CITAR: eldial.

com DC1648 publicado el 19/7/2011

El regreso al Derecho Peal !"uisi#i$o%
Por Francisco Figueroa
1
1.- Introduccin:
El derecho penal moderno en las ltimas dcadas ha ampliado considerablemente los lmites
del poder punitivo, en lugar de ser estos restrictivos y de ltima ratio, contrario sensu, se estn
adelantando las barreras, abarcando la rbita de otras ramas del derecho e inmiscuyndose en el
mbito social como solucionador de conflictos. Con slo oear el cdigo de fondo se vislumbra la
cantidad de conductas tipificadas !ue son meras infracciones o desobediencias administrativas, es
decir, se estn incluyendo las figuras contravencionales en el cdigo penal.
"umado a !ue, si se anali#a la situacin del $erecho %enal actual podr observarse sin
demasiado esfuer#o el rol protagnico !ue ste ha ad!uirido en las sociedades modernas, al
demandrsele &cada ve# ms& !ue no espere a la produccin de un resultado lesivo, sino !ue
castigue las acciones !ue por s sean peligrosas. En este sentido, 'odrgue# (onta)es afirma !ue
*responden a la creciente necesidad de adelantar las barreras de proteccin del $erecho %enal a
estadios previos a la produccin del resultado, para hacerla efectiva+
2
. %or su parte ,oerner refiere
*-la proteccin penal a momentos muy distantes de la efectiva lesin o puesta en peligro real de
a!uellos+
3
.
En virtud de ello empe#amos a pensar en el aspecto constitucional de algunos de los tipos
penales !ue sancionan situaciones de mera peligrosidad
.
, !ue no generan una puesta en peligro
concreto del bien urdico
/
, denominados corrientemente como *delitos de peligro abstracto+.
0
1bogado 231, ayudante de segunda en las ctedras del doctor 4avier 1ugusto $e 5uca y empleado del %oder 4udicial
de la 6acin.
7
'8$'9,2E: (86;1<E", ;eresa *Delitos de peligro, dolo e imprudencia+, Editorial 'ubin#al&Cul#oni, "anta =e,
7>>., p. 70.
?
,8E'6E', ,ustavo *Los delitos de peligro abstracto y las garantas constitucionales+, 'evista de $erecho %enal.
$elitos culposos 99, Editorial 'ubin#al&Cul#oni, 3uenos 1ires, 7>>7, vol. 7>>7&7, p. /@>.
.
1s los denomina A9'"CA, Aans 4oachim en la publicacin Delitos de peligro y Derecho penal moderno efectuada
en BBB.eldial.com en abril de 7>0>.
/
$eamos de lado la problemtica !ue tiene la indefinicin de bien urdico, es decir, C!u se entiende por salud
pblica, seguridad pblica, etcD. 9nvolucrarnos en este tema eEcede notablemente el marco del presente trabao.
0
Eemplos de ello son los artculos: 0F 0GH bis, pto. 0, ltimo prrafo
@
I 7F 0GH bis, pto. 7
J
I ?F
0H? bis
G
todos ellos del C.%. y en el 1rt. 0. de la ley 7?.J?J
H
, entre otros.
%ese a las fuertes crticas efectuadas por la doctrina acerca de la constitucionalidad de esta
clase de delitos, los legisladores continan sancionando leyes del estilo. 1s es, debido, en gran
medida, a la creciente demanda &por parte de la sociedad& de leyes tendientes a aumentar la
seguridad
0>
, tanto en las calles como en el trfico, as lo entiende la Corte "uprema de 4usticia de la
6acin
00
. 'especto de la seguridad en el trfico sirve de eemplo el citado art. 0H? bis C.%.
&incorporado por ley 7@.?@7, art. 7K, 3.8. 0@L>.L7>>G&
07
.
(uchas de las figuras en cuestin de la manera en !ue se encuentran redactados colisionan
&a prima facie& con lo proclamado constitucionalmente, vulnerando, as, los principios de lesividad,
legalidad, subsidiariedad, fragmentariedad, proporcionalidad, mnima intervencin, ltima ratio,
culpabilidad, de reserva, derecho penal de acto, in dubio pro reo, nullum crimen sine culpa, nullum
crimen sine inuria, mEima interpretacin restrictiva y en bonam partem y nullum crimen sine
@
1rt. 0GH bis, pto 0M, in fine C.%.: *5a simple tenencia de los materiales a los !ue se refiere el prrafo !ue antecede, sin
la debida autori#acin legal, o !ue no pudiere ustificarse por ra#ones de su uso domstico o industrial, ser reprimida
con prisin de ;'E" N?F a "E9" N@F a)os.+I
J
1rt. 0GH bis, pto. 7M C.%.: *5a simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autori#acin legal, ser
reprimida con prisin de @ N"E9"F meses a 7 N$8"F a)os y multa de (95 %E"8" NO 0.>>>.&F a $9E: (95 %E"8" NO
0>.>>>.&F. "i las armas fueren de guerra, la pena ser de $8" N7F a "E9" N@F a)os de prisin. 5a portacin de armas de
fuego de uso civil, sin la debida autori#acin legal, ser reprimida con prisin de 26 N0F a)o a C21;'8 N.F a)os. "i las
armas fueren de guerra, la pena ser de ;'E" N?F a)os y "E9" N@F meses a 8CA8 NGF a)os y "E9" N@F meses de
reclusin o prisin. "i el portador de las armas a las cuales se refieren los dos prrafos !ue anteceden, fuere tenedor
autori#ado del arma de !ue se trate, la escala penal correspondiente se reducir en un tercio del mnimo y del mEimo.
5a misma reduccin prevista en el prrafo anterior podr practicarse cuando, por las circunstancias del hecho y las
condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de intencin de utili#ar las armas portadas con fines ilcitos.
En los dos casos precedentes, se impondr, adems, inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena. El
!ue registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare go#ando
de una eEcarcelacin o eEencin de prisin anterior y portare un arma de fuego de cual!uier calibre, ser reprimido con
prisin de C21;'8 N.F a $9E: N0>F a)os.+
G
1rt. 0H? bis C.%.: *"er reprimido con prisin de seis N@F meses a tres N?F a)os e inhabilitacin especial para conducir
por el doble de tiempo de la condena, el conductor !ue creare una situacin de peligro para la vida o la integridad fsica
de las personas, mediante la participacin en una prueba de velocidad o de destre#a con un vehculo automotor,
reali#ada sin la debida autori#acin de la autoridad competente. 5a misma pena se aplicar a !uien organi#are o
promocionare la conducta prevista en el presente artculo, y a !uien posibilitare su reali#acin por un tercero mediante
la entrega de un vehculo de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo !ue ser utili#ado para ese fin+.
H
1rt. 0. ley 7?.J?J: *"er reprimido con prisin de 0 a @ a)os P-Q el !ue tuviere en su poder estupefacientes. 5a pena
ser de un mes a dos a)os de prisin cuando, por su escasa cantidad y dems circunstancias, surgiere ine!uvocamente
!ue la tenencia es para uso personal+.
0>
En ese sentido se eEpide ,erardo 5androve $R1:, en su obra *El nuevo derecho penal+, Ed. ;irant lo 3lanch,
Salencia 7>>H, Cap. 999, %to. 7 TEl populismo punitivo&, p. /JLH.
00
=allo de competencia /.7. UUUS. *5egui#a, Vngel (arcelo sL robo calificado y otro+ del 7.&0>&7>>>. En lo !ue a!u
respecta refiere: *Es el propio debate parlamentario de la ley 7/.>G@ T!ue incorpora la nueva figura de portacin de
arma de fuego de uso civil condicional sin autori#acin& donde el legislador se)ala !ue la inclusin tiene como fin hacer
frente a la situacin de violencia en la comisin de delitos !ue se est generando. Es decir, el peligro no es la portacin
del arma en s misma, sino la modalidad violenta Tpor el uso de tales armas !ue ha ad!uirido la comisin de delitos en
los ltimos tiempos Nc. 1ntecedentes %arlamentarios ley 7/.>G@, ps. 0@J0, 0@J/, 0@G? y passimF&+. (ismo criterio
adopt en el caso de competencia nK G@. UUUS9. *Cabrera, 8scar 1ndrs sLinfr. art. 0GH bis del C.%.+ del H de
noviembre de 7>>>. 1mbos eEtrados de BBB.csn.gov.ar.
