurfano (proble
ma de nacionalidad). Finalmente, habremos de investigar si el
tutor, designado por el Derecho extranjero, puede ejercer en
Espaa sus funciones, lo que p. ej. es vedado a un extranjero
residente fuera de Espaa (problema de extranjera).
La doctrina unimembre germnica alega contra la tesis
latina: i ) Que no siempre un problema de D. I. Pr. en
sentido estricto implica problemas de los otros tipos.
Ejemplos: a) D. I. Pr. sin nacionalidad: Un pleito so
bre propiedad de una finca sita en el extranjero. Se aplica la
lex situs . b) D. I. Pr. sin extranjera: Un pleito entre dos
espaoles referente a un contrato celebrado en el extranjero.
En efecto, el D. I. Pr. implica slo problemas de na
cionalidad, si dicho concepto constituye el punto de co
nexin de la norma indirecta. Y an en este caso hay que
distinguir la nacionalidad como medio tcnico-jurdico de
formar la poblacin de un Estado, de la nacionalidad
como punto de conexin. Por el otro lado, no se plantean
problemas de extranjera, si el elemento extranjero es el
real o el conductista (vase n. 4.0, I I ) . 2) Que inclusive
en los supuestos en los cuales surjan sendos problemas de
los tres tipos, no existe unidad cientfica entre las tres ma
terias. En efecto, el hecho de que la solucin de un caso
dado requiera la de varios problemas, es en s neutral: no
habla a favor, ni tampoco en contra de la unidad cient
fica de las materias a las cuales dichos problemas perte
necen.
Ejemplos: a) Problemas interdependientes pertenecientes a
una sola materia cientfica: Un pleito entre cnyuges referen
78
te a alimentos requiere previamente el examen de si existe o no
un matrimonio vlido. Ambas cuestiones forman parte del De
recho civil, b) Problemas interdependientes pertenecientes a
diferentes materias cientficas: Un pleito penal referente a una
bigamia supone el examen previo de la validez del primer ma
trimonio. No obstante, el primer problema es de Derecho Pe
nal; y el segundo es de Derecho Civil.
Ahora bien, en cuanto a nuestro problema hay que
poner de relieve que las tres cuestiones fusionadas por la
doctrina tripartita son tan diversas que su mezcolanza re
sulta cientficamente inadmisible. El D. I. Pr. en sentido
estricto consta de normas indirectas, el Derecho de nacio
nalidad y el de extranjera de normas directas. Por ello
resulta que todos los problemas de la Parte General (cali
ficaciones, cuestin previa, reenvo, orden pblico, etc.)
son privativos del D. I. Pr. en sentido estricto. Con ello
queda demostrado el acierto de la tesis unimembre ger
mnica.
El Derecho de nacionalidad pertenece al Derecho poltico,
ya que determina la composicin del Pueblo, uno de los tres
elementos del Estado. As todas las Constituciones espaolas,
desde la gaditana hasta la republicana de 1931, se hicieron
cargo de su reglamentacin.
La extranjera a su vez, no pertenece a ninguna materia
cientfica determinada: se trata de una unidad pragmtica cu
yos privilegios deben repartirse entre todas aquellas materias
a las que pertenecen las reglas. El privilegio odioso del tutor
extranjero (art. 237 n. 13 C. c.) pertenece p. ej. al Derecho
civil; el de la "cautio judicatum solv (art. 534 L. E. C.) al
Derecho Procesal, etc.
El hecho de que puede haber reglas de D. I. Pblico refe
rentes al Derecho de nacionalidad o de extranjera, no es obs
tculo a lo dicho, ya que el D. I. Pblico y el Derecho interno
no se distinguen en cuanto al contenido tienen competen
cias, en parte, comunes sino en cuanto a la coordinacin o
supra y subordinacin de sujetos.
La nacionalidad figura en el D. I. Pr. como mero punto de
conexin, mientras que la extranjera entra en sus umbrales
por la puerta del orden pblico.
79
b') En especial.
Lo establecido en los anteriores prrafos es contrario
los principios contenidos en el manual francs del D. I. Pr.
de Pillet y Niboyet (edicin espaola por Andrs Rodrguez
Ramn, Reus, 1930). Dichos autores creen (nm. 10, p. 17 ),
que los tres problemas del D. I. Pr. han de resolverse de la
manera siguiente: nacionalidad, condicin de los extranjeros,
conflicto de leyes.
1) Supongamos que en Espaa muere un individuo que
al parecer posee tanto la nacionalidad suiza como la nacionali
dad francesa, como tal vez la nacionalidad espaola (nacido en
Espaa de madre espaola y padre suizo, nacionalizado en
Francia). De su nacionalidad depende, en efecto, el derecho
aplicable a la herencia, art. 10, pr. 2 C. c. Sin embargo, hemos
de examinar independientemente de su nacionalidad la cuestin
de si se trata de un problema de herencia. Puede ser difcil a ve
ces distinguir bien cuestiones matrimoniales (liquidacin, de la
comunidad conyugal) y cuestiones de sucesin. Bien es verdad
que hay autores que hacen depender tambin la interpretacin
del tipo legal, de la ley nacional (calificacin por la lex cau-
sae ) ; pero hay otros que interpretan el tipo legal por la
"lex fori y eso es la solucin de los seores Pillet y Niboyet
(nmero 199, p. 345). Podemos por eso establecer el siguiente
principio: la nacionalidad como punto de conexin representa
uno de los problemas parciales del problema total que es el
conflicto de leyes, pero no hay entre los diferentes problemas
parciales un orden lgico determinado cuya infraccin nos des
viara de la solucin adecuada.
2) Anlogo razonamiento se aplica a la condicin de los
extranjeros (x) .
Supongamos en Espaa la tutela referente a un pupilo
extranjero. Hay que aplicarle la ley extranjera del pupilo
(art. 9.0 per analogiam C. c . ) , que llama p. ej. como tutor al
abuelo paterno, siendo ste en nuestro caso tambin un extran
jero no residente en Espaa. Segn Pillet y Niboyet estamos
ahora en mal camino porque hemos pasado en silencio el ar
tculo 237; nm. 13 que prohbe la tutora de extranjeros no
residentes en Espaa. Este precepto referente a la condicin
de los extranjeros habra debido formar nuestro punto de
partida en lugar del art. 9.0 referente al derecho de colisin.
( !) Wigny, Essai sur le Droit International Priv Amricain, Pars,
Sircy, 1932, pg. 13 y ss.
8o
Sin embargo, no me parece la situacin tan desesperada, puesto
que el art. 237 forma parte del Orden Pblico que como ca
racterstica negativa de la norma limita la aplicacin del dere
cho extranjero. No creemos por tanto que la anteposicin del
conflicto de leyes puede arrastrarnos a soluciones equvocas.
Parece extrasimo que los seores Pillet y Niboyet (n
mero 7, ps. 9 a 12) no* condenan slo dicha anteposicin del
conflicto de leyes sino que, adems, condenan la anteposicin
indebida del problema referente a la condicin de los extran
jeros, puesto que segn ellos este problema ha de formar pre
cisamente el eslabn anterior al problema referente al conflicto
de leyes. En el anterior caso critican estos! autores la siguiente
ligereza: deducir del hecho de que un pas permite a los ex
tranjeros ejercer la tutela, el hecho de que un extranjero es efec
tivamente tutor. Pero la equivocacin no consiste en este caso
en el orden lgico involucrado sino en que, en vez de resolver
dos problemas, se resuelve slo uno. Y esta misma falta se
comete en todos los casos que Pillet y Niboyet aducen como
posposicin indebida del problema referente a la condicin
de los extranjeros.
Por lo tanto, podemos comprobar que no es cierto que hay
que examinar primeramente la condicin de los extranjeros y
despus el conflicto de leyes; sino lo que meramente es verdad es
que no se debe olvidar ninguno de los dos problemas. Ahora
bien, nosotros vamos ms all de este principio pidiendo que
hay que comenzar con el problema del conflicto de leyes y que
hay que posponer la condicin de los extranjeros? La concep
cin normalgica incluye el Derecho referente a la condicin
tli- los extranjeros en cuanto limita la aplicacin del Derecho
extranjero, en la caracterstica del Orden Pblico. Esta carac
terstica se construye como caracterstica negativa por la sen
cilla i.i/n prctica (no lgica) de que las limitaciones conte-
i i k Ian en ella representan excepciones. Si no fuera as, estable-
011.111 ion 1111,1 re^la positiva que prohibiera la aplicacin de
I Vi f t l i o rk 11.111 n*ro con una caracterstica negativa expresiva
de I.in .11>1K,uioneni excepcionales del derecho extranjero. Por
r*i.t 1.i/im huno <l- l omni z. w i on la norma de colisin y caso
que mi* ( oi i di i j m a la apli tai n de Derecho extranjero, con-
tiniiai mu un ( >. i i i m ii del Onl en Publi co que tal ve/ contenga
una X(( |Hin. Al i ci a hi en, ni el examen de las caractersticas
positiva o l i m* e' ipcual 11In 1111aI mientra que la oposicin
del Oi den imiI iI kii Nal l a a la vista, cn lcito y hasta necesario de
abrevia) mutilen invcNliy..uone* poni endo de telieve la segura
8i
0 H l u l n mn y Al i 'H i i f l M ti . I I M i . l u l i i l i m u I i u i m I i n l v n i l n T u m o 1
oposicin del Orden Pblico a un Derecho extranjero que tal
vez resulte aplicable. De anloga manera no hace falta inves
tigar si un apersona cometi un asesinato o un homicidio si
la eximente de la legtima defensa es evidente.
b) T e o r a b i p a r t i t a a n g l o s a j o n a
Los autores anglosajones afirman, casi sin excepcin,
que el D. I. P. ha de ocuparse tanto del conflicto de leyes
como del de jurisdicciones e inclusive del segundo antes
que del primero, ya que el primer problema para un T r i
bunal es su competencia internacional. Los autores anglo
sajones creen, adems, que la competencia jurisdiccional
y la competencia legislativa coinciden. Los partidarios de
la teora tripartita latina pueden naturalmente unir a ella
la teora bipartita anglosajona, considerando como objeto
del D. I. Pr. la nacionalidad, la extranjera y el conflicto
de leyes y jurisdicciones.
Niboyet aade an el conflicto de autoridades, como el
que por ejemplo puede darse entre funcionarios de diversos
pases respecto a la competencia de celebrar matrimonios.
Afirmacin anloga cabe hacer en cuanto a la teora
unimembre germnica.
Contra la teora bipartita anglosajona pueden invo
carse varios argumentos. En primer lugar, no es cierto que
el problema del conflicto de leyes slo se plantea dentro
del proceso. Dicho problema interesa tambin al Notario,
al Registrador, al Juez Municipal al actuar con ocasin de
los matrimonios civiles, y a los particulares en general.
En segundo lugar, podra reducirse el conflicto de jurisdic
ciones a un conflicto de leyes procesales, ms exactamente,
competenciales, no siendo por ello sino un caso especial de
conflicto de leyes. Pero tal reduccin pecara de superficial,
ya que en realidad el as llamado conflicto de jurisdicciones
constituye un problema del Derecho Procesal directo, si
bien las normas indirectas y las normas competenciales (no
83
slo las de la jurisdiccin internacional) ofrecen cierta ana
loga i1) En tercer lugar, la tesis anglosajona no consti
tuye sino un caso especial de la muy antigua mezcolanza
entre el Derecho Procesal y el Derecho Material. Pero pre
cisamente la distincin entre estas dos materias no es me
ramente un distingo requerido por el principio de la divi
sin de trabajo, sino que corresponde a una verdadera ra
zn ontolgica (2) .
Todo ello no es obstculo a que el problema de la ju
risdiccin internacional forma parte del D. I. Procesal y
a que este ltimo, por motivos pragmticos, sea tratado
convenientemente a continuacin del D. I. Pr. en sentido
estricto.
2) Espritu que informa su tratamiento (3)
No existe sino un espritu autntico en que el D. I. Pr.
debe inspirarse: ste es el espritu de una ideologa que
puede llamarse cosmopolitismo jurdico (v. n. 4.0, III).
Se basa en la igualdad de todas las comunidades polticas,
y en el derecho de cada cual y en el de sus respectivos miem
bros a ser tratados segn su propia manera de ser. A esta
ideologa se opone apasionadamente el chauvinismo ju
rdico (4) que considera el Derecho extranjero como un
ejrcito invasor que un jurista patriota debe poner en
fuga. Segn los vaivenes de la historia se robusteca o se
debilitaba el chauvinismo jurdico. Ahora bien, el Dere
cho no debe ser cosificado: no es as o es de otro
modo. El Derecho se hace mediante nuestras conduc
tas; y todos hemos de colaborar a l. Por ello un jurista
1) WERNER GOLJSCHMIDT, L os puntos de conexin en Infor
macin Jurdica , 1946, n. 42, pgs. 35 y 36.
(a) WERNER GOLDSCHMIDT, Comentarios acerca de la sistemtica
Ois.vi.ma de la Filosofa Jurdica (Crdoba, 1946, pgs. 38 a 4 2 ) .
(n) Werner Goldschmidt, Cuestiones varias de D. I. Pr., pgs. 8 y 9.
(4) De Nicols Chauvin, patriota fantico en Francia durante el pri
mer Imperio.
no debe invocar el chauvinismo jurdico como una triste
pero innegable realidad con la cual hemos de contentar
nos (conforme lo hace por ejemplo Niboyet). El jurista
debe aconsejar y dar ejemplo de ardiente cosmopolitismo
jurdico, nica ideologa que asegura la paz, o sea el or
den en la justicia, preparando as la unin moral entre los
Pueblos.
Sucinta historia de la lucha entre el cosmopolitismo
y el chauvinismo jurdico
a) E s c u e l a e s t a t u t a r i a i t a l i a n a
En la Escuela Estatutaria el cosmopolitismo jurdico
tom como vehculo el estatuto personal, mientras que el
chauvinismo jurdico luch bajo la mscara del estatuto
real. En efecto, calificando una regla como estatuto perso
nal, uno se hallaba expuesto a aplicar Derecho extran
jero, si la persona en cuestin tuviese tal calidad. Si, en
cambio, se caracterizaba un precepto como real, siempre
se aplicaba el propio Derecho.
En la Alta Edad Media, o sea en el seno de la Escuela
Italiana, reinaba el cosmopolitismo jurdico. Los proble
mas de D. I. Pr. se planteaban slo dentro del Sacro Im
perio, ya que respecto a los Turcos haba una gera per
petua. Dentro del Sacro Imperio se daba, como base co
mn, la religin catlica; y los problemas del D. I. Pr.
tomaban cariz de Derecho Interregional. As vemos que
glosadores y postglosadores mantienen un perfecto equili
brio entre el estatuto personal y el estatuto real .
b) E s c u e l a f r a n c e s a d e l s i g l o x v i
El siglo XVI significa una nueva era. En l nace el
Estado moderno, en doble lucha, interna y externa a la
vez: en el interior contra el feudalismo y en el exterior
contra la fuerza unificadora del Imperio y, muchas veces
tambin, contra la ideologa unitaria de la Religin Cat
lica. Constituye un hecho henchido de valor sintomtico el
que en este mismo siglo se acuan los trminos stato
(Maquiavelo) y soberana (Bodino). Bertrand dAr-
gentr, noble de Bretaa que luch en aquella poca con
tra su absorcin por Francia, proclama por este motivo
la estricta territorialidad de todo Derecho y as tambin
la de las costumbres de Bretaa a cuya reforma haba co
laborado. En lenguaje estatutario, esta doctrina se con
densa en el brocardo: todos los estatutos son reales .
Esta regla fu atemplada por slo pocas excepciones: son
personales los estatutos referentes a estado, capacidad y
muebles. Parece a primera vista que Argentr defiende el
principio medieval contra la poltica moderna. Pero ello
slo es cierto en cuanto a la lucha entre feudalismo y en
tre centralismo real atae. En cuanto al D. I. Pr., A r
gentr propugna un principio nuevo, precisamente para
combatir a favor de algo antiguo. El grito de guerra mo
derno (en relacin con las ideas anteriores) de la territo
rialidad del Derecho tutela el rgimen medieval del feu
dalismo. El principio de la territorialidad del Derecho
resulta moderno, puesto que protege la independencia de
cualquier unidad territorial, sea de una provincia como
Bretaa, sea de un Estado como Francia, Inglaterra, etc.
As se explica la aparente paradoja que el conservaduris
mo medieval de Argentr respecto al feudalismo engendra
el cordn sanitario del Estado moderno en nacimiento: la
territorialidad del Derecho. Aqu asoma por primera vez
en In Edad Moderna el chauvinismo jurdico que como
amparo de entidades en formacin posee una justificacin
relativa.
c) E s c u e l a F l a m e n c a y H o l a n d e s a
I .1 llamada "Escuela Holandesa lleva el chauvinismo
jurdico a su ltima expresin. Dicha Escuela se constituye
85
en el siglo XVII, principalmente en Flandes y Holanda.
Sus races polticas fincan en el vehemente deseo de inde
pendencia poltica, nacido a causa de una larga ocupacin
extranjera. No causa asombro que las ideas de la Escue
la Holandesa coincidan con las de Argentr. Nicols
Burgundus (1568-1649), abogado en Gante y profesor
en Ingolstadt, proclama la territorialidad de las leyes, ex
cepto las referentes al estado y capacidad. Pero inclusive
esta excepcin es prcticamente sin importancia, puesto
que no afecta a los negocios reales.
El chauvinismo jurdico de Burgundus le hace barruntar
la distincin entre negocio causal y abstracto. Si un ciudadano
de Gante, menor de edad segn su Derecho personal, vende un
bien que posee en Hainaut, segn cuyo Derecho tendra capa
cidad de obrar, la venta resulta nula, pero la transmisin de la
propiedad vlida.
Cristian Rodenburg (1618-1668), magistrado en
Utrecht, objeta a Burgundus que una persona no puede
ser capaz e incapaz. Para salvar la dificultad, Rodenburg
explica la extraterritorialidad de la ley referente al estado
y a la capacidad con una mera necessitas facti . La terri
torialidad de las leyes, en cambio, es una necessitas juris .
El concepto de necessitas facti contiene ya lo que Pablo
Voet (1619-1677) (x), otro profesor en Utrecht, llama
(por cierto, mucho peor) comitas gentium . Las leyes
son territoriales. Pero el Estado admite por cortesa inter
nacional (es decir, por conveniencia prctica) la extrate
rritorialidad de las leyes referentes al estado y capacidad y
la del estatuto formal: locus regit actum . Juan Voet
(1647 a 1714) (2), hijo del anterior autor y, a su vez,
profesor en Leiden, sigue defendiendo la territorialidad
de las leyes. El mismo estatuto personal se rige por la lex
0) De statutis ; Mobilium immobilium natura .
(2) "De statutis , en la 2.a Parte del 4.0 T tul o del 1 Libro de su
Conimcntarius ad Pandectas ,
8 6
situs , si de un negocio real se tratase. Slo en caso con
trario, y an entonces por mera comitas , puede darse
la extraterritorialidad. El adagio locus regit actum no
es obligatorio, y las partes pueden atenerse a la forma de
aquel lugar donde estn sitos los bienes a los que el ne
gocio se refiere. Ulrico Huber (1636 a 1694) (1), final
mente, miembro de la corte de Frisonia, reduce la teora
holandesa a tres axiomas: i., Las leyes de cada Estado
reinan en los lmites del Estado y rigen sobre todos sus
sbditos; pero ms all no tienen fuerza alguna; 2.0. De
ben considerarse sbditos del Estado cuntos se encuentren
dentro de los lmites del territorio, ya permanezcan en el
transitoria o definitivamente; 3.0, Los jefes de Estado,
por cortesa, obran de suerte que una ley de otro Estado,
luego de haber producido su efecto dentro de los lmites
territoriales de su pueblo, tambin lo conserva en los de
ms Estados, siempre que dichos Estados o sus sbditos
no sean lesionados en su poder o en sus derechos. Se
ha intentado recientemente a justificar a la Escuela Ho
landesa alegando que el ncleo de su doctrina es una
concepcin nacionalista del D. I. Pr. conforme la admite
hoy da la inmensa mayora de los autores. Es cierto que
el D. I. Pr. de la Escuela Holandesa es nacionalista, en
cuanto monopoliza en manos del Estado propio el dere
cho a emitir normas indirectas. Pero no lo es menos, que,
adems de ser nacionalista en este aspecto formal, es chau
vinista en lo que al contenido del D. I. Pr. atae, ya que
predica la territorialidad de las leyes como regla que ape
nas admite excepciones. El D. I. Pr. autntico, en cam
bio, vive de la extraterritorialidad de las leyes civiles.
I;rcnte a este punto fundamental desaparece la importan
cia de distinguir entre el sistema legislativo y el judicial
de la "comitas en el primero juzga slo el legislador
(l ) "Pr.nlectioncj juril civilis . El volumen 2.0, libro i., ttulo 3.0
trata dll "Conflictu Itgum divcrsarum in diversis imperiis .
acerca de la oportunidad de aplicar Derecho extranjero,
obligando al juez a obedecerle, en el segundo compete al
juez dicho examen; as como si la comitas contena
principios meramente oportunistas o reglas teidas tam
bin de un dbil tinte de juridicidad. La teora de la co
mitas persiste hoy da en el principio de la reciprocidad.
d) E s c u e l a A n g l o s a j o n a (*)
La Escuela Anglosajona contina las doctrinas ho
landesas y flamencas. La Escuela Anglosajona es emi
nentemente territorialista, tanto por la influencia del feu
dalismo establecido, sobre todo, por los normandos, que
bajo Guillermo el Conquistador asaltaron en el 1066 In
glaterra; como por la de la Escuela Holandesa , sobre
manera grande despus de la subida de Guillermo de Ho
landa en 1688, al trono de Inglaterra (y, por lo dems,
debida o a un juez ingls exilado de nombre Jenkins o a
los estudiantes escoceses) ; como, finalmente, por la intran
sigente concepcin de la soberana, proclamada por auto
res como Hobbes (siglo X V I I ) y muy posteriormente Aus-
tin (siglo X I X ) . Hasta el final del siglo X V I I , los Tribu-
nales ingleses aplican exclusivamente su propio Derecho.
La aplicacin de la lex mercatoria no constituye una
excepcin, puesto que la misma fu incorporada al com-
mon law . La aplicacin de Derecho extranjero empieza
con el reconocimiento de sentencias extranjeras, en 1607
(Wiers Case) y en 1678 (Cottington s Case). A partir
del fin del siglo X V I I , los Tribunales ingleses aplican en
algunos casos directamente Derecho extranjero; p. ej. la
(*) V . la magistral obra de Pierre Wigny, Essai sur le droit interna
tional priv americain (Pars, Sirey, 1932) (trad. esp. de Emil Dove bajo
el ttulo "Los grandes problemas del D. I. Pr. , Boscb, 1 9 4 7 ) . V . una
visin de conjunto muy til: Elliot E. Cheatham, Teoras americanas
sobre D. I. Pr. (en Informacin Jurdica , n. 42, noviembre 1946,
pgs. 100 a 10 4 ) .
88
"lex loci actus en 1693 (Blankard v. Galdy), y en 1702
(Dungannon v. Hackett); y la lex situs en 1706
(Smith v. Brownand Cooper). Hacia el final del si
glo X V I I I , finalmente, el D. I. Pr. autntico se abre decidi
damente brecha, sobre todo en 1752 (Scrimshire v. Scrim-
shire), y en 1760 (Robinson v. B l an d); en sendas sen
tencias debidas a Sir E. Simpson y a Lord Mansfield,
respectivamente. La primera obra cientfica de importancia
procede de Story (1779 a 1845), magistrado del Tribu
nal Supremo de los Estados Unidos (desde 1 8 1 1) y profe
sor en la Universidad de Harvard (Massachusetts) (des
de 1829). Su obra se intitula: Commentaries on the
Conflict of laws (1834). Story sigue doctrinalmente a
Huber. Pero en lugar del mtodo deductivo de ste, coloca
el mtodo emprico tan caro a la Filosofa anglosajona.
Su mtodo casustico, guiado por un fino instinto jurdi
co, impresiona favorablemente a Savigny e indica ya el
camino hacia la superacin del mtodo autrquico tripar
tita estatutario.
e) E s c u e l a F r a n c e s a d e l s i g l o x v i i i
La Francia del siglo XVIII es impregnada de espritu
liberal y cosmopolita. La independencia nacional se haba
entretanto robustecido de modo que tal ideologa ya no
poda resultarle perjudicial. Froland (*) (f. 1746) y Bou-
llenois (2) (1680 a 1762) son juristas prcticos que no
expresan opiniones personales. Bouhier (3) (1673 a 1746),
en cambio, presidente del Parlamento de Dijon, es autor
de una obra sistemtica impregnada de espritu liberal.
(!) Mmoires concernant la nature et la qualit des statuts ( e d i c i n
de 1 7 2 9 ) .
(2) Trait de la personnalit et de la ralit des lois, coutumes ou
statuts (ed. de 1 76 6 ).
(8) Observations sur la Coutume du Duch de Bourgogne (edicin
de 1 7 4 a ) , captulos 21 a 36.
89
g o
f ) A c t u a l i d a d
Desde entonces se observa una victoria, al menos ex
terior, del cosmopolitismo jurdico. El chauvinismo jur
dico se esconde detrs del concepto del orden pblico,
nocin que es preciso enjaularla cual una fiera salvaje.
II. Mtodos del D. I. Pr.
1) Mtodo indirecto
El mtodo indirecto del D. I. Pr. se basa en el mximo
respeto de una comunidad poltica hacia las dems: las
reconoce como iguales y las trata a cada una segn su par
ticular manera de ser. Hacemos, por tanto, la historia del
D. I. Pr. moral. Un D. I. Pr. lgico ha existido siempre,
porque inclusive en la poca del territorialismo material
nos es necesario pensar la siguiente norma indirecta como
supuesto lgico del mismo: Todos los casos, tengan o no
contacto extranjero, reglanse por el Derecho del Juez.
Con ello ya queda dicho que el mtodo indirecto
autntico, no caba en el mundo antiguo, en el que los
grandes pueblos deseaban sojuzgar a los dems. Sobre
todo, este mtodo no exista en Roma, ya que Roma
aspiraba al dominio del mundo entonces conocido (*).
Adems, se comprende que los juristas romanos no pen
saban en aplicar Derecho extranjero, infinitamente infe
rior al suyo y que p. ej. a Cicern le pareca sencillamente
ridculo ( De oratore , I, 44, 1 9 7 ) . Por consiguiente,
los Romanos establecieron un Derecho especial, el jus
gentium , que se aplicaba a las relaciones entre extran-
1) No obstante, A. Segr ( Note sul Editto di Caracalla", en Re-
conditi della Pontificia Academia Romana di Archeologia , t. 16, 1940,
pginas 200, 201) menciona un papiro egipcio del segundo siglo d. J. C.,
segn el cual un juez romano se niega a aplicar Derecho egipcio sobre cues
tiones dtales por considerarlo inhumano.
jeros y entre stos y romanos. Este jus gentium era
Derecho directo por contener las soluciones de los pro
blemas enfocados y por no indicar solamente el Derecho
del que han de desprenderse. Se discute, si el jus gen
tium constitua Derecho comparado o Derecho Natu
ral; pero esta cuestin no afecta a nuestra ciencia. Lo que
importa es que inclusive algunos pasajes ambiguos del
Corpus Iuris (Dg. 21, 2, 6) no deben interpretarse en el
sentido del mtodo indirecto.
Naturalmente exista una regla lgica con carcter indirec
to: la que declaraba aplicable en unos casos el ius civile y
en otros el jus gentium . Pero tal regla no es comparable a
un D. I. Pr. en sentido moral.
El mtodo indirecto aparece en la Edad Media como
una consecuencia clara, si bien tarda, del Cristianismo.
As no causa asombro que hace su aparicin simultnea
mente en diferentes pases, sobre todo, que se sepa, en Ita
lia y en Francia.
En la segunda mitad del siglo XI I (entre 1170 y 1200)
nos relata un libro intitulado Dssensiones dominorum
que, segn Aldrico, el juez debe aplicar al pleito entre dos
personas de diferentes provincias con diversas costumbres
aquella que le parece la mejor. Se discute, si Aldrico se
refera a la ley de mejor contenido o la ley de ms ntima
relacin con el caso controvertido. Pero el glosador Acur-
sio fu el hombre a cuyo nombre se adhiere el mrito de
haber abierto brecha para el libre camino del mtodo in
directo, si bien tena, como es natural, precursores, por
ejemplo en Carolus de Tocco (f. 1200) y en Hugolinus
(entre 1210 y 1220). Acursio redacta un comentario
una glosa al primer ttulo del primer libro del Codex
Tercera parte del Corpus Juris de Justiniano (si
glo V i ) . El texto glosado contiene una Constitucin
de los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio
que se llama De summa Trinitate et fide Catholica y
9i
empieza con las palabras: cunctos populos quos clemen-
liae nostrae regit temperamentum... Esta Constitucin
impona la Religin Catlica a los pueblos gobernados
por la clemente autoridad del Emperador. La glosa de
Acursio a dicho texto (hacia 1228) plantea el caso de un
Bolos demandado en Mdena y declara que no se le debe
aplicar el Derecho de Mdena, ya que el texto glosado res
tringe la validez de sus rdenes a los pueblos sometidos al
gobierno imperial. Desde entonces, el mtodo indirecto fu
consubstancial al D. I. Pr. y lo ser mientras que en este
mundo reine autntico espritu liberal. La citada ley ro
mana constitua durante siglos el punto de partida del
D. I. Pr., par singerie et indiscrte imitation (Guy Co-
quille). Simultneamente surgi en Francia el mtodo in
directo. Hacia 1219, sabios de la Universidad de Pars
se planteaban nuestro problema, conforme se desprende de
la glosa de Avranches , llamada as por hallarse el ma
nuscrito en la ciudad de dicho nombre. En ella se trata
de un matrimonio parisino que se traslada a Chartres
donde adquiere vecindad. Segn la costumbre de Pars, a
diferencia de la de Chartres, el marido tena derecho a la
mitad de las donaciones propter nuptias . Frente al ma
rido que se basaba en la costumbre de Pars, los herederos
de la mujer invocaron la de Chartres. El autor descono
cido del manuscrito da la razn al marido. Mencionamos
entre los nombres ilustres galos de aquella poca los de
Jacobus de Ravinis (de Rvigny, fallecido en 1296) y de
Petrus de Bella Pertica (Belleperche, fallecido 1308), que,
entre otras doctrinas, desenvuelven, siguiendo a Jacobus
Balduini, la distincin entre procedimiento, dominado por
la lex fori y la substancia, regida por la lex ubi con-
tractum est .
2) Mtodo analtico
La necesidad de aplicar a cada caso con elementos ex
tranjeros el Derecho de aquel Pas al que su elemento
----- 92
preponderante pertenece, oblig a los cultivadores del
D. I. Pr. a descomponer el caso en diferentes secciones de
las cuales cada una demostraba un estrecho parentesco con
una comunidad poltica determinada. Los mtodos ana
lticos que a este efecto se idearon, pueden ser divididos en
autrquicos o analgicos segn crean un sistema analtico
propio del D. I. Pr. o que le aplican por analoga el siste
ma analtico del Derecho Privado.
a) T e o r a s a u t r q u i c a s
Los postglosadores italianos (siglos X I V y X V ) estable
cen sistemas autrquicos que son aceptados por la Escuela
Francesa (tanto la del siglo X V I como la del siglo X V I I I )
y por la Escuela Holandesa (siglo X V l l ) .
a ) Brtolo.
Brtolo de Sassoferrato (1314-1357) distingue entre
las reglas jurdicas de las Ciudades (estatutos) las que ha
cen referencia a cosas (estatutos reales) y aquellas que en
focan las personas (estatutos personales). Dentro de la
ciudad, los estatutos reales se imponen a todo el mundo;
los personales, en cambio, slo a los sbditos. Fuera de
la ciudad, los estatutos reales no se imponen a nadie; en
cuanto a los estatutos personales hay que distinguir si son
prohibitivos (estableciendo incapacidades) o permisivos
(confiriendo facultades). Los ltimos, por constituir una
derogacin del Derecho comn, o sea del Romano, rigen
slo dentro de la ciudad. Respecto a los estatutos prohibi
tivos, en cambio, hay que realizar una nueva distincin
segn que sean favorables u odiosos; los primeros son
extraterritoriales; los segundos, en cambio, son territo
riales (x) .
(!) I. Estatutos reales.
1) Dentro de la ciudad.
2) Fuera de la misma.
93
Ejemplo de un estatuto permisivo es el que permite .\ un
hijo espreo instituir heredero. Ejemplo de un estatuto prohi
bitivo favorable es el que prohibe testar al menor de 25 aos.
Ejemplo de un estatuto prohibitivo odioso es que incapacita
a as mujeres a heredar, a favor de los varones.
b') Dumoulin.
Carlos Dumoulin (1500-1566), calvinista primero y
luterano despus, defensor del rey y abogado en el Parla
mento de Pars, distingue en su comentario al ttulo De
Summa Trinitate y en su Consilium 53 : 1) estatutos
cuya vigencia es independiente de la voluntad de las per
sonas (imperativos) y que se dividen as: a) los que se
refieren a las personas y a las cosas, y b) los que se refie
ren a la forma de los actos y de los juicios; y 2) estatutos
cuya vigencia se debe a la voluntad de las personas (suple
tivos) y que se refieren al fondo de los actos. Ad. 1 a) :
Los Estatutos personales se refieren a personas y a mue
bles, y son extraterritoriales si son permisivos (removien
do una incapacidad) y territoriales si son prohibitivos (es
tableciendo una incapacidad). Dumoulin sigue en este
punto al discpulo de Brtolo: a Baldo de Ubaldis (1327-
1400). Los estatutos reales se refieren a inmuebles y rgen-
se por la lex situs . Ad. 1 b) : Respecto al estatuto for
mal hay que distinguir el de la forma del acto que se re
gula por la ley del lugar donde el acto fu celebrado
locus regit actum", y el de las formas procesales some
tidas a la ley del juez Lex fori . Dumoulin sigue
en el primer aspecto a un postglosador anterior a Brtolo:
Guillermo de Cuneo, profesor en Tolosa; y en el segundo,
94
II. Estatutos personales.
1) Dentro de la ciudad.
2) Fuera de la misma.
a) Estatutos permisivos.
b) Estatutos prohibitivos,
a ) Favorables.
b ) Odiosos.
a un glosador, de nombre Jacobo Balduini. Ad. 2 ) : Con
respecto a los estatutos referentes al fondo de los actos
Dumoulin propugna la autonoma de la voluntad de las
partes, teniendo en cuenta tanto la voluntad expresa, como
la tcita, como la presunta. As por ejemplo hay que pre
sumir que los cnyuges, al hacer capitulaciones matrimo
niales, escogen como ley aplicable la del domicilio del ma
rido al tiempo de celebrarse el matrimonio; el marido,
porque se es el estatuto que le era habitual, y la mujer,
porque saba que este sera su domicilio de casada. Du
moulin desenvuelve en esta materia sugerencias de los post
glosadores Nicols Matarellus, Jacobo Butrigarius y, sobre
todo, de Bartolom Salicetus (f. 1412) (x) .
V
c') Argentr.
Bertrand d Argentr (1519- 15 90), presidente de la
senescala en Rennes, fu un gran adversario del poder
central del Rey. Se hizo inclusive sospechoso de separatista
y muri en el exilio. Sus trabajos constituyen un comen
tario al art. 218 de la Costumbre de Bretaa, a cuya se
gunda reforma en 1575 Argentr haba colaborado (2) ,
Argentr declara la territorialidad de todos los estatutos
o, lo que es lo mismo, declara, que todos los estatutos
son reales. No obstante, los estatutos puramente persona
les son los del domicilio de la persona. No se trata de una
excepcin arbitraria a la regla fundamental; tampoco nos
(!) I. Estatutos imperativos,
1) Referentes a personas y cosas,
a) Referentes a personas (y muebles).
a ) Permisivos.
b ) Prohibitivos,
b) Referentes a inmuebles.
2) Referentes a la forma,
a) Forma de los actos,
b) Formas procesales.
II. Ilitatutos supletivos referentes al fondo de los actos.
(a) Commentarii in patrias Britonum , 3.a ed., 162 1, Glosa, 6,
pgi naa 679 n 694.
95
encontramos con una segunda regla. Nos enfrentamos m.is
bien (como con razn observa Niboyet) con una aplica
cin especial del principio bsico, ya que las personas lie
nen de cierta manera su situacin donde estn domicilia
das. Los muebles siguen a la persona. Argentr denomina
los estatutos que se refieren, a la vez, a cosas y personas
estatutos mixtos y los equipara a los reales. Argentr
ejerca enorme influencia sobre la escuela holandesa y, a
travs de la misma, sobre la concepcin anglosajona (*).
d ) Crtica.
El intento de crear sistemas autrquicos no tuvo for
tuna. Desde el punto de vista de una crtica interna, no es
posible distinguir reglas que tienen por objeto cosas y re
glas que se refieren a personas, puesto que las primeras
desde luego no son nunca puras, ya que el Derecho slo
se ocupa de las cosas para repartirlas entre personas. La
quiebra de este desdichado distingo se puso de relieve con
ocasin de enmarcar el estatuto ingls: El primognito
hereda todos los bienes del causante. Evidentemente este
estatuto se refiere tanto a cosas (los bienes del causante)
como a personas (el primognito favorecido y los herma
nos pospuestos) ; pero como la divisin bipartita, cual
otro lecho de Procusto, oblig a los autores a incluir el
estatuto en una de las dos categoras, Brtolo indica como
criterio decisivo la redaccin lxica del mismo: el estatuto
es personal, si reza Primogenitus succedat in mnibus
bonis ; y es real, si dice Boma decedentium veniant in
primogenitum . Argentr dice despectivamente con esta
ocasin: pudeat pueros talia aut sentire aut docere . La
misma categora del estatuto mixto demuestra la impo
sibilidad de la divisin, prescindiendo de la ambigedad
de los trminos, ya que algunos estatutarios entendan
0) I. Estatutos reales.
II. Estatutos mixtos (tratados como reales),
III. Estatutos personales (concebidos como reales).
96
por ellos los estatutos referentes a los actos. Si, no obstan
te, la diferencia entre estatutos reales y estatutos per
sonales se mantuvo durante cinco siglos e inclusive resu
cit en obras neoestatutarias despus de que Savigny haba
dado muerte al dragn, la causa consiste en que en aquel
distingo se introdujo subrepticiamente otra divisin bipar
tita lgicamente fundada: la entre estatutos con efecto in-
traterritoriales y estatutos con efectos intra y extraterri
toriales. Si Argentr y los partidarios de la Escuela Holan
desa declaran que todos los estatutos son reales, no quie
ren decir que todas las reglas jurdicas se refieran a cosas,
sino que todas las reglas jurdicas poseen validez slo en
el territorio en el que fueron emitidas. En otras palabras,
los estatutarios mezclan una divisin en atencin al ob
jeto con otra en atencin a los efectos i1) . La distincin
entre los estatutos segn que son meramente intraterrito-
riales o a la vez extraterritoriales, es indudablemente fun
damental y lgicamente impecable; pero esta distincin
contiene toda la problemtica del D. I. Pr.; en cambio,
no implica su solucin. Por el otro lado, la fusin entre
ambos grupos de divisiones bipartitas es infundada. Es
tatutos referentes a cosas pueden ser extraterritoriales
(si p. ej. se refieren a muebles, y, desde la disociacin de
jurisdiccin y ley aplicable, tambin si se refieren a in
muebles) ; y, al revs, estatutos referentes a personas pue-
(Ii*11 resultar rigurosamente intraterritoriales (as p. ej. los
i'Nl.itutos permisivos y los prohibitivos odiosos de Br
tolo) . Tampoco las subdivisiones de los estatutos eran
97
1)1.TINC IN I)K LOS E S TATUT OS EN ATE NC IN A L OBJ ETO
i ) HiUtutos reales 2) Estatutos personales
t 1
I I i l
1 1 1 +
i ) 1'M iim io i i n tr a 2) Estatutos intraterrito
t n ri to n i tl e riales y extraterri
toriales
D i s t i n c i n i >i <i o s liS T AT UT OS EN ATE NC IN A L E F ECTO
'!. Hl utmi m V f l l oaof U .1.1 l >. i . - . l i o nl n naci onul i i ri vack. T omo I
ms acertadas. En efecto un estatuto puede ser favorable
a un grupo y odioso a otro grupo de personas. Pero an
prescindiendo de ello existen dudas acerca del particular.
As por ejemplo opina Brtolo que el estatuto que pro
hbe la herencia de las mujeres, es odioso, mientras que
Baldo cree que es favorable por no haberse dado con el
nimo de perjudicarlas.
Desde el punto de vista de una crtica externa, hay
que poner de relieve que el D. I. Pr., como proyeccin es
pacial del Derecho Privado que es, debe adaptarse a la sis
temtica iusprivatista; y no debe idear mtodos analticos
propios.
e ) Mancini.
Estanislao Mancini (1817-1888) es el jefe de la lla
mada Escuela italiana" moderna. Su vida se dirige ha
cia una triple labor unificadora: unificar Italia, unificar
su Derecho Civil y unificar el Derecho del mundo entero.
Se lograron las primeras dos metas, si bien existen dudas
sobre la influencia de las ideas mancinianas sobre el
D. I. Pr. del C. c. italiano de 1865 (v. Barn de Nolde,
La codification du droit international priv , 1936, p
ginas 24 y ss.). Respecto a la tercera conviene p o n e r l e
relieve los benemritos esfuerzos de Mancini en Congre
sos internacionales. Mancini divide (1) las reglas jurdicas
en necesarias, voluntarias y referentes al orden pblico.
Las reglas jurdicas necesarias reglamentan las cuestiones
de estado y capacidad y son las del Pas nacional del indi
viduo en aras al principio de la personalidad de las leyes,
(i) Vase su nota bibliogrfica presentada en 1843 a la "Academia
de Ciencias* en Npoles acerca de una obra de Nicol Rocco, Tratado de
Derecho civil internacional, Ao II, n. 7.0, pg. 62 y ss.; la clebre confe
rencia en la Universidad de Turn dada el 22 de febrero de 1851 sobre
"La Nacionalidad como fundamento del Derecho Internacional Phlico"; 7,
finalmente^ la Ponencia en el "Institut de Droit International' en Ginebra
en 1874, reproducida en Clunet, t. I, pgs. 221 a 239, 284 a 304.
9 8
segn el cual las leyes no se hacen en atencin al suelo,
sino que se cien a los nacionales del legislador como tra
jes hechos a medida. Este principio moderno de la perso
nalidad de las leyes se distingue del antiguo (vase n
mero 6., III, i , a) por tratarse en el primero de la extra
territorialidad del Derecho Privado, mientras que en el se
gundo estamos ante un caso de la covigencia de varios
Derechos Privados en un solo Estado. Las reglas volun
tarias reglamentan los problemas negociales y reales, y
son las escogidas por la voluntad de las partes en holo
causto al libre albedro individual. Las reglas del orden
pblico abrazan todo el Derecho Pblico as como las
partes del Derecho Privado de tinte ideolgico, y son las
del juez, en atencin al principio de soberana (x) .
En esta teora de Mancini, cuyo xito cientfico enor
me se debe principalmente al triunfo poltico del dogma
nacionalista que por constituir una fase de trnsito
necesaria no por ello deja de ser un azote de la Humani
dad cada una de sus partes peca de exagerada. Ni todas
las leyes enfocan preferentemente a los hombres (por ejem
plo ley de minas), ni mucho menos necesaria an es la
aplicacin de la ley nacional, refutada por media Huma
nidad (v. n. 6., III, i, b, b\ a , a ' ) . Veremos en su
debido lugar que se trata de una confusin entre la nacio
nalidad como medio tcnico de determinar el Pueblo de
un listado, con la nacionalidad como punto de conexin
99
( 1) R e g l a s
Necesarias Voluntarias Orden Pblico
C)lijoto
Ktndo y
capacidad
Negocios y
bienes
Derecho Pblico
y partes del D. Pr.
,ey ti111i
cable
l.cy Nacional
Ley escogida
por las partes
Ley territorial
Rnrn
l'eniniiulidad
de lan leyes
Autonoma de la
voluntad
Soberana
roo
en la regla indirecta, siendo motivo de tal confusin pro
bablemente el deseo de favorecer a los numerosos italia
nos emigrados. Tambin la autonoma de las partes posee
campo de accin ms restringido que el indicado por el
autor italiano. Por ltimo, fusiona Mancini el Derecho
Pblico con el orden pblico en el Derecho Privado, con
cepcin nefasta, ya que el primero es esencialmente terri
torial, mientras que el segundo es esencialmente extra
territorial. Por este motivo, el absurdo maridaje tena que
violar necesariamente la quintaesencia de una u otra ma
teria: en la obra de Mancini, la territorialidad del Dere
cho Pblico invade el Derecho Privado. La doctrina man-
ciniana del orden pblico proporciona armas a todas las
mentalidades reaccionarias en nuestra disciplina.
b) T e o r a d e l a a n a l o g a (x)
Carlos Federico de Savigny, el ms clebre juriscon
sulto de la Edad Moderna ( 1 77 9 - 1 8 6 1) , catedrtico de la
entonces recientemente fundada Universidad de Berln y
ministro de justicia de Prusia, echa por la borda, en el
octavo volumen (1849) de su Sistema de Derecho ro-
romano actual , el sistema dvisario estatutario ( 3 6 1 ) .
Segn Savigny, nos es menester buscar para cada relacin
jurdica el Derecho al que dicha relacin, segn su natu
raleza, pertenece o, como se puede decir tambin, donde
la relacin tiene su sede ( 360). Con ello traslada Sa
vigny al D. I. Pr. el sistema iuscivilista de las relaciones
jurdicas. A este efecto, Savigny haba adoptado ideas de
Heyse que, hoy da, gracias a la influencia de Savigny,
pertenecen al patrimonio espiritual comn. Savigny dis
tingue cinco grandes grupos ( 3 6 1 ) : estado de las per
sonas (capacidad jurdica y capacidad de obrar), cosas,
obligaciones, sucesiones y familia. El Derecho familiar,
(*) GUTZWILLER, Der Enfluss Savignys auf die Entwickelung des
Internationalen Privatrechts, 1923.
a su vez, abarca el matrimonio, la patria potestad y la
tutela.
No poseemos todava un sistema iuscivilista perfecto.
Pero lo que no cabe duda es que el sistema iuscivilista es
el adecuado para el D. I. Pr., sombra que el Derecho Pri
vado echa, si le ilumina el sol de la divisin espacial de
la soberana. No es por casualidad que un civilista preci
samente llev a efecto dicho traslado del sistema analtico
iusprivatista al D. I. Pr. El xito de Savigny fu com
pleto. No existe ningn trabajo de D. I. Pr. de alguna
importancia que no se cie al sistema del Derecho Pri
vado. Con ello, nos es predibujado el camino que en la
Parte Especial habremos de andar.
3) Mtodo judicial sinttico
Parece que Zitelmann ( Internationales Privatrecht ,
tomo I, p. 146) fu el primero que se di cuenta de estas
dificultades. Luego Martn W o lff ( Internationales Priva
trecht , i i , III, 3) llam la atencin sobre nuestro pro
blema y distingui los supuestos de carencia y de acu
mulacin de normas. Raape ( Deustsches Internationales
Privatrecht , t. I, 13, V ) lo bautiza con el nombre
problema de la adaptacin . Mencionemos adems el
trabajo de Cansacchi, Scelta e adattamento delle norme
straniere richiamate (Tiorino, 1939, ps. 218 y ss.).
Tambin Lewald ( Regles gnrales des conflits de lois ,
hasilea, 1941, ps. 128 y ss.) se ocupa detalladamente de
este particular. Dicho autor distingue tres casos. El pri
mero es el de la transposicin ; el segundo 'el de la supo-
sil in" ; y el tercero el de la adaptacin de la ley compe
tente a la situacin individual del caso . En este contexto
interesan el primero y el tercero.
lijemplos: Ad. 1) Transposicin: Si se tratase de un tes
tamento myls referente a un inmueble francs, el juez fran
cs aplicar . su contenido Derecho francs. A este efecto,
el juez debe tener en cuenta Derecho ingls para escudriar
la voluntad del testador ingls; pero para darle forma ju
rdica, el juez ha de acudir al Derecho francs: debe tra
ducir las disposiciones testamentarias a las concepciones del De
recho que rige la sucesin.
Ad. 2) Sustitucin: El art. 756 C. c. francs atribuye
a los hijos naturales, legalmente reconocidos, un derecho he
reditario. El legislador francs piensa en un reconocimiento he
cho segn el Derecho francs. Pero a esto es, a veces, sustitu-
ble un reconocimiento extranjero, si le es equivalente, p. ej. un
reconocimiento hecho en Espaa segn el Derecho espaol, si
bien a la sucesin era aplicable Derecho francs (caso Etche-
vest c. Galharagua, sent. 17-I-1872 en Sirey 1872, 2, 233).
Ad. 5) Adaptacin: Una viuda suiza se casa en segun
das nupcias en Italia con un italiano. El Derecho suizo per
mite a la bnuba disfrutar de la patria potestad, a no ser que
el tribunal de tutela se la prive de la misma durante el segun
do matrimonio. El Derecho italiano, en cambio, exige que la
futura bnuba consiga una resolucin del Consejo de Familia
que la autorice seguir administrando los bienes de los hijos del
primer matrimonio. Ahora bien, como el Derecho suizo rige
la patria potestad hasta el momento del segundo matrimonio,
a partir del cual la misma es regulada por el Derecho italiano,
parece que no se pueden realizar ni las medidas represivas sui
zas, ni las preventivas italianas. Para llegar a un resultado ra
zonable, hay que autorizar al Consejo de familia a pronun
ciar despus del segundo matrimonio, la prdida del dere
cho de administracin.
--- 102 ---
III. Historia de las fuentes de D. I. Pr. (*)
El hontanar del D. I. Pr. ha sido buscado, por algu
nos autores, en el Derecho natural; por otros, en el D. I.
Pblico; por otros, en el Derecho nacional privativo de
cada Pas; y por otros, finalmente, en una combinacin
de las indicadas fuentes. Podemos distinguir, por tanto,
teoras puras y teoras eclcticas.
(*) Vase WERNER GOLJSCHMIDT, Cuestiones varias de D. I. Pr.,
pginas 2 a 4. v
103
1) Teoras puras
Las teoras puras constituyen construcciones de tipo
ideal de alto valor terico y didctico. En cambio, no se
trata en ellas de seres de carne y hueso. Todos los autores
tildados de yusnaturalistas, intemacionalistas o naciona
listas puros lo son slo "cum grano salis y en atencin
al elemento preponderante de su pensamiento. Fcilmente
seran todos ellos clasificables como eclcticos.
a) T e o r a i u s n a t u r a l i s t a
Segn ella, el D. I. Pr. forma parte del Derecho Na
tural, siendo el primero, por ende, como el segundo, uni
versal en el espacio y eterno en el tiempo. Por el primero
de ambos efectos algunos autores llaman la teora uni
versalista .
Esta denominacin no es feliz: en primer lugar, porque
se inspira en un efecto y no en la raz misma de la teora; en
segundo lugar, porque dicho efecto no es privativo a la con
cepcin iusnaturalista sino que es compartido por ella con la
teora intemacionalista; en tercer y ltimo lugar, porque la
mencionada denominacin no guarda analoga con la termi
nologa restante que habla de internacionalismo y "nacio
nalismo".
No se confunda la presente teora iusnaturalista que
sostiene que todos los casos controvertidos de D. I. Pr.
hallan una solucin inmediata en el Derecho Natural,
con nuestra cimentacin del D. I. Pr. en la Filosofa Ju
rdica (nms. i a 3) que slo espera dar al D. I. Pr. un
sistema racional y fundarle sobre una base de Justicia y
Moral. Son partidarios de la teora iusnaturalista en sen
tido tradicional, entre otros, von Bar, Mass y, reciente
mente, Frankenstein.
Segn este ltimo autor, la mxima personalidad del
D. I. Pr. contemporneo, existen dos reglas de Derecho Na
tural: la primera somete a los ciudadanos a su respectivo pas
donde quiera que se encuentren; la segunda somete todas las
cosas al pas donde se hallan, no importa a quin pertenezcan.
Estas dos reglas nos proporcionan la conexin primaria del
caso con el Derecho aplicable. El Derecho aplicable puede ha
cer uso de su competencia o puede delegarla en otro Derecho.
En esta ltima hiptesis nos encontramos con una conexin
secundaria . Supongamos que ante un Tribunal espaol se
pleitee en torno de la herencia de un ingls, con ltimo domi
cilio en Espaa. La conexin primaria nos indica como apli
cable el Derecho ingls, puesto- que se trata de un problema
personal. Pero el Derecho ingls delega su competencia en el
Derecho espaol como Derecho del ltimo domicilio del cau
sante. ste no tiene facultad para delegar, a su vez, la compe
tencia en otro Derecho. El Derecho espaol, pues, tiene que
resolver el pleito invocado. Algunas veces ocurre que un pas
que no tiene ni competencia primaria ni secundaria, usurpe la
resolucin del pleito. He aqu la llamada pseudoconexin .
En este caso, las autoridades del pas usurpador sern las ni
cas que la observarn. Supongamos p. ej. un pleito en Espaa
sobre la propiedad de un automvil que pertenezca a un fran
cs y que se encuentre en Alemania. La conexin primaria
indica como aplicable el Derecho alemn, ya que se trata de
un problema respecto a cosas. El Derecho alemn acepta su
competencia y no lleva a efecto delegacin alguna. No obs
tante, el juez espaol tendr que aplicar el Derecho francs
con arreglo a la pseudoconexin contenida en el art. 10, p
rrafo i . C. c. Empero, fuera de Espaa, no se tendra en
cuenta la sentencia espaola, y Alemania p. ej. se negara a
ejecutarla. El iusnaturalismo de Frankenstein es atemperado
por el nacionalismo conforme plasma en los conceptos de co
nexin secundaria y de pseudoconexipn.
La doctrina iusnaturalista no es acertada. Por cierto
que sea que los principios generales del D. I. Pr., como
los de todo Derecho, se hallan en el Derecho Natural, no
lo es menos que el Derecho Natural no contiene la regla
mentacin exhaustiva del D. I. Pr., puesto que el mismo
debe su existencia a circunstancias contingentes desde el
punto de vista del Derecho Natural: la existencia de dife
rentes Derechos en el mundo.
104
105
b) T e o r a i n t e r n a c i o n a l i s t a
La teora internacionalista afirma que el D. I. Pr. for
ma parte del D. I. Pblico. Sus fuentes son, por consi
guiente, los tratados y el Derecho consuetudinario inter
nacional. Siendo el D. I. Pblico mudable en el tiempo
por ser un mero Derecho positivo, pero universal en el
espacio, tambin el D. I. P. sera mudable, mas universal.
Defensores de la teora internacionalista son p. ej. Her-
tio, Jitta, Zitelmann, Donati, Pillet, etc.
Segn Antoine Pillet (v. tambin n. 7.0, I; y n. 15. III)
hay que partir de la comunidad de las Naciones. En atencin
a ella, cada relacin jurdica debe regirse por la ley de la sobe
rana ms interesada. Ahora bien, cada ley es a la vez general
se aplica en todo el territorio y permanente se aplica
al individuo donde quiera que est. As que se trate de una
relacin internacional, estas dos cualidades de la ley se tornan
contradictorias, puesto que la permanencia de la ley la hace
extraterritorial con lo cual se opone a la generalidad de la ley
de aquel territorio que la ley permanente invade. Hay que sa
crificar, por tanto, una de ambas cualidades, y, como es lgico,
la menos importante. Para investigar, cul es de carcter acce
sorio, es preciso acudir al fin social de la ley. Una ley referente
a los menores p. ej. es preferentemente permanente; una ley
sobre inmuebles, en cambio, es esencialmente general. El na
cionalismo invade la doctrina de Pillet a travs del concepto
del fin social que permite al legislador nacional disponer
de la extraterritorialidad de la ley.
Numerosas normas indirectas se encuentran, desde lue
go, en tratados internacionales. Menos cierto ,es si se hallan
asimismo en el Derecho Internacional Pblico consuetu
dinario. Pero de ninguna manera pueden ubicarse todas
las normas indirectas en aquel hontanar.
c) T e o r a n a c i o n a l i s t a
Esta teora mantiene que el D. I. Pr. constituye una
parte del Derecho nacional. Sus fuentes son, por ello, las
tural: la primera somete a los ciudadanos a su respectivo pas
donde quiera que se encuentren; la segunda somete todas las
cosas al pas donde se hallan, no importa a quin pertenezcan.
Estas dos reglas nos proporcionan la conexin primaria del
caso con el Derecho aplicable. El Derecho aplicable puede ha
cer uso de su competencia o puede delegarla en otro Derecho.
En esta ltima hiptesis nos encontramos con una conexin
secundaria . Supongamos que ante un Tribunal espaol se
pleitee en torno de la herencia de un ingls, con ltimo domi
cilio en Espaa. La conexin primaria nos indica como apli
cable el Derecho ingls, puesto que se trata de un problema
personal. Pero el Derecho ingls delega su competencia en el
Derecho espaol como Derecho del ltimo domicilio del cau
sante. ste no tiene facultad para delegar, a su vez, la compe
tencia en otro Derecho. El Derecho espaol, pues, tiene que
resolver el pleito invocado. Algunas veces ocurre que un pas
que no tiene ni competencia primaria ni secundaria, usurpe la
resolucin del pleito. He aqu la llamada pseudoconexin .
En este caso, las autoridades del pas usurpador sern las ni
cas que la observarn. Supongamos p. ej. un pleito en Espaa
sobre la propiedad de un automvil que pertenezca a un fran
cs y que se encuentre en Alemania. La conexin primaria
indica como aplicable el Derecho alemn, ya que se trata de
un problema respecto a cosas. El Derecho alemn acepta su
competencia y no lleva a efecto delegacin alguna. No obs
tante, el juez espaol tendr que aplicar el Derecho francs
con arreglo a la pseudoconexin contenida en el art. 10, p
rrafo i . C. c. Empero, fuera de Espaa, no se tendra en
cuenta la sentencia espaola, y Alemania p. ej. se negara a
ejecutarla. El iusnaturalismo de Frankenstein es atemperado
por el nacionalismo conforme plasma en los conceptos de co
nexin secundaria y de pseudoconexin.
La doctrina iusnaturalista no es acertada. Por cierto
que sea que los principios generales del D. I. Pr., como
los de todo Derecho, se hallan en el Derecho Natural, no
lo es menos que el Derecho Natural no contiene la regla
mentacin exhaustiva del D. I. Pr., puesto que el mismo
debe su existencia a circunstancias contingentes desde el
punto de vista del Derecho Natural; la existencia de dife
rentes Derechos en el mundo.
104
105
b ) T e o r a i n t e r n a c i o n a l i s t a
La teora internacionalista afirma que el D. I. Pr. for
ma parte del D. I. Pblico. Sus fuentes son, por consi
guiente, los tratados y el Derecho consuetudinario inter
nacional. Siendo el D. I. Pblico mudable en el tiempo
por ser un mero Derecho positivo, pero universal en el
espacio, tambin el D. I. P. sera mudable, mas universal.
Defensores de la teora internacionalista son p. ej. Her-
tio, Jitta, Zitelmann, Donati, Pillet, etc.
Segn Antoine Pillet (v. tambin n. 7 - \ I ; y n. 15. III)
hay que partir de la comunidad de las Naciones. En atencin
a ella, cada relacin jurdica debe regirse por la ley de la sobe
rana ms interesada. Ahora bien, cada ley es a la vez general
se aplica en todo el territorio y permanente se aplica
al individuo donde quiera que est. As que se trate de una
relacin internacional, estas dos cualidades de la ley se tornan
contradictorias, puesto que la permanencia de la ley la hace
extraterritorial con lo cual se opone a la generalidad de la ley
de aquel territorio que la ley permanente invade. Hay que sa
crificar, por tanto, una de ambas cualidades, y, como es lgico,
la menos importante. Para investigar, cul es de carcter acce
sorio, es preciso acudir al fin social de la ley. Una ley referente
a los menores p. ej. es preferentemente permanente; una ley
sobre inmuebles, en cambio, es esencialmente general. El na
cionalismo invade la doctrina de Pillet a travs del concepto
del "fin social que permite al legislador nacional disponer
de la extraterritorialidad de la ley.
Numerosas normas indirectas se encuentran, desde lue
go, en tratados internacionales. Menos cierto es si se hallan
asimismo en el Derecho Internacional Pblico consuetu
dinario. Pero de ninguna manera pueden ubicarse todas
las normas indirectas en aquel hontanar.
c) T e o r a n a c i o n a l i s t a
Esta teora mantiene que el D. I. Pr. constituye una
parte del Derecho nacional. Sus fuentes son, por ello, las
de este ltimo: las leyes y el Derecho consuetudinario na
cional. Como el Derecho nacional es particular en el espa
cio y mudable en el tiempo, el D. I. Pr. es asimismo par
ticular y mudable.
No se debe confundir la presente teora nacionalista con
la teora nacionalista de Mancini. La primera enfoca las fuen
tes del D. I. Pr. (el "a quo del mismo), mientras que la se
gunda contempla los destinatarios del Derecho en general (su
ad quem ) . Menos an debe confundirse con el nacionalis
mo el territorialismo, segn el cual no slo el D. I. Pr. es na
cional, sino que lo es tambin el Derecho material.
La inmensa mayora de los autores modernos son na
cionalistas, tanto en Amrica (Beale, Lorenzen), como en
Inglaterra (Dicey, Cheshire), como en Francia (Niboyet),
Alemania (Niemeyer W o l f f ) o Italia (Pacchioni, A g o ) .
Dicey afirma p. ej. que el legislador no aplica nunca Dere
cho objetivo extranjero, sino que se limita a reconocer los
derechos subjetivos nacidos al amparo de aquel Derecho obje
tivo. En esta doctrina se mezcla el autntico nacionalismo que
afirma que el D. I. Pr. surge de fuentes puramente nacionales,
con un territorialismo formalista segn el cual el Derecho ma
terial aplicado es siempre el nacional si bien se limitase a pro
teger derechos subjetivos producidos por Derecho material ex
tranjero. Por otro lado, reconoce Dicey, que Tratados expresi
vos de normas indirectas deben ser observados. Muchos autores
nacionalistas anglosajones e italianos unen como Dicey a su
nacionalismo las normas indirectas proceden del legislador
nacional el territorialismo formalista tambin el Dere
cho material aplicado es, en cuanto a su fuente, siempre nacio
nal . As p. ej. crea el juez, segn Beale, un derecho sub
jetivo a base de los hechos que engendraron anlogo derecho
subjetivo en el extranjero. Segn Ago y Pacchioni se convierte
el Derecho material extranjero a aplicar, en Derecho propio.
De nuestras crticas de la teora iusnaturalista e inter
nacionalista se desprende la que al nacionalismo opone
mos: las pautas generales proceden del Derecho Natural;
y numerosas normas indirectas estn contenidas en T r a
tados.
i o6
2) Teoras eclcticas
Las teoras eclcticas pueden ser cualitativas (o fun
cionales) o cuantitativas.
a) T e o r a s e c l c t i c a s c u a l i t a t i v a s
En este sentido afirma p. ej. Anzilotti que las fuentes
del D. I. Pr. son nacionales, si bien su contenido es inter
nacional. El legislador nacional obra como negotiorum
gestor del ausente legislador internacional. Forma parte
de este grupo tambin la doctrina de Bartn ( Principes
de droit international priv , t. I, p. 112) que halla en
el D. I. Pblico consuetudinario una obligacin natural
de cada Estado de aplicar Derecho extranjero en la medi
da que l mismo estime justo; as como la de Cavaglieri
( Lezioni di Diritto internazionale privato , 3.a ed., N-
poles, 1933, p. 50) idntica a la anterior, excepto que no
usa el concepto de obligacin natural .
b ) T e o r a s e c l c t i c a s c u a n t i t a t i v a s
stas, a su vez pueden ser o de tipo doble o de tipo
triple.
Las teoras eclcticas cuantitativas del tipo doble con
sideran como fuentes del D. I. Pr. el D. I. Pblico y el
Derecho Nacional.
As defiende p. ej. Kahn que casi todas las normas indi
rectas son nacionales, excepto algunas pertenecientes al D. I.
Pblico como p. ej. la prohibicin de aplicar a los extranje
ros meramente residentes la ley territorial en cuanto a su es
tado y capacidad.
Una teora doble del tipo: iusnaturalista-nacional, no
es posible, ya que se tornara triple por invadir el Derecho
Natural al D. I. Pblico. Anloga razn impide una teo
ra doble del tipo: iusnaturalista-internacionalista.
107
Las eclcticas cuantitativas del tipo triple, por ltimo,
distribuyen las reglas de D. I. Pr. sobre el Derecho Natu
ral, el D. I. Pblico y el Derecho nacional. Esta teora nos
parece acertada.
IV. Lugar del D. I. Pr.
Savigny abord en el octavo volumen del Sistema
del Derecho Romano actual (1849) tanto el mbito es
pacial como el mbito temporal del Derecho, haciendo es
pecial hincapi en el estrecho parentesco entre ambos as
pectos (*). Hoy da, en cambio, prevalece la separacin
de ambas materias. El nexo entre D. I. Pr. y Derecho In-
terregional hase demostrado ms estable. As por ejem
plo se aplica en Espaa el D. I. Pr. analgicamente al
Derecho interregional (art. 14 C. c. espaol). Y en efec
to, Lasala Llanas trat en Espaa ambas disciplinas con
juntamente.
Una divisin de trabajo puede resultar, provisional
mente, beneficiosa. Pero no se debe perder de vista que
un Derecho General de las normas de eleccin es el que
debe constituir la meta.
V. Nombre del D. I. Pr.
1) Antes se habl comnmente de concurso o de
colisin de las leyes. As p. ej. llama P. Voetius su tra
bajo: De statutis eorumque concursu ; mientras que
Ulrico Huber habla De conflictu legum .
2) El primero que emple los trminos D. I. P r .
en destacado lugar fu W. Schffner en su obra Entwicke-
lung des internationalen Privatrechts (Frankfurt, 1841),
si bien ya Story habla en el curso de su obra Comentarles
(*) Prlogo al octavo volumen, pgs. 2 7 3 .
108
on the conflict of laws (1834) de nuestra materia del in
dicado modo. El segundo que di este ttulo a su obra fu
Foelix (179 1 - 18 5 3 ) , un abogado francs. Su tratado, pu
blicado en 1843, se intitula Trait du droit internatio
nal priv et du conflit des lois de diffrentes nations en
matire de droit priv .
3) Recientemente habla Frankenstein de Grenz-
recht y Raape de Aussenprivatrecht . Mencionemos
tambin el nombre Polarized L a w que di Baty en 1914
a nuestra ciencia por recordar el D. I. Pr. la polaridad
matemtica en la cual un elemento cambia segn que se
refiera a un polo o a otro.
109
N. 10. MBITO ESPACIAL Y DIMENSIN TEM
PORAL DEL ORDENAMIENTO YUSPRIVATISTA
INTERNACIONAL
I. mbito espacial
El D. I. Pr. es, como regla, territorial, es decir se apli
ca slo en el territorio para el cual fu dado. Este terri
torio no es necesariamente el territorio nacional. Si se trata
del Derecho Natural, lo es todo el mundo; si nos encon
tramos con Tratados, lo es el territorio de todos los Esta
dos ratificantes; y slo al tratarse del D. I. Pr. nacional,
lo es el territorio de nuestro Pas. Ahora bien, a veces,
como vimos ya al exponer las fuentes (v. n. 6., III, 2),
se aplica tambin en un Pas D. I. Pr. de otro. Este punto
es muy controvertido; pero creemos que sta es la verda
dera posicin. Por lo dems, hay que incluir las normas
que establecen el mbito espacial del D. I. Pr., en el Dere
cho Natural, con lo cual se evita el regreso ad infinitum
que en caso contrario, se abrira ya que cada norma, a su
vez, reclamara otra para que la colocara en el espacio.
II. Dimensin temporal
El problema ofrece dos aspectos. En primer lugar,
hay que determinar el momento en el que la norma' indi
recta entra en vigor y el en que cesa. En segundo lugar,
es preciso indicar a qu casos se refiere la norma, desde el
punto de vista de la relacin temporal recproca de ambos.
1) Vigencia y cesacin del ordenamiento iusprivatista
internacional
El problema consiste en saber si en este aspecto rigen
reglas privativas del ordenamiento iusprivatista interna
cional (solucin autrquica) o si le son aplicables, por
analoga, las normas establecidas respecto al Derecho Pri
vado, o sea los arts. i y 5 C. c. (solucin analgica) (va
se n.'0 6, III, 1, a). Desde luego, en defecto de una razn
contraria hay que estar a las reglas generales. Pero conste
que el art. 5.0C. c., en cuanto excluye el Derecho consuetu
dinario derogatorio de la ley, es nulo por trascender la
competencia legislativa, por un lado, y por infringir el
Derecho Natural, por otro (x) .
2) mbito temporal del ordenamiento iusprivatista
internacional (2)
En este punto caben dos hiptesis: puede ser que el
caso permanezca y la norma indirecta cambie; y puede
ocurrir todo lo contrario. En este lugar nos ocupamos
slo del primer supuesto. El segundo es conocido con el
equvoco nombre de problema del cambio de estatutos
y es expuesto con ocasin del anlisis de los puntos de co
nexin (vase nmero 15, III).
Las normas indirectas suelen carecer de Derecho tran
sitorio especial. Si, por consiguiente, se suceden dos codifi-
(!) V . Werner Goldschmidt en "Revista Crtica de Derecho Inmobi
liario , n. 174, pg. 748; el mismo en Diccionario de Derecho Privado
(I .ibor) : art. Fuentes.
(2) KAHN, en Abhandlungen zum Internationalen Privatrecht , edi-
i.wI.in por Lcnel 71 Lewald, t. I, pgs. 363 a 479; NlEDNER, Kommentar
/11 tu I iniihrungsgesetz zum Brgerlichen Gesetzbuch, 1899; AGO, en
"Rmieil den Cours , 1936, IV, pgs. 348 7 ss.; NEUMEYER, Internatio-
11.1 le 1 Vnw.iUungsrecht, t. IV, pg. 290 7 ss.; WERNER GOLDSCHMIDT, Sis-
IniM formal dd Derecho de colisin en el espacio 7 en el tiempo en Re-
vi.'ii.t Critica de Derccho Inmobiliario , n. 198, II, 2, b, aa.
I I I
caciones del D. I. Pr., surge el problema de la retroacti-
vidad o de la irretroactividad del D. I. Pr. vigente. Supon
gamos p. ej., que un- espaol, domiciliado en Berln,
fallezca en dicha capital en 1899, transcurriendo el pleito
ante tribunales alemanes en 1901. En 1899 rega una
norma indirecta segn la que deba aplicarse a la sucesin
el Derecho del ltimo domicilio del cuyus . A partir
de 1900 rige otra norma, que manda aplicar el Derecho
nacional del causante. Cul de las dos normas indirectas
es aplicable? Si existiera una norma transitoria dedicada
especialmente al cambio de las normas indirectas, nues
tro problema no existira para el jurista prctico. Pero en
vano buscamos semejante norma transitoria.
a) T e o r a s d e l a a n a l o g a
La "teora de la analoga se complica frente a este
problema.
a ) Con el Derecho Pblico.
Algn autor, como p. ej. Niedner, piensa aplicar al
D. I. Pr. la norma transitoria del Derecho pblico; la
mayora de los autores acuden, en cambio, al Derecho
transitorio del Derecho civil. El Derecho transitorio del
Derecho pblico coincide, ms o menos, en los diversos
pases, por lo cual la distancia entre lex fori y lex
causae no desempea un papel prctico. La regla general
es la retroactividad del nuevo Derecho pblico. Siendo,
en el entender del mencionado autor, el D. I. Pr. Derecho
pblico, las normas indirectas resultan retroactivas.
b ) Con el Derecho Privado.
La teora de la analoga , en cuanto se funda en una
analoga con el Derecho civil, se bifurca, como siempre,
en la teora de la lex transitus legis civilisi fori y en la
de la lex transitus legis civilis causae .
---- 112 ----
a ) Teora de la lex civilis fori .
La teora de la lex transitus legis civilis fori" aplica
a la sucesin temporal de varias normas indirectas el De
recho transitorio que existe en el pas del Juez al sucederse
dos leyes civiles. En nuestro caso se aplicara el Derecho
transitorio del Derecho civil alemn. As se pronunci la
jurisprudencia alemana en semejantes casos (v. citas en
Lewald, Droit International Priv de l Allemagne , en
Rpertoire de droit international de Lapradelle y de
Niboyet, t., VII, p. 298, n. 7.0) .
b ) Teora de la lex civilis causae .
La teora de la lex transitus legis civilisl causae
(Anzilotti) deduce, en cambio, el Derecho transitorio de
la norma indirecta, de las normas transitorias de aquel
Derecho civil, que, segn la norma indirecta vigente, re
sultase aplicable. En nuestro caso, la norma indirecta ale
mana vigente declara aplicable el Derecho nacional del
de cuyus , o sea el Derecho espaol. Por tanto,debemos
aplicar al problema transitorio que se plantea en el Dere
cho indirecto alemn, el Derecho transitorio del Derecho
civil espaol. La mencionada teora no afirma, natural
mente, que en Espaa, en 1900, haya habido un cambio
de derecho civil, sino exclusivamente que el problema sur
gido en 1900 en Alemania se resolver mediante el Dere-
tho transitorio del Derecho civil Espaol. Este ltimo
mantiene, como regla, la irretroactividad de las leyes. Por
1(tn,Mulliente, el nuevo D. I. Pr. alemn es irretroactivo en
niif.ho .tipuesto. Como consecuencia, se aplica la antigua
1m>1in.1 indirecta del "Preussisches Allgemeines Landrecht ,
11iic Mtnn'if l.i sucesin a la ley del ltimo domicilio del
<.111 Nit 111 r No nos parece justo reprochar a la teora de la
lh i.iuvn <|ue comete una petitio principii al apli-
1.0, ,uiinpic m'.i uni .1 ttulo provisional, la norma de co
lisin vh" hI\ puesto (pie su aplicacin se halla precisa-
113
HUI >i i i h i ni...... f i n iIm| H o i i x ' I i o Int ornnrl onn] p r i v a d o . l o m o I
mente en tela de juicio. La teora de la lex causae no
aplica la norma indirecta vigente para resolver el proble
ma de D. I. Pr. nica hiptesis en que cabra decir que
hiciera de la cuestin supuesto, sino nicamente para
extraer de ella su norma transitoria.
b) T e o r a d e l a a u t a r q u a
La teora de la autarqua reclama normas transi
torias propias para el Derecho indirecto. Algn autor, por
ejemplo Kahn, mantiene en este sentido que las normas
indirectas son retroactivas si la cuestin debatida no te
na ningn punto de contacto con el pas del Juez, mien
tras que son irretroactivas en el caso opuesto. Esta teo
ra se funda en el deseo de no defraudar los legtimos
clculos de las personas interesadas en los casos en los
que haba contacto con el pas del Juez. En el primer
supuesto, en cambio, no cabe hablar de tal defraudacin,
puesto que, no existiendo contacto, las partes no han po
dido haber tenido en cuenta el D. I. Pr. del Juez ni tam
poco sus alteraciones. En nuestro ejemplo hubo un punto
de contacto con Alemania, por haber tenido en ella el
causante su ltimo domicilio. Supongamos, en cambio,
que el ltimo domicilio del espaol hubiera sido Suiza,
pero que, no obstante, el pleito entre sus herederos se
lleva ante tribunales alemanes. En este caso, segn la
mencionada teora, debe aplicarse la ltima norma indi
recta, ya que el causante no pudo haber tenido en cuenta
la anterior por no haber tenido ninguna relacin con Ale
mania.
114
Se g u n d a P a r t e
LA NORMA IUSPRIVATISTA
INTERNACIONAL EN GENERAL
N. 11. ESTRUCTURA, CLASES Y PROBLEMAS
DE LA NORMA INDIRECTA 0)
I. Estructura de la norma indirecta
Vimos en su debido lugar (n. 3) que el objeto pri
mario de la ciencia lo es la norma jurdica. Con este pun
to de partida que caracteriza la llamada concepcin nor-
( l ) Vase WERNER GOLDSCHMIDT, La consecuencia jurdica de la
norma del Derecho Internacional Privado (Bosch, 1 9 3 5 ) ; La norma de
colisin como base de la sistemtica del D. I. Pr. (Federacin de Asociaciones
Espaolas de Estudios Internacionales, Madrid, 1 9 3 5 ) ; La concepcin nor-
malgica del D. I. Pr. (en Revista de la Universidad de Crdoba",
Ao XXIII, marzo y abril de 1 9 3 6 ) ; La conceptin normalgique du
Droit International Priv" (en Nouvelle Revue de Droit International
Priv , 1940, pgs. 16 a 4 1 ) ; numerosas notas en Revista Crtica de
Derecho Inmobiliario , 1940, pgs. 289 a 295, 419 a 4 2 1 ; bidem 1942
pginas 813 a 8 1 7 ; Sistema formal del Derecho de colisin en el espacio
y en el tiempo (en "Revista Crtica de Derecho Inmobiliario , nmeros 198
y 200, en 1945-46) ; Los puntos de conexin (en Informacin Jurdica",
1946, pgs. 28 a 3 2 ) .
La concepcin normolgica en el D. I. Pr. ha sido barruntada por
ZlTELMANN y por ERNST RABEL (el ltimo en Das Problem der Qualifi-
kation en Zeitschrift fr auslndisches und internationales Privatrecht,
5. Jahrgang, 19 3 1, pgs. 241 y ss .) .
Hoy da la concepcin normolgica gana terreno. Vase Rundstcin,
La thorie normative et la structure du droit international priv (en
Revue Internationale de la theorie du droit , 1935, pg. 255 y ss.) ;
el mismo, La structure du droit international priv et ses rapporls a ver
le droit des gens (en Revue de droit international et de lgislation coin-
pare , 1936, pg. 314 y ss.) ; JACQUES MAURY, Regles gnralcs de con-
flits de Lois (extrait du Recueil des Cous, 1937, pgs. 134, 135, 145, 175,
176, 184, 18 8 ) ; el mismo. De quelques grands problmes de Droit mtrr-
national priv (Les Editicns Internationales, 1 9 4 2 ) ; Hans l.ifwiild, Rtglea
gnrales des conflits de lois, contributions la techniquc du droit interna
tional priv (Basilea, 1 9 4 1 ) .
molgica , rechazamos tanto la tesis de la relacin jur
dica (*), como la de los derechos subjetivos (derechos ad
quiridos) (2) , como posibles puntos de salida. En efec
to, la relacin jurdica no es sino la norma en funcin,
y los derechos subjetivos, a su vez, no son sino los pro
ductos de este funcionamiento (v. n. 13, I, y n. 15, III).
La concepcin normolgica del D. I. Pr. parte, pues,
de la norma indirecta. Esta es una especie de la norma
jurdica en general. Expongamos, por tanto, en primer
lugar, la estructura de la ltima, para poner de relieve,
en segundo lugar, las particularidades de la misma nor
ma indirecta.
Prescindimos de la cuestin de si la norma jurdica pue
de revestir diversas formas lgicas segn que ella nos sirva
como unidad de una exposicin cientfica o que conceptua-
lice la reglamentacin de un sector social relativamente inde
pendiente. La norma indirecta, desde luego, es incompleta
desde este ltimo punto de vista, puesto que requiere ei com
plemento de las normas directas declaradas aplicables por ella
para brindarnos una reglamentacin del sector social contem
plado en el tipo legal. Por esta razn se explica que no hace
mos uso del anlisis tan profundo al que Cossio ha sometido
ltimamente la estructura lgica de la norma jurdica (v. bi
bliografa en n. 16, II). Cossio se refiere a la norma jurdica
completa. He aqu su frmula Dado ai (un hecho con deter
minacin temporal), debe ser b (la prestacin por alguien
obligado frente a alguien) ; y si es no-b, debe ser c (la san
cin a cargo de un rgano obligado por la pretensin de la
comunidad) . La norma indirecta nos ayuda a encontrar b y c.
1) Estructura de la norma jurdica en general
Toda regla jurdica tiene como meta la de regular un
sector social. Desde el punto de vista de los interesados
(!) As F. DE CASTRO, La relacin jurdica de D. I. Pr. (en Revista
Jurdica , Barcelona, Ao II, n. 8., 1933, pgs. 453 a 4 9 1 ) .
(8) Crtica en Arminjon, Recueil des Cours, tomo 44, 1933, II, p
gina 5 y ss.; favorable Tras y Gir, Estudios..., nms. 365 a 372.
1 1 8
119
los que mandan y los que deben obedecer, tal regla se
estructura en un imperativo. Desde el punto de vista neu
tral (que es el de la investigacin cientfica) tamaa regla
reviste forma de un juicio hipottico y es llamada nor
ma jurdica . La norma jurdica recoge el sector social a
reglamentar y el plan de reglamentacin.
El sector social a reglamentar puede aparecer de tri
ple manera en la norma: como sector social real, como
sector social descrito o, finalmente, como sector social su
puesto. La ''norma jurdica cientfica realiza esta tercera
posibilidad y, para precisar ms todava, la lleva a cabo
en forma abstracta. El Proyecto de reglamentacin, a su
vez, puede ser incompleto o completo. La norma jurdi
ca cientfica articula proyectos completos y, para precisar
ms todava, los enfoca como de aplicacin mltiple. El
sector social supuesto y abstracto se llama tipo legal ,
El proyecto completo de reglamentacin de aplicacin
mltiple se denomina consecuencia jurdica . La norma
jurdica cientfica, pues, consiste de un tipo legal y de
una consecuencia jurdica (*).
Un anlisis ms detenido de la norma jurdica cien
tfica nos ensea que tanto el tipo legal como la conse
cuencia jurdica abarca caractersticas positivas, cuya exis
tencia es menester para la aplicacin de la norma, como
(J) Regla jurdica.
I. Desde el punto de vista de los interesados: imperativo juridco.
II. Desde el ngulo visual neutral: norma jurdica,
i ) Sector social,
a) Real,
b) Descrito,
c) Supuesto,
a ) Concreto,
b ) Abstracto.
2) Proyecto de reglamentacin
a) Incompleto
b) Completo
a ) De aplicacin nica
b ) De aplicacin mltiple
caractersticas negativas, cuya inexistencia es precisa para
que la norma entre en funcin. La suma de las caracte
rsticas positivas y negativas no se suelen encontrar en
una nica disposicin legal: habremos de desprenderla,
ms bien, de varios preceptos. Estos preceptos se hallan
a veces en una relacin de precepto principal y de precep
to auxiliar. Por ltimo, hay que distinguir del tipo legal
los hechos concretos del caso controvertido, de cuya sub-
suncin en el primero se trata.
Ejemplos: i ) Si un hombre matare a otro (caractersticas
positivas del tipo legal), sin que actuase en legtima defensa,
etctera (caractersticas negativas del tipo legal), ser castigado
con reclusin mayor (caractersticas positivas de la conscuen-
cia jurdica), a no ser que le indulten, etc. (caractersticas nega
tivas de la consecuencia jurdica). 2) Si dos personas estu
viesen de acuerdo de intercambiar una cosa y dinero (carac
tersticas positivas del tipo legal), sin que haya intervenido
error, dolo o coaccin (caractersticas negativas del tipo legal),
la una estara obligada a transmitir la propiedad de la cosa
y la otra a entregar el dinero (caractersticas positivas de la
consecuencia jurdica), siempre que no se decretase una mora
toria, etc. (caractersticas negativas de la consecuencia jurdica).
2) Estructura de la norma jurdica cientfica
indirecta
La norma indirecta o norma de colisin reviste idn
tica estructura a la de la norma jurdica cientfica en ge
neral. Nos encontramos con un tipo legal y una conse
cuencia jurdica; y ambas figuras a su vez han de des
componerse en caractersticas positivas y negativas. Tam
bin en este caso no se debe confundir la norma con el
artculo legal. Una norma puede hallarse dispersa en va
rios artculos y un artculo puede contener varias normas.
En el primer supuesto, los artculos pueden revestir di
versa importancia respecto a la norma y ser clasificados
en principales y auxiliares (Rabel, 1. c., p. 245).
--- I 20 ---

Ejemplo: Si se tratase de una controversia acerca de la pro

piedad, posesin u otro derecho real referente a un bien mue
ble, ostentando el propietario una determinada nacionalidad
(caractersticas positivas del tipo legal), y si no resultase que
dicha nacionalidad fu adquirida con el fin expreso de burlar
las leyes del Estado al que el propietario perteneca con ante
rioridad (caracterstica negativa del tipo legal), debe aplicarse
la ley nacional del propietario (caractersticas positivas de la
consecuencia jurdica), a no ser que dicha ley fuese escan
dalosa con arreglo a la concepcin del Estado cuyo juez co
noce del asunto (caracterstica negativa de la consecuencia
jurdica).
Ahora bien, mientras que en el mayor nmero de
casos la norma jurdica regula en la consecuencia jurdica
directamente el problema contemplado en el tipo legal
por ejemplo, mediante reclusin del reo o establecimiento
de una obligacin de enajenar una cosa, la norma in
directa se contenta con indicar el ordenamiento jurdico,
del que habremos de desprender la solucin.
3) Diferencias y semejanzas entre normas indirectas
y normas recprocas (x)
Entre la norma directa y la norma indirecta ocupa un
lugar intermedio, si bien no equidistante, la norma recproca.
Una norma recproca dice p. ej. que un actor extranjero debe
depositar una fianza ( cautio judicatum solvi ) , si un actor
espaol ante un tribunal de la nacin del demandante estu
viera sometido a anloga obligacin (art. 534 L. E. C .) . Esta
norma no da la solucin del problema enfocado en el tipo
legal conforme lo hace la norma directa: pero tampoco se
limita a indicar el Derecho que resolver tal problema: la nor
ma recproca modela la solucin en atencin a la que da un
determinado Derecho extranjero. En efecto, si un Pas ex
tranjero exige la caucin de un espaol, esta regulacin 110 es
la que podemos en Espaa llevar a efecto. Lo que hacemos es
' (!) V . Werner Goldschmidt en Homenaje a Streit", t. i , 1939.
pginas 441 a 443.
--- 121 ---
estatuir una solucin equivalente: exigir del extranjero en Es
paa anloga fianza.
Ahora bien, como la norma recproca siempre se relaciona
con Derecho extranjero, en realidad se acerca ms a la norma
indirecta, sobre todo a la de importacin, que a la norma di
recta. No nos causar, por ende, asombro que los problemas
de la norma indirecta surgen en forma parecida respecto a la
norma recproca.
Puede suscitarse el problema de calificacin. El art. 534
L. E. C. entiende p. ej. por arraigo en juicio una cantidad
de dinero que el actor por ser extranjero debe depositar a fin
de garantizar el pago de las costas en el supuesto de que fuese
condenado a pechar con ellas. Bolivia o el Brasil entienden,
en cambio, por "arraigo en juicio la cantidad que el actor
extranjero debe pagar si no es dueo de bienes races. No cabe
duda que el resultado debe consistir en que no se exija en Es
paa a un actor boliviano o brasileo la mencionada fianza a
no ser que carezca de inmuebles en este Pas. El medio tcnico
de llegar a este resultado es la calificacin segn la "lex proce-
salis causae . En efecto, siendo la finalidad de las normas re
cprocas la de crear una norma patria a imagen y semejanza
de una norma extranjera, es lgico que se adaptan al anda
miaje conceptista extranjero.
El fraude a la ley puede darse fcilmente. Supongamos que
un extranjero que tiene pensado incoar un proceso en Espaa,
adquiera una nueva nacionalidad extranjera, porque la legisla
cin de su nueva patria, a diferencia de la antigua, no exige a
los espaoles el "arraigo en juicio .
El punto de conexin suele ser la nacionalidad del intere
sado, puesto que la finalidad de las normas recprocas es la
de coaccionar a un Estado extranjero a cambiar de conducta y
semejante coaccin debe ejercerse respecto al cuerpo poltico del
mismo o sea respecto a sus nacionales.
El objeto de referencia de la norma recproca es, en caso
de duda, la efectiva reglamentacin del problema enfocado en
el Pas extranjero. En este punto existe casi unanimidad en
tre los autores. Salta a la vista que no se debe hacer caso de
leyes extranjeras muy generosas, si la prctica de aquel Pas
extranjero, a espaldas de su propia legislacin, aplica a los ex
tranjeros reglas muy diferentes. Este enfoque realista del De
recho extranjero evita el espinoso problema del reenvo que,
en caso contrario, se dara con suma facilidad. En efecto, mu
chas veces adoptan los dos Pases en cuestin el principio de
--- 122 ---
reciprocidad. Si la referencia de la norma recproca se hiciera a
las normas legales extranjeras, nos enredaramos en un crcu
lo vicioso. Pero como la referencia se realiza en un momento
determinado (el de dictar la resolucin interesada) al estado
efectivo en un Pas extranjero en este mismo momento, se
evita el peligroso crculo, puesto que siempre existe en l una
real o probable reglamentacin del particular.
En cuanto al orden pblico, nos encontramos con un fen
meno muy interesante. Mientras que la incompatibilidad del
Derecho extranjero, invocado por una norma indirecta, con el
orden pblico nacional hace aqul inaplicable, esta misma
calidad es, desde el ngulo visual de la norma recproca, preci
samente el mvil de imitar la norma extranjera. nicamente si
la norma extranjera fuese contraria al Derecho Natural, nos
negaramos inclusive a copiarla. El principio del ojo por ojo y
diente por diente est limitado por el respeto de la propia
dignidad.
Con la finalidad especfica de las normas recprocas est
relacionada tambin la interpretacin de la caracterstica ex
tranjero en el tipo legal. Mientras que en las normas del
D. I. Pr. se aplica a los aptridas el Derecho domiciliario o su
antiguo Derecho nacional o el Derecho en que arraigan psico
lgicamente, a los aptridas en las normas recprocas hemos
de aplicar la lex fori por la sencilla razn de que su meta:
la de inducir al Estado extranjero a que trate bien a los com
patriotas del juez, cae por su base respecto a los aptridas.
II. Clases de normas indirectas (')
Las normas indirectas pueden clasificarse en atencin
a su tipo legal y en atencin a su consecuencia jurdica.
1) Clasificacin en atencin al tipo legal
Lewald (p. 9) distingue tres clases de normas indi
rectas. La primera se caracteriza por designar la ley que
0 ) Vase WERNER GOLDSCHMIDT, La norma de colisin como base
de la sistemtica del D. I. Pr. (Madrid, 1935, pgs. 13 a 1 9 ) ; Hans Le
wald, "Regles gnrales des conflits de lois (Basilea, 1941, pgs. 8, 9 ) ;
Rabel, Das Problem der Qualifikation (en "Zeistschrift fr auslandisches
und internationales Privatrecht, 5 Jahrg., 19 3 1, pg. 2 4 5 ) .
---- 123 ----
debe regir el efecto jurdico que resulta de una determi
nada situacin; la segunda, se destaca por indicar la ley
que fija las condiciones de un determinado efecto jurdi
co; la tercera, por ltimo, descuella por determinar la
ley que rige tanto las condiciones del efecto jurdico como
ste mismo.
Ejemplos: i ) Norma cuyo tipo legal abarca un efecto ju
rdico: Una norma que somete las relaciones jurdicas per
sonales de los esposos a la ley nacional del marido, porque
reglamenta los efectos del matrimonio. 2) Norma cuyo tipo
legal abarca las condiciones de un efecto jurdico: Una norma
que somete la capacidad a la ley nacional, puesto que esta ley
determinar los requisitos de la capacidad. 3) Norma cuyo
tipo legal abarca tanto el efecto como sus condiciones: Una
norma que somete la obligacin delictual a la ley del lugar
donde el delito ha sido perpetrado, puesto que esta ley regula
tanto las condiciones como los efectos del hecho delictivo.
2) Clasificaciones en atencin a la consecuencia jurdica
a) Normas c i e r t a s y p r o b l e m t i c a s
Esta distincin se desprende del examen de las nor
mas indirectas en relacin con los casos prcticos. Por lo
tanto, no se trata de una distincin que se desprende de
la naturaleza misma de la norma indirecta, sino que se
relaciona con los hechos de cuya subsuncin se trate. S
los hechos no contienen un elemento extranjero (nme
ro 4, I I ) , la norma indirecta nos indica como indudable
mente aplicable el Derecho nacional. En caso contrario,
la aplicacin de un Derecho extranjero entra en el mbi
to de las posibilidades. Todos los problemas de D. I. Pr.
se relacionan y de ah el' nombre con la norma
problemtica. Tanto es as que conviene introducir este
supuesto en la misma definicin del objeto del D. I. Pr.
(v. n. 4.0) . No obstante, el establecimiento de la catego
ra de norma cierta tiene por fin recordar que inclusive
---- 124 ----
en los casos puramente nacionales el camino lgico a la
aplicacin del Derecho nacional va a travs de una nor
ma indirecta. La controversia en torno de este particular
no se da siempre, habida cuenta de que la delimitacin
del D. I. Pr. no es idntica a la rbita de las normas in
directas.
Como el texto Perassi (Lezioni di diritto internazionale
privato, II, p. 63 y ss.), Baldoni y Rabel (citas en Ago, p. 99,
nota 1 ) . Bosco (Sulla funzione delle norme di diritto interna
zionale privato, en Rivista di diritto internazionale , 1935,
pginas 247, 248) restringe las normas indirectas a los casos
dudosos (normas problemticas). Ago inclusive las reduce a
los casos en los que indudablemente debe aplicarse Derecho
extranjero (ps. 98 y ss.) (normas ciertas). La discusin cobra
por ejemplo importancia en el problema del reenvo: algunos
autores le aceptan porque creen que el Derecho directo no es
siquiera concebible sin sus correspondientes normas indirec
tas (as Westlake contra Lorenzen; v. sobre ello Wigny, Essai
sur le Droit international Priv Amricain, Sirey, 1932, p
gina 146 y ss.). Otro punto controvertido es si el principio
de la autonoma de las partes o el de locus regit actum
puede tener sentido respecto al Derecho propio (en sentido ne
gativo Maury, Regles gnrales, p. 50) ; pero ambos tienen
sentido: el primero si la libertad electiva de las partes es limi
tada a los Derechos que tengan contacto con el negocio; y el
segundo en todo caso. La negacin de las normas ciertas per
mite a Pillet establecer un argumento favorable a favor de la
independencia de la proteccin de los derechos adquiridos
(en Recueil des Cours , 1925, III, p. 495) : Dos espaoles se
casan p. ej. en Espaa. No hay, segn Pillet, ningn problema
de D. I. Pr. referente a la creacin de derechos. Luego el ma
trimonio se traslada a Francia donde se discute su validez.
He aqu el problema de la proteccin de derechos adquiridos.
b) Normas d e i m p o r t a c i n y normas
DE EXPORTACIN
Las normas de importacin mandan aplicar Derecho
extranjero; las normas de exportacin, en cambio, orde
nan la aplicacin del Derecho propio, exportndolo al
125 ----
elemento extranjero del caso controvertido. Las normas
de importacin pueden llamarse tambin independien
tes (scil. del Derecho Material propio) ; al contrario,
podemos llamar dependientes a las normas de expor
tacin (scil. del Derecho Material propio). Esta distincin
difiere de la anterior. Las normas ciertas enfocan un nme
ro reducido de casos en comparacin con las normas de
exportacin, ya que las primeras slo abarcan los casos
indudables de aplicacin de Derecho propio, mientras que
las segundas tratan de todos los supuestos en los que el
propio Derecho, si bien fuese despus de graves dudas,
entra en juego. Por otro lado, las normas problemticas
poseen una rbita ms dilatada que las de importacin,
porque las ltimas se refieren slo a los casos efectivos de
aplicacin de Derecho extranjero; las primeras, en cam
bio, contemplan ya los supuestos en que acerca de tama
a aplicacin existen dudas racionales.
Segn algunos autores como p. ej. segn Schnell y recien
temente Niboyet (Traite, t. III. n. 931 bis, ps. 243 y ss.) el
legislador est slo autorizado a emitir normas de exporta
cin, puesto que las de importacin infringiran la soberana
del Estado cuyo Derecho se declara aplicable. La existencia
exclusiva de normas de exportacin impedir (segn Niboyet)
el problema del reenvo. Esta tesis es una consecuencia de la
errada concepcin de Pillet segn la cual el D. I. Pr. limita
la soberana del Estado.
c) N o r ma s u n i l a t e r a l e s , i n c o m p l e t a s
y o m n i l a t e r a l e s
Esta distincin se refiere a normas codificadas. Las
normas unilaterales (trmino de Niemeyer) determinan
slo la aplicacin del propio Derecho; y son, por ende,
idnticas a las normas de exportacin codificadas. Las
normas incompletas ordenan tambin la aplicacin del
Derecho extranjero, pero sin que se agote el crculo de po
sibilidades. Las normas omnilaterales, por ltimo, son
exhaustivas.
---- I 2 6 ----
Ejemplos: i . Norma unilateral: art. 9 C. c. (no ordena
aplicar al extranjero su ley nacional) ; 2.0 Norma incomple
ta: Art. 1.325 C. c. (no menciona los matrimonios mixtos ce
lebrados en Espaa, ni los puramente extranjeros) ; 3.0 Ar
tculo 11 C. c. (se refiere lo mismo a la forma de actos jur
dicos realizados en el extranjero que dentro de Espaa).
Esta distincin es muy divulgada, pero de poca im
portancia prctica y lgicamente defectuosa, porque mez
cla, como criterio de divisin, puntos de vista referentes
al tipo legal (defectuosa o exhaustiva descripcin de los
casos problemticos) con otros que ataen a la conse
cuencia jurdica (aplicacin del propio Derecho o del De
recho extranjero).
III. Problemas de la norma indirecta
La norma indirecta problemtica plantea numerosas
interrogantes. En primer lugar, conviene saber de qu
ordenamiento jurdico debemos desprender las definicio
nes de los trminos que la norma indirecta emplea. A pri
mera vista parece que acudiremos al ordenamiento jur
dico al que la norma pertenece; pero luego surgen dudas,
puesto que en todo caso de D. I. Pr. hay siempre forzosa
mente varios Derechos en tela de juicio, pudiendo cada
cual de ellos servir como instancia definidora. He aqu el
llamado problema de las calificaciones. Podemos expresar
lo dicho tambin de la siguiente manera: Nos encontra
mos con una norma indirecta, o sea con una formacin
lxica. En primer lugar, necesitamos saber cmo seguire
mos las indicaciones de las palabras utilizadas en la nor
ma para alcanzar los objetos referidos por ellas (*). Este
es el problema de las calificaciones. Luego, y en segundo
(!) La disposicin de los problemas de la norma indirecta estriba en
l.i Filosofa Lingstica conforme se halla expuesta en WERNER GOLD-
SCHMIDT, Der Linguismus und die Erkenntnistheorie der Verweisungeri,
1 936.
---- 127 ----
y tercer lugar, hemos de indagar estos objetos mismos.
En segundo lugar, pues, habremos de explicar el tipo
legal de la norma indirecta. Es menester precisar con toda
claridad a qu sector social hace referencia. Encontrare
mos en nuestro camino el problema de la cuestin previa.
Adems de las caractersticas positivas de la norma, in-
cmbenos el examen de la caracterstica negativa general.
As llegamos al fraude a la ley.
En tercer lugar, exploraremos la consecuencia jurdica
de la norma. Su explicitacin nos obligar a esbozar los
problemas del punto de conexin, del reenvo, de la apli
cacin del Derecho extranjero y del orden pblico.
Todos los problemas del D. I. Pr. suponen la norma
indirecta problemtica. Los problemas de las calificacio
nes y de la cuestin previa no suponen ms; los del reen
vo, aplicacin del Derecho extranjero y orden pblico,
requieren, adems, una norma de importacin.
---- 128 ----
N. 12. EL PROBLEMA DEL ORDENAMIENTO JU
RDICO COMPETENTE PARA LA DEFINICIN DE
LOS TRMINOS EMPLEADOS POR LA NORMA IN
DIRECTA
(Problema de las calificaciones) (1)
I. Definicin del problema, historia de su surgi
miento y cuadro de las soluciones ofrecidas
1) Definicin
El problema de las calificaciones consiste en la pre
gunta por el ordenamiento jurdico llamado a definir en
(!) K.AHN, en Iherings Jahrbchern , 1891, pg. 1 y ss. (artculo
reproducido en sus Abhandlungen zum Internationalen Privatrecht , t. I.
pginas 1 a 123, sobre todo pg. 92 y ss.) ; BARTIN, en Clunet, 1897.
pginas 225, 466, 720 y ss ; el mismo, La doctrine des qualifications ct
ses rapports avec le caractre national du conflit des lois (en Recueil des
Cours de La Haye , 1930, t. I., pg. 565 y ss.) ; DESPAGNET, en Clunet.
1898, pg. 253 y ss.; RABEL, Das Problem der Qualifikation (en Zeit-
schrft fr auslndisches und internationales Privatrecht , 5. Jahrgang,
193 1, pg. 241 y ss.) ; LEA MERJGGI, Saggio Critico' sulle qualificazion,
1932 (en Rivista Italiana di Diritto Internazronale Privato e Processuale ,
pg. 189 y ss.; trad. francesa en Revue Darras, t. 28, 1933, pg. 201
y siguientes).
LORENZEN, The theory of Qualifications and the Conflict of Laws,
1920, Columbia Law Review, t. 20, pg. 247 y ss.; BECKETT, The ques-
tion of classification ( qualification ) in Prvate International Law, 1934,
en British Year Book of International Law, t. 15, pg. 46 y ss.; FALCON-
BRIDGE, Characterization in the Conflict of Laws, 1937, en Law Quar-
terly Review , t. 53, pgs. 235, 537 y ss.; el mismo, Renvoi, characteri-
zntion and acquired rights, 1939, en Canadian Bar Review, t. 17, pg. 369;
UNGER, The place of classification in Prvate International Law, 1937,
11. Sntoma y filosofa del Derecho internacional privado. Tomo I
ltimo lugar los trminos empleados en la norma indi
recta. Defintion ou qualification c est la mme chose
(Bartin en Recueil des Cours , 1. c. p. 601).
Toda norma jurdica hace uso de trminos. Y res
pecto a cada norma los trminos necesitan una definicin.
Pero mientras que cada norma directa suele hallarse in
serta en un ordenamiento jurdico relativamente autno
mo que le proporciona la recta interpretacin, la norma
indirecta se encuentra a caballo sobre numerosos Dere
chos Privados y enclavada en un ordenamiento lleno de
lagunas. Si, por ejemplo, el Cdigo civil espaol emplea
el trmino de mueble , no cabe duda que su apropiada
definicin debe encontrarse en el mismo Derecho civil
espaol. Si, en cambio, la norma indirecta contenida en
el artculo 10, prrafo i., parte i . a, hace uso del mismo
vocablo, el problema de su interpretacin es mucho ms
intrincado, puesto que el D. I. Pr. se enfrenta con todos
los Derechos civiles del mundo, que difieren entre s gran-
Bell Yard, t. 19, pg. 3 y ss.; ROBERTSON, Characterization in the conflict
o laws, Cambridge, Ma&sachusetts, 1940.
"Qualifications en Rpertoire de droit international de Lapradelle y
de Niboyet, Pars, 1930, t. 10, pg. 369 y' ss.; NEUNER, Der Sinn der
internationalprivatrechtlichen Norm. Eine Kritik der Qualifikationstheorie,
Brnn, 1932; ERNST MEZGER, Qualification, en "Nouvelle Revue , 1934,
pg. 121 y ss.; AGO, en Recueil des Cours , 1936, t. 58, pg. 313 y ss.;
VON STEIGER, Die Bestimmung der Rechtsfrage im internationalen Privat
recht, Berna, 1 9 3 7; MEIERHOF, La porte das qualifications en droit Inter
national priv, Pars, 1938; HR, Des ppoblmes poses par la qualification
des rapports juridiques en droit international priv, Pars, 1938; NlEDERER.
Die Frage der Qualifikation ais Grundproblem des internationalen Privat
rechts (Zrich, 1940).
WERNER GOLDSCHMIDT, La norma de colisin como base de la siste
mtica del D. I. Pr., Madrid, 1935, pgs. 19 a 32; el mismo, La con-
ception normologique dans le droit international priv , en "Nouvelle Re
vue , 1940, 5 a 9; el mismo. Sistema formal del Derecho de colisin
en el espacio y en el tiempo, en "Revista Crtica de Derecho Inmobiliario ,
nmero 198, 1944; el mismo, artculo calificaciones en Diccionario de
Derecho Privado , Labor, Barcelona; QUINTN ALFONSN, La calificacin
de la relacin jurdica extranacional, en Dos estudios de D. Pr. I . , Mon
tevideo, 1946.
demente al definir tal concepto, careciendo el mismo or
denamiento iusprivatista internacional de instrumental
conceptista completo. En otras palabras, toda norma in
directa ser definida en primer lugar, y, como es natural,
por el orden jurdico del que forma parte, sea por el De
recho Natural, sea por el D. I. Pblico, sea, por ltimo,
por el D. I. Pr. nacional. Pero como los mencionados
ordenamientos suelen dar la callada por respuesta, el
verdadero problema consiste en saber a qu ordenamien
to jurdico acudiremos como ltimo refugio.
El problema de las calificaciones es el caso especial de
una figura lgica general. Nos encontramos con el pro
blema de las calificaciones en sentido amplsimo, siempre
si dos sistemas tratan del mismo asunto formal de ma
nera diversa, hacindose la referencia a uno de ambos
indistintamente y relacionndose las circunstancias con
ambos.
Ejemplos: i. Varios sistemas lingsticos: Al referirnos
en Espaa a la capital de Inglaterra, podemos hacerlo en la
forma espaola Londres o en la forma inglesa Lon-
don. Si no hubiese un elemento extranjero, si p. ej. se tra
tase de una ciudad espaola, naturalmente habramos de em
plear la forma castellana. Pero no siendo as, la cuestin es du
dosa siempre que no hubiese una voluntad expresa que nos
vinculase. 2.0 Varios sistemas cronolgicos: Si el peridico
espaol relata que el presidente estadounidense hablar por
radio a las 6, sin aadir ulterior explicacin, estaremos dudan
do si esta hora es la hora local americana o la hora espaola,
duda que no nos ocurrira, si el que hablase sera el jefe del
l i t ado espaol.
Il . i y <111it*n trec que el probl ema de las cal ificaci ones
care/ca dt* i mport anci a (v, 11i y 111a iim, Al gemef ne Probl e
men van I ni ei i i ai i nnaal Pri vi tal re ht, p, 1 0 ) ) ; pero, en
real i dad, 1<uinI 11 uye la " combi naci n" t uy o conoc mi en
l o e* Decenario pata aI>1i 1 la t aj a de ( audal ei , 1{n el ecto,
en ef l ), I l ' i , puede dame tal ni l uaci n con Nimia f aci l i
dad, Supon anl o*, por ej empl o, una nor ma i ndi recta que
I 3 I
declare aplicable al Derecho material cambiario el dere
cho del lugar de la expedicin de la letra; y supongamos
que se trata de una letra expedida en Inglaterra respecto a
la que pende un pleito en Espaa. La interpretacin es
paola de los trminos Derecho material cambiario in
cluye en ellos la prescripcin de la letra; todo lo contrario
ocurre segn la concepcin inglesa que enmarca la pres
cripcin en la nocin del Derecho procesal . He aqu
un caso en el que el problema de calificacin se relaciona
con el tipo legal de la norma indirecta. Pero las dudas de
la calificacin pueden repercutir tambin sobre los puntos
de conexin. Supongamos, por ejemplo, que un suizo en
va una carta ofensiva de Zurich a Hamburgo. El Dere
cho aplicable es el del lugar de la perpetracin del delito.
Segn la definicin alemana del trmino lugar del de
lito , este lugar se halla tanto en Zurich como en Ham
burgo. De acuerdo con el Derecho suizo, en cambio, el
delito se perpetr exclusivamente en Zurich. El problema
de las calificaciones puede, por ltimo, tambin afectar la
ideacin del Derecho aplicado. Supongamos que el Juez
ingls debe aplicar Derecho italiano como el Derecho del
ltimo domicilio del difunto. Segn la concepcin ingle
sa Derecho italiano abarca el Derecho civil ms el
D. I. Pr. italiano, mientras que, segn la idea italiana,
Derecho italiano no hace referencia sino al primero.
El ltimo ejemplo no constituye un caso de reenvo (aun
que supone este problema) : se trata ms bien de saber, si un
juez, que debe aplicar un Derecho extranjero, habr de inspi
rarse en su propia concepcin del reenvo o en la del Derecho
extranjero aplicable.
Finalmente, es importante destacar que la definicin
de un trmino consiste en la indicacin de los objetos a
que se hace referencia (nominalismo lgico), y que no es
suficiente, en cambio, ofrecer una enumeracin de notas
abstractas (realismo lgico). En otras palabras: la defi
--- 132 ---
133
nicin debe inspirarse en la extensin y no en el llamado
contenido del concepto (x) .
Al definir p. ej. el contrato, es menester indicar las figu
ras que abarca (compraventa, arrendamiento, etc.). En cam
bio, es insuficiente definirlo como el acuerdo entre dos per
sonas, etc. La clara comprensin de este problema evita el
error de desplazar el problema de las calificaciones del D. I. Pr.
al Derecho civil. En este error cae p. ej. Martn Wolff ( Inter-
nationales Privatrecht", 1933, pg. 36 y ss.) que define los
trminos de la norma indirecta segn el realismo lgico, mien
tras que define los del Derecho civil de acuerdo con el nomi
nalismo lgico. As p. ej. parece que los D. I. Prs. de los dife
rentes pases estn de acuerdo al hablar de Derecho mate
rial , porque lo definen como "el conjunto de normas que re
gulan el nacimiento, la modificacin y la extincin de los dere
chos subjetivos (realismo lgico) ; el desacuerdo empieza en
los Derechos civiles, puesto que algunos incluyen y otros ex
cluyen de su mbito la prescripcin (nominalismo lgico).
Pero aunque la concepcin de Wolff fuese menos reprochable
de lo que es al echar mano a la doctrina falsa del realismo, y
menos inconsistente de lo que es al aplicar en el D. I. Pr. el
realismo y en el Derecho civil el nominalismo lgico, inclusive
en este supuesto no tendra razn de eliminar las calificaciones
de la rbita de nuestra ciencia, ya que perteneceran a ella por
tratarse de dificultades producidas por el mtodo analtico y
remediables por el mtodo sinttico-judicial (v. n. 5, II, III
y n. 9, II, 2 y 3).
2) Historia del problema
El problema de las calificaciones supone que el mis
mo vocablo sea usado de diversa manera en diferentes
Derechos. Esta situacin no salta a la vista hasta la codifi
cacin de los Derechos, puesto que con anterioridad siem
pre caba pensar en una interpretacin errnea de un con-
(!) WERNER GOLDSCHMIDT, "La conception normologique dans le
droit international prive (en "Nouvelle Revue de Droit International Priv",
1 940, 5 y 6) ; el mismo, Der Linguismus, und die Erkenntnistheorie der
Virweisungen, 1936, nms. 59 a 82.
134
cepto realmente comn a todos los pueblos. Comenzando
el movimiento codificador hacia el fin del siglo XVIII, no
causa asombro que el problema no se descubre sino un
siglo ms tarde, entre 1891 y 1897. No obstante y
ello ocurre en toda la historia de las ciencias del espri
tu no faltan algunos autores que lo barruntaron con
anterioridad, como Froland, Garat y Mailher de Chassat
(v. Niboyet, Trait, t. III, 1944, ps. 346, 347, nota
en n. 952).
Kahn plante el problema de las calificaciones (sin lla
marlo as) en 1891. Este autor distingue tires clases de
conflictos de leyes: divergencias de las normas indirectas
en los diferentes pases; divergencias de los puntos de co
nexin pese a una posible coincidencia verbal (el Derecho
dans entiende, por ejemplo, por domicilio algo diferente
que el Derecho ingls) ; y, por ltimo, divergencias entre
los Derechos materiales que repercuten sobre el D. I. Pr.
Kahn denomina esta ltima categora colisiones laten
tes , y ella constituye el ncleo del problema que hoy lla
mamos problema de las calificaciones . Independiente
mente de Kahn, public Bartin seis aos ms tarde un
artculo que lleva el ttulo pesimista de De Timpossibi-
lit d arriver la suppression des conflits de lois . Bartin
investiga en l el mismo problema que Kahn, con ocasin
de varias sentencias francesas. Una de ellas se hizo cle
bre como el caso de la viuda Maltesa (Auton contra
Brtolo, en Clunet, 1891, p. 1 . 1 7 1 ) . Otro caso, igual
mente famoso, es el del testamento olgrafo holands.
\ Un matrimonio maltes se cas y vivi en Malta. Luego
se traslad a Algeria (Francia) donde el marido adquiri in
muebles y donde, en 1889, falleci. La viuda exigi el usu
fructo de una cuarta parte de la propiedad del marido, basn
dose en los arts. 17 y 18 del "Code Rohan que en la poca
crtica rega en Malta. Si estas disposiciones forman parte del
rgimen de bienes, la viuda gana el pleito, ya que a dicho rgi
men es aplicable, segn el D. I. Pr. francs, el Derecho del pri
mer domicilio matrimonial. Si los mencionados preceptos, en
cambio, pertenecen al Derecho de sucesin, la viuda lo pierde,
puesto que el juez habr de aplicar Derecho francs, sea como
Derecho del ltimo domicilio del de cuyus (respecto a mue
bles) sea como lex situs" (respecto a inmuebles), y el Derecho
francs desconoca en aquel momento el pretendido derecho
de la viuda. Ahora bien, el Code Rohan incluye las dispo
siciones en el captulo sobre el matrimonio, mientras que el De
recho francs las considera como parte del Derecho sucesorio.
Cul de ambas calificaciones es la aplicable? La Corte de Ape
lacin de Algeria, desde luego, di la razn a la viuda.
Supongamos que un holands otorgue en Francia testa
mento olgrafo, cuya validez se discute ms tarde ante un
Tribunal francs. El art. 992 del C. c. holands prohbe el
otorgamiento de testamentos olgrafos en Holanda, y los pro
hbe igualmente a los holandeses en el extranjero. Si esta pro
hibicin se refiere a la forma testamentaria, no resulta aplica
ble, puesto que la forma ha de regularse por el Derecho francs
que admite el testamento olgrafo. Si, en cambio, el mencio
nado precepto restringe la capacidad de testar de los holandeses,
entra en juego, ya que a ella se aplica el Derecho nacional del
de cuyus . Holanda califica la disposicin como referente a la
capacidad, Francia como ataadera a la forma. Cul de am
bas calificaciones prevalecer? La afirmacin de que el De
recho Holands considera el art. 992 como cuestin de capa
cidad parece, por lo dems, errnea (v. Fragistas. Zur Tes-
tamentsform im Internationalen Privatrecht , en Zeitschrift
fr auslndisches und internationales Privatreht , tomo IV,
1930, pg. 930 y ss.) 0).
3) Cuadro de las soluciones ofrecidas
Hay que distinguir entre las doctrinas que creen en
una posibilidad de dar a nuestro problema una solucin
general (teoras dogmticas) y las que niegan tamaa po
sibilidad (teoras escpticas). Dentro del seno de las doc
trinas dogmticas hemos de distinguir aquellas teoras que
quieren desprender las definiciones de los trminos de la
(*) En efecto, los artculos 942 a 959 C. c. holands tratan de la ca-
pAfi'Ud de testar, los arts. 960 a 976 de la reserva legtima y los arts. 977
<t 1 000 de la forma testamentaria.
135
norma indirecta de cualquier Derecho civil, por juzgar
ambas materias afines (teoras de la analoga) y las doc
trinas que pretenden dotar al D. I. Pr. de definiciones
propias (teoras de la autarqua). Las teoras de la analo
ga a su vez se subdividen, en atencin al Derecho civil
al que acuden, en teoras de la analoga con la lex civilis
fori , teoras de la analoga con la lex civilis causae
y en teora eclctica de la analoga . Las doctrinas autr-
quicas a su vez se subdividen, en atencin al mtodo que
emplean, en doctrinas autrquicas empricas y doctrinas
autrquicas apriorsticas (*).
II. Doctrinas dogmticas: doctrinas de la analoga
Las doctrinas dogmticas consideran nuestro proble
ma como susceptible de una solucin general. Las doctri
nas dogmticas de la analoga creen que el D. I. Pr. est
emparentado con otra materia jurdica, cuyas definicio
nes son aplicables analgicamente al D. I. Pr. Vimos en
otra ocasin (v. n. 10, II, 2, a, a ,) que algunos autores
sostienen que el D. I. Pr. es afn o inclusive parte del
Derecho Pblico, por lo cual proponen, por ejemplo, lle
nar las lagunas del Derecho transitorio del D. I. Pr. con
el Derecho transitorio del Derecho Pblico. Pero en la
presente ocasin no nos encontramos con teoras de la
analoga con el Derecho Pblico . La razn est en que
( !) CUADRO DE LAS SOLUCIONES OFRECIDAS RESPECTO AL PRO
BLEMA DE LAS CALIFICACIONES
I. Doctrinas dogmticas.
1) Doctrinas de la analoga,
a) Con la lex civilis fori ,
b) Con la lex civilis causa",
c) Con ambas.
2) Doctrinas de la autarqua,
a) Empricas,
b) Apriorsticas.
II. Doctrinas escpticas.
136
los trminos empleados por la norma indirecta (como,
por ejemplo, matrimonio, hijo ilegtimo, sucesin, lugar
de la celebracin del contrato, etc.) no se emplean ni si
quiera en el Derecho Pblico y, menos todava, se definen
en l. En el caso del Derecho transitorio la situacin era
diferente, porque el Derecho Pblico, como cualquier
otra rama jurdica, posee un Derecho transitorio. La in
suficiencia del Derecho Pblico en el problema de las ca
lificaciones es, a la vez, un poderoso argumento contra e!
enmarcamiento del D. I. Pr. en el Derecho Pblico. Por
consiguiente, qudanos la analoga con el Derecho Pri
vado. La doctrina de la analoga con el Derecho Privado
afirma que los trminos homnimos en el D. I. Pr. y en
Derecho civil lo son tambin sinnimos. Ahora bien, en
cada caso del D. I. Pr. se encuentran varios ordenamien
tos jurdicos en tela de juicio: el ordenamiento jurdico
del juez que conoce del pleito ( lex civilis fori ) y el
Derecho Privado de cuya aplicacin se trate ( lex civilis
causae ) . Finalmente, puede haber doctrinas eclcticas
que acumule^ ambos Derechos civiles.
1) Teora analgica de la lex civilis fori
a) SU EXPOSICIN
Esta teora sostiene que los trminos de la norma in
directa, siempre que no encuentren su explicacin en el
mismo D. I. Pr., se definirn analgicamente con arreglo
al Derecho civil del juez que conoce del pleito.
As p. ej. significara mueble en la norma indirecta del
art. 10, pr. i., parte i . a C. c. lo mismo que en los artcu
los 335, 336 del mismo cuerpo legal.
Los descubridores del problema de las calificaciones,
Kahn y Bartin, establecieron la teora de la lex civilis
fori . Pronto lleg a ser la doctrina dominante. Sus par
137
tidarios son, entre otros, Arminjon, Lerebours-Pigeon-
nire, Niboyet, Weiss, en Francia; Gutzwiller, Melchior,
Nussbaum, Raape, en Alemania; Anzilotti, Ago, Cava-
glieri, Fedozzi, Udina, en Italia; Poullet, De Vos, en Bl
gica; Kosters, Mulder, en Holanda (v. citas en Maury,
Regles gnrales des conflits de lois , tirada aparte del
Recueil des Cours , Pars, Sirey, 1937, pg. 143). La
misma teora de lex civilis fori plasma en el Cdigo
Bustamante (art. 6), as como en el Restatement norte
americano (art. 7 a ) .
A favor de la mencionada teora se aducen, sobre
todo, tres razones. La primera alega que el legislador
del D. I. Pr., al emplear sus trminos, probablemente qui
so hacer uso de ellos en el mismo sentido en el que los
utiliz en su propio Derecho civil. Este argumento tiene
tanta ms fuerza cuanto ms estrecha fuese la relacin
entre D. I. Pr. y Derecho civil en el entender del legisla
dor del primero. Pinsese, por ejemplo, en el D. I. Pr.
uruguayo que se halla enclavado en el Cdigo civil de
aquel pas (arts. 2.393 a 2.404). El segundo argumento
invocado se basa en el concepto de soberana. El legisla
dor de D. I. Pr. limita su soberana legislativa al restrin
gir el mbito de aplicacin de su propio Derecho. Por
ello, es de suponer que l se reserve la facultad de determi
nar el volumen de la merma de su soberana. Por ltimo,
no se debe echar en olvido que el juez, por conocer me
jor su propio Derecho, siempre lo aplicar con ms acier
to que cualquier Derecho extranjero.
b) C r t i c a
Los argumentos alegados son tericamente dbiles, si
bien psicolgicamente fuertes.
En primer lugar, no importa lo que el legislador ha
pensado, sino lo que ha debido pensar. Desde este punto
de vista, el legislador no poda calcar los conceptos del
i 3 8
D. I. Pr. sobre los del Derecho civil interno, puesto que
as estrechara indebidamente su cabida, ya que el D. I. Pr.
constituye la puerta por la cual cualquier Derecho civil
del mundo debe poder entrar. Adems, el razonamiento
no vale para pases con diferentes Derechos civiles, como,
por ejemplo, los Estados Unidos o Polonia. Finalmente,
hay que poner de relieve que el hecho de que un pleito
pende en un pas y por el cual se determina la lex civilis
fori , puede ser completamente ajeno a los pases donde
ocurrieron los hechos esenciales del caso controvertido.
Ejemplos: Estrechamiento indebido: Si se pleitea en Es
paa con ocasin de un contrato sucesorio celebrado en Espa
a entre dos cnyuges alemanes, el juez espaol debe saber,
si se trata de un problema contractual en cuyo caso debe (tal
vez) aplicar el Derecho del lugar de la contratacin, o si se
trata de un problema sucesorio en cuyo supuesto le incumbe
hacer aplicacin del Derecho nacional del de cuyus" (artcu
lo 10, pr. 2.0 C. c . ) . El Derecho civil espaol no sirve al
juez como almacn de definiciones de los trminos de la nor
ma indirecta, porque desconoce la figura del contrato suce
sorio . Cmo calificar la prohibicin de donaciones entre cn
yuges del Derecho espaol en Alemania donde se desconoce esta
institucin (como problema contractual o como problema de
rgimen de bienes) ? Cmo calificar la adopcin espaola en
Inglaterra durante el tiempo que el Derecho ingls desconoca
dicha figura (como contrato o como acto del Derecho de fa
milia) ?
Pases con diverso Derecho civil: Si bien Alsacia y Lorena
mantuvieron el C. c. alemn durante cierto tiempo despus
de la primera guerra mundial, Francia extendi a ellas su
sistema de normas indirectas (Ley de 24 de julio de 1921).
Para definir sus trminos, los jueces alsacianos y lorenos de
ban inspirarse en el Derecho civil francs y no en el alemn
(Cour de cassation, S. del 8 de marzo de 1926). En Suiza
haba una situacin anloga. Desde la Ley del 25 de junio
de 1891 el D. I. Pr. suizo era comn a toda la Confederacin,
mientras que el Derecho civil era diverso en cada cantn. Segn
la jurisprudencia del Tribunal Federal (S. del 30 de junio
de 1905) las definiciones de los trminos de la norma indirecta
no deban inspirarse en ninguno de los Derechos civiles canto
139
nales, sino que deban independizarse. As el Tribunal Fede
ral calific un precepto del Derecho civil de Berna referente
al Derecho del cnyuge suprstite como disposicin concerniente
al rgimen matrimonial, aunque el Derecho civil de Berna la
consideraba como de Derecho sucesorio.
Derecho del juez ajeno a los hechos esenciales del caso con
trovertido: Los hechos en que se basa la jurisdiccin interna
cional son, a veces, simultneos a la incoacin del pleito: p. ej.
residencia del demandado en el pas al entablarse la demanda;
sumisin expresa O' tcita; o patrimonio del demandado en el
pas en idntico momento. En este supuesto puede ocurrir que
todos los hechos del caso controvertido que, como es natural,
son anteriores al pleito, se hayan realizado en otros pases que
el pas del juez. En esta hiptesis no es justo que el Derecho
civil del juez califique acontecimientos casi completamente aje
nos a l. Ejemplo: El propietario ingls de una finca francesa,
domiciliado en Inglaterra, est obligado a pagar una renta de los
ingresos de la misma. Supongamos que el pleito se incoe en
Espaa por tener all el demandado' parte de su patrimonio y
por haber sumisin de las partes a su jurisdiccin. El juez es
paol debe calificar la renta como mueble (ley nacional del pro
pietario, artculo 10, pr. i., parte i . a) o como inmueble
(lex situs, artculo 10, pr. i., parte 2.a) . Evidentemente estn
interesados en la calificacin slo los Derechos civiles ingls y
francs. No obstante, hay que hacer intervenir segn la teora
de la lex civilis fori el Derecho civil espaol. Esta objecin
pesa tanto ms cuanto una actitud fraudulenta del demandado
para desviar el proceso a un pas con Derecho civil favorable
para l, probablemente no sera sancionada por los jueces de
aquel pas (v. n. 14, II, 2). Algunos defensores de la teo
ra de la lex civilis fori hacen una excepcin en lo que
atae a la distincin entre muebles e inmuebles y la califican
por la lex situs". As lo propugnan el mismo Bartin (Prin
cipes, pr. 88, p. 236) ; Lorenzen (Columbia Law Review,
tomo 20, p. 268), etc. Otros defensores, en cambio, como por
ejemplo Niboyet (Trait, t. III, n. 957, ps. 365 a 369) apli
can el Derecho civil del juez inclusive a la mencionada distin
cin. El Tribunal Supremo espaol, que no ha tomado toda
va posicin en el problema de las calificaciones, aplicara a la
distincin entre bienes muebles e inmuebles de cosas sitas en
Espaa la ley espaola (S. de 17 de octubre de 1901). Pero
tal criterio no se basa en una u otra de las teoras sobre cali
ficaciones sino en la concepcin manciniana del orden pblico.
140
En segundo lugar, nos encontramos con una concep
cin chauvinista del D. I. Pr. El Derecho Privado es esen
cialmente extraterritorial. El establecimiento de una pre
suncin favorable a la aplicacin del propio Derecho se
basa en el supuesto contrario: territorialidad del Derecho
Privado y aplicacin del Derecho extranjero como mero
favor oportunista ( comitas ) . El tratamiento que la
teora de la lex civilis fori' da al Derecho extranjero se
asemeja a la conducta de un anfitrin que invita a ami
gos para agasajarlos; pero que, en lugar de adaptarse a
los gustos de los invitados, les aplica coactivamente su
propio concepto culinario; he aqu el cuadro triste de
unos huspedes muy homenajeados que con las caras lar
gas se comen la dieta que el mdico del anfitrin bilioso
le impuso a causa de su enfermedad heptica. El carc
ter chauvinista de la teora de la lex civilis fori es pre
cisamente la causa principal por la que la misma ha echa
do tan profundas races en las almas de tantos juristas.
Supongamos en Espaa un pleito respecto a acciones del
Banco de Francia, propiedad de un francs y depositadas en
un Banco espaol. Dichas acciones se consideran en Espaa
como muebles, mientras que en Francia segn una ley especial
del 16 de enero de 1808 (arts. 7.0 y 8.) son concebidas como
inmuebles previa una correspondiente declaracin del accio
nista. Segn la teora de la "lex civilis fori las acciones son,
pues, muebles. Por consiguiente, habremos de aplicarles en
virtud del art. 10, pr. i . del C. c. las disposiciones del De
recho civil francs sobre muebles. Con ello adulteramos la vo
luntad del mismo, puesto que el legislador francs no redact
aquellas disposiciones para las acciones, sino que emiti para
ellas los preceptos sobre inmuebles. Y , no obstante, debera
mos respetar el Derecho civil francs en su pureza, por volun
tad de nuestro propio legislador (art. 10, pr. i., parte i . a
Cdigo civil). Ahora bien, un Derecho civil francs adulterado
no es Derecho francs. En realidad la teora de la lex civilis
fori no aplica Derecho civil de un pas extranjero, sino que
aplica un Derecho especial que se construye con elementos de
Derecho extranjero. Cabe la pregunta, si este Derecho especial
que no rige en ningn pas, merece ser caracterizado como De-
141
rccho, pregunta cuya negacin nos parece forzosa, por ser el
Derecho conducta directiva y no mera norma abstracta (vase
nmero i . ) .
En tercer lugar, nos enfrentamos con un argumento
que prueba demasiado, puesto que justificara la comple
ta eliminacin del Derecho civil extranjero. Su xito se
explica fcilmente, puesto que el juez prefiere la aplica
cin de su propio Derecho civil a la de cualquier otro ex
tranjero. Si bien es cierto que no se debe considerar esta
tendencia como mero producto de reprochable comodidad,
puesto que puede descansar en el loable afn de realizar su
trabajo correctamente y en el acertado temor de que no lo
consguir al aplicar Derecho extranjero, no lo es menos
que la aplicacin de Derecho extranjero posee un valor
muy superior al valor meramente tcnico, valor aquel ri
gurosamente inalienable: la aplicacin del Derecho ex
tranjero obliga al juez a estudiar, conocer, comprender y
a amar costumbres y mentalidades extranjeras; le fuerza
a colocarse en "el balcn en frente ; y slo as podemos
llegar un da a una verdadera unin moral entre los hom
bres. El antiguo Derecho espaol conoca muy bien el va
lor educativo del estudio del Derecho comparado y lo
recomienda a todo el mundo (v. Fuero Juzgo, ley 8.\ t
tulo i., libro 2.0; Partidas, ley 5.a, ttulo 8., libro i. ) .
2) Teora analgica de la lex civilis causae
a) E x p o s i c i n
Segn esta concepcin, hay que separar rigurosamen
te los puntos de conexin, del tipo legal. Los primeros
deben definirse con arreglo al Derecho civil del juez que
conoce del pleito (aplicacin parcial de la teora de la
lex civilis fori , a saber, slo a los puntos de conexin).
El segundo, en cambio, debe definirse de acuerdo con el
---- 142
Derecho civil declarado aplicable por el punto de cone
xin de la norma indirecta de cuyo tipo legal se trate.
Supongamos p. ej. el adulterio cometido por un francs y
una mujer norteamericana en los Estados Unidos. El marido
pide ante los Tribunales franceses indemnizacin del francs
alegando que en Amrica se considera el adulterio como un
delito civil que engendra un derecho a pedir indemnizacin,
cosa que en Francia no ocurre. Segn la teora de la lex civi
lis fori el Derecho civil francs nos brindaba la definicin
de delito. Como el adulterio no lo constitua, la norma indi
recta resultaba inaplicable. De acuerdo con la teora de la "lex
civilis causae el Derecho civil francs se limita a definir lo que
ha de entenderse por lugar de la perpetracin del hecho alega
do como delito (punto de conexin). Una vez que sepamos
que tal lugar se halla en Norteamrica, el Derecho civil de aquel
Estado de los Estados Unidos donde el hecho se realiz, nos
definir lo que es un delito civil. Como se ve, podra coincidir
la lex civilis fori con la "lex civilis causae . Supngase, por
ejemplo, que el adulterio se hubiese cometido en Francia.
El primero que propag la teora de la lex civilis
causae fu Despagnet (1. c.), un solo ao despus de la
publicacin del famoso artculo de Bartin. nicamente
mucho ms tarde le siguieron Valry ( Manuel de droit
international priv , 1914, p. 500, n. 2), Surville
( Cours elmentaire du droit international priv , 7.a edi
cin, 1925 a 1929, p. 19, n. 3), Martn W o l f f ( Inter-
nationales Privatrecht , 1933, ps. 34 y ss.), Nener (1. c.)
y Pacchioni (1. c., ps. 171 y ss.). Tambin existen algunas
sentencias a su favor (v., por ejemplo, S. del Tribunal
Supremo alemn de 7 de julio de 1932). En Espaa hay
que mencionar a Gestoso y Acosta, que, ya en 1900, ca
lifica un derecho como obligacional o real segn la lex
situs (1. c., p. 349), y a Tras de Bes, que igualmente,
y de modo general, se inclina hacia la calificacin de la
lex causae (1. c., Judicatura , ps. 46 a 48).
Se alega a favor de esta teora que respeta las concep
ciones del Derecho aplicable y que no lo adultera metin-
143
rccho,
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n me
E
que i
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explii
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tulo i
2
Se
te los
deben
conoa
lex ah
El seg
dol en la camisa de fuerza de la lex civilis fori . La
teora de la lex civilis causae quiere ser un anfitrin
que se adapta a los gustos de sus invitados.
b) C r t i c a
Distingamos la crtica de la aplicacin de la teora
de la lex civilis fori a los puntos de conexin, de la cr
tica de la autntica teora de la lex civilis causae apli
cable slo a los tipos legales de las normas indirectas.
a ) Calificacin de los puntos de conexin..
Antes de criticar la calificacin de los puntos de co
nexin con arreglo a la lex civilis fori , conviene plan
tear la pregunta de si la calificacin de acuerdo con otro
Derecho civil es posible, puesto que en caso contrario so
brara toda crtica por ser estril. En efecto, muchos auto
res creen que no existe otra posibilidad, ya que debemos
partir de algn Derecho civil, siendo la lex civilis fori
el punto arqumdico nuestro. Pero tal tesis es errnea.
Existe inclusive un punto de conexin que, segn la doc
trina dominante (*), no es calificable por la lex civilis
fori , sino por la lex civilis causae . Nos referimos a
la nacionalidad. Si una brasilea se casa con un francs
que ms tarde se hace ruso, y si en Espaa se abre su su
cesin, no determinamos la nacionalidad de la difunta
con arreglo a los arts. 17 y ss. C. c., sino que consulta
mos, segn la doctrina dominante, el Derecho brasileo,1
para saber si era brasilea, el francs para enterarnos si
era francesa y el ruso para cerciorarnos si era rusa. Segn
la doctina dominante, decide la lex causae tambin so
bre las cuestiones previas a la nacionalidad (por ejemplo,
(!) Convenio de La Haya sobre conflicto de leyes sobre nacionalidad
del 12 de abril de 1930, art. 2.0; dictamen de la Corte Permanente de Jus
ticia Internacional, serie B, n. 10, pg. 19.
144
1
liliacin, validez de un matrimonio, etc.) (1) . Se califica,
pues, el punto de conexin nacionalidad con arreglo a
todos los Derechos con los cuales posee una relacin en
el caso dado (v. n. 15, II, 1, a, a ) . Segn Zitelmann
(l. i., pgs. 178 y ss.) hemos de enfocar el concepto de
domicilio de anloga manera; y de la misma manera po
dramos proceder respecto a los dems puntos de cone
xin. Si, por ejemplo, en Espaa se incoara un pleito en
torno a un contrato celebrado por correspondencia entre
Inglaterra y Alemania, podramos examinar con arreglo
a los Derechos civiles ingls, alemn y espaol dnde se
hallaba el lugar de la celebracin del contrato. No deci
mos que este mtodo es conveniente; sobre todo se ve en
el acto que fcilmente llegamos a una acumulacin de De
rechos civiles (tal vez contrarios), ya que puede ser que,
por ejemplo, segn el Derecho ingls, el contrato se haya
celebrado en Inglaterra, mientras que de acuerdo con el
Derecho alemn se haba concertado en Alemania. No
obstante, basta la posibilidad de una calificacin diversa
de la lex civilis fori para darnos el derecho a criticar
esta ltima.
Ahora bien, en cuanto a esta crtica, podemos referir
nos a lo dicho en este nmero 12, bajo II, 1, b, que resul
ta sustancialmente aplicable al manejo parcial que de la
teora de la lex civilis fori hace la teora de la lex ci
vilis causae .
b ) Calificacin de los tipos legales.
Se ha objetado contra la teora, de la lex civilis cau
sae" que se enreda en un crculo vicioso. Cmo podemos
atrevernos a consultar el Derecho civil francs sobre si las
( ' ) Sentencia de la Audiencia de Stuttgart del i. de junio de 1906;
I11 1 '..btr si una alemana que se cas en Suiza con un italiano es italiana,
li.iy <|iir cx.iminar la validez del matrimonio segn Derecho italiano (v. Hans
I iw.ilil, "I .1 thorie du renvoi . Extrait du Recueil des Cours, Hachette,
I' mu , 1 u lo, pin. 71 y ss.).
145
lo MIm(11M11 y llltiMofln <1>| I)*rttcho internacional privado. Tomo I
acciones del Banco de Francia son muebles, si todava no
sabemos siquiera si dicho Derecho resulta aplicable? El
argumento del crculo vicioso es casi siempre errneo, pues
to que el instinto lgico del hombre que afirma suele ser
ms poderoso que la razn lgica del hombre que niega.
En efecto, la misma distincin nacionalidad posible y
nacionalidad real que antes nos ayud a salvar anlo
ga dificultad lgica (v. bajo a ) puede darnos ahora la
pauta para salir de nuestras dificultades. Hay que distin
guir entre la posibilidad de la realizacin del tipo legal y
su realizacin efectiva. Basta la existencia de la primera
(cuya afirmacin, por la amplitud y vaguedad de los con
ceptos, no requiere ordenamiento jurdico calificador)
para acudir a la "lex civilis causae a fin de que juzgue
sobre la existencia de la segunda. Una norma indirecta
reza, pues, por ejemplo, de la siguiente manera: Siem
pre, cuando se trate de una cosa que pudiera ser mueble,
la ley nacional de su propietario nos dir si efectivamen
te lo es, en cuyo caso regular la posesin, propiedad y
derechos reales referentes a la misma.
Las verdaderas objeciones tienen otro alcance y se de
ducen de la sumisin de la teora al Derecho civil extran
jero. La teora de la lex civilis causae tiene los vicios
de sus virtudes. En efecto, puede ocurrir tanto que nin
guno de los Derechos civiles quiera ser aplicado, como
tambin que ambos lo pretendan a la vez.
En el caso anterior (n. 12, II, 1, b en segundo lugar) de
las acciones del Banco de Francia, el Derecho civil francs nie
ga que se trate de muebles, mientras que el Derecho civil espa
ol niega que se trate de inmuebles. No se debe incurrir en la
falta de preguntar a cualquiera de ambos Derechos cmo ca
lificar las acciones?; hay que cuestionar ms bien al Derecho
civil francs si son muebles y al espaol si son inmuebles. Por
consiguiente, el art. 10, pr. i . resulta inaplicable en su tota
lidad y nos encontramos con una laguna. Idntico dilema se
realiza en el famoso caso de las letras de cambio de Tennessee
(Estados Unidos). Dichas letras haban sido expedidas en
Norteamrica. El pleito en torno a ellas se inici en Alema
nia. El juez alemn deba aplicar al Derecho material cam
biario el Derecho de Tennessee, mientras que haba de hacer
aplicacin del Derecho procesal alemn a todos los aspectos
de trmite. El problema consista en saber si la prescripcin
de las letras pertenece al Derecho material (concepcin alema
na) o al Derecho procesal (concepcin anglosajona). Las le
tras del caso controvertido eran, desde luego, prescriptibles se
gn ambos Derechos en cuestin. Si se define Derecho mate
rial con arreglo al Derecho de Tennessee (indicado como apli
cable por el punto de conexin: lugar de la expedicin), no se
llega a aplicar las reglas de Tennessee sobre prescripcin. Tam
poco se pueden aplicar los preceptos alemanes acerca de dicha
institucin, si se define Derecho procesal en virtud del Dere
cho alemn (indicado como aplicable por el punto de conexin:
lugar donde pende el pleito). Las letras de cambio resulta
ran, pues, imprescriptibles; y esta extraa solucin fu pro
nunciada por el Tribunal Supremo alemn (SS. en Coleccin
Oficial, t. 7, p. 21; y t. 24, p. 383). Ms tarde la jurispru
dencia alemana interpret la prescripcin inglesa como equiva
lente a la alemana y la incluy por tanto en el Derecho ma
terial ingls (S. del 13 de enero de 1932 de la Audiencia de
Hamburgo, en Juristische Wochenschrift , 1932, ps. 3.823
y siguiente). Por absurda que parezca la jurisprudencia ale
mana inicial, es interesante saber que una sentencia norteame
ricana va por anlogo camino (v. Nussbaum, 1943, p. 155)*
En Marie v. Garrison (1883) se trataba ante un tribunal
de Nueva York de calificar el llamado statute of frauds".
Si es procesal se aplicaba Derecho de Nueva York; si es mate
rial, en cambio, se aplicaba Derecho de Missouri. Segn la con
cepcin neoyorquina el mismo pertenece al Derecho material,
por lo cual resultaba aplicable el Derecho de Missouri. Pero
como ste lo considera procesal, no se aplic ni el statute ol
frauds neoyorquino, ni tampoco el de Missouri. La situacin
es semejante a la que se da en el reenvo; pero no es idrnln.i
a ella: en el reenvo se paralizan las normas indirectas Ir l<>\
diferentes pases; en nuestro supuesto, las diferentes nmmas
indirectas del mismo pas son paralizadas poi los I Vm Ix
civiles de los diferentes Estados. Por lo dems vfasr .snlnr l.i
relacin entre calificaciones y reenvo, Robertson, I. t,, pi^i
as 95 a 104.
La situacin opuesta se produce, si las auimu* prrtrneern
a un espaol y se hallan depositadas en un Manco IranerN. I11
147
este supuesto afirma la Ley francesa como lex situs que se
trata de inmuebles, y el Derecho civil espaol como ley nacio
nal del propietario que se trata de muebles. No obstante, no
podemos aplicar a las acciones a la vez las reglas francesas
sobre inmuebles y las espaolas sobre muebles. En otros ca
sos la acumulacin es posible. Si en el caso del testamento ol
grafo (v. n. 12, I, 2) calificamos capacidad segn el Dere
cho civil holands y forma de acuerdo con el Derecha civil
francs, el testamento resulta vlido en su aspecto formal pero
procedente de una persona incapaz de testar; en resumidas cuen
tas: el testamento sera nulo.
La teora de la lex civilis causae , precisamente por
su loable respeto a los Derechos extranjeros, se encuentra
indefensa frente al juego caprichoso del mtodo analtico.
Slo el mtodo sinttico-judicial puede evitar lo peor.
3) Teoras analgicas eclcticas
Estas teoras combinan las dos doctrinas anteriores,
sea en atencin a las diversas fases de cada caso, sea en
vista, de diferentes grupos de casos.
a ) T e o r a a n a l g i c a e c l c t i c a r e f e r i d a
A L A S DIVERSAS E T A P A S DE UN S O L O C A SO 0)
Segn estas teoras, hay que distinguir: i., la califi
cacin del tipo legal de la norma indirecta (llamada ca
lificacin primaria); 2.0, la calificacin de los puntos de
conexin, y 3.0, la delimitacin de aquella parte del De
recho civil que sea, que resulte aplicable en virtud de la
norma indirecta (llamada calificacin secundaria) (2) .
A las primeras dos fases hay que aplicar las concepciones
del Derecho civil del Juez; a la tercera, las del Derecho
C1 ) V . Robertson, 1. c., pg. 44 y ss.
(2) Bartin (en Recueil des Cours , 1930-I, pg. 608) habla de
"qualifications en sous-ordre .
148
civil aplicable. Los partidarios de esta doctrina suelen,
sin embargo, aadir que la aplicacin de las concepciones
del Derecho civil del Juez a las primeras dos fases no se
debe entender a rajatabla. Algunos (Falconbridge) exi
gen que se tenga en cuenta el contexto en el que se halla
la norma extranjera: otros (Unger), que el juez slo se
atenga al andamiaje jurdico de la lex civilis fori . Por
el otro lado, ciertos partidarios de esta doctrina mitigan
la aplicacin de la ley civilis causae a la tercera etapa.
A este efecto establece Cheshire que la lex civilis causae
es impotente a descartar una regla procesal del juez. El
defensor ms destacado de esta va media (Falconbrid
ge) es actualmente Robertson (1. c.). Tambin en Italia
cuenta esta doctrina con partidarios, como, por ejemplo,
Fedozzi (1. c., p. 182, 183). En Espaa es uno de sus
seguidores Yanguas Messa (1. c., 1944, ps. 238 a 240).
No se debe confundir la distincin entre calificacin pri
maria y secundaria que se relaciona con la entre norma in
directa y Derecho civil aplicable, con la entre calificacin prin
cipal y subcalificacin que se relaciona con la entre norma
principal y auxiliar (v. n. 11, I, 1, 2). Ejemplos de califi
cacin primaria: rgimen matrimonial y sucesin; sucesin y
bona vacantia ; contrato y delito civil; muebles e inmue
bles. Ejemplos de calificacin secundaria: capacidad y forma;
Derecho material y Derecho procesal. Ejemplos de subcalifi
cacin: Segn el art. 30 del Tratado de Montevideo, el cam
bio de situacin de un bien mueble no altera los derechos
que legtimamente haya adquirido sobre l una persona en
determinadas ocasiones. Para saber si lo trasladado es mue
ble , el Tratado remite a la lex situs , lo que constituye
una subcalificacin. Vase por lo dems acerca de la subcali
ficacin Quintn Alfonsn, 1. c., ps. 72 y 73.
t
Nussbaum (1. c., 1943, p. 86, 87) condena el concep
to de "calificacin secundaria por prestarse a confusio
nes. Martn Wolff ( Prvate International L a w , p. 155,
nota 2) opina que la distincin entre calificacin prima
ria, cuyo fin es decirnos qu ley es aplicable, y calificacin
1 4 9
secundaria, cuya tarea consiste en indicar qu parte de
aquella ley debe entrar en juego, resulta infundada (v. n
mero 13, III).
b) T e o r a a n a l g i c a e c l c t i c a r e f e r i d a
A GRUPOS DE CASOS DIVERSOS
Lewald ( Regles gnrales des conflits de lois", ps. 78
a 83), hace uso de su divisin de las normas indirectas en
tres clases (v. n. 11, II, 1 ) . En las primeras dos clases
debe calificarse con arreglo a la lex civilis fori ; en la
tercera, en cambio, en virtud de la lex civilis causae .
III. Doctrinas dogmticas (continuacin): doctrinas
de la autarqua
Las teoras autrquicas de la calificacin sostienen que
el D. I. Pr. reviste una naturaleza tan inconmensurable
con otras materias jurdicas que no puede echar mano ana
lgicamente a sus definiciones, sino que debe elaborar de
finiciones privativas suyas. Esta inconmensurabilidad sal
ta, desde luego, a la vista en lo que concierne a la califi
cacin del trmino Derecho aplicable (v. este n. I, 1 ) .
Los puntos de conexin, en cambio, y los tipos legales
emplean aparentemente la misma terminologa que el De
recho civil.
Precursores de esta autonoma de los conceptos del D. I. Pr.
son Niemeyer (Zur Methodik des internationalen Privatrechts,
1894) respecto a la nocin del domicilio (1. c., p. 19) y Gem-
ma (Propedutica al diritto internazionale privato, 1899, p
ginas 91 y siguientes).
Dentro del seno de las doctrinas autrquicas pode
mos distinguir entre la tendencia emprica y la tendencia
apriorstica.
150
1) Tendencia emprica
La doctrina dogmtica de la autarqua emprica man
tiene que las definiciones de los trminos empleados en la
norma indirecta deben elaborarse sobre una base de Dere
cho Comparado (Rabel, l . c . ) o de Analytical Jurispru-
denee (Beckett, 1. c.) 0) . Beckett, no obstante, admite
que la "Teora General de Derecho ( Analytical Juris-
prudence en el sentido de Austin) tiene a veces un tinte
nacional. Tambin concede Beckett la aplicacin de la
lex civilis fori , si la Teora General de Derecho no
proporcionara resultado por la causa que fuese. Definicio
nes privativas del D. I. Pr. no son desconocidas a la prc
tica jurisprudencial. Y a vimos que ello fu lo que ocurri
en Suiza entre 1891 y 1912 (v. n. 12, II, 1, b: pases
con diverso Derecho c i v i l ) . Otro caso interesante existe
en el D. I. Pr. ingls. El Derecho civil ingls no distingue
entre cosas muebles e inmuebles (V. In re Hoyles, 1 9 1 1 ) ,
sinoi entre personal y real property , distinciones
harto diferentes. El D. I. Pr. ingls, en cambio, acepta la
divisin de las cosas en muebles e inmuebles. Slo la
Lord Kingsdown A c t (1861) emplea la distincin en
tre propiedad real y personal para una regla de D. I. Pr.:
el testamento hecho por un sujeto britnico con arreglo
a la lex loci actus y en contra de la ley domiciliaria
en lo que a, forma atae, es vlido en cuanto se refiere a
la sucesin en propiedad personal. Pero tambin en Es
paa se hallan ejemplos en el sentido indicado. La nor
ma indirecta consuetudinaria sobre interdiccin se refiere
a toda clase de incapacitacin de mayores, mientras que el
trmino interdiccin en el Derecho civil espaol (ar
tculo 228 C. c.) slo alude a la incapacitacin a causa
( J) En Espaa sigue esta doctrina F. de Castro, Las calificaciones, en
Revista de Derecho Privado , 1933, pg. 2 1 7 y ss.
151
de una sentencia penal. Hallamos otro ejemplo en el ar
tculo 42, C. c. que considera el matrimonio civil o ca
nnico como aspectos formales del mismo, mientras que
el D. I. Pr. Espaol los califica como cuestiones de estado
puesto que no son sino consecuencias de la acatolicidad o
catolicidad de los contrayentes (v. n. 14, II, 2). El di
vorcio nos brinda, por ltimo, otro ejemplo. El D. civil
Espaol le atribuye el sentido de separacin (art. 104 C
digo civil), mientras que el D. I. Pr. espaol lo interpre
ta como divorcio vincular.
Contra esta doctrina se ha objetado que en lugar de
brindar soluciones ofrece un mero mtodo, adems dif
cilmente viable; en resumidas cuentas: que ofrece piedras
en lugar de pan.
---- 152
2) Tendencia apriorstica
a) Segn Lea Meriggi (1. c.), no se llega siempre a
un resultado mediante el Derecho Comparado. Por ello,
conviene establecer una jerarqua de calificaciones, despla
zando, en caso de conflicto entre varias calificaciones, la
calificacin de superior jerarqua la de inferior condicin.
La jerarquzacin se lleva a cabo a base de un apriorismo
tico material. A Lea Meriggi sigue, con ligeras modifica
ciones, Yanguas (1. c., 1944).
El primer tipo de calificacin es l personal que defi
ne el fenmeno como perteneciente al estatuto personal
del individuo. Su funcin consiste en asegurar el respeto
de la personalidad humana, sea en su esencia, capacidad
de perpetuarse y manifestarse, sea en su expresin (la vo
luntad) . Dentro de este grupo, la jerarqua reza (desde
arriba hacia abajo) : estado y capacidad; relaciones del
Derecho de familia; Derecho de sucesin; y donacin.
El segundo tipo de calificacin es la calificacin terri
torial que atribuye el fenmeno al territorio. Dentro de
este grupo la subjerarqua es la que sigue: lex fori", lex
loci actus , lex situs .
Contra la doctrina de la seorita Meriggi se ha obje
tado que constituye una proyeccin del D. I. Pr. italiano
al plano del Derecho Natural (Maury, Regles gnra-
l e s . . . , 1. c., ps. 159 y 160).
b) Otra teora autrquica de tendencia apriorstica
es la de Frankenstein (1. c., t. I, ps. 282 y ss.). Desde su
punto de partida (v. n. 9., III, 1, a) llega, en el proble
ma de las calificaciones, al resultado de que el ordena
miento primario se interpreta a s mismo: las calificacio
nes en cuanto a personas las habremos de desprender del
Derecho nacional de las mismas; y las referentes a cosas,
las deduciremos de la lex situs .
Ejemplo: Un alemn hace una oferta telegrfica a un ita
liano con anterioridad a la entrada en vigor del C. c. alemn
( i . de enero de 1900). El italiano acepta, igualmente por
telgrafo. El Derecho italiano (C. c. de 1865) considera el
contrato perfecto en el momento de llegar la aceptacin al co
nocimiento del que hizo la oferta; el Derecho alemn antiguo,
en cambio, declara decisivo el momento de la aceptacin de
clarada. Segn Frankenstein, hemos de someter al alemn a
su Derecho y al italiano al suyo. Resulta, por tanto, que el
alemn se halla vinculado con anterioridad al italiano. Pero
como un contrato requiere un acuerdo, su perfeccin no se
completa sino con el momento en que tambin el italiano
qued obligado.
Queda por saber cmo se califican los trminos pro
blemas personales y problemas reales . Frankenstein
tiene que acudir para ello al Derecho Natural. Pero inclu
sive en otras cuestiones no le queda ms remedio que echar
mano del Derecho Natural. De dnde deduce, por ejem
plo, Frankenstein que el contrato supone el mutuo acuer
do? No puede haber y los ha habido y los hay
contratos claudicantes en los que, por ausencia de un
acuerdo vlido, la vinculatoridad se refiere a una sola
parte?
153
154
IV. Teoras escpticas
Las teoras escpticas se basan en el reconocimiento de
que el juego del mtodo analtico hace imprevisible lo que
de l puede resultar (v. n. 5.0, II y III; y n. 9.0, II, 3).
Por consiguiente, hemos de acudir al mtodo sinttico-
judicial que exige adaptar los diferentes Derechos en liti
gio de tal forma que el resultado sea razonable. Todas las
teoras eclcticas se acercan a nuestra doctrina escptica,
puesto que admiten que hay que aplicar diversos tipos de
soluciones. Si se tiene, adems, en cuenta que estas teoras
eclcticas padecen frecuentemente de una imprecisin im
presionante pinsese en la tesis de Falconbridge o de
Unger, caractersticas que con ellas comparte la teora
emprica de la autarqua, se comprender que tamaas
doctrinas dogmticas no se separan sino por un solo paso
de la teora escptica.
Pillet ( Principes... , 1903, p. 103) la indica clara
mente; y el autor de este libro la ha defendido en mlti
ples ocasiones. Opinamos que, en principio, debe apli
carse la teora analgica de la lex civilis causae , por ser
la ms respetuosa con cada Derecho. Pero en los casos en
que dicho doctrina fracasa, habremos de hallar una solu
cin justa a fuer del mtodo sinttico judicial.
N. 13. LAS CARACTERSTICAS POSITIVAS
DEL TIPO LEGAL
Al querer exponer la naturaleza del tipo legal de la
norma indirecta, incmbenos el deber de indicar, en pri
mer lugar, el objeto a que hace referencia de modo gene
ral, para luego detallar, en segundo y tercer lugar, en qu
puntos trasciende y en qu puntos se queda a la zaga de
la formulacin tradicional. La exacta delimitacin del
tipo legal es de gran importancia, puesto que la conse
cuencia jurdica opera slo dentro del campo valladado
por el tipo legal.
La exposicin de los diversos tipos legales correspon
de a la Parte Especial de esta obra.
I. El objeto del tipo legal en general (x)
En este campo se enfrentan tres teoras: la de la re
lacin jurdica, la de la situacin fctica y la de la situa
cin problemtica.
1) Respecto al objeto del tipo legal en general v. ZlTELMANN, 1. c.,
t. I, pg. 207 y ss., y t. II,pg. 6 y ss.; KAHNS Abhandlungen zum In-
ternationalen Privatrecht, t. I, pg. 23; HANS LEWALD, con ocasin de la
resea de Neuner (1. c.) en Juristische Wochenschrift , 1932, pgs. 2.253
y 2.254; el mismo, en Regles genrales del conflits de lois ( 1 9 4 1 ) , pgi
nas 7 y 8) ; W. V. STEIGER, Die Bestimmung der Rechtsfrage im intema-
tionalen Privatrecht ( 1 9 3 7 ) , pg. 7 y ss.; ROBERTSON, Characterization
in the conflict of laws, 1940, pgs. 59 a 66; F. JE CASTRO, La relacin
jurdica de Derecho Internacional Privado, en Revista Jurdica" (Barcelo
na), ao II, n. 8, 1933, pgs. 453 a 4 9 1 ; WERNER GOLDSCHMIDT, Sis
tema formal del Derecho de colisin en el espacio y en el tiempo (en Re
vista Crtica de Derecho inmobiliario", nms. 198 y 200, 1944 y 1945.
tirada aparte pgs. 3, 22 y 2 3 ) . Por lo dems vase la literatura acerca de
las calificaciones.
1) Teora de la relacin jurdica
Esta doctrina se subdivide a su vez segn que conciba
la relacin jurdica como de Derecho Material o como de
Derecho) Indirecto.
a) R e l a c i n j u r d i c o - m a t e r a l
Savigny ("Sistema del Derecho Romano actual ,
tomo VIII, p. ej. 344 y 383) opina que la norma
indirecta atribuye una relacin jurdica a un determinado
Derecho. Parece que la relacin jurdica tiene en su pen
samiento existencia previa a la norma indirecta y al De
recho declarado aplicable por aqulla. No se ve con toda
claridad de qu hontanar extrae la relacin jurdica su
vitalidad. Puede ser que Savigny que en toda su obra slo
trata del Derecho Romano, considerase el Derecho R o
mano como patria comn de las relaciones jurdicas antes
de su absorcin por un Derecho particular, llamado a regir
en virtud del D. I. Pr. supranacional. Desde luego, el
carcter supranacional del D. I. Pr. no explica la preexis
tencia de la relacin jurdica; i., porque a lo sumo jus
tificara su coexistencia, y 2.0, porque Savigny est bien
lejos de las teoras autrquicas.
Tambin Kahn y Bartin consideran la relacin jur
dica como objeto de la norma indirecta. Pero a diferen
cia de Savigny y conforme con la diversificacin de los
Derechos Civiles en los diferentes pases en el curso del
siglo XIX sostienen que se trata de una relacin del Dere
cho material del juez, que, bien es verdad, es confrontada
con otra de Derecho Material extranjero (*).
(x) KAHN, 1. c.; BARTN en Clunet, 1897, pgs. 225, 235-236 ( rap-
port de droit ) ; DESPAGNET en Clunet, 1898, pg. 253 ("rapport juri-
dique ) ; Rpertoire de Droit International de LAPRADELLE y de NlBO-
YET, art. "calificaciones (t. 10, 19 3 1 , pg. 369) habla de dtermination
de la nature juridique d une institution .
156
Rabel, por ltimo, mantiene que el tipo legal de la
norma indirecta puede referirse a una relacin jurdica de
Derecho Material extranjero.
Llamamos la atencin, sobre la posible (pero no nece
saria: v. abajo sub 2 y 3) relacin entre el presente1pro
blema y el de las caficaciones. En efecto, si se considera
como objeto de la norma indirecta una relacin jurdica
de Derecho civil del juez, es llano, definir los trminos de
la norma indirecta segn la lex civilis fori (como real
mente lo hacen Kahn y Bartin). La concepcin de la rela
cin jurdica, en cambio, como inserta en el Derecho civil
extranjero tiende hacia la calificacin con arreglo a la lex
civilis causae .
Contra esta concepcin se alega frecuentemente con
von Bar (1. c. t. I, p. 107) que se enreda en un crculo
vicioso , ya que toda relacin jurdica supone un orde
namiento jurdico que la crea, y slo a travs del D. I. Pr.
podemos saber cul es el Derecho aplicable.
b) R e l a c i n J u r d i c a e n g e n d r a d a p o r l a norma
INDIRECTA
Castro (1. c. ps. 476 a 480) afirma que la norma in
directa se refiere, en su tipo legal, a una relacin jur
dica, no derivada de ningn Derecho civil, sino que es
creada por la propia norma indirecta. T al relacin jur
dica es la norma indirecta en funcin. Esta doctrina con
duce a la autarqua del D. I. P r . ; y, en efecto, vemos a
Castro comulgar con la tesis autrquica de las califica
ciones.
En realidad, esta teora no nos sirve para gran cosa,
puesto que, en lugar de darnos el objeto de la norma indi
recta, la desdobla estrilmente.
157
2) Teora de la situacin fctica
El mismo Savigny (1. c. 383) menciona los hechos
bsicos de una relacin jurdica. Modernamente predi
can prestigiosos autores que el objeto del tipo legal de la
norma indirecta lo es una mera relacin de la vida , una
situacin fctica.
As lo afirma, entre otros, Rabel (sin perjuicio de otras
sugerencias suyas recogidas arriba bajo 1, a) y Neuner.
Entre los autores anglosajones merecen ser destacados
Beckett ( a given state of facts , 1. c. p. 46) y Unger
( legal characterization of the circunstances of the case ,
(1. c. Bell Yard, 1937, t. 19, p. 16). Tambin Martn
W o lf f (1. c., 1945, p. 4 y 5, seccin 5) mantiene tal
doctrina. \
Si se concibe el objeto del tipo legal de esta suerte, el
problema de las calificaciones del mismo no queda prejuz
gado, prescindiendo de la completa independencia de las
restantes dos facetas del problema de las calificaciones
(puntos de conexin y extensin del Derecho aplicable).
La doctrina fctica ha sido combatida por Hans Le-
wald que niega la posibilidad de hacer abstraccin com
pleta del problema jurdico contemplado en el tipo legal.
3) Teora de la situacin problemtica
El mismo Lewald afirma que el autntico objeto del
tipo legal es una situacin fctica problemtica, es decir,
una situacin fctica que a primera vista realiza el tipo
legal. El pensamiento de Falconbridge ( subject or ques-
tion , en Law Quarterly Review , 1937, t. 53, p. 236)
y Cheshire ( the issue raised by the pleadings , 1. c. p. 32)
van hacia la misma direccin.
La facticidad de una situacin constituye un con
cepto relativo que ha de ser referido a una norma deter
158
minada. Para una norma que trata de alimentos entre cn
yuges, el matrimonio de los mismos es un mero hecho.
Para la norma sobre la celebracin de matrimonio, en
cambio, el matrimonio constituye su resultado jurdico.
En cuanto al carcter problemtico de la situacin, la
doctrina, que nos parece acertada, puede ser vigorizada al
comparar las normas indirectas con las normas procesales
de competencia territorial (x) . En ambos casos se atribuye
a una instancia (ordenamiento jurdico en las normas in
directas; juzgador en las normas competenciales) un asun
to provisionalmente caracterizado para que luego dicha
instancia lo enjuicie concienzudamente. Si a los efectos
competenciales unas negociaciones p. ej. aparecen prima
facie como un contrato, la competencia territorial reside
en el juez del lugar del cumplimiento (art. 62, n. i.,
L. E. C . ) , no importa si esta apariencia resultara luego
falaz. De anloga manera atribuye la norma indirecta un
contrato prima facie al ordenamiento jurdico del lugar
donde el aparente contrato se celebr, para que ste con
firme o deshaga la apariencia (v. n. 12, II, 1, b ) . La
diferencia est en que el juez sigue siendo competente pese
a la destruccin de una engaosa apariencia, mientras que
el ordenamiento jurdico se torna en este supuesto incom
petente. La explicacin de esta diferencia consiste en que
todos los jueces deberan dictar la misma solucin, mien
tras que cada Derecho est facultado a dar la suya.
II. Interpretacin extensiva del tipo legal
La consecuencia jurdica indica el ordenamiento jur
dico aplicable a la situacin fctica y problemtica, enfo
cada en el tipo legal. De esta divisin de trabajo entre tipo
1) Vase acerca de esta comparacin Werner Goldschmidt, Los pun
tos de conexin (en Informacin jurdica , n. 42, noviembre de 1946,
pgs. 35. 36) .
159
legal y consecuencia jurdica se deduce la ineludible exi
gencia metodolgica de atribuir al tipo legal todos los
hechos relacionados con el problema, reservando para la
consecuencia jurdica la mera indicacin del Derecho apli
cable mediante los puntos de conexin.
No nos referimos en este lugar a los hechos subyacentes
a las caractersticas negativas del tipo legal, prcticamente
a los hechos fraudulentos. Tambin ellos pertenecen al
tipo legal; pero sern expuestos aparte en el prximo
nmero.
Nuestra observacin alude ms bien a los hechos sub
yacentes a los puntos de conexin. Hay que distinguir
rigurosamente los conceptos de domicilio , naciona
lidad , lugar de contratacin , etc., por un lado; y los
hechos constitutivos de dichas nociones, por el otro lado.
Los primeros forman parte de la consecuencia jurdica,
puesto que determinan el Derecho aplicable. Los segun
dos, en cambio, pertenecen a la situacin fctica y pro
blemtica, contemplada en el tipo legal, puesto que for
man parte de la situacin social de cuya reglamentacin
se trata. As se explica que el fraude que slo puede afec
tar a dicha situacin, ya que la consecuencia jurdica como
reglamentacin es inasequible, en s misma, a maniobras
fraudulentas, alcanza aparentemente a los puntos de co
nexin. En realidad no infesta los puntos de conexin en
la consecuencia jurdica, sino los hechos subyacentes a ellos
enfocados en el tipo legal.
La norma del art. 10, pr. i., parte i . a del C. c. pue
de, p. ej. transcribirse en su parte positiva del siguiente
modo: Siempre que se trate de un objeto aparentemente
mueble y que pertenezca a una persona de determinada na
cionalidad, debe aplicarse el Derecho nacional del dueo
para que decida, si el objeto es efectivamente mueble, y
para regularlo, en caso afirmativo, respecto a los proble
mas de posesin, propiedad y dems derechos reales .
16c
III. Interpretacin restrictiva del tipo legal
(Problema de la cuestin incidental) (x)
1) Restriccin del tipo legal
a) R e s t r i c c i n d e un t i p o l e g a l p o r l o s dems
t i p o s l e g a l e s
El tipo legal delimita el sector social regulado por el
Derecho declarado aplicable. Pero para comprender bien
su alcance, hay que traer a colacin todos los dems tipos
legales de todas normas indirectas vigentes. Esta necesi
dad hermenutica no es propia al D. I. Pr. De anloga
manera es menester acoplar el tipo legal del hurto p. ej. al
de robo, el del parricidio al del asesinato y al del homici
dio, etc. De ah se deduce que si el tipo legal de la norma
indirecta se refiere p. ej. a los problemas sucesorios, no
enfoca los problemas matrimoniales ni los de filiacin le
gtima e ilegtima ni los de adopcin, etc., problemas todos
ellos contemplados por sendas normas indirectas diferentes.
Ejemplo: S. del 21 de abril de 1931 de la Chambre de
requtes de la Cour de Cassation (Clunet, 1932, p. 142) :
Se trataba de una sucesin inmobiliaria francesa de un ingls
oriundo de la India. Segn jurisprudencia constante francesa
era aplicable el Derecho francs como lex situs . El hijo le
gtimo de un hijo adoptivo del de cuyus reclamaba parte de
(!) Melchior, 1. c. 166 a 178, pgs. 245 a 265; Wenglec en
Zeitschrift fr auslndisches und internationales Privatrecht , 1934, p
ginas 148 a 2 5 1 ; Maury, Regles genrales des conflits de lois, 1937, pgi
nas 230 a 239; Robertson, 1. c., pgs. 135 a 156; Raape, Les rapports
juridiques entre parents et enfants, en "Recueil des Cours , 1934, t. 50,
pgina 485 y ss.; Breslauer> The prvate International law of sucession in
England, America and Germany, 1937; por lo dems vase los tratados
modernos de D. I. Pr. como p. ej. Niboyet, t. III, 1944, nms. 966 y ss..
pgina 388 y ss.; Martn Wolff, 1. c., 1945, nms. 196 y ss., pg. 206
y siguientes.
16 1
1 1 . Sistema y filosofa del Derecho, i nterna c iona l p r i v a d o . Tomo I
la herencia en virtud del art. 357 C. c. francs. La adopcin
era vlida con arreglo al Derecho hind, pero nula segn el
Derecho francs (por infringir el art. 344 C. c. francs).
Ahora bien, la norma indirecta sobre sucesiones se halla limi
tada por la norma indirecta sobre adopciones. Respecto a esta
materia hay que aplicar la ley personal o sea la hind, por
lo cual se llega a la validez de la adopcin.
b) A p n d i c e : R e s t r i c c i n d e l a c o n s e c u e n c i a
JURDICA POR EL TIPO LEGAL
Por otro lado, el tipo legal as delimitado describe la
porcin del Derecho extranjero que resulta aplicable. Si
se trata p. ej. de la norma indirecta referente al Derecho
Matrimonial Personal, no resulta aplicable el Derecho na
cional del marido en general, el que despus tal vez nos
defina dicho concepto, sino que es aplicable el Derecho
nacional del marido en lo que atae a los efectos persona
les del matrimonio, trminos que se definen en virtud de
uno u otro Derecho segn la doctrina de la calificacin
que se crea acertada.
Con estas observaciones se rechaza la distincin entre ca
lificacin primaria y secundaria (v. n. 12, II, 3, a).
---- I 62
2) La cuestin incidental en la literatura
El problema sub 1, a) es tratado en la literatura como
problema de la cuestin previa o incidental ( question
pralable en Francia; prelminary question en Ingla
terra) . Melchior y Wengler llamaron sobre l la atencin
y actualmente es tratado en todas las exposiciones del
Derecho Internacional Privado.
Supongamos que un tribunal francs juzgue acerca
de la sucesin mobiliaria de un alemn domiciliado en
Inglaterra. El juez aplicar el Derecho ingls como el del
ltimo domicilio del de cuyus . Si ahora un hijo adop
tivo o un hijo natural reconocido (cualquiera de ellos ale
mn) reclamase su parte en la herencia, el juez tendr que
investigar si la adopcin o el reconocimiento son vlidos.
Qu D. I. Pr. es competente para indicar la ley aplicable
a la adopcin o al reconocimiento? Aqu se enfrenta la
teora de la lex formals causae que declara competente
el D. I. Pr. ingls por ser el Derecho que rige el problema
principal (as Melchior, Wengler, Robertson, Martn
Wolff) con la teora de la lex formalis fori que decla
ra competente el D. I. Pr. francs (as Maury, Raape, Ba-
logh en Mmoires de l Acadmie de droit compar ,
tomo II, 3.a parte, ps. 575 y ss.). La ltima solucin es
la a la que el anlisis de la norma indirecta nos condujo.
A favor de la teora de la lex formalis causae se alega
que si la norma indirecta sobre sucesin manda que se aplique
por ejemplo Derecho ingls, tambin habremos de aplicar De
recho ingls a todas las cuestiones relacionadas con la suce
sin, puesto que as lo hara un juez ingls. Pero este argu
mento desconoce la funcin del mtodo analtico conforme
plasma en una multiplicidad de tipos legales. Es cierto que el
juez francs debe resolver el problema como si estuviera sen
tado en Londres (clebre frase de Sir H. Jenner, pronunciada
en Collier v. Rivaz, 1841) ; pero ello slo se refiere al pro
blema de sucesin . La adopcin o el reconocimiento de un
hijo natural constituyen problemas asaz diversos que deben
ser atribuidos a un Derecho Civil en virtud del D. I. Pr.
del juez.
