PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC/SP
VANESSA DE MARIA OUTTONE HOLANDA
AES RELATIVAS FILIAO:
Investigao, Contestao, Impugnao e Anulao
MESTRADO EM DIREITO
So Paulo
2008
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC/SP
VANESSA DE MARIA OUTTONE HOLANDA
AES RELATIVAS FILIAO:
Investigao, Contestao, Impugnao e Anulao
MESTRADO EM DIREITO
Dissertao apresentada Banca Examinadora como
exigncia parcial para a obteno do ttulo de Mestre em
Direito das Relaes Sociais, pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, sob orientao da Professora Dra.
Teresa Arruda Alvim Wambier.
So Paulo
2008
iii
Banca Examinadora
______________________________________________
______________________________________________
______________________________________________
iv
Agradecimentos
A tnica dos meus agradecimentos o amor por acreditar que tudo
o que se faz e que se d com amor sincero, transparente, verdadeiro.
Pelo amor que recebi e que sinto por cada uma dessas pessoas
que a elas agradeo.
Aos meus pais, EDSON e ANNA, que, durante toda vida, me deram apoio,
suporte, carinho e incentivo inhnitos para que vivesse
em uma linda famlia e chegasse at aqui.
A eles, dedico o meu trabalho.
Ao meu amado irmo MAURO, pelo carinho e auxlio constante.
pequena ISABELA, consagrao da minha vida, de quem sinto tanta falta
por tantos momentos que no presenciei para concluir este trabalho,
mas que sempre me recebeu sorrindo.
Ao meu querido marido DAVIS, por ter estado ao meu lado e por ter me apoiado
aemonstranao aia-a-aia, com amor, :elo e carinho, o signihcaao aa veraaaeira paterniaaae.
Agradeo, em especial, a dois grandes amigos:
DBORA GOZZO e WILLIAM SANTOS FERREIRA.
A DBORA, jurista brilhante, amiga de todas as horas, agradeo pelo apoio,
incentivo aiuturno, pelos livros, pelas aiscusses, enhm...
por nutrir por mim essa grande amizade e por ter feito tanto por mim
para que eu conseguisse hnali:ar este estuao.
A WILLIAM, advogado incansvel, professor fascinante, de quem serei eterna
assistente, com quem aprendi em todas as aulas e em quem me inspiro a cada dia,
agradeo pela abertura das portas da vida acadmica,
por aepositar sua conhana em mim e pela sincera ami:aae.
A todos os amigos verdadeiros, que me incentivaram, se doaram e torceram
pela hnali:ao aeste estuao. JULIANA NACCARATO, MARIANA DIAS, OLVIA GUAGLIARDI,
CLAUDIA ELIAS, LUCIANA BETIOL, PATRCIA GOMIDE, RENATA TOM, LUACI BELLON,
THIAGO ROSSI GOMES e a RAPHAEL MARTINUCI,
pelo auxlio em todas as pesquisas.
A FERNANDO NABAIS DA FURRIELA, pela absoluta compreenso,
sem a qual no teria hnali:aao o trabalho.
Finalmente, agradeo minha orientadora, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER,
pela efetiva orientao e por ter me dado a oportunidade
de compartilhar seus ensinamentos.
v
RESUMO
O presente trabalho analisa os aspectos processuais das aes relativas a fliao, em
especial daquelas em que se objetiva o seu estabelecimento e a sua impugnao, a luz da nova
realidade no direito de fliao, introduzida pela Constituio da Republica e pelo Codigo Civil
vigente.
Alm das alteraes legislativas, que refetiram as modifcaes sociais revelando um
novo conceito de Iamilia, a evoluo da medicina, permitindo a descoberta da ascendncia
biologica pela analise do DNA, e a procriao artifcial demonstraram a necessidade de serem
revisitados os aspectos processuais de tais aes com a inteno de promover uma sistematiza-
o da matria.
Apresenta-se, inicialmente, a evoluo historica e legislativa do direito de fliao no
Brasil, as Iormas de reconhecimento voluntario dos flhos no-matrimoniais e as suas principais
caracteristicas.
Justamente porque as aes de estabelecimento e de impugnao da fliao so ver-
dadeiras aes de Estado, possuem peculiaridades, em especial no concernente a coisa julgada,
que as diIerenciam das demais aes.
A aproIundada analise dos elementos identifcadores de cada uma dessas aes, alm
das regras aplicaveis de competncia, da sentena e seus eIeitos nas investigatorias de pater-
nidade e de maternidade, na contestao de paternidade, na impugnao ao reconhecimento
e na anulao do registro civil, procura ajustar os elementos de direito material aos institutos
processuais disponiveis na lei adjetiva.
Procura-se demonstrar, com este estudo, que o processo civil brasileiro atual Iornece
os elementos necessarios a plena realizao dos direitos postos em jogo em demandas desse
tipo, tornando absolutamente possivel que os direitos decorrentes da fliao sejam assegura-
dos, sem Ierir a segurana juridica, pelas regras processuais em vigor.
Palavras-chave: Filiao Aes de Estado Aspectos processuais Estabelecimento e
impugnao da paternidade.
vi
ABSTRACT
The present work analyzes the procedural aspects in actions related to fliation, in special
those in which the objective is its establishment and opposition, concerning the reality oI the
fliation rights, introduced by the Brazilian Constitution and Civil Code in Iorce nowadays.
Apart Irom legislative changes, that refected the social modifcations revealing a new
concept oI Iamily, the evolution oI medicine, allowing the discovery oI biological descendants
by the ADN analyzes and artifcial procreation revealed the need to be revisited the procedural
aspects oI such actions in order to promote a systematization oI the subject.
Initially, it is presented the historical and legislative evolution oI the Brazilian rights
oI fliation, as well as the ways oI voluntary recognition oI none-marital children and their main
Ieatures.
Just because the action oI establishment and opposition oI the fliation are in Iact
actions about the state oI persons there are some Ieatures, in particular regarding res iudicata,
that distinguishes Irom other actions.
The deep analysis oI the identifed elements oI each oI these actions, beyond the appli-
cable jurisdiction rules; the judgment and its eIIects on the paternity and maternity actions, de-
Iense oI paternity; deIense oI the recognition; annulment oI civil registry intends the elements
oI the substantive law to the procedural institutes available in the procedural law.
In sum, this work intents to demonstrate that the current Brazilian civil procedure
provides the required elements to the Iull realization oI the rights in discussion oI those kind
oI actions, and it is possible that the rights arising Irom the fliation is saIe, without aiming the
security oI legal relationships, according to the current procedural law.
Keywords: Filiation Actions about the state of persons Procedural aspects Establishment
and opposition of paternity.
vii
SUMRIO
INTRODUO ................................................................................................................. 1
PARTE I
DO RECONHECIMENTO
DO ESTADO DE FILIAO
1. DA FILIAO E DO RECONHECIMENTO VOLUNTARIO ................................ 7
1. Conceito de fliao ............................................................................................. 7
2. O direito de fliao na Antiguidade ................................................................... 16
3. Evoluo legislativa do direito da fliao no ordenamento brasileiro ............... 22
4. Classifcao da fliao ...................................................................................... 32
5. Filhos matrimoniais e a presuno de paternidade ............................................. 34
6. Filhos no-matrimoniais e a necessidade de reconhecimento ............................ 45
6.1 Conceito e espcies de reconhecimento .................................................. 46
6.2 Natureza juridica do reconhecimento voluntario .................................... 47
6.3 Caracteristicas do reconhecimento voluntario ........................................ 50
6.4 Formas de reconhecimento voluntario .................................................... 64
6.5 Averiguao ofciosa da paternidade: Lei 8.560/92 ................................ 68
6.6 Reconhecimento judicial ......................................................................... 74
2. DAS AES DE ESTADO, DA SENTENA E SEUS EFEITOS E DA COISA
JULGADA ................................................................................................................... 75
1. Classifcao das aes ....................................................................................... 75
1.1 A classifcao das aes de acordo com a natureza da tutela jurisdicio-
nal ............................................................................................................ 75
1.2 Da classifcao das aes consoante a natureza do direito .................... 79
2. Do estado das pessoas ......................................................................................... 80
3. Das aes de estado............................................................................................. 87
3.1 Natureza juridica das aes de estado ..................................................... 97
3.2 Da necessaria interveno do Ministrio Publico ................................... 99
3.3 Do segredo de justia .............................................................................. 102
3.4 Da sentena e seus eIeitos ....................................................................... 105
4. Da coisa julgada ................................................................................................. 106
4.1 Dos limites subjetivos da coisa julgada ................................................... 109
viii
4.2 Coisa julgada nas aes de estado ........................................................... 111
4.3 A 'relativizao da coisa julgada........................................................... 115
4.4 A 'relativizao da coisa julgada nas aes relativas a fliao ............ 122
4.4.1 Da no-Iormao de coisa julgada ............................................ 128
4.4.2 Da ao rescisoria ...................................................................... 132
4.4.2.1 Da ao rescisoria Iundada no art. 485, VII, do Codigo de Pro-
cesso Civil documento novo .................................................. 135
4.4.2.2 Da ao rescisoria Iundada no art. 485, VI, do Codigo de Pro-
cesso Civil prova Ialsa ........................................................... 142
4.4.2.3 Da ao rescisoria Iundada no art. 485, V, do Codigo de Proces-
so Civil violao a literal disposio de lei ............................ 145
PARTE II
DAS AES DE ESTABELECIMENTO
E IMPUGNAO DA FILIAO
3. ESTABELECIMENTO DA FILIAO: AO DE INVESTIGAO ................... 149
1. Ao de investigao de paternidade .................................................................. 149
1.1 Aspectos gerais ........................................................................................ 149
1.2 Do Iundamento legal da ao de investigao de paternidade ................ 152
1.2.1 Contextualizao do problema .................................................. 152
1.3 Natureza e caracteristicas da ao de investigao de paternidade ......... 156
2. Competncia ....................................................................................................... 157
2.1 Competncia em razo da matria........................................................... 158
2.2 Competncia em razo do territorio ........................................................ 158
3. Partes e legitimidade ........................................................................................... 160
3.1 Legitimao ativa ordinaria ..................................................................... 161
3.1.1 Filho .......................................................................................... 161
3.1.1.1 A ao de investigao de paternidade 'versus paternidade
estabelecida ............................................................................... 165
3.1.2 Nascituro ................................................................................... 170
3.1.3 O flho adotivo ........................................................................... 173
3.1.4 Ao de investigao de paternidade: propositura pelo pai ...... 177
3.2 Legitimao ativa extraordinaria ............................................................. 179
3.2.1 Herdeiros do flho que Ialece menor ou incapaz ....................... 179
3.2.2 Ministrio Publico ..................................................................... 183
3.3 Legitimao passiva ................................................................................ 187
ix
3.3.1 Legitimao passiva ordinaria ................................................... 188
3.3.1.1 'Suposto pai ............................................................................. 188
3.3.2 Legitimao passiva extraordinaria ........................................... 188
3.3.2.1 Herdeiros do suposto pai ........................................................... 188
3.4 Daqueles que tm justo interesse............................................................. 193
3.5 Do litisconsorcio ..................................................................................... 199
3.5.1 Litisconsorcio no polo ativo ...................................................... 199
3.5.2 Litisconsorcio no polo passivo .................................................. 202
4. Da necessaria interveno do Ministrio Publico ............................................... 205
5. Desistncia da ao ............................................................................................. 207
6. Fundamentos da ao .......................................................................................... 210
6.1 A causa de pedir e a posse do estado de flho .......................................... 214
7. Cumulao de pedidos ........................................................................................ 217
7.1 Ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos ............. 219
7.1.1 Alimentos provisionais, provisorios e defnitivos ..................... 223
7.1.2 Antecipao de tutela para fns de fxao de alimentos ........... 224
7.1.3 Termo inicial dos alimentos ...................................................... 227
7.2 Ao de investigao de paternidade cumulada com petio de herana .. 229
7.3 Ao de investigao de paternidade cumulada com nulidade de partilha .... 236
7.4 Ao de investigao de paternidade cumulada com anulao de registro
civil .......................................................................................................... 238
8. Da resposta do ru ............................................................................................... 239
9. Meios de prova .................................................................................................... 241
10. A recusa quanto a realizao do exame de DNA e a presuno da paternidade .... 253
11. A ao de investigao de paternidade e a ao de investigao da identidade
gentica ............................................................................................................... 261
12. Ao de investigao de maternidade ................................................................. 263
12.1 Semelhanas existentes entre a ao investigatoria de maternidade e de
paternidade e as suas distines .............................................................. 266
4. MEIOS DE IMPUGNAO A FILIAO ESTABELECIDA ................................ 269
1. Ao de contestao de paternidade ................................................................... 269
1.1 Natureza e caracteristicas da ao de contestao de paternidade .......... 271
1.2 Competncia ............................................................................................ 273
1.3 Partes ....................................................................................................... 273
1.3.1 Legitimao ativa ...................................................................... 273
x
1.3.2 Legitimao passiva .................................................................. 276
1.4 Fundamentos da ao .............................................................................. 278
1.5 Imprescritibilidade .................................................................................. 283
2. Ao de impugnao ao reconhecimento da paternidade ................................... 285
2.1 Natureza da ao ..................................................................................... 286
2.2 Partes ....................................................................................................... 287
2.2.1 Legitimao ativa ...................................................................... 287
2.2.2 Legitimao passiva .................................................................. 287
3. Ao de anulao de registro civil ...................................................................... 287
3.2 Natureza da ao ..................................................................................... 291
3.3 Partes ....................................................................................................... 291
3.3.1 Legitimao ativa ...................................................................... 291
3.3.2 Legitimao passiva .................................................................. 292
CONCLUSO ................................................................................................................... 293
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA .................................................................................... 297
1
INTRODUO
O tratamento desigual dispensado aos flhos, em Iuno de serem ou no Iruto do ca-
samento de seus genitores, permeou o direito brasileiro desde as Ordenaes at a Constituio
da Republica de 1988. Com isso, pode-se dizer que toda a evoluo legislativa do direito de
fliao no Brasil esteve diretamente arraigada a legitimidade dos flhos, que, por sua vez, era
decorrente da existncia de casamento.
Com o passar do tempo, a Iamilia legitima Iundada no patriarcalismo, no individua-
lismo e no patrimonialismo, cujos integrantes viviam sob a autoridade do pai e na qual eram
completamente desconsiderados os valores pessoais dos cnjuges e dos flhos, tal como tratada
pelo legislador de 1916, Ioi deixando de existir.
Aos poucos, alm do casamento, a sociedade passou a reconhecer outras Iormas de
unio, aceitando que recebessem a proteo estatal. Ainda que as unies inIormais represen-
tassem uma realidade social, que sempre existiu, apenas com a Constituio de 1988 que o
Estado passou, expressamente, a reconhecer a unio estavel e a Iamilia monoparental como
dignas de tutela estatal.
Fundada no principio da dignidade humana, alm da proteo dispensada as entidades
Iamiliares, a Constituio da Republica tambm tratou de extirpar do nosso ordenamento a
odiosa diIerenciao entre os flhos, na medida em que garantiu a todos os mesmos direitos e
proibiu a utilizao de quaisquer qualifcaes discriminatorias.
Com isso, os flhos havidos Iora do casamento e que, at ento, tinham sido marginali-
zados pela sociedade e pelo direito passaram a poder obter, judicialmente, o seu reconhecimen-
to. Sem limites, sem a necessidade de se aguardar a dissoluo do casamento do genitor, sem
prazos. Passaram os flhos a poder, de Iato, obter a declarao de seu estado de flho voluntaria
ou coativamente.
Apos a entrada em vigor da atual Constituio, inumeras leis tentaram adaptar o or-
denamento juridico brasileiro, adequando-o aos novos paradigmas constitucionais. Entretanto,
os novos diplomas legislativos, no obstante tenham procurado suprimir toda e qualquer remi-
niscncia discriminatoria no tocante aos flhos, no conseguiram regular, de Iorma adequada e
sem Ialhas, a nossa legislao.
2
Mostrava-se necessario ordenar a legislao inIraconstitucional ao disposto na Consti-
tuio da Republica, em um unico diploma, que regulasse todas as normas atinentes a matria.
Nesse contexto, apos quase trs dcadas de discusses, em 10.01.2002 Ioi promulgado
o novo Codigo Civil, que entrou em vigor um ano depois. E a matria relativa a fliao que,
alm de estar contida no Codigo, era objeto de regulamentao por inumeras leis passou a ser
tratada pelo novo diploma, respeitando as diretrizes constitucionais. Mas nem por isso as duvi-
das e os questionamentos sobre o tema deixaram de existir.
E certo que, hoje, os assuntos que envolvem os debates sobre a fliao so outros, por
no mais se preocuparem a doutrina e a jurisprudncia com a desigualdade dos flhos e com a
Iorma de minimizar as desigualdades impostas pela lei, vez que extirpado o problema do nosso
ordenamento. A fliao, porm, ainda continua sendo campo Irtil para a pesquisa cientifca.
Isso se deve muito a evoluo dos conhecimentos tcnico-cientifcos da gentica, que permitiu
a descoberta da verdade biologica com muita preciso, infuenciando toda a estrutura da relao
pai-me-flho.
Alm disso, a completa alterao da compreenso do conceito de Iamilia`, que, dei-
xando de lado a unio fncada na autoridade do pai, caracterizada pela submisso da esposa e
dos flhos, e na preocupao com a procriao como Iorma de proteo patrimonial dos bens,
passou a prestigiar o relacionamento Iundado no aIeto e com vistas ao melhor desenvolvimento
da personalidade de seus integrantes, atingiu diretamente a relao paterno-flial, na medida em
que se passou a reconhecer na aIetividade, mais do que no puro vinculo sangineo e na fco
juridica, o Iundamento da fliao.
Da mesma Iorma, o desenvolvimento das tcnicas de reproduo assistida, que permi-
tem a algum ser pai sem ter havido procriao carnal e, at mesmo, sem ter Iornecido material
gentico para a concepo, contribuiu para o alargamento do que deve se entender, realmente,
por fliao. O novo regramento da disciplina pelo Codigo Civil, inclusive, promoveu mudan-
as importantes nessa disciplina.
Com todas essas modifcaes estruturais, a fliao, que num primeiro momento esta-
va diretamente relacionada aos laos criados entre pais e flhos em decorrncia do casamento de
seus genitores, passou a ser vista como uma relao fncada no amor e no aIeto, prescindindo,
em muitos casos, dos laos de sangue.
3
Ao mesmo tempo e o que parece at mesmo um contra-senso , embora a evoluo
da engenharia gentica e os avanos da pesquisa do DNA tenham permitido a descoberta da
verdade real da fliao (biologica), essa perquirio acabou no trazendo todas as solues
para a questo da paternidade. Resolve-se, certo, a duvida que cerca a verdade biologica, per-
mitindo a identifcao do genitor, mas no se mostra sufciente para estabelecer a verdadeira
paternidade. De certa maneira, a analise do DNA, em muitos casos, gerou a derrocada da insti-
tuio Iamiliar na medida em que permitiu evidenciar o que antes permanecia acobertado pela
fco, ou seja, que nem sempre os laos de Iamilia correspondiam aos laos de sangue.
Mesmo tendo parte da doutrina e da jurisprudncia caminhado a consagrao da bio-
logizao da paternidade, de outra parte se afrmava que a identidade gentica no necessa-
riamente impunha laos de Iamilia e que o aIeto precisava ser considerado como o elemento
primordial no estabelecimento da fliao. E, graas ao reconhecimento de que o aIeto o ele-
mento responsavel pela unio dos integrantes das Iamilias, a posse do estado de flho ressurgiu
com vigor como causa para o estabelecimento da paternidade.
Ha, assim, atualmente, varios critrios para o estabelecimento da fliao, quais sejam:
1) o jurdico, que decorre da lei; 2) o biolgico, que refete o vinculo gentico; e 3) o afetivo,
que evidencia a construo da relao pai-flho.
Se considerarmos que nem sempre havera a plena identifcao entre o pai, que a lei
considera como tal, e aquele que se verifca pela investigao gentica, e com aquele que a
realidade aIetiva impe que o seja, Iacilmente perceptivel que a investigao acerca de qual
critrio deve prevalecer, a luz de um caso concreto, questo das mais intrincadas. Confitos,
evidentemente, se instauram ao se dissociar a fgura do genitor da fgura do pai.
Essa situao, presente no direito civil hodierno, enseja inumeras questes que infuen-
ciam, diretamente, os aspectos processuais das aes relativas ao estabelecimento e a impug-
nao da fliao.
Como ha, de Iato, uma nova realidade no direito de fliao, preciso que os ins-
trumentos processuais disponiveis para a discusso desse direito sejam tratados em um novo
contexto.
O direito processual instrumento do direito material e apenas atende a sua fnalidade
na medida em que, como pontifca Chiovenda, esteja apto a dar a quem tem direito tudo aquilo
que obteria se no precisasse do processo.
4
Assim, para que o processo esteja, eIetivamente, voltado a realizao do direito que
por ele se postula, deve haver verdadeira comunicao entre eles, 'uma necessaria interpene-
trao dum campo no outro.
1
Dessa Iorma, tendo havido severa alterao na estrutura da relao paterno-flial, o
processo no pode fcar alheio a isso; tampouco se pode aceitar que tais aes continuem a ser
analisadas com os olhos voltados ao passado.
Signifca dizer que o tratamento dispensado aos aspectos processuais de todas as aes
de estado que envolvem a discusso sobre a fliao deve ser revisitado e estudado a luz dessa
nova realidade. Esse o objetivo do nosso trabalho.
Afnal, o que se tem notado nos ultimos tempos, principalmente pos-Constituio de
1988, que boa parte da doutrina e da jurisprudncia, no que tange as aes relativas a fliao,
tem dispensado tratamento pouco sistematico ao tema, chegando a Iazer conIuso quanto a na-
tureza das aes, seus requisitos (legitimidade e pedido, por exemplo), procedimento, instruo
probatoria, extenso dos eIeitos das sentenas e coisa julgada.
A nossa inteno , justamente, propor uma sistematizao de todas essas aes ajus-
tando (adaptando) os elementos de direito material aos institutos processuais, procurando de-
monstrar que o processo civil brasileiro atual Iornece os elementos necessarios a plena reali-
zao dos direitos postos em jogo em demandas desse tipo. Com isso se mostra absolutamente
possivel que os direitos decorrentes da fliao sejam assegurados, sem Ierir a segurana juridi-
ca, pelas regras processuais em vigor.
O trabalho subdividido em duas Partes e desenvolvido em quatro Capitulos.
O primeiro Capitulo, da Parte I, trata da Filiao e do Reconhecimento Voluntario.
Procuramos abordar os pontos principais do direito material da fliao para, apos, iniciarmos o
estudo de cada uma das aes a ele relativas.
Para tanto, cuidaremos da evoluo do direito de fliao no Brasil; as razes da diIe-
renciao de tratamento, ao menos no que toca ao reconhecimento dos flhos, ainda existente
entre os flhos havidos durante o casamento dos seus pais e aqueles que possuem pais no casa-
1
Cf. Cassio Scarpinella Bueno, Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito proces-
sual civil, v. 1, p. 50.
5
dos. Analisaremos, ainda, a manuteno da presuno da paternidade decorrente do casamento
e as novas hipoteses de sua ocorrncia trazidas pelo legislador de 2002, bem como as razes
pelas quais no ha como se pretender a sua aplicao aos flhos havidos na unio estavel.
Posteriormente, trataremos do reconhecimento voluntario, que diIere eminentemente
do judicial, porque o primeiro decorre de maniIestao de vontade do proprio genitor, enquan-
to o segundo advm de sentena proIerida nos autos de ao de investigao de paternidade.
Neste ponto, analisaremos sua natureza juridica, as Iormas como se realiza e as caracteristicas
que o revestem. Esse estudo se mostra primordial porque o reconhecimento voluntario pode
ser obtido por meio do procedimento administrativo de averiguao ofciosa da paternidade,
que envolve algumas questes processuais que merecem ser consideradas. Alm disso, com a
sua realizao, abre-se espao a discusso quanto as possibilidades de sua impugnao Iutura,
tanto pelo proprio pai como pelo flho, dando ensejo a propositura tanto de aes de anulao
do registro quanto de aes de impugnao do reconhecimento.
A seguir, no segundo Capitulo, adentraremos o campo das aes de estado, com a
apresentao de seu conceito, natureza juridica, eIeitos da sentena e as caracteristicas da coisa
julgada. Especialmente quanto a este ultimo item, cuidaremos do tratamento dispensado consti-
tucionalmente e pela legislao processual ao instituto e as hipoteses em que tem sido admitida
a sua relativizao, procurando apresentar as teorias trazidas pela doutrina e a sua aplicao
pela jurisprudncia, especialmente, nas aes de fliao.
Na segunda Parte do trabalho o estudo sera direcionado, especifcamente, as aes
relativas a fliao, tanto daquelas em que se procura a declarao do vinculo de paternidade e
maternidade como das que objetivam o desIazimento da relao ja estabelecida.
No terceiro Capitulo analisaremos, detidamente, os aspectos processuais da ao in-
vestigatoria, sempre buscando uma maior aproximao do direito material com a realidade
vivenciada no processo, procurando realizar certa adaptao dos institutos processuais a nova
realidade do direito de fliao, por meio de elementos encontrados tanto no direito brasileiro
como no alienigena.
Sero tratados tambm os aspectos processuais mais importantes da ao de investiga-
o de maternidade, os Iundamentos que a justifcam, apresentando o que tem de comum com
a investigatoria de paternidade, bem como suas diIerenas.
6
Por fm, no quarto Capitulo, examinaremos as aes que visam ao desIazimento da
relao paterno-flial ja estabelecida, como o caso da ao negatoria de paternidade, da ao
de impugnao do reconhecimento e da ao anulatoria de registro civil, sempre procurando
Iocar o trabalho no estudo de seus aspectos processuais mais relevantes.
7
PARTE I
DO RECONHECIMENTO DO ESTADO
DE FILIAO
1
DA FILIAO E DO RECONHECIMENTO
VOLUNTRIO
1. Conceito de liao
A doutrina, ha muito, busca traar o conceito de fliao,
2
porquanto a legislao civil
atual, tal como a anterior, no defne o instituto.
Limita-se o Codigo Civil a tratar dos parentes em linha reta como 'as pessoas que es-
to umas para com as outras na relao de ascendentes e descendentes (art. 1.591).
3
Alm disso, o art. 1.593 estabelece que o parentesco natural ou civil, conIorme resul-
te da consanginidade ou de outra origem, e o art. 1.596 assegura aos flhos os mesmos direitos,
sejam eles provenientes do casamento, no decorrentes dessa unio ou adotivos.
A analise do instituto a luz do nosso ordenamento e da extensa doutrina sobre o tema
permite afrmar que o conceito de fliao se alterou (e se altera) de acordo com a evoluo do
direito de Iamilia, que vem refetindo tanto as modifcaes da sociedade, Iazendo com que a
Iamilia deixe de ser um nucleo econmico,
4
quanto os anseios pessoais dos seus integrantes,
2
Explica Clvis Bevilqua: Apreciada em relao pessoa do pai ou da me, toma os nomes de paternidade
ou de maternidade; do que resulta que as trs expresses designam a mesma relao jurdica, considerada sob
diferentes aspectos. Direito de famlia, p. 329.
3
Guilherme Calmon Nogueira da Gama esclarece que em termos conceituais, no mbito da legislao bra-
sileira, o Cdigo Civil no dene a paternidade, a maternidade e a liao, mas evidencia que so institutos
jurdicos da espcie parentesco na linha reta ascendente/descendente em primeiro grau, com base na regra
contida no seu art. 1.591. A paternidade representa o (vnculo de) parentesco na linha reta e paterna ascendente
em primeiro grau. A maternidade, por sua vez, consiste no (vnculo de) parentesco na linha reta e materna
ascendente em primeiro grau. A liao, nalmente, o (vnculo de) parentesco na linha reta descendente em
primeiro grau. A nova hliao, p. 352.
4
As modicaes sociais contriburam decisivamente para a alterao das funes exercidas pela famlia, como
acentua Diogo Leite de Campos: O quase-monoplio pela famlia das funes sociais de base e da satisfao
das necessidades essenciais dos seus membros, levou a uma estrutura hierrquica e funcional que garantisse a
8
que passaram a ter no aIeto e na realizao pessoal a justifcativa para a manuteno do grupo
Iamiliar.