07
"i se anali#an los antecedentes parlamentarios podr observarse !ue la intencin es castigar con la pena all prevista a
!uien participare, organi#are, promocionare o posibilitare la reali#acin de una *picada+, haya o no provocado un
accidente. ;omado de los dichos el senador 6aidenoff.
7
conducta, muchos de ellos establecidos en la Constitucin 6acional y, los restantes, en los pactos
internacionales, a los !ue se les confiri igual raigambre !ue a!uella, a travs de los arts. ?0 y J/,
inc. 77 C.6., ste introducido en la reforma constitucional efectuada en 0HH..
Cierto es !ue la declaracin de inconstitucionalidad es la ultima ratio del orden urdicoI en
palabras del mEimo ;ribunal, la *declaracin de inconstitucionalidad de una ley es un acto de
suma gravedad institucional y, en caso de duda, debe estarse por su constitucionalidad N=allos
?0>:00@7I ?00:?H.I ?07:077,.?/, 0.?J, 0@G0, 7?0/I ?0.:.>JI ?0/:H7?I ?0@:JJHI ?0@:7@7.F. "lo
debe acudirse a ella cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema sea
manifiesta y la incompatibilidad inconciliable N=allos 7G/:?77I ?0@:7@7.I '.77H.UUU9, causa
'icci, 8scar =.1. cL1utolatina 1rgentina ".1. y otro sLaccidenteW, sentencia del 7G de abril de 0HHG,
entre muchos otrosF+
0?
. 1hora bien, no menos cierto es !ue esa confrontacin producida entre las
figuras penales, en su actual redaccin, y las normas con erar!ua constitucional llevara a proponer
su inconstitucionalidad, en la medida !ue no se demuestre !ue haya eEistido un real o concreto
peligro del bien urdico tutelado. $e lo contrario, nos hallaramos nuevamente en el tan poco
!uerido: derecho penal in!uisitivo.
2.- Conceptos:
"intticamente delimitaremos y definiremos el significado de los conceptos bsicos a tener
en cuenta, dado !ue de lo contrario se cae en la ambigXedad y vaguedad de la terminologa
utili#ada, acarreando interpretaciones dismiles.
"egn la real academia espa)ola por peligro se entiende: *0F 'iesgo o contingencia
inminente de !ue suceda algn malI 7F 5ugar, paso, obstculo o situacin en !ue aumenta la
inminencia del da)o+
0.
. 1 su ve#, define a concreto &en lo !ue a!u interesa& como: *0F $icho de un
obeto: Considerado en s mismo, particularmente en oposicin a lo abstracto y general, con
eEclusin de cuanto pueda serle eEtra)o o accesorioI P-Q .F %reciso, determinado, sin vaguedad+
0/
.
%or ltimo, por abstracto se entiende: *0F Yue indica una cualidad con eEclusin del suetoI 7F Yue
no se ocupa de cosas realesI P-Q @F 5o abstracto, lo !ue es difcil de determinar+
0@
.
'oEin diferencia los delitos de peligro concreto y abstracto, sosteniendo !ue *en los delitos
de peligro concreto la reali#acin del tipo presupone !ue el obeto de la accin se haya encontrado
realmente en peligro en el caso individual. P-Q En cambio, en los delitos de peligro abstracto, la
peligrosidad tpica de una accin es motivo para su penali#acin, sin !ue en el caso concreto se
0?
$el dictamen del procurador general de la 6acin, doctor 6icols E. 3ecerra, en el marco de la causa *9annon, =abin
1drin sL robo &causa /J>& ". C. 9.@. UUU9S+ del 7@ de abril de 0HHH, entre otros.
0.
BBB.rae.es .
0/
Rdem.
0@
$iccionario *Pequeo Larousse ilustrado+ por 'amn ,arca&%elayo y ,ross, Ed. 5arousse, 0HH>.
?
haga depender la punibilidad de la produccin real de un peligro+
0J
. Airsch, por su parte, refiere *-
mientras !ue en los *delitos de puesta en peligro abstracto+ el legislador prohibira directamente
determinadas conductas, las cuales segn la eEperiencia general, son peligrosas, en los *delitos de
puesta en peligro concreto+ se trata de !ue la produccin del peligro es elemento del tipo y debe ser
constatada por el ue# en el caso concreto+
0G
.
"imilares definiciones, sostienen Caballero
0H
y Cere#o (ir
7>
, entre otros.
3.- Colisin con los principios constitucionales del derecho penal:
%revio a confrontar las figuras con cada uno de los principios constitucionales del derecho
penal, transcribiremos algunos eEtractos obtenidos de tres fallos de la Corte "uprema de 4usticia de
la 6acin
70
, como as tambin, unas breves consideraciones constitucionales, lo cual utili#aremos
como punto de partida del anlisis. 1simismo, vale la pena aclarar !ue los dos primeros fallos
versan sobre la colisin de la mera tenencia con el principio de lesividad Nart. 0H de la C6F y, el
otro, acerca de la punibilidad en el derecho penal criminal de meras infracciones administrativas.
5a Corte en el fallo *!a"terrica+ refiri !ue: *1hora bien, an si se considerara !ue el
consumo de estupefacientes es por s una conducta !ue no satisface los mnimos WstandardsW ticos
de nuestra comunidad, no se sigue de ello que el Estado est# en condiciones de prohibir tal
conducta con prescindencia de los peligros y daos e$ectivos que produ"ca. EEisten mltiples
conductas de las cuales podra afirmarse, sin demasiado riesgo de error, !ue constituyen un
paradigma de coincidencia valorativa en nuestra comunidad. P-Q Este es el motivo por el cual el
ordenamiento %urdico impone un &mbito de e'clusi(n respecto de las conductas y creencias de las
personas que no o$endan las de los dem&s ni se materialicen en un dao. Este es el significado
mismo del art. 0H de la Constitucin 6acional. P-Q En segundo trmino, tiene la importante falla
tcnica de constituir un tipo penal, con base en presupuestos sobre la peligrosidad del autor m&s
que por su relaci(n con el dao o peligro concreto !ue pueda producirse a derechos o bienes de
terceros o a las valoraciones, creencias y WstandardsW ticos compartidos por conuntos de personas,
en cuya proteccin se interesa la comunidad para su convivencia armnica. P-Q 1dems, se
eEplicaron las de$iciencias t#cnicas en la construcci(n del tipo configurado en tal disposicin, en la
0J
'8U96, Claus *Derecho Penal) Parte general) *omo +) ,undamentos) La estructura de la teora del delito+, traducido
por $iego (anuel 5u#n %e)a, (iguel $a# y ,arca Conlledo, 4avier $e Sicente 'emesal, Editorial Civitas, (adrid,
0HHJ, p. ??@. Criterio similar encontramos en el *-urso de Derecho Penal) Parte .eneral Ed. Ediciones EEperiencia,
7Z Ed. adaptada a la reforma del cdigo penal de 7>0>, 3arcelona, 7>0>, p. 70/L@.
0G
A9'"CA, publicacin cit.
0H
C13155E'8, 4os "evero *Los delitos de peligro abstracto) /u valide" constitucional+, $octrina 4udicial, t. 0HH>&99,
3uenos 1ires, 5a 5ey, 0HH0, p. ?7?L/.
7>
CE'E:8 (9', 4os, *Los delitos de peligro abstracto+, 'evista de $erecho %enal, ,arantas constitucionales y
nulidades procesales 99, Editorial 'ubin#al&Cul#oni, 3uenos 1ires, 7>>0, vol. 7>>0&7, p. J0HL7>.
70
Cabe aclarar !ue transcribir slo los prrafo !ue me resultaron ms interesantes, sin peruicio de lo cual luego me
remitir Ten honor a la brevedad& a algunos de los considerandos ms relevantes, los !ue dar por reproducidos.
.
!ue se castiga la simple creacin eventual de un riesgo, abriendo para el intrprete la posibilidad de
!ue por la mera re$erencia a discutibles per%uicios potenciales o peligros abstractos se considere
procedente la punici(n, sin ninguna relaci(n directa con daos concretos a terceros o a la
comunidad. P-Q En consecuencia, al no haberse fundado la tipificacin del delito en un ne'o
ra"onable entre una conducta y el dao que ella provoca, resulta nsito a tal procedimiento de
legislar la falta de distincin entre acciones en general o conductas en particular !ue ofendan a la
moral pblica o perudi!uen a un tercero. P-Q $e tal suerte, la institucin de una pena como la
prevista en la disposicin legal de !ue se trata para ser aplicada a la tenencia de estupefacientes para
el consumo personal, conminada en funcin de peruicios acerca de potenciales da)os !ue podran
ocasionarse Wde acuerdo a los datos de la comn eEperienciaW, no se compadece con la norma
constitucional citada, especialmente cuando el resto de la legislacin sobre el particular considera la
tenencia de droga como una conducta presupuesta en otras !ue resultan punibles Ndel voto del $r.