Se alega en contra de la teora de la lex formalis causae
que juzga el mismo asunto segn diferentes Derechos segn
que surja en un proceso como cuestin incidental o principal.
Algunos autores, como p. ej. Martn Wolff, acercan
el problema de la cuestin previa al del reenvo, puesto
que en ambos casos debe aplicarse segn ciertas teoras
D. I. Pr. extranjero. Otros autores, como p. ej. Niboyet,
lo incluyen, en cambio, en el problema de las calificacio
nes. Pero en el problema del reenvo existen normas in
1 63
164
directas diferentes respecto al mismo tipo legal, mientras
que en nuestro caso se trata de tipos legales diversos. Por
otro lado, trtase tampoco de un problema de calificacin,
ya que la duda no recae sobre el ordenamiento jurdico
definidor de los trminos de la norma indirecta, sino que
recae sobre la extensin del tipo legal en general. En rea
lidad, nos encontramos con un mero pseudo-problama.
N. 14. LA CARACTERSTICA NEGATIVA DEL TIPO
LEGAL (EL FRAUDE A LA LEY)
La existencia de todos los hechos contemplados en el
tipo legal desencadena la realizacin de la consecuencia
jurdica, siempre que no se den, adems, otros hechos
opuestos a los enfocados por la parte positiva del tipo
legal. Estos hechos constituyen las caractersticas negati
vas del mismo, puesto que su inexistencia es menester para
que la consecuencia jurdica entre en funcin. La nica
caracterstica negativa general del tipo legal de la norma
indirecta es el fraude a la ley (*). Puesto que su vigencia
como Derecho positivo se halla controvertida, consigna
remos, en primer lugar, su naturaleza; y luego, en segun
do lugar, investigaremos su positividad.
(!) OTTOLENCHI, La frode alia legge e la questicne dei divorzi fra
Italiani, 1909; Regis Rivol, Les divorces de Fiume, 1925; VETSCH, Um-
gehung des Gesetzes, Zrich, 191 7; HELENE BERTRAM, Gesetzesumgehung
im Internationalen Privatrecht, 1928; LlGEROPOULO, Le problme de la
fraude la loi, 1928; el mismo y AULAGNIER en Repertoire de droic
international de Lapradelle y de Niboyet, art. fraude la loi , t. VIII,
pg. 439 y ss.; JEAN BAZ, Essai sur la fraude la loi en droit musulmn;
Etude du droit musulmn compar et de droit international priv, Pars,
1938; VERPLAETSE, La fraud la loi en droit international priv, Pa
rs, 1938.
WERNER GOLDSCHMIDT, Sistema formal del Derecho de colisin en el
espacio y en el tiempo, en "Revista Crtica de Derecho Inmobiliario , n
mero 200, 1945, tirada aparte, pg. 31 y s.
I. Naturaleza del fraude a la ley
1) Definicin y su explicacin
El fraude a la ley consiste en que las partes convier
ten las caractersticas positivas del tipo legal, concebidas
por el autor de la norma como meros acontecimientos o
actos jurdicos, en negocios jurdicos, haciendo as aplica
ble un Derecho civil que difiere del Derecho civil coactivo
aplicable con anterioridad a la descrita conversin.
Las caractersticas de un tipo legal pueden ser aconteci
mientos no relacionados con la voluntad del hombre (p. ej. el
transcurso del tiempo, estallamiento de una epidemia, el alu
vin, etc.) ; pueden ser acontecimientos producidos por el
hombre con intencin diversa de la de desencadenar la conse
cuencia jurdica de la norma de cuyo tipo legal se trate; as
llamados actos jurdicos (p. ej. establecimiento del domicilio
que se lleva a cabo intencionadamente, pero no precisamente
para fundar en aquel lugar la competencia de los tribunales) ;
y pueden ser, por ltimo, negocios jurdicos o sea actos reali
zados con la intencin de que se produzca determinado efecto
jurdico cuya realizacin es decretada por el legislador preci
samente en atencin a aquella voluntad.
La naturaleza de una caracterstica cualquiera es siempre
relativa a una norma determinada (n. 13, I, 3). As p. ej. la
adquisicin de la nacionalidad puede constituir un negocio
jurdico respecto a los preceptos sobre opcin (art. 18, II,
19 C. c. esp.) ; en cambio, constituye un mero acto jurdico
en cuanto a las normas indirectas (art. 9 ; 10 pr. i., par
te i . a; 10 pr. 2.0, etc.).
La norma indirecta considera p. ej. la situacin de un
mueble como mero acontecimiento. Una persona que lleve
intencionadamente el mueble a un determinado pas para
disfrutar de los beneficios de su legislacin (porque en ella
se aplica a los muebles la lex situs ), desvirta dicho re
quisito y lo utiliza como negocio jurdico. Exactamente
igual considera la norma indirecta la calidad mueble de
1 66
una cosa. El francs que convierte acciones del Banco de
Francia mediante una declaracin en inmuebles o el arago
ns que convierte muebles en inmuebles o viceversa (ar
tculo 48, pr. 2.0 del Apndice al C. c.) actan fraudu
lentamente, s la conversin se realiza para hacer aplica
ble un Derecho civil que sin ella no lo sera y que permite
lo que el Derecho civil en s aplicable no concedera. La
norma indirecta concibe la adquisicin de la nacionalidad
como acto jurdico; y no supone que alguien adquiera una
nacionalidad precisamente para que se aplique en un caso
dado su nuevo Derecho nacional. Pues, el proceder de una
persona fraudulenta es exactamente <el mencionado; con
vierte lo que la norma indirecta proyectaba como acto
jurdico, en negocio jurdico. As se explica que los hechos
subyacentes al nico punto de conexin que ya por s
consiste en un negocio jurdico no son susceptibles de per
versin fraudulenta. Nos referimos a la llamada auto
noma de las partes . La norma indirecta reza en este su
puesto del siguiente modo: En todos los negocios jur
dicos que tengan contacto con pases diferentes y en los
cuales las partes han establecido expresa o tcitamente qu
Derecho de dichos pases debe regir el negocio (caracte
rsticas positivas del tipo legal) . . . , este Derecho escogido
por las partes es el que lo regular (caracterstica positiva
de la consecuencia jurdica). . . La eleccin de un De
recho aplicable es, en el entender de la norma indirecta, un
negocio jurdico, puesto que se hace precisamente con
la finalidad de que se aplique el Derecho escogido. Por
ello, los hechos subyacentes a dicho punto de conexin
no se prestan al fraude. En cambio, s puede haberlo res
pecten a los dems hechos enfocados por el tipo legal. La
ley concibe p. ej. el contacto del negocio con varios pa
ses como mero acontecimiento o mero acto jurdico. No
obstante, las partes pueden crear deliberadamente el con
tacto para luego poder escoger el Derecho del pas con el
cual el contacto fu creado. Como se ve en el ejemplo de
167
la conversin de un mueble en un inmueble o viceversa,
el fraude a la ley puede afectar cualquier caracterstica po
sitiva del tipo legal y no slo los hechos subyacentes a los
puntos de conexin.
2) Historia y ejemplos
El fraude a la ley como concepto del D. I. Pr. se halla
ya en Huber ( Praelectiones , II, Libro 3, 4, 8, 13)
que al someter la capacidad de testar al Derecho del lugar
del otorgamiento del testamento, excepta el caso en que
el testador se traslada a un lugar con la intencin de esca
par a su ley. Huber cita tambin (1. c. 8) el adagio:
'Fraus omnia corrumpit .
Bouhier ( Observations sur les coutumes du Duch
de Bourgogne , 1742, cap. 28, nms. 59 a 62) hace
igualmente uso de esta nocin. Se refiere a un decreto del
Parlamento de Pars del 19 de febrero de 1664 que anu
laba un matrimonio fraudulento celebrado entre france
ses fuera del pas.
En el siglo XIX se dieron varios casos de fraude a la
ley en la jurisprudencia francesa. En el caso Plasse y Cho-
pin (S. de la Chambre de Requtes del 16 de diciembre
de 1845) el marido francs, separado de su mujer por
su propia culpa, se fu con su amante a Basilea, donde se
nacionaliz, luego se divorci y, por ltimo, se cas con
aqulla. A continuacin regres a Francia. Despus de la
muerte de su segunda mujer, volvi a trasladarse a Suiza
para casarse por tercera vez, regresando de nuevo en el
acto a Francia. La Chambre de Requtes no reconoci
el divorcio suizo. El caso que llam la mayor atencin so
bre nuestro problema fu el asunto Beauffremont (S. de
la Cour de Cassatin del 18 de marzo de 1878). La
condesa de Charaman-Chimay, casada con un oficial fran
cs, el Prncipe de Beauffremont, consigui la separacin
de su marido, el i. de agosto de 1874, por hbitos per
versos de aqul. La Princesa se naturaliz en Sajonia-Al-
tenburgo; y se divorci all inmediatamente despus. El
24 de octubre de 1875 la Princesa ya volvi a casarse en
Berln con el Prncipe rumano Bibesco, Beauffremont pi
di ante los tribunales franceses la anulacin del segundo
matrimonio. La Cour Suprme di la razn al Prnci
pe invocando, entre otras razones, la prohibicin del frau
de a la ley.
La prohibicin del divorcio vincular o la dificultad
de conseguirlo produjo en otros pases anlogas maniobras.
En los "matrimonios de Klausenburgo los austracos se
parados de sus cnyuges se trasladaron a Hungra para di
vorciarse y volverse a casar. En los matrimonios de Fu-
me los italianos se fueron al Estado Libre de Fiume
(1920 a 1924) con idntica finalidad e idntico resul
tado. En Norteamrica los cnyuges deseosos de divorcio
suelen trasladarse a Nevada. Un caso muy instructivo es
el caso alemn-letn Max Reinhardt, clebre director de
teatro (v. S. del Tribunal Supremo letn de 30 de j u
nio de 1932 en Juristische Wochenschrift , 1932, pgi
nas 3.844 a 3.846 con nota de Frankenstein). Reinhardt,
de nacionalidad checo y domiciliado en Berln, dese
divorciarse, si bien no pudo alegar una causa de divorcio
con arreglo al Derecho checo o alemn. Por este motivo
pens establecer un domicilio en Riga, puesto que en Le-
tonia rige el principio domiciliario, por un lado, y un
Derecho de divorcio muy benigno, por el otro. Reinhardt
lleg a Riga el 7 de febrero de 1931. El mismo da cele
br un contrato con la Unin teatral de Riga de dar
en los aos 1931 a 1933 varias funciones teatrales. El
8 de febrero Reinhardt alquil un piso e hizo llegar algu
nos muebles a Riga. El 14 de febrero una semana des
pus de la llegada Reinhardt entabl demanda de di
vorcio que triunf en todas las instancias.
169
3) Requisitos del fraude a la ley
Los requisitos del fraude a la ley se desprenden de su
definicin (sub I ). Lo que hace falta es: i.) en sentido
objetivo: a) una caracterstica positiva del tipo legal no
concebida por el autor de la norma indirecta como nego
cio jurdico; b) actos exteriores (maniobras) de los inte
resados expresivos de su intencin lograda de convertirla
en tal; c) diferencia entre el Derecho civil aplicable des
pus de las maniobras y el Derecho coactivo aplicable con
anterioridad a las mismas; 2.0) en sentido subjetivo, la
intencin o el conocimiento referente a los requisitos b) y
c) o sea la intencin de hacer deliberadamente aplicable
mediante maniobras apropiadas un Derecho civil favora
ble que sin las mismas no lo habra sido. Conste que el re
quisito subjetivo existe slo en el campo del Derecho mate
rial. En la esfera del Derecho procesal, en cambio, no exis
ten sino los requisitos objetivos, ya que la prueba del hecho
mencionado bajo 1, b, es suficiente para presumir la inten
cin descrita bajo 2). Por lo dems, hay que despojar el
requisito subjetivo de toda nota moral peioratva. Las par
tes quieren conseguir un resultado que el Derecho civil
coactivo, en s aplicable, no les concede. Este resultado
puede hallarse dentro del campo de lo moral y puede in
clusive ser preferible al Derecho civil coactivo en s apli
cable. Tampoco debe atribuirse a la intencin de las par
tes un carcter antipatritico, puesto que el Derecho civil
coactivo eludido no tiene que ser el Derecho del Juez. Su
pongamos p. ej. a un alemn que necesita tomar dinero
a prstamo y pignorar como garanta camiones de su pro
piedad y que en vista de que el Derecho alemn, a dife
rencia del espaol, desconoce la prenda sin desplazamiento
(sin perjuicio de los remedios ideados a tal efecto por la
prctica alemana), se hace espaol. Antes de su maniobra
era aplicable el Derecho alemn, cuyos preceptos coactivos
1 70
prohben la prenda sin desplazamiento. Despus de ella re
sulta aplicable el Derecho espaol que la admite. Supon
gamos ahora que el proceso se incoe en Espaa. En este
supuesto el fraude a la ley no puede ser tachado por el
juez espaol como amoral o como antipatritico, puesto
que su resultado es la aplicacin del Derecho civil espa
ol. No obstante, existe un autntico fraude al D. I. Pr.
espaol. Pero vase abajo II, 2.
4) Efectos de la prohibicin del fraude a la ley
La existencia del fraude a la ley produce el efecto de
su propia ineficacia. La norma indirecta resulta inaplica
ble a los hechos artificialmente creados; pero ella queda
aplicable a los hechos reales.
La declaracin de ineficacia posee, por lo dems, los
efectos que el Derecho Procesal, Derecho Administrati
vo, etc. la atribuyen. Si p. ej. en un proceso sobre suce
sin se niega que un pretendiente a la herencia haya esta
do casado con el de cuyus por haber sido el matrimonio
fraudulento (v. los ejemplos sub I I ) , la cosa juzgada no- se
refiere a la nulidad del matrimonio que es meramente un
elemento de sentencia (Savigny) sino exclusivamente al
derecho sucesorio. Para lograr una sentencia anulatoria
del matrimonio hara falta un proceso especial. Si en otro
caso se declara la nulidad de un matrimonio por adquisi
cin fraudulenta de una nacionalidad, la cosa juzgada no
se refiere a la nulidad de la nueva ciudadana. Para conse
guir su anulacin hara falta adaptarse a las disposiciones
correspondientes del Derecho de aquel Pas cuya naciona
lidad se haba adquirido fraudulentamente y las cuales tal
vez denieguen la posibilidad de anular una nacionalidad
concedida o quiz la concedan por la va de un proceso
contencioso-administrativo.
171
5) Comparacin del fraude a la ley con conceptos afines
a) F r a u d e a l a l e y y ab us o d e d e r e c h o
El abuso de derecho consiste o en hacer uso de una
facultad legal con el exclusivo fin de perjudicar a al
guien (concepcin moral del abuso de derecho) o en
hacer uso de una facultad legal con diverso fin que el
fin social establecido por el legislador (concepcin so
cial del abuso de derecho). El fraude a la l e y . implica
un abuso de derecho (en sentido social) ; pero ello no
agota su actividad, ya que dicho abuso no es sino un
medio para atacar el fin social de otras dos normas (dife
rentes de la que concede la facultad abusada) : el de la
norma indirecta y el del Derecho civil coactivo eliminado.
La Princesa de Beauffremont abusa p. ej. de la facultad
de nacionalizarse conferida a ella por el Derecho Pblico
de Sajonia-Altenburgo, para infringir los fines sociales
del .D. I. Pr. y del Derecho Matrimonial francs.
Como la simultnea infraccin de tres normas es con
siderablemente ms grave que la de una sola, el desenvol
vimiento de la jurisprudencia de la prohibicin del fraude
a la ley (con simultnea autorizacin del abuso de dere
cho) a la posterior prohibicin tambin del abuso de de
recho, no carece de lgica. T a l fu el proceder de la juris
prudencia espaola que siempre prohibi el fraude a la
ley (ltimamente en el campo del Derecho Procesal por
S. del 4 de abril de 1942; y en el del Derecho civil
por S. del 8 de abril de 1942, en Revista Crtica de De
recho Inmobiliario 1942, ps. 414 a 418, y ps. 605
a 608 respectivamente) mientras que no sancion el abu
so del Derecho sino a partir de la S. del 14 de febrero
de 1944 (bidem, ps. 401 a 404).
b) F r a u d e a l a l e y y s i m u l a c i n
La simulacin es una especie de fraude a la ley, ms
exactamente: aquel fraude en el que medio y fin son con-
---- 172
173
tradictorios. En el caso Beauffremont, p. ej. el medio
(la nacionalizacin en Sajonia-Altenburgo) y el fin (el
divorcio vincular del primer matrimonio) no son contra
dictorios. Si, en cambio, se vende simuladamente a bajo
precio para ahorrar impuestos, mientras que el precio real
es ms alto; o si se dona simuladamente para disimular
una venta o viceversa, el medio negocio simulado y
el fin negocio disimulado se excluyen mutuamente.
Adems, el fraude puede ser unilateral, mientras que la
simulacin es siempre bilateral. Si fuera unilateral se tor
nara en reservatio mentalis con distintos efectos ju
rdicos.
c) F r a u d e a l a l e y y o r d e n p b l i c o
La prohibicin del fraude a la ley constituye la carac
terstica negativa general del tipo legal de cualquier norma
jurdica; el orden pblico, en cambio, constituye la caracte
rstica negativa general de la consecuencia jurdica de la
norma indirecta. En efecto, el fraude a la ley existe y se
sanciona en cualquier rama jurdica, tanto en el D. I. P
blico 0) como en el Derecho interno, y dentro del ltimo,
t^nto en el Derecho Pblico (2) como en el Privado (3) .
El orden pblico se da, en cambio, slo en el D. I. Pr.,
puesto que supone la aplicabilidad de Derecho extranjero.
Adems, la prohibicin del fraude a la ley contiene un jui
cio de desvalor respecto a la conducta de las partes, mientras
que el orden pblico implica un juicio de desvalor concer
niente al Derecho extranjero. La prohibicin del fraude
(J) Pinsese p. ej. en el cambio de pabelln de un barco mercante a
causa de la venta simulada realizada entre el dueo enemigo y un hombre
de paja neutral, poco antes o durante el curso de una guerra, para evitar
la captura por el adversario (arts. 55, 56 de la Declaracin de Londres
de 1909).
(2) Pinsese p. ej. en la actio libera in causa en el Derecho Penal.
(8) Pinsese en la actio Pauliana , etc.
.i l.i ley defiende D. I. Pr. y Derecho Privado coactivo;
rl orden pblico, en cambio, defiende slo Derecho Pri
vado coactivo ideolgico.
II. La prohibicin del fraude a la ley en el D. I. Pr.
como Derecho vigente
1) En general
En este campo se enfrentan los Pases latinos y los
Pases germnicos y anglosajones.
Los Pases latinos, sobre todo, Francia e Italia acep
tan la vigencia de la prohibicin del fraude a la ley como
Derecho positivo en toda su extensin.
Los pases germnicos y anglosajones, en cambio, re
chazan dicha prohibicin general. En algunos casos acude
la jurisprudencia de estos pases al concepto del orden p
blico. En otros casos se encuentran con una ley especial
dirigida contra el fraude.
As p. ej. aplica Suiza al matrimonio de suizos en el extran
jero el Derecho extranjero, a no ser que los contrayentes se hu
biesen alejado de Suiza con la intencin manifiesta de eludir las
causas de nulidad del Derecho suizo (modificacin introduci
da en la ley del 25 de junio; de 1891, art. 7.0, por el Ttulo
final del C. c. de 1912, art. 61) . Encontramos un precepto
semejante en el Restatement (art. 129) as como en el Ma-
rriage Evasin Act de 1912, que rige en Vermont, Massa-
chusetts, Louisiana, Wisconsin, Illinois y West Virginia. La
ley alemana del 15 de septiembre de 1935, art. i., contiene
anloga disposicin para impedir que los contrayentes se bur-
' lasen de la escandalosa legislacin racista del Gobierno Nazi.
A estos preceptos dirigidos expresamente contra el fraude hay
que aadir muchas disposiciones que tcitamente intentan im
pedir el fraude. As se aplica por ejemplo al divorcio en el
D. I. Pr. alemn la ley nacional del marido al interponerse la
demanda. Pero acumulativamente ha de aplicarse la ley nacio
nal que tena cuando la pretendida causa de divorcio se real i -
zaba"(art. 17, pr. 2.0, Ley de Introduccin al C. c. alemn).
174
Con ello se quiso impedir que el marido cambiase de naciona
lidad para dar carcter de causa de divorcio a un aconteci
miento que no lo tena cuando se realiz, segn el Derecho
nacional que en aquel entonces se aplicaba al marido.
No obstante, por lo dems, no se sanciona el fraude
en aquellos pases. As p. ej. respetaron los tribunales in
gleses los matrimonios celebrados en Escocia ante el cle
bre herrero de Etna Green, por contrayentes ingleses me
nores de edad que con esta sola finalidad y para no nece
sitar el consentimiento paterno cruzaron la frontera an-
glo-escocesa (Compton v. Bearcroft, 1769) ; en efecto, el
D. I. Pr. ingls aplica al matrimonio la ley del lugar de
su celebracin.
2) En el D. I. Pr. espaol
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recono
cido frecuentemente la prohibicin del fraude a la ley en
diferentes ramas jurdicas, as p. ej. ltimamente en sen
das sentencias del 4 y del 8 de abril de 1942 en el Dere
cho Procesal y en el Derecho Civil (vase Revista Cr
tica de Derecho Inmobiliario , 1942, ps. 414 a 418, 605
a 608, con notas del autor). No se puede invocar para
apoyar dicha jurisprudencia el art. 4.0, pr. i. C. c. Ello
significara hacer de la cuestin supuesto, puesto que el pro
blema consiste precisamente en saber si una burla de la ley
constituye un acto ejecutado contra lo dispuesto en la
ley . En cambio, s es lcito aducir determinadas manifes
taciones legales especiales del principio general (v. por
ejemplo arts. i . m , 1 . 11 9 C. c.).
Parece, por lo tanto, a primera vista que la prohibi
cin del fraude a la ley se hallar tambin en el D. I. Pr.
espaol. En efecto, as debera ocurrir; y sera posible por
ejemplo concebir el art. 733 C. c. como un caso especial
de prohibicin del fraude a la ley. No obstante, la cues
tin es muy dudosa. Vimos que la mencionada prohib-
175
cin protege D. I. Pr. y Derecho Privado coactivo. Ahora
bien, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Supre
mo el D. I. Pr. espaol no es coactivo en cuanto contiene
normas de importacin. Por esta razn aplican los T r i
bunales espaoles Derecho extranjero slo si las partes
fundadamente lo alegan, mientras que en caso contrario
siempre se aplica Derecho civil espaol. De esta jurispru
dencia nos vemos obligados a deducir que el fraude al
D. I. Pr. espaol (sus normas de importacin) y al De
recho civil coactivo extranjero no est prohibido, mien
tras que s lo est el fraude al D. I. Pr. espaol (sus nor
mas de exportacin) y el Derecho civil coactivo patrio.
En el ejemplo n. 14, I, 3 al final, la jurisprudencia no
prohibira el fraude. Si, en cambio, un espaol se hace ingls
con el slo fin de poder despojar a sus descendientes de la
legtima, la jurisprudencia espaola impedira el fraude. No
nos encontramos en este ltimo ejemplo con un caso de or
den pblico, puesto que el Derecho civil foral (p. ej. el de
Navarra) desconoce la institucin de herederos forzosos.
Una sola sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo hace referencia a nuestro problema. La misma,
dictada antes de la entrada en vigor del C. c. (S. del 20 de
marzo de 1877: Valdeavellano v. Whte Llano y Mo-
rand), rechaza en el caso litigioso la existencia del frau
de. Se trataba de un prstamo a la gruesa, y de la sumi
sin del capitn italiano de un barco italiano y del pres
tamista prusiano al Derecho italiano, sumisin hecha en
Ro de Janeiro ante el Cnsul italiano. No es lcito de
ducir de sta sentencia que el Tribunal Supremo reconoce
en principio la prohibicin del fraude, aunque niegue en
el caso concreto su existencia. En efecto, una regla antigua
y buena prohbe poner en tela de juicio un problema
cuya solucin es indiferente para la del problema prin
cipal. Como en la sentencia mencionada el resultado no
dependa de la prohibicin o de la licitud del fraude a la
176
ley en el D. I. Pr. espaol, no debemos atribuir al T r i
bunal Supremo intencin alguna de fallar acerca de este
particular. Una sentencia de la Sala de lo criminal del
Tribunal Supremo (S. del 7 de abril de 1 9 1 5 ) , en cam
bio, trat del siguiente caso (v. sobre ella Tras de Bes
en Recueil des Cours", 1930, I, p. 668). Un alemn, de
nombre Lwe, casado con una espaola, haba obtenido
en Alemania una sentencia de anulacin. El alemn pidi
el exequtur de aquella sentencia, peticin que el Tribu
nal Supremo rechaz en atencin a la incompetencia de
los tribunales alemanes. A causa del mencionado auto se
traslad el alemn a Alemania, volvi a casarse con una
compatriota y regres a Espaa. Se procedi contra l por
matrimonio ilegal, escndalo pblico y amancebamiento.
Pero el Tribunal Supremo le absolvi. Slo en el caso
de que un espaol adoptara las leyes extranjeras para elu
dir la aplicacin de las suyas naturales, habra potestad
en Espaa para exigirle responsabilidad criminal." He
aqu la nica alusin de la sentencia al fraude a la ley en
el Derecho Penal. La sentencia es, desde luego, justa, por
que, aunque se admitiera un delito en su aspecto obje
tivo, faltara la conciencia de la antijuridicidad que
consiste en que el acusado haya tenido en cuenta las con
secuencias jurdicas desagradables de su conducta antiju
rdica (x) , falta evidenciada por el mismo retorno a Es
paa. Pero el Tribunal Supremo acierta tambin al recha
zar implcitamente el fraude a la ley. En efecto, el D. I. Pr.
espaol no declaraba aplicable ni a la anulacin ni al se-
(!) Vase WERNER GOLDSCHMIDT, Das Bewusstsein der Rechtswi-
drigkein, 1931 (Berln, Gruyter), pg. 14; el mismo, Die Schuld im
Straf-und Zivilrecht, 1934 (Breslau, Marcus), n. 45. A esta doctrina se
han adherido GRNHUT en "Zeitschrift fr die Gesamte Strafrechtswissen-
schaft, t. 52, pg. 350, n. 26; ALEXANDER ELKIN, Der Ungehorsam
gegen Recbtsstze, 1933 texto a nota 199; JAMES GOLDSCHMIDT, en "Ju-
ristische Wochenschrift , 1933, pg. 4 1 9 ; el mismo en Contributo alia
sistemtica delle teorie generali del reato , en Rivista Ital. di Diritto P
nale , anno VI, 1934, tirada aparte, pg. 29.
I" Slitmnii y Aloaoffn del Dorecho internacional privado. Tomo I
gundo matrimonio, el Derecho civil espaol. Ninguna
norma de ambas materias ha sido, por tanto, burlada.
La idea del fraude a la ley palpita implcitamente en la
jurisprudencia del Tr. S. (SS. i. V. 1919 y 26. IV. 1929) se
gn la cual espaoles no catlicos deben celebrar su matrimonio
en el extranjero, so pena de anulabilidad, ante los representan
tes diplomticos espaoles. En efecto, el D. I. Pr. espaol ca
lifica el problema del matrimonio civil o cannico no como
problema de forma (por lo cual resulta inaplicable el art. 11,
pr. i. C. c.) sino como problema de estado (v. Resolucin
de la Direccin general de los Registros y del Notariado del 4
de junio de 1915), ya que realmente la licitud del matrimonio
civil de espaoles depende de su acatolicidad: por ello es apli
cable el Derecho espaol como Derecho nacional (art. 9 C. c.).
Si, por ende, los futuros cnyuges se presentan ante una auto
ridad extranjera que, en aplicacin de la regla locus regit ac-
tum" los casa de acuerdo con la forma local, realizan una ma
niobra que descarta D. I. Pr. y D. Pr. Espaol. V. n. 12, III, 1.
Tambin la sentencia del 12 de mayo de 1944 (caso Pruneda)
contiene una alusin al fraude a la ley.
i 7 8
N. 15. LAS CARACTERSTICAS POSITIVAS
DE LA CONSECUENCIA JURDICA
Los puntos de conexin
La consecuencia jurdica de la norma indirecta indica
el Derecho aplicable a la situacin fctica y problem
tica enfocada en el tipo legal. Frente a la consecuencia
jurdica de la norma indirecta se plantean, por consi
guiente, dos interrogantes: i . a) En virtud de qu me
dio tcnico llegamos al Derecho aplicable al caso concreto?
y 2.a) Qu hemos de entender por el trmino Dere
cho aplicable"? En este nmero 15 nos enfrentamos con
la primera cuestin.
I. Definicin y funcin de los puntos de conexin (1)
La determinacin del Derecho aplicable puede hacerse
de manera concreta o de manera abstracta. En el primer
supuesto la norma indirecta indica nominativamente el
Derecho aplicable; en el segundo, lo describe mediante
caractersticas generales que slo en cada caso dado llegan
a individualizarse.
La determinacin concreta procede si la eleccin se
hace entre pocos Derechos estables (o entre pocas partes
estables del mismo Derecho).
( l) NEUNER, "Die Anknpfung im Internationalen Privatrecht } en
"Zeitschrift fr Auslndisches und Internationales Privatrecht , t. 8, 1934,
pgina 81 7 ss.; HANS LEWALD, Regles genrales..., 1 941 , pgs. 18 a 44 y
84 a 106; RAAPE, 1938, 1. c., t. I, pg. 25 y ss., 6; WERNER GOLD-
SCHM1DT, Los puntos de conexin (en "Informacin Jurdica , 1946, n
mero 42, pgs. 26 a 4 1 ) .
El art. 2.0 del Cdigo de comercio espaol que establece el
Derecho aplicable a los actos de comercio, constituye, por un
lado, una norma indirecta, si bien referente a partes del mismo
Derecho y no a Derechos diferentes; y no emplea, por otro
lado, puntos de conexin, ya que los nicos Derechos en tela
de juicio son el Derecho civil y el Derecho mercantil. El ar
tculo 75 del C. c. espaol estatuye el Derecho aplicable al
matrimonio cannico. Por una vertiente, se trata de una nor
ma indirecta; por otra, no se utilizan en ella puntos de con
tacto, puesto que la mencionada disposicin delimita slo al
Derecho cannico del Derecho civil. Las disposiciones transi
torias constituyen normas indirectas, porque establecen el De
recho aplicable a casos con heterognea localizacin temporal,
y, no obstante, no suelen emplear puntos de conexin, puesto
que no suele haber sino dos Derechos en litigio. Sin embargo,
en los pocos casos en los cuales no es as, las normas transi
torias acuden a puntos de conexin. Tmese como ejemplo la
norma transitoria del Derecho Penal segn la cual debe apli
carse la ley penal ms benigna de cuantas leyes hayan tenido
vigencia entre el momento de la perpetracin del hecho y el
de su enjuiciamiento. En este ejemplo la "benignidad de la
ley penal constituye el punto de conexin.
La determinacin abstracta procede en el caso contra
rio que es el del D. I. Pr., puesto que, en efecto, no slo
es considerable el nmero de pases cuyo Derecho puede
resultar aplicable sino que tampoco los diferentes pases
poseen una existencia jurdica estable.
Supngase que el legislador del C. c. espaol hubiese que
rido indicar de modo concreto el Derecho aplicable a los mue
bles. Prescindiendo de la inelegancia literaria de enumerar uno
por uno los diferentes supuestos de nacionalidad del dueo del
mueble, la enumeracin resultara hoy balda, puesto que
abarcara pases fenecidos entretanto (como p. ej. el Imperio
Austro-Hngaro), mientras que hara caso omiso de Estados
nuevos (como p. ej. Polonia, Yugoeslavia, Checoeslova
quia, etc.).
El medio tcnico de la descripcin abstracta del Dere
cho aplicable es el "punto de conexin .
18o
Esta expresin fu introducida primeramente en la litera
tura alemana. Kahn y Niemeyer hablan de Anknpfungs-
punkt" (v. Lewald, 1. c., p. 18). Pronto gan carta de na
turaleza en los principales pases. Los franceses hablan de
points de rattachement ; los italianos de momento di co*
llegamento ; los autores que escriben en ingls de points of
contact , test factor o tambin de localizer (as Nuss-
baum. 1943). En Espaa se emplean las expresiones puntos
de conexin , puntos de contacto , criterios de conexin (x)
o puntos de coligamento .
La norma indirecta declara p. ej. aplicable el Dere
cho nacional o el Derecho domiciliario del de cuyus;
o hace aplicacin del Derecho de la situacin del inmue
ble o del Derecho escogido como aplicable por las par
tes . Los puntos de conexin son en estos casos respecti
vamente la nacionalidad del de cuyus, su domicilio, la si
tuacin del inmueble y la voluntad de las partes. Estos
puntos de contacto funcionan como variables en las
Matemticas que, segn los casos, pueden revestir cual
quier valor. Las particularidades de cada caso controver
tido nos dirn, si el fallecido era sueco o dans; si viva
en Inglaterra o en Francia; s la finca est sita en Alema
nia o en Italia; si las partes queran aplicar Derecho chino
o japons.
Llegamos, pues, a la siguiente definicin de los puntos
de contacto: Los puntos de conexin contienen la indica
cin abstracta del Derecho aplicable, la cual se individua
liza en atencin a las particularidades del caso dado.
II. Clases de puntos de conexin
Encontramos en el D. I. Pr. diferentes puntos de co
nexin. En este lugar nos incumbe su clasificacin. Su ex-
(!) Algunos entienden por criterio de conexin los fundamentos
de los puntos de conexin sitos en el D. I. Pblico: la soberana personal y
la soberana territorial.
1 8 1
posicin detallada es misin de la parte Especial. Halla
mos ya una enumeracin de posibles criterios de conexin
en la obra de Savigny (1. c. t. VIII, 3 6 1 ) .
He aqu (nos dice) las relaciones de hecho que pueden
servir para determinar la sede de la relacin jurdica y entre
los cuales se debe elegir respecto a cada especie de relacin
jurdica:
El domicilio de una de las personas interesadas en la rela
cin jurdica.
El lugar de la situacin de una cosa que constituye el ob
jeto de la relacin jurdica.
El lugar de un acto jurdico realizado o por realizar.
El lugar del tribunal llamado a conocer de la relacin
jurdica.
Distingamos la clasificacin en vista del objeto de re
ferencia y en atencin a la conexin.
1) Clasificacin en atencin al objeto de referencia
Con arreglo a la antigua y til distincin entre sujeto,
objeto y accin, procederemos del siguiente modo:
a) P u n t o s d e c o n e x i n r e f e r e n t e s a hombr es
ABSTRACTAMENTE CONSIDERADOS
a ) Nacionalidad.
Su empleo como punto de contacto se debe ya al C. c.
francs de 1805 (art. 3). Pero su carrera triunfal en
Europa se relaciona con la Escuela Italiana de Mancini
(vase n. 9, II, 2, a, e ) . El Derecho se dirige a los na
cionales del pas (tesis de la personalidad del Derecho);
por ello, hay que aplicar, en principio, a cada cual su
Derecho nacional que, valga la comparacin, es como un
traje hecho a medida. Dimos una lista de las legislaciones
que aceptan la nacionalidad como punto principal de co
nexin en n. 6, III, 1, b, b\ a , a . No obstante, no se
1 8 2 ---
debe echar en olvido que con arreglo a la doctrina de
Mancini la nacionalidad debera ser el nico criterio de
contacto, mientras que las legislaciones citadas slo suelen
admitirlo como punto de conexin respecto al estado y
capacidad, derechos de familia y sucesiones. Sirva como
ejemplo el C. c. espaol influenciado por el italiano de
Mancini. El C. c. espaol hace uso de la nacionalidad
como criterio de conexin en los arts. 9, 10, pr. i.,
parte 1.a, 10, 2.0, pr. 2.0, 1.325.
La doctrina de Mancini confunde (o une arbitraria
mente) dos rdenes de ideas totalmente diferentes (*).
Una cosa es indicar a los individuos que forman parte
del Pueblo de un Estado, y otra totalmente distinta es
indicar el Derecho que en justicia ha de aplicarse a deter
minadas facetas de la vida individual. En cuanto al pri
mer orden de ideas, perteneciente al Derecho Poltico limi
tado por el D. I. Pblico, podemos distinguir entre la
poca absolutista (siglo X V I a siglo X V I I I inclusive) y en
tre la etapa democrtica (a partir de 1789 hasta hoy d a ).
En la primera, la poblacin constitua un mero objeto
del Estado. Por ello era suficiente un lazo material para
ser incluido en ella as como su ruptura exterior para ser
eliminado. Este lazo material era el domicilio. En la
poca democrtica el Pueblo se convierte de objeto en
sujeto y portador de la soberana.'Esta nueva concepcin
poltica debe plasmar jurdicamente en un nuevo medio
tcnico ms ntimo que el domicilio para indicar la per
tenencia o exclusin de un individuo a (o de) la comu
nidad estatal. El nuevo medio tcnico es la nocin jur
dica de nacionalidad". En este sentido la misma ha sido
aceptada por todos los pases democrticos del mundo,
tanto europeos como americanos. En el D. I. Pr., en cam
bio, la situacin es diferente una vez que se rechace el
i 83
(!) Vase Werner Goldschmidt, Cuestiones varas de D. I. Pr., 1946,
pginas 25 a 27, sobre todo pg. 26.
184
dogma de la personalidad de las leyes que el mismo Man
cini no pudo defender en toda su tremenda unilateralidad.
En el D. I. Pr. se trata de encontrar un criterio de cone
xin conveniente y justo para determinado crculo de
problemas. Sobre todo es importante hallar un criterio
que evite una conexin fraudulenta; recordar a los nacio
nales emigrados su condicin como tales; as como (les pa
rece a muchos pases importante) impedir que los tribuna
les apliquen Derecho extranjero en exceso. Desde el pri
mer punto de vista es preferible la nacionalidad al domi
cilio en sentido continental, por ser ms fcil cambiar
ste que aqulla (v. caso Reinhardt en n. 14, I, 2), mien
tras que es preferible el domicilio de origen a la naciona
lidad, puesto que tal domicilio es inalterable. Por otro
lado posee la nacionalidad pocas ventajas con respecto al
domicilio anglosajn casi tan estable como aqulla. Des
de el segundo punto de vista aplican Pases con mucha
emigracin a los extranjeros en su territorio el Derecho
nacional de aqullos, en la (no siempre fundada) esperan
za de que los Pases de inmigracin apliquen recproca
mente a cada individuo su Derecho nacional, para que as
los emigrados nacionales recuerden y sigan fieles a su
patria. Italia observa esta pauta de conducta. Desde el
tercer punto de vista, no obstante, suele ocurrir lo con
trario, puesto que los Pases de inmigracin obligaran a
sus tribunales a una excesiva aplicacin de Derecho ex
tranjero s adoptasen la nacionalidad como punto de con
tacto. Por ello escogen a tal efecto el domicilio. Francia
est al punto de abandonar el principio nacional y de sus
tituirlo por el del domicilio. Se comprende fcilmente que
los Pases todos democrticos y empleando como me
dio definidor de su Pueblo la nacionalidad llegan en
el D. I. Pr. a muy diverso resultado, segn que prevalezca
una u otra consideracin, cuya enumeracin por lo de
ms no es exhaustiva. Un inconveniente no mencionado
de la nacionalidad como punto de contacto consiste por
ejemplo en su insuficiencia en el supuesto de que en el
Pas nacional haya varias legislaciones covigentes. El do
micilio en sentido continental proporciona, en cambio,
la necesaria precisin, puesto que ata a la persona a un
lugar determinado del Pas (v. n. 16, II, 1, a ) .
Ahora bien, inclusive en aquellos Estados que adop
tan en el D. I. Pr. la nacionalidad como punto de con
tacto, el concepto de nacionalidad como criterio de co
nexin no es idntico a la nacionalidad en el Derecho
Poltico. Muchas legislaciones aplican p. ej. a una per
sona el Derecho de un Pas cuya nacionalidad tena, pero
ya no posee. As se aplica, verbigracia, al rgimen de
bienes en el matrimonio la ley nacional que el marido
tena cuando se casaba, si bien entre tanto la haya per
dido. El art. 29 de la ley de Introduccin al C. c. ale
mn aplicaba (hasta la Ley de 12 de abril de 1938) al
aptrida su antigua ley nacional. En todos estos casos,
estamos, desde luego, lejos de la doctrina de Mancini de
la personalidad de las leyes, puesto que un cambio de na
cionalidad equivale a un cambio de estatura que inutiliza
los trajes hechos a la antigua medida y que reclama el uso
de trajes proporcionados por la nueva ley nacional. Pero
hay que ir ms lejos todava. Lo mismo que puede ser
justo aplicar a un problema la ley nacional antigua, pue
de convenir aplicar la ley nacional futura. As p. ej. se
debe conceder a un suizo que llega a la mayora de edad
con 20 aos, que opte a favor de la nacionalidad espa
ola desde 20 aos hasta cumplidos 22 (art. 19, pr. i.
del C. c. espaol), aplicando as a su llegada a la ma
yora de edad tambin su futura ley nacional (as Tras
Gir, Estudios..., p. 259). Por ltimo, puede ocurrir
que apliquemos a una persona una ley como su ley na
cional, aunque jams tuvo dicha nacionalidad. Si por
ejemplo una espaola se casa con un ruso, no se hace rusa
a los efectos del Derecho Poltico, porque el Derecho ruso
no concede a la mujer casada la nacionalidad del marido
185
y el art. 22 C. c. espaol no es competente para hacerlo.
Rusia no podra p. ej. reclamar su proteccin diplom
tica. Si, en cambio, ante tribunales espaoles se incoara
un pleito sobre la sucesin de esta persona, no habra in
conveniente alguno de aplicarle el Derecho ruso (salvo el
orden pblico).
Vemos, pues, que la calificacin de la nacionalidad
como punto de conexin no se hace ineludiblemente con
arreglo a la lex civilis causae (v. n. 12, II, 2, b, a ),
sino que se puede acudir a veces a la lex civilis fori .
Por lo dems, hay que tener en cuenta que el orden pbli
co puede excluir la aplicacin de la lex causae .
b ) Domicilio. I
Meda humanidad (v. n. 6, III, 1, b, b , a , a " ) es
coge el domicilio como punto de conexin para los pro
blemas de estado y capacidad. Sin embargo, no se debe
echar en olvido el carcter proteiforme de este concepto.
Hay que distinguir entre el domicilio particular, el domi
cilio administrativo y el domicilio legal. El particular (do-
micilium voluntarium) se debe a la conducta y voluntad
del interesado, y puede ser, a su vez, y en atencin a la
intensidad de aqulla, o continental o anglosajn. El do
micilio administrativo requiere, adems de la conducta
del particular, una autorizacin administrativa y consti
tua una particularidad del Derecho civil francs (artcu
lo 13 C. c. francs en su redaccin hasta 1927). El do
micilio legal, finalmente, suele basarse o en la incapacidad
o en la capacidad especial de una persona. Desde el pri
mer punto de vista tiene el recin nacido su domicilio de
origen en el Pas donde lo tiene, en este momento, su pa
dre o, en su defecto, su madre; el menor lo tiene donde
lo posee el titular de la patria potestad; el pupilo donde
lo tiene el tutor; la mujer casada donde lo tiene el marido.
Desde el segundo punto de vista poseen ciertas personas
186
con cargos el domicilio en el lugar donde deben desem
pearlo; as p. ej. funcionarios, militares, etc.
La teora dominante califica el domicilio con arreglo
a la lex civilis fori . As lo declara expresamente el Res-
tatement norteamericano (art. 10). Pero la misma doc
trina rige p. ej. en Inglaterra (v. Cheshire, 1935, p. 95),
y en Suiza (S. del Tribunal Federal del 27 de febrero
de 1936). Una minora selecta defiende, en cambio, la
calificacin en virtud de la lex civilis causae . A ella
pertenecen Zitelmann (t. I, p. 178! y ss.) ; Niemeyer
( Das internationale Privatrecht des brgerlichen Gesetz-
buchs , ps. 69 y ss.) y recientemente Niboyet ( Trait ,
tomo I, ps. 552 y ss.).
c ) Residencia.
En caso de apatridia varios D. I. Prs. establecen como
punto de contacto el domicilio y subsidiariamente la re
sidencia (as p. ej. Francia, Italia, Holanda y el art. 29 de
la Ley de introduccin al C. c. alemn en su redaccin
de la ley del 12 de abril de 1938). Adems, Rusia em
plea la residencia como criterio de conexin respecto a los
extranjeros residentes en la Unin Sovitica.
d ) Pas al que un individuo dedica sus servicios:
As se aplica a las cuestiones procesales la ley del pas al
que el tribunal pertenece (llamada lex fori ), aunque el
mismo no funcione en su territorio. De idntica manera se
aplica a los actos celebrados en un Consulado la ley del
pas al queel Consulado pertenece si bien el Consulado no
es extraterritorial en ningn sentido (y menos en sentido
literal) ni tampoco es menester que el Cnsul sea nacional
de aquel pas (caso del cnsul honorario ) .
b) P u n t o s d e c o n e x i n r e f e r e n t e s a o b j e t o s
El punto de contacto ms importante es el de la si
tuacin: la llamada lex situs (mejor que lex rei sitae ,
i 87
porque no se aplica la ley de la cosa situada sino la ley de
la situacin de la cosa: lex situs rei , o, por abrevia
cin, lex situs ). Respecto a barcos y aeronaves se apli
ca la ley de su pabelln o la ley del pas en cuyos puer
tos el barco se halla registrado. En cuanto a las cosas en
trnsito , la doctrina acude o' a la ley del lugar de salida
o a la del lugar de destino de las mismas.
c) P u n t o s d e c o n e x i n r e f e r e n t e s a s u c e s o s
Los ms importantes son los que se relacionan con el
lugar de la perpetracin de un delito, el de la celebracin
de un contrato, el del cumplimiento del mismo, el del
otorgamiento o de la realizacin de un acto jurdico, etc.
Tambin forman parte de este grupo tanto la voluntad
real de las partes electiva del Derecho aplicable a un con
trato (llamado principio de la autonoma de las partes )
ora expresa ora tcita, como tambin su voluntad hipo
ttica.
2) Clasificacin en vista del carcter de la conexin
Hay que distinguir dos clases de conexiones: la co
nexin no-acumulativa y la conexin acumulativa (x) .
a) C o n e x i n ko-a c u m u l a t i v a
Puede ser simple o condicional:
(l) Conexiones.
a) No acumulativas:
a') Simples:
b') Condicionales:
a " ) Subsidiarias:
b ) Alternativas;
a ) Voluntad de los interesados;
b f) Favor legis ;
b) Acumulativas; ~
a') Iguales;
b ) Desiguales.
188

a ) Conexin no-acumulativa simple.

Consiste en que se aplica desde el principio una sola
ley a un determinado aspecto. As se aplica p. ej. a la po
sesin, propiedad y derechos reales sobre inmuebles la ley
de su situacin. La conexin no deja de ser simple, si se
acumulan dos puntos de contacto para determinar el De
recho aplicable. La norma indirecta', alemana acumula
por ejemplo respecto a la sucesin de un aragons dos
puntos de contacto: la nacionalidad espaola y la vecin
dad aragonesa (v. n. 16, II, 1, a, a', b ).
b ) Conexin no-acumulativa condicional.
Puede ser subsidiaria o alternativa.
a ) Conexin no-acumulativa condicional subsi
diaria.
Consiste en que la norma indirecta emplea un solo
punto de contacto; pero acude a un segundo (o ulterior),
caso que la conexin a base del primero o anterior fra
casara.
Muchas normas indirectas establecen, expresamente o con
arreglo a la jurisprudencia, en plan subsidiario, los siguientes
puntos de contacto: nacionalidad, domicilio (en caso de apa-
tridia), residencia (en caso de falta de domicilio). Ya vimos
(nmero 15, II, 1, a c ) que as ocurre en los D. I. Prs. fran
cs, italiano, holands y alemn. El escalafn: domicilio,
residencia , se encuentra p. ej. en el art. 8. de la Ley de Intro
duccin al C. c. alemn que aplica a la incapacitacin de un
extranjero en Alemania la ley domiciliara y, en su defecto,
la ley de su residencia.
Ahora bien, el fracaso de la conexin principal no tiene
que descansar siempre en razones materiales; puede deberse
tambin a causas jurdicas, sobre todo a la voluntad del Dere
cho declarado aplicable por la conexin principal, de no ser
aplicado. Algunas normas legisladas defectuosamente omiten
indicar el punto de contacto subsidiario. As se aplica segn
los Cdigos de Zurich a los extranjeros domiciliados en el
189
Cantn la "lex patriae si reclama su aplicacin (Cdigo de
1854, art. 2.0, Cdigo de 1887, art. 4.0) . En caso contrario
es de suponer que debe aplicarse la "lex domicilii' . Otras nor
mas son ms explcitas. El art. 7.0, pr. i. del C. c. italiano
(1865) declara p. ej. aplicable a los muebles la ley de su si
tuacin; y, caso que sta no reclamase su propia aplicacin, la
ley nacional del propietario. Disposiciones semejantes se ha
llan en el art. 28 de la ley de Introduccin al C. c. alemn
que aplica a los inmuebles dentro de un patrimonio la lex
situs y slo si sta no quisiese ser aplicada, la ley aplicable
al patriomonio como tal; as como en el Convenio de La Haya
del 17 de julio de 1905 sobre efectos del matrimonio respecto
a inmuebles dentro del rgimen de bienes. La teora del desis
timiento o teora de la referencia media (Westlake, Lere-
bours-Pigeonnire) propugna, en general, que todas las nor
mas indirectas debiesen formularse de idntica manera para
evitar la problemtica del reenvo (V. n. 16, II, 1, b, b',
b , a ).
La conexin primaria y la conexin secundaria de Fran-
kenstein (v. n. 9, III, 1, a) se hallan igualmente en plan de
subsidiaridad: la segunda juega slo si el Derecho aplicable en
virtud de la primera no quiere ser aplicado. La diferencia con
los ejemplos anteriores consiste en que en stos la primitiva
norma indirecta formula ella misma las diferentes conexiones,
mientras que en la teora de Frankenstein la norma indirecta
primitiva adopta como conexin subsidiaria la que le ofrece
el D. I. Pr. del ordenamiento jurdico competente en virtud
de la conexin primara.
b ) Conexin no-acumalativa alternativa.
Consiste en que la norma indirecta ofrece varios pun
tos de contacto, entre los cuales la eleccin debe llevarse
a cabo o segn la libre voluntad de los interesados (auto
noma de las partes) o en virtud de un hecho determinado
cualquiera, por regla general a favor de aquel Derecho que
ms favorable sea en un cierto aspecto ( favor legis").
Ejemplos: 1) Autonoma de las partes: La ley polaca
sobre D. I. Pr. de 1926 permite a las partes que escojan el De
recho aplicable al contrato entre el del lugar de su celebracin,
el de su ejecucin, el de la situacin del objeto del contrato, el
190
de domicilio o el de la nacionalidad de cualquiera de sus par
tes (art. 7.0) . La misma ley nos brinda otro ejemplo (art. 6.,
prrafo 2.0) al permitir al usucapiente de un mueble escoger
entre la ley del lugar de su situacin al empezar y la ley del
lugar de su situacin al terminar el plazo de la prescripcin
adquisitiva. 2) Favor legis : El principio locus regit actum
en su forma facultativa constituye un ejemplo de lo dicho.
A este efecto establece el art. 11 del C. c. griego del 15 de mar
zo de 1940 lo que sigue: La forma del acto jurdico es vlida,
si se ha observado o la lex causae o la lex loci o la ley na
cional de las partes . El art. 35 C. c. austraco aplica a un ne
gocio celebrado por un extranjero en Austria que sea gravoso
para l y beneficioso para la otra parte, o el Derecho Austraco
o el Derecho personal del extranjero segn que sea ms favo
rable a la validez del negocio el uno o el otro. Finalmente
pertenecen a este grupo todas las manifestaciones de la llama
da teora de la defensa del inters nacional conforme se en
cuentra p. ej. en el D. I. Pr. alemn, griego y suizo: la capaci
dad de obrar de un extranjero que negocie en uno de aquellos
pases se rige o por su ley nacional o por la ley territorial se
gn que la una o la otra resulte ms favorable a su capacidad.
b ) A c u m u l a c i n
Consiste en que debemos aplicar a una sola cuestin
varios Derechos. La acumulacin puede ser igual o des
igual.
a ) Acumulacin igual.
Consiste en que la misma cuestin es sometida a dife
rentes Derechos que la resuelven cada uno con indepen
dencia del otro; slo el acuerdo entre todos los Derechos
aplicables permite llegar a una solucin positiva.
El divorcio y la separacin requieren, segn el correspon
diente Convenio de La Haya (art. i., 2.0 y 4.0), la coinci-
dencia nitro el Derecho nacional comn de los cnyuges y la
"lex fori . Disposiciones semejantes se encuentran en Alema
nia, Suiza, Suecia, China y el Japn. La incapacitacin por
las autoridades de la residencia habitual del presunto incapaz
191
supone, en virtud del Convenio de La Haya (art. 7.0) sobre in
terdiccin, la coincidencia de la ley nacional del incapaz y de
la "lex fori en cuanto a la legitimacin activa y las causas
de la incapacitacin. Algunas veces se acumulan tres leyes.
As aplica p. ej. el art. 17 de la Ley de Introduccin al C. c.
alemn al divorcio la ley nacional del marido al entablar de
manda, la lex fori , y la ley nacional que el marido tena
cuando se realizaron las pretendidas causas del divorcio.
b ) Conexin acumulativa desigual.
Consiste en aplicar a una cuestin un solo Derecho
que, no obstante, puede resultar completado o disminui
do por otro Derecho que funciona, por tanto, como m
nimo o como mximo.
Francia declara p. ej. en el art. 2.0 de la Ley del 14 de
julio de 1819 que un coheredero francs debe heredar en el
extranjero, por lo menos, tanto como heredara si el Derecho
fiancs fuese el aplicable. Si no ocurriese as, Francia le permite
resarcirse de los bienes del causante sitos en Francia (llamado
droit de prlvement ) . Por el otro lado, pensamos p. ej. en
el art. 21 de la Ley de Introduccin del C. c. alemn, segn el
cual el hijo ilegtimo tiene cuantos derechos contra su padre
le confiera la legislacin nacional de su madre; pero nunca
ms, que los concedidos por el Derecho alemn. El art. 36 del
Act on Conflict of Laws de Tailandia contiene anloga
disposicin.
III. Determinacin temporal de los puntos de con
tacto (llamado cambio de estatuto)
Los puntos de conexin requieren, para su completa
precisin, una determinacin temporal. Una persona pue
de cambiar de nacionalidad, de domicilio o de residencia.
Una cosa puede cambiar de situacin; ello puede ocurrir
inclusive a inmuebles por un cambio de soberana (v. S. del
Tribunal Federal Suizo del 11 de abril de 1930: pres
cripcin adquisitiva de una finca sita en Italia que por
---- 192 -----
193
una nueva demarcacin de fronteras lleg a hallarse en
Suiza; se aplic Derecho italiano). Tambin un delito,
por ejemplo un delito continuado, puede perpetrarse suce
sivamente en diversos pases. En todos estos casos se plan
tea el problema de la determinacin temporal de los pun
tos de conexin. En la literatura se habla a veces del pro
blema del cambio de estatuto .
Savigny (1. c., t. VIII, 344 al final) lo considera inter
medio entre Derecho transitorio y D. I. Pr. Su diferencia del
primero consiste, segn el clebre autor, en que en el Derecho
transitorio giran normas diversas en torno de una relacin
jurdica fija, mientras que en el cambio de estatuto giran di
versos hechos, subyacentes todos ellos a la relacin jurdica,
en torno de una norma estable. Savigny cree que en el cambio
de estatuto prevalece el elemento local, por lo cual lo incluye
en el D. I. Pr.
En un nmero de casos, relativamente poco conside
rable, el legislador del D. I. Pr. lleva a cabo la determina
cin temporal.
Las normas indirectas referentes al rgimen de bienes en
el matrimonio declaran, p. ej., aplicable la ley nacional del
marido en el momento de casarse (llamado principio de la in-
variabilidad del rgimen). El texto del art. 1.325 C. c. espa
ol no lo declara con la deseable claridad. Pero s lo establece
rxpresamente el art. 15 de la Ley de Introduccin al C. c. ale
mn y el art. 2, pr. i. del Convenio de La Haya de 1905.
Un. ley inglesa de 1926 somete la legitimacin de los hijos
i ley, i tirnos a la ley domiciliaria del padre en el momento de la
(rlt'hitifin del matrimonio. La ley polaca de D. I. Pr. de 1926
(.ni .10) somete las disposiciones testamentarias y los contra
to-. Mur.olios a la ley nacional del de cuyus en el momento
de /<*/i/m estos actos. La Ley Federal suiza de 25 de junio
de iMgi (Alt, .-5) y la Ley sueca de 5 de marzo de 1937 so
lio Ion ((influios <le leyes en materia de sucesiones (captulo i.,
l>.Hi.il<> /) contienen anlogas disposiciones.
I n todos Io n dems incumbe esta tarea a la doctrina.
Lcwald (1. c., p., <>4) rechaza acertadamente toda teora
18, y f i l o s o f a lid l*i'>hi internacional privado. Tomo I
general en la materia, y propone el anlisis individual
de cada norma indirecta.
La inteligencia de que un momento temporal (la
existencia de la conexin en el tiempo crtico) forma
parte de toda norma de colisin (Kahn en Abhandlun-
gen zum Internationalen Privatrecht , t. I, p. 267, no
ta 25) impide aceptar la doctrina de los derechos adquiri
dos como parte independente dentro del D. I. Pr.
Tal doctrina procede de Pillet. Este eminente autor cree
que se debe separar rigurosamente el conflicto de leyes que se
ocupa de la adquisicin de derechos, de la proteccin de dere
chos ya adquiridos (La thorie gnrale des droits acquis en
Recueil de Cours", t. 8, 1925, III, ps. 489 y ss.). El orden
pblico funciona p. ej. de diversas maneras en estos dos su
puestos. As v. gr. se opondr el orden pblico espaol a la
celebracin de un matrimonio polgamo de un tunecino en
Espaa, mientras que no se opondra al reconocimiento del
derecho alimenticio de una de las esposas contra el marido po
lgamo. Pero esta distincin sera slo justificada si la adqui
sicin de derechos fuese juzgada por el juez con arreglo al
D. I. Pr. del pas donde aparentemente se llev a cabo. Si, en
cambio, y ello es el parecer de Pillet se enjuicia en vir
tud del D. I. Pr. del juez, el problema de la proteccin de de-
chos adquiridos se reduce a la de su vlida (con arreglo al
D. I. Pr. del juez) adquisicin. Adems Pillet parte del de
recho subjetivo en lugar de inspirarse en el Derecho objetivo.
Por ello traslada al primero lo que precisamente debe incluirse
en el segundo o sea en el momento temporal. Vase contra
Pillet sobre todo Pierre Armnjon (La notion des droit acquis
en droit international Priv en Recueil des Cours , t. 44,
1933, II, ps. 5 y ss.) y Wigny, 1. c., ps. 23 a 43.
No se confunda con la cuestin de determinar temporal
mente los puntos de contacto, otra muy diferente consistente en
determinar temporalmente el Derecho aplicable. Si la norma
indirecta manda por ejemplo aplicar a las sucesiones la ley na
cional del "de cuyus , nos hace falta, en primer lugar, preci
sar temporalmente el punto de contacto: nacionalidad del cu
yus . A este efecto se dir que habremos de atenernos a la na
cionalidad del de cuyus en el momento de morir, aunque
tal vez haya tenido otra al otorgar testamento. Ahora bien,
en segundo lugar, debemos fijar temporalmente el Derecho
194
aplicable. Ha de aplicarse el Derecho nacional ltimo del de
cuyus en la forma que tena en aquel momento o hemos de
aplicarlo en la forma actual? Sobre este problema trataremos
al exponer lo conectado. (V. n. 16, II, i , a, b ).
IV. Justicia y conveniencia de los puntos de contacto
1) Justicia de los puntos de contacto
Nos referimos a la cuestin de si se debe acudir a un
nico punto de contacto la nacionalidad, segn Man-
cini o a dos nacionalidad y situacin de las cosas,
segn Frankenstein o a un nmero ilimitado segn las
conveniencias de la vida teora dominante . Esta
cuestin se relaciona con el problema de las fuentes del
Derecho (v. n. 6. y n. 9, III) y se prejuzga por la so
lucin de aqul. En efecto, el iusnaturalsmo debe brin
darnos puntos de contacto necesarios. El internacionalis
mo tendra que deducir sus puntos de conexin del D. I.
Pblico consuetudinario, lo que constituye una tarea deses
perada. Nos hallamos, por consiguiente, en el cmodo
recinto del Derecho estatal, guiado por la conveniencia.
Ni que decir tiene que hemos de inspirarnos en el De
recho Natural. Lo nico que se niega aqu como siempre
i\s que nos ofrece un catlogo cerrado de soluciones. Pre-
t i,smente el respeto debido a la manera particular de ser
tic cada cual impedir p. ej. que impongamos a un ex-
n.iiijrro que est meramente de paso en nuestro pas, la
Iry im'ilorial en cuanto a su estado y capacidad (vase
muera a . ) .
15) Conveniencia de los puntos de contacto
I t\h punto* de contacto ofrecen varias dificultades
(ViMie emir nmero, II, 1, a, a ) . Algunas son evitables
mediante una decantada tcnica legislativa. Muchas difi-
195
cu hades surgen de la relacin entre consecuencia jurdica
y tipo legal. El legislador debe evitar toda subordinacin
del punto de conexin bajo el tipo legal, ya que, dada la
dependencia del ltimo del primero, fcilmente llegara
mos a un crculo vicioso. Podemos distinguir subordina
cin legal y conceptual.
a) S u b o r d i n a c i n l e g a l
La literatura discute p. ej. la ley aplicable a la patria
potestad. La mayora de los autores quieren aplicar la ley
nacional del supuesto titular de la misma. Sin embargo,
no falta quienes deseen aplicar la ley nacional del hijo,
apoyndose en el hecho de que modernamente la patria
potestad no constituye un derecho a favor del padre o de
la familia, sino un deber en beneficio del hijo. Suponga
mos que esta ltima teora fuese acertada. En este caso se
regira, pues, la patria potestad por el Derecho nacional
de hijo. Pero la nacionalidad del hijo (punto de conexin)
depende en muchas legislaciones de la del titular de la
patria potestad. Por lo tanto, debemos saber previamente
quien tiene la patria potestad (tipo legal). Nos encontra
mos, por consiguiente, con un crculo vicioso: La patria
potestad se rige por el Derecho nacional del hijo; y la
nacionalidad del hijo depende de la del titular de la patria
potestad. En un pas, en cambio, que desconozca el prin
cipio de la unidad de la familia y que acepte el ius soli ,
no se produce la mencionada dificultad.
b ) S u b o r d i n a c i n c o n c e p t u a l
A la capacidad jurdica se aplica la ley nacional del
individuo de cuya capacidad se trate. Pero slo un indi
viduo con capacidad jurdica puede tener una nacionali
dad. Por ejemplo, un nio de padres espaoles que vive
slo veinte horas: Ha tenido este ser capacidad jurdica?
196
La cuestin puede tener importancia prctica para saber si
ha podido heredar y transmitir una herencia. Ahora bien,
su personalidad depende de su ley nacional, mientras que
la nacionalidad presupone la capacidad jurdica. Llega
mos, por tanto, al siguiente raciocinio, ms que extrao.
Si este nio hubiera llegado a tener capacidad jurdica, ha
bra sido espaol.
Si hubiera sido espaol, no habra adquirido capacidad j u
rdica.
Por consiguiente, no la ha adquirido.
Si el legislador hiciera depender el nacimiento de la
capacidad jurdica del Derecho que rige en el lugar del
nacimiento del individuo, evitara estas dificultades. De
anloga manera implica el punto de conexin lugar de
contratacin o lugar del cumplimiento del contrato
ya la validez del contrato, la que, por tanto, no debe re
gularse por uno de esos Derechos, so pena de enredarnos
de nuevo en silogismos extraos. Las dificultades expues
tas de subordinacin conceptual pueden quedar en cierto
modo esclarecidas trayendo a colacin el tratamiento que
se da a los puntos de contacto en las normas procesales
sobre competencia territorial. El art. 62, n. i . de la
L. E. C. espaola p. ej. considera competente para las
acciones personales, el juez del lugar en que debe cum
pl i m* la obligacin. El parentesco con las normas indirec-
1as salta a a vista, si se tiene en cuenta que el problema del
hpo legal: acciones personales no se resuelve en la con-
mh u i u m jurdica, la cual meramente indica al juez que
va .< o solverlo. Este juez es individualizado mediante un
pimo tli' conexin: lugar del cumplimiento de la obliga
cin IVro icino puede hablarse del lugar del cumpli-
miuilo <lr l.i obligacin, si en el curso de juicio resulta la
nulidad o I. inexistencia de la pretendida obligacin? Sin
embado, el Derecho Procesal ha sabido resolver estos
problemas con lelaliva facilidad. El proceso constituye un
197
fenmeno que trascurre en el tiempo (x) que se desarrolla
en diversas situaciones jurdicas. He aqu la solucin del
problema. El punto de conexin es examinado al prin
cipio del proceso para determinar la competencia del T r i
bunal y bajo el aspecto de la demanda. El Tribunal Su
premo, en innumerables sentencias, ha exigido para la
resolucin del problema competencial un simple princi
pio de prueba, puesto que la prueba completa, que tal vez
demuestre lo contrario del principio de prueba, corres
ponde a ulteriores fases del juicio. En casos como el ante
rior el Juez parte, pues, del contenido de la demanda y
examina si hay un principio de prueba acerca de la exis
tencia de una obligacin. En caso afirmativo, la compe
tencia reside en el lugar en que debe cumplirse la preten
dida obligacin, sin perjuicio de que en el ulterior trans
curso del pleito resulte la inexistencia de la obligacin.
Trayendo a captulo estas consideraciones, comprobamos
que arrojan luz sobre nuestras anteriores dificultades. En
el Derecho de colisin se busca el Derecho competente
para la solucin del caso planteado en el tipo legal. T a m
bin en este procedimiento intelectual deben distinguirse
diferentes fases: la primera etapa es competencial, y la se
gunda es la en la que acta el Derecho competente. A los
efectos de la primera fase un principio de justificacin debe
ser suficiente, sin perjuicio de que en la segunda desapa
rezcan las bases de la competencia de la ley que en ella
acta. El principio de justificacin consiste en el hecho de
que un individuo ser probablemente portador de una
nacionalidad. La justificacin completa contradice luego
este primer y provisional resultado. Podemos, por con
siguiente, oponer al raciocinio atemporal que tanto nos
(!) No nos referimos en este lugar a las particularidades del tiempo en
l.i esfera jurdica, si bien nos ayudaran a esclarecer el presente problema.
Vase acerca de este particular las magnficas observaciones en Carlos Cosso,
El Derecho en el Derecho Judicial (Buenos Aires, 1945, pg. 54 y ss .) .
198
extra, el siguiente raciocinio temporalizado que posee
ya un aspecto menos enigmtico:
Un nio recin nacido tiene probablemente capacidad ju
rdica y, por ende, una nacionalidad.
En este caso, tendr por tanto, probablemente, la naciona
lidad espaola: y el Derecho espaol se aplicar a las cuestio
nes referentes a su estado.
Pero resulta que el Derecho espaol le niega la capacidad
jurdica. Nuestro punto de partida provisional debe, pues, ser
abandonado.
N. 16. LAS CARACTERSTICAS POSITIVAS
DE LA CONSECUENCIA JURDICA
( Continuacin )
L o conectado
Despus de saber como encontrar el Derecho aplica
ble a la situacin fctica y problemtica, tcanos indagar
las dificultades que se relacionan con la reglamentacin
llamada a regir el sector social descrito en el tipo legal.
Conocemos ya la conexin; pero nos falta an por cono
cer lo conectado.
El problema se plantea de muy diferente manera se
gn que nos enfrentemos con normas de exportacin o
con normas de importacin.
I. Normas de exportacin
Si el punto de conexin de la norma indirecta indica
como aplicable el propio Derecho civil del Juez (lex civi-
lis fori) no nos encontramos con problema alguno. He
mos llegado a tierra firme. Todas las dificultades que an
puedan surgir, sern dificultades del propio Derecho di
recto.
II. Normas de importacin
La situacin es totalmente diversa, si el punto de con
tacto apunta como aplicable una reglamentacin extran
jera. En esta hiptesis se dividen las opiniones, segn que
---- 201 -------
conciban el Derecho como conjunto de normas pensadas
(teora normativista del Derecho) (*) o como conducta
directiva social (teora egolgica o conductista del Dere
cho) . Si el Derecho no es sino un conjunto de normas
pensadas, no hay inconveniente en que el juez de Tokio
aplique normas dadas por el legislador espaol con igual
libertad interpretativa y buen criterio que lo pudiera ha
cer el juez de Madrid. Si, en cambio, el Derecho es con
ducta directiva en una sociedad, slo los que viven mate-
terial o espiritualmente en un Pas, pueden colaborar a
la existencia y desenvolvimiento del Derecho. Los ajenos
al pas tendran que limitarse a copiar la reglamentacin
efectiva, si quieren aplicar Derecho extranjero (2) .
1) Lo conectado segn la teora normativista
del Derecho
Se plantean sucesivamente las siguientes interrogantes:
i.) A qu ordenamiento jurdico de un Pas se ha he
cho referencia?; 2.0) Qu parte de este ordenamiento
jurdico es la aplicable?: 3.0) En qu concepto aplica
mos en nuestro Pas partes de un ordenamiento jurdico
extranjero?
(!) Vase su magistral exposicin en Castn Tobeas, Teora de la
aplicacin e investigacin del Derecho (Madrid, Reus, 1947, pg. 11 y ss.).
(2) V. el presente libro n. i., y n. 5.0, I. La teora egolgica del
Derecho se debe al ilustre iusfilsofo argentino CARLOS COSSO. V . de este
autor El concepto puro de revolucin (Bosch, Barcelona, 1 9 3 6 ) ; La
teora egolgica del Derecho y el concepto jurdico de libertad (Losada,
Buenos Aires, 1 9 4 4 ) ; El Derecho en el Derecho Judicial (Kraft, Buenos
Aires, 1 9 4 6 ) ; Norma, Derecho y Filosofa (artculo publicado en la
revista jurdica argentina La Ley y en Informacin Jurdica , n. 42,
noviembre de 1946, pgs. 48 a 9 1 ) . Respecto a Cosso v. WERNER
GOLDSCHMIDT Comentarios acerca de la sistemtica cossiana de la Filosofa
Jurdica (Crdoba, 1 9 4 6 ) ; En torno de la Escuela Egolgica del Derecho
(en Revisita Crtica de Derecho inmobiliario , 1946, pgs. 648 a 6 5 6 ) ;
Castn, La nocin del Derecho a travs de los sistemas filosfico-jurdicos
tradicionales y modernos (Reus, Madrid, 1947, pgs. 55 a 59) .
a) D e t e r m i n a c i n d e l o r d e n a m i e n t o j u r d i c o
APLICABLE EN EL CASO DE MULTIPLICIDAD DE
D e r e c h o s en e l P a s c o m p e t e n t e 0)
Si la referencia de los puntos de contacto se lleva a
cabo respecto a un Pas con legislacin nica y estable,
los problemas de la presente seccin no surgen. Pero en
muchos supuestos los Pases abarcan varios ordenamien
tos jurdicos covigentes (Espaa, Estados Unidos, Cana
d, Yugoeslavia, Polonia, e tc .); y en otros muchos se su
ceden en un pas varias legislaciones durante el tiempo
crtico del desenvolvimiento del caso controvertido. En
todas estas hiptesis la fijacin de lo conectado ofrece gra
ves dificultades.
a ) Covingencia de varios ordenamientos jurdicos
en el Pas, cuyo Derecho resulta aplicable (2) .
Esta hiptesis abarca tanto el caso de varios Derechos
espacialmente separados como el supuesto de diversos De
rechos distinguidos entre s en atencin a los destinatarios.
No obstante, nos limitamos al primer caso.
En Espaa rigen p. ej. en diferentes provincias (Catalua,
Aragn, Navarra, etc.) Derechos especiales: los llamados De
rechos forales. En Egipto o en Palestina, en cambio, rigen di
ferentes Derechos en todo el territorio, pero cada uno para
un crculo determinado de personas.
Muchos puntos de contacto (domicilio en sentido con
tinental, situacin de la cosa, lugar de la realizacin de
un suceso, etc.) no se relacionan slo con un Pas sino
con un determinado lugar de un Pas. De esta manera
(!) V . Rodolfo de Nova, II richiamo di ordinamenti plurilegislativi
(Pava, 1 9 4 0 ) ; Hans Lewald, Regles gnrales des conflits de lois (Basilea,
1941 , pgs. 107 a 1 1 9 ) .
(2) WERNER GOLDSCHMIDT, Cuestiones varias..., pgs. 13 a 17.
indican ellos sin ms ni ms el Derecho regional del Pas
cuyo Derecho resulta aplicable.
Si p. ej. se trata de la forma de un contrato celebrado en
Nueva York, el Derecho neoyorquino debe aplicarse a la vali
dez formal del contrato (art. 1 1 , pr. i C . c. espaol).
Pero otros puntos de conexin no poseen tal preci
sin. Pinsese, sobre todo, en la nacionalidad.
El domicilio en sentido anglosajn no somete a una per
sona a un lugar determinado; pero tampoco le somete a un
Estado: le vincula ms bien a un territorio gobernado por un
solo ordenamiento jurdico (Dicey-Keith, Conflict of laws,
5.a ed., p. 72). La S. del 3 de agosto de 1900 del Juzgado
del Hospital de Barcelona es, por tanto, acertada al aplicar a
la sucesin de un ingls fallecido en Barcelona, por medio
del reenvo, Derecho cataln, puesto que el punto de contac
to de la norma indirecta inglesa: domicilio , apuntaba o a
Barcelona (concepcin continental) o a Catalua (concepcin
anglosajona) ; pero, desde luego, siempre al Derecho cataln.
En este caso hay que distinguir si en el Estado cuyo
Derecho ha sido declarado aplicable, existe o no existe
un Derecho interregional.
a") Pases con Derecho interregional dado por el
Estado central.
Pases que han emitido un Derecho interregional co
mn son p. ej. Espaa (art. 14 C. c. ), Suiza (Ley del
25 de junio de 1891) , Polonia (Ley sobre conflictos in
terprovinciales del 2 de agosto de 1926) , Francia des
pus de la primera Guerra mundial respecto a Alsacia y
Lorena (Ley del 24 de julio de 1921) , etc.
, En este supuesto hemos de hacer aplicacin del De
recho interrregional del Pas cuyo Derecho ha sido decla
rado aplicable por la norma indirecta.
As lo propuso el Instituto de Derecho Internacional
en 1880 (Anuario, t. V, p. 56); y as lo aceptaron varias
---- 203 ----
leyes de D. I. Pr., como p. ej. la Ley polaca sobre D. I. Pr.
del 2 de agosto de 1926 (art. 37) o el Act on Conflict o
Laws" de Tailandia (art. 6., pr. 5.0).
b ) Pases sin Derecho interregional dado por el
Estado central.
As ocurre p. ej. en los Estados Unidos o en Yugo-
eslavia.
En Yugoeslavia rigen el C. c. austraco, el C. c. serbio,
el C. c. de Montenegro y el Derecho hngaro.
En este supuesto nos aconseja la doctrina acudir a
puntos de contacto auxiliares, como p. ej. una nacionali
dad federal, la vecindad foral, el domicilio (actual o lti
mo) , etc. Como ltimo refugio se propone la aplicacin
del Derecho de la capital del Pas en cuestin.
En este sentido puede verse la legislacin sueca: Ley sobre
conflicto de leyes en materia de sucesiones del 5 de marzo de
1937, captulo 3.0, 1; as como la jurisprudencia alemana
(SS. del 20 de agosto y del 14 de septiembre de 1936 del
Kammergericht , y del 2 de septiembre de 1936 de la Au
diencia de Hamburgo: en los tres casos se aplic la ley vi
gente en la capital del Pas cuyo Derecho resultaba aplicable).
Algunos autores como p. ej. Pacchoni (1. c., p. 164) aplican
en ltimo lugar la lex fori .
b) Vigencia sucesiva de varios Derechos en el Pas
cuyo ordenamiento jurdico resulta aplicable.
Se enfrentan dos doctrinas: una ensea que el Derecho
extranjero declarado aplicable se inmoviliza en el mo
mento indicado por el punto de conexin; otra sostiene,
en cambio, la alterabilidad de dicho Derecho.
a") Tesis de la petrificacin del Derecho extranjero.
La doctrina anglosajona defiende este punto de vista
en lo que hace a la sucesin mobiliaria: el Derecho apli
---- 204 ----
cable es el Derecho del ltimo domicilio del difunto tal
cual era en aquel momento. As p. ej. se aplic en Ingla
terra en 1936 el Derecho turco de 1915.
Lynch v. Paraguay, 1871; In Re Aganoors Trusts,
1895; In the Estate of Musurus Deceased, 1936; as tam
bin el comentario al 303 del Restatement .
Esta doctrina no puede ser sostenida de una manera
absoluta; y desde luego no nos parece acertada en el su
puesto mencionado. La doctrina acierta en todos los ca
sos en los cuales la voluntad de las partes desempea un
papel y en los que dicha voluntad se refiera a un Dere
cho material determinado.
La Cour dappel de Pars (S. 23 de abril de 1931, Clu-
net, 1931, p. 1.116) aplic p. ej. Derecho antiguo ruso a un
contrato celebrado en Ucrania cuando all no rega todava el
Direcho sovitico. La Corte de Casacin de Roma (S. de
6 de marzo de 1940 en Foro Italiano , 1940, I, col. 476)
aplic, en cambio, a un caso anlogo Derecho sovitico. Todo
depende de saber si las partes deseaban someterse al Derecho
ruso fuese como fuese (voluntad de las partes como mero pun
to de contacto) o si queran someterse a determinadas reglas
del Derecho civil ruso (voluntad de las partes como punto
de contacto y, a la vez, como expresiva de la norma directa).
En los dems casos, en cambio, hay que acudir al
Derecho realmente vigente en el Pas competente, ya que
el Derecho no es un conjunto de normas meramente pen
sadas sino la reglamentacin efectiva de la convivencia
social. El Derecho realmente vigente es el Derecho actual
y el Derecho antiguo en cuanto ha sido mantenido por el
Derecho transitorio. Ni que decir tiene que en casos ex
cepcionales la retroactividad del Derecho transitorio ex
tranjero pudiera infringir el orden pblico nacional. La
aplicacin del Derecho vigente es independiente del reco
nocimiento del Gobierno e inclusive del Estado que cre
dicho Derecho, por el Pas del Juez. Los tribunales an
glosajones no estaban en lo cierto cuando aplicaron De-
iccho zarista porque sus Gobiernos no haban reconocido
al Gobierno sovitico (v. Melchior, 58, n. 6). Los go-.
biernos anglosajones disponan, para llegar a este resul
tado, de la llamada retorsin .
b") Tesis de la alterabilidad del Derecho
extran/ero.
Las jurisprudencias alemana, francesa, italiana, ho
landesa y suiza (v. Lewald, 1. c., ps. 114, 115) aplican
el Derecho transitorio del Derecho civil declarado com
petente por la norma indirecta.
Ejemplo: La Cour dappel de Burdeos (S. del 5 de fe
brero de 1883, Clunet, 1883, p. 621) tuvo que enjuiciar la
validez de un matrimonio religioso celebrado en Mjico en un
momento en que tamaa unin se consideraba nula. El tri
bunal francs declar el matrimonio vlido en atencin a la
posterior legislacin mejicana que haba convalidado dichos
matrimonios.
b ) L a p a r t e a p l i c a b l e d e l D e r e c h o e x t r a n j e r o
(PROBLEMA DE REENVO) O
a ) Definicin e historia.
La cuestin consiste en saber si la consecuencia jur
dica indica como aplicable el Derecho civil extranjero o si
(!) KAHN en "Abhandlungen , t. I, pgs. 7 y ss. y 1 24 y ss.; BUZ-
ZATI, II rinvio, 1898; E. POTU, La question du renvoi, 1 9 1 3 ; HANS LE-
V/ALD; La thorie du renvoi, en Recueil de Cours , t. 29, 1929, IV,
pgina 5 1 9 y ss.; A. LAIN, La thorie du renvoi en droit internationa!
priv, en "Revue de Droit international Priv , 1906, pgs. 605 a 643;
1907, pgs. 43 a 72, 313 a 339, 661 a 674; 1908, pgs. 729 a 758;
1909, pgs. 12 a 40; BARTIN, Etudes de droit international priv, pgi
nas 83 a 187; ALEXANDER ELKIN, La doctrina du renvoi en droit an-
glais, en Clunet , 1934, pgs. 577 a 601; A. MENDELSSOHN-BARTHOL-
DY, Renvoi in Modern English Law (ed. por Cheshire), 1 9 3 7; LORENZEN
en Columbia Law Review , t. 10, 1910, pgs. 190 y ss. y 327 y ss.;
Yale Law Journal, t. 27, 1918, pg. 509 y ss.; bidem, t. 31, 1922, p
gina 191 y ss.; MEIJERS, en Bulletin de l Institut Juridique Internatio-
---- 200 ----
declara aplicable, en primer lugar, el D. I. Pr. extranjero,
y slo, en segundo o tercer lugar, un Derecho civil cual
quiera. Este problema se conoce por el nombre de pro
blema del reenvo , fenmeno que se produce en deter
minadas condiciones y exclusivamente si aceptamos la
segunda hiptesis. Sera ms correcto hablar del problema
de la cantidad del Derecho aplicable.
Mientras que los autores crean en un D. I: Pr. supra-
nacional, la efectiva diversidad de los D. I. Prs. en los
diferentes pases o regiones podra interpretarse como una
errada concepcin del nico autntico D. I. Pr. No antes
que con la codificacin del D. I. Pr. la diversificacin na
cional del mismo se hizo manifiesta. Por ello, no debe
causar asombro que el problema no se descubra sino al
final del siglo X I X . Por otro lado, desaparece el problema
en los sistemas supranaconales actuales puesto que, si
bien no pueden negar la existencia del D. I. Pr. nacional,
lo subordinan al D. I. Pr. supranacional. Fiore (en Clu
net , 1901, ps. 424 a 442, 681 a 704) cree que, segn
la naturaleza de las cosas es competente la ley nacional
en materia de estado, capacidad y sucesiones. Ahora bien,
la ley nacional puede o reglamentar estos problemas o de
legar su competencia en la ley domiciliaria. Esta idea ha
sido generalizada y completada por Frankenstein (vase
nmero 9.0, III, 1, a ) .
Segn algn autor se encuentran rasgos del reenvo ya en
los Commentaires dAnselme al edicto perpetuo de 1611
(v. Philonenko, La thorie du renvoi, Pars, pgs. 177 a 179) :
---- 207
nal , t. 38, pg. 191 y ss.; WALTER WHEELER COOK, The logical and
legal bases of the conflict of laws, Cambridge (Massachusetts), 1942, p
ginas 239 a 25 1.
JUAN d e D i o s TRAS, La solucin del retorno (renvoi) ante los T r i
bunales de Espaa (en Revista Jurdica de Catalua , 1901, pg. 1 7 3 ) ;
WliRNER GOLDSCHMIDT, La norma de colisin..., pgs. 32 a 43: Sistema
formal del Derecho de colisin en el espacio y en el tiempo, tirada aparte,
pginas 26 y 27; el mismo en Nouvelle Revue de Droit International
Priv , 1940, pg. 14 y ss., 12 a 15.
se trataba de un testamento hecho en Bruselas (y vlido all)
respecto a bienes sitos en Milano (donde sera nulo). En Mi
lano la norma indirecta indicaba como aplicable el Derecho
belga (locus regit actum ) ; pero el art. 13 del Edicto Per
petuo de 1611 de Blgica declaraba aplicable la lex situs .
El demandante sostena la nulidad del testamento; se basaba,
por tanto, en la doctrina del reenvo. Se desconoce la resolu
cin del Senado de Milano.
Tambin Froland plantea dos problemas de reenvo (v. Ni-
boyet, Trait, t. III, pgs. 438 a 441), pronuncindose una
vez a su favor y otra vez en contra del mismo. En un caso se
trataba del derecho vidual del marido respecto a bienes sitos
en Pars, incondose el proceso en Rouen. La norma indirecta
de Rouen indica como aplicable la lex situs ; la regla indi
recta de Pars, en cambio, declara aplicable la ley domiciliaria
del marido. Froland propone que el Juez de Rouen aplique
esta ltima. En el segundo caso, al contrario, se trataba de la
particin de rentas. La regla de conflicto de Normanda indi
caba como aplicable la lex situs ; la norma indirecta de Mai-
ne haca, en cambio, aplicacin de la ley domiciliaria. El Par
lamento de Rouen (S. del 21 de febrero de 1652) aplicaba el
Derecho del domicilio; aceptaba, pues, el reenvo. Pero Fro
land critica la resolucin.
La jurisprudencia inglesa hace tambin uso del reenvo. En
Collier (v. Rivaz, 1841) se trataba de un testamento hecho
por un ingls con domicilio en Blgica. La norma indirecta
inglesa declaraba aplicable la ley domiciliara y sta la belga,
la nacional. Por consiguiente, el Tribunal aplic Derecho civil
ingls. La sentencia Frere (v. Frere, 1847), as como The
Goods of Lacroix (1877) enfocan casos similares.
En Alemania, la Corte de Apelacin de Lbeck dict
en 1861 una sentencia favorable al reenvo.
En efecto, el descubrimiento cientfico del problema
del reenvo se debe al clebre caso Forgo (S. de la Cour
de Cassation del 24 de junio de 1878; en Clunet,
1879, p. 285) .
Forgo era un bvaro que viva casi toda su vida en Fran
cia (Pau). Al morir dej bienes muebles sitos en Francia. Se
inco un proceso en aquel pas entre el Estado francs (Ad-
ministration de l Enregistrement) y parientes colaterales de
Forgo. El primero invoc el Derecho civil francs que no llama
---- 208 ----
a la herencia parientes colaterales de un hijo natural, mientras
que stos ltimos adujeron el Derecho civil bvaro. En primer
lugar se resolvi que Forgo, pese a su estancia de 66 aos
en Francia, no tena all su domicilio legal, sino que conserva
ba su domicilio de origen en Baviera (S. de la Cour Suprme
del 5 de mayo de 1875). En segundo lugar se plante el mis
mo problema de la sucesin. La Cour de Bordeaux (S. del
24 de mayo de 1876) estatuy que la norma indirecta fran
cesa aplica a la sucesin mobiliaria el Derecho domiciliario y,
por ende, el Derecho civil bvaro; los parientes eran, por con
siguiente, los herederos. No obstante, las tres sentencias res
tantes de este asunto se pronunciaban a favor del Fisco fran
cs: la Sala de lo Civil de la Cour Suprme (S. del 24 de
junio de 1878), la Cour de Toulouse (S. del 28 de mayo
de 1880) y la Chambre de Requtes (S. de 22 de febrero de
1882). Todas ellas razonan de la siguiente manera: La nor
ma indirecta francesa declara aplicable Derecho bvaro como
el Derecho del ltimo domicilio legal del de cuyus . Por
Derecho bvaro hemos de entender tambin el D. I. Pr. b
varo. ste declara aplicable a todas las cosas, muebles e in
muebles, la lex situs (Codex Maximilianeus Bavaricus, par
te i . a, captulo 2.0 17) ; y a las sucesiones la ley del domi
cilio efectivo del de cuyus (1. c., parte 3.a, captulo 12, 1).
La aplicacin del D. I. Pr. bvaro nos conduce, por consi
guiente, al Derecho civil francs que atribuye la herencia al
Fisco.
b') Las diferentes soluciones propuestas.
La consecuencia jurdica de la norma indirecta puede
indicar como aplicable o slo el Derecho civil extranjero
(teora de la referencia mnima) o las normas indirectas
de exportacin extranjeras en combinacin con el corres
pondiente Derecho civil extranjero (teora de la referencia
media), o por ltimo, todo el D. I. Pr. extranjero ms
el Derecho indicado como aplicable por ste (teora de la
referencia mxima).
En la primera teora la referencia de la norma indi
recta al Derecho extranjero es comparable a una invita
cin de cumplido que el invitado no tiene ms remedio
que aceptar. En la segunda, la referencia se asemeja a una
---- 2C9 ----
14. HUtemu y fllonofln <!<] Derecho i nternaci onal privado. Tomo I
invitacin normal que el invitado puede aceptar o recha
zar. En la tercera teora la referencia se parece a las invi
taciones que los clubs envan a los socios para fiestas p
blicas: el invitado puede devolverla, aceptarla o transfe
rirla a otra persona.
Mencionemos, antes de exponer dichas teoras, que
todo el panorama cambiara, si las normas indirectas fue
sen todas de exportacin (v. n. n , II, 2, b ) . En este
caso no existira el problema del reenvo. El juez exa
minara qu Derecho reclamase su aplicacin y resolvera
los casos de conflicto positivo y negativo conforme se re
suelve respecto a la nacionalidad (v. Niboyet, Trat ,
tomo III, n. 1.015, ps. 473 y ss.).
a ') Teora de la referencia mnima.
a " ) Exposicin.
Esta teora afirma que la consecuencia jurdica de la
norma indirecta, al declarar aplicable Derecho extranjero,
se refiere al Derecho extranjero (con la exclusin! del
D. I. Pr. extranjero) (*).
La doctrina dominante defiende este punto de vista.
La ms alta representacin de la ciencia europea en ma
teria de D. I. Pr., el Institut de droit internationar' dis
cuti el problema del reenvo en sus sesiones en La Haya
(1898) y en Neuchtel (1900) a base de una ponencia de
Buzzati y de Lain, y lleg a una condena del reenvo
(pero v. abajo, sub. b " ) . La resolucin tiene el siguiente
texto ( Annuaire abrg , t. IV, p. 563): Quand la loi
d'un tat rgle un conflit de lois en matire de droit priv,
(1)
D. I.
IP r- \
D. Civil
\ D. referido
D . I .
Pr.
D. Civil
Derecho del Pas del Juez.
Derecho extranjero declarado aplicable.
il est desirable quelle designe la disposition mme qui doit
tre applique chaqu espce et non la disposition tran-
gre sur le conflit dont il s agit . Tambin el Restate-
mente norteamericano (art. 7, pr. 2.0) condena el re
envo. En Espaa cuenta entre los partidarios de la teora
expuesta (y, por tanto, entre los adversarios del reenvo)
Yanguas Messa (1. c., 1944). A la doctrina dominante
se une la jurisprudencia italiana que as mantiene inclu
me el pricipio nacional manciniano como punto de con
tacto, ya que el reenvo la hara aplicar el principio domi
ciliario. Sobre todo, hay que mencionar la sentencia de la
Corte de apelacin de Roma del i. de diciembre de
1906 (en Clunet , 1913, p. 1.345 y ss.) que aplica a
la capacidad de una mujer de San Marino el Derecho civil
de San Marino, en virtud del art. 6. de las disposiciones
preliminares del C. c. italiano, aunque el D. I. Pr. de
San Marino aplica la ley domiciliaria que era, en el caso
dado, la italiana (x) . Tambin la jurisprudencia danesa,
holandesa y el tribunal griego del Aerpago rechazan el
reenvo. Finalmente merece especial mencin, en el campo
jurisprudencial, la sentencia de la Audiencia de Granada
del 7 de febrero de 1925 (llamado caso Larios). Se trataba
de la sucesin inmueble de un individuo del que se discu
ta, en primer lugar, si era espaol o ingls, surgiendo en
este ltimo supuesto como segundo problema el del re
envo. La Audiencia se decidi a favor de la nacionali
dad inglesa del de cuyus . Por tanto, resultaba aplica
ble el Derecho ingls (art. 10, pr. 2.0, C. c. espaol).
Derecho ingls significa, en el entender de la Audien
cia, Derecho civil ingls, porque la teora del renvoi,
(!) Parece que slo pocas sentencias italianas, entre ellas la de la Corte
de Apelacin de Florencia del 23 de enero de 191 9 (en Rivista di diritto
internazionale , t. XII, pg. 288 y ss.), aceptan el reenvo con posterio
ridad a la sentencia romana citada en el texto. El Tribunal de Florencia
someti la sucesin de un ingls domiciliado en Italia a la ley italiana. La
Corte de Casacin (S. del 29 de diciembre de 193 7) acepta un reenvo de
segundo grado (en Rivista de diritto privato", t. IX, parte 2.*, pg. 228).
---- 211 ----
.iparte de que en general y slo en contadsimos casos ha
sido reconocida y aceptada, pues realmente no ha adqui
rido un estado de Derecho, al cual se sometan ni sujeten
las naciones en sus respectivas legilaciones, en el presente
caso, dada la claridad y precisin del prrafo segundo del
artculo 10 del C. c., basado en el principio de los esta
tutos, no hay para qu salirse de l y buscar otra solucin
que la que l mismo da . El Tribunal Supremo cas la
sentencia de la Audiencia de Granada (S. del 10 de fe
brero de 1926) ; pero, como atribuye al de cuyus la na
cionalidad espaola, no se encuentra ya con el problema
del reenvo. En cuanto a la legislacin nos encontramos
modernamente con varias refutaciones del reenvo: en el
Cdigo civil italiano de 1938 (art. 30), en el griego de
1940 as como en la Ley de introduccin al C. c. brasi
leo de 1942 (art. 16).
La teora de la referencia mnima se basa en la creen
cia de que el legislador de D. I. Pr. desea que se aplique
a un caso dado una solucin determinada, la prevista en el
Derecho civil declarado aplicable. La teora de la referen
cia mnima evita, adems, ciertas dificultades tericas a
las que la teora opuesta conduce.
b ' ) Crtica.
La idea bsica de la teora de la referencia mnima es
errnea. El D. I. Pr. del Juez no puede haber ordenado
Ja aplicacin de un Derecho civil determinado en atencin
a la justicia con la que resuelve el caso controvertido (idea
de la justicia material). En efecto, ello no es posible, por
que, en primer lugar, los Derechos civiles cambian' a par
tir de, la emisin de las normas indirectas y, no obstante,
debe aplicarse segn opinin de todos el Derecho civil
actualmente vigente (sea el vigente al realizarse el caso
controvertido, sea el vigente al darse la controversia)
que el legislador de D. I. Pr. tal vez haya desconocido,
por lo cual no puede haberse inspirado en su justicia; y
porque, en segundo lugar, existen casos en los cuales la re
ferencia directa a un Derecho civil es enteramente imposi
ble como ocurre siempre en el supuesto de multiplicidad
de Derechos vigentes en el Estado cuyo ordenamiento jur
dico ha sido llamado (v. n. 16, II, i , a), en cuyo caso la
imposibilidad para el D. I. Pr. del Juez de prever la solu
cin del Derecho civil vigente y aplicable sube de punto.
El norte del legislador de D. I. Pr. no es, por consiguiente,
la justicia de la solucin ofrecida por un Derecho civil,
determinado (idea de justicia material) sino la justicia
de que un Derecho determinado d la solucin (idea de
justicia procesal). Parece a primera vista que cabe una so
lucin intermedia y favorable a la teora de la referencia
mnima: la justicia de que un Derecho civil determinado
d la solucin que juzgue oportuna. Pero esta aparente po
sibilidad se desvanece ante el argumento bien entendido
de la indivisibilidad del ordenamiento jurdico. Este ar
gumento no dice que cada norma indirecta debe referirse
a su propio Derecho civil, en cuyo caso todas las normas
indirectas tendran que ser de exportacin (tesis efectiva
mente mantenida por Schnell y Niboyet). El argumento
no dice tampoco que sea imposible aplicar Derecho civil
sin la correspondiente norma indirecta; al contrario, as
ocurre expresamente en las legislaciones que prohben el
reenvo (la italiana, griega, brasilea), si bien no ocurre
as respecto al Derecho civil propio que el juez aplica a
base del reenvo, ya que la admisin del reenvo contiene
una norma indirecta de exportacin, est formulada ex
presamente como en el art. 4.0 de la Ley de Tailandia so
bre conflicto de leyes, o no lo est. El argumento de la in
divisibilidad del ordenamiento jurdico afirma que la com
petencia para la solucin de un caso slo puede ser atri
buida al ordenamiento jurdico entero, ya que la atribu
cin de la competencia a una parte del mismo, lejos de
constituir el reconocimiento de una competencia ajena,
sera la usurpacin de la competencia en asuntos ajenos.
---- 213 ----
Con ello llegamos al subsuelo de la teora criticada. La
teora de la referencia mnima no se basa en el respeto a
la particularidad ajena, sino que la conculca sobreponin
dole su propia manera de ser. La teora de la referencia
mnima es hermana de la teora de las calificaciones se
gn la lex civilis fori . Se asemeja a una persona que da
un encargo a un menor, que el propio padre le prohibi
llevar a efecto. Es cierto que la teora de la lex civilis
fori aplica el propio Derecho civil, mientras que la teo
ra de la referencia mnima llega a aplicar Derecho civil
extranjero; pero en ambos casos se viola la voluntad del
Derecho extranjero: en el primero la de su Derecho civil,
en el segundo la de su D. I. Pr. La teora de la referencia
mnima se comporta como los anfitriones espaoles de
un ingls que, en lugar de dejarle ir a unas corridas de
toros, le obligan a tomar un Five o'dock tea .
Pero la doctrina de la referencia mnima no es slo
injusta en sus fundamentos. Lo es tambin en sus resul
tados; y lo es tanto que los mismos partidarios de la
teora de la referencia mnima admiten apresuradamen
te excepciones (v. p. ej. Lewald, Regles genrales
1. c., p. 58). La injusticia manifiesta se produce si los
D. I. Prs. de los ordenamientos jurdicos en cuestin, al
realizarse el caso controvertido, coinciden, mientras que el
D. I. Pr. del Juez discrepa de ellos.
Ejemplos (v. Raape, 1. c., 1938, ps. 44 y 45) : Dos sui
zos, to y sobrina, contraen matrimonio en Rusia, donde es
tn domiciliados. El Derecho civil suizo prohbe tal matri
monio (art. 100 C. c. suizo). Pero el D. I. Pr. suizo declara
aplicable al matrimonio el Derecho del lugar de su celebra
cin, y el Derecho sovitico, que en este caso resulta tambin
aplicable segn el D. I. Pr. ruso, lo autoriza. El matrimonio
es, pues, vlido, tanto en Rusia como en Suiza. Si el ma
trimonio se traslada despus a Holanda y se discute ante los
tribunales holandeses la validez del matrimonio (tal vez el
marido demandado se haya defendido con su nulidad con
tra una demanda de divorcio en s fundada de la mujer) el
juez holands debe aplicar segn su D. I. Pr. el Derecho na
---- 2 1 4 ----
cional de los presuntos cnyuges y, a causa de la condena
del reenvo, a continuacin el art. 100 del C. c. suizo: el ma
trimonio resulta nulo.
En este supuesto es menester basarse en la justicia
procesal: la competencia de resolver el caso reside en los
Derechos interesados; respetaremos la solucin que ellos
en su totalidad le den. En este contexto es significativo
que el Instituto de Derecho Internacional abandon,
en 1932, en su sesin de Oslo sus anteriores resoluciones
y admiti el reenvo en materia de capacidad ( Annuai-
re , t. 37, p. 470). En cuanto a las dificultades tcnicas
del reenvo, por ltimo, ya veremos la solucin proce
dente (v. n. 16, II, 2, b, a ) .
b ) Teora de la referencia media.
a ) Exposicin.
Con arreglo a esta teora, la consecuencia jurdica de
la norma indirecta, al declarar aplicable Derecho extran
jero, indica como aplicable las normas indirectas extran
jeras de exportacin y el correspondiente Derecho civil
extranjero. Si en el caso dado, el D. I. Pr. extranjero no
contuviese normas de exportacin porque desiste de la
aplicacin de su Derecho civil, el juez debe buscar en su
propio D. I. Pr. puntos de conexin subsidiarios, que
indican como aplicable cualquier otro Derecho que pue
de (pero no tiene que) ser el Derecho civil del juez (*).
(x) Los siguientes grficos representan las dos hiptesis.
Primera hiptesis: Segunda hiptesis:
Normas de
exportacin
Esta doctrina conocida como teora del desesti-
miento ha sido defendida por v. Bar (1. c., t. I, p
ginas 278 y ss.; en Zeitschrift fr Internatonales
Recht , t. VIII, ps. 185 y ss.; y en Annuaire abrg ,
tomo IV, ps. 538 y ss.), Westlake ( Annuaire abrg ,
tomo IV, ps. 551 y ss.) y Lerebours Pigeonnire (en
Clunet , 1924, ps. 877 y ss.; Precis de droit inter
national priv , 1928, ps. 235 y ss.). Von Bar cree que
la aplicacin de un Derecho que no quiere ser aplicado,
infringe la soberana del Estado de cuyo Derecho se trata.
Un ingls, domiciliado en Francia, es equiparable, pues,
a un aptrida; y, por consiguiente, no se puede aplicar
la norma indirecta que tiene la nacionalidad por punto
de contacto. Hay que acudir a otro subsidiario. Lerebours-
Pgeonnire defiende anlogo criterio; pero cree recien
temente (3.a ed. del Prcis nms. 260, 261) que en se
gundo lugar siempre procede la aplicacin de la lex civ-
lis fori . Niboyet ( Trait , t. III, n. 1.016, ps. 476 y
siguientes) sigue a Lerebours-Pigeonnire con la diferen
cia de que no admite un punto de conexin subsidiario
sino que aplica el Derecho francs en virtud del orden p
blico a una relacin jurdica que considera aptrida. Es
.Westlake que enuncia la doctrina con ms pureza. Todas
las normas indirectas que poseen puntos de conexin sub
sidiarios para el supuesto de que el punto de contacto prin
cipal fracasase por denegar el Derecho declarado aplicable
por l su competencia (v. n. 15, II, 2, a, b\ a ) , im
plican la teora de la referencia media , aunque hayan
sido formuladas con entera independencia de la misma.
Una norma indirecta adaptada a la teora de la referen
cia media dir p. ej.: A las sucesiones se aplicar, en
primer lugar, la ley nacional del de cuyus ; si sta no
quisiese ser aplicada, en segundo lugar, la ley domiciliaria
del de cuyus ; si sta no quisiese ser aplicada, en tercer
lugar, la ley de la ltima residencia del de cuyus ; . . . si
M I
sta no quisiese ser aplicada, en ensimo lugar, la ley civil
del Juez .
A favor de esta doctrina cabe alegar que nunca aplica
un Derecho extranjero en contra de su voluntad. Esta
actitud no es loable porque la aplicacin de un Derecho
extranjero contra o sin la voluntad del Estado que lo
emite, sera una infraccin de su soberana. El D. I. P
blico no protege los Estados en este respecto y obra bien
en no hacerlo, porque, en realidad, la aplicacin por un
Estado de Derecho extranjero no afecta al Estado cuyo
Derecho se aplica en lo ms mnimo siempre que se en
tienda Derecho extranjero rectamente (v. abajo II, 2, b ) .
Turqua pudo introducir en su territorio el Derecho suizo;
el Japn el Derecho alemn, sin necesidad de pedir auto
rizacin para ello. Tampoco constituye, al contrario, la
aplicacin del propio Derecho por otro Estado aumento
de la soberana. As se explica que inclusive durante la
guerra los tribunales en virtud de su D. I. Pr. no cesan de
aplicar Derecho del Estado adversario. La actitud de la
"teora de la referencia media es loable, porque respeta
la voluntad de la propia norma de colisin. Ella manda
aplicar un Derecho determinado y aplicar un Derecho
que no quiere ser aplicado no es aplicarlo sino adulte
rarlo. No es cierto que el respeto a la voluntad del Dere
cho extranjero sea consecuencia de la comitas gentium
como si la aplicabilidad del Derecho extranjero fuera
mero privilegio y, por ello, renuncable. La justicia esta
blece la competencia del Derecho extranjero; pero ella
no slo implica la facultad de dar la solucin misma sino
tambin la de buscarla en otro ordenamiento jurdico,
b ') Crtica.
Precisamente por ello puede aducirse en contra de la
teora que no aplica el Derecho que el Derecho extranje
ro, considerado competente, desea que se aplique. Para
utilizar nuestra anterior comparacin; No damos al in
217
gls el Five o'clock tea por la fuerza; pero tampoco le
llevamos a la corrida, a no ser que ello agrade a nosotros.
Adems, sin un D. I. Pr. formulado en atencin a la teo
ra, la tarea de buscar puntos de contacto subsidiarios es
muy delicada y convertira el juez en legislador.
c ) Teora de la referencia mxima.
a") Exposicin.
Segn la teora de la referencia mxima (tambin
llamada teora de la remisin integral ), la consecuen
cia jurdica de la norma indirecta, al declarar aplicable
Derecho extranjero, hace referencia al D. I. Pr. extranjero
y al Derecho declarado aplicable por este ltimo. Segn la
exposicin corriente hemos de distinguir cuatro hiptesis:
1.a) Puede ser que el D. I. Pr. extranjero declare apli
cable su propio Derecho civil (aceptacin) (*). 2.a) Pue
de ser que el D. I. Pr. extranjero declare aplicable el De
recho civil del Juez (reenvo de primer grado o retorno;
renvoi de premier degr; Rckverweisung; remission; rin-
vio indietro) ; (2) . 3.a) Puede ser que el D. I. Pr. extran
jero declare aplicable un tercer Derecho civil (reenvo de
segundo grado o envo; renvoi de second degr; Weiter-
verweisung; transmission; rinvio altrove) ; (3) . 4.a) Y
----- 21 8 -----
0)
(2)
/
/
(3)
1/
puede ser que el D. I. Pr. extranjero declare aplicable el
Derecho del juez, entendindose por tal el D. I. Pr. del
Juez, y que ste indique como aplicable el Derecho civil
extranjero ( double renvoi) (x) .
Ejemplos: Ad i ) En Espaa se pleitea en torno de la
herencia de un alemn. El D. I. Pr. espaol indica como apli
cable Derecho alemn; y el D. I. Pr. alemn admite la referen
cia por aplicar asimismo a las sucesiones Derecho nacional.
Ad 2) En Espaa se pleitea en torno de la herencia mueble
de un ingls con ltimo domicilio espaol. El D. I. Pr. espa
ol declara aplicable el Derecho ingls como Derecho na
cional del de cuyus . El D. I. Pr. ingls declara aplicable a
las sucesiones en muebles la ley del ltimo domicilio del de
cuyus , por tanto Derecho espaol. El juez aplicar, pues, De
recho civil espaol. Ad 3) En Espaa se pleitea en torno de
la herencia mueble de un ingls con ltimo domicilio en Di
namarca. El D. I. Pr. espaol declara aplicable Derecho ingls,
el D. I. Pr. ingls declara aplicable Derecho dans, y ste ad
mite la referencia por aplicar en su D. 1. Pr. asimismo la
ltima ley domiciliaria. Ad 4) Se pleitea en Inglaterra acerca
de la sucesin de un ingls con ltimo domicilio en Alemania.
El D. I. Pr. ingls manda aplicar Derecho alemn o, lo que
es lo mismo, manda al juez ingls resolver el proceso como
lo decidira el juez alemn. Como el D. I. Pr. alemn admite
el reenvo y aplicara, por tanto, Derecho civil alemn, tam
bin el juez ingls tendr que aplicarlo.
En realidad, podemos reducir las cuatro hiptesis a
slo dos. La primera se caracteriza por el hecho de que
uno de los D. I. Prs. declarados aplicables contiene una
norma de exportacin, lo que quiere decir que declara
aplicable su correspondiente Derecho civil. Esta hipte-
---- 219 ----
1 IN
\
'J
X
I
sis es la de la aceptacin en sentido amplio y abarca los
casos sub i ) y 3). La segunda hiptesis se caracteriza
por el hecho de que ninguno de los D. I. Prs. invocados
quiere que se aplique su correspondiente Derecho civil,
conteniendo todos ellos normas de importacin. Este su
puesto puede llamarse caso de denegacin y abarca las
posibilidades bajo 2) y 4).
/
Una exacta y exhaustiva exposicin de las dos hiptesis
requiere el empleo de un lenguaje algebraico. Si designamos
los diferentes Derechos sucesivamente llamados a regir con
D ( 1 ) , D (2), etc., hasta el ltimo nuevo en la serie D ( n) , se
nos ofrecen las siguientes frmulas: i . a) Aceptacin en sen
tido amplio: D ( i ) > D(2) D(3) > .. .D(n) .2.a) Denegacin
D ( i ) > 0 ( 2 ) - D ( 3 D ( n ) - D ( l i - x ) , pudiendo revestir *
cualquier valor entre ^ y . Respecto a la aceptacin, la fr
mula pone en evidencia que la cadena de referencias puede po
seer ms de tres eslabones. En cuanto a la denegacin, la fr
mula pone de relieve que el conflicto negativo de competencias
no se produce slo como crculo vicioso , sino, con ms gene
ralidad, como curva viciosa . Lo nico importante consiste
en que cualquiera de los Derechos llamados invoque como apli
cable otro ya existente como eslabn en la cadena de referen
cias. Supngase p. ej. un pleito en Espaa en torno de la he
rencia mueble de un ingls domiciliado en Alemania. En este
supuesto el D. I. Pr. espaol declara aplicable Derecho ingls,
ste Derecho alemn, y este ltimo de nuevo Derecho in
gls. El llamado conflicto positivo de competencias que p. ej. se
produce si se pleitea en Espaa acerca de la herencia de un
ingls con ltimo domicilio en Inglaterra (porque tanto el
Derecho espaol como el ingls se estiman aplicables), no sur
ge en una concepcin nacionalista del D. I. Pr., porque de
clarndose competente la legislacin del propio pas no se llega
a examinar la de otro. Como en una concepcin supranacional
desaparece el problema del reenvo por completo (v. n. 16,
II, 1, b, a ) el concepto del conflicto positivo no pertenece
al Derecho positivo sino al arte de legislar.
Aunque la mayor parte de los autores atacan el re
envo, muchos autores de indudable solvencia cientfica
son partidarios del mismo. Pinsese en Inglaterra en Di-
---- 220 ----
cey; en Alemania, en Melchior, Raape, Nussbaum, En-
neccerus, Martn Wolff; en Francia, en Andr Weiss,
Lepaulle; en Blgica, en Poullet; en Italia, en Fiore; en
los Estados Unidos, en Griswold ( Renvoi Revisited ,
en Harward Law Review , tomo 51, 1938, p. 1 . 1 6 5 ) ,
y en Thomas A. Cowan ( Renvoi does not involve logi-
cal fallacy , en University of Pensylvania LaW Re
view , t. 87, n. i . ) ; y en Espaa, en Juan de Dios
Tras, en Tras de Bes, Prez Gonzlez y Jos Alguer (1. c.
anotaciones a 59, II, 2 y 60, III). Las jurisprudencias,
en cambio, de casi todos los pases lo aceptan (v. n. 16, II,
1, b, a ) , si bien con diferencias de detalle. La jurispruden
cia alemana admite tanto el reenvo de primer grado como
el de segundo grado, y ello en todos los casos posibles (1) .
La jurisprudencia francesa admite el primero, pero no el
segundo (2) . Lo mismo puede decirse de la jurispruden
cia suiza (3) . La jurisprudencia inglesa (4) llega a dos
principios: i.) No se reconoce el reenvo si las partes
se han sometido a un determinado Derecho, expresa o t
citamente; o si se aplica la lex loci actus o la lex loci
solutionis como voluntad hipottica de las mismas.
2.0) Se admite el reenvo si se trata de la validez formal
o intrnseca de un testamento o de la legitimacin por
subsiguiente matrimonio, no importa si el reenvo con
duce de la ley domiciliaria o de la lex situs a la ley
nacional de la parte interesada o a la lex loci actus .
Por lo dems ha cambiado el sentido de la institucin
del reenvo. Al principio no significaba sino el reenvo
de primer grado al Derecho civil de otro pas. Desde el
caso In re Annesley (1925), In re Askew y In re
(x) SS. del Tribunal Supremo, Coleccin Oficial, t. 62, pg. 404;
tomo 64, pg. 393; t. 78, pgs. 50 y 236; t. 91, pg. 139; t. 132, p
gina 4 1 6 ; t. 156, pg. 365, etc.
(2) V . Lewald, La thorie du renvoi, 1. c., tirada aparte, pgs. 25 a 29.
(8) V . Schnitzer, 1. c., t. I, pgs. 189 y 190.
(4) V . Martn Wolff, 1945, pg. 198.
---- 221 ----
Ross (1930) la jurisprudencia inglesa acepta el reen
vo doble.
En el caso Annesley se trataba de una testadora inglesa,
domiciliada en Francia, que haba hecho testamento no de
jando nada a su hijo. El testamento era vlido segn Derecho
civil ingls, mientras que en virtud del Derecho civil francs
(art. 913 C. c. francs) slo podra disponer libremente de una
tercera parte de sus bienes. El tribunal ingls parte del D. I. Pr.
ingls que declara aplicable Derecho francs. Como la juris
prudencia francesa admite el reenvo y como el juez francs
aplicara, por tanto, Derecho civil francs, idntica tarea in
cumbe al juez ingls. Recientemente el doble reenvo ha hecho
su aparicin en la jurisprudencia continental (S. de la Corte
de Apelacin de Colmar de 13 de mayo de 1938 en Nou-
velle Revue de Droit International Priv", t. 6, ps. 266 y ss.
con nota de Mezger).
La jurisprudencia norteamericana es hostil al reen
vo, pero le admite, no obstante, si se trata de inmuebles
o de la validez de un divorcio ( Restatement , 8). La
jurisprudencia espaola no se ha decidido a tomar una
posicin clara. La sentencia de la Audiencia de Granada
(v. n. 16, II, b, b\ a \ a ') adversa al reenvo es equili
brada por la sentencia del Juzgado del Hospital de Bar
celona del 3 de agosto de 1900 (v. ya n. 6, III, 1, b, y
nmero 16, II, 1, a, a'),, en la qu se trataba de una su
cesin de un sbdito britnico, domiciliado cincuenta aos
en Barcelona. El Juzgado aceptaba el reenvo del D. I. Pr.
ingls a la ley domiciliaria y aplicaba Derecho cataln.
El Tribunal Supremo no se ha pronunciado acerca del
reenvo. Sin embargo se puede desprender de ciertos sn
tomas que no le es hostil. As p. ej. existe una sentencia de
21 de febrero de 1935 (en Jurisprudencia C i v i l , t. 217,
pgina 569) en la que aplica Derecho espaol (la Ley de
divorcio de 2 de marzo de 1932) al divorcio de cnyu
ges ingleses domiciliados en Espaa. En efecto, el D. I. Pr.
espaol manda aplicar el Derecho nacional de los cn
yuges (art. 9. C. c. espaol) y el D. I. Pr. ingls (v. Mar
---- 222 ----
tn Wolff, 1945, p. 383) remite a la ley domiciliaria.
El quinto considerando de la citada sentencia no se basa,
no obstante, en la doctrina del reenvo sino en una confu
sin entre jurisdiccin competente y legislacin aplicable.
Otro sntoma, mucho ms dbil, puede encontrarse en la
sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1926,
que, que al casar la sentencia de la Audiencia de Granada
adversa al reenvo (v. n. 16, II, 1, b, b\ a \ d " ) , ad
mite como, obiter dictum el octavo motivo del recurso
de casacin expresivo de la doctrina del reenvo. En
cuanto a disposiciones legales el reenvo ha sido admitido
en forma ms o menos general por el art. 27 de la Ley
de introduccin al C. c. alemn de 1896, el art. 29 de
la ley japonesa de 15 de junio de 1898, la ley hngara
de 18 de diciembre de 1894, la ley sueca del 8 de julio
de 1904, la Palestine Order in Council del i . de sep
tiembre de 1922 (art. 64, pr. 2.0), la ley polaca de 2 de
agosto de 1926 (art. 36), etc. De Convenciones favora
bles al reenvo merecen mencin el Convenio de La Haya
del 16 de junio de 1902 sobre celebracin del matrimo
nio (art. 1 ) , el Convenio de Ginebra sobre D. I. Pr. cam-
biario del 7 de junio de 1930 (art. 2) y el Convenio
Gnebrino sobre D. I. Pr. de cheques del 7 de enero de
193 1 (art. 2). Los dos ltimos han sido firmados (si bien
no ratificados) por Espaa lo que implica tambin una
actitud favorable al reenvo.
La razn favorable al reenvo consiste en que se res
peta el Derecho extranjero a tal extremo que el Juez in
tenta resolver el caso como si fuera juez del Pas cuyo
Derecho ha sido declarado aplicable. En una sentencia
inglesa: Collier v. Rivaz ( 1 8 4 1 ) , el juez Sir H. Jenner
que tena que aplicar Derecho belga, declar: I consi-
der myself stting in Belgium (considero a m mismo
sentado en Blgica). No se debe, sin embargo, echar en
olvido que el logro de la "armona legal o sea el logro
de sentencias coincidentes en diversos pases mediante el
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reenvo, supone un sistema elstico, puesto que es preciso
tener en cuenta la solucin de D. I. Pr. extranjero en esta
materia. Para llegar a una armona legal entre Alema
nia p. ej. y algunos otros pases, es menester hacer lo si
guiente (v. Melchior en Juristische Wochenschrift ,
1 9 3 1, ps. 703 y ss.; J. Walther Lewald, bidem, 1932,
pginas 565 y 566): Respecto a Francia, el juez alemn
debe emplear el reenvo doble, puesto que el juez fran
cs hace uso del reenvo sencillo; respecto a Inglaterra,
el juez alemn debe aplicar el reenvo triple que es idn
tico al reenvo sencillo, ya que el juez ingls usara el re
envo doble; respecto a Italia, el juez alemn debe hacer
aplicacin del reenvo sencillo, ya que Italia rechaza todo
reenvo.
b ) Crtica.
La teora del reenvo de primer grado (caso de dene
gacin) se expone o al reproche de la absurdidez o al de
la inconsecuencia; Esquila y Caribdis de dicha teora.
En efecto, si la referencia de la norma indirecta siempre
se realiza al D. I. Pr., nunca llegaremos en el caso de la
denegacin a un Derecho civil aplicable, lo que eviden-
mente es absurdo. He aqu la clebre objecin de la ra
queta o del Ping-Pong internacional (Falconbridge en
Canadian Bar Review , t. 17, 1939, p. 379). S, en
cambio, y as proceden todos los partidarios del re
envo admitimos en ltimo lugar la teora de la re
ferencia mnima , por qu la rechazamos airadamente
al principio? No obstante, no se debe pasar en silencio
que el principio de la reciprocidad, tan caro al chauvi
nismo jurdico que palpita tambin en la teora de la
referencia mnima , lleva a la misma absurdidez o incon
secuencia, si los dos Pases en cuestin mutuamente lo
adoptan.
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c) E l c o n c e p t o e n e l q u e D e r e c h o e x t r a n j e r o
SE APLICA (CALIDAD DEL DERECHO EXTRANJERO) 0)
Despus de haber individualizado qu Derecho es el
que se aplica entre los posiblemente varios ordenamien
tos jurdicos covigentes en un Pas, y despus de haber
delimitado la cantidad aplicable de aquel Derecho, tca
nos, por ltimo, indicar la calidad del Derecho extran
jero declarado aplicable.
En este campo se enfrentan, las teoras que aplican el
Derecho extranjero como tal Derecho extranjero con las
que lo convierten en Derecho nacional. Empezamos con
la exposicin de estas ltimas.
a) Teoras de la nacionalizacin del Derecho ex-
tran jero.
Todas estas teoras se basan en la comn creencia de
que en un Estado slo Derecho de este Estado puede ser
aplicado. Esta creencia a su vez estriba, para los auto
res anglosajones, en su concepto de la territorialidad del
Derecho y de la soberana. El Derecho es esencialmente
territorial. Por el otro lado, el juez no obedece sino a
rdenes de su propio legislador, mas jams a las de otro.
Los autores italianos, en cambio, no hacen tanto hinca
pi en consideraciones polticas, sino que se fundan en
razones de lgica jurdica. Cada ordenamiento jurdico
constituye un todo cerrado engendrado por una norma
(!) V . WERNER GOLDSCHMIDT, La norma de colisin..^ pg. 44
y siguientes; La conception normologique.. . (en "Nouvelle Revue ,
1940, pg. 14 y ss., 1 6 ) ; "Sistema formal del Derecho de c olisin...",
en "Revista Crtica de Derecho Inmobiliario , n. 200, 1945, tirada aparte,
pfginas 24 y 25.
Jacques Maury, Regles genrales des conflits de lois (tirada aparte del
"Recueil des Cours , Sirey, Pars, 1937, pgs. 52 a 6 5 ) ; Wigny, Essai
sur le droit international priv amricain, Sirey, Pars, 1932.
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If* - HUtcmn y flloMoftu del Derecho internacional privado. Tomo I
fundamental. Entre los diferentes Derechos estatales,
como entre stos y el D. I. Pblico, existe ninguna
relacin. Los ordenamientos jurdicos carecen de ven
tanas como las mnadas de Leibniz. Estas concepciones
proceden de Triepel y de Kelsen. A primera vista pare
ce extrao que una sola doctrina se base en consideracio
nes tan heterogneas. Pero un examen ms concienzudo
descubre que la raz de la concepcin italiana de la lgi
ca jurdica no es sino la ideologa poltica compartida
por los autores anglosajones (*).
Hay que distinguir dos acepciones de la teora de la
incorporacin: La incorporacin material y la formal.
a ) Incorporacin material.
Segn esta doctrina, el juez, al aplicar aparentemente
Derecho extranjero, aplica en realidad Derecho nacional,
pero Derecho nacional con el contenido del Derecho ex
tranjero. Las normas indirectas nacionales crean espont
neamente reglas directas idnticas a las del Derecho ex
tranjero respecto a la cuestin litigiosa.
(!) La referencia de una norma enclavada en una parte del Derecho
nacional a una norma nsita en otra del mismo ordenamiento jurdico ca
rece de la problemtica indicada. As p. ej. no se convierte Derecho civil
en Derecho mercantil por declararlo el Cdigo de comercio espaol (art. 2)
aplicable (acertadamente Garrigues, Curso de Derecho mercantil, t. I, i . a ed.,
1936, 3, IV, pg. 98). En cambio poseen subido inters las referencias
de normas internas a normas internacionales y viceversa (v. Triepel, Vlker-
recht und Landesrecht, 1899, Captulo 2.0: relaciones entre las normas
jurdicas). Tambin son interesantes las referencias del Derecho Cannico
a los Derechos internos (V. p. ej. can 1 0 5 9 ) y viceversa (p .ej. art. 75 del
Cdigo civil espaol). El. can. 1.059 Codex Juris Canonici contiene por
ejemplo una remisin integral: si el D. I. Pr. del Pas donde se celebra el
matrimonio declara aplicable al mismo un Derecho que admite el matrimo
nio entre adoptante y adoptado, tambin lo admite el Derecho cannico.
Sobre la recepcin del Derecho cannico por el Derecho italiano v. la con
troversia entre Jemolo y Scaduto en "Archivio Giuridico , volumen 90 a 93,
1923 a 1925. Sobre la recepcin del Derecho nacional por el cannico
vase Del Giudice, bidem., vol. 91, 1924.
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Los partidarios principales de esta tesis son Fedozzi
(II Diritto Internazionale Privato, Padua, 1935, ps. 157
y siguientes) y Pacchioni (Elementi di Dirito Internazio-
nale Privato, Padua, 1931, ps. 116 y ss.). Ottolenghi
( Sulla funzione e sull efficacia delle norme interne di
diritto internazionale privato , n. 16, ps. 94 y ss.) acep
ta la recepcin material slo, si se trata de un caso de la
teora de la referencia mnima , puesto que slo en este
supuesto se aplica Derecho civil que no quiere ser apli
cado. La Local law theory de la Escuela de Y a le
mantiene en el fondo la tesis de la incorporacin mate
rial; pero la modifica mediante la doctrina del judge
made law . Por ello, la tratamos con ocasin de las teo
ras egolgicas (v. abajo 2, a, c ) .
Contra esta teora se alega, en primer lugar, su opo
sicin al sentido comn, puesto que, segn ella, todos los
Derechos del mundo resultaran apndice del Derecho na
cional que, en efecto, parecera padecer de mana de gran
deza . Quiere la isla de Tobago gobernar el mundo
entero? (Buchanam v. Richer, 1808). Pero con razn
se replica que slo los resultados de una teora jurdica
deben someterse al criterio del sentido comn, mas no
su mecanismo tcnico. En segundo lugar, se alega que
esta teora hace incomprensible la funcin del orden p
blico, ya que no se entiende que Derecho nacional (si bien
copiado del extranjero) infrinja el orden pblico. A esta
objecin se contesta que el orden pblico interviene ya
en el momento de la incorporacin impidiendo que se
incorpore Derecho extranjero escandaloso. En tercer lu
gar se aduce que convirtindose el Derecho extranjero en
nacional, debera interpretarse segn la lex civilis fori y
ser sometido en lo porvenir a las vicisitudes del Derecho
del juez en lo que a modificacin y derogacin atae.
Y si bien la primera consecuencia no asustara a los parti
darios de la calificacin segn la lex civilis fori , la se
gunda s que repele a todo el mundo, puesto que el Dere
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cho extranjero contina sometido a los vaivenes de su
propia legislacin (x) .
b ) I n c o r p o r a c i n f o r m a l
Es preciso ver en la referencia que las normas indi
rectas hacen a un Derecho extranjero para que regule una
especie dada de relaciones, no una apropiacin del con
tenido de las normas de aquel Derecho, sino una verda
dera y propia insercin de estas normas en el orden de
aqullas con el sentido y el valor que poseen en el sistema
jurdico que las cre (Ago, 1. c., ps, m , 1 1 2 ) . El le
gislador extranjero se convierte, pues, simultneamente
en legislador nacional en virtud de una delegacin de po
deres de ste en aqul, salvo, claro est, el juego del or
den pblico.
Esta teora es lgica partiendo de sus supuestos. Pero
no se debe echar en olvido que prcticamente permite
que un Estado aplique Derecho de otro afirmacin
contra la que precisamente se dirige toda la cruzada de
las teoras de la incorporacin, puesto que la insercin
formal no es sino la misma referencia inherente a toda
norma de importacin.
b ) Teora de la extranjera del Derecho extranje
ro aplicado.
La teora dominante sostiene que el Derecho extran
jero se aplica propio vigore" como tal Derecho extranje
ro. Hay quien se disculpa al afirmarlo con los errores de
las teoras adversas: tan evidente le parece la tesis de la
extranjera del Derecho extranjero aplicado (v. Wolff,
1945, p. 218, nota 1 ) . Martn Wolff (1. c. ps. 218, 219)
0) En ciertos casos nos encontramos con autnticas incorporaciones
materiales. Pinsese p. ej. en la "Ley sobre las fuentes del Derecho en la
Ciudad del Vaticano que incorporaba al Derecho vaticano el Derecho civil
italiano tal como era al dictarse aquella ley.
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explica la concepcin dominante con una comparacin:
El hecho de que muchos italianos residentes en Ingla
terra hablan entre s y con algunos amigos ingleses en
lengua italiana, no convierte sta en lengua inglesa. En
efecto, el territorialismo formal (v. n. 9.0, III, 1, c) es
consecuencia del chauvismo jurdico (v. n. 9.0, I, 2 al
principio) y no es sino ,el heredero anmico y, decadente
del territorialismo material (v. n. 4.0, I I I ) . El D. I. Pr.
se caracteriza precisamente por la aplicacin del Derecho
extranjero. En el respeto y la comprensin del ordena
miento jurdico extranjero consiste la quintaesencia de
nuestra disciplina y su fundamento de justicia y de moral.
No obstante, hay que admitir que la extranjera del
Derecho extranjero aplicado no es tan evidente como a
Martn Wolff le parece. Bien es verdad que los partida
rios de la personalidad del Derecho (Escuela de Mancni)
y los secuaces de la extraterritorialidad del Derecho Pri-
vado no se encuentran con grandes dificultades; pero no
lo es menos que los defensores de la territorialidad del
Derecho no tienen camino abierto para llegar a la tesis
mencionada. Adems, los autores que admiten la califi
cacin segn la lex civilis fori o la tesis de la referen
cia mnima o la teora de la referencia media tam
poco pueden declarar que aplican Derecho extranjero por
que lo mezclan con Derecho propio. Finalmente, hay que
enrostrar a la tesis criticada que aunque explica el inferior
trato que en casi todos los pases se da al Derecho extran
jero en comparacin con el concedido al Derecho propio,
no explica los detalles de esta posposicin del Derecho
extranjero.
2) Lo conectado segn la doctrina egolgica
(o conductista) del Derecho
Segn esta doctrina el Derecho no es un conjunto de
normas pensadas ni tampoco la mera conducta humana
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en su convivencia social, sino que es la conducta direc
tiva de la convivencia humana. La aplicacin de Derecho
extranjero no significa, por tanto, dar ejecucin en un
Pas a rdenes dictadas por otro, sino que significa re
glamentar un sector social conforme sera estructurado
en el Pas extranjero.
Dos teoras merecen mencin en este contexto. La
primera es la de los Derechos adquiridos. Esta teora gira
del Derecho objetivo al derecho subjetivo que como rea
lizacin del primero ya es conducta efectiva. La segunda
concibe como Derecho extranjero la sentencia que el juez
extranjero dara probablemente al caso controvertido en
la delimitacin que el tipo legal de la norma indirecta
le ha dado (llamada teora del uso jurdico).
a) T e o r a d e l o s d e r e c h o s a d q u i r i d o s
Esta doctrina posee una dimensin triple. En primer
lugar, expresa el principio de Derecho Natural que los
derechos bien adquiridos deben ser protegidos (v. n. 6,
I, i y n. 7, I ) . No se puede reprochar a este principio
que incurre en un crculo vicioso al hacer de la cuestin
supuesto, puesto que los lemas generales del Derecho Na
tural suelen tener carcter formal y ser necesitados de una
individualizacin positivista. En segundo lugar, contiene
la doctrina de los derechos adquirdos la exigencia meto
dolgica de separar dentro del D. I. Pr. el problema de la
adquisicin del problema de la proteccin de los dere
chos subjetivos (v. n. 11, I, al principio; y n. 15, I I I ) .
Ambos aspectos no nos interesan ya. En este lugar nos
encontramos ms bien con la tercera dimensin de la doc
trina de los derechos adquiridos: su explicacin del ob
jeto de referencia de la norma de importacin (v. ya n
mero 9, III, 1, c).
En este aspecto, la doctrina de los derechos adqui
ridos, que en su primera dimensin descansa en elevados
---- 230 ----
motivos de justicia y que en su segunda tendencia se basa
en el loable (si bien descarriado) afn de pulcritud siste
mtica, estriba en la lgubre ideologa del chauvinismo
jurdico conforme plasma en el territorialismo formal
(nmero 16, II, i , c, b ) . En efecto, el tema probandi
de la mencionada doctrina consiste en la tesis de la ex
clusiva aplicacin del propio Derecho objetivo, tesis que
debe cohonestarse con la efectiva aplicacin del "Derecho
extranjero .
Podemos distinguir un desenvolvimiento de la tesis
en tres etapas.
a ) Teora de la proteccin del derecho subjetivo
extran jero (Dicey) .
Segn esta teora de los Vested rights , el juez al
que la norma de importacin manda aplicar Derecho
extranjero, no aplica las normas jurdicas del Derecho
objetivo extranjero: se limita a reconocer en su pas el de
recho subjetivo creado en otro pas por el Derecho ob
jetivo de ste.
Esta doctrina olvida, en primer lugar, la funcin de
las normas indirectas nacionales que puede actuar en el
sentido de la proteccin de un derecho que no se reco
noce en su pas de origen como asimismo el sentido inver
so de la denegacin de un derecho admitido en su patria.
Ejemplos (v. Arminjon, 1. c., p. 47) : 1) Un italiano,
domiciliado en Alemania, muere dejando bienes muebles sitos
en Nueva York. El tribunal americano aplicar a la sucesin
mueble la ley domiciliaria del de cuyus o sea la ley alema
na. El heredero as designado puede no serlo (o no serlo en
la manera determinada por el Derecho alemn) en Alemania,
puesto que all se aplicara en virtud del D. I. Pr. alemn
(coincidente con el italiano) Derecho civil italiano. Amrica
protege, pues, un derecho como adquirido en Alemania que
no ha sido adquirido en dicho pas. 2) Un contrato ha sido
celebrado en Alemania. La forma se adopta a la lex causae ,
mas no a la lex loci". Tamao contrato es vlido en Ale-
231
mana, pero nulo en Amrica. Amrica no protege, pues, un
derecho adquirido en Alemania.
En segundo lugar, no alcanza la doctrina su objeti
vo, por cierto no digno de ser alcanzado, puesto que el
reconocimiento de un derecho subjetivo contiene la apli
cacin del Derecho objetivo que lo cre.
b ) Teora de la incorporacin material del derecho
subjetivo extranjero (Beale, Wigny).
Esta tesis corresponde a la doctrina de la incorpora
cin material del Derecho objetivo extranjero, con la
diferencia, claro est, expresada en los respectivos ttulos,
Beale (*), catedrtico que fu en la famosa Universidad
de Harvard, y autor del celebrrimo Restatement de
nuestra materia, considera los derechos subjetivos crea
dos en el extranjero bajo la tutela de la ley extranjera,
como meros hechos, a los que la norma indirecta nacional
enlaza efectos jurdicos. El Derecho americano p. ej. crea
un derecho subjetivo a imagen y semejanza de un dere
cho subjetivo engendrado en Espaa, siendo este ltimo
para el Derecho americano slo la ocasin fctica de la
copia mencionada. Beale considera, pues, el Derecho ex
tranjero (D. I. Pr. extranjero ms Derecho civil extran
jero, por un lado, as como los efectos del mismo: los
derechos subjetivos, por el) otro lado) como mero hecho.
Pero si el Derecho extranjero en su totalidad ha produ
cido un derecho subjetivo, el Derecho patrio debe crear
otro derecho subjetivo anlogo. Wigny (1. c.) sigue, en
lo fundamental, a Beale. La diferencia consiste, en que
Wigny se contenta con que el Derecho civil extranjero
(con prescindencia del D. I. Pr. extranjero) haya creado
un derecho subjetivo extranjero, para proceder a su re-
( l ) V . adems de las obras del mismo Beale: Barbey, L'oeuvre du pro-
fesseur Beale de Harvard, en Revue Critique de Droit International ,
1936, pg. 86 y ss.
--- 232 ---
creacin en el Derecho patrio. La razn de esta actitud
de Wigny se debe a su resuelta refutacin de la calificacin
segn la lex civilis causae, por un lado, y del reenvo,
por el otro.
Wigny (1. c., p. 192) declara: En mi sistema elige el le
gislador belga simplemente como hechos creadores de un de
recho belga, los que la ley interna extranjera haba escogido
como condicin de un derecho extranjero . El legislador na
cional se incorpora los hechos creadores del Derecho extran
jero y hace suyas las caractersticas del tipo legal extranjero
(1. c., p. 195) . Ahora bien, esta incorporacin se efecta con
la sentencia judicial. Antes, los hechos creadores (todava no
incorporados) de la ley extranjera constituyen meros hechos
que por ello deben ser probados por las partes. Este ltimo
expediente de Wigny nos lleva a la tercera fase de la teora
de los derechos adquiridos.
c) Teora de la incorporacin judicial del derecho
subjetivo extranjero ( Local law theory ) .
Esta doctrina no es fcil de enmarcar en un determi
nado grupo de teoras. Si se tiene en consideracin que
las teoras normativistas del Derecho, prescindiendo de su
carcter normativista, pueden caracterizarse por atribuir
al Derecho propio y al Derecho extranjero la misma na
turaleza (la de ser conjuntos de normas pensadas), la
Local law theory les es equiparable, puesto que trata
tambin en pie de igualdad Derecho propio y Derecho
extranjero. Ahora bien, como la naturaleza que les atri
buye no es de ndole normativista, puesto que considera
el Derecho como un conjunto de profecas sobre la con
ducta probable de los funcionarios, y como la nota nor
mativista ha sido escogida por nosotros como criterium
divisionis, la Local law theory, sala del campo de
las teoras normativistas. Por el otro lado comparte di
cha teora con las doctrinas egolgicas del Derecho ex
tranjero la tesis de concebir el Derecho extranjero como
la conducta efectiva en el Pas extranjero; mientras que
233
las separa de aqullas el hecho de que las dems teoras
egolgicas diferencian la naturaleza del propio Derecho
de la del Derecho extranjero y que la "Local law theory
las identifica. Otra dificultad clasificatoria consiste en que
las dems teoras distinguen Derecho objetivo y derecho
subjetivo, distincin rechazada por la Local law theory.
Sus representantes principales son Lorenzen y Walter
Wheeler Cook. Vase sobre todo el libro de este ltimo, The
logical and legal bases of the conflict of law (Cambridge,
Massachusetts, 1942). La Escuela de Yales rechaza el m
todo deductivo continental y emplea un mtodo emprico.
El jurista no es un logicista, sino un ingeniero social (Ynte-
ma, en Yale Law Review, t. 37, 1928, p. 468). A su lado
hace uso de una teora del conocimiento nominalista. Desde
estos puntos de vista Derecho significa nuestra profeca res
pecto a lo que los funcionarios de un determinado Estado ha
rn en una situacin determinada (Cook, 1. c., p. ej., p. 26).
Cook hace suyas palabras de Holmes ( Collected legal papers ,
1920, p. 173): We mean by law the prophecies of what
courts will do in fact, and nothing more pretentious (Cook,
1. c. p. 15). El Derecho es, pues, siempre hecho y actuali
zado por los jueces (judge made law ) . De ah resulta que
si decimos que los tribunales del Estado A aplican Derecho
del Estado B, lo que queremos decir realmente es: los tribu
nales de A se comportarn de la misma (o, al menos de muy
semejante) manera que los tribunales de B se comportaran si
el caso fuese llevado ante ellos. Adems, hay que tener en
cuenta que muchas veces los tribunales de A ni siquiera in
vestigan lo que los tribunales de B. habran hecho si el mismo
caso litigioso hubiese sido llevado ante ellos (en cuyo supuesto
en muchas hiptesis tendran que aplicar D. I. Pr. de B ) . El
tribunal de A no aplica, por tanto, Derecho de B, sino que
crea Derecho de A tan semejante como posible al de B. En el
caso Guinness v. Miller (1923) el juez Learned Hand se
adhiere a la doctrina de Yale al decir: De todas maneras, un
tribunal no puede sino aplicar el Derecho de su propio sobe
rano; y, si un actor acude a una jurisdiccin diferente de la
del lugar de la perpetracin del delito, ste demandante pue
de slo invocar una obligacin reconocida por el soberano de
la jurisdiccin. Un soberano extranjero impone, segn los
principios de los pueblos civilizados, una obligacin propia
234
tan semejante como posible a la que surge en el lugar donde
el delito se realiza. A primera vista puede pensarse que la
Escuela de Yale ensea la imitacin del derecho subjetivo
extranjero por la ley civil del juez, mientras que los autores
italianos hacen referencia a la copia del Derecho objetivo ex
tranjero. Pero este distingo entre la "Escuela Italiana moder
na y la de Yales sera errneo, porque ante la concepcin del
judge made law se esfuma la diferencia entre Derecho ob
jetivo y derecho subjetivo. As se explica que Cook (1. c. p
gina 21, nota 4 1 a) slo protesta a que le atribuyan una doc
trina de incorporacin misteriosa .
b) T e o r a d e l a s e n t e n c i a p r o b a b l e d e l J u e z
e x t r a n j e r o (t e o r a d e l u s o j u r d i c o ) 0 )
a) Exposicin.
La teora del uso jurdico se basa en la naturaleza
del Derecho como conducta directiva de la convivencia
social. El Derecho consiste en la actividad de poner un
determinado orden en un sector determinado de la socie
dad (v. n. i . ) . Esta funcin no corresponde a todo el
mundo. Respecto a un pas dado, slo sus funcionarios,
ciudadanos y habitantes colaboran a la existencia de su
Derecho mediante prescripcin y dacin de ejemplo. Si
un pas prescribe la aplicacin del Derecho extranjero, de
sea que el caso controvertido (delimitado por el tipo legal
de la norma indirecta) se regule conforme se regulara en
el Estado extranjero. Esta reglamentacin de un caso en
nuestro Pas segn el modelo extranjero no contiene De
recho patrio porque no posee ejemplaridad para nosotros.
Pero tampoco constituye Derecho extranjero porque no
somos nosotros quienes podemos dar ejemplo a los de
ms. Tal pretensin infringira el D. I. Pblico (2) o al
(!) Werner Goldschmidt, La consecuencia jurdica de la norma del
Derecho Internacional Privado (Bosch, Barcelona, 1 9 3 5 ) .
(2') Por motivos anlogos afirma HATSCHER ("Volkerrecht, 1923.
9. I, 3. a, pg. 81 ) que un Estado no puede negar validez a los actos
235
menos la cortesa internacional. Pinsese p. ej. en un juez
espaol que, al aplicar Derecho alemn, hara uso de las
facultades del juez alemn, considerando nula una ley
alemana por infringir la Constitucin alemana. Obede
cemos al Derecho extranjero. Pero la ejemplaridad de
nuestra obediencia se refiere slo a la obediencia demos
trada a nuestra norma indirecta; no afecta al Derecho
extranjero. Copiamos el Derecho extranjero entendiendo
por tal la probable regulacin del caso en el pas extran
jero.
Segn esta teora la norma de colisin, al declarar
aplicable Derecho extranjero, se refiere a la sentencia pro
bable del Juez extranjero sobre la cuestin incluida en el
tipo legal de la norma de colisin y calificada debidamente.
Lo mejor sera que el juez extranjero resolviera efectiva
mente el problema en litigio. As procede Espaa cuando se
trata de la aplicacin del Derecho cannico la que realmente
corresponde a los tribunales eclesisticos (art. 75, 80 C. c. es
paol) . Mediante tratados internacionales podramos llegar
a anloga solucin con otros sujetos del D. I. Pblico.
Las teoras de Derecho exigen del juez nacional que
declare qu Derecho rige en el extranjero. La teora del
uso jurdico, en cambio, exige del Juez nacional que
compruebe lo que los jueces extranjeros declaran como
Derecho en su patria respectiva. Segn las teoras de de
recho, el Juez nacional, como verdadero juez, falla res
pecto al Derecho extranjero el imperativo: ita jus esto ;
segn la teora del uso jurdico extranjero el juez na
cional se comporta frente al Derecho extranjero como un
abogado consultado sobre la probabilidad de xito de un
asunto, llegando a un juicio de probabilidad: as ser
probablemente la sentencia. Nuestro problema no tiene
236
realizados por el jefe de otro alegando su contradiccin con el Derecho po-
ltico de este ltimo: su aplicacin constituira una infraccin de la inde
pendencia del Estado.
nada que ver con la interpretacin del trmino Derecho
extranjero" en las teoras de derecho". Segn todas las
"teoras de derecho, ha de entenderse por Derecho" toda
norma jurdica vigente y no slo el texto legal de la nor
ma legal. Pero este problema de interpretacin est sepa
rado por un abismo de la lucha entre las teoras de de
recho" y las teoras de hecho. Las teoras de derecho
afirman, que por Derecho extranjero ha de entenderse el
conjunto, ms o menos limitado, de las normas jurdicas
extranjeras debidamente interpretadas. La teora del uso
jurdico sostiene que la norma de colisin hace referen
cia a la sentencia probable del juez extranjero. La teora
del uso jurdico reclama slo validez para el D. I. Pr. La
situacin jurdica del Derecho interregional (x) es tal vez
diferente.
Sean mencionadas algunas consecuencias de la teora
de uso jurdico :
i . a Tericamente elimina nuestra concepcin el difi
cultoso conflicto entre el orden jurdico interno y el orden
jurdico internacional, origen de todas las teoras de la
incorporacin. El orden jurdico representa una unidad
cerrada de normas que emanan de una norma fundamen
tal. No puede entrar en este orden interno una norma
extranjera que emana de otra norma fundamental. La
conversin de la norma extranjera en una norma interna
fracasa sobre todo por la esterilidad de las teoras de la
incorporacin, puesto que de hecho no equiparan, la nor
ma extranjera y las normas patrias. La doctrina que apli
ca el Derecho extranjero como tal Derecho extranjero
abandona la filosfica separacin entre el orden interno y
el orden internacional; y, sobre todo, no es frtil. Bien
es verdad que segn ella, el Derecho extranjero tendr un
papel inferior al Derecho nacional. No obstante, no so-
C1) Cf. Htobernagel, Das interlokale und interpersonale Privatrecht im
grossdctschep Raum, 1942; y arriba n. 7, I, 2.
237
mos capaces de contestar la multitud de cuestiones con
cretas que el problema de la aplicacin de Derecho extran
jero nos plantea. La teora del uso jurdico , en cambio
introduce el Derecho extranjero como mero hecho, respe
tando la concepcin del orden interno como emanacin de
una norma fundamental y dndonos, adems, la pauta
para la solucin de muchos problemas prcticos.
2.a Nuestra teora constituye una forma correcta del
reenvo. Si las normas de colisin declaran aplicable De
recho extranjero, el juez ha de buscar la sentencia proba
ble del juez extranjero. Prcticamente llegamos con esta
doctrina a resultados semejantes como la teora de la re
misin integral. Pero mientras que sta nos lleva al cle
bre juego de referencias mutuas, nuestra teora escapa a
este reproche. Dos legislaciones pueden referirse mutua
mente ad infinitum . Dos jueces, en cambio, no pueden
invocarse mutuamente hasta la eternidad. La prohibicin
de negar justicia impide este juego. He aqu el punto
arquimdico. Una sentencia probable del juez extranjero
ha de existir forzosamente.
3.a Si en el Derecho declarado aplicable existe una
pluralidad de ordenamientos jurdicos supuesto en el
que, por lo dems, fracasa la teora que refuta el reen
vo, nuestra teora lleva directamente a la solucin del
problema. En primer lugar, hay que aplicar el Derecho
interregional extranjero; a falta de ste, hemos de apli
car el Derecho internacional privado extranjero, median
te una analoga juris , puesto que as, procedera, pro
bablemente el juez extranjero. Si existieren varios Dere
chos de colisin interregionales o internacionales diferen
tes, hay que recurrir a aquel que rige para los Tribunales
a los cuales el demandante hubiera podido llevar el pleito.
4.a Sobre todo, nuestra teora ofrece las soluciones
vigentes de Derecho Procesal respecto a la aplicacin del
Derecho extranjero. Tanto es as, que desde hace mucho
tiempo se considera en el Derecho Procesal el Derecho ex
2 3 8
tranjero como mero hecho. He aqu algunos problemas
interesantes: Puede el juez invocar el Derecho extran
jero de oficio o debe l esperar hasta que las partes lo
aleguen y tal vez tambin hasta que lo prueben? Motiva
una violacin, interpretacin errnea o aplicacin inde
bida del Derecho extranjero el recurso de casacin con
arreglo al art. 1.692, n. 1 de la Ley de Enjuiciamiento
civil, o da tal infraccin slo lugar al recurso de casacin
a los efectos del art. 1.692, n. 7 de dicho cuerpo legal?
En todas estas cuestiones el Derecho extranjero tiene el
tratamiento procesal de los hechos. Ahora bien; este enun
ciado es independiente del problema legislativo procesal:
qu tratamiento debe prescribirse para los hechos? Pue
de ser que el principio dispositivo que hoy da rige en esta
cuestin sea abolida como injusto y que se proclame el
postulado de la investigacin oficial de los hechos. La in
vestigacin oficial se extendera en esta hiptesis tambin
al Derecho extranjero. Adems, tratar el Derecho extran
jero como hecho, no quiere decir tratarlo forzosamente
como la mayora de los hechos. La mayora de los hechos
se prueban, por ejemplo, mediante la prueba solemne, es
decir, con un nmero de determinados medios de prueba.
Podemos, en cambio, incluir, el Derecho extranjero en el
crculo de aquellos hechos que han de probarse mediante
la prueba libre, es decir, con cualquier medio de prueba
(libros cientficos, etc.). Es muy aleccionador para nues
tra teora el caso en que el Derecho extranjero resulta
desconocido. Un caso as puede ocurrir fcilmente. Encon
tramos, p. ej., en Mller, Die deutsche Rechtsprechung
im Jahr 1934 , una sentencia de la Audiencia Territorial
de Hamburgo del 26 de abril de 1934 (ps. 245 a 247),
segn la cual el Tribunal alemn entre otras cosas, no era
capaz de comprobar si el matrimonio de un espaol con
una francesa, no inscrito en el Registro del Consulado es
paol, se considera en Espaa vlido, anulable o nulo.
Algunos autores aplican en este supuesto como ultimum
239
refugium la lex fori". Otros, en cambio, exigen que se
aplique aquel Derecho nacional o extranjero que tenga
el mayor parentesco con el Derecho desconocido. Esta so
lucin parece justa. En nuestro caso, no se debera api i
car el Derecho alemn como lex fori , sino el Derecho
italiano o francs. Pero cmo se quiere justificar este pro
cedimiento evidentemente justo, si se considera el Derecho
extranjero como Derecho? La teora del uso jurdico
no tiene, en cambio, dificultades. La aplicacin de un De
recho semejante al aplicable nos lleva a la sentencia del
juez extranjero con el mximo grado posible de probabi
lidad.
Pinsese tambin en el Publikationspatent zum
Preussischen Allgemeinen Landrecht de 1794, 9, se
gn el que el juez acercar el Derecho antiguo al vigente;
y en el art. 2.118 L. E. C. espaola que manda a los
Cnsules espaoles ajustarse en lo posible a ciertas pres
cripciones. Finalmente merece mencin el Derecho Nota
rial Espaol que considera el Derecho Espaol fuera de
Espaa (Reglamento del 2 de junio de 1944, art. 251 p
rrafo 2.0, y Tercer Anexo art. 25) as como el extranjero
dentro de Espaa (Reglamento, art. 168 n. 5 2.0)
como hechos sometidos a testimonios notariales (v. sobre
la interpretacin del art. 25 1 en sentido opuesto Jos M.a
Sanahuja y Soler, Tratado de Derecho Notarial, t. II,
1945, p. 131, y Gonzlez Palomino, Derecho Notarial,
Contestaciones al programa de notarios, ps. 136, 1 37 ) .
5.a De la teora del uso jurdico se deduce que el
juez ha de respetar la interpretacin judicial del Derecho
extranjero, aunque ste y el suyo propio coincidiesen lite
ralmente.
As, p. ej. no deba el Tribunal Supremo de Comer
cio de Alemania declarar equivocada una interpretacin
de la Ley Cambiara austraca hecha por el Tribunal Su
premo austraco, si bien la ley alemana cambiara coinci
da con la austraca (S. 7-XII-1874 en Coleccin Oficial,
---- 240 ----
tomo 15, p. 208). Mucho peor todava era el criterio de
la Audiencia de Berln, cuando rechazaba la interpreta
cin que el Tribunal Supremo de Brnn, daba al decreto
checoeslovaco sobre el empleo de los diferentes idiomas
(en Zeitschrift fr Ostrecht , 1932, ps. 59 y ss.) ; e
igualmente criticable era la sentencia del Tribunal Supre
mo alemn de 12 de febrero de 1906 (en Zeitschrift fr
nternationales Privat-und Strafrecht , t. 16, p. 328 y
siguientes) que refut la interpretacin que el Tribunal
Federal suizo da al art. 491 del Derecho de obligaciones
suizo.
En cambio, merece loa una sentencia de la Cour
dAppel de Douai (en Clunet , 1901, p. 810 y ss.).
que al aplicar a la forma de un testamento olgrafo con
fecha falsa Derecho belga como lex loci , se atuvo a la
interpretacin del C. c. de Napolen dada por la juris
prudencia belga, la que, a diferencia de la jurisprudencia
francesa, estima inofensiva la falsedad de la fecha. Tam
bin merece aprobacin la sentencia de la Corte francesa
de apelacin en el clebre caso Carlos de Marchi della
Costa (en Nouvelle Revue de droit international priv ,
1938, p. 143) : El de cuyus era argentino y haba teni
do en Francia un domicilio de hecho (o sea un domicilio
sin autorizacin especial, conforme haca falta hasta el
10 de agosto de 1927). Segn D. I. Pr. francs deba
aplicarse Derecho argentino como el del domicilio oficial.
El C. c. argentino declaraba aplicable el Derecho del do
micilio efectivo. La Corte de apelacin aplic acertada
mente el concepto argentino del domicilio; lo que tal vez
no era acertado era que estatua que un mero domicilio
de hecho no era suficiente segn el Derecho argentino.
La Cour de Cassation no pudo casar la sentencia, por
que no controla la recta aplicacin del Derecho extranjero.
6.a La jurisprudencia del Tribunal Supremo espa
ol coincide en sus resultados con los a los cuales la teo
ra del uso jurdico llega. La aplicacin del Derecho ex-
-------- 2 4 1 --------
1(1. - Sntoma y filosofa del Derecho internacional privado. Tomo I
tranjero depende de la iniciativa de las partes y el mismo
debe probarse por ellas (SS. 13-I-1885; 26-V-1887;
19-XI-1904; 9 -I-19 11; considerando segundo). Su in
fraccin no constituye una infraccin de derecho a los
efectos del n. i. del art. 1.692 L. E. C. (SS. 20-V-1877;
26-V-1887; 3-V-1897) (x) . Recientemente la jurispru
dencia muestra sntomas de cambiar de actitud: S. en caso
Locatelli del 16 de octubre de 1940 (en Revista Crtica
de Derecho Inmobiliario , 1941, pgs. 20 a 23, con nota
del autor; y ya con anterioridad en el caso: Krupp con
tra Orconera, en los considerandos 3.0y 4.0de la S. T r . S.
del 3 de mayo de 1929).
Ahora bien, hay que distinguir el carcter fctico del
Derecho extranjero, por un lado, y su tratamiento en el
proceso, por el otro. La sumisin del Derecho extranjero
al principio dispositivo hace prcticamente las normas i n
directas espaolas renunciables. Si p. ej. un marido no
catlico alemn pide ante el juez espaol que declare la
(!) Sentencias del Tribunal Supremo, de las cuales se puede despren
der el principio de la no-oficialidad de la aplicacin del Derecho extranjero:
24-V-1886 en JC 59, 954 y s.; 20-XI-1894 en JC, 76, 380 y s.;
7 - X I I - 1 8 9 4 en JC. 76, 456; 28III1895 en JC. 77, 393; 2 2 - I V - 1 8 9 5
en JC 77, 492; 9-VII-1895 en JC 78, 63 y ss.; 28-1-1896' en JC 79.
129 y ss.; 2 5 - I - 1 8 9 7 en JC 8 i , 159; 3 - V - 1 8 9 7 en JC 81, 873 y s.;
1 5 - X I - 1 8 9 8 en JC 85, 3 1 5 ; 8 - V I I - 1 8 9 9 en JC 87, 688 a 693: 2 9 - X -
1900 en JC 90, 564 y ss.; 7 - X I -1 9 0 0 en JC 90, 597 y ss.; 2 6 - V I - 1 9 0 1
en JC 91, 987; 1 6 - X - 1 9 0 1 en JC 92, 299 y ss.; 2 2 - X - 1 9 0 1 en JC 92,
328 y ss.; 25-XI-1901 en JC 92, 5 1 1 y ss.; 13-X-1902 en JC 94,
288 y ss. 19-XII-1902 en JC 94, 762; 2-I-1903 en JC 95, 5;
28-111-1903 en JC 95, 537 ; 4-II-1904 en JC 97, 246; 10-II-1904
en JC 97, 313 y s . ; 12-II-1904 en JC' 97, 348 s.; 1 2 - V I I - 1 904
en JC 98, 870; 13-VII-1904 en JC 98, 894, 922 s.; 19-XI-1904
en JC 99, 4 0 1 ; 18-XII-1905 en JC 102, 901; 2 1 - V I -1 9 0 6 en JC
104, 625; 23-VI-1906 en JC 104, 665; 9-X-1906 en JC 104,
289; 3 1 - I - 1 9 2 1 en JC 152, 238; 30 - I-1 9 30 en JC 192, 563; 1 8 - X I -
1930 en JC 197 , 1 6 3 - 1 9 0 ; 1 1 II193 1 en JC 198, 567 s.; 2 0 -I I -193 1
en JC 198, 646 -651; 5-I II -1931 en JC 199, 85 a 95; 27-111-1931 en
JC 199, 321 a 339; 2 - X - 1 9 3 1 en JC 200, 715 ss.; 5 - I V - 1 9 3 5 en JC
218, 455 ss.; 1 7 - I V - 1 9 3 5 en JC 218, 5 7 2 - 5 7 5 ; 2 6 - I V - 1 9 3 5 en JC
219, 5 1 1 y ss.; 10-VII -19 35 en Clunet, 1936, 210.
--- 242 ---
separacin respecto a su matrimonio civil, y si ninguno
de los cnyuges exige la aplicacin del Derecho alemn
probando su contenido, el juez espaol aplica, segn la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, Derecho espaol.
Esta jurisprudencia no implica slo la renunciabilidad
del Derecho alemn sino tambin la del D. I. Pr. espaol
(en nuestra hiptesis la del art. 9 C. c.). Pero ello es con
trario a la idea directriz del D. I. Pr. (v. n. 4, III, al
final). Las partes pueden slo renunciar a la aplicacin
de la norma de importacin, si sta se refiere a intereses
renunciables o sea si el Derecho extranjero es, segn su
propio criterio, dispositivo. Supngase p. ej. una venta
sometida al Derecho alemn como ley del lugar de la cele
bracin del contrato y, adems que ninguna de las partes
alegue y pruebe aquella ley. En caso contrario, en cambio,
el D. I. Pr. no se basa en el respeto de la alteridad indivi
dual, sino en el de la alteridad colectiva lo que ocurre si
el Derecho extranjero es, segn su propio criterio, coactivo.
En este supuesto el Derecho extranjero no deja de ser un
hecho; pero lo que ocurre es que el juez tiene que indagarlo
de oficio. En un proceso en el que rige el pricipio de ofi
cialidad, esta tesis no encuentra obstculo. Pero inclusive
en un proceso dominado por el principio dispositivo, nues
tra tesis es acertada; el Derecho extranjero constituye un
hecho de notoriedad universal.
b ' ) C r t i c a d e sus c r t i c a s
Refutemos a continuacin algunas objeciones que s^
han hecho contra la teora del uso jurdico (*).
(!) Vanse a lo que sigue: Maury Regles genrales..., 1. c., Mezgec, en
Nouvelle Revue de Droit international Priv, 1935, pgs. 1 57 a 160 y 466
y siguientes; Sigmund Sichel, en Yale Law Journal, mayo 1936; Fran-
kvnstein en Revue Internationale de la Thorie du Droit, Anne X, Cah 3;
Angelo Piero Seren, bideim Cah. 2; Balogh "Neue Theorien ber Inter-
nationalea Privatrecht in Streit-Festschrft, Band I, 1939, pgs. 92 y 93.
243
1.a La teora del uso jurdico separa, en efecto, las
normas de colisin que declaran aplicable el propio De
recho, de las que mandan aplicar el Derecho extranjero,
puesto que en el primer supuesto la referencia se hace a
autntico Derecho, en el segundo a la sentencia probable
del juez extranjero. Pero esta distincin es el fiel reflejo
terico de la diferencia prctica existente entre los dos
supuestos. La mera existencia de tantas teoras sobre la
aplicacin de Derecho extranjero prueba la particular difi
cultad relacionada con aquellas normas indirectas que
mandan dicha aplicacin (v. Mezger, 1. c., p. 159).
2.a En algunos casos, se objet, el juez nacional es
incapaz de resolver a imagen y semejanza del juez ex
tranjero.
a) Puede ser que en el Derecho extranjero no exista
ningn precedente del caso de autos. Este supuesto pue
de, efectivamente, existir, y en l el juez nacional tendr
que conocer cmo cree que conocera el juez extranjero.
Sin embargo, la diferencia entre su actividad y la del
juez extranjero sigue en pie, y es anloga a la diferencia
entre un abogado que informa sobre un asunto todava
nunca ventilado y el juez que falla sobre dicho asunto.
El abogado no dice lo que es Derecho las partes tam
poco lo desean saber, sino lo que el Tribunal senten
ciar teniendo en cuenta todos los elementos aprovecha
bles. El juez falla su: ita jus esto .
b) En otra hiptesis, el fallo del juez extranjero es
conocido, pero de difcil imitacin. Supongamos, p. ej.,
que el juez espaol tenga que fallar sobre la sucesin
hereditaria en una finca espaola de un causante fran
cs. El Derecho espaol declara aplicable el Derecho
francs (art. 10, prrafo 2.0 del C. c.). Mas el juez fran
cs ha de declararse incompetente en un supuesto as, se
gn la ms reciente jurisprudencia de la Cour de Cassa-
tin (Cass. civ., 5, VII 1933; v. Nouvelle Revue ,
1934, pg. 7 5 ) . Sin embargo, el juez espaol puede lie-
244
gar a una decisin del fondo del asunto, teniendo en cuen
ta las razones de la declaracin de incompetencia del juez
francs. Las razones son que, con arreglo a la doctrina
francesa, nuestro caso debe resolverse por el juez espa
ol y en virtud del Derecho espaol. El juez espaol
debe, por consiguiente, aplicar su propio Derecho (v. Ba-
logh., 1. c . ) .
c) Finalmente se alega (v. Balogh, 1. c.) el siguiente
caso contra la teora del uso jurdico": Dos griegos cele
bran en Alemania un matrimonio religioso. Nace de este
matrimonio un hijo. El juez alemn debe juzgar la va
lidez formal del matrimonio segn el Derecho alemn;
la legitimidad del hijo, segn el Derecho griego. El ma
trimonio es nulo en Alemania, vlido en Grecia. Cmo
puede el juez alemn resolver la legitimidad conforme la
resolvera el juez griego, si para ste el matrimonio resul
ta perfectamente vlido? T a l vez sigue B a l o g h se
intente decir que el juez alemn haya de decidir confor
me decidira el juez griego, si el matrimonio fuera con
siderado por l como nulo. Pero si se aprueba este razo
namiento, se puede (siempre segn Balogh) en la cues
tin del reenvo exigir que se considere aplicable el Dere
cho material extranjero (haciendo caso omiso de la norma
indirecta extranjera contraria) o admitir que los hechos
hubieran ocurrido de tal forma que, segn la norma indi
recta extranjera, el Derecho material extranjero resulte,
en efecto, aplicable. Hemos de traer a captulo lo que sos
tenemos acerca de la naturaleza jurdica del hecho a sub-
sumir, por una vertiente, y acerca de la extensin del
Derecho aplicable segn una norma de colisin, por la
otra vertiente. Los hechos de nuestro caso son meros he
chos con referencia a las disposiciones sobre la legitimi
dad de hijos. Pero por ello no han de carecer en absoluto
de elaboracin jurdica realizada por otras normas indi
rectas. En efecto, entre los meros hechos a los efectos
de las prescripciones acerca de la legitimidad de los hijos
245
se halla el hecho de un matrimonio nulo. Este hecho re
sulta de la aplicacin de diferentes normas jurdicas so
bre el matrimonio; pero no deja de ser un mero hecho
respecto a otras normas todava sin aplicar. Por el otro
lado, es errneo creer que el Derecho griego es aplicable
al caso de autos en su totalidad. El Derecho griego es
aplicable exclusivamente al problema de la legitimidad
del hijo, problema ste que ha de resolverse sobre la base
de los hechos conforme resultan despus de haber pasado
a travs de una previa elaboracin jurdica. El reenvo
ofrece una situacin completamente distinta. La aplicacin
del Derecho material extranjero supone o que suprima
mos mentalmente la norma de colisin extranjera, precisa
mente en aquel sector del caso que al Derecho extranjero
est sometido, o que supongamos, por ejemplo, que el cau
sante no haya tenido su domicilio en Espaa, donde real
mente lo tuvo, sino en Inglaterra donde no lo tuvo, con
lo cual modificamos los mismos hechos que deben ser re
sueltos con arreglo al Derecho extranjero. Una cosa es,
por consiguiente, aplicar el Derecho extranjero a un sec
tor determinado del caso que antes ha sido elaborado por
otras normas jurdicas aplicables ello no es slo lcito,
sino lo nico que jurdicamente es permitido y otra
muy diferente es modificar los hechos ya seleccionados
ello es inadmisible .
3.a La teora del uso jurdico no afirma que la ac
tividad del juez nacional, al aplicar Derecho extranjero,
sea idntica a la actividad judicial al comprobar meros he
chos (v. Frankenstein, 1. c.). La actividad del juez nacio
nal frente al Derecho extranjero no es la de un perito pro
cesal, sino la de un abogado, es decir, es actividad jur
dica. C e s t . . . une opration logique qui au point de vue
de sa technique ne difiere pas de l interprtation du droit
interne (Frankenstein). Pero frente al Derecho nacional
el juez es el brazo prolongado del legislador: la bou-
che de la loi , y sus sentencias establecen autoritativamente
el Derecho; frente al Derecho extranjero, en cambio, es el
juez mero informador. Por ello sus informes jurdicos no
tienen dignidad diferente de sus informes sobre hechos,
aunque, naturalmente, la comprobacin del Derecho ex
tranjero es intrnsecamente diferente de la comprobacin
de hechos.
4.a Maury (1. c. ps. 66 y ss.) objeta que el informe
jurdico sobre el Derecho extranjero sea capaz de cierta
generalizacin a diferencia de un informe sobre meros he
chos. Pero aunque la posibilidad de generalizar una sen
tencia judicial es condicin necesaria del papel del juez
como creador del Derecho, no es condicin suficiente, pues
to que le hace falta, adems, la autoridad social para fa
llar el: ita jus esto . Segn la teora del uso jurdico ,
el Estado niega al juez esta autoridad.
5.a Entre la teora del uso jurdico y las teoras
de Derecho no hay trmino medio. Con ello no queremos
combatir la tesis de Frankenstein (1. c.) de que la activi
dad del juez al comprobar Derecho extranjero sea inter
media entre la comprobacin de hechos autnticos y la
aplicacin del Derecho nacional. Nos referimos en este l u
gar al tratamiento jurdico del Derecho extranjero. Si-
chel (1. c.) pregunta: Even if it is granted that in a sense
the judicial process creates law, does it follow that the
courts of State A, by deciding particular cases in A on the
basis of rules formulated in State B attempt to frame rules
to be observed in B ? Las teoras de Derecho han de
afirmar esta interrogante; la teora del uso jurdico la
niega. Si el juez nacional se coloca frente al Derecho ex
tranjero en la misma situacin que respecto al Derecho
nacional o slo en una situacin semejante, el juez nacio
nal usurpar el role del juez extranjero, y pretende
crear Derecho extranjero, aunque ello aconteciera slo me
diante un efecto indirecto, pero necesario, de la sentencia.
Si se indica, en cambio, al juez nacional el papel de un sim
ple informador sobre el Derecho extranjero, hay que so
247
meterle a la obediencia absoluta al Derecho extranjero, sal
vo, claro est, el orden pblico nacional.
6.a Algunos autores confunden la teora jurdica de
la incorporacin judicial con la teora de hecho del uso
jurdico. Pero en la teora jurdica de la incorporacin
judicial la relacin entre el propio juez y el juez extran
jero es la relacin entre dos legisladores, de los cuales el
primero copia la ley del segundo. En la teora de hecho
del uso jurdico la relacin entre los dos jueces es la rela
cin entre un abogado y un juez, adaptando el abogado
sus medidas al probable fallo del juez. La ltima teora es
independiente de la fe en el judge made law, aunque esta
fe pueda proporcionarle tal vez argumentos favorables.
La teora jurdica de la incorporacin judial es inse
parable de la mencionada fe.
7.a Martn Wo lff (1. c., 1945, seccin 206, p. 218)
alega que no se puede aplicar hechos a hechos y que todo
caso se resuelve mediante dos silogismos: el primero con
duce al hallazgo del Derecho aplicable y tiene la norma in
directa como premisa mayor: el segundo nos lleva a la so
lucin misma del caso controvertido y tiene la norma
directa extranjera como premisa mayor. Aqu se juega con
la ambigedad del trmino hecho . El problema consiste
en saber si el juez nacional, al aplicar Derecho extranjero,
se convierte en cocreador del Derecho extranjero o si lo
copia, considerndolo desde fuera, con actitud de sumisa
obediencia tamquam cadaver . La diferencia entre ambas
conductas es equiparable a que, en el primer caso, un cn
yuge declara que su propio matrimonio es feliz, mientras
que, en el segundo, hace igual declaracin respecto al ma
trimonio de otro. La actividad mental es en ambos supues
tos semejante. Pero en la primera hiptesis el marido es
cocreador de la felicidad del matrimonio y su propia de
claracin contribuir a aumentarla. En la segunda hip
tesis, en cambio, se trata de una constatacin completa
mente extrnseca al hecho constatado.
248
N. 17. LAS CARACTERSTICAS NEGATIVAS DE LA
CONSECUENCIA JURDICA (EL ORDEN PBLICO)
La voluntad de la norma de importacin de aplicar
Derecho extranjero puede quedar paralizada por circuns
tancias varias. No obstante, pueden reducirse todas ellas
prcticamente a una sola institucin: la del orden pblico.
I. Retorsin C)
A su lado se encuentra la llamada retorsin. Se entien
de por retorsin el derecho de un Estado a contestar a un
acto de otro, considerado por el primero como legal pero
poco amistoso, con otro acto igualmente legal, y, sobre
todo, igualmente poco amistoso. En virtud de este derecho
puede el gobierno de un Estado ordenar a sus funcionarios
que dejen de aplicar un Derecho extranjero determinado.
La Ley de introduccin al C. c. alemn prev expresamente
este ejercicio del derecho de retorsin (art. 31 ) .
Esta medida se expone a serias dudas tericas y a una
condena absoluta desde el punto de vista prctico. Dentro
del campo de las consideraciones tericas hay que someter la
retorsin al doble examen del D. I. Pblico y del Derecho
Poltico. Desde el primer ngulo visual, la eliminacin de
un Derecho extranjero determinado es lcita o ilcita, se
gn que se atribuya al D. I. Pr. un fundamento meramente
nacional o una base supranacional. Slo en la primera hi-
0) V. Leo Raape, en Staudingers Kommentar zum B G B ." , t. V I :
Einfiihrungsgesetz, ed. 9.a, Munich, 19 3 1 , nota al art. 31.
ptesis nos encontramos con retorsin propiamente diclu.