5
E essa constante alterao ocorre porquanto, ainda que a Iamilia seja entendida como
'instituio social Iundamental, de cujas contribuies dependem todas as outras instituies
6
e tambm como a 'mais importante de todas as instituies juridicas,
7
o seu conceito um
conceito historico, que se altera com o passar do tempo.
8
Todas as modifcaes pelas quais passou a sociedade e, conseqentemente, o nucleo
Iamiliar acabaram por atingir, diretamente, o tratamento dispensado aos flhos e as Iormas de
estabelecimento da fliao. Absolutamente clara, nesse sentido, a observao de Orlando
Gomes e Nelson Carneiro:
Se tudo muda, a Iamilia no ha de permanecer imutavel. A Historia desmente
a sua pretensa invariabilidade. Ela tem acompanhado pari passu a evoluo
social. No sera esta a primeira vez que mudara de estrutura. Que na atualidade
esta soIrendo proIundas transIormaes, no ha negar. Bastam olhos de ver.
Por isto mesmo, esta a exigir normas juridicas que no choquem com a
realidade. Todas as Iunes que desempenhava desapareceram. Deixou de
ser uma unidade religiosa, politica e econmica e, at mesmo, a sua Iuno
educativa esta atrofando. No se trata de lamentar ou de louvar; trata-se de
prossecuo desses objetivos. A famlia aparecia como uma unidade dotada de interesses prprios denidos e
prosseguidos atravs do marido/pai. Este tinha largos poderes de disposio em relao s pessoas e aos bens
que se integravam na famlia. A nova famlia, Direitos de famlia e do menor: inovaes e tendncias dou-
trina e jurisprudncia, p. 19. Tratando especicamente da famlia brasileira, Eni de Mesquita Samara justica
a funo econmica do grupo familiar: Localizada, nos primeiros sculos de nossa histria, principalmente
no ambiente rural, dispersa pelos latifndios monocultores, condicionou seus membros a uma certa trama de
relaes aparentemente estveis, permanentes e tradicionais. Nesse contexto era quase uma contingncia para
os indivduos de se incorporarem s famlias ou grupos de parentesco, que funcionavam ao mesmo tempo
como organizaes defensivas e centros de propulso econmica. A famlia brasileira, p. 11-12.
5
Michelle Perrot frisa: No a famlia em si que nossos contemporneos recusam, mas o modelo excessiva-
mente rgido e normativo que assumiu no sculo XIX. Eles rejeitam o n, no o ninho. A casa , cada vez mais,
o centro da existncia. O lar oferece, num mundo duro, um abrigo, uma proteo, um pouco de calor humano.
O que eles desejam conciliar as vantagens da solidariedade familiar e as da liberdade individual. O n e o
ninho, Jefa 25 Anos. Reexes para o Futuro, p. 79.
6
Eni de Mesquita Samara, A famlia brasileira, p. 7.
7
Slvio de Figueiredo Teixeira, Direitos de famlia e do menor: inovaes e tendncias doutrina e jurispru-
dncia, Introduo.
8
Maria Ftima Freire de S e Ana Carolina Brochardo Teixeira, Filiao e biotecnologia, p. 25. Explicam as
autoras: No existe uma denio predeterminada, que possa ser aplicvel a todas as pocas e a todos os pa-
ses indistintamente, pois as razes pelas quais as pessoas constituem famlia se modicam. Os motivos podem
ser vrios: econmicos, polticos, procriativos, sociais, afetivos ou a preservao de tradies culturais.
9
reconhecer um Iato, e, sobretudo, para nos, de reconhecer as conseqncias
que estas transIormaes esto acarretando para o vinculo da fliao.
9
Desta Iorma, a fliao, que, num primeiro momento e as defnies apresentadas
pelos doutrinadores tradicionais no deixam duvida quanto a isso estava eminentemente re-
lacionada aos laos criados entre pais e flhos em decorrncia do casamento de seus genitores,
passou a ser entendida como uma relao fncada no amor e no aIeto, prescindindo, em muitos
casos, dos laos de sangue.
Clovis Bevilaqua, na vigncia do Codigo Civil de 1916, defnia a fliao como a rela-
o que existe entre uma pessoa (o flho) e as que a geraram (o pai e a me) e tambm como o
vinculo que a gerao cria entre o flho e os progenitores.
10
Privilegiando, evidentemente, o aspecto biologico, Mario Aguiar Moura trata da flia-
o como a relao ou o vinculo que une gerado e geradores.
11
Mas o autor tambm reconhece a
fliao juridica, como aquela que 'a lei as vezes vem a impor |...| mesmo que no corresponda
a verdade biologica.
12
Para Arnoldo Medeiros da Fonseca, fliao o lao de parentesco que une uma pessoa
a outra, da qual imediatamente descende, ou da qual se considera descender por Iora de uma
fco legal.
13
Em abordagem mais ampla e extrapolando at mesmo a mera conceituao juridica do
instituto, Caio Mario da Silva Pereira diz que:
9
Do reconhecimento aos hlhos aaulterinos, v. 1, p. 18-19.
10
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, p. 299.
11
Para o autor, os lhos so a grande obra do homem e da mulher que se uniram. Tanto faz que essa unio seja
ou no vitalcia, dentro ou fora do casamento. Duradoura ou ocasional, pouco importa. Desde que se trate de
ver a liao em si, como o fato natural da projeo de um novo ser para a vida, a maneira do relacionamento
dos pais deve ser posta entre parnteses, isto , deve ser isolada do enfoque nuclear. A liao conceito
triangular irredutvel, sob o aspecto natural. Pode no s-lo desde o ponto de vista jurdico formal, sabido
que a lei estabelece restries ou ampliaes mais ou menos arbitrrias e articiais. Mas, no conceito natural,
envolve a paternidade propriamente dita e a maternidade, premissas de que resultante a liao. Nem sequer
os audaciosos avanos da cincia mdica, obtendo a concepo em laboratrio, fogem dessa triangularidade.
do encontro em poca oportuna da clula masculina com o vulo para a formao do ovo, ainda que fora
das trompas, que se d o fenmeno transcendental do surgimento de uma nova vida. a conseqncia da
combinao indissocivel das duas partes que, independentes antes, se unicam na sntese da criao. Essa
simbiose opera no sentido de serem os lhos alguma coisa dos pais, sem deixarem de ser eles mesmos como
personalidades independentes. Trataao pratico aa hliao, v. 1, p. 17-18.
12
Trataao pratico aa hliao, v. 1, p. 24.
13
Investigao de paternidade, p. 39.
10
A fliao um Ienmeno excepcionalmente complexo. Antes de tudo
biologico, examinado pelos cientistas como Iorma de perpetuao das
espcies; um Ienmeno fsiologico, um objeto de indagaes sociologicas e
historicas, um capitulo da Higiene e da Eugenia. Pertence ao mundo Iisico e ao
mundo moral (Dusi), exprime simplesmente o Iato do nascimento e a situao
de ser flho e, num desenvolvimento semntico dentro da Etica, traduz um
vinculo juridico. Compreende simultaneamente o Iato da procriao e uma
relao de direito.
14
Havia, sem duvida, no nosso direito codifcado originario uma tendncia a se reconhe-
cer no elo de fliao uma relao biologica entre pais e flhos.
Mas no se cuidava de privilegiar os laos de sangue porque a verdade biologica era
realmente conhecida. Evidente que essa verdade no era, nem poderia ser, descoberta, por Iora
da absoluta precariedade dos meios de prova disponiveis no inicio do sculo passado para cer-
tifcar, com exatido, quem eram os reais pais biologicos.
Tratava-se, em verdade, de se privilegiar uma situao que, aparentemente, refetia
a verdade biologica porque os valores morais, sociais e Iamiliares da poca assim o exigiam.
Protegia-se a imagem da Iamilia matrimonial tanto pela crena de que os flhos nascidos duran-
te o casamento tinham sido gerados pelo marido da mulher, como pelas restries ao reconhe-
cimento daqueles flhos no provenientes das justas nupcias.
15
Considerando que, durante muito tempo, flhos eram aqueles gerados no casamento
ou os que, por no terem nascido em decorrncia da unio matrimonial, eram reconhecidos
voluntariamente ou, ainda, de Iorma coativa em razo de deciso judicial proIerida em ao de
investigao de paternidade (limitada a casos pontualmente elencados na lei), tem-se que a flia-
o decorria, em qualquer hipotese, de uma hco furiaica. Isso porque, ou se estava diante da
presuno de paternidade
16
decorrente do casamento, ou os meios de prova utilizados na ao
14
Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, Introduo.
15
Como pondera Luiz Edson Fachin, sendo a lei o que dene juridicamente a paternidade, por bvio, dene
tambm a no paternidade, quer prevendo hipteses em que o reconhecimento ou a investigao no so
admitidas, quer estabelecendo regras estritas de afastamento da presuno pater is est. Isso se entende me-
dida que a determinao da paternidade, no plano jurdico, atende a interesses alheios liao. A defesa da
famlia ncada no matrimnio e a supremacia da autoridade parental, decorrentes da concepo patriarcal e
hierarquizada da famlia, ajudam a explicar esse desencontro. Mesmo assim sob o modelo biolgico que
o sistema jurdico inicialmente organiza o estabelecimento da liao, embora no o reproduza elmente.
Estabelecimento aa hliao e paterniaaae presumiaa, p. 21-22.
16
Estabelecia o art. 338 do Cdigo Civil de 1916: Presumem-se concebidos na constncia do casamento: I os
lhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal (art. 339), II
11
investigatoria eram, dada a precariedade, apenas indicios, que no se mostravam sufcientemen-
te Iortes para estabelecer com segurana o vinculo paterno-flial.
A impossibilidade de se aIerir com certeza a paternidade era, inclusive, uma das dif-
culdades impostas pela doutrina para restringir, ao maximo, o cabimento da ao a situaes
absolutamente especifcas.
17
Nota-se, assim, que o privilgio da fco juridica em detrimento da verdade biologica
advinha da preocupao social, refetida no ordenamento, de se tutelar a Iamilia, como clula
me de uma sociedade patriarcal, individualista e patrimonialista e no os seus membros, indi-
vidualmente.
18
Mas a evoluo da concepo da Iamilia, com o reconhecimento da igualdade entre
marido e mulher (CF, art. 226, 5.), bem como entre todas as espcies de flhos (CF, art.
227, 6.), alm do reconhecimento da Iamilia no matrimonial (CF, art. 226, 3.), ensejou
o inevitavel desligamento entre o casamento e a legitimidade dos flhos, permitindo a conclu-
so de que a descoberta da paternidade verdadeira constituia, mais do que tudo, um direito
proprio dos flhos.
Como bem Irisou Eduardo de Oliveira Leite,
a noo de paternidade construida pelo direito romano e que serviu de para-
digma ao sistema codifcado de direito de Iamilia, que plasmou nosso direito
nacional, no guarda mais nenhuma identifcao com o vivenciado pela Ia-
milia atual. Mas, Ioroso reconhecer, aquele modelo serviu de parmetro
ao direito codifcado e continua sendo invocado na atualidade, apesar de sua
maniIesta inaplicao ao estagio atual de evoluo historica que atingimos.
19
A mudana de paradigmas reconhecida pela Constituio de 1988, que, ao mesmo
tempo, valorizou a igualdade entre homens e mulheres (CF, art. 5., I), introduziu a absoluta
isonomia de tratamento dispensado a todos e quaisquer flhos, reconheceu outras Iormas de
unio como entidades Iamiliares, alm daquela decorrente do casamento, e a todos dispensou a
Os nascidos dentro dos trezentos dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, desquite ou
anulao.
17
Conforme noticia Arnoldo Medeiros da Fonseca, Investigao de paternidade, p. 143-146.
18
A propsito, Maria Christina de Almeida observa: Acima da verdade biolgica, o sistema jurdico brasileiro
faz prevalecer a verdade jurdica. A paternidade legalmente esculpida distancia-se da sua base biolgica para
atender interesses da prpria famlia codicada, colocados pelo legislador num plano superior ao do conheci-
mento da verdade biolgica. Investigao de paternidade e DNA: aspectos polmicos, p. 45.
19
Exame de DNA, ou, o limite entre o genitor e o pai, Grandes temas da atualidade DNA como meio de prova
aa hliao, p. 66.
12
mesma proteo do Estado, evidencia o reconhecimento da necessidade de se tutelar a Iamilia
enquanto campo de desenvolvimento pessoal de seus integrantes.
20
Sem duvida, a mudana de enIoque no tratamento dispensado a Iamilia decorre do
principio da dignidade da pessoa humana, estabelecido no art. 1., III, do texto constitucional,
como Iundamento do nosso ordenamento juridico.
21
E, por se prestigiar o nucleo Iamiliar com os olhos voltados ao desenvolvimento pes-
soal dos seus membros, a Iamilia passou a ser vista como uma 'comunidade Iundada no aIeto,
cujos membros se unem por um sentimento de solidariedade.
22
Assim ressalta Gustavo Tepe-
dino:
A grande novidade em termos hermenuticos, cristalizada na Constituio,
embora ja anunciada pelo revogado Codigo do Menor em 1979 |...| consti-
tui-se no deslocamento do objeto da tutela juridica no mbito do direito de
Iamilia. A disciplina juridica da Iamilia e da fliao antes se voltava para a
maxima proteo da paz domstica, considerando-se a Iamilia como um bem
em si mesmo, enaltecida como instituio essencial. Hoje, ao revs, no se
pode ter duvida quanto a Iuncionalizao da Iamilia para o desenvolvimento
da personalidade de seus membros, devendo a comunidade Iamiliar ser pre-
servada (apenas) como instrumento de tutela da dignidade da pessoa humana
e, em particular, da criana e do adolescente.
23
20
Como bem ressalta Paulo Luiz Netto Lbo: A famlia, ao converter-se em espao de realizao da afetividade
humana e da dignidade de cada um de seus membros, marca o deslocamento da funo econmica-poltica-
religiosa-procracional para essa nova funo. Essas linhas de tendncia enquadram-se no fenmeno jurdico-
social denominado repersonalizao das relaes civis, que valoriza o interesse da pessoa humana mais do
que suas relaes patrimoniais. A repersonalizao das relaes de famlia, Revista Brasileira de Direito de
Famlia, n. 24, p. 138.
21
Ingo Wolfgang Scarlet diz que se deve entender como dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca
e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado
e da comunidade, implicando neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem
a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir
as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar a sua participao ativa e co-
responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos (grifos
do original). Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 60.
22
Julie Cristine Delinsky, O novo aireito ae hliao, p. 11. Tratando da diferena existente entre a famlia do
Cdigo Civil de 1916 e a famlia da Constituio Federal de 1988, destaca Luiz Edson Fachin que na Cons-
tituio, outra famlia apreendida: pluralidade familiar (no apenas a matrimonializao dene a famlia),
igualdade substancial (e no apenas formal), direo dirquica e de tipo eudemonista. Elementos crticos de
direito de famlia, p. 51. No mesmo sentido a posio de Teresa Arruda Alvim Pinto, para quem a cara da
famlia moderna mudou. O seu principal papel, ao que nos parece, o de suporte emocional do indivduo.
Um novo conceito de famlia Reexos doutrinrios e anlise da jurisprudncia, Direitos de famlia e do
menor: inovaes e tendncias doutrina e jurisprudncia, p. 83.
23
A disciplina jurdica da liao, Direitos de famlia e do menor: inovaes e tendncias doutrina e jurispru-
dncia, p. 231. Adiante, prossegue o autor: A entidade familiar da Constituio de 1988, ponto de referncia
normativo do legislador de 1990, uma formao social no necessariamente fundada no casamento, hoje
dissolvel, permeada pela paridade dos cnjuges e pela democratizao da relao pai-lho, dirigida ao de-
senvolvimento da personalidade de quantos a compem. Do cotejo resulta o ocaso da famlia tutelada em si
13
Paralelamente a compreenso da mudana da 'Iamilia, a evoluo da engenharia ge-
ntica e os avanos da pesquisa do DNA permitiram a descoberta da verdade real da fliao,
que, encarada como um direito dos flhos, passou a ser absolutamente possivel e desejada.
No entanto, tal descoberta, em muitos casos, gerou o enIraquecimento da instituio
Iamiliar porque permitiu evidenciar o que antes permanecia acobertado pela fco, ou seja, que
nem sempre os laos de Iamilia correspondiam aos laos de sangue.
Guilherme de Oliveira contextualiza:
Se estas conquistas da cincia so uma novidade para o Direito e proporcionam
ao anseio de verdade biologica o conIorto da viabilidade, de tal modo que ele
assume Ioros de um imperativo quase absoluto, no se deve esquecer que a
procura da verdade biologica, relegada para segundo plano em muitos aspectos
da regulamentao positiva, em varios sistemas e durante mais de um sculo e
meio, no preocupao nova do Direito mas antes a reposio empenhada de
um valor antigo. A fliao ou, de Iorma mais genrica, o parentesco sempre
Ioi tornado, embora no exclusivamente, como um vinculo de sangue e Ioram
as relaes naturais, biologicas, que o Direito sancionou e regulamentou,
com os desvios razoaveis que as difculdades de prova impuseram, mais
do que hoje. O Direito no acabou agora de descobrir as leis naturais mais
patentes da descendncia para se conIormar com elas e a afrmao, quase que
poderiamos dizer empolada, do principio da verdade biologica irrompe pelos
textos doutrinais e legislativos pela Iora no so das exigncias gerais de rigor
analitico e de verdade do pensamento moderno, mas tambm, e principalmente,
por Iora de uma reaco indispensavel contra as determinantes juridico-
culturais que deram guarida a fco, durante certo tempo, em homenagem
a interesses prevalecentes e alheios a essncia biologica, tradicionalmente
reconhecida e preponderante, da relao flial.
24
Com isso, ao mesmo tempo em que, por um lado, se consagrava a biologizao da
paternidade, por outro se constatava que a identidade gentica no necessariamente impunha
mesma, enquanto ncleo indissolvel, a ser preservado ainda quando j se houvessem dissipados os liames
de afeto entre seus membros, prestigiando-se sempre a autoridade do chefe de modo a mant-la coesa e
a ancestralidade, motor da perpetuao patrimonial no mesmo tronco familiar, biologicamente concebido. A
imagem da famlia-instituio, assim delineada, d lugar famlia funcionalizada formao e desenvolvi-
mento da personalidade de seus componentes, nuclear, democrtica, protegida na medida em que cumpra o
seu papel educacional, e na qual o vnculo biolgico e a unicidade patrimonial so aspectos secundrios. Ob.
cit., p. 234. Zeno Veloso tambm ressalta que a famlia patriarcal deu lugar famlia nuclear e que, neste novo
modelo familiar, os lhos tm presena mais acentuada. Direito brasileiro ae hliao e paterniaaae, p. 7.
24
Sobre a verdade e a co no direito da famlia, Temas de direito da famlia, p. 13.
14
vinculo Iamiliar e que o aIeto tambm precisava ser considerado como elemento primordial
para o estabelecimento da fliao.
25
Alm disso, graas a evoluo da medicina gentica, passou a ser possivel que flhos
Iossem gerados independentemente de procriao carnal e, em varios casos, mesmo sem a uti-
lizao de material gentico dos proprios pais. E a verdade (fco) juridica, novamente, passou
a ter relevncia justamente como meio de prestigiar o aIeto em detrimento da biologia.
26
Indiscutivelmente, com essa evoluo, se dissociava a fgura do genitor da fgura do
pai. Descortinava-se uma relao que, por tradies socioculturais ou por imposies probato-
rias, tempos atras, no poderia ser conhecida.
O pai deixa, assim, de ser to-somente 'aquele que o sistema juridico defne como
tal
27
passando a se compreender que 'a eIetiva relao paterno-flial requer mais que a natural
descendncia gentica e no se basta na explicao juridica dessa inIormao biologica.
28
A nova concepo de Iamilia agrega ao conceito de fliao a verdade socioaIetiva e
a ela da valor de modo a se compreender que a verdadeira relao paterno-flial depende, mais
do que da identidade gentica, do vinculo construido pelo amor, cuidado e aIeto entre pais e
flhos.
Forte nos principios em que se pauta o direito de fliao na atualidade, Paulo Lbo
assim sintetiza o conceito de fliao:
Filiao conceito relacional; a relao de parentesco que se estabelece
entre duas pessoas, uma das quais nascida da outra, ou adotada, ou vinculada
mediante posse de estado de fliao ou por concepo derivada de inseminao
artifcial heterologa.
29
25
Como explica Eduardo de Oliveira Leite, priorizando o biolgico, fazendo depender a paternidade de um
mero exame de DNA, o legislador confundiu e nivelou duas noes, a de genitor e de pai que no so, necessa-
riamente, concludentes, mas que podem se apresentar distintas, porque genitor, qualquer homem potente pode
ser, basta manifestar capacidade instrumental para gerar; pai, ao contrrio, mais que mero genitor, pode at
se confundir com o genitor, mas vai alm da mera noo de reproduo. Exame de DNA, ou, o limite entre o
genitor e o pai, Grandes temas da atualidade DNA como meio de prova da liao, p. 77.
26
Ressalta Eduardo de Oliveira Leite: Negligenciando as conquistas obtidas pela verdade gentica, os promo-
tores das inseminaes articiais ou das fecundaes laboratoriais, das doaes de gametas, pregam a descon-
siderao da to-s verdade biolgica em proveito de uma verdade afetiva. Ob. cit., p. 78.
27
Cf. Luiz Edson Fachin, Estabelecimento aa hliao e paterniaaae presumiaa, p. 21.
28
Idem, p. 23.
29
Famlias, p. 192.
15
Hoje, como notadamente reconhece a doutrina e tal como posto na legislao, ha, ao
menos, trs critrios para Iundamentar o estabelecimento da paternidade: a) o relacionado ao
vinculo juridico-legal; b) o relativo ao vinculo biologico; c) o pertinente ao vinculo aIetivo.
30
A investigao acerca de qual critrio deve prevalecer a luz de um caso concreto
questo das mais intrincadas. Isso porque nem sempre havera plena identifcao entre o pai
que a lei considera como tal e aquele que se verifca pela investigao gentica, e aquele que a
realidade aIetiva impe que o seja. Confitos se instauram na medida em que se dissocia a fgura
do genitor da fgura do pai.
Fernanda Otoni de Barros, com clareza, maniIesta essa dissociao usualmente pre-
sente entre a realidade juridica, biologica e aIetiva:
O pai, esvaziado de poder, reduzido a sua Iuno biologica e de provedor,
no mais o pai das justas nupcias. No mais o amante presumido da me.
No mais o cheIe da Iamilia, no mais o guardio legitimo de seus flhos.
Juridicamente, reservado a ele o direito de visitas, mas, na pratica, veremos
que esse direito atravessado pelo poder materno.
Quem o pai? Das transIormaes ocorridas no codigo extraimos que o
declinio do poder paterno Iez Ialecer a representatividade de seu nome. Quem
o pai uma questo carente de signifcao dentro do ordenamento juridico
atual. Pode ser o biologico, pode ser o de criao, pode ser o adotivo, pode
ser o atual companheiro da me, pode ser o do registro... pode ser destituido.
Hoje, o Direito de Familia no tem uma norma que defna, por lei, quem o
pai. |...|
Tudo vai depender das circunstncias, interesses, provas de poder ... e ira
passar pela me... em nome do interesse maior da criana.
O que o pai? A carncia de uma resposta a essa questo, no campo juridico,
produz uma incerteza a proposito da legitimidade do nome do pai. Dai
concluirmos com os romanos: semper est certa mater; pater incertus est.
31
30
Cf. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, A nova hliao, p. 347-348. Para o autor: Com a derrocada da
trade composta pelo liberalismo, individualismo e patriarcalismo que fundamentavam a famlia matrimo-
nializada, hierarquizada, patriarcal e aristocrtica do Code Civil na sua redao original (...) questiona-se a
manuteno dos critrios jurdico, legal e biolgico no contexto do Direito de Famlia contemporneo. Alm
das transformaes ocorridas no prprio perl das novas famlias jurdicas, dois outros fatores surgiram para
se agregar aos demais no tema envolvendo o estabelecimento da liao e seus efeitos: a) o desenvolvimento
e o emprego das tcnicas de reproduo assistida, especialmente sob a modalidade heterloga; b) a evoluo
das tcnicas cientcas acerca da determinao da origem gentica por fora do exame de DNA.
31
Do direito ao pai, p. 70-71.
16
Essa problematica presente no direito civil hodierno produz intrincadas questes que
infuenciam, diretamente, os aspectos processuais das aes relativas ao estabelecimento e a
impugnao da paternidade, primordialmente no tocante a legitimidade ativa e passiva, aos
pedidos que podero ser Iormulados, a fnalidade das provas que sero produzidas e a natureza
das decises proIeridas, como adiante se analisara.
Nem sempre o exame de DNA, amplamente determinado pelos magistrados em pe-
ricias mdicas nas aes reIerentes a fliao, se mostrara util ao deslinde da questo posta a
apreciao judicial.
Isso porque o vinculo paterno-flial, como ja mencionamos, muito mais do que a
investigao gentica pode traduzir. Joo Baptista Villela, acertadamente, pontifca que a pa-
ternidade um ato de vontade, de modo que 'pai e me ou se por deciso pessoal e livre, ou
simplesmente no se .
32
Justamente por acreditarmos que a paternidade ato de vontade e que se diIerenciam
as fguras de pai e de genitor, na terminologia que adotamos (embora, claro, possam coexistir
em uma mesma pessoa), no receamos afrmar que a luz dos diplomas constitucional e civil, vi-
gentes no nosso ordenamento, podem ser identifcadas as aes que objetivam o estabelecimen-
to ou a impugnao da fliao, de outras em que perscruta, unicamente, a verdade gentica.
Se o nosso direito autoriza a distino entre flhos provenientes da verdade juridica,
flhos da verdade biologica e flhos da verdade aIetiva, no se pode negar que preciso identif-
car, na seara processual, os limites de cada uma das aes previstas no ordenamento.
A abordagem dessas aes, a luz desse panorama, o que se pretende Iazer neste
trabalho.
2. O direito de liao na Antiguidade
A apresentao da evoluo historica do direito de fliao se justifca para uma me-
lhor compreenso do instituto.
33
No entanto, no se pretende aqui, porque Iugiria ao escopo do
32
Desbiologizao da paternidade, Revista Forense, v. 271, p. 50. Como ressalta Joo BaptistaVillela: Se se pres-
tar atenta escuta s pulsaes mais profundas da longa tradio cultural da humanidade, no ser difcil identi-
car uma persistente intuio que associa a paternidade antes com o servio que com a procriao. Ou seja: ser
pai ou ser me no est tanto no fato de gerar quanto na circunstncia de amar e servir. Idem, p. 47.
33
Jos Carlos Moreira Alves, citando Carnelutti, acentua que a vida do homem ui do passado para o futuro,
por isso, necessita ele de ver diante de si, e, para que possa perceber o que vir, preciso conhecer o que pas-
17
trabalho, que o de analisar as aes relativas ao estabelecimento e a impugnao da fliao,
Iazer uma analise aproIundada do direito de fliao na Antiguidade.
O que se pretende, apenas, a demonstrao de como era regrado o direito de fliao
neste momento historico com a escolha do que, a nosso critrio, se mostra mais relevante para
que, eIetivamente, se compreendam as sensiveis semelhanas com o nosso originario direito
codifcado no tocante ao tratamento dispensado aos flhos e as limitaes ao estabelecimento
da paternidade.
34
Noticia Jos Carlos Moreira Alves
35
que o estudo do direito de Iamilia romano permite
identifcar, ao menos, dois grandes grupos Iamiliares. Um, denominado de familia proprio iure,
que corresponde ao complexo de pessoas que se encontravam sob a potestas de um pater familias,
e o outro, chamado de famlia natural, composta pelos cnjuges e seus flhos, que se Iormava
mesmo que o marido e pai no Iosse o pater familias da mulher e dos seus descendentes.