Enri!ue ". %etracchiF+
77
.
%or su parte, en igual sentido !ue el anterior, en el fallo 0rriola agreg: *1s a!uellas
consideraciones !ue fundan la criminali#acin del consumidor en base a la posibilidad de !ue estos
se transformen en autores o partcipes de una gama innominada de delitos, parecen contradecir el
estndar internacional !ue impide %usti$icar el poder punitivo del Estado s(lo en base a la
peligrosidad. P-Q Yue a nivel internacional tambin se ha consagrado el principio Wpro homineW.
$e acuerdo con el artculo /K del %acto 9nternacional de $erecho Civiles y %olticos y el 7H de la
Convencin 1mericana, siempre habr& de pre$erirse la interpretaci(n que resulte menos restrictiva
de los derechos establecidos en ellos. 1s cuando unas normas ofre#can mayor proteccin, estas
habrn de primar, de la misma manera !ue siempre habr de preferirse en la interpretacin la
hermenutica !ue resulte menos restrictiva para la aplicacin del derecho fundamental
comprometido NC9$A 8C /&G/F. 6o hay dudas !ue tal principio Wpro homineW resulta ms
compatible con la posicin de la Corte en W3a#terricaW !ue en W(ontalvoW, pues a!ul ampla la
#ona de libertad individual y este ltimo opta por una interpretacin restrictiva. P-Q 8bviamente
!ue la conducta no punible solo es aquella que se da en espec$icas circunstancias que no causan
daos a un tercero. P-Q %or tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposici(n legal
en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal !ue se realice en condiciones
tales que no traigan apare%ado un peligro concreto o un dao a derechos o bienes de terceros, como
ha ocurrido en autos Ndel voto de la mayoraF+. *6o cabe penali#ar conductas reali#adas en privado
77
*3a#terrica, ,ustavo (+ del 7HL>GL0HG@, C.".4.6., eEtrado del libro Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal+
de $[15E""98, 1ndrs 4os, Ed. 5a ley, 0Z Ed., 3s. 1s., 7>>/, pgs. .L77 Tla cursiva me pertenece&. 1simismo, me
remito y doy por reproducidos los considerandos ?MF Tin fine&I /MF &segundo prr.&I JMF Ttercer prr., in fine&I HMF Tcuarto
prr.&I 00MF Tsegundo prr., primer parte&I 07MF Tcuarto prr.&I 0/MF Tsegundo prr.&I 0@MF primer prr. y segundo, in fine&I
0JMF Tsegundo y !uinto prr.&I 0GMF TseEto prr.&I 0HMF Tprimer prr., segundo in fine y tercero&I 70MF Tprimer prr.&I 77MF
Ttercer prr., primera parte, seEto y sptimo prr.& y 7JMF Tcompleto&, todos ellos del voto del $r. Enri!ue ". %etracchi.
/
!ue no ocasionan peligro o da)o para terceros) Los argumentos basados en la mera peligrosidad
abstracta, la conveniencia o la moralidad p1blica no superan el test de constitucionalidad. P-Q %or
ello es posible se)alar !ue: aF no es posible que el legislador presuma que se da un cierto dao o
peligro para terceros como ocurre en los delitos llamados 2de peligro abstractoW P-Q En el derecho
penal no se admiten presunciones %uris et de %ure !ue, por definicin, sirven para dar por cierto lo
!ue es falso, o sea, para considerar !ue hay ofensa cuando no la hay. En cuanto al peligro de peligro
se tratara de claros supuestos de tipicidad sin lesividad. %or consiguiente, el anlisis de los tipos
penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa de !ue
s(lo hay tipos de lesi(n y tipos de peligro, y !ue en estos ltimos siempre debe haber eEistido una
situacin de riesgo de lesin en el mundo real !ue se deber establecer en cada situacin concreta
siendo inadmisible, en caso negativo, la tipicidad obetiva Ndel voto del doctor 'icardo 5uis
5oren#ettiF+
7?
.
%or ltimo, el doctor Enri!ue "antiago %etracchi formula una interesante disidencia en el
fallo */pinosa 3elo+
7.
de la cual destaco lo siguiente: */MF Yue a poco !ue se eEaminen los
recaudos !ue la normativa citada impone a las personas !ue solicitan tener armas de guerra, se
advertir !ue, por un lado, dicha tenencia se otorga para brindar seguridad y defensa al legtimo
usuario del armaI y, por el otro, !ue los re!uerimientos !ue se le eEigen a dicho usuario, tienen el
propsito de acreditar !ue ste posee idoneidad suficiente para tener dicha arma, de tal modo !ue
ello no constituya un peligro para terceros P-Q GMF Yue pienso !ue una solucin contraria a la
se)alada en el considerando precedente, importara sostener una de dos hiptesis
autocontradictorias: aF !ue el ordenamiento administrativo tolera situaciones !ue generan peligro
para la seguridad pblica, al permitir la tenencia de armas a los legtimos usuarios Nen el caso, a los
altos funcionarios citados en la resolucin nK 00?0LH>FI o bien, bF !ue dicho ordenamiento
administrativo considera, por un lado, !ue no eEiste tal peligro a la seguridad pblica, por!ue el
arma est en poder de una persona !ue rene las calidades de legtimo usuarioI y, por el otro, !ue tal
ordenamiento dea eEpedito el camino a la sancin penal, !ue tutela a la seguridad pblica, por!ue
dichos funcionarios no han cumplido un simple trmite administrativo Nconsistente en solicitar al
'E61' !ue el arma sea registrada, y, adems, !ue se eEpida la autori#acin para la tenencia de
dicha arma &conf. 1rtculo @7 del decreto ?H/LJ/&F. P-Q 0>MF Yue el alcance acordado a las normas
pertinentes en el sub lite, se funda en las ra#ones desarrolladas, !ue impiden una condena de
7?
=allo *1rriola, "ebastin y otros sL causa nM H>G>+, del 7/LGL>H C.".4.6., 1. GH0. U59S. 'ecurso de Aecho Tla cursiva
me pertenece&. 1simismo, me remito y doy por reproducidos los considerandos: 0>MFI 0@MF Tprimero, segundo y tercer
prr.&I 0JMFI 0GMFI 7>MFI 77MFI 7?MFI 7HMF Tsegundo prr.&I ?0MFI ?7MFI ??MF y ?@MF, del voto de la mayora. Como as
tambin, 00MFI 0?MF Ttercer, cuarto y !uinto prr.&I 0.MF y 0GMF, del voto del $r. 'icardo 5uis 5oren#etti. %or ltimo, los
considerandos 00MFI 0@MFI ?>MF, del voto del doctor Carlos ". =ayt.
7.
Soto en disidencia del doctor Enri!ue "antiago %etracchi en el =allo de la C.".4.6 *"pinosa (elo, 8scar =ederico pL
lesiones leves en concurso real con tenencia ilegal de arma de guerra+ del ?>L.L0HH@ N". 07/. UUS99.F. ;omo y doy por
reproducidos los considerandos 0MFI 7MFI /MFI JMFI GMF y HMF.
@
naturale#a penal, como a la !ue ha arribado el a !uo, donde slo eEiste una simple y obetiva
omisin de un trmite administrativo. \, !ue, por los motivos indicados precedentemente, tal
omisin no puede, en principio, dar lugar a la sancin prevista en el artculo 0GH bis del Cdigo
%enal+.
"umado a lo ya eEpuesto, (ara 1nglica ,elli
7/
sostiene un criterio similar al anali#ar los
artculos 0G y 0H de la Constitucin de la 6acin Na cuyos comentarios nos remitiremos en honor a
la brevedadF los !ue Tcomo as tambin otros del orden internacional, con erar!ua constitucional&
resultaran, prima facie, vulnerados por algunos de los delitos de peligrosidad abstracta, los se
anali#arn en base a las premisas establecidas por 5ascano
7@
, al elaborar un sistema de imputacin
penal.
3.a) Conducta Accin:
'esulta superabundante poner de relieve !ue el derecho penal interviene slo al haber una
accin o conducta por parte de un sueto con relevancia en la esfera del derecho penal criminal. En
los *delitos+ de tenencia Ten general& no hay una accin tendiente a la comisin de un acto
delictivo, sino una conducta de vida.