I in la segunda se trata de un delito internacional que pur
de ser justificado si constituye una represalia. Desde el en
foque del Derecho Poltico y dentro de un sistema con
divisin de poderes, no es lcito que el Poder Ejecutivo
intervenga sin base legal en la esfera competencial del Po
der Legislativo y Judicial, suspendiendo por cierto tiem
po una ley determinada en un aspecto concreto. Por ello
precisamente formul la ley de introduccin al C. c. ale
mn la citada disposicin. En la rbita prctica, por lti
mo, la retorsin no desempea ninguna funcin til.
La inaplicacin del Derecho de un Estado en otro, no afec
ta al primero en ningn aspecto esencial. La mejor prueba
de la esterilidad prctica de la retorsin consiste en que,
por un lado, Alemania no aplic el art. 31 de la Ley de
introduccin al C. c. alemn durante los cincuenta aos
de su vigencia; y en que, por el otro lado, ni Alemania ni
ningn pas civilizado dejan de aplicar durante las gue
rras (tan poco civilizadas) el Derecho del adversario en
virtud del D. I. Pr. nacional.
En el D. I. Pr. espaol no existe la retorsin como
institucin reconocida. Su introduccin requerira, desde
luego, una ley formal.
II. La reciprocidad (J)
No se confunda la norma recproca (v. n. 11, I, 3)
que, sobre todo, hallamos en el Derecho de extranjera,
con la reciprocidad como caracterstica negativa de la con
secuencia jurdica de la norma de importacin. La prime
ra es una norma completa e intermedia (si bien no equi
distante) entre norma directa y norma indirecta. La se-
1) V . Niboyet, Traite, t. III, n. 930, pg. 233 y ss.; Tras Gir,
Estudios de D. I. Pr. (Barcelona, 19 2 1, libro IV, Parte 2.a, captulo 2.t
prrafo 3 ) .
---- 250 ----
gunda, en cambio, forma parte de una clase determinada
de norma indirecta.
Una norma recproca estatuye p. ej. que las sentencias
extranjeras no se exequaturan en Espaa si no se concede el
exequtur a las sentencias espaolas en el Pas del que pro
ceden (art. 952, L. E. J. ).
Normas indirectas que contienen la reciprocidad como
caracterstica negativa de la consecuencia jurdica, son rela
tivamente raras.
El art. 25 de la Ley de introduccin al C. c. alemn de
clara que se aplica a las sucesiones la ley nacional del de cu
yus , a no ser que no se aplicara en su nacin a los causan
tes alemanes la ley alemana. El art. 33 de la Ley suiza del 25
de junio de 1891 declara: La tutelle constitue en Suisse pour
un tranger doit tre remise l autorit comptente du lieu
dorigine, sur la demande de celle-ci, condition que l'tat
tranger accorde la rciprocit . El art. 8. de la Ley italiana
del 20 de agosto de 1923 sobre navegacin area estatuye:
Los actos jurdicos realizados a bordo de aeronaves extran
jeras que viajen en Italia, se rigen por la ley nacional de la
aeronave, a condicin del tratamiento de reciprocidad de par
te del Estado al que la aeronave pertenece.
Y no faltan condenas generales de las mismas.
En este sentido se pronuncia el Restatement ( 6) :
Las reglas conflictuales de un Estado no son alteradas por
el mero hecho de la actitud que toma otro Estado respecto
a derechos y otros intereses jurdicos creados por el primero.
La reciprocidad enfoca, en caso de duda, la reglamen
tacin que el Pas extranjero efectivamente da a la situa
cin litigiosa (llamada reciprocidad de hecho). T a l es la
opinin general (v., p. ej., Niboyet, 1. c., p. 234, nota 2) :
y ella constituye una nueva demostracin de la naturaleza
conductista del Derecho.
La L. E. C. se refiere en el art. 953 expresamente a la reci
procidad de hecho en su forma de reciprocidad jurisprudencial.
25 1
Realmente, las leyes pueden ser muy respetuosas con
los extranjeros. Lo realmente importante para ellos es la
conducta de la prctica.
La reciprocidad no existe en las normas de importa
cin espaolas. Pero s existe en el Derecho espaol de ex
tranjera; y ste, a su vez, repercute a travs del orden p
blico sobre el D. I. Pr.
---- 252
III. El orden pblico i1)
Mientras que respecto al fraude se discuta su existen
cia en el Derecho positivo, la existencia del orden pblico
en el D. I. Pr. es tal vez el nico particular en esta intrin
cada ciencia acerca del cual todos los autores estn de
acuerdo. Tanto es as que alguno (Aubry, en Clu
net , 1902, p. 217) lleg a decir que el orden pblico
cumpla en el D. I. Pr. la misma funcin que los nervios
en la medicina; la de explicar todo lo que uno no sabe o
no quiere explicar.
(!) KAHN, en Abhandlungen zum Internationalen Privatrecht , t. I.
pgina 161 y ss.; o en "Iherings Jahrg , t. 39, 1898, pgs. 1 y ss.; De Va-
ceilles-Sommires, Des lois d ordre public, 1899; Niboyet, Rprtoire de
droit international, t. X, pg. 92 y ss.; Louis-Lucas en "Revue Darras ,
1933, pg. 393 y ss.; Knapp, La notion de l ordre public (Mulhouse,
1 9 3 3 ) ; Claps-Lienhard, L Ordre public (Pars, 1 9 3 4 ) ; Lienhard, Le role
et la valeur de l ordre public (Dijon, 1 9 3 5 ) ; Solodovnikoff, La notion de
l ordre public, 1936; Lorenzen en Yale Law Review, t. 33, 1924, pgi
na 736 y ss.; Nussbaum, bidem, t. 49, 1940, pgs. 1.027 y ss.; Thomas
H. Healy, Thorie gnrale de l ordre public, en Recueil des Oours , 1925,
tomo I V, pg. 4 1 1 y ss.; Bartin, Les dispositions d Ordre Public, la thorie
de la Fraude la loi et l ide de communaut Internationale, en "Revue de
Droit international et de lgislation compare , t. 29; Ernst Mezger en
"Revue Critique , 1935, pg. 456; Bustamante, El orden pblico (Haba
na, 1 8 9 3 ) ; Werner Goldschmidt} La norma de colisin..., pgs. 48 a 61;
Sistema formal..., tirada aparte, pgs. 28 a 30; Quintn Alfonsn, El or
den pblico (Montevideo, 19 4 0 ) . Gestoso Tudela, El concepto de orden
pblico, Madrid, 1913.
1) Naturaleza del orden pblico
) D e f i n i c i n
El orden pblico, al que en el mbito del Derecho in
tertemporal corresponde la retroactividad de la nueva ley
(y. Savigny, 1. c., 398, ed. francesa, p. 506; art. 2.0 del
Ttulo final del C. c. suizo del 10 de diciembre de 1907;
S. del Tribunal Supremo del 12 de marzo de 1942 en
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario , 1942, p. 412;
Werner Goldschmidt, Sistema formal.. ., p. 30) abarca,
a los efectos del D. I. Pr., una institucin triple: la clu
sula de reserva (Zitelmann) ( Vorbehaltsklausel ), nor
mas directas rgidas pertenecientes a la lex civilis fori
y normas de exportacin referentes a estas ltimas.
Antes de explicar los tres elementos del orden pbli
co ilustraremos lo dicho con un ejemplo del Derecho po
sitivo. Supongamos que se inicie ante un tribunal espaol
un proceso respecto a la validez formal de un testamento
mancomunado otorgado en Alemania por dos cnyuges
alemanes. El art. 11, pr. i. C. c. espaol contiene la re
gla locus regit actum segn la cual el testamento es vli
do por serlo en Alemania. Pero hay que tener en cuenta
la clusula de reserva que se halla expresada en el mismo
artculo 11, prrafo 3.a. Como posible norma directa r
gida se nos ofrece el art. 669 C. c. espaol, que estatuye
que no podrn testar dos o ms personas mancomuna-
damente . Esta prohibicin qued infringida por el tes
tamento mancomunado de los cnyuges alemanes otorga
do en Alemania. Pero la cuestin consiste en saber si la
rigidez del art. 669 es tan absoluta que no soporta dero
gacin alguna o si es slo relativa de guisa que cierta clase
de derogaciones no le afectan. Pocas veces nos informa la
ley sobre este particular. Mas en nuestro supuesto s que
lo hace. He aqu el art. 733 C. c. espaol: No ser v
lido en Espaa el testamento mancomunado, prohibido
253
por el art. 669, que los espaoles otorguen en pas ex
tranjero, aunque lo autoricen las leyes de la Nacin donde
se hubiese otorgado. Esta disposicin contiene una nor
ma indirecta de exportacin y confiere al art. 669 una
rigidez relativa. El art. 669 no soporta derogaciones en
forma de testamentos mancomunados hechos por espao
les (y hemos de aadir: de Derecho comn) en el extran
jero. En cambio, el art. 669 no reacciona contra testa
mentos mancomunados de extranjeros (o de ciertos es
paoles aforados) otorgados en el extranjero.
a ) Clusula de reserva.
La norma de importacin declara aplicable Derecho
extranjero, forzosamente desconocido al legislador nacio
nal, puesto que, si bien conociera, al dictar su D. I. Pr.,
todos los Derechos civiles del mundo entero en aquel mo
mento vigentes, no puede abarcar, por mucha perspicacia
que le concedamos, los Derechos futuros que, no obs
tante, en su da habrn de ser aplicados. Se comprende que
el legislador nacional se asegure la retirada mediante una
reserva: la llamada clusula de reserva (Zitelmann). Ella
forma parte expresa o tcita de toda norma de importa
cin. A la puerta que da al extranjero pertenece el ce
rrojo que en su caso la cierra (Raape, 1. c., 1938, 12, II,
pgina 60, tomo I ) . Los franceses hablan de ordre pu
blic , los italianos de ordine pubblico y los anglosa
jones de public policy .
La primera edicin del C. c. no contuvo clusula de
reserva. La misma fue introducida por la segunda edicin,
denominada correccin de erratas ; y fue copia del
C. c. italiano. No obstante, su extraa colocacin como
apndice a la regla sobre la forma de los actos dbese pro
bablemente al R. D. del 17 de octubre de 1851 (v. n
mero 6, III, 1, a). Con el art. 11, pr. 3.0 C. c. pueden
considerarse derogadas anteriores formulaciones del or
den pblico (arg. art. 1.976, i., C. c.) conforme se en
254
1
cuentran, por ejemplo, en los artculos 600 y 954 L. E. C.
El texto del art. 11, pr. 3.0, es defectuoso y resulta a la
vez remasiado estrecho y demasiado amplio. El art. 11,
pr. 3.0, es demasiado restringido porque aparece slo
como una excepcin al art. 11, pr. i. ( locus regit ac-
tum ) y al art. 10, expresivo a su vez de tres normas indi
rectas (ley nacional respecto a muebles; lex situs res
pecto a inmuebles; y ley nacional del de cuyus respecto
a sucesiones). Esta restriccin se explica porque el legis
lador no pensaba sino en el art. 9.0, que, por ser unilateral,
nunca conduce a la aplicacin de Derecho extranjero.
Pero, por un lado, existen otras normas indirectas inclu
sive en la misma ley, como, p. ej., el art. 1.325 C. c . ; por
otro lado, hay que tener en cuenta las numerosas normas
indirectas consuet^plinarias a las cuales pertenece, p. ej., la
extensin analgica del art. 9.0 a los problemas de estado,
capacidad y familia de los extranjeros. El art. 11, prra
fo 3.0, es, en cambio, demasiado amplio, al identificar
orden pblico y ley nacional prohibitiva. Si as fuera, slo
el Derecho dispositivo sera derogable por el D. I. Pr. y
ste no tendra, por tanto, ms fuerza que la autonoma
de las partes. Pero ello no es as: slo leyes rigurosa
mente prohibitivas (Savigny) pueden vencer al D. I. Pr.
El art. 11, pr. 3.0, confunde, en otras palabras, orden
pblico interno y orden pblico internacional. En la mis
ma confusin incurren, por lo dems, las formulaciones
legales anteriores al C. c., como, por ejemplo, los artcu
los 600, n. i.; 954, n. 3.0 L. E. C.
b ) Normas rgidas.
a") Su exclusiva pertenencia al Derecho Privado
nacional.
Las normas rgidas pertenecen siempre al Derecho Pri
vado. El orden pblico que opera en el D. I. Pr. es una
institucin del Derecho Privado. El Derecho Pblico es
255
256
esencialmente reacio al Derecho extranjero. Los efectos
del Derecho Pblico y los del orden pblico son, por con
siguiente, semejantes en lo que atae al Derecho extran
jero: lo rechazan. Pero las razones de esta conducta son di
ferentes. El Derecho Privado es esencialmente extraterrito
rial: y la territorialidad del orden pblico es una excep
cin. El Derecho Pblico es esencialmente territorial y la
extraterritorialidad del mismo no es sino una excepcin. El
legislador espaol ha enfocado esta diferencia con pleno
acierto. El art. 8. constituye la norma indirecta del Dere
cho Pblico (defectuosamente descrito, por lo dems, por
una enumeracin de algunas de las materias que a l perte
necen), expresiva de su territorialidad. El art. 11, prra
fo 3.0, en cambio, contiene la territorialidad del Derecho
Privado como excepcin a las normas de importacin del
D. I. Pr. La distincin rigurosa entre Derecho Pblico y
orden pblico es tambin de inters prctico. La diferen
cia prctica estriba en que las normas de Derecho Pblico
rigen todos los casos que se realizaron en el correspon
diente territorio, mientras que las normas de orden pbli
co ordenan aplicar las normas rgidas a todos los casos
llevados ante un juez nacional. Ejemplo: Segn que se
concepte el art. 713, pr. i. C. c. (que priva del dere
cho sucesorio a quien dolosamente deje de presentar un
testamento cerrado que obre en su poder dentro de deter
minado plazo) como precepto punitivo o como norma r
gida, debe aplicarse esta disposicin a, todas las omisiones
cometidas en Espaa o a todas las omisiones llevadas ante
juez espaol. Vase tambin art. 135, 288, pr. 2.0;
752, pr. 4.0, C. d. c. Para evitar las continuas confusiones
en esta materia sera aconsejable distinguir entre la territo
rialidad restrictiva y extensiva: la primera se apodera de
todos los casos que ocurren en el territorio, pero no se
opone a la aplicacin de Derecho extranjero por autori
dades territoriales a casos ocurridos fuera del mismo (su
puesto del D. Pblico; mas tambin de la lex situs" res
pecto a inmuebles, etc.) ; le segunda, en cambio, se adue
a de cuantos casos se realicen o se discutan en el te
rritorio.
Las normas rgidas, siempre pertenecientes al Derecho
Privado, forman parte exclusivamente del Derecho Pri
vado nacional. Nunca se aplica ante un tribunal el orden
pblico de otro Pas qua orden pblico. Pero ello no es
obstculo a que un juez, al aplicar Derecho extranjero,
en atencin al hecho de que debe dictar una sentencia idn
tica a la probable sentencia del juez extranjero y de que
ste tendra en cuenta su orden pblico respectivo, debe
traerle a colacin, pero no en concepto de orden pblico
sino como elemento fctico de la probable sentencia del
Juez extranjero.
Ejemplo (v. M. Wolff, 1. c., 1945. P- 185) : En 1930 se
casa un austraco cristiano, domiciliado en Italia, con una aus
traca juda ante el funcionario ingls. Luego el marido pide
la anulacin ante un tribunal ingls. Segn D. I. Pr. ingls
la validez del matrimonio se regula por el Derecho italiano
como ley domiciliaria. Con arreglo al D. I. Pr. italiano, en
cambio, la validez depende del Derecho austraco como ley na
cional. El C. c. austraco declara matrimonios entre cristianos
y no-cristianos nulos; pero Italia consideraba y de nuevo con
sidera tal regla como contraria al orden pblico italiano.
Como el juez ingls debe resolver el caso conforme lo hara
el juez italiano, debe declarar la validez del matrimonio, aun
que el precepto austraco fuese compatible con el orden p
blico ingls.
b ) Su desglose del Derecho Privado^ dispositivo.
Qu normas dentro del Derecho Privado son rgi
das? Desde luego, no son rgidas las normas pertenecien
tes al Derecho dispositivo. Una norma derogable por la
autonoma de las partes (art. 1.255 C. c. espaol), tam
bin lo es por el Derecho extranjero declarado aplicable
pi ^ nuestro propio D. I. Pr. As lo declara ya Savigny
(1. c., 349, A ) . Pero no se debe confundir el carcter
257
17, HUtemii y fll<mofu del Derecho i nternaci onal privado. Tomo I
25 8
dispositivo con el que la Ley reviste el ejercicio de una
facultad y el carcter coactivo, y tal vez de orden pblico,
que pueda poseer la atribucin de tal facultad. Todos los
Pases que admiten el divorcio, lo admiten como mera
facultad: el cnyuge, titular del derecho al divorcio, pue
de ejercerla o dejar de hacerlo: el Estado no divorcia coac
tivamente as que puedan probarse determinadas circuns
tancias. Pero el problema del orden pblico consiste en
saber si el Pas que autoriza el divorcio considera de nece
sidad moral que un cnyuge tenga la posibilidad de di
vorciarse dada una situacin concreta, haga o no haga
uso de ste su derecho. En este punto los diferentes Pases
mantienen criterios opuestos: un matrimonio espaol do
miciliado en Inglaterra podra divorciarse en aquel pas,
mientras que en anloga situacin en Alemania no podra
hacerlo. En Espaa se plante este problema con ocasin
de la Sentencia del Tribunal Supremo del 29 de febrero
de 1944 (en Revista Crtica de Derecho Inmobilia
rio , 1944, ps. 406 y 407, con nota del autor). Los he
chos eran los siguientes: Un extranjero, dentista, proba
blemente checoeslovaco, se cas en Espaa antes de 1931
catlicamente. Durante la poca republicana se divorci y
volvi a casarse civilmente. Cuando el Gobierno Nacional
di una ley segn la que los cnyuges en semejante situa
cin podan pedir la anulacin del segundo matrimonio
y del divorcio para reconstituir su hogar o tranquilizar su
conciencia (Ley de 23 de septiembre de 1939, disposicio
nes transitorias i . a, 2.a y 3.a), el marido hizo uso de esta
facultad. El Tribunal Supremo le di la razn invocando
el orden pblico. En efecto, el ejercicio de la facultad con
cedida por la legislacin nacional es voluntario: pero la
concesin de la misma forma parte del orden pblico. En
otros supuestos la situacin es diferente. As, por ejemplo,
posee en Espaa el titular de la patria potestad la facultad
de emancipar a su hijo (art. 316 C. c.). En Alemania co
rresponde este derecho al juez; y el titular de la patria
259
potestad puede slo instar la emancipacin (no sometida,
por cierto, a restricciones anlogas a las contenidas en el
artculo 3 17 C. c . ) . Como la atribucin del derecho eman-
cipatorio al titular de la patria potestad no pertenece al
orden pblico espaol, un alemn slo puede ser emanci
pado en Espaa ante el juez municipal y con cumplimien
to de los requisitos del Derecho alemn (analgica aplica
cin del art. 9.0C. c . ) , no reconocindose, por lo dems, en
Alemania dicha emancipacin.
c ) Su desglose del Derecho Privado coactivo no ri
gurosamente prohibitivo.
Tampoco debemos identificar normas rgidas y
normas coactivas . Ello es evidente, aunque no tuvise
mos como gua la magna autoridad de Savigny (1. c., p
rrafo 349, 1 ) . En efecto, la tesis contraria hara prcti
camente ilusoria la extraterritorialidad del Derecho Pri
vado. La fijacin de la mayora de edad (art. 320 C. c. es
paol) constituye, por ejemplo, una regla coactiva del
Derecho Privado; y, no obstante, no es obstculo a que
se considere en Espaa a un suizo de veinte aos como
mayor de edad (aplicacin analgica del art. 9.0 C. c . ) . La
mujer casada con un espaol y, por tanto, espaola (ar-
ttulo 22, pr. i., C. c.) conserva forzosamente sus
apellidos prenupciales (arg. art. 114, n. i., C. c.) ; pero
ello no es obstculo a que reconozcamos a la mujer casada
alemana, francesa o inglesa exclusivamente el apellido del
marido (aplicacin analgica del art. 9 C. c.). Los hijos
legtimos de espaoles poseen forzosamente los apellidos
de sus padres (art. 114, n. i., C. c.) ; pero ello no es
obstculo a que los hijos legtimos de alemanes, franceses
o ingleses slo tengan el apellido paterno (que es tambin
el de la madre a partir del matrimonio). Ahora bien, re
sulta, desde luego, ms fcil divisar grupos de normas
coactivas que no son normas rgidas que hacerse con s
tas mismas.
a ) Derecho coactivo derogado por Derecho foral.
Ninguna norma extranjera infringe el orden pblico,
si anloga norma se encuentra admitida en el Derecho fo
ral. En efecto, si el legislador espaol reconoce una norma
determinada en cualquier rincn del territorio nacional,
no puede tachar una norma extranjera igual a aqulla de
contraria al orden pblico. As, por ejemplo, no es con
trario al orden pblico el testamento mancomunado ale
mn, ya que el Apndice al C. c. expresivo del Derecho
aragons lo reconoce (art. 1 7 ) . Por ello precisamente ha
ca falta la norma especial del art. 733 C. c. que prohibe
a los espaoles de Derecho comn otorgar testamento
mancomunado en pases extranjeros, aunque en ellos se
admitiese. Tambin sera posible concebir este artculo
como un caso especial de prohibicin del fraude a la ley.
Tampoco es contraria al orden pblico la desheredacin
de los descendientes sin justa causa del Derecho ingls,
porque el Derecho de Navarra conoce sustancialmente la
misma posibilidad al permitir al ascendiente que deje a
los descendientes tres sueldos fables y una robada de tie
rra en los montes comunes". La restriccin temporal de
las sustituciones fideicomisarias (C. c. esp. arts. 781 y 785)
no pertenece tampoco al orden pblico, por no aplicarse
la misma en Mallorca (S. del 6 de junio de 1905). El
principio que acabamos de sentar no excluye el orden p
blico de toda clase de Derecho interregional (v. arriba,
nmero 7, I, 2). Savigny (1. c., 349, al final) le admite
en casos excepcionales. Todo depende de la estructura del
Estado en cuyo seno los diferentes Derechos se albergan.
En una Confederacin de Estados, por ejemplo, podra
haber incompatibilidades entre los legisladores de los di
versos Estados; e inclusive en un Estado Federal como los
Estados Unidos la cuestin es dudosa y fu recientemente
resuelta a favor del orden pblico. Pero en un Estado no
compuesto como Espaa no existe la ms mnima duda
----- 2O -----
de que el orden pblico no tiene cabida en el Derecho in
terregional.
b " ) Derecho coactivo derogado por Derecho antiguo.
Una norma coactiva no es rgida si es contradicha por
una norma del Derecho antiguo, en principio derogada
pero mantenida vigente por el Derecho transitorio. En
efecto, una norma extranjera coincidente con una norma
nacional aun vigente en virtud del Derecho transitorio no
infringe nunca el orden pblico. Este principio se basa
en la doctrina de que la retroactividad de una ley se fun
da precisamente en el orden pblico (v. arriba, n. 1 7, III,
1, al principio). Su irretroactividad implica, por tanto, la
compatibilidad del Derecho antiguo con el orden pblico
actual. Tambin desde este punto de vista escapan los tes
tamentos mancomunados a la zarpa del orden pblico
(disposiciones transitorias del C. c., regla 2.a) . Igualmen
te sern vlidos los poderes para testar, las memorias tes
tamentarias, las clusulas "ad cautelam , los fideicomi
sos para aplicar los bienes segn instrucciones reservadas
del testador, etc.
c ) Derecho coactivo derogado por Derecho colo
nial o Derecho de un Protectorado (x) .
Puede ocurrir que un Estado tolere en una colonia o
en un territorio sometido a su Protectorado, Derecho in
compatible con el que rige en la metrpoli. En el Protec
torado espaol de Marruecos existe, por ejemplo, la po
ligamia. Podemos deducir de este hecho que la prohibi
cin de la poligamia no pertenece al orden pblico
espaol? Semejante conclusin sera sin duda alguna pre
cipitada. Mucho depende de la situacin jurdica concreta
(2) V . NlBOYET, "Trait , t. III, nms. 1.028 y 1.029, P^g. 527
y siguientes.
----- 2 61 -----
del Protectorado, sobre todo del grado de dependencia en
el que el mismo se encuentra en relacin con el Estado
protector. Mas inclusive en el supuesto, de una dependen
cia casi absoluta y de la semejanza substancial entre Pro
tectorado y Colonia, sera errneo deducir del Derecho
colonial las mismas consecuencias que del Derecho foral o
del Derecho derogado. Por el otro lado, tampoco es posi
ble negar toda influencia del Derecho colonial (o del De
recho del Protectorado) sobre el orden pblico, puesto
que la subsistencia legal de una institucin jurdica en
cualquier territorio dominado por el Estado demuestra,
al menos, que ste transige con ella en algunos de sus as
pectos. As, por ejemplo, se explica que no se tolerar que
un musulmn celebre en Espaa un matrimonio polga
mo; pero que, en cambio, no habr inconveniente en ad
mitir una demanda en la que una de las mujeres pida
alimentos o en la que uno de los descendientes haga valer
derechos sucesorios.
d ) El Derecho coactivo privado rigurosamente
prohibitivo.
No es fcil, y tal vez ni siquiera resulte muy til, es
tablecer grupos en los que pueden enmarcarse las normas
rgidas o sea el Derecho coactivo privado rigurosamente
prohibitivo. No obstante, podemos distinguir dos cate
goras de normas asaz diferentes.
En primer lugar, nos encontramos con Derecho Na
tural pretendido. Forman parte de este grupo todos los
principios que, segn el legislador nacional, pertenecen al
Derecho Natural. El legislador desea, pues, que todo el
mundo tenga estas pautas y hace lo que puede para reali
zar su deseo. La existencia de este grupo confiere al orden
pblico su carcter supranacional y explica, de cierto
modo, el adjetivo internacional que muchos autores le
suelen aadir. Por el otro lado, no se debe olvidar que
una cosa es Derecho Natural, y otra (que puede ser muy
---- 22 ----
distinta) lo que un legislador nacional ofuscado por tur
bias pasiones cree que lo es o intenta, al menos, hacer pa
sar por tal. As se explica que inclusive la faceta iusna
turalista del orden pblico cambia de pas a pas y den
tro del mismo pas, de rgimen a rgimen. Tambin un
juez internacional aplicar el orden pblico en su aspecto
iusnaturalista 0) . Adems, todo juez tiene que inspirarse
en el Derecho Natural conforme lo concibe su pas en el
momento de dictar sentencia, puesto que, siendo el Dere
cho Natural eterno, no puede haber injusta retroactividad.
As acertaba, en principio, el auto del Tribunal Supremo
espaol del 29 de enero de 1935 (n. 396, ao 1934),
cuando exequatur una sentencia francesa del 25 de julio
de 1929 expresiva del divorcio vincular y de la atribucin
de una renta a la mujer, porque en el momento de con
ceder el exquatur, a diferencia del tiempo en que se dict
la sentencia francesa, Espaa admita el divorcio vincular.
En Espaa se incluye en la categora iusnaturalista del or
den pblico la prohibicin de la poligamia, la del divor
cio vincular, la de la esclavitud, de la muerte civil, etc.
Pero tambin normas menos llamativas pertenecen a este
grupo, como, por ejemplo, la prescriptibilidad de los cr
ditos, cierta libertad de testar, de contratar, etc. Si un De
recho extranjero infringe lo que concebimos como Dere
cho Natural, no existe entre el Pas extranjero y nuestro
Estado aquella comunidad jurdica mnima que, segn una
formulacin muy divulgada, constituye un requisito
del D. I. Pr. El orden pblico en su faceta iusnaturalista
no abarca preceptos detallados sino meros principios ge
nerales. Por ello procede aplicar un precepto extranjero
diferente del nuestro, con tal que se adapte al principio
general.
( ' ) Un tribunal arbitral mixto no tiene en cuenta sino el orden p-
1*1i*<1 I t "iinmiil.til internacional (S. del Tribunal Arbitral Mixto Ger-
in.mo Umu.mi) 111 I caao Ncgrcanu v. Meyer et Fils, 1925 en Recueil
dr ilii i*Iiiiii <li mbunaux nrbitraux mixtes , t. 5, 1926, pg. 2 1 1 ) .
26 3
En segundo lugar, nos encontramos con el conjunto
de aquellas normas que posponen al extranjero en holo
causto a los intereses nacionales. He aqu el lugar legtimo
en el que el aspecto iusprivatista de la extranjera en cuan
to contiene privilegios odiosos, hace su aparicin en el
D. I. Pr. El art. 27 del C. c. contiene una declaracin
negativa de orden pblico: en caso de duda, el extranjero
disfruta de los mismos derechos que el espaol. No obs
tante, existen excepciones. Supongamos, por ejemplo, un
hurfano americano con domicilio en Espaa. Se organiza
la tutela con arreglo a su Derecho nacional, que tal vez
designe como tutor legal a un extranjero. Pero a ello se
opondra el artculo 237, n. 13, C. c. En esta hiptesis
se protege indirectamente a un pupilo extranjero, pero di
rectamente a una tutela espaola: no se cree que un ex
tranjero residente fuera de Espaa sea capaz de proteger
adecuadamente al pupilo, mientras que la tutela reside en
Espaa. De anloga manera se opone el orden pblico a
que se venda un barco espaol a un extranjero (Decreto
de 22 de agosto de 1931, art. i . ) , a que se hipoteque
tal barco a favor de un extranjero (ibdem, art. 2.0; pero
vase excepcin en Ley de 27 de febrero de 1939), etc.
Bien es verdad que estos negocios se rigen, en su aspecto
formal, en muchos casos de todos modos por Derecho es
paol (art. 578 C. d. c. y art. 17 de la Ley del 21 de
agosto de 1893) ; pero no lo es menos que en otros casos
y en su aspecto intrnseco puede haber dudas. El orden
pblico, en su aspecto proteccionista, define tambin el
mismo concepto de extranjero . Respecto a las personas
fsicas no surgen graves dificultades: todo individuo no
nacional (tambin el aptrida, pero no el sujeto mixto que
posee asimismo nuestra nacionalidad) es, en caso de duda,
extranjero (pero vase la importante excepcin en el n
mero 11, I, 3). El probk|na se plantea con referencia a
las personas jurdicas. En este aspecto no procede la apli
cacin ni de la llamada teora del domicilio, ni tampoco de
264
la doctrina de la incorporacin, sino de la teora del con
trol: una persona jurdica no tiene a estos efectos la na
cionalidad del pas donde tiene su domicilio, tampoco tie
ne la del pas a cuyo ordenamiento jurdico debe su exis
tencia; sino que posee la nacionalidad de aquellas personas
fsicas que la controlan (sea como directores, como mayo
ra de accionistas o de cualquier otra manera). El Derecho
espaol sigue acertadamente a esta teora del control.
Ya el tratado franco-espaol de 6 de marzo de 1934
acepta este punto de vista al equipar en su art. 17 a las socie
dades francesas las espaolas que comprendan elementos
franceses y a las espaolas las francesas con intereses espa
oles . Pero la teora del control aparece con toda claridad en
la 6.a Resolucin de Bretton Woods (New Hampshire) que
fu incorporada (as lo dice expresamente la Orden de 22 de
mayo de 1945 en el B. O. del 27 de mayo, n. 147, art. 2, b)
al Derecho espaol. Esta resolucin protege las vctimas de la
agresin alemana; Es lgico que si Espaa protege a las vc
timas extranjeras mediante la teora del control, con ms
razn aplicar dicha teora para proteger a sus propios nacio
nales (argumentum e fortiori). El texto de aquella resolucin
es el siguiente:
Sexta Resolucin adoptada en la Conferencia financiera
y monetaria de Bretton Woods, New Hampshire: la Confe
rencia Monetaria y Financiera de las Naciones Unidas, consi
derando que, ante la eminencia de su derrota, los dirigentes y
otros nacionales de pases enemigos, as como sus colabora
dores, estn valindose de los pases neutrales a fin de ocultar
bienes y de esta manera perpetuar su influencia, poder y habi
lidad para planear su futuro engrandecimiento y la domina
cin del mundo, comprometiendo as los esfuerzos que reali
zan las Naciones Unidas para establecer y mantener perma
nentemente relaciones internacionales de paz;
Que los pases enemigos y sus nacionales se han apoderado
de los bienes de pases ocupados y de los de sus nacionales me
diante el pillaje y el saqueo y mediante transferencias logra
das por la coaccin, as como por ardides artificiosos realiza
dos a menudo por conducto de sus Gobiernos tteres con el
fin de dar visos de legalidad a sus robos y asegurarse de que
poseern y controlarn ciertos empresas en el perodo de la post
guerra;
265
Que los pases enemigos y sus nacionales mediante ven
tas y otros medios de transferencia, tambin han hecho pasar
sus ttulos de propiedad y control por pases ocupados y neu
trales, siendo, por lo tanto, de carcter internacional el pro
blema de descubrir y deslindar esos ttulos;
Que las Nanicones Unidas han declarado su intencin de
hacer cuanto est en su poder para contrarrestar los mtodos de
desposeimiento practicados por el enemigo, se han reservado
el derecho de declarar nulas cualesquiera transferencias de bie
nes pertenecientes a personas que se encuentren en territorio
ocupado y han tomado medidas para proteger y salvaguardar
dentro de sus jurisdicciones respectivas los bienes de pases
ocupados y de sus nacionales, as como para evitar la venta
de bienes saqueados en los mercados de las Naciones Unidas;
Por lo tanto, la Conferencia Monetaria y Financiera de
las Naciones Unidas,
1) Anota y apoya plenamente las medidas adoptadas
por las Naciones Unidas con el fin de;
a) Descubrir, segregar, controlar y disponer de manera
adecuada de los bienes del enemigo;
b) Impedir la liquidacin de bienes saqueados por el ene
migo, localizar y puntualizar a quien corresponde la propie
dad y control de dichos bienes saqueados y adoptar las me
didas adecuadas a fin de devolverlos a sus legtimos dueos, y
2) Recomienda que todos los Gobiernos de las pases
representados en esta Conferencia tomen medidas compatibles
con sus relaciones con los pases que estn en guerra para soli
citar de los Gobiernos de los pases neutrales:
a) Que tomen medidas inmediatas para impedir cual
quier venta o transferencia dentro de territorios sujetos a su
jurisdiccin; de 1) Bienes pertenecientes al Gobierno o a cual
quiera individuos o instituciones que se- encuentren en aque
llas Naciones Unidas que estn ocupadas por el enemigo:
2) Oro, moneda, objetos de arte y valores saqueados, otros
ttulos de propiedad en empresas financieras o comerciales y
de otros bienes saqueados por el enemigo as como para des
cubrir, segregar y poner a la disposicin de las autoridades de
los pases correspondientes, cualesquiera de dichos bienes que
se encuentren dentro de territorios sujetos a su jurisdiccin;
b) Que adopten medidas inmediatas para impedir que
por medios fraudulentos o de otro modo se ocupen en pases
sujetos a su jurisdiccin, 1) Bienes que pertenezcan, o que se
alegue que pertenecen, al Gobierno de pases enemigos o a in
dividuos o institucions de dichos pases; 2) Bienes que per
tenezcan o que se alegue que pertenecen a dirigentes enemigos,
sus asociados y colaboradores, y que faciliten su entrega final
a las Autoridades despus del Armisticio.
Esta Resolucin fu adoptada por Espaa. El texto del
Decreto-ley de 5 de mayo de 1945 (B. O. del 8 de mayo, n
mero 128) es el siguiente:
El Gobierno Espaol, consecuente con las directrices que
inspira su poltica exterior, ha resuelto solidarizarse con los
principios de la resolucin sexta adoptada en la Conferencia
financiera y monetaria de Bretton Woods, New Hampshire, y
con las declaraciones de las Naciones Unidas de 22 de febrero
de 1944 y 5 de enero de 1943.
Realizar esta poltica exige poner a disposicin del Estado
toda una serie de medios no previstos por la legislacin vigente.
Ello debe permitirle hacer frente a las obligaciones internaciona
les contradas y simultneamente preservar la efectividad de
los derechos de tipo econmico que en el orden de las relacio
nes internacionales puede invocar el propio Estado.
En su virtud, y en uso de la facultad concedida al Gobier
no por el art. 13 de la Ley de 17 de julio de 1942, y sin
perjuicio de dar cuenta a las Cortes del contenido de este De
creto-ley dispongo:
Artculo 1 Quedan bloqueados los bienes pertene
cientes a extranjeros sbditos del Eje o de pases que han sido
dominados por el mismo, a que se refiere el presente Decreto-
Ley, no pudiendo ser objeto de ninguna transaccin ni de
ningn acto en general que permita su movilizacin, sin auto
rizacin administrativa especial.
Artculo 2 Se consideran bienes de extranjeros a los
efectos de este Decreto-Ley todos aquellos bienes y derechos
patrimoniales en cualquiera de sus manifestaciones que per
tenezcan total o parcialmente a los extranjeros a que se alude
en el artculo primero en relacin con el tercero, ya sea directa
mente o por medio de personas interpuestas fsicas o jur
dicas de cualquier nacionalidad.
Artculo 3 El Ministro de Asuntos Exteriores osten
tar plena representacin del Gobierno en todos los aspectos
relativos a la ejecucin e interpretacin de este Decreto-Ley, y
tendr las siguientes facultades:
A) Determinar quines son los sbditos extranjeros o
las personas interpuestas, cualquiera que sea su nacionalidad,
cuyos bienes y derechos han de quedar bloqueados.
---- 267
B) Requerir a todos los departamentos ministeriales y
sus dependencias, as como de todas las Autoridades y funcio
narios de cualquier orden, las informaciones necesarias a los
efectos de sealar los bienes y derechos patrimoniales que per
tenecen a las personas a que se refiere el apartado anterior.
C) Requerir de estos mismos departamentos, Autorida
des y funcionarios la adopcin de las medidas conducentes al
bloqueo de tales bienes y derechos.
D) Autorizar las transacciones y todos los actos en ge
neral que permitan la movilizacin de los bienes y derechos
patrimoniales bloqueados por este Decreto-Ley.
E ) Proponer y dictar las disposiciones necesarias para la
ejecucin o interpretacin de este Decreto-Ley.
Artculo 4.0 Quedan sin efecto en la medida que exige la
aplicacin de este Decreto-Ley el que entra en vigor el da de
su publicacin en el Boletn Oficial del Estado'' todas aque
llas disposiciones legales que se opongan a su cumplimiento.
El Dahir de 9 de mayo de 1945 (B. O. del 20 y 21 de ju
nio, nms. 171 y 172) da reglas anlogas para Marruecos.
El Decreto-Ley fue finalmente convertido en Ley por Ley
del 17 de julio de 1945 (B. O. de 19 de julio, nm. 200).
La legislacin espaola adopta, pues, la teora del con
trol. Hallamos muchas huellas de ella en la legislacin adi
cional al Decreto-Ley del 5 de mayo de 1945.
Orden del 5 de mayo de 1945 (B. O. de 10 y 11 de mayo,
nmeros 130 y 1 3 1 ) , art. 4: Las personas jurdicas de na
cionalidad espaola en cuyo capital social participen por cual
quier concepto extranjeros de las nacionalidades relacionadas
en el artculo primero de esta Orden, dirigirn en el plazo de
treinta das, contados a partir de su fecha, declaracin en tri
ple ejemplar a este Ministerio, en la que se expresen todas las
caractersticas de la mencionada participacin, debiendo sal
vo que soliciten y obtengan la correspondiente autorizacin
suspender el pago a aquellos extranjeros de los dividendos y
crditos en general que pudieran ser reconocidos a su favor.
La Orden de 29 de mayo de 1945 (B. O. de 31 de mayo,
nmero 151) extiende dicho plazo hasta el 30 de junio. La
Ordenanza de la Alta Comisara de Espaa en Marruecos del
10 de mayo de 1945 (B. O. del 20 y 21 de junio, nme
ros 171 y 172) da preceptos anlogos para Marruecos (art. 4).
Orden de 14 de mayo de 1945 (B. O. de 17 de mayo, n
mero 137) art. 2.0: Podrn ser sometidos, asimismo, a la
inspeccin e intervencin que previene el artculo anterior, las
268
personas jurdicas de nacionalidad espaola cuyo gobierno o
administracin est influido de manera decisiva en forma esta
tutaria o de hecho por extranjeros sujetos a bloqueo." La "Or
denanza de la Alta Comisara en Marruecos de i 7 de mayo
de 1945 (B. O. de 9 de julio, nm. 190) da anlogas pres
cripciones para Marruecos (art. 2.0) .
Orden de 24 de mayo de 1945 (B. O. de 27 de mayo,
nmero 147) , art. i., b: "Para las compaas espaolas en
cuyo capital existo participacin extranjera de los pases indi
cados en el apartado anterior, el interventor habr de autorizar,
cuando sea procedente, los cobros y pagos a sbditos extran
jeros, as como los cargos y abonos en cuenta por razn de
reaseguro. Dichos interventores tendrn derecho de asistencia,
con facultad de voto, a las reuniones del Consejo de Adminis
tracin y a las juntas de accionistas.
La legislacin espaola moderna no reconoce la teora
del control slo respecto a la mencionada Sexta resolucin
sino de modo general. Ver p. ej. Ley de 11 de julio de 1941
sobre inscripcin de bienes a favor de la Iglesia, rdenes y Con
gregaciones religiosas que aparezcan inscritos a nombre de per
sonas interpuestas ; o la ley del 24 de noviembre de 1939,
prohibitiva que se constituyan nuevas industrias con parti
cipacin del capital extranjero en ms de un 25 por 100, e
imperativa que la direccin recaiga en espaoles . Pero la teora
del control palpita ya en el Real Decreto de 14 de junio de 1921
(art. i.) : Desde la publicacin en la Gaceta de Madrid" de
este Real decreto las concesiones de minas no se otorgarn ms
que a espaoles o sociedades constituidas o domiciliadas en Es
paa, siendo en este caso indispensables que el presidente del
consejo de administracin, los administradores delegados, los
gerentes directores con firma social, y los ingenieros encargados
de las obras sean espaoles. No podrn exceder de un tercio los
dems cargos que ocupen sbditos extranjeros. Tampoco po
drn cederse ni transferirse las dichas concesiones sino a perso
nas o entidades que renan los requisitos expresados .
El Derecho de extranjera (*) es comparable a un r
bol cuyas races fincan en el Derecho Poltico, pero cuyo
follaje se extiende sobre todas las disciplinas jurdicas. En
(!) Rafael Conde y Luque, D. I. Pr. t. I, 191 o, pg. 299 y ss.;
T ra s y Gir, Estudios de D. I. Pr., pg. 298 y ss.
2 g
efecto, la razn de ser de la extranjera radica en la oposi -
cin jurdica entre nacional y extranjero que plasma, den
tro del Derecho interno, en el Derecho Poltico. Las dife
rentes ramificaciones, en cambio, que la posposicin del
extranjero engendra, pueden alcanzar cualquier materia
jurdica. Nos limitamos en este bosquejo al aspecto iuspri-
vatista de la extranjera, nico que interesa en relacin con
el orden pblico (art. n pr. 3.0 C. c.). Su faceta iuspu-
blicista es siempre visible gracias a la territorialidad del
Derecho Pblico (art. 8 C. c.).
Mientras que el concepto de ciudadano no haba con
seguido una unidad valorativa, no exista Derecho de ex
tranjera propiamente dicho. En aquellos tiempos no ha
ba la polaridad conceptual de ciudadano y de extranjero,
sino que haba una rica gama de figuras jurdicas que des
de la persona con plenitud de derechos bajan escalonada
mente hasta el siervo carente de personalidad. El extran
jero se inordina en ella en un puesto intermedio. El De
recho de extranjera es el Derecho defensivo de un cuerpo
poltico unitario contra intrusos procedentes de otro. En
realidad, Derecho de extranjera no existe sino desde el
nacimiento del Estado soado por la Revolucin Francesa.
Espaa tuvo siempre una legislacin muy humanitaria.
Mientras que otros pases prohiban al extranjero heredar o
testar, atribuyendo el patrimonio relicto al seor feudal (de
recho de aubana), el Fuero Real se opone a esta institucin
(leyes 2.a a 4.a, ttulo 24, libro 4). Ms loable an era que
Espaa se resista a aceptar el derecho de naufragio segn el
cual el seor feudal poda apropiarse el arrojo del mar lo
que induca a algunos seores a confundir a los barcos me
diante seales luminosas falsas para que zozobrasen (leyes i . a
y 2.a del ttulo 25 del libro 4.0 del Fuero Real; ley 11 del
ttulo 9, partida 5).
En cuanto al Derecho vigente, el derecho a funciones y
cargos pblicos corresponde slo a los espaoles (art. 11 del
Fuero de los espaoles del 17 de julio de 1945). Respecto a
los derechos civiles, en cambio, existe equiparacin entre na-
---- 270 ----
dnales y extranjeros (art. 27 C. c.) (*). Sin embargo, esta
equiparacin, fruto dorado de la poca liberal en la que fu
establecida, desaparece paulatinamente con el avance del si
glo X X . Se prohbe a los extranjeros el comercio de cabotaje
y la pesca en aguas jurisdiccionales (arts. 2.0 y 26 Ley del 14 de
junio de 1909). Se excluye a los extranjeros de las profesiones
con ttulo oficial (R. O. 28 de agosto de 1914; R. D. de
27 de diciembre de 1920), si bien los ministros de Justicia
y de Educacin Nacional, de comn acuerdo, pueden autori
zar a abogados extranjeros a que ejerzan en Espaa (art. 8,
prrafo 2.a del Estatuto General de Abogaca de 28 de junio
de 1946 y art. 22 de la Ley de Ordenacin Universitaria de
29 de julio de 1943). Los extranjeros no pueden ser tampoco
corredor de comercio, corredor de intrprete de buques, capi
tn mercante (arts. 94 y 609, Cdigo de Comercio) ; ni tutor,
protutor o vocal del consejo de familia no residiendo en Es
paa (arts. 237, 278 C. c . ) . El extranjero no puede ser direc
tor de una industria nuevamente establecida (ley del 24 de
noviembre de 1939). Tambin existen restricciones para ser
marinero en un barco espaol (art. 634, pr. i. C. d. c . ) .
Para otra clase de trabajo, sea por cuenta propia o ajena, el ex
tranjero debe hallarse en posesin de la correspondiente tarjeta
de identidad profesional, cuya renovacin se pedir un mes
antes de su caducidad, no pudiendo ningn empresario tener
a su servicio a un extranjero sin haber solicitado previamente
del ministerio del Trabajo, por conducto de la respectiva De
legacin Provincial, el referido documento de identidad (De
creto de 29 de agosto de 1935 y Orden de 5 de enero de 1938).
Los extranjeros no pueden adquirir barcos mercantes espaoles
ni hipotecas que graven aqullos (arts. i . y 2.0 del Decreto
de 22 de agosto de 1931) ; pero el Ministerio de Industria y
Comercio, previo acuerdo del Consejo de Ministros, puede
autorizar la constitucin de hipotecas sobre buques nacionales,
cuando se tratare de facilitar la recuperacin de la Flota Mer
cante o Pesquera (Ley del 27 de febrero de 1939, art. i . ) .
Los extranjeros no pueden adquirir libremente inmuebles en
determinadas regiones de inters militar (Ley del 23 de octu
bre de 1935 y Reglamento de 28 de febreros de 1936). La pro
(2) El vetusto Real Decreto de extranjera de 17 de n o v ie m b re de
1852 dado para poner orden en el inorgnico ttulo onceno del l i b r o xio
de la Novsima Recopilacin de 1805, carece casi por completo d i m p o r
tancia prctica (v. Gestoso Tudela, 1. c., pg. 9 ) .
---- 271
leccin de la propiedad intelectual (art. 50 de la Ley del 10 de
enero de 1879) e industrial (Estatuto sobre Propiedad Indus
trial en Gaceta de Madrid del7 de mayo de 1930, arts. 133 y
168, pr. 3.0) depende de la reciprocidad. De ella dependa antes
tambin la proteccin especial que el Estado concede a los in
quilinos (art. 20 del Decreto de 29 de diciembre de 1931).
Pero hoy da se protege incondicionalmente al inquilino o
subarrendatario extranjero de una vivienda (Base 2.a, nme
ro 3.0 de la Ley de 31 de diciembre de 1946 y art. 12 del texto
articulado). La Ley de 24 de noviembre de 1939 prohbe que
se constituyan nuevas industrias con participacin del capital
extranjero en ms de un 25 por 100 y exige que la direccin
recaiga en espaoles.
El orden pblico, en su faceta nacionalista, no es
asequible a un tribunal internacional. Adems, cualquier
juez nacional aplicar en principio a un problema el or
den pblico en su dimensin nacionalista conforme exis
ta cuando el problema se realizaba, al menos s en el
caso interviene la voluntad humana, puesto que, en caso
contrario, fcilmente se produce una retroactividad in
justa. La situacin es diferente, si la innovacin naciona
lista fuese tambin retroactiva con respecto a los casos me
ramente internos.
c ) Las normas de exportacin referentes a las nor
mas rgidas.
La oposicin de la norma rgida al Derecho extranjero
es slo relativa. Las normas de exportacin referentes a
las normas rgidas precisan la medida de la incompatibi
lidad. El problema ms importante consiste en dejar bien
sentado qu es lo que va contra el orden pblico. A este
efecto nos encontramos de nuevo con la enconada lucha
entre teoras normativistas y teoras conductivistas del De
recho. Colocndonos como siempre al lado de las lti
mas, vemos que el orden pblico no rechaza una norma
jurdica extranjera, sino que refuta la reglamentacin que
---- 272 ----
el Pas extranjero da al sector social en cuestin. Espaa
condena, por ejemplo, siempre una norma jurdica per
misiva de la poligamia. Pero el orden pblico no se opo
ne a reglas jurdicas, sino a ordenaciones de sectores so
ciales. Por ello, Espaa rechaza autorizar la celebracin
de un matrimonio polgamo en Espaa; en cambio, no se
opone a que se reparta un patrimonio relicto entre varios
descendientes de matrimonios poligmicos. Puede ser que
un Pas regule los sectores sociales en una colonia o en
un Protectorado de manera opuesta al orden pblico en
la metrpoli (v. Niboyet, Trait , t. 3.0, nms. 1.028
y 1.029, ps. 527 y ss.). Hallamos buenas ilustraciones
de lo dicho en dos sentencias del Hooge Raad , de Ho
landa, del 13 de marzo de 1936 (en Nouvelle Re
vue , 1936, p. 839; Revue Critique , 1936, p. 733).
Se trataba de la aplicacin de la ley americana llamada
Joint Resolution , del 5 de junio de 1933, por la que
se declaran nulas con efectos retroactivos todas las clu
sulas oro . El Tribunal Supremo distingue entre el em
prstito de la Bataafsche , emitido y pagadero exclusi
vamente en los Estados Unidos, y el de la Royal
Dutch , que conceda a los portadores el derecho a pedir
el pago en Amsterdam, en oro. El Tribunal Supremo
aplica la ley americana en el primer caso, y la rechaza,
como infractoria del orden pblico, en el segundo. En
efecto, en el segundo, el sector social a reglamentar se ha
liaba enclavado en Holanda, mientras que en la primera
hiptesis era completamente extranjera. As se explica
que, siendo la ley americana idntica en ambos su pues
tos, slo en uno choca con el orden pblico. La sentencia
del Tribunal Supremo espaol del 12 de mayo de 1044
(en Revista Crtica de Derecho Inmobiliario , 1044, p
ginas 754 y 755) declara nulo un matrimonio celebra
do en Inglaterra entre un espaol y uiu r,incisa divor
ciada vincularmente de su primer matrimonio cannico.
Tambin en este caso, el sector soci.il a reglamentar se
273
18. Sistema y filosofa do] Derocho Intornaclonnl prlvndu. - Tomo I
r
encontraba enclavado en Espaa. Sea mencionado de paso
tan slo que la refutacin de Espaa del matrimonio ci
vil y del divorcio vincular no slo puede explicarse con
el orden pblico, sino que tambin es justificable con
cibiendo los arts. 75 y 80 C. c. como normas de impor
tacin. En efecto, ambas normas declaran aplicable a la
celebracin, nulidad y separacin de matrimonios entre
catlicos el Derecho cannico, por lo cual cualquier De
recho estatal resulta incompetente.
b) H i s t o r i a d e l o r d e n p b l i c o
La institucin del orden pblico supone dos dere
chos: i., una diversidad ideolgica dentro de la comu
nidad de aquellos Pueblos que aplican mutuamente sus
respectivos Derechos, y 2.0, una obligacin jurdica de
aplicar Derecho extranjero.
En la Escuela Italiana estatutaria exista el segun
do requisito, pero no se daba el primero, puesto que to
dos los Pueblos cuyos Derechos estaban en tela de jui
cio convivan unidos por la misma ideologa: el catoli
cismo. Slo los turcos vivan fuera de esta comunidad;
pero su Derecho no fu nunca aplicado. Los llamados
privilegios odiosos no tienen parentesco con el orden
pblico, puesto que la inaplicacin de los primeros de
rogaba Derecho particular en s inaplicable el de las
Ciudades a favor de Derecho comn, en s aplica
ble el romano , mientras que el segundo deroga el
Derecho particular en s aplicable a favor de un Derecho
particular en s inaplicable.
En la Escuela Holandesa se daba el primer requi
sito a causa de la escisin ideolgica producida por la Re
forma; pero no existe el segundo, puesto que la doctrina
de la comitas no reconoce una obligacin de aplicar
Derecho extranjero. Esta concepcin alcanza an el C
digo civil francs, que en su clebre artculo 3.0 slo se
274
ocupa de la aplicacin de la ley francesa. El art. 6. del
C. c. francs, que menciona el orden pblico, no se re
fiere al orden pblico en el D. I. Pr., sino al orden pbli
co en el Derecho interno (conforme aparece en el artcu
lo 1.255 C. c. espaol).
En el sistema de Savigny coexisten por vez primera
ambos supuestos. Por un lado, existan en los tiempos de
Savigny profundas diferencias ideolgicas entre los Pue
blos: las discusiones religiosas haban continuado; pero
a ellas se aadan luchas polticas entre democracia y li
beralismo; por ltimo, en 1848 habase publicado el
Manifiesto comunista , con su anuncio de las luchas
econmicas. Por la otra vertiente, Savigny cree en la co
munidad del Derecho entre los Pueblos (1. c. 348) que
obliga a cada uno a aplicar, en determinadas circunstan
cias, Derecho extranjero. Savigny necesita, pues, una vl
vula de escape para la obligacin establecida, en caso de
Derecho extranjero ideolgicamente inadmisible. Esta es
la funcin del orden pblico que aparece en el octavo
volumen de la obra de Savigny, a continuacin del esta
blecimiento de la obligacin de aplicar Derecho extran
jero (1. c. 349). Con el orden pblico, Savigny endulza
a los Estados la amarga pldora de la obligatoria apli-
cabilidad del Derecho extranjero. Savigny no emplea,
por lo dems, el trmino orden pblico , sino que dis
tingue dos casos en los cuales el Derecho extranjero no
puede ser aplicado: el de las leyes rigurosamente prohi
bitivas (basadas en un orden moral o de inters general,
sea poltico, policaco o econmico) y el de instituciones
jurdicas desconocidas (muerte civil, esclavitud). Segn
opinin general puede reducirse la segunda excepcin a
la primera, ya que el desconocimiento de una institucin
no es obstculo a su reconocimiento, a no ser que el des
conocimiento implique una ley rigurosamente prohibid
va. Lo ltimo ocurre en los ejemplos de Savigny. Pero
pinsese, por ejemplo, en la adopcin desconocida al De
275
recho holands y al ingls hasta 1925, el contrato suce
sorio ignorado por el Derecho espaol, etc.
A partir de Savigny, el concepto de orden pblico em
prendi su carrera triunfal en pos del fogoso corcel del
chauvinismo jurdico. En la Escuela de Mancini se fu
sion con el Derecho Pblico y alcanz un insospechado
radio de accin. El alcance del orden pblico est en ra
zn inversa al autntico espritu del D. I. Pr.: constituye
el termmetro del chauvinismo jurdico. Con razn lo
llam el juez americano Burough (en Richardson v. Me
rec ? llish, 1824) un caballo desbocado ( unruly horse ) del
so/ iji 9ue nunca se sabe a dnde arrastra a su jinete ( once you
'j get astride of it, you never Know Where it Will ca-
p*; rryyo)-
chti
h
sioiyfiji
Una historiografa inconsciente de los elementos doctrina-
J! les que toda historia de las ciencias del espritu debe contener,
r jty. encuentra antecedentes del orden pblico en los tiempos ms
z ajjjffi antiguos. A. Segr, Note sul Editto di Caracalla (en Recon-
el tr\j dit della Pontificia Romana di Archeologia , t. 16, ps. 200
llanfW | y 201. 1940) menciona un papiro del siglo II despus de J. C.,
llish <! se8^n el cual un juez romano rechaza la aplicacin de Dere-
i cho egipcio sobre la dote por ser el mismo inhumano. Nuss-
( Ue !( baum (1. c., 1943) ve en este papiro huellas de la nocin del
get i l: orden pblico. Otros autores ven en el tercer axioma de Huber
M
m
rry y jir/ (vase n. 9, I, 2, c) una alusin al orden pblico. Meijers
(en Recueil de Cours", t. 49, p. 669) cita una resolucin
de la Alta Corte de los Pases Bajos de 1, de octubre de 1704
les (en Observationes Tumultuariae , t. I, n. 48), en la cual
encue/fjjlii se rechaza un testamento hecho por un holands en Venecia
antigw'ki con arreglo a la lex loci , porque las reglas de forma y fon-
diti (j/! ||| do del Derecho Veneciano se prestaban al abuso. Tambin
Y 201' ty-'fii Bouhier (1. c., cap. 23, n. 62) es citado al efecto, por ejem-
segn ! P^' Por Niboyet ( Traite , t. III, p. 505, nota 1 al n-
cho e^||M mro 1*023), porque estatuye, despus de declarar aplicable
baum } i ciertas leyes, que stas no deben ser aplicadas si van contra
orden jr 10. una costumbre prohibitiva.
(vase M
c) C o m p a r a c i n d e l o r d e n p b l i c o c o n
OTROS CONCEPTOS AFINES
a') Orden pblico y Derecho pblico.
Vase este mismo nmero, arriba, III, i , a, b\ a .
b ) Orden pblico y fraude a la ley.
Vase arriba, n. 14, I, 5, c.
c ) Orden pblico y orden pblico a los efectos pe
nales.
El Derecho Penal protege el orden pblico como uno
de los bienes jurdicos dignos de proteccin. En el
D. I. Pr., en cambio, el papel del orden pblico no es
pasivo, sino activo: elimina Derecho extranjero nocivo
a ciertas instituciones. En otras palabras: Desde el punto
de vista tcnico es el orden pblico en el Derecho Penal
el bien protegido, mientras que funciona en el D. I. Pr.
como protector. Adems, existen diferencias de fondo.
El orden pblico del Derecho Penal enfoca preferente
mente la faceta exterior de la convivencia; el del D. I. Pr.
contempla, en cambio, sobre todo el aspecto moral y na
cional.
d ) Orden pblico internacional y orden pblico
interno.
Hay que distinguir el orden pblico en el D. I. Pr.
y en el Derecho Privado. Siguiendo al autor suizo Bro-
cher ( Nouveau trait de droit international priv , 1876,
nmero 1 4 1 ) , suele hablarse en el primer supuesto, de
orden internacional, y en el segundo, de orden pblico
interno. El ltimo constituye la barrera de la autonoma
de las partes y abarca la totalidad del Derecho civil coac
tivo: ius cogens privatorum pactis mutari non potesi".
El orden pblico internacional, en cambio, condena las
277
recho holands y al ingls hasta 1925, el contrato suce
sorio ignorado por el Derecho espaol, etc.
A partir de Savigny, el concepto de orden pblico em
prendi su carrera triunfal en pos del fogoso corcel del
chauvinismo jurdico. En la Escuela de Mancini se fu
sion con el Derecho Pblico y alcanz un insospechado
radio de accin. El alcance del orden pblico est en ra
zn inversa al autntico espritu del D. I. Pr.: constituye
el termmetro del chauvinismo jurdico. Con razn lo
llam el juez americano Burough (en Richardson v. Me-
llish, 1824) un caballo desbocado ( unruly horse ) del
que nunca se sabe a dnde arrastra a su jinete ( once you
get astride of it, you never Know where it Will ca-
rry you ) .
Una historiografa inconsciente de los elementos doctrina
les que toda historia de las ciencias del espritu debe contener,
encuentra antecedentes del orden pblico en los tiempos ms
antiguos. A. Segr, Note sul Editto di Caracalla (en Recon-
diti della Pontificia Romana di Archeologia , t. 16, ps. 200
y 201. 1940) menciona un papiro del siglo II despus de J. C.,
segn el cual un juez romano rechaza la aplicacin de Dere
cho egipcio sobre la dote por ser el mismo inhumano. Nuss-
baum (1. c., 1943) ve en este papiro huellas de la nocin del
orden pblico. Otros autores ven en el tercer axioma de Huber
(vase n. 9, I, 2, c) una alusin al orden pblico. Meijers
(en Recueil de Cours , t. 49, p. 669) cita una resolucin
de la Alta Corte de los Pases Bajos de i . de octubre de 1704
(en Observationes Tumultuariae , t. I, n. 48), en la cual
se rechaza un testamento hecho por un holands en Venecia
con arreglo a la lex loci , porque las reglas de forma y fon
do del Derecho Veneciano se prestaban al abuso. Tambin
Bouhier (1. c., cap. 23, n. 62) es citado al efecto, por ejem
plo, por Niboyet ( Trait , t. III, p. 505, nota 1 al n
mero 1.023), porque estatuye, despus de declarar aplicable
ciertas leyes, que stas no deben ser aplicadas si van contra
una costumbre prohibitiva.
276
I
c) C o m p a r a c i n d e l o r d e n p b l i c o c o n
OTROS CONCEPTOS AFINES
a ) Orden pblico y Derecho pblico.
Vase este mismo nmero, arriba, III, i , a, b , a .
b ) Orden pblico y fraude a la ley.
Vase arriba, n. 14, I, 5, c.
c ) Orden pblico y orden pblico a los efectos pe
nales.
El Derecho Penal protege el orden pblico como uno
de los bienes jurdicos dignos de proteccin. En el
D. I. Pr., en cambio, el papel del orden pblico no es
pasivo, sino activo: elimina Derecho extranjero nocivo
a ciertas instituciones. En otras palabras: Desde el punto
de vista tcnico es el orden pblico en el Derecho Penal
1 el bien protegido, mientras que funciona en el D. I. Pr.
como protector. Adems, existen diferencias de fondo.
El orden pblico del Derecho Penal enfoca preferente
mente la faceta exterior de la convivencia; el del D. I. Pr.
contempla, en cambio, sobre todo el aspecto moral y na-
, cional.
d ) Orden pblico internacional y orden pblico
interno.
Hay que distinguir el orden pblico en el D. I. Pr.
y en el Derecho Privado. Siguiendo al autor suizo Bro-
cher ( Nouveau trat de droit international priv , 1876,
nmero 1 4 1 ) , suele hablarse en el primer supuesto, de
orden internacional, y en el segundo, de orden pblico
interno. El ltimo constituye la barrera de l.i autonom.i
de las partes y abarca la totalidad del Derecho civil co.w
tivo: ius cogens privatorum pactis mutari 11011 potes!'
El orden pblico internacional, en cambio, comleii.i l.is
277
normas de importacin y abraza slo las normas rigu
rosamente prohibitivas. El C. c. alude al orden pblico
interno en el art. 1.255 y al internacional en el art. 11,
prrafo 3.0 Si se extiende el examen comparativo al De
recho dispositivo, se puede establecer la siguiente triolo-
ga: El Derecho dispositivo contiene el conjunto de aque
llas normas civiles que resultan inclusive derogables por
la autonoma de las partes; el orden pblico interno o
Derecho coactivo abarca aquellas normas civiles que, si
bien no son derogables por la autonoma de las partes,
s lo son por el Derecho extranjero llamado a regir por
el D. I. Pr. nacional; el orden pblico internacional (lla
mado en esta obra orden pblico sin ms), por lti
mo, se refiere a aquellos principios y a aquellas normas
que no son derogables ni por la autonoma de las partes ni
tampoco por el Derecho extranjero invocado por el
D. I. Pr.
2) Aplicacin del orden pblico
En esta materia se enfrentan dos teoras; la doctrina
de la aplicacin apriorstica del orden pblico y la doc
trina de su aplicacin a posteriori.
a) D o c t r i n a de l a a p l i c a c i n a p r i o r s t i c a
DEL ORDEN PBLICO
Esta doctrina se enlaza a la Escuela de Mancini .
En efecto, en el sistema de aquel ilustre autor se confun
de, como es sabido (V. n. 9.0, II, 2, a, e ) Derecho p
blico y orden pblico y la hbrida institucin as creada
constituye, al lado de la personalidad de las leyes y de la
autonoma de las partes, uno de los pivotes del D. I. Pr.
Siendo ello as, se comprende que la aplicacin del orden
pblico, con tal que proceda, no supone el previo examen
de la aplicabilidad de cualquiera de las otras normas. Por
ello se habla de la doctrina de la aplicacin apriorstica
-------- 2y8 --------
del orden pblico, expresando el adjetivo apriorstico la
independencia lgica del orden pblico de otras reglas
del D. I. Pr. Desde el ngulo visual de esta doctrina no
es posible enjaular el orden pblico en una excepcin
como lo es la clusula de reserva", sino que reclama en
la tcnica normolgica una norma independiente que, cla
ro est, sera una norma de exportacin. Su formulacin
podra, por ejemplo, ser la siguiente: En todos los pro
blemas de orden pblico, ha de aplicarse la ley del juez
ante el cual el proceso pende/' El orden pblico contiene
segn esta concepcin un juicio de valor sobre el propio
Derecho.
Ejemplo: Supongamos un contrato entre un alemn y
un espaol en que interviene dolo. La parte engaada exige
despus de dos aos la anulacin ante un tribunal espaol.
La doctrina apriorstica argumentara del siguiente modo: La
anulabilidad de un contrato, cuya celebracin se debe al dolo
de una de las partes, constituye una exigencia moral y forma,
por ende, parte del orden pblico. Aplicaremos, por consi
guiente, Derecho espaol sin preocuparnos en absoluto de
otras normas de nuestro D. I. Pr. ni tampoco del Derecho ex
tranjero. El Derecho espaol estatuye la anulabilidad (artcu
lo 1.265 C. c.) dentro de un plazo de cuatro aos (art. 1.301
Cdigo civil). La vctima gana, por tanto, el pleito .
El proceder de esta doctrina recuerda la clebre anc
dota que se relata del profeta Ornar cuando di la orden
de incendiar la biblioteca de Alejandra. Segn la tradi
cin, sus argumentos eran los siguientes: Uno de dos:
o los libros en la biblioteca coinciden con lo que el Co
rn ensea, en cuyo caso sobran; o los libros discrepan
del Corn y en este supuesto son nocivos. En efecto, la
Escuela de Mancini pone fuego al Derecho extranjero,
puesto que resulta en relacin con el Corn del Derecho
nacional o superabundante o perjudicial. Tambin cabe
comparar la doctrina apriorstica con la conducta de una
persona que al creerse agredida reparte, enloquecida de
279

temor furioso, golpes en todas direcciones sin tomarse el

trabajo de cerciorarse de dnde viene el supuesto ataque
y qu peligro encierra.
La doctrina apriorstica es seductora para el juez
porque le permite la aplicacin de su propio Derecho civil
sin que tenga que preocuparse de las reglas complicadas
del D. I. Pr. ni tampoco del Derecho extranjero, ms
complicado an. As se explica que las jurisprudencias
italiana, francesa y espaola aceptan la doctrina apriors
tica. Las sentencias del Tribunal Supremo espaol, pre
viamente citadas, del 29 de febrero y del 12 de mayo
de 1944, no investigan, por ejemplo, qu Derecho resul
ta en s aplicable y si ste infringe o* no el orden pblico
espaol, sino que aplican directamente Derecho espaol
como, siendo de orden pblico. Por este motivo puede la
primera de ambas sentencias hacer caso omiso de la na
cionalidad del marido. La doctrina apriorstica expone a
los jueces a la casi irresistible tentacin de desorbitar el
orden pblico. As nos encontramos con sentencias que
consideran como de orden pblico (v. Frankenstein, 1. c.,
tomo I, p. 186 y s.) la presuncin de que el fuego en un
barco constituye fuerza mayor que no obliga a pagar in
demnizacin; la facultad de una mujer polaca de enta
blar demanda sin autorizacin marital; la transmisin de
un crdito sin necesidad de una notificacin de la misma
al deudor; la estipulacin de intereses superiores al 5 por
ciento; el derecho del vecino de una finca a adquirir la
copropiedad de la pared que separa los inmuebles por
constituir el gasto de una segunda pared un perjuicio para
la economa nacional. La doctrina apriorstica sera po
sitivamente til, si le fuese posible dar un catlogo de las
normas rgidas nacionales, puesto que en esta hiptesis
los Pases estaran ms inclinados a celebrar Tratados a
que lo estn en la actualidad. En efecto, hoy da todo
Tratado lleva expresa o tcitamente (v. S. de la "Cour
de Cassation francesa del 21 de enero de 1936 y Nibo-
---- 28o ----
yet, Trait , t. III, n. 1.026, III, ps. 522 y s.) la re-
reserva del orden pblico. La elasticidad de este concepto
proteiforme convierte todo Tratado en un negocio alea
torio. Con arreglo a la tesis apriorstica debera ser posi
ble brindar un catlogo cerrado de normas nacionales de
orden pblico, sabiendo de este modo cada Pas a qu
atenerse.
Pero la crtica principal de la tesis apriorstica le enros
tra precisamente la imposibilidad de ofrecer tamao ca
tlogo. Pillet, que, sin pertenecer a la Escuela de Man
cini", es uno de los principales defensores del criterio
apriorstico ( Principes , nms. 191 a 199), divide el
orden pblico en nueve categoras: leyes polticas, leyes
referentes a los derechos pblicos del individuo, leyes con
cernientes a la seguridad de las personas, leyes ataaderas
a la propiedad, leyes de crdito pblico, leyes de ejecu
cin forzosa, leyes fiscales, leyes morales y leyes de orden
en general. El mismo discpulo predilecto de Pillet, Ni-
boyet ( Trait , t. III, n. 1.024, Ps- 56 y ss.), ha so
metido esta enumeracin a una crtica demoledora. En
efecto, seis de las categoras mencionadas pertenecen, al
menos, al Derecho pblico. Las leyes respecto a la propie
dad no se basan en el orden pblico sino en la justicia de
aplicar a las cosas la lex situs , por lo cual no se1aplica
por ejemplo en Espaa en un pleito sobre una finca ale
mana el Derecho espaol como ocurra si efectivamente
se tratase del orden pblico sino el Derecho alemn por
constituir la lex situs . La competencia de los tribunales
espaoles en el pleito mencionado puede, por lo dems,
fundarse o en el art. 56 o en el art. 62, n. 3.0, pr. 2.0,
ambos de la L. E. C. Las nicas categoras realmente re
lacionadas con el orden pblico son, pues, las ltimas dos.
Pero con ello queda ya dicho que el catlogo carece de
sentido, pues no logra descomponer el concepto del or
den pblico en un nmero determinado de subconceptos
claros. Las Conferencias de La Haya sobre problemas
sucesorios no tenan ms xito. El proyecto de 1894 (ar
tculo 11) intentaba enumerar en el mismo Tratado los
casos de orden pblico; el Proyecto de 1900 (art. 7.0) de
seaba que cada una de las Potencias contratantes diese una
ley enumerativa de los supuestos de orden pblico; el
Proyecto de 1904 (art. 6., pr. 2.), finalmente, quera
que cada Gobierno enumerase las hiptesis de orden p
blico en un Protocolo adicional al Tratado. Todos estos
ensayos fracasaron, por que el orden pblico es como la
hidra contra la que Hrcules luchaba; en lugar de cada
cabeza cortada crecen en el acto diez nuevas. Slo el con
venio de La Haya del 12 de junio de 1902 sobre la cele
bracin del matrimonio constituye un xito aparente de
la tesis apriorstica, puesto que enumera en el artculo 2.0
los impedimentos que la lex fori puede aadir a los
estatuidos por la ley nacional, y enumera en el artculo 3.0
los impedimentos de la ley nacional que la lex fori
puede descartar. Pero, en primer lugar, fu este Convenio
concluido entre pocos Estados con legislaciones afines en
el momento de su celebracin: Alemania, Blgica, Fran
cia, Hungra, Italia, Luxemburgo, Pases Bajos, Portu
gal, Rumania, Suecia y Suiza. En segundo lugar, ni si
quiera entre tan pocos Estados: y tan emparentados como
lo eran poda mantenerse vigente el Convenio. El primer
problema surgi respecto al requisito del Derecho alemn
que militares necesitan para el matrimonio el permiso
de la autoridad militar competente. Francia y Blgica que
ran descartarlo y autorizar en sus respectivos territorios
matrimonios de desertores alemanes. Como el Convenio
slo permite que el orden pblico elimine impedimentos
religiosos de la legislacin nacional del Contrayente y no
se trataba, desde luego, de tal cosa, ambos pases denun
ciaban el Convenio, en 1914 y 1919 respectivamente,
puesto que su tesis que el Convenio slo se refiere a De
recho Civil y el mencionado impedimento pertenece al De
recho Pblico, no fu admitida por Alemania. El segun
2 8 2
do problema se plante respecto a la inicua legislacin na
cional-socialista. Las leyes alemanas del 15 de septiembre
y del 14 de noviembre de 1935 que como Leyes de Nu
remberg han entrado en la historia inolvidable de la in
famia, prohiban los matrimonios entre arios y judos.
Si este impedimento era de carcter religioso, poda ser
descartado en el territorio de cualquiera de las otras Po
tencias signatarias del Convenio. En caso contrario, te
na que ser aceptado. El hecho es que la jurisprudencia
holandesa se neg a aplicar las leyes de Nuremberg (v. Si-
chel, en Yale Law Review , tomo 45, 1935, p. 1.463;
Janowski y Fragen, International aspeets of Germn Ra
cial Policies , Nueva York, 1937) .
b ) D o c t r i n a d e l a a p l i c a c i n a p o s t e r i o r i
DEL ORDEN PBLICO
El mismo Savigny consider, al crear la nocin de
orden pblico, sta como una excepcin a las normas indi
rectas. En primer lugar debe aplicarse la norma de impor
tacin; luego, en segundo lugar, habremos de exami
nar hipotticamente la reglamentacin que el Derecho
extranjero da al sector social contemplado; y slo, en ter
cer lugar, y dada la incompatibilidad del Derecho extran
jero con el Derecho Natural putativo o con la proteccin
de lo nacional, podemos echar mano al concepto del or
den pblico. Mientras que, por tanto, segn la tesis aprio-
rstca el orden pblico contiene un juicio de valor sobre
el propio Derecho, con arreglo a la tesis opuesta el orden
pblico implica un juicio de desvalor acerca del Derecho
extranjero. La jurisprudencia alemana sigue a Savigny.
Tambin la concepcin anglosajona de la public policy
apunta en la misma direccin, s bien el resultado final
del D. I. Pr. anglosajn no es tan favorable al Derecho
extranjero como pudiera parecer, en primer lugar, por la
283
adopcin del principio domiciliario, y en segundo lugar,
por la desorbitada extensin del Derecho Procesal.
Si ahora reanudamos el examen del ejemplo dado arriba
(este nmero, III, 2, a, al principio) la tesis a posteriori ar
gumentara del siguiente modo: Supongamos aplicable al con
trato Derecho alemn, p. ej. por haber estado domiciliadas
ambas partes en Alemania cuando lo celebraron. El C. c. ale
mn ( 123) declara contratos dolosos anulables; pero, a
diferencia del Derecho espaol, concede slo un plazo de un
ao para el ejercicio del derecho anulatorio ( 124). El pro
blema consiste, pues, en saber si esta reglamentacin es con
traria al orden pblico espaol. Hay que negar esta cuestin.
El Derecho espaol conoce plazos de prescripcin extintiva
de un ao, precisamente en materia de delitos civiles (artcu
lo 1.968, n. 2.0 C. c.), e inclusive plazos preclusivos de ocho
das para anular ciertos contratos por razn de error, coaccin
o dolo (art. 477, pr. 2.0, L. E. C.) (*). La vctima perdera,
por consiguiente, el proceso.
La tesis de la extraterritorialidad del Derecho Civil
prejuzga el problema de guisa que no queda otra posibi
lidad que la de enjuiciar el orden pblico como una ex
cepcin. Tcnicamente plasma esta tesis en la construc
cin del orden pblico como clusula de reserva o sea
como caracterstica negativa de la consecuencia jurdica.
3) Efectos del orden pblico
La aplicacin del orden pblico produce siempre un
efecto doble: elimina Derecho extranjero nocivo y lo subs
tituye por Derecho inofensivo. El carcter positivo o
negativo de la situacin se encuentra en relacin inversa
al carcter negativo o positivo del Derecho extranjero
descartado. En efecto, si lo perjudicial del Derecho ex
tranjero consiste en negar una facultad como por
ejemplo la de pedir la anulacin de un matrimonio ci-
(x) La jurisprudencia, por cierto, interpreta esta disposicin restric
tivamente.
284
vil celebrado cuando an subsista el matrimonio can
nico el Derecho sustituto la concedera (resultado po
sitivo del orden pblico). Si, al contrario, lo perjudicial
del Derecho extranjero consista precisamente en que con
fera una facultad por ejemplo la del divorcio vincu
l a r ---- el Derecho sustituto la negara (resultado negativo
del orden pblico).
No se debe, pues, hablar del efecto positivo o negativo del
orden pblico, puesto que siempre posee ambos efectos a la
vez. Se habla correctamente del resultado positivo o negativo
de dicha institucin.
El problema principal consiste en saber si el Derecho
sustituto debe ser Derecho del juez o si ser el mismo
Derecho extranjero despojado de sus partes nocivas. Este
problema no surge en el seno de la tesis apriorstica, con
arreglo a la cual no cabe duda que el Derecho sustituto
haya de ser el del juez que conoce del pleito. Por el otro
lado, desde el punto de vista de la tesis a posteriori y de
su concepcin del orden pblico como mera excepcin,
tampoco cabe duda de que el Derecho sustituto ser, si
fuese posible, el mismo Derecho extranjero. Ello es, sobre
todo, posible, si lo nocivo del Derecho extranjero es una
excepcin hecha por l a una regla intachable, puesto que
en esta hiptesis cabe aplicar la regla (v. Wolff, 1945,
nmero 175, p. 184).
Ejemplo (v. Coleccin Oficial de las sentencias del Tribu
nal Supremo alemn, t. 106, p. 83 y ss.) : El art. 149, prra
fo 5.0 de la Ley suiza'sobre ejecucin forzosa y concurso de
clara imprescriptible el crdito pecuniario de un acreedor que
no ha quedado satisfecho en va de embargo. El crdito, objeto
del pleito, estaba sometido al Derecho suizo. No obstante, la
imprescriptibilidad de un crdito infringe el orden pblico
alemn. El Tribunal Supremo alemn sustituye el menciona
do precepto por las disposiciones normales suizas sobre la
prescripcin.
285
Pero tambin cabe aplicar Derecho extranjero, si la
eliminacin de una disposicin extranjera nociva produce
la necesidad de reglamentar de nuevo la situacin y si las
reglas extranjeras referentes a ella no se exponen a ob-
jeccin alguna.
Ejemplo (v. Wolff, 1. c., p. 185) : Un contrato, objeto de
un pleito en Inglaterra, est sometido al Derecho alemn. Una
clusula del mismo, vlida segn el Derecho alemn, infringe
el orden pblico ingls. Cul es la repercusin de la nulidad
de una clusula del contrato sobre la validez del resto? Este
problema debe resolverse con arreglo al Derecho alemn que en
caso de duda declara la nulidad de todo el contrato; y no segn
el Derecho ingls que desconoce tal presuncin.
Slo no siendo posible desprender el Derecho sustituto
del Derecho aplicable, es dable acudir a la lex civilis
fori". As se sustituye la divorciabilidad del matrimonio
en el Derecho alemn por su indisolubilidad en el Derecho
espaol.
286
NDICE ALFABTICO DE MATERIAS Y NOMBRES
Abordaje culpable en alta mar: n. 6, I, i . Pg. 39.
Abuso de derecho: n. 14, I, 5, a. Pg. 172.
Academia de Derecho Internacional: n. 6, III, 1, b, b , b . Pg. 57.
Aceptacin: n. 16, II, 1, b, b , c , a . Pg. 218.
Acorta: n. 6, III, 1, b, b , c". Pg. 63.
Actividad autnoma ejemplar: n. 1; n. 5, I: n. 6, III, 1, b; n. 6, III, 2.
Pgs. 19, 30, 49 y ss., 65.
Acumulacin de normas: n. 9, II, 3; n. 12, II, 2, b, b . Pgs. 101, 145 y ss.
Acursio: n. 4, III; n. 5, 1: n. 9, II, 1. Pgs. 26 y ss., 29 y ss., 90 y ss.
Adaptacin: n. 5, III; n. 9, II, 3. Pgs. 33, 34, 101.
Ago: n. 6, III, 1, b, b', c ; n. 9, III, 1, c; n. 10, II, 2: n. 1 1 , II, 2, a;
n. 12: n. 12, II, 1 ; n. 16, II, 1, c, a , b . Pgs. 62, 105, 106, 1 1 1 , 124,
130, 138, 228.
Aguilar, Mariano: Prefacio. Pg. 13.
Albania: n. 6, III, 1, b, b , a , a . Pg. 54.
Aldrico: n. 9, II, 1. Pg. 91.
Alegacin de Derecho extranjero: n. 16, II, 2, b, a . Pgs. 238 a 240, 241
a 243.
Alemania: n. 6, III, 1, b, b\ a , a ; n. 7. I, 2; n. 14, II, 1. Pgs. 52, 53.
Alfonsn, Quintn: Antes de n. 4: n. 6, III, 1, b, b\ c ; n. 9: n. 12; n. 17,
III, 1, a. Pgs. 23, 64, 77, 130, 252.
Alien enemy: n. 4, III. Pg. 27.
mbito espacial del D.I.Pr.: n. 10, I. Pg. 11 o.
Ambito temporal del D.I.Pr.: n. 10, II, 2. Pgs. 110 y ss.
American Journal of International Law: n. 6, III, 1, b, b , c . Pg. 64.
Amicitia: n. 6, I, 1. Pg. 39.
Analytical Jurisprudence: n. 12, III, 1. Pg. 1 5 1 .
Anknpfungspunkt: n. 15, I. Pgs. 179 y ss.
Annuaire de l'Institut de Droit International: n. 6, III, 1, b, b ( c . Pg. 65.
Anzilotti: n. 9, III, 2, a; n. 12, II, 1. Pgs. 107, 138.
Aptrida: n. 1 1 , I, 3; n. 15, II, 1, a, a . Pgs. 123, 185.
Aplicacin a posteriori del orden pblico: n. 17, III, 2, b. PA^s. jH\, j H.\
Aplicacin apriorstica del orden pblico: n. 17, III, 2, a. I Y **
Aplicacin de Derecho cannico: n. 16, II, 2, b, a'. Pg. 2^6.
Aplicacin de Derecho de un Gobierno o Estado no rccon** I**: 11 < , II.
1, a, b , a . Pgs. 205, 206.
Aplicacin de Derecho extranjero: n. 4, III; n. fi, III, i , I*, 11'. n 7, I.
n. 1 1 , I, 3: n. 1 1 , III; n. 12, II, 1, b; n. 14, II, m 1(1, II i IM
ginas 28, 50, 51, 71 , 72, 122, 123, 128, 1 44, i/ft, * * y y m
Aragn: n. 7, I, 2. Pg. 69.
Aragoneses Alonso, Pedro: Prefacio. Pg. 15.
Argentina: n. 6, III, 1, b, b\ a , a ; n. 7, I, 2. Pgs. 53, 68.
Argentr: n. 6, III, 1, b, b\ c ; n. 9, I, 2, b; n. 9, I, 2, c; n. 9, II, 2, a,
c ; n. 9, II, 2, a, d . Pgs. 57, 84, 85, 86, 95, 96, 97.
Arguas y Lazcano: n. 6, III, 1, b, b , c . Pg. 63.
Arjona Colomo, Miguel: Prefacio. Pg. 13.
Arminjon: n. 6, III, i , b, b , c ; n. 1 1 , I; n. 12, II, 1; n. 16, II, 2, a,
a . Pgs. 61, 118, 231.
Armona legal: n. 4, III; n. 6, I, 1; n. 16, II, 1, b, b , c , a '. Pgi
nas 28, 224.
Arraigo en juicio: n. 1 1 , I, 3. Pg. 121 .
Art. 1 1 , pr. 3 C.c.: n. 17, III, 1, a, a . Pgs. 254, 255.
Asser: n. 6, III, 1, b, b , c . Pg. 62.
Astreintes comminatoires: n. 7, I, 2. Pg. 70.
Aubana: n. 17, III, 1, a, b , d . Pg. 270.
Aulagnier: n. 14. Pg. 165.
Austin: n. 9, I, 2, d; n. 12, III, 1. Pgs. 88, 15 1.
Austria: n. 6, III, 1, b, b\ a , a ; n. 7, I, 1. Pgs. 53, 66.
Autonoma de la voluntad: n. 9, II, 2, a, b ; n. 9, II, 2, a, e ' ; n. 1 1 , II,
2, a; n. 14, I, 1; n. 15, II, 2, a, b\ b ; n. 17, III, 1, a, b\ b . Pgi
nas 95, 99, 125, 167, 190, 19 1 , 257.
Baez: n. 6, III, 1, b, b\ c . Pg. 63.
Baldo: n. 9, II, 2, a? d . Pg. 98.
Baldoni: n. 1 1 , II, 2, a. Pg. 125.
Balduini, Jacobus: n. 9, II, 1. Pg. 92.
Baleares: n. 7, I, 2. Pg. 69.
Balogh: n. 7, II; n. 16, II, 2, b, b . Pgs. 74, 243.
Bar, von: n. 6, I, 2; n. 6, III, 1, b, b , c ; n. 9, III, 1, a; n. 13, I, 1. a;
n. 16, II, 1, b, b , b , a . Pgs. 40, 58, 103, 157, 216.
Barbey: n. 16, II, 2, a, b . Pg. 232.
Barcia Trelles, Camilo: Prefacio; n. 6, III, 1, b, b\ a . Pgs. 13, 59.
Bartin: n. 6, III, 1, b, b\ c ; n. 9, III, 2, a; n. 12; n. 13, I, 1, a; n. 17,
III, 1, a. Pgs. 61, 107, 129, 156, 252.
Bartolom Salicetus: n. 9, II, 2, a, b . Pg. 95.
Bartolus: n. 6, III, 1, b, b', c ; n. 9, II, 2, a, a ; n. 9, II, 2, a, d . Pgi
nas 57, 93, 94, 96 a 98.
Baz, Jean: n. 14. Pg. 165.
Beale: n. 6, III, 1, b, b , c ; n. 7, I, 2; n. 9, III, 1, c: n. 16, II, 2, a, b\
Pgs. 61, 73, 106, 232, 233.
Bebilaqua: n. 6, III, 1, b, b , c . Pg. 63.
Beckett: n. 12: n. 13, I, 2. Pgs. 129, 158.
Beitzke: n. 7, I, 2. Pg. 70.
Blgica: n. 6, III, 1, b, b , a , a . Pg. 54.
Bertram, Helene: n. 14. Pg. 165.
Bodino: n. 9, I, 2, b. Pg. 85.
Bolivia: n. 6, III, 1, b, b\ a , a ; n. 1 1 , I, 3. Pgs. 53, 122.
Bosco: n. 1 1 , II, 2, a. Pg. 125.
288

Bouhier: n. 6, III, 1, b, b', c ; n. 9, I, 2, e; n. 14, I, 2; n. 17, III, 1, b.
Pgs. 58, 89, 168, 276.
Boullenois: n. 6, III, 1, b, b , c ; n. 9, I, 2, e. Pgs. 58, 89.
Brasil: n. 6, III, 1, b, b ( a , a ; n. 1 1 , I, 3. Pgs. 52, 53, 122.
Breslauer: n. 13, III. Pg. 16 1 .
Brcviarium Aniani: n. 6, III, 1, a. Pg. 46.
British Year Book of International Law: n. 6, III, 1, b, b , c . Pg. 65.
Brocher: n. 6, III, 1, b, b , c ; n. 17, III, 1, c, d . Pgs. 61, 277.
Bulgaria: n. 6, III, 1, b, b , a , a . Pg. 54.
Burge: n. 6, III, 1, b, b , c . Pg. 58.
Burgundio, Nicols: n. 9, I, 2, c. Pg. 86.
Bustamante: n. 6, III, 1, b, b , a , b ; n. 6, III, 1, b, b , c ; n. 17, III,
1, a. Pgs. 53, 56, 63, 252.
Buzzati: n. 16, II, 1 b. Pg. 206.
Caiccdo Castilla: n. 6, III, 1, b, b , c . Pg. 63.
Calandrelli: n. 6, III, 1, b, b , c . Pg. 63.
Calidad del Derecho extranjero: n. 16, II, 1. c. Pgs. 225 y ss.
Calificaciones: n. 5, III; n. 6, I, 2; n. 6,, III, 1, b, a ; n. 7, I, 2; n. 9, I,
1, a, a ; n. 1 1 , I, 3; n. 1 1 , III; n. 12. Pgs. 33, 4 1, 51, 70, 79,
122, 127, 129 y ss.
como problema de D.I.Pr.: n. 12, I, x. Pgs. 129 y ss.
en sentido lgico: n. 12, I, 1. Pg. 131 .
tipo: n. 12, III, 2, a. Pgs. 152, 153.
calificacin de cosas como muebles o inmuebles: n. *12, II, 1, b; n. 12,
III, 1. Pgs. 140 a 142, 1 51.
calificacin de la nacionalidad: n. 12, II, 2, b, a ; n. 15, II, 1, a, a.
Pgs. 144, 145, 186.
calificacin del domicilio: n. 12, II, 2, b, a ; n. 15, II, 1, a, b*. P
ginas 145, 187.
calificacin del objeto de referencia de la consecuencia jurdica: n. 12,
I, 1 y III. Pgs. 132, 150.
calificacin primaria: n. 12, II, 3, a; n. 13, III. Pgs. 148, 149, 162.
calificacin principal: n. 12, II, 3, a. Pg. 149.
calificacin secundaria: n. 12, II, 3, a; n. 13, III. Pgs. 148, 149, 162.
calificacin segn la lex civilis fori y aplicacin de Derecho extran
jero: n. 16, II, 1, c, b . Pg. 229.
calificacin segn la "lex civilis fori y teora de la incorporacin ma
terial: n. 16, II, 1, c, a , a . Pg. 227.
calificacin segn la lex civilis fori y teora de la referencia m
nima : n. 16, II, 1, b, b , a , b \ Pg. 214.
calificacin segn la lex processalis causae : n. 1 1 , I, 3. Pg. 122.
calificacin y teora de Wigny: n. 16, II, 2, a, b . Pg. 233.
Cambio de estatuto: n. 10, II, 2; n. 15, III. Pgs. 1 1 1 , 192 a 195*
Cansacchi: n. 9, II, 3. Pg. 101.
Opacidad de los extranjeros; sus restricciones: n. 17, III, x, a, b\ d . P
ginas 264 y ss.
C.ir.'utcr coactivo del D.I.Pr.: n. 4, III; n. 14, II, 2; n. 16, II, 2, b, a'
l gl. 28, 176 a 178, 242, 243.
289
It, HUUmm y flloaoftn del Derecho Intcrnnclonul p r i v a d o . Tomo I
Caractersticas negativas: n. 1 1 , I, i ; n. 17. Pgs. 1 19 , 120, 249 y ss.
Caractersticas positivas: n. 1 1 , I, 1. Pgs. 1 19 , 120.
Carencia de normas: n. 9, II, 3: n. 12, II, 2, b, b . Pgs. 101, 146, 147.
Carolus de Toteo: n. 9, II, 1. Pg. 91.
Carri: n. 6, III, 1, b, b , c .
Casabilidad de una sentencia infractoria de Derecho extranjero: n. 16, II,
2, b, a .
Casos:
Antn contra Bartolo: n. 12, I, 2. Pgs. 134, 135.
Beauffremont: n. 14, I, 2. Pgs. 168, 169.
Blankard v. Galdy: n. 9, I, 2, d. Pg. 89.
Buchanan v. Richter: n. 16, II, 1, c, a\ a . Pg. 227.
Carlos de Marchi della Costa: n. 16, II, 2, b, a . Pg. 241.
Collier contra Rivaz: n. 13, III, 2; n. 16, II, 1, b, a : n. 16, II, 1,
b, b , c , a . Pgs. 163, 208, 223.
Compton v. Bearcroft: n. 14, II, 1. Pg. 175.
Cottington's: n. 9, I, 2, d. Pg. 88.
Cuestin inglesa (questio anglicana): n. 9, II, 2, a, d . Pg. 96.
de la adopcin: n. 12, II, 1, b. Pg. 139.
del adulterio de un francs cometido en Norteamrica: n. 12, II, 2, a.
Pg. 143.
de la interpretacin de la ley francesa de 24 de julio de 1 9 2 1 : n. 12,
II, 1, b. Pg. 139.
de la interpretacin de la ley suiza de 25 de junio de 1 8 9 1 : n. 12, II,
1, b; n. 12, III, x. Pgs. 139, 140, 1 5 1 .
de la prohibicin de donaciones entre cnyuges: n. 12, II, x, b. P
gina 139.
de las acciones del Banco de Francia: n. 12, II, 1, b; n. 12, II, 2, b,
b' ; n. 14, I, 1. Pgs. 1 4 1, 142, 146, 167.
de las letras de cambio de Tennessee: n. 6, I, 2; n. 12, II, 2, b, b\
Pgs. 4 1, 146, 147.
de la viuda maltesa: n. 12, I, 2. Pgs. 134, 135.
del bolons demandado en Mdena: n. 9, II, 1. Pg. 92.
del contrato sucesorio alemn: n. 12, II, i , b. Pg. 139.
del dentista checoeslovaco: n. 17, III, x, a, b', b . Pg. 258.
divorcio de ingleses en Espaa: S. 2 1- II -19 35: n. 16, II, 1, b, b\
c , a . Pgs. 222, 223.
del escocs en Barcelona, S. del Juzgado del Hospital d Barcelona del
3 de agosto de 1900: n. 6, III, 1, b; n. 16, II, 1, a, a'; n. 16, II,
I, b, b , c , a '. Pgs. 49, 203, 222.
del espaol que muere con ltimo domicilio en Berln en 1899: n. 10,
II, 2. Pgs. 1 1 2 y ss.
de los crditos imprescriptibles suizos: n. 17, III, 3. Pg. 285.
del testamento olgrafo: n. 12, I, 2: n. 12, II, 2, b, b . Pgs. 135, 148.
del testamento olgrafo con fecha falsa: n. 16, II, 2, b, a . Pg. 241.
del to y la sobrina suizos: n. 16, II, 1, b, b\ a , b ' . Pgs. 214, 215.
Dungannon v. Hackett: n. 9, I, 2, d. Pg. 89.
Etchevest v. Galharagua: n. 9, II, 3. Pg. 102.
Forgo: n. 16, II, x, b, a . Pgs. 208, 209.
290
Casos:
Frere v. Frere: n. 16, II, i , b, a . Pg. 208.
Guinncss v. Miller: n. 16, II, 2, a, c\ Pg. 234.
holands referente a la Joint resolution : n. 17, III, 1, a, c . P-
gina 273.
In re Aganoor s Trusts: n. 16, II, 1, a, b , a . Pg. 205.
In re Annesley: n. 16, II, 1, b, b\ c , a . Pg. 221.
In re Askew: n. 16, II, 1, b, b\ c , a . Pg. 221.
In re Estate of Musurus Deceased: n. 16, II, 1, a, b , a . Pg. 205.
In re Ross: n. 16, II, 1, b, b , c , a . Pgs. 221, 222.
Kaxon Co. v. Stentor Electric: n. 7, I, 2. Pg. 73.
Krupp v. Orconera: n. 6, II; n. 16, II, 2, b, a . Pgs. 44, 242.
La Pruneda: n. 17, III, 1, a, c\ Pgs. 178, 273, 274.
Larios: n. 16, II, 1, b, b , a , a' ; n. 16, II, 1, b, b , c , a " . Pgi
nas 2 1 1 , 212, 222.
Locatelli: n. 16, II, 2, b, a . Pg. 242.
Lwe: n. 14, II, a. Pgs. 17 7 , 178.
Lynch c. Paraguay: n. 16, II, 1, a, b , a . Pg. 205.
Marie v. Garrison: n. 12, II, 2, b, b . Pg. 147.
Negreanu et Fils v. Meyer et Fils: n. 17, III, 1, a, d . Pg. 263.
Plasse y Chopin*: n. 14, I, 2. Pg. 168.
Reinhardt: n. 14, I, 2: n. 15, II, 1, a, a . Pgs. 169, 184.
Richardson v. Mellish: n. 17, III, 1, b. Pg. 276.
Robinson v. Bland: n. 9, I, 2, d. Pg. 89.
Scrimshire v. Scrimshire: n. 9, I, 2, d. Pg. 89.
Smith v. Brownand Cooper: n. 9, I, 2, d. Pg. 89.
The goods of Lacroix: n. 16, II, 1, b, a . Pg. 208.
Valdeavellano v. White Llano y Morand (fraude): n. 14, II, 2. P
ginas 176, 177 .
Wiers: n. 9, I, 2, d. Pg. 88.
Castn: n. 16, II. Pg. 201.
Castro: n. 1 1 , I; n. 12, III, 1; n. 1 3 , 1 . Pgs. 118, 1 5 1 , 155.
Cavaglieri: n. 6, III, 1, b, b , c ; n. 9, III, 2, a; n. 12, II, 1, a. Pgs. 62,
107, 138.
Cautio judicatum solvi: n. 1 1 , I, 3. Pg. 122.
Celebracin de un contrato, calificaciones: n. 12, III, 2, b. Pg. 153.
Centro de gravedad (de la relacin jurdica): n. 5, I. Pgs. 31, 32.
Cerverales, Marqus de: n. 6, III, 1, a. Pg. 48.
Chauvinismo jurdico: n. 9, I, 2: n. 9, I, 2, c; n. 9, I, 2, f; n. 12, II,
1, b; n. 16, II, 1, b, b , c ", b ; n. 16, II, 1, c, b ; n. 16, II, 2,
a; n. 17, III, 1, b. Pgs. 83, 84, 87, 88, 90, 1 4 1, 142, 224, 229,
231, 276.
Cheatham: n. 9, I, 2, d. Pg. 88.
Checoeslovaquia: n. 6, III, 1, b, b', a , a . Pg. 54.
Cheshire: 11. 6, III, 1, b, b , c ; n. 9, III, 1, c; n. 13, I, 3. Pgs. 62,
106, 158.
Chile: n. (>, III, i , b, b , a , a . Pg. 54.
China: 11. (>. III. 1. b, b\ a , a . Pg. 54.
Choice of I.w iiilci: n. 7. I, 1. Pg. 67.
291
292 ----
Cicern: n. 9, II, 1. Pg. 90.
Ciencia del Derecho: n. 1. Pgs. 19, 20.
Cimbali: n. 8. Pg. 76.
Crculo vicioso: n. 1 1 , I, 3; n. 12, II, 2, b, b ; n. 13, I, 1, a: n. 15, IV,
2: n. 16, II, 1, b, b , c , a '. Pgs. 123, 145, 157, 196, 220.
Claps-Lienhard: n. 17, III. Pg. 252.
Clusula de reserva: n. 6, I, 1; n. 17, III, 1, a y a . Pgs. 40, 253, 254.
Clusula penal (en un contrato de esponsales de futuro) : n. 7, I, 2. Pg. 70.
(Calificacin.)
Clausula rebus sic stantibus: n. 5, I. Pg. 31.
Clive M. Schmitthoff: n. 6, I, 1. Pg. 40.
Clunet: n. 6, III, 1, b, m', c . Pg. 65.
Codex Eurici: n. 6, III, 1, a. Pg. 46.
Codex Maximilianeus Bavaricus: n. 6, III, 1, b, b', a , a ; n. 16, II, 1,
b, a . Pgs. 53, 209.
Codex Rohan: n. 12, I, 2. Pg. 134.
Codificacin del D.I.Pr.: n. 6, III, 1, b, b , a , a . Pg. 54.
espaol y sus sucesivas etapas: n. 6, III, 1, a. Pgs. 46 a 49.
codificaciones cientficas: n. 6, III, 1, b, b , a , a . Pg. 54.
positivas internacionales: n. 6, III, 1, b, b\ a , b \ Pginas
54^ 5 6 .
y reenvo: n. 16, II, 1, b, a . Pg. 207.
y calificaciones: n. 12, I, 2. Pgs. 133 y 134.
Cdigo Bustamante: n. 6, III, 1, b, b , a , a " ; n. 6, III, 1, b, b\ a ,
b ; n. 12, II, 1. Pgs. 52, 56, 138.
C.c. austraco: n. 15, II, 2, a, b , b ; n. 6, III, 1, b, b , a , a '. Pgi
nas 53, 191.
C.c. brasileo: n. 5, I: n. 6, III, 1, b, b a , a . Pgs. 31, 52.
C.c. de Letonia de 1 9 3 7: n. 6, III, 1, b, b , a , a . Pg. 53.
C.c. espaol y la aplicacin de las leyes extranjeras: n. 6, III, 1, a. Pgi
nas 45, 46.
C.c. francs: n. 6, III, x, a; n. 6, III, 1, b, b , a , a ; n. 7, I, 2: n. 12,
I, 2: n. 15, II, 1, a, a y b . Pgs. 47, 52, 72, 134 y 135, 182, 186.
C.c. griego: n. 6, III, 1, b, b , a , a ; n. 15, II, 2, a, b\ b . Pgs. 52, 1 9 1 .
C.c. holands: n. 6, III, 1, b, b\ a", a : n. 12, I, 2. Pgs. 53, 135.
C.c. italiano: n. 6, III, 1, b, b , a , a ; n. 15, II, 2, a, b\ a . Pgi
nas 52, 190.
C.c. japons: n. 6, III, 1, b, b\ a , a . Pg. 53.
C.c. uruguayo: n. 12, II, 1. Pg. 138.
Cdigo de Zurich: n. 15, II, 2, a, b a . Pg. 190.
Colisiones latentes: n. 12, I, 2. Pg. 134.
Colombia: n. 6, III, 1, b, b , a , a . Pg. 54.
Comitas gentium: n. 9, I, 2, c. Pg. 86.
y orden pblico: n. 17, III, 1, b. Pg. 274.
Commentaires d Anselme: n. 16, II, 1, b, a . Pg. 207.
Comunidad entre los pueblos: n. 6, I, 1. Pg. 38.
jurdica mnima: n. 17, III, 1, a, b , d . Pg. 263.
Concepcin germnica y anglosajona del fraude: n. 14, II, I. Pg. 174.
Concepcin latina del fraude: n. 14, II, 1. Pg. 174.
/
Concepcin normolgica de la ciencia del Derecho: n. 3; n. 1 1 . Pgs. 22,
117.
Concepto del D.I.Pr.: n. 4. Pg. 25.
Conde y Luque: n. 6, III, 1, b, b\ c . Pg. 59.
Conexiones: n. 15, II, 2. Pg. 188.
primarias y secundarias: n. 9, III, 1, a. Pg. 104.
Conflicto de autoridades: n. 9. I, 1, b. Pg. 82.
Conflicto de jurisdicciones: n. 9, I, 1, b. Pg. 82.
Conflicto negativo de competencias: n. 16, II, 1, b, b , c , a '. Pg. 220.
Conflicto positivo de competencias: n. 16, II, 1, b, b , c , a . Pg. 220.
Consecuencia jurdica: n. 1 1 , I, 1. Pgs. 119 y 120.
Consejos de dar ejemplo: n. 6, III, i , b, b . Pgs. 50 y ss,
Constitucin de Weimar: n. 6, II. Pg. 43.
Constitucin republicana de Espaa: n. 6, II. Pg. 43.
Contenido del D.I.Pr.: n. 4, I a III. Pgs. 45 y ss.
Contratos claudicantes: n. 12, III, 2, b. Pg. 153.
Convencin de Montevideo: n. 6, III, 1, b, b\ a , a ; n. 6, III, 1, b, b\
a , b . Pgs. 53, 55, 56.
Convenios de La Haya: n. 6, III, 1, a; n. 6, III, 1, b, b , a , b \ Pgi
nas 48, 55.
referente a la tutela de menores: n. 6, II. Pg. 43.
sobre celebracin del matrimonio: n. 16, II, 1, b, b', c , a ' ". Pgi
na 223.
sobre divorcio y separacin: n. 15, II, 2, b, a . Pg. 191.
sobre efectos del matrimonio: n. 15, II, 2, a, b , a : n. 15, III. P
ginas 190, 193.
sobre interdiccin: n. 15, II, 2, b, a . Pg. 192.
y orden pblico: n. 17, III, 2, a. Pgs. 280 y 281.
Convenios Ginebrinos sobre D.I.Pr. cambiado y de cheques: n. 6, III, 1, b,
b , a , b ; n. 16, II, 1, b, b\ c , a . Pgs. 55, 223.
C oo k : n. 16, II, 2, a, c ; n. 16, II, 1, b. Pgs. 207, 234, 235.
Cosmopolitismo jurdico: n. 9, I, 2; n. 9, I, 2, f. Pgs. 83, 90.
Cosas in transito: n. 15, II, 1, b. Pg. 188.
Cosso: n. 5, I: n. 1 1 , I; n. 15. IV, 2, b; n. 16, II. Pgs. 30, 118, 198,
201.
Costa Rica: n. 6, III, 1, b, b\ a , a . Pg. 54.
Cowan: n. 16, II, 1, b, b\ c , a' . Pg. 221.
Cristianismo: n. 5, I; n. 6, I, 1; n. 9, II, x. Pgs. 29, 38, 91.
Criterio de conexin: n. 15, I. Pg. 181.
Crtica de las normas del C.c. espaol en materia de conflicto de leyes: n. 6,
III, 1, a. Pgs. 45, 46.
Cuba: n. 6, III, 1, b, b\ a , a . Pg. 54.
Cuestin previa: n. 6, III, 1, b, a ; n. 6, III, 2: n. 9, I, 1, a, a ; n. 12, II,
2, b, a ; n. 13: n. 1 1 , III. Pgs. 5 1 , 65, 79, 128, 144, 145, 161 y ss.
Cunctos populos: n. 9, II, 1. Pgs. 91, 92.
Curva viciosa: n. 16, II, 1, b, b\ c , a . Pg. 220.
Dacin de ejemplos: n. 1; n. 5, i ; n. 6, III, 2: n. 16, II, 2, b, .1'. Pini
nas 19, 65, 235 y ss.
293
Dahir de Marruecos espaol de 1 - V I - 1 9 1 4 sobre la condicin de los espa
oles y los extranjeros: n. 6, III, 1, a. Pgs. 48, 49.
Dahir de Marruecos francs de 12 de agosto de 1 9 1 3 : n. 6, III, 1, a. P
gina 48.
Denegacin: n. 16, II, 1, b, b\ c \ a " ' . Pg. 220.
Derecho colonial (y orden pblico) : n. 1 7, III, 1, a, b , c , c \ Pgs. 261,
262.
Derecho comparado: n. 12, III, 1. Pgs. 74, 75, 1 5 1 , 152.
Derecho consuetudinario: n. 5, I. Pg. 31.
Derecho de colisin: n. 7, I, 1. Pg. 67.
Derecho foral espaol: n. 7, I, 2. Pg. 69.
Derecho foral y orden pblico: n. x 7, III, 1, a, b', c , a ' ". Pgs. 260, 261.
Derecho hispano-visigtico: n. 6, III, 1, a. Pgs. 46, 47.
Derecho intercolonial: n. 4, II. Pg. 26.
D.I. Administrativo: n. 4, I. Pg. 25.
D.I. Penal: n. 4, I. Pg. 25.
D.I.Pr. alemn: n. 15, II, 2, b, a y b ; n. 15, III: n. 16, II, 1, a, a , b ;
n. 16, II, 1, a, b\ b ; n. 16, II, 1, b, b , c , a ; n. 17, I (y retor
sin): n. 17, II (y reciprocidad): n. 17, III, 2, b (y orden pblico).
Pgs. 192, 193, 204, 206, 221, 240, 241. 249, 251, 283.
D.I.Pr. anglosajn: n. 17, III, 2, b (orden pblico). Pg. 283.
D.I.Pr. brasileo: n. 16, II, 1, b, b , a , a . Pg. 212.
D.I.Pr. chino: n. 15. II, 2, b, a . Pg. 1 9 1 .
D.I.Pr. como parte del D. Pblico: n. 12, II. Pg. 136.
D.I.Pr. espaol: n. 17, III, 2, a (orden pblico). Pgs. 278 y ss.
D.I.Pr. francs: n. 16, II, 1, b, b , c , a ' : n. 17, III, 2, a (orden p
blico). Pgs. 221, 280.
D.I.Pr. griego: n. 16, II, i . b , b\ a", a . Pg. 2 1 1 .
D.I.Pr. holands: n. 16, II, 1, a, b\ b . Pg. 206.
D.I.Pr. hngaro: n. 16, II, 1, b, b , c , a' . Pg. 223.
D.I.Pr. ingls: n. 15, III; n. 16, II, 1, b, b\ c , a . Pgs. 193, 219.
D.I.Pr. italiano: n. 16, II. 1, b, b , a , a' (reenvo) ; n. 17, II; n. 17, III,
2, a (orden pblico). Pgs. 2 1 1 , 251, 278 y ss.
D.I.Pr. japons: n. 15, II, 2, b, a ; n. 16, II, 1, b, b , c , a . Pgs. 1 9 1 ,
223.
D.I.Pr. lgico: n. 9, II, 1. Pg. 90.
D.I.Pr. moral: n. 9, II, 1. Pg. 90.
D.I.Pr. norteamericano: n. 16, II, 1, b, b , c , a '. Pg. 221.
D.I.Pr. palestinense: n. 16, II, 1, b, b\ c , a . Pg. 223.
D.I.Pr. polaco: n. 15, III; n. 16, II, 1, a, a , a . Pgs. 193, 203.
D.I. Procesal: n. 4, I. Pg. 25.
D.I.Pr. sueco: n. 15, II, 2, b, a ; n. 15, III; n. 16, II, 1, a, a , b : n. 16,
II, 1, b, b , c , a . Pgs. 1 9 1 , 193, 204, 223.
D.I.Pr. suizo: n. 15, II, 2, b, a ; n. 15, II. 2, a, b , b ; n. 15, III; n. 16,
II, 1, a, b , b ; n. 16, II, 1, b, b\ c . a ; n. 17, II. Pgs. 1 9 1 , 192,
193, 206, 221, 251.
D.I.Pr. tailands: n. 15, II, 2, b, b ; n. 16, II, 1, a, a', a ; n. 16, II, 1,
b, b , a , b \ Pgs. 192, 204, 213.
D.I.Pr. y explicacin razonada de su contenidb: n. 9, I, 1. Pgs. 77 y ss.
294
D.I. Pblico: n. 6; n. 6, II; n. 6, III, i , a; n. 9, III, 1, b; n. 16, II,
2, b, a (y aplicacin de Derecho extranjero); n. 17, I (y retorsin).
Pgs. 42 a 44, 48, 49, 105. 235, 236, 249, 250.
Derecho interno; n. 6; n. 6, III. Pgs. 35, 45.
Derecho Interpersonal; n. 4, II; n. 6, III, 1, a. Pgs. 26, 45.
Derecho Interprovincial: v. D. Interregional.
Derecho Interregional; n. 4, II; n. 7. I, 1; n. 7, I, 2; n. 9. IV. Pgs. 26,
66, 68, 108.
e interprovincial: n. 7, I, 2. Pg. 68.
espaol: n. 16, II, 1, a, a , a . Pg. 203.
estadounidense: n. 16, II, 1, a, a', b . Pg. 204.
francs: n. 16, II, a, a\ a . Pg. 203.
polaco: n. 16, II, 1, a, a , a . Pg. 203.
suizo: n. 16, II, 1, a, a , a . Pg. 203.
yugoeslavo: n. 16, II, 1, a, a , b . Pg. 204.
Derecho Natural: n. 6, 1; n. 10, I; n. 12, III, 2, b; n. 16, II, 2, a
(y derechos adquiridos); n. 17, III, 1, a, b , d (y orden pblico). P
ginas 35 y ss., 110, 153, 230, 231 , 262, 263.
Derecho Poltico y retorsin: n. 17, I. Pg. 249.
Derecho Privado Comparado: n. 7, II. Pg. 74.
Derecho Pblico: n. 17, III, 1, a, b , a ; n. 17, III, 1, c, a (y orden
pblico). Pgs. 255, 277.
Derecho subjetivo: n. 5, I; n. 1 1 , I; n. 15, III. Pgs. 31, 118, 194.
Derecho transitorio: n. 7, I, 1; n. 17, III, 1, a, b , c , b ' (y orden p
blico). Pgs. 66, 261.
Desheredacin y orden pblico: n. 17, III, 1, a, b , c , a '. Pg. 260.
Despagnet: n. 6, III, 1, b, b , c ; n. 8; n. 12; n. 13, I, 1, a. Pgs. 61,
76, 156.
Determinacin temporal de los puntos de conexin: n. 5, III. Pgs. 34, 192
a 195.
Dicey ( Keith) : n. 6, I, 1; n. 6, III, 1, b, b , c : n. 9, III, 1, c; n. 16,
II, 1, a, a ; n. 16, II, 1, b, b\ c , a ; n. 16, II, 2, a, a (teora de la
proteccin del derecho subjetivo extranjero). Pgs. 37, 62, 106, 203,
220, 221, 231.
Diferencia entre la Local law theory" y la teora del uso jurdico: n. 16,
II, 2, b, b . Pgs. 247, 248.
Dimensin temporal del D.I.Pr.: n. 10, II. Pgs. 110 y ss.
Dinamarca: n. 6, III, 1, b, b', a , a . Pg. 53.
Divorcio y orden pblico: n. 17, III, 1, a, b\ b . Pg. 258.
Doble reenvo: n. 16, II, 1, b, b , c , a '. Pg. 219.
Domicilio: n. 6, III, 1, b, b , a , a ; n. 7, I, 2; n. 15, II, 1, . ' y I*'I
n. 15, II, 1, a, b (administrativo, de eleccin, tlv migrit, lry.il.
particular-continental, anglosajn). Pgs. 54, 71. iHt, iHf>
en Derecho argentino y francs: n. 16, II, 2, b, a' I.^k <41
en sentido anglosajn: n. 16, II, 1, a, a . I g. 10
Donati: n. 9, III, 1, b. Pg. 105.
Droit de prlvement: n. 15, II, 2, b, b'. Pg. I p i .
Dumoulin: n. 6, III, 1, b, b , c ; n. 9. II, 1. 1 l >v" ' * " t
295
l' cuador: n. 6, III, 1, b, b , a , a . Pg. 54.
Efectividad, principio de la: n. 6, I, 1. Pg. 37.
Efectos personales del matrimonio: n. 6, I, 1. Pg. 39.
Efectos positivos y negativos del orden pblico: n. 17, III, 3. Pg. 285.
Elemento conductista: n. 4, II; n. 9, I, 1, a, a . Pgs. 26, 78.
Elemento extranjero: n. 4, II. Pg. 26.
Elemento formal: n. 5, II; n. 6, III, 1, a. Pg. 26.
Elemento personal: n. 4, II; n. 5, II: n. 9, II, 2, a. Pg. 26.
Enneccerus: n. 16, II, 1, b, b , c \ a . Pg. 221.
Elemento real: n. 4, II: n. 5, II: n. 9, I, 1, a, a : n. 9, II, 2, a. Pgs. 26,
32, 33, 77 a 79, 93 y ss.
El kin: n. 14, II, 2; n. 16, II, 1, b. Pgs. 177 , 206.
Entelequa del caso: n. 6, I, 2. Pg. 40.
Entuerto: n. 1. Pgs. 19, 20.
Escuela:
anglosajona: n. 9, I, 2, d; n. 16, II, 2, a, a y c\ Pgs. 88, 89, 231,
232, 233 a 235.
de Bolonia: n. 9, I. 2, a: n. 9, II, 2, a, a . Pgs. 84, 93, 94.
de Harvard: n. 16, II, 2, a, b . Pgs. 232, 233.
de Mancini: n. 9, II, 2, a, a ; n. 17, III, 1, b. Pgs. 98 a 100, 276.
de Savigny: n. 5, II: n. 9, II, 2, b; n. 13, I, 1, a; n. 17, III, 1, b.
Pgs. 32, 100, 101, 156, 275, 276.
de Yale: n. 16, II, 1, c, a , a ; n. 16, II, 2, a, c\ Pgs. 227, 233
a 235.
egolgica: n. 5, I: n. 16, II, 2. Pgs. 30, 31, 229 y ss.
estatutaria:
anglosajona: n. 9, I, 2, d. Pgs. 88, 89.
flamenca u holandesa: n. 9, I, 2, c. Pgs. 85 a 88.
francesa: n. 9, I, 2, b. Pgs. 84, 85.
francesa moderna: n. 9, I, 2, e. Pg. 89.
italiana: n. 9, I, 2, a. Pgs. 84, 93, 94.
francesa del siglo XVI: n. 9, I, 2, b. Pgs. 84, 85.
francesa del siglo XVIII: n. 9, 1, 2, e. Pg. 89.
holandesa: n. 6, I, 1 ; n. 9, I, 2, c; n. 17, III, r, b (y orden p
blico). Pgs. 37, 39, 85 a 88, 274, 275.
italiana: n. 6, I, 1. Pg. 40.
de la incorporacin: n. 16, II, 2, a, c . Pgs. 233 a 235.
de Mancini: n. 9, II, 2, e . Pgs. 98 a 100.
moderna: n. 9, II, 2, a, e'; n. 15, II, 1, a, a . Pgs. 98 a 100,
182, 183.
estatutaria: n. 17, III, 1, b (y orden pblico). Pg. 274.
Espinla: n. 6, III, 1, b, b , c . Pg. 63.
Estados Unidos: n. 6, III, x, b, b', a , a : n. 7, I, 2. Pgs. 54, 68.
Estatuto: n. 7, I, 2: n. 9, II, 2, a. Pgs. 69, 93 y ss.
prohibitivo: n. 9, II, 2, a, a . Pgs. 93, 94.
permisivo: n. 9, II, 2, a, a'. Pgs. 93, 94.
favorable: n. 9, II, 2, a, a . Pgs. 93, 94.
odioso: n. 9, II, 2, a, a . Pgs. 93, 94.
personal: n. 5, II; n. 6, III, 1, a: n. 9, I, 2, a. Pgs. 32, 45, 84.
296
mixto: n. 9, II, 2, a, c . Pg. 96.
real: n. 5, II: n. 6, III, 1, a; n. 9, I, 2, a. Pgs. 32, 45, 84.
Estatuto especial deroga a estatuto general: n. 6, I, 1. Pg. 37.
Estatutos intra-e intra-y extraterritoriales: n. 9, II, 2, a, d . Pg. 97.
Estatutarios: n. 5, II: n. 6, III, x, a; n. 6, III, 1, b, b\ a , a . Pgi
nas 32, 45, 53.
Estatuto General de la Abogaca del 28-VI-1946: n. 6, III, 1, b, a . P
gina 51.
Etna Green: n. 14, II, 1. Pg. 175.
Examen general del sistema positivo espaol: n. 6, III, 1, a. Pgs. 45, 46.
Examen razonado de las direcciones doctrinales que tratan de explicar el
fundamento del D.I.Pr.: n. 9, III. Pgs. 102 y ss.
Excepciones a los principios generales del sistema de normas de conflicto en
el D. espaol: Vase caractersticas negativas : n. 1 1 , I, 2 y III. P
ginas 120, 1 2 1 , 127, 128.
Explicacin de las razones determinantes de un posible conflicto de leyes
dentro de un mismo Estado soberano y estudio del problema en territorio
espaol: n. 7, I, 2. Pgs. 68 y ss.
Extranjera: n. 4, III; n. 5, I; n. 9, I, x, a, a' y b' ; n. 17, III, 1, a, b',
d (orden pblico). Pgs. 27, 30, 77 a 82, 264 a 272.
Extranjera del Derecho extranjero aplicado: n. 16, II, 1, c, b . Pgs. 228,
229.
Extraterritorialidad del Derecho Privado: n. 6, III, 1, a; n. 16, II, 1, c, b .
Pgs. 47, 228, 229.
Fabrs: n. 6, III, 1, b, b , c . Pg. 63.
Facticidad de una caracterstica: n. 13, I, 3; n. 14, I, 1. Pgs. 158, 166
a 168.
Falconbridge: n. 12; n. 13, I, 3; n. 16, II, 1, b, b , c , b . Pgs. 129,
158, 224.
Favor legis: n. 15, II, 2, a, b , b . Pgs. 190, 191.
Favor negotii: n. 6, I, 1. Pg. 38.
Federico el Grande: n. 6, III, 1, b, b , a , a . Pg. 53.
Fedozzi: n. 6, III, 1, b, b\ c ; n. 12, II, 1; n. 16. II, 1, c, a a . Pgi
nas 62, 138, 227.
Ferrater: n. 6, III, 1, b, b , c . Pg. 59.
Ferreira: n. 6, III, 1, b, b , c . Pg. 63.
Feudalismo: n. 4, III; n. 9, I, 2, b. Pgs. 27, 84.
Filosofa lingstica: n. 1 1 , III; n. 12, I, 1. Pgs. 127, 133.
Finlandia: n. 6, III, 1, b, b\ a , a '. Pg. 53.
Fiore: n. 6, III, 1, b, b , c ; n. 16, II, 1, b, a (teora del reenvo) ; n. 16.
II, 1, b, b', c , a . Pgs. 62, 207, 221.
Foedus: n. 6, I, 1. Pg. 39.
Foelix: n. 6, III, 1, b, b , c ; n. 9, V . Pgs. 61, 109.
Forma matrimonial: n. 12, III, 1; n. 14, II, 2. Pgs. 152, 1 7 7 .
Fragistas: n. 12, I, 2. Pg. 135.
Francia: n. 6, III, 1, b, b', a , a ; n. 7, I, 2; n. 15, II, i . a, c\
as 54, 69, 187.
Frankenstein: n. 6, I, 1; n. 6, III, 1, b, b\ c ; n. y, III, 1, .1 11 y V
297
29 8
n. 12, III, 2, b (calificaciones); n. 15, II, 2, a, b , a ; n. 15, IV, 1;
n. 16, II, 1, b, a (reenvo); n. 16, II, 2, b, b\ Pgs. 38, 58, 104,
109, 153, 190, 195, 207, 243.
Fraude a la ley: n. 6, III, 1, b, a ; n. 7, I, 2; n. 1 1 , I, 3; n. 1 1 , III;
n. 14; n. 17, III, 1, c, b (y orden pblico). Pgs. 51, 70, 122, 128,
165, 277.
Fraus omnia corrumpit: n. 14, I, 2. Pg. 168.
Froland: n. 6, III, 1, b, b\ c ; n. 9, I, 2, e; n. 12, I, 2; n. 16, II, 1,
b, a (reenvo). Pgs. 58, 89, 134, 208.
Fuentes: n. 6. Pg. 35.
Fuero d Baylo: n. 7, I, 2. Pg. 69.
Fuero Juzgo: n. 6, III, 1, a. Pg. 47.
Fuerza obligatoria de las normas jurdicas en relacin con el espacio. El
D.I.Pr.: su naturaleza y fuentes: n. 4 y n. 6. Pgs. 25 y ss., 35.
Full faitb and credit dause: n. 7, I, 2. Pg. 68.
Galicia: n. 7, I, 2. Pg. 69.
Garat: n. 12, I, 2. Pg. 134.
Garca Gallo: n, 6, III, 1, a. Pg. 46.
Garde Castillo, J.: Pgs. 13, 59.
Gastaneta: n. 6, III, 1, b, b\ c . Pg. 63.
Gemma: n. 12, III. Pg. 150.
Gestoso y Acosta: n. 6, III, 1, b, b , c". Pg. 59.
Gestoso Tudela: n. 6, III, 1, b, b', c . Pg. 59.
Gierke: n. 5, I. Pg. 31.
Goethe: n. 6, I, 2. Pg. 42.
Glosa de Acursio: n. 4, III; n. 5, I; n. 9. II, 1. Pgs. 28, 30, 92.
Goldschmidt, James: n. 14, II, 2. Pg. 177 .
Golpe de Estado: n. 5, I. Pg. 31.
Gmez de Castro: n. 6, III, 1, b, b , c . Pg. 63.
Gonzlez Palomino: n. 16, II, 2, b, a . Pg. 240.
Gonzalo Ramrez: n. 6, III, 1, b, b\ a , b \ Pg. 56.
Goodrich: n. 6, III, 1, b, b ,, c ; n. 7. I, 2. Pgs. 61, 73.
Granillo: n. 6, III, 1, b, b\ c . Pg. 63.
Grecia: n. 6, III, 1, b, b\ a , a '. Pg. 54.
Griswold: n. 16, II, 1, b, b , c , a . Pg. 221.
Grnhut: n. 14, II, 2. Pg. 177 .
Guatemala: n. 6, III, 1, b, b\ a , a " . Pg. 54.
Guerra perpetua: n. 2; n. 9, I. 2, a. Pgs. 21, 84.
Guillermo de Cuneo: n. 9, II, 2, a, b . Pg. 94.
Gutzwiller: n. 9; n. 9, II, 2, b; n. 12, II, 1. Pgs. 77, 100, 138.
Guy Coquille: n. 9, II, 1. Pg. 92.
Hait: n. 6, III, 1, b, b , a , a . Pg. 54.
Hatschek: n. 16, II, 2, b, a . Pg. 235.
Healy, Thomas R.: n. 17, III. Pg. 252.
Hecho notorio: n. 16, II, 2, b, a . Pg. 243.
Hr: n. 12. Pg. 130.
Hertius: n. 6, III, x, b, b , c ; n. 9, III, 1, b. Pgs. 57, 105.
Heyse: n. 9, II, 2, b. Pg. 100.
Hobbes: n. 9, I, 2, d. Pg. 88.
Holanda: n. 15, II, 1, a, c\ Pgs. 53, 187.
Holmcs: n. 16, II, 2, a, c . Pg. 234.
Hombre cosmocntrico: n. 2. Pg. 21.
Honduras: n. 6, III, 1, b, b , a , a . Pg. 54.
Honeste vivere: n. 6, I, 1. Pg. 40.
Hostes: n. 6, I, 1. Pg. 39.
Hostilidad hacia el extranjero: n. 4, III. Pg. 27.
Huber: n. 6, I, 1 ; n. 6, III, 1, b, b', c ; n. 9, I, 2, c; n. 9, V ; n. 14.
I, 2: n. 17, III, 1. b. Pgs. 37, 39, 87, 108, 168, 276.
Hubernagel: n. 7, I, 2; n. 16, II, 2, b, a . Pgs. 68, 237.
Hugolinus: n. 9, II, 1. Pg. 91.
Hungra: n. 6, III, 1, b, b , a , a '". Pg. 54.
Hymans: n. 12, I, 1. Pg. 1 3 1 .
Igualdad de todos los Derechos: n. 4, III. Pgs. 27, 28.
Imperativos: n. 1. Pgs. 19, 20.
categrico en el D.I.Pr.: n. 6, I, 1. Pgs. 38, 39.
Incorporacin de normas internas a normas internacionales y viceversa:
n. 16, II, 1, c, a . Pgs. 225, 226.
de una parte del Derecho nacional a otra: n. 16, II, 1, c, a'. Pg. 226,
de un Derecho estatal a otro: n. 16, II, 1, c, a . Pgs. 225, 226.
formal: n. 16, II, 1, c, a , b . Pg. 228.
judicial del derecho subjetivo extranjero: n. 16, II, 2, a, c\ Pgi
nas 233 a 235.
material: n. 16, II, 1. c, a , a . Pgs. 226 a 228.
material de derechos subjetivos extranjeros: n. 16, II, 2, a, b . Pgi
nas 232, 233.
Indiferencia hacia el extranjero: n. 4, III. Pg. 27.
Indiferenciacin entre las diversas clases de extranjeros: n. 4, III: n. 5, I.
Pgs. 27, 29.
Indivisibilidad del ordenamiento jurdico: n. 16, II, 1, b, b\ a , b \ P
gina 213.
Inglaterra: n. 6, III, 1, b, b , a", a . Pg. 54.
Institucin desconocida: n. 17, III, 1, b. Pgs. 275, 276.
Instituto de Derecho Americano: n. 6, III, 1, b, b , b" . Pg. 57.
Instituto americano de Derecho Internacional: n. 6. III, 1, b, b', a , b ;
n. 6, III, 1, b, b , b . Pgs. 56, 57.
Instituto de Derecho Internacional: n. 6, III, 1, b, b , b ; n. 16, II, 1, a,
a , a ; n. 16, II, 1, b, b , a , a ' (reenvo): n. 16, II, 1, b, b
a" b '. Pgs. 56, 57, 203, 210, 215.
International Law Association: n. 6, III, 1, b, b , b . Pg. 57.
Internacionalismo: n. 7, II. Pg. 74.
y puntos de conexin: n. 15, IV, 1. Pg. 195.
Interpretacin del Derecho extranjero: n. 16, II, 2, b, a'. Pgs. 240, 341.
Interpretacin de tratados: n. 6, II. Pg. 43.
Irresolubilidad de problemas del D.I.Pr.: n. 5, III. Pgs. 33, 34.
299
Italia: n. 6, III, i , b, b , a , a ' ; n. 7, I, 2; n. 15, II, i , a, c . Pgs. 54,
70, 187.
Ius civile: n. 4, III. Pg. 27.
Ius gentium: n. 4, III; n. 9, II, 1. Pgs. 27, 90, 91.
Jacobo Balduini: n. 9, II, 2, a, b. Pgs. 92, 95.
Jacobo Butrigarius: n. 9, II. 2, a, b. Pg. 95.
Jacobus de RavanLs: n. 9, K, 1. Pg. 92.
Janowski: n. 17, III, 2, a. Pg. 283.
Japn: n. 6, III, 1, b, b\ a", a . Pg. 53.
Jenkins: n. 9, I, 2, d. Pg. 88.
Jitta: n. 4, II; n. 6; n. 6, III, b, b , c ; n. 9, III, 1, b. Pgs. 26, 35, 105.
Journal du droit international: n. 6, III, 1, b, b\ c . Pg. 65.
Judge made law: n. 16, II, 1, c, a , a ; n. 16, II, 2, a, c . Pgs. 227,
233 a 235.
Juris praecepta: n. 6, I, x. Pg. 36.
Jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol acerca de la aplicacin de
Derecho extranjero: n. 16, II, 2, b, a . Pgs. 241 a 243.
Jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol, juicio general: n. 6, III,
1, b, a . Pgs. 50, 51.
Jusnaturalismo: n. 7, II. Pg. 74.
Jusnaturalismo y puntos de conexin: n. 15, IV, 1. Pg. 195.
Justicia: n. 2 (en general); n. 4, III (en el D.I.Pr.). Pgs. 21, 28.
Justicia formal: n. 16, II, 1, b, b , a , b '. Pg. 213.
Justicia material: n. 16, II, 1, b, b , a , b ' . Pg. 213.
Kahn: antes del n. 4; n. 9, III, 2, b; n. 10, II, 2; n. 12; n. 13, I; n. 15,
I; n. 15, III; n. 16, II, 1, b; n. 17, III. Pgs. 23, 107, 1 1 1 , 129,
155, 181, 194, 206, 252.
Kelsen: n. 16, II, 1, c, a . Pg. 226.
Kosters: n. 12, II, 1. Pg. 138.
Lain: n. 9; n. 16, II, 1, b. Pgs. 77, 206.
Lapradelle: n. 10, II, 2, a, b , b ; n. 12; n. 13, I, 1, a. Pgs. 11 3 , 130,
156.
Lasala Llanas: Prefacio; n. 6, III, i , b, b\ c ; n. 9, IV. Pgs. 13, 60, 108.
Laspiur, Sarmiento: n. 6, III, 1, b, b , a , b \ Pg. 56.
Laurent: n. 6, III, 1, b, b , c . Pg. 59.
Lea Meriggi: n. 12. Pg. 129.
Learned Hand: n. 16, II, 2, a, c . Pg. 234.
Leibnitz: n. 16, II, 1, c, a . Pg. 226.
Lepaulle: n. 16, II, 1 b, b', c , a . Pg. 221.
Lerebours Pigeonnire: n. 6, III, 1, b, b , c ; n. 12, II, 1; n. 15, II, 2,
a, b', a ; n. 16, II, 1, b, b , b , a . Pgs. 61, 138, 190, 216.
Levy-Ullmann: n. 7, II. Pg. 75.
Lcwald: n. 6, III, 1, b, b\ c ; n. 9, II, 3; n. 10, II, 2, a, b , a ; n. 1 1 ,
II; n. 1 1 , II, 1; n. 12, II, 2, b, a ; n. 12, II, 3, b; n. 13, I; n. 13, I.
2; n. 15, 1, III; n. 16, II, 1, a; n. 16, II, 1, a, b\ b ; n. 16. II, 1, b;
3 o
n. 16, II, i , b, b , a , b . Pgs. 58, 101, 102, 11 3 , 123, 145, 150,
155, 158, 179, 193, 194, 202, 206, 214.
Lex fori: n. 15, II, 1, a, d\ Pg. 187.
Lex mercatoria: n. 9, I, 2, d. Pg. 88.
Lex rei sitae: v. lex situs.
Lex Romana Visigothorum: n. 6, III, 1, a. Pg. 46.
Lex situs: n. 15, II, 1, b. Pgs. 187, 188.
Ley de Finlandia (de D.I.Pr.) : n. 6, III, 1, b, b', a , a . Pg. 53.
Ley de introduccin al C.c. alemn: n. 6, I, 1 (art. 28) ; n. 6, III, 1, b, b ,
a , a ' : n. 15, II, 1, a, a y c ; n. 15, II, 2, a, b , a . Pgs. 37, 52,
185, 187, 189.
Ley de Licchtenstein de D.I.Pr. de 1926: n. 6, III, 1, b, b a , a '. P
gina 53.
Ley de Ordenacin Universitaria dl 29 de julio de 1943: n. 6, III, 1, b,
a (art. 2 2 ) . Pg. 51.
Ley de pabelln: n. 15, II, 1, b. Pg. 188.
Leyes de Nuremberg: n. 17, III, 2, a. Pg. 283.
Leyes rigurosamente prohibitivas: n. 17, III, 1, a, a . Pg. 255.
Ley polaca de D.I.Pr. de 1926: n. 6, III, 1, b, b , a , a ; n. 7, I, 1;
n. 15, II, 2, a, b , b . Pgs. 52, 66, 190.
Lcito: n. 1. Pgs. 19, 20.
Ligeropoulo: n. 14. Pg. 165.
Licchtenstein: n. 6, III, 1, b, b , a , a . Pg. 54.
Lienhard: n. 17, III. Pg. 252.
Localizer: n. 15, I. Pg. 181.
Local law theory: n. 16, II, 1, c, a , a : n. 16, II, 2, a, c . Pgs. 227,
233 a 235.
Locus regit actum: n. 9, I, 2, c; n. 9, II, a, c : n. 1 1 , II, 2, a; n. 15, II,
2, a, b\ b . Pgs. 86, 95, 125, 191.
Lorenzen: n. 9, III, 1, c; n. 1 1 , II, 2, a; n. 12: n. 16, II, 1, b; n. 16,
II, 2, a, c ; n. 17, III, Pgs. 106, 125, 129, 206, 234, 252.
Louis-Lucas: n. 17, III. Pg. 252.
Luxemburgo: n. 6, III, 1, b, b , a , a . Pg. 54.
Mailher de Chassat: n. 12, I, 2. Pg. 134.
Makarov: n. 6, III, 1, b, b\ a . Pg. 52.
Mancini: n. 6, III, 1, b, b , c ; n. 9, II, 2, a, e ; n. 6, III, 1, b, b\ a ,
a ; n. 15, II, 1, a, a : n. 15, IV, 1; n. 17, III, 2, a. Pgs. 53, 58,
98 a 100, 182, 195, 278.
Maquiavelo: n. 9, I, 2, b. Pg. 85.
Marriage Evasin Act: n. 14, II, 1. Pg. 174.
Martnez Pardo, Pablo: n. 6, III, 1, a. Pg. 48.
Mass: n. 9, III, 1 a. Pg. 103.
Matarellus: Pg. 95.
Matos, Jos: n. 6, III, 1, b, b , a , b ; n. 6, III, 1, b, b\ c . Pg. 63.
Matrimonio cannico y orden pblico: n. 17, III, 1, a, c . Pgs. 273, 274.
Matrimonios de Etna Green: n. 14, II, 1. Pg. 175.
Matrimonios de Fiume: n. 14, I, 2. Pg. 169.
Matrimonios de Klausenburgo: n. 14, I, 2. Pg. 169.
301
Maury, Jacques: n. 6, III, i , b, b\ c ; n. n , I; n. 12, III, 2, a; n. 13,
III; n. 16, II, 1, c; n. 16, II, 2, b, b\ Pgs. 61, 1 1 7 , 153, 161, 225,
243, 246, 247.
Mcierhof; n. 12. Pg. 130.
Meijers: n. 9; n. 16, II, 1, b; n. 17, III, 1, b. Pgs. 77, 206, 276.
Meili-Mamelok; n. 6, III, 1, b, b\ a , b '. Pg. 55.
Mjico: n. 6, III, 1, b, b , a , a' . Pg. 54.
Melchior: n. 6, III, 1, b, b , c ; n. 12, II, 1; n. 13, III; n. 16, II, 1, b,
b , c , a . Pgs. 58, 138, 161, 221.
Mendelssohn-Bartholdy: n. 16, II, 1, b. Pg. 206.
Mtodo analtico: n. 5, II; n. 12, I, 1; n. 12, II, 2, b, b ; n. 12, I V ;
n. 13, III, 2. Pgs. 32, 33, 133, 148, 155, 163.
Mtodo indirecto: n. 5, I. Pgs. 29 a 32.
Mtodo individual: n. 6. Pg. 35.
Mtodo judicial-sinttico: n. 5, III; n. 7, II; n. 9, II, 3; n. 12, I, 1;
n. 12, II, 2, b, b ; n. 12, IV. Pgs. 33, 34, 75, 101, 102, 133,
148, 155.
Mtodos del D.I.Pr.: n. 5. Pgs. 29 y ss.
Mtodo universal: n. 6. Pg. 35.
Mezger, Ernst: n. 12; n. 16, II, 1, b, b\ c , a ; n. 16, II, 2, b, b ;
n. 17, III. Pgs. 130, 222, 243, 244, 252.
Middel: n. 7, I, 2. Pg. 70.
Minor: n. 6, III, 1, b, b , c . Pg. 61.
Momenti di collegamento: n. 15, I. Pg. 181.
Monaco: n. 6, III, 1, b, b\ a , a . Pg. 54.
Mnadas: n. 16, II, 1, c, a . Pg. 226.
Moral: n. 2. Pg. 21.
Morote: n. 6, III, 1, b, b , c . Pg. 63.
Mulder: n. 12, II. 1. Pg. 138.
Nacionalidad: n. 5, I; n. 9, I, 1, a, a' y b'; n. 6, III, 1, b, b , a , a ;
n. 9, II, 2, a, e ; n. 15, II, 1, a, a . Pgs. 30, 53, 54, 77 a 80, 98 a 100,
182 a 186.
Nacionalidad como punto de conexin en normas recprocas: n. 11, I, 3.
Pg. 122.
Nacionalismo: n. 7, II. Pg. 74.
Nacionalismo y puntos de conexin: n. 15, IV, 1. Pg. 195.
Nacionalizacin del Derecho extranjero: n. 16, II, 1, c, a*. Pgs. 225, 226.
Navarra: n. 7, I, 2. Pg. 69.
Necessitas facti: n. 9, I, 2, c. Pg. 86.
Necessitas iuris: n. 9, I, 2, c. Pg. 86.
Neminem laedere: n. 6, I, 1. Pgs. 38, 39.
Neumeyer: n. 9; n. xo, II, 2. Pgs. 77, 1 1 1 .
Neuner: n. 12; n. 13, I, 2; n. 13, I; n. 15, I. Pgs. 130, 155, 158, 179.
Niboyet: n. 6, I, 1; n. 6, III, 1, b, b\ c ; n. 7, I, 2; n. 9, I, 1, a, b ;
n. 9, I, 2; n. 9, II, 2, a, c ; n. 9, III, 1, c; n. 10, II, 2, a, b , b ;
n. 1 1 , II, 2, b; n. 12; n. 12, I, 2; n. 12, II, 1; n. 13, I, 1, a; n. 15,
II, 1, a, b ; n. 16, II, 1, b, b , b , a ; n. 16, II, 1, b, b (teora ideal
del reenvo); n. 17, III; n. 17, III, 1, a, b , c , c ; n. 17, III, 2, a.
3o2
Pgs. 37, 61, 72, 80, 84, 96, 106, 1 1 3 , 126, 130, 134, 156, 187,
210, 216, 252, 261, 280, 281.
Nicaragua: n. 6, III, 1, b, b , a , a . Pg. 54.
Nicols Matarellus: n. 9, II, 2, a, b . Pg. 95.
Niedner: n. 10, II, 2; n. 10, II, 2, a, a': n. 12, II. Pgs. m , 1 12 , 136,
137.
Niemeyer: n. 5; n. 9, III, 1, c; n. 1 1 , II, 2, c; n. 12, III; n. 15, I; n. 15,
II, 1, a, b . Pgs. 29, 106, 126, 150. 181, 187.
Neumeyer: n. 10, II, 2. Pg. 1 1 1 .
Nolde: n. 6, III, 1, b, b', a ; n. 9, II, 2, a, e . Pgs. 52, 98.
Nombre "D.I.Pr. : n. 8; n. 9, V. Pgs. 76, 108, 109.
Nominalismo lgico: n. 12, I, 1. Pgs. 132, 133.
Norma de colisin: n. 1 1 , I, 2. Pgs. 120, 12 1 .
Norma indirecta: n. 1 1 , I, 2. Pgs. 120, 12 1 .
de importacin: n. 1 1 , II, 2, b. Pgs. 125, 126.
indicativa de la ley que regula un efecto jurdico o sus condiciones o
ambas cosas: n. 1 1 , II, x ; n. 12, II, 3, b. Pgs. 1 23, 124, 150.
ciertas y problemticas: n. 1 1 , II. 2, a. Pgs. 124, 125.
de importacin y de exportacin: n. 1 1 , II, 2, b; n. 1 1 , III; n. 16, I.
Pgs. 125, 126, 200.
dependientes e independientes: n. 1 1 , II, 2, b. Pgs. 125, 126.
problemtica: n. 1 1 , III. Pgs. '127, 128.
unilaterales, incompletas y omnilaterales: n. 1 1 , II, 2, c. Pgs. 126,
127.
Norma jurdica: n. 1; n. 1 1 , I (estructura). Pgs. 19, 20, 1 1 7 , 118.
Norma recproca: n. 11, I, 3; n. 17, II. Pgs. 121 a 123, 250.
Normas coactivas y orden pblico: n. 17, III, 1, a, b , c . Pg. 259.
Normas competenciales: n. 15, IV, 2, b. Pgs. 197, 198.
y normas indirectas: n. 13, I, 3. Pg. 159.
Normas de exportacin: n. 16. II, 1, b, b . Pg. 209.
Normas dle exportacin de orden pblico: n. 17, III, 1, a, c . Pgs. 272
a 274.
Normas de importacin: n. 14, II, 2; n. 16, II. Pgs. 176, 200 y ss.
Normas directas: n. 7, II; n. 9, I, 1, a, a . Pgs. 74, 75, 79.
Normas que en el C.c. son aplicables a la solucin del problema interregional
y opinin que se mantenga a propsito de su suficiencia o insuficiencia
para resolverlos: n. 7, I, 2. Pgs. 68 a 73.
Normas recprocas: n. 1 1 , I, 3. Pgs. 121 a 123.
Normas rgidas: n. 17, III, x, a, b . Pgs. 255 y ss.
Normas transitorias: n. 15, I. Pg. 180.
Noruega: n. 6, III, 1, b, b\ a , a '. Pg. 53.
Notas de analoga y diferencia entre el D.I.Pr. y el Derecho Interrcgionnl
n. 7. I, 2. Pgs. 68 a 73.
Nouvelle Revue de dioit international priv: n. 6, III, 1, b, b , c . Pg. 65.
Nez: n. 6, III, 1, b, b\ c . Pg. 63.
Nussbaum: n. 6, I, 2; n. 6, III, 1, b, b\ c ; n. 12, II, i ; n. 12, II. 3, .1;
n. 16, II, 1, b, b , c , a ; n. 17, III. Pgs. 4 1, 58, 61, 138. 1 J
221, 252.
303
W E R N E R G O L D S C H M I D T
Doctor en Derecho Alemn; Abogado espaol; Miembro de L'Institut International
de Philosophie de Drolt et de Sociologie Juridlque en Pars; Miembro correspon
diente del Instituto Argentino de Filosofa Jurdica y Social en Buenos Aires
y del Instituto Helnico de Derecho Internacional y Extranjero en Atenas.
Profesor de Derecho Internacional Privado de la Universidad Nacional
de Tucumn (Argentina)
Sistema y Filosofa del
Derecho Internacional
O
Privado
Con especi al consi der aci n del
Der echo I nter naci onal P r i vado Espaol
T O M O I I
IIOSCII, ( aaa Kditorial - Urgel, 51 bis - BARCELONA
Ja
INGRESADO a l a j j r o T t c *
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p 5 NOV, 1 9 5 A
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P RI NT E D I N S P A 1N
I mpr o nt a C l . r u 6 , V i l Ur r o e l . 17. - Ba r c e l o n a . - 1949
I
NDI CE
t e r c e r a PARTE
LAS NORMAS INTERNACI ONALES I U S P R I V A T I S T A S
ESPECIALES
Pgs-
PREFACIO...................................................................................................................... 5
, I N T R O D U C C I N .................................................................................................... 15
Seccin primera. PUNTOS DE CONEXIN
i 8 . L a n a c i o n a l i d a d .................................................................................. 19
I. Persona f s i c a ............................................................................................... 19
1) Observaciones p r e l i m i n a r e s ............................................................ 19
2) D e f i n i c i n ..................................................................... - 20
3) Fundamento............................................................................................... 23
Excurso: El espaol de o r i g e n ............................................................. 27
4) F u e n t e s ....................................................................................................... 31
5) Derecho de nacionalidad basado en el D. I. Pblico: naciona
lizacin c o l e c t i v a .............................................................................. 3 3
6) Derecho de nacionalidad basado en el Derecho interno . 35
a) A d q u i s i c i n ...................................................................................... 35
a ) Por circunstancias especficas del nacimiento . . . . 36
b ) Con posterioridad al n a c i m i e n t o ........................................... 38
b ) C o n s e r v a c i n ...................................................................................... 47
c) P r d i d a ............................................................................................... 4 7
d) R e c u p e r a c i n ...................................................................................... 50
e) Disposiciones comunes a opcin, naturalizacin y recupe
racin ....................................................................................................... 52
0 Conflictos de n a c i o n a l i d a d ............................................................ 55
il. Persona j u r d i c a ...................................................................................... 57
1) Observaciones p r e l i m i n a r e s ............................................................ 5 7
2) Su nacionalidad, en g e n e r a l ............................................................. 61
3) Problemas especiales de n ac i o n a l i d a d ........................................... 66
4) R e s u m e n ............................................................................................... 69
nj." DEPENDENCIA REGIONAL..................................................................... 71
2 0. EL D O M I C I L I O .................................................................................. 73
2 i . L u g a r d e l a c e l e b r a c i n d e l c o n t r a t o . . . . 75
22.0 L u g a r d e l a c o n s u m a c i n d e l c o n t r a t o . . . . 7 6
23.0 L u g a r d e l a p e r p e t r a c i n d e l d e l i t o . . . . 7 7
Seccin segundo. TIPOS LEGALES
Captulo primero. Derecho P r i v a d o ....................................................... 81
24.0 INTRODUCCIN...................................................................................... 81
T t u l o primero. Tipos legales que afectan preferentemente a una
sola per sona.................................................................................................. 86
25.0 LA PERSONA FSICA EN GENERAL................................................. 86
I. Capacidad e i n c a p a c i d a d .................................................................. 86
1 ) En g e n e r a l .................................................................................................... 86
fl) Punto de vista s e p a r a t i s t a ................................................................ 86
a ) Distincin entre capacidad y e s t a d o .............................................. 86
b) Distincin entre capacidad jurdica y capacidad de obrar . 87
b) ngulo visual s i n t t i c o ......................................................................... 89
a') Tesis del estatuto p e r s o n a l ................................................................ 89
b) Tesi s de la "lex causae ................................................................ 90
2) D. 1. Pr. e s p a o l .................................................................................. 90
t) Capacidad jurdica y de o b r a r ....................................................... 90
b) Intervencin c o n s u l a r ......................................................................... 94
II. A u s e n c i a .................................................................................................... 95
1) En g e n e r a l .................................................................................................... 95
2) En e s p e c i a l .................................................................................................... 36
a) Legislacin aplicable a la representacin de los ausentes: de
claracin de ausencia y de fa l l e c i m i e n t o ..................................... q'
a ) Representacin de los a u s e n t e s ....................................................... 96
/) ) Dedajacin de a u s e n c i a ................................................................ 97
c ) Declaracin de fallecimiento ....................................................... 9S
b) Intervencin de la ley territorial . . . . . . . 98
c) Aspecto p r o c e s a l .................................................................................. 99
III. l u t e l a .................................................................................................. 100
1) Tutela de m e n o r e s .................................................................................. 101
a) Cuestin p r e v i a .................................................................................. 101
b) Ley aplicable a la t u t e l a ......................................................................... 101
VI ----
Pgs
a') Derecho convencional..................................................................... 102
fe ) Derecho nacional del m e n o r ........................................... i o4
2) Tutela de mayores: interdictos.............................................................
3) Aspecto procesal . . .............................................................i o7
o) Actividad de las autoridades espaolas........................................... 107
) Reconocimiento de sentencias extranjeras...................................108
4) Reglamentacin del Cdigo B us t am an t e ...................................109
2 6. PERSONAS E S P E C I A L E S ..................................................................... m
I. Persona j u r d i c a ...................................................................................... 1 1 1
II. El comerciante...................................................................................... 1 14
1) Introduccin . . ..............................................................................I J 4
2) Derecho P b l i c o ...................................................................................... J i 5
a) Derecho Procesal...................................................................................... 115
fe) Derecho Penal . ..................................................................... 1 6
3) D. I. Pr.................................................................................................... 116
) Capacidad jurdica y de negociar.................................................... 116
) Carcter civil o mercantil de un negocio jurdico . . . 119
c) Creacin de establecimientos mercantiles en Espaa y for
ma de los negocios jurdicos mercantiles...................................1 2 x
d) Capacidad de la mujer casada para ser comerciante . . . 121
e) Auxiliares de c o m e r c i o ..................................................................... 121
f) Sociedades m e rc an t il es......................................................................122
III. Elementos personales en el comercio martimo . . . . 123
1) Introduccin...............................................................................................*23
2) N a v i e r o ....................................................................................................... 125
a) Su responsabilidad en general............................................................ 127
fe) En especial............................................................................................... 129
a ) A b o r d a j e ...............................................................................................129
fe ) Salvamento m a r t i m o ..................................................................... 133
3) Capitn y tripulacin..............................................................................137
a) Derecho c o n v e n c i o n a l .....................................................................13 7
fe) Derecho Pblico...................................................................................... 138
c) D. I. Pr....................................................................................................139
4) Funcin consular en el Derecho m a rt imo...................................1 4 1
5) Aspecto procesal...................................................................................... 142
Ttul o segundo. Tipos legales que enfocan a vanas personas . . 144
27.0 Pr e p o n d e r a n c i a d e u n e l e m e n t o f o r m a l . . . . 144
I. El problema en general..................................................................... 1 44
II. Origen histrico del art. 11 C. c....................................................1 46
----- VI I -----
Pgs.
III. Contenido de la regla: locus regit actum........................................... 148
1) Tipo l e g a l ............................................................................................... 148
a) Actos j u r d i c o s ...................................................................................... 148
b) Forma de los actos j ur dic os ............................................................ 15
2) Consecuencia jur d i c a ..............................................................................1 5 2
a) En g e n er al...............................................................................................i 52
b) En especial...............................................................................................>54
a') Eleccin entre la ley local y la ley espaola . . . . 154
a") Respecto a documentos p b l i c o s ........................................... 154
) Respecto a documentos p r i v a d o s........................................... 1 55
b ) Sustitucin coactiva de la forma local por la forma espa
ola ....................................................................................................... *55
3) Casos especiales...................................................................................... 1 55
28." P r e p o n d e r a n c i a de un e l e m e n t o r e a l ...................................i ?3
I. Cosas en general . . ..................................................................... 15S
1) Histor ia....................................................................................................... *5^
2) Derecho v i g e n t e ...................................................................................... 161
a) En ge ner al............................................................................................... 1 6
b) Derecho aplicable a las clasificaciones de cosas . . . . 164
c) C o p r o p i e d a d ...................................................................................... 166
d) Adquisicin de la propiedad del no propietario . . . . 168
c) Derechos reales limitados..................................................................... 1 7o
II. COSAS ES ESPECIAL..............................................................................173
1) La n a v e ....................................................................................................... 1 73
a) Nacionalidad...............................................................................................173
b) Calificacin de la n a v e ..................................................................... 178
c) Derechos reales sobre la nave............................................................ 179
a') Propiedad...............................................................................................179
b') Usufructo...............................................................................................181
< ) Hipoteca n a v a l ..............................................................................182
d) Derecho comparado..............................................................................185
Propiedad e sp i r i t u a l ..............................................................................186
a) E v o l u c i n ............................................................................................... 186
b) Su n a t u r a l e z a ...................................................................................... 188
f ) Su reglamentacin.............................................................................. 190
a') Propiedad i n t e l e c t u a l ..................................................................... 190
/>') Propiedad industrial . .............................................................1 9 2
mj . I KI l-ONDI KANCIA DE UN ELEMENTO PERSONAL. . . . 194
I. I I matrimonio...............................................................................................194
l ) Principioa gener ales..............................................................................195
VI I I
Pgs.
2) C e l e b r a c i n ............................................................................................... *9^
a) C a p a c i d a d ............................................................................................... l 9 &
a') C a t l i c o s ...............................................................................................*97
fe ) No c a t l i c o s ...................................................................................... *97
fe) Forma del matr imonio..................................................................... *99
a ) Matrimonio c a n n i c o ..................................................................... >99
fe ) Matrimonio c i v i l ..............................................................................200
c ) Matrimonio c o n s u l a r ..................................................................... 203
d ) Matrimonio en capilla de r i t o .................................................... 205
c) Prueba y registro del matrimonio.................................................... 205
d) Derecho comparado..................................................................... ........ 206
e) Convenio de La Haya de 1 9 0 2 ....................................................206
3) Nulidad del matrimonio..................................................................... 208
a) Matrimonio c a n n i c o ..................................................................... 208
fe) Matrimonio no cannico..................................................................... 208
4) Efectos del m a t r i m on i o..................................................................... 211
a) Efectos p e rs on al e s.............................................................................. 212
fe) Efectos p a t r i m o n i a l e s ..................................................................... 2*5
c ) Rgimen l e g a l ...................................................................................... 215
fe ) Rgimen convencional..................................................................... 218
5) Suspensin y disolucin del m a tr imon io...................................220
a) Ley aplicable a la separacin y al div or cio...................................222
fe) Jurisdiccin competente..................................................................... 225
c) Derecho comparado..............................................................................226
d) Convenio de La Haya de 1 9 0 2 ....................................................226
6) Esponsales de f u t u r o ..................................................................... 227
II. Filiacin y patria potestad..................................................................... 229
1) Filiacin........................................................................................................229
a) Filiacin l e g t i m a .............................................................................. 230
fe) Fitiacin i l e g t i m a ..............................................................................231
a ) Hijos ilegtimos no naturales.................................................... 232
fe ) Hijos ilegtimos naturales.............................................................233
a ) No favorecidos . . ........................................... 233
fe ) Favorecidos por r e c onoc imie nto........................................... 233
c ) Por concesin del Jefe de E s t a d o ........................................... 235
d ) Por subsiguiente matrimonio....................................................236
c) Filiacin ficticia...................................................................................... 236
2) Patria p o t e s t a d ...................................................................................... 239
a) Relaciones personales..............................................................................241
fe) Relaciones patrimoniales..................................................................... 242
IX
Pgs.
c) Extincin y recuperacin de la patria potestad . . . . 242
d) Derecho comparado..............................................................................245
III. La s u c e s i n ............................................................................................... 246
1) Principios gener ales..............................................................................246
2) Sucesin abintest ato..............................................................................249
3) Sucesin testamentaria..............................................................................251
a) Capacidad de t e s t a d o r ..................................................................... 251
fe) Forma t e s t a m e n t a r i a ..................................................................... 252
a ) Testamento o l g r a f o ..................................................................... 253
b ) Testamento mancomunado............................................................ 254
c ) Otras clases de testamentos............................................................ 255
c) Contenido del testamento..................................................................... 255
4) Problemas comunes a las sucesiones....................................................258
3o.0 Pr e p o n d e r a n c i a d e u n e l e m e n t o v o l u n t a r i s t a . . 265
I. Clasificacin de las obligaciones.............................................................265
II. Obligaciones en general..............................................................................269
1) Obligaciones derivadas de una sola conducta causal . . . 269
2) Obligaciones derivadas de varias conductas causales: contratos. 271
a) Derecho a p l i c a b l e ..............................................................................274
c') Derecho escogido por la expresa voluntad de las partes . 274
b' ) Derecho declarado aplicable por la voluntad tcita de las
partes........................................................................................................276
c ) El Derecho propio del c ontrato.................................................... 277
b) Materias a las que el Derecho determinado se aplica . . . 278
3) Reglas comunes a toda dase de obligaciones . . . . . 279
III. Contratos en e sp e c i a l ..............................................................................281
1) Contratos de Derecho civil..................................................................... 281
i ) C o m p r a v e n t a ...................................................................................... 281
b) Arrendamiento de c o s a s ..................................................................... 281
c) Arrendamiento de servicios: contrato laboral . . . . 281
2) Contratos de Derecho Mercantil . . . . . . . 284
a) S e g u r o ....................................................................................................... 284
b) Letra de cambio...................................................................................... 285
c) Pagar a la orden...................................................................................... 288
d) Cheque....................................................................................................... 288
3) Contratos de Derecho M a r t i m o ....................................................289
a) Fletamento...............................................................................................289
o ) Derecho martimo material universal........................................... 289
fe') D. I. Pr............................................................................................... 291
a ) Fletamento de un barco .............................................................291
X -
Pgs.
b ) Fletamento de una mercadera.................................................... 29x
a ' ) En general...................................................................................... 29 :
b El c o n o c i m i e n t o ..................................................................... 292
c' ) Avera............................................................................................... 292
b) Prstamo a la gruesa..............................................................................294
c) Seguro martimo...................................................................................... 295
d) Derecho comparado..............................................................................29^
Captulo segundo. Derecho Internacional Procesal . . . . 298
31 . 0 I NT RODUC C I N..................................................................................2 98
T tulo primero. Derecho Internacional Pblico Procesal . . 300
3 2.0 L a e x t r a t e r r i t o r i a l i d a d .............................................................300
I. Exencin del poder j ur i sdi c ci o na l .................................................... 3
1) Estados e x t r a n j e r o s ..................................................................... * 3
2) Sus representantes...................................................................................... 3o1
3) Representantes d i p l o m t i c o s .............................................................3o2
4) Otros personajes i n t e rn ac i on a le s.................................................... 3o2
II. Limitaciones de la extraterritorialidad........................................... 303
III. Renuncia a la extraterritorialidad.................................................... 34
I V. Medios jurdicos para hacer valer la violacin de la extraterri
torialidad ...............................................................................................34
33. 0 AUXILIO JUDICIAL INTERNACI ONAL......................................... 3 6
I. Introduccin...............................................................................................36
a) El auxilio j u d i c i a l ..............................................................................306
b) Doctrina general...................................................................................... 36
II. Delimitacin del problema..................................................................... 308
III. Fuentes jurdicas y su o r d e n ............................................................ 39
1) Tratados internacionales..................................................................... 310
a) Convenio de La H a y a ..................................................................... 310
a ) Trabajos preparatorios..................................................................... 310
b ) Contenido del Convenio de La H a y a ...................................311
b) Otros tratados i n t e r n a c i o n a l e s .................................................... 313
2) Situacin l e g a l ...................................................................................... 313
T tul o segundo. Derecho Procesal de c ol is in...................................316
34. 0 CUESTIONES PROCESALES..................................................................31 6
35. 0 DELIMITACIN DE DERECHO PROCESAL Y MATERIAL (Jus
ticial) EN ESPECIAI................................................................................... 320
I. Competencia...............................................................................................320
XI
Pgs.
II. Capacidad en materia procesal.............................................................321
III. Poder p r o c e s a l ...................................................................................... 322
IV. A c c i o n a b i l i d a d ...................................................................................... 325
V. Legitimacin activa y p a s i v a ............................................................ 32^
VI. P r u e b a ....................................................................................................... 327
VII. Normas de colisin respecto a los efectos de una sentencia . 3 3
1) Delimitacin del tema..............................................................................33
2) E x p o s i c i n ...............................................................................................33i
a) Efecto de ti pi c i da d..............................................................................331
b) Cosa juzgada formal..............................................................................333
c) Cosa juzgada material ..................................................................... 334
d) E j e c u t a b i l i d a d ....................................................- . 335
e) E j e c u c i n ............................................................................................... 336
VIII. Procesos especiales...................................................................................... 336
1) Suspensin de pagos y quiebra.............................................................336
2) Disposiciones vigentes en el Protectorado...................................34
36." D i s t i n c i n e n t r e D e r e c h o p r o c e s a l y D e r e c h o m a t e
r i a l e n e l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l Pr o c e s a l A n g l o
s a j n (Excurso) ...................................................................................... 342
I. Accionalidad.......................................................................... ....... 342
II. Legitimacin activa y pasiva............................................................ 344
III. Prescripcin................................................................................. 344
IV. C o m p e n s a c i n ...................................................................................... 345
V. P r u e b a ........................................... 345
VI. Avalo de la i ndemnizacin............................................................ 347
VII. Prelacin de crditos...................................................................347
T t ul o tercero. Derecho Procesal de extranjera..............................348
37. 0 LOS EXTRANJEROS EN F.L P R O C E S O ......................................... 345
I. La c o m p e t e n c i a ..................................... i . . . . 349
1) En cuanto al l u g a r ..............................................................................349
2) En cuanto a la m a t e r i a ..................................................................... 349
3) En cuanto a las personas..................................................................... 353
4) Declinatoria de j u r i s d i c c i n ............................................................ 354
II. Defensa gratuita...................................................................................... 356
III. Arraigo del juicio...................................................................................... 356
IV. Doctrina y Convenios en estas ltimas materias . . . . 358
18.0 A c t o s e x t r a n j e r o s e n e l p r o c e s o ......................................... 361
I. Documentos e x t r a n j e r o s ............................................................361
XII
Pgs.
i
PRs.
II. El Derecho extranjero (la probable sentencia extranjera) en el
p r o c e s o ............................................. ..................................... 365
111. Excepciones basadas en procesos reales extranjeros . . 3 7
1) Excepcin de litispcndencia..................................................................... 37
2) Excepcin de cosa j u z g a d a ............................................................ 371
39.0 EN ESPECIAL: EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS. 373
1. Efectos de las sentencias en general.................................................... 373
1) Efectos de una sentencia como caracterstica de un tipo legal. 373
2) Efectos de firmeza (cosa juzgada formal) de una sentencia . 374
3) Efectos de una sentencia de cosa juzgada material . . . 374
4) Efectos de ejecutabilidad..................................................................... 374
5) Efecto probatorio...................................................................................... 374
II. Efectos de les sentencias extranjeras en especial . . . . 374
1) Efecto de t i p i c i d a d ..............................................................................3 74
2) Efecto de firmeza...................................................................................... 3 74
3) Efecto de cosa juzgada m a t e r i a l .................................................... 376
a) T r a t a d o s ............................................................................................... 3 7^
b) Prescindiendo de tratados..................................................................... 377
a ) Teora del reconocimiento formal (aplicacin analgica de
los arts. 951 a 958 L . E . C . ) .................................................... 377
a ) Jurisprudencia de la Direccin General...................................377
b ) O b j e c i o n e s ...................................................................................... 379
a ) Basadas en Derecho Comparado........................................... 3 79
b ) En Derecho E s p a o l .............................................................380
b ) Teora del reconocimiento material (aplicacin analgica
de los arts. 951 a 954 L . E . C . ) .................................................... 381
a ) Sentencias a las que el reconocimiento material se refiere. 381
b ) Los presupuestos del reconocimiento material . . . 383
4) La ejecutabilidad de sentencias extranjeras...................................384
a) Tratados internacionales (art. 951 L.E.C.) . . . . 384
a ) Convenio de La H a y a ..................................................................... 384
b ) Otros T r a t a d o s ..............................................................................386
b) Principio de reciprocidad (arts. 952, 953 L.E.C.) . . . 389
c) En defecto de los anteriores supuestos (art. 954 L . E .C . ) . . 397
a ) Art. 954 nmero i . ..................................................................... 397
b ) Art. 954 nmero 2 ..................................................................... 399
c ) Art. 954 nmero 3.0 ..................................................................... 400
d ) Art. 954 nmero 4.0 ..................................................................... .........400
d) Objeto del litigio de e x e q u t u r .................................................... 400
e) P r o c e d i m i e n t o ...................................................................................... 401
f ) La sentencia exequaturada.....................................................................402
XIII
g) Derecho Comparado..............................................................................403
a ) Sistema de la revisin limit ada.................................................... 403
b ) Sistema de la revisin ilimitada.................................................... 404
c ) Sistema del contrle illimit .................................................... 404
d ) Sistema enteramente n e g a t i v o ....................................................404
er) Literatura comparada..................................................................... 405
III. Litis p e n d e n c i a ...................................................................................... 406
1) Pendencia extranjera y litigios espaoles...................................406
2) Pendencia espaola y proceso de exequtur...................................408
EXCURSO:
4o.0 D. I. PENAL...............................................................................................409
I. Territorialidad de las leyes penales.................................................... 409
II. Excepciones que tienen carcter internacional..............................410
III. Criterio que en este punto adoptan las leyes espaolas. . . 413
IV. La ley penal en territorio extranjero.................................................... 414
V. Nacionalidad del presunto responsable como elemento determi
nante de la extraterritorialidad.................................................... 414
VI. Represin nacional por acuerdos internacionales . . . . 418
APNDICE..................................................................... ...........................................421
ndice alfabtico de materias y nombres.................................................... 557
Fe de erratas y y de ampliaciones del primer tomo . . . . 573
---- XIV ----
Pgs.
P REF A CI O
A l entregar al pblico el segundo y ltimo tomo de mi
S i s t e m a y F i l o s o f a d e l D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l
PRIVADO sanme permitidas algunas palabras a fin de disi
par dudas que se advierten en las crticas (x) del primer
volumen.
I. Entre otras muchas interrogantes destacamos las
tres siguientes: i. Qu es el Derecho (Problema onto-
lgico) . 2. Cmo lo concebimos? (Problema lgico).
3.0Cmo lo investigamos y exponemos? (Problema me
todolgico ) .
Derecho es la conducta directiva en y para nuestra
comunidad social. Todos que vivimos en una comunidad
somos arquitectos de su Derecho como orden vivo de la
misma. Todos realizamos conductas directivas de diversas
clases, prescribiendo ejemplos (como legislador, funcio
nario, patrono, padre, marido, etc.), o dndolos, sea me
diante la obediencia a los ejemplos prescritos, sea mediante
(1) Vase PEDRO ARAGONESES ALONSO en Boletn de Justicia Muni
cipal, Ao I V, n. 120, pgs. 370, 3 7 1 ; JULIN ABEJN en Revista
Crtica de Derecho Inmobiliario, 1948, pgs. 479, 480; J. GUASP en Re
vista de Derecho procesal, I V n. 3 , pg. 588; MARTNEZ DE DIEGO en
Boletn del I. C. de Abogados de Madrid, diciembre de 1948, pgs. 20, 21;
LUIS FERNANDO H e r r e r a , Conferencia dictada el 3 de septiembre de 1948
en el Instituto de Filosofa Jurdica de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires; ERNST MEZGER en Revue Critique de Droit In
ternational Priv, 1948, t. 37, n. 3; ARMANDO MARQUES GUEDES en
Boletn do Ministerio da Justicia, n. 10, enero de 1949> pgs. 376 a 406;
JOS YANGUAS MESSA en Revista de Estudios Polticos, Madrid, colu
men XXIII, Ao IX, n- 43, 1949, pgs. 267 a 273; R. E. en Informa
cin Jurdica, n. 65, octubre, 1948, pgs. 130, 1 3 1 ; Journal of Com-
parative Legislation, Inglaterra, noviembre de 1948, pg. 1 2 6 ; LUIS
FERNANDO HERRERA en La Ley (Revista Jurdica Argentina) de 7 de
abril de 1949.
una actuacin autnoma. A toda conducta jurdica es
inherente el valor de direccin . Ello quiere decir que
una conducta directiva se inordina como una mera pieza
en un programa entero de ordenacin social. El valor de
direccin es equivalente al de orden y seguridad, pero
mientras que los ltimos trminos indican el resultado, el
primero conota el camino. A ttulo de digresin adverti
mos que no se debe confundir el valor de direccin, orden
y seguridad que es consubstancial con la esencia del De
recho, con los valores de Justicia y Moral hacia los cuales
tiende y que puede o no puede encarnar sin ganar o perder
por ello nada en el estrato ontolgico. El valor de direccin
delimita el Derecho de la arbitrariedad. No es Derecho, por
consiguiente, toda conducta no directiva, si bien se realiza
en nuestra comunidad Tal conducta puede ser, al Derecho
indiferente o contraria. En los supuestos del Derecho con
suetudinario en sus comienzos del llamado criminal por
conviccin y de movimientos revolucionarios (no de me
ros golpes de Estado) unos conceden valor directivo a una
conducta a la que la mayora todava se le niega. Pero
tampoco es Derecho para nosotros lo< que lo es para otras
comunidades. H aqu el punto neurlgico para la concep
cin del Derecho extranjero. Ni la conducta directiva en
otra comunidad lo es para nosotros; ni nuestra conducta,
inclusive al copiar la conducta ajena, posee para los otros
valor ejemplar. Frente al propio Derecho somos arquitec
tos; respecto al Derecho extranjero no somos sino fotgra
fos. El Derecho extranjero no es para nosotros, pues,
Derecho sino mero hecho, ms exactamente; Derecho
extranjero es la reglamentacin que la comunidad extran
jera dara con el mximo grado de probabilidad al caso en
litigio (teora del uso jurdico). Esta teora tal vez no sea
original reproche (*) que, por lo dems, poco pesa
habida cuenta de que slo los errores suelen ser originales
por nacer en el tiempo, a diferencia de las verdades que
( i) a r m a nd o M ar q u es Guedes, t. c. pgs. 403, 404-
arraigan en la eternidad, pero s creo que se trata de una
justificacin coherente de resultados generalmente acepta
dos. Otra cuestin ociosa es si las tesis expuestas son orto
doxas desde el punto de vista de la Escuela Egolgica. Los
hombres de ciencia forman grupos libres de seres libres,
unidos tan slo por convicciones bsicas comunes y una
manera comn de proceder. No estamos en presencia de
partidos polticos para los que la frrea sumisin al pro
grama es requisito indispensable para la conquista del po
der. Comparto con la Escuela Egolgica su conviccin de
que el Derecho es conducta en su interferencia intersubje
tiva, y tal punto de vista me parece esencial, mxime aa
diendo que tambin me confieso partidario de la doctrina
del tiempo existencial y de la estructura disyuntiva de la
norma de Derecho. Desviaciones de detalle en estas cuestio
nes as como discrepancias en otras no son obstculo a que
admiro la obra de Cosso como el ms grandioso sistema
ivsfilosfico del segundo tercio del siglo X X ; que me siento
unido a ella por los lazos doctrinales mencionados y a 1
por una amistad que me honra. Por el otro lado, no procede
hablar de mi vuelco doctrinario i1) , puesto que la teora
del uso jurdico data de 1935 (2) , las concepciones embrio
narias sobre el Derecho en nuestra comunidad de 1942 y
1 943 (3) y el fundamento filosfico, del que aun hablare
mos, de 1936 (4) , habiendo ya advertido, por lo dems,
mis Comentarios acerca de la sistemtica cossiana de la
Filosofa jurdica (5) la rigurosa limitacin de la crtica al
aspecto sistemtico y mi aceptacin admirativa de la fa
ceta ontolgica.