36
Alm disso, Silvio A. B. Meira ressalta que na Roma antiga a 'Iamilia poderia ser o
conjunto de bens que constituiam o patrimnio de propriedade do pater, mas tambm designa-
va 'a reunio de pessoas subordinadas ao mesmo pater familias. A sua organizao tinha como
fgura central o pater familias, que possuia grandes poderes
37
sobre os membros da Iamilia, que
eram considerados seus subordinados.
38
Dai a justifcativa do patria potestas, que tinha como fm tanto a proteo a Iamilia
como a sua conservao como unidade politica, econmica e religiosa.
39
O poder era concen-
sou. Direito romano, v. 2, Observao preambular.
34
Para estudo completo e aprofundado da evoluo do direito da liao desde a Antiguidade at os dias atuais,
inclusive no direito brasileiro, ver, por todos, Caio Mrio da Silva Pereira, Reconhecimento de paternidade e
seus efeitos, p. 17-60, e Arnoldo Medeiros da Fonseca, Investigao de paternidade, p. 39-139.
35
Direito romano, p. 253-254.
36
Registra Jos Carlos Moreira Alves que na famlia se distinguem duas categorias de pessoas, quais sejam: o
pater familias, chefe absoluto, independente e que aquele que no tem, na linha masculina, ascendente vivo
a que esteja sujeito; e as pessoas subordinadas ao pater familias, que so: a esposa do pater familias, seus
descendentes (inclusive adotivos) e as mulheres. Direito romano, v. 2, p. 256-257.
37
Jos Carlos Moreira Alves explica serem amplos os poderes do pater familias de forma que ele o chefe mi-
litar da famlia, seu sacerdote e juiz; tem poder de vida e de morte sobre todos os membros da famlia pode,
inclusive, expor os lhos ao nascerem; ou depois, vend-los no estrangeiro, como escravos. Todo o patrimnio
da famlia lhe pertence, da, tudo o que as pessoas, que lhe so submetidas, adquirem, passa a pertencer a ele.
Somente ingressa na famlia quem o pater familias quiser: at os lhos de sua esposa ele dever reconhec-los
como seu. Ob. cit., p. 257.
38
Instituies de direito romano, p. 103-104.
39
Conforme registra Arnoldo Medeiros da Fonseca, em razo de representar um agrupamento poltico, religioso
e civil, a famlia patriarcal constitua, entre os antigos romanos, um pequeno Estado, Investigao de paterni-
dade, p. 34.
18
trado na fgura do ascendente masculino mais velho e durava at a sua morte, quando passava,
automaticamente, para o descendente, homem, imediato.
40
O parentesco no se Iundava nos laos de sangue, mas no poder.
41
Dessa Iorma, eram
consideradas parentes aquelas pessoas que estivessem sob o poder do mesmo pater, dispensado
o lao sangineo, ligadas pelo parentesco masculino. E a esse parentesco dava-se o nome de
agnatio.
42
Em contrapartida, havia a cognatio, que era o parentesco de sangue, com a Iamilia
paterna e materna, mas que no produzia eIeitos civis.
43
Jos Carlos Moreira Alves afrma serem trs as categorias de flhos encontradas no
direito romano, quais sejam: a) os legitimos ou procriados em justas nupcias; os adotivos e os
legitimados; b) os flhos gerados de unio ilegitima (vulgo quaesiti ou vulgo concepti ou spurii);
c) os flhos nascidos do concubinato (naturales liberi).
44
Considerando a submisso ao pater familias surgiu em Roma, como expresso do
patria potestas, a presuno de que pater is est quem nuptiae demonstrant. Desta Iorma, eram
as nupcias que caracterizavam a paternidade legitima porque so os flhos assim havidos, e os
adotados, que estavam subordinados ao pater. Alm disso, ressalta Luiz Edson Fachin que
essa presuno 'expressa diretamente a autoridade do pater, ou seja, o poder do pai em aceitar
ou rejeitar o flho segundo seu exclusivo desejo.
45
Os flhos havidos de unio ilegitima (vulgo quaesiti ou vulgo concepti ou spurii) no
tinham, juridicamente, um pai, ja que no havia no direito romano a possibilidade de o pai na-
tural reconhec-los ou legitima-los.
46
40
Explica Jos Carlos Moreira Alves: A princpio, os poderes do pater familias enfeixados na patria potestas
so absolutos: o pater familias pode ser comparado a um dspota. A pouco e pouco, porm, e essa tendncia se
avoluma decididamente a partir do incio do perodo ps-clssico , os poderes constitutivos da patria potestas
se vo abrandando, at que, no direito justinianeu mudado o ambiente social, alteradas fundamentalmente
as funes e a estrutura da famlia romana, e sobrepujado o parentesco agnatcio pelo cognatcio , a patria
potestas se aproxima do conceito moderno de ptrio poder (poder educativo e levemente corretivo), embora
conserve o que a afasta deste duas caractersticas antigas: a) vitaliciedade [...] e b) a titularidade, no pelo
pai natural, mas pelo ascendente masculino mais remoto. Ob. cit., p. 273.
41
Cf. Arnoldo Medeiros da Fonseca, Investigao de paternidade, p. 35.
42
Registra Sylvio Portugal que a famlia era o complexo dos agnados ou a totalidade de pessoas vinculadas pelo
parentesco civil. Investigao de paternidade, p. 5.
43
Cf. Arnoldo Medeiros da Fonseca, Investigao de paternidade, p. 35. Referido autor noticia ainda que, aos
poucos, isso se modica e o parentesco natural ou consangneo vai sendo levado em conta. Ao lado da agna-
o se armam os efeitos jurdicos da cognao que, anal, lhe equiparada e prevalece no direito moderno.
Idem, ibidem.
44
Direito romano, v. 2, p. 317.
45
Estabelecimento aa hliao e paterniaaae presumiaa, p. 29.
46
Cf. Jos Carlos Moreira Alves, Direito romano, v. 2, p. 318.
19
Os flhos havidos do concubinato no estavam sujeitos ao pater e, por isso, no eram
considerados seus parentes. No podiam, nem mesmo, ser adotados pelo pater. Na poca de
Justiniano a estes Ioram assegurados direito aos alimentos e a participao na herana paterna
desde que no houvesse flhos legitimos.
47
Estando a Iamilia baseada na religio,
48
representava tambm uma associao religiosa
para fns de perpetuao do culto aos antepassados. O aIeto no representava o seu Iundamento
e, como explica Fustel de Coulanges, 'podia realmente existir no intimo dos coraes, mas para
o direito no contava, nada era.
49
Considerando que a perpetuao do culto era Ieita pelo flho homem a religio do-
mstica se transmitia exclusivamente na linha masculina
50
, os flhos ilegitimos no poderiam
desempenhar a Iuno de perpetuao do culto.
Da preocupao com a perpetuao do culto aos mortos tem-se, em sintese, que: a)
a adoo era permitida, mas apenas aqueles que no tivessem flhos homens justamente como
Iorma de prevenir a extino do culto; b) os flhos adotivos eram integrados a Iamilia e possu-
iam os mesmos direitos dos demais irmos; c) o principio do parentesco no estava no ato do
nascimento, mas no culto; d) o flho nascido do concubinato
51
no estava colocado sob a autori-
47
Silvio A. B. Meira, Instituies de direito romano, p. 180.
48
Explica Caio Mrio da Silva Pereira: No antigo Direito Romano, a organizao religiosa da famlia so-
brelevava a qualquer outro aspecto seu. [...] Todas as relaes civis giravam em torno desta comunidade de
culto, e a famlia, sobre ela organizada, obedecia a princpios religiosos. [...] A liao no assentava na
consanginidade, uma vez que a generatio era insuciente, desacompanhada do cerimonial religioso, para
fazer do recm-nascido um agnado. Por outro lado, o lho adotivo, ainda que no compartilhasse do mesmo
sangue, era veraaaeiro hlho, porque introduzido no culto ancestral. Reconhecimento de paternidade e seus
efeitos, p. 8-9.
49
Cidade antiga, p. 36. Tambm Philippe Airs acentua: Essa famlia antiga tinha por misso sentida por
todos a conservao dos bens, a prtica comum de um ofcio, a ajuda mtua quotidiana num mundo em que
um homem, e mais ainda uma mulher isolados no podiam sobreviver, e ainda, nos casos de crise, a proteo
da honra e das vidas. Ela no tinha funo afetiva. Isso no quer dizer que o amor estivesse sempre ausente:
ao contrrio, ele muitas vezes reconhecvel, em alguns casos desde o noivado, mais geralmente depois do
casamento, criado e alimentado pela vida em comum [...] Mas [...] no era necessrio existncia nem ao
equilbrio da famlia: se ele existisse, tanto melhor.... Histria social da criana e da famlia, p. X.
50
Justamente porque apenas o parentesco havido na linha masculina (agnatio) produzia efeitos civis.
51
De Guillermo A. Borda se extrai que: Em Grecia y en Roma, bajo la Ley de las XII Tablas, el hijo nacido
fuera de matrimonio no era considerado como miembro de la famlia; carecia, por tanto, de todo derecho,
y por cierto del sucesorio. En Atenas, las hijas naturales no podran casarse con un ciudadano. Este rigor
comenz a atenuarse en Roma a partir del edicto Unde cognati. Poco a poco se fue delineando la distin-
cin entre los liberi naturali, hijos de una concubina; los spurii, hijos de mujer de baja condicin o vida
deshonesta; y los adulterini e incestuosi, habidos de una unin prohibida. A los primeros se les reconoci
el carcter de parientes del padre o madre; se permiti legitimarlos e incluso se les reconoci vocacin
hereditaria. Con los restantes, en cambio, se mantuvo el rigor primitivo; todava bajo Justiniano, los hijos
adulterinos estaban privados de todo derecho, inclusive el de reclamar alimentos (Novelas, 12, cap. I; 89,
cap. 15). Tratado de derecho civil, v. 2, p. 11.
20
dade paterna porque no possuia comunho religiosa; e) ao pai assistia o direito de reconhecer
o flho ao nascer ou de rejeita-lo, ja que a fliao apenas passava a existir no momento em que
o flho era iniciado no culto sagrado da Iamilia.
52
Havia, no direito romano, ainda, a possibilidade de contestao da paternidade pelo
marido sempre que Iosse provada a ausncia de coabitao durante o periodo legal da concep-
o. E a Ialta de coabitao poderia ser provada pela ausncia, pela impotncia ou por qualquer
outra causa que comprovasse tal impossibilidade.
53
O reconhecimento dos flhos havidos Iora do casamento apenas se mostrava possivel
pela legitimatio,
54
que poderia ser legitimatio per subsequens matrimonium ou legitimatio per
rescriptum principis (era a concedida pelo soberano, a requerimento do progenitor que admitia
a paternidade e somente poderia ser utilizada quando o matrimnio entre o casal se mostrasse
impossivel e desde que no se tratasse de flhos adulterinos e incestuosos).
55
A ao de investigao de paternidade no era conhecida pelo direito romano em sua
Iase inicial (periodos pr-classico e classico), passando a ser tratada apenas no direito romano
tardio (periodo pos-classico),
56
mais sujeito as infuncias do direito cannico. Sylvio Portugal
noticia:
Ha estudiosos do direito romano aos quais se afgura ter existido naquelle
povo a aco que permittia ao flho investigar sua paternidade. |...| Outros,
ao inverso, entendem que a organizao social, em Roma, tornava sem
interesse pratico a investigao da paternidade: dahi o silencio dos textos a
esse proposito. Sustentam, assim, que os romanos ignoravam a ida moderna
do reconhecimento dos bastardos.
A verdade, porm, como Ireqentemente acontece, parece estar repartida entre
os dois campos.
57
52
Cidade Antiga, p. 35/95.
53
o que relata Guilherme de Oliveira, Critrio jurdico da paternidade, p. 48.
54
Legitimatio em direito romano, como explica Jos Carlos Moreira Alves, o ato pelo qual os lhos nascidos
de concubinato (naturales liberi) adquirem a condio de lhos legtimos. Direito romano, v. 2, p. 270-273.
55
Critrio jurdico da paternidade, p. 75. No mesmo sentido: Silvio A. B. Meira, Instituies de direito romano,
p. 192-194; Jos Carlos Moreira Alves, Direito romano, v. 2, p. 270-273.
56
A diviso do direito romano em perodos pr-clssico, clssico e ps-clssico utilizada por Jos Carlos Mo-
reira Alves em sua obra Direito romano.
57
Investigao de paternidade, p. 37-38.
21
Orlando Gomes e Nelson Carneiro afrmam que Roma no conheceu o principio da
investigao de paternidade, que se trata de criao do direito cannico.
58
Firme no proposito de identifcar a possibilidade de propositura da ao investigatoria
no direito romano, dando evidncias de que reIerida ao Ioi introduzida no direito antigo pela
infuncia do direito cannico, prossegue Sylvio Portugal:
Estudando a evoluo do direito romano, quanto aos flhos naturaes, divide-a
LUIS CREMIEU em dois periodos, que oIIerecem singular contraste: o
pago`, caracterizado pela completa indiIIerena da lei, relativamente aos
flhos illegitimos; e o christo`, em que ja se Iaz a determinao legal dos
flhos naturaes. Considerando flhos naturaes` a todos os que no descendem
de justae nuptiae`, conclue que, no periodo pago, o flho pago no tem
liame algum com o pae. Pode provar a fliao. Mas, Ieita a prova, no adquire
qualquer direito. Os laos que vinculam os flhos naturaes a me so identicos
aos que existe entre esta e os flhos legitimos, havendo equiparao completa
entre uns e outros. Com o advento do christianismo, tudo mudou. Se o direito
anterior se caracterizara pelo completo silencio da lei civil sobre fliao
natural, o direito christo, ao inverso, regulamentou-a minuciosamente.
Desde o reinado de CONSTANTINO, succedem-se leis sobre flhos naturaes,
e principalmente sobre concubinato. Nessa poca, ha paes legitimos e paes
naturaes, assim como ao lado das mes naturaes comeam a aparecer mes
legitimas. Desde ento, ha para o flho natural grande interesse em provar a
paternidade, porque dahi lhe resultam certos direitos; e as provas de que se
utiliza so as do direito comum. E um systema incompleto, apenas esboado
nas grandes linhas, mas que constitue o germe de todos os elementos que,
mais tarde, serviriam de base a regulamentao da matria.
59
A verifcao do tratamento dispensado a fliao no direito antigo permitira compre-
ender muito do regramento do instituto pelo nosso direito codifcado que refetia, originaria-
mente, em muitos aspectos, similitude com o direito antigo graas a nossa tradio romano-
germnica.
58
Do reconhecimento aos hlhos aaulterinos, p. 86. San Tiago Dantas aponta que a investigao de paternidade
ou de maternidade uma inovao do Direito Cannico, que se deve inuncia do cristianismo, ressaltando
que em Roma esse instituto apenas apareceu aps a inuncia do cristianismo em sua legislao, Direito de
famlia e das sucesses, p. 368.
59
Investigao de paternidade, p. 39-40.
22
3. Evoluo legislativa do direito da liao no ordenamento brasileiro
O direito brasileiro, desde as Ordenaes at a Constituio Federal de 1988, tratou de
Iorma diIerente os flhos, e o critrio de distino era Iundado na existncia ou no de casamen-
to entre os genitores. Desta Iorma, toda a evoluo legislativa do direito de fliao no Brasil
esta arraigada a legitimidade dos flhos, sendo esta diretamente ligada a existncia de casamen-
to. Por isso, legitimos eram os flhos do casamento e ilegitimos os decorrentes de qualquer outra
Iorma de unio.
60
Tratando da fliao ilegitima, YusseI Said Cahali apresenta cinco etapas da evoluo
historica da fliao no direito brasileiro,
61
que podem ser identifcadas por cinco marcos legis-
lativos: a) as Ordenaes Filipinas; b) a Lei 463, de 02.09.1847; c) o Codigo Civil de 1916 (Lei
3.016, de 01.01.1916); d) a Carta Constitucional de 1937 complementada pelas Leis 6.515, de
26.12.1977, e 7.284, de 14.11.1984; e) a Constituio Federal de 1988, completada com a Lei
7.841, de 17.10.1989, e, posteriormente, com a Lei 8.560, de 29.12.1992. A estes marcos legis-
lativos deve-se acrescentar o Novo Codigo Civil (Lei 10.406, de 10.01.2002).
Nas Ordenaes Filipinas existia a possibilidade de reconhecimento dos flhos ilegi-
timos, mas o tratamento sucessorio dispensado era diIerente conIorme Iossem flhos de pees
(plebeus) ou de nobres. Assim, os flhos naturais
62
de pees concorriam juntamente com os
legitimos a herana do pai plebeu e, a Ialta de flhos legitimos, eram os ilegitimos herdeiros uni-
versais, salvo a tera, que poderia ser objeto de disposio pelo genitor. Sendo nobre o genitor,
os flhos naturais somente poderiam participar da sucesso testamentaria, permitida a sucesso
legitima apenas aos flhos legitimados.
63
E, mesmo atravs de testamento, somente poderiam
ser instituidos herdeiros da tera na ausncia de descendentes legitimos.
64
Os flhos adulterinos, incestuosos e sacrilegos,
65
embora no participassem da suces-
so do genitor, tinham assegurado o direito a alimentos. E embora a proibio de suceder Iosse
60
A classicao detalhada da liao apresentada no item 4 deste Captulo.
61
Dos alimentos, p. 575. Embora a partir de 1988 tenha sido proibida a classicao da liao em legtima e
ilegtima, a utilizao dos marcos legislativos tais como apresentados por Yussef Said Cahali denotam a evolu-
o da liao e a real mudana de tratamento dos lhos havidos fora do casamento no ordenamento jurdico
nacional.
62
Naturais so denominados os lhos nascidos fora do casamento, quando no existe impedimento matrimonial
entre os genitores.
63
Assim entendidos os lhos havidos de pessoas que, aps a sua concepo, celebram casamento.
64
Arnoldo Medeiros da Fonseca, Investigao de paternidade, p. 72.
65
Explicam Orlando Gomes e Nelson Carneiro: Os lhos ilegtimos dividem-se em duas grandes classes: a)
naturais simples; e b) esprios. Naturais simples so os que nasceram de pessoas que podiam consorciar-se
no momento em que foram concebidos. Esprios, os que nasceram de pessoas impedidas de casar quando os
23
expressa, tal proibio 'no atingia a sucesso testamentaria, pelo que os flhos espurios pode-
riam ser instituidos herdeiros, quando no os houvesse os necessrios.
66
A ao de investigao de paternidade natural era admitida, pois, como bem ressalta
Sylvio Portugal, tendo as Ordenaes Filipinas assegurado aos flhos de pees direito alimen-
tar e sucessorio, 'no se concebem direitos cujo exercicio no possa ser assegurado por via de
aco.
67
Em 1824 a Constituio Imperial consagrou a igualdade de todos perante a lei, mas
no Ioi sufciente para dirimir as duvidas doutrinarias quanto a manuteno ou no da distin-
o entre os flhos de nobres e de plebeus para fns sucessorios, tendo em vista a vigncia das
Ordenaes.
Apenas em 1847 a Lei 463 acabou, defnitivamente, com a diIerenciao entre flhos
de nobres e de plebeus para fns sucessorios e estabeleceu igualdade entre os flhos exigindo
que a prova da fliao natural Iosse Ieita por escritura publica ou por testamento. Quanto aos
flhos espurios, embora reconhecidos pelos pais, continuavam no sendo titulares de direitos
sucessorios, salvo quando instituidos em testamento, sem prejuizo dos herdeiros necessarios.
68
Regulamentando o casamento civil, o Decreto 181, de 24.01.1890, admitiu que a f-
liao natural pudesse ser provada por confsso espontnea ou pelo reconhecimento do flho,
Ieito em escritura de notas, no ato do nascimento, ou em outro documento autntico oIerecido
pelo pai (art. 7., 1., alinea 2.).
O posicionamento doutrinario e jurisprudencial da poca, no entanto, continuava fr-
me no sentido de impedir a investigao judicial da paternidade ilegitima, ja que permitido
legalmente era apenas o reconhecimento voluntario. E tal reconhecimento no tinha o condo
procriaram. Os esprios bifurcam-se em: a) adulterinos; e b) incestuosos. Quando o impedimento de casar
origina-se do fato de serem casados ambos ou um dos pais, o lho, nascido dessa unio ilcita, adulterino.
Fruto de um adultrio. Quando o impedimento resulta de parentesco prximo, o lho incestuoso. [...] A clas-
se dos sacrlegos, outrora admitidos entre os esprios, desapareceu do nosso direito com a secularizao do
casamento. O impedimento, nesse caso, era resultante de investidura em ordens sacras maiores, ou de entrada
em ordem religiosa aprovada. Do reconhecimento aos hlhos aaulterinos, v. 1, p. 23.
66
Cf. Orlando Gomes e Nelson Carneiro, Do reconhecimento aos hlhos aaulterinos, v. 1, p. 137.
67
Investigao de paternidade, p. 73. Da mesma forma entendem Orlando Gomes e Nelson Carneiro, Do reco-
nhecimento aos hlhos aaulterinos, v. 1, p. 136.
68
Para Sylvio Portugal, referida lei vibrou golpe profundo no instituto da investigao de paternidade illegiti-
ma, pois que, para ns sucessrios, fez depender o reconhecimento do lho, exclusivamente, da vontade do
pae. Mesmo assim, os tribunais incluam o testamento nuncupativo entre os em que podia ser feito o reconhe-
cimento. Ob. cit., p. 78.
24
de alar os flhos espurios (adulterinos e incestuosos) a condio de herdeiros legais de seus
genitores, posto que a eles estava resguardado apenas o direito a alimentos.
Apos inumeras discusses e projetos, em 01.01.1916 Ioi sancionada a Lei 3.071,
que introduzia no nosso ordenamento o Codigo Civil, que entrou em vigor um ano depois
(01.01.1917). Refetindo as tendncias mundiais da codifcao, o Codigo Civil trazia em seu
bojo valores individualistas e patrimonialistas. Quanto ao direito de Iamilia, em especial, a
preocupao maior se refetia na proteo da Iamilia legitima e de seus aspectos patrimoniais,
deixando de lado qualquer devotamento aos valores pessoais dos cnjuges e dos flhos, como
no direito Irancs.
Quanto ao direito Irancs, alias, ressalta Guilherme Calmon Nogueira da Gama:
o Code Civil conIeriu varios atributos a Iamilia codifcada, estruturando-a
juridicamente com base na hierarquizao, no patriarcalismo, na centralizao,
no absolutismo, no individualismo e no patrimonialismo excluindo de
legitimidade qualquer outra organizao que no se encaixasse nos contornos
da lei. Toda a estrutura juridica dos laos de parentesco ai logicamente
incluidos os vinculos de paternidade-fliao e maternidade-fliao na
tradio romano-germnica Ioi edifcada na pessoa do homem consagrando,
desse modo, a paternidade vinculada a legitimidade que conseqncia
do casamento, dai o sistema de presunes e verossimilhana estatuido na
codifcao.
69
No nosso diploma, em sua verso original, marcante era a distino dos flhos Iunda-
da na sua legitimidade, cujo conceito advinha da existncia de casamento entre os genitores.
Assim, legitimos eram os flhos Iruto da unio matrimonial e ilegitimos os havidos Iora do
casamento.
Contrariamente ao disposto na legislao ento vigente, o diploma civil proibiu expres-
samente o reconhecimento dos flhos adulterinos e incestuosos (art. 358).
70
Quanto aos flhos
naturais, previu a possibilidade de sua legitimao em decorrncia do casamento dos genitores,
assegurando aos legitimados os mesmos direitos dos flhos legitimos (arts. 352 e 353).
71
69
A nova hliao, p. 366.
70
Registre-se que no Projeto Primitivo do Cdigo Civil, elaborado por Clvis Bevilqua e no revisto, quaisquer
lhos ilegtimos poderiam promover ao de investigao de paternidade, conforme previa o art. 427 do Pro-
jeto.
71
Sobre a impossibilidade de reconhecimento dos lhos adulterinos e incestuosos, Clvis Bevilqua apresentou,
na poca, crtica severa: O Projecto primitivo e o revisto no consagravam a injustia, que se introduziu no
25
Estabeleceu ainda a presuno de legitimidade dos flhos havidos na constncia do
casamento (art. 337), bem como presuno de que os flhos nascidos 180 (cento e oitenta) dias
depois de estabelecida a sociedade conjugal e nos 300 (trezentos) dias seguintes ao seu trmino
teriam sido concebidos na constncia do casamento.
As hipoteses de negao da paternidade eram limitadas aos casos de ausncia de coa-
bitao no periodo da concepo, de impossibilidade Iisica do marido ou por conta de separa-
o legal do casal (art. 340).
E no tocante aos direitos sucessorios, os flhos naturais reconhecidos na constncia do
casamento receberiam apenas a metade do que coubesse ao flho legitimo ou legitimado.
72
Com relao a investigao de paternidade, que apenas era permitida aos flhos na-
turais em razo da maniIesta proteo as Iamilias legitimas, poderia ser proposta apenas em
quatro hipoteses: a) se ao tempo da concepo a me estivesse concubinada com o suposto pai;
b) se a concepo do flho coincidisse com o rapto da me pelo suposto pai ou com a mantena
de relaes sexuais entre eles; c) se houvesse escrito do suposto pai reconhecendo a paternidade
expressamente (art. 363).
73
Estabelecendo que a Iamilia constituida pelo casamento indissoluvel esta sob a prote-
o especial do Estado, a Constituio de 10 de novembro de 1937, no tocante aos flhos, equi-
parou os naturais aos legitimos, determinando que a lei Iacilitasse o seu reconhecimento.
74
Codigo Civil, collocando-o em situao menos liberal que a legislao philippina. Devemos esse regresso da
lei civil inuncia reaccionaria de Andrade Figueira e outros. Mas a prohibio de reconhecer os espurios
no se justica perante a razo e moral. A falta comettida pelos paes e a desonra recae sobre os lhos, que
em nada concorreram para ella. A indignidade est no facto do incesto e do adultrio, e a lei procede como se
ela estivesse nos fructos infelizes dessas unies condenadas. Codigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. 2,
p. 329. No mesmo sentido foram as crticas manifestadas por Carvalho Santos, Cdigo Civil interpretado, p.
437. Tambm Orlando Gomes e Nelson Carneiro reconheceram que o Cdigo Civil estabeleceu preceitos que
no se coadunavam com a estrutura da famlia moderna, contrariando princpios preconizados pelas maiores
autoridades do direito de famlia, Do reconhecimento aos hlhos aaulterinos, v. 1, p. 19.
72
Dispunha o art. 1.605, 1., do Cdigo Civil de 1916 na sua verso original: Art. 1.605. Para os efeitos da
sucesso, aos lhos legtimos se equiparam os legitimados, os naturais reconhecidos e os adotivos. 1. Ha-
vendo lho legtimo ou legitimado, s metade do que a este couber em herana ter direito o lho natural
reconhecido na constncia do casamento ( 1. revogado pela Lei 6.515/77).
73
No projeto Clvis Bevilqua era admitida a investigao de paternidade ilegtima em cinco casos: a) posse
contnua do estado de lho natural; b) concubinato da me com o suposto pai, coincidente com o perodo da
concepo; c) rapto ou estupro; d) existncia de escrito emanado do pretenso pai, reconhecendo expressamen-
te a sua paternidade.
74
Assim estava previsto no art. 126 da Constituio de 1937: Aos lhos naturais, facilitando-lhes o reconheci-
mento, a lei assegurar igualdade com os legtimos, extensivos queles os direitos e deveres que em relao a
estes incumbem aos pais.
26
Em 1941 o Decreto-lei 3.200, denominado 'Lei de Proteo da Familia, proibiu que
nas certides extraidas do Assento de Nascimento se declarasse a qualifcao do flho. Tal in-
Iormao apenas se mostrava possivel se solicitada pelo proprio interessado ou se determinada
por deciso judicial.
Em 1942 o Decreto-lei 4.737 derrogou os arts. 350 e 363 do Codigo Civil, passando a
permitir, apos o desquite, o reconhecimento da paternidade dos flhos havidos Iora do matrim-
nio, ou propositura de demanda para a declarao da fliao.
75
A Lei 883, de 21.10.1949, admitiu que todos os flhos havidos Iora do matrimnio
poderiam ser reconhecidos pelos pais, bem como poderiam promover ao para ver declarada a
fliao, mas estabeleceu como pressuposto essencial a tomada dessas medidas a dissoluo da
sociedade conjugal (desquite, morte ou anulao do matrimnio).