%or ello, en la generalidad de los delitos de peligrosidad abstracta se sanciona acto
preparatorio. Como sostiene (u)o# *en las estructuras de tenencia *se trata de ]adelantar un poco
ms la lnea de defensa de la sociedad contra el delito, para !ue ste sea castigado en su ra# misma
sin aguardar a !ue d sus frutos.[ En efecto, desde el punto de vista de a!uello !ue se teme, la
tenencia ilegtima es un mero acto preparatorio- (s all, la ley desbordara sus lmites y violara
el principio nullum crimen sine accione, principio !ue est en la ra# misma de la usticia++.
%rrafos siguientes, el mismo autor refiere !ue *-al prohibirse la tenencia no se describe una
accin Ten su sentido ms amplio& sino simplemente un estado de cosas, una relacin entre una
persona y un obeto, y !ue no puede muchas veces evitarse-+. %or ltimo, *todas las dificultades
de los delitos de tenencia se basan en !ue la eEpresin ]tener[, en contra de su forma gramatical, no
describe ninguna conducta+
7J
, cabe aclara !ue si bien, en un determinado aspecto *de tener+ es una
accin, ya !ue si no tengo la cosa se cae, no resulta una conducta con relevancia penal.
$e all !ue cabe colegir !ue se estara incriminando meras intenciones, pensamientos y actos
preparatorios, inmiscuyndose el legislador en la mente del autor o, an peor podra llevar a !ue el
actuar cotidiano se legisle como un tipo penal, sin esperar !ue una accin se convierta en un delito.
3.!) Principio de lesi"idad:
7/
,E559, (ara 1nglica *-onstituci(n de la 4aci(n 0rgentina) -omentada y -oncordada+, ?Z Ed. ampliada y
actuali#ada, 5a 5ey, 3s. 1s., 7>>@, pgs. 70GLH, 7?H, 7.JLG, 7/7, 7/GL@>.
7@
51"C168, Carlos 4ulio *Las pautas poltico5criminales de la -onstituci(n 0rgentina y el tipo de in%usto+, 'evista de
$erecho %enal, $elitos de peligro&99, Ed. 'ubin#alTCul#oni, 0Z ed., "anta =e, 7>>G, v. 7>>G&0, p. //LJ.
7J
(2<8:, $amin '. *La tenencia del peligro+, 'evista de $erecho %enal, $elitos de peligro&9, vol. 7>>J&7, Ed.
'ubin#al&Cul#oni, "anta =e, 7>>J, p. /@>L0 y /@JLG.
J
5a ra#n de ser es limitar la capacidad de accin del poder coercitivo a cuando un bien
urdico protegido se encuentre frente a un peligro concreto de ser da)ado, o si ya fue lesionado.
'odrgue# (onta)s entiende !ue *se prescinde de la referencia a la peligrosidad o al
peligro concreto y se castiga una conducta por su peligrosidad abstracta o general, sin serlo en el
caso concreto, se vulnera, la eEigencia de real eficacia lesiva de la accin como presupuesto de la
antiuricidad material. En estos delitos no eEistira ni desvalor de resultado, ni desvalor obetivo de
accin+
7G
. 1simismo, :affaroni, 1lagia y "lo^ar, sostienen !ue *PeQsta opcin constitucional se
traduce en el $erecho %enal en el principio de lesividad, segn el cual ningn $erecho puede
legitimar una intervencin punitiva cuando no media por lo menos un conflicto urdico, entendido
como la afectacin de un bien urdico total o parcialmente aeno, individual o colectivo+
7H
.
;odo ello se puede sinteti#ar en !ue los delitos de peligrosidad abstracta sancionan Ten
general& conductas !ue no generan un peligro concreto, ni un da)o al bien urdico protegido.
'ecordemos, el artculo 0H de la C6 establece con claridad !ue toda conducta !ue no perudi!ue a
otro sueto ni ofenda el orden y a la moral pblica, no puede ser u#gado.
3.c) Principio de proporcionalidad:
Con este principio se intenta !ue la pena a imponer guarde relacin con el da)o causado o a
la amena#ada de lesin sufrida por el bien urdico, para evitar una pena desmedida o impuesta al
antoo del u#gador
?>
. 1!u, anali#aremos comparativamente dos figuras, para resultar la
desproporcionalidad en sus escalas penales.
El art. 0@. C.%. establece !ue: *ser reprimido con prisin de un N0F mes a seis N@F a)os, el
!ue se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente aena, con fuer#a en las
cosas o violencia fsica en las persona-+. El art. 0GH bis, pto 7 C.%.

refiere !ue: *la simple tenencia
de armas de fuego... -ser reprimida con prisin de seis N@F meses a dos N7F a)os- "i las armas
fueren de guerra la pena ser de dos N7F a seis N@F a)os de prisin+
?0
. Aay una notable desproporcin
entre las escalas penales mencionadas, dado !ue en el primero Trobo& no slo se castiga la lesin del
bien urdico propiedad, sino tambin se tiene en consideracin la violencia Nfsica o ps!uicaF
eercida sobre el sueto pasivo o la fuer#a o da)o efectuado sobre las cosas, sin olvidar !ue esto
puede conllevar una violacin a la intimidad o al domicilio
?7
. En cambio, en el otro artculo slo se
castiga la simple tenencia de un arma Nrecordemos !ue a diferencia de la portacin el traslado es sin
7G
'8$'R,2E: (86;1<_", ob. cit., p. 7.J.
7H
:1==1'869, Eugenio 'al, 151,91, 1leandro y "58`1', 1leandro *Derecho Penal) Parte general+, Ed. Ediar,
7Z ed. 3s. 1s. 7>>G, p. 07G. Criterio similar, sostiene :1==1'869, Eugenio 'al *Estructura b&sica del Derecho
Penal+, Ed. Ediar, 3s. 1s. 7>>H, p. .?L..
?>
Criterio similar sostiene C'E"%8, Eduardo $emetrio, *-ulpabilidad y $ines de la pena6 con especial re$erencia al
pensamiento de -laus 7o'in+, 'evista de $erecho %enal, $elitos de peligro&9, vol. 7>>J&7, Ed. 'ubin#al&Cul#oni, "anta
=e, 7>>J, p. 707.
?0
Ser nota @ por artculo completo.
?7
$8661, Edgardo 1lberto, *Delitos contra la propiedad+, segunda edicin actuali#ada, Ed. 'ubin#al&Cul#oni, "anta
=e, 7>>G, p. 0/7LJ@
G
balas en su recmara y sin posibilidades de uso inmediatoF, por lo !ue se hace palmario la ostensible
desproporcin !ue guardan las figuras, ya !ue la ltima de las figuras no afecta ningn bien
urdico, se pena una falta administrativa Nel haber omitido reali#ar un trmite administrativoF.
En este lnea de pensamiento no resulta lgico !ue se castigue un accin !ue vulner un bien
urdico amparado constitucionalmente, como ser la propiedad Nvid. 1rts. 0J y 0G de la C6F, con
una pena !ue oscila el mes y los seis a)os de prisinI cuando frente a una accin !ue no causa ms
!ue un potencial peligro &el !ue no es remoto a su concrecin en una lesin& pueda llegar a afrontar
penas !ue van desde los seis meses Nun mnimo altamente superiorF hasta los dos a)os de prisin, o
si el arma es de *guerra+ el mnimo ser veinticuatro veces mayor y el mEimo igual al del robo.
1hora, reiteremos lo se)alado con anterioridad: en uno se reprime con su escala penal una
lesin al patrimonio y ciertas circunstancias agravantes, situacin !ue no se reflea en el artculo
0GH bis del Cdigo %enal, en virtud de !ue no hubo lesin alguna, ni peligro concreto de ella, como
as tampoco se tuvieron en miras agravantes. %or ltimo, es acertado (u)o# al referir !ue *la
preocupacin bsica del $erecho %enal moderno sera la prevencin del riesgo y no, en primer
trmino, el establecimiento de una sancin adecuada y proporcionada a la gravedad del inusto
culpable, con menoscabo de los principios de igualdad y proporcionalidad+
??
, lo !ue !ued
demostrado con las escalas penales anali#adas.
3.d) Principio de legalidad:
En el artculo 0G de la Constitucin 6acional se establece lo atinente al principio de
legalidad
?.