El Derecho desde el punto de vista lgico, es o impe-
(!) COSSIO en La Ley de 31 de diciembre de tQj fi.
(2) La consecuencia jurdica de la norma del D. I. Privado (Bosch,
1935)-
(3) En Revista Crtica del Derecho Inmobiliario, 1942, pgs. 697.
747 a 749, 760, 823; y 1943, pgs. 287, 288.
(4) Der Linguismus und die Erkenntnistheorie der verweisunger
1936
(5) Crdoba, Argentina, 1946.
2. Sistema y filosofa del Derecho internacional privado. Tomo I I
cativo o norma. Lo que para el autor y el destinatario del
ejemplo prescrito o dado es imperativo, para el observador
neutral es norma. Hay que distinguir entre la estructura
lgica de la norma del Derecho en su totalidad (y que es
disyuntiva conforme ensea Cossio) y las normas auxilia
res engendradas por el fraccionamiento del Derecho llevado
a cabo por la Ciencia. El Derecho Internacional Privado
como Ciencia p. ej. no se ocupa sino de una norma parcial.
La distincin entre el supuesto y el objeto de la norma no
radica en la lgica, sino en la ontologa. La conducta di
rectiva es el objeto, otra conducta es mero supuesto de la
norma. No se concluya precipitadamente que una norma
sin objeto no sea una norma jurdica. El ordenamiento
jurdico concibe en su totalidad al Derecho; las normas de
las que se componen poseen siempre un valor intrasiste-
mtico, sin que por ello tengan que reejar necesariamente
conducta directiva. De manera anloga, los nmeros ima
ginarios no corresponden a la realidad, pero, no obstante,
tienen una importante funcin intrasistemtica. Pensemos
por ejemplo en el asesinato. Ninguna orden le prescribe y
ninguna conducta de valor ejemplar le realiza. Pero tam
poco ninguna orden en el plano ontolgico prohbe el
asesinato, puesto que toda orden en aquel plano visualiza
una conducta y la omisin del asesinato no constituye
ninguna conducta ontolgica. Lo que pasa es que ciertas
rdenes prescriben algo con ocasin del asesinato como por
ejemplo su punicin. En la esfera lgica, en cambio, con
viene construir una norma ( auxiliar desde el punto de vista
ontolgico) que prohbe la perpetracin de asesinatos y
que nos hace comprender el entuerto como contrario al
Derecho en ambos sentidos. Tambin en otras y anlogas
facetas se advierten discrepancias entre la capa ontolgica
y el estrato lgico del Derecho. A l Derecho en sentido on-
tolgic le es indiferente la conducta concreta lcita y le
r, desconocido lo lcito en abstracto. El Derecho en sentido
Inico, en cambio, si bien comparte la indiferencia del
Oir ho en sentido ontolgico hacia la conducta lcita con
creta, estatuye una norma (auxiliar desde el punto de
vista ontolgico y principalsima desde el ngulo visual
deontolgico) en virtud de la cual todo cuanto no sea
prohibido, queda lcito en sentido abstracto.
Respecto al mtodo hay que partir de la norma de
D. I. Privado, conforme en el Derecho Penal p. ej. pro
cede partir de la norma del Derecho Penal Q-). La concep
cin normolgica significa, por consiguiente, que la expo
sicin e investigacin sistemtica consistir en el anlisis
de la norma jurdica. No se debe confundir el mtodo nor-
molgico con la tesis ontolgica normativista que identifica
el Derecho a un conjunto de normas pensadas. Reciente
mente se han dirigido ataques precisamente contra la con
cepcin normolgica en el D. I. Pr. (2) . Pero el nomolo-
gismo no es sino un mtodo de exposicin. No quiere
resolver a priori los problemas planteados ni tampoco, por
ello, impedir la creacin de tantas normas indirectas cuantas
la necesidad prctica requiere. El mtodo normolgico en
el D. . Privado no tiene nada que ver con la diversica-
cin de las personas jurdicas en civiles y mercantiles, ni
con la del principio de la autonoma de las partes en el
Der echo C'ivil y en el Mercantil; ni tampoco, por ltimo,
nada que ver tiene con las particularidades del Derecho
Mai i limo, i ' l mtodo normolgico ordena el material nor-
maliin; per o no lo engendra.
II Aunque no conviene ampliar desorbitadamente
i'l uimptt de batalla, ya de por s excesivamente complejo,
mu lensimo?* n lu tentacin de aludir al menos a las bases
hlu'.tini', (/r nuestro sistemo del /). /, Pr. La Filosofa
linuilistUii pnre del supuesto de <ue todo conocimiento
ainll/iio hn de comen/(ir con la inveniigacin de una for
macin levita ptenlo que lodo problema cientfico consiste
() \ i'ir.i iihoiii mi l'.iiic ( irnn.il ild tkrccho Penal, Madrid. 1040.
(") Mahiaih) A<til11AH NAVAI<I<<) ni Ri'Viita Espaola de Derecho
liiiiin.u imi.it. i'iil /." (j n." 1 i(il iV, luit/s. 11 i, 114, 213. Contra l
1 1111 1111D11 (/ (irilv'H>n ni ti 11 14 d la Revista de Estudios Polticos,
/ hI i / I i i i i k n j h h
9
en una pregunta y toda pregunta se formula en una serie
de palabras. En el Derecho encontramos las formulaciones
fehacientes de estas preguntas en las normas, que, por
tanto, en su forma general y en sus especicaciones consti
tuirn nuestro punto de partida. La Filosofa lingstica
investiga en primera lnea la cognoscibilidad de las pala
bras. En el Derecho pasamos este problema autnticamente
losco en silencio y nos aprovechamos de los resultados
a los que la investigacin losca nos conduce. No se
conocen sino formaciones sensorialmente perceptibles con
carcter indicativo; y su conocimiento consiste en la prose
cucin de sus indicaciones hacia una nueva formacin sen
sorialmente perceptible. Ahora bien, la prosecucin de las
indicaciones de las normas nos lleva a las conductas direc
tivas de la convivencia social.
III. Cul es el rendimiento de la aplicacin de la tesis
egolgica y de la concepcin normolgica al Derecho in
ternacional Privado (x) . La tesis egolgica nos hace com
prender nuestro propio Derecho y el Derecho extranjero
y nos resuelve, en consecuencia, el problema de la aplicacin
del Derecho extranjero en el que se halla encapsulado el del
reenvo. Esta tesis arroja asimismo luz sobre dieultades
suscitadas por el orden pblico (t. I, pgs. 272, 2 7y) .
sobre la norma indirecta referente a los contratos ( t. II,
pginas 2y, 268), etc. La concepcin normolgica, a su
vez, informa toda la exposicin de la materia, nos brinda
la distincin entre teoras analgicas y autrquicas, revo
luciona la captacin del problema transitorio del Derecho
Internacional Privado, hace posible visualizar claramente
el de las calificaciones, quita la careta al pseudoproblema
de la cuestin previa, etc. Y si bien es cierto que el libro
sostiene en diversas ocasiones ideas escpticas, no lo es
menos que, por una vertiente, ste escepticismo no se re
fiere sino a la posibilidad de soluciones generales, y que, por
la otra, las races del escepticismo son por completo inde-
(1) ARMANDO MARQUES GUEDES, l. c., pgs. 390, 391 y 405, 406
les niega toda utilidad.
pendientes tanto de la tesis egolgica como de la concepcin
normolgica, puesto que ancan en el hecho de la coexis
tencia de diversos Estados soberanos y en el mtodo ana
ltico, vale decir, en el mtodo de aplicar a los diversos
fragmentos de un solo caso de la vida diversos fragmentos
de posiblemente diferentes ordenamientos jurdicos. El
insigne intemacionalista francs Ernst Metzger (J) describe
las ventajas del mtodo normolgico del siguiente modo:
En primer lugar nos proporciona orden. En efecto, una
vez que se haya establecido la estructura lgica, se ve cla
ramente lo que pertenece a la parte general de una disciplina
jurdica y lo que se enmarca en su parte especial. Se aper
cibe igualmente en qu orden se encadenan los problemas
en el interior de la parte general En segundo lugar, el m
todo normolgico nos da la plenitud, es decir se espera por
medio de un anlisis lgico riguroso, si no resolver todos
los problemas, al menos descubrirlos y obtener para cada
ano la tabla de las soluciones tericamente admisibles. Se
podr, para decirlo as, jar el lugar geomtrico de cual-
quicr doctrina referente a un punto controvertido. En
ten er y ltimo lugar, el mtodo normolgico ahuyenta los
pscudoproblemas" .
IV. Por ltimo quisiera esclarecer unos puntos de
i elntiramente menos importancia.
\Ii/itn (tilico sagaz (2) ataca simultneamente la or-
niii pmhlennltica ( I. I. pg. 124) y la situacin problem-
lim mino objeto del tipo legal de la norma indirecta
(lomo I /></</ 1 18 ), opinando que la primera contiene
en el londo una capitulacin ante la tesis de la relacin
titridica o de los derechos adijuiridos como punto de par
tda. y hallando, adems, una contradiccin en el hecho
de que la problematicidad de la norma problemtica resid
en la consecuencia jurdica, mientras que la de la situa
cin afecta el tipo legal. En cuanto al ltimo punto admito
( ' ) En Rcvue Critique de Droit International Priv, t. 37, 1948, n
mero j . 0. pg. 382.
('!) A RMA NDO MARQUES GUF.DES, /. c. pgs. 394, 395, 401.

lo certero de la observacin. Pero la apariencia engaosa

de una contradiccin resulta de la arbitraria unin de dos
asuntos diferentes. Lo problemtico de la norma proble
mtica consiste en la posible aplicabilidad de Derecho
extranjero; lo problemtico del objeto del tipo legal de
la norma indirecta, en cambio, se reere a la posible sub-
sumibilidad de la situacin real en los cuadros conceptistas
dibujados por el tipo legal de la norma indirecta. Lo que
pasa es que dada la posible aplicacin de un Derecho ex
tranjero, las dificultades de incluir los hechos en el tipo
legal suben de punto a consecuencia del problema de las
calicaciones. Por el otro lado, el establecimiento de la
categora de la norma problemtica no produce merma al
guna de la concepcin normolgica. La concepcin nor
molgica se basa en la estructura lgica de la norma indi
recta, la que es idntica en el supuesto de la norma cierta y
en el de la norma problemtica. La importancia de la nor
ma poblemtica consiste en que en ella plasma el objeto
de! D. I. Pr., vale decir, el caso con elementos extranjeros.
El mismo crtico se ensaa con mi concepcin del
orden pblico (1). El Derecho extranjero atentatorio al
orden pblico, en efecto, no constituye Derecho, si bien
la razn de ello no estriba en su oposicin a los valores de
la Justicia y de la Moral ( valores meramente regulativos
a diferencia del valor constitutivo del orden), sino en el
hecho de que todo el Derecho extranjero carece para nos
otros de calidad jurdica. Pero de anloga manera a como
las normas procesales sobre la prueba no dejan de ser jur
dicas, si bien su objeto lo constituyen meros hechos, las
normas sobre la aplicacin e inaplicacin (p. ej. a causa
del orden pblico) del Derecho extranjero no dejan de ser
normas jurdicas, aunque su objeto a los efectos jurdicos
sea un mero hecho. Tampoco puedo admitir que el recono
cimiento del orden pblico tal vez el nico artculo de
fe de todos los intemacionalistas sea contrario a la idea
--- 12 ----
(i) /.. c. pgs. 383 a 385, 383 a 388, 405.
directriz del libro, ni mucho menos (conforme se me ob
jeta con injusticia provocativa ya que nadie que yo sepa
ha dedicado tanto esmero como yo en la ntida y tajante
restriccin conceptual del orden pblico) que constituya
"chauvinismo jurdico . La Justicia que debe presidir todas
las relaciones interindividuales y no slo las relaciones ju
rdicas, no exige la comprensin de la alteridad y un com
portamiento acorde con ella sino si ellos pueden conducir
a la unin moral: la comprensin es la puerta para el
amor. En los casos del orden pblico tal unin es imposi
ble y, por ello, el comportamiento acorde a la comprensin
improcedente. Si con indignacin rechazo el reproche del
chauvinismo jurdico, con extraeza me defiendo contra
la objeccin opuesta de excesivo cosmopolitismo1 la cual
me hace el mismo crtico en la misma materia por militar
a favor de la sustitucin del Derecho extranjero contrario
al Derecho Natural putativo por otro Derecho extraniero
que no lo sea. Si no se puede cumplir a una persona su
deseo principal, siempre se la atender mejor cumplindole
un deseo accesorio que no cumplindole ninguno.
A muchos debo gratitud por su ayuda! A los esfuer
zos de mis infatigables amigos Pedro Aragoneses Alonso
1/ Gregorio Pascual Nieto se unieron los de mis jvenes
discpulos Jos M.aGuerra Zunzunegui y Luis M.a y Jos
Mara de Zunzunegui Redonet. Pero pecara de desagrade-
<1miento si no mencionara a la totalidad de aquellos aboga
das1que me confiaron su preparacin para la carrera diplo
mtica. Sus interrogaciones, sugerencias y objeciones me
enm de incalculable valor. Y aunque algunos contribuye
te/) mas que otros a la labor comn, no observo sino la ms
estm la justicia, si Ies atribuyo en su conjunto la autora de
un Deteeho Internacional Privado. Cuanto haya de meri-
t' xi o tu hi presente obra, se debe a una dcada de colabora
cin con el 'diplomtico desconocido . En honor de l
sea erigido este meo de triunfo!
WtRNER GOLDSCHMIDT
I mu mn i ( A r p n l h u ) 1 i f i le m. i yo de TQ49.
13
I N T R O D U C C I N
Despus de haber pasado revista al Ordenamiento lus-
prwatista Internacional en su totalidad y despus de haber
analizado la estructura comn de todas las normas indirec
tas, incmbenos ahora exponer las diferentes normas ius-
privatistas internacionales especiales.
Conforme a la divisin bipartita de cada norma en
tipo legal y consecuencia jurdica, debemos describir tanto
los diferentes tipos legales como las diversas consecuencias
jurdicas. Parece a primera vista que deberamos tratar de
los tipos legales con independencia de las consecuencias ju
rdicas y, adems, de los primeros antes que de las segun
das. Pero la prueba prima facie engaa en ambos aspec
tos. En primer lugar, recordamos que el sistema de los tipos
legales en el D. I. Pr. se atiene al sistema del Derecho Civil,
conforme nos ense Savigny (vase nuestro primer tomo,
pgina 1 01), por lo cual la exposicin aislada de los tipos
legales de las normas indirectas carecera de inters. Desde
el punto de vista del D. I. Pr. lo que interesa es precisa
mente la conexin entre tipo legal especial y consecuencia
jurdica especial. Ahora bien, la consecuencia jurdica re
un varios elementos, generales unos, como la problem-
ii. de lo conectado (tomo I, nmero 16) y las caracteris
mos negativas (1. c., nmero 1 7 ) , y diversificables otros,
como los puntos de conexin (1. c., nmero 1 5). En la
t
. / . ' V
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I N T R O D U C C I N
Despus de haber pasado revista al Ordenamiento Ius-
privatista Internacional en su totalidad y despus de haber
analizado la estructura comn de todas las normas indirec
tas, incmbenos ahora exponer las diferentes normas ius-
privatistas internacionales especiales.
Conforme a la divisin bipartita de cada norma en
tipo legal y consecuencia jurdica, debemos describir tanto
los diferentes tipos legales como las diversas consecuencias
jurdicas. Parece a primera vista que deberamos tratar de
los tipos legales con independencia de las consecuencias ju
rdicas y, adems, de los primeros antes que de las segun
das. Pero la prueba prima facie engaa en ambos aspec
tos. En primer lugar, recordamos que el sistema de los tipos
legales en el D. I. Pr. se atiene al sistema del Derecho Civil,
conforme nos ense Savigny (vase nuestro primer tomo,
pgina 1 01), por lo cual la exposicin aislada de los tipos
legales de las normas indirectas carecera de inters. Desde
el punto de vista del D. I. Pr. lo que interesa es precisa
mente* la conexin entre tipo legal especial y consecuencia
lurdica especial. Ahora bien, la consecuencia jurdica re-
11111' varios elementos, generales unos, como la problem-
lii.i le lo conectado (tomo I, nmero 16) y las caracters
tica,s negativas (1. c., nmero 1 7 ) , y diversificabas otros,
como los puntos de conexin (1. c., nmero 1 5 ) . En la
i 6
Parte Especial atrae, por ello, nuestra atencin la relacin
entre los diversos tipos legales y los diferentes puntos de
conexin. Por el otro lado, los puntos de conexin, tpico*
(si bien no inseparables; vase t. I, ps. 179, 180) como son
de la norma indirecta, pueden ser expuestos, a diferencia de
los tipos legales, de modo separado. Por esta razn y
he aqu lo que en segundo lugar hemos de observar contra
la mencionada engaosa prueba prima facie procede
empezar con el estudio de los puntos de conexin y conti
nuar con la indagacin combinada de tipos legales y pun
tos de conexin.
Se c c i n P r i me r a
PUNTOS DE CONEXIN
En el primer tomo (nmero 15) hemos analizado la
naturaleza de los puntos de conexin en general. En este
lugar conviene exponer el Derecho positivo espaol refe
rente a algunos puntos de conexin que desde este ngulo
visual ofrecen alguna particularidad. Con este modo de
proceder no se prejuzga en absoluto el problema de la ca
lificacin de los puntos de conexin (vase t. I, ps. 144,
145, 186, 187).
Los puntos de conexin principales, o sea aquellos
cuya reglamentacin ofrece complejidad en la rbita del
Derecho Civil espaol positivo, son la nacionalidad, el do
micilio y la vecindad regional, por un lado, y el lugar de
la celebracin del contrato, el de su consumacin y el lu
gar de la perpetracin del delito, por el otro lado.
16
Parte Especial atrae, por ello, nuestra atencin la relacin
entre los diversos tipos legales y los diferentes puntos de
conexin. Por el otro lado, los puntos de conexin, tpico*
(si bien no inseparables; vase t. I, ps. 179, 180) como son
de la norma indirecta, pueden ser expuestos, a diferencia de
los tipos legales, de modo separado. Por esta razn y
he aqu lo que en segundo lugar hemos de observar contra
la mencionada engaosa prueba prima facie procede
empezar con el estudio de los puntos de conexin y conti
nuar con la indagacin combinada de tipos legales y pun
tos de conexin.
Se c c i n P r i me r a
PUNTOS DE CONEXIN
En el primer tomo (nmero 15) hemos analizado la
naturaleza de los puntos de conexin en general. En este
lugar conviene exponer el Derecho positivo espaol refe
rente a algunos puntos de conexin que desde este ngulo
visual ofrecen alguna particularidad. Con este modo de
proceder no se prejuzga en absoluto el problema de la ca
lificacin de los puntos de conexin (vase t. I, ps. 144,
145, 186, 187) .
Los puntos de conexin principales, o sea aquellos
cuya reglamentacin ofrece complejidad en la rbita del
Derecho Civil espaol positivo, son la nacionalidad, el do
micilio y la vecindad regional, por un lado, y el lugar de
la celebracin del contrato, el de su consumacin y el lu
gar de la perpetracin del delito, por el otro lado.
1

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hb '*
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-
N. 18. LA NACIONALIDAD C)
I. Persona fsica
1) Observaciones preliminares
Vimos ya en el primer tomo (nmero 15, II, 1, a, a)
que se debe distinguir entre la nacionalidad como medio
tcnico de constituir el pueblo de un Estado y entre la na
cionalidad como punto de conexin. En efecto, en el pri
mer caso la nacionalidad aparece en el tipo legal de una
norma como problema enfocado por la misma; en el se
gundo supuesto la nacionalidad forma parte de la conse
cuencia jurdica de la norma indirecta. La nacionalidad no
encaja nunca en el tipo legal de la norma indirecta como
problema. En cambio, s pueden entrar en el tipo legal de
la norma indirecta los hechos subyacentes a la nacionalidad
como medios de limitar el problema (vase el primer tomo,
nmero 13, 2). Para no incurrir en confusiones, llamemos
el primer concepto la nacionalidad del Derecho Poltico
y el segundo la nacionalidad del D. I. Pr . .
Hemos expuesto en el primer tomo (nm. 15, II, 1, a, a')
que en el campo del Derecho Poltico todos los Estados han
(*) Derecho comparado: FLOURNOY y HUDSON, A collection of natio-
1 :hi\i Iuujs, Nueva York, 1 924: ALEXANDER BERGMANN. Internationales
I / und Kindschaftsrecht, Berln, tomos I, II, 1926 y t. III. 1928. Nl-
1 ' ' VI 1. imit de D. I. Pr. franqais, t. I, Pars, Sirey, 1938 (2.a ed. de 1 9 47 ) ,
'iun tiv 67 a 506. D. D. Pblico: OPPENHEIM. Lauterpacht, Interna-
' "mil I un, t. 1. 6. ed.. 1047- nms. 20^ a ^1 ^ a . MAKAROV, Allge-
niPinv I ehri'n des Staatsangehorigkeitsrechts (W. Kohlhammer, Stuttgart,
i ui 7 ) . I 11 lispaa toda la literatura de Derecho Civil. Adems ARJONA,.
I'AH*. a 6a.
abandonado hoy da el antiguo sistema del domicilio arraigado
en el feudalismo y han adoptado el sistema de la nacionalidad,
nico adecuado en un rgimen democrtico en el que el Pueblo
se ha convertido del objeto al sujeto de la soberana. En la
rbita del D. I. Pr., en cambio, la humanidad se encuentra di
vidida en dos bandos numricamente casi iguales, afiliado uno
al principio del domicilio y el otro al de la nacionalidad. En
el rea del D. I. Pr., la eleccin entre ambos sistemas depende
de complejas consideraciones de oportunidad y justicia.
La nacionalidad del D. I. Pr. constituye un concepto
derivado de la nacionalidad del Derecho Poltico: la segun
da se basa en la primera, pero no coincide con ella. El pun
to de conexin nacionalidad puede hacer referencia a
una nacionalidad antigua, a una nacionalidad futura o in
clusive a una nacionalidad ficticia. La nacionalidad del
D. I. Pr. supone, pues, un conocimiento de la reglamenta
cin de la nacionalidad en el Derecho Poltico, sin que este
ltimo sea siempre suficiente (y en el caso de la nacionali
dad ficticia, ni siquiera necesario) para resolver todos los
problemas de la nacionalidad de D. I. Pr. El problema de
saber a qu Derecho Poltico hemos de acudir para cimen
tar sobre su reglamentacin de la nacionalidad la del pun
to de contacto nacionalidad , constituye una cuestin de
calificaciones, por lo cual remitimos al primer tomo, n
mero 12. Ahora bien, conviniendo la exposicin de un De
recho Poltico cualquiera, es lgico que se acuda en esta
obra a la del Derecho Poltico espaol.
2) Definicin de la nacionalidad
La nacionalidad de Derecho Poltico determina qu in
dividuos son portador de la soberana en un Estado y qu
bienes son objeto de la misma. El concepto de nacionali
dad es ambivalente desde que los regmenes polticos han
pasado del absolutismo a la democracia. Durante los reg
menes absolutistas no interesaba sino determinar el objeto
---- 20 ----
de la soberana, ya que el nico sujeto era el prncipe; y el
objeto se determinaba en vista de su situacin en el terri
torio, en particular para los objetos personales en fun
cin a su domicilio. Una vez que las personas en los reg
menes democrticos se haban convertido en el portador de
la soberana, el substrato objetal se reduca a cosas, entre
las cuales destacan las sitas fuera del territorio nacional que,
no obstante estn sometidas a la soberana del Estado, como
barcos y aeronaves. Las personas, autntico portador de la
soberana, se determinan por un vnculo personal: el de
la nacionalidad. Finalmente quedan ciertos conjuntos de
personas y bienes, como las personas jurdicas, cuyo papel
se fija mediante una descomposicin de sus elementos y el
tratamiento aislado de cada uno de ellos (*).
La unidad del concepto de nacionalidad, pese a su compren
sin de dos puntos de vista asaz diferentes: elementos del por
tador de la soberana y objeto de la soberana, se explica, pues,
histricamente por haber pasado las personas de la ltima a la
primera categora. Los individuos son, en efecto, la caracters
tica unificadora del aspecto doble de la soberana: sujetos y ob
jetos de la misma. Por el otro lado, la nacionalidad de los in
dividuos, precisamente por mentar exclusivamente el sujeto de
,1a soberana y surgir histricamente cuando los individuos lle
garon a serlo, no es idnea para extenderse al aspecto objetal
de la soberana: y as se explican las opiniones que niegan la
licitud de hablar de la nacionalidad de personas jurdicas o de
cosas (v., p. ej., Niboyet, Trait de Dr. I. Pr., Pars, Sirey,
tomo I, 1938, nmeros 77 a 81). Sistemticamente se trata de
dos aspectos de la soberana: su portador y su objeto. La na
cionalidad de los individuos es, en los regmenes democrticos,
el medio tcnico para determinarlo; en los regmenes absolutis
tas lo era la ley dinstica, y en los regmenes totalitarios lo es
el carisma. Los medios tcnicos para determinar el substrato
objetal de la soberana son el domicilio en cuanto individuos
no fuesen sino meros objetos, la inmatriculacin en un registro
respecto a barcos y aeronaves, la situacin en el territorio na
cional en lo que a las dems cosas atae.
(!) Trataremos la nacionalidad de la persona jurdica a continuacin
de la de la persona fsica: y expondremos la de la nave al desenvolver su
situacin en D. T. Pr.
---- 20 ----
abandonado hoy da el antiguo sistema del domicilio arraigado
en el feudalismo y han adoptado el sistema de la nacionalidad,
nico adecuado en un rgimen democrtico en el que el Pueblo
se ha convertido del objeto al sujeto de la soberana. En la
rbita del D. I. Pr., en cambio, la humanidad se encuentra di
vidida en dos bandos numricamente casi iguales, afiliado uno
al principio del domicilio y el otro al de la nacionalidad. En
el rea del D. I. Pr., la eleccin entre ambos sistemas depende
de complejas consideraciones de oportunidad y justicia.
La nacionalidad del D. I. Pr. constituye un concepto
derivado de la nacionalidad del Derecho Poltico: la segun
da se basa en la primera, pero no coincide con ella. El pun
to de conexin nacionalidad puede hacer referencia a
una nacionalidad antigua, a una nacionalidad futura o in
clusive a una nacionalidad ficticia. La nacionalidad del
D. I. Pr. supone, pues, un conocimiento de la reglamenta
cin de la nacionalidad en el Derecho Poltico, sin que este
ltimo sea siempre suficiente (y en el caso de la nacionali
dad ficticia, ni siquiera necesario) para resolver todos los
problemas de la nacionalidad de D. I. Pr. El problema de
saber a qu Derecho Poltico hemos de acudir para cimen
tar sobre su reglamentacin de la nacionalidad la del pun
to de contacto nacionalidad , constituye una cuestin de
calificaciones, por lo cual remitimos al primer tomo, n
mero 12. Ahora bien, conviniendo la exposicin de un De
recho Poltico cualquiera, es lgico que se acuda en esta
obra a la del Derecho Poltico espaol.
2) Definicin de la nacionalidad
La nacionalidad de Derecho Poltico determina qu in
dividuos son portador de la soberana en un Estado y qu
bienes son objeto de la misma. El concepto de nacionali
dad es ambivalente desde que los regmenes polticos han
pasado del absolutismo a la democracia. Durante los reg
menes absolutistas no interesaba sino determinar el objeto
de la soberana, ya que el nico sujeto era el prncipe; y el
objeto se determinaba en vista de su situacin en el terri
torio, en particular para los objetos personales en fun
cin a su domicilio. Una vez que las personas en los reg
menes democrticos se haban convertido en el portador de
la soberana, el substrato objetal se reduca a cosas, entre
las cuales destacan las sitas fuera del territorio nacional que,
no obstante estn sometidas a la soberana del Estado, como
barcos y aeronaves. Las personas, autntico portador de la
soberana, se determinan por un vnculo personal: el de
la nacionalidad. Finalmente quedan ciertos conjuntos de
personas y bienes, como las personas jurdicas, cuyo papel
se fija mediante una descomposicin de sus elementos y el
tratamiento aislado de cada uno de ellos (*).
La unidad del concepto de nacionalidad, pese a su compren
sin de dos puntos de vista asaz diferentes: elementos del por
tador de la soberana y objeto de la soberana, se explica, pues,
histricamente por haber pasado las personas de la ltima a la
primera categora. Los individuos son, en efecto, la caracters
tica unificadora del aspecto doble de la soberana: sujetos y ob
jetos de la misma. Por el otro lado, la nacionalidad de los in
dividuos, precisamente por mentar exclusivamente el sujeto de
Ja soberana y surgir histricamente cuando los individuos lle
garon a serlo, no es idnea para extenderse al aspecto objetal
de la soberana; y as se explican las opiniones que niegan la
licitud de hablar de la nacionalidad de personas jurdicas o de
cosas (v., p. ej., Niboyet, Trait de Dr. I. Pr., Pars, Sirey,
tomo I, 1938, nmeros 77 a 81). Sistemticamente se trata de
dos aspectos de la soberana: su portador y su objeto. La na
cionalidad de los individuos es, en los regmenes democrticos,
ol medio tcnico para determinarlo; en los regmenes absolutis
tas lo era la ley dinstica, y en los regmenes totalitarios lo es
el carisma. Los medios tcnicos para determinar el substrato
objetal de la soberana son el domicilio en cuanto individuos
110 fuesen sino meros objetos, la inmatriculacin en un registro
respecto a barcos y aeronaves, la situacin en el territorio na
cional en lo que a las dems cosas atae.
0) Trataremos la nacionalidad de la persona jurdica a continuacin
de la de la persona fsica; y expondremois la de la nave al desenvolver su
situacin en D. I. Pr.
La formacin del portador de la soberana, siendo ta
rea del Derecho Poltico, trasciende, sin embargo, al D. I.
Pblico, en el que el Estado aparece como sujeto de tal
ordenamiento. Pero desde el punto de vista del D. I. P
blico el problema se plantea de modo distinto. Al D. I.
Pblico no le interesa sino la pertenencia de una persona
(prescindiendo, brevitatis causa , de las cosas) a un sujeto
del D. I. Pblico, sin que le importe, en cambio, si esta per
sona es portador o no de la soberana.
As, son todos los sbditos de un Estado nacionales suyos
a los efectos del D. I. Pblico, no importa si el Derecho Pol
tico distingue entre los ciudadanos de la metrpoli y los meros
sbditos sin derechos polticos de las colonias. La escandalosa
ley nazi del 15 de septiembre de 1935 distingui entre meros
sbditos ( 1) y ciudadanos ( 2), refirindose a judos y arios,
respectivamente. Slo los ciudadanos tenan derechos polticos
plenos ( 2, prrafo tercero). No obstante, frente al extranjero,
tanto los sbditos como los ciudadanos eran igualmente ale
manes (as Frick, Das Reichsbrgergesetz und das Gesetz zum
Schutze des deutschen Blutes und der deutschen Ehre, Heft 16
de la Schriftenreihe des Reichsausschusses fr Volksgesund-
heitsdienst , Berln, 1936, p. 14), a pesar de la letra J que
se inscriba en los pasaportes de los judos en virtud del 1 ,
prrafo tercero del Decreto del 5 de octubre de 1938, medida
establecida para impedir que Suiza exigiera el visado de los pa
saportes alemanes (Erlass des Auswrtigen Antes nm. 20.952
del 11 de octubre de 1938). No causa asombro que, por lti
mo, los judos residentes en el extranjero perdan inclusive el
dudoso honor de ser sbditos de Hitler ( 1 del Onceno Decre
to para la ejecucin del "Reichsbrgergesetz del 25 de noviem
bre de 1941, Reichsgesetzblatt, Teil I, del 26 de noviembre
de 1941, p. 722), mientras que los judos dentro de Alemania
fueron suprimidos en las cmaras de gas. La Ley nmero pri
mero del Consejo del Control Aliado en Alemania aboli el
Reichsbrgergesetz del 15 de septiembre de 1935. Tambin
son nacionales de un sujeto de D. I. Pblico los sbditos de
un pas no democrtico, como lo son, p. ej., los de un Protec
torado o pueden serlo los de un Mandato A. Tambin existe
una nacionalidad de los sujetos en los Mandatos B y C (vase
Niboyet, I. c., nmero 71, nota 2, p. 89). Un Estado Federal
tiene una sola nacionalidad desde el punto de vista del Dere-
---- 22 ----
\
tbo Internacional Pblico, si bien en la esfera del Derecho Po
ltico puede haber tantos cuantos Estados-miembros existen
La Ciudad Vaticana conoce, como sujeto de D. I. Pblico que
es, una autntica nacionalidad (Ley de 7 de junio de 1929),
llamada por algunos autores nacionalidad de funcin . Los
dominios britnicos poseen una propia nacionalidad.
Para resumir lo que antecede podemos estatuir que el
mbito de la soberana aparece en el D. I. Pblico, en
el Derecho Poltico y en el D. I. Pr. en tres funciones dis
tintas. En el D. I. Pblico el inters recae sobre el mbito
de la soberana en su totalidad indistinta a fin de determi
nar la responsabilidad de un sujeto de D. I. Pblico y la
esfera de su legtima intervencin. En el Derecho Poltico
se delimita cuidadosamente el mbito subjetivo y objetal
de la soberana, utilizando como medio tcnico la naciona
lidad en el primer aspecto y el domicilio, la inmatricula-
cin o la situacin en el segundo. La tarea del Derecho Po
ltico consiste en determinar quines son el portador de la
soberana, titulares, por ende, de los derechos polticos, y
qu cosas (entre las cuales pueden figurar jurdicamente
hombres) son mero objeto, campo de intervencin, del
poder soberano. El D. I. Pr., por ltimo, est inspirado en
el deseo de hallar el Derecho aplicable a ciertos problemas,
como, p. ej., los de estado y capacidad, derechos de fami
lia, derechos sucesorios y en el de hallarlo mediante un ex
pediente justo y oportuno. A este efecto puede tomar como
punto de partida el concepto de nacionalidad en el Dere
cho Poltico.
3) Fundamento de la nacionalidad
En esta materia se enfrentan fundamentalmente dos
doctrinas: la primera puede ser caracterizada como doc
trina materialista de la comunidad nacional , mientras que
la segunda, opuesta, constituye una doctrina espiritualis
ta de la misma. Advirtase, por lo dems, que la contro-
3 . Sistema y filosofa del Derecho internacional privado. Tomo II
versia slo hace referencia a la nacionalidad en sentido es
tricto, o sea al titular de la soberana.
La tesis materialista estatuye que ciertas caractersticas
materiales (nacimiento en un determinado lugar, perma
nencia en un pas de un nmero determinado de aos etc.)
implican de modo ineludible la pertenencia del individuo
que las ostenta a una comunidad social, mientras que, por
el otro lado, su ausencia impide inevitablemente tal unin.
He aqu, sobre todo, la teora racista que cobr tan extra
ordinaria importancia a raz del rgimen nazi. Los nazis
parten del concepto de los arios o indogermnicos. A este
grupo pertenecen los germnicos, los romanos, griegos,
eslavos y celtas. Los germnicos o nrdicos, a su vez, com
prenden a los alemanes, escandinavos, holandeses y anglo
sajones. Lo decisivo para la pertenencia de un individuo a
una u otra raza no es la lengua, sino la sangre; en otras
palabras: un hecho material invariable. Los judos no son
arios. Por ello se dirige la legislacin hitleriana, basada en
1punto 4 del Programa del Partido Nazi del 24 de febre
ro de 1920, contra toda influencia juda, comenzando con
la destitucin de los funcionarios judos a base del 3 de
la Lay sobre la restitucin de la clase de funcionarios pro
fesionales ( Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeam-
tentums ) del 7 de abril de 1933. Sobre las ulteriores
etapas vase lo dicho respecto a la definicin.
La influencia juda en Alemania era muy grande. Despren
demos de un discurso del entonces ministro del Interior, Frick,
dado el 15 de febrero de 1934 ante el Cuerpo Diplomtico, el
siguiente prrafo: De los mdicos eran judos un 48 por 100.
de los mdicos de la beneficencia, un 62 por 100, de los abo
gados un 54 por 100 y de los directores de teatro un 80 por
ciento. De 1.000 judos comerciantes en Prusia, 315 ocupaban
puestos directivos en el comercio, en comparacin del 37 por
mil de comerciantes en Prusia en general; por tanto, su parti
cipacin en los puestos directivos era en proporcin casi diez
veces mayor que la de los arios. La direccin de la bolsa de pro
ductos en Berln se compona d e ' 16 miembros, de los que 12
eran de raza juda. Niboyet (1. c., t. I., nmero 85, p. 106),
---- 24 ----
\
.'I hablar de una situacin anloga en Francia, exclama: On
I explique par leur grande intelligence. No obstante, no se
decide a rechazar categricamente el antisemitismo jurdico.
Espaa, orgullosa de su tradicin espiritualista, no
acept jams la burda y torpe tesis materialista. El Fuero
de los Espaoles del 17 de julio de 1945 (B. O. del 18)
declara que la ley amparar a todos los espaoles por igual
(art. 3) y que todos ellos tienen derecho a desempear car
gos y funciones pblicas (art. 1 1 ) , inclusive las de carc
ter representativo (art. 10). Aun en los pocos casos en los
cuales el Derecho positivo concede a los espaoles de ori
gen un privilegio favorable (vase el excurso) o atribuye a
los nacionalizados un privilegio odioso (art. 34 Cdigo
Penal), no se trata de una concepcin materialista de la
nacionalidad, sino de sntomas materiales de una toma de
posicin espiritualista respecto a este problema. No obs
tante, hay que dar la voz de alarma para que el nmero de
semejantes excepciones no aumente. En efecto, la lucha de
ciertos crculos contra la adquisicin de la nacionalidad por
vecindad se basa jurdicamente en una concepcin materia
lista de la nacionalidad (y humanamente en la inhumana
alegra de ver ahogarse desde barco seguro a las vctimas de
los regmenes totalitarios). Qu otra visin que un en
foque materialista puede explicar que un italiano nacido
en alta mar en un barco mercante espaol, que no sepa es
paol ni haya pisado en su vida tierra firme hispnica,
tenga un derecho inalienable a devenir espaol mediante
declaracin hecha en el extranjero hasta un ao despus
de llegar a la mayora de edad (art. 18, pr. 2.0, 19 , C. c.)
mientras que otro italiano que viva en Espaa diez aos
sin que la polica haya tenido motivos de expulsarle, no
disfruta de anlogo derecho?
La tesis espiritualista sostiene que la pertenencia de un
individuo al pueblo soberano de un Estado se basa tanto
en la voluntad del Pueblo como en la voluntad del indi
viduo. Con ello no queda dicho que la nacionalidad sea
25
un contrato entre el Estado y el individuo (Weiss) o un
acto pblico bilateral (Laband). En efecto, no siempre, si
se habla de voluntad, se hace referencia a una voluntad
librrima y caprichosa desconectada de todos los hechos,
resoluciones y actitudes anteriores. Adems, existe una po
ca en la vida del individuo durante la cual inclusive esa
voluntad ni siquiera puede actuar: la minora de edad.
Lo nico que la tesis espiritualista quiere decir es que el
Derecho positivo debe tener en cuenta la voluntad presun
ta del individuo y que el firme propsito de adquirir una
nacionalidad o de abandonarla, unido a correspondiente
conducta, debe alcanzar en ciertos casos y determinadas
condiciones el resultado apetecido.
El Anteproyecto del Consejo de la Hispanidad sobre una
ley de nacionalidad espaola" de 1942, que se compone de
siete ttulos, treinta artculos y una exposicin de motivos, re
fleja la complejidad del problema, al decir en la Exposicin de
Motivos: La nacionalidad espaola se nos aparece como una
participacin en esa voluntad unitaria y de fin, de tradicin y
destino que es Espaa." El art. 1 estatuye: Ser espaol es per
tenecer al vnculo inquebrantable de fidelidad y lealtad a la
unidad de destino de Espaa.
La concepcin espiritualista, por no poder captar di
rectamente el fenmeno psquico del afecto de una persona
haca un pas y el de su semejanza espiritual a los dems
ciudadanos, se atiene a hechos patentes que tpicamente
testimonian tal adhesin, como, p. ej., a la filiacin de una
persona (llamado ius sanguinis ) o al lugar de su na
cimiento (llamado ius soli ), o a ambos criterios simul
tneamente.
Por regla general adoptan el principio del ius sanguinis
los pases superpoblados con numerosa emigracin que de este
modo no quieren perder la ciudadana de sus emigrantes. Los
pases con escasa poblacin, en cambio, emplean el mtodo del
ius soli como medio para aumentar el nmero de sus nacio
nales. Por el otro lado, los pases del primer grupo suelen acu
dir a la nacionalidad como punto de contacto en problemas de
---- 2 6 ----
estado y capacidad, ya que el nmero de extranjeros en su terri
torio es reducido, por lo cual los tribunales no se ven obligados
a aplicar Derecho extranjero en medida excesiva, y porque as
esperan que los dems pases en justa reciprocidad apliquen a
sus emigrados su Derecho nacional recordndoles siempre su
origen. Los pases del segundo grupo, en cambio, suelen mane
jar el domicilio como punto de contacto, puesto que el gran
nmero de extranjeros que gustosamente recogen en la esperan
za de asimilarles a sus hijos, hara impracticable que se emplease
la nacionalidad por imponer a los tribunales una excesiva carga.
EXCURSO
Es UN INDIVIDUO NATURALIZADO ESPAOL EN VIRTUD DEL
D e c r e t o d e l 20 d e d i c i e m b r e d e 1924 u n i n t e r e s a
d o QUE POSEE LA NACIONALIDAD ESPAOLA DE ORIGEN
A LOS EFECTOS DE LA ORDEN DEL 4 DE NOVIEMBRE DE
1946, ART. 2, PR. 2, a (B. O. 8-XI-46) ?
La citada Orden del Ministerio de Asuntos Exteriores por
la que se desarrolla el Decreto de 1 8 de octubre ltimo convo
cando a examen de ingreso en la Escuela Diplomtica para el
curso 1947-48, exige, entre otros requisitos, declaracin fir
mada por el interesado de que posee la nacionalidad espaola
de origen y ha renunciado expresamente a toda otra, si tuviese
derecho a ella. El problema consiste en saber si un sefardita
naturalizado espaol en virtud del Decreto del 20 de diciem
bre de 1924 posee la nacionalidad espaola de origen a los
efectos de la mencionada Orden del Ministerio de Asuntos E x
teriores. Hay que desarrollar, en primer lugar, las posibles in
terpretaciones de los trminos nacionalidad espaola de ori
gen ; e investigar, en segundo lugar, cul de ellas es la acertada.
I. L a s TRES POSIBLES INTERPRETACIONES
Caben tres interpretaciones del texto controvertido.
i. Ser etnolgicamente espaol. En este sentido son,
desde luego, los individuos contemplados en el Decreto de
20 de diciembre de 1924, "espaoles de origen . En efecto, el
mismo Decreto declara en su art. 1 que los individuos de ori
gen espaol protegidos como si fuesen espaoles por los Agen
tes de Espaa en el extranjero, podrn promover . Adems,
la Orden del 28 de mayo de 1927 del Ministerio de la Gobsr-
27
nacin sobre los medios de adquisicin de la nacionalidad es
paola de personas pertenecientes a familias de origen espaol,
dice en su prembulo: El Real Decreto de 20 de diciembre
de 1924, dictado para facilitar la naturalizacin de personas per
tenecientes a familias de origen espaol " ; y exige en su art. 1
exposicin de las razones de orden tnico que justifiquen su ori
gen nacional. V. tambin el Decreto-Ley en el B. O. de 9 de
enero de 1949 sobre nacionalizacin de sefardies.
2.0 Ser espaol de nacimiento. Tambin en este sentido
procede afirmar el origen espaol de los individuos enfoca
dos en el Decreto de 20 de diciembre de 1924, al menos en
cnanto no posean otra nacionalidad diferente de la espaola.
Esta tesis puede basarse tanto en el concepto de la nacionali
dad de hecho como en la institucin de los protegidos.
a) Nacionalidad de hecho o nacionalidad tcita: El concep
to de la nacionalidad de hecho es admitido en la ciencia del
Derecho Internacional, si bien se presta a objeciones (vase Juan
de Dios Tras y Gir y Jos M.a Tras de Bes, Estudios de De
recho Internacional Privado, Barcelona, 1921, nmero 170).
No obstante, lo admite la prctica espaola (1. c., nmero 202).
La ms importante aplicacin de dicha nocin la encontramos
precisamente en el tantas veces citado Decreto de 1924. En
efecto, el art. 1 del Decreto habla expresamente de individuos
de origen espaol que vienen siendo protegidos como si fuesen
espaoles por los Agentes de Espaa en el extranjero . Pero
estimamos verdaderamente decisivo el prembulo del Decreto
de 1924, citado de nuevo en el prembulo de la Orden del
Ministerio de la Gobernacin del 28 de mayo de 1927. Helo
aqu: ... Una de las modificaciones que se han de introducir
en las prcticas establecidas con carcter de generalidad arranca
del alcance de dicho Real Decreto, aplicable solamente, por vir
tud de su art. 1, a los individuos de origen nacional, protegidos
como si fueran espaoles por nuestros representantes en el ex
tranjero, y que no tienen, en su mayora, una nacionalidad de
finida, presumindose ms bien, como dice el prembulo de
aquella disposicin, que se hallan en posesin de la cualidad de
nacionales y que, por lo mismo, representa la naturalizacin
menos una concesin que el reconocimiento de una realidad ya
existente (r) . No es posible declarar con palabras ms enrgi
cas y ms tajantes que con las del prembulo del mismo De-
(! ) Tambin la O. de 7-IV-192 4 (Anuario de la Direccin General de
los Registros y del Notariado de 1924) habla de la "cuasi-nacionalidad
espaola de los sefarditas.
--- 28
\
creto de 1924, que los beneficiarios del mismo eran desde siem
pre espaoles. As se explica tambin el hecho sorprendente de
que por Orden del ministro de Estado de 16 de octubre de 1 93 1
se permite expedir pasaportes provisionales a protegidos espa
oles que tengan solicitada la naturalizacin espaola con fe
cha anterior a i. de enero ltimo y no les haya sido an con
cedida ni denegada. En efecto, tratndose de espaoles de he
cho no haba inconveniente en expedir pasaportes espaoles.
Finalmente, sea mencionado que Espaa se ha considerado siem
pre como la patria de los sefarditas y que, durante la segunda
Guerra Mundial, el entonces ministro de Asuntos Exteriores,
conde de Jordana, invoc esta concepcin para proteger a los
judos en los territorios ocupados por Alemania (ver Carlton
J. H. Hayes, Misin de guerra en Espaa, Madrid, 1946, p
gina 158).
b) Nacionalidad de los protegidos: Al lado del protecto
rado territorial, o sea protectorado sobre un Estado, existe el
protectorado personal, o sea el protectorado que un Estado
ejerce sobre determinado grupo de individuos. As, por ejem
plo, posea Rusia antes de la primera Guerra Mundial el pro
tectorado sobre los cristianos griego-ortodoxos en Turqua;
Francia asuma el protectorado sobre los catlicos en aquel pas,
hasta la separacin de Estado e Iglesia en Francia; la Austria
imperial protega a los catlicos en Albania del Norte, etc. (ver
Hatschek, Vlkerrecht, 1923, p. 5 1 ) . Sobre la situacin jur
dica de estos protegidos se expresan Liszt-Fleischmann (Derecho
Internacional Pblico, Barcelona, 1929, p. 154) como sigue:
' Donde subsiste an la jurisdiccin consular figuran tambin
como protegidos los llamados 'sbditos de hecho ; tales son los
extranjeros que, mediante una carta de proteccin' individual,
se ponen bajo la proteccin del cnsul y, hasta cierto punto,
participan tambin de los derechos concedidos a los ciudadanos
del Estado protector. En realidad, hay que distinguir entre los
protegidos sin nacionalidad y los protegidos con nacionalidad
diferente a la del Estado protector. Los primeros son sbditos
de hecho de este ltimo Estado. Los Estados protectores sue
len legalizar dicha situacin, conforme lo hizo Espaa median
te el Decreto de 1924, y por ejemplo Francia por medio de una
ley anloga de 18 de marzo de 1931. Por ltimo sea mencio
nado que inclusive los sbditos de un Estado protegido resul
tan, de cierto modo, equiparados a los del Estado protector,
hecho del cual inferimos un argumento e fortiori respecto a
los protegidos de un protectorado personal sin nacionalidad
diferente. Citamos la sentencia The National Bank of Egypt
29
3 0
v. The Bank of Austria-Hungary (1923), dictada por el T r i
bunal Arbitral Mixto Austraco-Britnico (v. Schwarzenber-
ger, International Law, vol. I, Londres, 1945, p. 157) : The
Tribunal is satisfied that, according to principies recognised in
niodern international law a member of a protected nation,
while he is not, by reason of the protection of the dominant
State, a citizen of the latter for the purposes of its own muni
cipal law, is, nevertheless, speaking generally, in regard to
foreign powers and their citizens, in a position analogous to
that of the citizen of the Protecting State.
3.0 No haber tenido nunca otra nacionalidad que la espa
ola. Tambin desde este punto de vista son los beneficia
rios del Decreto de 1924 que no hubiesen tenido otra naciona
lidad, espaoles de origen.
II. L a v e r d a d e r a i n t e r p r e t a c i n
Aunque realmente no importa cul de las tres posibles in
terpretaciones es la exacta, ya que el caso controvertido se adap
ta satisfactoriamente a todas ellas, entraremos, no obstante y
por un exceso de precaucin, en este examen. Como la interpre
tacin acertada debe inspirarse en el fin del precepto legal, pa
saremos revista a los posibles fines, escogeremos el fin real y de
duciremos de l la verdadera interpretacin del art. 2 de la
Orden de 4 de noviembre de 1946.
1 Las posibles finalidades del precepto. El precepto
controvertido puede basarse o en una incapacidad general de
los espaoles nacionalizados de ser funcionarios espaoles o en
una incapacidad especial de ser agentes diplomticos.
2 La verdadera finalidad. No puede ser la primera,
puesto que el Derecho positivo espaol, en primer lugar, admite
a los nacionalizados a la casi totalidad de las funciones pbli
cas de la Nacin; en segundo lugar, desconoce la distincin en
tre naturalizacin grande (que convierte al nacionalizado en
ciudadano) y la naturalizacin pequea (que le convierte en
mero sbdito) ; y en tercer lugar, ampara por igual el derecho
de todos los espaoles, sin preferencia de clase ni acepcin de
personas , declarando que todos los espaoles podrn desem
pear cargos y funciones pblicas, segn su mrito y capacidad
(artculos 3 y 11 respectivamente del Fuero de los Espaoles
de 17-18 de julio de 1945) siendo calquier precepto contrario
a dichas disposiciones radicalmente nulo por no necesitar las
mismas, leyes complementarias algunas. En realidad, se inspira
la Orden de 4 de noviembre de 1946 en el temor especial que
individuos con lazos anteriores o simultneos con otros pases
no defendieren los intereses espaoles frente a estos pases con
la debida energa.
3.0 La verdadera interpretacin. De lo dicho resulta que
la autntica interpretacin del art. 2, pr. 2.0, a) de la Orden
de 4 de noviembre de 1946 es la tercera. La Orden quiere que
el afecto de los diplomticos hacia Espaa, si no fuera el nico,
al menos no se vea descartado por otro ms antiguo Q-). Por
ello cumplen los requisitos de la mencionada disposicin, sin
duda alguna, por ejemplo individuos que al nacer sean tanto
espaoles como sbditos de otro pas, como tambin espaoles
que con posterioridad adquieren otra nacionalidad, como asi
mismo espaoles que pierden su nacionalidad recuperndola
posteriormente. Pues bien, si todos estos individuos resultan
con derecho a presentarse al examen de ingreso en la Escuela
Diplomtica a pesar de graves peligros de infidelidad, peligros
que inclusive pueden haberse realizado ya (por ejemplo, prdida
de la nacionalidad por voluntad propia y posterior recupera
cin) , es a todas luces inadmisible excluir a un solicitante que
nunca tuvo otra nacionalidad que la espaola y cuya familia
guard a Espaa estricta fidelidad durante 450 aos.
4) Fuentes del Derecho de nacionalidad
En el mbito del D. I. Pblico hay que distinguir en
tre Derecho convencional y Derecho consuetudinario. En
la esfera del primero merecen mencin los diferentes con
venios celebrados a base de la primera conferencia sobre
la progresiva codificacin del Derecho Internacional que se
reuni en La Haya del 13 de marzo hasta el 12 de abril
de 1930. Estos convenios no fueron ratificados por Espaa.
Se trata concretamente de un Convenio sobre ciertas cues
tiones referentes al conflicto de leyes sobre nacionalidad: un
(!) No son espaoles de origen los que lo son a base de opcin. No obs
tante, la Administracin Espaola suele admitir a extranjeros nacidos en Es
paa que hayan optado a favor de la nacionalidad espaola (arts. 18, 19 C
digo civil), ya que interpreta errneamente el art. 17, nm. i. C. c. como
expresivo del "ius soli". En cambio, no admite a sefarditas apatridas nacio
nalizados espaoles.
protocolo sobre las obligaciones militares en ciertos casos de
doble nacionalidad: un protocolo referente a cierto caso de apa-
tridia y un protocolo especial sobre apatridia. El Convenio y
los tres protocolos entraron en vigor en 1937 en los siguientes
pases: Brasil, Gran Bretaa, Canad, China, India, Pases Ba
jos, Polonia, Monaco, Noruega y Suecia.
Los tratados bilaterales son, sobre todo, importantes
en materia de naturalizacin colectiva. Pinsese, p. ej., en
el Tratado de Pars de 1898, por el cual Espaa perdi
Cuba y que reconoci a los espaoles de origen la facultad
de optar por la conservacin de la nacionalidad espaola
sin exigirles que abandonaran la isla. En cuanto al Derecho
internacional consuetudinario, se ha credo, a veces, poder
establecer cuatro reglas: i . a) Toda persona debe tener una
nacionalidad: 2.a) Ninguna persona debe tener ms de
una nacionalidad; 3.*) La libertad individual para cam
biar de nacionalidad debe ser respetada; y 4.a) La nacio
nalidad del jefe de familia debe, normalmente, extenderse
a la mujer y a los hijos para mantener la unidad familiar.
No obstante, hay que reconocer que no se trata sino de
meros deseos sin categora de Derecho positivo (as ltima
mente Niboyet, 1. c., nmero 82, nota 1, p. 102, que an
tes era ms optimista). En realidad, cada Derecho, respe
tando los tratados vigentes, puede libremente determinar
quines son sus nacionales (vanse los dictmenes del T r i
bunal Permanente de Justicia Internacional, Serie B, n
mero 4 Decretos sobre la nacionalidad en Tnez y Ma
rruecos y nmero 7 adquisicin de la nacionalidad
polaca ). Pero precisamente de ah se desprende una
regla consuetudinaria de D. I. Pblico: Un Estado no pue
de indicar quines son nacionales de otro Estado.
Contra este principio pec el C. c. francs de 1804, al decir
en su art. 19, que la francesa casada con un extranjero, sigue
la condicin de su marido. La Ley de 26 de junio de 1889 aa
di acertadamente: a no ser que el matrimonio no le propor
cionase la nacionalidad de su marido, en cuyo caso se queda
32
33
francesa . La Ley de 10 de agosto de 1927 aboli el artculo
en su totalidad. El art. 22 C. c. espaol incurre en la misma
falta en cuanto se refiere a la espaola casada con extranjero.
Tales disposiciones pueden slo ser defendidas, si se estima
que el principio de la unidad de familia pertenece al D. I. P
blico consuetudinario, conforme, por ejemplo, opina Yanguas
(.Lecciones de D. /. Pr., 1930, p. 88).
Otra regla de D. I. Pblico consuetudinario impide la
creacin en masa de individuos de nacionalidad mltiple,
sin que un hecho reconocido en el D. I. Pblico la justi
fique. Recurdese, p. ej., que la prensa alemana, breve
tiempo antes del estallido de la Segunda Guerra Mundial,
propuso conceder la nacionalidad alemana a todos los ciu
dadanos de la Ciudad Libre de Danzig.
Lauterpacht (1. c., nmero 293, nota 1, p. 587) esta
tuye otra regla ms dudosa: Un Estado que ha desnacio
nalizado a un individuo no puede concederle despus de
nuevo su nacionalidad contra su voluntad.
Las dems fuentes se encuentran en el Derecho positi
vo espaol, o sea en la Ley provisional del Registro civil
del 17 de junio de 1870, el C. c. arts. 17 a 26, Decreto
de 29 de abril de 193 1, Orden de 9 de marzo de 1939,
Fuero de los Espaoles en su art. 20, Cdigo Penal de 23
de diciembre de 1944 en sus arts. 34, 141, etc.
5) Derecho de nacionalidad basado en el D. I. Pblico
(Llamada nacionalizacin colectiva) (J)
Si un Estado adquiere otro o parte de l mediante ane
xin, los sbditos del territorio anexionado y domiciliados
en l, adquieren ipso facto la nacionalidad del Estado
anexionante. Se discute la suerte de aquellos sbditos del
(J) DlENA, D. I. Pblico (trad. de la cuarta ed. hecha por Tr as de
Bes, Bosch, Barcelona. 1 9 4 1 ) , nmero 40 bis; OPPENHEIM-LAUTER-
PACHT, International Law, sexta ed., t. I, 1947. secciones 301, 219 y 240;
YANGUAS MESSA, Lecciones de D. I. Pr., Madrid, Surez, 1930, pagi
nas 90 a 100; NlBOYET, I, nms. 268 3 3 1 4 bis: ARJONA, pgs. 37 a 45.
territorio anexionado que estn domiciliados en el extran
jero o que abandonan el territorio anexionado antes de la
anexin. Segn la sana doctrina, estos individuos no lle
gan a ser sbditos del Estado anexionante, a no ser que
vuelvan inmediatamente al Estado anexionante.
El Tribunal Supremo de Prusia en Berln consideraba equi
vocadamente como prusiano al conde de Platen-Hallermund,
ministro del rey de Hannover, que haba huido de Hannover
antes de su anexin por Prusia en 1866 (ver Oppenheim-Lau-
terpacht, seccin 240, p. 523, nota 3).
Si un Estado adquiere a otro Estado o parte de l por
tratado de cesin, todo depende desde luego del contenido
del tratado. Muchas veces la misma cesin ser condiciona
da por el xito de un plebiscito (as, p. ej., tratado de paz
con Alemania despus de la primera Guerra Mundial res
pecto a Eupen y Malmedy, Cuenca del Saar, Alta Silesia,
Schleswig, etc.). Otras veces, los nacionales del territorio
cedido pueden optar a favor de su antigua nacionalidad,
sea sin la obligacin de abandonar el territorio del pas
anexionante (tratado de Pars de 1898 que puso fin a la
guerra de Cuba y sobre cuyos detalles v. el R. D. de 11 de
mayo de 1901) , sea con tamao deber (art. 2 del tratado
de Frankfurt de 1871, que termin la guerra franco-pru
siana respecto a Alsacia y Lorena). La prctica convencio
nal moderna tiende, desgraciadamente, hacia la ltima
solucin, poco humanitaria ( 2 del tratado germano-che
coeslovaco del 20 de noviembre de 1938 respecto a las Su-
detes). Por lo dems, se convierten, en caso de duda, en
nacionales del pas cesionario slo los sbditos del pas ce-
dente que estn domiciliados y que hayan nacido en el te
rritorio cedido. Por ello hubo necesidad de estatuir que
tambin los franceses nacidos en Alsacia y Lorena con do
micilio fuera de aquellas provincias llegasen a ser alemanes
(art. 1, parte 2.a del tratado de 11 de diciembre de 1871
adicional al tratado de Frankfurt; vase Oppenheim-Lau-
34
terpacht, 1. c., 219a, p. 505, nota 3). En cambio, el tra
tado de 24 de marzo de 1860 para la cesin de Niza y
Saboya a Francia extendi los efectos de la cesin a los in
dividuos que no hubiesen optado por la ciudadana sarda,
los cuales fuesen originarios o bien domiciliados de o en las
provincias cedidas. Se discute si la opcin corresponde slo
al cabeza de familia (as los tratados de paz que pusieron
fin a la Primera Guerra Mundial, inclusive respecto a los
hijos menores de dieciocho aos) o si corresponde con in
dependencia a la mujer casada (as la jurisprudencia fran
cesa al interpretar el tratado franco-sardo de 24 de marzo
de 1860, a diferencia de la alemana al interpretar el de
Frankfurt de 1871) y a los hijos menores de edad al ad
quirir su mayora de edad (as la jurisprudencia italiana
al interpretar el tratado franco-sardo, a diferencia de la
francesa).
6) Derecho de nacionalidad basado en el Derecho Interno
a) A d q u i s i ci n de l a n a c i o n a l i d a d e s p a o l a
La nacionalidad del individuo se adquiere o en el mo
mento de su nacimiento o con posterioridad al mismo, no
importa si cambia de nacionalidad o si adquiere una na
cionalidad con posterioridad al nacimiento por primera
vez. Una tradicional y viciosa terminologa habla de mo
dos originarios de adquirir la nacionalidad si dicha ad
quisicin se efecta en el momento del nacimiento, y de
modos derivados si se lleva a cabo con posterioridad.
Esta terminologa es desgraciada por tergiversar trminos
tcnicos tomados a prstamo del Derecho civil. En efecto,
en el Derecho civil se habla de modos originarios de la
adquisicin de la propiedad, si la validez de la adquisi
cin no depende de la titularidad de un causante (p. ej., la
ocupacin), mientras que se habla de adquisicin derivada
si la situacin es diferente (p. ej., la transmisin de la pro
piedad a base de una compra-venta). En el Derecho de na
cionalidad seran por tanto lgicamente modos originarios
de adquisicin la naturalizacin en todas sus clases. No
obstante, en este supuesto se habla precisamente de adqui
sicin derivada. En cambio, nos encontraramos con mo
dos derivados respecto al ius sanguinis (si bien, en rigor,
la nacionalidad no se transmite como la propiedad, sino
que se multiplica como el nombre). No obstante, en esta
hiptesis se habla de modo originario . La verdadera
oposicin consiste, pues, en la entre modos adquisitivos al
nacer y modos de adquisicin posteriores al nacimiento.
Autores modernos rechazan acertadamente la terminologa
viciosa. As, p. ej., habla Niboyet (1. c., nmeros 145,
146, ps. 174, 175) de la nationalit raison de la nais-
sance ; y, si bien emplea la voz nacionalidad de origen ,
no la opone a los modos derivados de la adquisicin, sino
que acude a una divisin de cuatro miembros: nacionali
dad a razn de las circunstancias del nacimiento, matri
monio, naturalizacin y tratado de cesin.
a ) Nacionalidad espaola adquirida por las circuns
tancias especficas del nacimiento (x) .
Son espaoles los hijos legtimos de un titular espaol
de la patria potestad en el momento del nacimiento (ar
tculo 17, nmero segundo C. c.).
Si el titular de la patria potestad cambia de nacionali
dad entre el momento de la concepcin y el del nacimien
to, hay que atenerse al ltimo. Si el hijo es postumo, hay
que inspirarse en la nacionalidad de la madre.
Si se trata de un hijo natural, su nacionalidad es la del
padre, si lo reconoce al nacer; en caso contrario, el hijo
(1) TRAS DE BES (Notaras), pgs. 38, 39; BARCIA TRELLES (Re
gistros). pgs. 27 a 29; ORE ^(Notaras) , pgs. 36 a 38; LASALA LLA
NAS, art. 16, pgs. 58 a 60; GONZLEZ REVILLA, La patria potestad y
la nacionalizacin (en "Revista de Derecho Internacinal y Poltica exterior ,
II, pgs. 137 y ss.) : ARJONA, pgs. 9 a 25.
3 6
tiene la nacionalidad de la madre, con tal que le haya re
conocido. El hijo ilegtimo no natural tiene la nacionali
dad de la madre al nacer el hijo. El hijo adoptivo no
adquiere la nacionalidad del padre adoptante. Esta regla
se deduce del principio del ius sanguinis . Por lo dems,
en caso contrario no se tratara tampoco de la nacionalidad
por razn de nacimiento.
A los efectos de las reglas anteriores son espaoles slo los
nacionales de la Pennsula e islas adyacentes; no lo son, en cam
bio, ni los habitantes del Protectorado de Marruecos (arg. ar
tculo 4 Decreto de 29 de abril de 1931) ni tampoco los de
las colonias espaolas (Guinea, Sahara e Ifni). Vase sobre el
ltimo extremo Jos Mara Cordero Torres, Tratado elemen
tal de Derecho Colonial Espaol, Editora Nacional, Madrid,
1 941, ps. 166 a 170, ps. 342 a 345; bibliografa en pgi
nas 23 a 25.
En Espaa rige, por tanto, slo y exclusivamente el
ius sanguinis . La aparente declaracin del art. 17, C. c.,
nmero i., a favor del ius soli , confunde, ya que los
hijos de extranjeros nacidos en Espaa son extranjeros,
y slo su opcin a favor de la nacionalidad espaola les
proporciona sa a partir de su eficacia (arts. 18, 19, Cdi
go civil) (*). El hijo de padres desconocidos es considera
do como espaol. Pero esta regla, que despus de la abo
licin del art. 23, nmero 3, de la Constitucin de la
Repblica del 9 de diciembre de 1931 por los Decretos de
24 de mayo de 1938 y de 9 de noviembre de 1939 no es
sino consuetudinaria, no expresa un ius soli ; en primer
lugar, porque no se basa en el desconocido lugar del na
cimiento, sino en el del descubrimiento del nio; en se
cundo lugar, porque su verdadera base se halla en una
(!) La prctica de las Cajas de reclutamiento de llamar a quintas a
los hi jos de extranjeros cuyo nacimiento en Espaa consta en el Registro
del estado civil, es, por tanto, viciosa. Se trata de un recuerdo del art. 24
R. D. de 17 de noviembre de 1852, segn el cual la exencin del servicio
militar no alcanzaba a los nietos cuando sus padres han nacido ya en terri
torio espaol. Mas la R. O. de 31 de enero de 1904 dispuso lo contrario.
V. TRAS Gi r , Estudios, pgs. 259, 260, nmero 200.
37
presuncin del ius sanguinis espaol, por lo cual la re
velacin de los verdaderos padres dara al nio retroacti
vamente la nacionalidad de los mismos, y por lo cual un
nio encontrado en circunstancias que evidenciasen una
paternidad extranjera, habra de considerarse desde un
principio como extranjero. As estatuye, p. ej., la Ley ale
mana de 22 de julio de 1913, 4 , prrafo 2, que un
nio de padres desconocidos es considerado como hijo de
un alemn, salvo prueba en contrario; e idntico precepto
se encuentra en la nueva Ley austraca del 10 de julio
de 1945, 12 (Staatsbrgerschaftsgesetz, Nr. 60, Staats-
gcsetzblatt in der Fassung der 1. Staatsbrgerschaftsnovel-
le Nr. 53/ 1946, Bundesgesetzblatt, und des III. Haupt-
stckes des Nationalsozialistengesetzes; vase Egon Prau-
negger y Christian Friedrich Hein, Das Nationalsoziali-
stengesetz mit Verbotsgesetz, Leykan Verlag, Graz,
1947) y en la ley danesa del 18 de abril de 1925 (sec
cin I). Tampoco se aplica el ius soli al hijo de un
apatrida nacido en Espaa, puesto que si el hijo quisiera
ser espaol tiene la posibilidad de serlo optando a favor
de la nacionalidad espaola; y, en caso contrario, no con
viene imponer a un individuo a la fuerza una nacionali
dad que repudia. La disposicin contraria de la Ley belga
del 8 de junio de 1909, art. 4, prrafo i., se explica por
faltar en aquella ley una disposicin anloga al art. 18,
prrafo 2, C. c. (si bien existe un precepto similar al
artculo 19 C. c. en el art. 9 de la ley belga).
b' ) Nacionalidad espaola adquirida con posteriori
dad al nacimiento (*).
La adquisicin posterior de la nacionalidad puede efec
tuarse por cuatro razones: la opcin, el matrimonio, de
pendencia familiar y la naturalizacin.
(!) ARJONA, pgs. 25 a 36, 45 a 47. V. tambin ANTONIO M. LUNA,
Nacionalizacin de los extranjeros en Espaa y de los espaoles en el extran
jero (en prensa).
3 8
39
La opcin puede basarse en la sangre o en el suelo.
En la sangre se basa la opcin de un hijo nacido en el
extranjero de padres extranjeros, siendo la madre de ori
gen espaol, lo que quiere decir que haya tenido como
nacionalidad prenupcial la espaola (art. 105 Ley Provi
sional del Registro Civil de 17 de junio de 1870). La
prctica administrativa espaola interpreta a veces el ar
tculo 105 Ley del Registro Civil en el sentido de que
slo se refiere a matrimonios mixtos: padre extranjero y
madre espaola; pero esta interpretacin cae por su base
teniendo en cuenta que, por un lado, en 1870 casi todas
las legislaciones se basaban en el principio de la unidad del
matrimonio, y que, por el otro, el citado precepto no en
focar slo el caso anmalo de hijos naturales reconocidos
por ambos padres. En el suelo se basa la opcin de un hijo
nacido en Espaa de padres extranjeros (art. 18, pr. 2.0,
19 C. c.). La opcin se realiza en ambas clases de opcin
por el interesado dentro del primer ao a partir de su lle
gada a la mayora de edad. La mayora de edad se regula,
segn unos (Clemente de Diego, Curso elemental de Dere
cho civil espaol, comn y foral ,Madrid, Surez, t. II,
1923, p. 1 71 ; Lasala Llanas, art. 16, p. 59) por la ley
nacional del optante antes de optar, mientras que, segn
otros, se rige por la mayora de edad ms prolongada
(Tras Gir, Estudios de D. I. Pr., 1921, p. 259). La
primera solucin parece ms correcta, la segunda ms
equitativa. La Ley de Registro Civil desconoca la opcin
durante la minora de edad del hijo nacido en Espaa o
de madre espaola en el extranjero (arts. 103 a 105). No
obstante, la R. O. del 9 de septiembre de 1887 confiri
dicha facultad al padre respecto al art. 103 Ley de Regis
tro Civil, y en este sentido se introdujo anlogo precepto
en el C. c., a saber en el art. 18, prrafo 2 No obstante,
tambin en el supuesto del art. 105 Ley de Registro Civil
los padres pueden optar en nombre de sus hijos durante
su minora de edad. Parece que en ambos supuestos (ar-
4. Sistema y filosofa del Derecho internacional privado. Tomo II
tculo 18, pr. 2.0 C. c., art. 105 Ley de Registro Civil)
el derecho de opcin por representacin corresponde ex
clusivamente al titular de la patria potestad (as Tras y
Gir, Estudios, p. 259) y no al tutor o protutor.
No importa, en cambio, que los padres sean considerados
por su respectivo Derecho nacional como tutores. As, por
ejemplo, enfoca el Derecho ingls a todos los protectores ( guar-
dians ) del menor como curadores, siendo los padres meramen
te curadores por razones de naturaleza y de manutencin
( guardians by nature and nurture ) . Tampoco importa si los
padres tienen la representacin legal de sus hijos menores, segn
su respectivo Derecho nacional, o si han de actuar en nombre
propio conforme ocurre tambin en el Derecho ingles (vase
Martn Wolff, 1945, nmero 387, p. 416). He aqu ejemplos
de la calificacin por la lex fori .
Si el titular de la patria potestad opta a favor de la
nacionalidad espaola en nombre de su hijo menor, ste
la adquiere, sin que haga falta su ratificacin despus de
su llegada a la mayora de edad. Pero le ser posible re
cuperar su nacionalidad preopcional, puesto que casi todos
los Derechos conceden tal derecho al menor que pierda su
nacionalidad por actos de su representante legal; y con tal
recuperacin pierde el espaol la nacionalidad espaola en
virtud del art. 20 C. c. Algunos Derechos conceden la fa
cultad recuperatoria, expresamente, slo si el padre perdi
la nacionalidad por adquirir otra, extendindose ambos
efectos al menor en virtud del principio de la unidad fa
miliar. Pero hay que aplicar tales disposiciones analgica
mente al supuesto en que el padre, conservando su nacio
nalidad, la haga perder al hijo menor por optar en su
nombre a favor de otra nacionalidad extranjera.
La extranjera que casare con espaol adquiere la na
cionalidad espaola (art. 22 C. c.) 0).
0
1) Espaa desconoce un precepto anlogo al 23 de la Ley alemana
del 6 de julio de 1938 que anula los matrimonios celebrados con el fin pre
ferente de proporcionar a la mujer la nacionalidad alemana del marido. En
efecto, en un pas que excluye el divorcio vincular, el peligro de tamaas
uniones no es muy grande. La cuestin era diferente en la Repblica.
4o
- 4 1
I I .irl. 23, pr. 2.0 de la Constitucin del 9 de diciembre
I* 1 1 1 estatuy que la extranjera que case con espaol con
servar su nacionalidad de origen o adquirir la de su ma
ndo, previa opcin regulada por las leyes de acuerdo con los
I'miados internacionales. El D. del 24 de mayo de 1938 re
puso en vigor el art. 22 C. c. Ante la duda de si este decreto se
imbua o no retroactividad, la Res. de la Direccin General de
los Registros y del Notariado del 18 de octubre de 1938 se de
cidi por la negativa. Pero el Decreto de 9 de noviembre
de 1939 se pronuncia a favor de la retroactividad. En bue
na doctrina, la retroactividad de una ley es slo admisible, si la
Iry no es retroactiva. Esa aparente paradoja quiere decir que
dentro del mbito del Derecho indiferente al Derecho Natural
la retroactividad de una ley atentatoria a derechos bien adqui-
1idos es inadmisible; y que la abolicin retroactiva de una ley
positiva contraria al Derecho Natural no es, en rigor, retro
activa, puesto que la ley abolida resultaba desde luego nula por
violar el Derecho Natural. Vase nuestro artculo, Apostillas
ul Derecho transitorio, en Revista Crtica de Derecho Inmo
biliario , 1943, ps. 606 y ss., sobre todo ps. 613 y 614.
Al matrimonio de un espaol con una extranjera se
equipara naturalmente el matrimonio de un espaol con
cualquier mujer sometida a Espaa y que no sea espaola,
como, p. ej., con una marroqu del Protectorado Espaol
de- Marruecos o con una natural de las colonias espaolas
(Guinea, Sahara, I f ni ) . Pero en todo caso es menester un
matrimonio vlido.
Un espaol catlico que se casa en Alemania civilmente con
una alemana (catlica o no), no se casa vlidamente. Por ello,
la mujer no adquiere la nacionalidad espaola, si bien pierde la
nacionalidad alemana por ser el matrimonio vlido en Alema
nia. Esta mujer, apatrida por ende, debe divorciarse en Alema
nia, si quiere all volver a casarse.
La resolucin del matrimonio por muerte del marido
no produce la prdida de la nacionalidad espaola de la
viuda. Pero si adquiere una nacionalidad extranjera, re
cuperando, p. ej., su nacionalidad prenupcial, pierde la
nacionalidad espaola en virtud del art. 20 C. c.
Se adquiere la nacionalidad espaola por dependencia
familiar al adquirirla el cabeza de familia, ya que auto
mticamente la adquieren los hijos menores de edad segn
su anterior ley nacional (x) (art. 18, pr. i. C. c.) y la
mujer (art. 22, pr. i. C. c.). Tambin nos encontramos
con este principio respecto a los menores, si un espaol le
gitima hijos de otra nacionalidad por subsiguiente matri
monio o por concesin del Jefe de Estado (2) . El juego
del principio de la dependencia familiar supone que el
padre o la madre sean legalmente titulares de la patria po
testad (o sea, que no hayan sido privados de la misma)
y que el marido no est privado de su poder representa
tivo de la mujer, p. ej., por separacin legal, interdic
cin, etc. Lo primero se desprende del art. 18, pr. i.
C. c. ("patria potestad ) ; lo segundo, del art. 66 C. c.
La naturalizacin de un extranjero puede revestir di
ferentes formas. Hay que distinguir la naturalizacin por
carta de naturaleza, la naturalizacin por vecindad (ar
tculo 17, nmeros 3 y 4 C. c.) y la llamada naturaliza
cin colonial.
Naturalizacin por carta de naturaleza: Se trata de
una naturalizacin que el Estado concede graciosamen
te (3) . Las reglas sobre la tramitacin de las respectivas
instancias son consuetudinarias. La instancia se dirige al
Ministro de Gobernacin y es estimada o desestimada por
el Gobierno, previa audiencia del Consejo de Estado, me
diante un decreto publicado en el Boletn Oficial.
He aqu los detalles. Se exige: a) Instancia dirigida al se
or ministro solicitando carta de naturaleza en Espaa, cui-
0) Si un suizo se hace espaol, su naturalizacin no afecta a un hijo
m2yor de 20 aos (o sea mayor de edad segn el Derecho suizo) ; al con
trario, si un chileno se hace espaol, su hijo de 24 aos (o sea menor segn
el Derecho chileno) deviene espaol y a la vez mayor de edad (punto con
trovertido; vase W. JELLINEK, Verwaltungsrecht, 2. ed., Springer, Ber
ln, 1929, pg. 1 3 8 ) . La prctica espaola suele aplicar el Derecho espaol
y considerar, por tanto, el hijo suizo como espaol.
f2) As expresamente 5 Ley alemana de 22 de julio de 191 3.
(a) TRAS G i r , Estudios. pgs. 247 a 251, nmeros 196, 197.
42
43
dando de expresar en aqulla su estado, profesin y domicilio,
las poblaciones del extranjero en que haya tenido su residencia,
tiempo de permanencia en cada pas y las razones que le im
pulsan a solicitar la nacionalidad espaola; b) certificacin del
acta de nacimiento del solicitante, o documento equivalente se
gn la ley de origen; c) certificacin expedida por el cnsul de
su pas en Espaa, acreditando que el interesado goza de plena
capacidad jurdica, ha cumplido sus obligaciones militares, ob
serva buena conducta y carece de antecedentes penales en su pa
tria; d) si ha residido en Espaa, certificacin librada por el
secretario o secretarios de los Ayuntamientos de Espaa en que
el solicitante haya residido, haciendo constar, con referencia al
padrn municipal, el tiempo que lleva all de residencia; e) cer
tificacin expedida por la autoridad gubernativa local del punto
de residencia en Espaa del mismo solicitante, consignando que
ste ha observado buena conducta; f) certificacin expedida por
la Direccin General de Prisiones del Ministerio de Justicia de
lispaa, haciendo constar que el interesado carece de anteceden
tes penales; g) cualesquiera otros documentos que juzgue con
veniente aportar al expediente para justificar la peticin de la
nacionalidad espaola. Debe hacerse constar tambin, si el
interesado es alemn, que no se ha acogido a la ley alemana de
22 de julio de 1913, que faculta a los sbditos de aquel pas
para solicitar autorizacin de su Gobierno a fin de conservar la
nacionalidad alemana aun cuando adquieran otra. Nota:
a) Las certificaciones de las autoridades espaolas, cuando estn
expedidas fuera del territorio de la Audiencia de Madrid, y las
libradas por los cnsules extranjeros en todo caso, habrn de
presentarse debidamente legalizadas, aqullas notarialmente y
estas por el Ministerio de Estado; b) los documentos redacta
dos en idioma extranjero debern presentarse traducidos por la
Oficina de interpretacin de lenguas del Ministerio de Estado o
por los cnsules respectivos.
Naturalizacin por vecindad (*): Antes de 1916 se po
da oponer la naturalizacin por vecindad como una natu-
C1) Sobre la situacin jurdica anterior a la vigente vase TRAS GIR,
I ludios, pgs. 252 a 258, nmero 198. Por lo dems LASALA LLANAS,
.u lculo 17, pgs. 60 a 63 ; FEDERICO DE CASTRO, La adquisicin por ve-
<trulad de la nacionalidad espaola, en Informacin Jurdica . 1945, n
meros 37, 38, pgs. 71 a 92. En Portugal, los aptridas europeos con
domicilio de ms de cinco aos se hacen portugueses al hacer servicio militar
ralizacin privilegiada o indirecta a la por carta de natura
leza, naturalizacin graciosa y directa. En efecto, el indivi
duo que ganara vecindad en Espaa tena derecho a solicitar
la nacionalidad espaola ante el Juzgado municipal y la
adquira efectivamente, previa renuncia a su anterior nacio
nalidad, desde el instante en que se haca la inscripcin en
el Registro de estado civil (art. 102 Ley provisional del
Registro ci vi l ). Pero el gran nmero de naturalizaciones
solicitadas a causa de la Primera Guerra Mundial dieron
lugar al R. D. de 6 de noviembre de 1916 que, en su ar
tculo 4, permite rechazar las solicitudes, aunque cumplie
ren los requisitos marcados, si hubiese motivos fundados.
El Decreto de 29 de abril de 193 1, si bien mitiga algo la
legalidad abolida, mantiene el cambio fundamental reali
zado por el Decreto de 1916. En efecto, el art. 5 del De
creto vigente de 1931 estatuye que el Ministro de Justicia
podr denegar la concesin de nacionalidad cuando se acre
dite en el expediente, que l puede ampliar (art. 8), que
existen fundados motivos para ello. La Orden de 9 de
marzo de 1939, al exigir una serie de documentos que
slo los cnsules de los solicitantes pueden facilitarles, im
pide la naturalizacin de emigrados polticos en una poca
en la que su nmero aument por momentos. Por una
justicia intrnseca de la Historia, que se impone a los que
quieren sujetarla, esta Orden, que cuando se dict excluy
a los antifascistas del asilo de l a , nacionalidad espaola,
impide hoy da el acceso de sus perseguidores a este Pas (*).
La parte material del Decreto de 1931 conoce tres ca
sos: el normal, el privilegiado y el privilegiadsimo. El
caso normal supone una residencia en Espaa de diez
44
(artculo 1 Ley de reclutamiento y de servicio militar del i. de septiembre
de 1 937) ( Ar ma n d o Ma n u e l d e a . Ma r q u e s Gu e d e s en O Direito ,
nmero 2.0, ao 79, 1 94 7 ) .
(1) Una vez inscrita la nacionalizacin, su vicio de basarse realmente
tn una vecindad de inferior duracin que la prescrita se subsana por el trans
curso del tiempo correspondiente posterior a la ^nscripcin.
45
aos (art. 2). El caso privilegiado se contenta con cinco
(art. 3) en los siguientes extremos: haber contrado ma
trimonio con mujeres espaolas; haber introducido o des
arrollado en Espaa una industria o un invento de im
portancia no implantados anteriormente; ser dueo o
director de alguna explotacin agrcola, industrial o es
tablecimiento mercantil; haber prestado sealados servi
cios al arte, cultura o economa nacional ,0 haber favore
cido en forma notable los intereses espaoles. El caso
privilegiadsimo se refiere a dos aos y comprende los na-
aonalizados en las Repblicas hispanoamericanas, Portu
gal y Brasil o de naturales de la Zona marroqu sometida
al Protectorado espaol (art. 4) . Hay que equiparar a las
personas nombradas los nacionales de las Filipinas y tal
vez de Andorra.
La parte procesal del Decreto exige una instancia ante
el Juez municipal de la residencia que se tramitar con
citacin del Ministerio pblico (art. 6). El expediente se
tleva a la Direccin General de los Registros y del Nota
riado, que puede acordar la ampliacin del expediente
(art. 8). Lo elevar con su informe al Ministro de Justi
cia, que dicta la resolucin, procedente (art. 8), pudiendo
denegar la concesin de nacionalidad cuando se acredite
t u el expediente que existen fundados motivos para ello
(artculo 5).
La documentacin de la instancia, exigida por la Orden de
0 de marzo de 1939 es la siguiente: i., certificacin de naci
miento del solicitante o documento equivalente, segn la ley de
"ligen; 2.0, certificacin acreditativa de ser mayor de ed?.d (*) y,
m se tratare de una mujer, acreditativa del mismo extremo y de
su estado civil; 3.0, certificacin de la partida o acto de matri
monio y de la de nacimiento de la mujer, respecto del solicitan
te varn y casado y, en su caso, respecto de todo solicitante, sin
(*) Para qu se exige en el nm. 2." certificacin acreditativa de ser ma-
>< r de edad, si se pide en el nm. 4.0 un certificado de gozar el solicitante de
l'lifu c.ipacidad legal?
46
distincin de sexo, certificacin de los hijos que tuviere bajo
su patria potestad; 4.0, certificado del cnsul de su nacin en la
localidad, expresivo de gozar el solicitante de la plena capacidad
legal y de estar inscrito en el Registro de nacionales del mismo;
5.0, certificacin que acredite haber cumplido el solicitante va
rn el servicio militar o haber sido declarado exento, o de no
exigirse tal obligacin en el pas de que sea sbdito; 6., certi-
tificacin que justifique no tener pendiente en su pas responsa
bilidad criminal sometida a extradicin, especificando, si la tu
viera por delitos polticos, los hechos que la motivaron y la
penalidad correspondiente a stos; 7.0, certificado del Registro
Central de penados y rebeldes relativo al interesado; 8., certi
ficacin de la autoridad local correspondiente, acreditativa de
observar el interesado buena conducta; 9.0, en caso de solici
tarse'la declaracin de vecindad por la concurrencia de alguna
de las circunstancias que se determinan en el art. 3, se acom
paarn tambin los documentos justificativos de las mismas.
La naturalizacin colonial (*); Mediante la naturali
zacin colonial, extranjeros adquieren la nacionalidad es
paola (a los efectos del D. I. Pblico) en la plenitud que
el Derecho Poltico espaol concede a los habitantes de las
colonias.
Vase a este efecto, por ejemplo, la interesante Orden de
21 de noviembre de 1947 (reproducida en Informacin Jur
dica , 1948, nmero 56, ps. 82 y 83). Art. 1: Para ser espa
oles los individuos de raza de color que pudieran ganar vecin
dad en los territorios espaoles del Golfo de Guinea a tenor del
nmero 4 del art. 17 C. c., necesitarn la justificacin de tal ex
tremo y su correspondiente declaracin. Art. 2* Ganarn ve
cindad los extranjeros de raza de color que lleven cinco aos
de residencia en dichos Territorios Art. 13. Los individuos
de raza de color que por medio de la presente disposicin ob
tengan la nacionalidad espaola gozarn de los mismos dere
chos y de la misma capacidad que los naturales del pas. En su
consecuencia, una vez obtenido dicho beneficio podrn instar
del Patronato de Indgenas la formacin del expediente para
la obtencin de la emancipacin plena o limitada que a sus
intereses convenga, con arreglo al Real Decreto de 17 de julio
de 1928 y Ley de 30 de diciembre de 1944.
0 ) Vanse YANGUAS MESSA, Lecciones de D. I. Pr., 1930, pgs. 99,
100; ARJONA, pgs. 44. 45.
b ) C o n s e r v a c i n d e l a n a c i o n a l i d a d e s p a o l a
Los espaoles que trasladen su domicilio a un pas ex
tranjero, donde, sin ms circunstancia que la de su resi
dencia en l, sean considerados como naturales (p. ej., la
Argentina: art. 31, pr. i., parte 2.a, Constitucin de
marzo de 1949), necesitarn, para conservar la naciona
lidad de Espaa, manifestar que sta es su voluntad al
Agente diplomtico o consular espaol, quien deber ins
cribirlos en el Registro de espaoles residentes, as como
a sus cnyuges si fueren casados, y a los hijos que tuvie
ren. Dicha regla se encuentra tanto en el art. 26 C. c. como
en el art. 112 Ley de Registro de estado civil. Tambin
estn obligados a protestar ante las autoridades extranje
ras contra la adquisicin de la nacionalidad extranjera, si
tal protesta la impidiera (como. p. ej., en la nueva Cons
titucin argentina).
c) PRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA (1)
La nacionalidad se pierde de tres maneras: por propia
voluntad del interesado; por la de otro particular, la que
repercute sobre la nacionalidad del interesado; y por la
voluntad concreta del Estado.
La nacionalidad espaola se pierde por la propia vo
luntad en cuatro casos: tres comunes a hombres y mujeres,
y el cuarto privativo de las mujeres. Las tres hiptesis co
munes a hombres y mujeres son: i . a) Adquisicin de una
nacionalidad extranjera (art. 20 C. c., disposicin no re
cogida, por cierto, en el art. 20 del Fuero de los Espao
les, sin que se pueda atribuir a este hecho un sentido d?
derogacin). Si un espaol que lo es por ser hijo de espa
oles fuese a la vez, p. ej., mejicano por haber nacido en
suelo de Mjico, este individuo pierde la nacionalidad es-
(!) ARJONA, pgs. 48 a 52. De inters general S. Tr . S. 20-XI-1928.
47
paola al renunciar a ella (Res. de la Dir. Gen. de los
Registros y del Notariado del 11 de febrero de 1948 en
Informacin Jurdica , 1948, -nmero 59, ps. 81, 82).
2.a) Entrar al servicio de las armas en pas extranjero con
tra la prohibicin expresa del Jefe del Estado (art. 20 del
Fuero de los Espaoles y el art. 20 C. c. modificado por
aqul en cuanto sustituye las palabras sin licencia del
Rey por las indicadas). 3.a) Ejercer cargo pblico en pas
extranjero contra la prohibicin expresa del Jefe del Es
tado (art. 20 del Fuero de los Espaoles, que ha derogado
la parte similar del art. 20 C. c.), entendindose por car
go pblico cualquier empleo de otro Gobierno que lleve
anejo ejercicio de autoridad o jurisdiccin (as el deroga
do art. 24, prrafo i., nmero i., de la Constitucin
del 9 de diciembre de 193 1). 4.a) La mujer espaola, por
El C. c. al declarar que la espaola pierde la nacionalidad
al casarse con un extranjero parti de la conviccin de que ad
quirira la de su marido en virtud del principio de la unidad de
familia. Tanto es as que el art. 22, pr. i., C. c., trasciende,
como vimos, el mbito competencial del legislador espaol al
estatuir dicho principio con carcter de ecumenicidad. Desde que
se promulg el C. c. se inici el movimiento llamado de la
emancipacin de la mujer y una de las consecuencias legislativas
de su triunfo ha, sido que numerosos pases asignan a la mujer
casada su nacionalidad prenupcial con independencia de la de
su marido. La doctrina moderna asegura a la mujer casada su
nacionalidad prenupcial si no adquiere la nacionalidad de su
marido al celebrar el matrimonio (art. 8 del Convenio de La
Haya del 12 de abril de 1930 que rige, desde el i. de julio
de 1937, entre Australia, Brasil, Canad, China, Gran Bretaa,
India, Monaco, Noruega, Polonia, Suecia; 8, prrafo primero
de la nueva Ley austraca sobre nacionalidad del 10 de julio
de 1945 en la redaccin de 1946, etc.). La prctica espaola
deniega, en cambio, a la mujer el reconocimiento de la nacio
nalidad espaola y la atribuye de hecho y dentro de lo posible
la nacionalidad de su marido. Al matrimonio de una espaola
con un nacional de otro Estado hay que equiparar su matri
monio con un apatrida o con un habitante de una colonia o de
un Protectorado espaol.
4 8
49
ltimo, por casarse vlidamente i 1) con extranjero (ar
tculo 22, pr. i , C. c .) , no importa, segn la reprobable
prctica, si ella adquiere o no la nacionalidad de su marido.
Espaa desconoce la renuncia a la nacionalidad que no vaya
acompaada o precedida por la adquisicin de otra (2) La re
nuncia es, en cambio, admitida, por ejemplo, en la Ley alema
na de 22 de julio de 1913, 17, nmero primero y 20 a 24,
y la nueva Ley austraca del 10 de julio de 1945, en la redac
cin de 1946, 9. prrafo primero, nmero primero (3) .
La voluntad ajena particular desnacionaliza en virtud
del principio de la unidad de familia. Si el cabeza de fa
milia pierde la nacionalidad espaola, la hace perder a la
mujer (art. 22, pr. i., C. c.) y a los hijos menores de
edad (art. 18, pr. i., C. c.).
La voluntad concreta del Estado debe plasmar en una
sentencia dictada en causa criminal por delito de traicin,
definido en las Leyes penales (art. 20 del Fuero de los Es
paoles) . La pena de prdida de la nacionalidad espaola,
solamente aplicable a los extranjeros naturalizados, pri
var de la cualidad de espaol a los responsables de delitos
comprendidos en el T t u l o primero del Libro segundo del
Cdigo Penal (art. 34 Cdigo Penal de 23 de diciembre
de 1 9 4 4 ) . La pena de desnacionalizacin es potestativa
(artculo 141 Cdigo penal) y no se extiende, en virtud
de la estricta personalidad de la pena, ni a la mujer casada
(si el marido fuere el delincuente) ni a los hijos menores
de edad. V. por lo dems mi Derecho Penal. Parte Gene
ral (Madrid, 1949. pg. 1 5 4 ) .
(J) No pierde la nacionalidad espaola, por ejemplo, una espaola pro
testante que "se casara con un austraco protestante en Espaa ante un
sacerdote protestante.
(2) R. O. de 15 de marzo de 1900; S. T r . S. de 10 de febrero de
1926: L a s a l a L l a n a s , 1. c., art. 18, pg. 65.
(3) Durante la Repblica la espaola poda conservar su nacionalidad
al casarse con un extranjero (aplicacin analgica del art. 23 de la Constitu
cin Republicana). La supresin retroactiva de dicha disposicin no la hace
adquirir retroactivamente la nacionalidad de su marido si ste es francs
(caso Prez-Degot: Tribunal de Montpellier de 24-III-1941, en Revuc
Critique de Dr. Int. Pr. , 1947, pg. 288).
5o
Se puede dudar si el Fuero quiso extender su precepto a to
dos los espaoles conforme a su art. 3 que proclama su igual
dad, o si slo pens dar un precepto programtico necesitado
de legislacin complementaria, por cierto ya existente, puesto
que el Cdigo penal es en las citadas disposiciones medio ao
anterior al Fuero. De todos modos han de considerarse abo
lidas anteriores disposiciones sobre desnacionalizacin que no
se funden en delitos de traicin como el art. 9 de la Ley de
24 de noviembre de 1938 contra delitos monetarios y el art. g
de la Ley de 9 de febrero de 1939 sobre responsabilidades civi
les y polticas. En cambio, se puede discutir sobre la subsisten
cia de la Orden de 8 de marzo de 1939, art. 9, que anula todas
las nacionalizaciones basadas en cartas de naturaleza o vecindad
concedidas por el Gobierno republicano a partir del 1 7 de julio
de 1936, puesto que no se trata de una privacin, sino de una
anulacin de la nacionalidad.
La desnacionalizacin por motivos polticos cobr extra
ordinaria importancia en la poca entre las primeras dos Guerras
Mundiales. Pinsese sobre todo en la Ley alemana sobre la re
vocacin de naturalizaciones y la privacin de la nacionalidad
alemana del 14 de julio de 1933 ( Reichsgesetzblatt , I, 480).
d ) R e c u p e r a c i n d e l a n a c i o n a l i d a d e s p a o l a 0 )
La recuperacin de la nacionalidad ofrece ms o me
nos dificultades segn el modo de haberla perdido.
Dentro del grupo^ de los ex espaoles que perdieron la
nacionalidad por su propia voluntad, hemos de distinguir,
a su vez, un caso cualificado y un caso ordinario. El caso
grave de prdida de la nacionalidad espaola por propia
voluntad es el de haber servido a un Gobierno extranjero.
En esta hiptesis, la recuperacin supone previamente una
habilitacin especial del Jefe de Estado (art. 23 C. c.),
muy difcil, por cierto, de obtener desde que la prdida
slo se realiza si dichos servicios se prestaron contra la
voluntad expresa del Jefe del Estado (art. 20 del Fuero).
La habilitacin se obtiene por conducto del Ministerio de
la Gobernacin, y para conseguirla es preciso que renuncie
C1) TRAS G i r , Estudios de Derecho Internacional Privado, Barcelona.
1 021, nmeros 208 a 213, pgs. 265 a 269; ARJONA, 52 a 54.
el interesado ante las autoridades de su actual pas al pa
belln y a los empleos, honores y derechos que en l se le
hubiesen otorgado. Ni la ley ni la prctica exigen la resi
dencia en territorio espaol (R. O. de Gobernacin de
17 de enero de 1887). La hiptesis ordinaria se refiere al
ex espaol que se naturaliz en pas extranjero y a la es
paola que cas con extranjero. Ambos tienen que volver
a Espaa y declarar su voluntad recuperatoria ante el Re
gistro de estado civil del domicilio que elijan. La mujer
necesita, adems, previamente la disolucin de su matri
monio por muerte o por divorcio vincular extranjero,
puesto que el orden pblico slo interfiere con la facultad
de repetir matrimonio, pero no con los dems efectos per
sonales del divorcio vincular, como, p. ej., el de la intan-
gibilidad del status de la mujer por actos del marido
posteriores al divorcio vincular, y por ello no hay motivo
alguno (en contra de Tras Gir, 1. c., n. 209, nota i . \
p. 266) de privar a la mujer de su facultad recuperatoria.
Por la anulacin del matrimonio recupera la mujer auto
mtica y retroactivamente la nacionalidad espaola.
El C. c. trata con ms benignidad a los ex espaoles
cuya prdida de nacionalidad se debe al cabeza de fami
lia. Concretamente se prev slo el caso del hijo nacido
en el extranjero como espaol (art. 24). Pero a este caso
deben equipararse, como con razn Tras Gir observa
(1. c., nmero 209, nota 3.a, p. 266), tanto el supuesto
de la mujer de un espaol que pierde su nacionalidad por
perderla su marido durante el matrimonio como la hip
tesis del hijo espaol nacido en Espaa que pierde esa cua
lidad por perderla con posterioridad a su nacimiento el
titular de la patria potestad. En todos estos casos puede
hacerse la declaracin recuperatoria tanto dentro como
fuera de Espaa (arts. 24 y 19, pr. 2.0, C. c.).
En esta materia existen dos cuestiones dudosas: i . a, el ar
tculo 24 C. c. al referirse al art. 19 del mismo Cuerpo legal
parece exigir una declaracin recuperatoria personal del hijo y
excluir la de su representante legal hecha en su nombre, puesto
que en otro caso la referencia habra que haberse extendido al
artculo 18. Pero este hecho se explica, porque el art. 24 C. c. se
traslad de la Ley provisional del Registro civil (art. 108) y en
ella no exista la facultad del titular de la patria potestad (artcu
lo 98). No obstante, la misma se introdujo en el Derecho espa
ol ya por R. O. de 9 septiembre 1887, y no existe ningn mo
tivo para eliminarla en el caso del art. 24 y en el supuesto equi
valente de un hijo espaol nacido en Espaa que pierde con
posterioridad a su nacimiento la nacionalidad espaola por per
derla el titular de la patria potestad. No se objete que el padre
que acaba de perder la nacionalidad espaola por su propia vo
luntad no la recuperar para sus hijos, puesto que tal hiptesis
es perfectamente posible, si el padre se ve obligado a adquirir
una nacionalidad extranjera por motivos econmicos, sociales
o polticos. 2.a La segunda duda envuelve el art. 24 y los dos
supuestos que hemos considerado equivalentes al mismo y con
siste en saber si al referirse el art. 24 al art. 19, slo hace refe
rencia al prrafo segundo del art. 19 (lo que es seguro) o si
tambin alcanza el prrafo primero, con lo cual obligara a los
hijos mencionados a recuperar la nacionalidad espaola dentro
de un ao a partir de llegar a la mayora de edad y a la mujer
espaola a hacer tal declaracin dentro del primer ao a partir
de la disolucin del matrimonio. Este resultado es absurdo,
puesto que la declaracin recuperatoria de los ex espaoles de
primer grupo, o sea de los que perdieron su nacionalidad por
su propia voluntad, no han de atenerse a ninguna limitacin
temporal y, sin embargo, son pospuestos por el legislador espa
ol en todos los dems aspectos. Adems, el modelo del actual
artculo 24 C. c.: el art. 108 de la Ley provisional del Registro
civil, no contuvo semejante limitacin temporal. Por el otro
lado, el nico argumento que cabra a su favor sera una pre
tendida analoga entre opcin y recuperacin. Pero tal analoga
no existe sino de modo muy reducido. En realidad, la diferen
cia entre ambos casos es anloga a la entre hijo adoptivo e hijo
prdigo.
En cuanto a la recuperacin de la nacionalidad espa
ola por las personas que la perdieron por la voluntad
concreta del Estado, no existen reglas especiales, por lo
cual dichos individuos deben acudir a las reglas generales
sobre naturalizacin.
---- 52 ----
53
e ) D i s p o s i c i o n e s c o m u n e s a l a o p c i n , n a t u r a l i z a
c i n Y RECUPERACIN DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA
Las inscripciones de las nacionalidades en el Registro
de estado civil pueden ser declarativas o constitutivas.
Siendo declarativas, las inscripciones pueden hallarse
o en la seccin de nacimientos (espaoles ' iure sangui
nis ) o en la seccin de matrimonios (la mujer extran
jera que casare con espaol) o en la seccin de vecindad
y ciudadana (la mujer o los hijos menores de un marido
o titular de la patria potestad extranjeros que adquieren
la nacionalidad espaola por opcin, naturalizacin o re
cuperacin del jefe de fami l i a).
En todos los casos de opcin, naturalizacin y recu
peracin existen para la eficacia de la adquisicin de la
nacionalidad espaola tres requisitos. El interesado debe,
ante el encargado del Registro de estado civil, jurar fideli
dad a la Constitucin de Espaa (constitucin en sentido
material, no formal), renunciar a cualquier otra naciona
lidad que tuviere y conseguir la inscripcin en la cuarta
seccin del Registro. La ley no consigna estos tres requi
sitos en todos los casos con la claridad deseable; no obs
tante, pueden ser desprendidos del conjunto del articulado
(arts. 18 pr. 2, 21, 22 pr. 2.0, 25, 330 C. c.; arts. 96,
101, 102 pr. 2.0, 103, 106 a 109 Ley provisional del
Registro de estado ci vi l ). De los tres requisitos enumera
dos es, desde luego, esencial para la vlida adquisicin el
de la inscripcin. Pero tambin debe darse igual valor al
requisito de la renuncia a una nacionalidad anterior con
tal que la tuviere. En cambio, el juramento de observar la
Constitucin del Estado no posee el carcter de esencial,
ya que, de todos modos, todos cuantos habiten en Espaa
deben observar su Derecho Pblico (art. 8 C. c.). Por ello
carece de base la prctica inglesa durante la Primera Guerra
Mundial de estimar alemanes a aquellos nacionalizados es
54
paoles que no haban prestado juramento de fidelidad a
la Constitucin.
La ley alemana de 22 de julio de 1913 plantea un problema
interesante. El 25 prrafo segundo de dicha ley autoriza a los
alemanes a adquirir una nacionalidad extranjera reservndose
mediante una concesin especial de la autoridad alemana su an
tigua nacionalidad. Numerosos alemanes se hicieron espaoles
y renunciaron ante el Juez municipal espaol a su nacionalidad
alemana, mientras que en realidad tenan en su bolsillo el per
miso de la autoridad alemana de reservarse la nacionalidad de
Alemania. Por regla general, los alemanes solan alegar en ca
sos semejantes cerca de su autoridad patria que la adquisicin
de la nacionalidad espaola no slo redundaba en su propio
provecho econmico, sino tambin en el de Alemania misma.
La ley austraca de ciudadana de 10 de julio de 1945 en su
redaccin de 1946 conoce una disposicin anloga a la alemana
en su 9, prrafo primero, nmero primero. En semejante su
puesto se puede proceder a la rectificacin del Registro (art. 18
Ley provisional de Registro de estado civil, Decreto de 15 de
febrero de 1904, arts. 5 y 6, Decreto de 1 9 de marzo de 1906
y sobre todo Real Orden de 15 de noviembre de 1929). No es
fcil encontrar un procedimiento en que se puede discutir sobre
el problema de la nacionalidad. Bien es verdad que si la nacio
nalidad no es sino un punto incidental, cualquier juicio ante
jos tribunales ordinarios es idneo al efecto. Entre las nume
rosas sentencias que incidentalmente resuelven el problema de
la nacionalidad no hacemos mencin sino de las sentencias del
Tribunal Supremo del 10 de febrero de 1926 (caso Larios) y
del 12 de marzo de 1942 (caso Lasalle-Amada Koloneizowa).
Pero tambin es deseable abrir un camino procesal para pleitear
exclusivamente sobre la nacionalidad como nico problema de
fondo. En este supuesto hay que acudir a un proceso de mayor
cuanta (art. 483, nmero 3, Ley de Enjuiciamiento civil) en
el que, como en todos los procesos sobre estado civil y condi
cin, interviene el Ministerio Fiscal. ste representa, segn los
casos, al actor o al demandado. El aspecto procesal presenta
tambin diversos problemas y resultados insatisfactorios en
Francia (vase Niboyet, 1. c., t. I, 1938, nmeros 124 y ss.,
pginas 149 y ss.) que han sido resueltos en el sentido indicado
por el Code de la nationalit (art. 1 de la Orden del 19 de
octubre de 1945) (Lerebours-Pigeonnire, Prcis de Dr. Int.
Pr., 4.a ed., n. 108, p. 491).
/) C o n f l i c t o s d e n a c i o n a l i d a d C)
Chorno, con arreglo al D. I. Pblico consuetudinario,
cada Estado es competente de atribuir a un individuo su
nacionalidad o de negrsela, pueden darse con facilidad
tanto conflictos positivos como conflictos negativos de na
cionalidades. Ellos son resueltos por normas indirectas de
Derecho Poltico.
En efecto, puede ser que un individuo sea, p. ej., es
paol por ius sanguinis y mejicano por ius soli . Ha
blamos en estos casos de sujetos mixtos o de individuos
de mltiple nacionalidad. En este supuesto hay que dis
tinguir si el interesado ostenta, entre otras nacionalidades,
la espaola, en cuyo caso se le debe considerar como ex
clusivamente espaol; o si, por el contrario, el interesado
tiene varias nacionalidades diferentes todas ellas de la es
paola, en cuyo supuesto debe buscarse la nacionalidad en
la cual el individuo psicolgicamente arraiga (nacionalidad
afectiva o efectiva; vase Frankenstein, I, 1926, p. 92).
Por regla general, nos brinda el domicilio un sntoma del
afecto. Pero algunas veces posee el sujeto mixto el domi
cilio en un pas que no es ninguno de los cuya nacionali
dad reviste. Un suizo, p. ej., que es a la par argentino por
haber nacido en la Repblica platense, est domiciliado en
Pars; nunca haba estado en Suiza, mientras que tena
en la Argentina fincas y patrimonio mueble. El Tribunal
del Sena sostuvo acertadamente (en Clunet , 1913, p
gina 175) que la nacionalidad afectiva era la argentina.
El Convenio de La Haya de 12 de abril de 1930 contiene
la reglamentacin expuesta; si un sujeto mixto se halla en
un pas cuya nacionalidad ostenta, sa ser la nica que
se le debe atribuir (art. 3) ; si el individuo se halla en un
tercer pas, hay que atenerse a la nacionalidad efectiva y
0 ) ARJONA, pgs. 54 a 62 (sobre apatridia). Sobre doble nacionalidad
vase FEDERICO DE CASTRO en Revista Espaola de Derecho Espaol, vo
lumen I, nm. i., 1948, pgs. 77 y ss.
5. Sistema y filosofa del Derecho internacional privado. Tomo II
55
que es la de aquel pas donde posee, adems de la nacio
nalidad, el domicilio, y si no lo tuviese en ninguno de los
pases cuya nacionalidad posee, la de aquel pas en que
psicolgicamente arraiga (art. 5) . La doctrina de la na
cionalidad efectiva se encuentra tambin en el Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia (art. 3, pr. 2.0), que
forma parte de la Carta de las Naciones Unidas (art. 92
de la Carta). La mencionada disposicin reza como sigue:
Toda persona que para ser elegida miembro de la Corte
pudiera ser tenida por nacional de ms de un Estado, ser
considerada nacional del Estado donde ejerza ordinaria
mente sus derechos civiles y polticos. El Dahir de Ma
rruecos de 1914 contiene una disposicin sobre la materia
que en lugar de resolver el problema se contenta con plan
tearlo. Hela aqu (art. 3) : Corresponde a los Tribunales
de la Zona espaola determinar en cada caso cul sea el
Estatuto personal aplicable a las personas que puedan atri
buirse vlidamente diversas nacionalidades.
El conflicto negativo se produce si un individuo no
posee ninguna nacionalidad. En este supuesto se habla de
un apatrida o de un heimatlosen , mientras que se de
nomina el fenmeno en general apatridia o Heimatlo-
sigkeit . Tal es casos se han realizado en cantidades jams
previsibles por las desnacionalizaciones que los nazis pro
nunciaron por motivos polticos. Pero tambin de otro
modo puede ocurrir la apatridia. Pinsese, p. ej., en una
espaola que casa con un norteamericano y que pierde la
nacionalidad espaola (art. 22 C. c.) sin adquirir la norte
americana. En esta hiptesis, algunos aplican la antigua
nacionalidad (as el art. 29 Ley de introduccin al C. c.
alemn en su antigua redaccin) ; otros, la nacionalidad
del pas donde el apatrida tenga su domicilio (la misma
disposicin en el caso de una persona nacida ya como apa
trida) ; otros, por ltimo, la nacionalidad del pas de su
residencia (la misma disposicin en el supuesto de una falta
de domicilio) (as el artculo 29 en su redaccin moderna
56
)
del 12 de abril de 1938; art. 29 de las disposizioni pre-
liminari del C. c. italiano de 1942). La Convencin de
La Haya de 12 de abril de 1930 aplica al apatrida de na
cimiento la nacionalidad del pas en el que nace (art. 14) ;
por lo dems, intenta el Convenio impedir la apatridia al
obligar a los Estados a no despojar de su nacionalidad a
un individuo hasta que no le quede asegurada otra (art. 7
respecto a la renuncia, art. 17 respecto al adoptado, arts. 8
y 9 respecto a la mujer al casarse y durante el matrimonio
respectivamente). El Dahir de Marruecos contiene una dis
posicin que comulga con la doctrina del domicilio, si bien
sustituye el domicilio marroqu por el espaol por no pres
tarse el Derecho musulmn a ser aplicado a los apatridas
no musulmanes. A este efecto estatuye el art. 4: Los ex
tranjeros sin nacionalidad conocida o a quienes no pueda
atribuirse nacionalidad determinada, residentes en la Zona
espaola, estarn sometidos, en lo concerniente a su estado
civil, a su capacidad y a los derechos y deberes de familia,
al Cdigo civil espaol. La Carta de los derechos huma
nos que una Comisin Especial de la ONU redact en
junio de 1947 prev el derecho a la repatriacin. Por el
otro lado, cada cual tiene derecho a una nacionalidad.
II. La persona jurdica (l)
1) Observaciones preliminares
I 'res concepciones pueden ser distinguidas en torno al
pr obl ema ontolgico de la persona jurdica, concepciones
( ' ) ( i l MOSO ACOSTA. pgs. 285 a 287, 428 a 432; TRAS GrR,
I Mn/ii's 1 0a I . nmeros 324 a 330, 341 a 344; TRAS DE BES (Judi-
ihini), |>Ah. 70 a 79, 153 a 1 58; el mismo (Notaras), pgs. 29 a 32:
Kaki 1a i I<i i i i s. (Registros), pgs. 17 a 18; GESTOSO TUDELA, pgi'
i"* * > 11; 1,ASALA LLANAS, arts. 32 a 40, pgs. 91 a 97. NUSSBAUM,
t u w. i'itii 1H .1 193; MARTIN W o l f f , 1945, nmeros 277 a 2 9 1:
*' Hiiil, i 11 t. 1. pgs. 265 a 287: NlBOYET, t. II, nmeros 750 a 839.
1 Hi. Derecho comparado: SCHNITZER, pgs. 304 a 308.
57
todas ellas con ramificaciones en la rbita del D. I. Pr. La
primera tesis concibe la persona jurdica como una crea
cin artificial del legislador, como una mera ficcin (teora
de la ficcin). En este supuesto parece lgico someter todos
los aspectos jurdicos, o al menos ciertos aspectos suyos, a
la ley del pas al que la entidad debe su personalidad jur
dica (teora de la incorporacin). Los dems pases reco
nocern o no la creacin artificial de otro Estado. La doc
trina de la incorporacin reina en los pases anglosajones,
en Rusia, y es tambin mantenida por muchos juristas ale
manes, p. ej., por Frankenstein (I, 459 y ss.) y Nussbaum
(1932, p. 187).
Savigny es el representante clsico de la doctrina de la fic
cin (v. Sistema , 85 y ss.). Savigny ( 85) define la per
sona jurdica como un sujeto de derechos patrimoniales artifi
cialmente creado, lo que no es obstculo a que distinga, por lo
dems, entre personas jurdicas con existencia natural (por ejem
plo, los municipios) y con existencia artificial (por ejemplo, las
fundaciones) (1. c., 86) y que aplique a la capacidad de obrar
de las personas jurdicas la ley del pas donde tienen su estable
cimiento (1. c., 365, nmero 3). En la ciencia anglosajona la
teora de la ficcin es sostenida por Austin (Lectures on Juris-
prudence, Students edition, ed. por Robert Campbell, ed. 13,
Londres, 1920, ps. 164 y 165) : la persona jurdica constituye
una manera de hablar muy cmoda; pero lo que atribuimos a
la llamada persona jurdica se refiere en realidad a los individuos
que la componen. Legal persons are persons by a figment, and
for the sake of brevity in discourse. By ascribing rights and
duties to feigned persons, instead of the physical persons whom
they in truth concern, we are frequently able to abridge our
descriptions of them.
No entraremos en las objeciones a la teora de la ficcin.
Basta que nos adscribamos a la doctrina de la naturaleza com
pleja de la persona jurdica. En cuanto a las objeciones a la
doctrina de la incorporacin destacamos el argumento (v., por
ejemplo, Martn Wolff, 1945, nmero 281, p. 304) de que
conceda a los fundadores de la persona jurdica una libertad
excesiva de escoger la ley que va a regularla.
La segunda doctrina atribuye a la persona jurdica una
existencia real equiparable a la inherente a las personas-
N
V
fsicas (teoras organicistas de la persona jurdica). Los pa
dres de esta doctrina son Beseler y Gierke (v. Enneccerus-
Nipperdey, Allgemeiner Tei l des Brgerlicben Rechts, edi
cin 13, Marburg, 1931, 96, nota, ps. 288, 289). Las
consecuencias iusprivatistas internacionales de esta doctrina
no son evidentes sin ms ni ms. Todo depende de la clase
de realidad que la mencionada tesis ontolgica asigna a la
persona jurdica.
En efecto, la doctrina organicista puede concebir la persona
jurdica de manera personalista o cosificada. En el primer caso
a su vez puede ser que cifre la existencia de la persona jurdica
en el conjunto de sus miembros fsicos o en el de ciertas perso
nas principales. Con arreglo a las diferentes maneras de enfocar
el problema la ley reguladora de la persona jurdica ser la ley
personal de sus miembros o la ley personal de los principales
de sus miembros o la ley del pas donde existen los substratos
reales de la persona jurdica.
Tampoco respecto a esta doctrina tcanos criticar sus bases
ontolgicas. Baste poner de relieve que, mientras que la doc
trina de la ficcin se basa en el nominalismo exagerado, la tesis
organicista comulga con un realismo nada moderado. En lo que
atae al D. I. Pr. sea dicho que la concepcin organicista no
nos proporciona una base firme para llegar a resultados un
vocos.
Segn una tercera doctrina, de cierto modo intermedia,
la persona jurdica es un sujeto complejo que frente a los
sujetos de primer orden no reviste sino una existencia de
rivada, ya que los supone (vase Heinrich Maier, Die psy-
chisch-geistige Wirklichkeit, Mohr, Tbingen, 1935, p
ginas 246 y ss.). El sujeto colectivo se caracteriza por
una conciencia colectiva. Esta conciencia colectiva se frac
ciona en las diversas conciencias individuales: cada uno
sabe del otro y sabe que el otro sabe de m: adems, exis
ten relaciones sentimentales entre los diferentes individuos.
Pero al lado de esta conciencia colectiva se encuentra una
tendencia comn: cada individuo posee una conciencia re
flexiva de que el otro es guiado por la misma tendencia
que l. La tendencia comn convierte la conciencia colec
59
tiva en autoconciencia colectiva. Slo as se constituye el
sujeto colectivo. El sujeto colectivo tiene, pues, un Y o ten
dente a su propia realizacin, conservacin y desenvol
vimiento.
No se eche en olvido que la personalidad colectiva es prs
tinamente un objeto del pensamiento volitivo-emocional. Si
no fuera por otra cosa, ya as se distingue el sujeto colectivo del
sujeto individual. La categora de la personalidad individual
pertenece primitivamente al pensamiento cognitivo: es una ca
tegora de la realidad. De ah trasciende, como tambin otras
categoras, pero sin perder su primitivo carcter, a la esfera del
pensamiento emocional. La yoidad del sujeto individual tiende
a su perpetua realizacin, pero descansa en la realidad efectiva
del yo. El sujeto colectivo, en cambio, debe su realizacin a la
voluntad colectiva: su existencia es primitivamente objeto de
su voluntad y del pensamiento volitivo-emocional. Slo de
modo secundario se convierte la personalidad colectiva en una
forma estructural de la realidad. El sujeto colectivo, realizado
por la voluntad comn de los sujetos individuales, constituye
una entidad real; pero no tiene subsistencia sin esta voluntad
comn.
Qu se deduce de la teora de la personalidad deriva
da de la persona jurdica para la congerie de problemas
que surgen en el rea del D. I. Pr.? Sobre todo se despren
de la siguiente distincin importantsima, puesta de realce
recientemente sobre todo por Niboyet (1. c . ) : Hemos de
distinguir entre la nacionalidad de las personas jurdicas
y los puntos de conexin que las diversas normas indirec
tas pueden escoger para resolver los mltiples problemas
enfocados en sus respectivos tipos legales. La nacionalidad
de la persona jurdica que contempla su ncleo existencia-
lista tendr que recurrir forzosamente a la base primaria
de la personalidad colectiva: a los sujetos individuales.
Los diversos puntos de conexin de las muchas normas
indirectas, en cambio, se inspirarn en consideraciones de
justicia y oportunidad que nos conducirn a una gran va
riedad de resultado^. La situacin es anloga a la que nos
ofrece el sujeto individual. Mediante la nacionalidad de
terminamos el pas al que el individuo, con los lazos emo
cionales ms poderosos, pertenece, sin que sea obstculo
alguno el que dicha determinacin tpica resulte errada en
casos atpicos. Mediante la rica gama de puntos de co
nexin, entre los cuales puede aparecer de nuevo la nacio
nalidad, pero a los que asimismo pertenece el domicilio,
el lugar de la perpetracin del delito, el de la celebracin
del contrato, etc., se determina el Derecho aplicable a los
diferentes aspectos de la vida individual.
2) La nacionalidad de la persona jurdica (1)
La nacionalidad de una persona jurdica interesa, so
bre todo, en el Derecho de extranjera, en el que se trata
de defender los intereses nacionales contra los intereses ex
tranjeros. A este efecto, la prctica y la ciencia internacio
nal han establecido la llamada "teora del control , segn
la cual la persona jurdica posee la nacionalidad de aque
llos individuos que controlan sus actividades.
El concepto del control padece de cierta imprecisin.
Desde luego, hay que atenerse al control legal y no al control
real. As, por ejemplo, hemos de acudir a la nacionalidad del
accionista con mayora de acciones en una sociedad annima y
no a la de su querida. Enfocando el control legal, llegamos a la
conclusin de que en las sociedades capitalistas lo decisivo es la
nacionalidad de los que manejan la mayor parte del capital.
Respecto a las sociedades personalistas hav que investigar la na
cionalidad del socio industrial, si disfruta de libertad de accin;
en caso contrario, escudriaremos la nacionalidad del socio capi
talista. En las fundaciones interesan por igual la nacionalidad
del fundador, del administrador y del destinatario. No se eche
en olvido que la adquisicin de una determinada nacionalidad
puede constituir un fraude a la ley, en cuyo caso hay que basar-
m*en la nacionalidad anterior. En este supuesto se acerca la doc
trina del control legal prcticamente a la del control efecti-
0 ) GIMNEZ ARTIGUES, La nacionalidad de las sociedades mercantiles
(Hosch, Barcelona, 1949. Este autor determina la nacionalidad de la per
runa jurdica mediante el doble criterio de su constitucin y de su domicilio.
vo . Si los diferentes elementos nacionales que intervienen en el
control de una sociedad se hallan en una situacin de equilibrio,
la sociedad es aptrida. Si una ley, por ejemplo, permite la ad
quisicin de barcos mercantes nacionales slo a los nacionales,
tal sociedad no puede adquirirlos. Por el otro lado, una ley
que confisca los bienes de sociedades de una determinada nacio
nalidad extranjera no hace referencia a una sociedad aptrida,
aunque uno de los elementos nacionales intervinientes en el con
trol equilibrado sea de aquella nacionalidad incriminada. La ley
de confiscacin podra naturalmente incautarse de las participa
ciones que tuviesen sbditos de un pas determinado en socieda
des nacionales o extranjeras. Una sociedad de mltiple naciona
lidad no es imaginable, porque una sociedad es o no es controlada
por un elemento nacional; pero no puede ser controlada simul
tneamente por varios elementos nacionales sin que nos encon
trsemos con el supuesto del equilibrio y, por ende, con el de la
apatridia.
La teora del control domina tanto en el D. I. Pblico
como en los diferentes Derechos nacionales.
Lo nico que pasa es que como la literatura cientfica no
distingue rigurosamente entre la nacionalidad de la persona ju
rdica y los puntos de conexin relacionados con ella en las
normas indirectas, suele sostener para toda la plyade de pro
blemas una sola doctrina por ejemplo la de la incorporacin
o la de la sede administrativa de la sociedad y luego estatuir
excepciones para problemas concretos. Entre ellos se halla la
teora del control, siempre y cuando se trate de la proteccin de
intereses nacionales.
El problema de la nacionalidad de personas jurdicas
surgi antes de la Primera Guerra Mundial en la esfera
del D. I. Pblico consuetudinario, si individuos naciona
les de un determinado pas reclamaban la proteccin di
plomtica de su Estado respecto a una persona jurdica
con sede en otra Nacin. Como un Estado slo puede pro
teger a sus propios nacionales, el problema consista en
saber si una persona jurdica con sede fuera del propio
territorio puede, no obstante, ser considerada como nacio
nal propio si se compone exclusiva o preferentemente de
---- 6 2 ----
sbditos del propio pas. A favor de esta tesis se invocan
dos casos: el de Canevaro y el de la compaa Triunfo.
En el caso Canevaro, una persona jurdica con sede en el
Per y formada de sbditos del mismo pas posea crditos con
tra el Gobierno de dicho Estado. El Per redujo estos crditos
por medio de una ley especial. Ms tarde llegaron a ser accio
nistas de esta compaa sbditos italianos que indujeron a Ita
lia a protestar contra la ley peruana. El Per e Italia sometieron
la controversia al Tribunal Permanente de Arbitraje en La
Haya, que dict el 3 de mayo de 1912 un laudo favorable al
Per; pero no porque Italia careca de legitimacin activa, sino
porque, cuando se promulg la ley peruana, todos los miem
bros de la sociedad eran realmente peruanos. Vase Zitelmann,
Canevaro-Fall, en Strupp, Wrterbuch des Vlkerrechts und
der Diplomatie, t. I, ps. 178 a 180.
El segundo caso es el llamado caso Triunfo . Sbditos
americanos controlaban realmente la compaa Triunfo en
El Salvador, la cual tena el monopolio de la navegacin de
barcos a vapor. El Gobierno de El Salvador hizo prcticamente
este monopolio ilusorio por diferentes medidas. En virtud del
dictamen de sir Henry Strong y de M. Dickinson, los Estados
Unidos habran tenido el derecho a proteger a la mencionada
compaa. Vase Strupp, ibdem, p. 277.
Pronto se introduce la teora del control al D. I. P
blico convencional. El Tratado de Versailles que pone fin
a la Primera Guerra Mundial respecto a Alemania, aplica
dicha teora tanto a favor de los vencedores como en per
juicio de Alemania. Alemania est obligada a indemnizar
a compaas aparentemente alemanas, pero controladas
por nacionales de los pases victoriosos (arts. 276c, 297a,
298). Al contrario, los Estados vencedores pueden liqui
dar la propiedad de personas jurdicas aparentemente ex
tranjeras, pero controladas por alemanes (art. 297b y 3
del Apndice III al art. 244) (vase Grau, en Strupp, 1. c.,
t. III, ps. 66 y ss., artculo: Versailler Frieden). En sen
tido anlogo proceden los Tratados de Saint-Germain (ar
tculo 249), Triann (art. 232) y Neuilly (art. 186).
Otra aplicacin de la teora del control se encuentra en la
6 3
"Convention internationale portant rglementation de la
navigation arienne del 13 de octubre de 1919.
Su art. 7, prrafo segundo, reza como sigue: Aucune so-
cit ne pourra tre enregistre comme propritaire d un aronef
que si elle possde la nationalit de l tat dans lequel l aronef
est inmatricul, si le prsident de la socit et les 2/3 au moins
des administrateurs ont cette mme nationalit et si la socit
satisfait toutes autres conditions qui pourraient tre proscrites
par les lois dudit tat.
El tratado firmado en Ginebra el 9 de diciembre
de 1930 referente a la navegacin interior precepta en
su art. 4, pr. 2, que ms de la mitad de la propiedad
de la sociedad debe pertenecer a nacionales de un determi
nado Estado a fin de que el barco pueda enarbolar la ban
dera de dicho Estado.
Finalmente, merece mencin el hecho de que, si bien el pri
mer tratado que aplica la teora del control se ha celebrado des
pus de la Primera Guerra Mundial, los comentarios a tratados
concertados con anterioridad aluden igualmente a esa doctrina.
El Cuarto Convenio firmado en la Segunda Conferencia de la
Paz en La Haya en 1907 distingue entre propiedad privada y
estatal del enemigo. A este efecto hemos de considerar como pro
piedad estatal la propiedad personas jurdicas creadas y sub
vencionadas por el Estado. Vase Frisch, en Strupp, 1. c., t. II,
pgina 167, artculo: Occupatio bellica .
En cuanto a los diferentes Derechos internos, hay que
mencionar sobre todo a Francia. La teora del control apa
rece en una famosa Orden del 29 de febrero de 1916. Des
de entonces, la legislacin francesa la aplica con frecuen-
Citamos, p. ej., un Decreto-ley del 12 de noviembre
de 1938 referente a la nacionalidad de los concesionarios
de servicios pblicos que exige de las sociedades personalis
tas que todos sus miembros sean franceses (art. 2.0, prra
fo 2.0) . Suecia promulg dos leyes importantes que llega
ron a ser el modelo de numerosas leyes extranjeras. Datan
de 1916 y 1925 e intentan impedir que un nmero exce
6 4
sivo de extranjeros posea inmuebles o minas en Suecia.
Ambas combaten el sistema del hombre de paja , que
tanto dao produjo a Suecia (vase Martin Wolff, 1933
20, V, p. 73) . Inglaterra concede el derecho a enarbolar
la bandera inglesa slo a barcos cuyos propietarios son
ingleses o sociedades inglesas. A este efecto, no se consi
deran como sociedades inglesas sino a aquellas formadas
por sbditos ingleses. Por lo dems, el caso-clave es el de-
Daimler Co. v. Continental Tyr e and Rubber Co. (1915-
191 6) .
El problema consista en saber si una compaa incorpo
rada en Inglaterra y, por ello, de nacionalidad inglesa segn la.
doctrina reinante en aquel pas, poda ser considerada como una
compaa enemiga a los efectos de la prohibicin del comercio
con el enemigo. La compaa tena un secretario ingls, pero
todas sus participaciones se hallaban en manos de sbditos ene
migos. La Court of Appeal consider la compaa como in
glesa, puesto que tiene una existencia separada que no puede
ser descartada como mero artificio tcnico. La House of
I.ords , en cambio, cas la resolucin. Lord Parker estatuye
que el hecho de que una compaa es inglesa en vista del lugar
de su incorporacin no resuelve todava la interrogante de si
tiene o no carcter enemigo. La compaa misma es incapaz de
lealtad o de hostilidad. Las cualidades de amigo y enemigo son
slo atribubles al ser humano. No se comprende a qu seres:
humanos debemos recurrir para desprender dichas cualidades
sino al carcter predominante de los accionistas de la compaa.
Vase Martn Wolff, 1945, nmero 289, ps. 312 y 313.
Alemania aplic la teora del control desde el Decreta
del 4 de septiembre de 1914 (Reichsgesetzblatt, p. 397) y
el del 26 de noviembre del mismo ao (Reichsgesetzblatt,
p. 487). En cuanto a Espaa, finalmente, nos remitimos
al primer volumen de esta obra (nmero 17, III, 1, a, b
d ) , donde se demuestra que la legislacin espaola ha
adoptado la teora del control. Aadimos a aquella demos
tracin el reciente Decreto-ley del 23 de abril de 1948
(B. O. del 6 de mayo de 1948), arts. i., pr. 2.0; 2.0 B
proposicin 2.a; 3.0, proposicin 2.a
65
6 6
3) Problemas especiales de nacionalidad
La necesidad de descartar la teora de la sede social para de
terminar la nacionalidad de una persona jurdica descuella con
especial claridad en el caso de las escuelas de extranjeros. Mu
chos pases sostienen, por ejemplo, escuelas para sus nacionales
en Espaa, mientras que, por el otro costado, Espaa mantiene
instituciones culturales para espaoles en el extranjero. Dichas
organizaciones suelen revestir personalidad jurdica con arreglo
a la ley del pas donde funcionan y donde naturalmente tienen
su sede. No obstante, sus socios son extranjeros, el cnsul del
pas respectivo forma muchas veces estatutariamente parte de la
direccin, inclusive los mismos estatutos son a veces suminis
trados por el respectivo Ministerio extranjero.
Segn la doctrina del control est fuera de toda duda que
dichas asociaciones tengan nacionalidad extranjera. Autores es
paoles de solvencia cientfica han barruntado desde hace tiempo
esta ineludible necesidad prctica. Mencionamos a dos opinio
nes particularmente interesantes. Tras de Bes (Judicatura, p
ginas 73 y 74) declara: "As funcionan, por ejemplo, en Es
paa, Cmaras industriales y de comercio extranjeras, y en el
extranjero Cmaras industriales y de comercio espaolas. Las
colonias de extranjeros residentes en una localidad determinada
tienen sus centros de cultura o de recreo, sus instituciones coope
rativas o de beneficencia, para el exclusivo uso de sus compa
triotas y los dirigen y presiden sus respectivos embajadores y
cnsules. Tendrn su centro social y su funcionamiento en un
pas, se arreglar a las leyes de ste; pero prcticamente, de he
cho, se tienen sus miembros y se tienen en la localidad como
personas morales extranjeras. De ah sus dificultades acerca de
la trascendencia de esta realidad social a la vida jurdica. Esti
mamos que a estas personas hay que considerarlas desde todos
los puntos de vista como extranjeros. Pero mientras este punto
no se resuelva, es evidente que en la prctica viven bajo una si
tuacin mixta. Para todos los efectos jurdicos civiles y hasta
administrativos, se tendrn como nacionales del pas en donde
reside su asiento nacional; pero tendrn la consideracin de ex
tranjeros en cuanto recibirn la proteccin diplomtica y con
sular respectiva. En sentido anlogo se expresa Lasala Llanas
(artculo 40, p. 97) : Sera, sin embargo, por lo menos discu
tible la aplicacin de este criterio cuando se tratase de asociacio
nes o fundaciones creadas exclusivamente a beneficio de intere
67
ses sociales extranjeros (una escuela fundada para sbditos fran
ceses solamente, un hospital, etc., establecidos en beneficio de
intereses extranjeros privativamente), porque, aun domicilia
das en Espaa estas instituciones, es evidente que no son la re
gin, la provincia o el municipio quienes principalmente debie
ran recoger sus beneficios, una vez extinguidas, y aun se ha
sostenido acertadamente que su nacionalidad no es la del domi
cilio, por excepcin. No tenemos jurisprudencia.
Teniendo todas las mencionadas asociaciones la nacionali
dad del pas cuya grandeza y florecimiento pretenden, no se ha
resuelto todava la cuestin de si son de propiedad extranjera
privada o estatal (o paraestatal). En este aspecto interesa, sobre
todo, si reciben subvenciones del Estado extranjero. Lo que
sobre todo importa es si el Estado extranjero est dispuesto a
asegurar la vida de la asociacin, aunque la subvencin en aos
econmicamente favorables para la asociacin no alcance el
50 por 100. Tambin interesa naturalmente la influencia del
Estado extranjero en la organizacin y la vida interior de la
asociacin.
Respecto a Espaa en relacin con otros pases es de inte
rs la Ley de 17 de julio de 1945 sobre educacin primaria
(B. O. del 18 de julio de 1945, nmero 199) que dispone en
su art. 29: "Escuelas espaolas en el extranjero. El Estado
espaol, en los pases donde residen ncleos espaoles, crear
Escuelas para conserva el espritu nacional de sus hijos, a base
de reciprocidad. Tambin podr crear, en las mismas condicio
nes y por razones didcticas, Escuelas de idioma espaol para
alumnos extranjeros. Un ejemplo famc^\de "na institucin
cultural espaola en el extranjero nos lo brinda e] Colegio del
cardenal don Gil de Albornoz en Bolonia. Vase v El cardenal
don Gil de Albornoz y su Colegio Mayor de los espaoles en
Bolonia , discurso dado por el XV II duque del Infantado
(Madrid, 1944). Reproducimos las disposiciones ms destaca
das del Real Decreto de 20 de marzo de 19 19. Art. 1: El Real
Colegio Mayor o Casa de Espaa que fund en la ciudad de
Bolonia el cardenal don Gil de Albornoz, arzobispo de Toledo,
es una institucin particular espaola, de la cual son protecto
res los reyes de Espaa y el cardenal primado, y, en su efecto,
el que lo fuera del ttulo de Santa Sabina; y patronos de sangre
ad perpetuam", segn expresa voluntad del fundador, los jefes
del linaje o Casa de Albornoz, cuyas funciones y las de las de
ms personas que se mencionan en las clusulas fundacionales
en lo sucesivo ejercer la Junta de Patronato que cre el Real
Decreto de 8 de mayo de 1916. Art. 2: La Junta de Patronato
68
estar formada en todo tiempo por el duque del Infantado, pa
trono de sangre, como jefe actual del linaje o Casa de Albor
noz; el arzobispo de Toledo en representacin de la Dicesis a
la que el fundador concedi el derecho de presentacin; el in
tendente general de Palacio en nombre del real protector; el
jefe de la Seccin de Obra Pa del Ministerio de Estado, por
radicar en el extranjero la Fundacin, y un ex colegial que re
sida en Madrid, propuesto por los ex colegiales, en lugar de los
colegiales consejeros que instituy el fundador... Art. 5: El
fin de esta Institucin es proporcionar a estudiantes espaoles
que renan las condiciones que determina el Reglamento los
medios necesarios para completar sus estudios en la Universidad
o Escuelas especiales de Bolonia, sin que por ninguna causa
puedan darse lecciones dentro del edificio del Colegio. Art. 6;
La Institucin provee a su subsistencia con las rentas de su pa
trimonio, las cuales no podrn invertirse en ningn otro obje
to... Art. 9; El representante de S. M. en el Reino de Italia
tiene la alta Inspeccin sobre la disciplina del Colegio y sobre
los bienes del mismo; en su virtud ser odo en los expedientes
que se formen contra el rector y los colegiales, y los de venta
o hipoteca de los bienes patrimoniales de la Institucin. En los
casos urgentes podr adoptar las resoluciones que crea necesa
rias para el restablecimiento de la disciplina, informando de ello
a la Junta." -^ambin merece mencin el art. 9, prrafo tercero
del Reglamento del Colegio del 28 de abril de 1920 (Gaceta de
Madrid, del >0 de mayo de 1920) : El rector podr ser jubi
lado de conformidad con las disposiciones aplicables a los fun
cionarios pblicos espaoles, sin que pueda haber simultnea
mente dos recibes jubilados. Los pases extranjeros respetaban
siempre el carcter especial de la Fundacin. La Santa Sede la
exima de impuestos civiles y eclesisticos; y el Senado de Bolo
nia observ anloga conducta. Espaa paga al Colegio una sub
vencin que slo fu provisionalmente suspendida durante la
poca republicana.
El Derecho alemn muestra huellas que evidencian los prin
cipios jurdicos establecidos. El C. c. alemn precepta en su
23, que el Bundesrat (actualmente el Reichsminister des
Innern) puede conceder capacidad jurdica a una asociacin con
sede fuera de Alemania. El fin de esta disposicin era precisa
mente el de asegurar personalidad jurdica a las asociaciones de
colegios alemanes en el extranjero (Raape, Deutsches Interna-
tionales Privatrecht, t. I, 1938, p. 122). As disfrutaban, en
efecto, las asociaciones de colegios alemanes en Espaa de per
sonalidad jurdica en Alemania, en cuyos Bancos tenan, por
ejemplo, cuentas corrientes. Esta personalidad que ostentaban
en Alemania no era, por el otro lado, una consecuencia de su
personalidad jurdica en Espaa, ya que Alemania no reconoce
asociaciones extranjeras de esta clase, a no ser que reciban un
reconocimiento especial del Bundesrat (art. 10 Ley de Intro
duccin al C. c. alemn) y nunca se hizo uso de esta facultad
(vase Raape, 1. c., p. 125). La capacidad jurdica de las aso
ciaciones de colegios alemanes espaoles en Alemania se deriva,
pues, del 23 del C. c. alemn. Por tanto, Alemania considera
estas asociaciones como alemanas. Espaa consider, en efecto
que los Colegios alemanes en Madrid, Bilbao, Cdiz, Cartage
na, Las Palmas, Mlaga, San Sebastin, Santa Cruz de Tene
rife, Sevilla, Valencia y Vigo eran entidades controladas por
el Partido (Tratado entre Espaa y los Aliados del 10 de mayo
de 1948 en B. O. de 28-IV-1949).
4) Resumen
La nacionalidad de las personas jurdicas en todo en
cuanto no afecta a la interpretacin de los puntos de co
nexin en las normas indirectas, y sobre todo, pues, en
todos los aspectos relacionados con la proteccin diplom
tica y el Derecho de extranjera, se determina en Espaa
por los principios de la teora del control. Como el Dere
cho positivo ha llegado a este resultado slo poco a poco,
hay que tener sumo cuidado al interpretarlo. As, p. ej.,
el art. 28, pr. i., C. c., o el art. 6 del Dahir no se re
fieren a la nacionalidad stricto sensu , sino a la naciona
lidad como punto de conexin idntica al domicilio de la
sociedad.
En cuanto al Derecho de extranjera sea dicho, a ttulo de
digresin, que el desenvolvimiento del Derecho espaol mues
tra las mismas caractersticas que el de los dems Derechos. El
camino va desde el sistema de las autorizaciones caso por caso,
correspondiente al Estado aliberal, al sistema de condiciones
establecidas previamente por una ley de modo general, adecua
do al Estado liberal. Las ltimas huellas del sistema aliberal se
encuentran en la ley de 20 de julio de 1862 referente a socie
dades francesas y en la Orden del i. de octubre de 1873 atae
dera a una sociedad inglesa, ambas expresivas todava del re
6g
quisito de la previa autorizacin por el Gobierno. El Cdigo de
comercio abre brecha al sistema liberal en su art. 21, prrafo
segundo: Las sociedades extranjeras que quieran establecerse o
crear sucursales en Espaa, presentarn y anotarn en el Regis
tro, adems de sus estatutos y de los documentos que se fijan
para las espaolas, el certificado expedido por el cnsul espaol
de estar constituidas y autorizadas con arreglo a las leyes del
pas respectivo. El C. c. emite una disposin el art. 28, p
rrafo segundo que carece de todo contenido, menos el de
querer hacer inaplicable a esta materia el art. 27 C. c. No obs
tante, hay que aplicar el art. 27 C. c., al menos analgicamente,
a las personas jurdicas extranjeras (as Tras Gir, Estudios,
nmero 324, p. 377), ya que el criterio opuesto carece de sen
tido comn, tanto en vista de la equiparacin de las compaas
mercantiles (art. 21, prr. 2 C. de com.) como en atencin a
la de los individuos extranjeros, de los que las personas jurdi
cas se componen. El Estado rr >derno antiliberal modific de
nuevo esta situacin. Nos remit ios al primer tomo, puesto que
las restricciones al extranjero como persona fsica son casi to
das aplicables tambin a las personas jurdicas extranjeras (n
mero 17, III, 1, a, b', d) .
7 0
I
N. 19. DEPENDENCIA REGIONAL 0)
No es suficiente saber que una persona es espaola.
Hay que saber, adems, si pertenece a los territorios de
Derecho comn o a las regiones aforadas, porque impor
tantes partes del Derecho civil difieren en las diversas re
giones espaolas.
Ahora bien, las reglas por las cuales se regula la vecin
dad foral constituyen una imitacin de las normas acerca
de la nacionalidad, a semejanza a que los preceptos sobre
Derecho interregional no son sino una copia de las dispo
siciones sobre D. I. Pr. (art. 14 C. c.).
En efecto, el art. 15 C. c., que carece de efectos retroactivos
(S. 7-II-1899), dice lo que sigue: Los derechos y deberes de
familia, los relativos al estado, condicin y capacidad legal de
las personas y los de sucesin testada e intestada declarados en
este Cdigo, son aplicables: 1. A las personas nacidas en pro
vincias o territorios de derecho comn, de padres sujetos al
derecho foral, si stos durante la menor edad de los hijos, o los
mismos hijos dentro del ao siguiente a su mayor edad o eman
cipacin declaren que es su voluntad someterse al Cdigo civil.
2. A los hijos del padre y, no existiendo ste o siendo descono
cido, de madre, perteneciente a provincias o territorios de dere
cho comn, aunque hubieren nacido en provincias o territorios
donde subsista el derecho foral. 3. A los que, procediendo de
provincias o territorios forales, hubieren ganado vecindad en
otros sujetos al derecho comn. Para los efectos de este ar
tculo se ganar vecindad: por la residencia de diez aos en
provincias o territorios de derecho comn, a no ser que, antes
de terminar este plazo, el interesado manifieste su voluntad en
contrario: o por la residencia de dos aos, siempre que el inte-
0 ) Vase TRAS GIR, Estudios, nmeros 226 a 237. LASALA LLA
NAS, 1. c., arts. 13 a 15, pgs. 42 a 55.
6. Sistema y filosofa del Derecho internacional privado. Tomo II
resado manifieste ser sta su voluntad. Una y otra manifesta
cin deber hacerse ante el Juez municipal para la correspon
diente inscripcin en el Registro civil. En todo caso, la mujer
seguir la condicin del marido, y los hijos no emancipados la
de su padre y, a falta de ste, la de su madre. Las disposicio
nes de este artculo son de recproca aplicacin a las provincias
y territorios espaoles de diferente legislacin. El R. D. de
12 de junio de 1899 completa el art. 1 5 C. c. O).
Si un extranjero adquiere la nacionalidad espaola,
adquiere la de Derecho comn (as Tras Gir, 1. c., p
gina 295). Pero a los efectos de la legislacin tributaria
un extranjero puede adquirir vecindad foral sin ser ni si
quiera espaol (Reglamento de Derechos Reales de 7 de
noviembre de 1947, art. 2, nmero i., regla 3.a). Si un
ex espaol recupera la nacionalidad espaola, recupera, en
cambio, la que tena antes de la prdida, o sea la regional
en su caso (de distinta opinin Tr as Gir, 1. c.) (arg. ar
tculo 2.0, regla 1.*. ]?unto 4.0 Reglamento de 7 de no
viembre de la Ley de los impuestos de derechos
Por lo dems, hay que suplir las lagunas mediante
una aplicacin analgica de las reglas sobre nacionalidad.
reales).
(i ) La condicin de aforado no se pierde por prolongada que fuera la
estancia de una persona en el extranjero (S. Tr. S. i 8- II I- I925; 26-XI-
1928) .
N. 20. EL DOMICILIO 0)
Respecto al domicilio de las personas naturales, el De
recho espaol no da importancia al domicilio de origen
o sea al domicilio que tiene el titular de la patria potestad
de una persona en el momento de nacer esta ltima.
El domicilio real es el lugar de la residencia habitual
(art. 40 C. c.), en absoluta independencia de la vecindad
administrativa o inscripcin en el padrn municipal (Sen
tencias Tr . S. 31 de diciembre de 1890, 30 de abril
de 1909), si bien el empadronamiento funda una presun
cin de hecho, salvo prueba en contrario (as Tr as Gir,
nmero 222, ps. 279, 280).
La jurisprudencia habla tambin de un domicilio de
eleccin . Pero en el fondo no se trata de un domicilio,
sino de un convenio derogatorio de determinadas normas
p. ej., las normas sobre el fuero de la competencia te
rritorial , convenio perfectamente lcito si las normas
derogadas pertenecen al Derecho dispositivo. A este efecto
declara, p. ej., una sentencia de 15 de diciembre de 1914,
que para los efectos procesales no se entiende por domi
cilio exclusivamente el real y efectivo, sino que lo es tam
bin el que las partes hayan fijado en el contrato.
Adems del domicilio real existe, pues, nicamente el
domicilio legal. Disfrutan de domicilio legal las mujeres
(*) TRAS G i r , Estudios, nmeros 216 a 225; NlBOYET, t. I. n
meros 507 a 582.
Vase por lo dems la literatura procesal: PRITEO CASTRO, Exposicin
del Derecho Procesal Civil de Espaa, Zaragoza, t. I, 1941 , nmero 1 31 ;
JAIME GUASP, Comentarios de la Ley de Enjuiciamiento civil, Madrid, Agui-
I.11, t. I, 1943, notas al art. 64 a 68.
casadas que no estn separadas legalmente de sus maridos,
y que ser el que stos tengan (art. 64, pr. i., Le/ de
Enjuiciamiento ci vi l ), equiparando la jurisprudencia la
separacin de hecho consentida por el marido a la de dete
cho (S. Tr . S. 13 de junio de 1896, 24 de enero de 1911,
15 de enero de 1946) ; los hijos constituidos en potestad,
el de sus padres (art. 64, pr. 2.0, Ley Je Enjuiciamiento
civil) (*); los menores o incapacitado;-' sujeto? a tutela, el
de sus guardadores (art. 64, pr. 3.0, L. E. c.) ; los co
merciantes, en todo lo que concierne a actos o contratos
mercantiles y a sus consecuencias, el del pueblo donde tu
vieren el centro de sus operaciones comerciales (artculo 65
L. E. c.) ; el de los empleados, el pueblo en que sirvan su
destino, y cuando por razn del mismo ambularen conti
nuamente ,el pueblo en que vivieren con ms frecuencia
(art. 67 L. E. c . ) ; el de los militares en activo servicio,
el del pueblo en que se hallare el Cuerpo a que pertenez
can (art. 68 L. E . c. ) .
La L. E. c. conoce tanto el mltiple domicilio (vase
art. 65, pr. 2.0) como la carencia de todo domicilio (va
se art. 69) (2) .
El domicilio de la persona jurdica es sealado por el
art. 41 C. c. por el siguiente orden: 1) el fijado por la
ley; 2) el del lugar en que se halle establecida su repre
sentacin legal; y 3) el del lugar en que ejerza las prin
cipales funciones de su instituto. Hay que traer a colacin
igualmente el art. 66 L. E. c.
(!) La S. Tr . S. de 3 de abril de 1945 concede a los menores un do
micilio independiente si viven separados del titular de la patria potestad con
el consentimiento, expreso o tcito, de este ltimo.
(2) El Convenio de Montevideo de D. C. I. de 1940 (art. 6) prohbe
ambas instituciones.
N. 21. LUGAR DE LA CELEBRACIN DEL
CONTRATO (')
La dificultad jurdica estriba en determinar el lugar de
la celebracin de un contrato concertado entre ausentes,
sobre todo, pues, por cartas. Por el otro lado, este caso es
precisamente el ms importante en la prctica internacio
nal. El contrato celebrado por telfono se celebra entre
presentes y se perfecciona en el lugar donde se encuentra
el aceptante (S. Tr . S. 3 de enero de 1948).
Varias teoras se enfrentan en esta materia. Entre las
ms importantes se fija una en el lugar desde el cual se
remite la aceptacin (as se opina, p. ej., en Inglaterra),
mientras que otra atiende al lugar donde se recibe dicha
aceptacin (as el criterio de Alemania, Austria, Hungra,
Polonia, Rusia, Suiza, etc.) (2).
En el Derecho espaol hay que distinguir entre con
tratos de Derecho civil y contratos de Derecho mercantil.
En cuanto a los primeros, existe una curiosa discrepancia
entre tiempo y lugar de la celebracin: el contrato se con
sidera perfeccionado desde el momento en que el propo
nente se entere de la aceptacin de su oferta (arts. 623,
1.262, pr. 2.0, parte primera, C. c.), pero la perfeccin
se localiza en el lugar desde el que parti la oferta (artcu
lo 1.262, pr. 2.0, parte segunda). Respecto a los contra
tos mercantiles, en cambio, tiempo y lugar de la perfec
cin del contrato son el de la contestacin a la oferta
aceptndolo (C. d. c. art. 54). V. tambin pg. 120.
(!) ERNST ASCHENBACH, Der briefliche und telegraphische Vectrag
trn vergleichenden und internationalen Privatrecht, untec Beriicksichtigung
dea deutschen, franzsischen und italienischen Rechts, en Urkunden und
Forschungen zum Internationalen Recht , Leipzig, Tauchnit z. 1934.
(2) El Convenio de D. C. I. de Montevideo aplica el Derecho del lugar
desde el que parti la oferta (art. 37 del de 1889) aceptada (art. 42 del
de 1940) .
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LOS TIPOS LEGALES
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C a p t u l o P r i me r o
N. 24. INTRODUCCIN
La Parte Especial, en cuanto a los tipos legales atae,
debe inspirarse en un mtodo analgico respecto a las di
versas materias de cuya delimitacin espacial se trata. Sa
bemos que el gran mrito de Savigny (tomo I, p. 101)
consiste precisamente en haber indicado este camino y en
haber dado muerte al mtodo autrquico de los estatuta
rios. Pero con lo dicho no basta para emprender la tarea.
En efecto, habiendo en tela de juicio siempre diversos De
rechos, el problema reclama solucin cul de ellos debe ser
la base de la analoga; y esta interrogante resulta ms em
barazosa an que similar pregunta en el problema de la
validez temporal de la norma indirecta o en el de las cali
ficaciones, puesto que en los ltimos los Derechos en lid
son slo pocos (normalmente dos), mientras que en la ac
tual controversia todos los Derechos del mundo como po
siblemente aplicables hacen su aparicin. Debemos tipi
ficar las normas indirectas en atencin al Derecho civil del
Juez o en atencin a uno de los Derechos civiles vigentes
en el mundo, y, en el ltimo supuesto, en vista de cul de
ellos? Se ve en seguida que la primera solucin es tan irrea
lizable como la segunda: la primera no es viable, porque
se estrechara indebidamente el alcance del D. I. Pr., que
debe hallarse cara al mundo, hacindole inservible para
cualquier figura jurdica desconocida al Derecho civil del
DERECHO PRIVADO (CIVIL Y MERCANTIL)
f
C a p t u l o P r i me r o
N. 24. INTRODUCCIN
La Parte Especial, en cuanto a los tipos legales atae,
debe inspirarse en un mtodo analgico respecto a las di
versas materias de cuya delimitacin espacial se trata. Sa
bemos que el gran mrito de Savigny (tomo I, p. 101)
consiste precisamente en haber indicado este camino y en
haber dado muerte al mtodo autrquico de los estatuta
rios. Pero con lo dicho no basta para emprender la tarea.
En efecto, habiendo en tela de juicio siempre diversos De
rechos, el problema reclama solucin cul de ellos debe ser
la base de la analoga; y esta interrogante resulta ms em
barazosa an que similar pregunta en el problema de la
validez temporal de la norma indirecta o en el de las cali
ficaciones, puesto que en los ltimos los Derechos en lid
son slo pocos (normalmente dos), mientras que en la ac
tual controversia todos los Derechos del mundo como po
siblemente aplicables hacen su aparicin. Debemos tipi
ficar las normas indirectas en atencin al Derecho civil del
Juez o en atencin a uno de los Derechos civiles vigentes
en el mundo, y, en el ltimo supuesto, en vista de cul de
ellos? Se ve en seguida que la primera solucin es tan irrea
lizable como la segunda; la primera no es viable, porque
se estrechara indebidamente el alcance del D. I. Pr., que
debe hallarse cara al mundo, hacindole inservible para
cualquier figura jurdica desconocida al Derecho civil del
DERECHO PRIVADO (CIVIL Y MERCANTIL)
C a p t u l o P r i me r o
N. 24, INTRODUCCIN
La Parte Especial, en cuanto a los tipos legales atae,
debe inspirarse en un mtodo analgico respecto a las di
versas materias de cuya delimitacin espacial se trata. Sa
bemos que el gran mrito de Savigny (tomo I, p. 101)
consiste precisamente en haber indicado este camino y en
haber dado muerte al mtodo autrquico de los estatuta
rios. Pero con lo dicho no basta para emprender la tarea.
En efecto, habiendo en tela de juicio siempre diversos De
rechos, el problema reclama solucin cul de ellos debe ser
la base de la analoga; y esta interrogante resulta ms em
barazosa an que similar pregunta en el problema de la
validez temporal de la norma indirecta o en el de las cali
ficaciones, puesto que en los ltimos los Derechos en lid
son slo pocos (normalmente dos), mientras que en la ac
tual controversia todos los Derechos del mundo como po
siblemente aplicables hacen su aparicin. Debemos tipi
ficar las normas indirectas en atencin al Derecho civil del
Juez o en atencin a uno de los Derechos civiles vigentes
en el mundo, y, en el ltimo supuesto, en vista de cul de
ellos? Se ve en seguida que la primera solucin es tan irrea
lizable como la segunda; la primera no es viable, porque
se estrechara indebidamente el alcance del D. I. Pr., que
debe hallarse cara al mundo, hacindole inservible para
cualquier figura jurdica desconocida al Derecho civil del
DERECHO PRIVADO (CIVIL Y MERCANTIL)
82 ----
Juez (resultado que slo la concepcin savigniana del or
den pblico podra aprobar; vase tomo I, p. 275) ; y la
segunda no es utilizable porque la eleccin de cualquier
otro Derecho civil es arbitraria, a ms de que pecase de
parecido defecto que el recurso a la lex fori . Hemos
de inspirarnos ms bien en la Teora General del Dere
cho conforme la entendan hacia la vuelta del siglo. El
Derecho Comparado nos ofrece la base emprica necesaria
para edificar sobre ella las categoras abstractas lo suficien
temente amplias para que quepan en ellas todos los fen
menos jurdicos conocidos.
No se confunda el problema de la tipificacin del D. I. Pr.
con el de la fuente interpretativa respecto a los tipos ya esta
blecidos. El primero constituye un problema legislativo, el se
gundo un problema judicial. La teora de las calificaciones de
Rabel y de Beckett (vase t. I, ps. 151 y 152) no era aceptable
para solucionar aquel problema, precisamente por echar sobre
los hombros del juez una tarea legislativa. Dicha teora es, en
cambio, aprovechable para el establecimiento de los tipos lega
les de las normas indirectas.
Se podra dudar si la tipificacin en aras de la teora general
del Derecho constituye una teora analgica o si ms bien se
enmarca dentro de las teoras autrquicas. Creemos que se acer
ca ms a la primera que a las segundas. En efecto, en el proble
ma de las calificaciones, la teora general del Derecho se distin
gue (o puede distinguirse) de los pocos Derechos en litigio tanto
que sus conceptos, en comparacin con los de aqullos, pueden
denominarse autrquicos. En cuanto a la tipificacin de las nor
mas indirectas, en cambio, nos encontramos frente a todos los
Derechos civiles del mundo y en este contexto la teora general
del Derecho no es sino su sntesis de guisa que su eleccin como
modelo de la tipificacin del D. I. Pr. se basa en la naturaleza
analgica del1ltimo a la de los Derechos civiles en su totalidad.
Desde el punto de vista de la teora general del Dere
cho, hay que mantener la distincin entre Derecho material
y Derecho procesal. Respecto al primero, slo nos interesa
el Derecho Privado. El Derecho Pblico es normalmente
territorial, regla indirecta sta que se halla en el art. 8 C. c.
r

83
espaol. As eliminamos del mbito de nuestra investiga
cin tanto el D. I. administrativo como el D. I. poltico
como el D. I. penal. No obstante, hicimos concesiones
por mviles prcticos respecto a las normas indirectas so
bre conflicto de nacionalidades (D. I. poltico) y las ha
remos respecto a las ataaderas a los conflictos de Dere
chos penales (D. I. penal ).
Conforme a nuestra limitacin al Derecho Privado slo
tratamos del Derecho Procesal Civil, prescindiendo del Crimi
nal. No entremos en las discusiones de si el Derecho Procesal
Civil es Derecho Privado o Pblico, por una vertiente, ni tam
poco si es Derecho substantivo o adjetivo en relacin con el
Derecho Privado, por la otra. Lo nico importante es que el
Derecho Procesal Civil forma con el Derecho civil una unidad
de sentido por lo cual es menester tratar ambas disciplinas con
juntamente.
El Derecho Privado abarca desde luego tanto el Dere
cho civil como al Derecho mercantil. Ambas materias pue
den ser tratadas conjuntamente, lo que es conveniente,
dado el hecho de que pases importantes como los anglo
sajones desconocen esta distincin.
Por lo dems, conviene distinguir entre tipos legales
que enfocan preferentemente a una sola persona y tipos
legales que giran en torno a varias. En el primer supuesto
hay que acudir a un punto de conexin relacionado con
el protagonista, sin que con ello se eligiera ya entre nacio
nalidad, domicilio, residencia, religin, etc., como posibles
medios de contacto. A este grupo pertenece el tratamiento
de la capacidad, ausencia y tutela en cuanto a la persona
fsica en general; y el de la persona jurdica, comerciantes
y personas intervinientes en el comercio martimo respecto
a personas especiales. En la segunda hiptesis el problema
ofrece un aspecto ms complejo, puesto que no se advierte
a primera vista si se debe escoger los puntos de conexin
del mbito de una o de otra de las personas interesadas.
Hay quien propone que el criterio de contacto inherente
T t u l o P r i m e r o
TIPOS LEGALES QUE ENFOCAN PREFERENTE
MENTE A UNA SOLA PERSONA
N. 25. EN GENERAL: PERSONA FSICA
I. Capacidad e incapacidad
1) En general
Varios conceptos se disputan el campo en esta materia.
Por un lado, nos encontramos con la distincin entre ca
pacidad y estado; por el otro lado, nos enfrentamos con
la pareja conceptual; capacidad jurdica y capacidad de
obrar. Podemos agrupar los diferentes criterios en el punto
de vista separatista y en el ngulo visual sinttico.
a) P u n t o df. v i s t a s e p a r a t i s t a
a ) Distincin entre capacidad y estado.
La mxima autoridad norteamericana de D. I. Pr.,
Beale, distingue entre capacidad y estado, sin discriminar,
en cambio, capacidad jurdica y capacidad de obrar. La
capacidad es una cuestin de hecho y se regula por la lex
loci : la matrimonial p. ej. por la del lugar de su celebra
cin (Restatement, art. 129), la contractual igualmente
por la del lugar de su celebracin (1. c. art. 354), la para
transferir derechos reales por la lex situs (1. c. arts. 238
a 241 ) , etc. El estado, al contrario, base de la familia,
se rige por la ley domiciliaria (art. 60 del Restatement).
87
La distincin entre capacidad y estado es injustificada (si
bien en su ondo pueda palpitar el legtimo deseo de so
meter la capacidad, al menos en algunos aspectos, a la
ley local), puesto que todos los conceptos jurdicos po
dran de anloga manera escindirse en un concepto fc-
tico que visualiza los hechos subyacentes y en un concepto
netamente jurdico que capta la supraestructura legal.
Adems, histricamente, estado no se opone a capacidad,
sino que estado se enfrenta a todos los dems temas del Dere
cho. Desde las clsicas conferencias (nmeros 40 a 43, inclusi
ve ambas) de Austin (Lectures on Jurisprudence, ed. por Ro-
bert Campbell, ed. 13, Londres, 1920, ps. 345 a 366) no cabe
duda que la oposicin entre Jus personarum "y "Jus rerum
se reconduce a un contraste entre el Derecho del estado de las
personas y todo lo dems. El estado o la condicin de una per
sona, en cambio, abarca derechos, deberes, capacidades e inca
pacidades que hacen que una persona determinada pertenezca a
una cierta clase (libre, esclavo, ciudadano, extranjero, casado,
soltero, amo, siervo, etc.). Estado y capacidad es por tanto
un giro con un solo sentido que mienta el todo y cada una de
sus partes para vigorizar la expresin, siendo estado el todo
y "capacidad una de sus partes. As habla el art. 3, pr. 3 C. c.
francs de Tt at et la capacit des personnes , siguindole el
artculo 6 de las disposiciones preliminares del C. c. italiano
de 1865 y art. 17 del actual y el art. 9 C. c. espaol (que aun
aade la voz condicin ).
b ) Distincin entre capacidad jurdica y capacidad
de obrar.
Von Bar (1. c. tomo I, ps. 390 y ss.) propone apli
car a la capacidad jurdica la lex causae y a la capacidad
de obrar la lex domicilii . Su pensamiento se basa en
el hecho de que la reglamentacin de la capacidad jurdica
se relaciona con las ideas morales y polticas de un pueblo,
mientras que el fin de la incapacidad de obrar consiste en
dotar al incapaz de una proteccin permanente. Por ello,
hay que atenerse en el primer supuesto al Derecho que en
m resulta aplicable a la relacin jurdica controvertida
Kixtema y filosofa del Derecho internacional privado. Tomo I I
(por ejemplo, al Derecho alemn, si se discute ante un
tribunal espaol la transmisin de la propiedad de un
finca alemana respecto a la capacidad jurdica dei trans
mtente o del adquirente) ; en el segundo, al contrario,
hemos de estar al Derecho de aquel pas con el que el
incapaz ms ntimo contacto mantiene, o sea el de su
domicilio. Pero esta tesis olvida que, por til que sea la
distincin entre capacidad jurdica y capacidad de obrar
atribuyendo a estos conceptos funciones meramente or
denantes, no es dable conferirles funciones normativas, ya
que la posibilidad de tener derechos y obligaciones no es
sino una abstraccin de la posibilidad de ejercerlos o de
asumir y cumplirlas por actos propios.
Tr as de Bes (D. I. Pr., 1939, nm. 90, p. 69) aplica
a la capacidad jurdica la lex civilis fori , puesro que
dicha institucin afecta a las bases morales del propio Es
tado y porque el art. 27 C. c. espaol as lo precepta. La
crtica de esta doctrina alega que, en primer lugar, no se
debe confundir jams la idea directriz de una institucin
con su reglamentacin jurdica detallada. La teora do
minante protege mediante el concepto del orden pblico
la idea directriz de la capacidad jurdica que realmente
afecta a los conceptos religiosos y morales. La tesis criti
cada, en cambio, desea imponer injustificadamente todos
los detalles de la regulacin de dicho instithtp en el De
recho del Juez, afn en el que palpita, en el osido, la
concepcin manciniana del orden pblico. j
En efecto, supngase, por ejemplo, que en Espaa pendiera
un pleito eriel que tuviese importancia la capacidad jurdica de
un nio de pdres alemanes, muerto despus de slo diez horas
de vida. La doctrina dominante aplica la ley que habra sido la
nacional, si el nio hubiese adquirido capacidad jurdica. Tal
ley es la alemana y segn el Derecho alemn el nio lleg ~
tener capacidad jurdica. La tesis combatida, en cambio, aplica
el Derecho espaol como lex fori y privara al nio de su
capacidad jurdica, aunque la reglamentacin alemana desde
luego no infringe el orden pblico espaol. Si, por el contrario,
8 8
el Derecho nacional del extranjero conociese la muerte civil o la
esclavitud, la teora dominante movilizara el orden pblico (l )
y llegara a la misma conclusin que el criterio combatido.
En segundo lugar, el art. 27 C. c. que estatuye que
los "extranjeros gozan en Espaa de los derechos que las
leyes civiles conceden a los espaoles (que constituye,
en el fondo, una copia del art. 3 C. c. italiano de 1865
y rechaza el art. 11 C. c. francs) no es una norma indi
recta referente a la capacidad jurdica, sino que es una de
claracin negativa de orden pblico: por regla general, el
disfrute de los derechos por extranjeros y atribuidos a stos
por la ley competente en virtud del Derecho Internacional
Privado, no infringe el orden pblico espaol en su faceta
protectora de espaoles.
b) N G U L O VI S UAL S I N T T I C O
La opinin dominante aplica una sola ley tanto al
estado y capacidad como a la capacidad jurdica y de
obrar. Pero bajo la aparente uniformidad se esconden las
ms violentas discrepancias.
a ) Tesis del estatuto personal.
Esta doctrina, que, dentro de la dominante, es a su
voz la que prevalece, aplica a las cuestiones de capacidad
en sentido amplio un solo Derecho, no importa el acto
jurdico para cuya vlida realizacin dicha capacidad se
requiere. Pero al encontrarnos con el trmino ley perso-
11.11", se nos abre bajo nuestros pes el abismo que sep
is la humanidad en partidarios de la lex domicilii y
.ullteres de la lex patriae".
(*) ARJONA, pgs. 76 a 84. LASALA LLANAS, La capacidad contractual
tlrl 1 xtranjero en el nuevo C. c. italiano y en et Derecho espaol (en Uni -
vi'inkI.uI , Zaragoza, ao XX, nm. i . , 1 943, pgs. 35 a 4 8 ) . En el
I Vt t i h o argenti no se rige la capacidad de obrar (l lamada "de hecho ) por
l.i li y domicil iari a; y la j ur dica, segn unos, por la lex f or i , segn otros,
1 1minen por la ley domicil iari a; las incapacidades especiales se regulan segn
(ndoN por la lex f or i . V . C. c. arg arts. 6, 7, 948, 949. 3. 286 y 3. 61 2.
8 9
b ) Tesis de la lex causae .
Segn esta doctrina debe regularse la capacidad por
la ley que rige el acto jurdico de cuyo otorgamiento se
trate.
Esta tesis rige en Norteamrica (v. Goodrich, I. c., 105;
First National Bank v. Mitchell, 1899). Pero inclusive en
Inglaterra, donde rige la tesis de la ley personal en su forma de
ley domiciliaria, existen excepciones a favor de la lex causae
en materia de derechos reales ( lex situs ) , delitos (ley del lu
gar de la perpetracin del hipottico delito) y probablemente
de contratos mercantiles en sentido amplio ( lex loci celebra -
tionis ) , de guisa que algn autor afirma que en el D. I. Pr.
ingls rige la misma regla que en el norteamericano (as Clive
M. Schmitthoff, 1. c., p. 1 1 1 ; por lo dems v. Martn Wolff,
1945, ps. 284 y 285).
2) D. I. Pr. espaol (l )
a) C a p a c i d a d j u r d i c a y d e o b r a r
En l rige el ngulo visual sinttico en su acepcin
del estatuto personal como lex patriae .
A las cuestiones de capacidad tanto de los espaoles
como de los extranjeros debe aplicarse su respectiva ley
nacional, conforme procede deducir de la norma incom
pleta del art. 9 C. c. espaol.
La extensin del art. 9 a todas las personas, tanto espaolas
como extranjeras, no se presta a ningn gnero de duda. En pri
mer lugar, podemos invocar el art. 14 del mismo cuerpo legal
que declara aplicable al Derecho interregional lo establecido en
los arts. 9, 10 y 11, respecto a las personas, los actos y los bie
nes de los espaoles en el extranjero y de los extranjeros en
Espaa . En segundo lugar, existen numerosas disposiciones le
gales que declaran aplicable a la capacidad de los extranjeros su
ley nacional: por ejemplo, art. 15 C. de com.; art. 92, n
mero 7 Reglamento del Registro Mercantil; art. 600, nmero 4
L. E. C.; art. 168, nmero 5 del Reglamento Notarial del 2 de
junio de 1944, etc. Finalmente, hay que aducir los arts. 1 y 2
(J) Vanse referencias pg. 88 y pg. 89, nota 1 /
9o
- 91
del Dahir de Marruecos de 1914. En tercer lugar, milita a fa
vor de la aplicacin extensiva del art. 9 C. c. la jurisprudencia
del Tribunal Supremo (SS. 29 de mayo de 1894, 14 de diciem
bre de 1909, 1 . de mayo de 1919, 26 de enero de 1928), opo
nindose a tal extensin una sola sentencia (del 12 de julio
de 1904) que ms bien se basa en la inadecuada alegacin y
prueba del Derecho extranjero (Ren Hertogs contra Andrs
Hertogs).