76
E em seu art. 2. disps que 'o flho reconhecido na Iorma desta lei tera direito, a titulo
de amparo social, a metade da herana que vier a receber o flho legitimo ou legitimado.
Alm disso, a Lei 883/49 reconheceu, em seu art. 4., a possibilidade de o flho ilegi-
timo ajuizar, em segredo de justia, ao de alimentos contra o suposto genitor, ainda que no
estabelecida a fliao juridica.
A Lei 3.133, de 08.05.1957, permitiu a perflhao a quem ja tivesse prole sanginea
e, assim, deu nova redao ao art. 377 do Codigo Civil dispondo que a adoo no envolveria a
relao hereditaria quando o adotante tivesse flhos legitimos, legitimados ou reconhecidos.
Em 1965 a Lei 4.655, de 02.06.1965, instituiu a legitimao adotiva, atualmente abo-
lida, determinando a integrao do legitimado na Iamilia adotante e garantindo-lhe direitos
sucessorios plenos.
A Lei 6.015, de 31.12.1973 (Lei dos Registros Publicos), estabeleceu regras para o
reconhecimento dos flhos extramatrimoniais, como, por exemplo, a exigncia de compare-
75
Como informa Caio Mrio da Silva Pereira, pouco importa que o lho tenha sido gerado antes ou depois de
dissolvida a sociedade conjugal; qualquer que seja a poca de seu nascimento, poder ser reconhecido aps o
desquite. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 41-42.
76
Colocava-se, assim, m ao debate doutrinrio e jurisprudencial instaurado sob a gide do Decreto-lei 4.737/42,
que permitia o reconhecimento dos lhos no-matrimoniais e a ao de investigao da paternidade to-
somente aps o desquite. Por conta da descabida possibilidade de investigao da paternidade apenas aps o
desquite, a jurisprudncia j vinha se manifestando quanto a essa possibilidade tambm nos casos de morte.
27
cimento de ambos os genitores ao registro civil no sendo casados os pais, ou a presena de
procurador dotado de poderes especiais.
77
A Lei do Divorcio (6.515, de 26.12.1977), acrescentando o paragraIo unico ao art. 1.
da Lei 883/49, admitiu o reconhecimento do flho em testamento cerrado, na pendncia do ma-
trimnio, aprovado antes ou depois do nascimento do flho e, nessa parte, irrevogavel. Alterou,
ainda, o art. 2. da Lei 883/49 determinando que 'qualquer que seja a natureza da fliao, o
direito a herana sera reconhecido em igualdade de condies.
Em 1979 a Lei 6.697, que instituiu o Codigo de Menores revogando a Lei 4.655, de
02.06.1965, criou a adoo plena, 'reconhecendo integralmente direitos sucessorios ao adotado
e a adoo simples, que seguia na matria a orientao do Codigo Civil, deIerindo ao adotado
metade do que recolhesse o flho legitimo concorrente.
78
A Lei 7.250, de 14.11.1984, incluiu o 2. no art. 1. da Lei 883/49 para permitir o
reconhecimento judicial do flho havido Iora do matrimnio pela pessoa casada, que se encontre
separada de Iato ha mais de cinco anos continuos.
Em 1988 a Constituio da Republica representou verdadeira mudana de paradigmas
no direito de Iamilia e, diretamente, no direito de fliao.
79
A analise dos dispositivos que tratam da matria permite concluir que a proteo des-
tinada a Iamilia no mais se justifcava porque era vista como a clula me de uma sociedade
patriarcal, patrimonial e egoista, Iundada exclusivamente no casamento, mas sim porque repre-
sentava a verdadeira base para o desenvolvimento pessoal de seus integrantes.
80
77
Dispe o art. 59 da Lei 6.015/73: Quando se tratar de lho ilegtimo, no ser declarado o nome do pai sem
que este expressamente o autorize e comparea, por si ou por procurador especial, para, reconhecendo-o,
assinar, ou no sabendo ou no podendo, mandar assinar a seu rogo o respectivo assento com duas testemu-
nhas.
78
Cf. Ricardo Pereira Lira, Breve estudo sobre as entidades familiares, A nova famlia: problemas e perspectivas,
p. 38.
79
Gustavo Tepedino constata: Verica-se do exame dos arts. 226 a 230 da Constituio Federal, que o centro
da tutela constitucional se desloca do casamento para as relaes familiares dele (mas no unicamente dele)
decorrentes; e que a milenar proteo da famlia como instituio, unidade de produo e reproduo dos va-
lores culturais, ticos, religiosos e econmicos, d lugar tutela essencialmente funcionalizada dignidade de
seus membros, em particular ao que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos lhos. A disciplina
civil-constitucional das relaes familiares, A nova famlia: problemas e perspectivas, p. 48-49.
80
Acentua Luiz Edson Fachin que sob a concepo eudemonista da famlia, no o indivduo que existe para
a famlia e para o casamento, mas a famlia e o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal, em
busca de sua aspirao felicidade. Estabelecimento aa hliao e paterniaaae presumiaa, p. 25.
28
Novas Iormas de unio passaram a ser tuteladas e vistas como entidades Iamiliares,
como o caso da unio estavel e da Iamilia monoparental, esta Iormada por qualquer dos geni-
tores e seus descendentes. Dizia-se adeus a Iamilia legitima no sentido de apenas a ela garantir
a proteo estatal.
O tratamento dispensado as Iamilias
81
refexo daquilo que a Constituio elegeu
como um de seus eixos basilares: o principio da dignidade da pessoa humana.
82
Tal principio justifca o olhar destinado as organizaes Iamiliares enquanto agru-
pamento de pessoas que tm, ou no, os mesmos laos de sangue, unidas pelo amor, carinho
e aIeto e no mais enquanto meros coadjuvantes de uma organizao hierarquica, desigual e
patrimonial. Cristalizou-se a igualdade entre todos e quaisquer flhos, vedando a qualifcao
discriminatoria, garantindo a todos os mesmos direitos, independentemente da natureza da
fliao.
83
81
Frisa Carlos Alberto Bittar: Registre-se, desde logo, em consonncia com o esprito que presidiu a elaborao
da Carta, que o legislador distingue famlia esta a clula maior da sociedade e entidade familiar reu-
nio de pessoas no casadas, em situao de estabilidade; e reunio de um genitor com seus lhos, em relao
estranha ao casamento cada qual com conceituao e posicionamento prprios em seu contexto. O direito
civil na Constituio de 1988, p. 60.
82
Explica Guilherme Calmon Nogueira da Gama que a dignidade da pessoa humana, especialmente quando se
encontra vinculada aos direitos fundamentais, normalmente tutelada atravs de duas funes distintas: a) a
de proteo pessoa humana, no sentido de defend-la de qualquer ato degradante ou de cunho desumano,
contra o Estado e a comunidade em geral; b) a de promoo da participao ativa da pessoa humana nos des-
tinos da prpria existncia e da vida comunitria, em condies existenciais consideradas mnimas para tal
convivncia. A nova hliao, p. 463.
83
A igualdade dos lhos trazida pela Constituio Federal de 1988, que representava inovao no direito bra-
sileiro, era, h muito, prevista em outros ordenamentos, como o direito sovitico. Em estudo aprofundado
sobre o direito de famlia dos Soviets, Vicente Ro explica que todas as unies, mais ou menos effectivas,
so casamento; todos os lhos so lhos, sem distinco de categoria. Legitimos, naturaes, adulterinos,
incestuosos, todos para todos os effeitos, so equiparados entre si. Pdem a mulher e o marido ter comsigo
os lhos havidos com outrem, durante o casamento; pdem te-los ao lado dos lhos nascidos do casamento,
sem que o outro cnjuge possa reclamar contra semelhante situao; todos os parentes so parentes, bastando
para serem considerados taes pela lei, o vinculo do sangue, sem o concurso do vinculo de direito (Direito de
familia dos Soviets, p. 38) E, adiante, o citado autor, traando as ponderaes especcas no tocante liao,
apresenta sete conseqncias elencadas por Eliachevitch-Node: 1.) a liao de facto a nica fonte cons-
titutiva do parentesco; 2.) os lhos nascidos fra do matrimonio tm, com preciso, os mesmos direitos dos
lhos havidos em casamento; 3.) o casamento no produz lao algum de famlia, alm das relaes recprocas
entre esposos; de sorte que a alliana, como instituio jurdica, no existe; 4.) a investigao de paternidade
e de maternidade permittida sem restries (logo, mesmo na vigncia do casamento, pde um dos cnjuges
declarar perante quem de direito, ou demonstrar em juzo, que seu lho foi havido com terceira pessoa e no
com o outro cnjuge; 5.) a autoridade da qual ambos os paes esto investidos em p de perfeita igualdade, no
tem outro m seno o da proteco e educao dos lhos (motivo pelo qual assimilada, em sua natureza e
em suas funces tutela, no existindo no Cdigo, o conceito de ptrio-poder como instituto distincto); 6.)
a famlia jurdica (si licito , perante a lei dos Soviets, usar-se de semelhante expresso) reduz-se aos parentes
em linha recta e dentre os collateraes, aos irmos; 7.) a adopo apenas admittida por motivos de ordem
philantropica e de assistencia social (e no como parentesco civil). Idem, p. 134-135.
29
Desta maneira, 'permitiu que se reconhecessem constitucionalmente, em perspectiva
pos-moderna, dois principios eventualmente considerados antagnicos: o de proteo a unidade
Iamiliar e o de proteo aos flhos, considerados em sua individualidade.
84
Apos 1988, varios Ioram os diplomas legislativos que buscaram regulamentar o co-
mando constitucional de igualdade da fliao e, em conseqncia, o reconhecimento dos flhos
no matrimoniais.
Assim que, em 17.10.1989, entrou em vigor a Lei 7.841, que revogou expressamente
o art. 358 do Codigo Civil, retirando da legislao inIraconstitucional o obstaculo que impedia
o reconhecimento dos flhos incestuosos e adulterinos.
Ainda em 1989, novo diploma legislativo revigorou a proteo do Estado dispensada
as crianas e aos adolescentes. O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), ressalta
Gustavo Tepedino, 'constitui o ultimo patamar de uma longa e tormentosa evoluo legislativa,
que altera radicalmente o tratamento diIerenciado conIerido pelo legislador civil aos flhos,
segundo a espcie de relao existente entre seus pais,
85
e traz como principal novidade a ca-
racterizao do flho como alvo de tutela prioritaria por parte do ordenamento, protagonista do
proprio processo educacional.
86
Dando inicio a regulamentao do reconhecimento dos flhos havidos Iora do casa-
mento, o Estatuto da Criana e do Adolescente estabeleceu, em seu art. 27, que 'o reconheci-
mento do estado de fliao direito personalissimo, indisponivel e imprescritivel, podendo
ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de
justia.
E, alm das Iormas de reconhecimento previstas pelo Codigo Civil, o Estatuto da
Criana e do Adolescente, em seu art. 26, acrescentou a possibilidade de reconhecimento vo-
luntario por 'documento publico.
A Lei 8.560, de 29.12.1992, inspirada no direito civil portugus, regulou a ao de
investigao de paternidade, criando o procedimento para averiguao ofciosa da paternidade
84
Cf. Claudia Lima Marques, Maria Claudia Cachapuz, Ana Paula da Silva Vitria, Igualdade entre lhos no
direito brasileiro atual direito ps-moderno, Revista Igualdade XXVI, v. 8, n. 26, disponvel em: <http://
folio.mp.pr.gov.br>, acesso em: 1. jul. 2008.
85
A aisciplina furiaica aa hliao, p. 225.
86
Idem, p. 233.
30
nos casos em que o registro de nascimento Ieito com exclusividade pela genitora.
87
Como
nova Iorma de reconhecimento voluntario, passou a permitir o realizado por 'escrito particular
arquivado em cartorio.
Mesmo com tais leis objetivando regulamentar o reconhecimento dos flhos no matri-
moniais, era evidente que o direito de fliao, tratado em parte pelo Codigo Civil com varios
dispositivos no recepcionados pela Constituio e outros alterados pela Lei 7.841/89 , em
parte pelo Estatuto da Criana e do Adolescente e, ainda, em parte pela Lei 8.560/92, carecia de
uniIormizao. Pertinente, pois, a critica de Joo Baptista Villela em comentario a Lei 8.560/92,
logo apos sua entrada em vigor:
A Iragmentao da matria por textos que se superpem e que, juntos, mal
passam a imagem de uma colcha de retalhos bem um indicativo de que,
passados mais de quatro anos de vigncia da nova Constituio, ainda Ialta
ao Pais, um projeto politico orgnico e consistente para a fliao no-
matrimonial.
88
Em 2002 o Novo Codigo Civil alterou de Iorma bastante signifcativa a disciplina da
fliao, promovendo a necessaria organizao da matria.
Era preciso adequar, sem remendos ou Ialtas, a legislao inIraconstitucional ao dis-
posto na Constituio, de Iorma a suprimir toda e qualquer reminiscncia discriminatoria no
tocante aos flhos. Era preciso ainda que em um unico diploma Iossem previstas todas as nor-
mas atinentes a matria.
89
Assim, o Codigo Civil de 2002, no Capitulo 'Da Filiao, coroando a igualdade dos
flhos, repete no art. 1.596 o preceito contido no 6. do art. 227 da Constituio, dispondo que:
'Os flhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualifcaes, proibidas quaisquer designaes discriminatorias relativas a fliao.
87
Sobre esse assunto, ver, neste Captulo, item 6.5.
88
O reconhecimento da paternidade entre o ps-moderno e o arcaico: primeiras observaes sobre a Lei 8.560/92,
Repertrio IOB de jurisprudncia 4/93, p. 76.
89
Zeno Veloso, em sua clssica obra sobre o tema, em 1997, j registrava essa necessidade revelando que o
estgio em que se encontrava o direito brasileiro de liao no representava uma reta de chegada, mas um
ponto de partida. E conclua: Registradas as grandes conquistas obtidas, e alcanadas depois de tanto tempo,
de tantas lutas e sofrimentos, h, ainda, muito o que fazer para organizarmos a liao no direito brasileiro de
uma forma segura e sistemtica. Direito brasileiro aa hliao e paterniaaae, p. 7-8.
31
Quanto a presuno da paternidade, o Novo Codigo Civil acrescentou trs casos de
presuno aos ja previstos pelo Codigo Civil anterior,
90
sendo todas as novas presunes refe-
rentes aos casos de concepo artifcial, homologa e heterologa.
Quanto a ao negatoria de paternidade, ou seja, aquela em que o pai impugna a pater-
nidade do flho nascido de sua mulher, o Codigo Civil vigente trouxe inovaes e, reconhecen-
do que se trata de ao de estado, tal como a investigatoria de paternidade, disps, no art. 1.601,
que a ao imprescritivel.
91
As Iormas de reconhecimento voluntario da paternidade constantes da Lei 8.560/92
Ioram trazidas para o corpo do Codigo de 2002 (art. 1.607).
E no tocante a ao de investigao, que pelo Codigo Civil de 1916 apenas poderia ser
proposta em trs hipoteses, no trouxe a lei civil atual qualquer previso a respeito dos Iunda-
mentos que a autorizam, introduzindo o que se denomina de sistema da livre propositura.
A providncia, sem duvida, salutar, porquanto a previso do Codigo Civil revogado
apenas se justifcava em razo da exigidade de hipoteses em que o flho no matrimonial po-
deria buscar a declarao de sua paternidade, o que no mais ocorre a luz do reconhecimento
do novo modelo de Iamilia e da absoluta igualdade entre todos os flhos.
Alm disso, a plena investigao passou a ser possivel graas a evoluo da medicina,
no mais fcando a questo da paternidade-maternidade-fliao obstada pela precaria instruo
probatoria.
90
Dispe o art. 1.597 do Cdigo Civil: Presumem-se concebidos na constncia do casamento os lhos: a) nas-
cidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; b) nascidos nos
300 (trezentos) dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade
e anulao do casamento; c) havidos por fecundao articial homloga, mesmo que falecido o marido; d)
havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo articial
homloga; e) havidos por inseminao articial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.
91
Sensvel a diferena entre a previso atual e a anteriormente prevista pelo Cdigo Civil de 1916, que no art.
178, 3., xava em 2 (dois) meses o prazo para o marido contestar a paternidade, caso ele estivesse presente
poca do nascimento, e, no 4., estabelecia o prazo de 3 meses, caso o pai estivesse ausente quando do
nascimento do lho ou que este fato (o nascimento) tivesse sido dele ocultado.
32
4. Classicao da liao
Em que pese a igualdade entre todos os flhos reconhecida pela Constituio Federal
de 1988 e a proibio de designaes discriminatorias, para o presente trabalho se mostra util e
necessaria a apresentao da classifcao dos flhos utilizada pela doutrina.
E tal necessidade decorre, ao menos, de trs razes.
Primeiro, porque Iundamental para a compreenso exata da terminologia utilizada quan-
do se trata do instituto, primordialmente no que se reIere a sua evoluo historica e legislativa.
Segundo porque, com a evoluo da medicina gentica, surgiram novas possibilidades
para a criao do vinculo paternidade-maternidade-fliao, que merecem ser incluidas na clas-
sifcao tradicionalmente apresentada.
Terceiro porque, ainda hoje, mesmo superadas as desigualdades, existe diIerena entre
os flhos decorrentes do casamento e os havidos Iora dele no que toca ao estabelecimento da
fliao.
92
E essa diIerena decorre, essencialmente, da necessidade que os flhos havidos Iora
do casamento tm de ser reconhecidos, voluntaria ou coativamente, pelos genitores, o que no
ocorre com os flhos decorrentes do casamento por Iora da presuno
93
mantida pelo nosso
ordenamento.
92
Como ensina Joo Baptista Villela, se o casamento existe e constitui um marco divisrio da liao, ine-
vitvel reconhecer que a legitimidade e a legitimao, se foram extintas, no caram sem reposio. Foram
extintas enquanto portadoras de uma carga de excluso social, mas no enquanto indicadores da origem do
nascimento. Por isso, do ponto-de-vista terminolgico, antes que uma supresso de expresses, o que ter
havido uma substituio. Melhor ainda: um expurgo ideolgico, se se pode assim dizer, para que a idia de
separao contida em legitimidade e seus cognatos ilegitimidade, legtimo, ilegtimo, legitimar, legitimao
continuasse a operar os seus efeitos, mas no causasse os estragos sociais associados sua expresso lexical.
A melhor opo, parece, continua sendo ler, no lugar das palavras legitimidade e ilegitimidade respectivamen-
te matrimonialidade e no-matrimonialidade. Legitimao pede que seja lido matrimonializao. Do mesmo
modo legtimo ser matrimonial, ilegtimo se ler no-matrimonial, legitimar dar lugar a matrimonializar.
Estes termos no exaltam nem condenam. So neutros do ponto-de-vista axiolgico. O modelo constitucio-
nal da liao: verdade e supersties, Revista Brasileira de Direito de Famlia, n. 2, p. 125. Nesse sentido
tambm se manifesta Guilherme Calmon Nogueira da Gama, A nova hliao, p. 426. Para Sergio Gischkow
Pereira, a nica classicao possvel entre lhos biolgicos seria aquela que considerasse uma diferena
que, lamentavelmente, permanece: a diferena entre os havidos no casamento e os nascidos fora do casamen-
to. Esta distino inafastvel, pelo menos enquanto no for abolido o casamento. A igualdade jurdica na
liao biolgica em face do novo sistema de direito de famlia no Brasil, Repertrio de doutrina sobre direito
de famlia: aspectos constitucionais, civis e processuais, p. 395.
93
Sobre a presuno de paternidade ver item 5 deste Captulo.
33
A classifcao parte de alguns critrios que so utilizados pela legislao, pela doutri-
na e pela jurisprudncia, mas no representa, de Iorma alguma, o reconhecimento ou a impo-
sio de tratamento desigual no sentido de haver desrespeito ao mandamento constitucional
entre os flhos.
94
O primeiro critrio se relaciona ao casamento. Considerando que o Codigo Civil de
1916 preconizava a diIerenciao entre os flhos em razo da existncia ou no de casamento
entre seus genitores, eram os flhos classifcados em legitimos, ilegitimos e legitimados.
De acordo com Clovis Bevilaqua,
95
eram legtimos os flhos concebidos na constncia
do casamento e ilegtimos os que no procediam de justas nupcias, no tendo, assim, sua flia-
o assegurada pela lei.
Entre os ilegtimos, consideravam-se naturais os nascidos do homem e da mulher en-
tre os quais no havia impedimento matrimonial e esprios os havidos de progenitores entre os
quais havia impedimento matrimonial absoluto, como parentesco, afnidade ou casamento. Os
esprios eram, ainda, subdivididos em adulterinos
96
e incestuosos, sendo, respectivamente, os
flhos de homem casado, de mulher casada ou de homem e mulher casados, gerados por viola-
o ao dever de fdelidade; e os flhos de parentes que no podiam se casar.
E, por fm, denominavam-se legitimados os flhos que, embora no tivessem sido ge-
rados em justas nupcias, possuiam genitores que, posteriormente a sua concepo, casavam-se
entre si.
O segundo critrio utilizado para a classifcao da fliao leva em conta a biotecno-
logia. Assim, ao lado dos flhos havidos pela procriao carnal, ou seja, em razo de relao
sexual mantida entre os genitores, permite-se que flhos sejam gerados pela procriao artih-
cial, sem qualquer contato entre eles.
97-98
94
Ressalta Guilherme Calmon Nogueira da Gama que proceder classicao no permite excluir qualquer
lho dos direitos liais e do tratamento social, jurdico e legal de forma a no discriminar odiosamente o tipo
de lho com base em critrios neutros vale dizer, no excludentes ou pejorativos. A nova hliao, p. 466.
95
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, p. 324.
96
Quanto aos lhos adulterinos, explicam Orlando Gomes e Nelson Carneiro: A adulterinidade do lho pode
resultar da indelidade conjugal do pai, da me, ou de ambos os genitores. H, portanto, lhos unilateral e
bilateralmente adulterinos. Conforme sejam fruto do adultrio do pai ou da me, dizem-se lhos adulterinos a
patre ou a matre. Do reconhecimento aos hlhos aaulterinos, v. 1, p. 337.
97
Cf. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, A nova hliao, p. 472.
98
Heloisa Helena Barboza explica que as tcnicas de reproduo assistida ou de procriao articial so os
meios de reproduo humana no naturais, sendo, atualmente, divulgada a existncia de cinco mtodos: in-
seminao articial, fertilizao ou fecundao in vitro, transferncia intratubria de gametas, transferncia
peritonial de gametas e transferncia intratubria de embries, A hliao em face aa inseminao artihcial e
da fertilizao in vitro, p. 35-36.
34
O terceiro critrio leva em considerao a consanginidade, tomando por base o que
a propria legislao, durante muito tempo, utilizou como diIerencial para o estabelecimento
das relaes de parentesco.
99
Assim, a fliao natural ou civil conIorme haja ou no laos de
sangue entre pais e flhos.
100
A fliao civil, a luz do ordenamento juridico brasileiro vigente, a proveniente 'de
outra origem, assim compreendendo a adoo, a posse do estado de flho e a procriao assis-
tida nos casos de reproduo artifcial heterologa.
101
Por fm, o quarto critrio, como bem explica Guilherme Calmon Nogueira da Gama,
'leva em conta o critrio da fonte do instituto juridico da fliao.
102
Assim, pode-se dizer que ha fliao legal ou jurdica, que a que decorre da lei; flia-
o biolgica, que toma por base exclusivamente a verdade biologica, e fliao afetiva, que se
Iunda na verdade socioaIetiva.
103
Os critrios no se excluem, mas, ao contrario, em varias situaes se sobrepem. O
que de mais relevante se verifca que, hoje, tanto o casamento entre os pais como os laos de
sangue no so os unicos elementos ensejadores da fliao.
5. Filhos matrimoniais e a presuno de paternidade
A presuno, nas palavras de Arruda Alvim,
constitui-se num processo logico-juridico, admitido pelo sistema para
provar determinados Iatos atravs de cujo processo, desde que conhecido
99
Leciona Diogo Leite de Campos: O parentesco uma relao de sangue: so parentes as pessoas que descen-
dem umas das outras (parentesco em linha reta ou directa), ou descendem de progenitor comum (parentesco
em linha transversal ou colateral). Lies de direito da famlia e das sucesses, p. 22. Essa conceituao do
parentesco vinculada consanginidade fortemente criticada pela doutrina justamente por excluir os vn-
culos de parentesco decorrentes da adoo, da posse do estado de lho e os casos de procriao por meio de
reproduo articial heterloga.
100
Estabelece o art. 1.593 do Cdigo Civil que o parentesco natural ou civil, conforme resulte da consangini-
dade ou de outra origem.
101
Enunciado 103, da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal em setembro de
2002: Art. 1.593. O Cdigo Civil reconhece, no art. 1.593, outras espcies de parentesco civil alm daquele
decorrente da adoo, acolhendo, assim, a noo de que h tambm parentesco civil no vnculo parental prove-
niente quer das tcnicas de reproduo assistida heterloga relativamente ao pai (ou me) que no contribuiu
com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de lho.
102
Cf. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, A nova hliao, p. 480.
103
Idem, ibidem.
35
um determinado Iato, admite-se como verdadeiro um outro Iato, que
desconhecido, e que (este ultimo) o inserido no objeto da prova.
104
Podem, as presunes, ser classifcadas como legais e comuns (hominis). As legais so
aquelas construidas pelo legislador,
105
ou seja, a propria lei se apropria do Iato provado para
tirar a ilao reIerente a um Iato que deva ser demonstrado.
106
As presunes legais se dividem em absolutas (juris et de jure) e relativas (juris tan-
tum). So presunes legais absolutas os Iatos ou atos que a lei expressamente estabelece como
verdade, ainda que haja prova em contrario.
107
E as presunes legais relativas so aqueles atos
ou Iatos que a lei estabelece como verdade enquanto no ha prova em contrario, dispensando
do nus da prova aquele que as tem a seu Iavor.
108
E as presunes comuns ou hominis so aquelas que no decorrem da propria lei, isto
, no so construidas por obra do legislador, mas surgem da propria observao do que usual-
mente ocorre, pelo magistrado, como uma pessoa inserta em uma dada sociedade com valores
e conhecimentos proprios.
109
Em matria de fliao, sempre Ioram comuns as presunes. Isso se da tanto pela
difculdade natural de se atribuir a paternidade a algum como em razo da primazia da Ia-
milia matrimonial e patriarcal que procurava evitar, ao maximo, qualquer duvida no tocante a
fliao.
110-111
104
Manual de direito processual civil, v. 2, p. 535.
105
Cassio Scarpinella Bueno, Curso sistematizado de direito processual civil, v. 2, p. 240.
106
Jos Frederico Marques, Instituies de direito processual civil, v. 3, p. 483.
107
J. M. de Carvalho Santos, Cdigo Civil interpretado, p. 180. Prossegue o autor: So chamadas juris porque
foram introduzidas pela lei, e de jure, porque sobre tal presuno a lei estabelece um direito constante e a
considera como verdade. As presunes dessa natureza no admitem prova em contrrio, s se vericando em
casos expressos em lei.
108
Cf. Jos Frederico Marques, Instituies de direito processual civil, v. 3, p. 483-484.
109
Cf. Cassio Scarpinella Bueno, Curso sistematizado de direito processual civil, v. 2, p. 239.
110
Absolutamente pertinente a manifestao de Joo Baptista Villela, para quem a regra pater est quem nuptiae
demonstrant nunca esteve, no Cdigo Civil, primariamente comprometida com a verdade biolgica. Tanto
isso verdade, que os arts. 343 e 346, em pleno vigor, no afastam a presuno de paternidade do marido, nem
mesmo diante do s adultrio da mulher ou da consso materna. Trata-se de um princpio que, quando de
sua incluso no Cdigo, em 1916, tinha dois objetivos, eminentemente sociais. De um lado, preservar intacta
a harmonia da famlia, at o limite do direito personalssimo do marido de contestar a paternidade. De outro,
assegurar aos lhos o status de legitimidade matrimonial, a um tempo em que a falta desta condio acarretava
srios prejuzos morais e materiais a quem a sofresse. Famlia hoje, A nova famlia: problemas e perspectivas,
p. 85. A atualidade do comentrio se verica na medida em que os arts. 1.600 e 1.602 do Cdigo Civil repetem
o disposto nos arts. 343 e 346 do Cdigo revogado.