. "egn entiende ,uisasola 5erma *la obecin ms grave !ue se plantea a los delitos de
peligro abstracto proviene de su concepci(n tradicional, de acuerdo con la cual el peligro no figura
entre los elementos del tipo penal sino !ue se entiende !ue es inherente a determinado tipo de
acciones, esto es, se presume con carcter general la peligrosidad de la accin. Estos delitos de
peligro abstracto !ue vienen denominndose *puros+ pueden plantear roces con el principio de
legalidad, puesto !ue prescinden de cual!uier tipo de verificacin a reali#ar por el intrprete de la
ley penal. "i la estructura de peligro abstracto releva de la necesidad de probar la concreta
peligrosidad de la accin, la tipicidad !ueda perfeccionada con la mera subsuncin formal de la
conducta en el precepto, al presumirse de forma absoluta !ue unas determinadas acciones son
penalmente relevantes+
?/
.
??
(2<8:, ob. cit., p.//>.
?.
:1==1'869, Eugenio 'al, nos brinda una definicin sencilla y breve acerca de !ue debe entenderse por principio
de legalidad Nhasta brinda un eemplo claroF, ob. cit,, p..>L0.
?/
,29"1"851 5E'(1, Cristina *endencia e'pansiva de los delitos de peligro y garantas penales6 especial
re$erencia a los delitos de peligro abstracto 'evista de $erecho %enal, delitos de peligro&99, vol. 7>>G&0, Ed. 'ubin#al&
Cul#oni, "anta =e, 7>>G, p. 7?.L/.
H
2na conducta es pasible de sancin, siempre !ue la ley !ue la prohbe sea praevia, scripta,
certa y stricta
?@
, lo !ue se encuentra vulnerado con algunos de los delitos de peligrosidad abstracta,
ya !ue los tipo penales !ue la contienen no re!uieren una lesin o un peligro concreto del bien
urdico, ni si!uiera describen el peligro !ue conlleva la conducta desplegada.
3.e) Principio de reser"a penal:
En lo !ue a!u respecta, es dable dar por reproducido lo dicho por la Corte en los fallos
*1rriola+ y *3a#terrica+ acerca de la interpretacin !ue debe hacerse sobre el artculo 0H de la C.6.,
como as tambin los cometarios efectuados por ,elli
?J
.
$e all, !ue el derecho penal no puede inmiscuirse en a!uellas acciones o conductas de los
suetos !ue de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni per#udi$uen a un tercero, ya
!ue esa es la barrera !ue le pusieron los constituyentes al Estado para !ue ni el poder punitivo, ni
sus agentes hagan abuso de la autoridad conferida, dado !ue &como veremos ms adelante& el
$erecho %enal debe ser de ltima ratio, subsidiario y de mnima intervencin.
1l respecto (u)o# refiere !ue *precisamente esta no inter%erencia en la "ida social
con%igura la deslegiti&acin de estas prohi!iciones por cuanto *-as' co&o un &ero
pensa&iento no puede constituir ninguna pertur!acin de la "ida en co&(n) ta&poco puede
serlo cual$uier conducta $ue se &antenga en la es%era pri"ada, en la medida !ue la esfera
privada no concurra con la de otra persona y dee entonces de ser privada++
?G
.
1 la sa#n, algunos de los delitos de peligro abstracto confrontan con este principio, ya !ue
de su redaccin, a prima facie, se desprende !ue no hay una afectacin al orden, la moral pblica y,
menos an, un peruicio a terceros, sino !ue, por el contrario, se castiga la simple tenencia de
obetos !ue per se seran peligrosos, segn la eEperiencia de los legisladores, sin establecerse una
lesin a un bien urdico tutelado, ni si!uiera un peligro concreto.
3.%) Principios de &'ni&a inter"encin) su!sidiariedad) %rag&entariedad * (lti&a
ratio:
"u principal misin es restringir al poder punitivo al mEimo posible Tconuntamente con el
resto de los principios !ue se mencionan&. "i el conflicto planteado puede ser resuelto por otra rama
del derecho, llmese derecho civil o administrativo, la m!uina del poder punitivo no debe entrar en
funcionamiento, con ello no hacemos ms !ue referirnos al principio de subsidiariedad. "lo
cuando la solucin del conflicto no se halla en otra parte del ordenamiento urdico es cuando
interviene el derecho penal criminal, principio rotulado como de ltima ratio y de subsidiariedad.
?@
Como definir cada una de las cualidades eEcedera el marco del presente trabao, me remito al respecto a lo dicho por
$[15E""98, ob. cit., p. 7.L@.
?J
,E559, ob. cit., p. 7.JL@>.
?G
(2<8:, ob. cit., p./@0, !uien cita a 41`83", ,Xnther Nla negrita me perteneceF.
0>
%or su parte, slo debe intervenir cuando la situacin conflictiva gener un peligro concreto
o una lesin al bien urdico, siempre y cuando se encuentre debidamente tipificada la conducta y el
resultado, principio denominado de mnima intervencin. 1 su ve#, interviene nicamente cuando
se afectan determinados bienes urdicos
?H
, es decir, slo cuando se afectan a a!uellos !ue el poder
legislativo !uiso proteger por estimarlos de mayor erar!ua !ue los otros. %or esto no deben ser
vulnerados, en cuyo caso esa conducta ser conminada con pena.
Como bien dice Airsch *en primer lugar, debe nombrarse la inobservancia del principio de
ultima ratio. 5a posibilidad de penali#ar conductas previas facilita al legislador la produccin de
preceptos penales siempre nuevos. P-Q ;an pronto como surge la necesidad de regulacin de un
lugar de la vida social, se habla hoy, inmediatamente, de la introduccin de nuevos preceptos
penales. P-Q 1simismo, donde el $erecho civil o administrativo pudieran ofrecer una solucin ms
acorde con la naturale#a del problema, resulta polticamente ms efica# cuando el legislador agita la
vara del $erecho penal. 5os reparos !ue debieran derivarse del hecho de !ue el legislador slo
recurre al $erecho penal como ultima ratio, apenas resisten+
.>
.
%or su parte $onna eEplica !ue *esta eEtensin del $erecho %enal, debido a la llamada
sociedad de riesgos, y su eEtensin a sectores !ue antes se encontraban fuera de su mbito, es
posible debido al triunfo de la posicin del llamado $erecho %enal de fines, de modo !ue se
convierte en un instrumento de poltica social, frente a la idea del $erecho %enal como la
reafirmacin del $erecho mediante la proteccin de bienes urdicos. Con lo cual el $erecho %enal
dea de ser la 1ltima ratio para convertirse en una forma de conformacin social o instrumento de
cambio de la sociedad, idea !ue haba sido recha#ada por la 9lustracin+
.0
.
'esulta interesante lo propuesto por (u)o#
.7
, *cuanto ms $erecho %enal, ms soluciones.
$e este modo, a pesar de los discursos Tslidos y fundados& !ue propician un $erecho %enal
mnimo, realmente subsidiario y de ultima ratio, las respuestas polticas devuelven paradoalmente
un $erecho %enal inflacionario con trastornos de paranoia criminali"adora, verdadera patologa de
nuestro tiempo. P-Q al *-eEtender su intervencin a nuevos sectores de la actividad social y al
ampliar el mbito de proteccin ms all del crculo de los bienes urdicos individuales, el $erecho
%enal se convertira en un instrumento de poltica social. El $erecho %enal deara de ser la ultima
ratio para convertirse en la primera o nica ratio en la proteccin de los nuevos bienes urdicos,
con olvido del principio de subsidiariedad++.
Como corolario de ello, resulta interesante resaltar y reiterar lo mencionado en un primer
momento, !ue el derecho penal hoy est cumpliendo una funcin social pasaera, es decir, !ue se lo
?H
En sentido similar al eEpuesto se eEpide '8U96, ob. cit., p. @/LJ.
.>
A9'"CA, publicacin cit.
.0
$8661, Edgardo 1lberto, *Derecho Penal) Parte especial+, ;. 99&C, Ed. 'ubin#al&Cul#oni, "anta =e, 7>>7, p. 0G.
.7
(2<8:, ob. cit., p./.GL/>.
00
utili#a como una herramienta para apaciguar el clamor de la sociedad momentneamente, hasta !ue
haya un hecho similar !ue vuelva a *despertar+ a la sociedad
.?
. 6o hay !ue olvidarse la gran
influencia !ue en ello tienen los medios de comunicacin y la forma en !ue ellos hacen !ue la
sociedad piense lo !ue !uieren !ue tenga en miras
..
.