La ley nacional hipottica del individuo rige, por tan
to, el nacimiento a los efectos jurdicos, la primogenitura
y la muerte jurdica, p. ej., el problema de la conmorien-
cia. La proteccin del nasciturus a los efectos heredita
rios, en cambio, as como la declaracin de fallecimiento
no afectan la personalidad (x) , sino slo a determinados
derechos, por lo cual ambas instituciones se rigen por la
lex causae .
Qu pasa si el hijo de espaoles, muerto diez horas des
pus de su nacimiento, es heredero de un alemn? En este caso
sera errneo suponer que el hijo pudiera heredar por ser per
sona segn el Derecho alemn ( 1 C. c. alemn), mas no trans-
mitir la herencia por no ser persona segn el Derecho espaol
(artculo 30 C. c.) de modo que el patrimonio relicto sera sin
dueo, npropiable por el primer ocupante y teniendo el Estado
espaol un derecho preferente de apropiacin en cuanto a los
inmuebles sitos en Espaa. El estatuto sucesorio (Derecho ale-
1:1,111) se limita nas bien a declarar que el concebido disfruta
<li proteccin si adquiere personalidad. El problema, en cambio,
.1 la adquiere, constituye una cuestin previa y se rige por el
.i.iluto <le la capacidad (Derecho espaol).
I a capacidad de delinquir como la capacidad de hacerse
iv*p()ii'.ablv poi actos ilcitos propios sigue sus propias re-
ylav dilrirntnn de las que regulan la capacidad jurdica
V la de nrjmuai Si bien la llamada culpa puede ser penal
0 civil Ihien entendido que no nos referimos a la culpa
oonh.utual n u o a la "aquliana"), inclusive en este l-
I 1 ) Pimo ituitoio n'Nptdo .il concebido en el Derecho argentino (ar-
ll i ul o 711 ( c ) pti o vi'.im- OROAZ, Ptctionax individuales (Buenos Aires,
1 ) r p. i l mA , 1 0 4 6 , pA#*. 14, 1 5 ) .
\
92
timo supuesto se trata de una figura de resabor punitivo.
Por ello, procede aplicar la ley del lugar de la perpetra
cin del delito (art. 8 C. c.).
La capacidad de negociar, en cambio, que junto con
la de delinquir constituye la capacidad de obrar en sentido
amplio y que sola ella constituye la capacidad de obrar en
sentido estricto, queda sometida a la ley nacional del indi
viduo (art. 9 C. c. y la correspondiente extensin del mis
mo) . Esta regla se aplica tanto a la circunstancia constitu
tiva como a las circunstancias modificativas de la capaci
dad de negociar. La circunstancia constitutiva es la llegada
a la mayora de edad o a sus formas sustitutivas (emanci
pacin equivalente a la mayora de edad) o sucedneas
(emancipacin provista de menores efectos que la mayora
de edad). El art. 9 C. c. se aplica a todos los problemas
de capacidad, trtese de matrimonios, contratos dispositi
vos sobre bienes, etc.
La emancipacin de un alemn no se rige, por tanto, por
el Derecho espaol, sino por el Derecho alemn. La diferencia
entre ambos Derechos consiste en que el Derecho alemn exige
una resolucin judicial que el titular de la patria potestad pue
de instar, pero no exigir ( 3 C. c. alemn), mientras que el
Derecho espaol faculta a dicho titular a pedirla, sea del juez,
sea del notario (art. 316 C. c. espaol). Por el otro lado, la
emancipacin del Derecho alemn equivale a la mayora de edad
a diferencia de la del Derecho espaol que slo la otorga efec
tos menos trascendentales. Finalmente, hay que tener en cuenta
que no se reconoce en Alemania la emancipacin de un alemn
hecha por autoridad extranjera (v. Nussbaum, 1932, p. 125;
Martn Wolff, 1933, p. 64).
En algunos pases, como, p. ej., en Alemania (x),
Francia 1(2) , Suiza (3) e Italia (4), rige la llamada teora
de la defensa del inters nacional, que otorga capacidad de
(!) Art. 7, 3.0 Ley de Introduccin al C- c.
(2) Caso Li zzardi (Cour de Cassation, S. 1 6- I - 1 861 ) .
(3) Art. 7 b, Ley del 25 de junio de 1891.
(4) Art. 17, 2.0 nuevo C. c.
negociar a un extranjero, menor segn su propia ley na
cional, pero mayor segn la lex f ori , si celebra un nego
cio en el pas del juez, no importando si la otra parte era
nacional o extranjera ni tampoco si era de buena o de mala
fe. Esta teora, cuyos resultados se acercan en un nmero
de casos a los de la tesis americana (v. pg. 90), no tiene
aplicacin en Espaa, ni siquiera en el mbito del Derecho
mercantil (art. 15 C. d. c.).
Pueden darse casos muy lamentables. Supngase que un
chileno de veinticuatro aos (y por tanto menor, ya que en
Chile se adquiere la mayora de edad con veinticinco aos) ven
da en Espaa a un espaol de buena fe su coche y gaste luego
el precio de mala manera. Ms tarde el padre del chileno recla
ma del comprador espaol la devolucin del coche (art. 1.301
Cdigo civil) y niega la devolucin del precio (art. 1.304 C. c . ) ,
porque su hijo es, segn el Derecho chileno que se aplica a su
capacidad (art. 9 C. c . ) , menor de edad. Una solucin favorable
para el espaol procede slo si el vendedor actuaba de mala fe.
En este caso existe un delito de estafa (art. 8, nmero 2, y ar
tculo 529, nmero 1, Cdigo penal, en combinacin con el
artculo 8 C. c.) que produce responsabilidad civil (art. 19 C
digo penal) y obligacin de restituir o reparar el dao (art. 101
Cdigo penal). Pero tngase en cuenta que la mala fe no slo
debe referirse a la minora de edad sino al incumplimiento del
aparente contrato. La teora de la defensa del inters nacional
existe, sin embargo, en las dos Convenciones Ginebrinas sobre
D. I. Pr. cambiario (art. 3) y de cheques (art. 2), firmadas, si
bien no ratificadas, por Espaa.
Las circunstancias modificativas de la capacidad se ri
gen igualmente por la ley nacional, si se trata verdadera
mente de circunstancias que afectan a la natural capacidad,
como, p. ej., la ausencia o la enfermedad. La llamada in
capacidad de la mujer casada, en cambio, no constituye
una merma de su natural capacidad, sino una consecuen
cia de su inordinacin en la comunidad matrimonial, por
lo cual se rige por la ley que regula los efectos personales
del matrimonio (ley nacional mudadiza del mari do).
Mientras que, pues,' la capacidad de negociar se regula
I
93
por la lex status", rgese la cuestin de si para la vali
dez de un determinado negocio se requiere plena o slo li
mitada capacidad, por la ley que regula el negocio ( lex
causae' ) .
b ) I n t e r v e n c i n c o n s u l a r 0 )
Los agentes diplomticos se ocupan en el extranjero
de muchas funciones judiciales y notariales relacionadas
con la capacidad y estado civil y con su constancia oficial.
Desde la fusin de las carreras diplomtica y consular por
Real Decreto Ley del 29 de septiembre de 1928, el pro
blema del reparto de las diversas funciones entre diplom
ticos y cnsules carece de inters fundamental. Los agentes
diplomticos en sentido amplio estn encargados del Re
gistro del estado civil.
Respecto a esta materia vanse Ley del Registro civil del
17 de junio de 1870 y Reglamento de la misma del 13 de di
ciembre del mismo ao. Adems, debe tenerse en cuenta el Re
glamento de la Carrera Consular del 27 de abril de 1900. El
artculo 326 C. c. mantiene en vigor la Ley del Registro civil;
el Decreto de 2 de diciembre de 1935 mantiene el Reglamento
de la Carrera Consular. El Registro consta de cuatro secciones:
nacimiento (Ley, arts. 56, pr. 2.0, 57, 58), matrimonio (Ley,
artculo 70), defunciones (Ley, art. 9 1 ) , vecindad y ciudada
na (Ley, art. 1 1 2 ) . Respecto a rectificaciones del Registro, v.
Real Orden 15-XI-1929.
Tambin hacen los agentes diplomticos las veces de
los notarios, autorizando, p. ej., emancipaciones de espa
oles. \
Vase el Anexo Tercero al Reglamento Notarial del 2 de
junio de 1944 sobre el ejercicio de la fe pblica por los agentes
diplomticos y consulares de Espaa en el extranjero.
Hay que tener en consideracin que los cnsules ho
norarios no tienen idnticas facultades a las que ostentan
los cnsules de carrera.
(!) TORROBA, Derecho Consular (Madrid. Rivadeneyra, 1 9 2 7 ) . pgi
nas 367 a 410.
94
95 -
1) En general
La falta completa de noticias de una persona, que ade
ms no tiene apoderado o cuyo apoderado deja de serlo,
produce el estado legal de la ausencia. Dicha institucin
es de gran importancia para la vida, puesto que afecta a
los derechos personales (autoridad marital, patria potes
tad, etc.) y patrimoniales del ausente, as como a los de
sus familiares y, por ltimo, a los intereses de la comu
nidad en la estabilidad del trfico jurdico. La reglamen
tacin de la ausencia es muy diversa: algunos Derechos
admiten una declaracin de fallecimiento (Alemania, Aus
tria, hoy da Espaa), otros slo una declaracin de
ausencia (Francia, Sui za) . En cuanto al D. I. Pr. se en
frentan, principalmente, dos sistemas: el sistema del frac
cionamiento y el de la unidad. El Convenio de Montevideo
se inclina hacia la primera solucin, al disponer en su ar
tculo 10 (2) que los efectos jurdicos de la declaracin, de
ausencia respecto de los bienes del ausente se determinan
por la ley del lugar en que dichos bienes se hallen situa
dos, mientras que las dems relaciones jurdicas del ausente
seguirn gobernndose por la ley que anteriormente las
rega. El Cdigo Bustamante (arts. 78 a 83), en cambio,
utustancialmente el Derecho personal del ausente.
' ' ^ Jpcin (no espacial, sino funcional) de la tesis de
la fragmentarizacin aplica el Derecho que regula el pro
blema para el que la ausencia interesa (Zitelmann).
( l ) Derecho comparado: SCHNITZER, 1. c., pgs. 317, 318. R.AAPE,
2 1, t. I; SCHNITZF.R, 1. c., t. I, pgs. 260 a 264; MARTIN WOLFF. n
meros 256, 257. C on de Luque, II, nms. 132 a 137. L a s a l a L l a n a s ,
.rfrulos 90 a 94; TRAS DE BES, Judicatura, pgs. 81 a 83: el mismo.
Notaran pgs. 64 a 71 : BARCIA TRELLES, Registros, pgs. 66 a 71. ORE,
Notaras, pgs. 63 a 67. GESTOSO TUDELA, Registros, pgs. 58 a 64;
Al<.JOA, pgs. 85 a 89.
(8) Hl no ratificado de 1940 contiene idntica disposicin en su art. 12.
II. Ausencia (J)
g
2) En especial
a) L e g i s l a c i n a p l i c a b l e e n E s p a a e n l o r e f e
r e n t e a l a r e p r e s e n t a c i n d e l o s a u s e n t e s , d e c l a
r a c i o n e s DE AUSENCIA Y FALLECIMIENTO
La legislacin espaola sobre ausencia prev tres fases
racionalmente sucesivas, si bien no es menester para llegar
a la tercera haber atravesado, p. ej., la segunda (art. 2.042,
pr. i., parte 1. Ley de Enjuiciamiento civil). La pri
mera abarca medidas provisionales, la segunda contiene la
declaracin de ausencia y la tercera disciplina la declara
cin de fallecimiento, institucin introducida en el Dere
cho espaol por la ley del 8 de septiembre de 1939.
a ) Representacin de los ausentes.
El Juez espaol tiene derecho y a la vez el deber de
nombrar un defensor para el ausente para que ampare y
represente al desaparecido en juicio o en los negocios que
no admitan demora sin perjuicio grave. Este derecho le
fu concedido por el art. 33 del Real Decreto de 17 de
noviembre de 1852, al decretar en los negocios entre ex
tranjeros o contra extranjeros la competencia del Juez es
paol "para proveer interinamente de guardador a un
demente u otros anlogos . Si bien la vigencia de este
Decreto es dudosa en cuanto pospone a los extranjeros
frente a los espaoles, habida cuenta del art. 27 C. c., no
se puede poner en duda que la parte positiva de aquel De
creto siga vigente. Las personas llamadas a representar al
ausente son determinadas por la ltima ley nacional del
ausente que sea conocida, siempre que su llamada se base
en razones familiares (art. 9 C. c.). En cambio, se rige
por la ley espaola el derecho del juez a nombrar un re
presentante, el del fiscal a ser odo y su deber de pedir el
nombramiento de un representante. Las reglas establecidas
97
conforme con el Derecho espaol corresponden a los prin
cipios cientficos. As ordena, p. ej., el Cdigo Bustamante
de 1928 en su art. 78 que las medidas provisionales en
caso de ausencia son de orden pblico internacional; y
en el art. 7<>, que, no obstante lo dispuesto, se designar
la representacin del ausente de acuerdo con su ley per
sonal.
I)') Declaracin de ausencia.
Mientras que el derecho de las Autoridades espaolas
a da n i ai medidas provisionales en caso de ausencia de un
ex 11 an jero apenas ofrece duda, s est controvertido el de
recho de dichas Autoridades a declarar la ausencia misma.
I I I )etecho austraco permite a los tribunales austracos la
tic lalacin de fallecimiento (se desconoce en Austria la de
aiiM ima) de un extranjero cuyo ltimo domicilio radicaba
en aquel pas. El Tribunal Supremo suizo se inclina nue-
v.miente (S. 9-XII-1920) hacia la misma solucin, la que
lu*. liilnmales suizos de instancia parecen adoptar con gran
d<r.inii. Alemania autoriza la declaracin de fallecimiento
I un extranjero (se desconoce en Alemania la de ausen
cia). m tiene bienes en Alemania; o si su esposa, de origen
al emn, vive en Alemania y el ausente tena igualmente
mi ltimo domicilio en aquel pas. Por otro lado, no re-
Minie Alemania la declaracin de ausencia o de falleci
miento extranjera referente a un alemn. El D. I. Pr.
-' irado demuestra, por tanto, que existe una necesi-
'i..,. ir permitir la declaracin de ausencia de un extra
ar o, al menos en determinados casos. A este efecto sienta
I asala Llanas la siguiente regla: La declaracin de ausen-
1ia, la presuncin de muerte (hoy da, declaracin de fa
llecimiento) de un extranjero en Espaa y sus efectos,
tanto de carcter personal cuanto de carcter real, se rigen
por la ley nacional del ausente o del presuntamente muer
to Los plazos establecidos al efecto (art. 183 C. c.)
pueden considerarse como de orden pblico internacional
- 9 8
por aspirar hacia la proteccin de la seguridad jurdica en
general. Los representantes natos se determinan con arre
glo a la ley nacional del ausente, mientras que las facul
tades de las Autoridades (juez, fiscal, etc.) se rigen por la
ley espaola.
c ) Declaracin de fallecimiento.
Se realiza segn reglas anlogas a las consignadas para
la declaracin de ausencia. Los plazos (art. 194 C. c.) y
las facultades de las Autoridades espaolas se regulan por
el Derecho espaol. Los efectos de la declaracin de falle
cimiento se disciplinan por la ley nacional del presuntiva
mente fallecido (*). El prrafo 2.0 del art. 195 C c. per
tenece al orden pblico espaol. La sexta base de la Ley
de 11 de mayo de 1888 estableci ya la insuficiencia de la
declaracin de presuncin de muerte para un nuevo ma
trimonio del cnyuge presente. El silencio del texto pri
mitivo del C. c. no estribaba en un cambio de parecer
acerca del peligro de una bigamia legal, sino que se juzg
suficientemente expresiva la declaracin del art. 52 C. c.
Pertenece asimismo al orden pblico el principio general
que palpita en los prrafos segundo a cuarto del art. 198
C. c. expresivo de la limitacin provisional del derecho de
los herederos del presunto fallecido. La institucin del
Registro central y pblico de ausentes (art. 198 C. c. y
D. del 30 de diciembre de 1939) pertenece al Derecho
Administrativo y es, por ello (art. 8. C. c.) territorial.
b) La ciencia espaola, si bien reconoce el imperio de
la ley nacional del ausente o presunto fallecido, admite
cierta influencia de la lex situs en lo que a inmuebles
concierne. Ore concede eficacia a la ley de la situacin
respecto a ciertos ttulos inmobiliarios, como la fijacin
de los plazos de prescripcin y los derechos sobre fru.tos
percibidos . Barcia Trelles parece adoptar la lex situs
1) Al menos respecto a su herencia por coincidir lex causae y lex
patriae .
en tres supuestos: en el problema de la prescripcin ad
quisitiva, el de la susceptibilidad de los inmuebles de ser
objeto de convenciones y, por ltimo, en el de las me
didas de carcter provisional de conservacin. Conde Lu-
que, con estilo reciamente manciniano, declara que el
estatuto real predominar cuantas veces lo exija el orden
social del territorio: por ejemplo, cuando se trate de ave
riguar si los bienes del ausente son susceptibles de pres
cripcin, o de si son vlidos los contratos sobre futura
sucesin, o de los efectos de la buena fe de los terceros
respecto a los frutos percibidos. Pertenecen estas institu
ciones jurdicas a las leyes de polica o de orden pblico,
ante las cuales no hay acepcin de personas . Tras de Bes
(Notaras, p. 69) acoge la lex situs en lo que a la es
pecial organizacin de la propiedad y a medidas provi
sionales se refiere. Gestoso Tudela mantiene semejante cri
terio. En realidad, no hace falta cercenar el dominio de
la ley nacional. La justa intervencin de la ley territorial
se explica por medio del juego de las reglas generales, ora
por tratarse de la territorialidad relativa del Derecho p
blico (art. 8 C. c.), p. ej., en lo que concierne a la orga
nizacin y a los efectos pblicos del Registro de la Pro
piedad y a la institucin procesal de las medidas provisio
nales, ora por tratarse de la territorialidad absoluta del
orden pblico (art. 11, pr. 3.0 C. c.).
c) A s p e c t o p r o c e s a l
Para el procedimiento en Espaa es competente (ar-
1culos 51, 70 Ley de Enjuiciamiento civil) el Juez de la
ultima residencia anual y, en su defecto, el del ltimo
domicilio espaol (art. 63, nmero 24 L. E. c.). Si una
p e \ 0n. 1 . espaola o extranjera, nunca hubiese tenido ni
iM(li mu anual ni domicilio en Espaa, los tribunales es
p a o l e * , no pueden proceder, a no ser que dicha persona
tu viese bienes en Espaa (art. 32 R. D. de 17 de noviem
99
bre de 1852) o que se trate de medidas provisionales (ar
tculo 33 del mismo R. D. ) , que slo sern interesadas si
se tratase de bienes sitos en Espaa.
Se reconocern resoluciones estatales extranjeras refe
rentes a extranjeros, si stas fuesen reconocidas en sus res
pectivas patrias y (claro est) no infringiesen el orden
pblico espaol. Si se tratara de resoluciones referentes a
espaoles o a apatridas, se reconocern las resoluciones
extranjeras, si los tribunales espaoles resultaban incom
petentes y no interviniese el orden pblico espaol. Lasala
Llanas opina que el orden pblico espaol requiere que
las autoridades extranjeras observen en estos casos los pla
zos espaoles. Esta regla puede, desde luego, slo referirse
a los bienes sitos en Espaa.
III. Tutela 0)
Los pases europeos suelen distinguir entre la patria
potestad, ejercida por los padres, y la tutela, que a su vez
puede ser testamentaria, legal o dativa. El Derecho anglo
sajn habla siempre de guardians (tutores en sentido es
pecial) y cuenta a los padres entre guardians by nature
and nurture . La diferencia entre ambas concepciones es
ms nominal que material, puesto que en los Derechos
modernos tambin la patria potestad est sometida a res
tricciones similares a las que cercenan la tutela. Ms im
portante es que mientras que en el Derecho continental
europeo el tutor representa al pupilo, en el Derecho anglo-
(!) Derecho comparado: SCHNITZER, 1. c., pgs. 352, 353. RAAPE,
34, t. II, pgs. 222 y ss.: SCHNITZER, Handbuch des internationalen
Privatrechts, II. pgs. 405 a 4 1 3; MARTN WOLFF, nmeros 387 a 392:
GOODRICH, nmeros 191 a 194. CONDE LUQUE, t. II, nmeros 138 a
148: GESTOSO y ACOSTA, pgs. 328 a 337; LASALA LLANAS, arts. 95,
96; TRAS DE Bes, Judicatura, tima 14, cuestin 4; el mismo, Notaras.
tema 8; el mismo, 1940, nmeros 153 a 164; ORE, Notaras, tema 8;
BARCIA TRELLES. Registros, tema 1 o ; GESTOSO TUDELA, Registros, tema
10; ERICE, 1. c., t. II, pgs, 71, 72; TORROBA, pg. 484 y ss.; ARJONA,
pgs. 90 a 96.
---- I O I ----
sajn el guardian acta, si bien en el inters del tutela
do, en su propio nombre como un trustee" (fiduciario).
1) Tutela de menores
a) La tutela supone un estado de desamparo en la
persona del futuro tutelado. Este estado de desamparo
existe si la lex causae lo estatuye (*). As se rige, p. ej., la
extincin de la patria potestad de la madre por segundas
nupcias por su actual ley nacional. En cambio, la llegada
a la mayora de edad de un menor por transcurso de tiem
po o por emancipacin, se regula por la ley nacional del
mismo. Si la llegada a la mayora de edad a su vez se fun
dara en el matrimonio, ba de aplicarse la ley nacional del
marido.
Una espaola de dieciocho aos se casa con un suizo. En su
virtud, la mujer adquiere la mayora de edad (C. c. suizo, ar
tculo 14, prrafo segundo). Si despus la mujer enviudara,
por ejemplo, con diecinueve aos, no necesitara a un tutor,
porque conservara la mayora de edad.
b) Pero as que conste, despus de la resolucin de la
cuestin previa, la necesidad de una tutela, empieza a en
trar en funciones la ley nacional del tutelado, aunque, con
arreglo a ella, el pupilo estuviese sometido a una patria
potestad.
Ejemplo de un menor tutelable, porque no est sometido a
la patria potestad segn la ley que rige aqulla, si bien lo est
segn su propia ley: Una viuda venezolana se casa con un es
paol. Esta mujer se hace espaola (art. 22 C. c. espaol),
pierde la nacionalidad venezolana (art. 22 C. c. de Venezuela
de 1922) y la patria potestad segn su actual Derecho nacional
(art. 168 C. c. esp.). Por ello, hay que establecer una tutela
segn el Derecho venezolano, si bien segn este ltimo la mu
jer bnuba no pierde la patria potestad.
1) En caso de duda esta ley es la ley nacional del pretendido desam
parado. As p. ej. no se puede establecer una tutela sobre un ingls prdigo,
porque el Derecho Ingls desconoce la tutela referente a los prdigos.
Ejemplo de un menor no tutelable, porque est sometido
a la patria potestad segn la ley que rige aqulla, aunque no lo
est segn su propia ley. He aqu una sentencia de la Cour de
Cassation francesa del 13 de enero de 1873 (Clunet, 1874-75,
pgina 245) : Una francesa se cas con un austraco, perdiendo
por ello la nacionalidad francesa. Por la muerte de su marido
la recuper, mientras que los hijos conservaron la nacionalidad
austraca. Con arreglo al Derecho austraco era menester esta
blecer una tutela. Pero con arreglo al Derecho francs la viuda
tiene la tutela legal para con sus hijos menores. La Cour de
Cassation aplica acertadamente el Derecho francs y niega la
necesidad de organizar una tutela.
a ) En cuanto, pues, a la tutela propiamente dicha
hay que aplicar, en primer lugar, los Convenios.
El principal Convenio aplicable a nuestro problema
es el Convenio de La Haya del 12 de julio de 1902, rati
ficado por Alemania, Austria, Blgica, Espaa (el 30 de
junio de 1904, publicndose la ratificacin en la Gaceta
ei i." de mayo de 1905), Hungra, Italia, Luxemburgo,
Pases Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Suecia y Sui
za. Este Convenio no se aplica sino a la tutela de los me
nores oriundos de uno de esos Estados contratantes que
tengan su residencia habitual en el territorio de cualquiera
de ellos (art. 9, prrafo primero). La parte material del
Convenio establece el principio de la ley nacional del me
nor (art. 1) como aplicable tanto al comienzo como a la
terminacin de la tutela (art. 5 ) ; y proclama luego la ex
tensin universal de la misma a todos los pases contra
tantes (art. 6). La parte orgnica establece que la ley na
cional del menor tiene derecho a organizar la tutela del
menor o en su patria o en el pas extranjero de su residen
cia habitual por el agente diplomtico o consular, siempre
que el pas de la residencia no se opusiera (art. 2). Suiza
se opone, p. ej., a que los agentes diplomticos acredita
dos en aquel pas organicen tutelas respecto a sus compa
triotas; tampoco reclama naturalmente para sus represen
tantes diplomticos tamao derecho. Para hacer posible la
---- 102 ----
organizacin de la tutela por el pas nacional del menor,
el pas donde se encuentra el menor extranjero informar
de esta situacin a las Autoridades nacionales del menor
(art. 8). La competencia orgnica del Estado donde el me
nor reside, se extiende siempre a las medidas necesarias
para la proteccin de la persona y de los intereses del me
nor extranjero (art. 7) ; tambin se extiende a la organi
zacin misma de una tutela, si las Autoridades nacionales
del menor no proceden a su establecimiento, tutela cuyo
ejercicio se rige por la ley local (art. 3), y que no ser un
obstculo a que las Autoridades nacionales del menor or
ganicen con posterioridad un organismo tutelar (art. 4) .
Una tutela organizada prematuramente por el pas de re
sidencia convalida, si dicho pas adquiere posteriormente
un derecho a establecerla (v. Schnitzer, 1. c.).
Adems del Convenio multilateral de La Haya, hay
que tener en cuenta numerosos Tratados bilaterales, como,
p. ej., el Convenio con Fran'cia del 7 de enero de 1862
Lirt. 20, nmero 7) , con Italia de 21 de julio de 1867
(art. 17) , con Portugal de 21 de enero de 1870 (art. 19),
con Alemania de 22 de febrero de 1870 (art. 1 1 ) , etc.
El art. 20, prrafo segundo y nmero sptimo del Conve
nio Hispanofrancs declara, por ejemplo: Cuando un espaol
ni Francia o un francs en Espaa hubiese muerto sin hacer
testamento ni designar ejecutor testamentario, o si los herede
ros forzosos o instituidos en testamento fuesen menores o se
hallasen incapacitados o ausentes, o si los ejecutores testamen-
1.i 1ios nombrados no se hallasen en el punto en que se incoe la
11-.(.imentara, en todos estos casos los cnsules generales, cn-
m i Ic s o vicecnsules o agentes consulares de la nacin del finado
It hcin proceder sucesivamente a las siguientes operaciones: 7.
<>11.1nizar, si ha lugar a ello, la tutela o cratela con arreglo
.1 l.f, leyes de su pas.
I n todos los casos de tutela consular espaola hay que
considerar inaplicable el art. 237, nmero 13 C. c., que
tlrcl.iu incapaces de ser tutores a los extranjeros que no
ief,i<hn en Espaa, puesto que esta disposicin supone que
K, HMtrna y f ilosof a del Derecho i nterna c iona l privado. Tomo II
103
el pupilo resida en Espaa, mientras que en los supuestos
contemplados el tutelado est establecido en el extranjero,
por lo cual no hay inconveniente en asignarle un tutor
extranjero con tal que resida en el mismo pas del pupilo.
V. sobre este problema Erice, 1. c., ps. 71, 72.
b ) En defecto de Tratados, y en segundo lugar, hay
que aplicar la ley nacional del menor. La nacionalidad
como punto de contacto se desprende del art. 9 C. c., y la
prevalencia de la ley del menor sobre la del tutor se de
duce del carcter estable y del papel de beneficiado del
primero y del carcter mudadizo y del papel de benefac
tor del segundo.
Sobre la aplicacin de la ley nacional del menor no existen
dudas. Una Resolucin de la Direccin General de los Registros
y del Notariado de 7 de diciembre de 1894 dice: Consideran
do que, segn los principios dominantes en el D. I. Pi\, la ins
titucin de tutela se rige por la ley nacional del menor, aunque
sus bienes radiquen en pas extranjero, siendo la razn de ello
la de que, confiada a la ley nacional la proteccin de los ciudada
nos, no fuera justo arrebatarle uno de sus ms altos y delicados
fines, que es el que preside a la organizacin de la tutela 0 ) .
En el mismo sentido se pronunci la jurisprudencial del T . S.
con anterioridad (S. de 16 de febrero de 1887) y posterioridad
(S. de 31 de enero de 1914) al C. c. Tambin la ratificacin
del Convenio de La Haya por Espaa milita a favor de esta
tesis inclusive en los supuestos en los que tal Tratado como T r a
tado no fuese aplicable. En efecto, el T . S. no dej de invocar
el espritu del Convenio de La Haya para resolver un caso de
tutela respecto a un pupilo ruso al que el Convenio no era apli
cable (caso Seslavine, v. Locatelli: S. del 16 de octubre de 1940
en Revista Crtica de Derecho Inmobiliario , 1941, ps. 20
y 21). Tambin merece mencin el art. 8 del Dahir que esta
tuye lo que sigue: La tutela se rige y organizar con arreglo
a la Ley nacional del menor o incapacitado. nterin se establez
ca, as como en todo caso de urgencia, los Tribunales estable
cidos en la Zona podrn adoptar las disposiciones necesarias
para la proteccin de la persona y de los intereses del menor o
0) Se trataba de la incapacitacin de un ingls por enajenacin men
tal; pero la Resolucin es aplicable a la tutela de menores.
104
n ,i|>.u il.ulo, y darn cuenta con toda urgencia de la situacin
di I ni nio .1 las Autoridades del pas a que pertenezca.
I .imhicn el art. 21 de las Disposiciones Preliminares del nuevo
<diy.o civil italiano establece que la tutela y las dems insti-
1m iones de proteccin de los incapaces se regulan por las leyes
nacionales de los mismos.
1.a ley nacional del menor estatuye, pues, quin es el
ILunado para ser tutor. Ello es as inclusive en el supuesto
de un tutor testamentario: la ley sucesoria (art. 10, prra-
Io 2." C. c.) rige slo el problema de la validez intrnseca
del testamento (repercusin del nombramiento testamen-
l.irio de un tutor sobre la validez del testamento); pero
l.i ley nacional del menor regula la admisibilidad de una
tutela testamentaria (v. Frankenstein, tomo IV, p. 251;
Wolff, n. 388). En el caso Seslavine-Locatelli (S. Tr. S.
1(> X-1940), el Tr . S., no obstante, desea al parecer apli-
1.ir el Derecho nacional del causante. Las inhabilidades y
excusas del tutor se rigen acumulativamente por las leyes
nacionales de menor y tutor.
Sobre este ltimo punto se dan diversas opiniones. Martn
WolfT (p. 417, nota 1) propone aplicar la ley del tribunal que
luwnbra al tutor. Gestoso Acosta (ps. 331 y 332) aplica exclu
sivamente la ley nacional del menor, a la que acumula la del
tutor en cuanto a las excusas. Lasala Llanas (p. 176) sigue a
<ustoso Acosta: pero aplica a las excusas exclusivamente la ley
M tutor. Ore (p. 59) aplica, en cambio, a todo este cmulo
tli problemas el Derecho nacional del menor. Barcia Trelles
(pgina 62) sigue a Lasala Llanas; y tambin Tras de Bes
1Judicatura, p. 140) sostiene el mismo punto de vista.
Un extranjero residente en el extranjero no puede ser
tutor de ninguna tutela organizada en Espaa (art. 237,
nmero 13 C. c.). La ley nacional del menor indica las
facultades del tutor respecto al cuidado de la persona del
I*11pilo, en cuanto a la administracin de sus bienes y en
I" que atae a su representacin. Claro est que la ley na-
ional del pupilo puede estrellarse contra la lex situs .
105
As , p. cj ., el t ut or de un pupi l o espaol no podr a acta
r espect o a un i nmuebl e del pupi l o si to en I ngl at erra.
2) Interdiccin /
La tutela sobre mayores (locos, dementes, prdigos,
tctera) est sometida a las mismas reglas que la tute-
J). No obstante, hay que poner de relieve que mientras
spaa ratific el Convenio de La Haya sobre tutela
ores, no ratific anlogo Convenio referente a la
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io de La Haya sobre interdiccin data del 1 7 de
f-u ratificado por Alemania, Hungra, Italia,
ia, Portugal, Rumania y Suecia. Segn este
competencia para la incapacitacin en las
del incapaz (art. 1) . El Estado donde
lo decretar medidas provisionales (ar-
" Estado de la residencia del incapaz
capacitacin, si el Estado nacional
la tutela o si se queda inactivo
tso del Estado de la residencia
v acin se efectuara en el Es-
'en coexistir sus supuestos
como con arreglo a la
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tal; pero la Resolucin es
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'tado, dentro
-obre inter
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iel pu-
Sacer
na
.s-
V I L
107
Por lo dems, hay que poner de realce que, con arre
glo .il sentido de la palabra interdiccin en el Derecho
*i vil francs, el D. I. Pr. entiende por la misma la incapa-
( ilacin por cualquier causa (pena impuesta por un T r i
bunal criminal, por prodigalidad, por imbecilidad, locu-
ia i*l( ). 1sta terminologa no es la del Derecho civil es-
panol , pero s lo es la del D. I. Pr. espaol.
I I Pioyecto del C. c. de 1851 entiende an por interdic-
..... . lano la incapacitacin por prodigalidad como la por
pillo
Se aplica, pues, a la interdiccin a los efectos del De-
letln I l i la ley nacional del supuesto incapaz. As se
I'tpiemle del art. 9 C. c. As lo proclama la jurispruden-
<ia (Kcn de 7-XII-1894 de la Direccin de los Registros
1le Notariado) y as lo precepta el art. 9 del Dahir:
I a interdiccin se regula por la Ley nacional de la per-
*.<uia interesada. Las autoridades locales y los Tribunales
le la Zona espaola podrn adoptar desde luego, aun tra
indose de extranjeros, las determinaciones provisional
mente precisas para proteger la persona y sus bienes, dan-
to cuenta inmediata del caso a las Autoridades de la na-
*ion a la cual pertenezcan .
3) Aspecto procesal
</) A c t i v i d a d d e l a s a u t o r i d a d e s e s p a o l a s
l n cuanto a medidas provisionales, la competencia de
la . autoridades espaolas es indubitada, aunque no h u
bi es e precepto alguno de Derecho positivo, por dimanar
tal regla de la naturaleza misma de las cosas. Por lo de
ms, poseemos el art. 33 del R. D. de Extranjera del
17 de noviembre de 1852, que autoriza a los Jueces espa
o l e s proveer a los extranjeros incapaces interinamente
le guardador. Anloga regla se encuentra en el Convenio
2) Interdiccin
La tutela sobre mayores (locos, dementes, prdigos,
etctera) est sometida a las mismas reglas que la tute
la (x) . No obstante, hay que poner de relieve que mientras
que Espaa ratific el Convenio de La Haya sobre tutela
de menores, no ratific anlogo Convenio referente a la
interdiccin.
El Convenio de La Haya sobre interdiccin data del 17 de
julio de 1905 y fue ratificado por Alemania, Hungra, Italia,
Pases Bajos, Polonia, Portugal, Rumania y Suecia. Segn este
Convenio reside la competencia para la incapacitacin en las
autoridades nacionales del incapaz (art. 1). El Estado donde
el incapaz reside puede slo decretar medidas provisionales (ar
tculo 3). No obstante, el Estado de la residencia del incapaz
puede proceder a la misma incapacitacin, si el Estado nacional
declara que no piensa organizar la tutela o si se queda inactivo
durante seis meses a partir del aviso del Estado de la residencia
del incapaz (art. 6). Si la incapacitacin se efectuara en el Es
tado de la residencia del incapaz, deben coexistir sus supuestos
tanto segn la ley nacional del incapaz como con arreglo a la
"lex fori (art. 7). En este caso se regula la administracin de
los bienes del interdicto, as como el cuidado de su persona y los
efectos mismos de la interdiccin por la ley local (art. 8). Pero
si la ley nacional del interdicto dispusiera que se nombrara a
una persona determinada, este precepto ser respetado, dentro
de lo posible (art. 8) . El Convenio de La Haya sobre inter
diccin es muy similar al sobre tutela de menores; pero el prime
ro fija un plazo (seis meses) a las autoridades nacionales del pu
pilo dentro del que tienen que resolverse si se quieren hacer
cargo de la tutela, so pena de dar lugar a la organizacin de una
tutela de parte de las autoridades locales (art. 6), mientras que
el ltimo dejaba de fijar semejante plazo (art. 3).
(! ) Las mismas reglas deben aplicarse a cualquier medida anloga res
trictiva de la capacidad (as art. 13, Convenio de La Haya del 17. V I L
1905) .
As, p. ej., el tutor de un pupilo espaol no podra actuar
respecto a un inmueble del pupilo sito en Inglaterra.
Por lo dems, hay que poner de realce que, con arre
glo al sentido de la palabra interdiccin en el Derecho
civil francs, el D. I. Pr. entiende por la misma la incapa-
cit acin por cualquier causa (pena impuesta por un T r i
bunal criminal, por prodigalidad, por imbecilidad, locu-
ra, etc.). Fsta terminologa no es la del Derecho civil es
paol, pero s lo es la del D. I. Pr. espaol.
lil Proyecto del C. c. de 1851 entiende an por interdic-
tin" tanto la incapacitacin por prodigalidad como la por
peni.
Se aplica, pues, a la interdiccin a los efectos del De-
iccho I Pr. la ley nacional del supuesto incapaz. As se
despi ende del art. <>C. c. As lo proclama la jurispruden
te titos de 7 XII 1H94 de la Direccin de los Registros
) del No l ai l ado) y as l o precepta el art. 9 del Dahir:
I ,1 i nl ei di d ion no recul a por la Ley nacional de la per-
."ii 11111 n .*1.1 I as autoridades locales y los T ribunales
-l< l.i / m u t".p,iid 1I.1 podrn adoptar desde luego, aun tra-
1.*lid*"i* dr oxt tan jetos, l.is determinaciones provisional-
1111 n 1 pu-ii*..ti p. ua prot eger la persona y sus bienes, dan
di* . i Ki i i . i 1niiiod 1.11.1 del (.so a las Autoridades de la a
u e n .1 l,i <11.11 per t enez can".
.'{) Aspecto procesal
>1) A< I I VI DAI ) DE LAS AUTORI DADES E S P A O L A S
1111 cuanto .1 medidas provisionales, la competencia de
I r. . ni toridados espaolas es indubitada, aunque no hu
biese precepto alguno de Derecho positivo, por dimanar
1.1I i cgl a de la naturaleza misma de las cosas. Por lo de-
111.i', poseemos el art. 33 del R. D. de Extranjera del
1 r de noviembre de 1852, que autoriza a los Jueces espa-
i i ol i .. provec a los extranjeros incapaces interinamente
I. t>11a 1<14(Iot Anloga regla se encuentra en el Convenio
107
ratificado de La Haya sobre tutela de menores (art. 7) y
en el Convenio no ratificado sobre tutela de interdictos
(art. 3). Respecto a la competencia definitiva hay que
partir, como siempre, de la equiparacin de espaoles y
de extranjeros (arts. 51, 70 Ley de Enjuiciamiento civil),
por lo cual los tribunales espaoles tienen jurisdiccin con
tal que cualquier tribunal espaol tenga competencia te
rritorial con arreglo al art. 63, nmeros 2.0 (rendicin y
aprobacin de cuentas), 17 a 19 Ley de Enjuiciamiento
civil. Espaa organiza, por tanto, en principio tutelas re
ferentes a extranjeros.
b ) R e c o n o c i m i e n t o d e r e s o l u c i o n e s j u d i c i a l e s
EXTRANJERAS
Espaa reconoce las resoluciones judiciales extranjeras
en materia de tutela e incapacitacin referentes a extran
jeros, si tales resoluciones se reconociesen en la patria de
los pupilos. Si se tratase de resoluciones referentes a espa
oles, el reconocimiento procede si las autoridades espao
las no son competentes con arreglo a las reglas expuestas
bajo i . ). En caso contrario, las autoridades espaolas
pueden, en cualquier momento, organizar una tutela espa
ola; pero mientras que no lo hagan, respetarn la tutela
extranjera con tal que no infrinja el orden pblico es
paol.
Merece una consideracin especial la incapacitacin
por medio de una sentencia penal extranjera. A este efecto
estableca el art. 23 del Cdigo Penal espaol de 1928 lo
que sigue: Si un Tribunal extranjero pronunciase con
tra un ciudadano espaol sentencia condenatoria, y sta
llevase pena de inhabilitacin, por delito a que el Cdigo
espaol seale esa pena u otra incapacidad, los Tribunales
espaoles, a peticin del Ministerio fiscal, y con audiencia
del interesado, podrn declarar que la sentencia extranjera
i o8
produzca efectos penales en Espaa . El Cdigo penal vi-
y,tnie desconoce una disposicin anloga.
4) Cdigo Bustamante
Art. 84: Se aplicar la ley personal del menor o incapaci-
l.ulo para lo que toque al objeto de la tutela o cratela, su
( iy.anr/jcin y sus especies. Art. #5: La propia ley debe ob-
mi v .wso en cuanto a la institucin del protutor. Art. 86:
A l.ts incapacidades y excusas para la tutela, cratela y pro-
tiilel.i deben aplicarse simultneamente las leyes personales del
tutor, curador o protutor y del menor o incapacitado. A r
amio 87: El afianzamiento de la tutela o cratela y las reglas
I>>1.t su ejercicio se someten a la ley personal del menor o in-
1.ip. 11 ilado. Si la fianza fuere hipotecaria o pignoraticia deber
"ir.tiluirse en la forma prevenida por la ley l ocal. Art. 88:
Ni i lyMii tambin por la ley personal del menor o incapacitado
l.ii obligaciones relativas a las cuentas, salvo las responsabili-
il*il(N le orden penal, que son territoriales. Art. 89: En
I iMit 1' 1 .il registro de tutelas, se aplicarn simultneamente la
b y Iu.ti y las personales del tutor o curador y del menor o
...... p.nil.ido. Art. 90: Son de orden pblico internacional
Id) pi 111 pos que obligan al Ministerio pblico o a cualquier
Ilint iitii.ti io local, a solicitar la declaracin de incapacidad de
ilfiiiinlis y sordomudos y los que fijen los trmites de esa de-
(l.ii.n ln Art. 91: Son tambin de orden pblico interna-
(M'ii.il l.is reglas que establecen las consecuencias de la interdic-
Art, 92: La declaratoria de incapacidad y la inter-
itiii ou i ivil surten efectos extraterritoriales. Art. 93: Se
iplii.n.i l.i ley local a la obligacin del tutor o curador de ali-
IIo'111.11 il menor o incapacitado y a la facultad de corregirlos
"le modo admente. Art. 94: La capacidad para ser miem-
lii" Ir un Consejo de familia se regula por la ley personal del
miu 1'..ulo, Art. 95: Las incapacidades especiales y la orga-
iil/,ilion, Iuncionamiento, derechos y deberes del Consejo de
I.i i i i IIm, nc Nometcn a la ley personal del sujeto a tutela. -
\>l ofi I 11 todo caso las actas y acuerdos del Consejo de fa-
mili.i ilrlxi.n ajustarse a las formas y solemnidades prescritas
p"i l.i ley del lugar en que se rena. Art. 97: Los Estados
1"iiii.ii.inii'f. (|ue tengan por ley personal la del domicilio po-
iliAn toiigii. mando cambie el de los incapaces de un pas para
lio ipir * ratifique o se discierna de nuevo la tutela o cura-
109
V
tela. Art. 98: La declaracin de prodigalidad y sus efectos
se sujetan a la ley personal del prdigo. Art. 99: No estan
do lo dispuesto en el artculo anterior, no se aplicar la ley del
domicilio a la declaracin de prodigalidad de las personas cuyo
derecho nacional desconozca esta institucin. Art. 100: La
declaracin de prodigalidad hecha en uno de los Estados con
tratantes tiene eficacia extraterritorial respecto de los dems, en
cuanto el derecho local lo permta.
----- IIO ---
/
N! 26. EN ESPECIAL: PERSONAS ESPECIALES
I. Persona j ur di ca (*)
La capacidad jurdica y de negociar de las personas
jurdicas se rige por su ley nacional (art. 9 C. c. y art. 15
C. d. c . ) . Pero como en este lugar no se trata de la nacio
nalidad stricto sensu , puesto que no interesa la perte
nencia de la persona jurdica a un pas o a otro, no debe
mos inspirarnos en la teora del control . Se trata ms
bien de un punto de conexin. Y a este efecto, nacionali
dad se identifica a domicilio. Esta identificacin puede
desprenderse trabajosamente del art. 28, pr. i. C. c.; y
resulta con toda claridad del art. 6 del Dahir. El domi
cilio de una persona jurdica se encuentra en el lugar en
el que lo fija la escritura social o los estatutos (art. 66, p
rrafo i. Ley de Enjuiciamiento civil). Si el domicilio no
constare en dichos documentos, se halla el mismo en el
lugar donde se halla establecida su representacin legal
(art. 41 C. c.) o donde ejerza las principales funciones de
su instituto (art. 41 C .c.), o sea donde tuvieren el cen
tro de sus operaciones comerciales (arts. 66, pr. 2.0, y
65, pr. i. Ley de Enjuiciamiento civil). No importa,
en cambio, el lugar donde la persona jurdica desarrolla
su trabajo.
Se desprende as de la jurisprudencia del T. S. relativa a
l is compaas mercantiles: La Compaa de las Minas de co-
0 ) A r.ion a , pgs. 97 a 104; F r a n c i s c o L a s t r e s . Condition juridi-
(/(/< des socits trangres en Espagne, en Journal du Droit International
l' ri vr", 1006, pg. 273.
bre de Huelva se considera domiciliada en Pars, por ser stc
el domicilio convenido en la escritura, adems de tener una
oficina en Espaa (S. de 10 de mayo de 1876). La Compaa
de los mercados de Madrid limitada se considera inglesa por
hallarse constituida conforme a las leyes inglesas de 1862
y 1867, con oficina o despacho registrado en territorio ingls
(S. de 20 de junio de 1881). Vase Tras Gir, Estudios, n
mero 329, p. 381, nota segunda.
Una determinacin fraudulenta del domicilio en la es
critura social o en los estatutos equivale a la omisin de
su establecimiento. Una multiplicidad de domicilios equi
vale igualmente a la carencia completa de ellos, por lo
cual hay que acudir al lugar donde reside el centro admi
nistrativo de la persona jurdica. Esta ltima regla es de
gran importancia respecto a las sucursales espaolas de per
sonas jurdicas cuya central se encuentra en el extranjero.
La capacidad jurdica y de negociar de estas personas jur
dicas extranjeras con sucursales en Espaa se regula por la ley
de su centro administrativo extranjero (art. 15 C. de com.).
Por el otro lado, no se puede negar que las sucursales tienen un
domicilio espaol. En efecto, con arreglo al art. 1, prrafo pri
mero del Reglamento del Registro Mercantil la inscripcin de
las sociedades supone su domicilio en la jurisdiccin del Regis
tro. Las sucursales de sociedades extranjeras se inscriben en el
Registro espaol (arg. arts. 21, prrafo segundo y prrafo pri
mero, nmero 4, C. de com. y art. 141 Reglamento). Nos en
contramos, por tanto, con el supuesto de mltiple domicilio,
caso pasado en silencio por el C. c. Si a esta hiptesis se apli
caran analgicamente las reglas sobre mltiple nacionalidad,
debera darse la preferencia al domicilio espaol. Pero el art. 15
Cdigo de comercio antepone el domicilio del establecimiento
central. Claro est que la sucursal extranjera de una persona
jurdica con central en Espaa debe regularse desde el punto
de vista del Derecho espaol por la ley espaola.
Las sucursales espaolas de personas jurdicas extran
jeras se convierten en espaolas si se independizan del es
tablecimiento central extranjero (vase art. 141 Regla
mento del Registro Mercantil). Al contrario, personas ju
-- 1 1 2 --
rdicas espaolas pierden este su carcter al trasladar el do
micilio al extranjero, sin que ello implique una transfor
macin o disolucin a los efectos tributarios (Res. del T r i
bunal Econmico-Administrativo Central de 8 de febrero
de 1944 en Revista Crtica de Derecho Inmobiliario ,
1945, ps. 356 a 358).
La ley del domicilio principal decide sobre todo acer
ca de la personalidad misma de la entidad. Las sucursales
espaolas de sociedades colectivas angloamericanas, alema
nas o suizas no poseen, pues, capacidad jurdica en Espa
a. En cambio, s la poseen la hereditas iacens del De
recho griego o bltico o la Corporation sol del Derecho
ingls (vase Martin Wolff, 1945, nmero 277, p. 298).
Tambin tiene capacidad jurdica en Espaa la Organi
zacin de las Naciones Unidas , puesto que la posee en
el pas de su domicilio principal, o sea en los Estados
Unidos (art. 104 de la Carta de San Francisco del 26 de
junio de 1945) ; no importa que esta personalidad se basa
en un tratado, puesto que dicho convenio debe considerar
se como ley interna (art. 6, pr. 2.0 de la Constitucin de
los Estados Unidos del 17 de septiembre de 1787) .
Las relaciones contractuales entre la persona jurdica
y terceros se rigen, en caso de duda, por la ley nacional
de la misma en sentido estricto, si ambos contrayentes po
seyeran la misma nacionalidad. En caso contrario, hay que
acudir, y siempre en caso de duda, a la ley domiciliaria de
la persona jurdica.
Ejemplos: Un contrato entre la asociacin del Colegio ale
mn en Madrid y los profesores o alumnos alemanes debe re
gularse, en caso de duda, por el Derecho alemn. En cambio,
un contrato entre esta misma asociacin y los profesores y alum
nos espaoles o comerciantes espaoles se someter, en defecto
de una estipulacin contraria, al Derecho espaol.
U 3
i i 4
1) Introduccin
Algunos pases, como, p. ej., los pases anglosajones,
pero de cierto modo tambin Suiza y desde la legislacin
de Mussolini tambin Italia, no distinguen entre Derecho
civil y Derecho mercantil. Muchos Estados, en cambio,
como, p. ej., Espaa y Alemania, establecen esta distin
cin. Para estos pases existen determinadas instituciones
privativas def Derecho mercantil, como, p. ej., la letra de
cambio y el cheque, y otras instituciones que, dndose
determinadas circunstancias, salen de la rbita del Derecho
civil para adentrarse en la esfera del Derecho mercantil,
como, p. ej., la compraventa mercantil, el mandato mer
cantil, etc. Los Estados que son partidarios de la distin
cin entre Derecho civil y mercantil acentan por lo de
ms su oposicin con ms o menos energa. Espaa, p. ej.,
estructura la ejecucin universal contra el comerciante in
solvente de otro modo (mediante la quiebra) que la diri
gida contra el no comerciante (por medio del concurso).
Alemania, en cambio, conoce slo una forma de la ejecu
cin universal contra deudores insolventes. Al revs, Al e
mania organiza para asuntos mercantiles salas especiales
cerca de sus tribunales, mientras que Espaa hoy da ha
abandonado esta divisin jurisdiccional.
(!) ANTONIO Ma r a SIMARRO PUIG, Consideraciones jurdicas de los
extranjeros en la vida mercantil espaola: GESTOSO Y ACOSTA, pgs. 423
a 432; TRAS DE BES (Judicatura), pgs. 149 a 158; BARCIA TRELLES
{ Registros) , pgs. 163 a 168: GESTOSO TUDELA ( Registros) , pgs. 157
a 164. FRANKENSTEIN,, II, 399 y ss. : SCHNITZER, Ilandbuch des Inter-
nationalen Handels, Wechsel und Checkrechts. 1938. Verlag fr Recht und
Gesellschaft, Zuri ch; DlENA, Trattato di diritto commerciale internazionale,
tomos 3, Florencia, 1900 a 1905; CAVAGLIERI, Diritto internazionale com
merciale, 1936; TRAVERS, Le droit commercial international, Pars, Sirey,
1932 y ss. Derecho comparado: SCHNITZER. pgs. 461 a 466: ARJONA.
pginas 183 a 199.
II. El comercianle (l)
M 5
2) Derecho Pblico
a) P r o c e s a l
Si la cualidad de comerciante interesara a los efectos
de la competencia de un tribunal especial o, lo que en
Espaa posee ms importancia prctica, interesara para
escoger entre el proceso concursal o de quiebra, la ley de
cisiva es la lex fori , ya que se trata de problemas pro
cesales y, siendo el Derecho Procesal parte del Derecho
Pblico, es regulado por el principio de la territorialidad
(art. 8 C. c. y art. 15, pr. i., ltimas palabras C. d. c.).
Por idntica razn deben aplicarse ante tribunales espa
oles los arts. 45 a 49 C. d. c. y el art. 605 L. d. E. c.
Pero aun abstraccin hecha del aspecto procesal de los li
bros del comerciante, rgense los mismos por la ley terri
torial, puesto que su reglamentacin pertenece de todas
maneras al Derecho Pblico, siendo uno de sus fines el
logro de los objetivos tributarios.
No se confunda la lex fori" con la ley territorial, en
nuestro caso la ley del territorio en que radica el establecimien
to mercantil. Ante tribunales espaoles regula la ley espaola
la fuerza y la graduacin probatoria de los libros de comercio,
aunque se tratara de libros de comercio alemanes llevados por
un comerciante en Alemania. Pero si los libros de comercio han
sido llevados debidamente, se determina por la ley del pas
donde radica el establecimiento mercantil, en nuestro supuesto
por la ley alemana (vase Nussbaum, 1932, p. 412, nota, con
tinuacin de la p. 411) .
Tambin pertenece al Derecho procesal espaol y es,
por ello, de aplicacin en todos los procesos en Espaa el
artculo 5 1 C. d. c. con arreglo al cual la declaracin de tes
tigos no ser por s sola bastante para probar la existencia
de un contrato cuya cuanta exceda de 1.500 pesetas, a no
concurrir alguna otra prueba.
Si una lev slo admite un medio probatorio de un contrato
como, por ejemplo, el art. 1.341 C. c. francs (a diferencia.
por ejemplo, del art. 109 C. de com. francs), no se trata de
un precepto probatorio sino de un precepto formal que debe
regularse por la regla "locus regit actum" (v. Nussbaum, 1932,
pginas 90 y 4 13) . La jurisprudencia americana (v. Goodrich,
nmero 86) sostiene anlogo punto de vista, si considera la
exclusin de estipulaciones orales relacionadas con contratos
escritos ( parol evidence rule ) como regla de Derecho ma
terial.
b) P e n a l
En la esfera del Derecho Penal el concepto de comer
ciante se determina por la ley del lugar de la perpetracin
del delito: que es casi siempre la ley espaola y slo en los
supuestos de los arts. 339 a 341 Ley Orgnica del Poder
Judicial puede ser una ley extranjera; pero en la hipte
sis del art. 339 se sustituye la ley del lugar de la perpe
tracin del delito por la lex f o n (la espaola) y en el
caso del art. 340 se acumula a aquella ley la ley espaola.
Respecto al Cdigo Penal vanse sobre todo los arts. 519
y siguientes.
3) D. I. P i .
a) La capacidad jurdica y de negociar de una persona
se rige, tambin respecto a asuntos mercantiles, por su ley
nacional. Esta regla general del art. 9 C. c. se halla espe
cificada en el art. 15 C. d. c.: los extranjeros y las compa
as constituidas en el extranjero podrn ejercer el comer
cio en Espaa, con sujecin a las leyes de su pas, en lo que
se refiera a su capacidad para contratar . El Reglamento
del Registro Mercantil concede la inscripcin de extranje
ros que teniendo capacidad para contratar, con sujecin
a las leyes de su pas, ejerzan el comercio en Espaa (ar
tculo 92, nmero 7) . Los extranjeros acompaarn do
cumento que justifique hallarse inscritos en la matrcula
del Consulado de su nacin y un certificado expedido por
el Cnsul acreditando que tienen capacidad para contra
tar, con sujecin a las leyes de su pas (art. 95, nmero 5).
116
Respecto a aptridas rigen las reglas antes estudiadas, con
arreglo a las cuales les es aplicable la ley del pas en que
estn domiciliados. Naturalmente no les es exigible cer
tificado consular alguno.
La capacidad para ser comerciante pertenece desde luego a
los problemas de capacidad. Por ello, tambin en Alemania,
por ejemplo, se aplica la ley nacional (vase Frankenstein, II,
406; Schnitzer, Handelsrecht, 41 a 43). No obstante, hay que
tener muy presente que el Derecho mercantil constituye un De
recho protector de la economa nacional, y que, por ende, corres
pondera mejor a esa su peculiar finalidad la aplicacin de la ley
del pas donde radica el establecimiento mercantil del individuo
o inclusive la del pas en el que se realiza el negocio. El C. de
comercio italiano de 1865 regula la capacidad comercial por la
ley local (art. 58). La vigente legislacin italiana no ha repe
tido esta disposicin. El Instituto de Derecho Internacional"
estableci en su sesin de Lausana el 4 de septiembre de 1888
la siguiente norma: Conforme a los principios aceptados en
Oxford, la capacidad de una persona, en materia comercial
como en materia civil, se determina por la ley de su nacionali
dad. Sin embargo, en materia comercial la solicitud de nulidad
fundada en la incapacidad de una de las partes puede rechazarse
y estimarse el acto vlido por aplicacin de la ley del lugar en
que se ha efectuado, si la otra parte demuestra que ha sido in
ducida al error por el hecho del incapaz o por un concurso de
circunstancias graves que quedan a la apreciacin de los magis
trados. El importante Tratado de Derecho Mercantil Inter
nacional de Montevideo de 12 de febrero de 1889 agudiza la
indicada tendencia al declarar en su art. 3 que los comercian
tes y agentes auxiliares del comercio estn sujetos a las leyes
comerciales del pas en que ejercen su profesin. La trayectoria
territorialista culmina en el art. 88 del Proyecto de Rodrigues
Pereira, hecho por indicacin del Gobierno del Brasil para la
primera reunin de la Comisin de Jurisconsultos de Ro de
Janeiro y que empez sus trabajos el 26 de junio de 1912:
despus de consignar que el extranjero que ejerce industria o
comercio en el pas cae bajo el imperio de la ley territorial, pone
de realce terminantemente que esa misma ley regula su capa
cidad. Este precepto no dice con absoluta claridad si se debe
aplicar la ley del pas del establecimiento mercantil (como el an
tes citado Tratado de Montevideo, y tambin el art. 2 de la
Ley polaca de 1926) o la ley del pas de la celebracin del
H 7
118
contrato (como el antes citado C. de com. italiano y la tambin
mencionada Resolucin del Instituto ) . Pero aun abstraccin
hecha de reglas especiales sobre la capacidad del comerciante hay
que tener en cuenta que en muchos pases el imperio de la ley
personal en materia de capacidad de negociar es de todos modos
mitigado por la teora de la defensa del inters nacional u
otros medios equivalentes, lo primero en Alemania, Suiza,
Italia y Francia, lo segundo en Inglaterra (v. M. Wolff, 1945.
nmeros 262 a 265). Dados estos antecedentes se comprende
que Gestoso Acosta (ps. 427 y 428) critica el principio espaol
de incondicional aplicacin de la ley nacional que resulta, en
vista del art. 58 C. de c. italiano de 1865, ms manciniano que
el mismo Mancini. El C. de com. de la Zona espaola de Ma
rruecos de 10 de julio de 1908 omite un precepto anlogo al
artculo 15. El Dahir de 23 de diciembre de 1943 que contiene
el Reglamento del Registro Mercantil precepta en su art. 92
lo que sigue: Respecto a los extranjeros se estar a lo dispuesto
en el Dahir que regula la condicin jurdica de los espaoles y
extranjeros en este Protectorado, as como a lo que dispongan
los Tratados internacionales y las disposiciones especiales que
se dicten en la Zona. Con la instancia en que soliciten la ins
cripcin habrn de acompaar el documento que justifique ha
llarse n la matrcula del Consulado de su nacin y un certifi
cado expedido por el cnsul acreditando que tiene capacidad
para contratar con su sujecin a las Leyes de su pas. De esta
disposicin se desprende que la situacin jurdica en Marruecos
no es diferente de la imperante en Espaa.
De todas maneras, los requisitos de la calidad de co
merciante que pertenezcan al Derecho Pblico (las llama
das incompatibilidades e inhabilidades, contenidas p. ej. en
el art. 13, 14 C. d. c.) se rigen por el Derecho del pas
en el que el individuo piensa establecerse como comercian
te (art. 8 C. c . ) .
En este sentido somete el Cdigo Bustamante la capacidad
para ejercer el comercio 3 la ley personal del interesado (artcu
lo 232), mientras que aplica la ley local a la incompatibilidad
para el ejercicio del comercio de los empleados pblicos y de
los agentes de comercio y corredores (art. 235) y toda incom
patibilidad para el comercio que resulte de leyes o disposiciones
especiales en determinado territorio (art. 236).
b) En cuanto al carcter civil o mercantil de un ne
gocio jurdico, hay que atenerse a la ley que regula este
negocio de acuerdo con las normas de colisin regulares
("lex causae ). Por tanto, se aplica, en primer lugar, la
autonoma de las partes (expresa o tcita) ; en segundo
lugar, la voluntad presunta de las mismas; y, en tercer
lugar, la ley del lugar de la celebracin del negocio. El
artculo 15 C. d. c., al decir que el ejercicio del comercio
por los extranjeros en Espaa queda sometido a las dis
posiciones de este Cdigo en todo cuanto concierna a sus
operaciones mercantiles, no se opone a la tesis expuesta,
ya que sera insensato suponer que dicha disposicin qui
siera derogar el principio de la autonoma de las partes
en la esfera de la vida ms importante, mxime teniendo
en cuenta que el C. d. c. ni siquiera se limita a las ope
raciones mercantiles realizadas en Espaa, ya que las pa
labras dentro del territorio espaol', al menos literal
mente, slo hacen referencia a la creacin de los estable
cimientos mercantiles.
Bustamante (t. II, nmero 1.330) no refiere tampoco el
artculo 1 5 C. de com. (Derecho positivo tambin en Cuba) al
carcter mercantil o civil del negocio, sino que le limita al pro
blema formal combinndole con el art. 52 C. de com. Por el
otro lado, Bustamante enjuicia el carcter civil o mercantil del
negocio por la ley del lugar en que se realiza y rechaza la ley
que rija normalmente la relacin de derecho de que se trate
(tomo II, nmero 1.328). No obstante, normalmente coinci
den ambas leyes (arts. 244, 186 Cdigo Bustamante). Fran-
kenstein (t. II, ps. 403 y 404) sostiene, en principio, el punto
de vista del texto. Gestoso Acosta (ps. 433 y 434) parece que
rer excluir la autonoma de las partes y calificar segn la lex
fori .
La autonoma de las partes puede, pues, dentro de los lmi
tes usuales (orden pblico) escoger la ley aplicable, por lo cual
las partes podran, por ejemplo, someterse a una ley que cali
ficase el acto como mercantil a diferencia de la calificacin rea
lizada por la lex fori o la ley del lugar de su celebracin, o
viceversa.
En defecto de una estipulacin (expresa o tcita) de las
i i g
9 . Sistema y filosofa del Derecho i n ternac ional privado. Tomo II
partes y en ausencia tambin de una voluntad presunta, hay que
buscar la calificacin del carcter civil o mercantil del acto en
la ley del lugar de la celebracin. La calificacin del punto de
conexin: lugar de la celebracin del contrato produce difi
cultades especiales, si se efecta en Espaa con arreglo a la lex
fori . En efecto, el Derecho civil espaol supone que un con
trato celebrado entre ausentes se perfecciona en el momento en
el que la aceptacin llega a conocimiento del que hizo la oferta,
si bien en el lugar en que la oferta se expidi (art. 1.262, p
rrafo segundo, C. c . ) . El Derecho mercantil espaol, en cam
bio, sostiene para el caso de un contrato entre ausentes que el
momento de su perfeccin es el de la expedicin de la acepta
cin (art. 54 C. de com.) y en l hay que radicar tambin el
lugar del perfeccionamiento. Frente a esta situacin resulta que
la calificacin del punto de conexin: lugar de la celebracin
del contrato , supone ya el conocimiento de si el contrato es
civil o mercantil, extremo cuya solucin queramos precisamen
te desprender de la ley imperante en aquel lugar. Si, por ejem
plo, un particular en Hamburgo ofrece a un negociante de car
bn en Madrid un camin por carta aceptando el comerciante
esta oferta igualmente por carta enviada a Hamburgo, el De
recho aplicable a la compraventa es, en defecto de una estipu
lacin contraria de las partes, el del lugar de la celebracin del
contrato. La calificacin del punto de conexin incumbe al
Derecho espaol como lex fori , supuesto que ante un tribu
nal espaol penda un pleito con respecto a este contrato. Pero
el Derecho espaol no resuelve nuestro problema de manera
unitaria, sino que localiza la perfeccin del contrato en Ham
burgo, si le considerara de Derecho civil, y en Madrid, si le
estimase de Derecho mercantil. Qu ordenamiento jurdico
debe encuadrar el contrato en ste o en aqul? No se trata de
un problema de calificaciones en sentido estricto, ya que no se
trata de la interpretacin de un trmino de la norma indirecta.
En realidad, nos encontramos con un problema surgido dentro
de la rbita del Derecho Privado espaol, el cual por ello debe
resolver sus propias dificultades. Siendo ello as, el contrato no
es mercantil por no existir ni nimo de reventa ni nimo de
lucrarse en ella (art. 325 C. de com.). El contrato se perfec
cion, por consiguiente, en Hamburgo (art. 1.262 C. c . ) . Por
tanto, hay que aplicar el Derecho alemn y, ms concretamente,
el Derecho mercantil alemn, ya que la misma compraventa por
pertenecer al radio de accin del negocio es considerada en Ale
mania como mercantil ( 343 C. de com. alemn).
--- 1 2 0 ---
c) lil Derecho espaol regula la creacin de estable
cimientos mercantiles en Espaa (art. 15 C. d. c.), la f o r
ma de los negocios jurdicos mercantiles realizados en Es
paa (he aqu el autntico sentido de las palabras ope
raciones mercantiles en el art. 15 C. d. c.), etc. La forma
de los negocios jurdicos mercantiles llevados a cabo fuera
de Espaa se rige correspondientemente por la ley extran
jera local (art. 52, nmero 2 C. d. c.).
d ) La llamada capacidad de la mujer casada d> ser
comerciante no es un problema de capacidad sino de los
efectos personales del matrimonio. Por tanto ha de rega
larlo la ley nacional mudadiza del marido. Pero como es
tos efectos se despliegan frente al pblico en general, hay
que considerar la reglamentacin espaola (arts. 6 a 12
Cdigo de comercio) como mnimo infranqueable, de
modo que la ley extranjera del marido no acta sino en
cuanto sea ms favorable a dicha capacidad .
El art. 234 del Cdigo Bustamante estatuye al efecto: La
ley del lL~ar en que el comercio se ejerza debe aplicarse a las
medidas de publicidad necesarias para que puedan dedicarse a
l por s las mujeres casadas. As llegamos en esta materia
a resultados anlogos a los proporcionados por la teora de
la defensa del inters nacional . El art. 36 Ley de introduccin
al C. c. alemn que introduce el 11 a en la Gewerbeord-
nung , declara asimismo que la ley extranjera aplicable al r
gimen de bienes de la mujer comerciante no afecta a su capa
cidad de negociar (sobre detalles v. Frankenstein, t. II, pgi
nas 406 a 408).
e) Las relaciones entre los comerciantes y sus depen
dientes (mancebos, factores, etc.) se rigen por las reglas
ordinarias. Lo nico interesante en esta materia se refiere
al poder representativo de los factores, gerentes y dems
mandatarios. Este poder representativo se regula, por re
gla general, por la ley del pas donde radica el estableci
miento mercantil de cuya representacin se trate.
As acertadamente Asser (D. I. Pr., trad. esp. por Fernn
dez Prida, nmeros 96 y 97, ps. 210 a 212): y tambin (a
travs de la conexin secundaria) Frankenstein (t. II, ps. 409
y 410) .
Pero los poderes inscritos en el Registro Mercantil
Espaol se rigen por el Derecho espaol (arts. 21, nme
ro 6, 26 C. d. c.) y los no inscritos no perjudican a ter
ceros (art. 29 C. d. c.).
He aqu la justa extensin del territorialismo en esta ma
teria. El importante Tratado de Derecho Mercantil Interna
cional de Montevideo de 12 de febrero de 1889 somete en su
artculo 3 los agentes auxiliares del comercio a la ley comercial
del pas en que ejercen su profesin. Y el art. 376 C. de c. ita
liano de 1865 somete a la ley italiana a los representantes de
sociedades extranjeras que actan en Italia. El art. 2.209 C. c.
italiano moderno, que por lo dems corresponde a la citada dis
posicin del C. de com. derogado, no repite dicha norma.
f) Las sociedades mercantiles se rigen por las normas
aplicables a las personas jurdicas (Frankenstein, II, 412,
41 3) , que tambin deciden si una agrupacin posee o no
personalidad jurdica, cuestin sobre todo importante res
pecto a la sociedad colectiva que no es persona en Alema
nia y Suiza y s lo es en Espaa (art. 116, pr. 2.0C. d. c . ) .
Los llamados cartels internacionales, o sea aquellos cu
yos miembros (personas fsicas o jurdicas) sean de diferente
nacionalidad, plantean problemas especiales. Hay que distin
guir entre la organizacin del cartel y la vinculacin de sus
miembros a fuer del convenio estipulado. La organizacin se
rige por el Derecho del pas de su sede; la vinculacin por el
Derecho que regula el contenido del contrato de sociedad, limi
tado aqul por el orden pblico, que en Espaa, por ejemplo,
no prohbe un cartel tendente a impedir la superproduccin (S.
Tribunal Supremo 23 de febrero de 1948). Vase Gnter
Hofheinz, Die Kartellbindung bei internationalen Kartellen,
Heft 7 der Beitrage zum Internationalprivatrecht und zur Pri-
vatrechtsvergleichung, editado por el Institut fr auslndisches
Recht de la Universidad de Heidelberg, 1939, Cari Winter's
Universittsbuchhandlung.
Las sociedades extranjeras que quieran establecerse o crear
sucursales en Espaa, presentarn y anotarn en el Registro,
--- I 2 2 ---
adems de sus estatutos y de los documentos que se fijan para
las espaolas, el certificado expedido por el cnsul espaol de
estar constituidas y autorizadas con arreglo a las leyes del pas
respectivo (art. 21 prrafo segundo C. de c . ) . Vanse por lo
dems arts. 107, nmero 3, 11 o, 124, 141 Reglamento del
Registro Mercantil.
La cuestin de si una sociedad es civil o mercantil se
regula por la misma ley a la que dicha sociedad estuviese
sometida, es decir por su ley nacional.
Si, por ejemplo, se originara en Espaa un pleito sobre una
sociedad domiciliada en Alemania y organizada en forma mer
cantil, la ley nacional de ella, o sea la ley alemana, resolvera
tambin el carcter civil o mercantil de dicha compaa. Como
el Derecho alemn, conforme al Derecho espaol antes del vi
gente C. de com., considera todas las sociedades organizadas en
forma mercantil como mercantiles, la sociedad debe considerar
se en Espaa como mercantil, si bien en Espaa no lo es, si su
objeto no fuese una actividad mercantil (arg. art. 1.670 C. c.).
El Cdigo Bustamante (arts. 247 a 253) da detallados
preceptos sobre este problema de calificacin.
---- 123
III. Los elementos personales en el comercio
martimo ()
1) Introduccin
El comerciante martimo se llama naviero. Del navie
ro hay que distinguir el propietario del buque, si bien,
claro est, ambos papeles pueden desempearse por una
sola persona. Como la terminologa espaola emplea la
(!) Sobre Derecho martimo material espaol v. GARRIGUES, 37, 38,
t. II, vol. 2, pgs. 644 y ss.: por lo dems v. DANIEL DANYON, Tratado
de Derecho martimo (trad. esp. por Aguirre Fanaique. 4 tomos, i.* ed.,
Rcus, 1931). F r a n k e n s t e i n , II, pgs. 496 a 508. v o n b a r , t. II,
pginas 203 a 208. Asser-Rivier Ctrad. esp. de Fernndez P rida), 29, p
ginas 231 y ss.; SCERNI, II diritto internazionale privato marittimo ed
aeronutico, Padua, 1936; por regla general, lo dicho acerca de naves tiene
aplicacin a las aeronaves: ARJONA, pgs. 248 a 250, 2515, 256.
I 24 -----
voz naviero en sentido amplio, conviene hablar o de
naviero-propietario o de armador en sentido estricto, se
gn que se trate de un naviero que a la vez sea propieta
rio o que se trate de un naviero que no es sino tal naviero.
Se entiende por naviero la persona encargada de avituallar
o representar al buque en el puerto en que se halle (ar
tculo 586, pr. 2.0 C. d. c.). El capitn, en su concepto
moderno, es la persona a la que corresponde el mando
de la tripulacin y la direccin del buque al puerto de su
destino, conforme a las instrucciones que hubiese recibi
do del naviero (nmero 2.0 del art. 610 C. d. c.). La dis
tincin entre patrn y capitn tiene carcter puramente
administrativo. El patrn es la persona encargada de la
direccin de un buque de pequeo porte, dedicado a la
navegacin de cabotaje. Capitn es la persona encargada
de la direccin de un buque de gran cabotaje o destinado
a la navegacin de altura. El dueo o el naviero del buque
pueden ser a la vez su capitn. Pero si careciesen de la
necesaria capacidad tcnica, tienen que limitarse a la ad
ministracin econmica del barco y encomendar la direc
cin tcnica a un capitn diplomado. El capitn es el jefe
de la dotacin a la que pertenecen, por lo dems, los ofi
ciales y los hombres de mar. Se entender por dotacin de
un buque el conjunto de todos los individuos embarcados
de Capitn a paje, necesarios para su direccin, manio
bras y servicio, y, por lo tanto, estarn comprendidos en
la dotacin, la tripulacin, los pilotos, maquinistas, fo
goneros y dems cargos de a bordo no especificados; pero
no lo estarn los pasajeros ni los individuos que el buque
llevare de transporte (art. 648 C. d. c.). Las palabras
'individuos que el buque llevare de transporte aluden
al llamado "personal de fonda o a los "servidores en el
buque (cocineros, pinches, camareros, etc.) en oposicin
a los servidores del buque . La dotacin abarca, pues,
la oficialidad y la tripulacin. La Nueva Ley de los con
tratos especiales de trabajo (Decreto de 31 de marzo
de 1944) posee, en el fondo, el mismo concepto de do
tacin, si bien en lugar de una concepcin bipartita colo
ca un enfoque tripartita del problema. Con arreglo al
artculo 84 constituye la dotacin del buque el personal
enrolado para su servicio, compuesto de Oficiales, Maes
tranza y tripulantes.
Tienen la condicin de oficiales del buque, para los efectos
de este ttulo, los pilotos, maquinistas navales, mdicos, cape
llanes, sobrecargos, radiotelegrafistas y los que ejerzan a bordo
un cargo tcnico que requiera para su desempeo tener ttulo
profesional de categora semejante a las mencionadas anterior
mente. Se considerar como Maestranza, a los contramaestres,
practicantes, instaladores, electricistas, maestros de msica, ma
yordomos, carpinteros, primeros cocineros, paoleros y calde
reros con los dems que ejerzan a bordo un cargo semejante a
los mencionados. Son tripulantes los marineros, fogoneros, ope
rarios, enfermeros, camareros, sirvientes y los que desempean
algn cometido mecnico del buque. Cualquiera que sea el ttu
lo profesional que tenga un individuo se comprender en uno
de los tres grupos, segn el cargo que desempee a bordo (ar
tculo 84, prrafos 3.0 a 5.0, 1. c . ) .
2) El naviero
a ) SU RESPONSABILIDAD EN GENERAL
El naviero responde en todos los Derechos en gran
parte de la conducta del capitn y de la tripulacin, as
como de los daos que el buque puede ocasionar. Pero
mientras que un deudor responde normalmente de la tota
lidad de la deuda y con la totalidad de su patrimonio, el
naviero disfruta de una limitacin de su responsabilidad,
que se basa, por una vertiente, en su alejamiento de la
direccin efectiva de la nave, y, por otra vertiente, en la
independencia econmica del patrimonio martimo.
La limitacin de la responsabilidad del naviero cerce
na en algunos sistemas la deuda del mismo, respondiendo,
en cambio, de esta deuda limitada todo su patrimonio.
125
---- I 2 6 -----
As se limita en el Derecho ingls la responsabilidad del
naviero por actos ilcitos del capitn y de la tripulacin
en caso de daos materiales por una cantidad mxima
obtenida mediante la multiplicacin del nmero de tone
ladas registradas por ocho libras, y en el supuesto de da
os personales por una cantidad lograda mediante la mul
tiplicacin del nmero de toneladas registradas por quince
libras. Otros sistemas no limitan la deuda del naviero,
pero s limitan los bienes que de esta deuda responden,
sea que los acreedores slo pueden hacer presa en deter
minados bienes, sea que el naviero puede liberarse ofre
cindoles determinados bienes. El Derecho alemn realiza
el primer tipo de limitacin real: el naviero debe ilimitada
mente, pero la ejecucin se limita al buque y al flete. El
sistema latino del abandono lleva a cabo la segunda hip
tesis: el naviero responde ilimitadamente con toda su for
tuna, pero en ciertos casos puede, mediante una expresa
declaracin suya, liberarse de esta responsabilidad aban
donando el buque y el flete a sus acreedores. No faltan
sistemas mixtos. Segn el Derecho norteamericano, p. ej.,
la responsabilidad del naviero por todos los hechos dao
sos ocurridos sin su culpa o sin su complicidad no puede
exceder del valor del buque o del flete exigible o del valor
de la participacin de cada propietario si el buque perte
nece a varios. Esto no obstante, el naviero puede liberarse
cediendo la nave y el flete a un fiduciario ( trustee ) para
que ste pague a los acreedores. Tambin Espaa adopta
un sistema mixto. La responsabilidad civil que contraen
los navieros en caso de abordaje se entiende limitada al
valor de la nave con todas sus pertenencias y fletes deven
gados en el viaje (art. 837 C. d. c.). El sistema del aban
dono, en cambio, palpita en los arts. 587 y 590 C. d. c.
Mediante el Convenio de Bruselas de 25 de agosto
de 1924 se cre Derecho martimo material uniforme en
materia de limitacin de la responsabilidad del naviero.
El Convenio fu ratificado por doce Estados, entre ellos
por Francia, Noruega y Espaa (el 2 de junio de 1930).
Pero Alemania, la Gran Bretaa, Italia y los Estados Uni
dos no llegaron a ratificarlo. Este Convenio rechaza por
completo el abandono en natura y limita la responsabi
lidad del propietario por el lmite del valor del buque,
de sus accesorios y del flete.
Convenio de Bruselas. Art. 1: El propietario de un buque
destinado a la navegacin martima no es responsable ms que
hasta el lmite del valor del buque, del flete y de los accesorios
del buque: 1. De las indemnizaciones debidas a tercero por
daos causados en tierra o en el mar, por hechos o faltas del
capitn, de la tripulacin, del piloto o de cualquier otra per
sona al servicio del buque. 2. De las indemnizaciones debidas
por daos causados, ya sea a la carga entregada al capitn para
su transporte, ya sea a todos los bienes y objetos que se en
cuentren a bordo. 3. De las obligaciones resultantes de los cono
cimientos. 4. De las indemnizaciones debidas por una falta
nutica cometida en la ejecucin de un contrato. 5. De la obli
gacin de extraer los restos de un buque nufrago y de las obli
gaciones a ello referentes. 6. De las remuneraciones de asistencia
y de salvamento. 7. De la parte contributiva que incumbe al
propietario de las averas gruesas. 8. De las obligaciones deri
vadas de los contratos otorgados o de las operaciones efectuadas
por el capitn en virtud de sus poderes legales fuera del puerto
de matrcula del buque para atender a las necesidades reales de
la conservacin del buque o de la continuacin del viaje, siem
pre que estas necesidades no provengan ni de insuficiencia ni
de defecto en el equipo o avituallamiento al comienzo del
viaje. Sin embargo, respecto de los crditos comprendidos
en los nmeros 1, 2, 3, 4 y 5, la responsabilidad establecida
por las disposiciones que preceden no exceder de la cantidad
total de ocho libras esterlinas por tonelada de arqueo del buque.
Art. 2: La limitacin de responsabilidad establecida por el ar
tculo anterior no se aplica: 1. A las obligaciones derivadas de
hechos o faltas del propietario del buque. 2. A las obligaciones
de que se trata en el nmero octavo del art. 1, cuando el pro
pietario ha autorizado o ratificado especialmente estas obliga
ciones. 3. A las obligaciones que resulten para el propietario del
enrolamiento de la tripulacin y de las dems personas al ser
vicio del buque. Si el propietario o copropietario del buque
es al mismo tiempo el capitn, no puede invocar la limitacin
de su responsabilidad ms que por sus faltas nuticas y las fal
---- 127
tas de las personas al servicio del buque Art. 7: En caso de
muerte o de lesiones corporales causadas por hechos o faltas
del capitn, de la tripulacin, del piloto o de cualquiera per
sona al servicio del buque, la responsabilidad del propietario
con relacin a las vctimas o a sus causahabientes se extiende
fuera del lmite fijado en los artculos anteriores hasta la can
tidad de ocho libras esterlinas por tonelada de arqueo del bu
que. Las vctimas de un mismo accidente o sus causahabientes
concurren con igual derecho a participar en la cantidad afecta a
la responsabilidad. Si las vctimas o sus causahabientes no
quedan indemnizadas ntegramente con esta cantidad, concu
rrirn a participar, por el resto que se les deba, con los dems
acreedores en los totales sealados en los artculos anteriores,
teniendo en cuenta el orden de los privilegios. La misma
limitacin de responsabilidad se aplica a los pasajeros con rela
cin al buque que los transporta, pero no a la tripulacin ni a
las dems personas al servicio del buque respecto de las cuales
el derecho de reclamar en caso de muerte o de lesiones corpo
rales se regir por la ley nacional del buque Art. 10: Cuando
el armador, que no sea propietario, o el fletador principal sean
responsables de algunos de los casos sealados en el art. 1, les
sern aplicables las disposiciones del presente Convenio.
En defecto de Convenios hemos de distinguir entre
obligaciones negocales y obligaciones legales del naviero.
Respecto a las obligaciones negocales no nos incumbe en
este lugar determinar el Derecho aplicable al fletamento,
a! prstamo a la gruesa, al seguro martimo ,etc., sino sola
mente a indicar el Derecho por el que se rige la facultad
del capitn de obligar al naviero por negocios jurdicos
que contrae en su nombre. En este orden de ideas es pre
ciso aplicar la ley del pabelln de la nave (*). As lo esta
blece el Congreso de Amberes de 1885 (contestacin a la
cuestin 56, en Actes du Congrs , p. 1 17) y, en lo fun
damental, le siguen prestigiosos autores como Von Bar
(t. II, p. 204) y Frankenstein (t. II, p. 506: literatura en
nota 38). En cuanto a las obligaciones legales del naviero
conforme, p. ej., resultan del abordaje o del salvamento,
0) "Ley del pabelln significa "ley vigente en el puerto en el que la
nave est matriculada.
debe aplicarse, en principio, tambin la ley del pabelln
del barco (Asser, nmero n o , trad. esp. p. 233; V. Bar,
II, ps. 206 y ss.). Pero en ambos supuestos se discute si
la ley local, o sea la ley del pas donde el acontecimiento
que d lugar a la responsabilidad ocurre, debe o no inter
venir en la solucin del problema. Von Bar (1. c.) escoge
la afirmativa; Frankenstein (II, ps. 498, 499), al contra
ro, elige la contestacin negativa. No obstante, este des
acuerdo es ms bien aparente, puesto que Frankenstein so
mete los problemas reales siempre a la lex situs (I, p
ginas 467, 468 y ss.) ; mientras que von Bar, en cambio,
cuenta con el imperio de la ley del pabelln establecido por
el Institu de Droit International ( Annuaire , t. 8,
p. 134), si bien no lo aprueba incondicionalmente (von
Bar, II, p. 197) . Desde luego, hay que traer a colacin
la ley local: i.) mediante el concepto del orden pbli
co; 2.0) como ley del lugar de la perpetracin del delito
en cuya virtud muchas veces el naviero responder de los
perjuicios producidos por la dotacin.
b) De especial importancia son el abordaje y el salva
mento, que, si bien pueden tambin fundar obligaciones
para el capitn o la tripulacin, ofrecen slo particulari
dades respecto a las obligaciones del naviero.
a ) Abordaje.
El Derecho martimo material referente a abordajes
ha sido unificado por un Convenio de Bruselas de 23 de
septiembre de 1910, al que Espaa se adhiri el 17 de no
viembre de 1923 (*). El Convenio fu ratificado por vein
tisis Estados, inclusive Francia, Alemania, Gran Bretaa,
Italia, Japn y Noruega. Los Estados Unidos, en cambio,
no lo ratificaron, como tampoco Grecia y Rusia. El Con-
0) Espaa no modific su C. d. c. de suerte que la reglamentacin del
C d. c. rige en cuanto no sea aplicable el Convenio (v. GARRIGUES, 1. c*,
t. II, v. II, pg. 884) .
---- 1 2 9 ----

i. 3
venio no regula el problema del abandono. Por lo dems,
el Tratado se aplica si todos los barcos interesados perte
neciesen a uno de los Estados contratantes o si el Derecho
nacional establece su aplicacin. No se aplica a barcos de
guerra o a barcos del Estado destinados exclusivamente a
servicios pblicos. Individuos perjudicados por el aborda
je, nacionales de uno de los Estados no ratificantes, no
pueden invocar el Convenio si el Derecho del pabelln del
barco demandado establece el requisito de la reciprocidad
y ste no existiera en el caso de autos. Si todos los intere
sados perteneciesen al mismo Estado que el tribunal, ste
aplica la lex f ori .
Convenio de Bruselas de 23 de septiembre de 1910. Art. 2:
Si el abordaje es fortuito, si es debido a un caso de fuerza ma
yor, o si existe duda sobre las causas del mismo, soportarn los
daos quienes los hayan sufrido. . Art. 3: Si el abordaje se
debiera a falta cometida por uno de los buques, la reparacin
de los daos corresponder al buque que la haya cometido.
Art. 4: Si existe falta comn, la responsabilidad de cada uno
de los buques ser proporcional a la gravedad de las faltas que,
respectivamente, hayan cometido. Esto no obstante, si en vista
de las circunstancias no puede establecerse la proporcin, o si
las faltas aparecen como equivalentes, la responsabilidad se com
partir por partes iguales... Art. 5: La responsabilidad esta
blecida por los anteriores artculos subsistir en el caso de que
el abordaje se haya ocasionado por una falta de un prctico,
aun cuando ste sea obligatorio. Art. 10: Sin perjuicio de Con
venios posteriores, las presentes disposiciones no afectan a las
reglas sobre limitacin de la responsabilidad del naviero tal
como estn establecidas en cada pas, as como tampoco a las
obligaciones derivadas del contrato de transporte o de cuales
quiera otros.
En otros aspectos se intent igualmente una unifica
cin internacional, sin que hasta ahora se haya logrado
resultados positivos.
Jurisdiccin criminal en materia de abordaje: El Tribunal
Permanente de Justicia Internacional (1927: Serie A, nme
ro 10. y serie C, nmero 13) declar, con ocasin del abordaje
del barco turco Boz-Kiourt por el buque francs Lotus en alta
mar, que Turqua tena derecho a perseguir al capitn francs
ante los tribunales turcos, porque los efectos del abordaje ha
ban trascendido al barco y, por tanto, al territorio turco; y
porque ninguna regla de D. I. Pblico prohbe a un Estado a
ejercer jurisdiccin sobre un extranjero respecto a un delito
cometido fuera de su territorio (v. Oppenheim-Lauterpacht,
sexta ed., t. II, 1947, 147 a, ps. 300 y 301). La Conferen
cia de Amberes del International Maritime Committee hizo
elaborar en 1930 un Proyecto que fu aprobado por la Con
ferencia de Oslo en 1933 y, subsiguientemente, por la Inter
national Union of Marine Insurance y que trataba de la juris
diccin penal en asuntos de abordaje con ocasin del caso
Lotus. El Proyecto fu definitivamente aprobado en la Confe
rencia de Pars, en 1937, del International Maritime Commit
tee . Dicho Proyecto establece la exclusiva competencia de los
tribunales criminales del Estado cuyo pabelln el barco cuya
dotacin se acusa, enarbolaba en el momento del abordaje.
Jurisdiccin civil en materia de abordaje: Tambin en esta
materia existe un Proyecto, presentado a la Conferencia de Oslo,
en 1933, del International Maritime Committee y aprobado
sucesivamente por la International Union of Marine Insuran
ce y por la Conferencia de Pars, en 1937, del tantas veces
mencionado International Maritime Committee . Con arre
glo a este Proyecto el demandante puede escoger entre el tribu
nal del domicilio del demandado o el puerto de matrcula del
barco del demandado; el tribunal del lugar donde el barco del
demandado ha sido embargado, inclusive si el embargo ha sido
levantado por el otorgamiento de una fianza antes de entablar
se la demanda; y ante el tribunal del lugar del abordaje, si el
mismo ha ocurrido dentro de las aguas territoriales. Se admite
que las partes elijan de mutuo acuerdo otro tribunal o que so
metan la controversia al arbitraje en sentido amplio.
Finalmente, se hizo un Proyecto de anloga gestacin (Oslo,
1933; Pars, 1937) sobre el embargo preventivo a causa del
abordaje. Este proyecto permite que el acreedor del naviero
puede instar el embargo preventivo por razn de un abordaje,
inclusive si el barco ya estuviese presto a salir del puerto.
En defecto de tratado hay que atenerse al D. I. Pr.
Debemos distinguir el abordaje en aguas interiores y el
abordaje en aguas territoriales o libres.
Si el abordaje se efecta en aguas interiores, se debe
131
aplicar la ley del Estado a cuyo territorio (en sentido jur
dico) las aguas interiores pertenecen. En este sentido existe
una sentencia del Tr. S. del 13 de octubre de 1890 que
aplica sin ms ni ms al abordaje del barco ingls Lady
Al i e en la ra de Bilbao por el barco espaol Galea ,
el C. d. c. espaol (*).
El problema recay concretamente sobre el art. 833 C. de
comercio. A este efecto declara el Tribunal Supremo que tam
poco infringe el art. 835 C. de com., porque no pudindose
dudar, por ser un hecho no negado por las partes interesadas,
que el vapor ingls Lady Alie fu abordado por el espaol
llamado Galea en la ra de Bilbao, el da 8 de septiembre
de 1886, de cuyo acontecimiento tuvo noticia la autoridad de
Marina, y se consign protesta ante notario pblico en el
da 9, y en el mismo y dentro de las veinticuatro horas ante el
cnsul ingls, no puede el recurrente excusar la indemnizacin
de perjuicios apoyndose en el mencionado artculo, toda vez
que la razn fundamental de ste no es otra que la de evitar
abordajes simulados e indemnizaciones indebidas, pero nunca el
dejar ilusorio el derecho al perjudicado por un hecho patente
y que se apresur a hacer constar, no obstante el angustioso
trmino ya indicado, no slo por acta notarial, sino por medio
del cnsul encargado de amparar los derechos de los individuos
de su nacin, sin prejuzgar con ello ni poner obstculos a la
jurisdiccin de Marina que estaba conociendo, a la que, con
dejar consignado el hecho, facilitaba la correspondiente inves
tigacin; y al apreciarlo as la Sala, con vista de las pruebas y
estimar la reciprocidad establecida por el Tratado vigente con
Inglaterra, no ha incurrido en el error que se le atribuye .
Si el abordaje se produjera en aguas territoriales de
cualquier Estado o en alta mar y los barcos tuviesen la
misma nacionalidad, se aplica su Derecho comn. Esta
norma indirecta se puede desprender del art. 839 C. d. c.,
que estatuye que si el abordaje tuviere lugar entre buques
espaoles en aguas extranjeras, o si, verificndose en aguas
(!) Otro abordaje simulado, segn la Comandancia de Marina, por
el barco alemn ocurri en el Puerto de Vigo el 6 de julio de 19 17 en
tre el barco alemn Goeben" y el barco noruego Drammenseren.
133
libres, los buques arribaren a puerto extranjero, el Cnsul
de Espaa en aquel puerto instruir la sumaria averigua
cin del suceso, remitiendo el expediente al Capitn ge
neral del departamento ms inmediato para su continua
cin y conclusin. En este supuesto no importa si el abor
daje fuese fortuito o culpable, en oposicin a lo que, por
ejemplo, el Cdigo Bustamante estatuye (art. 291) .
Por lo dems, se debe distinguir entre el abordaje en
aguas territoriales y en el mar libre. En el primer supuesto
procede aplicar la ley del Estado ribereo. En la segunda
hiptesis se subdivide segn que el abordaje fuese culpable
o fortuito. Si el abordaje fuese culpable, se aplica la ley
del pabelln del buque abordado. Si el abordaje fuese for
tuito, se debe repartir una mitad por la ley del pabelln
de uno de los barcos y la otra mitad del dao por la ley
del pabelln del otro.
El Cdigo Bustamante contiene en esta materia las siguien
tes disposiciones. Art. 289: El abordaje fortuito en aguas terri
toriales o en el aire nacional, se somete a la ley del pabelln si
fuere comn. Art. 290: En el propio caso, si los pabellones
difieren, se aplica la ley del lugar. Art. 291 ; La propia ley local
se aplica en todo caso al abordaje culpable en aguas territoria
les o aire nacional. Art. 292: Al abordaje fortuito o culpable
en alta mar o aire libre, se le aplica la ley del pabelln si todos
los buques o aeronaves tuvieren el mismo. Art. 293: En su de
fecto, se regular por el pabelln del buque o aeronave abor
dado si el abordaje fuere culpable. Art. 294: En los casos de
abordaje fortuito en alta mar o aire libre entre naves o aero
naves de diferente pabelln, cada una soportar la mitad de la
suma total del dao, repartido segn la ley de una de ellas, y
la mitad restante repartido segn la ley de la otra.
b ) Salvamento martimo.
El Convenio de Bruselas de 23 de septiembre de 19 10
sobre unificacin de ciertas reglas en materia de auxilio y
salvamento martimo fu ratificado por veintisis Estados,
entre ellos Francia, Alemania, Gran Bretaa, Italia, Japn
y Estados Unidos. Espaa se adhiri al mismo por Decreto
de i 7 de noviembre de 1923. Una sentencia del Tr. S. del
10 de abril de 1942 aplica este Convenio. El Convenio es
tatuye que cada acto de asistencia o salvamento que tenga
un resultado til constituye ttulo para pedir una remu
neracin, y que, al revs, no se debe ninguna remunera
cin si la asistencia no fu til. De ninguna manera la re
muneracin puede exceder del valor de las cosas salvadas.
Tampoco se debe remuneracin a personas que han to
mado parte en la asistencia contra la razonable y expresa
prohibicin del capitn del barco en peligro. Cualquier
capitn est obligado a asistir a cualquier persona en pe
ligro de perder su vida en el mar, inclusive a un enemigo,
si lo pudiese hacer sin exponer a un serio riesgo a su barco,
su tripulacin y los pasajeros. El Convenio no distingue
entre asistencia y salvamento; y no se refiere a barcos de
guerra o barcos estatales exclusivamente destinados al ser
vicio pblico.
Convenio del 23 de septiembre de 1910. Art. 1: El auxi
lio y el salvamento de los buques de navegacin martima que
se encuentren en peligro, de las cosas que se hallen a bordo, del
flete y del precio del pasaje, as como los servicios del mismo
gnero que se presten entre s los buques de navegacin mar
tima y los de navegacin interior, quedan sometidos a las dis
posiciones siguientes, sin que haya lugar a distinguir entre am
bas clases de servicio, ni a tener en cuenta las aguas en que ha
yan sido prestados. Art. 2: Todo acto de auxilio o salvamento
que haya producido un resultado til dar lugar a una remu
neracin equitativa. No se deber ninguna remuneracin si
el socorro prestado no llegase a producir resultado til. La
suma que deba pagarse no podr exceder, en ningn caso, del
valor de las cosas salvadas. Art. 3; No tendrn derecho a per
cibir remuneracin alguna las personas que hayan tomado par
te en las operaciones de socorro, a pesar de la prohibicin ex
presa y razonable del buque socorrido. Art. 6: El importe de
la remuneracin se fijar por lo convenido entre ambas partes y,
en su defecto, por el juez. En igual forma se fijar la pro
porcin en que la remuneracin deba repartirse entre los salva
dores. El reparto entre el propietario, el capitn y las dems
personas al servicio de cada uno de los buques salvadores se
135
regular por la Ley nacional del buque. Art. 7: Todo convenio
de auxilio y de salvamento estipulado en el momento y bajo el
influjo del peligro podr ser, a peticin de una de las partes,
anulado o modificado por el juez, si estima que las condiciones
estipuladas no son equitativas. En todos los casos en que se
pruebe que el consentimiento de una de las partes ha sido vi
ciado por dolo o engao, o cuando la remuneracin est por
exceso o por defecto fuera de proporcin con el servicio pres
tado, el convenio podr ser anulado o modificado por el juez,
a requerimiento de la parte interesada. Art. 10: La accin para
el cobro de la remuneracin prescribe a los dos aos, a contar
del da en que terminaron las operaciones de auxilio o de sal
vamento. Las causas de suspensin y de interrupcin de esta
prescripcin se determinarn por la Ley del Tribunal que en
tienda en el asunto. Las Altas Partes contratantes se reser
van el derecho de admitir en sus legislaciones como causa para
prorrogar el referido plazo, el hecho de que el buque auxiliado
o salvado no haya podido ser detenido dentro de las aguas te
rritoriales del Estado en que el demandante tenga su domicilio
0 su principal establecimiento. Art. 11: Todo capitn est
obligado, siempre que pueda hacerlo sin serio peligro para su
buque, su dotacin y sus pasajeros, a prestar auxilio a toda
persona, aun enemiga, encontrada en el mar en peligro de per
dicin. El propietario del buque no ser responsable por las
contravenciones a la disposicin precedente. Art. 15: Las dis
posiciones del presente Convenio se aplicarn con relacin a
todos los interesados cuando, ya sea el buque que efecte el
auxilio o salvamento, ya sea el buque auxiliado o salvado, per
tenezca al Estado de una de las Altas Partes contratantes, as
como en los dems casos que precepten las leyes nacionales .
Sentencia de 10 de abril de 1942: El 28 de marzo de 1936,
y en ocasin de hallarse navegando, sufri el buque Angelito.
una avera en el timn, lo que oblig al capitn a solicitar auxi
lio por medio de la radiotelefona. A las llamadas del Angelito
acudi el vapor Txit-Ona, cuyo patrn remolc con el suyo el
buque averiado hasta el puerto de Vigo, dejndolo atracado en
una de las drsenas de dicho puerto. A tenor de los arts. 586
y 588 del C. de com., representa el capitn al propietario del
buque, cuando acta en el mbito de las atribuciones de su
1argo. Por tanto, es manifiesto que convenido el remolque entre
los que mandaban los citados vapores, se origin un contrato
tic arrendamiento de servicios, obligatorio para los respectivos
propietarios sin que constituyese obstculo a la perfeccin de
.i'iuel negocio jurdico la falta de determinacin del precio, por-
10. Sistema y filosofa del Derecho internacional privado. Tomo II
136
que, con arreglo a los arts. 2, 6 y 8 del Convenio de Bruselas
de 23 de septiembre de 1910 vigente en Espaa a virtud
del decreto de 17 de noviembre de 1923, la remuneracin
de los actos de asistencia martima se fija por el juez, si las
partes no la hubieren sealado, siempre que, como en el caso
objeto de discusin, tal asistencia haya producido un resultado
til, y sin que, con arreglo al art. i. del antes citado Convenio
de Bruselas, haya lugar a distinguir entre servicios de salvamen
to y de asistencia martima. (V. Revista Crtica de Derecho
Inmobiliario , 1942, p. 418).
En defecto de Tratados sobre Derecho martimo ma
terial universal hemos de acudir al D. I. Pr. Si el salva
mento se basara en un contrato, se aplican las normas
indirectas generales sobre contratos. En primer lugar, el
contrato, que es un arrendamiento de obra, se rige por la
ley escogida expresa o tcitamente por las partes (*). Si
los barcos fuesen de la misma nacionalidad es de suponer
que la ley comn sea la aplicable. Si los barcos tuviesen
nacionalidad diversa, es de suponer, en caso de duda, que
las partes se sometan a la ley de pabelln del barco salva
dor. En segundo lugar, se aplicar el Derecho del lugar de
la ejecucin del contrato, o sea el Derecho del pas al que
el puerto pertenece adonde se lleva el barco en peligro. Si la
asistencia se limitara a una actividad en aguas territoriales,
la ley del lugar de la ejecucin es la ley del Estado ribere
o; y si la asistencia se llevara a cabo en alta mar, se debe
aplicar la ley del barco salvador, puesto que el barco que
necesite auxilio se convierte, segn acertada observacin
de von Bar (II, p. 21 6) , en apndice del barco salvador.
Si no hubiese estipulacin, se debe aplicar entre barcos de
(!) Las partes pueden tambin estipular un arrendamiento de servicios.
Pero ello no es de suponer, mxime si insertan en su convenio la frmula
del Lloyd ingls: No cure, no pay. La eleccin de esta frmula puede sig
nificar que las partes deseen someterse al Derecho ingls, sobre todo si una de
las partes es inglesa. As ocurri en el salvamento del barco alemn Rolands-
seck" en diciembre de 1930 por el barco ingls Rescue. El Rolandseck
haba encallado en la Barra de Salmedina frente Chipiona en e! Guadal
quivir.
la misma nacionalidad, la ley nacional comn. Si la asis
tencia o el salvamento se efectuasen entre barcos de diversa
nacionalidad en aguas territoriales, debe aplicarse la ley
del Estado ribereo. En otro caso salvamento en alta
mar entre barcos de diferente nacionalidad debe apli
carse la ley del salvador. En este sentido propuso el Con
greso de Amberes de 1885 que Tassistance en mer est r-
munere d aprs la loi de l assistant . Si varios barcos de
diferente nacionalidad participasen en el salvamento, hay
que aplicar la ley del pabelln del principal barco salva
dor; en caso de duda, de aquel barco salvador que realiz
el primer auxilio (v. von Bar, II, p. 2 1 7 ) .
En el caso del salvamento en alta mar entre barcos de dife
rente nacionalidad, se discute entre la aplicacin de la ley del
pabelln del barco salvador y la ley de pabelln del barco sal
vado. Parece que en tiempos modernos se est efectuando un
cambio a favor de la ltima tesis. V. literatura en Frankenstein,
II, p. 558, que el mismo defiende la opinin moderna.
137
3) Capitn y tripulacin
a) En primer lugar, hay que tener en cuenta el D. I.
Pblico convencional, sobre todo en materia de Derecho
Laboral. La Oficina Internacional de Trabaj o de la
Sociedad de Naciones cre en 1920, en su reunin en
Amberes, una Joint Maritime Commission , a la que
pertenecen nueve navieros con cinco diputados, nueve
hombres de mar con cinco diputados, el presidente del
consejo de administracin de la Oficina Internacional de
Trabaj o y dos miembros del mismo, uno representante
de los patronos y otro representante de los obreros. La
International Shipping Federation , fundada en 1909,
defiende los intereses de los navieros. Su sede est en Lon
dres. Los hombres de mar hallan proteccin en la Inter
national Transportworkers Federation . Finalmente me
rece mencin la Mercantile Marine Officer s Associa-
tion , fundada en 1925.
Los Convenios ms importantes son: Convenio sobre la
bsqueda de trabajo para hombres de mar, 1920; Convenio
sobre los contratos entre navieros y hombres de mar, 1926;
Convenio sobre la edad mnima para trabajar a bordo, 1920, y
revisado en 1936 (edad mnima: quince aos) ; Convenio sobre
la edad mnima para trabajar oomo fogoneros, 1921 (edad m
nima: 18 aos) ; Convenio sobre indemnizacin a causa de paro,
1920; Recomendacin referente a la codificacin de leyes na
cionales y regulacin de las condiciones de los hombres de mar,
1920; Convenio sobre el examen mdico de menores de dieci
ocho aos empleados a bordo, 1 9 2 1 ; Convenio sobre la repa
triacin de hombres de mar, 1926; Recomendacin sobre la
inspeccin de las condiciones de trabajo de hombres de mar,
1926: Convenio sobre las horas de trabajo a bordo, 1936:
Convenio sobre vacaciones anuales pagadas para hombres de
mar, 1936; Convenio sobre certificados de competencia de ofi
ciales, 1936: Convenio sobre la responsabilidad de los navieros
en caso de enfermedad, 1936: Convenio sobre el seguro de
hombres de mar contra enfermedad, 1936; Recomendacin re
ferente al bienestar de los hombres de mar en puertos, 1936;
Convenio para evitar accidentes con ocasin del trabajo en dr
senas, 1929, revisado en 1932; Convenio sobre la indicacin
del peso en bultos pesados, 1929. Espaa ratific, por ejem
plo, el Convenio de Ginebra sobre edad mnima para trabajar
en barcos de 1920, en 1924; el sobre edad mnima de fogone
ros de Genova de 1921 y el sobre enrolamiento de Ginebra
de 1926, en 193 1 (J) .
b) En segundo lugar, hay que traer a captulo el De
recho Pblico espaol, tanto administrativo como laboral,
que, en virtud del art. 8 C. c., es territorial. Respecto al
Derecho administrativo, comprense, en cuanto al capitn,
el Reglamento de capitanes y pilotos de la Marina mercan
te del i. de agosto de 1930 (y el art. 609 C. d. c.), y en
lo que toca a la tripulacin, el Reglamento sobre contra
tacin de las dotaciones de los buques mercantes del 18 de
noviembre de 1909. Respecto al Derecho laboral hay que
(!) Espaa ratific todos los Convenios citados en letra cursiva.
i 3 8
atenerse al ttulo primero del libro segundo de la Ley de
contrato de trabajo (Decreto de 3 i de marzo de 1944),
que regula el contrato de embarco en los arts. 84 a 113.
De gran importancia es el art. 85: "Todos los buques mer
cantes debern llevar sus tripulaciones contratadas conforme se
establece en este Ttulo, a cuyo efecto las empresas navieras y
los armadores o sus representantes legales (comprendindose en
este concepto, sin necesidad de autorizacin especial, al capitn
o patrn del buque) celebrarn el contrato de embarque con los
individuos que han de constituir la tripulacin para concertar
las condiciones del servicio a bordo. No sern obligatorias
para los contratos con los oficiales del buque las normas de con
tratacin establecidas en este Ttulo, pudiendo los interesados
ajustarse a ellas o adoptar cualquiera de las que el derecho au
torice.
c) En tercer lugar, por ltimo, nos encontramos con
el D. I. Pr. Las relaciones entre las personas del barco,
como, p. ej., los contratos entre naviero y capitn y los
entre capitn (como representante del naviero) y los hom
bres de mar, se rigen por la ley del pabelln 0). Un re
conocimiento parcial de esta regla se encuentra en el ar
tculo 6, pr. 3.0 del Convenio de Brusel a de 23 de
septiembre de 19 10 (al que Espaa se adhiri el 17 de no
viembre de 1922) al estatuir: El reparto (de la remu
neracin) entre el propietario, el capitn y las dems per
sonas al servicio de cada uno de los buques salvadores, se
regular por la ley nacional del buque . Por lo dems,
puede hablarse de esta tesis como de la opinin dominante
(v. Frankenstein, II, ps. 504, 505).
Tambin el contrato de embarco se regula, pues, por
la ley del pabelln, no slo en lo que se refiere a los de
beres del hombre de mar como miembro de la tripulacin,
(!) Lo que importa es el pabelln definitivo. As se aplicaba a la tripu
lacin alemana de barcos alemanes el Derecho alemn (n. 5.0 del Convenio
de Trier de 17 de enero de 1919 entre Alemania y los Aliados), aunque
estos barcos fueron entregados provisionalmente a los ltimos en virtud del
Armisticio para facilitar el abastecimiento de Europa y aunque ostentaban
en el nterin el pabelln interaliado.
139
sino asimismo en lo que hace a la relacin entre marinero
y naviero. En oposicin a esta regla, aplica el Tratado
Mercantil de Montevideo de 1889, slo al primer aspec
to, el Derecho del pabelln (art. 20), mientras que al se
gundo aplica la ley del lugar de la celebracin del contra
to (art. 19) 0). Lo nico que es cierto es que hay que te
ner en cuenta la autonoma de las partes que puede, ex
presa o tcitamente, acoger aquella ley como aplicable. La
forma del contrato de embarco ofrece un problema es
pecial.
El art. 634 prrafo i. C. de com. que precepta que los
marineros ajustados en Espaa tengan que ser espaoles y que,
en defecto de tales, el nmero de extranjeros avecindados no
deba exceder de la quinta parte de la tripulacin, as como que
el ajuste de marineros extranjeros en el extranjero requiera la
anuencia del cnsul o autoridades de Marina, constituye un
precepto minus quam perfecto : su infraccin constituye una
falta disciplinaria del capitn, pero no afecta a la validez del
contrato. Los prrafos segundo hasta quinto del mismo artcu
lo 634 C. de com. se refieren a la forma del contrato y pres
criben, sobre todo, que el ajuste en el extranjero deba celebrar
se ante el cnsul espaol. Anlogo artculo exista en el dero
gado C. de com. italiano antiguo (art. 522, pr. i.) ac
tualmente el Derecho martimo italiano se halla en el nuevo
Cdice della navigazione" (R. D. del 27 de enero de 1941)
cuyo ltimo texto refundido data del R. D. del 30 de marzo
de 1942 (n. 327) y fu considerado como una derogacin
de la regla Tocus regit actum (v. Frankenstein, II, p. 505,
nota 30). El Derecho francs exige tambin el visado del cn
sul; pero no parece que su falta acarrea la nulidad del contrato
(Ley del 13 de diciembre de 1926, arts. 13, prrafo primero,
132). En Espaa hay que tener en cuenta, adems del art. 634
C. de com. ya mencionado, el art. 91 Nueva Ley de los Con
tratos Especiales de Trabajo que precepta en su prrafo se
gundo lo que sigue: Para la validez de estos contratos ser
condicin indispensable que los tres ejemplares estn autori
zados con el sello y firma de la autoridad de Marina, o del Con
sulado correspondiente, si se celebra en el extranjero, cuyos
(!) El (no ratificado) Tratado de Montevideo de 1940 abandona el cri
terio discrepante del Tratado vigente (en el art. 20).
140
funcionarios los examinarn previamente para asegurarse de
que en su celebracin se han cumplido las condiciones legales,
archivando uno de dichos ejemplares, y entregando los otros
dos ejemplares uno al contratado y el tercero al capitn o pa
trn del buque, el cual fechar y encarpetar estos contratos
por el orden de fecha en que hayan sido autorizados. La ley
espaola desconoce una regla para el caso (muy frecuente) de
que un cnsul espaol no exista en el puerto en cuestin, hip
tesis para la cual el antiguo C. de com. italiano (art. 522, p
rrafo segundo), se contentaba con la inscripcin del contrato
en el diario de navegacin . Llegamos, pues, para el Derecho
espaol, al siguiente resultado:
El contrato de ajuste celebrado para un barco espaol
debe contraerse en pas extranjero donde haya agente di
plomtico espaol, ante aquel agente (art. 91, pr. 2.0
Nueva Ley de contratos de trabajo especiales y art. 634,
pr. 2.0C. d. c. en combinacin con la disposicin adicio
nal al ttulo primero del libro segundo de la citada Nueva
Ley de los contratos especiales de trabajo) (*). He aqu
una excepcin al art. 11, pr. i. C. c. Si no existiera
agente diplomtico espaol en aquel puerto, entra en fun
cin la regla locus regit actum .
El derecho legal del capitn a representar al naviero
se rige, como ya dijimos (arriba, bajo 1 ) , por la ley del
pabelln del barco, p. ej., el derecho a contraer prstamos
a la gruesa o el de vender el barco (v. literatura en Fran
kenstein, II, p. 509, nota 47) .
4) La funcin consular en el Derecho martimo (2)
Los agentes diplomticos espaoles estn subordinados
al Ministerio de Asuntos Exteriores (disposicin de 4 de
(1) En caso de contravencin el ajuste es nulo; pero surge una relacin
laboral de hecho que produce a favor del hombre de mar todos los efectos
del contrato, poroue sera antisocial echar sobre los hombros del marinero
l?.s consecuencias de la infraccin de un precepto hecho a su favor y cuyo
incumplimiento es culpa del capitn.
(2) TORROBA, pg. 575 ss.
141
junio de 1943), si bien en casos de gran urgencia pue
den comunicar directamente con la Subsecretara de la
Marina Mercante (art. 3 Decreto-Ley de i. de febrero
de 1924) (*). Los cnsules intervienen en la sumaria ave
riguacin del abordaje entre buques espaoles (art. 839
C. d. c.), as como en las protestas (art. 624, pr. 3.0 C
digo d. c.), los contratos de enrolamiento (art. 634 Cdi
go d. c. y art. 91 Nueva Ley de los contratos especiales de
trabajo) (2) . Respecto al problema procedimental. vanse
los arts. 2. 110 y 2. 118 Ley de Enjuiciamiento civil.
Sobre todo merece mencin el art. 2.118 L. E. C. que es
tatuye: "Cuando segn lo dispuesto en el art. 2.1 10, los cn
sules espaoles acten en cualquier acto de jurisdiccin volun
taria, procurarn ajustarse, en lo posible, a las prescripciones de
esta Ley.
5) Aspecto procesal
Se desprende del art. 10 del Convenio de Bruselas de
23 de septiembre de 1910 para la unificacin de ciertas
reglas en materia de auxilio y salvamento martimo, as
como del art. 7 del Convenio de Bruselas de 23 de sep
tiembre de 1910 para la unificacin de ciertas reglas en
materia de abordaje, que los tribunales de aquel pas en
que el demandante tenga su domicilio o su principal es
tablecimiento, son competentes para las acciones referentes
al salvamento, a la asistencia y al abordaje.
(!) Compare ERICE, Normas de diplomacia y de Derecho diplomtico,
II. 1945, pg- 100.- En Alemania se permite a los cnsules tambin po
nerse en contacto directamente con las autoridades martimas (Orden del Mi
nisterio de Estado del 26 de junio de 1 9 1 2 (II, pgs. ^. 97 2/ 4 5, T48) .
(2) Por lo dems mencionamos p. ej. el Convenio realizado por Canje
de Notas del 30 de noviembre de 19 12 y 12 de febrero de 1913 estre Ale
mania y Espaa segn el cual los cnsules espaoles tienen que comunicar
a las autoridades alemanas (cnsules alemanes o autoridades portuarias ale
manas, segn los casos) los accidentes sobrevenidos a marineros alemanes a
bordo de barcos espaoles. Pinsese tambin en el Tratado Hispano-Holan-
ds del 18 de noviembre de 1871 (art. 14) que encarga a los cnsules la
direccin de los salvamentos.
---- 142
Las citadas disposiciones (art. 10, pr. 3.0, y art. 7, pr. 4.0,
respectivamente) estatuyen que las Altas Partes contratantes se
reservan el derecho de admitir en sus legislaciones como causa
para prorrogar el referido plazo de prescripcin de la accin
para el cobro de la remuneracin y de la en resarcimiento de
daos y perjuicios respectivamente (en ambos casos: dos aos)
el hecho de que el buque auxiliado o salvado o demandado no
haya podido ser detenido dentro de las aguas territoriales del
Estado en que el demandante tenga su domicilio o su principal
establecimiento. Las mismas disposiciones (art. 10, prra
fo 2.0, y art. 7, prrafo tercero respectivamente) califican las
causas de suspensin y de interrupcin de las mencionadas ac
ciones como procesales y sometidas, por tanto, a la lex fori .
Por lo dems, deben aplicarse los preceptos ordinarios,
o sean los arts. 51, 70 y 56 a 63 Ley de Enjuiciamiento
civil.
El R. D. de 17 de noviembre de 1852 establece en su
art. 36 una obligacin de las autoridades espaolas de ayu
dar a los buques extranjeros.
143
puntos de conexin. Pero dejando aparte que inclusive
los diferentes puntos de conexin deben formar parte de
la Parte Especial, locus regit actum no es un punto de
conexin, sino una norma indirecta entera. En Espaa in
cluye Yanguas el brocardo locus regit actum" en la Parte
General (1944, ps. 193 ss.), tratndolo en el captulo co
rrespondiente a la norma de D. I. Pr. y el acto jurdi
co . Pero el acto jurdico es una figura de la Parte Espe
cial; y con idntica razn Yanguas podra haber abordado
en la Parte General la norma de D. I. Pr. y las sucesio
nes . Otros autores, como, p. ej., Martin WolfF (1945,
nmero 426), no concede a la regla locus regit actum
ningn lugar preferente y tratan de ella al analizar los
contratos. El mismo autor, no obstante, abordaba antes
(1933, ps. 77 y ss.) la mencionada regla despus del De
recho de personas como comn a todas las materias si
guientes. Le sigui Raape (t. I, 1938, ps. 125 y ss.). Los
grandes maestros alemanes de D. I. Pr. la colocan, uno,
Savigny (1. c., prs. 381, 382), al final, y otro, von Bar
(t. I. prs. 1 1 7 a 128), al principio de su Parte Especial.
II. Origen histrico del art. 11 par. 1 C. c.
El art. 11, pr. i. C. c. establece que las formas y
solemnidades de los contratos, testamentos y dems ins
trumentos pblicos se rigen por las leyes del pas en que
se otorguen.
Esta norma no procede del Proyecto al C. c. francs:
La forme des actes est rgle par les lois du lieu o ils
sont faits . Tampoco estriba en el Proyecto al C. c. espa
ol de 1851 o en el C. c. italiano de 1865, novena dis
posicin preliminar. El art. 11, pr. i., enlaza ms bien
al Real Decreto de 17 de octubre de 1851 sobre contratos
y dems actos pblicos notariales en cualquier pas extran
j ero (tomo I, p. 48). Este origen es de importancia ma-
146
yscula para comprender bien ciertas particularidades del
texto legal.
En primer lugar, se comprende que el texto habla slo
de instrumentos pblicos : Por un lado, hace caso omi
so del negocio jurdico de cuya constancia documental se
trata y enfoca slo esta ltima; por el otro lado, pasa en
silencio los documentos privados, puesto que no afectan
a la actividad notarial. En segundo lugar, se comprende
igualmente que el art. 11 considera natural la observacin
del lugar del otorgamiento, ya que, en efecto, ante un
Notario de aquel lugar difcilmente poda observarse una
forma diferente. Conviene, pues, recordarse del menciona
do origen del art. 11 para llegar a su acertada interpre
tacin.
Ahora bien, la regla locus regit actum , que no exis
ta en el Derecho romano, surgi entre los estatutarios
(vase von Bar, I, p. 341 ) . Parece que al principio la re
gla se extiende a todos los aspectos del negocio jurdico.
Su sentido restrictivo: locus regit formam actus , pro
cede de William de Cuneo, un francs del siglo X I V . Tam
bin merecen mencin Cinus de Pistorio, Albericus de
Rsate, Petrus de Bellapertica, Petrus de Ravenna, etc.
Dichos autores consideran tal regla como una excepcin
que se refiere a las sollennitates actus que se estiman
pertinentes a la jurisdictio voluntaria . En Espaa en
cuentran algunos autores (vase Tras de Bes, 1940, n
mero 72) el principio de que la ley local regula las formas
en las Partidas (Partida III, ttulo 1, ley 15) , al menos de
modo indirecto ( ^ . Desde luego, se halla el adagio men
cionado en la Cdula del 22 de mayo de 1783 de Car
los III (Novsima Recopilacin de 1805, Libro X, ttu
lo XX, ley X V I I I ) , que da cumplimiento al Convenio
concluido entre Espaa y Cerdea y que somete en su
(!) LUIS DE MOLINA lo establece expresamente en Los seis libros de la
Justicia 1/ el Derecho, disputatio 269 (trad. esp. por Fraga Iribarne, t. II,
vol. 1, pgs. 262, 263, Madrid, 19 4 3 ).
matrimonio ante dicha representacin en forma espao
la (vase ps. 200 a 202). Pero en los dems casos entra
en funcin el art. 11. Respecto a los negocios que inme
diatamente constituyen (p. ej., transmisin de la propie
dad en la persona del adquirente), modifican (p ej., esta
blecimiento de una hipoteca respecto a la propiedad, cam
bio de rango de la hipoteca misma, etc.) o extinguen (por
ejemplo, el abandono) un derecho real, se aplica igual
mente el art. 11. Ello resulta para inmuebles del art. 4
Ley Hipotecaria del 8 de febrero de 1946; y para mue
bles de la misma disposicin mediante un argumento rta
fortiori .
b) Forma d e l o s a c t o s j u r d i c o s
El art. 11 se refiere a la forma de los actos jurdicos.
Antes se opona a la forma exterior la forma interior, e in
clusive el C. c. italiano (1865) habla de forma extrnse
ca (disposicin preliminar, nm. 9, pr. i. ). No es ra
zonable atacar esta terminologa de pura cepa aristotlica.
En efecto, forma es para Aristteles la idea platnica
arrancada de su reino metafsico y engarzada en lo interior
de cada cosa. No obstante, y habida cuenta del lenguaje
vulgar, conviene hoy da evitar la mencionada oposicin.
Mucho menos recomendable es oponer a las formas exte
riores las llamadas viscerales, ya que, con todo, el Derecho
se acerca ms a la Filosofa que a la Medicina. Por ello, se
contrapone a la forma la substancia de los actos. La for
ma se refiere a la manifestacin de la voluntad, mientras
que la substancia se refiere a las condiciones de la voluntad
misma (por ejemplo, causa, objeto, ausencia de vicios de
voluntad como error, dolo, coaccin, consentimiento de
representantes legales las mal llamadas formas habi
litantes , etc.). Ni que decir tiene que la determina
cin de lo que es forma o substancia constituye un proble
ma de calificacin y sigue, por ende, sus reglas consabidas.
- i5i
La voluntad puede manifestarse por cualesquiera ac
tos concluyentes, por declaracin oral expresa, por de
claracin escrita sin o con determinados formulismos, por
declaracin hecha constar por Notario u otro fedatario,
etctera. El art. 11, pr. i., no se refiere slo a la forma
notarial como parecen indicarlo las palabras y dems
instrumentos pblicos (explicables por la procedencia d^l
artculo 11 del R. D. de 185 i, y que no existen todavia en
el art. 10 del Proyecto al C. c. de 1851) sino a cualquier
forma (S. de 27 de mayo de 1913: acta firmada ante dos
testigos por un espaol en Londres es considerada como
testamento). El precepto legal que impone a un acto una
determinada forma, puede inspirarse en diversas intencio
nes. Puede ser que el legislador quiera proteger a los par
ticulares contra actos precipitados: la necesidad de llevar
a cabo ciertas formalidades hace que el individuo se da
cuenta de la importancia del acto. Pinsese p. ej. en el
requisito de la donacin de un mueble o de hacer simult
neamente entrega del mismo (en efecto, la entrega de una
cosa se consideraba en el Derecho Romano como sustitu-
tiva de la forma) o de hacer una oferta escrita de donacin
(artculo 632 C. c. ). En buena lgica hay que valorar
asimismo como requisito formal el del prstamo de reali
zarse, de parte del prestamista, mediante entrega del ca
pital prestado (art. 1.740 C. c . ) ; realmente, el legislador
enfoc slo el prstamo de complacencia por lo cual quie
re tutelar al generoso o al dbil sableado . El prstamo
mercantil, razonablemente estructurado, debera ser con-
sensual (vase Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, i . a
edicin, 1940, t. II, v. 1, p. 226). El depsito mercan
til es, en cambio, contrato tan real como su hermano civil
(artculo 305 C. d. c.; art. 1.758 C. c.). La prohibicin
del testamento mancomunado (art. 669 C. c.) constitu
ye igualmente un precepto formal. En todos estos casos
se habla tambin de forma ad solemnitatem . Otra fi
nalidad del legislador es la de asegurar una prueba proce-
11. Sistema y filosofa del Derecho i nternaci onal privado. Tomo I I
sal eficaz. La forma de esta clase no es contemplada por
el art. n , conforme ha expuesto Gmez Orbaneja. La
lex fori es la que regula la forma procesal. Pero ello se
refiere slo a la forma ad probationem en sentido es
tricto o sea en la jurisdiccin contenciosa. La ayuda del
juez a los particulares en la jurisdiccin voluntaria, sobre
todo si es intercambiable con la del Notario, puede refe
rirse a la verdadera forma (p. ej. art. 316 C. c.).
2) Consecuencia jurdica
a) En g e n e r a l
A la forma de los actos jurdicos se aplica la ley del l u
gar de su realizacin, p. ej., la legislacin foral catalana
(S. T r . S. 13, II, 1920).
La cuestin por el Derecho que nos define dicho lugar
de realizacin, constituye un problema de calificacin re
ferente a un punto de conexin. A fin de mantener la va
lidez del acto, tratndose de un acto lcito, y a fin de am
pliar las posibilidades persecutorias tratndose de un acto
ilcito, conviene considerar como punto de realizacin
todos los lugares en los que una parte del acto se haya
llevado a efecto. No obstante, muchos autores opinan que
el lugar de la realizacin sea slo aquel en el que el acto
llegue a su perfeccin en virtud del Derecho competente
para calificarla (as, Wolff, 1945, seccin 430, p. 457) .
Otro problema consiste en saber si la consecuencia ju
rdica expuesta constituye Derecho coactivo o dispositivo.
Portugal, Argentina (*) y Per militan, p. ej., a favor de
la obligatoriedad: Francia, Alemania, Suiza, Austria, Hun
gra, Noruega, Suecia, Italia abogan, en cambio, a favor
del carcter dispositivo de la regla locus regit actum .
En Inglaterra la situacin no es definida: Dicey, Westlake
y Foote son partidarios de la obligatoriedad, mientras que
(!) Punto dudoso (v. art. 14, nm. 4.0, C. c. arg.).
--- 152
Clive M. Schmitthoff (1. c., p. 113) lo es del carcter dis
positivo. En Espaa se alegan a favor del carcter impera
tivo los siguientes argumentos: i.) El texto del art. 11,
pr. i. C. c. Pero ya vimos que este texto no prueba
nada, puesto que dicha disposicin contemplaba, por su
oriundez notarial, slo la forma pblica; y, claro est,
que ante un Notario slo pueden observarse las formas
de su propia legislacin. 2.0) Se hace hincapi en el art. 52
H,. d. c., que establece el principio locus regit actum
{pr. i., n. 2.0) como obligatorio (pr. 2.0) . Pero, por
un lado, no es cierto que este precepto contiene el adagio
en toda su extensin, puesto que slo enfoca el caso de un
contrato, no formal segn el Derecho espaol y formal
segn el Derecho del lugar de su otorgamiento, que tal
vez sea a la par la "lex causae , estableciendo en este su
puesto la formalidad como excepcin del principio es
piritualista contenido en el art. 5 1; por el otro lado, ex
plcase el carcter coactivo con la territorialidad restrictiva
del Derecho mercantil, de la cual no se pueden deducir
analogas para el Derecho civil. Abogamos, por ello, a fa
vor del carcter facultativo de la regla locus regit actum
en el D. I. Pr. espaol. En efecto, supngase la venta ver
bal de una finca espaola realizada entre dos espaoles en
un avin civil espaol durante su vuelo sobre Alemania.
Segn la tesis coactiva, el contrato es nulo, porque el De
recho alemn establece la forma notarial como forma so
lemne (pr. 313 C. c. alemn), mientras que el Derecho
espaol, en virtud del principio espiritualista, lo considera
vlido (arts. 1.278, 1.279 C. c.), si bien cada una de las
partes puede obligar a la otra a dar forma notarial al con-
Irato. La insensatez de la obligatoriedad sube de punto si
la ley local ignora la forma de la lex causae . Figrese,
p"i ej., que se quiera transmitir en Espaa una cdula de
hipoteca expedida en Alemania respecto a una finca ale-
m.ma el pr. 1. 154 C. c. alemn es el que debe cumplirse
v n> el inexistente precepto formal espaol.
i 53
A favor del carcter coactivo Tras de Bes, 1939, nme
ros 76 y 77; Lasala Llanas, art. 7, p. 30; Yanguas, 1944,
pgina 209. A favor del carcter dispositivo: Conde Luque,
tomo II, nmero 209, p. 299; Gestoso Acosta, ps. 409 y 414:
Manresa-Chamorro, p. 18 0. A favor del carcter disposi
tivo puede alegarse tambin el art. 19 del Dahir que se conten
ta con la observancia de la forma nacional de las partes o de
las formas dictadas para la Zona del Protectorado o de las for
mas de las leyes o usos locales.
De todos modos, e inclusive aceptando el carcter obli
gatorio del art. 11, pr. i., hay que tener en cuenta el re
envo o envo de la ley local a la lex causae (as, Wolff,
1945, seccin 429, p. 457) . En su virtud, hemos de apli
car en el ejemplo de los espaoles que contratan durante
un vuelo sobre Alemania el Derecho espaol, ya que Al e
mania, cuyas reglas formales resultaran aplicables con
arreglo a la interpretacin del art. 11, pr. i., como jus
cogens , se contenta con la observancia de la forma esta
blecida por la lex causae (art. 11, pr. i., parte i . a Ley
de introduccin al C. c. alemn).
b ) En e s p e c i a l
El mismo Derecho espaol prescinde a veces expresa
mente de la lex loci en cuanto a la forma atae.
a ) a ) El art. 11, pr. 2 C. c. declara que, cuando
los actos referidos sean autorizados por funcionarios di
plomticos o consulares de Espaa en el extranjero, se
observarn en su otorgamiento las solemnidades estable
cidas por las leyes espaolas.
En principio, no hay inconveniente a que un cnsul aplique
la ley formal del pas en que est acreditado. Los cnsules ale
manes, por ejemplo, certificaron protestos martimos con arre
glo al art. 624 C. de com. espaol para que produjesen efectos
en Espaa, inclusive despus de la abolicin de dicha institu
cin en Alemania en 1937, desde cuya fecha es suficiente cr /
arreglo al Derecho alemn que el capitn haga una declaracin
154
correspondiente y que el cnsul legalice su firma (Runderlass
del i i de enero de 1937. R. 12375/35, por un lado, y art. 17
de la Ley consular, por el otro).
As pueden los espaoles otorgar testamentos abiertos
0 cerrados ante los cnsules (arts. 734 a 736 C. c.) ; as
puede el heredero de un espaol o el heredero espaol de
un causante cuya legislacin admita la aceptacin a bene
ficio de inventario, inclusive en un pas donde se desconoce
esta institucin, aceptar a beneficio de inventario (artcu
lo 1. 012 C. c. ), precepto este ltimo meramente faculta
tivo (as, Lasala Llanas, art. 149, p. 279; en contra, Tras
de Bes, 1939, nmero 80).
b ) Tambin en otros supuestos se permite al intere
sado espaol escoger entre la ley local y la ley nacional, si
bien no se trate de una actividad notarial. As ocurre res
pecto al testamento olgrafo (art. 732, C. c.).
b ) En otros supuestos, en cambio, se impone precep
tivamente la forma espaola, como, p. ej., respecto al ma
trimonio acatlico entre espaoles en el extranjero (vase
este tomo, ps. 200 a 202), la venta de un barco espa
ol en el extranjero (art. 578 C. d. c.) o el otorgamiento
de una hipoteca naval sobre tal barco en el extranjero
(art. 17 Ley de hipoteca naval de 21 de agosto de 1893),
etctera; o, lo que es una hiptesis equivalente, se rechaza
una forma extranjera no admitida por el Derecho espaol
conforme ocurre respecto al testamento mancomunado (ar
tculo 733 C. c.)
3) Casos especiales
No se debe confundir la forma de un acto jurdico con
1as diversas formalidades que deben cumplirse para alegar
l .uto jurdico debidamente ante las autoridades estatales,
inclusive en el supuesto de que la actividad requerida de
I. .uitoridad repercuta sobre los efectos del acto jurdico
primitivo. En estos casos hay que considerar ms bien los
1 55
actos de presentacin como actos independientes del pri
mitivo acto jurdico, a los que hay que dar la forma de la
autoridad requerida, o sea normalmente la forma local,
scil. del lugar de la sede de la autoridad.
Por esta razn, si el Derecho espaol exige para de
terminados efectos la inscripcin de un acto en un regis
tro, p. ej., en el Registro de la Propiedad o en el Registro
Mercantil, el ttulo presentado para la inscripcin debe
cumplir todos los requisitos exigidos por la ley espaola,
la cual, claro est, puede tener preceptos especiales para
ttulos extranjeros (vanse, p. ej., art. 4.0Ley Hipotecaria
de 1946, art. 7 Reglamento del Registro Mercantil). El
Derecho espaol admite para la inscripcin ttulos otor
gados en el extranjero, sano principio ste, contra el que
peca el art. 2.128 C. c. francs respecto a hipotecas sobre
fincas francesas (v. Niboyet, Traite, t. IV, 1947, n. 1. 179,
pginas 304 a 308). Por consiguiente, los ttulos deben,
por ej., ser debidamente traducidos (p. ej., art. 8 Regla
mento del Registro Mercantil), habiendo de acreditarse
previamente el pago de los impuestos establecidos (p. ej.,
artculo 56 Reglamento del Registro Mercantil, arts. 254
a 256 Ley Hipotecaria, art. 179 regla primera del Re
glamento para la aplicacin de la Ley de los impuestos de
Derechos reales del 7 de noviembre de 1947) . Las tra
ducciones se hacen por la Oficina de Interpretacin de
lenguas en el Ministerio de Estado (R. D. de 27 de abril
de 1900, art. 9; Reglamento de la Carrera de intrpretes
de 27 de abril de 1900, art. 15; R. D. de 27 de diciem
bre de 1929 y Reglamento de 2 de enero de 1930). Ade
ms de los requisitos mencionados suele hacer falta que la
firma del documento otorgado en el extranjero conste en
Espaa de modo autntico, a cuyo fin es preciso que el
agente diplomtico espaol (canciller de embajada o cn
sul) legalice la firma (S. Tr. S. 30-VI-1866, 13-V-1893,
7-XII-1894, etc.) y que el Ministerio de Estado (subse
cretara) legalice la firma del agente diplomtico espaol.
156
No es menester que el Ministro de Justicia legalice la rma
del representante del Ministerio de Estado para que el do
cumento produzca efectos ante los tribunales. Por ltimo,
tngase en cuenta que prescindimos de los requisitos de la
legislacin extranjera en esta materia; as, p. ej., puede
acontecer que la firma del notario extranjero, antes de ser
legalizada por el cnsul espaol, haya de ser legalizada
por el Ministro de Justicia extranjero.
Lo dicho se aplica tambin a los actos procesales.
A ellos, y asimismo tambin a su aspecto formal, ha de
aplicarse la lex fori como ley local. El nuevo C. c. ita
liano de 1942, que enfoca el problema de los actos jur
dicos y de sus formas en el art. 26, contempla la forma
procesal en el art. 27 y aplica acertadamente a la ltima
la ley del lugar en el que el proceso se desenvuelve. Los
documentos extranjeros que se presentan en procesos espa
oles estn sometidos a sus reglas especiales (arts. 600, 601
L. E. c.). Un documento extranjero slo lleva aparejada
ejecucin si lo hace con arreglo al Derecho espaol (ar
tculo 1.429 L. E. c.), no importa su fuerza ejecutiva en
el pas de su otorgamiento (bien Tras de Bes, 1939, n
mero 83, p. 63). Pero ello no es obstculo a que la inter
pretacin de la ley espaola tenga en cuenta el origen ex
tranjero de un documento y que equipare ,p. ej., a una
primera copia de un documento notarial espaol el autn
tico original extranjero por no existir, p. ej., en aquel pas
protocolo notarial (as Tr as de Bes, 1. c.).
157
N. 28. PREPONDERANCIA DE UN
ELEMENTO REAL
I. Cosas en general 0)
1) Historia
Desde los principios mismos del D. I. Pr., o sea a
partir de la Escuela estatutaria italiana, los autores estn
de acuerdo en aplicar a los inmuebles la ley de su situ&in
(lex situs). Esta regla de D. I. Pr. suele completarse con
otra de D. I. Procesal sobre la incompetencia de los tribu
nales nacionales para acciones reales referentes a inmuebles
sitos fuera del territorio nacional. La razn de esta regla
mentacin estriba en el principio de la efectividad (t. I,
pgina 37) : en realidad, una sentencia sobre esta materia
habr de ser ejecutada en el lugar de la situacin del in
mueble y por las autoridades de dicho lugar, por lo cual
conviene, para que tal ejecucin no encuentre obstculos,
o que los mismos tribunales del pas de la situacin dic
ten la sentencia, o que, si fuesen tribunales extranjeros, al
menos se inspiren en el Derecho vigente en el lugar de la
situacin del inmueble.
(1) SAVIGNY, 366 a 368; RAAPE, 1 939, II, 52 a 58; SCHNIT
ZER. II, pg. 465 y ss.: WOLFF, 19415. nmeros 482 a 5 1 0 ; GOODRICH,
nmeros 1 44 a 1 5 9 ; Nl BOYET, t. IV, 1 9 4 7 , nmeros 1 . 1 4 6 a 1 . 3 1 5 ;
F r a n k e n s t e i n , II, 31 a 34: C o n d e L u q u e , II, capt ulos 22 a 26:
GESTOSO AGOSTA, lecciones 31 , 32; TRAS DE Be s , Judicatura, leccin 1 1 ;
el mismo. Notaras, lecciones 10 a 12, 15. 1 6: el mismo, 1 939, nmeros
5 5 a 70; ORE, Notaras. lecciones 10. 1 1 , 1 5, 1 6: LASALA LLANAS, ar
t culos 102 a 1 2 2 : BARCIA TRELLES, Registros, leccin 13 a 2 1 ; GESTO-
SO TUDELA, Registros, leccin 13 a1 2i : * ARJONA, pgs. 1 52 a 1 7 3 .
En cambio, no es cierto que la aplicacin de la lex situs"
se base en la soberana territorial, puesto que la sentencia de
un pas que se refiera a un inmueble sito en otro, no puede
infringir la soberana de este ltimo, por la sencilla razn de
que una sentencia extranjera slo reviste importancia jurdica
en el propio pas por medio de un permiso especial (llamado
exequtur") que cada pas puede conceder o denegar segn
su prudente y personal criterio. Por ello, la regla referente a
inmuebles no pertenece al D. I. Pblico consuetudinario, sino
que es meramente D. I. Pr. nacional coincidente en todos los
pases.
A los muebles aplicaban los estatutarios la ley perso
nal de su titular. Se finga que los muebles estaban sitos
en el domicilio del titular, y los diferentes brocardos:
mobilia ossibus inhaerent (*), o mobilia personam se-
quuntur (2) , expresan esta idea. Algunos entendan por
titular el propietario del mueble. Pero esta concepcin
conduca a dificultades, si se trataba de una transmisin
de la propiedad, puesto que en este supuesto no se saba
si deba aplicarse la ley del enajenante o del adquirente.
Tambin surgan dudas si el pleito giraba precisamente en
torno de la propiedad, disputndose la misma entre actor
y demandado. Finalmente se planteaban igualmente pro
blemas si nos encontrbamos con una copropiedad entre
propietarios con diferentes domicilios. Por ello, otros au
tores aplicaban la ley domiciliaria del poseedor, que faci
litaba las soluciones de las mencionadas dificultades. El
Codex Maximilianeus Bavaricus de 1756 (parte i . \ ca
ptulo 2.0, pr. 1 7) , en cambio, dispone expresamente que
se observe in realibus vel mixtis el Derecho establecido
in loco rei sitae sin distincin entre muebles e inmue
bles. No obstante, su voz clama en el desierto, puesto que
las codificaciones siguientes mantienen la distincin entre
muebles e inmuebles en el sentido indicado ( Preussisches
( 1) Este brocardo se encuentra ya en la glosa de Acursi o; pero se refiere
en ella a cosas incorporales.
(2) Este adagio parece de origen francs.
159
Allgemeines Landrecht , Introduccin, 28, 23, por un
lado, y 32, por el otro; Oesterreichisches Allgemeines
Brgerliches Gesetzbuch , 300; C. c. francs, art. 3.0).
Pero la mayor parte de la doctrina, ya anterior a Savigny,
combata el distingo (vase citas en Savigny, 1. c., < 366,
ed. franc., t. VIII, p. 174, nota p) , mereciendo mencin
de tiempos antiguos Everardus (muerto en 1532), An
dreas Gail (muerto en 1587) y Joachim Mynsinger (muer
to en 1588), y de tiempos inmediatamente anteriores a
Savigny autores como Mhlenbruch, Meissner y Wchter.
Savigny lleva al triunfo la abolicin del distingo entre t
muebles e inmuebles.
Savigny (1. c.) divide los muebles en dos clases. La pri
mera abarca aquellos muebles que carecen de una situacin de
terminada como los efectos de uso personal de un viajero, las
mercancas in transitu", etc. Para esta clase de muebles hay
que buscar una situacin ficticia que puede ser el domicilio del
propietario. La segunda clase comprende aquellos muebles des
tinados a quedar continuamente en el mismo lugar como el
mobiliario de una casa, una biblioteca, una coleccin de objetos
artsticos, etc. Los muebles de la segunda clase estn sometidos
a la lex situs . Entre estos dos grupos de muebles figuran
otros que se acercan ms al primero o al segundo y que deben,
por tanto, tratarse con arreglo a las normas del primero o en
virtud de los preceptos reguladores del segundo grupo. El C.
c. argentino (art. 11) acepta la distincin de Savigny.
Actualmente, y a ttulo de resumen, se puede estatuir
que la mayor parte de los Derechos aplica la lex situs
tanto a muebles como a inmuebles, exceptundose en al
gunas legislaciones modernas los efectos del uso personal
que se rigen por la ley personal de su propietario (as, por
ejemplo, Argentina, Paraguay, Brasi l).
El C. c. italiano de 1865 aplicaba a muebles la ley nacio
nal del propietario a no ser que la lex situs reclamase su pro
pia aplicacin (art. 7, pr. 1 ) . La sustitucin de la ley domi
ciliaria por la ley nacional del propietario, por muy manciniana
que fuese, tergivers la regla estatutaria por completo, ya que
los estatutarios consideraban la ley domiciliaria como la ficta
16o
lex situs de los muebles, pensamiento que cae por su pie as
que se aplique la ley nacional. El vigente C. c. italiano equipa
ra, en su disposicin preliminar 22, muebles e inmuebles, apli
cando a ambos la lex situs .
En Inglaterra se aplica a muebles an la lex domicilii
(Bruce v. Bruce, 1790; Sill v. Worswick, 1791; Philips v.
Hunter, 1795; Somerville v. Somerville, 1801; Re Ewin,
1830; North Western Bank v. Poynter, 1895). En cuanto a
Norteamrica, Story sigue a los estatutarios: A transfer of
personal property, good by the law of the owners domicile,
is valid wherever else the property may be sitate. Pero el
Restatement (s. 255 ss.) aplica a los muebles la lex situs .
Como botn de muestra de la nueva direccin apuntada
mencionamos el art. 8 de la Ley de introduccin del nuevo
Cdigo civil brasileo (Decreto-ley, nmero 4.657) del 4 de
septiembre de 1942 (esbozada por Priladelpho Azevedo, Oro-
zimbo Nonato y Hahnemann Guimaraes), que aplica a todos
los bienes la lex situs , con excepcin de los que se lleva con
sigo o que estn destinados al transporte, los que se rigen por
la ley del domicilio del propietario.
2) Derecho vigente
a) En g e n e r a l
El C. c. da, en el primer prrafo del art. 10, un pre
cepto sobre nuestra materia.
Para comprender bien su alcance, hay que delimitar
debidamente su mbito de aplicacin. El mencionado pre
cepto no se refiere: i.) A los contratos que se limitan a
crear obligaciones referentes a la transmisin de la propie
dad o al establecimiento, modificacin o extincin de de
rechos reales (contratos meramente obligacionales) ( con-
traets en la terminologa del Derecho ingls). As, por
ejemplo, el art. 10 no se refiere a la venta de una cosa (*)
C1) La S. Tr. S. de 9 de noviembre de igo4 aplica a la rescisin de la
venta de un inmueble por lesin el Derecho aragons, porque el inmueble
estaba sito en Aragn, si bien ambas partes eran catalanes y haban cele
brado el contrato en Valencia. Esta sentencia no es sostenible a no ser que
se intente encontrar en la voluntad tcita de las partes el deseo de que se
aplique el Derecho aragons a la venta del inmueble.
o a un prstamo en que el prestatario se obliga a otorgar
una hipoteca sobre una finca suya, en garanta del prsta
mo recibido. El art. 10 no se aplica tampoco a otros ttu
los que contratos que engendren obligaciones referentes a
cosas, como, p. ej., a legados, etc. Todos los ttulos obli-
gacionales de derechos reales se regulan ms bien por su
propia ley. 2.0) El art. 10, pr. i., tampoco hace refe
rencia a los cambios jurdicos a los que estn sometidos
patrimonios enteros, aunque en ellos figuraren bienes. As
nuestra disposicin no enfoca ni la sucesin mortis cau
sa , ni tampoco el rgimen de bienes en el matrimonio 0),
ni otros casos anlogos.
El art. 10, pr. i., se refiere, por tanto, exclusiva
mente a los acontecimientos jurdicos que afecten direc
tamente (S. Tr . S. 21-I-1874) a los bienes, sea a actos
jurdicos como el hallazgo; sea a negocios jurdicos uni
laterales como la ocupacin o el abandono ( derelictio ) ;
sea a los llamados contratos de disposicin como la trans
misin de la propiedad de una cosa (2) , el establecimiento
de una hipoteca, de un usufructo, de una servidumbre, etc.
Pero el art. 10, pr. i., no se refiere ni siquiera a to
dos los aspectos relacionados con negocios jurdicos (uni
laterales o convencionales) que repercutan inmediatamente
sobre derechos reales. En efecto, la capacidad de los con
trayentes, tanto la capacidad jurdica como la de negociar,
como la forma de los negocios, se regulan por su propia
ley: la capacidad por la ley nacional del contrayente (ar
(1) Res. Gen. de los Reg. y del Not. de 5 de octubre de 1906; inmue
bles sitos en territorio sometido al Fuero de Vizcaya se inordinan en el r
gimen de bienes con arreglo al Derecho comn por regir ste aqul.
(2) As como sus efectos reales como p. ej. nacimiento de un derecho de
retracto (S. Tr. S. 4 diciembre 19x2: vendedor de Derecho comn vende
una finca aragonesa; se aplic Derecho aragons al retracto gentilicio). El re
tracto gentilicio, al menos calificndolo segn la lex civilis causae (Derecho
oral) y segn la lex fori no se puede calificar por desconocer el Dere
cho comn dicha institucin , constituye un derecho real y no una facultad
que arraigue en el Derecho de familia. Si no fuese as, todas las fincas espa
olas podran padecer los efectos del retracto gentilicio.
tculo 9 C. c.) 0) y la forma, al menos facultativamente,
por la ley local (art. n , pr. i., C. c.) (*).
En estos dos puntos coincide el Derecho espaol con la ma
yora de los Derechos actualmente vigentes en Europa. No obs
tante, respecto a la capacidad de enajenar o de gravar inmue
bles Argentr la someta a la lex situs y el Derecho anglosajn
le ha seguido (vanse para Inglaterra Bank of Africa v. Cohn,
1909; Wolff, 1945, nmero 499, ps. 532 y 533). Respecto
a la forma de una enajenacin de un inmueble el Derecho in
gls aplica la lex situs (Adams v. Clutterbuck, 1883; Wolff,
1945, 1. c., p. 533). Le siguen el Derecho alemn, polaco y
japons. Otros Derechos como, por ejemplo, el francs (C. c.
francs, art. 2.128) exigen que el contrato se celebre en el pas
de la situacin del inmueble, al menos tratndose de hipotecas.
Por lo dems, el C. c. distingue, en recuerdo de la doc
trina estatutaria, entre inmuebles y muebles. Los inmue
bles se someten a la lex situs . Los muebles, al contrario,
se rigen por la ley personal del propietario. Cul es la
ley personal? En este particular, el C. c. abandona a la es
cuela estatutaria que concibe la ley domiciliaria como ley
personal y sigue a la escuela italiana de Mancini conforme
plasmaba en el C. c. italiano de 1865: ley personal es la
ley nacional. Por el otro lado, el C. c. fu tambin infiel
al Derecho italiano, puesto que este ltimo no aplica la
ley nacional del propietario sino en defecto de una volun
tad contraria de la lex situs . Esta infidelidad no fu
obra del C. c. en su forma primitiva, sino que la cometi
la llamada correccin de erratas .
La distincin estatutaria entre inmuebles y muebles no se
halla todava en Las Partidas (Ley 15, ttulo XIV, Parti
da I I I ) . Pero s aparece ya en el Proyecto de C .c. de 1851 (ar-
(culos 8 y 9), as como en alguna sentencia del T . S. (S. de
() de noviembre de 1867). Pero el Dahir de 1914 ha acep
tado la doctrina moderna de la indistincin de muebles e in
muebles. A este efecto estatuye el art. 15: Los bienes muebles
0 ) As tambi n MANRESA-CHAMORRO, t. I, pg. 172.
(2) MANRESA-CHAMORRO (1. c., pg. 1 7 3 ) aplica la "l ex si tus .
y los inmuebles sitos en el territorio de la Zona de influencia
espaola estn regidos por las disposiciones para ella dictadas
en esta materia. Este precepto nos autorizar acudir a la men
cionada doctrina en caso de dudas como, por ejemplo, en el
problema de la copropiedad sobre cosa mueble, si los copropie
tarios tuviesen nacionalidad diversa.
Por lo dems, hay que mantener contra algunas expo
siciones de la materia que se prestan a equivocadas inter
pretaciones (Tras de Bes, 1939, nmeros 63 a 66) que
los bienes muebles se regulan en todos sus aspectos reales
exclusivamente por la ley nacional del propietario.
La S. T . S. de 1 1 de noviembre de 1901 trata de la compe
tencia de la jurisdiccin espaola respecto a todos los bienes,
muebles e inmuebles, sitos en Espaa, con completa prescin-
dencia del Derecho aplicable a los unos o a los otros (*). Una
supuesta sentencia de 26 de octubre de 1901 no existe en la
materia que nos interesa (2l) . Y la sentencia de 9 de noviembre
de 1904, que existe, no se refiere a muebles sino a inmuebles
y aplica la lex situs el Derecho aragons a la rescisin
por lesin de la venta de un inmueble concertada entre dos ca
talanes en Valencia.
b) D e r e c h o a p l i c a b l e a l a s c l a s i f i c a c i o n e s
DE* COSAS
Los Derechos civiles suelen distinguir los bienes en
muebles e inmuebles, consumibles y no consumibles, fun-
gibles y no fungibles, dentro y fuera del comercio, etc.
Pero los Derechos no suelen siempre coincidir al trazar
las diversas lneas divisorias. As, por ejemplo, algunos
Derechos conciben como muebles, y otros como inmue
bles, las hipotecas, los crditos dirigidos a la transmisin
de la propiedad de una finca, etc. Las acciones del Banco
(!) Se trataba de un censo impuesto sobre los arbitrios de la Ciudad de
Sevilla.
(2) Existe una sentencia de esta fecha que aplica Derecho espaol a la
venta de valores espaoles entre espaoles en la Bolsa de Bruselas, estando
los valores en Espaa.
I 4
de Francia pueden ser declaradas inmuebles por el accio
nista, lo que le permite hipotecarlas; en otro Derecho, en
cambio, no se le permitira tal declaracin. El Derecho
alemn considera como consumibles las mercancas en el
establecimiento del comerciante; la mayora de los Dere
chos latinos opinan de otro modo. Muchos Derechos con
sideran los instrumentos agrcolas como pertenencia del
inmueble; los Derechos blticos, al contrario, no poseen
este criterio. En Espaa, la res sacra no es comerciable;
en Francia y Alemania, en cambio, s que lo es. Qu De
recho es aplicable para calificar una cosa como mueble,
consumible, fungible, comerciable, etc.?
La distincin entre mueble e inmueble es de gran im
portancia en el D. I. Pr. por aplicarse al primero la ley
nacional del propietario, mientras que al segundo se hace
aplicacin de la lex situs (art. 10, pr. i. C. c.). En
esta materia hay que distinguir diversos puntos de vista,
fcilmente confundidos. i.) La distincin entre muebles
e inmuebles pertenece al D. I. Pr. espaol, por lo cual hay
que aplicarla inclusive frente a Derechos civiles que la des
conocen. Pero sera errneo (as Lasala Llanas, art. 102,
pgina 192) fundar la aplicacin del propio D. I. Pr. con
el concepto de orden pblico que no justifica sino la apli
cacin del propio Derecho civil o de sus principios bsicos.
Tambin en Espaa existen, por lo dems, corrientes doc
trinales que militan a favor de la abolicin del distingo entre
mueble e inmueble a favor de su sustitucin por la divisin de
las cosas en susceptibles de publicidad material y susceptibles
de publicidad registral (Pascual Marn Prez, Introduccin al
Derecho registral. Madrid, 1948, captulo primero).
El modo de trazar la lnea divisoria entre muebles
c inmuebles corresponde a la lex situs en virtud del
principio de la efectividad (t. I, p. 37). As lo reconocen
inclusive partidarios de la doctrina de la calificacin en
virtud de la lex civilis f ori (t. I, p. 140). El orden p
blico no se interesa por esta lnea divisoria, ya que las co
165
sas sitas fuera de Espaa no le conciernen en absoluto;
y si estuviesen sitas en Espaa, el Derecho espaol se apli
ca en virtud de la "lex situs .
Lasala Llanas (art. 102, ps. 191 y ss.) parece inclinarse
hacia el orden pblico y la consiguiente aplicacin de la lex
fori , si bien no distingue bien los casos de cosas sitas en Es
paa y cosas sitas en el extranjero, por lo cual no se sabe si
quiere aplicar la "lex situs o la lex fori . Francamente favo
rables al orden pblico son Tras de Bes (1939, nmero 64,
pgina 54) y Arjona (p. 15 7 ). La sentencia de 1 7 de octu
bre de 1901 se refiere directamente slo a la competencia de la
jurisdiccin espaola para pleitos que traten de cosas sitas en
Espaa y la afirma tanto respecto a muebles como a inmuebles,
invocando con gran nfasis la soberana territorial. No creo que
se puede deducir de esta sentencia ms que la aplicacin del
Derecho civil espaol respecto al distingo entre muebles e in
muebles, si las cosas en cuestin estn en Espaa. Mencio
nemos, por ltimo, que el Cdigo Bustamante, inspirado en la
concepcin desorbitada del orden pblico de Mancini, escoge
igualmente la "lex fori (art. 11 2) .
La distincin entre cosas comerciables y cosas fuera
del comercio tiene un aspecto diferente, puesto que la ex-
tracomerciabilidad de una cosa se funda muchas veces en
motivos religiosos y, como tales, ecumnicos. Un tribunal
espaol, p. ej., considerar una "res sacra como fuera del
comercio, aunque pertenezca a un alemn y se encuentre
en Alemania.
El Tribunal del Sena (Clunet, 1886, p. 593) consi
der comerciable una "res sacra que haba sido llevada de
Espaa a Francia.
c) C o p r o p i e d a d
La copropiedad ha sido poco estudiada en el D. I. Pr,
Ni el Congreso de Montevideo ni los Proyectos de Rodr
guez Pereia o el Proyecto de la sexta Subcomisin de Ro
de Janeiro se ocupan del particular.
El Cdigo de Bustamante constituye una excepcin
(arts. 118, 1 1 9) . Segn su articulado, se rige la comuni
166
167
dad de bienes, en general, por el acuerdo o la voluntad de
las partes, y, en su defecto, por la ley del lugar. Este lti
mo se tendr como domicilio de la comunidad, a falta de
pacto contrario. Se aplicar la ley local con carcter ex
clusivo al derecho de pedir la divisin de la cosa comn
y a las formas y condiciones de su ejercicio. El mismo Bus
tamante considera las siguientes disposiciones del C. c. es
paol como de orden pblico: arts. 392, pr. i.; 398,
prrafos 2., 3.0, 4.0; 399 a 406 (1. c., t. II, nmero 390,
pgina 1 1 3 ) . En Espaa encontramos en lo fundamental
la misma opinin en el libro de Lasala Llanas (1. c., ar
tculo 104, p. 199).
En realidad, hemos de distinguir entre el ttulo bsico
de la copropiedad y la reglamentacin de la misma copro
piedad. Si el ttulo es un contrato p. ej., un contrato
de sociedad , ste se rige por las reglas generales de esta
materia. Si el ttulo es otro p. ej., la herencia , se
rige por las reglas correspondientes. La copropiedad mis
ma, en cambio, siempre que se trate de cosas aisladamente
consideradas y no de cosas como partes de un patrimonio,
por la lex situs o la ley nacional del propietario, segn
que ellas sean inmuebles o muebles. Huelga decir que si la
lex situs o la ley nacional del propietario conceden en
esta materia campo libre a la autonoma de las partes,
como, p. ej., lo hace el C. c. espaol (art. 392, pr. 2.0),
sta puede lcitamente actuar, pero no como punto de co
nexin en la norma indirecta, sino como voluntad de las
partes dentro del Derecho dispositivo de un Derecho civil
determinado. Si se trata de la copropiedad de muebles,
uirge una dificultad, si los diferentes copropietarios son
de diversa nacionalidad. Este problema ha sido poco tra
tado, porque muy pocos Derechos poseen, en materia de
muebles, la regla de colisin espaola, puesto que aplican,
e m o sabemos, la lex situs que evita este problema (*).
0 ) Sobre inmuebles sitos en varios pases v. NlBOYET, Traite, t. IV,
11)47, nms. 1. 187 a 1. 189, pgs. 347 a 356.
I.' Sintema y filosofa del Derecho internacional privado. Tomo I I
Su solucin consiste o en aplicar acumulativamente los di
ferentes Derechos nacionales o, lo que nos parece mej or,
aplicar en este caso la lex situs .
El orden pblico espaol comprende el principio de
la divisibilidad de la cosa comn, o sea el derecho de cad.
copropietario a pedir la disolucin de la comunidad. Pero
como siempre, el orden pblico slo sanciona este derecho
como regla general y no abarca ni mucho menos los de
talles de la reglamentacin espaola (C. c., artculos 400,
1. 051, etc.).
d ) A d q u i s i c i n d e l a p r o p i e d a d d e l n o
P R O P I E T A R I O C1)
Los Derechos civiles se inspiran o en el Derecho ro
mano, segn el cual el propietario de una cosa mueble ex
traviada puede reivindicarla inclusive contra el poseedor
que la adquiri de buena fe de un no propietario ( ubi
rem meam invenio, ibi vindico ), o en el Derecho ger
mnico, que pospone los intereses del propietario en ho
locausto a los del trfico jurdico honrado hecho carne
este ltimo en la persona del adquirente de buena fe
(siendo los brocardos jurdicos germnicos los siguientes:
Hand wahre Hand y Wo du deinen Glauben gelassen
hast, da sollst du ihn suchen ). El Derecho antiguo ger
mnico triunf en el C. c. francs en un clebre precepto:
En fait de meubles, la possession vaut titre (art. 2.279,
prrafo i. ).
Los Derechos que siguen la corriente germnica mues
tran entre s diferencias. El Derecho alemn, p. ej., no pro
tege al adquirente de buena fe si la pretendida adquisicin
de la propiedad se ha realizado mediante un constitutum
(1) KONRAD DUDEN, Der Rechtserwerb vom Nichtbecechtigten an be-
weglichen Sachen und Inhaberpapieren im deutschen internationalen Privat-
recht (en Beitrge zum auslandischen und internationalen Privatrecht ,
Cuaderno 8).
168
possessorium (V) ( 932 C. c. alemn), mientras que el
Derecho suizo opina de diferente modo, contentndose in
clusive con dicho constitutum possessorium (C. c. sui
zo, art. 714, pr. 2.0).
Supngase, por ejemplo, que se intenta transmitir la pro
piedad de una cosa en Alemania mediante constitutum posses
sorium por un no propietario a un adquirente de buena fe.
Ms tarde se transporta la cosa a Suiza y aqu ella es entregada
.il adquirente. Algn autor sostiene que el adquirente no ad
quiere la propiedad, porque, por una vertiente, el constitutum
possessorium se efectu mientras que la cosa estaba en Ale
mania, lo que, como sabemos, es insuficiente para la adquisi
cin de la propiedad, mientras que, por la otra vertiente, la
entrega de la cosa al adquirente en Suiza, que segn Derecho
alemn le habra proporcionado la propiedad, se realiz en
Suiza donde carece de toda eficacia jurdica. Naturalmente
no podemos admitir esta solucin del caso. La regla intrnseca
del caso (t. I, ps. 40 a 42) exige la adjudicacin de la pro
piedad al adquirente de buena fe. En efecto, si un supuesto de
hechos se realiza en el campo de accin de dos Derechos, de los
que cada cual le reglamenta de idntica manera si se hubiese
efectuado exclusivamente dentro de la esfera de uno de ellos,
debemos reglamentarle de este mpdo, aunque la yuxtaposicin
de las reglamentaciones de los dos pedazos del caso por los sen
dos Derechos, llevase a otra conclusin. Como sabemos, hay
que enmendar los peligros del mtodo analtico por medio del
mtodo sinttico (t. I, ps. 32 a 34, 101 y 102).
El Derecho espaol sigue, segn la interpretacin do
minante del art. 464 C. c. (S. de 19 de junio de 1945),
el Derecho romano. Pero tal concepcin no pertenece al
orden pblico, como lo demuestran los titubeos que en la
doctrina espaola se dieron respecto a la interpretacin del
mencionado precepto, as como ciertas excepciones estable
cidas en el mismo Derecho legislado (C. d. c., arts. 85,
545, pr. i., nmero 3. (2).
(*) Supuesto no previsto en el art. 1.463 C. c. espaol y consistente
rn que el que enajena conserva la posesin de la cosa proporcionando al ad-
quirente la posesin mediata mediante una relacin jurdica como el como-
<l.i 10, arrendamiento u otra anloga.
(2) La usucapin de inmuebles se rige por la lex situs" (arg. artcu-
16g
e) D e r e c h o s r e a l e s l i m i t a d o s
La posesin se rige por el art. 10, pr. i. C. c. La
correspondiente ley indica, por tanto, cmo se transmite
la posesin (entrega real, "traditio brevi manu , consti
tutum possessorium , etc.), materia enclavada errnea
mente por el C. c. espaol en la reglamentacin de la
compraventa (art. 1.462, pr. 2.0, a 1. 464). La protec
cin interdictal de la posesin, en cambio, se rige por la
lex fori (art. 8 C. c.), ya que se trata de un problema
procesal (x) .
El Derecho francs, segn el que la propiedad de la cosa
vendida se transmite por el contrato de compraventa sin que
haga falta entrega alguna de la posesin (art. 1.138 C. c. fran
cs) , nos da con dicha disposicin una regla perteneciente al
rgimen de bienes y no al rgimen de contratos, puesto que el
mencionado artculo es el resultado de una larga evolucin
jurdico-histrica que comenz con la real entrega de la cosa,
pas por estipulaciones de las parles de que la entrega se haba
realizado, verdaderas clusulas de estilo hasta que desemboc, en
fin, en el art. 1:138 (vase Niboyet, t. IV, nmero 1.161, p
gina 2 5 1 ) . Por tanto, no se debe aplicar la ley que regula, por
ejemplo, la venta (o la permuta, donacin, etc.), sino la que
rige los bienes (Niboyet, 1. c., ps. 258 a 260). Si un espaol
vende a un francs un automvil en Espaa, tanto la venta
como los problemas de propiedad y posesin se rigen por el
Derecho espaol; y si bien las partes hubiesen estipulado la
aplicacin del Derecho francs a la venta, la propiedad del
automvil no pasara al comprador francs sin la entrega real
o uno de sus medios sustitutivos admitidos en el Derecho es
paol. Si en canfbo el vendedor fuese francs, la transmisin
de la propiedad y posesin se regiran por el Derecho francs,
aunque la venta se regulara por el Derecho espaol, por lo cual
lo 1.958, C. c.)> la de muebles por la ley nacional del propietario (art. 10,
prrafo x., C. c .) . El "Godex Juris Canonici acepta los preceptos nacio
nales para la prescripcin adquisitiva y extintiva (can. 1.508).
(1) SAVIGNY cree que los interdictos se basan sobre "obligationes ex ma-
leficiis ("Traite de la possession , trad. francesa por Staedtler, Pars, 1866,
6, pg. 3 1 ) y, cmo aplica a los delitos la lex fori , tambin la aplica
a los interdictos (Sistema, t. VIII. 368 al final).
la propiedad pasara en el acto al comprador espaol, ya que
no se puede sostener que el sistema francs infringe el orden
pblico espaol dada la descomposicin del rigor de la tra
ditio en el art. 1.463 C. c. esp.
Las servidumbres se rigen por la ley de la situacin del
predio sirviente (vase Wolff, 1945, nmero 507, pgi
nas 543, 544).
Los derechos reales de garanta (hipoteca, prenda, anti-
cresis, etc.) siguen las reglas generales. El crdito asegura
do se rige por su propia ley. El ttulo causal del estable
cimiento del derecho real de garanta se rige igualmente
por la lex causae . Slo el establecimiento mismo del
derecho de garanta, as como sus efectos, modificaciones
y extincin se regulan por el art. 10, pr. i. C. o.
Muchas veces los diferentes Derechos aplicables a los tres
aspectos a distinguir en la problemtica de los derechos de ga
ranta coincidirn. Pero ello no ha de ser as forzosamente. Su
pongamos que un espaol tome dinero a prstamo en Pars de
un francs que no le exige garanta alguna por estimarle sol
vente. Ms tarde y despus de haber llegado a odos del pres
tador noticias alarmantes sobre la situacin econmica del
prestatario, ambas personas se encuentran en Londres, donde el
prestatario, a requerimiento del prestamista, se aviene a com
prometerse a que otorgar una hipoteca en garanta del crdito
del prestamista sobre una finca suya en Madrid. De vuelta en
Madrid, el prestatario cumple su promesa. En este supuesto y
en defecto de estipulaciones contrarias de las partes, el prstamo
se rige por Derecho francs, el contrato por el cual el prestatario
se obliga a establecer una hipoteca por el Derecho ingls, y slo
el otorgamiento de la hipoteca por el Derecho espaol. El
mtodo analtico conduce fcilmente a grandes dificultades. Su
pongamos, por ejemplo, un crdito sometido al Derecho espa
ol y una hipoteca para garantizarlo establecida sobre una finca
alemana. La divisibilidad del crdito se rige por el Derecho es
paol, la de la hipoteca por el Derecho alemn (que, a diferen
cia del art. 1.860 C. c. espaol, autoriza la divisin, con arre
glo al 1.151 C. c. alemn) ; la cesin del crdito se rige por
Derecho espaol (art. 1.878 C. c. y art. 149 Ley Hipoteca
ria), la de la hipoteca por el Derecho alemn ( 1.153 C. c.
alemn), etc.
1 7 1
172
Las hipotecas legales se rigen, en cuanto a su ttulo,
por su propia ley. As, p. ej., hemos de consultar la ley
nacional del marido en el momento de casarse para saber
si la mujer tiene derecho a tener una hipoteca sobre los
bienes del marido en garanta de su crdito a que devuel
va la dote. Pero la lex situs se encarga de la realizacin
de la hipoteca legal, p. ej., de la necesidad de inscribirla,
de especificarla, etc.
Espaa adopta el sistema de la prohibicin de la lex
comisoria (art. 1.859 C. c. ). Su idea directriz pertenece
al orden pblico.
En la lucha entre sistema del numerus clausus o del
numerus apertus de los derechos reales, Espaa comul
ga con el ltimo sistema (arg. art. 2, nmero segundo,
Ley Hipotecaria). Por ello, la introduccin en Espaa de
un derecho real desconocido no puede ofrecer dificultades,
siempre que no se infrinja el orden pblico.
Ahora bien, muchas veces no se trata de orden pblico si
aplicamos Derecho espaol. Supngase, por ejemplo, que un
austraco ( 452 C. c. austraco) o un ruso (art. 92 C. c. ruso)
pignoren una cosa mueble sin desplazamiento. Si bien en s es
aplicable el Derecho austraco o ruso respectivamente (art. 10,
prrafo i., C. c . ) , hay que tener en cuenta que si la cosa est
en Espaa, se debe inscribir la pignoracin en el Registro de la
Propiedad, en el libro denominado Hipoteca mobiliaria , para
que se produzcan efectos frente a terceros y para que puedan
promoverse demandas ante los tribunales (art. 1.869 bis C. c.) ,
ya que tanto el Derecho registral como el Derecho procesal son
Derecho pblico y disfrutan, por ende, de una territorialidad
restringida (art. 8. C. c . ) .
i 73
l i . Cosas en especial
1) La nave (x)
a) N a c i o n a l i d a d
Las naves no tienen slo un gran valor econmico,
sino una considerable importancia poltica: la flota mer
cante de un pas le facilita la vida durante la paz y slo
gracias a ella vive el Estado muchas veces durante la gue
rra. Por esta razn se apodera la nacin de todos aquellos
barcos que estima suyos y se consagra a reglamentar sus
condiciones y a impedir su enajenacin al extranjero. La
terminologa jurdica expresa estas ideas mediante el con
cepto de la nacionalidad del barco y de su correspon
diente derecho a enarbolar la bandera del Estado cuya na
cionalidad ostenta. El trmino nacionalidad del barco
no es, por cierto, muy feliz, puesto que entre la naciona
lidad de un individuo que conota su funcin integradora
en una comunidad estatal y la nacionalidad de un barco
que mienta la sumisin de la comunidad a bordo a la so
berana de tal comunidad estatal (2) , meda desde luego
(1) V o n B a r , II, 3 1 7 a 336; F r a n k e n s t e i n . II. 47, 48, p
ginas 462 a 5 61 ; Bu s t a ma n t e , II, nmeros 1. 419 a 1. 505; S c e r n i , 11
diritto internazionale prvate marittimo ed aeronutico, Padua, 1936; ROLAN-
OUADRI, Le navi prvate nel diritto internazionale, Miln, 1939; OSBOP
NE MANCE-J. E. WHEELER, International Sea Transport, Oxford (Jniversity
Press, 1945. En cuanto al Derecho material espaol v. GARRIGUES, Curso
de Derecho Mercantil, primera edicin, 1940, tomo II, volumen segundo,
35 a 43. Por lo dems v. GESTOSO ACOSTA, pgs. 459 a 485. BARCIA
I'RELI.ES, tema 20; ORE, Notaras, pgs., 81, 82; TRAS DE BES, Nota
ras, pgs. 85 a 87; TRAS DE Bes, Judicatura, tema 19; GESTOSO TUDE-
1-A. Registros, tema XX ; TORROBA, pgs. 520 y ss.; ARJONA. pgs. 236
a 248.