111
Jos Bernardo Ramos Boeira apresenta vrias teorias a respeito do fundamento da presuno de paternidade,
quais sejam: a) a teoria da acessoriedade, segundo a qual a presuno de paternidade do marido uma conse-
36
DiIerentemente da maternidade, que podia ser provada pelo simples Iato do parto (ma-
ter semper certa est), a paternidade era estabelecida com base em uma presuno, a de que o
marido da mulher o pai dos flhos por ela gerados (pater est quem nuptiae demonstrant).
Explica LaIayette Rodrigues Pereira:
A paternidade, porm, por sua natureza oculta e incerta; e, pois, no pode ser
frmada em prova direta, como a maternidade.
Dai a necessidade de Iunda-la em uma probabilidade que a lei eleva a categoria
de presuno legal.
A presuno legal a seguinte:
O flho concebido na constncia do casamento reputado ter por pai o marido
de sua me. Pater est quem nuptiae demonstrant: tal a regra de direito.
112-113
Assim, estabelecendo a lei o momento da concepo aIere-se, automaticamente, quem
so os genitores daquela criana.
Estabelecendo o Codigo Civil, em sua verso originaria, a legitimidade dos flhos ha-
vidos na constncia do casamento, estabelecia-se a presuno de legitimidade de acordo com a
poca da concepo.
qncia do domnio que ele exerce sobre sua esposa, cujo fruto o lho (direito antigo); b) teoria de presuno
de delidade da esposa segundo a qual existe uma presuno de inocncia do delito enquanto no se provar
que a mulher manteve relaes extramatrimoniais (direito francs); c) teoria da coabitao exclusiva, que con-
sidera que a presuno de paternidade no decorre de uma presuno de delidade, mas sim no fato positivo
da coabitao exclusiva; d) teoria da vigilncia do marido, segundo a qual se o marido exerce adequadamente
o poder marital, est legalmente obrigado vigilncia da conduta de sua esposa e, assim, o lho por ela gerado
deve ser a ele atribudo; e) teoria da admisso antecipada do lho pelo marido, pela qual, sendo a paterni-
dade um fato impossvel de se demonstrar positivamente, a atribuio do lho ao pai repousa numa admisso
feita por este de que sero seus os lhos gerados de sua mulher; f) teoria conceitualista ou formalista, pela
qual a presuno resultante do ttulo de estado constitudo pela ata de nascimento do lho em que consta o
fato do nascimento e a maternidade, representando a primazia do social sobre o biolgico. Investigao de
paterniaaae. posse ae estaao ae hlho. paternidade socioafetiva, p. 43-46.
112
Direitos de famlia, p. 255.
113
Manuel Albaladejo Garca explica as razes da existncia de presuno quanto paternidade: Mas si el dia
del juicio se descubrir quienes son los generantes de cada hijo, las legislaciones, que solo van a regir cuano
ms hasta entonces, no pueden esperar a que llegue tal fecha para atribuir a cada hijo su padre. Y, por otro lado,
tampoco van a dejar sin padre a todos los hijos. Por lo cual tales legislaciones adoptan, en order a esta materia,
sus medidas ms o menos perfectas, y que, desde luego, no implican una correlacin segura e indiscutible en-
tre paternidad jurdica y paternidad biolgica (correlacin que, por otro lado, tampoco es necesaria, ya que el
contenido de derechos y deberes que la paternidad jurdica implica, no h de levantarse ineludiblemente sobre
la generacin), porque aunque el Derecho aspire a construir aqulla sobre la base de sta, en muchos casos
no lo conseguir, ya que los secretos de la generacin o son incognoscibles o son difcilmente descubribles.
Por eso es preciso establecer presunciones o, a veces, sentar armaciones inatacables que aunque no se basen
slo en la Biologa, se ediquen, al menos, de manera que las consecuencias que de ellas se sigan coincidan
normalmente con la realidad. El reconocimiento ae la hliacion natural, p. 8.
37
Como esclarece Luis Paulo Cotrim Guimares, 'no que tange a presuno de paterni-
dade, o Codigo passou ao largo de sua especifcao, preIerindo a adoo de uma Iormula que
diferenciasse a hliao em legitima e ilegitima, no aI de valorizar o casamento como unico elo
Iormal de unio Iamiliar. Assim, a presuno de paternidade, para o Codigo, passava, necessa-
riamente, pela legitimidade ou no da fliao.
114-115
Esclarece J. M. Carvalho Santos que a presuno de paternidade tem como justifcati-
va tanto o dever de fdelidade da mulher como a obrigao de coabitao entre o casal:
Por onde se v que a presuno, traduzida na maxima pater is est quem nuptiae
demonstrant se justifca no so pelo dever moral de fdelidade imposto a mulher,
mas principalmente se Iunda no Iato e na obrigao da coabitao dos esposos.
O dever de fdelidade da mulher no intervm aqui seno em segundo plano; e
por isso mesmo subsiste a presuno ainda que se Iaa a prova de adultrio.
116
A Iuno dessa presuno , portanto, a de permitir o estabelecimento da paternidade
pelo simples Iato do nascimento, de modo que 'quem nasce de uma mulher casada flho do
marido dessa mesma mulher.
117
Trata-se, sem duvida, de presuno legal relativa,
118
posto que admite prova em
contrario..
119
Como ressalta Luiz Edson Fachin, a presuno de paternidade possui um sentido
tcnico e um sentido ideologico. Tcnico, porque ao legitimado ativo para a contestao da
paternidade incumbe o nus da prova contraria a presuno. Ideolgico, porque 'a presuno
114
A paternidade presumida no direito brasileiro e comparado, p. 65 (grifos do original).
115
Critica Luiz Edson Fachin: O conceito jurdico de paternidade dos lhos tidos dentro do casamento um
conceito aprisionado, rme no enclausuramento que a segurana jurdica se prope a conferir s relaes
sociais, de um modo geral, e s relaes matrimoniais, em especial. No raro essa certeza jurdica no passa
paradoxalmente de uma co. Isso se explica medida que os moldes da determinao da paternidade cam
condicionados ao modelo matrimonializado de famlia, segundo a concepo clssica de famlia encontrada
no sistema de base do Cdigo Civil brasileiro. Nessa perspectiva, a paz familiar importava mais ao direito do
que verdade. Da paternidade; relao biolgica e afetiva, p. 34.
116
Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 5, p. 328.
117
Luiz Edson Fachin, Estabelecimento aa hliao e paterniaaae presumiaa, p. 35.
118
Com exceo da presuno de paternidade nos casos de inseminao articial heterloga, que se verica com
o consentimento do marido (CC, art. 1.597, V) j que, diante da impossibilidade de impugnao, traduz hip-
tese de presuno absoluta.
119
Nesse sentido: Luiz Edson Fachin, Estabelecimento aa hliao e paterniaaae presumiaa, p. 36; Jos Frederico
Marques, Instituies de direito processual civil, v. 3, p. 483; Luis Paulo Cotrim Guimares, A paternidade pre-
sumida no direito brasileiro e comparado, p. 79. Em sentido contrrio posiciona-se Pontes de Miranda, segundo
o qual a paternidade tem, na constancia do casamento e dentro dos prazos legaes, uma presuno juris et de jure
(intermedia), que elide a sua incerteza, para que no fosse sempre insegura a liao paterna. Por isso mesmo,
em princpio, a regra pater is est quem nuptiae demonstrant no susceptivel de prova em contrario. Assim o
exigem a honra, a ordem social e a dignidade mesma do casamento. Direito de famlia, p. 267.
38
traduz os interesses que a lei se prope a garantir, dirigindo-se no rumo de proteger a criana
que, nascida de mulher casada, tem uma paternidade automaticamente estabelecida, gozando
dos beneIicios dai decorrentes, como o dever de sustento.
120
Ainda que, na atualidade, o direito de fliao no se encontre mais umbilicalmente
ligado ao casamento, em termos de se estabelecer a legitimidade dos flhos, a presuno de
paternidade subsiste no Codigo Civil.
121
-
122
Assim, as duas hipoteses de presuno que estavam
presentes na legislao civil anterior Ioram acrescentadas mais trs hipoteses, todas essas rela-
cionadas a procriao artifcial.
Dispe o art. 1.597 do Codigo Civil:
Presumem-se concebidos na constncia do casamento os flhos:
I) nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a
convivncia conjugal;
II) nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqentes a dissoluo da sociedade
conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento;
III) havidos por Iecundao artifcial homologa, mesmo que Ialecido o
marido;
IV) havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentarios,
decorrentes de concepo artifcial homologa;
V) havidos por inseminao artifcial heterologa, desde que tenha prvia
autorizao do marido.
A presuno contida nos incisos I e II leva em conta, exclusivamente, o aspecto
temporal,
123
e os periodos devem ser calculados a partir da eIetiva convivncia do casal, no
120
Estabelecimento aa hliao e paterniaaae presumiaa, p. 36.
121
Tem sido reconhecido pela doutrina o enfraquecimento da presuno pater is est, tal como registram Maria de
Ftima Freire de S e Ana Carolina Brochado Teixeira: Alm do aspecto socioafetivo, que vem provocando
questionamentos sobre o conceito de paternidade, as novas tcnicas de reproduo humana assistida tambm
tm interferido e muito nas presunes at ento sedimentadas pelo Direito. Filiao e relaes parentais
na contemporaneidade, Filiao e biotecnologia, p. 41. Zeno Veloso pondera, ainda, que com o advento da
Constituio de 1988 o direito de famlia passou por substancial modicao que acabou por repercutir na
presuno pater is est. Direito brasileiro aa hliao e paterniaaae, p. 56.
122
Guilherme de Oliveira destaca que no ordenamento jurdico portugus as presunes de paternidade
perderam fora com a reforma de 1977 e, segundo o autor, atualmente [...] a paternidade presumida
do marido da me cada vez mais discutvel em juzo, quer pelo alargamento das causas admissveis
de impugnao, quer pelo abandono puro e simples do sistema de impugnao por causas determinadas
em favor da prova livre da no paternidade. Sobre a verdade e a co no direito da famlia, Temas de
direito da famlia, p. 278.
123
Na vigncia da legislao civil anterior, Pontes de Miranda j esclarecia que os perodos xados como tempo
mximo (trezentos dias) e mnimo (cento e oitenta dias) da gestao ultrapassam um pouco, no interesse da
39
bastando a mera celebrao do casamento.
124
Isso porque algumas pessoas se casam por pro-
curao. Neste caso, a coabitao tera inicio em data diversa daquela em que o matrimnio Ioi
celebrado.
O legislador brasileiro no seguiu a orientao dominante em inumeros paises no sen-
tido de abolir o prazo de cento e oitenta dias apos o estabelecimento da sociedade conjugal
para que o flho seja considerado do marido da mulher. Tais legislaes, em recentes reIormas,
tm considerado para a presuno de paternidade apenas o Iato de o nascimento ser posterior a
celebrao do matrimnio, independentemente de quando ele ocorra.
125
Silmara Juny Chinelato pondera que os incisos I e II do art. 1.597 do Codigo Civil de-
vem ser combinados com os demais incisos do mesmo artigo, considerando que a mulher pode
se submeter, antes mesmo do casamento, a inseminao artifcial homologa ou heterologa e,
eventualmente, podem os flhos nascer antes ou depois dos prazos fxados pelo Codigo.
126
As demais hipoteses (incisos III, IV e V do art. 1.597 do Codigo Civil) tratam dos ca-
sos de reproduo artifcial.
127-128
legitimidade, a mdia xada pela cincia. Tratado de direito privado, Parte especial, t. IX, p. 21.
124
Cf. Antonio Carlos Mathias Coltro, Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, p. 305.
125
Noticia Wilfried Schlter que, no direito alemo, se um homem for casado com a me no momento do nas-
cimento da criana, ento ele o pai da criana sem que deva haver outros requisitos. Deixaram de existir as
presunes de coabitao e concepo. decisivo somente a poca de nascimento da criana. O homem ca-
sado com a me na poca do nascimento o pai mesmo que a criana tenha nascido durante a unio conjugal,
mas sido gerada antes do casamento. Ao contrrio do 1.591 al. 1 frase 2 BGB aF, ele pai at mesmo se,
conforme as circunstncias, seja obviamente impossvel que a mulher tenha concebido dele. Cdigo Civil
alemo: direito de famlia, p. 343. Da mesma forma, no direito argentino, a presuno se estabelece pelo fato
do nascimento aps o casamento, sendo irrelevante o momento da concepo. Pondera Adriana Noem Kras-
now: Conforme la presuncin iuris tantum contenida en el artculo 243 del Cdigo Civil, los hijos nascidos
despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a su disolucin, interposicin
de la demanda de divorcio, nulidad o separacin de hecho de los esposos, tienen como padre al marido de la
madre. [...] Se presumen hijos del marido los nascidos despus de la celebracin del matrimonio: siguiendo
la tendencia en el Derecho comparado, la presuncin entra a regir desde la celebracin del matrimonio, inde-
pendientemente que el hijo haya sido concebido antes o con posterioridad a dicho acto. De esta forma, el n
del legislador se proyecta en la necesidad de garantizar la determinacin completa del vnculo [...], Filiacin:
aeterminacion ae la materniaaa y paterniaaa. acciones ae hliacion. procreacin asistida, p. 16-17.
126
Comentrios ao Cdigo Civil, v. 18, p. 48-49.
127
Como explica Heloisa Helena Barboza, entende-se por inseminao articial [...] a obteno da fecundao,
que sempre natural, por processos mecnicos e com a utilizao de recursos mdicos, atravs da introduo
do esperma no interior do canal genital feminino, sem ocorrncia do ato sexual. Em outras palavras, a intro-
duo de esperma no aparelho genital de uma mulher por todos os outros meios que no a relao sexual. A
hliao em face aa inseminao artihcial e aa fertili:ao 'in vitro`, p. 45. Gustavo A. Bossert e Eduardo A.
Zannoni explicam que la inseminacin articial puede ser homloga o heterloga. La distincin se ha reali-
zado suponiendo que la mujer sea casada, de modo que el semen que se le transere puede ser de su marido o
de un tercero, tambin llamado donante. Manual de derecho de famlia, p. 469.
128
Enunciado 257 da III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal em dezembro
de 2004: Art. 1.597: as expresses fecundao articial, concepo articial e inseminao articial,
40
Os incisos III e IV tratam da reproduo artifcial homologa, que a realizada com o
material gentico da mulher e do marido. O que ha de peculiar, e merece extremo cuidado, que
o legislador presumiu concebidos na constncia do casamento os flhos decorrentes de concep-
o artifcial homologa na hipotese de Ialecimento do marido. Neste caso, mesmo apos a morte,
seria possivel que a mulher realizasse a inseminao artifcial gerando flhos de um casamento
ja dissolvido, com possiveis implicaes na sucesso do cnjuge Ialecido.
129
Presumem-se tambm concebidos na constncia do casamento os flhos havidos a
qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentarios. Tais embries, nas palavras de
Antonio Carlos Mathias Coltro, so
os reIerentes a Iecundao extracorporal e que traz como resultado a obteno
de varios embries, insuscetiveis de utilizao, em Iace do numero deles que
pode ser inserido no utero, possivel a manuteno dos restantes pelo processo
de congelamento |...|.
130
A presuno de paternidade tambm incidira nos casos de inseminao artifcial he-
terologa, ou seja, a realizada com smen de outro homem que no o marido da mulher, desde
que este previamente tenha maniIestado sua autorizao. Nesse caso, o marido torna-se pai do
flho de sua mulher pelo consentimento
131
e no podera impugnar a paternidade em razo de sua
concordncia.
132
O art. 1.598 do Codigo Civil procura atualizar o disposto no art. 340 do codex anterior.
Faz o citado dispositivo remisso ao art. 1.523, que trata das causas suspensivas do matrimnio,
constantes, respectivamente, dos incisos III, IV e V do art. 1.597 do Cdigo Civil, devem ser interpretadas
restritivamente, no abrangendo a utilizao de vulos doados e a gestao de substituio.
129
Questionamentos sobre o aproveitamento ou no do lho concebido aps a morte do genitor surgiro porque,
no obstante o art. 1.798 do Cdigo Civil estabelecer a legitimao para suceder apenas s pessoas nascidas
ou j concebidas no momento da abertura da sucesso, tem-se que: a) a Constituio Federal, em seu art. 227,
6., impede o tratamento diferenciado entre os lhos; b) o art. 1.799 elenca em seu inciso I caso em que se
mostra possvel a sucesso por pessoa ainda no concebida.
130
Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, v. 14, p. 309.
131
Luiz Edson Fachin, Triplice paterniaaae aos hlhos imaginarios, p. 181.
132
Enunciado 258 da III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal em dezembro de
2004: Arts. 1.597 e 1.601: no cabe a ao prevista no art. 1.601 do Cdigo Civil se a liao tiver origem em
procriao assistida heterloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade
congura presuno absoluta. Tambm essa a orientao do Enunciado 104 aprovado nas Jornadas de Di-
reito Civil promovidas pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, sob os auspcios do
STJ, no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenao cientca do Min. Ruy Rosado de Aguiar
Junior: No mbito das tcnicas de reproduo assistida envolvendo o emprego de material fecundante de
terceiros, o pressuposto ftico da relao sexual substitudo pela vontade (ou eventualmente pelo risco da si-
tuao jurdica matrimonial) juridicamente qualicada, gerando presuno absoluta ou relativa de paternidade
no que tange ao marido da me da criana concebida, dependendo da manifestao expressa (ou implcita) de
vontade no curso do casamento.
41
especifcamente seu inciso II, que estabelece que a viuva ou mulher, cujo casamento se desIez
por anulao ou declarao de nulidade, no deve se casar at dez (10) meses depois do comeo
da viuvez ou da dissoluo da sociedade conjugal.
De acordo com o art. 1.598 do Codigo Civil, se a mulher se casar antes do prazo de
dez (10) meses, o flho nascido sera considerado do primeiro marido. Em contrapartida, sera do
segundo marido se o flho nascer apos dez (10) meses, contados do Ialecimento ou da dissolu-
o da sociedade conjugal, e dentro do prazo de cento e oitenta dias apos o estabelecimento da
nova unio.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery asseveram que a presuno legal
contida nos incisos III, IV e V do art. 1.597 do Codigo Civil, por estarem todos ligados a esp-
cie de concepo que independe de coabitao, no se compadece dos prazos contidos no art.
1.598, 'pois no milita em Iavor da presuno de gravidez ou no gravidez da mulher o seu
tempo de viuvez ou de separao, ou de impotncia ou no do marido, apenas.
133
A presuno de paternidade, nos termos do art. 1.599 do Codigo Civil, pode ser ilidida
diante de prova da impotncia do marido para gerar, a poca da concepo. Cuida o dispositivo
da impotncia generandi, que aquela que impede a gerao em virtude de absoluta esterilida-
de na poca da concepo.
134
E indiscutivel que o dispositivo no serve para aIastar a presuno decorrente da inse-
minao artifcial tratada no inciso V do art. 1.597 do Codigo Civil. Mesmo porque a deciso
do casal pela procura da concepo artifcial heterologa permite concluir pela esterilidade de
um dos cnjuges, alm de o consentimento do marido gerar presuno absoluta da fliao, que
passa a ser ato de vontade, mas no resultado de uma hco decorrente do casamento.
Quanto ao disposto no art. 1.599, a proposito, absolutamente pertinente a critica
apresentada por Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery ao ressaltarem que a norma, no
diploma civil atual, no tem o mesmo sentido que possuia sob a gide do codigo revogado:
Com a possibilidade de a presuno de paternidade decorrente do casamento
vir a ser contestada a qualquer tempo (CC 1.601); com os avanos da cincia
133
Cdigo Civil anotado e legislao extravagante, p. 723.
134
Explica Pontes de Miranda que a palavra impotncia no empregada no sentido de impossibilidade instru-
mental, de inaptido para o coito (impotncia coeundi), mas na accepo de impotncia para gerar (impotncia
generandi), Direito de famlia, p. 271.
42
que pode a exemplo das hipoteses do CC 1.597 III, IV, e V possibilitar
a procriao de flhos de homens que padecem de impotncia sexual; com
a existncia de sofsticados exames de laboratorio que podem determinar o
vinculo de fliao biologica com larga margem de acerto, a hipotese colhida
pelo legislador se mostra reduzida a mera causa de pedir em ao negatoria de
paternidade, ao lado de tantas outras de que pode o interessado se valer com
a mesma fnalidade.
135
Da analise da presuno de paternidade em decorrncia do casamento, tem-se questio-
nado quanto a possibilidade de sua aplicao analogica a unio estavel.
Para Paulo Luiz Netto Lbo, a presuno contida no art. 1.597 benefcia a unio esta-
vel. Justifca o jurista:
|...| a presuno de fliao aplica-se integralmente a unio estavel. A redao
originaria do Projeto do Codigo Civil de 2002 reproduziu a equivalente do
Codigo de 1916, que apenas contemplava a Iamilia constituida pelo casamento
e a fliao legitima, no tendo sido Ieita a atualizao pelo Congresso Nacional
ao disposto no art. 226 da Constituio Federal.
Assim, a presuno de concepo do flho aplica-se a qualquer entidade
Iamiliar. |...| Enquanto no casamento a convivncia presume-se a partir da
celebrao, na unio estavel deve ser provado o inicio de sua constituio,
pois independe de ato ou declarao. |...| A unio estavel, por ser Iundada
em ato-Iato juridico |...| oIerece difculdades para aplicao da presuno de
paternidade do companheiro, justamente por Ialtar instrumento juridico de
constituio. Mas, difculdades da ordem pratica no podem ser obstaculos
a aquisio de direito, pois Iaria a paternidade decorrente de reconhecimento
voluntario ou judicial, o que negaria a aplicabilidade aos eIeitos parentais
decorrentes da unio estavel, como entidade Iamiliar, equiparando o pai ao
genitor que no assumiu a paternidade. A presuno da paternidade decorre do
simples Iato da existncia no controvertida da unio estavel, para o que basta
a declarao do nascimento Ieita pelo pai e sua declarao de que convive
em unio estavel com a me, Ieitas perante o ofcial do registro publico. Se
Ioi declarante apenas a me, basta juntar declarao escrita do companheiro
ou outra prova da existncia da unio estavel, como o contrato de regime
de bens dos companheiros ou certido de nascimento de outro flho comum.
135
Cdigo Civil anotado e legislao extravagante, p. 723.
43
Se o ofcial tiver duvidas, deve suscita-las ao juiz, mas no pode recusar de
antemo o registro.
136
Zeno Veloso, que tambm compartilha desse entendimento, critica a ausncia de pre-
viso legal da presuno de paternidade nos dois diplomas legislativos que tratam da unio
estavel porque, segundo o autor, no Brasil, 'o concubinato no mera opo de vida`, mas
escolha ditada por problemas sociais, econmicos e culturais, representando uma verdadeira
instituio social.
137
Em que pesem os argumentos apresentados, no concordamos com tal posio por
acreditar que a unio estavel no podem ser aplicadas as hipoteses de presuno previstas pelo
art. 1.597 do Codigo Civil.
Primeiramente, porque o Codigo Civil em vigor disciplinou a unio estavel, tratou dos
requisitos para sua confgurao, dos direitos e deveres dos companheiros, do regime de bens
aplicavel, mas em momento algum disps que o art. 1.597 a ela tambm se aplicaria.
Segundo, porque o caput do art. 1.597 bastante claro dispondo que se trata de pre-
suno decorrente do casamento.
Terceiro, porque tal interpretao iria de encontro as origens da presuno, sempre
relacionada ao conceito de legitimidade, que decorria, no direito anterior, exclusivamente, do
casamento.
Quarto, porque por mais que, atualmente, os casos de presuno de paternidade te-
nham perdido Iora, graas a ampla possibilidade de investigao e negao da paternidade,
136
Famlias, p. 202-203. Concordando com tal posicionamento: Antonio Carlos Mathias Coltro, ob. cit., p. 320;
Reynaldo Jos Castilho Paini, Reconhecimento de paternidade e unio estvel, p. 23; e Belmiro Pedro Welter,
Igualaaae entre as hliaes biologica e socioafetiva, p. 102. No julgamento do REsp 23/PR, o Min. Athos
Gusmo Carneiro manifestou concordncia com a extenso da presuno aos casos de unio estvel, cuja de-
monstrao se fazia em razo de casamento eclesistico mantido pelos companheiros sob o argumento de que
negar esta presuno seria manter a discriminao que a Constituio no quer e probe (STJ, REsp 23/PR,
rel. Min. Athos Gusmo Carneiro, j. 19.09.1989, DJU 16.10.1989). Tambm nesse sentido j decidiu o TJRS:
Demonstrada a existncia de unio estvel de vrios anos, desnecessrio o ajuizamento de ao de investi-
gao de paternidade para o registro de lha nascida aps a morte do companheiro da autora. Considerando
que o art. 226, 3., da Constituio Federal, reconhece a unio estvel entre homem e mulher como entidade
familiar, aplica-se espcie a presuno legal consubstanciada no art. 338, II, do CC (TJRS, 4. Cm. Cv.,
ApCv 598016186, rel. Des. Joo Carlos Branco Cardoso, j. 03.06.1998).
137
Direito brasileiro aa hliao e paterniaaae, p. 27.
44
indiscutivel que a sua manuteno no ordenamento decorre do dever de fdelidade dos cn-
juges que existe, exclusivamente, na relao matrimonial (art. 1.566, I, do Codigo Civil).
Na unio estavel deve existir lealdade entre companheiros, mas o sentido no o mes-
mo que existe no casamento. Assim, no haveria razo para se 'presumir que a determinada
unio, em que a fdelidade no signifca dever reconhecido pelo ordenamento, se aplicassem as
presunes existentes em outro instituto.
138
Quinto, porque aceitar a aplicao de presuno a unio estavel signifca que os flhos
havidos na constncia da unio estavel no precisariam ser reconhecidos pelos pais, podendo
seu registro se realizar da mesma Iorma como ocorre na hipotese de existncia de casamento
entre os genitores. Tal interpretao, sem duvida, representaria violao ao disposto nos arts.
1.607 e 1.608 do Codigo Civil, que tratam especifcamente do reconhecimento dos flhos havi-
dos Iora do casamento.
E, por fm, porque no ha como se admitir que se trate de presuno legal se a propria
lei no a prev expressamente, ou seja, no se mostra razoavel presumir a presuno.
Gustavo Tepedino ressalta que, 'em matria de direito de Iamilia, Iaz-se necessario ex-
tremar as normas que se destinam a regular os eIeitos do casamento, como ato juridico solene,
das normas que visam a disciplinar o casamento como relao Iamiliar.
139
Prossegue o autor
esclarecendo que as primeiras no podem ser aplicadas a unio estavel porque dependem de
ato solene, pressuposto Iatico para a sua incidncia, enquanto as outras devem ser estendidas a
todas as entidades Iamiliares, independentemente da origem das Iamilias.
140
Ressalte-se que apesar de a Constituio ter reconhecido como entidades Iamiliares
aquelas unies Iormadas sem casamento, isso no signifca que todos os direitos dos cnjuges
138
A maior parte da doutrina, entretanto, entende que os deveres de lealdade existentes na unio estvel e de
delidade no casamento no possuem distino. a opinio de Zeno Veloso, Unio estvel, p. 79; Paulo
Nader, Curso de direito civil, v. 5, p. 595; Semy Glenz, A famlia mutante, p. 431; entre outros. Tratando do
tema, Mairan Gonalves Maia Junior assim esclarece: A comunho de vida impe a exclusividade da relao
afetiva, e, portanto, a monogamia e o dever de delidade ho de estar presentes, uma vez que necessrios
consecuo dos desideratos da famlia, semelhana do matrimnio. O regime da comunho parcial de bens
no casamento e na unio estvel, p. 105.
139
A disciplina civil-constitucional das relaes familiares, A nova famlia: problemas e perspectivas, p. 58.
140
Idem, p. 58-59.
45
e todas as previses legais relativas ao casamento devam ser aplicadas, automaticamente, as
unies livres.