3.g) Principio de culpa!ilidad:
1 modo de introduccin de la problemtica !ue trae apareada la confrontacin de los delitos
de mera peligrosidad y este principio, resulta interesante traer a colacin la opinin de dos autores,
!uienes advierten esta divergencia y la ponen de manifiesto.
'oEin, adems de definir los delitos de mera actividad, advierte !ue los *delitos de peligro
abstracto son a!uellos en los !ue se castiga una conducta tpicamente peligrosa como tal, sin !ue en
el caso concreto tenga !ue haberse producido un resultado de puesta en peligro. %or tanto la
evitacin de concretos peligros y lesiones es slo el motivo del legislador, sin !ue su concurrencia
sea re!uisito del tipo. P-Q Esto puede poner a los delitos de peligro abstracto en colisin con el
principio de culpabilidad+
./
.
Continuando en esa lnea de pensamiento, en palabras de 3acigalupo *el principio de
culpabilidad eEcluye la legitimacin de toda pena !ue no tenga por presupuesto la culpabilidad del
autor y !ue eEceda la gravedad e!uivalente a la misma. $e esta manera, el principio de culpabilidad
se propone evitar !ue una persona pueda ser tenida por un medio para la reali#acin de algn fin, es
decir, se propone evitar la vulneracin de la dignidad de la persona. P-Q $icho con otras palabras:
slo es punible el autor, si ha obrado culpablementeI la gravedad de la pena !ue se le apli!ue debe
ser e!uivalente a su culpabilidad+
.@
.
.?
Como eemplo de lo aludido es el tan mencionado Nen su momentoF secuestro seguido de muerte de 3lumberg, lo !ue
motiv !ue su padre comience campa)as de todo tipo, logrando una gran adhesin de la sociedad, generando la reforma
del Cdigo %enal de la 6acin. 5uego de ello las aguas se calmaron, nadie ms sali a las calles reclamando seguridad
Nde la manera !ue se haca previo a la modificacin legislativaF, como si los delitos Nsean secuestros seguidos de
muertes u otrosF hubiesen desaparecido, hasta el da de hoy !ue se *despert+ la ciudadana con los hechos delictivos
cometidos por menores Tsalvando las diferencias&, donde se promovi y promueve la promulgacin de una ley con la
baa de la edad de punibilidad.
..
"in irnos demasiado leos y miramos dos a)os para atrs notamos como los medios de comunicacin sensacionalistas
ven mutando el sentir de la poblacin, a travs de la mayor o menor importancia !ue se le da a los distintos sucesos.
Como eemplo de ello encontramos !ue antes esta en el boca a boca de la poblacin la cantidad de delitos cometidos por
menores de edad Nde hecho daba la sensacin !ue todos se cometan por ellos, !ue no haba ninguno efectuado por
mayoresFI luego la gran cantidad de salideras bancarias, a ra# del caso *%paro+ Tgenerando la sensacin de !ue es la
nica modalidad delictiva, sin eEistir otro tipos de robos cometidos&I ahora la gran cantidad de muertes, lesiones y
accidentes ocasionados por colectiveros, como si no hubiesen muertes y lesiones ocasionadas por otros medios o
accidentes viales !ue no involucren ese medio de transporte. Con esto no se busca desconocer la gravedad de ellos o
taparse los oos y promulgar !ue no eEisten, pero lo cierto !ue la prensa hace !ue creamos !ue son los nicos, cuando
en verdad si uno ve las causas penales !ue se hayan en trmite ante los ;ribunales 8rales Nrefirindonos a los de Capital
=ederalF, cae en la cuenta !ue eEisten pero no son la mayora, sino una minora.
./
'8U96, ob. cit. p. .>J.
.@
31C9,152%8, Enri!ue *Derecho penal) Parte general+, Ed. Aammurabi, 3s. 1s., 0HHH, 7Z edicin totalmente
renovada y actuali#ada. Criterio similar adopta, :1==1'869, Eugenio 'al, 151,91, 1leandro y "58`1',
1leandro, ob. cit., p. @/> y ss.
07
$e all !ue una persona no puede ser pasible de sancin penal slo por la mera intencin del
legislador, menos an por algo !ue no cometi Tremitindonos para ello a lo anali#ado
precedentemente&, sino !ue la pena debe guardar proporcin a la gravedad del hecho delictivo
reali#ado, conforme a la culpabilidad !ue pueda atribursele.
1hora bien, tambin encontramos en determinados artculos de nuestro cdigo !ue se
aumentan las escalas penales por el simple hecho de poseer antecedentes penales, lo !ue provoca
una transformacin del derecho penal de acto, en uno de autor
.J
, lo cual resulta por mandato
constitucional, a su ve# provocara la vuelta al derecho penal de la in!uisicin.
1 efectos de hacer ello palmario y visible, tomaremos como eemplo el artculo 0GH bis, en
su pto. 7F in fine: *El !ue registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con
el uso de armas, o se encontrare go#ando de una eEcarcelacin o eEencin de prisin anterior y
portare un arma de fuego de cual!uier calibre, ser reprimido con prisin de C21;'8 N.F a $9E:
N0>F a)os+. 1hora, si al momento de legislar en materia penal los encargados de tama)a tarea
tuviesen presente lo establecido en los artculos 0G y 0H de la Constitucin 6acional, ams se
podra sostener un derecho penal de autor.
5a Corte entiende !ue la intencin del legislador se manifiesta *en el propio debate
parlamentario de la ley 7/.>G@- -Es decir, el peligro no es la portacin del arma en s misma,
sino la modalidad violenta &por el uso de tales armas !ue ha ad!uirido la comisin de delitos en los
ltimos tiempos Nv. 1ntecedentes %arlamentarios ley 7/.>G@, pgs. 0@J0, 0@J/, 0@G? y passimF+
.G
.
$e all se advierte la vulneracin al principio de culpabilidad, ya !ue en lugar de reprocharse
a un individuo la lesin ocasionada o el peligro concreto en el cual se puso al bien urdico, se le
achacan las condiciones personales del actuar o de la conduccin de vida de los suetos, es decir, en
lugar de aplicarse un derecho penal de acto, se aplica un derecho penal de autor, lo cual esta
proscripto por nuestro ordenamiento de mayor erar!ua, tal como sostiene `elsen en su tan citada y
usada pirmide, la !ue parece !ue hoy por hoy se encuentra invertida, asimilndose sus
consecuencias al derecho penal de la in!uisicin.
Como si ello fuera poco, advertimos !ue los tipos penales !ue sancionan conductas de mera
peligrosidad abstracta establecen una presuncin iure et de iure, no admitiendo, en consecuencia,
prueba en contrario.
.J
%ara un meor panorama ver el cuadro comparativo entre derecho penal de autor y de acto esbo#ado por
:1==1'869, Eugenio 'al, ob. cit., p. ?G.
.G
EEtrado de los fallos *Legui"a y *-abrera, op. cit. El prrafo en su totalidad fue transcripto en la nota nM G. Con
relacin a ello, sostiene 1,29''E 831''98, Eduardo, *segundo paseo con el peligro+ Cuadernos de $octrina y
urisprudencia penal. 1)o 999, nK .&/, 3s 1s, 0HJ, p. J@: *$e modo !ue cuando hay acopio de armas y municiones,
generalmente, es probable !ue unas y otras se utilicen con fines non sanctos- En cambio, !ue la simple tenencia
tambin lo est depende de muchas otras circunstancias+.
0?
'esulta eemplificador lo establecido en el art. 0GH bis. En ese articulado se crea una
presuncin iuris tantum en el supuesto !ue el imputado demuestre su inocencia, ello lo encontramos
plasmado en la parte !ue re#a: resultare e"idente la %alta de intencin de utili#ar las armas
portadas con fines ilcitosI pues bien, C6o es la propia carta magna la !ue establece !ue toda
persona inculpada de un delito se presume inocente hasta tanto se demuestre su culpabilidad,
mediante sentencia condenatoria firme Nart. 0G C6 y tratados internacionalesD CEl sometido a
proceso es !uien debe probar su inocencia o el acusador yLo ue# Nde acuerdo al sistema acusatorio
!ue se sigaF demostrar su culpabilidadD " slo se generare la duda de !ue no es su intencin
cometer un ilcito, Chay !ue condenarlo de todas formasD C6o se aplica el in dubio pro reo, el cual
tiene raigambre constitucional Nart. 7 Cdigo %enal y tratados internacionalesFD 5a respuesta a todas
estas preguntas se pueden resumir en !ue en materia penal hemos retrocedido dcadas, meor dicho
siglos. Estamos involucionando, a punto tal, !ue nos enfrentamos a un $erecho %enal 9n!uisitivo
.H
.