(2) Los barcos mercantes se consideran en alta mar como territorio flo
tante del Estado cuyo pabelln ostentan legtimamente (vase art. i., prra-
to 2.0. Real Decreto de 1 7 - XI - 1 852"). No obstante, no se debe exagerar esta
Accin. La columna area por encima del barco no pertenece a la soberana de
a(|uel Estado. Tampoco existen alrededor del buque aguas territoriales. Fi-
174
un abismo. Pero como las palabras se aquilatan por su
capacidad de designar con claridad el objeto a que se re
fieren, y todava ningn jurista ha confundido la nacio
nalidad referida a una persona con la nacionalidad refer
da a un barco, no existe inconveniente alguno en aceptar
la terminologa tradicional a pesar de la acerba crtica que
prestigiosos autores han llevado a cabo (Niboyet, Princi
pios de D. I. Pr., trad. esp., Reus, 1930, nmero 49).
Para que un Estado pueda adjudicarse la soberana sobre
un barco, puede o basarse en la nacionalidad del propie
tario o en el carcter nacional o extranjero de su fabrica
cin. Alemania se basa exclusivamente en el primer punto
de vista: un barco es alemn si lo es su propietario ( 2,
12 Gesetz betreffend das Flaggenrecht der Kauffahrtei-
schiffe del 22 de junio de 1899). Los pases anglosajones
exigen, adems, que el barco se haya construido en los
arsenales o astilleros del pas.
La nacionalidad de un buque se rige por las leyes de
aquel pas cuya nacionalidad est en tela de juicio. Si se
tratara de la nacionalidad espaola, un barco la adquiere
por matricularse en la Comandancia de Marina de la pro
vincia respectiva; y se procede a dicha matriculacin si el
propietario del barco acreditara su nacionalidad espaola.
La inscripcin en el Registro Mercantil, aunque es obli
gatoria (arts. 17, 22 C. d. c. y arts. 147 y ss. Reglamento
del Registro Mercantil ), no es un elemento constitutivo
para la adquisicin de la nacionalidad. Al contrario, la
inscripcin en el Registro Mercantil supone ya la nacio
nalmente estn sometidos los barcos mercantes a la inspeccin de los barcos
de guerra extranjeros, en algunos aspectos en tiempos de paz; y en muchos
en tiempos de guerra. V . OPPENHEIM-LAUTERPACHT. International Law,
6.* ed., I, 1947, 172 a, 264, pg. 417 y 548. En las aguas interiores
los barcos mercantes estn sometidos a la soberana territorial a no ser que
sta misma se autolimite. Por ello, las protestas de algunos pases contra el
Decreto de 4 de mayo de 1936 (Gaceta del 17 de mayo) con arreglo al cual
los barcos espaoles y extranjeros en puertos espaoles tenan que aceptar
un servicio de guardianes espaoles, eran infundadas.
0
175
nalidad espaola del barco (art. 147, nmero i. Reg, del
Registro Mercantil). La nacionalidad espaola es adqui
rida por un barco en virtud del Reglamento de 13 de oc
tubre de 1913 (Gaceta del 21) para la ejecucin de la
Ley de comunicaciones martimas de 1909 (captulo on
ceno, sobre todo arts. 145 y ss.). Las sociedades annimas
necesitan 75 por 100 de capital nacional (Decreto de 13
de julio de 1916 en Gaceta del 14). Vanse tambin
R. O. del 11 de abril de 1924 (Gaceta del 1 7) , R. O.
del i. de agosto de 1909 (D. O. Marina, nmero 168)
y R. O. del 15 de septiembre de 1909 (D. O. Marina, n
mero 209).
Ley de comunicaciones martimas. Art. 145: El propietario
que solicite el abanderamiento y matriculacin de un buque,
acreditar su cualidad de espaol por medio de la oportuna cer
tificacin de la Alcalda de su vecindad, si es un particular, o
por la de hallarse inscripto en el Registro mercantil, si es una
sociedad. Art. 146: Acreditar asimismo la legtima adquisi
cin del buque por documento fehaciente. Si sta se verificara
en el extranjero, el documento reunir las formalidades y re
quisitos exigidos en el pas en que el contrato se celebre, siendo
legalizado adems por el cnsul espaol y la firma de ste por
el Ministerio de Estado, y si el contrato se celebra en Espaa,
deber otorgarse con arreglo a los preceptos generales del Dere
cho comn. Art. 147: Presentar certificado de arqueo, sirvien
do para este objeto y para hacer el pago arancelario en la Adua
na el ejecutado por el perito del puerto espaol en que se aban
dere el buque, y autorizado por el director general de Navega
cin y Pesca martima, o un certificado librado por la auto
ridad extranjera de que proceda el buque capacitada para darlo,
siempre que el arqueo est hecho con sujecin a las reglas adop
tadas en Espaa o que contenga detalles de las operaciones ve
rificadas, en trmino que pueda rectificarse para adaptarlo al
procedimiento espaol. Art. 148: En vsta de estos documen
tos se conceder por la autoridad local de Marina de quien de
penda la matrcula que va a tener el buque, el abanderamiento
y matriculacin del mismo, procediendo a inscribirle en la lista
correspondiente, segn la navegacin a que se dedique, del re
gistro de buques de la Comandancia de Marina y Direccin lo
cal de Navegacin en que haya solicitado la matrcula. Con
tinuarn en vigor las disposiciones de excepcin que hoy rigen
sobre abanderamiento de embarcaciones de recreo y de arte
factos navales para el servicio de los puertos. Art. 149: El aban
deramiento provisional en los Consulados podr hacerse en
adelante conforme a la Real Orden del Ministerio de Marina
de i. de agesto de 1909 y aclaracin de la misma por otra de
15 de septiembre del mismo ao; pero aadiendo que el plazo
de seis meses concedidos para el abanderamiento definitivo ser
prorrogable en otros seis por causa justificada e indefinidamente
si la causa fuera de fuerza mayor. Cuando el abanderamien
to provisional no tenga otro objeto que el de traer la nave a
Espaa, no utilizndose, por tanto, el plazo de seis meses con
cedido por la citada Real Orden de i. de agosto de 1909, no
ser necesario acreditar el pago provisional de los derechos aran
celarios. Art. 150: Las certificaciones expedidas por las Direc
ciones locales de Navegacin de las inscripciones de buques que
aparezcan en sus registros, harn fe y surtirn toda clase de
efectos en el Registro mercantil, y con ellas podr hacerse en
este Registro la inscripcin que exige el Cdigo de Comercio,
sin necesidad de presentar nuevos documentos. nicamente
en el caso de que no se consignaran en estos certificados todas
las condiciones enumeradas en el art. 22 del citado Cdigo, se
acreditarn los requisitos que falten en la forma determinada
en el Reglamento del Registro mercantil. Art. 153: El registro
de los buques que se lleva en las Direcciones locales de Navega
cin se adicionar con una lista, en la que sern incluidos los
buques nacionales en construccin. Para que de los buques
que se encuentren en este estado pueda hacerse la debida inscrip
cin en la matrcula correspondiente, ser preciso justificar su
propiedad, por medio de la escritura y de los certificados facul
tativos, expedidos por un constructor naval, en el que se acre
dite el estado de las obras, dimensiones y clase del buque, tone
laje y desplazamiento que ha de tener, fuerza que han de des
arrollar sus mquinas, si el buque tuviera motor propio y de
ms caractersticas principales, as como el coste aproximado.
Ser tambin preciso acreditar, para que pueda tener lugar la
inscripcin, que se ha invertido en la construccin la tercera
parte de la cantidad en que se ha presupuestado el valor total
del casco, con arreglo a lo que dispone el art. 16 de la Ley de
13 de agosto de 1893 para la constitucin de hipotecas.
En cuanto al abanderamiento provisional llevado a efecto
por los cnsules (v. art. 149 Ley de comunicaciones marti
mas) , stos expiden un "pasavante con el cual se inicia el
expediente de abanderamiento.
17 6
Un buque espaol no debe ser transmitido a un ex
tranjero ni abanderado en pas extranjero (art. i. Decreto
de 22 de agosto de 1 9 3 1) . Se prohibe en general toda
operacin o contrato que tienda a mermar el pleno domi
nio del armador nacional o las facultades del Estado sobre
el buque nacional (D. citado, art. 2.0) .
Un buque puede poseer mltiple nacionalidad o no
tener ninguna. Lo primero ocurrira, p. ej., s se transmi
tiera la propiedad de un buque a un extranjero, de modo
nulo con arreglo al antiguo Derecho del barco, pero de
manera vlida en virtud del Derecho nuevo. Slo excep
cionalmente exigir el Estado del adquirente que la ena
jenacin se regule tanto por el Derecho suyo que por el
del Estado del enajenante.
No se puede traer a colacin el art. 55 de la Declaracin de
Londres sobre Derecho material de presas (por lo dems no ra
tificada) que presume vlido el cambio de bandera blica en
bandera neutral, hecho antes de iniciadas las hostilidades, entre
otras cosas cuando el cambio se adapta a la legislacin de los
pases interesados .
Lo segundo ocurre con los buques piratas, que resultan
ipso iure desnacionalizados (Oppenheim - Lauterpacht,
International Law, 6.1 ed., 1, 1947, pr. 272, p. 559) .
No se olvide, por lo dems, que no slo los pases con
costas martimas, sino que cualquier Estado tiene el derecho a
hacer circular barcos con su bandera. As se estipul en la De
claracin del 20 de abril de 1921 que fu el resultado de la
Conferencia de Barcelona de este mismo ao. Suiza, por ejem
plo, suele hacer uso de este derecho.
En caso de mltiple nacionalidad entre la cual figurara
la espaola, el barco es considerado como espaol. En caso
contrario, hay que atenerse a la nacionalidad efectiva, o
sea a la de aquel pas cuyos puertos constituyen su punto
de apoyo. En el supuesto de apatrida hay que inspirarse
en la ltima ley nacional del buque.
177
Se discute si la nave es cosa mueble o inmueble. List.
controversia no posee gran inters en aquellos D. I. Pr.
que aplican indistintamente a todas las cosas la lex si
tus . Pero inclusive en la rbita del D. I. Pr. espaol el
problema es de escaso inters, puesto que, si bien el artcu
lo 10, pr. i. C. c. aplica estatutos diferentes a muebles
y a inmuebles, a naves precisamente se aplica otro estatuto
distinto de los dos y que es el del pabelln de la nave.
No obstante, y en atencin a casos excepcionales como
el supuesto de un barco desde un principio apatrida o de
un barco en construccin, conviene dejar la controversia
bien sentada. El C. d. c. estima el barco como mueble (ar
tculo 585), mientras que la Ley de hipoteca naval del
21 de agosto de 1893 lo considera como inmueble (artcu
lo i.). Esta ltima regla se explica porque las necesidades
del comercio reclamaban imperiosamente un derecho de
garanta sin desplazamiento que en aquel entonces no se
admita en Espaa respecto a muebles: por ello, el legis
lador finga que el barco fuese un inmueble, por lo cual
consegua enmarcarlo en los objetos hipotecables. Desde
que la legislacin espaola admite una prenda sin des
plazamiento sobre muebles al principio, y de modo ti
tubeante, por el R. D. del 22 de septiembre de 1917;
luego, y decididamente, por la Ley del 5 de diciembre
de 1941 no existe inconveniente alguno en considerar
el barco como cosa mueble y la llamada hipoteca naval
como una prenda registrada sin desplazamiento sobre cosa
mueble. Por ello, hay que aplicar en los mencionados ca
sos excepcionales la ley nacional del propietario de la nave
(art. 10, pr. i., parte i . a C. c.), al menos calificando se
gn la lex fori .
b ) C a l i f i c a c i n d e l a n a v e
Los ms diversos derechos reales pueden recaer sobre
la nave: mencionamos sobre todo la propiedad, el usu
fructo y el derecho prendario.
a ) Propiedad.
La propiedad de un barco puede padecer modificacio
nes por ciertos actos pertenecientes al D. I. Pblico, como,
sobre todo, la captura como buena presa y la subsiguiente
sentencia de condena del Tribunal Nacional de Presas. Es
tos actos no forman parte del D. I. Pr. Otro caso especial
es el que se refiere a la adquisicin de la propiedad de un
barco en construccin. Si bien el buque en construccin
puede ser buque a efectos de algn precepto legal, y si bien
lo es en el Derecho espaol, que permite la hipoteca sobre
un buque en construccin (art. 16 Ley de hipoteca naval
de 21 de agosto de 1893; as acertadamente Garrigues,
1. c., p. 604), no nos encontramos todava con un buque
a los efectos del D. I. Pr., puesto que el mismo carece an
normalmente de una nacionalidad y de la inscripcin en
el Registro (arg. art. 154, pr. 2.0Reg, del Registro Mer
cantil; pero v. respecto al Registro Mercantil art. 147,
prrafo i., n. 2.0 del correspondiente Reglamento). Hay
que aplicar, por tanto, la ley nacional del supuesto pro
pietario (art. 10, pr. i. C. c.), normalmente del cons
tructor.
La adquisicin de la propiedad puede basarse en un
ttulo adquisitivo general, es decir, en un ttulo mediante
el cual una persona adquiere un patrimonio entero del
cual el buque forma parte. Pinsese sobre todo en la he
rencia o en la fusin de sociedades annimas*, etc. En este
supuesto se rige la adquisicin de la propiedad del barco
por el Derecho que rige el ttulo causal, si segn la ley del
pabelln la primera no constituye sino un efecto legal
179
c ) D e r e c h o s r e a l e s s o b r e l a n a v e
i
del segundo. Si, en cambio, con arreglo a la ley del pa
belln la adquisicin del barco requiriera un acto trasla
tivo especial por no provocar el ttulo causal una sucesin
universal, sino slo una obligacin de transmitir por sen
dos negocios especiales las diferentes partes del patrimo
nio, dicho acto traslativo se regira por la ley del pabelln
del barco.
La transmisin de la propiedad del barco a base de un
ttulo causal singular el ejemplo ms frecuente es la
compraventa se regula por la ley del pabelln. Si se
trata de la enajenacin de un barco espaol, y si la venta
se realizara en el extranjero, la misma tiene que llevarse
a cabo ante el cnsul espaol, y la correspondiente escri
tura no surtir efecto respecto de tercero si no se inscribe
en el Registro del Consulado (arg. art. 578, pr. i. Cdi
go d. c.). He aqu una excepcin a la regla locus regit
actum . Ella es lgica tanto en lo que se refiere a la ex
clusiva competencia del cnsul, dada la importancia de la
flota mercante nacional, como en lo que concierne a la ne
cesidad de la inscripcin en el Registro en atencin a la
proteccin del trfico jurdico. Tambin en Francia y en
Alemania se impone tal inscripcin mediante el concepto
del orden pblico (v. Frankenstein, II, p. 476, nota 34).
No podrn enajenarse a un extranjero sin consentimiento
del acreedor hipotecario o sin que previamente el vende
dor consigne el importe del crdito asegurado con la hi
poteca en la forma prevenida en los arts. 1.179 a 1.180
del C. c., los buques espaoles gravados con hipoteca (ar
tculo 40 Ley de hipoteca naval de 21 de agosto de 1893).
Actualmente queda prohibida la venta a toda clase de per
sonas, tanto naturales como jurdicas extranjeras, de los
buques mercantes nacionales de todas clases, as como su
abanderamiento en cualquier pas extranjero (art. i. De
creto de 22 de agosto de 193 1 ) . Para comprobar la na
cionalidad de una persona jurdica, hay que aplicar la
teora del control. Prcticamente, esta comprobacin ser
hecha por la Subsecretara de la Marina Mercante en vir
tud de lo establecido en la Orden de 20 de agosto de 1942.
Comprense, por lo dems, los arts. 160 a 162 Reglamen
to del Registro Mercantil.
El embargo preventivo, la venta judicial de un barco
en Espaa, el depsito del precio del cargamento vendido
con arreglo al art. 2.161 L. E. c., etc., se rigen por la lex
fori , o sea la espaola. Si la misma se provocara por una
accin no hipotecaria, la prelacin de crditos se rige por
el art. 580 C. d. c. En caso contrario, se aplican los ar
tculos 31 a 36 de la Ley de hipoteca naval (excepto tra
tados internacionales). Vase sobre la competencia judi
cial en este ltimo supuesto el art. 48 Ley de hipoteca
naval. Se desconoce jurisprudencia sobre la posicin del
Derecho espaol respecto a la venta judicial de un barco
espaol en el extranjero. Francia no reconoce ventas ju
diciales de barcos franceses fuera de Francia en cuanto per
judiquen acreedores hipotecarios franceses, mientras que
Alemania sostiene un punto de vista contrario (v. Fran
kenstein, II, ps. 494, 495). Teniendo en cuenta la pre
ocupacin del Estado espaol de que los barcos mercantes
espaoles no pasen a manos extranjeras, es lgico suponer
que Espaa no reconocer ninguna venta judicial extran
jera en la cual un extranjero adquiera la propiedad del
barco mercante espaol.
b ) Usufructo.
Sobre un barco puede gravar un usufructo. El caso
prcticamente ms importante es el del usufructo legal (del
titular de la patria potestad, del marido, etc.). Si tal usu
fructo existe, se rige por la ley que regula la relacin jur
dica de la que dimana aqul (en los ejemplos anteriores,
por la ley nacional del titular de la patria potestad o por
la ley nacional del marido en el momento de casarse).
Ahora bien, el nacimiento del usufructo especfico sobre
el barco se rige, en cambio, por la ley del pabelln, la
1 8 1
cual, p. ej., estatuir si es o no es necesario que se inscriba
tal usufructo en el Registro.
c ) Hipoteca naval.
Entre muchos pases rige Derecho martimo uniforme,
puesto que muchos Estados, entre ellos Espaa, han rati
ficado el Convenio de Bruselas de 10 de abril de 1926
(ratificado por Espaa el 2 de junio de 1930). Este Con
venio establece una lista de derechos privilegiados que
pueden ser antepuestos a las hipotecas navales (art. 2).
Luego siguen las hipotecas, mortgages y prendas sobre bu
ques, y slo despus pueden las leyes nacionales conceder
el carcter de privilegiados a otros crditos que no sean los
previstos en el catlogo internacional del art. 2.0 (art. 3).
El Convenio fu firmado por diecinueve Estados; pero fu
ratificado por slo catorce, inclusive Francia y Noruega,
mas no por Alemania, Gran Bretaa, Italia, Japn y Es
tados Unidos. Estos ltimos declararon en 1937 que el
Convenio estaba de acuerdo con el Derecho americano, y
Alemania estatuy que tena legislacin preparada para
dar eficacia al Convenio.
Convenio de Bruselas de 1926. Art. 2: Tienen el carcter
de privilegiados sobre el buque, sobre el flete del viaje durante
el cual ha nacido el crdito privilegiado y sobre los accesorios
del buque y del flete adquiridos despus de comenzado el viaje:
1. Las costas judiciales debidas al Estado y los gastos ocasio
nados en inters comn de los acreedores para la conservacin
del buque o para conseguir su venta y la distribucin del pre
cio; de los derechos de tonelaje, de faro o de puerto y de los
dems derechos e impuestos pblicos de la misma clase; los gas
tos de pilotaje, los gastos de custodia y conservacin desde la
entrada del buque en el ltimo puerto. 2. Los crditos resultan
tes del contrato de servicios del capitn, de la tripulacin y de
otras personas al servicio de a bordo. 3. Las remuneraciones
debidas por salvamento y asistencia y la parte correspondiente
al buque en las averas gruesas. 4. Las indemnizaciones por
abordaje u otros accidentes de navegacin, as como por los
daos causados en las obras de los puertos, docks y vas nave
--- 182 ---
gables; las indemnizaciones por lesiones corporales a los pasa
jeros y a las tripulaciones; las indemnizaciones por prdidas o
averas de la carga o de los equipajes. 5. Los crditos proceden
tes de contratos celebrados o de operaciones efectuadas por el
capitn, fuera del puerto de matrcula, en virtud de sus poderes
legales, para las necesidades reales de la conservacin del buque
o para la continuacin del viaje, sin distinguir si el capitn es
o no al mismo tiempo propietario del buque y si el crdito es
suyo o de los proveedores, reparadores, prestamistas u otros
contratantes. Art. 3: Las hipotecas, mortgages y prendas sobre
buques previstas en el art. 1 ocupan el lugar inmediato despus
de los crditos privilegiados enumerados en el artculo anterior.
Las leyes nacionales pueden conceder el carcter de privilegia
dos a otros crditos que no sean los previstos en dicho artculo,
pero sin modificar el lugar sealado a los crditos garantizados
por hipotecas, mortgages y prendas y a los privilegios que gozan
de preferencia sobre ellas.
En defecto de tratados se aplica a la hipoteca naval la
ley del pabelln del barco gravado (arg. art. 1 Convenio
de Bruselas antes citado, que supone la aplcabilidad de
aquella l e y ) . Si se trata, pues, de un barco espaol, hay
que tener en cuenta la Ley de hipoteca naval de 21 de
agosto de 1893. Si el contrato de hipoteca naval sobre un
barco espaol se otorgase en pas extranjero, para que
surta los efectos que esta ley le atribuye, deber celebrarse
necesariamente ante el cnsul espaol del puerto en que
tenga lugar, y adems inscribirse en el Registro del Con
sulado, y se anotar en la certificacin de propiedad que
debe llevar el capitn con arreglo al art. 612 C. d. c. (ar
tculo 17, pr. i." Ley de Hipoteca naval). El cnsul es
paol transmitir inmediatamente copia autntica del con
trato al Registro mercantil en que la nave se halle matri
culada. El Registrador, luego que reciba la copia, deber
efectuar la inscripcin en su Registro (art. 17, pr. 2.0) .
Con las mismas formalidades debern otorgarse los dems
contratos que se celebren en el extranjero y que hayan de
tener prelacin o preferencia sobre el prstamo hipotecario
naval en virtud de su inscripcin en el Registro mercantil
1 83
13. Sistema y filosofa del Derecho internacional privado. Tomo I I
(art. 17, pr. 3.0) . Se prohbe, so pena de nulidad, la cons
titucin de hipotecas sobre buques espaoles a favor de
personas naturales o jurdicas extranjeras, y, en general,
toda operacin o contrato que tienda a mermar el pleno
dominio del armador nacional o las facultades del Estado
sobre el buque nacional (arts. 2, 3 Decreto del 22 de agos
to de 193 1 ) . No obstante, en casos especiales y cuando se
trate de facilitar la recuperacin de la flota mercante o pes
quera espaolas, el Ministro de Industria y Comercio po
dr, previo acuerdo del Consejo de Ministros, autorizar
la constitucin de hipotecas sobre buques nacionales a fa
vor de personas naturales o jurdicas extranjeras (art. 1
Ley de 27 de febrero de 1939).
Autorizada la constitucin de la hipoteca naval en la for
ma prevista, sta tendr que otorgarse necesariamente por es
critura pblica si se celebra en territorio espaol, y en la forma
dispuesta en el art. 17 de la ley de 21 de agosto de 1893, cuan
do se otorgue en pas extranjero, debiendo en todo caso remi
tirse al Servicio Nacional de Comunicaciones Martimas del
Ministerio de Industria y Comercio el documento correspon
diente para su aprobacin, no pudiendo hasta obtenerse sta
verificarse la inscripcin en el Registro Mercantil (art. 2 Ley
27-II-1939). Si no es satisfecho a su vencimiento el prstamo
hipotecario o cualquier fraccin de l, y los intereses correspon
dientes, el acreedor podr requerir al deudor para que satisfaga
su crdito. Si no lo hace en un plazo de ocho das, el acreedor
se dirigir al Servicio Nacional de Comunicaciones Martimas
en el Ministerio de Industria y Comercio, el cual, en el plazo
de un mes, a partir de la fecha de la comunicacin, podr adop
tar las medidas necesarias para que la deuda quede satisfecha,
en evitacin de que cualquier unidad de la Flota Nacional pase
a ser propiedad de Sociedades o sbditos extranjeros (art. 3 de
la ley citada). El requerimiento de pago se har al deudor, ya
judicialmente o por notario, agente de Bolsa o Cambio, corre
dor o intrprete de buque, debiendo hacerse necesariamente en
el lugar del domicilio sealado en el contrato de prstamo. En
su caso, la comunicacin, segn se prev en el artculo anterior,
podr dirigirse al Ministerio de Industria y Comercio, por
medio de la representacin diplomtica de Espaa en la nacin
de la cual sea sbdito el acreedor (art. 4, 1. c.). Si la deuda es
18 4
cventualmente satisfecha por el Estado espaol, ste queda sub
rogado en los derechos de hipoteca, procediendo a ejercitar la
accin hipotecaria en la forma establecida en la ley de Hipoteca
Naval (art. 5. 1. c . ) .
d ) D e r e c h o c o m p a r a d o
El Cdigo Bustamante equipara a los buques las aero
naves (art. 282). Conforme al art. 274 de dicho Cdigo,
la nacionalidad de los buques se prueba por la patente de
navegacin y la certificacin del Registro y tiene el pabe
lln como signo distintivo aparente. La ley del pabelln,
dice el 275, rige las formas de publicidad requeridas para
la transmisin de la propiedad de una nave. El siguiente
somete a la ley de la situacin la facultad de embargarla
y venderla judicialmente, est o no cargada o despachada.
Vuelve a la ley del pabelln el 277 para decidir por ella
los derechos de los acreedores despus de la venta de la
nave y la extincin de los mismos. Y segn el 278, la hi
poteca martima y los privilegios o seguridades de carc
ter real constituidos de acuerdo con dicha ley del pabelln,
tienen efectos extraterritoriales aun en aquellos pases cuya
legislacin no conozca o regule esa hipoteca o esos privi
legios. El art. 280 ordena que el reconocimiento del bu
que, la peticin de prctico y la polica sanitaria dependan
de la ley territorial. Y el 284 atribuye el mismo carcter
a las disposiciones sobre nacionalidad de buques y aero
naves para el comercio fluvial, lacustre y de cabotaje o
entre determinados lugares del territorio de los Estados
contratantes, as como para la pesca y otros aprovecha
mientos submarinos en el mar territorial.
En la doctrina se enfrentan los partidarios incondicio
nales de la ley del pabelln, como, p. ej., Lyon-Caen
( Clunet\ 1877, ps. 479 y ss.), el Institu de droit
international en su sesin de Torino en 1883 y Eynard
("La loi du pavillon ) con los autores que conceden un
dominio determinado a la ley del territorio donde el bu
185
que se encuentra y entre los cuales cuenta, p. ej., von Bar
(II, p. 190), Asser en su ponencia en la sesin de I orino
( Annuaire , t. 6, p. 84) y Frankenstein (II, p. 468) (')
2) Derechos inmateriales patrimoniales (2)
a) E v o l u c i n de l a p r o p i e d a d e s p i r i t u a l
El hombre produce cosas de diferente naturaleza y de
diverso valor. Ciertas cosas se consumen por el uso. Otras
se deterioran al ser utilizadas. Otras, por ltimo, no son
afectadas por el uso. A este grupo pertenecen las creacio
nes literarias, musicales y artsticas, as como tambin los
inventos y modelos de utilidad. Este hecho sorprendente
se explica por la estructura especial de esas cosas cuyo uso
adecuado no consiste en el empleo de su materialidad en
el espacio, sino en la vivencia del programa intelectual que
contienen en el tiempo.
Los progresos de la tcnica hacan posible una explota
cin econmica de dichos bienes mediante su reproduccin
mecnica y venta lucrativa de tales reproducciones. Pronto
(!) En cuanto a las aeronaves en Espaa compare la Ley de Bases para
un Cdigo de Navegacin Area del 27 de diciembre de 1947 que en el
artculo 3.0, regla 1.* ordena que se reglamenten los casos en que debe apli
carse la ley espaola a las aeronaves espaolas en el extranjero y a las ex
tranjeras en Espaa teniendo en cuenta la distinta naturaleza jurdica del
acto o contrato, y el Estado, la persona o intereses afectados. La regla ter
cera del mismo precepto estatuye en su hiptesis segunda que personas jur
dicas que quieren inmatricular aeronaves como espaolas o han de ser espa
olas sindolo adems tres cuartas partes del personal directivo y gestor resi
diendo todos ellos habitualmente en territorio espaol, o han de ser extuan-
jeras con tres cuartas partes de capital nacional.
(2) VON BAR, II, nmeros 337 a 361, pgs. 233 a 291; RAAPE, II,
60, pgs. 372 a 378; ORF, Notaras, tema XV, pgs. 92 a 96 y tema
XVI, pgs. 97 a 101; TRAS DE BES Notaras, temas XV y XVI, pgi-
ginas 1o 1 a 116.
Los Convenios Internacionales sobre Propiedad Industrial se encuentran
reproducidos en C. E. MASCAREAS, La propiedad industrial, Bosch, Bar
celona, 1947, pgs. 107 y ss.: v. tambin PF.TER MEINHARDT, Inventions,
patents and monopoly (Stcvens and Sons, Londres, 1946).
186
se rebel la conciencia universal contra el hecho de que el
creador de la obra espiritual quedaba normalmente apar
tado del resultado econmico de la explotacin. Los legis
ladores de la Revolucin Francesa promulgaron por ello
la Ley del 19 de julio de 1793, que declara en su art. i.:
' Les auteurs d'crits en tout genre, les compositeurs de
musique, les peintres et dessinateurs qui feront graver des
tableaux ou dessins, jouiront durant leur vie entire du
droit exclusif de vendre, faire vendre, distribuer leurs ou-
vrages dans le territoire de la Rpublique, et d en cder la
propit en tout ou en partie . El artculo segundo de la
misma ley declara el derecho del autor transmisible a sus
herederos hasta diez aos despus de su bito. Desde en
tonces, todo el mundo civilizado ha seguido el noble ejem
plo francs. Nuevos adelantos tcnicos obligan a extender
la proteccin a otros aspectos. As, p. ej., se piensa ac
tualmente en una proteccin de los artistas ejecutantes con
cedindoles el derecho a exigir una participacin en el re
sultado econmico de las transmisiones por radiodifusin,
televisin, discos, etc.; en rodear de garantas a las radio-
emisiones, las informaciones de prensa; as como en con
ferir a los pintores, escultores, grabadores y dibujantes un
derecho a participar en el resultado econmico de las suce
sivas ventas de sus obras ( Institut International du Droit
Priv , Avant-Projets de Conventions connexes la con-
vention de Berne pour la protection des oeuvres littraires
et artistiques, Roma, 1941, U. D. P. 1940 Etudes:
V . Droits Intellectuels Doc. 23).
El Derecho espaol enfoca la propiedad intelectual
como una propiedad especial, a la que son aplicables las
reglas generales sobre propiedad en defecto de normas es
peciales (arts. 428, 429 C. c.). Por lo dems rige en esta
materia la Ley de propiedad intelectual de 10 de enero
de 1879 y su Reglamento de 3 de septiembre de 1880,
varias veces reformado. Espaa ratific tambin, por Ley
de 21 de julio de 1932, el Convenio internacional de 3 de
187
junio de 1928. En cuanto a la propiedad industrial, h.iy
que atenerse al R. D. L. de 26 de julio de 1929, public. 1
do en nueva redaccin en la Gaceta de Madrid de 7 de
mayo de 1930, as como a diferentes convenios intenu
cionales: el para la proteccin de la propiedad industrial,
firmado en La Haya el 6 de noviembre de 1925 (Espau
no se adhiri a su revisin hecha en Londres) ; el acuerdo
internacional relativo a la represin de falsas indicaciones
de procedencia en las mercancas, firmado en La Haya el
6 de noviembre de 1925; el acuerdo internacional relati
vo al registro internacional de marcas de fbrica y de co
mercio firmado en La Haya el 6 de noviembre de 1925;
y el acuerdo internacional relativo al depsito internacio
nal de dibujos o modelos industriales, firmado en La Haya
el 6 de noviembre de 1925 (publicados los diferentes con
venios en la Gaceta de 12 de mayo de 1928, 13 de mayo
de 1928, 13 de mayo de 1928 y 13 de mayo de 1928,
respectivamente) (*).
b) SU NA TURA L EZA
Se discute si la propiedad espiritual (intelectual e in
dustrial) constituye un derecho de personalidad o un de
recho patrimonial, si bien inmaterial. En realidad, no se
trata de un derecho de la personalidad como el nombre
o la libertad o el honor, puesto que la propiedad espiri
tual recae sobre una cosa desconectada, en principio, de la
persona. Por el otro lado, no nos encontramos con una
cosa cualquiera (2) : lo caracterstico del cuerpo de signos
que es la obra literaria o musical, o del cuerpo de lneas
0 ) Espaa se adhiri tambin al Convenio relativo a la conservacin o
restauracin de los derechos de propiedad industrial afectados por la segun
da guerra mundial, firmado en Neuchatel el 8 de febrero de 1947 (B. O.
de 24 de julio de 1947).
(2) Vase a lo que sigue WERNER GOLDSCHMIDT, Der Linguismus und
die Erkennatnistheorie der Verweisungen, Basilea, 1936.
1 8 8
y figuras que es la obra artstica, es que esta cosa constitu
ye por destino un conjunto de indicaciones. Precisamente
por ello consiste el empleo adecuado de estos objetos sen
cillamente en la persecucin de esas indicaciones, que no
afecta al cuerpo material de signos. Estimamos, por tanto,
que la concepcin de la propiedad espiritual como propie
dad no es desacertada. Pero se debe comprender que la
propiedad recae sobre todos los ejemplares del cuerpo de
signos que entre s son fungibles, o sea intercambiables.
La propiedad espiritual se desata, por tanto, del princi
pio de la especialidad, consubstancial con la propiedad
material, y abarca una autntica universitas rerum (to
dos los ejemplares de un libro en cualquier lengua en la
que estn escritos, como cualquier otro sistema de signos
indicativo de los mismos objetos que aqullos). As no
existe, en principio, obstculo alguno a que se divida el
derecho de editor y a que cada editor slo pueda repartir
los libros en un determinado territorio. La propiedad es
piritual es transmisible entre vivos y "mortis causa ; pero
el Estado suele expropiarla sin indemnizacin despus de
un plazo determinado a partir de la muerte del autor.
Ahora bien, una sola faceta de la propiedad espiritual
derecho autnticamente absoluto, por dirigirse erga
omnes es personalista. La propiedad espiritual no se
desconecta nunca, en toda eternidad, del nombre del
autor: la transmisin de la propiedad espiritual significa
slo la de su explotacin econmica; todos los contratos
por los que un autor en la miseria vende una obra suya
a otro para que la publique como suya, son nulos. La
fama es como la sombra: un enano no puede ni debe pro
yectar la sombra de un gigante.
La propiedad espiritual se caracteriza, por ende, por
ir atada indisolublemente al nombre de una persona de
terminada y por recaer sobre un nmero infinito de obje
tos entre s iguales, todos ellos sistemas de signos, as como
sobre los mismos objetos mentados por los signos.
189
c) Su REGL A MENTA CI N
La proteccin de la propiedad espiritual es, en caso de
duda, slo territorial, y protege, por tanto, slo contra
infracciones cometidas en dicho territorio. Un autor ex
tranjero no puede exigir que se deje de imprimir sus obras
en Espaa o que aqu no se ejecute y estrene sus creaciones
musicales o teatrales. De anloga manera protege Espaa
la propiedad espiritual slo en Espaa. Todo ello no ex
cluye que, por un lado, Espaa no niega la existencia de
la propiedad espiritual, p. ej., en Francia, aunque no la
protege, por cuya razn reconocer la validez de contra
tos celebrados al efecto; as como que, por el otro lado,
Espaa admitira una demanda en la que se pedira pro
teccin contra una conducta cometida en otro pas si en
aqul la propiedad espiritual era protegida.
Esta territorialidad de la propiedad espiritual no est con
forme con su esencia. La propiedad espiritual debera estar pro
tegida como la propiedad material en todas partes contra po
sibles ataques.
a ) En materia de propiedad intelectual 0) rige en Es
paa el Convenio de Berna de 6 de septiembre de 1866,
el que tambin rige, p. ej., en el Brasil. Este convenio in
tenta establecer una proteccin internacional de la propie
dad intelectual, proteccin que en un pas que no es el pas
de origen no puede trascender a la de este pas y que in
clusive le puede ser negada en absoluto en ste si la obra
es contraria al orden pblico. Pero, en principio, la pro
teccin se regula por la ley de origen.
( l ) CERVERA-JlMNEZ ALFARO, El Derecho de autor (Instituto Na
cional del Libro Espaol. Madrid, 1944). V. J. FORNS, Legislacin in
ternacional americana sobre Derecho de autor y La televisin ante el Derecho
de autor (en "Revista de Derecho Privado, IQ47, nms. 364- 365 y 368,
pginas 5 73 y ss. y 845 y ss. respectivamente).
i go
Se entiende por pas de origen aquel en que la obra se pu
blic por vez primera, y si simultneamente apareci en dos o
ms pases, aquel que conceda a la obra un tiempo de protec
cin ms breve. Se considera pas de origen para las obras in
ditas el del autor. Aun cuando el autor no sea sbdito de pas
de la Unin, se protege la propiedad de los editores, si stos son
nacionales de pas perteneciente a la Unin.
El convenio de Berna fu completado por el Acta de Pars
de 1896; la Convencin de Berln de 1908, el Protocolo adi
cional de Berna de 1914 y la Convencin de Roma de 1928 (l ) .
La propiedad intelectual en Amrica se rige por la Con
vencin de 22 de junio de 1946.
Los convenios nombrados no crean Derecho material
universal sobre la propiedad intelectual; tampoco estatu
yen normas de colisin universales: equiparan a regnco
las y extranjeros.
Espaa se adhiri, adems, el 29 de diciembre de 1899,
al Convenio de Montevideo de 1889 (no al de 1939),
dictando respecto a la Argentina y Paraguay sendos Rea
les Decretos de 10 de abril y de 28 de mayo de 1900
(Gaceta de 11 de abril y 29 de mayo).
Adems de las obras de Berna y Montevideo, Espaa
ha ratificado numerosos tratados bilaterales, entre ellos con
Bolivia (Canje de 1936; Gaceta de 21 de julio), Co
lombia (28 de noviembre de 1885), Costa Rica (14 de
noviembre de 1893), Ecuador (30 de junio de 1900),
Guatemala (25 de mayo de 1893), Mjico (31 de marzo
de 1924), Panam (25 de julio de 1 912 ), Per (26 de
febrero de 1924), Salvador (23 de junio de 1884), Canje
de notas con los Estados Unidos (1896), Francia (16 de
junio de 1880), Blgica (26 de junio de 1880), Italia
(28 de junio de 1880), Inglaterra (11 de agosto de 1880) ,
(!) Espaa ratific la Convencin de Roma que codifica todos los acuer
dos anteriores por Ley de 21 de julio de 1932. Espaa firm en Bruselas
el 2 de julio de 1948 el texto y actas de los acuerdos referentes a la revisin
d e l convenio de Berna sobre propiedad intelectual.
----- IQI -----
Austria (i de abril de 19 1 2 ) , Santo Domingo (4 de n**
viembre de 1930). Todos estos convenios se basan en el
principio de la reciprocidad.
b ) Respecto a la propiedad industrial, el movimiento
unificador avanza por numerosas etapas: Convencin di?
Pars de 1883, Arreglos de Madrid de 1891, Acta adi
cional de Bruselas de 1900, Convencin de Washington
de 1911, Acuerdo de Berna de 1920 y, por ltimo, I on
convenios de La Haya de 8 de octubre a 5 de noviembre
de 1925, que contienen los siguientes acuerdos: i.) Con
vencin de Unin (revisin de la de Pars, Bruselas, Wash
ington) ; 2.0) Arreglo sobre represin de falsas indicacio
nes de procedencia (revisin del de Madrid y Washing
ton) ; 3.0) Arreglo sobre registro internacional de marcas
de fbrica, con un Reglamento anexo (revisin del de
Madrid, Bruselas y Washington) ; 4.0) Arreglo sobre el
depsito internacional de dibujos, modelos industriales y
un Reglamento anexo (textos nuevos).
Como no todos los Estados han aceptado todos los conve
nios, hay que hacer las siguientes clasificaciones (Tras de Bes,
1. c., p. 111) : 1. Unin general: Comprende los signatarios de
Pars (1883), Bruselas (1900), Wshington (191 1) y La
Haya ( 1925). 2. Unin restringida: a) Permanente. Compren
de los subgrupos: represin de las falsas indicaciones de proce
dencia, fundada en el arreglo de Madrid, revisada en Wsh
ington y por ltimo en La Haya: registro internacional de
marcas de fbrica y de comercio, fundada en el Arreglo de Ma
drid, rectificado despus en Bruselas, en Wshington y La Haya:
registro internacional de dibujos y modelos industriales de La
Haya, b) Temporal: Conservacin o restablecimiento de los
derechos de propiedad industrial afectados por la guerra mun
dial. Arreglo de Roma de 1920.
Estos Convenios no protegen slo a los sbditos de los di
versos pases, sino tambin a los que en uno de dichos pases
tengan su domicilio serio y efectivo. Por lo dems se jbrotrge pa
tentes de invencin, modelos de utilidad, marcas de fbrica y
de comercio, modelos o dibujos industriales, proteccin tem
poral a los inventos que figuren en las Exposiciones univer
sales.
Espaa celebr tambin tratados bilaterales, eomfr. por
ejemplo, con Inglaterra (14 de diciembre de 1875), Fran
cia (30 de junio de 1876), Estados Unidos (19 de jumo
de 1882), Austria-Hungra (21 de enero de 1897), Cos
ta Rica (14 de septiembre de 1923), Guatemala (29 de
mayo de 1925), etc.
N. 29. PREPONDERANCIA DE UN
ELEMENTO PERSONAL
I. El matrimonio 0)
El Derecho civil estructura la materia matrimonial al
distinguir entre la celebracin del matrimonio, sus efectos
con cuya ocasin se distingue a su vez entre efectos per
sonales y patrimoniales, y su separacin y disolucin. Se
antepone a todo ello una exposicin del contrato de es
ponsales de futuro que constituye en la mayora de las
legislaciones un precontrato del matrimonio.
La sistemtica del D. I. Pr. no posee, en lo funda
mental, motivo alguno para apartarse de dichos puntos
de vista. Slo en lo que a los esponsales de futuro se re
fiere, conviene tratarlos al final y no al principio de este
captulo. En efecto, las reglas materiales del contrato de
esponsales de futuro poseen caracteres especficos; las re-
( ! ) Derecho Canni co: ELOY MONTERO, Et matrimonio y las causas
matrimoniales, ed. 4.", Madrid, 1 945. pgs. 86 a 1 99 . Derecho comparado:
SCHNITZER, 1. c., pgs. 323 a 330; LESKE-LOEWENFELD, Das Eherecht
der europaischen Staaten, t. IV, ed. 2.*. 1 9 3 3 ; ALEXANDER BERGMANN,
Internationales Ehe-und Kindschaftsrecht. Berl n, t omos I. II, 1 926 y t. I I I ,
1 928. R a a p e , ]. c.. II, 24, 25; F r a n k e n s t e i n . 1. c., I I I , 52 a 54;
MARTN WOLFF, 1 945, 1. c., nmeros 292 a 330: GOODRICH, nms. 1 1 2
a 1 1 7 : Pl LLET-Nl BOYET, 1. c., pgs. 583 a 5 0 2 . GESTOSO ACOSTA, p
ginas 288 a 307: TRAS DE B e s (Notaras), pgs. 45 a 52: TRAS DE ES
(Judicatura), pgs. 1 1 5 a 1 24 ; el mismo, D. I. Pr., nmeros 105 a 1 2 1 ;
BARCIA TRELLES (Registros) , pgs. 42 a 4 7 ; LASALA LLANAS, arts. 46
a 5 5: CONDE LUQUE, II, nmeros 41 a 6 7 : MANRESA (Chamorro Pinero) ,
pgs. 160 a 1 63: ARJNA, pgs. i o s a 1 26; MEZGER-MAURY, Matrimo
nios espaoles ante Tribunales franceses, Madrid, Instituto de Estudios P o
lti cos, 1 948 .
glas de colisin, en cambio, que se refieren a dicha ma
teria, se inspiran por completo en las normas indirectas
sobre el matrimonio.
1) Principios generales
El Derecho matrimonial se basa en Espaa en el prin
cipio de la confesionalidad. El Estado espaol considera
la Religin Catlica como religin oficial (art. 6 Fuero de
los Espaoles del 17 de julio de 1945). Una consecuen
cia de esta concepcin consiste en que nos encontramos
con un Derecho Interpersonal que se halla superpuesto
sobre el D. I. Pr. Dicho Derecho Interpersonal distingue
entre catlicos y acatlicos. Siempre que se trate de una
parte catlica, debe aplicarse el Derecho Cannico (artcu
los 42, 75 C. c.). El Derecho Cannico es universal y,
por ello, no existe, en principio, una diferencia entre los
diferentes casos con arreglo a la nacionalidad de las par
tes. El D. I. Pr. ordinario entra slo en juego si ambas
partes no pertenecen a la Religin Catlica.
El D. I. Pr. espaol en materia de matrimonio se dis
tingue del de otros pases precisamente por el principio
de la confesionalidad. Hace poco que, p. ej., en Inglaterra
se estatuy el principio contrario (Sent. del House of Lords
del 17 de diciembre de 1947: Baxter v. Baxter, a cargo
de Lord J o w i t t ) : The fact is, the law of the land can-
not be coextensive with the law of moris; or can the
civil consequences of marriage be identical with its reli-
gious consequences (*).
La catolicidad o acatolicidad debe resolverse con arre-
(!) La confesionalidad del matrimonio no infringe necesariamente el
orden pblico en pases laicos. Una reciente sentencia (1948) de la Cour
de Limoges aplica la Ley espaola de 12 marzo de 1938 a un matrimonio
civil celebrado entre espaoles en 1938 en Barcelona, declarndolo nulo
(caso Lidia Olga Galln Prez y Jos Mara Guerra: sentencia de Limoges
de 23 de junio de 1948).
195
glo a una determinada ley. No nos encontramos con *I
problema de calificacin en sentido estricto, ya que no
trata de trminos en una norma del D. I. Pr., si ni dt
trminos en una regla del D. Interpersonal, ahondando*4
la diferencia por no tratarse de D. Interpersonal interna
cional (tampoco intranacional), sino universal. No olv.
tante, podemos hablar de un problema de calificacin
lato sensu . Nos enfrentamos con dos posibilidades: ca
lificar segn el Derecho cannico o calificar segn el De
recho espaol. Considerndose la religin catlica como
Religin Oficial, el Derecho cannico debe primar sobre
el Derecho estatal, que a lo sumo puede reclamar una in
terpretacin autntica del primero. As lo hace la Orden
del Ministro de Justicia del 12 de marzo de 1941, que
implcita o expresamente contiene dos reglas: una de De
recho material y otra de Derecho probatorio. La primera
declara que catlicos son todos cuantos hayan recibido el
bautismo vlidamente. La segunda estatuye que la acato-
licidad debe probarse documentalmente o, en su defecto,
por declaracin jurada, a cuya exactitud se halla ligada la
validez y efectos civiles del matrimonio.
El art. 42 C. c. no ha sido interpretado siempre de la mis
ma manera. Pero como los preceptos gubernamentales, contra
rios a las leyes, no producen efectos algunos (art. 7, nmero 1
de la Ley Orgnica del Poder Judicial), hay que suponer que
su autntico sentido haya imperado desde la entrada en vigor
del mismo Cdigo civil, aunque la Religin Catlica no haya
sido siempre la Religin Oficial del Estado espaol.
2) Celebracin del matrimonio
Hay que distinguir entre la capacidad matrimonial y
la forma del matrimonio.
a) C a p a c i d a d
Hay que distinguir entre catlicos y acatlicos.
a ) Catlicos.
Siempre se aplica el Derecho cannico. Por lo dems,
quedan sometidos los catlicos espaoles a los arts. 45
a 49, 51 del C. c. Lo primero resulta del art. 75 C. c.;
lo segundo, del art. 9 del mismo Cuerpo legal. Los catli
cos no espaoles estn sometidos a su respectivo Derecho
nacional (art. 9) en cuanto no se oponga al Derecho ca
nnico. Siendo as, no puede oponerse el mismo al orden
pblico espaol (art. 11, pr. 3.0C. c.). Por consiguiente,
Espaa no reconocer el matrimonio de extranjeros cat
licos celebrado en el extranjero segn su respectiva ley ci
vil, pese al texto literal contrario del art. 69 Ley del Re
gistro civil; no se reconocera, p. ej., el matrimonio civil
de cnyuges alemanes catlicos. Entre el matrimonio ex
tranjero catlico celebrado en Espaa o fuera de Espaa,
no existe diferencia alguna en lo que a la capacidad atae.
b ) No catlicos.
A la capacidad matrimonial de los contrayentes ha de
aplicarse el Derecho espaol a las partes espaolas (aplica
cin directa del art. 9 C. c.) y la ley nacional extranjera
si son extranjeras (aplicacin analgica del mismo precep
to) . La capacidad matrimonial constituye, respecto a la
edad, una capacidad especial. La aplicacin directa o ana
lgica del art. 9 C. c. no se deriva, por tanto, forzosa
mente de su texto, ya que, por un lado, se refiere princi
palmente a la capacidad general (jurdica y negocial), y
porque, por el otro lado, alude a los derechos y deberes
de familia que entre esponsales de futuro todava no exis
ten (o slo existen de modo incompleto). La verdadera
razn est en que el art. 9 se basa en el principio funda
mental de que a todas las relaciones jurdicas duraderas
debe aplicarse la legislacin que con ms estabilidad se
relacione con una determinada persona, y tal legislacin
es la nacional. La capacidad matrimonial abarca asimismo
la ausencia de impedimentos matrimoniales, sea slo mi
pedientes, sea dirimentes. Tambin en este aspecto la II.
mada capacidad matrimonial formula autnticos requisi
tos del contrato matrimonial, por lo cual se explica (|in*
algunos autores, en lugar de hablar de capacidad mam
monial, hablan, siguiendo a la concepcin francesa di* la
conditions de fond , de los requisitos de fondo del na
trimonio. El art. 10 del Dahir de Marruecos estatuye ex
presamente la aplicacin de la ley nacional de cada uno
de los contrayentes a esta congerie de problemas. El artcu
lo 13 C. c. griego del 23 de febrero de 1946 contiene an
loga regla.
Los impedimentos matrimoniales pueden afectar a una sola
parte de los contrayentes (por ejemplo, falta de edad) o pueden
afectar a ambos, sea por su propia naturaleza (por ejemplo,
adulterio, consanguinidad, afinidad) sea por manifiesta volun
tad del legislador (por ejemplo, impotencia absoluta). n el
primer caso de los llamados impedimentos unilaterales basta
con que no existan en la persona cuya legislacin nacional los
estatuya. As podra, por ejemplo, casarse un varn espaol
mayor de catorce aos con una mujer extranjera menor de,
doce, con tal que la legislacin nacional de esta ltima permi
tiera el matrimonio y su corta edad no infringiese el orden
pblico espaol. En efecto, Espaa quiere slo impedir que se
casen espaolas menores de doce aos, no que espaoles se ca
sen con mujeres menores de esta edad. En el segundo supuesto
(primera hiptesis) el resultado es evidentemente diferente. Un
espaol, condenado por adulterio, no puede casarse con la adl
tera, aunque fuera extranjera y su ley nacional desconociera
este impedimento, porque el impedimento le alcanza forzosa
mente con completa independencia de su cmplice. Al mismo
resultado se llega en los dems casos (segunda hiptesis). Espaa
no slo no quiere que se case un espaol absolutamente impo
tente, sino que tampoco desea que un espaol se case con una
% extranjera absolutamente impotente con completa independen
cia de la ley nacional de esta ltima. La literatura bautiza las
dos posibilidades de impedimentos bilaterales con los adverbios
de absolutamente y relativamente bilaterales. Segn la
jurisprudencia del Tribunal Supremo (S. 12-V-1944) se con
sidera como impedimento relativamente bilateral el del vnculo:
el espaol soltero no poda casarse con una francesa divorciada
vincularmente por los tribunales franceses de su matrimonio ca
tlico, por ser incapaz el soltero espaol de casarse con tal mu
jer que segn su propia ley nacional era perfectamente capaz de
casarse. La jurisprudencia austraca observa en esta cuestin
la misma actitud que la espaola (v. Frankenstein, III, pgi
nas 90 y 9 1 ) .
Las llamadas formas viscerales, como, p. ej., el consen
timiento de los padres (art. 46 C. c.) al matrimonio, per
tenecen al problema de capacidad y rgense, por ello, por la
ley nacional del relativamente incapaz (as en el fondo la
confusa sentencia del T r. S. del i. de mayo de 1 9 1 9 ) .
El mero consejo de los padres (art. 47 C. c.), en cambio
el acte respectueux del antiguo art. 151 C. c. fran
cs , dimana de la patria potestad y se rige, pues, por la
ley nacional del presunto titular de la misma.
Impedimentos matrimoniales del extranjero cuya ra
zn de ser reside en el deseo del legislador extranjero de
proteger la seguridad de su Estado permiso para los mi
litares, prohibicin del matrimonio entre diplomticos y
extranjeras pertenecen al Derecho Pblico extranjero
y no se observarn en Espaa.
b) For ma d e l matrimonio
a ) Matrimonio cannico.
Se rige por el Derecho cannico (art. 75 C. c.). Por
lo dems, aplcanse a los cnyuges espaoles los arts. 77
a 79 C. c. Tambin es de aplicacin el art. 100, pr. 3.0
C. c., a pesar de su equivocada inclusin en el articulado
sobre matrimonio civil.
El matrimonio de un espaol catlico con una alema
na protestante ante el Registro Civil alemn es, por tanto,
inexistente en Espaa. El matrimonio es, en cambio, v
lido en Alemania (art. 13 E. G. B. G. B. ) . La mujer es
i|>.urida. Si quisiera liberarse del espaol, que tal vez en-
- 199
14. Sistema y filosofa de! Derecho internacional privado. Tomo II
tretanto se haya casado en Espaa catlicamente con otra,
tiene que recuperar la nacionalidad alemana y divorciar-
f i se all.
b') Matrimonio civil.
Hay que aplicar a la forma matrimonial la ley local
con arreglo al art. 11 C. c., no importa si se trata de es
paoles o de extranjeros y tampoco si el matrimonio se
celebra en Espaa o fuera de la misma (*). No obstante,
hay que tener en cuenta que la forma civil del matrimo
nio es una mera consecuencia de un problema de estado:
el de la acatolicidad. Como esta materia se rige por la ley
nacional (art. 9 C. c.) y, por tanto, para espaoles por
la ley espaola, y como, por otro lado, esta distincin es
de fundamental importancia en Espaa, se comprende que
Espaa no quiere confiar a autoridades extranjeras la apli
cacin del Derecho espaol en lo que a la distincin entre
catlicos y acatlicos atae. Por ello, establece el Derecho
espaol la exclusiva competencia de los funcionarios di
plomticos espaoles en el extranjero para este problema
(arg. (2) art. 101, nmero 4 C. c.), los cuales, con arre
glo al art. 100, pr. 3.0 C. c., hacen las veces de los jue
ces municipales. Siendo las autoridades eclesisticas tan
dignas de crdito como las mismas autoridades espaolas,
procede su participacin en este asunto. Llegamos, pues,
al siguiente resultado: los no catlicos espaoles pueden
casarse civilmente en el extranjero segn la forma local,
siempre que hayan recibido un certificado de acatolicidad
o por los agentes diplomticos espaoles o por los sacer
dotes catlicos competentes para la celebracin del matri-
( !) En cuanto al matrimonio civil de extranjeros en Espaa comprese
el art. 91 C. c. El certificado que la Autoridad extranjera expida sobre la
publicacin de edictos tiene que ser legalizado por el agente diplomtico es
paol (Erice, II, pgs. 70, 7 1 ) .
(2) No obstante, es dudoso si el art. 101, n. 4.0 slo se refiere al ar
tculo 100, prrafo 3.0 o si tambin hace referencia a las autoridades com
petentes segn el art. 1 1 , C. c.
---- 200 ----
monio. Si el matrimonio se celebra entre un espaol y una
extranjera o viceversa, ambos contrayentes necesitan este
certificado, ya que las diversidades nacionales desaparecen
ante la distincin dicotmica en catlicos y acatlicos. Si
un matrimonio extranjero civil pide del Juez municipal
la inscripcin de su matrimonio, el Juez municipal tiene
que examinar la acatolicidad de los cnyuges en el mo
mento del matrimonio. Finalmente, hay que tener en con
sideracin que los espaoles pueden acudir a la forma con
sular, art. i i , pr. 2.0
El Tribunal Supremo sent en dos sentencias la doctrina
de que los espaoles acatlicos deban celebrar en el extranjero
el matrimonio civil ante el cnsul espaol. En la primera reso
lucin, del i. de mayo de 1919, en la que exista realmente
un caso de fraude a la ley, se trataba del matrimonio civil de
dos espaoles celebrado ante las autoridades argentinas, con
cretamente ante el jefe de la Seccin 13 del Registro de la Mu
nicipalidad de Buenos Aires. En la segunda sentencia, del 26 de
abril de 1929, se trataba del matrimonio civil de espaoles,
catlicos ambos, celebrado ante el juez municipal del distrito
(orrespondiente de La Habana. La Audiencia Territorial de
Madrid (S. de la Sala 3. del 21 de octubre de 1948: Cua-
diado Muoz v. Tersilia Romano Bellato) anul el matrimo
nio civil celebrado entre un espaol y una italiana en mayo
di* 1935 en Florencia ante las autoridades italianas. Su primer
considerando extiende la jurisprudencia del Tribunal Supremo
ilutada en atencin a contrayentes espaoles a matrimonios
mixtos, basndose en los arts. 9, 11, 3.0, 100, 4.0 C. c. E
wnudo considerando declara que la Ley de 28 de junio de
10 1 vigente al celebrarse el matrimonio, dej subsistente el ar-
1o 11I0 ioo C. c. (art. 1) y por supuesto tambin el art. 101.
I I vi(ladero alcance de esta jurisprudencia no consiste en que la
1111 111,1 establece una excepcin al art. 11, prr. i., conforme
'iinrainente supone la Orden de la Direccin General de los
NHiMroN y del Notariado del 12 de marzo de 1941 al declarar
(Irrogado el art. 70 de la Ley provisional del Registro civil por
I .mi 100, pr. 3.0, C. c. La ciencia cubana no asigna tampoco
ft Ion arlN, 11 y 100 C. c. los papeles de regla y de excepcin
1INunI,iniantc, /). I. Pr., 1943, t. II, nmeros 722 y 728). Esta
111 i'Midcncia recalca ms bien que la forma civil o cannica
i' I iiMhimonio no es sino una consecuencia del estado acatlico
---- 201 ----
o catlico de los contrayentes y monopoliza la competencia par.
resolver sobre dicho problema respecto a los espaoles con arre
glo al Derecho espaol en manos de autoridades espaolas, l is
cierto que la jurisprupdencia no es muy clara, pero el Tribunal
Supremo se di cabal cuenta del punto importante y cita acerta
damente en ambas sentencias el art. 9. Con ms claridad toda
va resulta dicho ngulo visual en una Resolucin de la Direc
cin General de los Registros y del Notariado del 4 de junio
de 1915 que estatuye que el art. 42 del Cdigo civil establece
diversos supuestos de capacidad para cada una de las formas que
admite. Teniendo en cuenta cuanto precede se comprende que
el T . S. en la poca republicana abandon su tesis de la deroga
cin del art. 11, prrafo 1 . (S. 9-II-1934).
Lasala Llanas (1. c., p. 108) y Tras de Bes (1. c., p. 83),
que ambos interpretan la jurisprudencia del Tribunal Supremo
como estatutaria de una excepcin al art. 11, pr. i., C. c.,
estatuyen a su vez tres excepciones a la jurisprudencia misma
que, segn su parecer, liberan, pues, de nuevo la regla locus
regit actum . Estas contraexcepciones son: i . a, matrimonio de
mujer espaola con extranjero; 2.*, matrimonio de un espaol
con mujer extranjera perteneciente al pas en que el acto se cele
bra; 3.a, si las leyes territoriales se oponen a que los cnsules
extranjeros autoricen matrimonios. En efecto, en estos tres ca
sos, como en todos los dems, pueden los contrayentes atenerse
a la venerable regla de la lex loci ; pero en ninguno de ellos
quedan los espaoles libres de buscar previamente un certifi
cado del cnsul (o del sacerdote catlico competente) de su aca
tolicidad. Slo en un pas con el que Espaa no tiene relaciones
diplomticas o en un lugar desde el cual el acceso a un agente
diplomtico espaol sea tan difcil que no se puede razonable
mente exigir, pueden las partes vlidamente casarse sin el cer
tificado. Claro est que ello slo es as si tampoco existen en
aquel pas o lugar sacerdotes catlicos.
La forma local extranjera puede infringir el orden pblico
espaol (art. 11, pr. 3.0, C. c . ) . Pinsese, por ejemplo, en el
Runderlass des Reichsministerium des Inneren del 26 de
enero de 1945 (Ministerialblatt der Inneren Verwaltung, 1945,
pgina 107) de Alemania, segn el que se autoriza matrimo
nios de militares en ausencia de stos pudindose transmitir su
declaracin de voluntad mediante la telegrafa sin hilos.
La posibilidad de casarse por un apoderado (art. 87 C. c.)
debe calificarse en Espaa como problema de forma. En efecto,
el Derecho matrimonial espaol debe interpretarse con arreglo
al Derecho cannico; y, si bien el canon 1.088, pr. i., no se
---- 202 ----
encuentra en el captulo sobre la forma sino en el sobre el con
sentimiento, no cabe duda que el pr. 2.0 del mismo canon que
concibe el matrimonio como contrato verbal atae a la forma
al igual que el canon 1.091 y que el mismo alcance corresponde
al primer prrafo. As tambin lo sostiene la doctrina domi
nante (Lewald, Raape, Nussbaum; en contra, Frankenstein,
III, 154, nota 106). Si el poder se otorga en un pas que des
conozca esta institucin, deben observarse segn las reglas del
Derecho espaol.
c ) Matrimonio consular (x) .
Los cnsules espaoles transcriben los matrimonios ca
nnicos que se celebran en el extranjero con tal que al
menos el varn sea espaol en el momento de casarse, no
ofrezca duda la autenticidad del documento y sea autori
zada la partida por el prroco competente (Orden de 16 de
marzo de 1921) .
Respecto a matrimonios civiles, los cnsules espaoles
son (si bien no exclusivamente) competentes para ello si
al menos el varn fuese espaol (as Erice, II, p. 68),
si bien la mujer fuese sbdita del pas donde el Consulado
radica, e inclusive si slo la mujer fuese espaola (de di
ferente criterio Lasala Llanas, 1. c., p. 108; Tras de Bes,
1940, nmero 113, p. 83). Los cnsules espaoles no son,
ni cambio, competentes para autorizar matrimonios si el
pas donde el Consulado radica se opusiese.
Esta ltima regla no se desprende del art. 6 del Convenio
Ir La Haya sobre celebracin del matrimonio, firmado, empero
no ratificado por Espaa (el cual, por lo dems, condiciona la
posibilidad de tamaa oposicin) sino del D. I. Pblico con-
Niutudinario (Oppenheim-Lauterpacht, I, 1947, nmero 433,
p.iy.ina 7 5 1 ) . La Argentina p. ej. no autoriza a sus cnsules a
robrar matrimonios ni permite a los cnsules extranjeros en la
Ai y,rutina que los celebren.
lin cuanto al matrimonio civil ante cnsules autorza
l o 1. en Espaa, cabe afirmar que Espaa lo reconoce si
() l ORROBA, 1. c., pg. 392 y ss.
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ninguno de los contrayentes fuese espaol y si se cumplen
las normas de colisin sobre matrimonios entre extran
jeros.
Esta regla puede deducirse de una aplicacin analgica del
artculo 69 de la Ley provisional del Registro civil y del D. I.
Pblico consuetudinario en combinacin con la ausencia de
una oposicin oficial espaola a dichos matrimonios consula
res. Con esta tesis coinciden acertadamente Lasala Llanas, 1. c.,
pgina 109; Erice, 1. c., II, ps. 65 y 66. No es cierto que la
Direccin General de los Registros y del Notariado haya de
clarado que los matrimonios consulares celebrados en Espaa
no son inscribibles. La Orden del 12 de abril de 1921 se refiere
a un matrimonio consular ante el cnsul alemn en el cual la
mujer era espaola y su alcance no trasciende esta hiptesis.
En este supuesto Espaa no admite, en efecto, la validez del
matrimonio consular, puesto que los espaoles estn sometidos
a las autoridades patrias. La generosidad espaola de tolerar
tales uniones en la poca hitleriana ante los cnsules alemanes
acreditados en Espaa, los cuales mancharon el suelo de cual
quier pas civilizado, era sin duda alguna excesiva. En efecto,
los cnsules alemanes autorizan matrimonios entre alemanes y
espaoles en virtud del 10 de la Ley del 4 de mayo de 1870
(Reichsgesetzblatt, p. 599), puesto que dicha disposicin slo
exige la nacionalidad alemana de uno de los prometidos. En
estos casos el cnsul alemn suele advertir a los contrayentes
que la validez de su matrimonio en Espaa es dudosa. Durante
la poca nazi se celebraron, pues, en suelo espaol y con parti
cipacin de espaolas matrimonios ante los cnsules alemanes
que se adaptaron a la Ley protectora de la salud biolgica del
pueblo alemn del 18 octubre 1935 ("Erbgesundheitsgesetz ),
a la Ley protectora de la sangre y del honor alemn del 15
de septiembre de 1935 ( Blutschutzgesetz ) y a la "Ley de
ciudadana del Imperio de 15 de septiembre de 1935 ( Reichs-
brgergesetz ) , habiendo sido abolidas estas ltimas dos leyes
por la Ley nmero i. del Consejo de Control Aliado en
Alemania (J) . Espaolas tenan que asegurar a autoridades ale
manas en suelo espaol que no tenan ningn abuelo de raza
(!) Nmero i. del Official Gazette of the Control Council for Ger-
many , 1 k y 1 1respectivamente. El Consejo del Control Aliado permite
en Alemania matrimonios consulares, no siendo ninguno de los contrayentes
alemn ( 15 a, del 21 de abril de 1947 en nmero 15 del Official Gazette
of the Control Council ) .
---- 204
juda y tenan que aceptar, siendo arias, un ejemplar de Mi
lucha de Hitler (Orden del Ministerio Alemn de Asuntos
Exteriores del 22 de noviembre de 1936). Reconoce impl
citamente la validez y eficacia en Espaa de matrimonios cele
brados ante cnsules extranjeros en Espaa la sentencia del
Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1935.
d ) Matrimonio en capilla de rito.
La sentencia del T r . S. del 12 de julio de 1889 neg
la validez de un matrimonio celebrado entre franceses en
la capilla anglicana de Puerto Rico, en aquella fecha colo
nia espaola, ya que la forma del matrimonio deba some
terse a la ley local.
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c) P r u e b a y r e g i s t r o d e l m a t r i m o n i o
En cuanto a la prueba, hay que tener en cuenta el ar
tculo 55 C. c. Esta disposicin se refiere a toda clase de
matrimonios (as Conde Luque, 1. c., t. II, n. 71, p. 1 1 1 ;
y Lasala Llanas, 1. c., art. 55, p. 1 1 4 ) , que, pues, en caso
de necesidad pueden probarse por cualquiera de los medios
de prueba admitidos en el pas de su celebracin (as Conde
Luque, 1. c., y Lasala Llanas, 1. c.) o en el Derecho espa-
* iex fori . En efecto, matrimonium gaudet fa-
vore iuris (can. 1.014 Codex Iuris Canonici), y convie
ne, por tanto, permitir su prueba dando facilidades, siem
pre que las mismas no puedan inducir a los contrayentes
-Mr las reglas sobre su inscripcin en el registro, caso
ilusorio, ya que el art. 55 supone un pas en que el ca
samiento no estuviere sujeto a un registro regular o au
tntico .
Respecto al registro, vanse arts. 69 a 72 Ley del Re
gistro civil de 1870, y el art. 4, n. 2.0 del mismo cuerpo
legal.
Respecto a la capacidad matrimonial, el Derecho de
casi todos los pases aplica la ley personal de cada futuro
cnyuge a lo que a su capacidad matrimonial concierne.
As lo precepta la norma de colisin incompleta del ar
tculo 1 70 C. c. francs, que ha llegado a constituir el mo
delo de numerosas legislaciones. Hay que tener en cuenta
que los diferentes pases entienden por ley personal le
yes diferentes (ley nacional, los unos; ley domiciliaria, los
otros) y que tambin discrepan las actitudes de los pases
respecto a la admisin o refutacin del reenvo. La regla
sentada rige asimismo en Inglaterra, que adopta, como es
sabido, la ley domiciliaria como ley personal, con slo dos
excepciones (caso Sottomayor v. De Barros, 1 8 7 7 ) ; las
llamadas formas habilitantes se rigen por la ley del lugar
de la celebracin del matrimonio; impedimentos basados
en la consanguinidad o afinidad procedentes de una ley
domiciliaria extranjera no se tienen en cuenta si uno de
los contrayentes tiene un domicilio ingls y si el matrimo
nio se ha celebrado en Inglaterra. En los Estados Unidos,
en cambio, rige un principio distinto; A marriage good
where contracted is good everywhere , o, en otras pala
bras; la validez de un matrimonio se rige por la lex loci
contractus . Algunos Estados sudamericanos, como los
pases ratificantes del Convenio de Montevideo 0) y la Ar
gentina (2) , Chile, Paraguay, Per y Uruguay, siguen a los
Estados Unidos.
Respecto a la forma, los pases aplican la ley del lu
gar de la celebracin.
e) C o n v e n i o d e L a H a y a d e l 12 d e j u n i o d e 1902
Los pases ratificantes de este Convenio son Alemania,
Italia, Luxemburgo, Holanda, Polonia, Portugal, Ruma-
C1) Art. i r del Tratado de 1889 y art. 13 del de 1940.
(2) Art. 2 Ley del 12-XI-1889 (punto controvertido).
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d) De r e c h o c ompar ado
nia, Suecia, Suiza, Hungra. Francia y Blgica denuncia
ron el Convenio. Espaa no ratific este Convenio (en
contra la equivocada sentencia del Tribunal del Sena del
27 de junio de 1927).
Este Convenio rige slo en las posesiones europeas de
las Potencias ratificantes, y slo respecto a matrimonios
que se celebren en el territorio dominado por el Conve
nio y entre partes de las cuales al menos una sea sbdito
de uno de los pases ratificantes; finalmente, es menester
que la celebracin del matrimonio tenga lugar con poste
rioridad a la ratificacin del Convenio (en contra Corte
de Apelacin de Bruselas de 15 de diciembre de 1 9 1 3 ) .
En cuanto a la capacidad, se aplica a cada futuro cn
yuge su ley nacional, tenindose en cuenta las remisiones
de la misma (art. 1 ) . No obstante, el pas del lugar de la
celebracin puede tener en cuenta, en contra de la ley na
cional, impedimentos absolutos de parentesco, afinidad,
matrimonio entre adlteros y entre cmplices de un aten
tado contra la vida de uno de sus cnyuges, de bigamia
y de impedimentos de carcter religioso (art. 2). Por el
otro lado, el pas del lugar de la celebracin puede recha
zar impedimentos de la legislacin nacional de los futuros
cnyuges, si los mismos tuviesen carcter religioso (artcu
lo 3) 0).
Respecto a la forma, rige la ley local (art. 5) . Pero
pases con legislacin matrimonial religiosa no tienen que
reconocer un matrimonio laico de sus nacionales celebrado
en el extranjero (art. 5, pr. 2.a) . Por el otro lado, los
pases pueden considerar un matrimonio vlido, aunque
infrinja la forma local y sea por ello nulo en el pas de la
celebracin, si cumple las formas nacionales de los contra
yentes (art. 7) . Finalmente, se admite el matrimonio con
sular si ninguno de los contrayentes pertenece al pas don
de el Consulado radica y si este ltimo pas no se opone,
C1) V . t. I, n. 17, III, 2, a sobre el orden pblico en el Convenio de
La Haya.
---- 207 ----
lo que no es permitido si el impedimento del pas donde
radica el Consulado consiste en un matrimonio anterior
o en un impedimento de orden religioso (art. 6).
3) Nulidad del matrimonio (x)
La nulidad de un negocio jurdico constituye un con
cepto accesorio a la nocin de validez, puesto que la nuli
dad en sentido lato no es sino el resultado de la violacin
de la ley referente a la celebracin de dicho negocio. No
causa, por ende, asombro que los autores coinciden en apli
car a la nulidad del matrimonio aquella ley cuya preten
dida infraccin durante la celebracin del matrimonio es
invocada como causa de nulidad.
a) De lo que antecede sigue que debemos distinguir
de nuevo entre matrimonios cannicos y no cannicos.
La nulidad de los primeros se rige por el Derecho can
nico y se enjuicia por las autoridades eclesisticas (arts. 8o
a 82 C. c.), no importa si se trata de matrimonios espa
oles o extranjeros ni tampoco si la autoridad cannica
competente radica o no en Espaa. Por el otro lado, no
se reconocer en Espaa una sentencia civil extranjera que
anule un matrimonio cannico (v. S. T r. S., Sala de lo
Criminal, del 13 de abril de 1915: caso L w e ) .
b) En cuanto a matrimonios no cannicos pueden
aplicarse a la nulidad o la ley local de la celebracin del
matrimonio (si se alega como causa de la misma un de
fecto de forma) o cualquiera de las leyes nacionales de<lfes
contrayentes (si se alega como causa de nulidad la incapa
(l ) Derecho Cannico: ELOY MONTERO, I. c., pgs. 202 a 2 7 5 .
Derecho comparado: SCHNITZER, 1. c. pgs. 331, 3 3 2 . NUSSBAUM, 1. c.
pgina 1 37 : SCHNITZER, 1. c., I, pgs. 310 a 3 1 7 : MARTIN WOLFF, 1.
c., njmeros 328 a 330; GOODRICH, 1. c., nmero 1 3 1 . CONDE LUQUE,
II. nmeros 77 a 81 : GESTOSO ACOSTA; 1. c. pgs. 297, 298: LASALA
LLANAS, 1. c., arts. 67, 68; TRAS DE BES (D. I. Pr., 1 940) , nmeros
139 a 145.
---- 208
---- 209
cidad matrimonial de uno de los esponsales de futuro).
As, p. ej., anul la S. T r. S. de 10 de julio de 1916 el
matrimonio celebrado en Francia por un sbdito espaol
en quien concurra un impedimento (relativamente bilate
ral) establecido por el C. c.: el de hallarse ordenado in
sacris ; y por anloga causa anul la S. T r. S. del 12 de
mayo de 1944 (caso La Pruneda) el matrimonio de un
espaol con una francesa divorciada vincularmente por
sentencia francesa de su matrimonio cannico, por con
currir en el varn el impedimento (relativamente bilateral)
de la bigamia. Con ms razn todava anul el Tribunal
Supremo (S. del 12 de marzo de 1942) el matrimonio de
un espaol que se hallaba vincularmente divorciado de su
primer matrimonio por una sentencia francesa. La ley in
fringida indica tambin el grado de la sancin, sobre todo
si el defecto produce la inexistencia del matrimonio, su
nulidad o anulabilidad. Si, p. ej., un espaol catlico se
casa en Inglaterra con arreglo al rito anglicano, se infrin
ge la ley espaola que rige su capacidad y que concibe el
matrimonio como inexistente. Pero la nulidad del matri
monio supone, adems de una infraccin de una de las le
yes mencionadas, la del Derecho espaol como lex fori .
Esta tesis acumulativa se deduce del principio del favor
matrimonii (can. 1.014 Codex Iuris Canonici). El ma
trimonio es, pues, slo nulo si lo es tanto en virtud de
una de las leges causae como si lo es con arreglo a la
lex fori . No hace falta, en cambio, que la nulidad pro
ceda en las leyes acumuladas de la misma causa. Si las san
ciones impuestas son de diferente gravedad (p. ej., inexis
tencia en la lex causae y anulabilidad o disolucin ex
mine" como en los 33 a 45 de la Ley alemana de 6 de
julio de 1938 0), en la lex fori ), hay que estar a la
4.1ncin ms benigna, de nuevo en holocausto al favor
( ' ) lista Ley alemana de 1938 ha sido entretanto sustituida por otra
IIAlAiK i.tlmente idntica en 1946: Ley nm. 16.
matrimonii . No se confunda la acumulacin de la lex
fori" a otra ley con el concepto del orden pblico. El or
den pblico controla el Derecho extranjero meramente en
sentido negativo: rechaza Derecho extranjero escandaloso.
La acumulacin de la "lex fori , en cambio, completa el
Derecho extranjero en aspecto positivo.
En lo que a la competencia atae, hay que distinguir
entre el proceso de nulidad respecto a un matrimonio es
paol en el extranjero y el caso inverso de un proceso res
pecto a un matrimonio extranjero en Espaa. En cuanto
al primer supuesto, hay que suponer la exclusiva compe
tencia de los tribunales espaoles.
Ello es una consecuencia lgica de la exclusiva competencia
de las autoridades espaolas (sobre todo, de los cnsules en el
extranjero) para declarar qu espaoles pueden hacer uso del
matrimonio civil. En efecto, la competencia concurrente de
tribunales extranjeros en materia de nulidad hara ilusoria la
exclusividad de la competencia de las autoridades espaolas en
materia de celebracin del matrimonio. Tras de Bes (1. c., n. 143
al final) parece opinar de diverso modo, si bien no es fcil ase
gurarlo, porque no distingue entre sentencia de nulidad dictada
en el extranjero y la de separacin de cuerpos, como tampoco
entre la fallada respecto a un matrimonio espaol o en cuanto
a un matrimonio extranjero.
El segundo supuesto se rige por las siguientes reglas:
Los tribunales espaoles son competentes para todas las
medidas de urgencia con tal que puedan decretarlas con
eficacia (art. 33 del R. D. de 17 de noviembre de 1852).
El contenido de estas medidas se determina por la lex
fori" por tratarse de un problema procesal (art. 8 C. c.).
Por ello procede aplicar el art. 68 C. c. (S. T r . S. de
i. de julio de 1897). La competencia definitiva corres
ponde a los tribunales espaoles, si el demandado tuviese
su domicilio en Espaa (arg. arts. 51, 70, 63 nmero i.
Ley de Enjuiciamiento civil). Por regla general, el domi
cilio del demandado, sea el demandado el marido o salo
la mujer, ser el domicilio del marido, por ser a la vez el
de la mujer (art. 64 Ley de Enjuiciamiento ci vi l). Sin
embargo, si la mujer estuviese legalmente separada del
marido o viviese realmente separada de l con su autori
zacin expresa o tcita, hay que entablar la demanda en
su domicilio real, si ella fuese la demandada (art. 64 Ley
Enjuiciamiento civil y la jurisprudencia constante del T r i
bunal Supremo, p. ej., SS. 28-XI-1940, 20-IV-1942).
Sentencias extranjeras de nulidad respecto a matrimonios
extranjeros sern reconocidas en Espaa, si no infringen el or
den pblico espaol (aplicacin analgica del art. 954, nme
ro 3 L. E, c . ) , lo que harn si por ejemplo no fuesen recono
cidas en el pas nacional (o en los pases nacionales) de los
cnyuges.
4) Efectos del matrimonio 0)
Hay que distinguir entre efectos personales y patri
moniales del matrimonio. La distincin entre efectos per
sonales y patrimoniales del matrimonio plantea un pro
blema de calificaciones que se resuelve con arreglo a las
reglas generales. Pero hay que tener en cuenta que "efec
tos patrimoniales alude a las cuestiones relacionadas con
el rgimen de bienes, de guisa que el trmino "efectos
personales abarca tambin derechos de carcter patrimo
nial, pero concedidos por la ley a los cnyuges con plena
independencia del rgimen de bienes imperante en el ma
trimonio. As, p. ej., poseen en Espaa carcter de efectos
personales el derecho de los cnyuges a pedir alimentos
(art. 143 C. c.) y tambin (punto controvertido) el de
recho de la mujer a pedir litisexpensas del marido.
( ' ) Derecho comparado: SCHNITZER, 1. c., pgs. 339 a 350. RAAPF!r
II tS 28: SCHNITZER, 1. c., pgs. 353 a 3 7 5 ; MARTN WOLFF, h c., n-
iiM'ro* 331 a 346: Go o d r i c h, nmeros 1 1 8 a 122. C o n d e Luque, II
nu, nicros 72 a 76; GESTOSO A COSTA, pgs. 308 a 3 1 7 : LASALA LLA-
i v . . ,irts. 56 a 58; TRAS DE Bes (Judicatura) , tema 13: (Notara) tema
l> I, Pr., 1940, nmeros 122 a 1 37: BARCIA TRELLES, pgs. 45 a 47.
En efecto, esta obligacin del marido no procede del ar
tculo 1.408 C. c.( en cuyo caso se deducira del rgimen de
gananciales, sino del art. 60 C. c. en relacin con la L. E. c.,
interpretacin jurisprudencial del art. 18.
Austria concibe el derecho de la mujer a pedir litisex
pensas de la misma manera que Espaa, mientras que Ale
mania lo considera como dimanante de ciertos regmenes
de bienes.
a) E f e c t o s p e r s o n a l e s d e l matrimonio
Los mismos se rigen en Espaa por la ley nacional
mudadiza del marido. El art. 9 C. c. nos proporciona el
criterio de la nacionalidad, y la concepcin catlica del
matrimonio nos indica la nacionalidaad del marido como
la decisiva en el caso en que ambos cnyuges tuviesen na
cionalidad diversa, lo que, por lo dems, no puede ocu
rrir si el marido fuese espaol (art. 22 C. c.) y lo que,
segn la acertada interpretacin de aquel precepto, tam
poco puede acaecer si fuese extranjero. En el supuesto de
apatridas y sujetos mixtos, rigen las reglas comunes.
La ley mudadiza nacional del marido rige, por tanto,
el problema de la nacionalidad de la mujer, el de su do
micilio legal, el de su apellido, rango y honores, el dere
cho general de la mujer de actuar en nombre del marido
en los negocios domsticos (llamado poder de llaves ),
el derecho a alimentos, el derecho de la mujer a pedir litis
expensas, el derecho del marido a abrir la corresponden
cia de la mujer (que le concede, p. ej., el Derecho francs),
la obligacin de la mujer a seguir al marido inclusive al
extranjero, etc. Al orden pblico pertenece, p. ej., el prin
cipio del art. 58, proposicin 2.a C. c.
En cuanto a la nacionalidad de la extranjera casada con
espaol conviene tener en consideracin de que los preceptos
de la Constitucin republicana de 1931 (art. 23, pr. 2.0) fue
ron abolidos por el D. del 24 de mayo de 1938 que repuso en
---- 213 ----
vigor el art. 22 C. c. y que, si bien la Res. de la Direccin Ge
neral de los Registros y del Notariado del 18 de octubre de 1938
neg a este Decreto retroactividad, tal eficacia le fu autntica
mente concedida por el Decreto de 9-XI-1939.
Una espaola que case con un alemn (art. 1.355 C. c. ale
mn) o con un italiano (art. 144 nuevo C. c . ) , por ejemplo,
pierde sus dos apellidos y adquiere el nico apellido de su ma
rido. Esta regla se halla implcitamente reconocida en el ar
tculo 168, pr. i., nmero 5 Reglamento Notarial del 2 de
junio de 1944. Si el Derecho nacional del marido le permite
aadir a su apellido el apellido prenupcial de la mujer (como
parece que ocurre en el Derecho suizo, v. Nussbaum, 1. c., p
gina 145, nota 4), hay que concederle dicha facultad.
La llamada incapacidad de la mujer casada no es una real
incapacidad porque no radica en una disminucin de sus facul
tades reales por el matrimonio (donosamente se ha dicho que
precisamente el hecho de casarse demuestra la capacidad de la
mujer), sino que es una consecuencia de la inordinacin de la
mujer en la comunidad conyugal. Por ello, dicha incapacidad
en Espaa vanse arts. 60 a 63, 65 C. c. no se rige por
la ley nacional de la mujer, sino por la ley nacional del marido:
no se trata de la capacidad de la mujer, sino de un efecto perso
nal del matrimonio (}).
Respecto al llamado poder de llaves en Espaa vase ar- *
tculo 62 C. c. hay que distinguir entre la relacin intra-
matrimonial que se rige por la ley nacional del marido, y las
relaciones entre el matrimonio y los terceros, respecto a las cua
les el Derecho del lugar de la actuacin de la mujer constituye
el mnimo de garantas otorgadas a los terceros que, por lo
dems, disfrutaran de un ms que les brindase el Derecho na
cional del marido. Esta regla se deduce del principio de la pro
teccin de la seguridad del trfico jurdico que palpita en forma
general en la nocin del orden pblico (art. 11, pr. 3.0, C. c.)
y en forma especial en el Derecho mercantil (artculo 15 del C
digo de comercio).
A esta materia pertenecen tambin las reglas sobre la vali
dez (por ejemplo, Derecho alemn e ingls) o nulidad (por
(!) Tambin la adquisicin de la mayora de edad de parte de la mu
ir r por el matrimanio (C. c. suizo, art. 14 2.0; Holanda; Hungra) se
fin' por la ley nacional del marido. Pero una vez adquirida la mayora de
ftl.u!, la mujer la conserva, aunque el posterior estatuto del marido no se la
<niiliriesc,
ejemplo, art. 1.334 C. c.) de donaciones entre cnyuges. El
Cdigo civil califica, en cambio, la prohibicin de compraven
tas entre cnyuges como efecto del rgimen de bienes (artcu
lo 1.458).
El Derecho comparado ofrece soluciones bastante uni
formes. Se aplica en la inmensa mayora de los pases, a
los efectos personales del matrimonio, la ley nacional mu
dadiza del marido. Pero, en primer lugar (y como siem
pre), se entiende por ley personal en la mitad del mun
do la ley domiciliaria; en segundo lugar, discrepan en los
diferentes pases las calificaciones entre efectos personales
y patrimoniales, por un lado, y efectos personales y cues
tiones de capacidad de la mujer, por el otro; en tercer lu
gar, hay que tener en consideracin de que algunos pases
admiten y otros refutan el reenvo, lo que lleva natural
mente a resultados diferentes; finalmente, y en cuarto lu
gar, no se debe echar en olvido el orden pblico, que se
introduce en este campo con ms pujanza an, si cabe,
que en cualquier otro. El art. 14 C. c. griego de 23 de
febrero de 1946 aplica la ltima ley nacional comn y,
en su defecto, la ley nacional del marido el da de la cele
bracin del matrimonio.
El Convenio de La Haya del 17 de julio de 1905 rige
entre Alemania, Italia, Holanda, Polonia, Portugal, Ru
mania y Suecia. El Convenio distingue entre les droits
et les devoirs des poux dans leurs rapports personnels
(art. 1) y los efectos del matrimonio sur les biens des
poux (art. 2). El Convenio no se refiere (conforme se
desprende de su historia, Frankenstein, III, p. 239) a la
capacidad de la mujer casada. La ley aplicable es la ley
nacional comn de los cnyuges (art. 1 ) . El Convenio
resulta, por tanto, inaplicable, si los cnyuges no poseen
durante su matrimonio una nacionalidad comn (arts. 1,
9, 10), p. ej., por ser apatridas. Se aplica siempre la lti
ma ley nacional comn (art. 9). Respecto a los remedios
coactivos (accin, ejecucin forzosa o policaca, etc.), se
----214 -------
acumula la ley nacional comn y la lex fori (art. i ,
prrafo 2.0) . El orden pblico no acta en el mbito de
este Convenio.
b) E f e c t o s p a t r i m o n i a i .e s d e l m a t r i mo n i o
RELACIONADOS CON EL RGIMEN DE BIENES (x)
Hay que distinguir entre el rgimen convencional y
el rgimen legal de bienes.
a ) Rgimen legal de bienes.
El rgimen legal de bienes en el matrimonio se rige
por la ley nacional del marido en el momento de casarse.
Esta regla se desprende de la norma de colisin incom
pleta contenida en el art. 1.325 C. c.
Esta regla se refiere textualmente slo a los matrimonios
mixtos que se celebren fuera de Espaa. Pero ella debe sei re
ferida asimismo analgicamente a los matrimonios espaoles
celebrados fuera de Espaa, a los mixtos contrados dentro del
pas y a los matrimonios extranjeros que se concluyan dentro
0 fuera de Espaa. El art. 13 del Dahir contiene una norma de
colisin completa en el sentido indicado.
Si el marido fuese nacional de un pas con varias le
gislaciones, el rgimen legal aplicable es aquel al que el
marido est concretamente sometido.
El art. 1.325 C. c. es, por lo dems, aplicable en la rbita
del Derecho interforal, sea por analoga, sea directamente: lo
primero, si se concibe el art. 1.325 (equivocadamente) como
una norma indirecta autnoma: lo segundo, si se la enfoca
(Dio una especializacin del art. 9, ya que entonces entra en
1mu in el art. 14, ambos del C. c. De todas maneras es err-
nr.\ la Res. de la Direccin General de los Registros y del Nota-
ti.wlo del 10 de noviembre de 1926, que somete un matrimonio
lili* un aforado del fuero de Bailo y una mujer de Derecho
omn a este ltimo por haberse celebrado el matrimonio en
( ' ) Cl-LESTINO PlOTTI (h.), El rgimen matrimonial de bienes en el
I' I l i (en "Boletn del Instituto de Derecho C i v i l , Crdoba, Argentina,
An.. XII, n.* 4.0, 1947, ps. 569 a 669).
---- 215 ----
Ifi, HIdioma y filosof a del Derecho i nterna c iona l privado. Tomo II
territorio de Derecho comn y este hecho implicaba la sumisin
voluntaria tcita al misma, puesto que al menos era necesario
demostrar que el primer domicilio conyugal estara tambin en
territorio comn, as como que el Fuero de Bailo admite su
exclusin voluntaria (v. bajo b') . La Resolucin se inspira en
ideas de Du Moulin.
El rgimen de bienes es inmutable. Un cambio de na
cionalidad del marido durante el matrimonio, aunque lle
vase anejo anlogo cambio de nacionalidad de la mujer,
no altera el rgimen de bienes imperante desde el princi
pio del matrimonio. El mismo art. 1.325 C. c. contiene
el principio de la inmutabilidad del rgimen con bastante
claridad, la cual es superlativa en el art. 13 del Dahir al
aadir al imperio de la ley nacional del marido sin que
el cambio de nacionalidad posterior de cualquiera de los
esposos influya para nada en el rgimen de bienes .
El rgimen de bienes es unitario y no es fraccionado.
El art. 1.325 parece indicar lo contrario al restringir el
dominio de la ley nacional del marido mediante las pa
labras todo sin perjuicio de lo establecido en este Cdigo
respecto de los bienes inmuebles . Por el otro lado, no se
comprenda por qu el C. c. haba de aceptar la tesis del
fraccionamiento en materia de rgimen de bienes, si en el
campo de sucesiones adopta, con un radicalismo doctrinal
y literario poco comn en l, el principio de la unidad
(artculo 10, pr. 2.0) .
En sentido de la unidad interpreta la S. T . S. de 28 de
enero de 1896 el art. 1.325 C. c. Se trataba en el caso resuelto
por dicha sentencia de una familia portuguesa, poseedora de
bienes radicados en territorio espaol. Se discuti el carcter
libre o vincular de estos bienes, de forma que si los bienes eran
libres pasaban a la comunidad familiar portuguesa y haba de
repartirse segn la ley de Portugal, entre marido y mujer. El
Tribunal Supremo estableci la siguiente doctrina: el carcter
libre o vincular de tales bienes ha de regularse por la ley del
territorio (la espaola), porque dicha ley es la que debe deter
minar si la propiedad inmueble puede o no vincularse en Espa
a, principio rigurosamente territorial porque se trata de las
-----2 I 6 --------
facultades dominicales del propietario; pero establecido a tenor
de la ley espaola, que la finca de que se trataba era de propie
dad libre y no de propiedad vincular, entonces la ley portu
guesa estableci que los bienes de referencia deban pasar a la
comunidad familiar, siguiendo todos Iqs efectos de la ley de la
patria, o sea en el caso de autos, la portuguesa.
En el campo del Derecho comparado se enfrentan, en
primer lugar, los Derechos que permiten a las partes es
coger el Derecho aplicable, contemplando la voluntad de
las partes como punto de conexin (Inglaterra, Francia),
con los que aplican un Derecho matrimonial determinado,
concediendo a las partes slo aquella libertad que aquel
Derecho les confiere (Alemania, Espaa, etc.)* En segun
do lugar, se discute sobre el principio de la inmutabilidad
del rgimen. La mayor parte de los pases se pronuncia a
favor del mismo. As lo hace tambin el art. 15 C. c. grie
go del 23 de febrero de 1946. No obstante, Inglaterra pa
rece no tenerlo (l ) ; y tambin Suiza y Alemania no lo
mantienen, p. ej., en lo que a los efectos del matrimonio
frente a terceros concierne. En realidad, este principio no es
tan razonable como se afirma, ya que la confianza en la
estabilidad del rgimen no se asegura con la mencionada
norma indirecta, puesto que se debera declarar aplicable
el 1 Vrecho personal del marido en el momento de casarse
mu 1ciici en cuenta ulteriores cambios de aquel Derecho.
I n '(mu pal abras, no es suficiente petrificar la conexin
( i mmnal nUd del mari do en el momento de la celebracin
1I1I mal 1 momo) , l i ana (alta asimismo petrificar lo co
m IiuIm ( l ) t ' i f i l m naci onal le aquel momento). En tercer
l uy o n' *' |' 1iien la ( l odi na de la unidad (doctrina do-
iiiiiiHil*) y I di l 11 ti' fion, ntenlo (Inglaterra, Estados
Ni l ' l " A l n i ma **li ) I a mayor pane de los pases
11m111(1111 1"i i la leni* dr la unidad. No obstante, muchos
I i i ' i ' ' l ul o nl di ni 1rut 1IcciontfN. Alemania no aplica, por
M i I >1 A i i i h i I I i m u n I n i l i n * ' ( i i i i . n, | i Ar , > " , I v y del 1 4 di noviembre
1I1 i h h y ) ** 111 *>11 li 1 ti|MivAl 11* unido pin el l i diado ile Montevideo
( mII | t i M tli 1 NHu y ni , 17 ili'l d*i 11)40)1
---- 2 17 ----
ejemplo, el Derecho nico a fincas extranjeras si la lex
situs reclama su aplicacin.
Con arreglo al Convenio de La Haya (art. 2, prs. i.
y 2.0) se establece el principio de la ley nacional del ma
rido en el momento de la celebracin del matrimonio, por
tanto el de la inmutabilidad del rgimen, y, por ltimo,
la regla de su unidad.
b ) Rgimen convencional de bienes.
Sobre la licitud de un contrato entre los futuros cn
yuges (o entre los mismos cnyuges) sobre el rgimen de
bienes en el matrimonio (llamadas capitulaciones matri
moniales), decide la ley que regula el rgimen legal. La
autonoma de las partes no funciona, pues, en el D. I. Pr.
espaol como punto de conexin, sino slo como facultad
material dentro del Derecho dispositivo declarado aplica
ble por la norma indirecta por medio de otro punto de
contacto: nacionalidad del marido en el momento de la
celebracin del matrimonio. El texto del art. 1.325 C. c.
milita ms bien, a primera vista, a favor de la autonoma
de la voluntad como punto de conexin; pero la ciencia
espaola (v. Tras de Bes, 1940, nmero 130) rechaza
esta interpretacin, y puede invocar a su favor, entre otros
argumentos, la alusin del art. 1.325, al ser el marido es
paol, al rgimen de la sociedad de gananciales en defecto
de estipulaciones de los contrayentes, ya que funcionando
la autonoma como punto de conexin, su inejercicio no
hara aplicable el rgimen de gananciales, sino el Derecho
espaol, con la autonoma de las partes por dicho Dere
cho concedida. Tambin es posible aplicar por analoga la
regla interforal contenida en el art. 1.317 C. c. o el ar
tculo 12 del Dahir.
Las capitulaciones matrimoniales pueden celebrarse an
tes o despus de la celebracin del matrimonio. Espaa,
por ejemplo, no admite capitulaciones postmatrimonales
(art. 1.3 19 C. c.), como tampoco el antiguo Derecho ita
----- 2 I 8 -----
liano (art. 1.382 C. c. ital.). Alemania, en cambio (ar
tculo 1.432 C .c. alem.), as como modernamente Italia
(art. 162 C. c. ital.), no ponen obstculos a capitulacio
nes postmatrimoniales. Como dichas capitulaciones no in
fringen el orden pblico espaol (arg. art. 12 del Dahir),
nos hace falta una norma de colisin que se refiera a am
bos supuestos. Por lo dems, hay que distinguir entre for
ma del contrato, capacidad de los contrayentes y conteni
do intrnseco del mismo.
En cuanto a la forma, debe darse a las partes un de
recho a escoger entre la forma local y las leyes nacionales
(o la ley nacional) de los contrayentes; estas ltimas de
ben aplicarse acumulativamente. Esta norma puede des
prenderse del art. 12 del Dahir. Si la forma se somete a
la ley nacional (o las leyes nacionales) de los prometidos,
se debe tener en cuenta la nacionalidad en el momento de
casarse los mismos, lo que puede deducirse del art. 6 del
Convenio de La Haya, si bien ste no fu ratificado por
Espaa. La capacidad para celebrar capitulaciones se rige
para prometidos por la ley nacional de cada uno de ellos
en el momento de celebrar el matrimonio (art. 3 Conve
nio de La Haya), y para cnyuges, por la ltima ley na
cional comn (art. 4, pr. i.; 8, pr. 2.0, del Convenio),
y si nunca hubiesen tenido tal ley, por la ley nacional del
marido al celebrar el matrimonio (analoga al art. 1.325
C. c. y art. 12 del Dahir). La validez intrnseca del con
trato, por ltimo, se rige para las capitulaciones prenup
ciales por el Derecho nacional del marido al casarse, y para
las postnupciales, por la acumulacin de los Derechos na
cionales de los cnyuges (art. 12 del Dahir).
Algunos Derechos asimilan las capitulaciones a contra
tos obligacionales (Derecho ingls, francs, belga) y los
someten, por ende, a la autonoma de la voluntad. La ma
yor parte de los pases, en cambio, las admite slo dentro
del marco del Derecho en s aplicable. A la forma se apli
ca con ms o menos variaciones el adagio "locus regit
----- 2 19 -----
actum . A la capacidad y la validez intrnseca, los Dere
chos aplican las leyes nacionales de los contrayentes, te
niendo en cuenta, para prometidos, la nacionalidad en el
momento de la celebracin del matrimonio, y para cnyu
ges, la nacionalidad comn.
El Convenio de La Haya aplica a la forma la lex
loci o, para prometidos, las leyes nacionales en el mo
mento de la celebracin del matrimonio, y para cnyuges,
las leyes nacionales de los mismos (art. 6). La capacidad
especial de concluir capitulaciones, as como su licitud, se
regula, para prometidos, por la ley nacional de cada uno
en el momento de casarse (art. 3), y para cnyuges, por
el ltimo Derecho nacional comn (arts. 4, pr. i., y 8,
prrafo 2 ). Si los cnyuges nunca hubiesen tenido un
Derecho nacional comn, nos encontramos con una lagu
na. La validez intrnseca se rige, para prometidos, por la
ley nacional del marido en el momento de casarse, y para
cnyuges, por la ley nacional de los mismos en el momen
to de la celebracin de las capitulaciones (art. 5).
5) Suspensin y disolucin del matrimonio (x)
El matrimonio puede resultar suspendido en la mayor
parte de sus efectos por la llamada separacin . Por otro
0 ) Derecho cannico: ELOY MONTERO, 1. c., pgs. 339 a 388. Dere
cho comparado: SCHNITZER, 1. c., pgs. 332 a 339. RAAPE, II. 27;
SCHNITZER, I, pgs. 3 1 7 a 352: WOLFF, 1. c. nmeros 347 a 358: GOO
DRICH, I. c., nmeros 123 a 135: CONDE LUQUE, II, nmeros 82 a 86;
G e s t o s o a c o s t a , pgs. 298 a 307; L a s a l a L l a n a s , artculos 69 a 7 1 ;
TRAS DE BES, Judicatura, pgs. 128 a 132; d mismo, 1940, nmeros
139 a 145.
Vanse por lo dems. LUCIEN CHRON, Les causes de divorce et de
sparation de corps en "Droit International Priv Compar, 1934: RO-
SENBERGER, Anerkennung auslandischer Ehescheidungsurteile im internatio
nalen Privat-und Prozessrecht, 1935.
Sobre todo vase GALNDEZ, JESS DE: El divorcio en el Derecho com
parado de Amrica (en Revista de Derecho Internacional, La Habana,
Ao X X V II, nmero 106, junio 1948, pgs. 232 a 268).
Este artculo constituye un extracto extenso y sumamente aleccionador
----- 2 2 0 -----
lado, todo matrimonio se disuelve ms temprano o ms
tarde. La causa normal de la disolucin es la muerte de
uno de los cnyuges. Pero en muchos pases se admite
tambin en este aspecto el divorcio vincular.
Se admite el divorcio vincular en Blgica, Bulgaria, Alema
nia, Francia, Monaco, Holanda, Polonia, Portugal, Rumania,
Suiza, pases escandinavos, Inglaterra, Estados Unidos (con ex
cepcin de Carolina del Sur), Bolivia, Cuba, Ecuador, Guate
mala, Hait, Honduras, Mjico, Nicaragua, Panam, Per,
Santo Domingo, San Salvador, Uruguay, Venezuela, Turqua,
Pcrsia y, en general, en los Derechos islmicos, judos y chinos.
Se refuta el divorcio vincular en Italia, Espaa, Irlanda, Ar
gentina, Brasil, Chile, Colombia, Paraguay.
il*1un libro, del que el articulista es coautor y que todava no existe en edi
cin castellana. Se trata de la siguiente obra: Gordon Ireland and J ess de
Galndez. Divorce in the Americas. Dcnnis and Co., 251 Main Street, Buf-
1alo, N. Y. (U. S. A.), 1947. El estudio comprende tanto el aspecto del
Derecho Civil comparado como el del Derecho Internacional Privado c om
parado.
Por *u gran utilidad reproduciremos la situacin americana en el pri-
iiin aspecto. 1in la actualidad, las leyes vigentes sobre divorcio o separacin
rn lo* distintos pases americanos son las siguientes: Argentina (Ley de Ma
l nuonio Civil, del 12 noviembre 1888, reformada en i88g: slo separa-
i>11) . Bolivia (I i:y de Divorcio, del 15 abril 1932: slo divorcio); Brasil
(l i I i h o civil del 1." enero 1916: sle separacin); Canad (Leyes de 1857,
1 >j y i | | | i i : sl o di vor ci o) ; Colombia (Cdigo civil de 1 87 3 vigente en
l odo 11 )>.( |H)t I ey de 15 abril 1 887 : slo separacin) ; Costa Rica (Cdi-
yii i i vi l ,lc iMHfi di vorci o y separacin) ; Cuba (Decreto-Ley de 10 mayo
ti t 4 1101111 tilo el 111mino 4110 para el di vorci o, y C di g o ci vi l de 1 889
........ Ii .................. . Chi l e (I cy de 10 cuero 1 884: sl o separaci n); Re-
t nlili, . I l oinlnli. tiM (I ey di 41 mayo u n ? : sl o di vor ci o) ; Ecuador (De-
1<1 I 1 >||i Imnln 1 ti 1%1 icImiiimiIo en ioi<> 17 : sl o di vorci o) ; Est ados
I ^mlili in (i 10>1 1 1m 1I1I ' ti i l i me 11I0 epai ai l n. 41 I "Hados tienen di vorci o y
........................ . I *Mlm llenen OIlio d l v o mo ) ; Guat emal a ( Cdi go civil de
I 1 nuy o t u l ) dl v onl o y s*|' ai i l l t) i Hai t ( Cdi go civil de 27 mar-
#n i t l o , iiImmii i i Iomi 1 u <0, m p i y 1 u4 1 di vorci o y separaci n) ; l l on-
<ltims (( iIim" i i vi l <lf N l i l m ni 1 o o r1 l o di vor ci o) ; Mj i co ( Cdi go civil
II <li iiil il i<< ii||iitii i p i H *i')l o dl vori 10) ; Ni caragua ( Cdi go civi l de
1" UIuiik 11>1<4 dl v o nl o y separaci n); Panam ( Cdi go civi l de 22 agos-
i<< 1u 1(t, 1<I0M111<I<111 ijh, luiM y 104!' di vorci o y separaci n); Para
guay (I ey de > dul eni hi e i HyH sl o separaci n) ; 1 . 1 Sal vador ( Ley de 24
abril i Hy^. 11'1 01 niada en l y o a , 1 yoG, 1 907 y 1 92 6: sl o di vorci o) ; Ur u-
En aspecto terminolgico conviene llamar la atencin
sobre el hecho de que el C. c. espaol emplea el trmino
divorcio en sentido de suspensin del deber de convi
vencia (art. 104), lo que le era posible hacer por no admi
tir el divorcio vincular. Pero en el D. I. Pr. hacen falta
ambos conceptos, si bien el concepto de divorcio vincular
slo sirviese para ser excluido en virtud del orden pblico.
a) L e y a p l i c a b l e a l a s e p a r a c i n y a l d i v o r c i o
Hay que distinguir entre matrimonios cannicos y ma
trimonios civiles.
Los matrimonios cannicos de cualquier nacionali
dad se regulan por el Derecho cannico y son enjuiciados
guay (Ley de 26 octubre 1907, reformado en 1910 y 1913: divorcio y se
paracin); Venezuela (Cdigo civil de 13 agosto 1942: divorcio y separa
cin) ; Posesiones norteamericanas (Columbia, Ley de 3 marzo 1901, refor
mada en 1935: divorcio y separacin: Alaska, leyes compiladas de 1933:
slo divorcio: Canal de Panam, Cdigo de la Zona de 19 junio 1934: slo
divorcio: Puerto Rico, Cdigo civil de 1. marzo 1902, reformado en 1933.
1937, 1938 y 1942: slo divorcio: Islas Vrgenes, Ley de 19 diciembre
1944: divorcio y separacin); Posesiones francesas (Cdigo civil francs de
1804, reformado en 1884 y 1886: divorcio y separacin); Posesiones ho
landesas (Leyes de la metrpoli: divorcio y separacin); Posesiones inglesas
(en general divorcio y separacin: con la excepcin de Belize, Islas Leeward,
Newfoundland e Islas Windward).
En cuanto a la ojeada comparativa en el rea del Derecho Internacional
Privado procede distinguir tres grupos de pases. El primero acata el Cdi
go Bustamante. A l pertenecen Bolivia, Brasil (con reserva que afecta al di
vorcio), Costa Rica, Cuba, Chile (con anloga reserva). Repblica Domini
cana (con anloga reserva), Ecuador, Guatemala, Hait, Honduras, Nicara
gua, Panam, Per, El Salvador y Venezuela. El segundo grupo de pases
adopta los Tratados de Montevideo. Este grupo comprende la Argentina,
Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay. Los dems pases no han ratificado tra
tado alguno. Pueden dividirse en dos grupos a su vez, segn que sigan en la
solucin de los conflictos de leyes la ley nacional (solucin europea) o la ley
territorial (solucin sajona). Entre los primeros se encuentran las Posesiones
francesas; y an podemos agregar la reserva brasilea y la dominicana. Entre
los segundos se encuentran Canad, Estados Unidos, Mjico, Posesiones Nor
teamericanas, Posesiones inglesas y Posesiones holandesas.
---- 223 ----
por las autoridades cannicas (arts. 8o a 82 C. c.) (L) .
Los matrimonios civiles se rigen acumulativamente por
la ley nacional del marido en el momento de la litispen-
dencia y la lex fori . Esta acumulacin no se refiere (de
distinta opinin Tras de Bes, nm. 141, D. I. Pr., 1940)
a las causas de la separacin o del divorcio, sino slo al
efecto de la suspensin o de la cesacin del matrimonio:
el matrimonio es separable o divorciable, si lo es con arre
glo a las dos leyes acumuladas, aunque lo fuese en cada
una de ellas por causa distinta. Esta reglamentacin se
puede deducir del art. 9 en lo que a la nacionalidad como
punto de conexin se refiere, de las reglas de colisin so
bre efectos personales del matrimonio en lo que a la pri
maca y a la mutabilidad de la ley del marido hace, y del
principio del favor matrimonii en lo que a la acumula
cin concierne (can. 1.014 Codex Iuris Canonici). Si la
ley nacional del marido hubiese cambiado entre el mo
mento del acontecimiento constitutivo de la causa de se
paracin o de divorcio (p. ej., el adulterio) y el de la litis-
pendencia, se acumula a las leyes antes mencionadas la ley
nacional del marido en el momento del acaecimiento cr
tico. Esta norma es el resultado del favor matrimonii
(can. T.014 Codex Iuris Canonici) y de la prohibicin
<li*l fraude a la ley. Contratos de separacin, admitidos por
icmplo en California, Nevada, Ohio, Pennsylvana, New
Mfxico, etc., infringiran el orden pblico espaol (art. 11,
p.u rafo 3.0, C. c . ) .
Ahora bien, el divorcio, en cuanto disuelve el vnculo,
"limito el orden pblico espaol. Por ello, ningn tribu-
11.*1 * .paol pronunciar el divorcio vincular; tampoco se
h>tnnm<*r.\ en Espaa una sentencia extranjera de divorcio
(l I n r| caso Garca-Fuentes, revoc !a Cour dAppel. (S. 9-I-1943)
li <<mi in 1.1 li l Tribunal Civil de la Seine (Sirey, 1943-II-29) que haba
<lnliii.nl.> Incompetentes los tribunales civiles franceses para separar un ma-
....................(inico y civil espaol, con el argumento que en tal supuesto no
l i lxi.i HHii mu i .iiitoridad competente en Francia.
---- 22
(
/
Si echamos una ojeada al Derecho comparado adver
timos, en primer lugar, una gran diversidad respecto a la
autoridad competente para pronunciar la separacin o el
divorcio. La mayor parte de los pases confan esta mi
sin a sus tribunales; pero muchos la delegan en tribuna
les eclesisticos (antes Polonia, Yugoeslavia, Lituania) ;
otros, en autoridades legislativas o administrativas (Dina
marca, Noruega, etc.). En segundo lugar, en cuanto al De
recho aplicable, la mayor parte de los pases europeos y de
la Amrica latina aplican la ley nacional del marido o de
los cnyuges. Grecia p. ej. (art. 16 C. c. de 23-II-1946)
aplica la ltima ley nacional comn anterior a la deman
da y, en su defecto, la del marido el da de la celebracin
del matrimonio. No obstante, los pases que admiten el
divorcio suelen dar facilidades a sus mujeres que se casaron
con nacionales de Estados hostiles al divorcio de recuperar
su nacionalidad prenupcial y de divorciarse en su patria.
As ocurri en Francia en el clebre caso Ferrari (Dalloz
Pr., 1922, I, 1 37 ) . Alemania di a este fin una ley el
24 de enero de 1935 que se suele denominar Frauenschei-
dungsgesetz (ley del divorcio de la mujer). Otros pases
aplican la ley del domicilio o la lex fori , que casi siem
pre coinciden. As ocurre en Rusia, Estonia, Letonia, Aus
tria, Grecia, Dinamarca, Noruega, Chile, Ecuador y Uru
guay. Tambin Inglaterra y los Estados Unidos siguen el
sistema de la lex fori .
d) C o n v e n i o d e L a H a y a
Convenio de La Haya del 12 de junio de 1902: Est
en vigor para Italia, Luxemburgo, Holanda, Polonia, Por
tugal, Rumania y Hungra. Suiza lo denunci en 1929,
y Alemania y Suecia, en 1934. Se aplica al divorcio y a
c) D e r e c h o c o mp a r a d o
la separacin la ltima ley nacional comn de los cnyu
ges, contando desde el momento de entablar la demanda
de divorcio hacia atrs (arts. i, 8). La causa que se alega
como causa de separacin o de divorcio debe serlo, tam
bin, segn el Derecho nacional de los cnyuges en el mo
mento en que se realiz (art. 4) . A la ley (o a las leyes
indicadas) se acumula la lex fori , si sta as lo desea
(art. 1 ) . Los tribunales competentes son o los competen
tes segn la ley nacional o los que resultan competentes
con arreglo a la ley del domicilio (art. 5) . Los tribunales
del domicilio son siempre competentes para decretar me
didas provisionales (art. 6).
El Dahir de i. de junio de 1914 del Protectorado
Espaol sobre Marruecos aplica a la separacin de cuer
pos y al divorcio la ley nacional de los cnyuges.
6) Esponsales de futuro 0 )
Los esponsales de futuro no constituyen un contrato
segn la concepcin del Derecho francs, que, por tanto,
en el caso de un incumplimiento de la promesa slo con
cede indemnizacin en virtud de la responsabilidad delic-
tual (art. 1.382 C. c. francs). Alemania, Suiza e Ingla
terra, en cambio, conciben los esponsales de futuro como
un contrato del Derecho de familia.
Espaa comparte esta ltima tesis. Los esponsales de
I uCuro se hallan enmarcados en el Derecho matrimonial
(.iris. 43, 44 ); y el giro del art. 43 de que los mismos
"no producen obligacin de contraer matrimonio no po-
este sentido literal, sino el de atribuir a dicha obliga
(*) Vase para el Derecho cannico: ELOY MONTERO, El matrimonio y
hit nfiiAii. matrimoniales, 4.a edicin, Madrid, 1945, nmeros 35 a 4 5 . -
I i. n.li.i comparado: SCHNITZER, 1. c., pgs. 320 a 323. RAAPE, 1. c., 26,
HhImu 1.7 a 1 71 ; FRANKENSTEIN, 1. c., III, 51. LASALA LLANAS,
1 . .iii> <u. <50: C on de Luque, i. c.. tomo II, pgs. 61, 62: t r a s d e
Mii (./ni/i. nfiirfl), pg. 1 24.
---- 227 ----
cin el carcter de un deber natural y el de negarle al co
rrespondiente derecho natural la accionabilidad (L) confor
me resulta de la segunda parte de la disposicin citada:
Ningn Tribunal admitir demanda en que se pretenda su
cumplimiento. Si en el problema de calificacin proce
diera, por ende, la aplicacin de la doctrina de la lex
civilis fori , habramos de acudir a las normas de coli
sin sobre contratos del Derecho de familia.
Si se tratase de esponsales de futuro entre catlicos,
hay que aplicar, en analoga al art. 75 C. c., el Derecho
cannico (can. 1 . 0 1 7 ) . Si, en cambio, ambos contrayentes
no fuesen catlicos, se aplica a la forma de los esponsales
de futuro el art. 11 C. c., y a la capacidad, la ley nacio
nal de cada uno de los contrayentes, segn el art. 9 C. c.
A los efectos patrimoniales de los esponsales de fu
turo, sobre todo al deber de devolver los regalos, as como
a la obligacin de la parte culpable de indemnizar a la
parte abandonada, debe aplicarse el Derecho al que las par
tes se han sometido mediante posibles capitulaciones pre
nupciales. Si no hubiese tales capitulaciones, debe aplicar
se el Derecho nacional del futuro marido en el momento
de la celebracin de los esponsales de futuro, en analoga
a la reglamentacin patrimonial del matrimonio. Este De
recho se aplicar tambin a capacidades especiales de al
cance patrimonial. As, p. ej., podra la prometida de un
alemn celebrar con ste un contrato sucesorio (art. 29 Ley
alemana de 31 de julio de 1938).
A los efectos personales de los esponsales de futuro
debe aplicarse el Derecho mudadizo del futuro marido,
igualmente en analoga a la regulacin de similares pro
blemas en el Derecho matrimonial. El derecho de la no
via embarazada a pedir el matrimonio, que, p. ej., con
cede la Ley noruega de 1918, infringe el orden pblico
(1) Vase GREGORIO ORTEGA PARDO, La ruptura de esponsales en el
Derecho espaol vigente ( Revista General de Legislacin y Jurisprudencia ,
Ao 90, t. 177, junio 1945, pgs. 6 1 i a 6 3 3 ).
--- 228 ----
espaol (art. 11, pr. 3.0, y art. 43). El derecho a pedir
indemnizacin por injustificada resolucin de los esponsa
les de futuro pertenece al orden pblico alemn, su denega
cin al orden pblico holands (v. Melchior, 255 y
nota 3.").
Conde Luque (1. c.), en Espaa, y Raape (1. c.), en Alema
nia, aplican la ley que se aplica a los efectos de un contrato,
abogando el primero a favor de la ley del lugar de la celebra
cin de los esponsales, mientras que el segundo milita a favor
de la ley domiciliaria de la vctima. Una opinin que algunos
estiman operante, defendida, por ejemplo, por Schelling y Le-
wald, aplican la ley nacional del presunto culpable, limitando
Lewald su responsabilidad por la ley de la vctima.
II. Filiacin y patria potestad
La patria potestad es normalmente la consecuencia de
la filiacin. Conviene, por tanto, empezar con las normas
indirectas referentes a la filiacin y estudiar a continuacin
las reglas de colisin sobre la patria potestad.
1) Filiacin 0 )
Hay que distinguir entre la filiacin relacionada con
el matrimonio y la filiacin independiente del mismo. La
primera se llama tambin legtima, y la segunda, ilegti
ma. La filiacin legtima no tiene que tener lugar dentro
del matrimonio (ya que un hijo postumo puede ser leg-
timo) ; y, al revs, una filiacin ilegtima no ha de rea
(1) Derecho comparado: SCHNITZER, 1. c., pgs. 350 a 362: ALF.X-
ANDUR BERGMANN, Internationales Ehc-und Kindschaftsrecht, Berln, to-
nini i, 11, 1926 y t. III, 1928. Ra ap e , II, 29 a 32; S c h n i t z e r , 1. c,.
I I . pgs. 379 a 4.0 2 : WOLFF, 1. c., nmeros 359 a 386: GOODRICH, n
mero* 136 a 143. CONDE LUQUE, II, nmeros 97 a 1 1 1 : GESTOSO ACOS-
ia , pigs. 318 a 327: L a s a l a L l a n a s , arts. 72 a 78, 81 a 89; T r a s
i ' l I M S, Judicatura, tema X I V : Notaras; tema V I I; D. I. Pr., 1940, n-
mrro 146 a 1 5 0 : BARCIA TRELLES, temas VIII y IX; ARJONA, pgi-
1 i 126 a 136.
---- 229 ----
----- 230
lizarse fuera del mismo (pinsese, p. ej., en los hijos adul
terinos de mujer casada). Ambas filiaciones son reales, en
oposicin a filiaciones ficticias como la adopcin.
a) F i l i a c i n l e g t i m a
Si el hijo de una mujer casada (o de una mujer que
estaba casada) es o no es hijo legtimo (lo que quiere de
cir: atribuble al matrimonio), ha de regirse por el Dere
cho nacional del marido de la madre en el momento del
nacimiento del hijo o, si el matrimonio se disolva con
anterioridad al nacimiento, en el momento de su disolu
cin. La aplicacin de la ley del marido es lgica, puesto
que se trata de relacionar con l a un hijo, implicando la
patria potestad principalmente deberes para el padre y de
rechos para el hijo. La interpretacin de la ley personal
como ley nacional se sigue del art. 9. La determinacin
temporal, finalmente, se explica porque entre los dos mo
mentos razonables, el de la concepcin y el del nacimien
to, es prcticamente preferible el ltimo por las dificulta
des de fijar exactamente el primero.
La mencionada ley determina, por tanto, los plazos
despus de los cuales (a partir de la celebracin del matri
monio) o dentro de los cuales (a partir de la disolucin
del mismo) el hijo ha de nacer para ser considerado como
legtimo. El hijo de la mujer de un alemn es, por ende,
legtimo si nace dentro de trescientos dos das a partir de
la disolucin del matrimonio (art. 1.593 C. c. alemn),
aunque el plazo espaol abarca slo trescientos das (ar
tculo 108 C. c.). La misma ley disciplina el derecho del
marido a impugnar la legitimidad del hijo de su mujer.
El art. 108, pr. 2.0 C. c. no pertenece al orden pblico,
ya que el can. 1 . 1 1 5 , pr. i. Codex Iuris Canonici es
mucho ms benigno con el marido que el Derecho espaol
al declarar: Pater est quem iustae nuptiae demonstrant,
nisi evidentibus argumentis contrarium probetur . Un ma
rido alemn podra, por ello, demostrar que las circuns
tancias demuestran evidentemente la imposibilidad de que
l ha concebido al hijo (art. 1.591, parte segunda C. c. ale
mn) ; y no le hara falta probar la imposibilidad fsica
de tener acceso con su mujer (art. 108, pr. 2.0C. c.) (x) .
El Derecho nacional del marido determina tambin el de
recho del hijo a impugnar su condicin de hijo legtimo,
as como su derecho a exigir una sentencia declarativa que
corrobore esta condicin.
b ) H i j o s i l e g t i m o s
Todos los hijos que no son legtimos con arreglo a las
reglas antes sentadas, son hijos ilegtimos. Dentro de los
hijos ilegtimos cuya condicin jurdica, en el orden p
blico espaol, es inferior a la de los hijos legtimos, dis-
lingue el Derecho civil espaol entre hijos ilegtimos cuya
condicin no es susceptible de un mejoramiento y aque
llos cuya condicin puede ser mejorada. Estos ltimos se
llaman naturales y son, segn el C. c. (art. 109, prra
fo 2.), aquellos nacidos fuera del matrimonio de padres
que al tiempo de la concepcin de aqullos pudieron ca-
N.trsi" sin dispensa o con ella . La distincin arraiga, por
consiguiente, en consideraciones morales y psicolgicas. Se
(liiiere impregnar a ciertos hijos una seal infamante
Ini' recuerde las relaciones ilcitas de sus padres; y se es-
!>1 a la vez, que el pensamiento en estas consecuencias
1dr e n. u a posibles delincuentes antes de perpetrar este
Idito. Por ende, dicha distincin pertenece al orden p-
llno espaol. Pero la definicin de los hijos naturales,
il.id.i por el C. c., debe ser mitigada por el Codex Iuris
1.tnonici, que considera como hijos legitmables por sub-
11icntc matrimonio (y, por tanto, como hijos naturales)
I Indos .uiuellos cuyos padres podran haberse casado en
" 11*111i i*1 momento entre la concepcin y el nacimiento
(* I A11 108, 2.0 C. c. no pertenece al Derecho procesal.
IW MM u i i d i y HUmofu del Derecho i nterna c iona l privado. Tomo II
(can. 1 . 1 1 6 ) . Si, por tanto, una mujer casada alemana
tuviese, p. ej., relaciones ilcitas de las cuales se quedara
embarazada, dando a luz despus de la muerte de su ma
rido, puede legitimar al hijo adulterino si se casa con pos
terioridad con su amante (l ) .
a') Hijos ilegtimos no naturales.
Las relaciones entre el hijo ilegtimo no natural y sus
padres se regulan por la ley nacional de la madre en el
momento de nacer el hijo. Esta regla se explica por las
siguientes razones: En virtud del art. 9 se aplica a todas
las cuestiones de familia el Derecho nacional. Como el
padre de un hijo ilegtimo no natural es, las ms de las
veces, desconocido e inasequible por la prohibicin de en
tablar demanda contra l (v. art. 141 C. c.), nos quedan
slo para escoger las leyes nacionales de la madre y del
hijo. Como la nacionalidad del hijo depende de la de su
madre, al menos en los pases con ius sanguinis , a los
cuales pertenece Espaa, hay que acudir a la ley nacional
de la madre. Por el otro lado, se abren los tribunales es
paoles siempre a una accin que investigue la materni
dad (arts. 140 y 141 C. c.). Finalmente, debemos ate
nernos a la ley nacional de la madre en el momento de
nacer el hijo, ya que no se trata de la patria potestad (so
metida a la ley nacional mudadiza del titular de la mis
ma) , sino de determinados derechos y deberes dimanantes
de la concepcin y del parto.
La mencionada ley regula, pues, los derechos y debe
res que el hijo tiene para con su madre y su padre, sobre
todo derecho a investigar la paternidad, alimentos, etc. La
investigacin de la paternidad se rige por el Derecho es-
(!) Los arts. 251, 252 C. c. italiano moderno, en cambio, que admi
ten en ciertos casos el reconocimiento de hijos incestuosos y adulterinos,
ofrecen dudas ms serias. No obstante, slo el art. 252 infringe el orden
pblico, puesto que slo l descarta el punto de vista de la culpabilidad
moral.
paol, no por ser de orden pblico, sino por ser conce
bida como problema procesal (art. 141 C. c.). P r el l
se admite la investigacin de la paternidad slo en los dos
casos del art. 140 C. c. La competencia radica en los tri
bunales del domicilio del demandado (arts. 51, 70, 64,
nmero 1 L. E. c.). Los derechos sucesorios se rigen por
su propia ley (art. 10, pr. 2.0 C. c.).
b ) Hijos ilegtimos naturales.
Hay que distinguir entre el hijo natural sin mejorar
y el hijo natural favorecido. En este ltimo supuesto con
viene clasificar las diferentes clases de mejoramiento en or
den creciente al privilegio que producen.
a") Hi j o natural no favorecido.
Prcticamente, se trata del caso de los expsitos entre
cuyos padres (y ello se presume a falta de prueba con
traria) no haba impedimento matrimonial dirimente en
t u.ilquier momento entre la concepcin y el nacimiento.
A estos hijos hay que aplicar su ley nacional, que es a la
ve/, la ley con arreglo a la cual se ha constituido la tutela.
I al ley suele ser la ley donde se les ha encontrado (v., por
ejemplo, respecto a la tutela, el art. 212 C. c. esp.). Esta
ley regular los derechos y deberes de los expsitos, sobre
lodo tambin el fin de la tutela.
b ) Hijo natural favorecido por reconocimiento.
El reconocimiento voluntario del padre se rige por su
ley nacional en el momento del reconocimiento, tanto en
l<> que se refiere a la capacidad de reconocer como a los
lirios del reconocimiento (*). Anloga regla se aplica al
( ' ) Si el Derecho nacional de la persona que reconoce, desconoce la ins-
niihin jurdica del reconocimiento como, por ejemplo, el derecho alemn
" i im'.Ii', su reconocimiento no sera, por ejemplo, una legitimacin per
..... ..... 111 m principis nula por faltarle la autorizacin del Jefe del Estado
| i i u v n I a en el 1.723 C. c. alemn, no siendo ninguna legitimacin (ni
mili, ni vlida), sino que sera un reconocimiento a los efectos del Derecho
* t | i i i l i u | . respecto al que el alemn se habra sometido al Derecho espaol en
233
reconocimiento voluntario de la madre. Estas reglas se de
ducen del art. 9 C. c. y del hecho de que la persona que
reconoce es la que asume obligaciones. Una sentencia del
T r. S. del 16 de octubre de 1906 aplica esta doctrina al
reconocimiento en el Derecho interregional. A la forma
del reconocimiento se aplica la lex loci , siempre que no
infrinja el orden pblico (art. 11 C. c.). Algunos autores
(por ejemplo, Lasala Llanas, p. 3 1 ) consideran la forma
solemne del reconocimiento en el Derecho espaol (ar
tculo 131 C. c.) como problema de capacidad y some
ten, por eso, a ella a todos los espaoles, aunque reco
nozcan hijos naturales en el extranjero. Una sentencia
del T r. S. del 14 de junio de 1927 no es contraria (pero
tampoco adaptada) a esta opinin, al pedir que el docu
mento donde consta el reconocimiento rena las condi
ciones de documento pblico con arreglo a la lex loci
extranjera, porque una cosa es exigir un documento p
blico en virtud del art. 131 C. c. (que es lo que aquella
doctrina mantiene) y otra muy distinta es definir el con
cepto de documento pblico segn el Derecho espaol o
el Derecho local. En este ltimo aspecto o sea en el re
ferente a los requisitos formales del testamento, acta de
nacimiento o documento pblico procede desde luego
la aplicacin de la ley local. La ley nacional de la persona
que reconoce, regula los efectos del reconocimiento (ali
mentos, apellidos, etc.). En cuanto a los derechos suce
sorios, empero, cabe aplicar la ley que rige las sucesiones
(art. 10, pr. 2.0C. c . ) .
Respecto al reconocimiento forzoso (la llamada inves
tigacin de la paternidad) del padre, Espaa pertenece a
los pases que, siguiendo al C. c. francs, restringen la in
vestigacin de manera rigurosa (*). Esta restriccin no per-
virtud del principio de la autonoma (en este sentido la sentencia francesa
del Tribunal Grasse del 3 de mayo de 1926 en Clunet' , 1928, pgina
1.022).
(!) Gomo en Catalua se admite la investigacin de la paternidad, su
limitacin no constituye orden pblico autntico.
234
tenece al orden pblico (art. 1 1 ) . Por ello sera errneo
suponer que el art. 135 pertenezca al orden pblico; y
tampoco forma parte del mismo la idea restrictiva. As,
por ejemplo, no hay inconveniente alguno en aplicar el ar
tculo 269 nuevo C. c. italiano contra un presunto padre
italiano que permite la investigacin, si la madre y el pre
sunto padre han convivido notoriamente en el tiempo de
la concepcin. Pero la idea restrictiva implica una garanta
mnima que igualmente pertenece al orden pblico: as se
puede obligar a un padre ingls al reconocimiento segn
el art. 135, n. 2.0 C. c., aunque el Derecho ingls ignora
tal proceder (S. T r. S. 2-II-1948: Ezcurdia v. Kitekin).
lin cuanto a la investigacin de la maternidad, en cam
bio, rige el sistema de la libre bsqueda de la misma (ar
tculo 136, nmero 2.0 C. c.) y ste pertenece realmente
al orden pblico espaol. Las sentencias extranjeras con
denatorias de padres o madres espaoles se ejecutarn y
reconocern en Espaa si se adaptan a las reglas expues
tas (art. 954, nmero 3 L. E. c.). La jurisdiccin espa
ola no es la nica competente por anloga razn por la
que no lo es en materia de separacin. El C. c. griego de
M II 1<>46 regula las relaciones entre la madre y el hijo
natural por la ltima ley nacional comn y, en su defecto,
por la de la madre al nacer el hijo (art. 19) ; las relaciones
mi ir el padre y el hijo natural se rigen siempre por la ley
naiioiul del padre al nacer el hijo (art. 20) ; las relaciones
nlie los padres naturales, por ltimo, estn sometidas a
la Iy nacional di* la madre al nacer el hijo (art. 2 1 ) .
1 ") II11o twititiil laoorccido por concesin del Jefe
1/* limado^),
I unltun me modo de mejorar tan condiciones de un
li(|ii miluitl 1I^jm |>01 la ley nacional de la persona que
' l ^ tliIftMiu|i4 tli I4 11<y 11 |i>nir ilc In* I )rrfch<M Ci vi l es equi para ei
' ' !* Ui l >< \ ) l i l i ' * l||llm>iili 1*1*1 l onct i i n i tal al y por subs -
(iiliil * ai 11tu mili*
2 3 5
desea legitimar en cuanto a supuestos y efectos. La autori
dad espaola que es el Ministro de Justicia (arts. 49 a 53
del Reglamento de 7 de enero de 1901 sobre procedimien
to y rgimen del Ministerio de Gracia y Justicia) slo
concede esta legitimacin a espaoles (v. Lasala Llanas,
artculo 75) (x) y slo ella puede concedrsela. LJna con
cesin por autoridad extranjera conferida a un extranjero
es vlida en Espaa si no infringiese el orden pblico y
si es reconocida por la ley nacional del legitimante. No
importa que los hijos legitimados sean espaoles. De to
dos modos, las ideas directrices del art. 125 C. c. perte
necen al orden pblico, pero no ocurre lo mismo con su
texto. As, p. ej., debe reconocerse en Espaa la legitima
cin por concesin del Jefe de Estado italiano en virtud
del art. 284 del nuevo C. c., aunque ste no exige la im
posibilidad de una legitimacin por subsiguiente matri
monio, sino que se contenta con que haya un gravsimo
obstculo que se oponga a la misma. La forma de la le
gitimacin por concesin del Jefe de Estado se rige natu
ralmente por la ley de la autoridad que emite dicha con
cesin.
d ) Hi j o natural legitimado por subsiguiente matri
monio.
La legitimacin por subsiguiente matrimonio se regula
por la ley nacional del marido en el momento de casarse.
Ello se explica fcilmente, puesto que el marido es el que
contrae obligaciones en virtud de esta legitimacin. Sien
do el matrimonio consular, tambin puede serlo la legiti
macin.
c) F i l i a c i n f i c t i c i a
La filiacin legtima tanto como la filiacin ilegtima
son filiaciones reales, basadas en relaciones fisiolgicas rea-
(!) Alemania (D. 3 1 - V - 1 9 3 4 , art. 10) concede la legitimacin tambin
a solicitantes no alemanes.
2 3 6
les o presuntas. A ambas se opone la filiacin ficticia, que
es la constituida por la adopcin.
Habremos de distinguir los siguientes aspectos: A la
forma se debe aplicar la ley local (art. 11 C. c.). Pero si
el adoptando es espaol, hay que observar la forma del
artculo 178 C. c., que tiende a proteger al adoptando
nacional. Una adopcin de un espaol en forma alemana
sera, por ejemplo, nula, puesto que el juez municipal ale
mn slo examina la existencia de los requisitos legales
sin entrar en el examen de la conveniencia de la adopcin
para el adoptando. Respecto a la capacidad, se discute si
la de cada una de las partes se debe regir por su respectiva
ley nacional (as, p. ej., Weiss), o si se ha de aplicar el
Derecho de adoptante (as, p. ej., Conde Luque), que por
regla general acta desinteresadamente en aquel acto. La
primera solucin parece ms adecuada al espritu del ar
tculo 9 C. c. Los efectos de la adopcin, en cambio, de
ben, en efecto, regirse por la ley nacional del adoptante
en analoga a la reglamentacin de la patria potestad (l ) .
Pero, a diferencia del estado mudadizo del padre, el del
adoptante es invariablemente el del momento de la adop
cin, que es el que las partes han tenido en cuenta. La
autonoma de las partes puede slo actuar dentro de los
lmites de aquel Derecho, puesto que la adopcin no es
un contrato propiamente dicho, sino un acto del Derecho
de familia con base contractual. El problema sucesorio se
rige, como cuestin aparte, por el Derecho nacional del
1) Por todas estas razones una inglesa no poda realizar una adopcin
<n F.spaa antes del Adoption of Children Act" de 1926 (modificado por
i -i "Adoption q Children Regulation Act de 1939), porque antes de
.iquiila fecha Inglaterra desconoca la adopcin. La Resolucin del Tribunal
I onmico-Administrativo Central de 25 de marzo de 1947 (Revista Cr-
liwi de Derecho Inmobiliario, 1947, pg. 571) propone equivocadamente
l.t aplicacin del Derecho espaol en virtud del art. 27 C. c.. Pero esta dis
posicin no indica el Derecho aplicable a una relacin internacional, sino
|ur declara que si con arreglo a las normas de colisin resultara aplicable
I V i o h o extranjero y si ste atribuyera facultades a extranjeros, este hecho no
'iIihir c , en caso de duda, el orden pblico espaol.
237
238
causante, adoptante o adoptado, en virtud del art. 10,
prrafo 2 del C. c. El art. 174 C. c. pertenece al orden
pblico. La prohibicin de algunos Derechos extranjeros
de que alguien adopte a su propio hijo natural (p. ej., ar
tculo 293 C. c. italiano moderno) no infringe el orden
pblico, puesto que se basa en el loable deseo del legisla
dor extranjero de aumentar las legitimaciones de hijos na
turales por subsiguiente matrimonio.
El nuevo C. c. italiano (art. 20) precepta que las
relaciones entre progenitores e hijos se rigen por la ley
nacional del padre; pero si slo constara la persona de la
madre o slo la madre hubiese legitimado al hijo, la ley
nacional de la madre es la que rige dichas relaciones. Las
relaciones entre adoptante y adoptado se rigen por la ley
nacional del adoptante en el momento de la adopcin.
El Cdigo Bustamante estatuye en su art. 57 que son
reglas de orden pblico interno, debiendo aplicarse la ley
personal del hijo si fuere distinta a la del padre, las rela
tivas a presuncin de legitimidad y sus condiciones, las
que confieren el derecho al apellido y las que determinan
las pruebas de la filiacin y regulan la sucesin del hijo.
Segn el art. 58, tienen el mismo carcter, pero se aplica
la ley personal del padre, las que otorguen a los hijos le
gitimados derechos sucesorios. El art. 59 declara de orden
pblico internacional la regla que da al hijo el derecho a
alimentos. El art. 60 dice que la capacidad para legitimar
se rige por la ley personal del padre, y la capacidad para
ser legitimado, por la ley personal del hijo, requiriendo
la legitimacin la concurrencia de las condiciones exigidas
en ambas. Segn el art. 61, la prohibicin de legitimar
hijos no simplemente naturales es de orden pblico inter
nacional. El art. 62 dice que las consecuencias de la legi
timacin y la accin para impugnarla se someten a la ley
personal del hijo. El art. 63 establece que la investigacin
de la paternidad y de la maternidad y su prohibicin se
regulan por el derecho territorial. Con arreglo al art. 64,
239
dependen de la ley personal del hijo las reglas que sea
lan condiciones al reconocimiento, obligan a hacerlo en
ciertos casos, establecen las acciones a ese efecto, conceden
0 niegan el apellido y sealan causas de nulidad. En vir
tud del art. 65, se subordinan a la ley personal del padre
los derechos sucesorios de los hijos ilegtimos, y a la per
sonal del hijo, los de los padres ilegtimos. Finalmente,
y segn el art. 66, la forma y circunstancias del recono
cimiento de los hijos ilegtimos se subordinan al derecho
territorial.
Segn el C. c. griego de 23-II-1946 los requisitos de
fondo de la adopcin se rigen por la ley nacional de cada
una de las partes; las relaciones entre adoptante y adoptado
se rigen, en cambio, por la ltima ley nacional comn y,
en su defecto, por la del adoptante el da de la adopcin
(artculo 23).
2) Patria potestad (x)
Respecto a la ley aplicable a la patria potestad, pue
den distinguirse varias teoras. La legislacin espaola no
cont i ene una disposicin en nuestra materia. Tampoco
exi sten resoluciones jurisprudenciales. Del art. 9 C. c.
puede sl o desprenderse que habremos de atenernos a la
ley naci onal de uno de los interesados, puesto que se trata,
poi un l ado, de un problema del Derecho de familia; y
di cho art cul o se exti ende, por el otro lado, tanto a los
1 .palile^ (mo .1 Ion ext ranj eros. Por tanto, no tiene ca
bi da en el l)eieil<> cnpaol la teor a ant i cuada, con arre-
yi n ,1 la ni al la pal na potestad se rige por la ley domi ci
l i ada 1I1I padn al nacn el hi j o. Tambi n es i nadmi si bl e
I * ) M n ' l l . . . . . . . . l l l |'4Htl o ' I M I NI I . MI , I. 11A v( m. n o .1 n i - Nuss-
*1 " F i' >' a 1 1ini 1 n 11, \ MM rt t u J ; Woi l*P, nmeros 366
* | <" I iil'HI I IM.HII I I HfUnvioa l i n .1 i m, CiSI'OSO A C OS T A , pgi-
h* I 1 W 4 M I M|il II ( Ni i l ml t i ) , Ir I I I , t VI I . I R A S D R BUS , ( Judi cat ura) ,
mu* i \ 1 y 1 1 1 1 ti iii*ii I t u m v lUuUtnn1. n-m. VI I I : B a r c i a T r e -
I I HH, I ki i m VI I I .
la tesis de Jos Ramn Ore (Notaras, p. 52), que pro
pone aplicar la ley del domicilio conyugal, tesis sta de la
que Ore supone que es la de Savigny. La duda consiste,
ms bien, en decidir si ha de aplicarse la ley nacional del
hijo o la ley nacional del padre. A favor de la ley nacio
nal del hijo se declara Rafael Conde y Luque (II, ps. 174,
1 7 5 ) . La mayor parte de los autores escogen, en cambio,
la ley nacional del supuesto titular de la patria potestad
(Gestoso y Acosta, p. 319; Lasala Llanas, p. 156, ar
tculo 82; Werner Goldschmidt, El Registro Civil de Es
paa y los extranjeros, Madrid, Lex, 1936, p. 122, y
Cuestiones varias de Derecho Internacional Privado, Ma
drid, 1946, p. 54). Esta ltima doctrina es la acertada.
En efecto, la solucin del problema no depende de si un
Derecho concibe la patria potestad como una facultad
egosta del padre o como un deber suyo cuyo beneficiario
es el hijo. Todos los Derechos lo conciben ms bien como
una funcin familiar, haz a la vez de derechos y deberes.
Inclusive el Derecho romano estaba lejos de considerar la
patria potestad exclusivamente como un ciego poder egos
ta (Ihering, El espritu del Derecho romano, trad. esp. por
Enrique Prncipe y Satorres, 5.a tirada, Madrid, Bailly
Bailliere, tomo II, p. 1 5 7 ) . El verdadero problema con
siste en saber si un Derecho parte de la unidad de la fa
milia o si admite su desunin. En este orden de ideas no
cabe duda que el Derecho espaol adopta el principio de
la unidad de la familia, como lo demuestran los arts. 18,
prrafo i., y 22, pr. i. C. c., as como el art. 22 del
Fuero de los Espaoles de 18 de julio de 1945. As se
comprende que el Congreso Jurdico de Barcelona de 1888
establece en su art. 6, respecto a la patria potestad, que
sta debe regularse por la ley de la nacionalidad a que per
tenezca el jefe de familia (disposicin citada por Vctor
N. Romero del Prado, El D. I. Pr. en el C. c. argentino
y en el Anteproyecto del Dr. Juan A. Bibiloni, Argen
tina, 1935, p. 338). Realmente, slo la aplicacin de la
---- 240
ley nacional del supuesto titular de la patria potestad ga
rantiza la unidad de familia, ya que los diferentes hijos
pueden ostentar diversas nacionalidades. Adems, en to
dos aquellos casos en los cuales la nacionalidad del hijo
se basase en el ius sanguinis , nos conduce la teora mo
dernista, que desea aplicar la ley personal del hijo, a un
crculo vicioso, ya que el hijo posee la misma nacionali
dad que el titular de la patria potestad, por lo cual he
mos de saber previamente quin la ejerce, antes de poder
determinar la nacionalidad del hijo (vase Werner Gold-
schmidt, 1. c.). Finalmente, sea mencionado que tanto en
Francia (vase citas en Frankenstein, IV, Basilea, 1935
pgina 28, nota 4.a) como en Italia (Pascual Fiore, De
recho I. Pr., trad. esp. por Garca Moreno, Madrid, Gn-
gora, 1878, tomo I, p. 258), la opinin dominante es
coge la ley nacional del supuesto titular de la patria po
testad, extremo interesante, ya que el Derecho espaol se
inspira en ambos ordenamientos jurdicos.
a) El Derecho nacional mudadizo del supuesto titu-
lar de la patria potestad regula, por tanto, las relaciones
personales y patrimoniales paternofiliales.
Desde luego, y en virtud del orden pblico, los padres
estn obl i gados a alimentar, educar e instruir a sus hijos
(. H l enl o 2} Fuero de los Espaoles). Pero en esta materia
ocurre como siempre en la parte iusnaturalista del orden
pbl i co: sl o el principio general forma parte del mismo.
P01 lo dems, queda aplicable el Derecho extranjero que
en detalles puede di f eri r del Derecho civil espaol. Por
' lio l.ido, I.tv que tener en cuenta que en muchos Esta
do* el de|te 1 de .iMNtencia .1 las escuelas pblicas pertenece
d 1>eiei l io Pbl i co y se apli ca, por consi gui ente, a cuan
lot) l i al i l en el I ci mI omo di aquel l os l i st ados 0) .
*' l ' - ' i " 1 I* i nul i t i l ti. I. |>01 Im pntMl ad di* tri bui r nombres al
IiI|m l oy i|ti ihih mi o h itlii mi 111 Imi*< l uj oi , l.i di sti nci n entre catl i cos
1 11** m I'MIi m i o 1i >i >m i i In* 110111 o i. i ii.i lid catl i cos de cual qui er na-
>Imi h Ii i Ui ) m liinh^MH mi * mh i i i Ihmi ili'l inl oi . i l Romano (O. 18 de ma yo
--- 2 4 1 ---
El nuevo C. c. italiano (art. 319) permite, por ejemplo, al
titular de la patria potestad que le coloque al hijo en un esta
blecimiento de correccin con la autorizacin del presidente del
tribunal. El C. c. espaol, en cambio (art. 156, prrafo segun
do) , se contenta con la orden del titular de la patria potestad
provista del Visto Bueno del juez municipal, con tal que la
detencin no exceda de un mes. Pues, frente a un padre italiano
el juez municipal espaol podra denegar la autorizacin, si
bien slo se tratase de una orden por una. duracin de un mes.
b) Las relaciones patrimoniales se rigen igualmente
por la ley nacional mudadiza del titular de la patria po
testad. He aqu una diferencia con las relaciones patrimo
niales en el matrimonio que se rigen con arreglo al prin
cipio de la inmutabilidad del rgimen por la ley nacional
del marido en el momento de contraer matrimonio. La
explicacin es sencilla, puesto que el matrimonio consti
tuye un contrato, mientras que la patria potestad no es
triba en esta base contractual. El padre ingls no disfru
tara, p. ej., en Espaa del usufructo legal, porque el
Derecho ingls no atribuye tal usufructo al titular de la
patria potestad, aunque el hijo fuese espaol (art. 18, p
rrafo 2.0 C. c.) y los bienes estuviesen sitos en Espaa.
El rgimen patrimonial es, por lo dems, unitario, es de- ^
cir, una sola ley se aplica a todos los bienes filiales, don
dequiera que estn situados. Este principio de la unidad
es el que informa el patrimonio relicto (art. 10, prra-
ro 2.0C. c.) y es el que la jurisprudencia ha introducido
en el patrimonio matrimonial (mediante oportuna inter
pretacin del art. 1.325 C. c . ) , por lo cual es lgico su
poner que regule asimismo el patrimonio filial.
---- 242 ---
de 19 3 8) . En segundo lugar interviene respecto a extranjeros no catlicos
el orden pblico que impide la imposicin de ciertos nombres (OO. 18 de
mayo de 1938 y 9 de febrero de 1939) como tambin, por ejemplo, los
de la legislacin hitleriana respecto a judos (Ley del 5 de enero de 1938
y Orden del 18 de agosto de 1938 en R. M. Bv. 19^38, nmero 35) a
no ser que fuesen voluntariamente elegidos por los interesados. Vase
NEUMEYER, Le nom des personnes en droit administratif, en Rev. de dr. int.
et de lgislation compare , 1939, pgs. 56 y ss.
V
c) Las causas de cancelacin de la patria potestad se
rigen tambin por la indicada ley. La ley nacional de cada
uno de los titulares de la patria potestad resuelve, pues, el
problema de si la muerte del titular extingue radicalmente
dicha potestad, de suerte que una tutela ser necesaria la
que naturalmente puede recaer sobre el otro titular de la
patria potestad (as art. 390 C. c. francs) o si este lti
mo absorbe la totalidad de la patria potestad (art. 154
C. c. esp.). Si la patria potestad en sentido estricto slo
recae sobre el padre (as C. c. austraco de 1 811, 1 4 7
y ss.), su muerte provoca una tutela que no correspon
der sin ms ni ms a la madre (C. c. austraco, 187,
198). La facultad del Estado de suspender el ejercicio de
la patria potestad o de privar de ella a los que no la ejer
zan dignamente, transfiriendo la guarda y educacin de
los menores a quienes por ley corresponda (art. 23 Fuero
de los Espaoles), pertenece al orden pblico como pauta
directriz legislativa. En cambio, no pertenecen al orden
pblico los detalles del art. 171 C. c. Por ello, se aplica
a un padre alemn el C. c. alemn, que, por una vertiente,
no permite que le priven de su patria potestad por tratar
al hijo con dureza excesiva (art. 1.680 C. c. alemn),
mientras que, por la otra, faculta al tribunal privar al
padre exclusivamente de la administracin del patrimonio
filial (art. 1.670 Gv c. alemn). El nuevo C. c. italiano
( art cul o 331) da al tribunal amplios poderes de privar al
ti t ul ar de la patri a potestad de la misma. Si las ulteriores
nupc i a s de la madre la pr i van (art. 1 7 2 C. c. esp.; artcu
l o i . f><)7 ( ' c. al emn) o no la pr i van (C. c. suizo, ar-
t c ul o j H >; .111 \ 40 nuevo ( ' . c. i tal i ano) de la patria
pot f Nl . ul , no i i gc i g u a l me nt e por el Derecho naci onal de
l.i i n, i )l n\ el que cu, ni el p.iN al que pertenece su actual
i i Mi i t l n i i i . ni i i ri n rl pri nci pi o le l.i uni dad de f ami l i a, I
I K n i h o i mt i o i l i l de ente l t i mo.
'i |i"i c (i iupln lin t mu /. hc i .is.t en segundas nupcias con
mi |miii<I I i liilrt i . uI . i .i l11 i i c r* l.i nacionalidad do su marido
243
(artculo 22 C. c.) y pierde, por ello, la patria potestad sobre
los hijos del primer matrimonio (art. 172 C. c . ) , aunque no
ocurriera as si fuese aplicable el Derecho suizo (art. 286 C. c.
suizo).
Tambin la recuperacin de la patria potestad por la
madre que enviudara por segunda vez se rige por la ley
nacional actual de la misma.
Si, por ejemplo, una espaola se casara por segunda vez con
un alemn, pierde la patria potestad (art. 1.697 C. c. alemn).
Si enviudara por segunda vez, no la recupera en virtud del De
recho alemn. Pero ella puede recuperar la nacionalidad espa
ola (art. 22, prrafo segundo, C. c. espaol) y una vez recu
perada aqulla, adquiere de nuevo la patria potestad con arreglo
al Derecho espaol.
S, segn la ley aplicable a la patria potestad, un me
nor careciese de titular de la misma, nos encontramos ante
la necesidad de organizar una tutela, aunque, segn la ley
aplicable a la tutela (y que es la ley nacional del menor),
la patria potestad no se hubiese extinguido, puesto que la
extincin de la patria potestad constituye, a los efectos de
la constitucin de la tutela, una cuestin previa que se rige
por su propia ley.
Si, por ejemplo, una suiza se casara en segundas nupcias con
un espaol, ella adquiere la nacionalidad espaola (art. 22 C. c.)
y pierde la patria potestad (art. 172). Los hijos del primer
matrimonio conservan la nacionalidad suiza, ya que el cambio
de nacionalidad de su madre no provoca anlogo cambio de su
propia nacionalidad, puesto que la madre, al cambiar de ciu
dadana, pierde la patria potestad. Como los menores se encuen-
-tran, pues, sin titular de patria potestad, urge organizar una
tutela en virtud del Derecho suizo. El Derecho suizo exige para
la constitucin de una tutela la falta de patria potestad (art. 368
Cdigo civil). Pero si sta falta o no falta es una cuestin pre
via que se rige por el estatuto de la patria potestad.
La causa de extincin de la patria potestad ms fre
cuente, no obstante, que es la llegada del menor a la ma
yora de edad (por transcurso de tiempo o por emancipa
cin en sentido lato), no se rige por la ley nacional del
titular de la patria potestad, sino por la ley nacional
del menor. En efecto, la llegada del menor a la mayora
de edad implica un aumento real de su capacidad y debe
por ello regularse por la ley por la cual dicha capacidad
se rige. La extincin de la patria potestad es slo un sub
producto" del aumento real de la capacidad del menor.
d) En la rbita del Derecho comparado pueden dis
tinguirse tres teoras: una anticuada, otra clsica y otra
modernista. La primera establece como aplicable la ley del
domicilio del padre al nacer el hijo. La segunda regula la
patria potestad por medio de la ley personal (la domicilia
ria o nacional, segn los sistemas) del titular de la misma.
La tercera, por fin, somete la patria potestad a la ley per
sonal del menor. La primera doctrina fu establecida por
vSavi gny ( Sistema del Derecho romano actual , t. VIII,
1849, en la traduccin francesa de Guenoux, Pars, 1860,
secci n 380, p. 3 3 4 ) . La tercera tesis fu estatuida en la
( edi fi caci n de Bustamante de 1 928 (art. 69) y en la Ley
fi nl andesa del 5 de diciembre de 1 929 (art. 1 9 ) . La in
mensa mayor a de las legislaciones se adhiere a la segunda
doct ri na (p. ej., Ley de introduccin al C. c. alemn, ar
ti cul o 1 9 ; C. c. japons, art. 20; C. c. de China, art. 1 5).
I I (' . c. gri ego de 23 - I I - 1 946 (art. 18) apl i ca la l t i ma
ley naci onal comn del padre (y despus de su muerte, de
la madre) y del hi jo, y, en su def ecto, la del padre al nacer
I hi jo o la de la madre al mor i r el padre.
I n cuant o al aspecto patri moni al , se enfrent an, como
iinupre respecto al probl ema del pat r i moni o como tal, la
Iroi i a europea de la uni dad y la tesii angl osaj ona del frac-
1i oi ui mi rul o, Mi ent i a* que la pri mera apl i ca a t odo el pa-
l i i nc t t i o I1I1.1I una v a ley, la Neyundi l i mi ta lal ley al
| M l i I 11 <i i h mu* lile y iplli a .1 I on i nmuebl e* la "l ex si tus".
* n |mi!ii -mmIh) no 111I1 ut .1 p, ej,, del usuf ruct o legal
''Im l.t Ii h 1 injilt'Ni (Ir nii hijo,
245
III. La sucesin C1)
1) El problema principal de esta materia estriba en
la concepcin misma de la institucin hereditaria. Lassalle
(Tratado sistemtico de los derechos adquiridos, traduc
cin francesa, Giard et Brire, Pars, t. II, 1904) ha in
vestigado esta materia con gran profundidad y distingue
entre la concepcin clsica romana y el enfoque de los
pueblos germnicos. En el ideario romano, la institucin
sucesoria expresa la inmortalidad terrenal de la voluntad
subjetiva. En este sentido dice Quintiliano (Declam., 308)
que no hay otro consuelo respecto a la muerte que la vo
luntad que la trasciende. Y ms impresionantes an son
las bellas palabras de Cicern (Tuscul. Quaest., I, c. 14),
que pregunta: Qu significan la procreacin de los hijos,
la propagacin del nombre mediante la adopcin, el otor
gamiento del testamento e inclusive los monumentos mor
tuorios y los elogios si no contemplsemos el futuro?
Siendo la herencia la perpetuacin de la voluntad subje
tiva, se comprende la libertad absoluta del testador, la
responsabilidad absoluta del heredero, la subsidiariedad de
la herencia abintestato que constituye la voluntad general
que entra en juego en defecto de una individualizacin en
voluntad particular, as como, por ltimo, la incompati-
(!) Derecho comparado: SCHNITZER, 1. c., ps. 362 a 382. RAAPE,
35. 36: S c h n i t z e r , pgs. 41 3 a 464, t. I I ; M a r t n W o l f f , nme
ros 539 a 585; GOODRICH, nmeros 160 a 1 7 3 ; NIBOYET, Trait de Dr.
I. Pr., t I V; SlREY, Pars, 1947, nmeros 1. 316 a 1. 381. CONDE LUQUE,
tomo II, nmeros 182 a 203: GESTOSO ACOSTA, pgs. 387 a 403; LASALA
LLANAS, arts. 1 27 a 156; TRAS DE Bes, Judicatura, pgs. 141 a 1 49; el
mismo. Notaras, pgs. 1 1 6 a 1 22; el mismo, D. I. Pr., 1940, nms. 183 a
205; el mismo, Conflictos de leyes en la sucesin testamentaria, en Estudios
dt Derecho sucesorio , Colegio Notarial de Barcelona, 1946, pgs. 233 a 268;
GESTOSO TUDELA, pgs. 122 a 129; ORE, Notaras, pgs. 1 o 1 a 107;
ARJONA, pgs. 1 37 y 1 51 ; BARCIA TRELLES, Registros, pgs. 126 a 134.
Derecho consular: JOS TORROBA, Derecho Consular (Madrid, Rivade-
neyra. 1027), pg. 436 y ss. y pg. 473 y s.
bilidad que media entre la voluntad individual expresada
y la suposicin de su identidad con la voluntad general
en defecto de tal expresin conforme plasma en el ada
gio: nemo pro parte testatus, pro parte intestatus de-
cedere potest . La doctrina germnica, en cambio, con
templa la herencia desde el punto de vista del reparto re
novado del patrimonio familiar. As se explica la exclu
sin o al menos la limitacin de las disposiciones de ltima
voluntad, as la regla de que el heredero no responda ul
tra vires hereditatis ; as tambin se comprende la distin
cin entre bienes races y muebles en relacin con la in
capacidad y la facultad del causante de disponer de ellos
"mortis causa , puesto que los primeros constituan la
substancia del patrimonio familiar, mientras que los se
gundos se consideraban como frutos del mismo.
Por influencia del Cristianismo, que con su concep
cin ultraterrenal de la inmortalidad desviaba el anhelo
ms fuerte del hombre del intento de satisfacerse en este
valle de lgrimas, no triunf la concepcin romana en su
lorma autntica, ni siquiera en la misma poca romana
postclsica. Por esta razn se coloca en todas partes la ley
por encima de la voluntad: y ello se expresa en el Dere
cho I. Pr. por el hecho de que la voluntad no constituye
I punto de conexin, sino que acta solamente dentro del
mbito del Derecho dispositivo llamado como aplicable
por otro punto de contacto, no importndonos en este lu-
y>.i todava cul funcione en tal concepto. Con ello que-
l.i ya dicho que entre las dos delaciones de la herencia
"delata hereditas intelligitur, quam quis possit adeun-
*I consequi (L. 151, de verb. sign., 50, 1 6 ) : la le-
V'iimu y la testamentaria, procede empezar con la expo-
Mcin de la sucesin abintestato. El C. c. (art. io, pr. 2.0)
\ ! Dahir (arts. 16, 17) escogen con certero instinto este
"iilrn expositivo.
Pero la derrota del ideario romano frente al enfoque
K* im.mico en lo que a la jerarqua entre ley y ltima vo-
I/. HUIcrnii y filosofa del Derecho internacional privado. Tomo II
2 4 7
luntad concierne, derrota exclusivamente debida a la in
tervencin del cristianismo, no significaba ya un triunfo
completo del sistema germnico. Ahora se enfrentan ms
bien una concepcin secularizada del Derecho romano y
la contemplacin germnica. La primera considera la su
cesin mortis causa como la prolongacin de la perso
nalidad del causante, tratndose de una personalidad fic
ticia reducida a la transmisin de la totalidad del patri
monio (Puchta, Pandekten, 5.* ed., 1850, $ 4 4 6 ) . La
concepcin germnica considera, en cambio, la herencia
como el reparto de los bienes relictos entre determinadas
personas. Esta oposicin de criterios se manifiesta en el
D. I. Pr. en la entre el sistema de la unidad y el sistema
del fraccionamiento. Con arreglo al primer sistema se apli
ca a la herencia en su totalidad una sola ley, sea la del
ltimo domicilio del causante (Suiza, Dinamarca, Norue
ga) , sea la de su ltima nacionalidad (Alemania, Espaa,
Italia, Pases Bajos, Polonia, Portugal, Suecia). Segn el
sistema del fraccionamiento, se aplica a cada bien relicto,
mueble o inmueble, la ley de su situacin. Este sistema es
poco frecuente; pero se encuentra, p. ej., en la Conven
cin de Montevideo (M. Entre ambos sistemas se introdu
ce una concepcin intermedia que aplica a los inmuebles
la ley de su situacin (teora del fraccionamiento), y a los
muebles, la ley personal del causante (teora de la unidad)
(Inglaterra, Estados Unidos, Francia, Blgica, Austria,
Hungra, Grecia, Rumania). Esta doctrina es llamada,
con frecuencia, igualmente teora del fraccionamiento
y ello ocurre con relativa razn, ya que muchos autores
sostienen, dentro de su esfera, que los muebles estn fic
ticiamente situados en el ltimo domicilio del causante,
(!) Tambin se encuentra en el aspecto tributario de la herencia por
pertenecer el Derecho tributario al Derecho Pblico y ser este ltimo terri
torial (art. 8, C. c.; art. 42, prrafo i., Ley de impuestos de Derechos
reales de 7 de noviembre de 1 947 ; art. x, prrafo 2.0, Reglamento de la
ltima ley; pero vase la excepcin en art. 3.0, prrafo 2.0 del Reglamento).
24 8
de suerte que se tratara as, en el fondo, de la autntica
doctrina del fraccionamiento. No obstante, y por motivos
de claridad, conviene denominar esta tesis concepcin
eclctica". Por lo dems, brese entre sus partidarios la
eterna contienda sobre si la ley personal, aplicable a los
muebles relictos, es la domiciliaria (pases anglosajones,
Francia 0) ) o si es la nacional (Austria, Grecia, Hun
gra, Rumania).
2) La sucesin abintestato se rige por la ltima ley
nacional del causante, dondequiera se encuentren los bie
nes relictos (art. io, pr. 2.0C. c.). El C. c. adopta, pues,
con una claridad expositiva poco comn en su articulado,
la tesis de la unidad de la herencia y la nacionalidad como
ley personal. El Dahir le sigue en ambos puntos (art. 16).
El tercer prrafo del art. 10 C. c. establece una excepcin
.il principio de unidad, al declarar que los vizcanos, aunque
residan en las villas, seguirn sometidos, en cuanto a los bienes
Im* posean en la tierra llana, a la ley XV, ttulo X X del Fuero
di* Vizcaya. Este precepto reproduce lo mandado en el Fuero,
M'^n el cual, los vecinos de villa que tuvieren bienes en la
(!) As qued establecido el criterio francs desde el caso Labedan:
I1! ciudadano espaol Jean Labedan haba vivido desde su infancia en Fran-
(1,1, donde haba fallecido en 193 1, sin haber adquirido jams una admis-
mmi domicile . En su testamento haba instituido heredera universal a su
mui *t , sin mencionar a su madre, que le sobreviva, murindose unos pocos
Wmn despus de su hijo. Su segundo hijo y heredero, Alfred Labedan, en-
1.tliln demanda pidiendo la anulacin del testamento de su hermano Jean,
liiviK.imlo el artculo 814 del C. c. esp. Dejando aparte el problema de los
inmuebles franceses que se regan desde luego por el Derecho francs, el
I iilmnnl de Bayona estim la demanda el 16 de enero de 1933. Pero la
' mil de Apelacin de Peau la revoc el 19 de marzo de 1934, puesto que
Im muebles relictos se rigen por el Derecho del domicilio del causante como
ti tlt luiicia de los mismos, existiendo el domicilio desde la Ley de 1927,
|'i|ii 10, aun para un extranjero en Francia con tal que se cumplan los
ini|timitos generales del domicilio francs, es decir con tal que tenga el ex-
IMil|rin su principal tablissement en Francia (v. el interesante artculo de
l liNM MlZGER. Las recientes variaciones del Derecho francs referentes a
hii iinifiiones de los extranjeros residentes en Francia sobre todo de los es-
|t.iHnlc>i in Revista Critica de Derecho Inmobiliario , 1942, pgs. 724 y
!|f iilrnlrm).
2 4 9
tierra llana, guarden el Fuero en disponer de ellos . Se critica
esta disposicin, tanto por su asistemtica colocacin, puesto
que formula una regla de Derecho interregional como excep
cin a una norma del D.I.Pr.; como por su contenido, pues se
inspira en el principio territorial, y echa por tierra el progresivo
principio de la unidad de la herencia. Estas consideraciones in
clinarn a las autoridades a darle una interpretacin restrictiva;
y en este sentido declara una Resolucin de la Direccin Gene
ral de los Registros y del Notariado de 4 de julio de 1911, que
el prrafo tercero del art. 10 C. c. slo debe aplicarse al caso
de que el propietario de los bienes sea vizcano y conserve legal
mente esa condicin (}).
La ltima ley nacional del causante se aplica, pues, al
orden de suceder (art. 10, pr. 2.0 C. c.; art. 16 Dahir),
igualmente a los grados sucesorios que no son sino sub-
conceptos de los rdenes de suceder. Idntica ley rige la
designacin de los herederos (art. 16 Dahir) y la cuanta
de los derechos sucesorios (art. 10, pr. 2.0 C. c.; art. 16
Dahir), la cual, segn declaracin del Presidente de la
Comisin en el Senado, es igual a la suma de sus condi
ciones.
Una sentencia del T . S. del 10 de febrero de 1926 corro
bora la doctrina legal en cuanto a los rdenes de suceder.
Hay que tener en cuenta la figura del reenvo que, a
pesar de ciertas dudas, debe estimarse valedera en el Dere
cho espaol (vase t. I, nm. 16, II, 1, b, b , c \ a) (2) .
( 1) Las sentencias del T r . S. de 18 de marzo de 1925 y de 20 de noviem
bre de 1928 tratan tambin de causantes vizcanos, si bien se cita algunas
veces y errneamente la primera en sentido diverso. Otra excepcin al prin
cipio de unidad la contuvo el Convenio hispano-ruso de 14-26 de junio de
1876, ratificado el 4-1 6 de septiembre del mismo ao (Gaceta del i . de oc
tubre de 18 7 6 ) , art. 10: a inmuebles de la herencia se aplica la lex rei sitae .
(2) Los tribunales ingleses han credo tener que llegar a la conclusin
contraria. La Chancery Divisin y la "Court of Appeal declaran en "Re
Duke o f Wellington, Glentanar v. Wellington and others (en All England
Law Reports", 1947, pg. 854) que Espaa no admite el reenvo La infor
macin de los tribunales ingleses era bastante completa y tuvo en cuenta la
jurisprudencia espaola as como parte de la doctrina.
----- 2 5 0 -----
25 1 ----
Tambin merece mencin, como siempre, la institu
cin del orden pblico. As, p. ej., infringira el orden
pblico espaol la equiparacin de hijos legtimos e hijos
ilegtimos, conforme existe, verbi gratia, en el Derecho so
vitico entre hijo legtimo y adulterino. Espaa descono
ce, en cambio, una proteccin especial de los herederos
espaoles similar al conocido droit de prlvement del
Derecho francs.
En virtud del art. 2 de la Ley francesa de 14 de julio
de 1819 los coherederos franceses pueden reclamar de los bie
nes relictos en Francia una porcin igual al valor de bienes re
lictos sitos en el extranjero de los cuales resulten excluidos por
la causa que sea con arreglo a las leyes o costumbres locales.
Una regla semejante se encuentra en el art. 10 del Decreto-ley
nmero 4.657 del 4 de septiembre de 1942 del Brasil.
:i) La sucesin testamentaria plantea asimismo numerosas
interrogantes
a) C a p a c i d a d d e l t e s t a d o r
Se rige por la ley nacional del testador en el momento
do testar. lista regla se deduce del art. 9 C. c. en cuanto
il pu n t o de conexin, ya que la capacidad de testar cons
t i t uy e un caso especial de la capacidad de negociar. En este
ni*nt i l l o aplica el Proyecto checoeslovaco ( 46) la ley na-
ei onal , el ( c. argentino (art. 3.645) el derecho domici-
l i . mo, i-1* l a mh i e n el nue v o C. c. italiano aplica la ley
n .-loii.il, r o u l mi u e desprenderse puede del art . 17, prra-
lo > No nliNi.mf* rhinI* una opinin que aplica a la ca-
|Mt iil.nl i|t trul at el e*l . i l ut o umesorio; as, sobre todo, la
! n i i rt i K i i m i m , en Al ni r i u . 11 hedi ile que el C. c. ale
mn o y!. mi i iii i 1,1 i i p. ui i l . i d le lesi.n n i otro lugar que
I di l u i l o i Ui (v | (i aiilveiiNtein, IV, 41 0; Raape, II.
1 1 ' I *ta h'<h miii'I ve el pr obl e ma de la det e r mi nac i n
i i i i i | " ' i il 1I1I puul i i di ( Omx i n nat ur a l me nt e a f a v o r de
l t ley i n. i*'ii l 111 1 1 mnt e nl o de mor i r el t est ador, ni ca
---- 2 5 2 ----
diferencia entre la primera y la segunda tesis en el supues
to de la concepcin unitaria de la herencia. Si se tratara
de un criterio de fraccionamiento, la capacidad se regu
lar por la ley de la situacin del bien relicto, como en
efecto lo establece el Tratado de Montevideo (art. 45).
Nuestra primera tesis, en cambio, tiene que fijarse en el
momento del otorgamiento de la disposicin de ltima
voluntad.
Lasala Llanas (p. 252, nota al art. 128) declara seguir la
segunda tesis; pero, en realidad, acumula las leyes del otorga
miento y de la muerte del testador. A favor de la primera tesis
milita la segunda disposicin transitoria del C. c. que somete
los testamentos otorgados con anterioridad al C. c. al Derecho
a la sazn vigente, as como el art. 664 C. c. que declara que
el testamento hecho antes de la enajenacin mental es vlido.
La capacidad de testar, una vez adquirida y ejercitada,
se conserva, pese a un posterior y, a este efecto, desfavora
ble cambio de nacionalidad. As, p. ej., conserva un espa
ol, que con quince aos otorga vlidamente un testa
mento (art. 663, nmero i. C. c.), la capacidad de tes
tar, si bien despus adquiriera la nacionalidad alemana,
y un alemn es incapaz de testar hasta cumplidos diecisis
aos ( i, pr. 2 Ley sobre el otorgamiento de testamen
tos y de contratos sucesorios del 31 de julio de 1938).
b) Forma
La forma testamentaria se rige, en principio, por las
reglas generales. Se aplica, por tanto, a eleccin del testa
dor, la ley local (art. 11, pr. i. C. c., confirmado en
el art. 732, prs. i. y 2 C. c.) o la ley espaola ante
los agentes diplomticos y consulares espaoles (art. 11,
prrafo 2.0C. c., desenvuelto por los arts. 734 a 736 C
digo civil) o quienes hagan sus veces (art. 716, pr. 2.0
Cdigo civil) (*).