141
As diIerenas existentes entre a unio de Iato (unio estavel) e a unio celebrada a
luz dos ditames legais (casamento) no representam, de Iorma alguma, violao a equiparao
trazida pelo texto constitucional, mas devem ocorrer porque se trata de institutos diIerentes, que
possuem regras proprias.
Heloisa Helena Barboza ressalta que
o flho de pessoas casadas tem sua fliao prevista por lei, sua paternidade
certa |...| que se estabelece como eIeito do casamento. DiIerentemente, a
paternidade dos flhos de pessoas no casadas decorre de um ato juridico, de
uma maniIestao de vontade: o reconhecimento.
142
Desta Iorma, tem-se que os flhos no matrimoniais ainda necessitam de reconheci-
mento, porque no ha como presumir legalmente sua paternidade, no se aplicando, portanto,
o art. 1.597 do Codigo Civil as unies estaveis. Somente via reconhecimento voluntario ou por
sentena judicial que, nas unies livres, a paternidade pode ser estabelecida.
6. Filhos no-matrimoniais e a necessidade de reconhecimento
Tratando-se de flhos havidos Iora da relao matrimonial, imperioso que os genitores
procedam ao seu reconhecimento para que tenham a maternidade e a paternidade estabelecidas.
Tal reconhecimento pode ser Ieito voluntariamente ou decorrer de deciso judicial proIerida
nos autos de ao investigatoria.
141
Como bem explica Joo Baptista Villela: No h dvida de que a Constituio Federal vigente privilegia o
casamento em relao ao que ela prpria qualica de unio estvel. E no h, a meu ver, o que criticar nessa
preferncia. [...] A unio estvel entra na Constituio apenas para o efeito de estender-se a essa forma de
agrupamento humano a proteo social que o Estado se obriga a prestar famlia. Famlia hoje, A nova fam-
lia: problemas e perspectivas, p. 75.
142
A hliao em face aa inseminao artihcial e aa fertili:ao 'in vitro`, p. 26. Explica a autora que se os pais
no so casados, a situao de fato no corresponde a um estado de direito, j que a lei, seguindo a cincia, no
tem elementos para identicar o pai, que sempre incerto. Embora haja um lao sanguneo unindo pai e lho,
inexiste vnculo jurdico entre ambos, uma vez que a lei ignora quem seja o pai. idem, p. 20. Essa , ainda, a
posio manifestada por Maria de Ftima Freire de S e Ana Carolina Brochado Teixeira, Filiao e relaes
parentais na contemporaneidade, Filiao e biotecnologia, p. 37.
46
Ainda que os genitores vivam em unio estavel, como anteriormente abordado, en-
tendemos ser imprescindivel o reconhecimento, posto que as unies estaveis no se aplicam as
hipoteses de presuno de paternidade decorrentes do casamento.
O art. 1.609 do Codigo Civil estabelece todas as Iormas possiveis de reconhecimento
voluntario da paternidade. Reuniram-se, portanto, em um unico dispositivo, as hipoteses pre-
vistas no art. 357 do Codigo Civil de 1916,
143
no art. 26 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e
do Adolescente)
144
e no art. 2. da Lei 8.560/92.
145
6.1 Conceito e espcies de reconhecimento
A doutrina conceitua o reconhecimento como o ato que declara a fliao havida Iora
do matrimnio
146
estabelecendo, juridicamente, a relao de parentesco.
147
Pode o reconhecimento ser voluntrio
148
(espontneo) ou judicial (coativo ou Iorado).
Leciona Silvio Rodrigues que 'o reconhecimento espontneo ato solene e publico,
atravs do qual algum, de acordo com a lei, declara que determinada pessoa seu flho.
149
Luiz Edson Fachin distingue o reconhecimento voluntario propriamente dito, que tam-
bm denomina de espontneo do impropriamente voluntario. Para o autor, neste existe provo-
cao (da genitora, do magistrado ou do Ministrio Publico) para que o suposto pai promova o
reconhecimento. Ja naquele 'no ha provocao de quem quer que seja, mas se trata de ato de
iniciativa daquele que intenciona promover o reconhecimento.
150
143
O Cdigo Civil de 1916 permitia trs formas de reconhecimento voluntrio: no prprio termo de nascimento,
mediante escritura pblica ou por testamento.
144
Incluiu o reconhecimento por escritura ou outro documento pblico.
145
Agregou s formas de reconhecimento voluntrio j previstas a feita por escrito particular a ser arquivado em
cartrio e a manifestada perante o juiz.
146
Cf. Orlando Gomes, Direito de famlia, p. 308.
147
Cf. Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 6, p. 311; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p.
416; Jos Luiz Mnaco da Silva, Reconhecimento de paternidade, p. 21.
148
Em Portugal, o reconhecimento voluntrio recebe o nome de perlhao, conforme disposto nos arts. 1.847.
e 1.849. do Cdigo Civil portugus.
149
Direito civil, p. 311.
150
Averiguao e investigao da paternidade extramatrimonial: comentrios Lei 8.560/92, p. 50. Jos Luiz
Mnaco da Silva, por sua vez, distingue o reconhecimento voluntrio do espontneo explicando que no reco-
nhecimento espontneo, o prprio pai manifesta o desejo de reconhecer a paternidade do lho; no voluntrio,
ao revs, o pai levado a reconhecer o lho por presso psicolgica exercida pela me ou por parentes desta,
47
E o 'reconhecimento Iorado ou judicial aquele decorrente de sentena havida em
ao de investigao de paternidade e na qual se proclama que o autor flho do investigado.
151
Acrescenta Luiz Edson Fachin, ainda, na categoria de reconhecimento Iorado, os casos de
reconhecimento juridico do pedido pelo ru da ao investigatoria, esclarecendo que 'uma vez
instaurada a relao juridica processual decorrente da propositura de uma ao de investigao
de paternidade, no havera mais como se Ialar em reconhecimento voluntario, mas unicamente
em reconhecimento Iorado da paternidade.
152
6.2 Natureza jurdica do reconhecimento voluntrio
Guillermo A. Borda apresenta varias teorias a respeito da controvertida natureza juri-
dica do reconhecimento.
153
Esclarece o jurista que, para alguns, o reconhecimento no ato juridico, mas confs-
so, um meio de prova destinado a comprovar um Iato. De acordo com o autor, esta teoria tem
sido criticada porque a confsso, como meio de prova, implica que os Iatos sobre os quais versa
sejam contrarios aos interesses de quem conIessa. Mas no se pode dizer que o reconhecimento
prejudique o autor porque se trata de um ato que importa assumir obrigaes e adquirir os direi-
tos de pai, como exercer o patrio poder, gozar do usuIruto dos bens do menor e, eventualmente,
ser seu herdeiro.
Para outros, teria o reconhecimento dupla natureza, sendo entendido como reconoci-
miento-admisin y confesin porque se trata de um ato de vontade pelo qual o pai admite o seu
flho, mas tambm representa confsso, um meio de prova.
Para a terceira teoria, ato ou negocio juridico porque se trata de uma declarao vo-
luntaria destinada a produzir eIeito juridico.
Ha, ainda, os que entendem se tratar de ato de poder Iamiliar porque a lei atribui a
vontade do genitor o poder de criar o estado legal de fliao.
ou por qualquer outro motivo que exera inuncia no seu estado anmico; o ato, apesar de voluntrio, no
espontneo. Reconhecimento de paternidade, p. 22.
151
Idem, ibidem.
152
Averiguao e investigao da paternidade extramatrimonial: comentrios Lei 8.560/92, p. 50.
153
Tratado de derecho civil, v. 2, p. 35-38.
48
Outros sustentam que se trata de ato declarativo porque o reconhecimento no cria o
lao de fliao, que surge da propria natureza, e o reconhecimento nada Iaz alm de declara-lo,
comprova-lo.
Guillermo Borda fnaliza a explanao das teorias com a sua posio, afrmando tratar-
se de ato declarativo, pois
es una maniIestacion que se apoya (o la ley presume que se apoya) en una verdad
biologica. Y puesto que la declaracion paterna es una prueba que la ley, por
distintos motivos, considera sufciente para aceptar la existencia de la fliacion,
le atribuye ese eIecto, mientras no se la impugne judicialmente.
154-155
No direito brasileiro, Pontes de Miranda assevera que o reconhecimento voluntario
um ato juridico stricto sensu, pois o que prepondera a comunicao de conhecimento, o enun-
ciado de Iato, no se podendo trata-lo sequer como maniIestao de vontade recepticia.
156
E,
ainda, declarativo porque o reconhecimento no cria a fliao, mas revela-a e, assim, 'os seus
eIeitos quaisquer que sejam, remontam ao dia do nascimento, e, se Ior preciso, da concepo
do reconhecido.
157-158
Para Carvalho Santos, 'trata-se de um ato que importa em uma confsso expressa e
Iormal, com a virtude, por isso mesmo, de dispensar qualquer outra prova de fliao.
159
Para Arnoldo Medeiros da Fonseca, o reconhecimento meio de prova de um Iato
natural.
160
154
Tratado de derecho civil, v. 2, p. 38.
155
Para Adriana Noem Krasnow, esta manifestacin unilateral de la voluntad congura un acto jurdico [...] por
tratarse de un hecho voluntario humano voluntario lcito que tiene como n inmediato establecer un vnculo
jurdico entre reconociente y reconocido. Filiacin: determinacin de la maternidad y paternidad: acciones
ae hliacion. procreacion asistiaa, p. 16-17.
156
Tratado de direito privado, Parte especial, t. IX, p. 73. Tambm nesse sentido a posio de Caio Mrio da
Silva Pereira, ob. cit., p. 94; Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil comentado, v. 14, p. 98. Para Gustavo A.
Bossert e Eduardo A. Zannoni, El reconocimiento es un acto jurdico familiar, destinado a establecer el vncu-
lo jurdico de liacin, Manual de derecho de familia, p. 450.
157
Tratado de direito privado, t. IX, p. 99.
158
Tambm considerando que o reconhecimento ato jurdico stricto sensu, Mrio Aguiar Moura pondera: Dis-
tingue-se do negcio jurdico, porm, no que respeita aos efeitos. No ato jurdico stricto sensu, os efeitos so
cogentemente impostos pela lei. A vontade das partes, via de regra, apenas atua na formao ou na criao do
ato. No negcio jurdico, a vontade das partes auto-regula os efeitos que lhes apetece, como regra. Tratado
pratico aa hliao, v. 1, p. 234.
159
Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 5, p. 401. Para Mrio Aguiar Moura, o reconhecimento representa,
ainda, consso, Trataao pratico aa hliao, v. 1, p. 235.
160
Investigao de paternidade, p. 353.
49
Em que pese o entendimento majoritario da doutrina de que o reconhecimento tem
natureza declaratoria, servindo 'apenas para Iazer ingressar no mundo juridico uma situao
que existia de Iato
161
e possibilitando que os eIeitos sejam retroativos a poca do nascimento
do flho, com o que concordamos, ha quem entenda tratar-se de ato constitutivo.
162
Manuel Al-
baladejo Garcia assim se posiciona:
Para nosotros el reconocimiento es constitutivo del estado de hijo natural
reconocido, e irretroactivo.
|.| una cosa es ese contenido historico de la afrmacion y otra muy distinta es
la realizacion de esta afrmacion, en s, como acto juridico.
Como acto juridico el reconocimiento es la AFIRMACION del padre. Lo que
importa en l no es, pues, la relacion biologica en si, sino que el padre declare
solemnemente la existencia de tal relacion. Presupuesto de la afrmacion es la
realidad de la fliacion biologica, pero la afrmacion de sta reconocimiento
es algo distinto de tal realidad.
En cuanto tal acto juridico el reconocimiento tiene un eIecto creador del estado.
Como ya hemos dicho, ste no existe desde el nacimiento. Su constitucion no
coincide con la de la relacion biologica de la fliacion.
Si el reconocimiento Iuese meramente declarativo del estado, querriase decir
que ese estado existia desde antes. Lo cual es inexacto, porque antes del
reconocimiento ni el padre ocupa como deciamos respecto del hijo la
posicion juridica de padre, ni el hijo era tal ante el Derecho. Juridicamente tal
hijo carecia de padre. Y, en consecuencia, es ilusorio hablar de que ambos se
encontraban vinculados en un estado cuya existencia viene el reconocimiento
a declarar.
Asi, pues, si como hemos dicho desde el nacimiento es indudable que en
el terreno de la naturaleza todo hijo tiene un padre, en el terreno del Derecho,
solo tiene un padre, y consiguientemente un estado de fliacion, a partir del
reconocimiento. La relacion natural hace posible la creacion del estado, pero
161
Cf. Mrio Aguiar Moura, Trataao pratico aa hliao, v. 1, p. 256. No mesmo sentido: Caio Mrio da Silva
Pereira, Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 110, e Sylvio Portugal, Investigao de paterni-
dade, p. 315. Orlando Gomes tambm expressa esse entendimento ao admitir que a sentena tem eccia
de declarar o vnculo de liao equiparvel descendncia legtima, Direito de famlia, p. 361. Alm de
entender que o reconhecimento ato declaratrio da liao, Pontes de Miranda ressalta que os seus efeitos
remontam ao dia do nascimento e, se for possvel, da concepo do reconhecido, Direito de famlia, p. 305,
como tambm Arnoldo Medeiros da Fonseca, Investigao de paternidade, p. 351.
162
Cf. Joo Baptista Villela, Reconhecimento da paternidade entre o ps-moderno e o arcaico: primeiras obser-
vaes sobre a Lei 8.560/92, Repertrio IOB de jurisprudncia, n. 4/93, p. 75.
50
no lo crea por si. Sobre la base de ella es el Derecho el que lo crea por la
afrmacion de tal relacion hecha por el padre.
163
6.3 Caractersticas do reconhecimento voluntrio
O reconhecimento voluntario dos flhos havidos Iora do casamento apresenta algumas
caracteristicas, que so consolidadas na doutrina.
ato personalssimo e, assim, deve emanar do perflhante (pai ou me).
164
Admite-se,
no entanto, o reconhecimento realizado por procurador devidamente constituido para tal fm,
165-166
podendo a procurao ser outorgada por instrumento publico ou particular.
167
Tratando-se de ato personalissimo, na hipotese de Ialecimento do perflhante, seus
herdeiros no podero praticar o ato de reconhecimento.
168
163
El reconocimiento ae la hliacion natural, p. 100-101.
164
Maria Susana Quicios Molina ressalta: El reconocimiento, ya se trate de una confesin o de una admisin,
tambin es un acto personalsimo, debido a la relacin que se trata de establecer en su virtud. Determinacin
ae la hliacion no matrimonial por lo reconocimiento, p. 35.
165
Nos termos do art. 59 da Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/73), tratando-se de lho havido fora do casa-
mento no ser declarado o nome do pai sem que este expressamente o autorize e comparea, por si ou por
procurador especial, para, reconhecendo-o, assinar, ou no sabendo ou no podendo, mandar assinar a seu
rogo o respectivo assento com duas testemunhas. Antes da edio da Lei 6.015/73, essa possibilidade j era
reconhecida por Caio Mrio da Silva Pereira, Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 98-99; J. M.
Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, V, p. 403; Pontes de Miranda, Tratado de direito civil,
t. IX, p. 75, Mrio Aguiar Moura, Trataao pratico aa hliao, p. 248.
166
Caio Mrio da Silva Pereira pondera que o reconhecimento por procurao s se considera perfeito quando o
mandato cumprido. E sobre a cessao do mandato, lembra o autor: Se este se vericar pela morte do man-
dante, revogao pura e simples ou renncia pelo mandatrio, o instrumento, no tendo fora perlhante, vale,
contudo, como escrito com que instruir ao investigatria. [...] Uma revogao de mandato fundada em que
o pai se retrata da consso de paternidade, no pode ter eccia contrria inteno do declarante, pois que
o reconhecimento voluntrio ato de vontade e no pode advir de uma declarao negativa de vontade.
Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 98-99.
167
Dispe o art. 1. do Provimento 494/93 do Conselho Superior da Magistratura do Estado de So Paulo: No re-
gistro de lhos havidos fora do casamento no sero considerados o estado civil e/ou eventual parentesco dos
genitores, cabendo ao ocial velar unicamente pelo atendimento da declarao por eles manifestada e a uma
das seguintes formalidades: a) genitores comparecem pessoalmente, ou por intermdio de procurador com
poderes especcos, ao Ofcio de Registro Civil de Pessoas Naturais, para efetuar o assento do qual constar
o nome dos genitores e dos respectivos avs. b) apenas um dos genitores comparece, mas com declarao de
reconhecimento ou anuncia do outro efetivao do registro. Pargrafo nico. Nas hipteses acima a mani-
festao da vontade por declarao, procurao, ou anuncia ser feita por instrumento pblico, ou particular,
reconhecida a rma do signatrio. Manifestando posio no sentido de que a procurao pode ser lavrada por
instrumento particular, conra-se Mrio Aguiar Moura, Trataao pratico aa hliao, p. 248.
168
O STJ teve a oportunidade de manifestar esse posicionamento no julgado, cuja ementa se transcreve a seguir,
proferido nos autos de ao em que o Ministrio Pblico requereu a averbao da certido de nascimento do
lho para ns de incluso do nome de seu suposto genitor. O pedido era instrudo com o reconhecimento le-
vado a efeito por todos os herdeiros do falecido. A demanda fora julgada improcedente em primeiro grau e
apelao foi negado provimento pelo Tribunal de Justia do Paran. No STJ a controvrsia foi assim decidida:
51
Colhe-se do voto proIerido pelo eminente Ministro Castro Filho no julgamento do
Recurso Especial 832.330/PR que 'o direito de reconhecer voluntariamente a prole persona-
lissimo e, portanto, intransmissivel aos herdeiros, no existindo no direito positivo patrio norma
que atribua eIeitos juridicos ao ato pelo qual aqueles reconhecem a condio de irmo, se o pai
no o Iez em vida.
Problemas surgem quando aquele que intenciona promover o reconhecimento inca-
paz. Indiscutivel que 'os interditos e os que soIrem notoriamente das Iaculdades mentais no
esto autorizados ao reconhecimento.
169
Mas os questionamentos fcam acirrados quando a
incapacidade advm, exclusivamente, da idade do perflhante.
A maior parte dos doutrinadores entende que o menor absolutamente incapaz no pode
proceder ao reconhecimento de flho.
170-171
Quanto aos menores relativamente incapazes, Orlando Gomes se expressa:
No exige a lei capacidade especial para o reconhecimento. Nem preciso
haja o perflhante, do sexo masculino ou Ieminino, completado a maioridade.
Se tem capacidade para procriar, pode reconhecer. |...| As pessoas
relativamente incapazes no precisam da assistncia do pai, do tutor, no ato de
reconhecimento.
172
Recurso especial. Direito de famlia. Filiao. bito. Suposto pai. Reconhecimento voluntrio. Herdeiros.
Descabimento. I O direito de reconhecer voluntariamente a prole personalssimo e, portanto, intransmis-
svel aos herdeiros, no existindo no direito positivo ptrio norma que atribua efeitos jurdicos ao ato pelo
qual aqueles reconhecem a condio de irmo, se o pai no o fez em vida. II Falecido o suposto genitor
sem manifestao expressa acerca da existncia de lho extra matrimonium, a pretenso de incluso do seu
nome no registro de nascimento poder ser deduzida apenas na via judicial, por meio de ao investigatria
de paternidade. Recurso no conhecido (STJ, REsp 832.330/PR, rel. Min. Castro Filho, no conheceram, por
unanimidade, j. 20.03.2007, DJU 02.04.2007, p. 270).
169
Marco Aurlio S. Viana, Ao de investigao de paternidade e maternidade, p. 40. Em igual sentido posicio-
na-se Caio Mrio da Silva Pereira, Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 94.
170
Caio Mrio da Silva Pereira, Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 94; J. M. Leoni Lopes de Oli-
veira, A nova Lei de Investigao de Paternidade, p. 90; Silvio de Salvo Venosa, Direito civil, v. 6, p. 234, J.
M. Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, V, p. 404; Pontes de Miranda, Direito de famlia, p.
294.
171
A concluso criticada por Caio Mrio da Silva Pereira, que ressalta a vida sexual ativa dos adolescentes com
idade entre 12 e 16 anos; faz comparaes com o Direito Alemo e com o consentimento do adotando previsto
pelo 2., do art. 45, do Estatuto da Criana e do Adolescente, concluindo: Seria plausvel abrandar o carter
formalista do reconhecimento da paternidade, permitindo a legislao civil que [...] pudesse ser efetivado o
reconhecimento espontneo de paternidade pelo pai menor impbere, devidamente representado, sob o crivo
do Poder Judicirio. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 95.
172
Direito de famlia, p. 358.
52
Justifca-se a possibilidade de pratica do ato de reconhecimento de flho pelo menor
relativamente incapaz, independentemente da assistncia do representante legal, porquanto o
reconhecimento tambm pode se dar por testamento e, para a sua realizao, o maior de dezes-
seis tem plena capacidade.
173-174
Veja-se o comentario de Marco Aurlio S. Viana:
Os relativamente incapazes no precisam de assistncia de pai, ou de tutor.
Se lhe Ialta capacidade para comparecer em ato autntico (escritura publica),
sem assistncia, a restrio no aIeta o reconhecimento por via testamentaria,
porque o testamento pode ser Ieito por menor pubere, sem assistncia (art.
1.672 do CC).
O relativamente incapaz pode comparecer ao assento de nascimento para
reconhecer a fliao porque o registro atesta um Iato, que no vedado ao
menor relativamente incapaz.
175
De Iato, pelo disposto no paragraIo unico do art. 1.860 do Codigo Civil, os maiores de
dezesseis anos podem celebrar testamento tendo, portanto, plena capacidade para testar, mesmo
sendo considerados relativamente incapazes para todos os demais atos da vida civil. A outorga
do testamento deve ser Ieita pelo menor pessoalmente, sem assistncia do seu representante le-
gal porque, para o testamento, a sua capacidade plena e, ainda, porque a assistncia macularia
a natureza personalissima da disposio de ultima vontade.
Considerando que uma das Iormas de reconhecimento voluntario a que se da por
meio de testamento, razo no ha para impedir que o relativamente incapaz possa promover o
reconhecimento se o fzer por testamento e no possa assim proceder quando o reconhecimento
se realizar no ato do nascimento, por escrito particular, por escritura publica ou por maniIesta-
o perante o juiz.
No direito alemo,
173
Pontes de Miranda, ob. cit., p. 78; J. M. Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, V, p. 404;
Silvio de Salvo Venosa, Direito civil, v. 6, p. 234. Em sentido contrrio: Lus Pinto Ferreira, Investigao de
paternidade, concubinato e alimentos, p. 36.
174
Em So Paulo, consta do Anexo do Provimento 494/93: 6) O reconhecimento da paternidade pelo pai rela-
tivamente incapaz independer da assistncia de seus pais ou tutor. O reconhecimento da paternidade pelo
absolutamente incapaz depender de deciso judicial, a qual poder ser proferida na esfera administrativa pelo
prprio juiz que tomar a declarao do representante legal.
175
Alimentos: ao de investigao de paternidade e maternidade, p. 40-41. Conra-se, ainda, a posio de Caio
Mrio da Silva Pereira: Dvida permanece quanto ao assento de nascimento. Se for declarante o pai, nesta
qualidade, vale como reconhecimento, mesmo que se trate de menor relativamente incapaz, seja em razo
de se dar ao pai a oportunidade de cumprir seu dever natural, seja porque a paternidade legal, decorrente do
assento de nascimento o corolrio de atestao de um fato, e o menor relativamente incapaz no proibido
de faz-la. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 95.
53
se o pai Ior relativamente capaz, ele pode apresentar a declarao pessoalmen-
te, mas para isto necessita do consentimento de seu representante legal. Se ele
Ior incapaz, somente seu representante legal pode declarar o reconhecimento
com autorizao do Juizo Tutelar ( 1596 al. 1 BGB).
176
Na Espanha no se admite que o representante legal outorgue o reconhecimento por-
que o proprio menor, pessoalmente, pode reconhecer com autorizao judicial.
177
Na Argentina, como noticia Borda, os menores adultos assim entendidos aqueles
com idade entre quatorze e vinte e um anos
178
podem reconhecer seus flhos, sem a necessida-
de de autorizao paterna ou judicial.
179
Em Portugal podem reconhecer os que tiverem dezesseis anos ou mais, independente-
mente da anuncia do representante legal.
180
Discute a doutrina, tambm, se o reconhecimento ato unilateral ou bilateral.
Para Pontes de Miranda o ato unilateral dependente de recepo se o flho Ior maior
de idade.
181
E essa tambm a orientao de Maria Susana Quicios Molina:
El reconocimiento, como acto a travs del cual puede determinarse la fliacion
como consecuencia de la admision de la paternidad o de la maternidad, es
unilateral en la medida en que se perIecciona como tal cuando se expresa en
la debida Iorma su contenido, que es esa admision de la paternidad o de la
maternidad.
182
176
Cf. Wilfried Schlter, Cdigo Civil alemo, direito de famlia, p. 346.
177
Dispe o art. 121 do Cdigo Civil espanhol: El reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no
puedan contraer matrimonio por razn de edad necesitar para su validez aprobacin judicial con audiencia
del Ministerio Fiscal.
178
De acordo com o art. 127 do Cdigo Civil argentino, son menores impberes los que an no tuvieren la edad
de catorce aos cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los veintin aos cumplidos.
179
Tratado de derecho civil, v. 2, p. 41. Dispe o art. 286 do Cdigo Civil argentino: Art. 286. El menor adulto
no precisar la autorizacin de sus padres para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmente, ni para
reconocer hijos ni para testar.
180
Art. 1.850.: 1. Tm capacidade para perlhar os indivduos com mais de dezasseis anos, se no estiverem
interditos por anomalia psquica ou no forem notoriamente dementes no momento da perlhao. 2. Os me-
nores, os interditos no compreendidos no nmero anterior e os inabilitados no necessitam, para perlhar, de
autorizao dos pais, tutores ou curadores.
181
Tratado de direito privado, t. IX, p. 82. Noticia Caio Mrio da Silva Pereira que, para o direito francs, a lia-
o mais um ato da vontade do que uma relao biolgica, razo pela qual se considera o reconhecimento
como ato unilateral. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 106.
182
Maria Susana Quicios Molina, Determinacion ae la hliacion no matrimonial por lo reconocimiento, p. 35.
Veja-se que o direito espanhol tambm exige, no caso de o reconhecido ser maior, o seu consentimento e,
54
Para outros, ato unilateral, mas tratando-se de maior de idade bilateral o reconhe-
cimento.
183
Concluir se, no ordenamento juridico brasileiro, o reconhecimento ato unilateral ou
bilateral impe a analise do disposto no art. 1.614 do Codigo Civil, que determina que 'o flho
maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento.
Signifca ento que, nos casos de reconhecimento de flho que ja tenha alcanado a
maioridade, a sua maniIestao de vontade deve integrar o proprio ato.
184
-
185
Para grande parte dos doutrinadores o consentimento do flho maior representa con-
dio de validade do reconhecimento, e, desta Iorma, a sua ausncia acarreta a nulidade do
ato.
186-187
E ainda ha doutrinadores, como Silvio Rodrigues, que entendem que a ausncia de
consentimento do flho maior aIetaria apenas a efcacia do ato. Para o autor tal disposio 'no
tira do ato seu carater unilateral. A exigncia do assentimento do flho maior reconhecido ou a
permisso para o menor impugnar tempestivamente o ato que reconheceu so medidas proteto-
ras que se justifcam no Iato de o reconhecimento envolver eIeitos morais e materiais de enorme
relevncia, que no podem ser provocados pelo arbitrio de um so.
188
sendo menor, o consentimento de seu representante legal ou a aprovao judicial, conforme dispem os arts.
123 e 124 do Cdigo Civil espanhol.
183
Cf. J. M. Leoni Lopes de Oliveira, A nova Lei de Investigao de Paternidade, p. 91.
184
J. M. Carvalho Santos manifesta posicionamento no sentido de que o consentimento do lho no deve ser
simultneo ao ato e, portanto, pode ser posterior ao ato do reconhecimento. E corrobora sua posio com a
hiptese de reconhecimento feito por testamento, Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 5, p. 471.