'ecordemos, !ue en ese derecho penal de la in!uisicin slo se absolva a un sueto cuando
haba certe#a de !ue era inocente Talgo similar a lo establecido en el art. 0GH bis, pto 7F, seEto prr.
y el art. 0., de la ley 7?.J?J, entre otros&. $e no haber certe#a para absolver, se dictaban penas a
!uienes se presuman culpables +in du!io contra reo-.
/>
%or ltimo, planteamos un interrogante: !uien eerce una conducta !ue encuadra en un tipo
penal Ncomo ser, poseer un arma, tener un cigarrillo de marihuana, manear a alta velocidad o
*correr una picada+F Cacta con doloD $icho con otras palabras, Csabe !ue su conducta de vida esta
penada y tiene la voluntad de lesionar o de poner en real peligro a un bien urdicoD
,.- An-lisis de lo e.puesto * su con%rontacin con los tratados internacionales con
#erar$u'a constitucional:
Corresponde entonces, anali#ar lo hasta ahora eEpuesto conuntamente y para ello, resulta
interesante traer a colacin las sabias palabras de Son 5is#t, !uien refiere !ue *el derecho penal
termina donde desaparece el peligro concreto+.
6o es fcil amalgamar dicha frase con el sentido de algunos de los delitos de peligro
abstracto, ya !ue sancionan peligros indeterminados, o meor dicho, indeterminables.
"e recurre al derecho penal criminal Nde ltima ratio por encontrarse involucrada la libertad
individualF por el simple hecho de efectuar una accin !ue los legisladores entendieron !ue
*siempre+ va a tener la misma consecuencia repudiable y, por ello, la pena.
.H
1 fin de ampliar ms este prrafo y dar un sustento doctrinario ver: 516,ES96, 4ulin Aoracio, *8eritas non
auctoritas $acit iudicium+, 'evista de $erecho %enal, delitos de peligro&99, vol. 7>>G&0, Ed. 'ubin#al&Cul#oni, "anta =e,
7>>G, p.?J@LG.I (2<8:, ob. cit., p. //.L@, nota nM 0J y /@?I C1";'8, ob. cit., p.?>H y ?7?L.I entre otros.
/>
'especto al derecho penal in!uisitivo resulta interesante y me remito in totum Tya !ue eEcedera el marco del presente
y escapara al acotado margen para el desarrollo& a la publicacin de 516,ES96, ob. cit., p. ?@?LHJ, haciendo hincapi
en las p. ?J>L?, ?J@LG>, ?G/L@ y ?H@.
0.
Como consecuencia de una mera omisin administrativa por parte de un sueto, ste corre el
riesgo de ir a la crcel N!uienes hemos visitado una, alguna ve#, sabemos lo !ue ello conllevaF.
1hora, si por no reali#ar un trmite frente al 'egistro 6acional de 1rmas, implica terminar
en una crcel, C%or !u no se produce la misma situacin al omitir tramitar la licencia de conducirD
CEs ello por una cuestin de poltica criminal nicamenteD C6o es igualmente peligroso tener un
arma !ue conducirD C1mbas conductas no ponen en riesgo la seguridad pblicaD
/0
1 nuestro
humilde entender la solucin para estas cuestiones se encuentran en otras ramas del derecho,
distintas al penal criminal.
5a innumerable cantidad de nuevos riesgos !ue nuestra sociedad enfrenta a diario y ante los
!ue el $erecho debe responder, no pueden sustentar !ue ellos sean sancionados con penas
privativas de la libertad, en desmedro de todos los principios penales vistos con anterioridad, al
punto de volver al derecho penal in!uisicin. $ebemos evitar la utili#acin de esta rama del
$erecho para resolver problemas ticos o de convivencia
/7
. El $erecho %enal no est pensado para
eso, ni debe ser confundido con el $erecho Contravencional
/?
.
'esulta acertado lo dicho por la "ala S, de la Cmara 6acional de 1pelaciones en lo
Criminal y Correccional, en el fallo *Carlisi, Vngel+
/.
mediante el cual se interpreta !ue la omisin
de renovar la vigencia del legtimo usuario Tpermiso para tener armas& es una mera falta
administrativa. En igual sentido, aplicando la analoga in bonam partem, podemos sostener !ue la
omisin de ir a obtener dicho permiso es una falta administrativa y esto no resulta de una
interpretacin antoadi#a, sino !ue, por el contrario, la finalidad buscada con la renovacin de dicho
permiso Tal igual !ue la licencia de conducir& es corroborar !ue la persona sigue estando en
condiciones de poseer un arma, lo mismo !ue se busca con la primera inscripcin Trecordemos !ue
tienen las mismas eEigencias !ue la renovacin&, corroborar !ue el sueto esta en condiciones de
poseerla, lo nico en !ue vara son los tiempos verbales, es decir, con uno se busca reafirmar lo ya
dado y con el otro dar para luego reafirmar. 'esumiendo, ambas son meras infracciones
administrativas, cuyo incumplimiento no puede acarrear una sancin penal criminal.
5a confrontacin !ue fui reali#ando con anterioridad y las delimitaciones conceptuales
eEpuestas, permiten sostener !ue de la manera en !ue algunos tipos penales de peligrosidad
abstracta se encuentran redactados, a primera vista, seran inconstitucionales, a menos !ue se
de&uestre el peligro concreto de la conducta prohi!ida.
/0
'esultan interesantes algunos eemplos brindados y refleEiones hechas por los siguientes autores: ,29"1"851
5E'(1, ob. cit., p. 7.. Nmismo eemplo se puede aplicar a la tenencia de armas sin la debida autori#acinFI C1";'8,
ob. cit., p. ?>.L/.
/7
'8U96, ob. cit., p. /?
/?
1 mayor abundamiento ver el fallo dictado ;ribunal "upremo de 4usticia de la Ciudad 1utnoma de 3uenos 1ires, 7.&
0>&7>>J, *1ldao, (auricio Vngel+, al !ue me remito, citado por (19:1, (ara Cecilia, seccin urisprudencia de la
'evista de $erecho %enal, delitos de peligro&99, vol. 7>>G&0, Ed. 'ubin#al&Cul#oni, "anta =e, 7>>G, p. /0GL77.
/.
(19:1, ob. cit., p. /7..
0/
El sentido inverso, implicara sostener !ue el derecho penal fue creado para prevenir la
comisin de delitos, mas lo cierto Ta contrario sensu& es !ue acta cuando un bien urdico tutelado
se vio afectado o puesto en real peligro, ya !ue tiene como finalidad reafirmar el derecho, castigar a
!uien cometi un delito y la sancin debe ser proporcional al da)o causado o al peligro corrido.
Es notable como el poder legislativo en lugar de evolucionar con las leyes penales Nya sean
para satisfacer el clamor social o por!ue realmente el estado tiene un inters en proteger
determinados bienes urdicosF esta involucionando, llegando a lo menos !uerido: el derecho penal
de la in$uisicin. Estado de *derecho+ &a!ul& en donde no priman los derechos y garantas de los
individuos, sino !ue predomina la imposicin de una pena *por las dudas+, en lugar de un uicio
previo para ser condenado, se lo practica para poder llegar a tener una remota posibilidad de ser
absuelto. En lugar de re!uerir certe#a de culpabilidad para aplicar una pena, per se le corresponde
una sancin, a menos !ue haya certe#a de su inocencia. 6o slo eso, sino !ue en lugar de ser el
acusador To en su defecto el ue#& !uien deba probar la culpabilidad, es el imputado y su defensa
!uien prueba su inocencia. Con relacin a ello, (aier
//
sinteti#a lo eEpuesto por l respecto al
derecho penal in!uisitivo, refiriendo !ue se produce una centrali#acin del poder y la persona
humana posee escaso valor, a punto tal !ue es reducido a un obeto Tde persecucin penal& deando
de ser un sueto de derechos, entre otras eEpresiones
/@
.
;odo lo contrario a lo proclamado por los artculos 0GI 0HI 7GI ?0I J/, inc. 77 de la
Constitucin de la 6acinI 1rts. 00.0I 7H.0 y 7 de la $eclaracin 2niversal de $erechos AumanosI
arts. /.@ y G.0 y 7 de la Convencin 1mericana de $erechos Aumanos N%acto de "an 4os de Costa
'icaF, todos los cuales poseen erar!ua constitucional.