0) Esta disposicin (art. 716, pr. 2.) se refire a todos los testa
mentos especiales disciplinados en la seccin sptima: arts. 716, prs. 1,
As, por ejemplo, ser vlido el testamento olgrafo de un
espaol hecho en Austria sin indicacin de fecha y lugar (578
Cdigo civil austraco) o hecho as en Alemania ( 2 1 , pr. 2.,
Ley alemana precitada de 1938) pese al art. 688, pr. 2.0, C. c.
espaol (*).
El art. 17 del Dahir se basa en particularidades del Protec
torado y no es susceptible de una aplicacin analgica respecto
a su primer prrafo, e indigno de la misma respecto a su estril
prrafo segundo.
La S. T. S. del 27 de mayo de 1913 (caso miss Elisabeth
Aun Munton v. Alejandro Sanmartn Burn) declara que el
testamento otorgado en Londres ante dos testigos por un sb
dito espaol que puede ejecutarse en Inglaterra, si all existieran
bienes, es, en cuanto afecta a su forma, eficaz en Espaa, segn
lo dispuesto en el prrafo 1 . del art. 11 C. c.
a ) Testamento olgrafo.
Respecto al testamento olgrafo de un espaol en el
extranjero, hay que tener en cuenta el art. 732 C. c., del
que resulta que un espaol puede en el extranjero escoger
entre la ley local, si la hubiere, y la ley espaola. Una
Resolucin de la Direccin General de los Registros y del
Notariado, de 22 de noviembre de 1916, declara vlido
el testamento de un espaol hecho en Francia en lengua
francesa.
Respecto al testamento olgrafo de un extranjero he-
cho en Espaa, habremos de tener en consideracin el ar-
ltnlo 688, pr. 4.0 C. c. No nos parece lcito deducir de
.1.1 disposicin la nulidad de un testamento olgrafo de
un espaol hecho en Espaa en lengua extranjera. Al con-
11.rio, la sana tendencia de mantener disposiciones de l-
!| 41 /'/ 730. Vase tambin Decreto del 25 de septiembre de 1941
Iti# lnl Mmenlos pblicos otorgados por espaoles que formen parte de
1 ionarias. Espaa no ratific, en cambio, el Cuarto Conve-
Nl* fl I* ''ttmul.i Conferencia de la Paz de La Haya del 18 de octubre de
1 ifH t tic motn que no est obligada por el art. i g . pr. 1. del Anexo
I I tl UttMI .
l'l i)tu' no se estime tales disposiciones contrarias al orden
l'iiltlim < l .Kiirino expuesto a dudas.
tima voluntad autnticas debe llevarnos a una aplicacin
analgica del mencionado precepto al caso citado, as como
al supuesto de un extranjero que teste en Espaa en una
lengua que no sea ni la suya ni el espaol. El C. c. argen
tino (art. 3.641) admite expresamente cualquier idioma.
b ) Testamento mancomunado (}).
Si se tratara de un testamento mancomunado de es
paoles de Derecho comn en el extranjero, nos encon
tramos con la prohibicin del art. 733 C. c.; si, en cam
bio, se tratara de aragoneses, sera aplicable el art. 17, p
rrafos 2.0 y 3.0 del Apndice al C. c., que autoriza a di
chos aforados a otorgar testamentos mancomunados en el
extranjero segn la ley local o ante los cnsules espaoles.
Los navarros disfrutan de anlogo privilegio (Lacarra,
Instituciones de Derecho civil navarro, t. II, 1932, p
gina 105).
Los extranjeros cuya legislacin nacional admita el
testamento mancomunado, pueden otorgarlo en Espaa.
Esta afirmacin no se expone a dudas en cuanto se refiere
al testamento mancomunado otorgado ante sus cnsules.
Tampoco existen dudas respecto al testamento mancomu
nado otorgado por extranjeros en Aragn, puesto que,
segn la importante sentencia del T r. S. del 13 de febrero
de 1920 (caso de Mara Lucrecia Lesma Bretn), pueden
los extranjeros servirse de las formas testamentarias fora-
les si en dichos territorios otorgasen los testamentos, tra
tndose en el caso de autos de una forma testamentaria
catalana. La sentencia es acertada, si bien su tesis debe ba
sarse en el art. 11, y no en el art. 27 C. c. Por ltimo,
inclusive en territorio de Derecho comn pueden los ex
tranjeros otorgar testamentos mancomunados, ya que el
(*) ROMERO DEL Pr a d o , Invalidez en nuestra Repblica de los tes
tamentos mancomunados o recprocos otorgados en pases extranjeros cu
yas leyes los admiten (en Revista del Notariado , nmeros 554-555, 1947.
Buenos Aires).
254
artculo i i , pr. i. contiene una regla facultativa, y la
compatibilidad del testamento mancomunado con el or
den pblico espaol se desprende de su licitud en Aragn
(artculo 1 7 del Apndice).
Pero aun aceptando el carcter obligatorio del art. 1 1 , p
rrafo i., C. c. debe admitirse el testamento mancomunado de
los extranjeros otorgados en el territorio espaol de Derecho
comn. En efecto, no se trata en el art. 669 C. c. de la prohi
bicin de una forma especial; tampoco se trata de una incapa
cidad especial. Se trata ms bien de la prohibicin de una ins
titucin (testamento mancomunado) en atencin a sus efectos
(irrevocabilidad despus de la muerte de uno de los testadores)
considerados como perjudiciales, en perfecta analoga, por ejem
plo, a la prohibicin de las capitulaciones postmatrimoniales
(artculo 1.320) en atencin a los efectos (si bien inversos) de
stas (revocabilidad del rgimen econmico inicial del matri
monio) . .
c ) Otros testamentos.
En aplicacin a la acertada doctrina establecida en la
citada S. T r. S. del 13 de febrero de 1920, hay que ad
mi t i r en Espaa testamentos otorgados por extranjeros en
los distintos territorios forales con arreglo a sus respecti
vas leyes. Pinsese, en Catalua, en el testamento ante el
pAnoco, el testamento de confianza, el testamento ad
*.tulI.111 ; en Barcelona mismo, en el testamento sacra
mental en Aiagn, en el tantas veces citado testamento
mancomunado. c| testamento por fiduciario, el testamen
ta mi l i-| 11,11i i k i i . en Navarra, en el testamento de her-
iih 11lili I 1 ii V l / i iy.i ni el testamento por comisario.
t > l MMI I ' Nl l Ml | i | I ^ ni NI ' ONl l |MN I I S I A MI N l A R l A
I I 'Mi< Mitin tli h i l hpnni i i n tic l t i ma v o l unt a d, as
......i........ un* 1|ii'l u Ii'mi *1 1egida poi la l t i ma l ey nac i o
nal I* I ti i Ui l ni I I .111 10, |Ai i , " ( \ 1. habl a expresa-
niriiit 1I1 I v .titile/ l u 1liiNfia tic sus di s posi ci ones " , y
I ait 1f t Ir I I >.11111 i i i rni i ona "l a c uot a de l i bre di sposi
2 5 5
cin, as como la validez intrnseca y los efectos jurdicos
de la disposicin testamentaria . El hecho de que la for
ma testamentaria se rige por una ley fijada temporalmen
te en el momento del otorgamiento del testamento, mien
tras que el contenido y efectos se rigen por la ley nacional
del testador en el momento de morir, se explica por lo
accesorio del elemento formal y lo esencial del contenido.
La anloga diferencia temporal entre el tratamiento de la
capacidad de testar y el del contenido y efectos se explica,
en cambio, por lo indeleble de la capacidad reconocida y
ejercitada, a diferencia de lo fugaz y esencialmente revo
cable de la reglamentacin voluntaria de la herencia.
La S. T r. S. del 7 de febrero de 1899 aplica al testa
mento de una aragonesa que haba dejado de serlo por
vivir veinte aos en Madrid, el Derecho comn.
Si el Derecho aplicable a la sucesin considera como
transmisin sucesoria lo que el Derecho del pas donde el
objeto se encuentra enfoca como sucesin singular, pre
valece el ltimo sobre el primero, en virtud del principio
de la eficacia. En el caso inverso, en cambio, prevalece el
estatuto sucesorio, puesto que el pas de la situacin no se
opondr al mismo.
Si un espaol lega a alguien una cosa sita en Alemania, el
Derecho alemn, hostil al legado ad vindicationem ( 2.174
Cdigo civil alemn) descarta el Derecho espaol que lo admite
(artculo 882 C. c . ) . Si, en cambio, un alemn lega a nlguien
una cosa sita en Espaa, el legatario adquiere slo conforme al
Derecho alemn un crdito contra el heredero a que le trans
mita su propiedad.
La libertad de testar es cercenada por el Derecho coac
tivo nacional del testador, as como por el orden pblico
del juez.
No va contra el orden pblico espaol una ley que, como,
por ejemplo, la inglesa, permita desheredar sin justa causa a los
descendientes, ya que el Derecho de Navarra (Cortes de Pam
plona de 1688) da a los padres idntica facultad, mermada
2 5 6
slo por la llamada legtima foral consistente en cinco suel
dos y una robada de tierra en los montes comunes . Tampoco
va contra el orden pblico una ley que, como, por ejemplo, la
alemana ( 2.303 C. c. alemn), considera al legitimario como
mero acreedor de la herencia, puesto que el Derecho cataln sos
tiene la misma tesis (S. T . S. 11 de diciembre de 1901).
Todos los problemas que no se encuadren en la cate
gora de capacidad o de forma testamentaria en el mo
mento del otorgamiento del testamento forman parte del
crculo de cuestiones comprendidas bajo la voz conteni
do del testamento , por lo cual se rigen por la ltima ley
nacional del causante.
Estas consideraciones tienen importancia prctica respecto
a los arts. 689 a 693 C. c. espaol. Dichas disposiciones regla
mentan la apertura del testamento olgrafo ante el juez de
primera instancia y su subsiguiente protocolizacin ante nota-
lio. Hn cuanto estos preceptos pertenecen a la materia conocida
como "Jurisdiccin voluntaria no se plantean problemas gra
ves, y.i que se trata de normas de Derecho Procesal (o Adminis-
tiativo) y de todos modos de Derecho Pblico que, segn el
.11 ttulo 8 C. c., es territorial: todos los testamentos olgrafos
qur no abren en Rspaa deben someterse a esas formalidades.
Ien>del <ni unte>de los .111 ulos citados y ele su interpretacin
iuiispiudenci.il resulta: 1 que un testamento olgrafo no pre
sentado .tI juey dentro de cinco aos despus de la muerte del
1aunante ternilla nulo por caduco; 2.0, (|ue los requisitos forma-
Ir* enem ialc*, del testamento olgrafo (firma, fecha, etc.) deben
rnlMl no pena de nulidad, en el momento de la presentacin
tli I ten!menlo 11 juez, mu 11ue mu amencia pudiera remediarse
i'"i li pmu Im (it <1ilii il o donimeiii.il) que dichos requisitos
liiiyrtii * o i n i iili 1 mi t i momento de l.i muerto del tentador. He
*1111 luid p 11I1. 111iiiil ni del I )ei et I111 *1viI enpanol. I n Italia
l*t idMii 11 .li lil <mti di t iiMii/lnn*'" 1lfI 1o de junio de 1 ^5 ;
>1 iiiii ' m1 iI -i l l m* un iihiillhi -i i'ki.i j uri ^pi udei ui a), Fran
U Al. mmiiU I-i i*i iimtMI i i Iimi di un U*nlamonto olgrafo,
4ll'lit I|l I MU'MIHll'l ||| I (illllll lil i tOftl,tilol, en poNlllle I II cual-
ipitM iiiMiiifiilM \ mi 111<111 111ilipilei 11111lio de prueba admit ido
'i I 1o (i- , l i Mi -l i i i / i i di ptoftonlai el lenta ment olgraf o
i" itni i 1 11 >ilidi I 1*1 meiii ion.tda* don lefias del Derecho
vil 111*n..I 11 'ti ,1p11111111m ol I Vt ei ho espaol fuere el
i ili l ii" ' Mi' lin i i k i mi mI del tritadoi Al testamento olgraf o
2 5 7
de un testador que fallece como italiano, francs o alemn, no
deben ser aplicadas dichas reglas. Se podra objetar, en primer
lugar, que no se trata de un problema de contenido, sino de
forma. Pero la regla locus regit actum" se aplica slo a las
formas que rodean el otorgamiento del testamento, no a las
solemnidades de su apertura post mortem , ya que su finali
dad es la de facilitar a los particulares la realizacin de nego
cios jurdicos atenindose a las formas locales asequibles a su
conocimiento y a su cumplimiento. En segundo lugar, se podra,
objetar el orden pblico espaol. Pero la segunda regla espaola
no pertenece, desde luego, al orden pblico, puesto que la Ley
espaola del 18 de octubre de 1941 (B. O. de 26 de octubre)
sobre la validez de la copia fotogrfica del testamento olgrafo
otorgado por Jos Antonio Primo de Rivera estatuye una ex
cepcin a ella. Tampoco forma parte del orden pblico el plazo
predusivo de cinco aos, si bien admito que esta cuestin es
ms dudosa. En efecto, un testamento notarial, presentado en
cualquier momento, sera siempre vlido, aunque fuese presen
tado mis tarde que cinco aos despus del fallecimiento del tes
tador, lo que podra ocurrir, si por cualquier causa El Regis
tro de ltimas voluntades no hubiese funcionado debidamente.
No obstante, la perturbacin de la seguridad del trfico jur
dico es igual en uno que en el otro caso. V. nota del autor
en R. C. D. I., 1940, ps. 363 a 365.
4) La incapacidad de heredar se rige por la ley nacio
nal del heredero en cuanto se basa en su falta de capacidad
jurdica, como, p. ej., ocurre en el art. 745 C. c. espaol.
Esta regla se deduce del art. 9 C. c. La indignidad de he
redar se regula, en cambio, por el estatuto sucesorio. Las
ideas fundamentales del art. 756 C. c. esp. pertenecen al
orden pblico, de guisa que, p. ej., el art. 463 C. c. ita
liano de 1942 resulta aplicable, si bien difiere en detalles
de la reglamentacin espaola, desconociendo, p. ej., los
supuestos contemplados en los nmeros i. y 5.0 del ar
tculo 756 C. c. esp. Tambin el contrato de renuncia a
la herencia celebrado entre un legitimario y el futuro cau
sante durante la vida de este ltimo, se rige, segn la doc
trina dominante, con arreglo al art. 10, pr. 2.0 C. c. es
paol.
258
I
As Frankenstein, IV, 1935, 378: Raape, II, 236; Schnit-
zer, II, 432; Wolff, 1945, p. 590 C1) . El Derecho espaol
prohbe tal renuncia (arts. 816, 655 C. c.) conforme lo hace
tambin el Derecho francs (art. 791 C. c. de 1804) y el Dere
cho italiano (C. c. de 1865, art. 954; C. c. de 1942, art. 458),
a diferencia, en cambio, del Derecho alemn que admite tal re
nuncia ( 2.346 C. c. alemn), lo que desde luego no infringe
el orden pblico espaol (arg. art. 970 C. c.).
La necesidad de que el heredero acepte la herencia para
adquirirla, se rige igualmente por la ley nacional del cau
sante. La adquisicin de la herencia ipso iure sin posi
bilidad de refutarla, conforme existe en determinados ca
sos en el Derecho chino y japons en atencin a la concep
cin religiosa de la familia, infringira el orden pblico
espaol. La capacidad de aceptar y de refutar la herencia
se regula, en cambio, por la ley nacional del posible here
dero. El heredero suizo de un causante espaol refuta v
lidamente la herencia teniendo veinte aos de edad. Esta
regla se deduce del art. 9 C. c. Respecto a la forma de
aceptacin y de refutacin, rigen las reglas generales (ar
tculo 11, prs. i. y 2.0 C. c.). La aceptacin de la he
rencia a beneficio de inventario puede realizarse en pas
extranjero ante el cnsul espaol (art. 1.012 C. c.). Esta
icgla no es obligatoria, como equivocadamente supone
I ras de Bes (1939, nmero 80), sino meramente facul-
tatva (as Lasala Llanas, art. 149, p. 279). Su finali
dad consiste en hacer posible esta aceptacin beneficiosa
de la herencia en un pas que desconozca dicha institu
cin, como, p. ej., el Derecho zarista al redactarse el C
digo civil espaol. Por esta razn hay que aplicar dicha
disposicin siempre que se trate de una herencia espaola
0 de un heredero espaol, suponiendo en este ltimo su
puesto o que la ley nacional del causante admita la acep-
1acin a beneficio de inventario o que su inadmisin in
11) Parece ms lgico aplicar el Derecho nacional del futuro legitimario,
im i i interesado en protegerlo.
259
frinja el orden pblico espaol, lo que ocurre si el here
dero espaol es por orden pblico legitimario en la he
rencia.
Si, segn el Derecho nacional del causante, ningn
heredero testamentario o legal (ligado al mismo por pa
rentesco o matrimonio) resulta llamado a la herencia, el
mismo estatuto sucesorio resolver en qu concepto se
apropiar el Estado de la herencia vacante. En algunas
legislaciones, como, p. ej., en la alemana, suiza, italiana
y espaola, el Estado se aduea de la herencia como un
autntico (si bien irregular) heredero; en otras, en cam
bio, como, p. ej., en el Derecho anglosajn y probable
mente tambin en el francs, el Estado adquiere la heren
cia vacante como ocupante, basndose su derecho de ocu
pacin en la soberana territorial. Si el Estado es conside
rado como heredero, tiene derecho a las herencias de sus
nacionales dondequiera que se encuentren, mientras que
no podr reclamar la herencia de extranjeros sita en su
territorio. Con arreglo a la concepcin del Estado como
ocupante de la herencia vacante, el Estado ocupar todas
las herencias vacantes sitas en su territorio, no importa la
nacionalidad del causante, mientras que no reclamar he
rencias sitas en el extranjero, si bien sus causantes hubie
sen sido nacionales. Prescindiendo de la calificacin del
brecho del Estado a la herencia vacante, hay que tener
en cuenta que un pas puede oponerse a que un Estado
extranjero adquiera en su territorio inmuebles, en cuyo
caso la herencia del Estado extranjero se vera obstaculi
zada por el orden pblico en su faceta proteccionista. En
cuanto a Espaa, hay que distinguir el problema del Es
tado extranjero en nuestro pas y el de la herencia de
Espaa en territorio extranjero. Respecto al primero, o
sea frente a un Estado extranjero que reclama bienes de
sus nacionales sitos en Espaa, hemos de examinar si este
Estado extranjero figura como heredero segn la ltima
ley nacional del causante (art. 10, pr. 2.0C. c.). Mante-
-- 26o --
ncmos, pues, en esta materia una calificacin segn la lex
causae. En caso afirmativo, no se opone a la sucesin de
un Estado extranjero regla de extranjera alguna.
Estos extremos se exponen a dudas. Chamorro Pinero (1. c.,
pgina 176) niega que un Estado extranjero pueda heredar
fincas espaolas. No obstante, no existe, por un lado, norma
que lo prohba (l ) ; por el otro lado, no se debe subestimar los
recursos legales mediante los cuales un pas puede defender sus
legtimos derechos de soberana territorial (expulsin de extran
jeros, expropiacin forzosa de inmuebles, etc.). Lo que se sepa
ile la jurisprudencia coincide con el texto. Vase la Resolucin
del Tribunal Econmico-Administrativo Central de 25 de
abril de 1944 ( Revista Crtica de Derecho Inmobiliario ,
1945, ps. 541 y 542, nmero de julio y agosto) : Fallecido el
10 de junio de 1941 un sbdito francs, se previno el abintes-
tato y acreditada la no existencia de parientes con derecho a
suceder, el cnsul francs solicit la declaracin de heredero a
favor del Estado francs, a lo que accedi el Juzgado en Reso
lucin del 10 de noviembre de 1942. No se sabe, si el Juzgado
calific el derecho del Estado francs segn la lex fori o si,
inclusive dentro de la rbita del Derecho francs, lo estim un
autntico derecho sucesorio (punto algo dudoso; v. literatura
en Frankenstein, t. IV, p. 405, nota 206). De todos modos,
demuestra esta Resolucin que un Estado extranjero puede he
redar bienes sitos en Espaa.
Respecto al segundo supuesto, o sea la herencia del
Estado espaol en pases extranjeros en cuanto a patri
monios relictos de espaoles, no cabe decir sino que Es
paa los reclama, conforme a su concepcin expresada en
los arts. 956 a 958 C. c. Naturalmente, Espaa no ten
dr xito en pases que aplican a la herencia la teora ra
dical del fraccionamiento o que califican segn la lex
lori , considerando el derecho del Estado sobre la he-
(1) El Decreto de 16 de febrero de 1932 no se refiere a la adquisicin
<li- inmuebles mortis causa. La prctica espaola se atiene al texto. As
poi ejemplo posea Suecia dos casas en Barcelona que le fueron legadas por
1111 particular y que tena inscritas en el Registro (TRAS GIR, Estudios,
nmero 344, nota 2.*, pg. 395). amn de la propiedad de las residen-
<'i.is diplomticas expresamente autorizada (arts. 3.0 nmero 4.0, 50 D,
I ey de los impuestos de Derechos reales de 7 de noviembre de 1 9 4 7 ) .
----- 2 6 I -----
rencia vacante como derecho de ocupacin, o que estiman
estatuto sucesorio la ltima ley domiciliaria si sta no atri
buyese a Espaa la herencia; finalmente, Espaa no ten
dr xito respecto a inmuebles en pases que aplican la
teora del fraccionamiento moderado.
Segn la Orden circular de la Presidencia del Consejo de
Ministros de 18 de julio de 1932 desempean los respectivos
Consulados de nuestra nacin en el pas de que se trate, las fa
cultades concedidas a los delegados de Hacienda para la adqui
sicin y distribucin de aquellos bienes por los RR. DD. de
5 de noviembre de 1918 (arts. 5 al 13) y de 23 de junio
de 1928 (arts. 9 al 20).
De tratados merece mencin el Convenio hispanogrie-
go del 23 de septiembre de 1903, que en su art. 16 aplica
en esta materia a los inmuebles la lex situs , y a los mue
bles, la ltima ley nacional.
El tribunal que procede a la declaracin de herederos
se basar en el Derecho nacional del causante. Idntico
principio debe informar la anulacin de tal declaracin
(S. T r. S. de 27 de mayo de 1913) (caso Elisabeth Aun
Munton v. Alejandro Sanmartn Burn). El ltimo De
recho nacional del causante indica tambin los efectos de
la declaracin de herederos en el mbito del Derecho civil.
El Derecho alemn conoce, por ejemplo, la institucin del
Erbschein ( 2.353 y ss- C. c. alemn), o sea la de un do
cumento expedido por el tribunal y expresivo de los herederos
y de las limitaciones de su derecho, el cual hace fe frente a ter
ceros de modo que una persona que adquiera de un tal here
dero documental ignorando el desacierto del documento es pro
tegido por la ley ( 2.365, 2.366 C. c. alemn). Los tribu
nales espaoles han expedido en algn caso tales documentos
basndose en la informacin jurdica que les fu suministrada
por el Consulado General de Alemania en Barcelona.
La competencia de los tribunales espaoles se regula
por los arts. 51, 70, 63 nmeros 5 3 7 Ley de Enjuicia
miento civil. De ah resulta que los tribunales espaoles
-- 2 6 2 --
pueden ser competentes para las herencias de extranjeros,
mientras que pueden resultar incompetentes para la decla
racin de herederos respecto a la herencia de espaoles, lo
ltimo si el causante espaol nunca hubiese tenido un do
micilio espaol ni tampoco tuviese bienes en Espaa. Los
cnsules no pueden emitir declaracin de herederos, salvo
en los pases donde posean jurisdiccin consular.
Tal fu ms o menos la tesis mantenida por el Tribunal
Supremo en un dictamen, del que nos relata Torroba (1. c.,
pgina 482, nota 3) lo que sigue: Se trataba de la sucesin de
un espaol nacido y fallecido en Odesa, que tena en Rusia to
dos sus bienes y que no haba residido nunca en Espaa. El
Tribunal Supremo declara que no pudiendo atribuirse compe
tencia especial a ningn juez espaol para hacer la declaracin
de herederos, era competente cualquier juez a quien se sometie
ran los interesados, y, en ltimo trmino, que podan hacerla
los tribunales rusos, pero en ningn caso el cnsul en Odesa.
No se olvide que la Ley de Enjuiciamiento civil vigente se basa
por completo en la antigua de 1855 y radica, por ende, en una
poca en la cual el principio de nacionalidad no se haba an
impuesto. Por ello queda por pensar si no conviene establecer
un foro judicial subsidiario en la capital del pas para seme
jantes supuestos en que estn en juego intereses nacionales.
La ley nacional del causante se aplica asimismo a la
rendicin de cuentas del albacea y a la entrega de saldo
(S. T r. S. del 16 de octubre de 1940: Seslavine v. Lo-
catelli). Esta regla se refiere por igual al albacea, contador-
partidor testamentarios que al albacea dativo.
La prevencin y administracin de la herencia se rige,
tn primer lugar, por los Tratados (vase la lista de los
mismos y los textos de los principales en la parte docu
mental) . Con arreglo a estos tratados, se encarga a los
cnsules de las respectivas naciones la misin de cuidar
de los patrimonios relictos de sus compatriotas: de preve
nir la herencia, sellando, inventariando y administrndo
la. A este efecto, la autoridad local avisar al cnsul res
pectivo para comunicarle los casos de defuncin de sus
compatriotas. Los cnsules estn llamados si el causante
IH. Sistema y filosofa del Derecho internacional privado. Tomo II
hubiese muerto sin hacer testamento ni designar ejecutor
testamentario, o si los herederos forzosos o instituidos en
testamento fuesen menores o se hallasen incapacitados o
ausentes, o si los ejecutores testamentarios nombrados no
se hallasen en el punto en que se incoe la testamentara
(vase, para los cnsules espaoles, la Real Orden Circu
lar de 17 de marzo de 1896 sobre intervencin consular
en sucesiones). En algunas funciones, el cnsul necesita la
colaboracin de la autoridad local, como, p .ej., para el
poner o levantar los sellos. Por ello, el cnsul, a su vez,
debe tambin avisar a la autoridad local, si la defuncin
de un compatriota suyo llegase primero a su conocimien
to. Los cnsules no hacen nunca declaraciones de herede
ros ni resuelven contiendas sobre herencias, a no ser que
tuviesen jurisdiccin consular. Algunos tratados, como,
por ejemplo, el celebrado con el Brasil, excluyen la inter
vencin del cnsul si uno de los herederos fuese de dife
rente nacionalidad que el causante (Tratado de 15 de ju
nio de 1878, art. 18, en Gaceta del 20 de abril de 1879).
Si el juez de primera instancia en Espaa comienza a preve
nir o administrar la herencia de un causante extranjero, corres
pondiendo dichas funciones con arreglo a un tratado al cnsul
del pas al que el causante perteneca, la prctica empleada con
siste en que el cnsul suplica al Juzgado que se inhiba de actuar
a lo cual el Juzgado accede.
A falta de tratado, se aplica, en segundo lugar, en
cada pas, la lex fori , ya que se trata de una materia
perteneciente a la jurisdiccin voluntaria o contenciosa
(artculo 8 C. c.). En algunos pases dejan las autorida
des locales consuetudinariamente a los cnsules actuar de
anloga manera que se estipula en los tratados mencio
nados.
As no ocurre en los pases anglosajones, puesto que segn
su concepcin jurdica administra el tribunal la herencia a fin
de satisfacer a los acreedores y slo despus se entrega el patri
monio relicto depurado a los herederos.
264
N. 30. PREPONDERANCIA DE UN
ELEMENTO VOLUNTARISTA
I. Clasificacin de las obligaciones
El Derecho romano reduce, como es sabido, los orge
nes de las obligaciones a dos grandes grupos: contratos y
delitos. Cada uno de estos grupos es completado por otro
similar a l: causas paracontractuales y paradelictivas.
Pero inclusive esta divisin cuatropartita de: ex con-
tractu , quasi ex contractu ( quasi contraxisset ) , ex
maleficio , quasi ex maleficio ( quasi delictum com-
misset ), no era todava exhaustiva, de guisa que los ju
ristas romanos se vean obligados a aadir otro grupo,
cual cajn de sastre, ex variis causarum figuris , grupo
que abarcaba todos los orgenes no mentados en las an
teriores categoras. El Cdigo civil francs sostiene esta
divisin clsica (Libro III, ttulos 3 y 4). Las codifica
ciones posteriores contienen pocas modificaciones. El C
digo civil austraco reduce las fuentes de las obligaciones
a los contratos, a un perjuicio sufrido o a la ley ( 307,
859). Con ello se aade una causa formal (la ley) a las
causas materiales de las obligaciones. El Cdigo civil ita
liano de 1865 ha recogido esta innovacin y nos presen
ta, pues, el cuadro pentrquico completo: ley, contrato,
cuasi contrato, delito, cuasi delito (art. 1.097). El Cdi
go civil espaol sigue al italiano (art. 1.089). El Cdigo
civil alemn de 1896 (1900) y el suizo (quinto libro de
}o de marzo de 1911 y de 18 de diciembre de 1936) se
abstienen de la labor de estatuir divisiones. El nuevo C
--- 2 0 6
digo civil italiano, en cambio, de 1942 enumera como
posibles fuentes los contratos, los delitos y cualquier acto
o hecho idneo a producir obligaciones con arreglo a la
ley (art. 1 . 1 7 3 ) .
Fuera del mbito estrictamente jurdico hallamos al
gn u otro intento de colocar la materia de las fuentes de
las obligaciones sobre una base ms satisfactoria. Mencio
namos el trabajo sociolgico de Henri Lvy-Bruhl, Sur
les sources sociales de Tobligation juridique (en Cahiers
Internatonaux de Sociologie , vol. I, Cahier double, Pre-
mire Anne, 1946, ps. 67 a 81 ) , digno de gran atencin.
"La premire catgorie serait forme des obligations con-
traintes , le fondement de l obligaton consistant alors dans la
pression sociale , por ejemplo, contratos de adhesin, man
dato, muchas veces contratos laborales. Une seconde cat
gorie dobligations dites mutuelles a sa source dans l exis-
tence dun groupe dont fait partie le dbiteur, et dont il subit
la volont collective por ejemplo, la sociedad. Enfin,
l obligation du type normal a pour fondement un appauvrisse-
ment subi par le crancier au profit du dbiteur, et qui con-
traint ce dernier rparer l quilibre ainsi rompu los de
ms contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos.
Si enfocamos el problema de la divisin de las obliga
ciones desde el punto de vista del D. I. Pr., o sea desde
el ngulo visual de descubrir grupos de casos que, con
arreglo al Derecho Natural concreto, deben regularse por
un Derecho determinado, incluiremos en una sola clase los
delitos (y cuasi delitos), negocios unilaterales y los cuasi
contratos, mientras que los contratos se enfrentan con las
tres figuras incluidas en la primera clase. En efecto, el
primer grupo se caracteriza por la causalidad jurdica de
una sola conducta.
Entindase bien que hablamos de causalidad jurdica , la
cual es asaz diferente de la causalidad real. Traemos a colacin
las siguientes palabras de Cosso que vienen como anillo al dedo
(en La coordinacin de las normas jurdicas con especial refe
rencia al problema de la causa en el Derecho , Apartado de la
Revista Jurdica Argentina La Ley", Buenos Aires, 1947, p
gina 22) : "Pero nuestro problema no est en el corte de los
sucesos concatenados, sino en otra cosa que no se ha advertido
suficientemente y cuyo fundamento no han analizado las teo
ras causalistas del Derecho. Es la siguiente: Mientras el fsico,
en la serie de sucesos concatenados que considera, busca para
cada hecho, el hecho o los hechos que sean causa, el jurista, aun
tratndose de la misma serie causal de sucesos, interpreta esta
serie. . El jurista salta, segn antes dijimos, de los fenmenos
jurdicos a la persona humana plenaria, la cual, como bien se
sabe, aun existiendo en el plano constituido por la relacin
causal, tiene su ser en un plano de otra dimensin gnoseolgica
y ontolgica. Este, para el jurista, forzoso ir del delito a la
persona salto egolgico (y lo mismo ha de decirse de la
prestacin a la persona) es lo que ha llevado a Laureano Lan-
daburu (h.) a hablar del delito como estructura definindose
sta por dicha relacin.
La exclusiva causalidad jurdica de una sola conducta
existe tanto en los delitos en los que uno acta (u omite)
y otro padece, como en los negocios unilaterales en los que
uno acta y otro se conforma, como en los cuasi contra
tos en los que uno acta y otro se aprovecha. Los puntos
de conexin buscarn por ello esta conducta causal para
enlazar a ella el ordenamiento jurdico aplicable.
El segundo grupo abarca los contratos. En ellos se
encuentran dos conjuntos de conductas en plan de igual
dad (las referentes a la celebracin y al cumplimiento de
los convenios). Ya veremos cmo se pueden resolver las
dificultades que este grupo al D. I. Pr. ofrece. En este lu
gar slo sea dicho lo siguiente: Las estipulaciones de las
partes constituyen una ley especial de la situacin social
de cuya reglamentacin se trata. Por ello, las partes, cual
otros legisladores, pueden estatuir el Derecho aplicable y
pueden hacerlo expresa o tcitamente. En su defecto, al-
KUf i os autores contemplan la voluntad presunta de las par
tea A ion!ilinacin, los autores dudan entre la aplicacin
de la ley del Inj'.u le la celebracin y la de la ley del lugar
del cumplimiento del contrato. Desde un punto de vista
2 6 7
egolgico, la ltima solucin es preferible, ya que las es
tipulaciones contractuales de las partes no contienen sino
los conceptos mediante los que hemos de pensar sus sub
siguientes conductas de cumplimiento o incumplimiento.
Esta solucin conduce a dificultades, si cada parte tiene
que llevar a cabo su prestacin en un lugar diferente. En
este supuesto propone Savigny (1. c., 369) escindir el
contrato en dos obligaciones unilaterales, conforme al pun
to de vista primitivo romano de construir, p. ej., la com
praventa como la yuxtaposicin de dos estipulaciones di
versas.
A primera vista parece que aun nos queda un tercer
grupo que comprende las llamadas obligaciones legales,
como, p. ej., deberes alimenticios, etc. Pero este grupo se
volatiliza as que uno se da cuenta que las obligaciones
legales se caracterizan por ser productos accesorios de re
laciones jurdicas contempladas en el D. I. Pr. desde otros
puntos de vista.
Las obligaciones del poseedor se regulan, por ejemplo, por
el estatuto real (art. 10, pr. i., C. c.).
Los derechos alimenticios entre cnyuges se rigen por la ley
que disciplina los efectos personales del matrimonio, a no ser
que conforme a las reglas sobre calificacin tuvisemos que ha
cer aplicacin de la ley a la que se someten los efectos patrimo
niales del mismo. Los alimentos entre padres e hijos se regularn
por la ley que ordena las relaciones paternofiliales. Los alimen
tos entre otros parientes se derivan, sin especificacin alguna,
del Derecho de familia en general y se regulan, por tanto, de
acuerdo con el art. 9 C. c., por el Derecho nacional del deudor,
o sea del alimentante. En efecto, en esta materia hay que dar
la preferencia al Derecho del deudor sobre el del acreedor (as
ya Savigny, 36q) y en especial del alimentista (as von Bar,
I, nmero 203, p. 555). Ni que decir tiene que siempre queda
a salvo el orden pblico. As, por ejemplo, debe alimentar un
hermano alemn a su hermano espaol, puesto que, si bien el
Derecho nacional del alimentante no prev esta obligacin, s la
estatuye el Derecho espaol (art. 143, pr. 3.0, C. c.) y su idea
fundamental pertenece al orden pblico. En un pleito entre
dos hermanos alemanes la cuestin es ms dudosa, pero proba
--- 2 0 8 ---
blemente hay que afirmarla igualmente. La obligacin alimen
ticia recproca entre suegros y suegras, por un lado, y yernos
y nueras, por el otro, que se encuentra en el C. c. francs (ar
tculos 206 y 207) no infringe el orden pblico espaol.
II. Obligaciones en general
1) Obligaciones derivadas de una sola conducta causal
En todos estos casos hay que aplicar, en principio, el
Derecho del lugar en el que la conducta causal se realiza.
As, p. ej., debe aplicarse a la responsabilidad civil
dimanante de los delitos y cuasi delitos el Derecho del
lugar de su perpetracin. Savigny (1. c., 374, C) de
clara todava aplicable la lex fori en virtud del orden
pblico. Y la doctrina anglosajona aplica una acumula
cin de la "lex fori y de la ley local (Martin Wolff,
1945, nmero 469, p. 493). Pero en realidad no se
puede exigir de una persona sino la observancia de la
legislacin del pas en que se encuentra. La jurisprudencia
francesa ha aceptado tambin recientemente este punto de
vista y aplica a delitos y cuasidelitos la ley del lugar de su
perpetracin (Cour de Cassation de 25-V-1948: Lautour
v. Guiraud). No obstante, ni que decir tiene que siempre
queda a salvo la excepcin del orden pblico.
Von Bar (II, nmero 286, ps. 115 a 119 con mucha lite
ratura en p. 119, nota 7 c) defiende la tesis acertada. Las
reglas sobre responsabilidad civil procedente de delitos no cons
tituyen leyes penales en sentido estricto, pero s que son re
glas penales en sentido amplio. Y por ello podemos desprender
del art. 8 C. c. que el mencionado problema se regula por la
ley del lugar de la perpetracin del delito (principio de territo
rialidad restrictiva). El art. 22 del Dahir brinda desgraciada
mente una formulacin ambigua, puesto que no distingue entre
los actos realizados en la Zona del Protectorado y los actos lle
vados a cabo fuera de la misma. Las obligaciones nacidas de
un delito o de actos y omisiones en que intervenga culpa o
negligencia, se regularn por las disposiciones dictadas para la
269
Zona de influencia espaola de Marruecos. Hace falta restrin
gir esta disposicin slo a las conductas efectuadas en Marrue
cos. Los actos de expoliacin realizados por los nazis se ri
gen, pues, por las diferentes leyes de restitucin (x) que los alia
dos tuvieron el buen acierto de decretar, todas ellas aplicables
en Espaa, tanto ms cuanto la Ley espaola de 5 de noviem
bre de 1940 sobre contratacin en zona roja constituye un
caso completamente anlogo.
Tambin a los negocios jurdicos unilaterales es pre
ciso aplicar la ley del pas en el que la declaracin de vo
luntad fu emitida. Pero mientras que en la materia de
delitos todo el complejo de problemas (capacidad de de
linquir, existencia y consecuencias del delito) se regula
por la ley de la perpetracin del delito, respecto a los ne
gocios jurdicos unilaterales debemos distinguir entre la
capacidad de negociar que se disciplina por su propia ley,
la ley nacional (art. 9 C. c.), y la validez y los efectos
del negocio jurdico unilateral que se regulan por la ley
de su emisin, si bien la ley local, en cuanto se aplica a
la forma, lo hace en virtud del art. 11 C. c., siendo, en
cambio, la aplicacin de la ley local a validez y efectos
consecuencia de un principio no legislado.
En el Derecho civil espaol se duda sobre si pueden admi
tirse negocios jurdicos unilaterales como fuente de obligacio
nes. El art. 1.089 C. c. milita en contra de esta tesis; pero la
jurisprudencia se inclina a reconocerlos (Ss. de 31 de octubre
de 1924, 17 de octubre de 1932 y 10 de enero de 1946). El
Derecho romano conoca a este efecto la llamada pollicitatio .
El C. c. alemn reglamenta asimismo expresamente la Aus-
lobung ( 657 a 661). Tambin el nuevo C. c. italiano de
1942 regula detalladamente la materia de las promesas unila
terales (arts. 1.987 a 1.991). Ahora bien, inclusive supuesta
la inadmisin de la obligatoriedad de la promesa unilateral en
el Derecho civil espaol, ella no nos releva del deber de esta-
(!) Para la Zona Francesa de Alemania p. ej. v. el Decreto nmero 120
del 10 de noviembre de 1947 (ERNST MEZGER, Quellenheft zur Verord-
r.ung, nmero 120, Pars, 19 4 8 ); para la inglesa la General Order . n
mero 10; y para la americana la " La w", nmero 59.
----- 2 7 0
tuir una norma indirecta, ya que el D. I. Pr. se encuentra cara
al mundo y debe autorizar la entrada de cualquier Derecho ci
vil, con tal que no infrinja el orden pblico y ni que decir tiene
que el problema enfocado no le afecta.
Tambin a los cuasi contratos, por ltimo, debe apli
carse la ley del lugar donde se ha realizado la conducta
productora de consecuencias jurdicas, p. ej, la gestin de
negocios ajenos o el pago de lo indebido (*). Sobre este
problema existe un precepto en el Dahir (art. 21) que
estatuye lo que sigue: Las obligaciones resultantes de los
cuasi contratos se regularn por la Ley del lugar en que
se realizaron los hechos que en ella se deriven, y, en su
defecto, por el Cdigo civil vigente en Espaa. Cono
cemos, adems, la sentencia de la Audiencia Territorial
de Madrid de 4 de junio de 1935 (recogida en sentencia
del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1940: Sesla-
vine v. Locatelli), que aplica igualmente a una gestin de
negocios ajenos la ley del pas donde dicha gestin se ha
ba realizado (en Espaa, en el caso indicado).
2) Obligaciones derivadas de varias conductas causales
(contratos) (2)
l!l C. c. no contiene ninguna norma de colisin ge-
nu.il sobre nuestra materia, idntico silencio observa en
( ) l i l l I I l l l l l >f |' y I l l ' N I I I I N , C o n f l i t n o l . a w i n m a t t e r s o f i n j u s t i -
f ui tl l i f l l i i hl t wDl (111 I lie < . unt>i IdiJt' I i w I o u i i i a I " , I Q4 0 , pgs, 8 0
4 U \ ) .
<**) SAVInNY H tf'u v VON ISAM, II, 47 y .: IlAAPK. II.
0 * > *fi n h i n i i mu h i>m vj u v I'r a n k i i n mh n . 11.
4 1111 MAWl l N Wni 11 1u 4* Omi'inii %Ut 1 l i<K)|)RK :i I, nmc-
IHI m i l l l h A I l i l ' >1 / i mn / l i i lio Im i i ' n m n t i i r t de c o n t r a t a ,
I m | H M' I ' HHI H l l Al i ' i Wl l ' MI H /( ilo mmu mi/ i '/i /m l n n Ui ' i h t s
t ii' iiiln HU t hiHit lr n \ /i ( lilil I 'i >1vki tpliUi Iki VitIak, 1044) -
1iim 1mi 1 /\| 1*11I/> u, , l1(1 \\ |I1)1 \T(J y M ( (INI >1 I 1)0111, II. nm. 2Io
al g H l m i n I l* IA * 10 Hl N h ii >1 h i i i i XIII ti mi ni no, J u d i c a t u r a ,
i m m VIII 1 ' el 1111*11111 l l I l ' i i u | " , l i me r o * 1 6 6 a 1 7 7 ; I-ASALT.
----- 271 -----
lo esencial la jurisprudencia posterior a dicho Cuerpo le
gal. Las Partidas (Ley 15, ttulo primero, Partida 1.*)
aplican Derecho extranjero si el contrato se perfeccion
en el extranjero y ambas partes procediesen de aquel lu
gar extranjero. La jurisprudencia anterior al C. c. (Sen
tencia de 20 de marzo de 1877) aplica el principio de la
autonoma de las partes. El mismo principio se adopta en
la respuesta dada por el Gobierno espaol al cuestionario
relativo al proyecto de Convenio sobre la venta, elabora
do en la sexta sesin de la Conferencia de D. I. Pr. en
La Haya, en 1928. Por ltimo, es de gran importancia
el art. 20 del Dahir, que estatuye en sus dos prrafos lo
que sigue: "Los contratos, en cuanto a la materia objeto
de los mismos, a las obligaciones que en ellos se pacten y
a sus efectos jurdicos, se regirn por la Ley a que las par
tes se sometieren expresa o tcitamente. Si sta no re
sultare determinada por acto alguno de los contratantes,
ni pudiera inferirse de la naturaleza del contrato, ni de su
texto, ni de la situacin de los bienes sobre que verse, los
Tribunales habrn de atenerse a la Ley del domicilio co
mn de aqullos; en su defecto, a la ley nacional, comn
tambin a los mismos, y si no tuviesen domicilio ni na
cionalidad comn, a la Ley del lugar en que se celebr el
contrato.
En este lugar no interesa la ley aplicable a la capaci
dad de negociar, como tampoco el Derecho que regula la
forma de los contratos. Ambos aspectos se rigen por sus
propias leyes. Tampoco nos conciernen en este lugar los
contratos dispositivos sobre cosas, ya que igualmente es
tn sometidos a reglas especiales. En este triple aspecto
comprense, pues, los arts. 9, 11 pr. i. y 10 pr. i. C
digo civil, respectivamente. Nuestro tema se limita, por
1~]1 -
LLANAS, libro IV, primeros tres ttulos; ORE, Notaras, temas XIII, X I V ;
BARCIA TRELLES, Registros, temas X X I V , X X V ; GESTOSO T,DELA. Re
gistros, tomas X X I V , X X V ; ARJONA, pg. n v siguientes.
tanto, a la bsqueda de la ley aplicable a la validez, los
efectos y las causas extintivas de los contratos obligacio-
nales.
El trmino contract significa en ingls precisamente esta
clase de contratos, o sea un acuerdo entre dos o ms partes que,
de acuerdo con sus intenciones, impone un deber, al menos a
una de ellas, el promitente ( promisor ) , creando para la otra
parte ( promisee ) un derecho a exigir el cumplimiento de la
promesa. Convenios que crean un status como el matrimonio
o la adopcin, as como convenios que transmiten o cancelan
iura in rem como la transmisin de la propiedad ( conve-
yance ) , la creacin de una hipoteca, etc., no son contratos
(Martn Wolff, 1945, nmero 393, p. 420).
Algunos autores, entre los cuales se halla la autoriza
da voz de von Bar (II, ps. 3 a 6, nmero 247), opinan
que debemos partir de una ley aplicable a los contratos
de la que, a su vez, las partes derivan su respectiva liber
tad de contratar. Otros, en cambio, sostienen que las mis
mas partes pueden escoger la ley aplicable a los contra
tos (p. ej., Martin Wolff, 1945, nmeros 394 a 396,
pginas 421 a 423). Ninguna objecin lgica se opone,
desde luego, a esta ltima tesis. No es cierto que la fun
cin legisladora de la autonoma de las partes se asemeja
al Barn de Mnchhausen, que se sac del pantano aga
rrndose l a su propia cabellera. En efecto, habida cuen
ta de la concepcin normolgica, apenas se compren
den tamaas dificultades artificiales. La norma indirecta
del juez enfoca en su tipo legal el problema de los con
tratos con elementos extranjeros, y declara en su conse
cuencia jurdica que les es aplicable el Derecho elegido por
las partes: la autonoma de las partes constituye, en otras
palabras, el punto de conexin.
Abierto el camino, pues, para la autonoma de las par
tes, podemos sintetizar el D. I. Pr. espaol de la siguiente
f o r ma :
2 7 3
a ) Derecho escogido por la expresa voluntad de las
partes (*).
En primer lugar, hay que hacer aplicacin del Dere
cho declarado aplicable por la expresa voluntad de las
partes (aplicacin analgica del art. 20 del D a h i r ) .
Tal es la opinin de la doctrina espaola (por ejemplo,
Tras de Bes, D. I. Pr., 1940, nmero 1 7 1 ; Lasala Llanas, ar
tculo 166, ps. 297 a 300; Gestoso Tudela, p. 1 4 1 ) . Esta doc
trina no se puede derivar directamente de los arts. 1.091 y
1.255 C. c. que slo se refieren a la autonoma de las partes
dentro del mbito del Derecho dispositivo; pero tampoco se
puede refutar alegando la presunta voluntad del legislador del
Cdigo civil que pese a la prctica anterior al C. c. favorable
a la autonoma de las partes y a pesar de transcribir otras dis
posiciones del C. c. italiano ce 1865, suprime precisamente la
segunda parte del segundo prrafo de la disposicin preliminar
novena que sanciona el principio de la autonoma de las partes.
Por ltimo, nada nos sirve el prrafo tercero del art. 11 (en
contra Lasala Llanas, 1. c., p. 299) que establece el orden p
blico como limitacin de las convenciones acordadas en pas
extranjero , ya que este precepto se dirige contra el contenido
de tales convenciones de Derecho civil extranjero, sin tener en
cuenta de qu fuente el Derecho civil extranjero les es suminis
trada; al contrario, las palabras acordadas en pas extranjero
ms bien parecen indicar que este precepto parte de la teora de
la aplicacin de la ley del lugar de la perfeccin del contrato.
No hay otro argumento que la aplicacin analgica del art. 20
del Dahir y su justificacin polticojurdica a base del Derecho
comparado que nos muestra el reconocimiento de la autonoma
de las partes como tesis dominante. El art. 15 C. de com. no se
opone (en contra Tras de Bes, 1940, nmero 171, p. 112)
al principio de la autonoma de las partes (vase supra nme
ro 26, II, 3, b ) . En el caso Miguel Fleta (S. T . S. de 19 de
diciembre de 1930 en J. C. t. 197, pgs. 677 a 695) las partes
(x) J. QUERO, El principio de autonoma de la voluntad en D. I. Pr.
(en Revista Jurdica de Catalua , t. 40, 1932, pgs. 214 a 2 7 9 ) . V . tam
bin el profundo estudio de QUINTN ALFONSN, La teora de la autonoma
de la voluntad aplicada al rgimen internacional de los contratos (en Infor
macin Jurdica , 1949 ).
274
a) De r e c h o apl i cabl e
se haban sometido al Derecho de Nueva York que en los pun
tos controvertidos coincida con el Derecho espaol.
La autonoma de las partes se halla naturalmente li
mitada por el orden pblico de la lex fori (art. 1 i , p
rrafo 3.0 C. c.). Pero se discute si, adems, una segunda
limitacin debe tener lugar. Los Derechos continentales
permiten a las partes slo escoger una ley entre aquellas
que tengan una relacin interna con el caso; p. ej., entre
los Derechos nacionales, los domiciliares de las partes, el
del lugar de la celebracin y el del lugar de la consuma
cin del contrato como el del lugar donde el objeto del
contrato se encontraba en el momento de la celebracin
contractual (as el art. 7 Ley polaca de 1926). El Dere
cho ingls concede, en cambio, a las partes libertad com
pleta (Lord Atkin in R. v. International Trustee, 1937;
Martin Wolff, nmero 400, p. 425). La primera tesis es
preferible, con tal que no se enumere exhaustivamente los
Derechos de posible eleccin, puesto que lo nico que debe
evitarse es una arbitraria eleccin de un Derecho extrao
al caso aunque se tratara de la lex fori (en contra
Wolff, 1945, n. 403, p. 428) , sobre manera grave en
pases en los cuales el juez aplica Derecho extranjero de
oficio, no pudiendo preverse, por el otro lado, qu cir
cunstancias pueden determinar razonablemente la eleccin
de un Derecho determinado.
Supongamos, por ejemplo, que en Espaa diferentes estu
diantes de diversas Facultades y naciones hacen una excursin
de varios das por las montaas. Durante la misma uno desea
vender a otro su automvil. El nico estudiante de Derecho
del grupo es un abogado chino. Por ello las partes se hacen
explicar el Derecho chino sobre compraventa y a l se someten,
.uinque se encuentran en Espaa, no tienen la nacionalidad chi
na, etc.
Si las partes se someten a un Derecho determinado, no
deben infringir su Derecho coactivo. Por el otro lado,
no hay inconveniente que las partes sometan los diferen
275
tes aspectos de su contrato a Derechos diversos. Muchas
dudas surgen si el Derecho declarado aplicable por las
partes cambia con posterioridad a la sumisin y antes de
resolverse la controversia (ver Wolff, nmeros 405 a 407,
pginas 430 a 432). Por regla general, hay que aplicar
el Derecho en su forma actual. Pero si todo el sistema
jurdico referido ha desaparecido, p. ej., a causa de una
revolucin, la estipulacin de las partes carece muchas ve
ces de sentido y debe considerarse como no puesta.
b ) Derecho declarado aplicable por la voluntad tci
ta de las partes.
Se entiende por voluntad tcita respecto al Derecho
aplicable su determinacin mediante actos concluyentes,
como lo pueden ser, p. ej., la sumisin a los tribunales
de un determinado pas, la referencia a leyes determina
das de un pas, la lengua empleada en la redaccin del
contrato, etc.
La Legin Cndor celebraba, por ejemplo, contratos con
sus miembros en los cuales la Legin se obligaba a pagarles un
salario mensual, as como a asegurarles. Todas las cantidades
estipuladas se cifraban en Reichsmark y el contrato contuvo una
referencia a la legislacin alemana sobre divisas. El salario se
pagaba en parte en Espaa, en parte en Alemania. En este
supuesto existe una voluntad real, si bien tcita, de aplicar al
contrato Derecho alemn (*) .
No se confunda la voluntad tcita con la voluntad
presunta. En el primer supuesto nos encontramos con una
voluntad real, si bien no expresada verbatim , sino me
diante actos concluyentes. En la segunda hiptesis no exis
te voluntad real alguna: se busca la ley que las partes
habran declarado aplicable si hubiesen contemplado el
problema del Derecho aplicable. La llamada presunta vo-
(!) Otro ejemplo: los traductores, inclusive los de nacionalidad espa
ola, de la Agencia Deutsches Nachrichtenbureau , sociedad de responsa
bilidad limitada, pagaban los impuestos sobre sus sueldos a las autoridades
alemanas ( Finanzamt ) .
276
luntad se confunde con la ley interna del contrato en el
sentido de la proper law of the contract en el Derecho
ingls. Esta doctrina parte de Dicey (Conflict of laws,
edicin 1.a, 1896, regla 143; 5.a ed., 1932, regla 155) y
busca el Derecho aplicable al contrato en virtud de las
circunstancias particulares del caso. El Dahir recoge, en
el fondo, esta doctrina en defecto de una voluntad real.
c ) El Derecho propio del contrato.
En defecto de una ley declarada aplicable por la vo
luntad real de las partes, hay que buscar el Derecho que,
segn el Derecho Natural concreto, debe disciplinar el
contrato o, como dice el art. 25 C. c. griego del 23-II-1946,
el que conviene al contrato habida cuenta del conjunto de
las circunstancias especiales. A este efecto, nos indica el ar
tculo 20 del Dahir los siguientes puntos de vista: natura
leza del contrato, texto del mismo, situacin de los bienes
sobre que verse, domicilio comn de las partes, nacionali
dad comn, lugar de la celebracin del contrato, etc. Hay
que admitir que el art. 20 del Dahir estatuye un orden
jerrquico de conexiones, no slo entre las del primer p
rrafo (voluntad real) y las del segundo (todas las dems),
sino inclusive entre las del segundo. No obstante, como
esta disposicin slo nos sirve en cuanto parece recomen
dable, no tenemos que observar la jerarqua estatuida en el
segundo prrafo. Inexistente la voluntad real de las par
tes, hemos de buscar el Derecho razonablemente aplicable
mediante la contemplacin de todas las circunstancias im
portantes.
En cuanto a la naturaleza pinsese, por ejemplo, en la venta
de un barco que por regla general se regular por la ley del
pabelln. Respecto a la situacin de los bienes hemos de someter
el arrendamiento de inmuebles y de muebles a la lex situs
(lo que no se hace en virtud del art. 10, pr. i., C. c. inapli
cable a contratos obligacionales). Por la misma razn se rige,
por ejemplo, el contrato entre la viuda del ingeniero espaol
Manuel Mox y Durn, por un lado, y las compaas N. V.
277
Hollands Engelske Duik-e. Bergings Maj. en Amsterdam y
Boltenhof en Hamburgo a fin de sacar de la baha de Vigo el
cargamento de la escuadra de plata, hundida el 23 y 24 de
octubre de 1702 (vase Avelino Rodrguez, La Escuadra de
Plata, 1935; Pueblo Gallego de 29 de octubre de 1944).
El lugar de la situacin de las cosas ser tambin muchas veces
el del cumplimiento del contrato, circunstancia muy importan
te como puso de relieve Savigny (1. c . ) .
b) M a t e r i a s a q u e e l D e r e c h o d e t e r m i n a d o
SE APLICA
Si la voluntad real de las partes ha estipulado qu
Derecho debe aplicarse y a qu aspectos del contrato,
ningn problema surge. Pero en caso contrario, se plan
tean algunas interrogantes.
Foelix distingue entre efectos ( effets ) y consecuen
cias ( suites ) del contrato (*). Los efectos se rigen por la
ley del contrato; las consecuencias, en cambio, por la ley
del pas en que se han realizado los acontecimientos que
dan lugar a las consecuencias. Los efectos son los que el
contrato normalmente engendra, como, p. ej., la entrega de
la cosa vendida, el pago del precio, la accin de eviccin,
etctera. Son consecuencias lo que acontecimientos posterio
res producen en la vida del contrato, como, p. ej., daos e
intereses a causa de dolo o culpa, la mora, etc. Esta distin
cin ha sido rechazada y no merece, en efecto, otro trata
miento (vase, p. ej., Asser, D. I. Pr., trad. esp., nme
ro 37, pginas 101, 102).
Un fraccionamiento del contrato ocurre igualmente si
se aplica la lex excecutionis a contratos recprocos,
si cada parte ha de cumplir su obligacin en un pas di
ferente. Tampoco este fraccionamiento es recomendable.
As se regira, p. ej., por el Derecho del vendedor (o sea
el Derecho del lugar donde el vendedor debe entregar la
0 ) V . actualmente p. ej. LEREBOURS-PlGEONNIRE, Prcis, 4.a ed.,
1946, n. 358, pg. 446.
278
mercanca) el derecho del comprador a pedir indemniza
cin por una entrega defectuosa u otra entrega correcta,
mientras que el Derecho vigente en el pas donde el com
prador tiene que pagar, regulara su derecho a resolver el
contrato o la actio quanti minoris (M. Wolff, 1945,
nmero 436, p. 4 6 1 ) .
No obstante, no es posible evitar por completo cierto
fraccionamiento. En efecto, el cumplimiento de un con
trato ha de regularse forzosamente en algunos aspectos
por la lex solutionis (doctrina dominante; v. M. Wolff,
nmero 437, p. 462). Pinsese, p. ej., en la obligacin
de pagar dinero que en cada pas slo puede cumplirse
con arreglo a las legislacin moratoria vigente en aquel
pas. Los arts. 474, 475 C. d. c. aplican la lex execu-
tionis a modalidades del pago.
3) Reglas comunes a toda clase de obligaciones
Por lo dems, caen en el mbito de la ley aplicable al
crdito los derechos y deberes de las partes, los problemas
del cumplimiento y de la culpabilidad e infraccin de lo
estipulado, de la mora, los derechos a indemnizacin, de
rechos a resolver el contrato, clusula rebus sic stanti-
bus , repercusin de la imposibilidad de cumplir (p. ej.,
prdida de la cosa debida) sobre las obligaciones, inter
pretacin de4 contrato, etc. (vase Raape, II, 40, pgi
na 265). El orden pblico interviene con relativamente
poca frecuencia. Sin embargo, la estipulacin de un hono
rario de xito (cuota litis) p. ej. entre un cliente norte
americano y un abogado espaol conforme al Derecho ame
ricano atentara contra el orden pblico espaol.
El estatuto que rige el crdito regula tambin el cmu
lo de problemas referentes al poder; p. ej., si un apodera-
micnto es admisible, derecho del apoderado a nombrar sus
titutos, si hace falta un poder especial, efectos de una trans
gresin del poder as como los efectos de una representa-
279
l i i . - - Sistema y filosof a del Derecho int er n a c i on a l privado. Tomo II
cin sin poder. Si, p. ej., se tratara de un poder para
celebrar un contrato de compraventa, la ley que regula
este contrato de compraventa disciplina tambin el poder
(vase Raape, t. II, 43, p. 275). El D. I. Pr. desconoce,
por tanto, el poder general que se le transforma en otros
tantos poderes especiales conforme a que a Argentr la
capacidad general de obrar se le converta en otras tantas
capacidades especiales. No obstante, todos los efectos del
poder frente a terceros (extensin del poder, revocacin,
extincin por muerte, etc.) se regulan por el Derecho del
pas en que el apoderado hace uso del poder (Raape, 1. c.,
pginas 275, 276).
El estatuto que regula el crdito disciplina igualmente
la cesin del crdito (vase Raape, II, 44, p. 277). He
aqu una diferencia con los negocios dispositivos referen
tes a cosas: la transmisin de la propiedad de una cosa
inmueble puede regirse por otro Derecho que su compra
venta; la transmisin del crdito se rige, en cambio, por
el mismo ordenamiento jurdico que su venta.
El estatuto que domina el crdito regula, finalmente,
tambin las posibilidades de su extincin, p. ej., mediante
la compensacin; pero si el crdito con el que se compen
sa existe y si posee las cualidades exigidas por el Derecho
que impera sobre el crdito principal, se resuelve con arre
glo al Derecho al que el crdito con el que se compensa
est sometido (vase Raape, 46, p. 288).
La prescripcin extintiva se rige por el Derecho que
regula el crdito de cuya prescripcin se trata. Este Dere
cho regula, por tanto, comienzo, suspensin, interrupcin,
plazo y efectos de la prescripcin (vase Raape, II, 42,
p. 273). El plazo de tres aos de la prescripcin rusa
(C. c. ruso, 44) infringe tal vez el orden pblico. Va
se, por lo dems, nuestro t. I, ps. 146, 147 (calificacin)
y p. 285 (orden pblico).
----- 2 8 1 -----
III. Contratos en especial
1) Contratos de Derecho civil
a) C o m p r a v e n t a
Se rige por las reglas generales. Muchas veces se diri
gen los consignatarios espaoles de mercancas alemanas
al Consulado alemn para que atestige que dichas mer
cancas llegaron en estado defectuoso. Como tal declara
cin no favorece a los intereses alemanes, la prctica de
los Consulados es negativa, a no ser que ambas partes es
tuviesen conformes. De todas maneras, es preciso que, si
las mercancas fuesen aseguradas, fuese inasequible el co
misario del asegurador y que el asegurador consintiese la
intervencin consular.
b) A r r e n d a m i e n t o de c o s a s
Se regular normalmente por la lex situs" tratndo
se de un inmueble. Tratndose de muebles, deben apli-
t .irse las normas generales sobre contratos, a no ser que se
artendasen muebles con situacin fija en un determinado
P.in, en cuyo caso se aplicar igualmente la lex situs .
<) A k k i n d a mi i n t o d i ; s e r v i c i o s : c o n t r a t o l a b o r a l
II can l u t o laboral pertenece slo en aquella pequea
|mMc il I > I Pr. rn la que no se encuentra dominado
Im11 I >*i In luiern.hion.il Pblico o Derecho Pblico in-
le un ('),
I n i u i i i I m il I Vi ei l i u I ul ei n.Ki nn.i l Pblico, podemos
l ni i i .n no il i Vi et l i o i onvent i on. i l , puesto que el Dere-
I 1 ) V lUUillo ( i ' Mi l N I / ii p i P t ' i i l t t i / u niiii/ rjci r a p p o r t i intcrnazionalt
l 'ii l'i . 0.1. o . ' ..... di M*un Aflu IV, n til a", ly-jH, p.gs. 39 a 4 1 ) .
cho consuetudinario carece de preceptos concretos. Espaa
ratific numerosos tratados, entre otros los siguientes: en
1919 (reunin de Washington) sobre horas de trabajo,
paro, empleo de las mujeres antes y despus del parto,
trabajo nocturno de la mujer, edad mnima de admisin
de los nios en los trabajos industriales, trabajo noctur
no de los nios en la industria; en 1920 (reunin de G-
nova) sobre edad mnima de admisin de los nios al
trabajo martimo, indemnizacin de paro forzoso en caso
de prdida por naufragio, colocacin de los marinos;
en 1921 (reunin en Ginebra, como las restantes) sobre
edad de admisin de los nios al trabajo de la agricul
tura, derechos de asociacin y de coalicin de los obreros
agrcolas, indemnizacin de los accidentes del trabajo en
la agricultura, empleo de la cerusa en la pintura, aplica
cin del descanso semanal en los establecimientos indus
triales, edad mnima de admisin de los jvenes al trabajo
en calidad de paoleros o de fogoneros, examen mdico
obligatorio de los nios y de los jvenes empleados a
bordo de los buques; en 1925 sobre reparacin de los
accidentes de trabajo, reparacin de las enfermedades pro
fesionales, igualdad de trato a los trabajadores extranje
ros y nacionales en materia de reparacin de los acciden
tes del trabajo, trabajo nocturno en las panaderas; en
1926 sobre contrato de alistamiento de los marinos, re
patriacin de los marinos; en 1927 sobre seguro de en
fermedad de los trabajadores de la industria y del comer
cio y del servicio domstico, seguro de enfermedad de los
trabajadores agrcolas; en 1928 sobre institucin de m
todos para la fijacin de salarios mnimos; en 1929 sobre
indicacin del peso en los grandes bultos transportados
por barcos, proteccin contra accidentes a los trabajado
res ocupados en la carga y descarga de buques; en 1930
sobre trabajo forzoso u obligatorio, reglamentacin de
la duracin del trabajo en el comercio y en las oficinas;
en 1931 sobre horas de trabajo en las minas de carbn;
2 8 2
en 19 32 sobre proteccin de los dockers contra los ac
cidentes, edad mnima de los nios para trabajos no in
dustriales; en 1933 sobre agencias retribuidas de coloca
ciones; en 1935 sobre conservacin de los derechos a pen
sin de los migrantes (invalidez, vejez, muerte).
Respecto al Derecho Pblico interno, destacamos las
siguientes disposiciones: Decreto de 29 de agosto de 1935
conteniendo normas acerca de la colocacin de los traba
jadores extranjeros, estatuyendo su obligacin de obtener
tarjeta de identidad profesional (*) ; la Ley de 27 de fe
brero de 1908 constitutiva del Instituto Nacional de Pre
visin que en su art. 26 concede a los extranjeros facultad
para contratar rentas o pensiones de retiro, siempre que
residan en Espaa, sean varones y mayores de edad, con
sideren domiciliado su contrato para los efectos del mis
mo en la oficina central del Instituto y renuncien a cual
quier forma de reclamacin que no sea de la jurisdiccin
le los Tribunales espaoles, conteniendo los Estatutos del
Instituto del 24 de diciembre de 1908 anloga disposi
cin en el art. 99; el Decreto del 25 de agosto de 193 1
expresivo del Reglamento de la Ley de accidentes de tra
bajo en la Agricultura, que estatuye en su art. 22 que los
operarios extranjeros gozarn de los beneficios del presen
il Reglamento, as como sus derechohabientes que residan
en territorio espaol al ocurrir el accidente, gozando igual
mente de dichos beneficios residiendo en el extranjero en
el caso de que la legislacin de su pas los otorgue en an
logas condiciones a los sbditos espaoles o bien cuando
asi se haya estipulado en Tratados especiales; el Decreto-
ley de 8 de octubre de 1932 sobre accidentes de trabajo
en la industria contiene anloga disposicin en su art. 5;
" l i o tanto se aplica al Decreto de 3 1 de enero de 1933
expresivo del Reglamento de la ley de accidentes del tra
11 1 I no trabajadores argentinos estn equiparados a los espaoles (De
l i r i o il- 16 abril de i 948).
283
bajo en la industria, art. 5; Ley de bases del 13 de julio
de 1936 sobre enfermedades profesionales, que se inspira
en su base XIII en el principio de la reciprocidad, pero
equiparando un obrero extranjero al espaol si el pri
mero residiera tres aos ininterrumpidamente en Espaa;
Decreto de 20 de octubre de 1938 expresivo del Regla
mento general del Rgimen de Subsidios Familiares, que
dispone en su art. 9, prs. 2. y 3.0, respectivamente: No
obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, sern asegu
rados los trabajadores extranjeros cuando exista recipro
cidad reconocida mediante Orden del Ministerio de Or
ganizacin y Accin Sindical o pactada en Tratados o
Convenciones internacionales. Los sbditos portugueses,
los de Andorra y los de los pases hispanoamericanos que
dan equiparados a los trabajadores espaoles a los efec
tos del Rgimen de Subsidios Familiares ; Decreto de
16 de octubre de 1941 expresivo del Reglamento de la
Ley de Familias numerosas, que aplica en su art. 2 el prin
cipio de reciprocidad; la Ley de 14 de diciembre de 1942
sobre seguro obligatorio de enfermedad, que estatuye en
su art. 6 lo que sigue: A los efectos de esta Ley, los
sbditos hispanoamericanos, los portugueses y los de An
dorra quedan equiparados a los espaoles. Los dems ex
tranjeros que trabajen en Espaa nicamente tendrn dere
cho a los beneficios del Seguro obligatorio de enfermedad
en caso de reciprocidad pactada en Tratados o Convenios
internacionales .
A los aspectos reservados al Derecho civil se aplican
las normas indirectas generales sobre contratos.
2) Contratos de Derecho mercantil
a) S e g u r o
Cuando los contratos de seguro se refieran a indivi
duos que tengan su domicilio en Espaa o a muebles o
2 8 4
inmuebles situados en territorio espaol, aunque se hu
bieren otorgado en el extranjero, v. arts. 20 y 39 Ley de
14 de mayo de 1908 (Tras de Bes, 1940, nmero 182,
pgina 1 1 5 ) .
b ) L e t r a d e cambio 0)
La buena doctrina distingue en el Derecho cambiario
tres contratos diferentes: El primer contrato es el funda
mental o causal (compraventa, depsito, arrendamiento,
mandato, etc.), que justifica jurdica y econmicamente
la existencia de una letra de cambio. El segundo contrato
es el por el cual se conviene emitir la letra como instru
mento de ejecucin de aquel convenio primero (pacto eje
cutivo o pactum de cambiando ) . El tercer contrato,
por ltimo, es el pacto mismo de entrega de la letra que
funda la obligacin cambiara de su firmante. Los prime
ros dos contratos se rigen por las reglas de colisin ge
nerales referentes a contratos (civiles o mercantiles). En
cambio, existen reglas especficas para la letra de cambio
o (como algunos intemacionalistas, como, p. ej., Busta-
mante, dicen) para el contrato y letra de cambio .
El Derecho espaol contiene algunas disposiciones es
pecficas al efecto. El art. 474 C. d. c. (*) declara que las
letras giradas a la vista o a un plazo contado desde la
vista en pases extranjeros, sobre plazas del territorio de
Espaa, se presentarn al cobro o a la aceptacin dentro
tic los cuarenta das siguientes a su introduccin en el rei
no, y las giradas a fecha en los plazos en ellas contenidos.
(!) FEDERICO DE C a s t r o y B r a v o , Discurso ledo en el acto de aper
tura del curso acadmico 1 939-1940, Madrid, Imprenta Grfica Universal,
i<H9. Sobre el problema de si el tomador de la letra adquiere o no el cr-
Ii 1o del librador contra el librado, vase ROBERT GOLDSCHMIDT, Die
Ituhte des Wechselnehmers auf die Deckungsforderung im neuen schwei-
/crischen und italienischen Wechselrecht, Basel, Verlag fr Recht und Ge-
ulUrhaft, 1939 (sobre D. I. Pr., 116 a 1 1 8 ) .
O2) Vase tambin el art. 453, prrs. 2.0 y 3.0, C. d. c.
285
2 8 6
El art. 475 establece que las letras giradas en territorio
espaol sobre pases extranjeros se presentarn con arre
glo a la legislacin vigente en la plaza donde hubieren
de ser pagadas. Finalmente, dispone el art. 499 que si la
letra perdida hubiere sido girada en el extranjero o en
Ultramar, y el portador acreditare su propiedad por sus
libros y por la correspondencia de la persona de quien hubo
la letra, o por certificacin del corredor que hubiere in
tervenido en la negociacin, tendr derecho a que se le en
tregue su valor, si, adems de esta prueba, prestare fianza
bastante, cuyos efectos subsistirn hasta que se presente el
ejemplar de la letra dado por el mismo librador, o hasta
que ste haya prescrito. La S. T r. S. de 10 de junio de 1933
estatuye que aunque una letra estuviese domiciliada en
Pars, los tribunales espaoles son competentes para cono
cer de las reclamaciones dirigidas contra espaoles domici
liados en Espaa que se basen en acciones cambiaras dis
tintas de las de pago.
Naturalmente, las reglas transcritas son insuficientes.
Por ello habremos de acudir al D. I. Pr. comparado. El
Instituto de Derecho Internacional se ocup de la letra
en Turn (1882) y en Bruselas (1885). Dos conferencias
en La Haya en 1910 y 1912 trataron infructuosamente
de obtener la unificacin del Derecho cambiario. Final
mente, se lleg a tres Convenios el 7 de junio de 1930,
en Ginebra: uno sobre una ley uniforme de letras: otro
acerca de la reglamentacin de ciertos conflictos de leyes,
y un tercero, por ltimo, sobre el Derecho del Timbre en
materia cambiara. El segundo convenio, que es el que
nos interesa, fu suscrito por veintids Estados: Alema
nia, Austria, Blgica, Brasil, Colombia, Checoeslovaquia,
Danzig, Dinamarca, Ecuador, Espaa, Finlandia, Fran
cia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Pases Bajos, Per,
Polonia, Portugal, Suecia, Suiza y Turqua. Muchos de
los Estados firmantes transformaron el Convenio en ley
interna: as, p. ej., Alemania por Ley de 21 de junio
de 1933, arls. 91 a 98; Suiza por la modificacin de su
Derecho de obligaciones de 18 de diciembre de 1936, ar
tculos 1.086 a 1.095, etc. Espaa no ratific el Conve
nio. Pero una Orden del Ministro de Justicia de 11 de
octubre de 1932 (Gaceta del 14) mand publicar la obra
ginebrina (en Gaceta del 20 de octubre de 1932), abrien
do un plazo de informacin.
La capacidad de una persona para obligarse por me
dio de la letra de cambio se determinar por su ley na
cional. Si la ley nacional declara competente la ley de otro
pas, esta ltima ser aplicable. La persona que es incapaz
segn la ley indicada quedar, sin embargo, obligada, si
diese su firma en el territorio de un pas cuya ley le con
sidere capaz. Cada una de las altas partes contratantes
tiene la facultad de no reconocer la validez de la obliga
cin adquirida en materia de letra de cambio, si slo fuese
considerada vlida en el territorio de las otras altas partes
contratantes por aplicacin de la indicada excepcin. La
forma de las obligaciones que resulten de una letra de
cambio se regular por la ley del pas en cuyo territorio
se firmen tales obligaciones. No obstante, si las obligacio
nes que resulten de una letra de cambio no son vlidas
segn lo expuesto, pero s lo son conforme a la ley del
territorio en que se suscriba una obligacin posterior, la
irregularidad de forma de las primeras obligaciones no
afectar a la validez de la obligacin posterior. Cada una
de las altas partes contratantes tiene la facultad de no re
conocer la validez de la obligacin adquirida en materia
<fe letra de cambio, si slo fuese considerada vlida en el
h-rritorio de las otras altas partes contratantes, por aplica
cin de la indicada excepcin. Los efectos de las obliga
ciones del aceptante de una letra de cambio se determin
is n po r la ley del lugar en el que se haya de pagar este
ninlo Los efectos de la firma de los dems obligados por
Ih i .i de cambio se determinarn por la ley del pas en
cuyo t e r r i t or i o se haya suscrito. Los plazos para el ejerci-
287
ci de la accin de regreso se determinarn para todos los
firmantes por la ley del lugar en que se cre el ttulo. La
ley del lugar en que se cre el ttulo determinar si el te
nedor de una letra adquiere el crdito que origin la emi
sin del ttulo. La ley del lugar en que la letra haya de
pagarse determinar si la aceptacin se puede limitar a
una parte de la cantidad y si el tenedor est obligado
a recibir un pago parcial. La forma y los plazos para el
protesto, lo mismo que la forma de los dems actos nece
sarios para el ejercicio o conservacin de los derechos que
resulten de la letra de cambio, se regularn por la ley del
pas en cuyo territorio deba levantarse el protesto o rea
lizarse el acto en cuestin. La ley del pas en que la letra
haya de pagarse, determinar las medidas a tomar en caso
de prdida o de robo de la letra de cambio.
c) E l p a g a r a l a o r d e n
El Convenio de Ginebra sobre letras de cambio regula
tambin los pagars a la orden, que se regulan por idn
ticas reglas indirectas que las letras, con la nica diferen
cia que en los pagars a la orden se equipara el suscriptor
al aceptante, en rigor inexistente en aqullos.
d) C h e q u e s
El 19 de marzo de 193 1 se concluyeron en Ginebra
tres convenios anlogos a los concluidos el ao anterior
en materia de letras de cambio. Los pases firmantes son
igualmente los mismos, con la diferencia de que en lugar
del Brasil, Colombia y Per se colocan Mjico, Monaco
y Rumania. Las normas de colisin son tambin casi idn
ticas a las sobre letras de cambio. La ley del pas donde
el cheque debe ser pagado determina sobre qu personas
puede girarse un cheque (art. 3), as como todas las par
ticularidades del pago, p. ej., si el cheque debe ser a la
2 8 8
vista, el plazo de pago, etc. (art. 7 ) . En cambio, los efec
tos de las obligaciones se regulan por el Derecho del pas
en cuyo territorio se firman aqullas (art. 5) .
3) Los contratos del Derecho martimo 0)
a) F l e t a m e n t o
a ) Derecho martimo material universal.
La International Law Association colabor en esta
materia con el International Maritime Committee . El
Committee aprob en 1922 ciertas reglas conocidas
como las Hague Rules 1922 (reglas de La Haya
de 1922). El 25 de agosto de 1924 se firm en Bruse
las un "Convenio Internacional para unificar ciertas re
glas referentes a los conocimientos , que fu ratificado
por diecisis Estados, como, p. ej., Alemania, Gran Bre
taa, Italia, Estados Unidos. Espaa lo ratific el 2 de
junio de 1930. El Japn no ratific el Convenio. Pero
la Japonese Association of Maritime L a w recomend
(!) Sobre Derecho martimo material espaol: v. GARRIGUES, t. II,
VOl. 2. pgs. 40 (fletamento), 41 (seguro martimo), 42 (prstamo
.1 l.i gruesa), 43 (avera). FRANKENSTEIN/ II, pgs. 508 a 536; SCHNIT-
Zl R, Handbuch des Internationalen Handels-Wechsel-und Checkrechts, p
ginas 267 .1 272 (fletamento) : OSBORNE MANCE-Whee/er, International
Sea transpon, Oxford University Press, 1945. pgs. 29, 30; ASSER-Rl-
VII k (trail. t sp. por I I HNANDI Y PRIDA), D. I. Pr., Madrid, La Espaa
Ma dr i n a , nmero 111, 11(>, 11 7 .1 120. - TRAS DE BF!S, Judicatura, p-
||Iim 1/7 a 1 7u (aveila); GUSTOSO ACOSTA, pgs. 469 a 471 (fletamen-
lu), 471 a 471 (pilalamo a la gruesa), 474. 475 (seguros martimos),
\ a 47/ (avriliit)| AU.MINA, a%1 a a*S4.
Al ..................... ar apl i i a <1 ( l onv vni o di' Var s o v i a de 1 2 de oc t u-
l ' n >li 1 i | 11 i|iii i i t a I >' 1<1 1m at o o mal r i i al , Se l i mi t a la r esponsabi l i dad
I"' il' tlt"* |t#i*1 iiirtlim a 1 1 1 i' i mi l i ani oN f l amear a, y po r daos real es a
min ............ |i^ii,.m* 1111 1, 11o Viam' llinatliia en SCIINIT/HR, Internatto-
IIiiiuMum fu |. ,| ||<1 i . SI l((il MAIWAI.D, Di e Entiui cklung
fin ihuiilii h a lluitilrlui hi l hi hi 1 rtt SfUff/! den intcrnationalen Rechts (St ut t -
H*). l U4 A).
28 9
a todos los navieros a adaptar sus conocimientos a las
Reglas de La Haya y al Convenio de Bruselas.
Garrigues (1. c., p. 782) caracteriza el Convenio como si
gue: Como las Reglas de La Haya este Convenio tiende a con
ciliar en una reglamentacin uniforme los contrapuestos inte
reses de armadores y cargadores respecto de las clusulas de
negligencia , que en definitiva era el conflicto entre pases im
portadores y pases exportadores. El criterio armnico es el
mismo que sirvi de base a la Harter Act americana de 13 de
febrero de 1893: poner coto a la prctica abusiva de las clu
sulas de irresponsabilidad, recogiendo la distincin entre fal
tas nuticas y faltas comerciales, para establecer slo respecto
de las primeras una especie de comunidad de riesgo (riesgo ma
rtimo) entre cargador y porteador, dulcificando los severos
principios tradicionales de la responsabilidad ex recepto . En
cambio, el riesgo comercial (y, como consecuencia, la respon
sabilidad por las faltas de esta clase) es inherente a toda em
presa de transportes, y en tal carcter no debe ser compartido
por el cargador. De estos principios derivan las reglas princi
pales del Convenio: 1. Casos en los que el porteador no res
ponde (sancin legal de la clusula de negligencia) : ni el por
teador ni el buque sern responsables de las prdidas o daos
que resulten: a) De los actos, negligencias o faltas del capitn,
marinero, piloto o de los auxiliares del porteador en la nave
gacin o administracin del buque (art. 4, prrafo segundo).
A continuacin da el Convenio una larga lista de los casos con
cretos de irresponsabilidad (casos exceptuados en los conoci
mientos) . 2. Ineficacia de las dems clusulas de liberacin o
atenuacin de responsabilidad: se considerar nula, no escrita
y sin efecto, toda clusula, convenio o acuerdo en un contrato
de transporte que exonere al porteador o al navio de respon
sabilidad por prdida o dao que afecte a las mercaderas y que
provenga de negligencia, falta o incumplimiento de los deberes
u obligaciones prescritas en este artculo, o que atenen esa
responsabilidad de modo distinto a como prescribe este Conve
nio (art. 3, prrafo octavo). De aqu se deduce la nulidad de
las clusulas que exoneren al naviero de las faltas del capitn
o de sus auxiliares cuando se trate de faltas comerciales.
La nica regla de colisin que existe en el menciona
do Convenio es el artculo 10, que declara aplicable el
---- 290 ----
291
mismo a todos los conocimientos expedidos en cualquiera
de los Estados contratantes.
b') D. /. Pr.
Hay que distinguir entre el fletamento de un barco
entero (o de considerable parte del mismo) y el de una
mercadera determinada, puesto que en el primer caso las
partes se enfrentan en igualdad de condiciones, mientras
que en el segundo el porteador disfruta de una posicin
privilegiada, por lo cual hay que excluir en este caso la
autonoma de las partes.
a ) Fletamento de un barco.
ste se rige por las reglas generales sobre contratos:
autonoma de las partes y ley del lugar de la celebracin
del contrato.
b ) Fletamento de una mercadera.
a ) Se regula por la ley del pabelln del barco.
La intrascendencia de un puerto de paso se desprende del
artculo 683, pr. 2.0, C. de com., que impone los gastos de
carga y descarga a los cargadores, aunque estos actos se efectua
sen en puerto extranjero. La intrascendencia del puerto de des-
lino resulta del art. 690, prrafo primero, nmero segundo C
digo de comercio que decreta la rescisin del contrato en el su
puesto del bloqueo del puerto de destino, ya que, siendo aqul
puerto extranjero, la tesis del puerto de destino aplicara el
Derecho vigente en el puerto bloqueado que seguramente no
nscnidc coactivamente contratos destinados a auxiliar a la po-
Itl.ti in bloqueada. La intrascendencia del lugar de la celebra-
tnn UI contrito y la importancia del pabelln se deduce, final-
111111< de la .interior disposicin, nmero primero, que decreta
Ir. i' miNtMii t n el cano de declaracin de guerra o interdiccin del
*''! 11 ii mui l,i potencia .1 tuyos puerto* deba el buque hacer
11 vli| I 1I1 pieieplo Niipone 1111.1 guena con li.ip.ma, porque
I ii" uri.i iI no Me explica la i c h nii "ex l e g e y supone
I mi ..... 11.n11 pon|iti m no lucia a..|, habra lugar al Derc-
1 IM* l l i I JHHM
Como el texto, opina acertadamente la ciencia y la
jurisprudencia inglesa. En los pases latinos se prefiere,
en cambio, en defecto de otra ley escogida por las partes,
la del lugar de la celebracin del contrato. El Derecho
alemn, a su vez, no aplica ni la ley del pabelln, ni
tampoco la del lugar de la celebracin del contrato, sino
la ley del puerto de destino como lex loci executionis .
b ) El conocimiento suele cumplir una triple funcin.
i . a) Determinar las obligaciones del porteador; 2.a)
permitir la transmisin (por endoso) del crdito del carga
dor a la entrega de la mercanca; y 3.a) sustituir, como
papel de tradicin que es, la entrega misma de la mer
canca. Los dos primeros aspectos pertenecen al contrato
de fletamento propiamente dicho y se rigen, por tanto,
por la indicada ley: en Inglaterra, pues, por ejemplo, por
la ley del pabelln; en los pases latinos, por la ley del
lugar de la celebracin del contrato, etc. El tercer aspecto,
en cambio, forma parte del Derecho de cosas. La propie
dad y los derechos reales referentes al documento se re
gulan conforme a la ley de la situacin del documento,
mientras que las repercusiones de la situacin jurdica del
documento sobre la propiedad o derechos reales referen
tes a la mercanca, deben regirse por la lex situs de la
misma mercanca. Pero esta norma indirecta tocante al as
pecto real del conocimiento en su descrito desdoblamiento
se modifica en el D. I. Pr. espaol, porque en l se aplica
a los muebles la ley nacional del propietario (art. 10, p
rrafo i., parte i . a C. c.).
c ) Hay que distinguir entre la avera particular y
la avera gruesa.
En atencin a su origen, la avera particular es invo
luntaria, mientras que la avera gruesa o comn se basa
en la voluntad. En atencin a los efectos, la avera par
ticular no afecta sino a la relacin entre el naviero y el
--- 292 ------
propietario cargador de la mercanca averiada, mientras
que la avera comn consistente en gastos o daos reali
zados en beneficio del barco y de su cargamento entero
afecta a cuantos estn interesados en el buque y en las
mercancas. La avera particular se regula por el mismo
Derecho que rige el fletamento referente a la mercanca
averiada. Esta regla se deduce de la naturaleza de las co
sas; y as lo establece acertadamente el artculo 22 del
ratificado Tratado de Derecho Mercantil de Montevideo.
Respecto a la avera comn existen, en cambio, violentas
controversias. La opinin dominante en Alemania, Ingla-
tera, Norteamrica, etc., aplica el Derecho del lugar donde
se lleva a cabo la liquidacin (as llamada dispache ) de
la avera. Una minora propone, en cambio, la aplicacin
del Derecho del pabelln, sea como tal Derecho del pa
belln (von Bar, II, ps. 221 y ss.; Institut de Droit In
ternational , en Annuaire , t. 8, p. 124), sea como el
Derecho imperante sobre el contrato de fletamento (Fran-
kenstein, II, p. 535; v. en Frankenstein citas referentes a
la opinin dominante, 1. c., p. 534, nota 138). El antes
citado Tratado de Montevideo aplica asimismo el Derecho
del pabelln, a no ser que la avera se produjera en aguas
jurisdiccionales, en cuyo caso aplica el Derecho del Estado
ribereo (art. 2 1 ) . El D. I. Pr. espaol aplica, respecto
a barcos espaoles, la ley espaola donde hubiese agente
diplomlico espaol; en caso contrario, Espaa reconoce
la liquidacin hecha por la autoridad local extranjera con
arreglo al Derecho local. Ello se puede desprender del ar
tculo 847, prrafo . C. d. c., que estatuye que, si no se
hal l ar en presentes los i nt er esados o no tuvieren legtimo
repr esent ant e, ,vc bar. I. l i qui daci n por el cnsul en puer
t o ex 11au j eto, y donde no l o hubi er e, por el juez o T r i
bunal c ompe t e nt e , segn l as l eyes del pats(l ), y por cuen
I 1 ) * ti" ' i ' ' " itlitn1' lry Mn a I,i forma lo la liquidacin. As in-
( 11 *m't mi A' i l' MIVII U l.i imlrti (IU|>onicin del art. 7 1 1 , C. d. c. ho-
1i I- . ( A i l MlVIlU, |iAn. M<i. nota v " d nmero 1 1 6 ) .
293
ta de quien corresponda. En este mismo sentido se expresa
el art. 851, prrafo 2.0C. d. c. Los cnsules y agentes di
plomticos espaoles estn sometidos hasta cierto punto
(v. art. 2.118 Ley de Enjuiciamiento civil) al Derecho
espaol. Dichos agentes llevan un Libro de protestas de
averas que tiene carcter notarial y en el que constan las
actas de comparecencia de los capitanes, o quienes hagan
sus veces, de los buques nacionales que, por cualquier mo
tivo, han sufrido dao en sus embarcaciones o carga y as
desearen hacerlo presente, protestando de ello (v. Erice,
II, p. 19). Tambin hay que tener en consideracin los
Tratados bilaterales en que Espaa es una de las partes (x) .
La tendencia prctica consiste en descargar a los agentes
diplomticos de la tarea tcnica y difcil de la liquidacin
de la avera y de encomendarla a peritos especiales (v. Erich
Kraske, Handbuch des Auswartigen Dienstes, Max Nie-
meyer Verlag, 1939, ps. 419, 420).
b) P r s t a m o a l a g r u e s a (2)
El prstamo a la gruesa vase art. 719 C. d. c.
cumple funciones econmicas que hoy da, casi siempre,
se satisfacen mediante la hipoteca naval o el seguro ma
rtimo. En cuanto a la forma del prstamo, hay que tener
en cuenta el art. 720, prrafo 3. (y, por consiguiente, los
artculos 583 y 6 1 1 ) C. d. c. En cuanto a los efectos,
hay que atenerse, en primer lugar, a la autonoma de las
partes. Una sentencia del T r. S. de 20 de marzo de 1877
(!) Con Francia: 7-I-1862 (ratificado de nuevo: 1 9 - V I l - 1 9 1 9) ; con
Italia: 21 - V I I -1 8 6 7 ; con Portugal: 21-II-1870; con Alemania: 22-II-
1870: con Blgica: 1 9-III-1870; con Pases Bajos: 1 8 - X I - 1 8 7 1 ; con Sue
cia: 1 5-III-1 883; con Estados Unidos: 3-VII -1902; con el Japn: 15-V -
1 91 1; con Grecia, 2 3 - I X - I 9 2 6.
(2) El transporte martimo de personas se regula por la ley del pabelln.
As se estatuye expresamente en el art. 6 del Convenio hispano-argentino de
18-X-1948 (B. O. 3 1 - X - 1 9 4 8 ) sobre emigracin. Este Convenio entr en
vigor el 1 9 - X - 1 948.
2 9 4
declar lcita la sumisin del capitn italiano de un barco
italiano ( Italia Libera ) y del prestamista prusiano, de
nombre Wagner, al Derecho italiano, sumisin hecha ante
el cnsul italiano en Ro de Janeiro. Como precepto de
orden pblico hay que poner de realce la idea directriz del
artculo 725 C. d. c. En defecto de una estipulacin se
aplica el Derecho del pabelln; y a los efectos reales, el
del puerto donde el barco se encuentra.
S. T. S. 20 de marzo de 1877: Un cargamento de guano
del Per conducido en un buque italiano (Italia Libera) y
consignado a una casa de Valencia tuvo que ser descargado en
Ro Janeiro para que reparase averas el buque. El capitn, con
autorizacin y a presencia del cnsul de Italia, contrat un
prstamo a la gruesa para reparar averas y descargar el carga
mento, asegurando el prstamo con el valor del buque y de la
carga. El contrato se hizo entre un prusiano (Wagner) y el ca
pitn, el corresponsal del cargador y consignatario, sometindose
.\l C. c. italiano. Una vez llegado el cargamento a Valencia, el
consignatario se opuso a que se pagara el prstamo con el valor
del cargamento, puesto que slo el buque deba ser vendido, en
1.izn a que el barco no estaba en buenas condiciones y el capi
tn no tuvo capacidad para celebrar el contrato segn el C. d. c.
espaol. La sentencia del T . S. coincide con la de la Audiencia
de Valencia. El considerando cuarto de la primera dice que no
puede considerarse fraudulenta la sumisin a una ley extranjera,
y por t ant o no ha lugar a aplicar la ley del lugar de la ejecu
cin del cont rat o, lil Considerando sexto declara que no pue
den se 1 mot i vos de casacin las infracciones de leyes extranjeras
que no pueden alterar la uniformidad de nuestra jurisprudencia,
. mnipie di chas leyes puedan alegarse como medios de prueba
m e los iribunalcN espaol es y apreciarse en los pleitos.
1 ) Ni <iUlU) MAUI IMO
I 11 1uanlo a la loi na, meiei e meiu ion el art. 7 }<) ( .-
11H" d 1 ipie t .iahlit f que Ion contratos y plizas de se-
i'iii" iph 1111 *' 1j 1c 11 Ion ajenie* coniulaivs en el extranjero,
iciiil" 1tpaiiide* Ion loniialanicN o al guno de ellos, ten
dan lelil %.1U11 ley a I que m se hubieran verificado con
Un h |hI i.i i i i llln . iifI r i UI ...........Im liildi'tint'loiinl jiilvudo, Tomo I I
295
intervencin del corredor. La ley aplicable a los efectos se
establece, en primer lugar, por la voluntad de las partes.
Muchas veces, sta se puede deducir del impreso elegido
por las mismas o del idioma empleado, sobre todo si el
impreso alude a una legislacin nacional. Pero no se debe
echar en olvido que en sa como en otras materias del De
recho martimo abundan, sobre todo, los formularios in
gleses, sin que el hecho de utilizar uno de ellos sea un indi
cio infalible de la voluntad de las partes de someterse al
Derecho ingls. Otras veces, el contrato de seguro ser un
contrato de adhesin formulada por la sociedad asegura
dora, en cuyo caso es de suponer que el seguro se rija por
el Derecho de esa sociedad (*). En defecto de una ley de
clarada o presumible como declarada, procede aplicar el
Derecho del lugar de la celebracin del contrato. El De
recho aplicable al contrato de seguro determina tambin,
si el crdito del propietario asegurado contra la sociedad
aseguradora responde o no responde a una posible hipo
teca naval. Pertenece, p. ej., al orden pblico la idea di
rectriz del art. 781 C. d. c. La cuestin relativa a si de
terminadas averas, y cules, estn comprendidas en el
seguro, se resolver igualmente segn la ley del lugar don
de se celebr el contrato (v. Asser-Rivier, nmero 11 6) .
d) D e r e c h o c o m p a r a d o
El Cdigo Bustamante contiene sobre nuestra materia las
siguientes disposiciones. Art. 285: El fletamento, si no fuere
un contrato de adhesin, se regir por la ley del lugar de salida
de las mercancas. Los actos de ejecucin del contrato se
ajustarn a la ley del lugar en que se realicen. Art. 286: Vas
facultades del capitn para el prstamo a la gruesa se determi
nan por la ley del pabelln. Art. 287: El contrato de prstamo
a la gruesa, salvo pacto en contrario, se sujeta a la ley del lugar
296
(!) Muchas veces entran en el contrato varias sociedades aseguradoras.
En este supuesto hay que atenerse al porcentaje del reparto de la respon
sabilidad.
2 9 7
en que el prstamo se efecta. Art. 288: Para determinar si la
avera es simple o gruesa y la proporcin en que contribuyen a
soportarla la nave y el cargamento, se aplica a la ley del pa
belln.
En cuanto al seguro martimo, el Cdigo Bustamante no
le consagra un precepto especfico. El Congreso de Montevideo
se inclinaba a sujetar este contrato a la ley del lugar donde la
sociedad aseguradora, su agencia o sucursal estn domiciliadas.
En el Congreso mercantil de Amberes se ha propuesto el no
reconocer otra ley entre asegurador y asegurado que la pliza.
Para resolver las dudas que ofreciese su redaccin, se aplicarn
los usos mercantiles del lugar donde se extendiere el documento.
Por otra parte, en el caso de avera comn, los aseguradores se
sujetan a la ley del asegurado. La reglamentacin de la avera
con respecto al contrato de seguro es muy importante, puesto
que, estando casi siempre naviero y cargadores asegurados, las
controversias suelen plantearse entre las respectivas sociedades
aseguradoras.
C a p t u l o S e g u n d o
DERECHO INTERNACIONAL PROCESAL
N. 31. INTRODUCCIN C)
Ojeando los manuales de Derecho Internacional Pro
cesal (D. I. Proc.) (2) nos encontramos con una multitud
de cuestiones tan interesantes como mal ordenadas. Si exa
minamos cuidadosamente los problemas, se nos revelan
tres grupos de problemas bastante diferentes.
Un primer grupo pertenece al D. I. Pblico. Dicho
conjunto de problemas abarca la extraterritorialidad y el
auxilio judicial internacional. Ni que decir tiene que hay
que distinguir el concepto formal del D. I. Pblico, que
(!) WERNER GOLDSCHMIDT, La concepcin normolgica del D. I. Pr.,
en Revista de la Universidad Nacional de Crdoba , Ao XXIII, nmeros
i , 2, 1936, tirada parte, pgs. 8, 9.
(2) Vanse entre otros libros los siguientes: FEDOZZI, II Diritto Pro-
censale Civile Internazionale, Parte Generale, Bolonia, 1905, pg. 544:
A. WEISS, Trait thorique et pratique de Droit International Priv, tomo
V , segunda edicin, Pars, 1 9 1 2 ; ANDREW DEWAR GIBB, International
Law of Jurisdiction in England and Scotland, 1926: LESKE-LWENFELD,
Rechtsverfolgung im internationalen Verkehr, 1930: MAGNUS, Tabellen
zum internationalen Recht, Heft, 1, segunda edicin, 19 3 1 ; ARMINJON,
Prcis de droit international priv, t. III, 1 93 1; MORELLI, Lezioni di Di
ritto Internazionale Processuale, Padova, 1935: II Diritto Processuale Civi-
le Internazionale, Padua, 1938: RlEZLER, Int. Zivilprozessrecht (en prensa).
MANRESA, Comentarios a la ley de Enjuiciamiento civil espaola, ar
tculos 5 1 , 70, 300, 600, 951 y ss.; GUASP, Comentarios a la L. E. c.,
Aguilar, Madrid, 1943 y ss.; ALCAL ZAMORA, notas a la traduccin del
Derecho Procesal Civil de JAMES GOLDSCHMIDT, Barcelona, Labor, 1936,
etctera: vanse los manuales de Derecho Procesal Civil Espaol de Prieto
Castro, Plaza, GMEZ ORBANEJA Herce (2." ed.), Aragoneses Alonso
( 1 9 4 9 ) , etc.
se caracteriza por su fuente y de acuerdo con el cual cual
quier materia jurdica puede formar parte del mismo con
tal que fuese hecha objeto de un convenio, y la nocin
material del D. I. Pblico, en virtud de la cual slo de
terminados temas relacionados con la soberana constitu
yen el contenido de la mencionada disciplina.
El segundo grupo comprende el autntico Derecho de
colisin procesal, que nos indica las normas indirectas re
ferentes a la capacidad de ser parte, la capacidad procesal,
la de postulacin, a la prueba, etc.
El tercer grupo, por ltimo, abarca Derecho procesal
de extranjera y se refiere o a extranjeros (beneficio por
pobre, "cautio judicatum solvi , etc.) o a actos extran
jeros (documentos extranjeros como medios de prueba,
sentencias extranjeras, etc.).
T t u l o P r i m e r o
N. 32. LA EXTRATERRITORIALIDAD 0)
I. Estn exentos del poder jurisdiccional nacional
(art. 334 Ley Orgnica del Poder Judicial)
1) Los Estados extranjeros (2)
Se discute si la exencin de los Estados extranjeros se
refiere a todos los asuntos as, p. ej., la tesis alemana
(James Goldschmidt, Derecho procesal civil, trad. esp.,
Labor, 20, 1, d) y belga (sentencia de la Cour de
Bruxelles del 4 de mayo de 1933 en Clunet, 1935,
pginas 1.038 y ss.) o si slo se extiende a los asuntos
pblicos y no a los de Derecho Privado as, p. ej., la
tesis italiana (v. Fedozzi, ps. 168 y ss., y en Zeitschrift
fr auslndisches und internationales Privatrecht, 1935,
pginas 219 y ss.). En general, un Estado extranjero
no debe tener empresas particulares. Sin embargo, pueden
darse algunos casos en este sentido. Pinsese, sobre todo,
en el comercio exterior ruso, por completo en manos del
Estado ruso. En tales supuestos no ser posible respetar
(!) RUDOLF BOBRIK, Die Bedeutung der Exterritorialitat der Gesand-
ten fr den Zivilprozess, Wurzburg, Triltsch, 1934, pg. 180.
(2) L. VAN PRAAG, La question de Vimmunit de juridiction des tats
trangers et celle de la possibilit de l excution des jugements qui les condam-
nent, en Revue de droit international et de lgislation compare , 1935,
nmeros 1 y 2; ROLANDO QUADRI, La jutisdizione sugli stati stranieri, Mi
ln, t. Giuffr, 1941, pg. 135.
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO PROCESAL
la extraterritorialidad de un Estado extranjero, la que
llevara aneja una gran inseguridad del trfico jurdico.
Por ello, algunos Estados dictaron preceptos especiales
respecto a las representaciones comerciales rusas (vase en
"Zeitschrift fr auslndisches und internationales Privat-
recht, 1935, p. 218; Leske-Lwenfeld, p. 37; James
Goldschmidt, 2 0 , 1, d; Nussbaum, 1932, 5 8 , IV, a,
nota 3, ps. 398 y s.).
Un razonamiento anlogo puede hacerse respecto a buques
estatales extranjeros, de guerra o no, que tambin estn exentos
de la jurisdiccin nacional de modo que, por ejemplo, no son
ctnbargables (Gibb, p. 10). Pero existe un convenio interna
cional, firmado en Bruselas el 10 de abril de 1926 (reproducido
por Bustamante, III, nmero 1.674), no ratificado, sobre la
sumisin de los buques mercantes del Estado a la jurisdiccin
extranjera respecto a ciertas acciones (Leske-Lwenfeld, p. 37 ).
Las personas jurdicas extranjeras de Derecho Pblico,
como, por ejemplo, Provincias, Municipios, etc., no estn
exentas.
2) Sus representantes
Soberanos extranjeros: Los soberanos extranjeros es
tn exentos de la jurisdiccin nacional, tanto en asuntos
ci vi l es como en asuntos de Derecho Pblico. En efecto,
pai ree i mposi bl e trazar una lnea divisoria entre la perso
nal i dad del soberano como tal, y su personalidad como
pe mona parti cul ar. Toda su personalidad representa al
I ' Hado P01 la mi sma razn no importa si el se encuen-
na 0(11l al i nenl e o de i ncgni t o" en el pas. As los tri-
Um. i l eN <!,t *Mi mai on "a l i mi ne" una demanda contra la
ni na de Ho l a nda pui razn de pago ( Gi bb, p. 1 0) , as
Miiin di M i i mi ar on una demanda cont ra el sul tn de Jo
ll n* ipn vi aj ba j o el nombre de "Al bert Baker por
I ny l al en. i y t o n d a el que se hab a incoado un proceso
p" i I1* nl i i! pi oml i e" ( Gi bb, i bi dem) . La exencin se
l ate i Hl i i i uvrt al ni pni o del soberano (p. ej., a su fami
l i a) , niieiiiiaN que le acompaan, a no ser que las perso-
301
as que forman parte de su squito tengan la nacionalidad
del pas donde se encuentran.
3) Representantes diplomticos
La exencin tiene lugar tanto en el pas de destino
como en todos los dems por los que tienen que pasar los
agentes diplomticos para llegar a ste o para volver a su
pas de procedencia. As, p. ej., no era lcito por parte de
Francia detener al seor Soul, embajador de los Estados
Unidos en Espaa, por haber calumniado a Napolen III
y desafiado al embajador francs en Madrid. En cambio,
s era lcita la demanda de un acreedor francs contra un
agregado militar de Chile de la Embajada de Chile en
Berln, porque dicho agregado haba hecho escala en Pars
durante varios meses (vase Hatschek, Vlkerrecht, pgi
na 9 0 ) . Respecto a los representantes diplomticos se dis
cute la misma cuestin que respecto a los Estados, o sea,
si hemos de distinguir los asuntos pblicos de los asuntos
privados (vase Zeitschrift fr auslndisches und inter-
nationales Privatrecht, 1935, p. 2 2 3) . A nuestro pare
cer, hay que negar esta cuestin por los mismos motivos
por los que habamos de negarla respecto a los soberanos
extranjeros. La exencin se hace extensiva al squito del
agente diplomtico, al que pertenece, p. ej., un corista de
la capilla de la Embajada (Gibb, 1. c.). Los cnsules no
estn exentos de la jurisdiccin, a no ser que existan tra
tados especiales a este efecto.
As se opina en Francia (vase Bourdeaux, Code civil, 1932,
nota 4 al art. 14) y en Alemania (James Goldschmidt, 1. c.,
20, 1, b) . Sin embargo, se tiende a asimilar a los cnsules a
los extraterritoriales (Bustamante, III, nmero 1.689).
4) Otros personajes internacionales
Miembros de ciertas comisiones, delegados oficiales a
Congresos cientficos, etc. Pinsese, p. ej., en el art. 105,
3 o2
prrafo 2 de la Carta de las Naciones Unidas de 26 de
junio de 1945, que estatuye que los representantes de los
miembros de la Organizacin y los funcionarios de sta
gozarn asimismo de los privilegios e inmunidades nece
sarios para desempear con independencia sus funciones
en relacin con la Organizacin.
II. Limitaciones de la extraterritorialidad
Esta institucin est en vigor slo durante la paz.
As, p. ej., Francia e Inglaterra no estaban obligadas a
respetar la extraterritorialidad de dos agregados militares
alemanes que vinieron de los Estados Unidos durante la
guerra europea con rumbo a Alemania. En cambio, s te
nan los Estados Unidos la obligacin de pedir a Francia
y a Inglaterra que respetasen la extraterritorialidad de los
dos agregados. As se resolvi, en efecto, el caso. Durante
la paz hay que hacer una excepcin respecto a fincas pa
trias, lo que expresamente precepta el art. 20 de la Ley
Orgni ca del Poder Judicial Al emana, pero que no es sino
una mera secuela del poder estatal sobre su territorio. Un
Estado puede, p. ej., expropi ar a otro respecto a una finca
nacional, siempre que la expropi aci n se mantenga den
tro de la* condiciones i nternacional mente establecidas (por
ej empl o, que se haya contra i ndemni zaci n) - Nien es ver
dad (jtie no puede darse cumpl i mi ento a la sentencia o al
deci rl o de e* pi opi ai ion, poi que 110 mi* debe aplicar nin
HUna 1 l.iic de coatHnn i ni ca perno han extraterritoriales
Peco pin mi lado, 1asi minea se opoml i A un representan
le di pl omti co \ una esproplftcli' m poi que tal resistencia
i ' onsl l tunM un rtito poco aiuNtoso, Por el otro lado, el
I -itado ipie lleva i cal 10 la e pi opi . u lu puede r ompe r
I ti i rl ai h' iu i dl plomAiIras v abril as el cami no para la
enpmpi ai |rtu electiva
303
304
III. Renuncia a la extraterritorialidad
Las personas que disfrutan de la extraterritorialidad
pueden renunciar a este beneficio.
Vase el art. 4, nmero 4, del Proyecto de Reglamento In
ternacional sobre la competencia de los Tribunales en los liti
gios contra Estados o soberanos o jefes de Estados extranjeros,
adoptado por el Instituto de Derecho Internacional de 1 1 de
septiembre de 1891: "Las nicas acciones contra un Estado ex
tranjero son: ... 4. Las acciones para las cuales el Estado ex
tranjero haya reconocido expresamente la competencia del tri
bunal. El Estado extranjero que entabla una demanda se
entiende que ha reconocido la competencia del tribunal en cuan
to a la condena de costas o a la demanda reconvencional que
surja del mismo asunto y de la propia suerte. El Estado extran
jero que al responder a una demanda entablada contra l no
alega la incompetencia del tribunal, se estima que lo reconoce
como competente.
De manera anloga son aplicables en Espaa los arts. 58,
60 L. E. C
La renuncia condicionada es nula. Se discute si la su
misin a la jurisdiccin implica tambin la a la ejecucin
de la sentencia (vase el caso de Hellfeld, en Alemania).
IV. Medios jurdicos para hacer valer la violacin
de la extraterritorialidad (*)
Si se entabla demanda contra una persona extraterri
torial, sta puede hacer valer su extraterritorialidad me
diante una excepcin. Hay que hacer uso de la excepcin
de incompetencia de jurisdiccin (artculo 533, nme
ro i. L. E. c.) de manera anloga (2) , porque la L. E. c.
no piensa en delimitar la competencia del Estado espaol
C1) Vase NEUNER, Internationale Zustndigkeit, 1929, 7, ps. 42 y ss.
(2) Vase tambin S. T r . S. de 19 de abril de 1935 (Jurisprudenzia
Civil, t. 218, pg. 6 2 1 ) . *
de la de otros sujetos de D. I. Pblico, sino en delimitar
la competencia del poder jurisdiccional en Espaa de la
del poder ejecutivo. En los juicios de mayor cuanta, la
excepcin es dilatoria si se propone dentro de los seis das
contados desde el siguiente al de la notificacin de la pro
videncia en que se mande contestar a la demanda (artcu
lo 535 L. E. c . ) . Si se propone esta excepcin despus,
y siempre en los juicios de menor cuanta (art. 687) y en
los verbales (art. 7 3 1 ) , la excepcin no produce la inte
rrupcin del proceso y forma con las dems materias con
trovertidas el objeto de la sentencia final. El tribunal debe
declarar su incompetencia de oficio (aplicacin analgica
del art. 74 L. E. c.), y ello en cualquier momento del jui
cio (S. Tr. S. de 10 de julio de 1929 en Jurisprudencia
Civil, t. 190, p. 3 1 7 ) . La adquisicin de la extraterri
torialidad en cualquier momento de la duracin del pro
ceso (cognicin o ejecucin) es razn por la cual el tribu-
11.1I debe inhibirse (en contra Bobrik, que cree decisivo el
momento de la litispendencia). Pueden surgir dudas de si
el Ministro de Negocios Extranjeros tenga derecho (y de-
Ihm ) de intervenir en un pleito contra una persona extra-
lerrilorial que no quiere hacer valer los medios procesales
di* defensa. En Alemania se sostiene esta doctrina (sobre
ella, .lames Cioldschmidt, 1. c., 20), que se ofrece a serias
ulija iones 111 un I si.ul<> do Ocrecho. Otra cuestin dife-
mi i U I,i *I* ni un. aut or i dad extra judicial puede fijar
1 un i lt i i i m v 1iit ul a101 ion qu per s onas revi st en carcter de
"<l t i l ' m tiMtalulad I 11 Invl>ileria, p ej, , el t r i bunal ha
I* M' i i un ti Nl ati ni ei i l de una aut or i dad ( " Co l o ni a !
1MIim I nielan <Mlii India Ol l ne") (vase C1i 1>1>.
pfyllM i d)
305
N. 33. AUXILIO JUDICIAL INTERNACIONAL ( l )
I. Introduccin
a) E l a u x i l i o j u d i c i a l
Los jueces necesitan en mltiples casos la ayuda de
otras autoridades. Segn si estas ltimas son autoridades
nacionales o extranjeras, se habla de auxilio nacional o
internacional. El auxilio nacional es judicial o jurisdiccio
nal, segn que el juez reclame la ayuda de otro juez o de
una autoridad no judicial (p. ej., de un registrador de la
propiedad). El auxilio internacional es actualmente siem
pre judicial.
b) D o c t r i n a g e n e r a l s o b r e c u m p l i m i e n t o
DE EXHORTOS Y COMISIONES ROGATORIAS
Acertadamente afirma von Bar que, segn una prc
tica internacional, los tribunales dan cumplimiento a las
comisiones rogatorias ( commissions rogatoires , literae
mutui compassus sive requisitoriales ) de tribunales ex
tranjeros, salvo, claro est, del orden pblico nacional. El
Derecho romano postclsico introdujo el auxilio judicial
(*) V. CUCINOTTA (ERNESTO), L assistenza guidiziari nei rapporti in-
ternazionali, Miln, Guiffr, 1935 pg. 320; CLUZEL, Comentaire sur la
Convention 1905, Clunet, 191 o, 1.053 ss. Respecto a Inglaterra v. CLU-
NET, 1933, 258 ss.: Memorndum concernant l obtention de preuves en An-
geterre pour les tribunaux trangers en matire civile et commerciale. Cir-
culaire franqaise relative l application de la Convention de La Haye de
1905 du 1 o- I I - 1910, en "Clunet , 1910, 1.351 a 1.377 (1.373 interesa a
Espaa).
nacional; y la Edad Media lo extendi a los tribunales de
diferentes Estados a los cuales, bien es verdad, consideraba
como unidos por el Imperio y el Papado. No obstante,
dicha prctica internacional no constituye una obligacin
perfecta y su nica garanta consiste en el principio de re
ciprocidad. Antes, las comisiones rogatorias solan conte
ner expresamente una assertio reciproci ; pero aun hoy
da esta clusula se encuentra siempre tcitamente (y en
Espaa hasta expresamente) establecida. El deseo de con
vertir la obligacin incompleta en un deber completo me
diante un tratado internacional es, por ello, muy fuerte.
El Congreso de Montevideo establece terminantemente en
el art. 9 de su Tratado de Derecho procesal internacional
que los exhortos y cartas rogatorias que tengan por objeto
hacer notificaciones, recibir declaraciones o practicar cual
quiera otra diligencia de carcter judicial, se cumplirn en
los Estados signatarios, siempre que dichos exhortos o car
ias rogatorias renan las condiciones mencionadas en este
tratado. El Proyecto de Rodrigues Pereira y el de la sexta
subcomisin de Ro de Janeiro contienen un precepto se
mej ante. En cuanto al auxilio en materia penal, formul
el ( omi t e de Expertos de la Sociedad de Naciones en 1928
un proyect o de t rat ado para el cambio y la tramitacin
I- i nmi si ones rogatori as. El pri mer artculo dice que las
I ul es en ni 1alantes se obl i gan a proceder a actos de ins-
1mu mu, .1 sol i ci tud do una aut ori dad que se esti me a s
mi nu.t (Oinpeieute Pueden nf ^ai su concurso si el Es t ado
iei |Uei l i l n rnut ul ei a que atente 1 su soberan a o a su se^u
ililf lil h 1 litii lie Imu qin I n mot i van se cnnsi dei .1n por l
tHiii ' i un lel lin | ml l l l m I m aul ni idades de l.i parte te
ijut iiil i 11tu w m nuupei t uled *eyuu mu* leyes p.it.i aclua
t (mu <|u>11lale di la i Isa* i|e la* que se pul .111, d.u.tn 111
. * | ' 1. <m111<iiti" 1"ji i t i nIrts en I 1 furni a piesi Mi1 pnr la
I , I 11| 114 "i. rtt I "S v *i npl eai ul n en 1.111* ne esa 11 las
iumI' h 11 mi|m (tiu pit' vlsla* I I ai Ili lili* se^uml n se u>n
I I-ti* i la 11 1 I111 ilt li l l yt m \ de pel l n^, y ri t a Met e para
3 0 7
ellos una inmunidad mientras se hallan con ese carcter en
la nacin que los ha solicitado. Expresa asimismo que el
Estado requerido puede negarse a dicha citacin: a) si se
trata de un delito poltico; b) si las personas citadas fue
ren amenazadas con medidas de coaccin o con otros per
juicios, caso de no comparecer; c) si el Estado requirente
no les garantiza una indemnizacin apropiada; d) si el
Estado requerido estima que la citacin es peligrosa para
su soberana o su seguridad; e) si la persona que ha de
ser citada no se considera por la ley del Estado requerido
como testigo competente o como testigo que pueda ser
obligado a declarar en el asunto de que se trate.
II. Delimitacin del problema
En sentido estricto, slo debemos ocuparnos en este
lugar del problema siguiente: Qu preceptos son aplica
bles al caso de que un Tribunal espaol quiera notificar
actos judiciales o extrajudiciales a personas que se encuen
tran en el extranjero o de que quiera que se ejecute un
acto de instruccin u otro acto judicial en pas extranjero?
Esta limitacin del problema necesita varias justificacio
nes. Por un lado, no se asigna al problema del auxilio ju
dicial internacional el de la ejecucin de sentencias espa
olas en el extranjero. Esta excepcin se funda en las
legislaciones diversas de los diferentes Estados, que hasta
la actualidad no podan ser unificadas, de modo que slo
podemos decir de este extremo que la ejecucin de una
sentencia espaola en el extranjero se rige por las leyes
respectivas del pas en que se pide la ejecucin. Una ex
cepcin ofrece el art. 18 del Convenio de La Haya de
17 de julio de 1905. He aqu dicho artculo: "Las conde
nas en costas y gastos del juicio dictadas en uno de los Es
tados contratantes contra el actor u otro litigante ( inter-
venants ) dispensados de la caucin, del depsito o de la
fianza, en virtud, ya del art, 17, prrafos i. y 2, ya de
la ley del Estado en que la accin sea entablada, sern, en
virtud de una peticin dirigida por la va diplomtica, he
chas ejecutorias gratuitamente por la autoridad competente
en cada uno de los otros Estados contratantes (*). Por
otro lado, hemos de abordar aqu slo una faceta del pro
blema, o sea la ayuda judicial que piden los Tribunales
espaoles de los Estados extranjeros, ya que slo esta fa
ceta representa Derecho Internacional Pblico material. El
caso contrario, o sea el de que los Tribunales extranjeros
sean los exhortantes y los espaoles los exhortados, per
tenece al Derecho procesal. Sin embargo, dada la relacin
ntima en que se encuentran las dos cuestiones, vamos
.i abordarlas juntas. En cambio, asignaremos al Derecho
procesal el problema de la ejecucin de sentencias extran
jeras en Espaa.
309
III. I iiis fuentes jurdicas y su orden
I s uente jurdica de primera categora un Tratado o
un ( onveni o internacional. Este aserto se funda en la su-
pi emaci a ilel Derecho Internacional Pblico. Adems, para
mayoi abundami ent o, el art. 100 1 , E. c. hace alusin a
ello, 1Vf.piieN l iemos de i nspi rarnos en el Derecho positivo
intento, o hmen el ,111 joo I Ii. c. (en la I ey de Enjui-
i i . nnn ut oi Mi ni u. i l , v .rtm. mm y s , ) , Dent ro del pri mer
14111 po tiitl.iiemoN, ni pni nei l ugar, del ( onveni o ele l a
l l iy.t v lut'140 de Ion 1i.h.hIon parti cul ares que Espaa
111 i i l t |i ni " m u i ol i o* I (Miado!
t ' i t u k i , ,1 I1ilu111.1l 1 i i | i i * , i i i i i I m iIi* (t> i h a i ' M i ol u i o
1) Tratados internacionales
a) E l C o n v e n i o d e L a Ha y a
(El texto francs est reproducido en Le convenzion
de l Aja di Diritto Internazionale Privato , Pubblicazio-
ni dell Istituto Italiano di Diritto Internazionale, I. R. E.,
1925, ps. 47 a 57.)
a ) Trabajos preparatorios.
Bustamante (III, nms. 1.801 y ss.) dice de los tra
bajos preparativos del Convenio de La Haya lo siguiente:
"Al ocuparse el Instituto de Derecho Internacional, en su
sesin de Zurich de 1877, de las formas del procedimien
to, hubo de reglamentar esta materia en varios artculos.
El 4. determina que el juez encargado de un asunto podr
dirigirse mediante comisin rogatoria a un juez extranjero
para pedirle que realice en los lmites locales de su juris
diccin, ya un acto de instruccin, ya otros actos judicia
les para los que la intervencin del juez extranjero sea
necesaria o til. Segn el art. 5.0, el juez a quien se pida
que libre una comisin rogatoria decide: a) de su propia
competencia; b) de la legalidad de la solicitud; c) de su
oportunidad, cuando se trate de un acto que pueda efec
tuarse tambin legalmente ante el juez del litigio, p. ej., de
interrogar testigos, de hacer prestar juramento a una de las
partes, etc. Conforme el art. 6., la comisin rogatoria se
enviar directamente al Tribunal extranjero, salvo inter
vencin ulterior de los Gobiernos interesados, si hubiere
lugar a ella. De acuerdo con el art. 7.0, el Tribunal a
quien se dirija la comisin debe darle cumplimiento, des
pus de haberle asegurado: i. De la autenticidad del do
cumento; 2.0 De su propia competencia ratione mate-
riae segn las leyes del pas en que acte. El 8. previene
que, en caso de incompetencia material, el Tribunal re
querido transmitir la comisin rogatoria al que sea com
petente, despus de haber informado de ello al requirente.
Y el 9. cierra la serie prescribiendo que el Tribunal que
lleva a cabo un acto judicial en virtud de una comisin
rogatoria, aplica las leyes de su pas en lo que concierne
a las formas del procedimiento, incluso las formas de las
pruebas y del juramento. Las Conferencias de La Haya
para la Codificacin del Derecho Internacional Privado,
dndose cuenta de la importancia prctica de esta cues
tin, empezaron a estudiarla desde la primera, reunida el
.'o 1893, y formularon un proyecto de convenio, revi
sado en la segunda el ao 1894. Lleg a suscribirse entre
los listados europeos concurrentes; pero un nuevo trabajo
ile las Conferencias, en su sesin de 1904, hizo adoptar
el C-onvenio que lleva la fecha de 17 de julio de 1905
y que se inspira, como el anterior, en los acuerdos del
Instituto . Antes de dedicarnos al mismo Convenio, sea
mencionado, de paso, que el Comit de Expertos de la
Sociedad de las Naciones que se ocupa de preparar la co-
dilicacin del Derecho Internacional, formul el ao 1928
un proyecto de Tratado para el cambio y la tramitacin
I* comisiones rogatorias en asuntos penales, que procura
ni lo posible guardar concordancia con el Convenio que
para lo civil hemos reseado poco ha.
I1) i'.onivnida del ('onvenio de l a Haya.
I I ( onve ni o cel ebrado en I .1 Haya, f echado el 1 7 de
tul l o de i go*, , l u i i l i l i i a do el ,\ de abri l de 1 <>o<> y pu
Mli .ido 4*11 I. ( ni i ehi de Madri d el 10 de a hnl de i yo<).
I u Iti .111u tlid.nl 00n i onl 1.1yenlen I on tu^iiu ti i es T n I . u I o n
Iv I i'ftlo I Awe n h ld pt 1 y n ) hl yn. i , I ) n. i m. i t<. i ,
I Mil Im AW' i i mi Im I ' ) ( pet o no en o l . n i n mu l i . i i ni . i ) ,
I tflonl t l lul nnll-i I l onl . i ( pet o no en o l . ni n con Al.*
ni t ul l li illi 1 ni'ti i l iiv' I t iiinl. i, I i i Kembi i f t f n, l \i i
MI t hii.Hilii H|* *n Im i Ii I i i i mIm* /niiit i iii ntiili1 ilc
H Ml slfci ttti l i l i - H i t .(ti l l l x i . i l i M l i i l c i i i ml l i l ut l | i | | v i | | | | i T i . I I I . i I I
ses Bajos, Noruega, Austria, Polonia, Portugal, Rumania,
Suecia, Suiza, Espaa, Checoeslovaquia y Hungra.
El Convenio distingue Notificaciones (arts. i al 7)
y Comisiones rogatorias (8 a 16). Respecto al primer
grupo, v. los arts. 260 a 269 L. E. c. Las citaciones y
emplazamientos pertenecen al segundo grupo (v. artcu
los 270, 27 7).
El Convenio diferencia (arts. 1 y 9) tres clases de
comunicacin entre los Estados contrayentes: En primer
lugar declara aplicable lo que se puede denominar: la
comunicacin mixta". sta se verifica por el cnsul del
Estado requirente a la autoridad designada para esta fina
lidad por el Estado requerido. Adems, el Convenio per
mite otras dos clases de comunicaciones, cuya aplicacin
necesita el acuerdo entre Estado requirente y Estado re
querido. Se trata, por un lado, de la va diplomtica; por
otro lado, de la comunicacin directa. La va diplomtica
consiste en una complicacin absolutamente inadecuada al
trfico jurdico moderno: el juez espaol eleva el asunto
al presidente de la Audiencia, que legaliza la firma del
juez; el presidente eleva el asunto al Ministro de Justicia,
que legaliza la firma del presidente de la Audiencia; el
Ministro de Justicia enva los autos al Ministro de Es
tado, que legaliza la firma del Ministro de Justicia; ste
enva los autos al embajador de la nacin requerida, que
legaliza la firma del Ministro de Estado; luego se envan
los autos al embajador espaol en el Estado requerido,
que los entrega al Ministro de Asuntos Exteriores, que a
su vez los da al Ministro de Justicia, ,que a su vez los
entrega por el camino jerrquico a la autoridad judicial
competente. La comunicacin directa se realiza entre la
autoridad competente del Estado requirente y la del Es
tado requerido.
Se encuentran en el Convenio preceptos detallados res
pecto al idioma en que ha de redactarse el acto (art. 3)
o el exhorto (art. 10). Siempre queda en pie el orden p-
3 12
Mico del Estado requerido (arts. 4, 11, pr. 4.0, nm. 3).
Son de inters, por ltimo, los preceptos respecto al
radio de accin que poseen los representantes diplomticos
del listado requirente (v. el art. 6 y el art. 1 5).
El art. 7 (respecto a notificaciones) y el art. 16 (res-
poeto a comisiones rogatorias) regulan el problema del re
tn bolso de costas y gastos (v. tambin lo dicho sub B I 2).
Vase Real Decreto de 5 de febrero de 1889, Reglas
sobre pago de exhortos librados al extranjero (Medina y
Maran, Apnd., p. 107).
En el caso de que Espaa, dentro del Convenio de
I .1 I laya, sea el Estado requerido, merece mencin el Real
I)oi reto de 17 de julio de 1909, que designa a los presi
dentes de las Audiencias territoriales segn los arts. 1 y 9
<U*l ( 'onvenio.
/>) O t r o s T r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s *
I 11 algunos Tratados se ha simplificado el sistema de
loralizaciones. Vase Medina y Maran, nota 1 al ar-
m. 11lo 100 1,. E. c. Vanse, adems, R. D. 29-XII-1848
Hoy la moni o ; VII 1883 y 27-IV-1900 (puntos de Le
vanto y costas de Berbera); R. O . 24-IV-1862 y Real
Onli'n \\ V 1876 (Argentina); R. O. Gracia y Justicia
l (. II iHiK (Brasil); Tratado do oxt radicin del 3-IV-
(Miiam) Meili (p. 65, tambin ps. 51 y 61) ale-
iiii I i.ii.nlo nitro Nui/.i y Espaa sobre la ejecucin
I* -h nlt'in la*) avilo* ti lonmciaU'N do 18<>) <>H. que pre-
1111 11 nii 111 M I 04 ^.tftloN m i .111 do umita dol pas
piniili I iiin I tpai r Inglaterra oxi.sU' un ( onve
1I1I i f 1I1 (linio do it) i) (Cmd 1<144, I ro.uy So
1 Im M i M 1 >m " )
' ) MKuto lnii |i*||i I
N I li I* I 1 ti itlon 111 1I1 mili/.imo la va diploma
" *it 11111I tpI o jnii. p.11 1 I T, t, lil art. 284
3 13
Ley E. c. distingue suplicatorios, exhortos y cartas-rde
nes, segn que el Tribunal exhortado sea de mayor, igual
o inferior categora que el Tribunal exhortante. Esta dis
tincin cae por su pie respecto a Tribunales extranjeros,
por cuyo motivo el art. 300 slo habla de exhortos .
Lo que ha de entenderse por va diplomtica , en lo que
afecta al procedimiento interno espaol, se determinar
por las disposiciones generales del Gobierno (art. 300, p
rrafo i." L. E. c.). Estas disposiciones, dejando aparte
el R. D. de 17 de noviembre de 1852 y la R. O. aclara
toria del 21 de enero de 1853, ambos derogados, se hallan
en el R. D. del Ministerio de Hacienda, fecha 5 de febrero
de 1889, ya mencionado. Adems, pueden realizar ciertos
actos los representantes diplomticos espaoles, dadas cier
tas circunstancias (v. arts. 6 y 15 Conv. de La Haya).
Siendo Espaa el Estado exhortante, han de aplicarse los
artculos 555 a 562 L. E. c. Para los juicios de menor
cuanta, v. art. 698 L. E. c. Este artculo era aplicable
al procedimiento de divorcio, segn art. 46 Ley de divor
cio y a pesar del art. 52, pr. 2.0, que slo se refera a
los trminos ordinarios. Respecto al art. 1.470, vase Sen
tencia T r. S. 12-III-1897. Los trminos extraordinarios
son suspensibles (art. 554), tal vez hasta prorrogabas
(artculo 306). La S. T r . S. 3-VII-1929 (J. C. 190, p
ginas 134, 135, 139) trata de una prueba nula por ha
berse celebrado fuera del trmino extraordinario en In
glaterra.
Los exhortos: Vase S. T r. S. 25-II-1902 en J. C. 93,
pgina 309: " . . . es inconcuso que la Sala sentenciadora,
al tener por ilegal la citacin de la Sociedad . . . , hecha
por el Tribunal de Comercio de Marsella por conducto
del cnsul francs en Barcelona y del alcalde de San An
drs de Palomar, no ha cometido las infracciones que se
le imputan en el motivo primero del recurso . Dice di
cha sentencia, adems, que la clusula de la nacin ms
favorecida no se refiere al beneficio de la comunicacin
314
directa. Los exhortos de Estados extranjeros dirigidos a
las autoridades espaolas estn sometidos al art. 300, p
rrafos 2.0y 3.a L. E. c. El pr. 2.0debe ocupar el mismo
sitio que en la actualidad ocupa el pr. 3.0, y viceversa,
por la sencilla razn de que el principio de reciprocidad
slo juega un papel si Espaa es el Estado exhortado. Man-
resa (t. I, p. 658, comentario al art. 300) dice lo siguien
te: Y ser, adems, preciso que el exhorto est concebido
en trminos corteses y de ruego, sin concepto alguno de
orden imperativa, y que contenga la clusula acostumbra
da ofreciendo reciprocidad para el cumplimiento de igua
les cartas deprecatorias cuando procedan de los tribunales".
Respecto a las facultades de los diplomticos extranjeros
en Espaa, v. arts. 6 y 15 Conv. de La Haya. La Sen
tencia T r. S. 25-II-1902 no ofrece punto de apoyo, ya
que la sociedad demandada no era francesa. Espaa se
opone a las actuaciones judiciales de los cnsules en Es
paa (v. Cucinotta, ps. 17 y 73) . Lo mismo hacen Aus
tria, Rumania, Suiza y Hungra respecto a notificacio
nes, etc. (Cucinotta, p. 17) ; y Austria, Blgica, Finlandia,
Italia, Rumania, Suiza y Hungra respecto a cartas roga-
l oti as ( Cuci not t a, p. 73) . En el ltimo respecto hacen
di f i cul tades tambin, Dinamarca, Francia, Alemania, No-
1uega y Port ugal .
315
T t u l o S e g u n d o
N. 34. CUESTIONES PROCESALES (x)
En materia procesal, un Tribunal aplica su propia
ley procesal, aunque las partes sean extranjeras. Esta re
gla es la que se condensa en el lema de "la territorialidad
de las leyes procesales . Este sentido se recoge en el artcu
lo 2 de las reglas internacionales para prevenir los con
flictos de leyes en cuanto a las formas procesales, votado
por el Instituto de Derecho Internacional, previa una po
nencia de Asser, en la sesin de Zurich de 1877. El T r a
tado de D. I. Proc., suscrito en el Congreso de Monte
video el i i de enero de 1889, dice, asimismo, que los
juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza,
se tramitarn con arreglo a la ley de procedimientos de
la nacin en cuyo territorio se promueva. Rodrigues Pe-
reira, que hubo de preparar un Proyecto por encargo del
Gobierno del Brasil para la comisin de jurisconsultos de
Ro de Janeiro, estableci lo que sigue: "El Derecho que
regula el proceso es el que rige en el lugar en que se ven
tila la causa, "lex fori . Son, pues, regidos por ese De
recho la marcha y todos los trminos de la causa . La
sexta Subcomisin de Ro de Janeiro copi el citado texto
en su art. 57. Con ms cautela se expresan el art. 314 del
famoso Cdigo Bustamante de 1928, que reza as: "La
(!) EUSEBIO DAZ-MORF.RA, El concepto de territorialidad en el Dere
cho Procesal, Bosch, Barcelona, 1945, pg. 154.
DERECHO PROCESAL DE COLISIN
317
ley de cada Estado contratante determina la competencia
de los tribunales, as como su organizacin, las formas de
enjuiciamiento y de ejecucin de las sentencias y los re
cursos contra sus decisiones ; y el art. 27 de las disposi
ciones preliminares del C. c. italiano de 1942. En efecto,
ambas disposiciones no hablan de leyes procesales en
general, sino de "leyes formales , con lo cual exceptan
de la territorialidad a las leyes del Derecho Material Jus
ticial.
Las razones a favor de la territorialidad de las leyes
procesales son varias. En primer lugar, se alega que la
administracin de justicia es uno de los principales dere
chos y deberes del Estado y que por ello slo el mismo
puede determinar la manera de practicarla. En segundo
lugar, se aduce que sera con frecuencia imposible aplicar
un Derecho procesal extranjero, porque podra suponer la
\isii m ia de rganos jurisdiccionales inexistentes en la le
gislacin del juez. Los partidarios de Mancini invocan,
la 10 est, el concepto de orden pblico. A este efecto dice,
l"i ejemplo, Bustamante (III, nmero 1.623): "El ver
il. nlno motivo de la territorialidad de las leyes procesales
f.1.1 111 el orden pblico internacional. Nosotros lo con-
In i . c o m o determinante de la territorialidad del De-
1* 11 un luimos en esa denominacin todos los estmulos
*111*' la tei 1tonalidad obedece y que pueden refundirse
ui la 1111 unruaiuia de (pie infringir o dejar de aplicar una
li y 1I1 1vi r.pet ie equivale a lesionar la soberana o a ata-
.,11 mi* liaien fnnica!**, Si el Ilutado adopta para adminis-
it 11 111mi 111 a 11*1 ii 111111.11 I m lumia1!, trmites, recursos e ins-
l a ni mu ipii1 *11 1 la pai 1111,1 gaianlia de nm acierto y del
I* 111ii 111 1li 11na <ti I' 1* 1ni ' 1o*.i 1Io n, 110 es concebibl e <pie
Mi m 11) 111111111 |*i 1111mriI 11 M 1ni, m11 11aHNiTiidoncia para la
f i n ' " i i |nitli tal mi Umm m i 11ViM1111* i 01110 t i t ul o para sus-
l i i i . l i i l I 11111 11h ,11 poi U'yem ext ranj eras,
I i'if.in iti.ti la/iuie* ,11 Mitn en parte. Pero lo esen-
*11 !' lii apl l i ii li'iii li' la lex f ori " ((pie 110 ha de ser
necesariamente idntica a la ley del territorio donde el tri
bunal acta: pinsese, p. ej., en la jurisdiccin consular)
a los problemas procesales consiste en la fungibilidad, en
principio, de las formas procesales. En efecto, los Dere
chos materiales son diferentes, y un caso puede tener una
solucin con arreglo a un Derecho Privado y otra segn
otro; pero cualquiera de estas soluciones debe ser adop
tada dondequiera que se pleitee, siempre que se siga debi
damente las leyes de trmites (diferentes, por cierto, en los
diversos pases). Ahora bien, esta fungibilidad de los pro
cesos explica que cada tribunal aplique su propia tramita
cin, ya que sta le es conocida y, en principio, la trami
tacin en virtud de otra ley procesal no debe alterar el
fallo. Pero esta doctrina es slo sostenible si se limita
el concepto de ley procesal a la nocin de ley de tr
mite . Las reglas dirigidas al juez, pero no determinativas
de la tramitacin, sino del contenido de la sentencia sobre
el fondo, no pertenecen al Derecho Procesal; tampoco
pertenecen al Derecho Privado: forman parte del Dere
cho Justicial Material, disciplina descubierta por James
Goldschmidt, que tambin se di cuenta de su importan
cia para el D. I. Proc. (*). El Derecho Justicial Material
Civil es el conjunto de las normas jurdicas que vinculan
a una determinada situacin de Derecho Privado, como
tipo legal, la obligacin estatal relativa a un acto corre
lativo de tutela jurdica, el cual interviene inmediatamen
te (sentencia constitutiva y ejecucin forzosa) o mediata
mente (sentencia declarativa y sentencia de condena) en
la situacin de Derecho Privado. Los problemas de De-
(!) Nos limitamos a citar JAMES GOLDSCHMIDT, Materiees Justizrecht
(Rechtsschutzanspruch und Strafrecht), en Homenaje a Bernhard Hbler,
Berln, Vahlen, 1905, pg. 70 (existe traduccin castellana por CATALINA
CiROSSMANN, en "Revista de Derecho Procesal , Buenos Aires, Ao IV, n
mero 1, 1946, pgs. 1 a 68). Vase tambin ROBERT GOLDSCHMIDT, De
recho Justicial Material Civil (en Estudios de Derecho Procesal en honor de
Hugo Alsina , 1946, pgs. 3 1 7 a 352) .
3 1 8
recho Justicial Material se regulan normalmente por la
ley que rige la relacin jurdica controvertida.
En Espaa se rigen los problemas procedimentales
igualmente por la lex fori'. Ello puede desprenderse
del art. 8 C. c. Dicha disposicin, rectamente interpreta
da, contiene la norma de colisin del Derecho Pblico
y establece que en todo problema de esta clase se aplica
siempre el Derecho Pblico espaol. Como el Derecho
Procesal pertenece a la rbita del Derecho Pblico, encaja
en la prescripcin del art. 8. Lex fori no es idntica a
la ley del territorio donde el tribunal radica, sino a la ley
del pas al que el tribunal sirve. A este efecto, dispone
el art. 6 del R. D. de 29 de septiembre de 1848 lo que
sigue: Respecto de todo aquello en que las circunstancias
locales, la perentoriedad e ndole especial o excepcional
de los casos lo permitiese, los tribunales consulares obser
varn en el procedimiento las leyes del Reino; cuando
por dichas causas no fuere posible, se har constar as por
diligencia en los autos o providencia razonada Los fa
llos definitivos se ajustarn siempre a las leyes del Reino .
P.n este sentido estatuye la sentencia del Tribunal Supremo
I. iq de diciembre de 1930 (Jurisprudencia Civil, t. 197, p-
V1n.1 690) que considerando que sancionada la competencia
I los tribunales espaoles... es de evidencia notoria la aplica-
mmi del estatuto formal conocido por terrae o lex loci en todo
<11.111(0 a la materia procesal afecta para juzgar con vista del
. Miilendo de la Ley que rige nuestro procedimiento civil res-
I-1 (o ,il ejercicio de las acciones; propuestas de excepcin; prue-
!. recursos y consecuencias que de ello se derive".
I .1 dificultad consiste en delimitar el Derecho Procesal
v Iderecho Justicial Material, y determinar previamente
-I I Vrecho competente para realizar dicha delimitacin.
I 1 regla general, procede calificar con arreglo a la lex
f or i " ,
319
N. 35. DELIMITACIN DE DERECHO PROCE
SAL Y MATERIAL (JUSTICIAL) EN ESPECIAL
I. Competencia
Las reglas de competencia en cuestiones internaciona
les no son normas indirectas, sino que constituyen nor
mas directas referentes a casos con elementos extranjeros.
Por esta razn, dichas reglas forman parte del tercer gru
po de las normas de D. I. PrQcesal. La nica norma in
directa que respecto al problema de la competencia inter
nacional podra ser establecida es la que declara aplicable
a dicha materia los preceptos de la lex fori por tratarse
indudablemente de una disciplina procesal. Los dos C
digos civiles italianos estatuyen expressis verbis seme
jante prescripcin (art. 10, pr. i. C. c. de 1865; art. 27
de las disposiciones preliminares del C. c. de 1942). Esta
norma indirecta puede naturalmente padecer modificacio
nes, tanto por la caracterstica negativa fraude proce
sal del tipo legal, como por la caracterstica negativa
orden pblico de la consecuencia jurdica.
Segn el Tratado francosuizo del 15 de junio de 1869, el
francs litigar ante los jueces naturales del demandado, tra
tado que se hace extensivo a materia delictiva. La Cour dAp-
pel de Chamberg (sent. de 17 de diciembre de 1934) y el
Tribunal Civil de Vitry-Le-Francois (sent. de 20 de diciembre
de 1934) entienden por juez natural al juez competente se
gn el Derecho nacional del demandado el que en los mencio
nados casos era el Derecho suizo que establece la competencia
del juez del domicilio o del juez del locus delicti commissi
(vase en Nouvelle Revue de Dr. I. Pr. , 1935, ps. 535
a 53 7) Est0 tratado contiene una norma indirecta diferente
sobre competencia cuya aplicacin, adems, ha dado lugar en
las sentencias citadas al reenvo.
II. Capacidad en materia procesal
Se suele distinguir entre la capacidad de ser parte, la
capacidad procesal y la de postulacin.
La capacidad de ser parte consiste en la capacidad de
ser demandante o demandado. Esta capacidad constituye
una faceta especial de la capacidad jurdica en general y
se regula, por tanto, por las mismas reglas, o sea por la
ley nacional (aplicacin analgica del art. 9 C. c.), ora de
la persona fsica, ora, lo que es el caso ms frecuente, de la
persona jurdica.
El Derecho anglosajn, no obstante, estatuye una excep
cin para los nacionales de pases enemigos ( alen enemy )
que, si bien pueden ser demandados, no pueden ser demandan
tes. Sin embargo, el rigor de esta regla sufre muchas excepciones
(vase detalles en Oppenheim-Lauterpacht, International Law,
tomo II, 6.a ed., 1944, 100 a, ps. 249 a 253).
La capacidad procesal comprende la de dirigir un pro
ceso como actor o demandado mediante actos propios. Esta
capacidad es una ramificacin de la de negociar, y se re
gula, por ende, por la ley nacional del interesado (igual
mente aplicacin analgica del art. 9 C. c.) (x) .
La ley procesal alemana establece una excepcin ( 55 de
la ley en su redaccin antes de 1934) : una persona que, segn
su ley procesal, es considerada procesalmente incapaz, posee, no
obstante, capacidad procesal si la tuviese con arreglo a la "lex
fori . Esta excepcin constituye una (injustificada) extensin
de la llamada teora de la defensa del inters nacional . En
efecto, en el trfico jurdico entre personas particulares la pro-
(!) En los territorios anglosajones (con excepcin de Luisiana: Freret v.
Taylor. 1907) se rige la capacidad procesal por la lex fori (para Inglate
rra v. Shane v. Dickson, 1 9 1 4 ; por lo dems: Jean Barbey en "Clunet ,
I 935- pg. 1.024).
3 2 1 ----
teccin de la buena fe de los que creen equivocadamente en la
mayora de edad de un extranjero puede ser justa. De ninguna
manera lo es en el proceso, ya que en l el juez debe de oficio
examinar la capacidad procesal.
La capacidad de postulacin es la capacidad de una
persona de actuar personalmente en estrados. Esta capaci
dad es conferida o negada a una persona por razones pro
cesales: el legislador quiere, p. ej., facilitar la labor de los
jueces concediendo capacidad de postulacin slo a letra
dos. Por ello, dicha capacidad se rige por la lex fori .
Ahora bien, una cosa es admitir a los extranjeros
como actores y otra muy diferente admitirlos en iguales
condiciones que a los nacionales. El ideal jurdico consis
te, desde luego, en aquella igualdad de condiciones, en lo
que al acceso a la Justicia se refiere. A este efecto, establece
el Instituto de Derecho Internacional , en su sesin de
Zurich de 1877, que el extranjero ser admitido a la Jus
ticia en las mismas condiciones que el nacional: L tran-
ger sera admis ester en justice aux mmes conditions que
le rgnicole . Pero la realidad ensea en muchos pases
posposiciones del extranjero, sobre todo en cuanto al be
neficio de pobreza y a la fianza en arraigo.
III. Poder procesal
Hay que distinguir el poder procesal en general y el
poder procesal en sentido estricto. El primero tiene la fina
lidad general de cualquier poder encauzada hacia la acti
vidad procesal; el segundo sirve para sustituir la ausente
capacidad de postulacin del poderdante mediante la exis
tente capacidad de postulacin del apoderado.
Si una persona en Alemania desea, por ejemplo, perseguir
a un deudor en Espaa que le debe ochocientas pesetas, el ale
mn otorgar un poder en sentido general a favor de cualquier
persona, que claro est puede ser un abogado, para que le repre
sente. Si un acreedor, en cambio, reclamara treinta mil pesetas,
---- 3 2 2 ----
tendr que otorgar un poder procesal en sentido estricto a fa
vor de un procurador por carecer l de capacidad de postulacin.
El acreedor de las treinta mil pesetas puede adems otorgar a
favor de un amigo poder en sentido general y este amigo puede
a continuacin y dentro de sus poderes conferir un poder pro
cesal en sentido estricto.
La forma del poder procesal en sentido general se re
gula por la ley del lugar donde el mismo se otorga (.va
se, p. ej., Lehmann y Krauss, Das internationale Zivil-
prozessrecht en Leske-Lwenfeld, Rechtsverfolgung im
internationalen Verkehr, t. I, 1930, p. 42), mientras que
la forma del poder en sentido estricto se regula por la lex
fori (arts. 11, pr. i., y 8 C. c., respectivamente). La
diferencia se funda en el hecho de que los apoderados en
el segundo caso representan una clase especial organizada
y regulada por el Estado y que por eso los actos referen
tes a ellos han de incluirse en el Derecho Pblico, mien
tras que en el caso de un poder general nos encontramos
con un acto de Derecho Privado que por ello est someti
do a las normas indirectas generales, sobre todo a la nor
ma "locus regit actum .
La L. E. c. que en su art. 3 pide que el poder en sentido
estricto sea declarado bastante por un Letrado (el as llamado
bastanteo"), no exige el bastanteo en el art. 4 que habla del
poder general (S. T . S. del 12 de julio de 1905).
Respecto al poder procesal otorgado en Npoles v. S. T . S.
de 30 de junio de 1877 (Jurisprudencia Civil, t. XXXVII,
pgina 271) y en los Estados Unidos v. S. T . S. del 8 de junio
de 1904 (J. CV, t. XCVIII, p. 569). Vase adems sentencia
del Juzgado de primera instancia del distrito de la Latina de
Madrid, reproducida en S. T . S. del 11 de junio de 1931 en
Jurisprudencia Ci vi l , tomo CC, ps. 263 y s., del 26 de abril
de 1930 que somete un poder procesal otorgado en Kiel al De
recho alemn. V. tambin S. T . S. del 9 de julio de 1931 (Ju
risprudencia Civil, tomo CC, ps. 553, 557 y 559) sobre un
poder escrito, autorizado por el notario de Breslau, cuyo origi
nal, debidamente legalizado por el Ministerio de Estado, acom
paaba y que reviste las apariencias de autenticidad exigidas
por la legislacin espaola .
323
3 2 4
Finalmente, hay que distinguir la forma de conferir un po
der y los medios de prueba admisibles en estrados para probar
su otorgamiento. Este ltimo problema se resuelve por la lex
fori , tanto en el supuesto del poder en sentido estricto (en
cuyo caso ni siquiera caben dudas al efecto), como tambin en
la hiptesis del poder en sentido general en cuanto se trate de
sus efectos respecto a la capacidad de procesar. As, por ejem
plo, no se podra probar en Espaa un poder procesal mediante
un telegrama, si bien el poder fuese general, se hubiese otor
gado en Alemania y all se admitiese este medio de prueba (as
Meili, Das intemationale Zivilprozessrecht auf Gmnd der Theo-
rie, Gesetzgebung und Praxis, Zurich, 1906, ps. 127 s . ) .
Los efectos, tanto del poder general como del poder
en sentido estricto, se rigen por la lex fori . Este princi
pio es evidente respecto al poder en sentido estricto. Pero
hemos de admitirlo tambin respecto al poder general.
La parte contraria debe poder atenerse a ciertas reglas
fijas que no pueden ser sino las de la lex fori . No se
objete que el mismo razonamiento valga tambin respecto
a la forma. Mas, por un lado, un poder general se da las
ms de las veces sin concretarse a un pleito especial, por
ejemplo, a un administrador para que haga cuanto estime
preciso para la administracin del caudal, de suerte que
no se pueden observar los preceptos de todos los pases
en los que tal vez puedan surgir procesos. Por el otro lado,
i principio locus regit actum (art. 11 C. c.) es una ga
ranta necesaria para el poderdante sin que cause perjuicio
a los terceros.
Por lo tanto, un apoderado con poder general otorgado en
Alemania puede reconocer extrajudicialmente la pretensin del
demandante (art. 1.713 C. c.), si bien en Alemania el poder
procesal no confiere esta facultad (v. James Goldschmidt, Dere
cho Procesal Civil, trad. esp. por Leonardo Prieto Castro con
notas de Alcal-Zamora, Labor, 1936, 41, 2). Al contra
rio, dicho apoderado necesita un poder especial para ordenar la
separacin de la apelacin (art. 846 L. E. C .) , lo que no hara
falta en Alemania (Baumbach, Kurzkommentar zur Zivilpro-
zessordnung, 5.a ed., Berln, Otto Liebmann, 1930, anotacin
al 82, 3).
lt
\
El problema de la accionabilidad en D. I. Procesal
comprende todos aquellos impedimentos de un derecho
subjetivo indudablemente existente que no pertenecen cla
ramente ni al Derecho Material ni al Derecho Procesal.
Si el acreedor no puede conseguir una sentencia favorable
sobre el fondo, porque, por ejemplo, su crdito no ha vencido
todava, no se plantea nuestro problema por tratarse induda
blemente de un impedimento de Derecho Material. Tampoco
surge nuestro problema si el actor no puede lograr una sentencia
sobre el fondo, porque al tribunal le falta la competencia obje
tiva: en este supuesto el impedimento es evidentemente de ca
rcter procesal. Las dudas surgen si los obstculos arraigan en
l.i zona intermedia. As ocurre, por ejemplo, con todos los de
rechos correspondientes a obligaciones naturales, con derechos
afectados por la prescripcin extintiva (vase tomo I, ps. 146
y 147), con derechos suspendidos por una moratoria, etc. Se
gn el art. 1.869 bis, pr. 3*> parte 2.a C. c., p. ej., no es ac-
cionable el derecho pignoraticio sin desplazamiento no inscrito,
lil concepto de la accionabilidad es, por tanto, en el D. I. Pro
cesal un mero concepto polmico independiente de las contro
versias que en el Derecho Procesal giran en torno de l.
No se pueden dar reglas generales en esta materia,
l odo depende de la consideracin que deniega la acciona
bilidad del derecho en la correspondiente norma de De
recho Material. Si, p. ej., el Derecho dans no reviste el
derecho de la novia abandonada a reclamar indemnizacin
de accionabilidad, o si el Derecho alemn toma anloga
posicin respecto al derecho de la mujer casada en aten-
(ion a su derecho contra el marido, ambos Derechos se
basan en fundamentos del Derecho Material: no permitir
llevar a la publicidad relaciones ntimas; no fomentar per
turbaciones de la paz domstica. En ambos supuestos debe,
pues, ser respetada la inaccionabilidad, siempre que no
IV. Accionabilidad
choque con el orden pblico de la lex fori . Si, en cam-
f bio, un Gobierno decreta una moratoria en atencin de
una guerra civil que ha dejado exhaustas las haciendas de
los ciudadanos, no hay obstculo a que un tribunal ex
tranjero ante el cual se pleitee por razn de un derecho
sometido al ordenamiento jurdico del pas que dict la
moratoria, no la respete, ya que el deudor tendr bienes
en el pas del tribunal, al que en otro caso no se habra
acudido, y stos no han sufrido por la guerra civil des
encadenada en tierra lejana.
---- 3 2 ----
V. Legitimacin activa y pasiva
La titularidad del derecho actuado por el actor o la
de la deuda incumbente al demandado pertenecen entera
mente al-Derecho Material. Pero hay que distinguir entre la
legitimacin originaria y la derivada. La primera se regula
por la ley que rige el derecho de cuya legitimacin se trate.
La segunda, en cambio, est sometida a la ley que domi
na la derivacin. Si el demandante afirma, p. ej., ser el
heredero del acreedor cuyo derecho persigue, el problema
de la herencia se rige por el ltimo Derecho nacional del
causante. Anlogas reglas se aplican al caso en que el actor
afirma ser el cesionario del crdito actuado.
En sentido lato y a los efectos del D. I. Procesal, pue
de incluirse en la legitimacin tambin el supuesto del re
presentante, legal o negocial, de una de las partes. Si una
persona es el titular de la patria potestad, si es marido,
si es tutor, si es apoderado, etc., todo ello se rige por la
lex causae .
32 7
VI. Prueba
Problemas que plantea la prueba en D. I. Pr.
en cuanto a la carga probatoria 0 )
1) La carga probatoria ( onus probandi ) determina
cul de las diferentes partes ha de soportar las consecuen
cias de la no probanza de un hecho. El juez se ocupa,
por tanto, de este problema al dictar la sentencia y res
pecto a aquellos hechos que por las prcticas de prueba
no resultan adverados. El problema consiste en saber si
las reglas jurdicas que determinan la carga de prueba per
tenecen al Derecho Material o al Derecho Procesal. En el
primer caso se aplicara, segn los supuestos, Derecho ex
tranjero; en el segundo habra siempre de hacerse aplica
cin de la ley del juez. A favor de la lex fori" se declar
von Bar en la primera edicin de su Tratado fundamen
tal, Menger y algunas sentencias, como, p. ej., la de la
Audiencia de Lbeck (del 30-XII-1859). La teora do
minante sostiene que la carga de prueba pertenece al De
recho Material, ms correctamente: al Derecho Justicial
Material. As lo afirma actualmente von Bar (t. II, n
mero 399, p. 383), Asser-Rivier (n. 78, p. 185), Un-
ger, etc. El Cdigo Bustamante declara expresamente en
su art. 398 que la ley que rija el delito o la relacin de
derecho, objeto del juicio civil o mercantil, determina a
quin incumbe la prueba.
Reglas especiales sobre la carga de prueba se hallan en
las disposiciones que establecen presunciones iuris tan-
lum . Por consiguiente, tambin dichas presunciones se
regirn por la ley que domine la relacin jurdica de cuya
prueba se trate y no por la lex fori . Autores de solven-
(!) Vanse las reglas indirectas aprobadas por el Instituto de D. I. en
U Riunin en Lnusana en 1947 ("Rev. Espaola de D. I. , vol. I, nme-
10 1 1 9 4 8 , ps. 180, 1 8 1 ) .
Sistema y (llonofa del Derecho internacional privado. Tomo II
ca cientfica, como Foelix, Brocher, Laurent, Weiss y von
Bar (1. c., p. 384), militan a favor de esta tesis. Las lla
madas presunciones iuris et de iure pertenecen con ms
razn an al Derecho Material. Diferente es, en cambio,
la situacin de las presunciones judiciales, llamadas tam
bin presunciones de hecho o presumtiones hominis .
stas deben regirse por la ley del juez, puesto que cons
tituyen argumentos personales del juez sobre los cuales se
apoya su conviccin. Brocher y von Bar (1. c., p. 385)
se expresan acertadamente en este sentido. En el Derecho
espaol, las precedentes doctrinas resultan aplicables, ya
que Espaa carece de una reglamentacin legal de esta ma
teria.
2) En cuanto a los medios de prueba i 1), existen tres
teoras. Una somete los medios probatorios a la ley per
sonal de los interesados. Esta doctrina es inadmisible: en
primer lugar, porque en un proceso suele haber varios in
teresados con posiblemente diferentes leyes personales; y
en segundo lugar, porque un proceso recae sobre una de
terminada materia y la prueba se refiere a sa y no a las
personas interesadas en la misma. La segunda teora, que
es la del art. 10, pr. 2.0 C. c. italiano de 1865, aplica
a cada hecho los medios de prueba del lugar en que el
hecho se ha realizado. En este sentido declara el Insti
tuto de Derecho Internacional en su sesin en Zurich
de 1877 que la admisibilidad de los medios de prueba
(prueba literal, testimonial, juramento, libros de comer
cio, etc.) y su fuerza probatoria, se determinarn por la
ley del lugar en que se ha realizado el hecho o el acto
que se trata de probar, aplicndose la misma regla a la
capacidad de los testigos. El Cdigo Bustamante declara
asimismo en su art. 399 que para decidir los medios de
prueba que pueden utilizarse en cada caso, es competente
la ley del lugar en que se ha realizado el acto o hecho
328
(!) V . VON BAR, t. II, nmero 395, pgs. 375 a 378.
que se trate de probar, exceptuando los no autorizados
por la ley del lugar en que se sigue el juicio. La tercera
teora, finalmente, que nos parece la ms acertada, esta
blece que un hecho se probar con los medios de prueba
admitidos por el Derecho que rija la materia misma del
proceso. Esta tesis se halla aceptada por el Derecho Pro
cesal Internacional de Montevideo , por el Proyecto de
Rodrigues Pereira y por el de la sexta subcomisin de Ro
de Janeiro. El mismo Bustamante se inclina hacia esta
opinin. Si, por tanto, en Espaa se pleitea acerca de la
herencia de un alemn entre un heredero francs y otro
ingls, y se trata de probar el contenido de un testamento
otorgado en Italia, los medios probatorios no son los del
Derecho francs o ingls (teora primera), ni los del De
recho italiano (teora segunda), sino los del Derecho ale
mn (teora tercera). No obstante, hay que tener en cuen
ta el orden pblico de la lex fori , que puede conducir
i la exclusin de un medio probatorio extranjero. El De
recho procesal espaol no contiene ningn precepto gene
ral sobre nuestro problema. Respecto a un caso especial,
i engase en cuenta el art. 55 C. c. Bustamante invoca
el art. 578 Ley de Enjuiciamiento civil; pero es muy du
doso que esta disposicin enfoque procesos con elementos
extranjeros. De todas maneras, el art. 578 no impide que
<I Derecho extranjero excluya alguno de los medios pro
ditorios en l enumerados; lo nico que pudiera impedir
fra el empleo de un medio probatorio no previsto.
3) En lo que atae a la forma en la que la prueba
lia de realizarse, existe acuerdo de que la ley aplicable ser
la del juez. Pero se puede dudar si habremos de acudir
,\ la ley que conoce del pleito, o a la del juez requerido,
>n virtud del auxilio judicial internacional, a practicar
(uta determinada prueba. La regla es que cada juez prac-
tii.i la prueba segn su propia ley procesal. Ahora bien,
I juez que conoce del pleito, o sea el juez requirente,
.precia una prctica de prueba realizada por el juez re
3 2 9
querido con arreglo a su propia ley procesal, puesto que
no se le puede obligar a aceptar una prueba como convin
cente que segn su personal criterio carece de garantas.
El Convenio de La Haya de 17 de julio de 1905, ratifi
cado, como es sabido, por Espaa, establece en su art. 14:
"La autoridad judicial que proceda al cumplimiento de
una comisin rogatoria aplicar las leyes de su pas en lo
que se refiera a las formas que hayan de observarse. Sin
embargo, se acceder a la peticin de la autoridad requi
rente, solicitando que se proceda en una forma especial,
con tal que esa forma no sea contraria a la legislacin del
Estado requerido.
VII. Normas de colisin respecto a los efectos
de una sentencia (')
1) Hay problemas cuya dificultad radica en plantear
los bien, distinguindolos rigurosamente de otros aparente
mente semejantes. Forma parte de este grupo intrincado
de problemas el que tenemos a la vista, puesto que el pri
mer obstculo para solucionarlo consiste en poner de re
lieve con toda claridad la diferencia entre nuestro tema
y la cuestin batallona titulada: ejecucin de una senten
cia extranjera en Espaa. Nuestro problema es el siguien
te: Qu ordenamiento jurdico nos da los efectos de una
sentencia cualquiera (nacional o extranjera) ? Otro pro
blema bien diferente es el que sigue: Bajo qu condicio
nes reconocer el Derecho espaol los efectos de una sen
tencia extranjera? Supongamos que nos encontramos con
una sentencia dictada por un Tribunal espaol. En este
caso no se plantea el clebre problema del Derecho pro
cesal acerca de la ejecucin de una sentencia extranjera.
En cambio, s se plantea nuestro problema, o sea el de
(!) WERNER GOLDSCHMIDT en "Revista Crtica de Derecho Inmobilia
rio , 1936, pg. 581 y ss.
330
buscar el Derecho aplicable a la firmeza, a la cosa juzgada
y a la ejecucin de dicha sentencia. Ni que decir tiene que,
si bien lgicamente este problema se plantea, prctica
mente no ofrece dificultad alguna, siendo aplicable a to
das luces el Derecho espaol. No obstante, srvenos el
ejemplo para hacer evidente la mencionada distincin.
Tratndose de una sentencia extranjera, la situacin es
lgicamente idntica. En primer lugar, hemos de com
probar el Derecho aplicable a las cuestiones de su firme
za, de la cosa juzgada y de su ejecutabilidad. Para con
testar a estas preguntas hemos de inspirarnos en el Dere
cho Internacional Procesal. Despus de comprobado que
i*l Derecho aplicable, p. ej., a la ejecutabilidad (problema
de Derecho Internacional Procesal) es el Derecho espaol,
surge un segundo problema, completamente distinto, que
es el de la interpretacin acertada del Derecho espaol
(problema de Derecho Procesal) respecto al exequtur (*).
2) Ahora bien: los efectos de una sentencia pueden
ser muy diferentes. Hemos de distinguir varios casos:
a) Hblase del efecto de tipicidad de una sentencia.
Se trata de todas las normas en cuyos tipos legales entra
la sentencia como una caracterstica del tipo legal. Pin
sese, por ejemplo, en los arts. 1.475, 1.819, l -97l del
Cdigo civil y 884 del Cdigo de Comercio. He aqu el
artculo 1.475: Tendr lugar la eviccin cuando se pri
ve al comprador, por sentencia firme y en virtud de un
derecho anterior a la compra, de todo o parte de la cosa
comprada. Supongamos que se trate de una compraventa
.\ la que es aplicable el Derecho espaol, segn el Derecho
Internacional Privado espaol; que se ha privado al com
prador de la cosa comprada por una sentencia francesa;
y que ste reclama el derecho al saneamiento en Espaa.
Produce la sentencia francesa efectos de tipicidad, o, en
otras palabras, ha de incluirse una sentencia francesa en
3 3 i
(!) Vase el nmero 39.
el tipo legal? Mas antes de poder contestar a esta cuestin
hemos de plantearnos en buena lgica otro problema pre
vio, y que es: En qu Derecho hemos de inspirarnos para
solucionar aquella cuestin? Como se trata de una dispo
sicin del Derecho espaol (art. 1.475 C. c.), se regir el
efecto de tipicidad tambin por este ordenamiento jurdi
co. Ahora bien: interpretando el Derecho espaol, no cabe
duda alguna de que la caracterstica sentencia se refiere
a una sentencia espaola o extranjera. La finalidad del
artculo 1.475 C. c. es de hacer responder al vendedor de
la eviccin, consistente segn dicho artculo en que se prive
al comprador de todo o parte de la cosa. La situacin es
para el comprador la misma, vindose privado de la cosa
por sentencia nacional o extranjera. Claro que han de
cumplirse los artculos 1.481 y siguientes en virtud de la
ley de procedimiento civil respectivo, los cuales piden la
notificacin de la demanda de eviccin al vendedor para
posibilitar su intervencin como coadyuvante (o parte ac
cesoria) . La situacin sera distinta si, segn la ley extran
jera rituaria, no existiesen preceptos anlogos permitien
do la intervencin del vendedor, caso muy poco probable.
Modificando nuestro caso, podemos suponer que sea apli
cable a la compraventa, segn el Derecho Internacional
Privado espaol, Derecho francs o Derecho alemn. Es
evidente que es el Derecho francs (art. 1.626 C. c. fran
cs) en el primer caso, y el Derecho alemn (art. 440
Brgerliches Gesetzbuch) en el segundo, en los que nos
habramos de inspirar para determinar el efecto de tipi
cidad de una sentencia extranjera. En resumidas cuentas:
podemos establecer la siguiente norma de colisin: La ti
picidad de una sentencia rgese por et Derecho al que per
tenece el tipo legal.
Tericamente nos encontramos con un problema de califi
cacin en una norma directa (vase Werner Goldschmidt, Pro
blemas generales del derecho internacional privado, 1935, ca
ptulo 2, II, 2, b, bb. p. 24). Una caracterstica del tipo legal
de una norma directa se convierte en el tipo legal de una norma
indirecta. Segn el tecnicismo corriente representa nuestra nor
ma subrayada una aplicacin de la teora de la lex causae.
b) Otro efecto de una sentencia representa su firmeza,
es decir, su intangibilidad por medio de recursos ordina
rios o extraordinarios (p. ej., recursos de apelacin o de
casacin). Se habla tambin de la fuerza legal formal
de una sentencia, a diferencia de su fuerza legal material,
usualmente llamada cosa juzgada. La firmeza de una sen
tencia gese por el Derecho del Estado cuyos Tribunales
la han dictado. As, p. ej., nos dice el Derecho francs,
en el anjtes mencionado caso de la eviccin, si la sentencia
es firme o si no lo es, mientras que el Derecho espaol
era el que resolva su efecto de tipicidad.
Hay que tener cuidado con el trmino lex fori . Debe en
tenderse por lex fori solamente la ley del Tribunal que co
noce del pleito actual, no la ley del Tribunal, cuya sentencia
se alega en el presente proceso. Ms bien hblase en este ltimo
caso de la "ley del origen , o sea de la ley de aquel Tribunal
del que emana la sentencia alegada. Empleando este tecnicismo
depurado, podemos decir que la firmeza de una sentencia se
rige por la ley de su origen.
El concepto procesal de la sentencia firme puede
diferir en el Derecho del origen de la sentencia, en el De
recho que exige una sentencia firme y en la lex fori .
Supongamos, p. ej., una contienda en Espaa respecto a
un contrato sometido al Derecho alemn, y una sentencia
francesa que condena al deudor a su cumplimiento. El
Derecho alemn concede al acreedor frente al deudor con
denado por sentencia firme, ciertos derechos (artculo 283
Brgerliches Gesetzbuch). Hemos de desprender el con
cepto de firmeza del Derecho procesal francs (ley del
origen), alemn (ley del tipo legal) o espaol ( lex fo
ri )? Segn mi parecer, ha de ser decisiva la concepcin
de la ley de origen y no de la que exige una sentencia firme,
o sea de la ley del tipo legal .
333
El concepto de la firmeza de una sentencia suele
ser bastante complicado. As, p. ej., en el Derecho espa
ol, sentencias firmes recadas en pleitos de rebelda, con
tra las cuales procede la audiencia en virtud de los ar
tculos 773 y ss. L. E. c., no son sentencias firmes a los
efectos de muchas disposiciones legales. Tampoco lo son
las sentencias de segunda instancia, contra las cuales pro
cede el recurso de casacin (vase, respecto al recurso de
casacin, p. ej., S. T r. S. de 30-IV-1935 en Jurispru
dencia civil , t. 218, ps. 692 y ss.; y respecto al recurso
de revisin, S. T r. S. de 2 1 - V - 1 9 3 5 en Jurisprudencia
civil , t. 219, p. 1 3 6 ) , si bien, p. ej., modificaciones de
leyes rituarias no han de aplicarse a pleitos pendientes
ante el Tribunal Supremo, las que, por regla general, se
refieren a litigios pendientes (vase la mencionada Senten
cia T r. S. de 3 0 - I V - 1 9 3 5 ) . Vase tambin el art. 3.0 del
Real Decreto de 8-IX-1887, que en materia de competen
cia equipara sentencias firmes y sentencias slo pendientes
de la casacin (Gascn y Marn, Derecho administrativo,
sexta edicin, 1935, p. 2 2 5 ) . En cambio, s son senten
cias firmes aquellas contra las que procede la revisin (ar
tculo 1.796 L. E. c . ) .
c) La fuerza legal material (o la cosa juzgada) se
rige tambin por la ley del origen de la sentencia, es de
cir, por el Derecho del Estado cuyos Tribunales han co
nocido del asunto. En Catalua, los juicios de restitucin
in integrum se dan contra sentencias firmes en favor de
menores, segn el Derecho romano, excluyendo la excep
cin de cosa juzgada (S. T r. S. de 18-X-1929 en Juris
prudencia civil , t. 190, p. 940). En el Derecho norte
americano, la cosa juzgada no se refiere solamente al pe-
titum (la splica), sino tambin a todas las cuestiones
discutidas y hasta a aquellas que en relacin con la de
manda hubiesen debido hacerse valer. La frmula corrien
te es: Not only as to all matters litigated, but as to all
matters that might have been litigated therein (Mueller,
334
Zeitschrift f. Auslnd. u. Intern. Privatrecht, 5, Jahrg.,
pgina 922). En cambio, rgese por la lex fori la ma
nera de hacer valer la cosa juzgada. As, p. ej., en Espaa
la excepcin de la cosa juzgada no puede ser suplida de
oficio por el juez, y cada una de las partes puede renun
ciar al beneficio que pudiera procurarle su alegacin (Sen
tencia T r. S. de 1-II-1927 en Jurisprudencia civil ,
tomo 175, ps. 318 a 331; Castn, Derecho civil, tercera
edicin, t. II, ps. 110 y ss.).
En Alemania, en cambio, el juez ha de tener en cuen
ta la cosa juzgada de oficio.
d) La ejecutabilidad de una sentencia se rige por la
ley de su origen. Supongamos, p. ej., que cualquier dis
posicin espaola requiere una sentencia ejecutable, y que
una sentencia extranjera haya de incluirse en el tipo legal;
en este caso, se aplica el Derecho del Tribunal del que
emana la sentencia, a la cuestin de la ejecutabilidad. El
Derecho de su origen nos dir, p. ej., si una sentencia no
firme ya es ejecutable, y, en caso afirmativo, si el ejecu
tante ha de prestar fianza. Conviene volver a resaltar que
la norma de colisin referente a la ejecutabilidad de una
sentencia no tiene nada que ver con la norma procesal
respecto a la ejecucin de una sentencia extranjera. La
ltima cuestin presupone ms bien una sentencia ejecu
table segn la ley de su origen, y versa sobre su recono
cimiento y ejecucin en la patria. Los problemas ms di
fciles respecto a la ejecutabilidad no se refieren a sen
tencias, sino a otros ttulos que, p. ej., llevan aparejada
ejecucin en el pas de su origen, pero que no tienen tal
eficacia segn la "lex fori . Tambin en este caso ha de
aplicarse la ley de origen. As, el Tribunal de Casacin
italiano ha dictado una sentencia (23-XI-1934) declaran
do la ejecutabilidad de letras de cambio como pertene
ciente al contenido de la obligacin y aplicando, por lo
tanto, the proper law of contract (Ztschrft. f. Ausl.
u. Int. Privatrecht, 1935, p. 234; la misma sentencia,
335
3 3 6
aunque fechada el ao 1935, se encuentra reproducida
en Clunet , 1935, p. 1054).
e) La ejecucin de una sentencia rgese por la ley del
pas por cuyos Tribunales ha sido ejecutada. Podemos
desprender esta norma del art. 958, pr. 2.0L. E. c., que
en el caso de la ejecucin de una sentencia extranjera or
dena que se empleen los medios de ejecucin establecidos
en la seccin anterior referente a la ejecucin de sentencias
espaolas (arts. 919 a 950 L. E. c.).