185
Tratando das razes que justicam a necessidade de consentimento do lho maior com o reconhecimento,
Maria Susana Quicios Molina explica: La exigencia del consentimiento del hijo para que el reconocimiento
determine la liacin [...] supone, a nuestro entender, dar preponderancia, en el mbito extrajudicial, a lo que
es, en denitiva, la liacin: una relacin entre dos personas, entre el padre y el hijo o entre la madre y el hijo.
As como esta relacin, biolgicamente, nace de un hecho en el que el hijo no interviene, juridicamente se
ha pretendido que nazca no slo del acto de en el que el presunto progenitor reconoce esa liacin, sino de
ese acto complementado con el consentimiento del hijo. Determinacion ae la hliacion no matrimonial por
reconocimiento, p. 148.
186
Firmes nessa orientao esto Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t. IX, p. 100; Orlando Gomes,
Direito de famlia, p. 360; e Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 2, p. 260.
187
Entende de forma diversa Samir Jos Caetano Martins, para quem a ausncia de consentimento do lho maior
causa de inexistncia do reconhecimento, A recusa ao hlho natural ao reconhecimento voluntario aa pater-
nidade, p. 171.
188
Curso de direito civil, v. 6, p. 348.
55
Entendemos que no se trata de ato unilateral tanto porque no caso de perflhao de
flho maior de idade se mostra necessario o seu consentimento, como esta Iacultado ao menor
oIerecer impugnao a perflhao ao atingir a maioridade.
Note-se que, diIerentemente do direito espanhol, que dispe expressamente que o re-
conhecimento do flho maior no produz eIeitos sem o seu consentimento, que pode ser expres-
so ou tacito,
189
no direito brasileiro o consentimento do flho indispensavel a propria validade
do ato. Assim, integra-o como condio de validade, e no como condio de efcacia,
190
como
no direito espanhol.
Veja-se que os ordenamentos juridicos que tratam o reconhecimento como ato unilate-
ral no exigem a aceitao do reconhecido, como o caso do espanhol, supramencionado, e do
argentino. Borda reIora esse entendimento:
Es unilateral; no requiere aceptacion del reconocido (art. 249). Esta regla es
la mas comun en la legislacion comparada, aunque algunos Codigos exigen
la aceptacion: Brasil (art. 362, C. Civil), Chile (art. 273, C. Civil), Venezuela
(art. 215, C. Civil).
191
No caso de flho menor o reconhecimento pode ser impugnado no prazo de quatro anos
apos a maioridade ou a emancipao (art. 1.614 do Codigo Civil).
192
Entendemos ser inoportuna a fxao de prazo para a impugnao do reconhecimento
no caso de flhos menores, justamente porque o ordenamento trata de Iorma diIerente os flhos
em razo de sua idade, o que no se justifca.
189
Dispe o art. 123 do Cdigo Civil espanhol: El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producir efectos
sin su consentimiento expreso o tcito.
190
A teoria das nulidades do ato jurdico no direito civil contempla a invalidade, ineccia e a inexistncia. Mi-
guel Maria de Serpa Lopes assim explica a distino existente entre os vcios do ato jurdico: A ineccia
pode ser entendida num sentido amplo e num sentido restrito. Num sentido amplo, ela compreende tdas as
modalidades de ineccia de um negcio jurdico, decorra de um vcio de forma ou de fundo, ou seja um
produto de qualquer outra causa. Num sentido estrito, que ela se diferencia da nulidade. Esta, parte de uma
decincia intrnseca, ao passo que a ineccia em sentido decorre de uma decincia extrnseca. O negcio
simplesmente inecaz est aparelhado de todos os elementos essenciais e pressupostos de validade, de modo
que sua eccia est apenas impedida por uma circunstncia de fato e extrnseca. [...] A distino entre atos
inexistentes e atos nulos no destituda de interesse prtico. Enquanto o ato nulo, mesmo que se trate de uma
nulidade absoluta, pode ainda dele existir algum efeito, do ato inexistente nenhum efeito possvel surgir; ou
ainda, embora o ato nulo excepcionalmente possa ser suscetvel de convalidao, o ato inexistente por hiptese
nenhuma tem essa possibilidade. Curso de direito civil, v. 1, p. 313-314.
191
Tratado de derecho civil, v. 2, p. 38.
192
Em So Paulo consta do Anexo do Provimento 494/93: 5) A anuncia da genitora do menor de idade indis-
pensvel, e, se o reconhecido for maior de idade, seu consentimento imprescindvel.
56
E o reconhecimento ato formal e, assim, se impe a observncia a uma das Iormas
prescritas no art. 1.609 do Codigo Civil: assento de nascimento, escritura publica, testamen-
to, escrito particular arquivado em cartorio, maniIestao perante juiz. Cada uma dessas Ior-
mas, como adiante se analisara, esta sujeita a exigncias que, desrespeitadas, no importaro
em reconhecimento. No entanto, nesse caso, embora o ato no possa ser considerado como
reconhecimento voluntario, podera servir como meio de prova em ao de investigao de
paternidade.
ainda ato perptuo e irrevogvel, pois uma vez praticado no admite retratao. Ex-
plica Caio Mario da Silva Pereira:
Uma vez pronunciada a declarao volitiva de reconhecimento, ela se
desprende do Ioro interior do agente, para adquirir a consistncia juridica de
um ato perIeito. E neste sentido que alguns o dizem irretratavel.
193
Para Guillermo A. Borda, a irrevogabilidade uma regra universal, que se justifca
tanto porque o ato tem natureza declaratoria como tambm por razes morais e de segurana
juridica, sendo necessario dar estabilidade ao estado das pessoas que no pode ser alterado
caprichosamente.
194
Mas a irrevogabilidade do reconhecimento no regra absoluta e ha casos em que,
eIetivamente, acaba ocorrendo a revogao.
A primeira hipotese se verifca nos casos em que o reconhecimento maniIestado em
testamento.
Consoante dispe o art. 1.858 do Codigo Civil, o testamento pode ser mudado a qual-
quer tempo, o que caracteriza a sua revogabilidade (art. 1.969 do Codigo Civil). Isso ocorre
porque, em vida, a vontade do testador pode ser variavel e mutavel, e somente estara realmente
cristalizada com a sua morte. Sendo variavel a vontade, nada obsta que o testador modifque,
tantas vezes quantas se mostrarem necessarias, a Iorma de disposio de seu patrimnio.
195
193
Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 97.
194
Tratado de derecho civil, v. 2, p. 39.
195
Assevera Eduardo de Oliveira Leite que do carter de revogabilidade do testamento decorre a possibilidade
de poder ser mudado ou mesmo anulado a qualquer tempo. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XXI, p.
659. ainda unssono o posicionamento doutrinrio de que a revogao deve se dar, unicamente, por meio
de outro testamento, mas, no necessariamente, que seja elaborado pela mesma forma do anterior. Tal como
acentua Zeno Veloso, um testamento pblico pode ser revogado por outro, particular; um testamento cerrado
pode ser revogado por testamento especial. O art. 1.969 no determina que se revogue pelo mesmo modo e
57
Discute-se na doutrina, destarte, a possibilidade da revogao do reconhecimento
quando Ieito por testamento que vem a ser revogado pelo testador, frmando-se o entendimen-
to majoritario pelo no-cabimento dessa revogao. Vale registrar as observaes de Zeno
Veloso:
|...| algumas disposies do testador fcam inatingidas pela revogao posterior,
e isso ocorre, especialmente, quanto ao conteudo atpico do testamento,
quanto as declaraes ou afrmaes no patrimoniais. Tais disposies, que
sobrevivem a revogao do testamento que as continha no so, rigorosamente,
mortis causa, e, por seu proprio signifcado pratico e logico, pelo seu objetivo,
alcance e natureza juridica, tornam-se irretrataveis assim que so emitidas. Se
o testamento contm uma confsso, um depoimento sobre um Iato, a narrao
de um acontecimento, tais declaraes, embora Iazendo parte de um ato de
ultima vontade, no so, exatamente ou restritamente, testamentarias, e no
perdem efcacia pela revogao do testamento. No fca o dito por no dito por
ter-se, depois, revogado o instrumento em que se o disse. |...|
O reconhecimento de um flho emana de declarao de vontade, representa
uma confsso, possibilita a algum a revelao e o acesso a sua ascendncia
gentica, conIerindo-lhe um estado |...| e no seria justo que essa situao
Iosse modifcada. |...|
196
Em razo da controvrsia doutrinaria sobre o tema, o proprio diploma civil vigente, no
art. 1.610, acabou por prever, expressamente, que 'o reconhecimento no pode ser revogado,
nem mesmo quando Ieito em testamento.
No entanto, a previso encerra certa difculdade, no plano da sua realizao pratica, em
razo das diversas Iormas de testamento que podem ser utilizadas por aqueles que intencionam
praticar o ato de ultima vontade.
Com exceo do testamento publico (arts. 1.864 a 1.867), que, mesmo revogado, per-
mite o conhecimento de seu teor e, portanto, no viola a integridade do reconhecimento, lembra
Orlando Gomes que 'as outras Iormas de testamento no asseguram a irrevogabilidade do re-
conhecimento com tanta certeza, porque os respectivos instrumentos podem ser destruidos pelo
testador.
197
forma por que foi feito, mas pelo mesmo modo e forma por que pode ser feito o testamento. Comentrios ao
Cdigo Civil, v. 21, p. 349.
196
Comentrios ao Cdigo Civil, v. 21, p. 8. Firmes nesta orientao esto Orlando Gomes, Direito de famlia, p.
359 ; Eduardo de Oliveira Leite, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XXI, p. 315-316; entre outros.
197
Direito de famlia, p. 359.
58
O testamento particular (arts. 1.876 a 1.880) aquele escrito pelo testador, de pro-
prio punho ou atravs de processo mecnico, assinado pelo testador e por testemunhas que
conheam o seu conteudo. Nesse caso, em havendo revogao pelo testador, seria impossivel
o conhecimento do reconhecimento por aqueles que no fguraram como testemunha. Alm
disso, exigindo a lei Iorma escrita para o reconhecimento, salvo quando maniIestado perante
autoridade judiciaria, uma vez revogado o testamento, a vontade de reconhecer maniIestada
as testemunhas no poderia ser considerada como reconhecimento voluntario. No maximo,
tais pessoas poderiam ser ouvidas por ocasio da produo da prova oral nos autos de ao de
investigao de paternidade.
O testamento cerrado (arts. 1.868 a 1.875), mesmo sujeito a aprovao do tabelio,
elaborado pelo testador ou por algum a seu rogo. O tabelio no toma conhecimento do seu
conteudo. Revogado o testamento, impossivel se dar publicidade ao reconhecimento nele con-
tido porque dele so tem conhecimento o testador ou aquele que o escreveu a rogo.
Ja as disposies constantes de testamentos especiais (maritimo, aeronautico e militar
art. 1.886) devero, dada a excepcionalidade de sua aceitao, na hipotese de sobrevivncia
do testador, ser objeto de um novo testamento a ser elaborado na Iorma ordinaria (publico, par-
ticular ou cerrado), sob pena de caducidade (arts. 1.891 e 1.895). Mas o ato de reconhecimento
valera, em nossa opinio, mesmo se verifcando a caducidade justamente por Iora do carater
pessoal da declarao, que permanece valida.
Hipotese diversa a que se verifca nos casos de nulidade ou de anulao do
testamento,
198
ja que, nessas situaes, a manuteno ou no do reconhecimento dependera das
razes que levaram ao decreto de nulidade ou a anulao. San Tiago Dantas tem posicionamen-
to bastante claro a esse respeito:
198
Giselda Hironaka explicita os motivos que podem levar declarao de nulidade ou anulao do testamento:
So as seguintes hipteses que acarretaro a nulidade absoluta de um certo testamento: a) incapacidade do
testador; b) impossibilidade ou ilicitude do objeto; c) inobservncia da forma prescrita por lei; d) designao
expressa da lei; e) ter sido ele elaborado sob condio captatria, isto , exigindo-se do herdeiro ou legatrio
que estes tambm disponham, por testamento, a favor do testador; f) referir-se a pessoa incerta, cuja identidade
no se possa averiguar; g) beneciar pessoa incerta mas deixando a determinao de sua identidade a cargo
de terceiro, comprometendo o carter personalssimo das disposies de ltima vontade; h) deixar ao arbtrio
de terceiro, ou do herdeiro, a xao do valor do legado, comprometendo a validade do ato por ser esta desig-
nao tarefa exclusiva do testador. [...] So as seguintes hipteses que acarretaro a nulidade relativa de um
certo testamento: a) erro substancial na designao de herdeiro, de legatrio, ou da prpria coisa legada; b)
dolo capaz de induzir o testador em erro, ou de mant-lo sob o erro em que j se encontrava; c) coao contra
o testador, impedindo-o de livremente testar; d) simulao, cometida pelo testador, com a inteno de violar
norma jurdica; e) fraude, como, por exemplo, o reconhecimento de dvidas inexistentes pelo testador, com
o intuito de enganar os seus credores, futuros credores do esplio. Curso avanado de direito civil, v. 6, p.
389-390.
59
O que se deve investigar a razo em virtude da qual o testamento caiu: se
caiu por uma razo intrinseca, que vicia de nulidade todas as maniIestaes
do testador, no ha duvida de que tambm o reconhecimento desaparece. Se
um flho natural Ioi reconhecido num testamento que se anulou por insanidade
mental daquele que testava, evidente que todos os atos juridicos de que
o testamento o complexo, desaparecem, mas se o testamento se invalidou
por Ialta de um requisito Iormal, daqueles que apenas produzem o eIeito de
estabelecer as normas da sucesso legitima, ento no ha motivo para que se
destrua um ato que, normalmente, na vida pratica Ieito por escritura publica,
no dependera daquela circunstncia para sua validade.
199
Alm dessa Iorma de revogao, o proprio reconhecimento pode ser declarado nulo
ou ser anulado.
A nulidade pode decorrer da ausncia de observncia das Iormalidades exigidas para o
ato; do reconhecimento ser realizado por absolutamente incapaz e, conIorme a doutrina majo-
ritaria, quando Ieito sem o consentimento do flho maior.
E a anulabilidade pode ser reconhecida caso o ato esteja maculado pela presena de vi-
cios do consentimento, ou seja, em Iace da ocorrncia de erro, dolo, coao e estado de perigo.
No obstante a leso e a Iraude contra credores tambm sejam causas de anulao do
negocio juridico, no acreditamos que possam ser consideradas, nem mesmo em abstrato, como
hipoteses de anulao do reconhecimento simplesmente porque no ha como se vislumbrar que
o ato 'reconhecimento possa ser praticado pelo perflhante nesses casos.
Considerando que o objetivo do reconhecimento que refita a verdade da fliao,
possivel que, acreditando ser seu flho aquele que, de Iato, no , o homem promova volunta-
riamente o reconhecimento e, posteriormente, tome conhecimento da verdade. Essa a unica
hipotese em que acreditamos ser possivel a anulao do ato por erro.
O erro, neste caso, o erro substancial quanto a pessoa previsto no art. 139, II, do Co-
digo Civil, justamente porque se relaciona a identidade daquele a quem se reIere a declarao
de vontade.
200
Ou seja, o perflhante cr que aquele flho Ioi por ele gerado e o reconhece como
tal, unicamente, por essa razo.
199
San Tiago Dantas, Direito de famlia e das sucesses, p. 362.
200
Esclarece Silvio Rodrigues que erro a idia falsa da realidade, capaz de conduzir o declarante a manifestar
sua vontade de maneira diversa da que manifestaria se porventura melhor a conhecesse, e adiante prossegue
60
Em razo da possibilidade de anulao do reconhecimento por erro, muito tem se de-
batido sobre a anulao do ato nos casos de Ialsidade da declarao. O topico merece analise
mais acurada.
A falsidade pode ser material ou ideologica. Explica Moacir Amaral Santos:
A Ialsidade material opera-se, geralmente, por dois modos: pela conIeco de
documento Ialso, isto , pela criao de documento Ialso; ou pela adulterao,
ou alterao, de documento existente, seja transIormando-o materialmente, ou
adicionando-lhe, suprimindo-lhe ou substituindo-lhe palavras ou ciIras.
A Ialsidade ideologica diz respeito a substncia do ato ou Iato representado no
documento. Materialmente o documento perIeito; no entanto traduz idias,
declaraes, noticias Ialsas.
201
Tratando exatamente da Ialsidade material e ideologica no reconhecimento da flia-
o, Pinto Ferreira assevera que:
A Ialsidade material pode ocorrer, por ex., quando o ofcial do registro
Ialsifca um assento de nascimento ou concede uma certido Ialsa. A
Ialsidade ideologica ou o falsum ideolgico quando a Iorma valida e
perIeita, porm, a maneira inversa, o conteudo no corresponde a realidade.
O reconhecimento deve estar vinculado a uma declarao verdadeira, que
vale como confsso ou como declarao (Wissenserklaerung) de vontade,
que equivale a verdade.
202
Na realidade, o ato de reconhecer como seu flho algum que se sabe no ser o que,
usualmente, se denomina de adoo 'a brasileira. Como explica Dbora Gozzo, 'a adoo a
brasileira ou tambm designada de simulada, nada mais do que registrar como seu flho que
no o . O adotante` almeja, com esse ato, o mesmo resultado que obteria com a adoo, isto ,
trazer para dentro de seu lar, na qualidade de flho, pessoa que muitas vezes lhe estranha, sem
que tenha de passar pelas etapas do processo judicial de adoo.
203
explicando que erro substancial aquele de tal importncia que, se fosse conhecida a verdade, o consenti-
mento no se externaria. Direito civil, Parte geral, v. 1, p. 187-188.
201
Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 2, p. 427.
202
Investigao de paternidade, concubinato e alimentos, p. 39.
203
A anulao do registro na adoo brasileira e a dignidade do adotado, Revista Mestrado em Direito, p.
14.
61
Parte da doutrina aceita a anulao do reconhecimento nos casos em que o perflhante
reconhece ser seu flho que, sabidamente, no .
204
Confra-se o posicionamento de Caio Mario
da Silva Pereira:
Na paternidade reconhecida, o pai concede status ao flho, que o seja
biologicamente. Em contendo o ato uma proclamao de paternidade que no
corresponda a realidade (o pai reconhece como seu um flho que o no ), o
reconhecimento, embora Iormalmente perIeito, e at inspirado em pia causa,
no pode produzir o eIeito querido, e sera anulado por Ialsidade ideologica,
em se provando a inverdade da declarao. |...|
205
J. M. Carvalho Santos entende do mesmo modo:
|...| se a fliao Ialsa no pode haver reconhecimento, o qual supe a
fliao verdadeira. Ou, como dizem outros, nada pode criar relaes de uma
paternidade que no existe: sera uma espcie de adoo imperIeita, ilicita,
contraria aos bons costumes e a ordem publica (AUBRY ET RAU, ob. et loc.
cits.; LAURENT, ob. cit., n. 78).
206
No podemos concordar com essa postura, pois o perflhante no pode pretender a
anulao de um ato que ele mesmo praticou, intencional e voluntariamente, em Iraude a lei.
Ademais, o reconhecimento, mesmo que Ialso, gera no reconhecido a crena do seu estado de
fliao, que pode perdurar por muitos anos, atribuindo-lhe direitos e impondo-lhe deveres.
Aceitar que aquele que agiu tendo conhecimento da Ialsidade que praticava pode, ao
seu alvedrio, promover demanda objetivando anular o ato que praticou situao que deve ser
rechaada pelo nosso direito.
207
Como ressalta Paulo Luiz Netto Lbo:
204
A abordagem dessa questo mais aprofundada quando tratamos das aes que objetivam a impugnao do
reconhecimento da liao, ver adiante Captulo 1 da Parte II.
205
Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 69. Tambm essa a orientao de Orlando Gomes, para
quem: A falsidade da declarao do que reconhece motiva, igualmente, a ineccia do reconhecimento. A
consso do pai ou da me pode ser inexata por erro intencional ou no. Um reconhecimento desta ordem no
pode produzir efeito. Qualquer interessado tem o direito de contest-lo. Reconhecimento aos hlhos aaulte-
rinos, v. 1, p. 81.
206
Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 5, p. 409.
207
A conduta praticada pelo genitor, alm das conseqncias nefastas que pode gerar ao reconhecido, fere o
princpio da boa-f que norteia todo o ordenamento jurdico nacional. O direito obrigacional j veda a prtica
dessas condutas pelos contratantes, como bem observa Antonio Junqueira de Azevedo: A expresso venire
contra factum proprium consubstancia o exerccio de uma posio jurdica em contradio com o comporta-
mento anterior; h quebra da regra da boa-f porque se volta contra as expectativas criadas em todos mas
especialmente na parte contrria. [...] pode-se dizer que tanto a lei como a jurisprudncia, ainda que sem
referncia nominal, consagram largamente a proibio do venire contra factum proprium. Interpretao do
contrato pelo exame da vontade contratual: o comportamento das partes posterior celebrao; interpretao e
62
O genitor, pai ou me, em hipotese alguma pode atacar ou impugnar o proprio
ato de reconhecimento. |...| No podera |...| impugnar indiretamente o ato de
reconhecimento, ou seja, o erro ou a Ialsidade sera do ato de registro e no do
reconhecimento em si, porque poderia signifcar Iraude a lei, uma vez que se
alcanariam os mesmos eIeitos vedados da revogao.
208
Dbora Gozzo, igualmente, assume posio contraria a anulao do ato por aquele
que, voluntariamente, promoveu o reconhecimento:
|...| este sujeito de direitos no podera requerer em juizo a desconstituio
desse vinculo de parentesco, por meio de uma ao anulatoria de registro.
Antes de tudo, por conta do Iato de ningum poder alegar sua propria
torpeza. Depois, porque se isso Ior possivel, aquele que tiver sido 'adotado,
sera prejudicado, sendo-lhe retirado o estado de flho que at ento lhe era
garantido e ao qual ele, pelo menos em principio, teria direito. Ainda que esse
'status no Iosse o verdadeiro no sentido biologico (paternidade-procriao).
Poderia, no entanto, ser o verdadeiro, olhando-se o fato sob a perspectiva da
paternidade socio-aIetiva.
209
Acreditamos, assim, que o reconhecimento somente podera ser anulado quando de-
correr de erro, e no nas hipoteses em que o perflhante notadamente sabe no ser seu o flho e,
mesmo assim, o reconhece como tal.
O reconhecimento ainda ato puro e simples, no estando sujeito, portanto, a condio
ou termo. Essa caracteristica decorre da propria irrevogabilidade do reconhecimento obstando
que esteja sujeito a evento Iuturo, seja incerto ou certo.
Se, eventualmente, ao reconhecimento Iorem apostos condio ou termo, tal atitude do
perflhante no tera o condo de invalidar o ato, mas, como explica Orlando Gomes, deixam de
efeitos do contrato conforme o princpio da boa-f objetiva; impossibilidade de venire contra factum proprium
e de utilizao de dois pesos e de duas medidas (tu quoque); efeitos do contrato e sinalagma; a assuno pelos
contratantes de riscos especcos e a impossibilidade de fugir do programa contratual estabelecido, Parecer,
RF, Rio de Janeiro, v. 96, n. 351, p. 275-283.
208
Famlias, p. 236.
209
A anulao do registro na adoo brasileira e a dignidade do adotado, Revista Mestrado em Direito, p. 15-
16. Silmara Juny Chinelato tambm se mostra contrria possibilidade de ser alegado erro ou falsidade da
declarao por aquele que sabe no ser seu determinado lho e, ainda assim, o registra como seu, Comentrios
ao Cdigo Civil, v. 18, p. 119.
63
existir como se estivessem no escritos.
210
E o que prev o art. 1.613 da lei civil, ao estabelecer
serem inefcazes a condio e o termo apostos no ato de reconhecimento do flho.
O reconhecimento pode tambm, nos termos do paragraIo unico do art. 1.609 do Co-
digo vigente, preceaer o nascimento ao hlho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele aeixar
descendentes. O dispositivo reproduz o paragraIo unico do art. 357 do Codigo revogado.
Podendo preceder o nascimento, trata a norma de reconhecimento do nascituro, deno-
minado reconhecimento pr-natal.
211
Mas, como alerta Clovis Bevilaqua, o flho ja deve estar
concebido porque no se admite uma perflhao indeterminada ou genrica.
212
Esclarece Carvalho Santos que a permisso do reconhecimento antecipado da prole
tem como Iundamento o temor do pai de morrer antes de nascer o flho, de achar-se por outro
motivo (interdio, loucura etc.) impedido de Iaz-lo apos o nascimento, e a incerteza da me
de escapar com vida do proprio parto, sobrevivendo-lhe o flho.
213
De toda Iorma, ainda que o flho nasa sem vida, isso no sera causa de invalidade ou
de inexistncia do reconhecimento, porquanto 'o reconhecimento existiu, Ioi valido e ao menos
parcialmente efcaz.
214
Neste caso, os eIeitos produzidos pelo reconhecimento se verifcam durante a propria
gestao com a possibilidade de auxilio na cobertura de despesas suportadas na gravidez e com
o parto, mas no ultrapassam isso.
Na hipotese de Ialecimento do flho, ainda assim o reconhecimento se mostra possivel.
No entanto, nesse caso, somente podera ser realizado se o flho tiver deixado descendentes. Sem
isso, como pondera Clovis Bevilaqua, o reconhecimento no teria utilidade, a ningum aprovei-
taria, salvo ao proprio pai para suceder o flho, o que seria imoral.
215
210
Do reconhecimento aos hlhos aaulterinos, p. 83. Tambm nesse sentido a posio de J. M. Carvalho Santos,
Cdigo Civil brasileiro interpretado, V, p. 467; Silmara Juny Chinelato, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 18,
p. 149.
211
Cf. Silmara Juny Chinelato, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 18, p. 128.
212
Cdigo Civil, v. 2, p. 327.
213
Cdigo Civil brasileiro interpretado, V, p. 435.
214
Cf. Silmara Juny Chinelato, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 18, p. 129.
215
Cdigo Civil, v. 2, p. 327.
64
Justamente para evitar que o reconhecimento tenha por motivo apenas a pretenso do
perflhante a sucesso do flho Ialecido, no direito argentino o reconhecimento apos a morte
admitido, porm, se negando ao perflhante e aos demais ascendentes da mesma rama, a parti-
cipao na sucesso do reconhecido.
216
E na Espanha tambm se admite o reconhecimento pos-morte, mas o ato somente
produz eIeitos mediante o consentimento dos descendentes do reconhecido.
217
Em Portugal,
diIerentemente, possivel a perflhao apos a morte do flho, mas so se produzem eIeitos em
favor de seus descendentes,
218
no benefciando, portanto, aquele que praticou o ato.
6.4 Formas de reconhecimento voluntrio
O art. 1.609 do Codigo Civil permite que se promova o reconhecimento voluntario de
cinco Iormas: a) no registro de nascimento; b) por escritura publica; c) por escrito particular
a ser arquivado em cartorio; d) por testamento, ainda que incidentalmente maniIestado; e) por
maniIestao expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o ob-
jeto unico e principal do ato que o contm.
219
A Iorma mais simples de reconhecimento a que se da no registro de nascimento. Nes-
te caso, o perflhante comparece ao Registro Civil, declara o nascimento da criana e promove
o seu registro. O ato pode ser praticado pelos pais pessoalmente ou por procurador com poderes
para assim proceder.
Como o reconhecimento voluntario se aplica aos flhos no-matrimoniais, necessaria
a presena dos genitores ao ato. Signifca que a me no pode exigir o registro do nascimento
em nome de ambos os genitores se o pai no estiver presente. No entanto, pode o pai, munido
da declarao de nascido vivo, que consiste em documento expedido pela maternidade e que
216
Guillermo A. Borda, Tratado de derecho civil, v. 2, p. 45. Assim dispe o art. 249 do Cdigo Civil Argentino:
El reconocimiento efectuado es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias
legales, ni requiere aceptacin del hijo. El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su
sucesin a quien lo formula, ni a los dems ascendientes de su rama.
217
o que determina o art. 126 do Cdigo Civil espanhol: El reconocimiento del ya fallecido slo surtir efecto
si lo consintieren sus descendientes por s o por sus representantes legales.