Con la declaracin de inconstitucionalidad de algunas de las figuras de peligro abstracto no
se producira un vaco legal, ya !ue stas estn contenidas en otros tipos penales. Sale como
eemplo, citar la tenencia de armasI de derogarse esta figura, se sigue castigando a !uien la tiene y
comete alguno de los delitos tipificados y agravados por su uso Telementos !ue son abarcados
normativamente&, como ser, robo con armas, entre otros. 8tro eemplo palmario es el establecido en
el art. 0H? bis C.%., el !ue sanciona al corredor de picada, cuando el mismo artculo G., establece el
homicidio culposo e incluso prev una agravante para el caso en !ue se produ#ca mediante la
conduccin imprudente de un vehculo automotor, o bien puede ser abarcado por el art. H. C.%.,
agravante contenida, tambin, en las lesiones culposas.
/.- Conclusin:
//
0AI1R, 4ulio 3. 4., *Derecho Procesal Penal+, tomo 9, Ed. Editores del %uerto, 7Z Ed, ?K impresin, 3uenos 1ires,
7>>., pg. ..@LH.
/@
'esulta interesante lo eEpuesto por (aier acerca del derecho penal in!uisitivo, por lo !ue Thumildemente& me tomo
el atrevimiento de recomendar su lectura a fin de profundi#ar ms sobre el tema.
0@
"i bien no desconocemos !ue lo concerniente a los delitos de mera peligrosidad abstracta es
un tema demasiado amplio para ser tratado en este acotado marco, creo !ue he brindado un
bos!ueo general, haciendo hincapi en lo fundamental acerca de la confrontacin con los principios
penales establecidos tanto en la constitucin nacional como en los tratados internacionales con
erar!ua constitucional.
6o hay !ue perder de vista !ue es el propio artculo 0H Tentre otros& de la Constitucin
6acional, interpretado correctamente, el !ue limita al mEimo la intervencin del derecho penal
criminal. 5a nica eEgesis !ue debe hacerse del mismo es !ue los hombres somos libres de hacer
yLo dear de hacer lo !ue !ueramos, eEcepto a!uello !ue est vedado o mandado a hacer por ley,
pero no de manera antoadi#a, sino !ue debe tener en miras la afectacin u ofensa a terceros, la
moral o al orden pblico. Ello es muy distinto a la interpretacin clsica !ue se hace del articuladoI
el ser humano puede hacer a!uello !ue la ley no prohbe, ni manda. "e entiende por ello, !ue todo
lo !ue no est prohibido o mandado a hacer, est permitido. "i bien, el sentido de las frases deviene
de la ubicacin de las palabras, en este caso el orden de los factores alteran el producto.
En sntesis, si se !uiere mantener el es!uema clsico mencionado, habra !ue reformularlo
de la siguiente manera: todo lo $ue no est- prohi!ido o &andado a hacer) es 2I31RTA4
/5
.
%or lo eEpuesto hasta a!u, entendemos !ue algunos de los delitos de mera peligrosidad en
su actual redaccin &a prima facie& son inconstitucionales, en la medida !ue no se demuestre el
peligro concreto al !ue se someti el bien urdico protegido Nart. 0H de la Constitucin 6acionalF
/G
.
$e lo contrario, estaramos retrocediendo y promoviendo lo !ue tanto se critic, el derecho penal de
la in!uisicin.
%or ltimo, vale la pena llamar a la refleEin acerca de la situacin actual del $erecho %enal.
'evisar los argumentos !ue habilitan el incremento y avance del %oder %unitivo con fundamento en
las *sociedades modernas+, lo !ue deriva inevitablemente en la legitimacin del $erecho %enal
9n!uisitivo.
/J
=rase !ue escuch en diversas clases dictadas por 4avier 1ugusto $e 5uca, la cual comparto.
/G
A67IRR1 83ARRI8, Eduardo, ob. cit., p. @J *"i no es probable, estamos fuera del marco delictivo. \o s !ue ste
es uno de los casos en !ue, como die, hay gran acuerdo en penar. %ero temo !ue, si permitimos conscientemente la
estructuracin de un delito para esta situacin, se abra la va !ue permita tomar en cuenta otras posibilidades no
probables y muy pronto llegaramos a perder el carcter garantista del $erecho %enal+.
0J
3i!liogra%'a:
A67IRR1 83ARRI8) 1duardo *"egundo paseo con el peligro+, publicado en Cuadernos de $octrina y
4urisprudencia %enal, 1)o 999, nK .&/, Ed. 1d Aoc, 3s. 1s. 0HHJ.
3ACI6A27P8) 1nri$ue *Derecho penal) Parte especial+, 7Z edicin totalmente renovada y ampliada, Ed.
Aammurabi, 3uenos 1ires, 0HHH.
CA3A221R8) 9os: ;e"ero *Los delitos de peligro abstracto) /u valide" constitucional+, $octrina 4udicial, t. 0HH>&
99, 3uenos 1ires, 5a 5ey, 0HH0.
C&digo Peal 'rge#io% concordado, Ed. 3rXn, 3uenos 1ires, 7>00.
Curso de Derecho Peal. Par#e (eeral% coordinado por Eduardo $emetrio Crespo y Cristina 'odrgue# \agXe,
7Z Ed. adaptada a la reforma del cdigo penal del 7>0>, Ed. Ediciones EEperiencia, 3arcelona, 7>0>.
4<A21;;I8) Andr:s 9os:, *Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal) -olecci(n de an&lisis %urisprudencial+,
Ed. 5a 5ey, 3uenos 1ires, 7>>/.
4iccionario *Pequeo Larousse ilustrado+ por 'amn ,arca&%elayo y ,ross, Ed. 5arousse, 0HH>.
48==A) 1dgardo Al!erto, *Delitos contra la propiedad+, segunda edicin actuali#ada, Ed. 'ubin#al&Cul#oni,
"anta =e, 7>>G.
48==A) 1dgardo Al!erto, *Derecho Penal) Parte especial+, ;. 99&C, Ed. 'ubin#al&Cul#oni, "anta =e, 7>>7.
6122I) 0ar'a Ang:lica *-onstituci(n de la 4aci(n 0rgentina) -omentada y -oncordada+, ?Z Ed. ampliada y
actuali#ada, 5a 5ey, 3s. 1s., 7>>@.
>IR;C>) >ans 9oachi& Delitos de peligro y Derecho penal moderno, publicado en BBB.eldial.com.
2A=4R8?1 4@AA) 6erardo *El nuevo derecho penal Nmonografas @?HF, Ed. ;irant lo 3lanch, Salencia, 7>>H.
0AI1R) 9ulio 3. 9. *Derecho Procesal Penal+, ;omo 9, Ed. Editores del %uerto, 7Z edicin, ?Z reimpresin, 3uenos
1ires, 7>>..
Re"ista de 4erecho Penal, *Delitos de peligro5++, Ed. 'ubin#al&Cul#oni "anta =e, 7>>J&7, dirigida por el $r.
Edgardo 1lberto $onna.
Re"ista de 4erecho Penal, *Delitos de peligro5+++, Ed. 'ubin#al&Cul#oni, "anta =e, 7>>G&0, dirigida por el $r.
Edgardo 1lberto $onna.
Re"ista de 4erecho Penal. *Delitos culposos +++, Ed. 'ubin#al&Cul#oni, "anta =e, 7>>7, vol. 7>>7&7, dirigida por el
$r. Edgardo 1lberto $onna.
Re"ista de 4erecho Penal, *.arantas constitucionales y nulidades procesales +++, Ed. 'ubin#al&Cul#oni, "anta =e,
7>>0, vol. 7>>0&7, dirigida por el $r. Edgardo 1lberto $onna.
R84RI671A 08=TAB1;) Teresa *Delitos de peligro, dolo e imprudencia+, Ed. 'ubin#al&Cul#oni, "anta =e,
7>>..
R8CI=) Claus *Derecho Penal) Parte general) *omo +) ,undamentos) La estructura de la teora del delito+,
traducido por $iego (anuel 5u#n %e)a, (iguel $a# y ,arca Conlledo, 4avier $e Sicente 'emesal, Editorial Civitas,
(adrid, 0HHJ.
AAFFAR8=I) 1ugenio Ra(l) A2A6IA) Ale#andro * ;28DAR) Ale#andro *Derecho Penal) Parte general+, Ed.
Ediar, 7Z ed. 3s. 1s., 7>>G.
AAFFAR8=I) 1ugenio Ra(l) *Estructura !&sica del Derecho Penal+, Ed. Ediar, 3s. 1s. 7>>H.
0G