VIII. Procesos especiales 0)
1) Determinacin de la ley aplicable en las suspensiones
de pagos y quiebras
En cuanto a la terminologa, conviene recordar que
ciertos pases (p. ej., los anglosajones) no distinguen en
tre Derecho civil y mercantil, y que, por consiguiente,
tampoco distinguen entre concurso y quiebra. Otros De
rechos, que, si bien conocen y practican la divisin del
Derecho Privado en Civil y Mercantil, no obstante, no
diferencian la liquidacin judicial del patrimonio de un
deudor insolvente, segn que sea o no sea comerciante.
A este grupo de pases pertenece, p. ej., Alemania. Un
tercer grupo de pases, por ltimo, distingue Derecho ci
vil y mercantil en general; y distingue, adems, en espe
cial la liquidacin del patrimonio de un deudor insolven
te segn que sea comerciante (quiebra) o que no lo sea
(concurso). Espaa pertenece a este tercer grupo de pases.
(!) GESTOSO A COSTA, pgs. 486 a 507: CONDE I.UQUE, t. II, nme
ros 270 a 278; BARCIA TRELLES (Registros), pgs. 175 a 182: GESTOSO
TUDELA (Registros) , pgs. 172 a 180; ROLIN, Des conflits de lois in ma-
tiere de faillite "Recueil des Cours , 1926, tomo 14; VON BAR, tomo II,
475 a 476; Derecho material espaol: GARRIGUES, Curso de Derecho
Mercantil, Madrid, Aguirre. t. II, vo'l. 1 ,. i . a ed., 1940, 32 a 34, p
ginas 434 y ss. V. tambin QUINTN ALFONSN, Quiebras, La doctrina
de Montevideo y los tratados de 1889 y 1940 (Montevideo, 19 4 3 ).
En el D. I. Pr., en el cual siempre diferentes ordenamien
tos jurdicos se encuentran en tela de juicio, los trminos
empleados, si bien homnimos con los del Derecho civil
interno, no poseen el mismo sentido que estos ltimos:
no son, por tanto, sinnimos. Quiebra significa, en
el D. I. Pr., la liquidacin judicial del patrimonio de
un deudor insolvente en general (comerciante o no co
merciante) ; y suspensin de pagos significa, anloga
mente, cualquier colaboracin judicial para evitar la quie
bra de un deudor insolvente o en serio peligro de insol
vencia.
Hay que distinguir la quiebra en Espaa con elemen
tos extranjeros y los efectos en Espaa de una quiebra
declarada en el extranjero. La quiebra en Espaa con ele
mentos extranjeros est sometida a la siguiente reglamen
tacin general: La ley del juez que interviene en la quie
bra o en la suspensin de pagos domina, como es natural,
la totalidad del Derecho procesal de quiebra o de suspen
sin de pagos. Por tanto, se rige por la lex fori la ad
ministracin de la quiebra o la intervencin en la sus
pensin de pagos; la graduacin de los crditos; el pago
de los mismos; la rehabilitacin del deudor fallido; los
convenios, etc. Pero tambin se regula por la lex fori
gran parte de instituciones pertenecientes al Derecho ma
terial de quiebra; o dicho con ms exactitud: todas aque
llas instituciones del Derecho material de quiebra que afec
tan a todos los interesados en la quiebra. La incapacita-
cin del deudor fallido o la limitacin de la capacidad de
obrar en el suspenso se regulan, por consiguiente, por la
lex fori . Idntica ley determinar si con la apertura de
la quiebra vencen los crditos a plazo. Tambin corres
ponde a la lex fori la decisin sobre si con la apertura
de la quiebra cesa o no cesa la obligacin del fallido de
pagar intereses. La literatura jurdica discute mucho el
problema de la retroaccin de la quiebra. Algunos autores
opinan que la naturaleza jurdica de la actio pauliana
337
338
puede arrojar luz sobre esta difcil materia. Pero esa na
turaleza jurdica resulta, desgraciadamente, tan dudosa
como la ley aplicable a la retroaccin. Algunos conciben
la actio pauliana como delictual; otros, como causi-de-
lictual; otros, como dimanacin de un enriquecimiento
torticero, etc. La jurisprudencia, desde luego, suele aplicar
la lex fori , lo que nos parece la solucin acertada, pues
to que se trata de un efecto de la quiebra o de la suspen
sin de pagos como institucin. El art. 6. del Proyec
to que se elabor en la quinta Conferencia de La Haya
(1925) prescribe igualmente la lex fori'; e idntica re
glamentacin la encontramos en el Cdigo Bustamante
de 1928. Otras cuestiones concrsales se rigen, en cam
bio, por leyes diferentes de la lex fori". La cuestin
ms importante sea tal vez el reconocimiento de los cr
ditos. En esa materia, la existencia de cada crdito ha de
regirse por la ley a la cual el crdito, con arreglo a las
reglas generales de colisin, est sometido. Se habla en
tales casos del imperio de la lex causae . Los mismos
principios se aplican a los llamados acreedores reales. La
' lex situs determina quin es propietario de un inmue
ble, as como si el propietario tiene derecho a separar el
inmueble de la masa concursal. Tambin se rige por la
lex situs si un acreedor hipotecario tiene derecho a sa
tisfacerse separadamente respecto a la totalidad de su cr
dito. En cuanto a la propiedad sobre bienes muebles y los
acreedores pignoraticios, habremos de atenernos a la ley
nacional del propietario. Un problema especial lo ofrece
la calificacin de la quiebra o de la suspensin de pagos.
Por un lado, se trata de preparar el enjuiciamiento crimi
nal de la insolvencia; por otro lado, esta preparacin del
juicio criminal puede tener efectos definitivos sobre la quie
bra, p. ej., hacer imposible un convenio con un fallido
fraudulento. Desde el primer punto de vista, conviene
aplicar la ley del lugar en que se perpetr el acto de cuyo
enjuiciamiento se trata; si bien, tratndose de un comer
ciante, tambin sera razonable aplicarle la ley del pas
donde tiene su empresa. Desde el segundo punto de vista,
debera aplicarse la lex fori , que puede ser diferente
tanto de la lex loci actus como de la lex domicilii .
Creemos preferible el ltimo punto de vista.
Respecto a reglas especiales, distinguimos la hiptesis
de acreedores extranjeros y la de un quebrado o suspenso
extranjero. La Ley de Enjuiciamiento civil da algunos pre
ceptos referentes a acreedores extranjeros. Mencionamos los
artculos 1.132 y 1.284 sobre la convocacin y la morosi
dad de acreedores residentes en el extranjero (nacionales
o extranjeros). Si el fallido fuese extranjero, habremos
de distinguir si tiene o no tiene domicilio en Espaa. En
el primer caso, le resultan aplicables los arts. 51, 70 y 63,
nmeros 8. y 9.0, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento
civil. En el segundo caso, la competencia de los tribunales
espaoles para la incoacin de la quiebra o de la suspen
sin de pagos es muy dudosa. Existe, no obstante, una
sentencia del Tribunal Supremo del 17 de enero de 1912
que en los asuntos de una sociedad belga, Moncayo ,
domiciliada en Bruselas, declar que los tribunales espa
oles eran competentes, puesto que los negocios y bienes
de la sociedad radicaban en gran parte en Espaa y ya
que la mayora de los acreedores eran espaoles. La acu
mulacin de los argumentos hace muy difcil prever lo
que el Tribunal Supremo sostendra si en otro juicio slo
concurriera la primera de las dos circunstancias. Otro caso
reciente es el de la Compaa Barcelona Traction , una
sociedad canadiense, que fu declarada en quiebra por el
auto del Juez de Reus por no poder pagar esterlinas a cau
sa de la legislacin espaola sobre divisas (vase The T i
mes , mircoles, el 15 de diciembre de 1948).
Los efectos de una quiebra declarada en el extranjero
sern muy diferentes, segn que aceptemos el principio de
la unidad o de la pluralidad de la quiebra. Segn el pri
mero, no puede haber sino una sola quiebra de una per
339
sona en un momento dado. Si, por tanto, p. ej., se hu
biese abierto una quiebra en Francia, no se debera permi
tir en Espaa la apertura de una segunda quiebra de la
misma persona, aunque la misma tuviese bienes tanto en
Francia como aqu; y, lo que es ms todava, Espaa
debera reconocer la quiebra francesa y colaborar con el
tribunal francs. El principio de la pluralidad de la quie
bra llega a consecuencias opuestas: la quiebra francesa no
existe para Espaa, por lo cual Espaa puede, en cual
quier momento, abrir otra, y no ayudar, desde luego, a
los sndicos franceses a reunir la masa activa. El ideal ju
rdico plasma, sin duda y discusin alguna, en el primer
principio; pero la realidad se expresa ms fielmente en el
segundo, puesto que los Estados no reconocen, sin ms,
actos de Estados extranjeros, y porque cada Estado quiere
favorecer a los acreedores nacionales. El Tribunal Supre
mo llega en esa materia a los siguientes resultados: La
quiebra extranjera no produce efectos en Espaa (Senten
cia 15-XII-1871: quiebra francesa de la sociedad Hijos
de Guilhou Joven ) . Por consiguiente, una quiebra ex
tranjera no hace cesar la obligacin del deudor (quebra
do en el extranjero) de pagar intereses (S. 15-XI-1898).
Para que una quiebra extranjera produjera efectos en Es
paa, hara falta el exequtur con arreglo a las reglas
generales (S. 29-V-1894). No obstante, se establece una
excepcin respecto a los sndicos, que, sin exequtur de
ninguna clase, pueden actuar en Espaa como represen
tantes legtimos del quebrado (S. 29-V-1894).
2) Disposiciones que en este punto contiene la legislacin
del Protectorado
El Cdigo de comercio de Marruecos regula la sus
pensin de pagos y la quiebra conjuntamente. La suspen
sin se reglamenta en su aspecto material en los arts. 455,
456; y es admitida slo en caso de iliquidez. El aspecto
340
formal se halla recogido en el Cdigo de procedimientos,
ttulo XII, seccin i . a, arts. 1.150 a 1.167. Entre los
pocos preceptos referentes al D. I. Pr., destacamos el ar
tculo 501 del C. d. c., que establece que la venta de los
bienes races y la de los muebles, a excepcin de los del
comercio del quebrado, se har en pblica subasta, tenien
do en cuenta, para la venta de los primeros, las disposi
ciones que en Marruecos regulan la transmisin de la pro
piedad. En lo que se refiere a la ejecucin de una reso
lucin judicial extranjera en materia de quiebra, sta no
ser ejecutoria en el Protectorado sin la previa obtencin
del exequtur correspondiente, no obstante lo cual, el
que represente legalmente la quiebra podr reclamar de
las autoridades competentes que adopten las determinacio
nes necesarias para la conservacin o administracin de
los bienes.
341
N. 36. (Excurso). DISTINCIN ENTRE DERECHO
PROCESAL Y DERECHO MATERIAL EN EL
DERECHO INTERNACIONAL PROCESAL
ANGLOSAJN ( l )
La distincin entre Derecho Procesal y Material interesa
desde diferentes puntos de vista. Uno de ellos consiste en el
diverso tratamiento que en el D. I. Pr. se da a las normas pro
cesales y substanciales. Desde que Jacobus Balduinus (muerto
en 1235) perfil la mencionada distincin y su tratamiento
conflictual, todos los pases aplican a problemas procesales la
lex fori , mientras que acuden frecuentemente al Derecho ex
tranjero, si de cuestiones substanciales se trata. Pero pese a la
claridad del principio general, su aplicacin ofrece tantas du
das que no faltan autores, como, por ejemplo, el norteamerica
no Cook, recientemente fallecido, que proponen abandonarlo.
Expondremos en lo que sigue algunos de los resultados a los
que llega la ciencia anglosajona del D. I. Pr. (2) al delimitar
right" (Derecho material) y remedy (Derecho procesal).
I. Accionabilidad
En algunos casos, el Derecho aplicable extranjero no con
cede una accin, a diferencia de la lex fori . As, por ejemplo,
prohbe el Derecho alemn a la mujer casada litigar contra el
marido en asuntos patrimoniales relativos al rgimen de bie
(1) Vase WERNER GOLDSCHMIDT, en Revista de Derecho Procesal ,
1946, nmero 2, pg. 273 y ss.
(2) W. W. COOK, Substance ana procedure in the Conflict o f Laws, 42
Yale Law Journal, 333 ( 1 9 3 3 ) ; MENDELSSOHN-BARTHOLDY, British Year
Book, 20 ( 1935) ; E. H. Ailes, 39, Michg. L. J. 392 ( 1 9 4 1 ) . De los ma
nuales vanse DlCEY-KEITH, A Digest of the law of England with reference
to the conflict of laws (5.a ed., London 1 8 32 ) , regla 203, ps. 849 a 859;
CHESHIRE, Prvate Int. Law, 2.a ed., 1937, pginas 529 a 559, entretanto
( 1 9 4 7) se ha publicado una tercera edicin que no modifica esencialmente la
segunda; ARTHUR NUSSBAUM, Principies of Private International Law (Lon
don, 1 9 4 3 ), pgs. 187 y ss.; MARTIN WOLFF, Private International Law
(Oxford), 1945, pgs. 229 y ss.; R. H. GRAVESON, The conflict of laws,
London, Sweet and Maxwell, 1948, pgs. 269 a 287.
nes, mientras que le corresponde la administracin y el usufruc
to de los bienes de la mujer, puesto que el legislador quiere evi
tar que se perturbe la paz matrimonial. En un rgimen de sepa
racin de bienes, como, por ejemplo, en el ingls, no existe
tal prohibicin, ni siquiera para el caso de que la mujer en
cargara voluntariamente la administracin de sus bienes al ma
rido (*). En buena doctrina pertenece la accionalidad al De
recho justicial material, si su reglamentacin se basa en parti
cularidades del Derecho material y al Derecho procesal, si su
ordenacin se inspira en consideraciones procesales, o lo que es
lo mismo en cuanto a los efectos concierne, en motivos de or
den pblico. Nos encontramos con el ltimo supuesto en una
conocida sentencia inglesa: Hansen v. Dixon (1906). Se tra
taba de un contrato de esponsales de futuro sometido al Dere
cho dans. ste, a diferencia del Derecho ingls, no permite
pedir judicialmente indemnizacin por ruptura de promesa ..
El Tribunal aplic al caso el Derecho ingls por considerar la.
accionabilidad como de Derecho procesal: en realidad se reivin
dicaba como de orden pblico la proteccin de la novia aban
donada. Otras sentencias inglesas como Robinson v. Bland.
(1 760) , Quarrier v. Colston (1842) y Saxby v. Fulton (1909)
admiten demandas basadas sobre juegos y apuestas, si el Dere
cho extranjero que los rige confiriese, a diferencia del Derecho,
ingls, una accin para ejercer tales Derechos aleatorios. En
efecto, el orden pblico ingls no se opone y por lo dems per
tenece la accionabilidad al Derecho justicial material. Otros pro
blemas surgen por el hecho de que el Derecho ingls slo ad
mite una demanda dirigida al objeto mismo de la prestacin
prometida e incumplida ( specific performance ) , si a juicio
del Tribunal el pago de una indemnizacin no constituira una
compensacin adecuada. Supongamos, por ejemplo, que el pro
pietario de un mueble que est desposedo del mismo en Ale
mania o en Francia, desea reivindicarlo ante un Tribunal in
gls. Si bien adquiri tal derecho con arreglo al Derecho ale
mn o francs, no podra ejercitarlo ante un Tribunal ingls
por carecer, segn la lex fori" de un derecho a la specific
performance . En esta hiptesis se trata de una consideracin
procesal tendente a la fcil ejecucin de un fallo. Tambin el
0 ) V. tambin GRAY V. GRAY (sentencia estadounidense de 1 9 3 4 ) :
una mujer pidi indemnizacin de su marido en New-Hampshire, donde
ambos cnyuges tenan su domicilio por haber sufrido ella un accidente de
automvil en Maine por culpa del marido. El Tribunal aplic el Derecho
de Maine segn el cual la mujer no puede demandar al marido.
343
23. Sistema y filosofa del Derecho internacional privado. Tomo II
344
problema de si se admite o no una sentencia declarativa o una
sentencia de condena futura son problemas procesales.
II. Legitimacin activa y pasiva
La legitimacin activa y pasiva debe regirse por Derecho
material. Si, por ejemplo, en el Derecho alemn el marido est
facultado de ejercer judicialmente los derechos de su mujer, el
Tribunal ingls tendra que admitir la demanda. No obstante,
existen sentencias inglesas (x) que obligan al cesionario de un
crdito a pleitear junto con el cedente, aunque el Derecho que
rega el crdito permita al cesionario litigar solo. La misma
jurisprudencia existe respecto a la legitimacin pasiva (2) . La
demanda estaba basada sobre el incumplimiento de un contrato
extranjero concertado con una sociedad en comandita, tambin
extranjera; y se diriga contra un solo socio. Segn el Derecho
extranjero, el demandante no poda litigar contra el deman
dado si no haba antes pleiteado contra la Sociedad. El Tribu
nal aplicaba, en cambio, Derecho ingls que le admita la de
manda.
III. Prescripcin
En todos los Derechos, el transcurso de un cierto tiempo
repercute sobre el crdito del acreedor, sea que lo extingue, sea
que confiere al deudor un derecho a oponerse a la accin del
acreedor. La prescripcin extintiva propiamente dicha d-
chance , en el Derecho francs; usschlussfrist , en el ale
mn pertenece al Derecho material. En cambio, existen du
das respecto a la mera excepcin prescriptiva limitation of
action" en el Derecho anglosajn; prescription en el Derecho
francs; Verjhrung en el Derecho alemn. El Derecho
anglosajn (como tambin, por lo dems, el Derecho sueco)
sigue la doctrina del holands Huber, que considera la excep
cin prescriptiva como procedimental (3) . Muchos autores ata
can al Derecho ingls en este particular, porque pone en peligro
una de las finalidades de la institucin que consiste en perrni-
(1) Wo l f f v . o x h o l m ( 1 8 1 7 ) ; Je f f e r y v. Mc - T a g g a r t ( 1 8 1 7 ) .
Se trataba de un sndico de una quiebra extranjera al que se supone cesionario
de los derechos del fallido.
(2) BULLOCK V. CAIRD, 1875; In re Doetsch, 1896.
(3) BRITISH LlNEN, CO V. DRUMMMOND ( 1 8 3 0 ) ; FARRIS V. QUINE
( 1 8 6 9 ) .
345
(ir al deudor destruir los recibos. El deudor que pague puede
destruir el recibo despus de dos aos, puesto que ste es el
plazo de prescripcin, por ejemplo para un crdito de un co
merciante sometido al Derecho alemn. Pero si ms tarde sur
giera sobre este crdito un pleito en Inglaterra, el juez ingls
.tplicara los plazos ingleses de prescripcin notablemente ms
largos. El deudor alemn ignora, por tanto, cunto tiempo
tiene que conservar su recibo. En el caso Harris v. Quine, Ha-
11is pidi algo de Quine ante los tribunales de la Isle of Man ,
(lomo ya haban transcurrido los tres aos de prescripcin,
I larris perdi el pleito. Pero luego entabl demanda en Ingla-
lerra dentro de los seis aos que en aquel pas se fijan para la
prescripcin, y consigui una condena de Quine. Los tribuna
les americanos defienden, en general, asimismo la teora proce-
s.il C1) . No obstante, en el caso Tonkonogoff" (1942) fu
.iplicado el Derecho zarista sobre prescripcin, porque, segn
el Derecho zarista, la prescripcin perteneca al Derecho mate-
nal. La Corte de Casacin italiana estim, en cambio, que la
ley neoyorquina sobre prescripcin pertenece al Derecho mate-
nal (S. 29 de enero de 1936).
IV. La compensacin
La compensacin ( set-off ) opera en algunos Derechos
101110 el alemn y el suizo en virtud de una declaracin unila-
1eral del deudor; en otros, como el francs y el espaol, "ope
Ity.is ; en otros, finalmente, como el ingls, por sentencia judi
cial. El juez ingls aplica, por tanto, siempre el Derecho ingls
Nobrc la compensacin como lex fori (Alliance Bank of
Simia v. Carey, 1880). Pero ello no es obstculo a que respete
1111a compensacin negocial o legal, si se efectu de acuerdo con
l.i ley que rige el crdito extinguido. El Derecho norteameri-
<.1110 concibe la compensacin igualmente como de Derecho pro-
1es.1l ( Restatement", 593).
V. La prueba
Las reglas referentes a la proposicin, admisin y prctica
<li prueba pertenecen al Derecho Procesal. A l pertenecen, pues,
I' <j., los preceptos sobre inhabilidad y tacha de testigos, recu-
ut ion de peritos, fuerza probatoria de documentos. Las llama-
() V. el Restatement of the law of the conflict of laws, 603, 604.
das presunciones ' iuris et de iure , en cambio, as como las ficcio
nes legales, pertenecen indudablemente al Derecho Material.
Las dudas recaen principalmente sobre la ubicacin de las
disposiciones referentes a la carga de prueba , por ejemplo*
sobre las presunciones iuris tantum . En el caso Robera"
(1937) los tribunales ingleses aplicaron la lex fori a las re
glas sobre carga de prueba. As es de suponer que aplicaran,
por ejemplo, la presuncin del Derecho ingls de que personas
que viven como marido y mujer y son considerados como ma
trimonio por vecinos y amigos, constituyan efectivamente un
matrimonio, salvo prueba en contrario, a cualquier pareja que
litigara ante tribunales ingleses. La aplicacin de la lex fori"
es rechazada por numerosos autores, que aducen como argu
mento un litigio sobre una institucin desconocida en la ley del
juez, por ejemplo, acerca de la comunidad de gananciales es
paola ante un Tribunal ingls. En este caso el tribunal ten
dra que acudir a las presunciones del Derecho espaol sobre si
una cosa pertenece en caso de duda a los bienes parafernales,
a la dote o a la comunidad. Otros autores, como Cheshire, dis
tinguen entre hechos y su prueba. La cuestin: qu hechos de
ben ser probados?, pertenece al Derecho Material; la otra:
quin ha de probarlos?, al Derecho Procesal. Los Tribunales
americanos reconocieron en algunas sentencias (Precourt v.
Driscoll, 1931; y sobre todo Fitzpatrick v. Int. Railway Co.,
1929, y Francis v. Humphrey, 1939) que la reglamentacin
de la carga de prueba pertenece al Derecho Material. El Resta
tement ( 595, Comm. a) permite la aplicacin de una regla
extranjera, si sta constituye, de acuerdo con su propio Derecho,
una condicin de la causa de la accin misma .
El Derecho anglosajn no admite una accin referente a
determinados contratos, si no obra en autos una prueba escrita.
As lo establecen varias leyes inglesas: Statute of frauds ( 1677),
Law of Property Act (1925), Sale of Goods (1893) y la prc
tica y la legislacin americana. Como la finalidad de estos pre
ceptos consiste en evitar fraudes, se les llama statute of
frauds . El Derecho ingls (Leroux v. Brown, 1852; Morris
v. Barn, 1918) estima el estatuto contra el fraude como per
teneciente al Derecho Procesal. Supongamos, por ejemplo (Di-
cey-Keith, p. 854, y Acebal v. Levy, 1834) que A vende en
Espaa bienes por valor de 50 libras esterlinas. El contrato se
celebra oralmente. Segn el Derecho espaol que rige el con
trato, el mismo es vlido y accionable. No lo es, en cambio, por
falta de una prueba escrita en Inglaterra, donde, por consi
guiente, A no podra mantener contra X una demanda por
346
ImU im ni'K.ulo a aceptar los bienes. La jurisprudencia ameri-
i.in.i *n (odav.i indecisa. Desde luego, no admite contratos que
i .11 fi i ii <lr prueba escrita si la necesitasen segn la ley que rige
rl uui t ral o (Cochran v. Ward, 1892; Jones v. National Cot-
t"ii Oi l Co. , 1903; Franklin Sugar Ref. Co. v. Martn Nelly
<iiocery Co., 1923); y no faltan sentencias (Lams v. F. H.
Nmi l l i Co. , 1935; Murdock v. Calgary C. Co., 1 91 5) que sos-
(n-nrn directamente que el estatuto contra el fraude es de Dere-
. Iiu Material, tesis que mantienen casi todos los tribunales euro
peos. ,;Qu ocurre si la ley del contrato, a diferencia de la lex
Inri", estima que el mencionado estatuto es de ndole procesal?
Un tribunal de Nueva York elimin, primero, el estatuto neo
yorquino contra el fraude porque el contrato se regul por el
Derecho de Missouri; y luego descart el estatuto de Missouri
i-o pertenecer, segn la concepcin reinante en Missouri, al
Derecho Procesal (Marie v. Garrison, 1883).
VI. Avalo de la indemnizacin
El avalo del dao y la determinacin de la cantidad in~
<lt mnizatoria pertenece al Derecho Procesal. En cambio, corres
ponden al Derecho Material los problemas de si el deudor tiene
<|tu* indemnizar slo el dao inmediato (como en Francia) o
tambin el mediato (como en Austria) ; slo el materiaL(como
ni Alemania e Italia) o tambin el moral (como en Inglaterra
y I:rancia) ; de si debe colocar al acreedor en la situacin como
ni nunca hubiera celebrado el contrato (llamado inters nega-
(ivo) o como si el contrato se hubiera cumplido debidamente
(llamado inters positivo) distincin introducida por Iher-
mg y aceptada por Alemania, Austria, Suiza y Rusia; si
debe indemnizar el "damnum emergens o tambin el lucrum
ccssans ; si la culpabilidad concurrente del acreedor excluye la
indemnizacin (Derecho romano e ingls) o si slo la reduce
(Derecho alemn).
VII. Prelacin de crditos
Las reglas sobre prelacin de crditos tienen gran importan
cia en caso de concurso, quiebra, venta forzosa de un barco,
etctera. La jurisprudencia aplica la "lex fori (respecto a bar
cos v. The Milford, 1858; The Jonathan Goodhue, 1859;
The Zigurds, 1932). Si no se tratase de derechos personales,
sino de derechos reales, parece ms justo aplicar la lex situs .
347
T t u l o T e r c e r o
El Derecho Procesal de extranjera constituye autn
tico Derecho Procesal interno. Pero dicho Derecho Pro
cesal interno regula situaciones con elementos extranjeros,
sea que se trate de elementos personales, sea que se trate
de elementos reales extranjeros.
Si una de las partes fuese extranjera, la problemtica
procesal demuestra una configuracin especial, p. ej., en
materia de competencia, defensa por pobre o arraigo en
juicio. Otros problemas surgen, p. ej., si un testigo es ex
tranjero (art. 657 I. E. c.). El extranjero puede ser tam
bin amigable componedor (*) (S. T r. S. del 29 de enero
de 1912 en Jurisprudencia C i vi l , t. 123, p. 327), r
bitro o perito (Cour de Cassation de 26 de diciembre
de 1934 en Nouvelle Revue de Dr. Int. P r . , 1935, p
ginas 314 a 3 1 7 ) .
El elemento extranjero puede ser tambin real. As
ocurre, p. ej., si se introduce en el proceso un documento
extranjero, si se alega Derecho extranjero como aplicable,
(!) No hay inconveniente en que el amigable componedor sea el Cnsul
do las partes. Pero el compromiso debe constar en documento pblico (ar
tculo 8., C. c.. arts. 828, 792 L. E. C.) (errneamente el artculo en
"Deutsche Zeitung fr Spanien", nmero 318, del 25 de septiembre de
1929 expresivo del parecer de la Embajada y del Consulado General alema
nes) ; y aun la clusula compromisoria, para cuya validez ninguna forma se
requiere, tiene que constar documentalmente para dar lugar al compromiso
(MANUEL DE LA P l a z a , Derecho Procesal Civil Espaol, Madrid, Editorial.
Revista de Derecho Privado, t. I, 1943. pgs. 487, 488; PRIETO CASTRO,
1. c., t. II, nmero 490, pg. 268).
DERECHO PROCESAL DE EXTRANJERA
si se excepciona la pendencia de la misma pretensin ante
un tribunal extranjero o la cosa juzgada de ana sentencia
extranjera o si se requiere la ejecucin de una sentencia ex
tranjera de condena, ora judicial, ora arbitral.
349
N. 37. LOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO
I. La competencia 0)
1) En cuanto al lugar, la jurisdiccin espaola resulta
competente para todos los negocios que se susciten en te
rritorio espaol (art. 51 Ley de Enjuiciamiento civil y
artculo 267 Ley Orgnica del Poder Judicial). La deli
mitacin del territorio espaol incumbe al D. I. Pblico.
11n otras materias, como, p. ej., en el Derecho Penal, la
delimitacin provoca dudas respecto a delitos cometidos
en aguas jurisdiccionales, a bordo de barcos extranjeros
dentro de las aguas espaolas o en el espacio areo que
cubre el territorio espaol. En el D. I. Procesal, en cam
bio, no caben estas dudas, puesto que es menester (con
.meglo al art. 51 Ley de Enjuiciamiento civil y 267 Ley
Orgnica del Poder Judicial) que el negocio se suscite
rn Espaa y esos trminos no se refieren a la relacin ju
rdica controvertida, sino a la incoacin del proceso. En
otras palabras: es preciso que el pleito se incoe ante un
I ribunal espaol radicante en territorio espaol. Como
I o n Tribunales espaoles no radican en ninguno de los
mrmionados sitios problemticos, la competencia, "ratio-
ru* loe i ' * no se presta a dudas.
2) Tn cuanto .1 1.1 malaria, los Tribunales espaoles
I 1 ) W l MNI l< 1 i ( ) l 11 I I MI I i l l ' i i i h h n i i i i i l c c o m p e t e n c i a e n e l I ) . I. P r o -
1n / , l e I " i f u i t i (11 MHrtiU"'1 Slir ll" Alritrtw, I *y i non. l yj y, pjs- 429 a
H l l V i'it ) I i'v l'nnrnid |l il i,ii,i ilf 1 o 4 <> 105 .1 107, Ley
t i 1 N n * t ) .
- 350
son incompetentes para acciones reales referentes a inmue
bles sitos fuera de Espaa (S. T r. S. 23-X-1873). Por lo
dems, los Tribunales son competentes para todos los ne
gocios civiles que se suscitan entre espaoles. Si los nego
cios civiles se suscitan, en cambio, entre extranjeros o en
tre espaoles y extranjeros, la situacin es dudosa. El tan
tas veces citado art. 51 L. E. c. equipara los procesos con
elementos extranjeros a los procesos puramente naciona
les. La duda se promueve por la redaccin del art. 70 del
mismo Cuerpo legal. Dicho precepto dice lo que sigue:
Las precedentes disposiciones de competencia compren
dern a los extranjeros que acudieren a los Juzgados es
paoles promoviendo actos de jurisdiccin voluntaria, in
terviniendo en ellos o compareciendo en juicio como de
mandantes o como demandados, contra espaoles o contra
otros extranjeros, cuando proceda que conozca la juris
diccin espaola con arreglo a las leyes del reino o a los
Tratados con otras potencias. Qu quiere decir: cuan
do proceda que conozca la jurisdiccin espaola con arre
glo a las leyes del reino ?
Se enfrentan dos opiniones: la tradicional y la mo
derna.
La tesis tradicional afirma que las leyes del reino ,
a los efectos del art. 70, son los arts. 29, 32 y 33 del
Real Decreto de 17-XI-1852. Helos aqu: Art. 29. Los
extranjeros domiciliados y transentes estn sujetos a las
leyes de Espaa y a los Tribunales espaoles para el cum
plimiento de las obligaciones que contraigan en Espaa o
fuera de Espaa, siempre que sean a favor de sbditos es
paoles. Art. 32. Los extranjeros domiciliados y tran
sentes tienen derecho a que por los Tribunales espaoles
se les administre justicia, con arreglo a las leyes, en las de
mandas que entablen para el cumplimiento de las obliga
ciones contradas en Espaa, o que deban cumplirse en
Espaa, o cuando versen sobre bienes sitos en territorio
espaol. Art. 33. En los negocios entre extranjeros o
r
contra extranjeros, aunque no procedan de accin real, ni
de accin personal por obligaciones contradas en Espa
a, sern, sin embargo, competentes los jueces espaoles
cuando se trate de evitar un fraude o adoptar medidas
urgentes y provisionales para detener a un deudor que in
tente ausentarse a fin de eludir el pago o para la venta de
efectos expuestos a perderse en almacenes o para proveer
interinamente de guardador a un demente u otros anlo
gos. El examen de estas disposiciones da, con arreglo a
la opinin de Tras de Bes, el siguiente resultado: si el
actor es espaol, no se produce modificacin sino en los
juicios en que el espaol interponga accin mixta contra
el extranjero, en los cuales podr aqul optar entre el juez
del lugar en que se hallen las cosas, el del domicilio o
el del lugar en que se halle accidentalmente el extranjero
transente, cabiendo respecto de este ltimo trmino una
verdadera extensin de la jurisdiccin espaola en perjui
cio del extranjero demandado, pues la regla general (re
gla 4.a del art. 62 L. d. E. c.) slo faculta al actor para la
opcin entre el juez del lugar de la cosa y el del domicilio
del demandado. El hecho de que el art. 29 del Decreto no
menciona las acciones reales ni las de estado civil, no im
plica una restriccin de la jurisdiccin espaola. Por otro
lado, no existe excepcin extensiva hasta el punto de obli
gar a un extranjero a comparecer ante un Tribunal espa
ol que no es del lugar de celebracin ni cumplimiento del
contrato, puesto que el art. 29 del Decreto debe adaptarse
al art. 62, regla i . a L. d. E. c. Si el actor es extranjero y el
demandado espaol, es aplicable el art. 32 del Decreto.
ste no menciona las cuestiones de estado civil: pero no
se puede considerar que las haya querido excluir de la
jurisdiccin espaola. Por consiguiente, la nica desviacin
del art. 32 del Decreto de las reglas generales de compe
tencia consiste en que si la obligacin ha nacido en el ex
tranjero y ha de cumplirse en el extranjero, y tampoco
radican en Espaa las cosas litigiosas, en tales casos, aun
35i
que el demandado espaol resida en Espaa, sern evi
dentemente incompetentes los Tribunales espaoles. Si
ambas partes litigantes son extranjeras, los Tribunales
espaoles son incompetentes en los asuntos relativos al
estado civil o poltico de las personas (estado, capacidad,
condicin, matrimonio, divorcio, etc.) ; en los relativos a
acciones reales sobre bienes muebles sitos en el extranjero,
aunque el demandado tenga su domicilio en Espaa; y en
los relativos a acciones personales y mixtas por obligacio
nes nacidas en el extranjero, cumplideras en el extranjero,
y sobre bienes sitos en el extranjero, aunque el demandado
tenga el domicilio en Espaa. Finalmente, se admite siem
pre la sumisin de las partes a la jurisdiccin espaola
(Sentencias del 10-V-1876, 20-VI-1881, 20-XI-1894,
10-XII-1906, 16-XII-1927), mientras que un espaol
no debe alegar la incompetencia de la jurisdiccin espa
ola (SS. 17-I-1912, 10-II-1915).
A la teora tradicional se opone la teora moderna.
sta afirma que los arts. 29, 32 y 33 del R. D. de 1852
en cuanto posponen al extranjero han sido derogados o
por el art. 51 de la L. d. E. c., en combinacin con el ar
tculo 2.182 del mismo cuerpo legal, o por el art. 27 del
C. c. expresivo de la equiparacin civil de espaoles y de
extranjeros. En efecto, existen sentencias del Tribunal Su
premo que, en oposicin a otras que aplican el Decreto
como vigente (SS. de 15-XI-1898, 17-X-1901), se limi
tan a aplicar los arts. 51 y 70 de la Ley de E. c., sin men
cionar el tantas veces citado Decreto (SS. de 17-1-1912,
24-XI-1928), mientras que la Sala de lo Civil de la Au
diencia Territorial de Madrid expresamente declara el De
creto derogado, y la S. T r. S. de 10-II-1915, dictada a
causa de un recurso de casacin interpuesto contra la sen
tencia de la Audiencia, se inclina hacia esta opinin. La
consecuencia de la derogacin del Decreto consiste en que
el art. 70 de la L. d. E. c., con sus palabras: "con arreglo
a las leyes del Reino", alude a las reglas generales sobre
3 5 2
competencia jurisdiccional territorial (arts. 51 y 56 y si
guientes de la L. d. E. c.). Este resultado es el desea
ble, puesto que las desviaciones de aquellas reglas, confor
me se deducen del Decreto de 1852, o carecen de eficacia
prctica como la excepcin referente a las acciones mixtas
por carecer el concepto de accin mixta de todo con
tenido (S. 16-V-1945) o son inexactas como la referente
a las cuestiones personales entre extranjeros, por existir
sentencias del Tribunal Supremo en esta materia (Senten
cias de 27-I-1933: divorcio de italianos, si bien la mujer
era de origen espaol; 21-II-1935; divorcio de ingleses)
o son indeseables, como todas las dems. La misma teora
tradicional tiene que acudir continuamente, como vimos,
a las reglas generales, p. ej., para permitir la sumisin a
la jurisdiccin espaola (*) .
3) En cuanto a las personas, hay que tener en cuenta
el art. 334 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que
exime de la jurisdiccin penal a los prncipes de las fami
lias reinantes, los presidentes o jefes de otros Estados, los
embajadores, los ministros plenipotenciarios y los minis
tros residentes, los encargados de negocios y los extran
jeros empleados de planta en las legaciones. Esta dispo
sicin es aplicable al proceso civil, puesto que se limita a
expresar para la jurisdiccin penal una regla general del
Derecho Internacional Pblico. Tambin es exento de la
jurisdiccin civil el mismo Estado extranjero del cual las
personas antes mencionadas no son sino representantes
u rganos. Modernamente, algunas jurisprudencias ex
tranjeras consideran al Estado extranjero sometido a la
jurisdiccin en cuanto se dedica a actividades mercantiles.
(!) Una exclusin de los tribunales espaoles y sumisin a los extran
jeros infringe el art. 8., C. c. y art. 51, L. E. C. As por ej. es nulo d
16 de los contratos de trabajo de la Deutsch-Atlantische Tclegraphenge-
sellschaft que declar competente para todas las controversias el Juzgado
Municipal Berln-Mitte, permitiendo slo a la sociedad entablar contra los
empleados pleitos en Espaa.
353
Los jefes de Estado que viajan de incgnito no estn exen
tos, pero pueden en cualquier momento hacer valer su
condicin personal. Por otro lado, cualquiera de las per
sonas mencionadas puede renunciar a su privilegio, y lo
hace tcitamente si entabla una demanda ante un tribu
nal. Guasp establece dos otros casos en que la persona
exterritorial est sometida a la jurisdiccin: los casos en
que la pretensin se dirige contra un exento, como con
secuencia de otra que el exento inco (p. ej., reconvencin
del adversario del exento), y los casos en que la pretensin
tiene por objeto un inmueble situado en el territorio na
cional. La primera de esas dos ltimas excepciones debe
limitarse a la hiptesis de la reconvencin conexa, o sea,
de la reconvencin basada en un derecho que radique en
la misma relacin jurdica que el ejercitado en la demanda.
4) Tratamiento de la declinatoria de la jurisdiccin
Si un pleito civil se incoa en Espaa y el demandado
cree competente un tribunal extranjero, querr acudir a
l a declinatoria, que se considera como una excepcin dila
toria (arts. 79, 533 n. i. L. d. E. c.). No obstante, este
derecho es dudoso, puesto que la ley no se refiere a la in
competencia estatal, sino slo a la de la jurisdiccin o la
de una clase determinada de tribunales o, finalmente, la de
un tribunal determinado. Desde luego, no se permite a un
espaol alegar la competencia de tribunales extranjeros
(Sentencias de 17-I-1912, 10-II-1915). Slo el extran
jero demandado podra, por tanto, oponer a la demanda
la declinatoria. En efecto, la sentencia de i. de julio
de 1897 declara que a los Tribunales espaoles corres
ponde sostener o declinar la competencia de la jurisdic
cin espaola y que no hay ley alguna constitucional ni
orgnica, substantiva ni adjetiva, que sustraiga a los tri
bunales esta facultad. Tambin Tras de Bes milita a fa
vor de la aplicacin analgica de las disposiciones refe
354
rentes a la declinatoria puramente interna. El Tribunal
Supremo de Justicia de Cuba, en cambio, que, como es
sabido, interpreta los mismos textos legales espaoles, ha
admitido la tesis de que no es hacedera tal analoga. La
sentencia civil de 2 de febrero de 1918 dice que cuando
se trata de una cuestin de incompetencia absoluta de los
tribunales nacionales, y no de la relativa entre jueces o tri
bunales de una misma jurisdiccin, no son atinentes los
artculos 73, 75 y 90 de la L. d. E. c. Y en lo penal, la
sentencia de 8 de febrero de 1927 declar que la cuestin
previa consistente en que deben ser los tribunales de otra
nacin y no los cubanos los que conozcan del delito que
ha originado una causa, no procede resolverla como decli
natoria de jurisdiccin, sino mediante el juicio como ex
cepcin de no delincuencia. En el fondo ,conviene distin
guir dos problemas. El primero consiste en saber si la in
competencia (o la competencia) total constituye una cues
tin cuya solucin incumbe a los tribunales o al Gobierno
del Estado. Este problema debe resolverse a favor de la
facultad decisoria de los tribunales, pese al lamentable
caso resuelto en la sentencia espaola de 29 de mayo
de 1879, en el que el Gobierno a favor de la competencia
de un tribunal austraco invadi repetidas veces la esfera
jurisdiccional. El segundo problema consiste en saber si
el problema de la incompetencia total se resuelve por los
mismos trmites que el de la incompetencia parcial. Esta
cuestin se debe negar. Desde luego, se trata de un proble
ma que el juzgador debe tener en cuenta de oficio (arg. ar
tculo 74, pr. i., parte 2.a L. d. E. c., a fortiori), lo
que, claro est, no es obstculo a que el demandado lo ale
gue como excepcin. La incompetencia total es, adems,
atendible en cualquier momento procesal; y se puede du
dar de si un proceso tramitado por un tribunal totalmente-
incompetente no sea absolutamente nulo.
355
Respecto a la defensa gratuita, la Ley de Enjuicia
miento civil no distingue entre espaoles y extranjeros.
Tampoco la Ley de Enjuiciamiento criminal pospone al
extranjero. Por consiguiente, infringiramos el conocido
adagio de que donde la ley no distingue, tampoco el in
trprete habr de hacer distinciones , si quisiramos pri
var al extranjero del beneficio de la defensa por pobre.
El segundo argumento a favor de esta tesis se encuentra
en el art. 27 del C. c., expresivo de la igualdad civil de
espaoles y extranjeros. Finalmente, alegamos la generosa
sentencia del Tribunal Supremo de i. de febrero de 1912
que, en el caso de unos cubanos, equipara espaoles y ex
tranjeros en el beneficio de la defensa gratuita y casa la
sentencia de instancia cuya doctrina exclusivista pareca
basarse en la errnea opinin, cual si Espaa fuera en
este sentido patrimonio exclusivo de los espaoles . T am
bin sociedades extranjeras pueden disfrutar del mencio
nado beneficio si todos sus partcipes estuviesen en condi
ciones de utilizarlo (S. 26-XI-1935).
III. Arraigo del juicio
Respecto a la fianza en arraigo (*), se trata de una
fianza especial que, segn numerosas legislaciones, tiene
que realizar el actor extranjero para asegurar al deman
dado contra su presunta insolvencia frente a una posible
condena en las costas. Inglaterra desconoce esta institu
cin: cualquier actor, nacional o extranjero, puede ser
compelido por el tribunal a efectuar una cautio judica-
tum solvi . San Salvador posee idntica reglamentacin.
(!) ALCAL ZAMORA, La excepcin dilatoria de arraigo del juicio (en
"Estudios de Derecho Procesal , 1934, pg. 507 y ss.).
356
II. Defensa gratuita
I
Otros pases liberan de la misma a los actores extranjeros
que tengan propiedad inmueble en el pas del tribunal,
como, p. ej., Blgica, Bolivia y Brasil.
Espaa conoce el arraigo en juicio , tanto en la Ley
de Enjuiciamiento criminal (art. 281, ltimo prrafo),
como en la Ley de Enjuiciamiento civil (art. 534). Res
pecto al demandado extranjero, existe el embargo preven
tivo 0) (art. 1.400, nm. 2.0 L. d. E. c.). Encontramos
una exencin al embargo en el art. 27 del Convenio de
Aviacin Civil Internacional de Chicago del 7-XII-1944
(ratificado por Espaa el 21 -II-1947). La reglamentacin
legal suscita numerosos problemas. Respecto al deman
dante, se afirma que cualquier demandante no espaol est
obligado a realizar la fianza, no importa si tiene una na
cionalidad extranjera o si es apatrida, ni tampoco si es
actor nico o litisconsorte, intervinente adhesivo o prin
cipal. Una generosa sentencia del Tribunal Supremo li
ber, no obstante, de la fianza a un extranjero domicilia
do en Espaa durante largos aos (S. 13-X-1881). Res
pecto al demandado, se discute si ha de ser espaol o si
tambin puede ser extranjero. Francia afirma que slo un
demandado francs o un extranjero con domicilio legal
puede exigir la fianza, puesto que tal derecho pertenece
al grupo de los derechos civiles y no al de los dere
chos naturales . Blgica sostiene el mismo criterio. Ale
mania, en cambio, confiere el derecho a exigir la fianza,
asimismo, al demandado extranjero. En Espaa procede
adoptar el criterio latino, conforme, acertadamente, opi
na GuA i i p ( * ) . En efecto, la referencia que el art. 534 de
l.i 1 d 12, c. hace a la reciprocidad, demuestra que se
h a l a Ir una disposicin protector. de los espaoles. Por
el l o, no * debe exiv.ii la l i an/a a 1111 apatrida ni tampoco
1 un ni bdi tn di* 1111 pas t ti y .1 legislacin trata a naciona-
357
(* l AI iumimu I i mi j i i i Ihi) i I i M itililil tipil) <im i| iir H .11 1,400, nm. 2.0,
I I 1. Im(lito i|(i.|ii ftnf il r. 4/ (!(1
(**) I 1 iimiiHi liiu 111dii 1114, |)A|(i tiiy,
les y extranjeros en pie de igualdad. El criterio germni
co es, sin embargo, ms justo, puesto que el presunto
peligro de insolvencia del actor existe lo mismo frente a
un demandado nacional que respecto a un demandado
extranjero. El extranjero que recurre o que interpone una
reconvencin conexa (arraigada en la misma relacin jur
dica que la demanda) o que exige el levantamiento de un
embargo, etc., no est expuesto a pagar la caucin. En
cambio, s lo est el extranjero que exige el exequtur
de una sentencia extranjera, que pide la revisin de un
proceso (aunque en el mismo hubiera sido demandado),
que incoa un juicio sumario o el plenario, etc. El deman
dado pide la fianza por medio de una excepcin dilato-
ra (x), y a l le incumbe la carga de prueba, tanto de la
cualidad del actor como extranjero, como de que en el
pas del extranjero se exigira la caucin a un nacional
(S. de 30-VI-1877). El beneficio de pobreza exime al
actor extranjero tambin de la carga de prestar arraigo del
juicio.
L
IV. Doctrina y convenios acerca del beneficio
de pobreza y del arraigo en juicio
1) Respecto al beneficio de la defensa gratuita, inte
resa en Espaa, sobre todo, el Convenio de 17 de julio
de 1905 de La Haya, ratificado por Alemania, Austria,
Blgica, Checoeslovaquia, Dinamarca, Espaa, Estonia,
Finlandia, Francia, Hungra, Italia, Letonia, Luxembur-
go, Noruega, Pases Bajos, Polonia, Portugal, Rumania,
Suecia, Suiza y Yugoeslavia. Los sbditos de cada uno de
los Estados contratantes sern admitidos en todos los otros
Estados contratantes al beneficio de pobreza, como los na
cionales mismos, con arreglo a la legislacin del Estado
358
1) El momento de su interposicin es decisivo para la cualidad del actor
de ser o no ser extranjero.
359 -
en que se solicita la defensa gratuita (art. 20). En todos
los casos, el certificado o la declaracin de pobreza debe
ser expedido o recibida por las autoridades de la residen
cia habitual del extranjero, o, en defecto de stas, por las
autoridades de su residencia actual. En el caso en que estas
ltimas autoridades no pertenezcan a un Estado contra
tante y no reciban ni expidan certificados o declaraciones
de esta clase, bastar un certificado o una declaracin, ex
pedido o recibida por un agente diplomtico o consular
del pas a que el extranjero pertenezca (art. 21, pr. i.).
2) En cuanto a la fianza de arraigo, interesa, de nue
vo, el ya citado Convenio de La Haya. Ninguna fianza
ni depsito, bajo cualquier denominacin que sea, podr
exigirse por razn, ya de su cualidad de extranjeros, ya
por falta de domicilio o residencia en el pas, a los nacio
nales de uno de los Estados contratantes, que tengan su
domicilio en uno de estos Estados y que sean actores o
tengan intervencin ("intervenants ) ante los tribunales
de otro de estos Estados. La misma regla se aplica a la
fianza en metlico que pudiera exigirse a los actores o a
los que intervengan ( intervenants ) para garantizar las
costas del juicio (art. 1 7 ) . En su consecuencia, los Esta
dos contratantes ejecutan en sus respectivos territorios las
sentencias recadas en materia de costas contra el actor dis
pensado de la caucin (arts. 18 y 19). El Convenio de La
I laya rige tambin respecto a las actuales Zonas alemanas
(Auto del Juzgado de i . a inst., n. 14. de Madrid, de 7-
V I I - 1948 y Auto de la Audiencia de Madrid, Sala 2. del
16 II-1949). El Convenio hispanoingls de 27 de junio
ilc 1929 establece en su art. 13: No podrn los que resi
dieren en el territorio de la otra potencia ser obligados a
pn'Ntnr fianza por las costas, si los sbditos de dicha otra
.'It.i parte contratante no pudieran ser obligados n hacerlo.
I I Convenio hispanochecoeslovaco, en cambio, del 26 de
noviembre de 1928, se limita declarar vigente el Conve
nid <le La Haya (art. 10). TI Convenio entre Espaa y
VI HImIi-iiim y l l lnxofl n M IWm'ho l l i tcrni i rl oni i l |>rlvit<lo. -Tomo II
Norteamrica del 10 de diciembre de 1898 exime en su
artculo 11 a los espaoles residentes en Norteamrica, tan
to de la fianza en asuntos civiles, como en asuntos penales.
Es interesante que este Tratado rige an hoy da para Cuba
(en virtud del Tratado entre Cuba y Norteamrica del 22
de mayo de 1903). La doctrina se muestra favorable a la
equiparacin de nacionales y extranjeros, y por ello, des
favorable al arraigo en juicio. El eminente jurisconsulto
Bustamante opina que el art. 27 del C. c. aboli el art. 534
de la L. d. E. c. El Cdigo Bustamante de 1928 establece la
ms completa igualdad en esta materia, en sus arts. 383
a 385.
360
\
N. 38. ACTOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO
I. Documentos extranjeros 0)
La LEC. contiene sobre nuestra materia dos precep
tos: arts. 600 y 601.
El art. 600 no trata, como observa acertadamente
Guasp, de la admisibilidad procesal de un documento,
sino de la validez de su contenido, con la nica excepcin
de su ltimo nmero. En efecto, los primeros tres nme
ros repiten hoy da (en la fecha de su publicacin antici
paban) el contenido de los arts. 11, pr. 3.0 (art. 600,
nmero i.), 9 (art. 600, n. 2.0) y 11, pr. i. (artcu
lo 600, n. 3.0) C. c., respectivamente. El cuarto nmero
del art. 600 precepta la legalizacin del documento ex
tranjero por el representante diplomtico o consular es
paol, la autenticacin de la firma de este ltimo por el
Ministerio de Asuntos Exteriores de Espaa y la autenti
cacin de la intervencin anterior hecha por el Ministerio
de Justicia. No obstante, se prescinde a veces (vase Sen
tencia T r. S. 7 de diciembre de 1894) y se debera pres
cindir siempre, de este ltimo requisito (2) .
El art. 601 se refiere tanto a documentos pblicos
(l ) GUASP, Comntanos. ., tomo II, volumen primero, segunda parte,
1047, pgs. 573 a 578. PRIETO CASTRO, Exposicin, tomo I, nme
ro 329, pgs. 272, 273.
(*) Segn el Auto de la Audiencia de Madrid, Sala 2.*, del 1 6 -II-1949,
l.i observancia del artculo 600. nm. 4." ha de tenerse en cuenta de oficio.
Pero la admisin de un documento que no cumple este requisito, por el
lu'/, de 1.* instancia, constituye un quebrantamiento de forma que slo pue
Ir *er corregido si el apelante lo alega en primera instancia y si vuelve sobre
<Men el racrito de conformidad con el apuntamiento,
como (pe& a su defectuosa colocacin: as, acertadamente,
Guasp) a documentos privados. Esta disposicin distin
gue entre la traduccin privada, que slo es atendible a
falta de una impugnacin hecha por la parte contraria,
y la traduccin oficial hecha a raz de tal impugnacin
por la Oficina de Interpretacin de Lenguas, organizada
en el Ministerio de Asuntos Exteriores, por mandato ju
dicial. No obstante, este concepto de traduccin oficial
es demasiado estrecho. Toda traduccin hecha por la alu
dida Oficina (Ley y Reglamento de 3 i de mayo y 24 de
julio de 1870; R. D. de 13 de abril de 1872; Reglamen
to de 27 de abril de 1900) debe estimarse oficial (en con
tra, Guasp), puesto que parece excesivo formalismo en
juiciar la misma traduccin como privada o como oficial
segn que la haga dicha Oficina a instancia particular o
por mandato judicial, toda vez que la esencia de la men
cionada distincin no reside en el carcter de la iniciativa
de la traduccin, sino en las garantas que la rodean. De
todos modos, incumbe al juez la libre apreciacin de la
traduccin, que debe considerarse como un informe peri
cial (art. 632 L E C . ) .
S. T . S. 24 DE MAYO DE 1886 (J. C. 59, P . 956) :
Considerando que dada la capacidad de don Jos Marcil
su testamento es vlido, por cuanto a su otorgamiento con
currieron un notario y cuatro testigos elegidos y llamados por
el testador y un intrprete jurado, expresndose en el docu
mento el estado normal de Marcil, las condiciones y domici
lios de cuantos estuvieron presentes, siendo legalizada por la
autoridad local, la firma del notario y por el Consulado la de
aqulla, quedando con ello observados los requisitos prescritos
por las leyes francesas, que como externas y formularias sir
ven para que los actos extrajudiciales lcitos sean admitidos y
vlidos en Espaa, conforme al art. 282 de la ley de Enjuicia
miento civil de 1855 y Real Decreto de 17 de octubre de 1851;
Considerando que la sentencia recurrida no infringe las le
yes que cita el recurrente, o sean las referentes a las solemnida
des con que debe otorgarse en el extranjero el testamento para
---- 3 2 ----
ser vlido, puesto que las espaolas son inaplicables por la ra
zn antes expuesta, y las francesas han sido observadas, toda
vez que exigiendo la concurrencia de un notario y cuatro tes
tigos, stos y aqul intervinieron en el de que se trata, con ms
un intrprete jurado, asegurando todos la realizacin del acto,
dndose por enterado el testador, y en los autos existen datos
justificativos respecto a hablar unos y entender los testigos la
lengua espaola, datos apreciados por la Sala al dar por guar
dados los requisitos de las leyes francesas, sin que contra la
apreciacin de la Sala la parte recurrente haya intentado pro
bar lo contrario, no existiendo por ello ni el error de derecho
ni el de hecho en los trminos que la ley prescribe, y en este
concepto es infundado el recurso."
S. T . S. 7 DE DICIEMBRE DE 1894 (J. C. 76, P. 457) :
"Considerando que el poder conferido por don Juan Bau
tista Maas, director de la Sociedad annima Stolberg y West-
falia, domiciliada en Aquisgrn, a favor del procurador don
Jos Rodrguez Valero y otros, para que representasen a sta
en los asuntos judiciales y administrativos que le ocurriesen,
como otorgado ante notario real prusiano, conforme a la legis
lacin de este pas y a la espaola, legalizado por el presidente
del Juzgado territorial de Aquisgrn, por el cnsul de Espaa
en Colonia, y por la Subsecretara del Ministerio de Estado,
rene los requisitos que exige el art. 600 de la ley de Enjuicia
miento civil para merecer valor y autenticidad legal y para que
el procurador Rodrguez Valero represente debidamente en el
actual litigio al director y Sociedad mencionados;
"Considerando que es desestimable la alegacin del recu
rrente, atribuyendo ineficacia al poder referido por falta de le
galizacin del Ministerio de Gracia y Justicia al de Estado,
toda vez que no cita artculo de disposicin alguna internacio
nal o espaola, ni tampoco doctrina legal que hayan sido infrin
gidas.
R e s o l u c i n d e l a D i r e c c i n G e n e r a l d e l o s R e g i s t r o s
y d e l N o t a r i a d o d e l i i d e f e b r e r o d e 1 9 3 1 ( e n J u
r i s p r u d e n c i a C i v i l " , t o m o 1 9 8 , p s . 5 6 7 s . ) :
Considerando que no es posible imponer a los registrado
res el conocimiento detallado de las legislaciones extranjeras y
la apreciacin de matices como los aludidos, ni puede en todo
caso este Centro directivo asegurar la veracidad y exactitud de
3 63
sus razonamientos sin temor de incurrir en errores, y que, si
bien la exposicin de motivos de la primitiva ley Hipotecaria
abri muchos cauces a la inscripcin de los documentos extran
jeros y algunos comentaristas encomendaron al encargado del
Registro la tarea de estudiarlos y calificarlos directamente, el
artculo 47 del Reglamento hipotecario ha tratado de aliviar
esta tarea introduciendo el certificado a que se refiere su prrafo
segundo, con el que se puede acreditar la capacidad de los otor
gantes y la formalizacin de los actos o contratos.
Considerando que al emplear el texto reglamentario la
frase podrn acreditarse , no niega la posibilidad de otros me
dios probatorios que el registrador estime suficientes ni reprue
ba la decisin que ste adopte por slo el conocimiento que de
las legislaciones extranjeras haya adquirido, e indirectamente
concede al presentante la facultad de corroborar con facilidad
sus peticiones y al registrador la de exigir, en analoga con el
artculo 7 del Reglamento del Registro Mercantil y el 244 del
Notarial, el certificado del cnsul espaol de carrera, cuando lo
hubiere en el referido territorio, para desvanecer las dudas que
tuviere sobre la capacidad de los otorgantes y la forma del
acto.
S. T . S. DE 30 DE ABRIL DE 1 9 3 5 (EN JURISPRUDENCIA CI
VI L , TOMO 2 1 8 , P. 7 1 2 ) :
" . . . lo cierto es que en el presente pleito no existe ms
prueba de tal negativa que una copia traducida de un oficio de
la mencionada Sagrada Congregacin, fechado en Roma el 6 de
agosto de 1927 con el membrete del eminentsimo cardenal
Laurenti y dirigido al ilustrsimo seor ordinario de Madrid en
la que, en efecto, se niega su confirmacin o aprobacin a la
transaccin; pero documento que, acompaado por las deman
dadas en su contestacin a la demanda, fu desconocida su va
lidez en rplica por los demandantes al negar que se hubiera
aportado documento alguno en el que constara la desaproba
cin del Papa, y careciendo aquella copia de la legalizacin y
dems requisitos necesarios que exige el nmero cuarto del ar
tculo 600 de la L. E. C. para su autenticidad en Espaa y efi
cacia en juicio, no puede legalmente estimarse acreditado por
las demandadas el hecho en el que pretenden fundar su inca
pacidad contractual.
3 6 4
j v >
365
II. El Derecho extranjero (la probable sentencia
extranjera) en el proceso ( ' )
Al analizar la naturaleza del objeto referido por las
normas indirectas de importacin, hemos llegado al re
sultado de que se trataba de la referencia a un hecho pro
bable: la probable sentencia del juez extranjero en el caso
delimitado por el tipo legal de la norma indirecta en
cuestin.
En este lugar hemos de ocuparnos del papel del De
recho extranjero, entendido en el sentido indicado, en el
proceso, sobre todo en el proceso espaol. No obstante,
dimos en el primer tomo (1. c.) ya un anticipo referente
a este particular.
Si el juez, a base de los hechos alegados y probados,
considera aplicable una norma indirecta espaola de im
portacin, tiene que informarse sobre el contenido del
Derecho extranjero, puesto que, si bien es verdad que la
probable sentencia del juez extranjero constituye un mero
hecho probable comparable, p. ej., con el lucrum ces-
sans , y si bien es igualmente verdad que el proceso civil
espaol se inspira en el principio dispositivo, no lo es
menos que dicha sentencia probable del juez extranjero
es un autntico hecho notorio que el juez espaol de ofi
cio debe comprobar, lo que naturalmente no es obstculo
a que las partes tambin intenten probarlo (sobre hechos
notorios vase Carnelli, El hecho notorio, La Ley, 1944,
pgs. 69 y ss.: Guasp, Comentarios, t. II, vol. i., par-
(!) WERNER GOLDSCHMIDT, La consecuencia jurdica de la norma de
D I. Pr. (Bosch, Barcelona, 1 9 3 5 ) ; esta obra, tomo I, pgs 241 a 243;
F. BONET RAMN, Revista de Legislacin y Jurisprudencia , 1941. pgi
nas 186, 187. LEREBOURS-PIGEONNIRE, Prcis de Droit International
Priv. 4.a ed., Pars; DALLOZ, nmeros 2 1 1 , 212, pgs. 249 a 253;
GOODRICH, 1. c., nmero 80, pgs. 193 a 197: GRAVESON, The conflict of
laws, London, Sweet and Maxwell, 1948, pgs. 279 a 282; NUSSBAUM,
1932, pgs. 96 a 103.
te 2.a, 1947, ps. 379, 380; Leonardo Prieto Castro, Ex
posicin del Derecho Procesal Civil de Espaa, t. I, 1941,
nmero 296). Si el Derecho extranjero fuese coactivo, el
juez espaol ha de aplicarlo conforme lo configurara pro
bablemente el juez extranjero, aunque las partes se opu
siesen a ello. Si, al contrario, el Derecho extranjero fuese
dispositivo, las partes pueden sustituirlo por la lex fori .
El mismo Derecho extranjero, mitigado como siempre por
el orden pblico espaol, decide si es coactivo o dispo
sitivo.
Si, por ejemplo, dos espaoles celebran en Berln un con
trato de compraventa sobre una finca espaola y estos hechos
constan en el proceso, el juez espaol aplicar de oficio el ar
tculo 1 1 C. c., segn el cual la forma del contrato se regula
por el Derecho alemn. El C. c. alemn ( 319) exige para tal
convenio forma notarial, so pena de nulidad. Pero como la
probable sentencia del juez alemn tendra en cuenta el art. 11,
prrafo 1 ., parte 1 .a de la Ley de introduccin al C. c. ale
mn, segn el cual la observacin de la forma de aquel Derecho
es suficiente que se aplica al fondo del negocio y tal Derecho es
en nuestro supuesto el Derecho espaol (autonoma de las par
tes, presunta o tcita) que no exige forma notarial (arts. 1.278
a 1.280 C. c.), la probable sentencia alemana considerara el
319 C. c. alemn como Derecho dispositivo. Por ello, el juez
espaol no debe aplicar Derecho alemn a la forma del negocio,
si las partes se basan exclusivamente en Derecho espaol, puesto
que tal conducta implica un contrato procesal tcito, por el
cual se someten al Derecho espaol civil, contrato que en nues
tra hiptesis es perfectamente vlido.
Si, en cambio, un cnyuge alemn pide ante tribunales es
paoles civiles la separacin de su matrimonio civil, el juez
espaol, al investigar el carcter dispositivo o coactivo del De
recho alemn matrimonial en obediencia al art. 9 C. c., llegar
al resultado de que dicho Derecho es coactivo, por lo cual se
ve obligado a inspirarse en la probable sentencia del juez ale
mn en este caso, ya que la conducta de las partes, que tal vez
deseen que se aplique Derecho espaol, es totalmente inatendible.
La conducta procesal de las partes puede ser negocial
o probatoria. En el primer caso, las partes pueden, me
366
diante la alegacin de Derecho extranjero o de Derecho
espaol, dar a entender que han celebrado un contrato,
posterior tal vez al contrato controvertido, mediante el
cual aplican a sus relaciones litigiosas tal o cual Derecho.
Si con prescindencia de dicho contrato el Derecho apli
cable en virtud del D. I. Pr. espaol era Derecho espaol
o extranjero dispositivo, el convenio de las partes es v
lido; en otro caso, es nulo. En cuanto a su actividad pro
batoria, las partes probarn el contenido del Derecho ex
tranjero que les favorezca. Pero el juez debe informarse
de oficio por tratarse de un hecho notorio, inclusive evi
dente.
La situacin procesal es diferente ante el Tribunal Su
premo, que acta como Tribunal de casacin. Como tal
Tribunal de casacin, la misin del Tribunal Supremo se
agota en lograr la interpretacin uniforme del Derecho na
cional vigente. Esta regla no se debe slo al deseo de im
pedir un exceso de trabajo del Supremo Tribunal, sino
tambin de conservar su papel de Tribunal Supremo, crea
dor de Derecho. En efecto, tratndose de un problema
jurdico del Derecho patrio, el Tribunal Supremo sienta
doctrina, revocable slo por el mismo, respecto a la ma
teria. Si, al contrario, se trata de un problema de Derecho
extranjero, el Tribunal Supremo tendra que someterse,
tamquam cadaver , a la jurisprudencia de los tribuna
les extranjeros, corriendo ,adems, el riesgo que su inter
pretacin fuese desautorizada por una nueva jurispruden
cia de los tribunales extranjeros. Por esta misma razn
carecera de sentido que los tribunales de instancia espa
oles tuviesen que obedecer a la doctrina del Tribunal
Supremo sobre Derecho extranjero: ms les valdra obe
decer directamente a la jurisprudencia extranjera. Por to
dos estos motivos, merece elogio la jurisprudencia del T r i
bunal Supremo que no abre el recurso de casacin del n
mero primero, sino el del nmero sptimo del art. 1.692
LEC. si se alegase infraccin de Derecho extranjero.
367
3 6 8
El papel del Derecho extranjero es semejante, si bien no
idntico, al del Derecho foral (Federico de Castro y Bravo, De
recho Civil de Espaa, Valladolid, tomo I, 1942, p. 187), de
la costumbre (Castro, 1. c., p. 335) y del Derecho espaol de
rogado, si bien mantenido en virtud de las reglas transitorias
(Castro, 1. c., ps. 584 y 585).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol (va
se t. I, 1. c., ps. 241 a 243) ha establecido que el Dere
cho extranjero es un mero hecho. Pero esta jurispruden
cia se refiere casi exclusivamente, y como es natural, al
problema del recurso de casacin: nmero primero o n
mero sptimo del art. 1.692 LEC. No se puede hablar de
una jurisprudencia clara sobre el Derecho extranjero ante
los tribunales de instancia.
Respecto al problema probatorio existe una sentencia de
27 de mayo de 19 13 que acept la prueba del Derecho ingls
en materia testamentaria mediante un informe de procuradores
de la Corte Suprema de Inglaterra. Una sentencia de la Audien
cia de San Sebastin de 25 de septiembre de 1932 afirma que
no es suficiente la simple indicacin de los preceptos de un C
digo extranjero, sino que es preciso el dictamen debidamente
legalizado de dos jurisconsultos de la nacin de cuya ley se
trate. Adems, merece mencin el hecho de que el Ministerio
de Justicia en Espaa comprende una Comisin de Legisla
cin extranjera que, entre otras cosas, edita una excelente Re
vista Informacin Jurdica que se publica desde 1041 O'2).
El Derecho comparado demuestra que Espaa se inor-
dna armnicamente en el cuadro general.
La Cour de Casation" francesa abandona la prueba del
contenido y la interpretacin enteramente a los tribunales de
(!) Reglamento de la Comisin Permanente de Legislacin Extranjera,
aprobado por Orden de 6 de junio de 1947, le fija como funcin peculiar
(art. 2.0, nmeros i. y 5.0) estudiar y publicar cuerpos legales extranjeros
e informar sobre problemas de D. I. Pr. ( Informacin Jurdica , nme
rop 50, 51, pgs. 120 y ss.).
(2) En Grecia existe un "Instituto Helnico de Derecho Internacional
y Extranjero que informa sobre Derecho Internacional, Derecho Griego y
extranjero ( Informacin Jurdica , nmero 60, pg. 1 2 4 ) .
instancia. stos pueden (pero no deben) informarse sobre el
Derecho extranjero. Por lo dems, esta misin incumbe a las
partes. El Ministerio de Justicia posee un Service de lgislation
trangre .
El Tribunal Supremo alemn no examina la recta aplica
cin del Derecho extranjero. Los jueces de instancia tienen, en
cambio, el deber de informarse sobre el Derecho extranjero.
Tambin la jurisprudencia inglesa considera el Derecho ex
tranjero como mero hecho. La prueba se realiza mediante ex
pertos. Lo que importa es que el perito tenga un conocimiento
prctico del Derecho extranjero. As se lleg a dar ms crdito
a un banquero de larga experiencia bancaria sobre Derecho ban-
cario que a un abogado de cuatro aos de ejercicio de la profe
sin (De Beche v. South American Stores, 1 935) . Si existen
dudas de si el Derecho extranjero ha resuelto un punto deter
minado (por ejemplo, el problema del reenvo en Espaa), el
tribunal tiene que resolver la duda con los elementos de juicio
que posee (Re The Duke of Wellington, Deceased, 1947). Por
lo dems existen en Inglaterra dos leyes sobre la materia: una
de 1859 se refiere a los casos dentro del Imperio Britnico y
dispone que los tribunales puedan consultarse mutuamente es
tando vinculados por los informes respectivos; y otra de 1861
referente a los casos con elementos extranjeros que proyecta una
regulacin anloga.
Los Estados Unidos poseen idntica jurisprudencia. Hay
que alegar y probar Derecho extranjero, inclusive en un Estado
Derecho de otro, como otro hecho cualquiera. En la relacin
entre diferentes Estados de la Unin hay que tener en cuenta
la full faith and credit clause que mitiga lo establecido en
cuanto un Estado debe reconocer las sentencias dictadas por
los tribunales de otro.
Finalmente, sea destacado el hecho de que las normas
indirectas espaolas, como autnticas normas jurdicas que
son, disfrutan naturalmente en todos los aspectos del tra
tamiento de Derecho, p. ej., a los efectos de la casacin.
369
III. Excepciones basadas en procesos reales
extranjeros 0)
1) Excepcin de litis pendencia
El Instituto de Derecho Internacional acept, en su
sesin en La Haya de 1898, un proyecto que establece
que para admitir la excepcin de litispendencia extranjera
es necesario, como regla, que los fallos pronunciados en el
pas que en primer trmino haya conocido del asunto, sean
susceptibles de ser cumplidos, sin revisin en cuanto al
fondo, segn la ley del pas en que la excepcin se utiliza.
El Cdigo Bustamante de 1928 establece en su art. 394
idntica regla. En el artculo siguiente, en cambio, esta
blece la regla contraria para la litispendencia en materia
penal. No podr alegarse, de acuerdo con su texto, la ex
cepcin de litispendencia por causa pendiente en otro Es
tado contratante. El Tribunal Supremo espaol precep
ta para el proceso civil la reglamentacin dominante
(Sentencia de 3 1- I-19 2 1 ): En cuanto la futura sentencia
extranjera conseguir en Espaa el exequtur en virtud
de las disposiciones de los arts. 951 y ss. L. d. E. c., la
pendencia de la litis ante un tribunal extranjero constitui
r el objeto de una excepcin de litispendencia a los efec
tos del art. 533, n. 5.0del mismo cuerpo legal. Una sen
tencia anterior del 12 de mayo de 1886 apunt ya la
mencionada tesis, al menos en sus rasgos fundamentales.
El art. 3 Cdice di Procedura Civile italiano de 28 de
octubre de 1940 declara la litispendencia extranjera in
atendible.
2) Excepcin de cosa juzgada
El problema principal consiste en saber si una senten
cia extranjera produce en Espaa la excepcin de cosa juz-
(!) Vase MANUEL DF. LA PLAZA, Excepciones procesales con carcter
internacional (en Revista de Derecho Privado , nmero 345, diciembre
1 9 4 5 ) . Vase ms abajo, pgs. 376 ss. y 406 ss.
370
gada slo mediante la previa concesin del exequtur'
con arreglo a los arts. 955 y ss. L. d. E. c. o si no es me
nester el exequtur y basta que su contenido cumpla
determinados requisitos. La primera tesis es la tradicional
y mantenida, p. ej., por el Proyecto de Rodrigues Pereira
(artculo 83) y el Proyecto de la sexta subcomisin de Ro
de Janeiro. La segunda tesis es la moderna y se encuentra,
verbigracia, en la Ley Procesal alemana. El Cdigo Bus
tamante de 1928 ocupa una posicin intermedia al esta
blecer en su art. 431 que las sentencias firmes dictadas por
un Estado contratante que por sus pronunciamientos no
sean ejecutables, producirn en los dems los efectos de
cosa juzgada si renen las condiciones que a ese fin de
termina este Cdigo, salvo las relativas a su ejecucin.
La situacin en Espaa es la siguiente: Ciertos trata
dos celebrados por Espaa admiten el reconocimiento de
sentencias extranjeras sin la previa declaracin de un exe
qutur . Citamos los Convenios internacionales sobre
transporte de mercancas por ferrocarril y sobre trans
porte de personas y equipajes por ferrocarril de 23 de
octubre de 1924: Si una empresa de ferrocarril hubiese
sido condenada por sentencia firme en virtud de los cita
dos convenios a indemnizar daos y perjuicios irrogados
al remitente o al destinatario por la prdida o deterioro
de la mercanca o por su morosidad, o a indemnizar los
perjuicios y daos causados al viajero por la prdida o
deterioro de su equipaje o por el retraso de su expedicin,
y si la empresa de ferrocarril condenada entablara deman
da de regreso contra las dems empresas ferroviarias par
ticipantes, stas tendrn que reconocer la presuncin de
cosa juzgada de la sentencia condenatoria, supuesto que
hayan tenido la posibilidad, segn la lex fori , de inter
venir en el proceso y que la primera empresa demandada
les haya notificado oportunamente la demanda para que
hubiesen podido intervenir sin prdida de medios de ata
que o de defensa . El Tratado entre Espaa y Checoeslo
3 7i
vaquia del 26 de noviembre de 1926 distingue asimismo
rigurosamente el reconocimiento de una sentencia extran
jera (arts. i. y 2.0) y su ejecucin (art. 3.0). En defecto
de tratados procede mencionar que la Conferencia de La
Haya de 1925 distingue reconocimiento y ejecucin de
una sentencia extranjera y que Espaa, en su contestacin
a la sptima cuestin de aquella Conferencia, acepta este
criterio. He aqu la respuesta espaola: No debern apli
carse reglas anlogas como las anteriormente admitidas,
cuando se trata del simple reconocimiento de un fallo ex
tranjero pronunciado expresa o implcitamente, porque
en realidad el reconocimiento a que el tema se refiere no
constituye la decisin concreta dictada sobre partes con
tendientes que el exequtur requiere. La jurispruden
cia espaola es dividida. Por un lado, reconoce el Tribu
nal Supremo (S. 12-V-1885), sin previo exequtur ,
una sentencia francesa que nombra a un liquidador de una
sociedad quebrada; y parece reconocer hipotticamente
(Sentencia 3-V-1929) el efecto de cosa juzgada de una
sentencia inglesa. Por otro lado, se encuentran numerosas
Resoluciones de la Direccin General de los Registros y
del Notariado (20-II-1932; 2-III y 17-XI-1934) que
exigen categricamente la previa declaracin del exequ
tur . Hay que sostener la teora moderna que, adems,
entra con ms facilidad en los cauces procesales de la Ley
de Enjuiciamiento civil. El demandado puede alegar la
excepcin perentoria de la cosa juzgada. Para su examen
es competente el juez ante el cual la excepcin se alega.
El demandado no tiene que pedir la suspensin del pro
ceso para conseguir entretanto el exequtur del Tribu
nal Supremo; ni puede el actor oponer su ausencia. El juez
aplicar a la estimacin o desestimacin de la excepcin
de la cosa juzgada, analgicamente los ars. 951 a 954 de
la Ley de Enjuiciamiento civil.
3 7 2
N. 39. EN ESPECIAL: EJECUCIN DE
SENTENCIAS EXTRANJERAS O
I. Efectos de las sentencias en general
En primer lugar hemos de hacer resaltar las diferen
tes clases de efectos que pueden tener las sentencias judi
ciales, no importa si se dictan en el procedimiento civil o
penal, con tal que en este ltimo supuesto versen sobre
cuestiones civiles (2) .
1) Efecto de una sentencia como caracterstica de un tipo
Una sentencia puede entrar como caracterstica en un
tipo legal cualquiera, determinando de esta manera la
correspondiente consecuencia jurdica. As, p. ej., dice el
artculo 1 . 9 7 1 C. c.: El tiempo de la prescripcin de las
acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones de
claradas por sentencia, comienza desde que la sentencia
quede firme. Vase tambin el art. 1.475 C. c.: "Ten
dr lugar la eviccin cuando se prive al comprador, por
sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la
compra, de todo o parte de la cosa comprada. Es ste el
efecto como supuesto de hecho de la sentencia.
(!) Pueden surgir dudas de si una sentencia es extranjera o no. Pin
sese por ejemplo en las sentencias de los Tribunales Mixtos, introducidas en
Egipto en 1876 (BARTIN, Principes, I, 4 69), cuestin que ha de afirmarse.
(2) ADHXsiONSVF-RrAHRI;.N. En cambio, son discutibles los efectos que
produce una sentencia extranjera pena! con respecto a un litigio civil espa
ol por ra/.n del mismo delito. Sobre los efectos de sentencias penales ex
tranjeras vase JIMNEZ ASUA, Manual de Derecho Penal, vol. II, Parte Ge
neral, 1935. pgs. 374 a 384.
2) Efectos de firmeza (cosa juzgada formal)
de una sentencia
Otro efecto produce una sentencia firme. El efecto de
una sentencia firme (cosa juzgada formal) es el de que
no cabe contra ella recurso alguno ordinario ni extraordi
nario, ya por su naturaleza, ya por haber sido consentida
por las partes (vase art. 369 L. E. c.).
3) Efectos de verdad (cosa juzgada material)
Dice el art. 1.25 1 C. c. que contra la presuncin de que
la cosa juzgada es verdad, slo ser eficaz la sentencia ga
nada en juicio de revisin, detallando en el artculo siguien
te los efectos de dicha presuncin.
4) Efectos de ejecucin
Dice el art. 919 L. E. c.: Luego que sea firme una
sentencia, se proceder a su ejecucin, siempre a instancia
de parte, por el juez o tribunal que hubiere conocido del
asunto en primera instancia.
5) Efecto probatorio
Por ltimo, hablar del efecto de prueba que tiene
una sentencia. As, p. ej., ha de tenerse en cuenta una
sentencia extranjera no reconocible, por lo menos, en
cuanto a su efecto probatorio.
II. Efectos de las sentencias extranjeras en especial
1) Efecto de tipicidad
En cuanto al efecto de una sentencia extranjera como
caracterstica de un tipo legal (1), no conviene una solu-
0 ) Lo que, en parte, coincide con "le jugement consider comme un fait
(Bartn, Clunet, 1924, pg. 8 5 7 ) . As por ejemplo menciona Bartn el
efecto de una sentencia extranjera respecto a la interrupcin de la prescripcin..
374
cin general. Habremos de inspirarnos en la finalidad del
precepto de que se trate. As, p. ej., no hay duda de nin
gn gnero de que en los dos artculos mencionados (ar
tculos 1.475 y 7 1 C. c.) la caracterstica sentencia
se refiere tambin a una sentencia extranjera. La finali
dad del art. 1.475 C. c. es de hacer responder al vende
dor de la eviccin por la cual, segn dicho artculo, se
prive al comprador de todo o parte de la cosa. La situa
cin es para el comprador la misma si se ve privado de
la cosa por sentencia nacional o por sentencia extranjera.
Claro que han de cumplirse los arts. 1.481 y s. en virtud
de la ley de procedimiento civil respectivo, que piden la
notificacin de la demanda de eviccin al vendedor para
hacer posible su intervencin como coadyuvante (o parte
accesoria). La situacin sera distinta si, segn la ley ex
tranjera de Enjuiciamiento civil, no existiesen preceptos
anlogos permitiendo la intervencin del vendedor, caso
muy poco probable. El art. 1.971 (como tambin los ar
tculos 1.945 y ss.) C. c. se basa en el razonamiento de
que la prescripcin fundndose en la negligencia y el ol
vido del acreedor no ha lugar si ste procede judicialmen
te contra el deudor, de modo que no debe importar si se
trata de una sentencia (o citacin) nacional o extranjera.
De distinto modo opina Nussbaum, 1932, 63, IV, p
gina 428), fundndose en dos sentencias alemanas de las
Audiencias territoriales de Breslau (21-X-1908) y Stettin
(5-XII-1930).
2) Efecto de firmeza
Los efectos de una sentencia de firmeza y de cosa ju z
gada material suelen estar reunidos, prescindiendo de las
excepciones en las que la firmeza no lleva aneja la cosa
juzgada (vase, p. ej., art. 1.479 L. d. E. c.). Sin embar
go, han de distinguirse los dos efectos, distingo que pre
cisamente respecto a la presente cuestin tiene gran im-
"ti Sintona y filosofa del Derecho internacional privado. Tomo II
portancia. La firmeza de una sentencia extranjera ha de
reconocerse sin ms ni ms en Espaa, mientras que su
fuerza de cosa juzgada, segn las doctrinas dominantes
en Espaa, necesita el exequtur para ser reconocida.
Nosotros, pues, tenemos que distinguir ambos efectos y
adems el de la ejecutabilidad de una sentencia, nico efec
to que ha encontrado en la legislacin espaola una re
gulacin.
3) Efecto de cosa juzgada material
La cosa juzgada material de una sentencia extranjera.
Para distinguir bien el efecto de cosa juzgada de la eje
cutabilidad, pinsese en el caso siguiente: Un deudor con
tra el que se ha fallado y ejecutado una sentencia extran
jera en el extranjero, entabla demanda en Espaa contra
el acreedor por enriquecimiento indebido. ste excepciona
la cosa juzgada. Cmo aplicar los arts. 951 y siguientes
L. E. c. a dicha sentencia ya ejecutada?
a) De los Tratados internacionales referentes a nues
tro problema, hemos de citar los Convenios internaciona
les sobre transporte de mercancas por ferrocarril y sobre
transporte de personas y equipajes por ferrocarril (de
23-X-1924). Si una empresa de ferrocarril ha sido con
denada por sentencia firme, en virtud de los citados con
venios, a responder de los daos y perjuicios irrogados al
remitente o al destinatario por la prdida o deterioro de
la mercanca o por su mora, o a responder de los perjui
cios y daos causados al viajero por la prdida o deterioro
de su equipaje o por el retraso de su expedicin, y si la
empresa de ferrocarril condenada entablase demanda de
desquite contra las dems empresas de ferrocarriles parti
cipantes, stas tienen que reconocer la presuncin de cosa
juzgada con tal que poseyeran, segn la lex fori , la
posibilidad de intervenir en el proceso, y la primera em
presa demandada, segn la lex fori , les hubiese notifi
376
cado la demanda oportunamente, de modo que habran
podido ejercer su derecho de intervencin, sin prdida de
medios de ataque o de defensa.
b) En defecto de Tratados, nos encontramos con una
situacin bastante difcil. Supongamos, p. ej., que en Es
paa una extranjera casada basa su plena capacidad de
negociar en una sentencia extranjera de separacin. Cual
quier funcionario que admite tal capacidad, reconoce la
sentencia extranjera.
a ) El primer problema que se plantea es si la legis
lacin espaola pide una autorizacin formal de cual
quier autoridad espaola para que la sentencia extran-
jera tenga fuerza legal en Espaa {l ) .
a ) Dada la falta de preceptos especiales, se ofrece
como nica posibilidad la aplicacin de los arts. 951 y si
guientes L. E. c. Bien es verdad que estos artculos slo
tratan de la ejecutabilidad de sentencias extranjeras, mien
tras que en nuestro caso se trata del reconocimiento de su
liierza legal; pero no lo es menos que la L. E. c., que en
verdad no es del ao 1881, sino del ao 1855, no distin
gua rigurosamente estos dos problemas, distincin cuya
primera expresin legal se encuentra en la ley procesal
alimaa modificada, del ao 1898 (v. los artculos 328
y 722). Hoy da, v. tambin el art. 431 Cdigo Busta
mante: Las sentencias firmes dictadas por un Estado con-
l raante que por sus pronunciamientos no sean ejecutables,
producirn en los dems los efectos de cosa juzgada, si
renen las condiciones que a ese fin determina este Cdi
go, salvo las relativas a su ejecucin . Adems, la Con
ferencia en La Haya distingue ejecucin y reconocimiento
le sentencias extranjeras (1925, Documents relatifs la
Session, tenue du 12-X au 7- XI ). Espaa ha con
testado la cuestin 7.a del modo siguiente (p. 153) : No
debern aplicarse reglas anlogas como las anteriormente
(1) As PRIETO C a s t r o , Exposicin del Derecho Procesal Civil de Es-
p ii it, 1 II, 1945, nmero 576, II D, pg. 454.
377
admitidas, cuando se trata del simple reconocimiento de
un fallo extranjero pronunciado expresa o implcitamente,
porque en realidad el reconocimiento a que el tema se re
fiere no constituye la decisin concreta dictada sobre par
tes contendientes que el exequtur requiere . De hecho,
en cambio, parece que la jurisprudencia espaola aplica
los arts. 951 y ss. al reconocimiento de la fuerza legal de
una sentencia extranjera con el resultado de que dicho re
conocimiento presupone el exequtur de la sentencia ex
tranjera concedida por el Tribunal Supremo. As, la Di
reccin General de los Registros y del Notariado ha dictado
varias Resoluciones, p. ej., la de 20 de febrero (Anuario
1932 p. 460), resolviendo consulta del cnsul general
de la nacin sobre validez de nota marginal decretada por
Tribunal francs en acta de nacimiento: i. Que siendo la
base de la inscripcin sobre la cual versa la consulta una
sentencia dictada por el Tribunal civil del Sena decretan
do la paternidad de un espaol respecto del que debe ser
objeto de la inscripcin, es de toda evidencia que esta sen
tencia no puede surtir efectos de ninguna clase en Espaa,
ni en los libros de su Registro Civil en el extranjero, pro
longacin de su soberana, por el principio de extraterri
torialidad, en tanto no se haya acordado su ejecucin por
Tribunal espaol competente y con los requisitos y trmi
tes establecidos en los arts. 951 y ss. de la Ley de Enjui
ciamiento civil; y 2.0 Que esta doctrina, de general obser
vancia siempre, tiene an ms destacada aplicacin en el
caso presente, en el que se trata de derechos y deberes de
familia y de estado de las personas, protegidos a tenor
de lo que previene el art. 9 Cdigo civil por la ley na
cional, tan diferente en la actualidad en Espaa de la que
rige respecto de la materia en el pas de que procede la
sentencia de cuya trascendencia a los libros se trata . Va
se, en el mismo sentido, las resoluciones de 2 de marzo
(pgina 397) y de 17 de noviembre (ps. 408 y s.), las dos
en el Anuario de la Direccin del ao 1934.
378
b ) Pero en contra de la aplicacin anloga (o di
recta) de los arts. 951 y ss. L. E. c., a la cuestin del re
conocimiento de la fuerza legal de sentencias extranjeras
surgen dudas muy serias, con completa prescindencia de
que el art. 958, pr. 2, regulando las consecuencias del
exequtur , habla solamente de sentencias de prestacin,
y de que los arts. 921, 923, 926, 927, 928, 932, 946,
947, a los que se refiere, tambin slo y exclusivamente
tratan de sentencias de prestacin.
a ) La Direccin general habla de una doctrina, de
general observancia . Esta afirmacin es inexacta si hace
referencia al Derecho comparado. En el extranjero, la teo
ra dominante reconoce la fuerza legal de ciertas sentencias
sin pedir el exequtur . As, p. ej., los Estados Unidos
reconocen sentencias extranjeras de divorcio si emanan del
tribunal del domicilio conyugal (v. Rudolf Mueller en
Z. A. I. P., 5 Jahrg., p. 927) ; y no solamente sas (vase
Court of Appeal en Nueva York: Johnston V. Compa-
gnie Gnrale Transatlantique; y el Supreme Court: Co-
wans v. Ticonderoga y Plp v. Paper Co. ). Turqua ex
cluye expresamente del exequtur las acciones familia
res y personales, ya que no necesitan ejecucin. Respecto
a Alemania, v. Rita Rosenberger, Anerkennung ausln-
discher Ehescheidungsurteile (1935) y la nota bibliogr
fica en la Revista de Der Inmob., 1935, ps. 472 y s. Res-
pedo a I'rancia, v. Lerebours Pigeonnire, Prcis de Droit
International Pr., 4.* ed., 1946, nmeros 308 a 310, p
ginas )66 y ss. Inclusive el Brasil ha abandonado su pun
to de vista reaccionario (Decreto Ley n. 4.657, de 4 de
nepliembre de 1042, ait. 15). Bien es verdad que no hay
unanimidad reapecto ,1 la delimitacin de las sentencias,
a la* i tu leu no atribuye luer/a le^al sin necesidad de ha
lei m iludo el **n'<111.*1111 Algunos autores redaman
eaia iMiiiMilnnl.nl p.iia |,* HvnltfnadM con Mi tul iva (por
*'|r 11111111, una uMilnuia de dlvonio), a diferencia de las
uh-iu ia<i ile pretil ai mu ()im* ilistm^uen las santcncias
379
de la jurisdiccin voluntaria de las de la jurisdiccin con
tenciosa. Un tercer grupo de autores distinguen autos o
sentencias referentes al estado y a la capacidad de todos
los dems autos y sentencias. Otros fundan la liberacin
del "exequtur en el contrato de la litiscontestacin. Por
lo tanto, los casos modelo de esta ltima teora seran los
laudos de rbitros y amigables componedores (en contra
Perroud, Les jugements trangers Pars, Sirey, 1929, n
mero 50).
b ) Pero quizs se refiera la afirmacin de la doc
trina, de general observancia al Derecho espaol. Mas
en el campo del Derecho espaol nos encontramos, por
un lado, con el art. 82 C. c., que dispone se inscriba en
el Registro civil la sentencia firme de nulidad o divorcio
del matrimonio cannico dictada por un tribunal eclesis
tico (v., adems, S. Tr. S. 3-V-1929 en J. C., 189, 98,
considerando 4.0, al final, que parece reconocer hipottica
mente el efecto de cosa juzgada de una sentencia inglesa) ;
por otro lado, ni siquiera la misma Direccin mantiene su
doctrina de una manera consecuente. Supongamos que un
espaol quiere casarse con una norteamericana, divorciada
en los Estados Unidos. Sin duda alguna, los funcionarios
del Registro civil no le opondrn obstculos que se refieran
a la imposibilidad de reconocer una sentencia extranjera
no exequaturada. La nica dificultad que podra ofrecerse
se referira al divorcio en relacin con el orden pblico.
Vase la Resolucin de la Direccin de 13 de diciembre
(Anuario de 1930, p. 453), resolviendo consulta de un
cnsul de la nacin sobre transcripcin del certificado de
matrimonio entre un nacional y una sbdita norteameri
cana divorciada: Considerando que la capacidad legal
de las personas para realizar actos jurdicos se rige por la
ley nacional, a no ser que contradiga los principios de
orden pblico: Considerando que no se opone al orden
pblico espaol la celebracin de un matrimonio entre un
nacional y una sbdita norteamericana divorciada, siem
pre que el concepto del divorcio implique la disolucin
de un vnculo anterior . Se ve que la Direccin ni siquie
ra hace caso del problema del exequtur ; y, sin embar
go, no cabe duda que el permiso de la celebracin del
matrimonio implica lgicamente el reconocimiento de la
sentencia de divorcio. Resoluciones idnticas en la Argen
tina las reproduce Vctor N. Romero del Prado, El De
recho Int. Priv. en el C. c. argentino y en el Antepro
yecto del Dr. Juan A. Bibiloni , 1935, ps. 326 y s. Va
se tambin sentencia del juzgado civil del Dr. Varangot
reproducida en La Nacin , de Buenos Aires, del 3 de
abril de 1936. Adems, el Tribunal Supremo (12-V-1885
en J. C., 57, ps. 744 y s.) reconoce sin exequtur una
sentencia francesa que nombra a un liquidador de una so
ciedad quebrada, adhirindose a una teora que distingue
los efectos ejecutivos de una declaracin de quiebra de sus
dems efectos, pidiendo el exequtur slo para los pri
meros (v. Barcia Trelles, D. I. Pr., 1936, ps. 178 y s.).
Bien es verdad que en la Res. 13-XII-1930 no se trata
de un sbdito espaol, mientras que las tres Resoluciones
ms arriba mencionadas se refieren a espaoles. Pero aun
cuando eso es verdad, no lo es menos que la ejecucin de
sentencia extranjera y la competencia exclusiva de los tri
bunales respecto a ciertos pleitos referentes a nacionales,
teora mantenida en Francia, son puntos de vista comple
tamente distintos. Adems, resultara del ltimo la nece
sidad de un proceso ordinario y no el procedimiento de
delibazione ante el Tribunal Supremo.
/> ) Despus de haber rechazado la teora del recono
cimiento formal, hemos de hacer resaltar, en primer lugar,
que sentencias tendrn fuerza legal en Espaa sin estar
exequaturadas?; y luego, bajo qu presupuestos tendrn
stas fuerza legal?
(/ ) Para perfilar las sentencias, respecto a las que vale
la doctrina del reconocimiento material, nos servir el ra
zonamiento siguiente: Dentro del campo del Derecho na
38i
cional, la cosa juzgada supone una sentencia dictada en
un pleito entre dos personas: la cosa juzgada slo tiene
fuerza legal entre demandante y demandado (y sus causa-
habientes) por la sencilla razn de que terceras personas
no pueden estar sometidas a una sentencia sobre la cual
no han podido tener influjo, de modo que si el deman
dante quiere hacer valer sus derechos contra una tercera
persona, le hace falta otro pleito y otra sentencia. Pero
existen ciertas sentencias constitutivas o declarativas, que
por su gran alcance tienen fuerza legal hasta contra per
sonas que no han participado en el proceso, puesto que
no es exigible del demandante litigar contra todo el mun
do. El art. 1.252 C. c. se hace eco de esta situacin, al
establecer en su prrafo 2.0 que: En las cuestiones rela
tivas al estado civil de las personas y en las de validez o
nulidad de las disposiciones testamentarias, la presuncin
de cosa juzgada es eficaz contra terceros, aunque no hu
biesen litigado . Nos encontramos en este artculo con
sentencias constitutivas y declarativas. No parece dema
siado osado aplicar este razonamiento a nuestro proble
ma 0) . Por el mismo motivo por los que no se debe pe
dir un nuevo proceso en los casos del art. 1.252, prra
fo 2.0 C. c., no se debe exigir un exequtur . No se
puede pedir de una persona que entable demanda mil ve
ces contra todo el que ponga en tela de juicio la validez
de su matrimonio. De la misma manera, no se puede pedir
de una persona que exequature en todos los pases por los
que tiene que viajar, la sentencia de divorcio conseguida
en un pas determinado. En resumidas cuentas: han de re
conocerse en Espaa las sentencias extranjeras constituti
vas y declarativas (v. James Goldschmidt, Derecho Pro
cesal Civil, Ed. Labor, 1936, 80, 5, p. 2 1 7 ) : estas
1) V . el distingo de Pillet entre jugements effet absolu y effet
relatif , el cual, por motivos prcticos, libera los primeros de ser exequatu-
rados continuamente (v. Perroud, nmero 86).
3 8 2
ltimas, por lo menos, en cuanto que se basen en el prin
cipio inquisitivo, o sea en cuanto que intervenga el fiscal.
Han de incluirse en las sentencias declarativas las que des
estimen una demanda.
b ) Bien es verdad que el reconocimiento material
slo se realizar bajo ciertas condiciones. Los presupues
tos del reconocimiento hemos de desprenderlos del artcu
lo 954 (por analoga), cuyo comentario ofreceremos des
pus, estudiando los arts. 951 y ss. in extenso" (*)Aqu
tratemos slo de una cuestin. Los funcionarios ante los
que se aleguen oportunamente sentencias extranjeras refe
rentes al estado personal han de examinar de oficio los
presupuestos del reconocimiento material. De esta situa
cin proceda antes una objecin seria contra la doctrina
de la existencia de sentencias no exequaturadas. En la ma
yora de los casos se trataba de los funcionarios del Re
gistro civil, que tal vez no tenan la formacin jurdica
necesaria para resolver este problema. Pero nos parece que
se exageraban las dificultades. En verdad, se trata sola
mente de los nmeros 3.0 y 4.0 del art. 954 L. E. c., ya
que el nmero i. ha de sustituirse por el concepto de
sentencia referente al estado civil ; y porque en litigios
referentes al estado civil apenas se permitirn sentencias
dictadas en rebelda. Ahora bien: el nmero 3.0 es idn
tico con el concepto del orden pblico, concepto que tam
bin respecto al matrimonio de extranjeros puede surgir;
el nmero 4.0, finalmente, que se refiere al art. 600, Ley
de E. c., no ofrece mayores dificultades que muchas otras
cuestiones del Registro civil relacionadas con documentos
extranjeros. Hoy por hoy, desde la nueva Ley de Justicia
(!) " D aprs !e nouveau code norvgien, art. 167 ct 168, la reconnais-
sar.ce de la forc de chose juge dpend des mmes conditions que l'exequ-
tur. Tutefois, la simple reconnaissance d un jugement tranger implique aucu-
ne procdre spciale (contestacin de Noruega a la 7.a cuestin de la Con
ferencia de La Haya de 1925 en Documents relatifs a la 5.ame. Session ,
pgina 4 8 1 ) .
383
Municipal del 19 de julio de 1944, el carcter tcnico de
los jueces municipales y comarcales hace caer por su pie
vetustos prejuicios.
4) La ejecutabilidad de sentencias extranjeras
Se rige por el Derecho espaol, art. 951 y ss. Ley
de E. c. 0).
a) En primer lugar, es aplicable el art. 951: Las
sentencias firmes pronunciadas en pases extranjeros ten
drn en Espaa la fuerza que establecen los Tratados res
pectivos .
a ) El Convenio de La Haya (arts. 18 y 19) contie
ne un caso de ejecucin de sentencias extranjeras. Dice
el art. 18: Las condenas en costas y gastos del juicio
dictadas en uno de los Estados contratantes contra el actor
u otro litigante ( intervenants ) dispensados de la cau
cin, del depsito o de la fianza, en virtud, ya del art. 17,
prrafos i. y 2.0, ya de la ley del Estado en que la accin
sea entablada, sern, en virtud de una peticin dirigida
por la va diplomtica, hechas ejecutorias gratuitamente
por la autoridad competente en cada uno de los otros Es
tados contratantes. La misma regla se aplica a las decisio
nes judiciales por las cuales se fije ulteriormente el importe
de los gastos del juicio. Las disposiciones que precedan no
se oponen a que dos Estados contratantes acuerden admi
tir que la peticin de exequtur sea hecha tambin di
rectamente por la parte interesada . Y dice el art. 19:
Las decisiones relativas a las costas y gastos sern de
claradas ejecutorias sin or a las partes, pero, salvo ulterior
recurso de la parte condenada, conforme a la legislacin
(!) FAVARES y otros. Medios de dar eficacia en Espaa, Portugal y las
Repblicas Ibero-americanas... a las sentencias, etc., en Memorias del Con
greso Jurdico Ibero-americano de 1892, II, 1893; PRIETO CASTRO, E x
posicin del Derecho Procesal Civil de Espaa, t. II, 1945, nmero 576, p
gina 450 y ss.
3 8 4
del pas en que la ejecucin haya de seguirse. La autori
dad competente para estatuir sobre la peticin de exequ
tur se limitar a examinar: i. Si, con arreglo a la ley
del pas en que la condena ha sido dictada, el certificado
de la decisin rene las condiciones necesarias para su au
tenticidad. 2.0 Si, con arreglo a la misma ley, la decisin
ha logrado fuerza de cosa juzgada. 3.0 Si la parte dispo
sitiva de la decisin est redactada, bien en la lengua de
la autoridad requerida, bien en la lengua convenida entre
los dos Estados interesados, o si va acompaada de una
traduccin hecha en uno de estos idiomas, y salvo acuerdo
en contrario, certificado de conformidad por un agente di
plomtico o consular del Estado requirente, o por un in
trprete jurado del Estado requerido. Para satisfacer las
condiciones prescritas en el pr. 2, nmeros i. y 2.0,
bastar una declaracin de la autoridad competente del
Estado requirente, haciendo constar que la decisin ha
logrado fuerza de cosa juzgada. La competencia de esta
autoridad ser, salvo acuerdo en contrario, certificada por
el ms alto funcionario de la Administracin de Justicia
en el Estado requirente. La declaracin y la certificacin
de que se trata debern ser redactadas o traducidas con
forme a la regla contenida en el pr. 2.0, nmero 3.0 .
Dice una R. O. de 22 de febrero de 1911 que, a tenor
de los arts. 18 y 19, no deben mencionarse para nada el
nombre de exhorto ni de comisin rogatoria, sino el de
peticin y demanda de exequtur , y las autoridades c
paolas se limitarn a pedir a la judicial extranjera com
petente que entregue gratuitamente a la parte interesada,
por la va diplomtica, el t tul o ejecutivo correspondiente
mediante copia autorizada de la decisin judicial , Otra
Real Orden de \ de ditiemlwe de 1 q o q demola al premi
dente del I rilumal Nupi emo como el "mJlK alto l unci o
liarlo de la Admiuintiat ion de Justicia
Sol ir* la declaracin de <|uiclua poi iribunalcN extran
icio*, v, S I 1 S 1 XI ademAl, Paul Cirpentier,
385
Des difficults que recontre l'excution des jugements
fran^ais en Espagne, spcialement en matire de faillite et
de liquidation judiciaire (Clunet, 1910, 1.067 a 1 . 0 7 1 ) ;
vase, adems, el Auto del T r. S., 13-XI-1878, que nie
ga el exequtur a sentencias francesas sobre liquidacin
de sociedades mercantiles: i. Por razn del art. 20 C
digo d. C. (Sumisin tcita a los tribunales espaoles) ;
2.0 por no ser contradictorias; 3.0 por lesin de intereses
espaoles (en J. C., 59, 896).
Sobre laudos de amigables componedores, v. Senten
cia T r. S. 22-I-1924 (Clunet, 1927, p. 192): Le juge-
ment par arbitre rendu par la Liverpool Cotton Associa
tion et cit dans les actes ne peut servir de base l'excep-
tion de la chose juge, surtout lors qu il a t rendu hors
de l Espagne, sans remplir les conditions ncessaires pres
entes par la lgislation espagnole; la solution contraire
quivaudrait donner ce jugement plus defficacit que
n en ont les sentences rendues par les tribunaux trangers,
qui ne sont excutoires en Espagne que si les formalits
tablies dans la loi sur la procdure civile ont t respec-
tes . El T r . S. acepta en esta sentencia (22-I-24) la lla
mada Urteilstheorie , aunque el art. 830 L. E. c. habla
ms bien en favor de la Vertragstheorie (amigables com
ponedores), mientras que el art. 791, nm. 5 L. E. c., d
tal vez un argumento para la Urteilstheorie (rbitros).
b ) Otros Tratados.
El Convenio entre Espaa y Cerdea (actualmente
Italia) del 30 de junio de 1851 declara ejecutables las
resoluciones judiciales en materia civil, comercial y de
jurisdiccin voluntaria. La ejecucin de una resolucin
italiana en Espaa requiere el permiso ( exequtur ) de
la Audiencia territorial, el cual puede ser denegado si la
resolucin adolece de injusticia notoria, es nula por in
competencia o atentatoria al orden pblico espaol. El
Tratado entre Espaa y Suiza del 6 de julio de 1898
se refiere slo a resoluciones judiciales en materia civil y
comercial. Los tribunales respectivos pueden denegar el
exequtur' si la decisin emana de jurisdiccin incom
petente; si ha sido dictada sin que las partes hayan sido
debidamente citadas o legalmente representadas; y si las
reglas de Derecho pblico del pas donde se pide la ejecu
cin se oponen a que la decisin de la jurisdiccin extran
jera reciba en l su cumplimiento. El Convenio entre Es
paa y Colombia de 30 de mayo de 1908 se refiere ex
clusivamente a resoluciones judiciales en materia civil. La
ejecucin se puede denegar si la resolucin se opone a las
leyes vigentes en el Estado en que se solicite su ejecucin.
El Convenio entre Espaa y Checoeslovaquia del 26 de
noviembre de 1927 es el de ms alcance: abarca las reso
luciones judiciales en materia civil y comercial (excepto
las declaratorias de una quiebra o confirmatorias de un
convenio con los acreedores), en materia de jurisdiccin
voluntaria, las sentencias arbitrales y las transacciones ju
diciales y ante rbitros. El exequtur puede ser dene
gado si el tribunal del que la resolucin dimana carece de
jurisdiccin; si la resolucin infringiera el orden pblico;
si no tuviese todava la fuerza de cosa juzgada; o si, caso
que se haya dictado en rebelda, no se hubiesen observado
los preceptos sobre emplazamiento.
Eficacia de las sentencias arbitrales fuera del territorio
nacional. Bajo la direccin de la Sociedad de Naciones
se celebraron en Ginebra dos tratados sobre nuestra mate
ria, ratificados por Albania, Alemania, Austria, Blgica,
Brasil, Checoeslovaquia, Dinamarca, Espaa, Estonia, Fin
landia, Francia, Grecia, Inglaterra, Italia, Japn, Luxem-
burgo, Monaco, Noruega, Nueva Zelanda, Pases Bajos,
Polonia, Portugal, Rumania, Suecia, Suiza y Tailandia;
del 24 de septiembre de 1923 y del 26 de septiembre
de 1927, respectivamente. El primer convenio no se ocu
pa de la ejecucin de los laudos arbitrales. Su finalidad
es ms bien asegurar la validez de los compromisos, sobre
387
388
todo frente a legislaciones (como, p. ej., la francesa) que
consideren nulas las clusulas compromisarias. Cualquier
compromiso o clusula compromisoria es vlido en los Es
tados contratantes si las partes del contrato estn sometidas
a diferentes Estados contratantes. Por tanto, cualquier tri
bunal de uno de los Estados contratantes ha de tener en
cuenta su incompetencia si existe un compromiso o una
clusula compromisoria. Si el laudo se dictase en el mis
mo Estado en que se exige su ejecucin, la misma ser
llevada a cabo. Los Estados pueden limitar el tratado a
laudos dictados en materia mercantil, derecho reclamado
por Blgica, Brasil, Espaa, Estonia, Francia, Luxem-
burgo, Monaco, Pases Bajos, Polonia, Portugal y Ru
mania. El segundo convenio se ocupa de la ejecucin de
los laudos. Para ella se requieren los siguientes requisitos
positivos: validez del compromiso o de la clusula com
promisoria con arreglo al Derecho que le sea aplicable;
transigibilidad del objeto del laudo segn la lex fori ;
formacin del tribunal arbitral segn el contrato y la ley;
firmeza del laudo con arreglo al Derecho del pas en que
se dict, y su compatibilidad con el orden pblico de la
lex fori . Los requisitos negativos son los siguientes: de
claracin de nulidad del laudo en el pas en que se dict;
el no haber concedido el tribunal audiencia a una de las
partes; falta de representacin debida de una de las partes
durante el proceso; y el haber excedido el tribunal arbi
tral su competencia. En defecto de tratados, el Derecho
espaol carece de una disposicin legal. La jurisprudencia
admite la posibilidad de ejecutar en Espaa los laudos
y sentencias arbitrales extranjeros cuando la escritura de
compromiso se ajuste a las reglas de la Ley espaola (sen
tencias 12-I-1886; 24-V-1920; 22-V-1924).
La ejecucin de sentencias en la Zona del Protectora
do espaol. Segn la exposicin d esta materia por el
seor Plaza, hay que tener en cuenta las siguientes fuentes:
Cdigo de procedimiento civil de Marruecos (arts. 787 a
79o ) , el Dahir regulador de la condicin de los extranjeros
en el Protectorado; y el Acuerdo francoespaol de 29 di
ciembre de 1916. Hay que distinguir cuatro casos: i.) Las
sentencias espaolas se cumplen inmediatamente (artcu
lo 787). 2.0) Las sentencias de tribunales de pases que
hayan renunciado al rgimen capitular se ejecutan habien
do reciprocidad (art. 24 Dahir). Estos pases son: Fran
cia (1 7-X I- 19 14 ), Noruega (9-111-1915), Suecia (5-V-
1 9 1 5 ) , Rusia ( 1 7 - V - 1 9 1 5 ) , Blgica (27-IX-1918), Di
namarca (29-I-1916), Italia (28-IV-19 1 7 ) , Grecia (17
y 30-V-1917), Portugal (20-VII-1918), Suiza (4-VIII-
1927) y Holanda (24-III-1929). 3.0) Sentencias france
sas de la Zona del Protectorado se ejecutan sin ms, como
a la inversa las sentencias espaolas en la Zona francesa,
por cuenta de los reclamantes (art. 4 Convenio). 4.0) En
los dems casos se aplica el principio de reciprocidad; y
si no la hubiere, se pide el "exequtur del Tribunal Su
premo, que lo concede con arreglo a la Ley de Enjuicia
miento civil, con la nica diferencia de que las obligacio
nes ejercitadas sean lcitas ante los jueces y tribunales del
Protectorado de Espaa en Marruecos (arts. 788 a 790),
salvo, claro est, tratados especiales.
b) A falta de tratados, se aplica el principio de reci
procidad segn los arts. 952, 953.
Sobre su interpretacin, vanse Autos, nm. 68, del
31 de marzo de 1935 (J. C., t. 218, p. 354), y nm. 69,
del 23 de marzo de 1935 (J. C., t. 218, p. 358) :
Aun cuando la legislacin espaola sea relativamente
liberal y progresiva en orden al reconocimiento de la fuer
za ejecutiva de las sentencias pronunciadas en otros pases
y disponga en los arts. 951 al 954 L. E. c. que esas sen
tencias podrn ejecutarse en Espaa: a) Cuando as lo dis
pongan los Tratados respectivos; b) cuando por la ley
o la jurisprudencia del pas de donde la sentencia proce
da, se d fuerza ejecutoria a las decisiones de nuestros Tri-
bunales, y c) cuando, sin darse los casos anteriores, pero
389
390
sin mediar tampoco el de que la ley o la jurisdiccin del
pas en que se dict la sentencia nieguen el cumplimiento
de los fallos espaoles, rena la ejecutoria las circunstan
cias que el art. 954 enumera, es indudable que ese criterio
de amplitud tiene un lmite infranqueable, impuesto por
el principio de reprocidad negativa , que tan claramente
recoge el art. 953, y que rechaza la posibilidad de que
sean cumplidas en Espaa las sentencias dictadas por los
Tribunales de aquellas naciones en las que, a virtud de
ley o de jurisprudencia, se niegue la ejecucin de los fallos.
La jurisprudencia francesa es contraria al reconoci
miento de la fuerza ejecutiva de las sentencias extranjeras,
toda vez que, segn ella, el Tribunal a que se pide el exe
qutur para una decisin extranjera, tiene, en tesis gene
ral, el derecho de comprobar, no solamente si esa decisin
es regular desde el cudruple punto de vista del procedi
miento, de la competencia judicial, de la competencia le
gislativa y de la conformidad con el orden pblico, sino,
adems, si es adecuada en cuanto al fondo, lo que implica
un rgido sistema de revisin en cuanto a la forma y el
fondo , o, lo que es igual, de inejecucin absoluta, del
que son excepcin tan slo los juicios relativos al estado
y capacidad de las personas, y entre ellos los relativos al
derecho matrimonial, a los cuales la jurisprudencia fran
cesa viene reconociendo, de modo constante, la autoridad
de la cosa juzgada y los efectos extraterritoriales, siempre
que medien ciertas condiciones, como son que la sentencia
sea aplicada o ejecutada voluntariamente, que sea regular
desde el punto de vista de su forma y que no sea contraria
al orden pblico.
Como consecuencia de este rgimen, y por no acep
tarse por la legislacin ni por la jurisprudencia de los
Tribunales franceses el principio de reciprocidad con Es
paa, ni existir Tratado alguno internacional sobre punto
tan importante, viene siendo constante y uniforme la ju
risprudencia del Tribunal Supremo en su oposicin a que
obtengan cumplimiento en nuestra patria las sentencias
pronunciadas por los Tribunales franceses.
"Las desviaciones que a esta norma general se regis
tran en la jurisprudencia de la Sala primera, obedecen a
casos muy particulares, cuales son, p. ej., el caso clsico
de que exista clusula contractual por la que las partes se
hayan sometido, previa y voluntariamente, a Tribunal
extranjero, que fu admitido por la sentencia de 22 de
octubre de 1867; el caso de la propiedad industrial, con
templado en los Considerandos del auto de 28 de mayo
de 1932, y, finalmente, el caso de las sentencias firmes de
divorcio, las cuales pueden obtener cumplimiento en Es
paa, segn lo ha declarado el auto de 5 de junio de 1934,
siempre que renan las circunstancias que seala el artcu
lo 954 de nuestra ley de Trmites civiles.
Se impone un criterio de prudente independencia ju
risdiccional cuando, aparte de no haberse probado, en
forma concluyente y categrica, que la sentencia cuya eje
cucin se ha promovido tenga la condicin de firmeza
que presupone y exige el art. 951 de nuestra ley de Pro
cedimientos, media la circunstancia que su aplicacin en
Espaa podra rozar con alguna norma de alcance pol
tico, cual el Decreto-ley de 20 de mayo de 193 1, dictado
i*n defensa de la economa nacional.
A u t o ( T r . S.), n m . 69, d e l 23-III-1935, J. C., 218,
PGINA 358:
Aun cuando la sentencia cuya ejecucin se pretende
en Espaa se dictase por consecuencia del ejercicio de una
accin personal, como exige el nmero primero del artcu
lo 954 de la Ley de Enjuiciamiento civil, supone el n
mero segundo del mismo que la ejecutoria de que se trata
no haya sido dictada en rebelda; y, por consiguiente, si
la eni dad espaola demandada ante el Tribunal de Ber
ln m abstuvo de comparecer, despus de citada en forma,
3 9 1
un,
KUlvmn y filosofa del Derecho internacional privado. Tomo II
por no estimar competente para conocer del pleito al T r i
bunal extranjero, no puede pretender el demandante que se
ejecute en Espaa la ejecutoria, por no reunir la segunda
de las circunstancias que para que pudiera tener fuerza en
Espaa exige el citado artculo de la ley Procesal.
Por no existir entre Espaa y Alemania tratado es
pecial, habrn de atenerse al principio de reciprocidad,
y, a tal efecto, es de tener en cuenta que el Cdigo de
Procedimiento civil alemn vigente, en el nmero segun
do del art. 328, dispone que no podr accederse al reco
nocimiento de las sentencias de un Tribunal extranjero s
el demandado vencido en el juicio es un alemn y ha sido
condenado sin que fuese legalmente emplazado, cuando
la citacin o providencia con que se di principio al liti
gio no se le haya notificado en persona en el Estado a
que pertenece el Tribunal sentenciador ni por medio de
comisin rogativa tramitada por las autoridades alemanas;
por lo que, como no aparece que a la entidad espaola
demandada, vencida en el juicio, se le notificase personal
mente la demanda en dicho pas, o por medio de comi
sin rogatoria tramitada por las autoridades espaolas,
falta un requisito esencial para que, con arreglo al prin
cipio de reciprocidad, pueda accederse en Espaa a la eje
cucin solicitada/ El auto del 4-XI-1935 (no publicado)
(1935, 806; 35, 1.458) declara ejecutable una sentencia
alemana recada en rebelda del demandado, siendo alema
nas ambas partes. La sentencia alemana exequaturada del
4-VI-1934 declar a su vez ejecutable un laudo, que en
Suiza haba sido casado.
El art. 953 contiene un caso de reciprocidad especial.
Le he aqu: Si la ejecutoria procediere de una nacin en
que por jurisprudencia no se d cumplimiento a las dic
tadas por los Tribunales espaoles, no tendr fuerza en
Espaa . La reciprocidad necesita un estudio de la legis
lacin y jurisprudencia (arg. art. 953) extranjera. Man-
resa (t. IV, ps. 220 y ss.) nos ofrece una coleccin de
392
preceptos extranjeros referentes a la ejecucin de senten
cias extranjeras.
La finalidad de los arts. 952 y 953 (este ltimo dis
ciplina un caso especial de reciprocidad) (1) es la de pro
porcionar a las sentencias espaolas su ejecucin en el ex
tranjero bajo las ms fciles condiciones. Sus medios son
el castigo de los pases poco amables con Espaa para
que se mejoren , y la retribucin a los pases buenos
para que no se separen del camino de la virtud . Por lo
tanto, no son ejecutables en Espaa sentencias de pases
que a su vez no ejecutan sentencias espaolas (art. 953,
expresivo del principio de la reciprocidad negativa) ; en
cambio, s lo son sentencias dimanantes de pases que tra
an las sentencias extranjeras como las suyas.
Ahora bien: si en un pas no existe legislacin respecto
al "exequtur de sentencias extranjeras o si esta legisla
cin a su vez adopta el principio de la reciprocidad, ni se
la una jurisprudencia aplicable ni, en fin, hay una teora
dominante doctrinal, de modo que el juez es incapaz de
hacer un juicio de probabilidades respecto a la ejecucin
de sentencias espaolas en el pas en cuestin, ha de apli-
uirse el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Este
i aso no ofrece duda. Pero no es el nico ni el ms impor-
1ante.
I '.unpoco es manejable el principio de la reciprocidad
en (iiantos casos la regulacin extranjera, desde un punto
le vista legislativo, sea semejante a la espaola. Esta tesis
neiesiia una explicacin y una justificacin.
Pensemos en canos en l os que la legislacin extranjera,
111 i nli iiin.1 a la espaol a ( hi pt esi s que no ofrece pro-
Men1.11 |>>1 coi i uul i i el art, c>s4 con la aplicacin del
|*i 111* i|io di re i pi oi i i l acl ) , di fi ere de ella, por el contrario,
111 vanos pimos tllenmela que no arraiga en principio
I 1 ) ViSi'H ,ii11< iiln i|t | 4111 >i en ' Revt Cr i t i c a le Der ec ho I nmobi l i a-
l " I IJ \l>, *!*> A ^>0.
393
de amistad ni hostilidad frente al extranjero, sino en con
cepciones tcnicojurdicas distintas. Por lo tanto, estas di
ferencias no sern fundamentales, sino ms bien de im
portancia secundaria. Huelga decir que el principio de la
diferencia secundaria ha de entenderse desde el punto
de vista legislativo, en forma tal, que en el caso concreto la
diferencia secundaria puede ser de importancia decisiva.
La justificacin de nuestra tesis puede hacerse de modo
deductivo y de modo inductivo.
El argumento deductivo ha de desprenderse de la an
tes indicada finalidad del principio de reciprocidad. La re
ciprocidad tiene por fin castigar y cambiar a los malos
y retribuir y hacer perseverar a los buenos . En los ca
sos en que la diferencia en la legislacin extranjera no sea
debida a una actitud de hostilidad ni de amistad, el prin
cipio de reciprocidad en vez de representar una arma pru
dente de la poltica legislativa, se convertir en un some
timiento servil a cualquier legislacin extranjera, sin ra
zn alguna.
El argumento inductivo es el de la insuficiencia de
otra interpretacin. En primer lugar, son en Espaa in
aplicables los preceptos extranjeros de ndole orgnica.
As, p. ej., inscrbense en Inglaterra las sentencias extran
jeras a peticin del interesado ante un Tribunal ingls es
pecial bajo ciertas condiciones (Ley del 13-IV-1933, re
producida en Clunet, 1934, ps. 502 y ss.). Este precepto
no puede obligar a Espaa a crear un registro idntico
para sentencias inglesas. Otro ejemplo: en Alemania es
competente para el exequtur el juez municipal o el
juez de primera instancia, segn las disposiciones ordina
rias de competencia. El demandante puede pasar del exe
qutur a la demanda referente al fondo del litigio. Di
chos preceptos obligan a Espaa a sustraer las sentencias
alemanas de la competencia del Tribunal Supremo y es
tablecer fueros especiales? Evidentemente que no. Salta a
la vista que la reciprocidad no puede referirse a artculos
394
orgnicos . Otro ejemplo es el siguiente: en Alemania
reconcense ciertas sentencias extranjeras (p. ej., las sen
tencias de divorcio) sin exequtur , aun cuando, en ge
neral, dicho problema se rige por disposiciones semejantes
a las espaolas. En cambio, en Espaa pide una doctrina
respetable el exequtur en todos los casos, sin distincin
entre la cuestin del reconocimiento y la de la ejecucin.
Ahora bien: aplicando el principio de la reciprocidad ri
gurosamente a las sentencias mencionadas, habran de
escapar a la competencia del Tribunal Supremo y caer
bajo la jurisdiccin de los encargados del Registro civil?
Por otro lado, sometiendo las sentencias extranjeras exen
tas del exequtur al Tribunal Supremo, se infringira
el principio de la reciprocidad, ya por el solo hecho de
someterlas.
El principio de reciprocidad no se refiere tampoco a
los presupuestos materiales del exequtur en los orde
namientos jurdicos extranjeros semejantes a los espao
les. As, p. ej., la ya mencionada ley inglesa exige para
la inscripcin que la sentencia extranjera sea firme; que
sea susceptible de la ejecucin forzosa en su pas de ori
gen; que los Tribunales que la han dictado sean compe
tentes, segn los preceptos ingleses dictados a este efecto
(bastante complicados) ; que no se haya logrado de ma-
nera fraudulenta; que no infrinja el orden pblico in-
yl< s; que no sea dictada en rebelda, a no ser que se haya
puesto la demanda en conocimiento del demandado en
tiempo en que poda organizar la defensa, no importando
I o n artculos procesales del pas del que la sentencia ema
na. etc. Quin cree que la ley espaola quiere obligar al
mi / a comprobar esta multitud de disposiciones extran-
l-a\ y a aplicarlas sin que medie ningn motivo razna
l a ' I sta dificultad no desaparece con atribuir a las partes
l a i ai ya de alegacin y de prueba, puesto que es una ex-
pt nr m ia triste (vase la sentencia del Tribunal Supremo
ti* ) -l< mayo de 1929 en J. C., 189, 98) de que al final
395
el Tribunal se encuentra con declaraciones contradictorias
de abogados extranjeros, teniendo que resolver cuestiones
difciles del Derecho extranjero.
En resumidas cuentas: el principio de reciprocidad no
se refiere al articulado jurdico extranjero, sino solamente
a sus ideas legislativas fundamentales. Es necesario poner
de relieve los principios de Derecho que se encuentran den
tro del Derecho positivo al lado de los preceptos jurdicos
concretos y hacer resaltar su diversa funcin. Adems del
principio de reciprocidad, habrn de mencionarse a tal
efecto, p. ej., las disposiciones de orden pblico interna
cional, los artculos programticos de la Constitucin y
los principios generales de Derecho del artculo 6. del
Cdigo civil espaol.
Sera conveniente suprimir el principio de reciproci
dad. Su manejo tcnico es difcil, su rendimiento prctico
dudoso y su justificacin moral precaria.
El principio de reciprocidad, ltimo baluarte de la
teora de la "comitas , encuentra su justa repulsa en el
siguiente recurso de casacin:
S. T r . S. i o d e f e b r e r o d e i 9 i 5 (J. C., t . i 3 2, ps. 3 8 9
Y S . ) , MOTI V O 4, DEL RECURSO DE CASACI N:
no es menos cierto que el principio de reciproci
dad no es fuente de Derecho internacional privado en
nuestra legislacin positiva, ni mucho menos podra serlo
cuando su aplicacin entraara una retorsin incompati
ble con los sanos y unnimes principios del Derecho de
gentes; adems de que, callando la sentencia recurrida cul
sea el precepto legal, regla obligatoria o fallo de este T r i
bunal Supremo que autorice la aplicacin de esa doctrina
de la reciprocidad, no puede tener eficacia su cita a te
nor de la jurisprudencia sentada en los autos de 13 de
octubre de 1894, 30 de mayo de 1898, 7 de febrero
de 1899 y 26 de septiembre de 1900, siendo adems muy
396
significativo que, establecido aquel principio en el proyec
to de Cdigo civil de 1851, no se haya mantenido en
el vigente, y que, consignado en el Cdigo Mercantil
de 1829, se suprima en el que rige, de anloga manera
que la excepcin de arraigo en juicio del art. 534 de la
ley Rituaria civil queda sin efecto, en cuanto a las na
ciones adheridas, como la muestra, el Convenio de La
Haya, sin que obste el hecho de estar observada por el
artculo 953 de la ley de Ritos, porque si para el cum
plimiento de sentencias de otras naciones la reciprocidad
se impone por dicho precepto, es lgico que no debe apli
carse cuando falta el mandato legislativo, sin perjuicio
tambin de que la doctrina de la reciprocidad resulte in
conciliable con el Derecho universal moderno y agrava el
conflicto, ya que obliga a proceder arbitrariamente o con
injusticia a una nacin en cuanto la otra tenga legislado,
y tal teora no es disculpable ni siquiera a ttulo de re
presalias
c) Los presupuestos materiales del exequtur se en
cuentran en el art. 954:
(/ ) Dice el nm. i.: (Es necesario) Que la ejecu
toria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una
accin personal (as tambin Argentina, Guatemala, Hon-
cluras, Mr jico, Panam, Paraguay). Ejecutoria significa en
.ir numero, a diferencia de su definicin en el art. 369,
simplemente sentencia firme . La cuestin de saber si la
(M'Utnii i.i *. fume ni ri^c por el Derecho procesal extranjero.
I' .|m* l a la finalidad de este nmero, nos dice Manresa
( l o mt n i a i i o al ari O M . |>. -iSo) lo siguiente: Fndase
*i a 1 i m 1111 'i 1. un 14 n i el principio reconocido por todas las
na i i o ni 'i y 01 l onr t do r n el art. 10 del C. c., de que los
l i i mue Me q m m(Jim po f la ley del lugar en que estn sita-
I" v que rl j mv competente para conocer de las ac-
i l omn o li( i** fel lug.n en que se halla la cosa. Por
*l a* y o l a n onui dei At ioncu de conveniencia pblica, y
q ue a l i i i a n a la Nol i c i ama e independencia de los Estados,
397
se ordena que... las acciones reales sobre bienes races o
muebles situados en territorio espaol, han de ejercitarse
siempre ante los Tribunales espaoles. Si los muebles se
hallan en el extranjero con la persona demandada, bien
podrn ser all demandados, porque se considerarn am
bulantes como la persona, y porque all mismo podr ser
ejecutada la sentencia. Si fuese mixta la accin ejecutada
en el extranjero, no tendr fuerza en Espaa la ejecucin
en cuanto afecta a los inmuebles . La limitacin del exe
qutur a sentencias dictadas a consecuencia del ejercicio
de una accin personal, no nos parece muy acertada. Su
pongamos que en el extranjero se dicte una sentencia res
pecto a una cosa mueble sita, en el momento de la senten
cia, en aquel pas extranjero; ahora bien, si luego, es decir,
despus de la sentencia y antes de la ejecucin, la cosa
mueble pasa a Espaa, por qu se pide un nuevo proceso
en vez de examinar los requisitos del exequtur ? Ade
ms, dada la circunstancia de que el mismo Derecho espa
ol (art. 10 C. c.) no aplica respecto a muebles el Dere
cho de su situacin, sino el nacional del propietario, puede
ser que la sentencia extranjera se funde en el mismo De
recho que aplicara el Tribunal espaol. Pinsese, p. ej.,
en una sentencia alemana sobre la pignoracin de un ca
min, propiedad de un espaol y sito en Espaa. La sen
tencia alemana se basar en el Derecho espaol como lex
situs , siendo el mismo aplicable tambin ante Tribunales
espaoles como lex patriae . No habra inconveniente
alguno en exequaturar la sentencia alemana. Bien es ver
dad que estos razonamientos no se refieren a bienes inmue
bles; pero tampoco en este caso la estrechez del nm. i.
es loable. Si una sentencia extranjera referente a fincas, en
la actualidad espaolas (aun cuando tal vez no lo eran
en el momento del litigio, por medio de anexin, avul
sin, etc.), infringe el orden pblico espaol, el Tribunal
Supremo puede negar el exequtur , y si no lo infringe,
para qu se exige un nuevo proceso?; y pocas veces lo
3 9 8
infringir por la sencilla razn de que en casi todas las
legislaciones aplcase a inmuebles la lex rei sitae , o sea,
en nuestro caso, Derecho espaol. A los efectos del art. 954
nmero i., toda accin que no ejercite un derecho real, es
personal. Si un cnyuge pide, p. ej., del otro la entrega de
un hijo, ejerce una accin personal.
b ) Dice el nm. 2 : (Es necesario) Que no haya
sido dictada en rebelda . Manresa explica este requisito
de la manera siguiente (p. 2 5 1 ) : Con esta condicin se
evitarn los abusos que pudieran cometerse demandando
en el extranjero por accin personal y condenando en re
belda a una persona residente en los dominios de Espa
a, cuando por la naturaleza de la accin el juez compe
tente es el de la residencia. No hay trminos hbiles para
promoverse contiendas de competencia con un juez extran
jero y no queda otro recurso al espaol o residente en Es
paa, demandado y citado para comparecer ante un juez
extranjero, a quien cree incompetente, que el de no com
parecer ante l para no someterse a su jurisdiccin. Ade
ms, perdera el rebelde los recursos si la sentencia debiera
llevarse desde luego a ejecucin . Por lo tanto, se da el
caso del nm. 2.0 en una sentencia contradictoria con tal
que el demandado haya negado la competencia estatal del
Tribunal a quo ; en cambio, el nm. 2.0 es inaplicable
si resulta claramente de los autos que la rebelda tena otro
motivo que el indicado. Puede plantearse la duda: qu ha
de entenderse por rebelda a los efectos del nmero 2.0?
Segn la finalidad del artculo, hemos de pedir de la sen
tencia extranjera de rebelda que se funde en la no com
parecencia del demandado, no importa si el Derecho pro
cesal extranjero exige una o dos citaciones, en qu forma
se realicen las citaciones y si las consecuencias de la ausen
cia del demandado difieren en puntos accesorios de las del
Derecho espaol. Por ejemplo, en el Derecho alemn, las
< 11secuencias de la rebelda son ms fuertes que en el D
te. lio espaol por producir en el primero la ficta confes-
399 ~
sio del rebelde. Razn de ms para que el Tribunal Su
premo niegue el exequtur .
c ) Dice el nm. 3 : (Es necesario) Que la obliga
cin para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lcito
en Espaa . Este nmero revela que no se ha pensado en
sentencias declarativas o constitutivas, sino meramente en
sentencias de prestacin . El nmero 3.0contiene la clu
sula de reserva como la encontramos en el pr. 3.0del ar
tculo 11 C. c. El orden pblico depende de la situacin
actual, no de la vigente al fallar la sentencia. Por lo tan
to, ha de concederse el exequtur a una sentencia extran
jera de divorcio con tal que en el momento del exequ
tur se admita el divorcio (as auto T r. S. 29-I-1935 en
Clunet, 1936, 446). Es significativo que Espaa, al con
testar las cuestiones de la Conferencia de La Haya de 1925,
slo hace referencia al pr. 3.0del art. 11 C. c., sin men
cionar el nm. 3.0 del art. 954 (v. Documents relatifs
la 5me Session , cuestin 5.a, p. 1 5 1 ) . Basndose en el
orden pblico espaol, no habrn de admitirse sentencias
extranjeras con efectos ms fuertes que los que sentencias
espaolas suelen tenerlos. Por ejemplo, permite el Decreto
francs de 8-VIII-1935, en su nico artculo, que la d-
cision judiciaire dfinitive obtenue pourra acqurir forc
excutoire au profit de tout obligataire, qui n a pas figur
dans l instance, par une ordonnance du Prsident du T r i
bunal Civil dans la circonscription duquel l affaire a t
porte au premire instance .
d ) Dice el nm. 4 : (Es necesario) Que la carta
ejecutoria rena los requisitos necesarios en la nacin en
que se haya dictado para ser considerada como autntica
y los que las leyes espaolas requieren para que haga fe en
Espaa . Este nmero se refiere al art. 600, nm. 4 Ley
de E. c. (Manresa, p. 252): "Carta ejecutoria es equiva
lente a ejecutoria a los efectos del art. 369 L. E. c.
d) A falta de Tratados especiales, el exequtur se
solicitar ante el Tribunal Supremo (art. 955, pr. i.).
4
La peticin del exequtur es el nico objeto del litigio,
de modo que la denegacin del cumplimiento por el T r i
bunal Supremo, aun cuando produce el efecto de cosa juz
gada, ya que no se puede pedir otra vez el exequtur ,
no impide un nuevo litigio ordinario respecto a la misma
accin. Por ende, el procedimiento de exequtur" no tie
ne carcter exclusivo, imposibilitando un litigio ordinario
(as, equivocadamente, Tribunal de Apelacin de Pars,
17-I-1935, en Clunet, 1936, t. 63, 359 a 362). En In
glaterra reconcese tambin esta posibilidad, hablando de
la doctrina del no-merger , o sea que la sentencia extran
jera no cancela la relacin jurdica de fondo. En este caso,
atribyese a la sentencia extranjera slo prima facie evi-
dence , o sea una evidencia impugnable (v. Piggott, Fo-
reign Judgements and Jurisdiction, 3.a edicin, 1908, par
te i . a, ps. 15 a 30). Bien es verdad que la doctrina del
no-merger lleva a dificultades en el campo de la res
judicata (v. Piggott, 1. c., p. 45). Huelga decir que el
demandado, tratndose de una sentencia reconocible, pue
de proponer la excepcin de la cosa juzgada. Objeciones
contra la ejecucin no se alegan ante el Tribunal Supre
mo, sino ante el Tribunal de ejecucin, al que el Tribunal
Supremo cursa los autos despus de haber otorgado el cum
plimiento. En resumidas cuentas: en el Derecho espaol
no es objeto del litigio ni la accin, ni su ejecucin, sino
meramente su ejecutabilidad. El auto del T r. S. es, por
consiguiente, constitutivo. ,
e) El Tribunal Supremo procede segn los arts. 956
Y 957' que exigen la citacin de la parte contra quien se
dirige el exequtur , sin que su rebelda impidiese o mo
difique el procedimiento (957, pr. 3.0) , y que se oiga al
fiscal.
Otros puntos de inters son los siguientes:
El demandado puede pedir que el demandante extran
jero deposite la cautio judcatum solvi (Perroud, n
mero 152). En Francia pueden alegarse hechos posteriores
4 01
a la sentencia extranjera cuyo exequtur se pide (Per-
roud, n. 1 72). Tambin en Espaa hay que admitirlo.
Por ejemplo, sera infringido el orden pblico espaol si
se diera el exequtur a una sentencia extranjera que el
deudor, despus de su pronunciamiento, ha cumplido vo
luntaria o forzosamente. No obstante, estas excepciones
no han de interponerse ante el Tribunal Supremo, sino
ante el juez encargado de la ejecucin. La ltima solucin
es la solucin lgica.del problema; y no hay duda alguna
que la ley permite excepciones contra la ejecucin (v., por
ejemplo, arts. 12-II, 838, II, 1.405, 1.543 en relacin con
1.534 L. E. c., y 1.834 C. c.). Adems, asegranse de
este modo a las partes posibles recursos, mientras que el
auto del Tribunal Supremo es inatacable. Por otro lado,
un auto del Tribunal Supremo no necesita modificaciones
y se ahorrara una instancia. Sin embargo, debe prevale
cer la primera solucin, so pena de convertir y pervertir
el Tribunal Supremo en Tribunal de instancia. Slo dos
excepciones conviene hacer: la litispendencia y la cosa juz
gada deben alegarse ante el mismo Tribunal Supremo (va
se pg. 408).
Si es posible y lcito en Espaa ejecutar la deuda en
dinero extranjero, no cabe conversin de ninguna clase.
En caso contrario, se debe fijar el importe en el momento
de la ejecucin, ya que siempre el acreedor soporta alza
y baja del precio de la cosa que le corresponde a partir de
la condena. Sobre el primer supuesto vase auto del T r i
bunal Supremo del 28-X-1935 (J. C., 1935, ps. 662 y
siguientes) respecto a pesos argentinos. Respecto al segun
do, tngase en cuenta la jurisprudencia francesa (Perroud,
nmero 203), que se atiene a la cotizacin del da de la
concesin del "exequtur .
f) La sentencia exequaturada.
Despus de la concesin del "exequtur , la sentencia
ha de equipararse a una sentencia espaola. Por lo tanto,
----- 4 0 2 -----
dice el art. 958, pr. 2.0L. E. c.: Otorgndose (es decir,
el cumplimiento), se comunicar el auto por certificacin
a la Audiencia, para que sta d la orden correspondiente
al juez de primera instancia del partido en que est domi
ciliado el condenado en la sentencia, o del en que deba eje
cutarse, a fin de que tenga efecto lo en ella mandado, em
pleando los medios de ejecucin establecidos en la seccin
anterior . Es aplicable tambin el art. 919, de modo que
depende la ejecucin de la voluntad del demandante, pues
to que el litigio del exequtur se refiere en primer lugar
al logro de la posibilidad de una ejecucin, no de la eje
cucin misma.
Las modificaciones de las sentencias en el pas de ori
gen no afectan a la sentencia exequaturada, de modo que
ni la reforma de la sentencia por revisin, ni su aclaracin
(en Alemania, p. ej., la ley procesal desconoce un plazo
anlogo al previsto en el art. 363 L. E. c. espaola), ni
la extensin de la fuerza legal por acto semiadmnistrativo
(el Decreto francs de 8 de agosto de 1935 citado), etc.,
la afectan.
Si se desestima el exequtur , puede repetirse la de
manda que solicita su concesin? Austria lo permite en
caso de que exista un nuevo hecho, mientras que Perroud
(nmero 184) lo niega para Francia. Nos inclinamos a la
solucin austraca. Huelga decir que la desestimacin del
exequtur no impide la interposicin de la demanda
ordinaria.
g) Conviene perfilar los rasgos principales de los sis
temas extranjeros referentes a la concesin del "exequtur
(vase Nussbaum, Internationales Privatrecht , 1932,
63, II, ps. 425 y ss.).
a ) El sistema de la revisin limitada suele exigir la
competencia estatal y especial del Estado extranjero para
conocer del asunto. Alemania e Inglaterra examinan di
cha competencia en virtud del Derecho nacional. En los
listados Unidos se aplica el Derecho del Estado del que
403
emana la sentencia (Mueller en Z. A. I. P., 5 Jahrg., p
gina 910) ; y en Australia y en Hungra, tanto el Derecho
propio como el Derecho extranjero. Sobre Inglaterra, va
se Audinet, L'excution des jugements trangers en An-
gleterre d aprs la loi du 13-IV-1933 (Clunet, 1935,
pginas 805 y ss., y esta misma ley en Clunet, 1934, p
ginas 502 y ss.). Adems se exige una citacin solemne
del demandado y la armona con el orden pblico nacio
nal. Siguen este sistema, en sus principios generales, Italia,
Alemania, Austria y Espaa. La revisin limitada puede
verificarse ante un Tribunal con competencia originaria
especial para este caso (Italia y Espaa) : procedimiento
de delibazione ; o ante el Tribunal competente por ra
zn de la accin que se ha hecho valer en el proceso ex
tranjero (Alemania).
b') El sistema de la revisin ilimitada, seguida en
Francia, Blgica (sobre Blgica, v. Sartini van den Kerk-
hove, Una juridiction internationale de Droit priv',
Clunet, 1935, ps. 778 y s.), Argentina, Luxemburgo y
Chile, examina tambin los fundamentos jurdicos y de
hecho de la sentencia extranjera y pide, entre otras cosas,
que el juez extranjero haya aplicado el D. I. Privado en
la forma en que se aplica ste en Francia, Blgica, etc. En
los Estados Unidos escapan los fundamentos de la senten
cia, en general, al examen; no obstante, ha de comprobar
se, en virtud del Derecho propio, si el Tribunal extran
jero no ha aplicado indebidamente el Derecho americano
o si lo ha aplicado equivocadamente (Mueller, 1. c., pgi
na 9 21) .
c ) Si el juez nacional no puede reformar la senten
cia extranjera, sino slo s puede estimarla o desestimarla,
se habla del sistema de contrle illimit" .
d ) En algunos pases no se aplica ni siquiera la re
visin ilimitada, sino se pide un nuevo proceso ordinario
(Albania, Pases Bajos, Noruega).
404
e') De la literatura inagotable destacamos lo que sigue:
En general. Sperl, Die Internationale Vollstreckung ge-
richtlicher Entscheidungen, Viena, 1912; El mismo, La recon-
naissance et l'excution des jugements trangers, Pars, Sirey,
1932; El mismo en Ponencia para la Acadmie international
de droit compare , tomos II y III, ps. 330 a 347.
Kisch, Anerkennung auslndischer Urteile ais Gesetzge-
bungsproblem (en Zeitschrift der Akademie fr Deutsches
Recht , 1937, ps. 705 y ss.).
Institut International de Rome pour l unification du Droit
Priv (S. D. N . : Dettes Alimentaires-Doc. 13, Roma, octubre,
1938) : L excution l tranger des obligations alimentaires.
Derecho angloamericano. Piggott, Foreign Judgments
and Jurisdiction, ed. 3.a, 1908, tomos 3.
Yntema, T h e enforcement of foreign judgments in Anglo,
American Law, 1935 (33 Mich. Law Review, 1.129 y 1.130).
Dicey-Keith, Conict of Laws, 5.a ed., 1932, ps. 443 y ss.
Martn Wolff, 1. c., 1945, ps. 266 y ss.
Austria. Kessler, De la forc excutoire en Autriche des
jugements et titres excutoires trangers, Clunet, 1930, ps. 614
y siguientes.
Satter, Die neueste Rechtsprechung ber die Anerkennung
auslndischer Urteile in Ehesachen, en Juristische Bltter ,
1934, ps. 245 y ss.
Stagel, Die Vollstreckung auslndischer Titel (en Deutsche
Justiz , 1943, p. 294) : abarca Alemania y Austria. Respecto
a Espaa existe reciprocidad en cuanto a Alemania, pero no en
relacin con Austria.
Brasil. Haroldo Valladao, Forc excutoire des jugements
trangers en Brasil, en Clunet, i g i , ps. 590 y ss.
Escandinavia. Convencin de 16 de marzo de 1932 (en
trada en vigor el i. de julio de 1933) entre Dinamarca, Fin
landia, Islandia, Noruega y Suecia sobre reconocimiento de
sentencias, en Zeitschrift fr Auslandisches und Internationa-
les Privatrecht", IX, ps. 513 a 515.
Francia. Perroud, Les jugements trangers, Pars, Sirey,
1929, p. 64.
Italia. Fiori, Ejecucin de sentencias extranjeras (Ma
drid, Gngora, 1898). Nuevo Cdigo procesal civil, arts. 796
a 805.
Sperl, Anerkennung und Vollstreckung auslndischer Ent-
':<7/,fdungen im neuesten italienischen Recht, en Deutsches
Rccht , 1941, ps. 1. 694 y ss.
4 0 5
Rumania. L excution des jugements trangers en Rou-
manie, en Clunet, 1933, p. 479.
Rusia. Pagenstecher, en Zeitschrift fr Auslndisches
und Internationales Privatrecht , IX, p. 527: Sentencias ex
tranjeras no pueden ser ejecutadas en la Unin Sovitica sino
de acuerdo con un Tratado; y tales tratados, con tal que exis
tan (por ejemplo, con Alemania), no se refieren sino a la con
dena en costas. Tampoco se reconocen sentencias extranjeras.
III. Litispendencia
La cuestin a tratar es la de saber si los litigios ex
tranjeros justifican la excepcin dilatoria de la litispen
dencia del art. 533, nm. 5.0 L. E. c. Esta cuestin est
relacionada ntimamente con la de la ejecucin de senten
cias extranjeras y del reconocimiento de su fuerza legal
por la sencilla razn de que la finalidad de dicha excep
cin es la de impedir intilmente dos procesos y tal vez
dos sentencias opuestas referentes al mismo asunto (Sen
tencia T r. S. 10 julio 1930 en J. C., 195, p. 7 1 1 ) . Esta
finalidad slo cabe si se reconocer la fuerza legal de la
sentencia extranjera.
1) Hemos de reproducir una sentencia del Tribunal
Supremo del 31 de enero de 1921 (J. C., t. 152, pgi
nas 240 y s.) (reproducida en Clunet, 1927, p. 190):
Considerando que, por los mismos principios funda
mentales que inspiran la admisin del primer motivo,
es de estimar el segundo, porque la excepcin de litis-
pendencia comprendida en el nmero 5.0 del art. 533 de
la ley de Enjuiciamiento civil slo es admisible cuando se
litigue con otro Juzgado o Tribunal que se estime com
petente, a fin de evitar gastos intiles e impedir que la re
solucin recada en uno de los pleitos produzca excepcin
de cosa juzgada en el otro; circunstancia que nunca puede
darse en este caso, por referirse a Tribunales de naciona
lidad extranjera con la que no hay Tratado, y donde no
se da cumplimiento a las ejecutorias de los Tribunales
46
espaoles, por lo que tampoco stos estarn obligados a
dar cumplimiento a las de aquella nacin, y adems, este
Tribunal tiene declarado que el auto que estima la men
cionada excepcin no es admisible a los efectos de la casa
cin, porque no pone trmino al juicio, doctrina que su
pone que esta excepcin ha de aceptarse en favor de un
Juzgado o Tribunal de la propia jurisdiccin . V. tam
bin S. T r . S. 28-X-1921 (J. C., 154, ps. 337 y s.) y
del 12-V-1886 (J. C., 59, ps. 893-902).
La sentencia del Tribunal Supremo contiene dos ar
gumentos. El segundo argumento, con el que vamos a em
pezar, se deduce de la jurisprudencia del mismo Tribunal
Supremo respecto a la no casabilidad de los autos dictados
con motivo del nmero 5.0 del art. 533, ya que dichos
autos no ponen trmino al juicio y que por eso no pue
den referirse a la litispendencia en el extranjero, porque
en este caso en Espaa el litigio hubiese terminado defi
nitivamente. Este argumento prueba, por un lado, dema
siado, porque sienta la imposibilidad de hacer caso de
una litispendencia en el extranjero, mientras que el mismo
Tribunal Supremo en el primer argumento excluye casos
determinados; por otro lado, representa una petitio prin-
cipii , puesto que la casabilidad depende de la cuestin
de saber si una decisin pone trmino al juicio, de modo
que en primer lugar hemos de examinar si una decisin
cualquiera termina o (no el litigio para conocer luego de
su casabilidad y que no es admisible deducir de la no ca
sabilidad la naturaleza provisional de una decisin. En
cambio, parece aceptable y casi evidente el primer argu
mento del Tribunal Supremo. En cuanto la sentencia que
el Tribunal extranjero dicte tendr fuerza legal en Espa
a, hemos de hacer caso de la excepcin de la litispenden
cia. Si los Tratados internacionales permiten la ejecucin
de la sentencia extranjera de una manera fcil, el juez
ha de estimar la excepcin de la litispendencia. En cam
bio, si la aplicacin de los arts. 952 y 953 nos conduce
407
27 SUtcrrui y filosofa del Derecho internacional privado. Tomo II
al resultado de que las sentencias espaolas no tendrn
fuerza legal alguna en el Estado extranjero respectivo,
no se har caso de dicha excepcin. Claro que nuestro
criterio puede tropezar con dificultades. Cmo saber si
la sentencia futura extranjera infringir el orden pblico
espaol o si se dictar en un procedimiento de rebelda?
En algunos casos se podr prever esas posibilidades, de
suerte que el juez desestimar la excepcin. Si no hay mo
tivo alguno para sospecharlo, hay que suponer que no se
darn los motivos excluyentes y el juez habr de estimar
la excepcin de la litispendencia.
2) Una cuestin diferente es la de saber si litispen
dencia nacional impide el exequtur de una sentencia
extranjera, lo que se afirma en Italia. Supongamos que
respecto del mismo asunto y entre las mismas partes estn
pendientes un litigio en Francia y otro en Espaa, siendo el
litigio espaol posterior al francs; y que la parte deman
dada no ha invocado en Espaa la litispendencia temien
do perder el pleito francs y esperando ganar el litigio
espaol, silencio que le impide invocarla en la segunda
instancia (arg. art. 862) o en el recurso de casacin (va
se art. 1.692, nm. 5.0, y 1.729, nm. 5.0) . Ahora pide
el demandante en Francia el exequtur de la sentencia
firme en Espaa y el demandado invoca la litispendencia
en Espaa (art. 956 en relacin con art. 533, nm. 5.0).
El Tribunal Supremo habr de admitir la excepcin para
que no haya dos sentencias espaolas respecto al mismo
asunto. Un razonamiento anlogo sirve respecto a la cosa
juzgada. Vase la contestacin espaola de la cuestin 5.a
de la Conferencia de La Haya de 1925 ( Documents rela-
tifs la 5me Session ) : El exequtur ser denegado
cuando la decisin del juez extranjero resulte contradic
toria con otra dictada por juez nacional, porque lo que
se produce en ese caso es un verdadero conflicto de sobe
ranas jurisdiccionales, que slo puede hallar solucin ade
cuada en la va diplomtica .
408
N. 40. DERECHO INTERNACIONAL PENALO
* I. Territorialidad de las leyes penales
La ley penal es territorial. Ello quiere decir, en pri
mer lugar, que la ley penal de un pas determinado se
aplica a todas las conductas realizadas en el mismo, y
sospechosas de ser punibles; y, en segundo lugar, que slo
a ellas se aplica. Las dos partes de la afirmacin sufren
excepciones. La ley penal no se aplica a todas las conduc
tas perpetradas en el pas, y s se aplica, por otro lado, a
conductas llevadas a cabo fuera del territorio nacional. La
segunda y tercera pregunta de este tema tratan de la pri
mera excepcin; el tema siguiente se ocupa de la segunda.
La territorialidad de la ley penal se basa, segn la te
sis tradicional, en su carcter de Derecho Pblico o en su
pertenencia al orden pblico internacional, y constituye,
en ltimo lugar, una exteriorizacin de la soberana. La
doctrina es unnime en esa materia. El Tratado de Dere
cho Penal Internacional suscrito en Montevideo, el 23 de
enero de 1889, por los delegados del Uruguay, Argen
tina, Bolivia, Paraguay y Per, opt por la siguiente re-
d.iccin del principio de la territorialidad de la ley penal:
"Los delitos, cualquiera que sea la nacionalidad del agen
te, de la vctima o del damnificado, se juzgan por los T r i
bunales y se penan por las leyes de la nacin en cuyo te
rritorio se perpetran'. En el Cdigo de Derecho Interna-
( ' ) BUSTAMANTE, D. I. Pr., 3.** ed., 1943, Cultural, Habana, t. III, n-
m u i o s 1.506 a 1 . 6 1 4 ; GMEZ ORBANEJA, Comentarios a la Ley de Enjui-
aamifnto Criminal, Bosch, Barcelona, t. I, 1947, pgs. 377 a 397 (lugar
l ' <lrlito) ; 88 a 96 (D. I. Procesal Penal) ; JUAN DEL ROSAL, Principios
./t l)vrcho Penal Espaol (t. II, vol. i., Valladolid, 1948 ), pgs. 185
< j ft 4; WHRNER GOLDSCHMIDT, Derecho Penal, Parte General, Madrid,
io-i. tema 3.0
cional Pblico, que prepar oficialmente el seor Epitacio
Pessao, para la reunin de 1912 de la Comisin de Juris
consultos de Ro de Janeiro, se consigna en el art. 79 que
los extranjeros residentes, o simplemente transentes, es
tn obligados a respetar las leyes de orden y seguridad p
blica del Estado y quedan subordinados a la jurisdiccin
local, en cuanto a los crmenes que cometan en los lmites
del territorio. De los trabajos europeos mencionamos la
resolucin del Instituto de Derecho Internacional , to
mada en su sesin de Munich, de 1883, sobre el conflicto
de las leyes penales en materia de competencia , cuyo ar
tculo i. dice lo que sigue: La competencia territorial
de la ley penal es la del pas en que se encuentra el culpa
ble durante su actividad criminal .
El territorio del Estado se compone del territorio te
rrestre, y abarca, adems de la tierra incluida en las fron
teras, el territorio fluvial y lacustre, dentro del terrestre
propiamente dicho .Al territorio pertenecen, tambin, las
aguas jurisdiccionales, as como el aire por encima del te
rritorio. Pero, adems, hay que tener en cuenta como terri
torio los barcos en alta mar y las aeronaves en el aire li
bre, as como los buques y aeronaves de guerra, donde
quiera que se encuentren. Por ltimo, pertenecen a un pas
los cables submarinos, colocados en alta mar, que son pro
piedad del Estado o de individuos, o sociedades que a l
pertenezcan. Se llega, pues, a la siguiente ecuacin: terri
torio = territorio terrestre - f - territorio fluvial - j - territorio
lacustre + aguas jurisdiccionales + columna area por en
cima de los territorios anteriormente enumerados + terri
torio flotante + territorio volante -j- territorio colgante.
II. Excepciones que tienen carcter internacional
En virtud del Derecho Internacional Pblico, existen
exenciones a la autoridad local, que tambin se extienden
a la Justicia Punitiva. i.) Resulta exento de la jurisdic
4
cin penal el Jefe de un Estado extranjero cuando llegue
a otro pas en viaje oficial. Se suele fundar esa exencin
en el brocardo jurdico: par in parem no habet impe-
rium . La exencin se extiende al squito del Jefe de Es
tado. No resultan, en cambio, exentos ni los Jefes de Esta
do que viajen de incgnito, lo cual consiste en que todos
conozcan su carcter y presencia, y todos presuman igno
rarlos (Bustamante), a no ser que levanten el incgnito;
ni tampoco los Jefes destronados o destituidos en un pas
que reconozca tal acto; ni tampoco, por ltimo, el Jefe
de Estado beligerante hecho prisionero. 2.0) De idntica
exencin disfrutan los miembros de la familia del Jefe de
Estado, si se trata de una monarqua hereditaria, puesto
que a cualquiera de ellos puede corresponder un da la
corona. Con razn dice Bustamante: El heredero de un
trono tiene derecho a esa exencin cuando va oficialmente
al extranjero, aunque el Monarca no est con l, y el hijo
de un residente de Repblica no puede pretenderla en el
mismo caso . 3.0) Tambin son exentos los Agentes di
plomticos. Acertadamente cita Bustamante una frase de
Montesquieu, segn la cual los diplomticos son la pala-
lira del Soberano, y la palabra del Soberano debe ser li
bre. La inmunidad comienza desde que penetran, con ca
rcter oficial, en el territorio del Estado (aun antes de la
presentacin de las cartas credenciales), y termina cuando
10 abandonan, aunque hayan cesado previamente en su
.irgo por razones de cualquier ndole, y siempre que no
continen despus de eso residiendo con carcter particu
lar. La misma exencin se aplica a los diplomticos con
destino para otro pas que atraviesen el territorio nacio-
ii.I, yendo o viniendo a su destino. 4.0) La exencin del
diplomtico se extiende al personal de la misin, siempre
<|iie esta ltima tenga tambin ciudadana extranjera, y a
l.is familias de dichos funcionarios diplomticos que vivan
*11 su compaa. 5. 0) La exencin se extiende, finalmente,
11 local que ocupa la representacin diplomtica extran
4 H
jera. 6.) Ms complicada es la situacin de los agentes
consulares. Mientras que el Instituto de Derecho Inter
nacional , en su sesin en Venecia en 1896, propone una
asimilacin de los cnsules a los agentes diplomticos, el
informe redactado por el seor J. Gustavo Guerrero para
el Comit de Expertos de la Sociedad de Naciones, y la
conclusin a que ste lleg en sus sesiones de marzo y de
abril de 1927, declaran: Los cnsules no gozan de la in
munidad criminal. El Instituto Americano de Derecho
Internacional establece, en el art. 3.0del Proyecto de Con
venio sobre cnsules, que los agentes consulares, ciudada
nos de la nacin por la cual sean nombrados, estarn exen
tos de detencin, salvo en el caso de delitos que la legis
lacin local califique de crmenes y castigue como tales;
exencin que no se aplicar a agentes consulares que no
sean ciudadanos de la nacin que los nombre. 7.0) Una
exencin generalmente admitida es la del Ejrcito de un
pas que se encuentra en otro con autorizacin de este lti
mo, y la de los oficiales y tripulantes de la Marina de
Guerra que tambin, con el propio permiso, hayan des
embarcado. El art. 299 del Cdigo Bustamante de 1928
declara que no son aplicables las leyes penales de un Es
tado a los delitos cometidas en el permetro de las opera
ciones militares, cuando autorice el paso por su territorio
de un Ejrcito de otro Estado contratante, salvo que no
tengan relacin alguna con dicho Ejrcito. 8.) Otra exen
cin se aplica a los buques y aeronaves extranjeros que
se encuentren en aguas martimas, fluviales o lacustres de
otro pas. El art. 300 del Cdigo Bustamante establece al
efecto que la exencin de las leyes penales se aplica a los
delitos cometidos en aguas territoriales, o en el aire nacio
nal, a bordo de naves o aeronaves extranjeras de guerra.
Respecto a naves mercantes, no existe exencin si la vc
tima del delito no pertenece a la tripulacin, si uno de la
tripulacin solicita auxilio de las autoridades locales o si
se perturba el orden del puerto.
--- 412 ---
III, Criterio que en este punto adoptan las leyes
espaolas
La territorialidad de la ley penal se establece en el ar
tculo 8. del Cdigo civil. Gozan de inmunidad penal,
segn el art. 334 de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
los Prncipes de las familias reinantes y los Presidentes o
Jefes de otros Estados; as como los representantes diplo
mticos (Embajadores, Ministros plenipotenciarios, Minis
tros residentes, Encargados de negocios) y los extranjeros
empleados de planta en las Legaciones. Los cnsules y vice
cnsules gozan de una inmunidad relativa: en algunos
Tratados relativos a los derechos civiles de los extranjeros
y facultades de los cnsules, se dispone que stos, siempre
que sean sbditos del pas que los nombra, no pueden ser
arrestados ni encarcelados, a no ser por delitos graves (Tra
tados con Francia, de 7-I-1862; con Italia, de 21 -VII-
1867; con Alemania, de 22-II-1870; con Bgica, de 19-
III-1870; con Portugal, de 21-II-1870). Por ltimo, pa
rece que existe una excepcin de la territorialidad, respecto
a delitos cometidos a bordo de un buque mercante ex
tranjero en la zona martima espaola, cuando los delitos
fuesen cometidos por los individuos de las tripulaciones
contra otros individuos de las mismas, en cuyo caso sern
entregados los delincuentes que no sean espaoles a los
agentes consulares o diplomticos de la nacin cuyo pa
belln llevase el buque en que se cometi el delito, si fue
ren reclamados oficialmente, a no disponer otra cosa los
Tratados (art. 350, nmero 12, pr. 2.0de la Ley Org
nica del Poder Judicial; art. 9.0, nmero 3.0, pr. 2.0 de
la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales
de Marina). El Cdigo de Justicia Militar de 17-VII-1945
deroga cuantas leyes se opongan a l, y, entre otras, la Ley
de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales de Ma
rina (art. 1.072). Por otro lado, no repite en su art. 9.0la
413
citada excepcin. En cambio, establece una excepcin se
mejante para delitos o faltas perpetrados entre el personal
extranjero en aeronaves civiles extranjeras en el espacio
areo espaol (art. 9.0, 1, c.). Como el Cdigo de Justicia
Militar, adems de las leyes especialmente enumeradas, de
roga a las dems, slo en cuanto se opongan a l, y como
la excepcin referente a los barcos mercantes extranjeros
no se opone al sentido del Cdigo, habida cuenta de la
excepcin establecida por el mismo para aeronaves, cree
mos que sigue en vigor el art. 350, nmero 12, pr. 2.0de
la Ley Orgnica del Poder Judicial. Todas las dems exen
ciones han de considerarse igualmente existentes en el De
recho espaol, porque arraigan en el Derecho Internacio
nal Pblico, obligatorio para todos los Estados.
4M
IV. La ley penal en territorio extranjero
A las restricciones territoriales de la ley penal corres
ponden extensiones de la misma. La exencin de la ley
penal de ciertos individuos en territorio extranjero sera
injusta si estos individuos no fuesen castigados con pos
terioridad en su patria. Tambin es posible que un pas
reclame la exclusiva jurisdiccin penal sobre sus sbditos
o sobre los individuos domiciliados en l. En otros casos,
un inters esencial de la nacin, comprjmetido desde el
extranjero, o la conexidad y la coparticipacin en el he
cho punible, juegan el mismo papel y pueden conducir a
idntico resultado.
V. La nacionalidad del presunto responsable como
elemento determinante de la extraterritorialidad
Una teora que ha dado motivo a grandes controver
sias y que se conoce como doctrina de la personalidad acti
va, pretende que cada Estado puede juzgar a sus naciona
les, cuando lleguen voluntaria u obligatoriamente a su te
rritorio, por los hechos u omisiones punibles que hayan
realizado en pas extranjero, aplicndoles la ley nacional.
Esta teora es, en cierta manera, la contrapartida del de
recho reclamado por casi todos los pases de no extraditar
a sus propios sbditos a un pas extranjero en que se les
acusa de haber perpetrado un delito. La tesis de la perso
nalidad de las leyes penales es tan excesiva que algunos
partidarios de la misma la restringen. Algunos autores afir
man que el delito de un nacional cometido en el extran
jero es slo punible si consiste en la violacin de una ley
civil, sancionada con pena y obligatoria para el delincuen
te en todas partes. Otros sostienen que el castigo de un
nacional por un delito efectuado en el extranjero supone
que la vctima sea asimismo un nacional. Otras teoras
restringen la personalidad de las leyes penales a delitos de
cierta gravedad, p. ej., a los crmenes. Bustamante objeta
contra esta ltima variacin lo que sigue: Hay que partir
de algo que pudiera llamarse peligro o miedo social para
esta distincin, que desde el punto de vista de la justicia
no puede defenderse. Si el Estado tiene el deber de castigar
en su territorio al ciudadano que ha cometido un crimen
en el extranjero, no debe tener el derecho de considerar
inocente y honorable, y librar de toda responsabilidad, al
que ha incurrido en el mismo lugar en un acto punible que
lleve otra denominacin. Otras tendencias exigen que el
hecho debe ser punible, tanto en el lugar de su ejecucin
como en el del castigo. A esta tendencia responde en cierto
modo el art. 6. del Tratado de Derecho Penal Interna
cional de Montevideo, redactado como sigue: Los hechos
realizados en el territorio de un Estado, que no fueren pu
nibles segn sus leyes, pero que estuvieren penados por la
nacin en donde producen sus efectos, no podrn ser juz-
H*ulos por sta sino cuando el delincuente cayera bajo su
| i i indiccin. De modo anlogo establecen las resolucio-
in** votadas en la Conferencia reunida en Varsovia el
41 5
ao 1927 para la unificacin del Derecho Penal, que las
leyes penales se aplican a todo nacional que participe como
autor, instigador o auxiliar en una infraccin cometida en
el extranjero, si el caso est previsto tambin por la ley
del lugar del delito. Finalmente, merece mencin la reso
lucin del Instituto de Derecho Internacional, en su sesin
de Munich el 7 de septiembre de 1883, segn el cual cada
Estado conserva el derecho de extender su ley penal na
cional a hechos cometidos por sus nacionales en el ex
tranjero. La teora de la personalidad pasiva de las leyes
penales mantiene que el pas competente para castigar al
delincuente es aquel cuya nacionalidad ostenta la vctima
supuesta del delito. Sus adversarios objetan, en cambio,
que no existe motivo alguno para sustraer tal competen
cia al pas donde el delito se llev a efecto.
En el Derecho espaol rige la doctrina de la persona
lidad de la ley penal en su forma activa y pasiva. La ley
penal espaola se aplica: i. A hechos cometidos en los
territorios cosulares por sbditos espaoles, con arreglo al
Real Decreto de 29-IX-1848 (p. ej., en China, en virtud
del Real Decreto de 6-V-1909). 2 Cuando se trata de
delitos cometidos en el extranjero por un espaol contra
otro espaol, concurriendo las circunstancias siguientes:
que se querelle el ofendido o cualquiera de las personas que
puedan hacerlo con arreglo a las leyes; que el delincuente
se halle en territorio espaol; que el delincuente no haya
sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, y, en
este ltimo caso, haya cumplido su condena (art. 339 Ley
Orgnica del Poder Judicial). No hace falta que el hecho
se considere delictuoso en el pas extranjero, extremo que
se puede desprender del art. 341, que no se refiere al ar
tculo 339, ambos de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
3.0 Cuando se trate de delitos cometidos en el extranjero
por un espaol contra un extranjero, supuesto que el he
cho punible sea un delito grave para la observancia del
Cdigo Penal, y que sea considerado como delito en el pas
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en que el hecho se perpetr, y adems que concurran las
circunstancias mencionadas en el caso anterior (arts. 340,
341 Ley Orgnica del Poder Judicial). El concepto de
"delito grave no existe ya en el vigente Cdigo Penal, a
diferencia del de 1870 (art. 6., pr. i.). Son delitos gra
ves todos los que no sean castigados con presidio o prisin
menor, arresto mayor, destierro, reprensin pblica o sus
pensin de cargo pblico, derecho de sufragio activo y pa
sivo, profesin u oficio. En otros casos rige el principio
de la proteccin del Estado. En su virtud se aplica la ley
penal espaola, cuando se trate de delitos cometidos fuera
del territorio espaol por espaoles o extranjeros contra
el Estado espaol (arts. 336 a 338 Ley Orgnica del Po
der Judicial; art. 124 del Cdigo Penal; y, sobre todo,
artculo 17 del Cdigo de Justicia Militar del 17-VII-
1945). El principio universal, segn el cual se castiga un
crimen donde quiera que se cometa, por cualquiera y con
tra cualquier persona, no rige en el Derecho espaol sino
en pocos supuestos, p. ej., en el caso de la piratera.
El domicilio: La misma tesis de la personalidad de la
ley penal acude, a veces al domicilio del delincuente o al
domicilio de la vctima. El domicilio constituye un vncu
lo mucho ms dbil an que la nacionalidad entre el Es
tado y la persona (delincuente o vctima) domiciliada en
su territorio. Por ello, no creemos que sea fundamento
bastante para sustraer la competencia al Estado en cuyo
territorio se cometi el delito.
Casos de conexin y de coparticipacin: Se entiende
por delitos conexos aquellos que se cometen como medio
para perpetrar otros o para facilitar su ejecucin, o los co
metidos para la impunidad de otros delitos, as como el
caso de que uno de ellos sea medio necesario para el otro.
Dentro del Derecho Penal procesal interno, el juez que
conoce del delito principal suele tener competencia tam
bin para conocer de los delitos conexos. As lo estable
ce, p. ej., la Ley de Enjuiciamiento criminal espaola en
417
su art. 16: La jurisdiccin ordinaria ser la competente
para juzgar a los reos de delitos conexos, siempre que al
guno est sujeto a ella, aun cuando los dems sean afora
dos. Y el art. 18 del mismo Cuerpo legal declara: Son
jueces y Tribunales competentes, por su orden, para cono
cer de las causas por delitos conexos: i. El del territorio
en que se haya cometido el delito a que est sealada pena
mayor: 2.0El que primero comenzare la causa en el caso
de que a los delitos est sealada igual pena; 3.0 El que
la Audiencia de lo criminal o el Tribunal Supremo en sus
casos respectivos designen, cuando las causas hubieren em
pezado al mismo tiempo, o no conste cul comenz pri
mero. Internacionalmente, sin embargo, es competente
cada uno de los diversos pases en que se realizaron los
delitos conexos, cada uno para el delito en l cometido.
En este sentido declara el art. 303 del Cdigo Bustaman
te de 1928, que si se trata de delitos conexos en territorio
de ms de un Estado contratante, slo estar sometido a
la ley penal de cada uno el cometido en su territorio. En
la coparticipacin hay que distinguir si hay un solo hecho
en que varios coparticipan, o si hay hechos diferentes rea
lizados en diferentes Estados. En el primer caso es com
petente el pas en cuyo territorio se realiz el nico hecho
punible; en el segundo, lo es cualquiera de los Estados
afectados.
VI. La represin nacional pop acuerdos internacio
nales: convenios sobre falsas7indicaciones de proce
dencia, marcas de fbrica y nombre comercial
y trata de blancas
Mencionamos el arreglo de Madrid de 14-IV-1891,
revisado en Washington el 2-VI-1911, sobre represin de
falsas indicaciones de procedencia en las mercancas. Su
artculo i. ordena que todo producto que lleve una falsa
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indicacin en que se indique directa o indirectamente uno
de los pases contratantes o un lugar situado en uno de
ellos como pas o punto de origen, ser decomisado en
cada uno de dichos pases, y el decomiso se har igual
mente en el pas en que se haya impuesto la falsa indica
cin de procedencia o en aquel en que se haya introducido
el producto provisto de dicha falsa indicacin. Una dispo
sicin anloga para las marcas de fbrica y el nombre co
mercial puede leerse en el art. 9.0 del Convenio de Unin
de Pars de 20-III-1883, revisado en Bruselas el 14-XII-
1930 y en Washington el 2-VI-1911. Tambin contienen
represin obligatoria por acuerdo internacional los artcu
los i. y 2.0 del Convenio sobre trata de blancas, firmado
en Pars el 4 de mayo de 1910.
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