218
o que se verica do art. 1.856. do Cdigo Civil portugus: A perlhao posterior morte do lho s pro-
duz efeitos em favor dos seus descendentes.
219
A redao do dispositivo a mesma dada ao art. 1. da Lei 8.560/92, que regulava a matria antes da entrada
em vigor do Cdigo Civil vigente.
65
indica o nome da me, junto com os documentos de identifcao de ambos os genitores, pro-
mover sozinho o registro do flho.
220
Pode o reconhecimento ser Ieito por escritura pblica, que deve estar revestida de
todas as Iormalidades exigidas pela lei. E Iundamental que a escritura identifque, exatamente,
o perflhante e o flho reconhecido, a fm de que no subsistam quaisquer duvidas a respeito de
suas identidades.
E assente o posicionamento doutrinario no sentido de que a escritura publica no pre-
cisa, necessariamente, ter como fm precipuo o reconhecimento.
221
Admite-se como reconhe-
cimento, ainda que a declarao seja Ieita de modo incidente ou acessorio, em qualquer ato
notarial,
222
de Iorma explicita e inequivoca.
223
Ressalte-se que a partir da lavratura da escritura com a assinatura do perflhante e das
testemunhas presentes ao ato torna-se irretratavel a maniIestao de vontade.
224
Quanto ao escrito particular, que na vigncia do Codigo Civil de 1916 era admitido
apenas como Iundamento para a ao de investigao de paternidade (art. 363, III), desde a edi-
o da Lei 8.560/92, constitui uma das modalidades de reconhecimento voluntario da fliao.
220
o que consta das Normas de Servio da Corregedoria Geral de Justia do Estado de So Paulo: 42. No
registro de lhos havidos fora do casamento no sero considerados o estado civil e/ou eventual parentesco
dos genitores, cabendo ao Ocial velar unicamente pelo atendimento da declarao por eles manifestada e a
uma das seguintes formalidades: a) genitores comparecem, pessoalmente, ou por intermdio de procurador
com poderes especcos, Unidade de Servio do Registro Civil das Pessoas Naturais, para efetuar o assento,
do qual constar o nome dos genitores e dos respectivos avs; b) apenas a me comparece com declarao de
reconhecimento ou anuncia do pai efetivao do registro; c) apenas o pai comparece, mas munido da decla-
rao de nascido vivo, ou declarao mdica que conrme a maternidade, com rma reconhecida. 42.1. Nas
hipteses acima a manifestao da vontade por declarao, procurao ou anuncia ser feita por instrumento
pblico ou particular, reconhecida a rma do signatrio. [...]. No Estado de So Paulo a regulamentao do
procedimento para o reconhecimento dos lhos havidos fora do casamento est prevista no Provimento CSM
494/1993 com as alteraes do Provimento CSM 1.404/2007.
221
J. M. Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, V, p. 429; Orlando Gomes e Nelson Carneiro,
Reconhecimento aos hlhos aaulterinos, p. 81; Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, Parte especial,
t. IX, p. 76.
222
Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 2, p. 256.
223
Cf. Marco Aurlio S. Viana, Alimentos: ao de investigao de paternidade e maternidade, p. 42. O STF,
por ocasio do julgamento do RE 95.967-0/RS, assim se posicionou: [...] preciso que haja manifestao
inequvoca da vontade e da inteno de reconhecer, embora em ato no especco de reconhecimento. Pode
ser essa manifestao inserida num outro ato jurdico, mas essa manifestao deve ser explcita e formal. A
relevncia do estado de liao de tal magnitude no mundo jurdico que ele no pode resultar de ilaes ou
de probabilidades, mas deve mostrar-se desde logo evidente, inequvoco, incontestvel [...]. STF, RE 95.967/
RS, rel. Min. Moreira Alves, deram provimento, v.u., j. 16.03.1982, DJ 28.05.1982.
224
Nesse sentido: Marco Aurlio S. Viana, Alimentos: ao de investigao de paternidade e maternidade, p.
42.
66
E certo que essa Iorma de reconhecimento 'deve conter os mesmos requisitos reclama-
dos para a escritura publica, trazendo a qualifcao do declarante, do flho, ou seja, indispen-
savel que seja possivel aquilatar que se busca estabelecer a fliao.
225
No necessario, entre-
tanto, que contenha a assinatura de testemunhas, ja que a lei no impe qualquer Iormalidade
ao escrito particular e razo no haveria para o cartorio de registro civil introduzir qualquer
exigncia.
226
Vale a pena transcrever as criticas apresentadas por Joo Baptista Villela quanto a in-
troduo do escrito particular como Iorma de reconhecimento voluntario da fliao:
O que se ganha aqui em Iacilidade para o reconhecimento, perde-se ali na
segurana do ato. A Iorma publica, embora mais onerosa e menos expedita,
recomenda-se no apenas para cobrar maior teor de determinao, conselho
e prudncia na emisso da vontade (Warnfunktion). Ela conIere, ainda,
estabilidade e frmeza ao ato. A perflhao sufcientemente grave para no
transigir com uma ou outra ordem de valores.
227
Jos Luiz Mnaco da Silva entende que at mesmo o perflhante analIabeto poderia
Iazer uso do escrito particular, que, lido em voz alta e assinado por duas testemunhas, se pres-
taria ao reconhecimento.
228
No concordamos com esse posicionamento. Primeiramente, porque se a lei utiliza a
expresso 'escrito particular permite concluir que se trata de documento elaborado pelo pro-
prio declarante. Ademais, a magnitude do ato de perflhao e os eIeitos dai decorrentes no
podem autorizar que nenhuma duvida cerque o reconhecimento, de Iorma que ao analIabeto,
em nossa opinio, estariam Iacultadas apenas as outras Iormas de reconhecimento, que levam
em conta a participao de quem tenha I publica.
O raciocinio deve ser o mesmo que reveste as Iormalidades do testamento cerrado (art.
1.872 do Codigo Civil) e do particular (art. 1.876 do Codigo Civil), que no podem ser elabora-
dos por analIabeto justamente porque, nesses casos, saber escrever e ler so exigncias minimas
para a pratica da disposio de ultima vontade.
225
Marco Aurlio S. Viana, Alimentos: ao de investigao de paternidade e maternidade, p. 43.
226
Para Silmara Juny Chinelato se mostra salutar a assinatura de testemunhas no escrito particular, Comentrios
ao Cdigo Civil, v. 18, p. 120.
227
O reconhecimento da paternidade entre o ps-moderno e o arcaico: primeiras observaes da Lei 8.560/92,
p. 76.
228
Reconhecimento de paternidade, p. 32.
67
Na medida em que o ato exige a exata identifcao do perflhante e do perflhado, no
se mostra razoavel admitir que quem no tenha conhecimento de escrita e de leitura esteja apto
a promover esta Iorma de reconhecimento.
Uma vez Ieito o reconhecimento, devem a escritura publica ou o documento particular
ser levados ao Registro Civil de Pessoas Naturais, onde esteja registrado o flho para que se
promova a respectiva averbao (art. 29, 1., d, da Lei 6.015/73).
O reconhecimento tambm pode ser Ieito por testamento, ainda que incidentalmente
maniIestado. A escorreita identifcao do perflhado imprescindivel, do mesmo modo que o
nas outras Iormas de reconhecimento. Qualquer modalidade de testamento (publico, cerrado,
particular, aeronautico, maritimo, militar e nuncupativo) se presta ao reconhecimento.
Os questionamentos que surgem quanto a Iorma testamentaria de reconhecimento de-
correm da possibilidade de sua revogao pelo testador. Como mencionamos anteriormente,
caso se trate de testamento publico, ainda que haja revogao, sera possivel o conhecimento de
seu teor e, assim, permanecera valido o reconhecimento.
Quanto ao testamento particular e cerrado, justamente pelas peculiaridades de sua ela-
borao, caso o testador decida revoga-los, impossivel sera garantir a manuteno do reconhe-
cimento porque, em tais casos, poderia nem mesmo se tornar conhecida a vontade do testador.
Por fm, pode o reconhecimento ocorrer atravs de manifestao expressa e direta do
perhlhante, perante o fui:. Como o dispositivo no especifca de que juiz se trata, indiscutivel
que pode ser um juiz estadual ou Iederal, da area civel, criminal ou trabalhista, de qualquer grau
de jurisdio. O que se exige que se trate de maniIestao expressa e direta. Tambm no
necessario que o ato praticado pelo magistrado, e do qual participe o perflhante, tenha como
fnalidade o reconhecimento. Assim, tanto o ato pode ser praticado em demanda, que vise ao re-
conhecimento Iorado da paternidade, como em qualquer outro processo judicial no qual fgure
o genitor, na qualidade de parte ou de testemunha.
229
Mesmo antes dessa previso, Pontes de Miranda j mencionava que o termo escritura
pblica deveria ser interpretado como o instrumento que se lhe equipare, como a declarao
por termo nos autos e a consso judicial, ainda em processo criminal.
230
229
O reconhecimento dos lhos por meio de manifestao expressa e direta perante o juiz, no Estado de So
Paulo, est regulamentado pelo Provimento CSM 1.404/2007.
230
Tratado de direito privado, t. IX, p. 76. Assim tambm se posiciona Orlando Gomes, Direito de famlia, p.
358.
68
6.5 Averiguao ohciosa aa paterniaaae. Lei 8.560/92
A Lei 8.560, de 29.12.1992, que regula a investigao de paternidade dos flhos havi-
dos Iora do casamento, introduziu no ordenamento juridico nacional a averiguao ofciosa da
paternidade inspirada no modelo portugus.
231
No se trata de processo judicial contencioso, mas de procedimento de jurisdio
voluntria
232
em razo da necessidade, imposta pela Lei 8.560/92, de interveno do Poder
Judiciario.
No obstante parte da doutrina e da jurisprudncia entenda tratar-se de mero procedi-
mento administrativo
233
presidido por juiz de direito, e que tem como fnalidade precipua a ob-
teno do reconhecimento voluntario da paternidade, acreditamos que, em razo da obrigatoria
interveno judicial, ha atividade jurisdicional.
234
Na averiguao ofciosa da paternidade essa atividade jurisdicional no se revela pela
interveno do Estado na soluo de um confito de interesses posto a sua apreciao. Mesmo
porque o juiz que preside tal procedimento no prolata deciso substituindo a vontade dos en-
volvidos. Justamente por essa razo que no se trata de jurisdio contenciosa.
O que ocorre, nesse caso, a interveno do Estado em decorrncia da relevncia dos
interesses privados ai colocados, tal como explicam Antonio Carlos de Araujo Cintra, Cndido
Rangel Dinamarco e Ada Pellegrini Grinover:
231
Dispe o art. 1.864 do Cdigo Civil de Portugal: Sempre que seja lavrado registo de nascimento de menor
apenas com a maternidade estabelecida, deve o funcionrio remeter ao tribunal certido integral do registo, a
m de se averiguar ociosamente a identidade do pai.
232
De acordo com Jos Frederico Marques, a impropriamente denominada jurisdio voluntria, que no vo-
luntria nem jurisdio, constitui funo estatal de Administrao Pblica de direitos de ordem privada, que
o Estado exerce, preventivamente, atravs de rgos judicirios, com o to e objetivo de constituir relaes
jurdicas, ou de modicar e desenvolver relaes j existentes. Ensaio sobre a jurisdio voluntria, p. 59.
233
Assim j reconheceu o E. Tribunal de Justia de So Paulo: [...] A chamada averiguao ociosa tem por ob-
jetivo buscar o reconhecimento da suposta paternidade, atravs de procedimento administrativo. Em que pese
tratar-se simples procedimento administrativo, a lei derrogou ao Judicirio a instaurao do mesmo, cabendo
ao Ocial do Registro Civil apenas a comunicao e remessa de cpia da certido, e ao magistrado tomar duas
decises fundamentais, quais sejam, mandar lavrar o termo de reconhecimento, ou remeter os autos ao Minis-
trio Pblico para, havendo indcios sucientes, propor ao de investigao de paternidade contra o suposto
pai que no reconhecer a paternidade. Tem-se que a inteno do legislador era criar um procedimento o mais
simples possvel, observando, contudo, preceito constitucional inserto no art. 5., LV, da Constituio Federal
que assegura, mesmo em processos administrativos, o contraditrio e ampla defesa. [...] (TJSP, Conito de
Competncia 127.656-0/0-00, rel. Des. Paulo Alcides, j. 27.03.2006).
234
Luiz Edson Fachin tambm entende tratar-se de procedimento de jurisdio voluntria, Averiguao e investi-
gao da paternidade extramatrimonial: comentrios Lei 8.560/92, p. 24.
69
Existem atos juridicos da vida dos particulares que se revestem de importncia
transcendente aos limites da esIera de interesses das pessoas diretamente
empenhadas, passando a interessar tambm a propria coletividade. |...|
Observando isso, o legislador (Estado) impe, para a validade desses atos de
repercusso na vida social, a necessaria participao de um orgo publico.
|...|
Costuma a doutrina dizer que, atravs dessa atividade, realiza-se a administrao
pblica de interesses privados. Trata-se de limitao aos principios de autonomia
e liberdade que caracterizam a vida juridico-privada dos individuos limitao
justifcada pelo interesse social nesses atos da vida privada.
235
A averiguao ofciosa da paternidade apenas se destina ao reconhecimento de hlhos
menores. Como acertadamente ressalta Luiz Edson Fachin, mesmo nos casos em que o menor
Ior capaz, o que pode ocorrer nas hipoteses previstas no paragraIo unico, do art. 5. do Codigo
Civil, ainda assim se mostra possivel o procedimento, porquanto menoridade e incapacidade
no se conIundem.
236
Como determina o art. 2. da Lei 8.560/92, tal procedimento se instaura por iniciati-
va
237
do ofcial do registro civil, nos casos em que o registro do flho realizado exclusivamente
pela me e tem, portanto, apenas a maternidade estabelecida.
Diante de tal circunstncia, o proprio ofcial remete ao juiz a certido de nascimento do
flho, junto com os dados do suposto pai (nome, prenome, profsso, identidade e residncia).
Sem duvida, nem todos os dados pessoais do suposto genitor se mostram primordiais, mesmo
porque a me pode no conhec-los com exatido, mas o nome e o endereo a permitir sua lo-
calizao so Iundamentais.
235
Teoria geral do processo, p. 152.
236
Averiguao e investigao da paternidade extramatrimonial: comentrios Lei 8.560/92, p. 26.
237
Para Joo Baptista Villela, essa determinao da Lei 8.560/92 contraria a orientao contida nos arts. 2. e 262
do Cdigo de Processo Civil, que estabelecem a inrcia da jurisdio. O reconhecimento da paternidade entre
o ps-moderno e o arcaico: primeiras observaes sobre a Lei 8.560/92, p. 75. Em sentido diverso se posicio-
na Luiz Edson Fachin, para quem o juiz intervm no procedimento de jurisdio voluntria para assegurar a
tutela de um interesse maior. no proveito do Estado que o magistrado atua no esclarecimento e na denio
da relao de liao. No h que se cogitar, portanto, de ofensa ao princpio ne proceaat iuaex ex ofhcio, por
se tratar de situao jurdica de carter excepcional, uma vez que a lide ainda no se apresenta no procedimen-
to de averiguao ociosa da paternidade, semelhana do que ocorre em alguns procedimentos especiais
constantes do Livro IV, Ttulo II do Cdigo de Processo Civil. Averiguao e investigao da paternidade
extramatrimonial: comentrios Lei 8.560/92, p. 26.
70
Caso a me no indique o nome do suposto pai, por desconhecimento ou, simplesmen-
te, porque no intenciona assim proceder, questiona-se se a certido sera remetida ao juizo ou
se restara a lacuna no registro de nascimento.
238
Grande parte da doutrina entende que, mesmo nos casos em que a me no indique o
nome do suposto pai, devera a certido ser remetida ao juizo com a inIormao sobre o ocorri-
do.
239
Assim, 'o Juiz devera inquiri-la em audincia, esclarecendo-lhe que o flho tem o direito
natural e constitucional ao nome, promovendo todos os esIoros no sentido de ser inIormado o
nome do suposto pai e os dados Iaticos que originaram a paternidade.
240
Com o recebimento da certido pelo juizo, instaura-se o procedimento, que deve tramitar
em segredo de justia. Apesar de o 2. do art. 2. da Lei 8.560/92 deixar a critrio do magistrado
a deciso quanto ao segredo de justia no procedimento, acreditamos que a medida deva ser ado-
tada em todos os casos, tanto porque a ao de investigao de paternidade esta protegida pelo se-
gredo, nos termos do art. 155, II, do Codigo de Processo Civil, como porque, mesmo tratando-se
de procedimento de jurisdio voluntaria, a intimidade dos envolvidos deve estar resguardada.
241
Embora a lei no especifque, a competncia para o procedimento de averiguao of-
ciosa do juiz corregedor do servio de registro civil do local de nascimento da criana ou do
seu domicilio.
242
238
No h qualquer imposio na lei no sentido de que a me deve indicar o nome do suposto pai, como j reco-
nheceu o Tribunal de Justia de So Paulo, no julgamento da ApCv 27.452-0: Inexiste qualquer norma no
ordenamento jurdico nacional que obrigue a me a declinar o nome do pai de seu lho e, como ningum est
obrigado a fazer o que a lei probe ou no fazer o que ela permite, nenhuma obrigao ou dever jurdico tem
a me de declinar o nome do pai de seu lho at por uma questo muito ntima e pessoal, como muito bem
observado na respeitvel sentena e no parecer da ilustre Doutora Procuradora de Justia. (JTJ 191/183).
Discorda desse posicionamento Belmiro Pedro Welter, para quem [...] o direito natural e constitucional ao
nome precede o direito constitucional privacidade [...] o direito de privacidade nasce e necessita de proteo
do ordenamento jurdico, mas o direito ao nome, que um atributo da personalidade, indispensvel digni-
dade humana, no nasce com a lei, e sim com a prpria pessoa. A nica coisa que o direito natural precisa
a proteo do Direito Positivo. E essa proteo justamente a de evitar que o titular do direito ao nome sofra
constrangimento em no lhe ser informado o nome de seu pai biolgico. Investigao de paternidade, p. 50.
Tambm Luiz Edson Fachin assume posio no sentido de que o interesse do lho na descoberta da paterni-
dade superior proteo privacidade da genitora, Averiguao e investigao da paternidade extramatri-
monial: comentrios Lei 8.560/92, p. 46.
239
J. M. Leoni Lopes de Oliveira, A nova Lei de Investigao de Paternidade, p. 106. Observa o autor que, como
o registro de nascimento pode ser feito por outras pessoas, que no a me do lho, pode ocorrer verdadeiro
desconhecimento sobre o nome do pai.
240
Belmiro Pedro Welter, Investigao de paternidade, p. 43.
241
Compartilham dessa posio: Luiz Edson Fachin, Averiguao e investigao da paternidade extramatrimo-
nial: comentrios Lei 8.560/92, p. 49; J. M. Leoni Lopes de Oliveira, A nova Lei de Investigao de Pater-
nidade, p. 120, entre outros.
242
Cf. Jos Luiz Mnaco da Silva, Reconhecimento de paternidade, p. 43; J. M. Leoni Lopes de Oliveira, A
nova Lei de Investigao de Paternidade, p. 96; Belmiro Pedro Welter, Investigao de Paternidade, p. 40.
Tambm essa a orientao jurisprudencial: Conito de competncia Averiguao de paternidade Lei
71
Tratando-se de procedimento que visa a regularizao do assento no registro civil, por
determinao do art. 109 da Lei de Registros Publicos (Lei 6.015/73), a competncia so pode
ser do juiz responsavel pelos registros civis.
243
-
244
Instaurado o procedimento, pode o juiz ouvir a me sobre a paternidade. Apesar de o
1. do art. 2. da Lei 8.560/92 Iazer uso da expresso 'sempre que possivel, em certas situa-
es, a oitiva da genitora sera absolutamente desnecessaria. E, em regra, o sera porque o objeti-
vo do procedimento que o pai, depois de notifcado, reconhea o vinculo parental. A utilidade
da oitiva da me apenas se justifca, em nossa opinio, quando houver recusa da indicao do
nome do suposto pai ao ofcial do registro civil e, mesmo assim, a certido Ior remetida ao Juizo
para inicio do procedimento.
Com a notifcao
245
do suposto pai, a este se abrem trs opes: a) vir a juizo e reco-
nhecer expressamente a paternidade; b) vir a juizo e a negar; c) no comparecer.
No primeiro caso, lavra-se termo de reconhecimento e remete-se a certido ao ofcial
do registro civil para que proceda a devida averbao no assento de nascimento (art. 2., 3.,
da Lei 8.560/92).
Caso o pai no comparea, apos 30 dias da notifcao judicial, ou comparea e recuse
a paternidade, nenhuma medida sera adotada pelo juizo a no ser a remessa dos autos ao Minis-
trio Publico para que, na existncia de elementos sufcientes, promova a ao de investigao
de paternidade (art. 2., 3., da Lei 8.560/92).
8.560/92 Procedimento registrrio no contencioso Processamento inicial no juzo com competncia em
registros pblicos, Cf. Provimentos 19/93 e 07/99 da Corregedoria Geral da Justia de Santa Catarina Con-
ito acolhido (TJSC, 2. Cm. Cv., Conito de Competncia 2002.006421-7, rel. Des. Monteiro da Rocha,
acolheram o conito, v.u., j. 19.12.2002).
243
Dispe o art. 109 da Lei 6.015/73: Quem pretender que se restaure, supra ou retique assentamento no regis-
tro civil, requerer, em petio fundamentada e instruda com documentos ou com indicao de testemunhas,
que o juiz o ordene, ouvido o rgo do Ministrio Pblico e os interessados, no prazo de cinco dias, que cor-
rer em cartrio.
244
Dispe o art. 10 do Provimento 1.404/2007 do Conselho Superior da Magistratura do Estado de So Paulo:
Em caso de registro de nascimento sem paternidade estabelecida, havendo manifestao escrita da genitora
com os dados de qualicao e endereo do suposto pai e declarao de cincia de responsabilidade civil e
criminal decorrente, dever o ocial encaminhar certido do assento e a manifestao da genitora ao Juiz
Corregedor Permanente do Ofcio de Registro Civil. Santa Catarina, Paran e Rio Grande do Sul, da mesma
forma, estabelecem a competncia da vara de registros pblicos para este procedimento.
245
A Lei 8.560/92 faz uso da expresso noticao. Embora no seja tecnicamente correta, demonstra que no
se trata de processo judicial, no qual o ato pelo qual se d ao ru conhecimento da ao proposta, abrindo-se
oportunidade para sua defesa, recebe o nome de citao, ou intimao quando se d a algum cincia dos atos
e termos do processo para que faa ou deixe de fazer algo.
72
Joo Baptista Villela apresenta severa critica a necessidade de tramitao do proce-
dimento de averiguao ofciosa da paternidade perante o Poder Judiciario porque, segundo
o autor, 'o juiz se traveste de sindicante da fliao, sem qualquer poder, de outra parte, para
decidir ou praticar atos maiores de autoridade. E conclui:
Se o objetivo era adotar um sistema de consulta publica ao indigitado pai,
com vistas a eventual propositura da ao de investigao de paternidade e,
at mesmo, a, se possivel, evita-la, tudo poderia ser deixado nas mos do
ofcial do registro civil. O envolvimento do juiz, no caso, alm de improprio,
tecnicamente Ialando, avilta-lhe o munus pela inconseqncia de sua
interveno.
246
Entendendo no existirem elementos sufcientes para a propositura da ao, o Minis-
trio Publico podera requerer o arquivamento do procedimento, apresentando as razes pelas
quais entende que a ao no deve ser proposta nesse momento.
247
Adotada tal providncia pelo Ministrio Publico, podera o proprio flho, representado
pela genitora, promover a ao de investigao de paternidade objetivando, assim, o reconhe-
cimento Iorado da fliao.
Em regra, no so produzidas provas no procedimento de averiguao ofciosa justa-
mente porque no se trata de processo judicial em que haja o devido contraditorio.
Pode ocorrer, no entanto, de o Ministrio Publico requerer ou, at mesmo, de o pai,
voluntariamente, se submeter ao exame de DNA para a supresso de quaisquer duvidas acerca
da fliao biologica.
E absolutamente possivel que isso ocorra. No entanto, justamente porque no ha pro-
cesso e, assim, no ha maniIestao do Estado-juiz no sentido de promover a soluo dos con-
fitos de interesses, no podera ser determinada a realizao da prova gentica se o suposto pai
a ela no se pretender submeter voluntariamente.
246
O reconhecimento da paternidade entre o ps-moderno e o arcaico: primeiras observaes sobre a Lei
8.560/92, p. 75.
247
Na opinio de Jos Luiz Mnaco da Silva, o Ministrio Pblico poder, caso no existam elementos para a
propositura da ao, abrir procedimento tendente a coligir elementos probatrios capazes de possibilitar-lhe
o ajuizamento da demanda investigatria. Reconhecimento da paternidade, p. 45.
73
Alm disso, tambm se mostra possivel que o Ministrio Publico, na busca de ele-
mentos que justifquem a propositura da ao de investigao de paternidade, decida ouvir
testemunhas.
Repita-se: no se trata de processo judicial, mas pode haver produo de provas.
248
Na hipotese de reconhecimento pelo pai, alm da lavratura do termo de reconheci-
mento e, mesmo no silncio da lei a esse respeito, possivel que as partes celebrem acordo
para pagamento de alimentos ao flho reconhecido, que devera ser homologado pelo juiz, ser-
vindo de titulo executivo judicial para Iutura e eventual execuo. Frise-se que a fxao de
alimentos apenas pode ocorrer em se tratando de composio amigavel entre o genitor e o flho,
representado pela me; no se mostrando possivel que o juiz fxe a verba alimentar contra a
vontade do genitor. Cabera ao flho, na ausncia de acordo, a propositura da competente ao
de alimentos.
249-250
248
Cf. Belmiro Pedro Welter, Investigao de paternidade, p. 58; Pedro Roberto Decomain, Declarao e inves-
tigao de paternidade, p. 67.
249
Comungam da mesma opinio: Jos Luiz Mnaco da Silva, Reconhecimento de paternidade, p. 43; Pedro
Roberto Decomain, Declarao e investigao de paternidade, p. 44.
250
Controverte a jurisprudncia acerca do juzo competente para processar e julgar eventual execuo de alimen-
tos nos casos de acordo homologado em procedimento de averiguao ociosa da paternidade. Entendendo
pelo afastamento da regra contida no art. 575, II, do Cdigo de Processo Civil, j decidiu o Tribunal de Jus-
tia do Distrito Federal: Processual civil Conito negativo de competncia Procedimento administrativo
de averiguao ociosa da procedncia da alegao de paternidade Homologao pelo juzo dos registros
pblicos Execuo dos alimentos acordados Competncia do juzo de famlia Conito procedente. 1.
No se inclui na competncia do juzo de registros pblicos, mas sim, na dos juzos de famlia, a execuo
dos alimentos acordados ao ensejo do reconhecimento da paternidade em procedimento administrativo de
averiguao, por aquele homologado. Inteligncia dos arts. 570, inc. II, do CPC, e 28, inc. I, alnea b, da Lei
de Organizao Judiciria do Distrito Federal. 2. Conito procedente. [...]
A obrigao de pagar alimentos resultou de acordo realizado perante o Juzo dos Registros Pblicos, em
procedimento administrativo instaurado para averiguao ociosa da procedncia da alegao da paternidade
e, porque reconhecida, lavrou-se o competente termo, que foi homologado pelo juiz, tudo como estatudo na
Lei 8.560/92. Deixando a alimentante de pagar os alimentos, pode o credor execut-lo, o que no signica
dizer, entretanto, que deva faz-lo nos autos do procedimento administrativo, por isso que este no pode ser
confundido com processo, como tal regulado pelo Cd. de Pr. Civ., a atrair a regra inscrita em seu art. 570, inc.
II, que pressupe a existncia de sentena ainda que homologatria proferida em processo contencioso. O
Juiz dos Registros Pblicos, na hiptese, exerceu atividade meramente administrativa. Da resulta que se deve
dar interpretao ao art. 570, inc. II, do CPC, harmonizando-o com o art. 28, inc. I, alnea b, da Lei 8.185/91,
que estabelece a competncia dos Juzes das Varas de Famlia para processarem e julgarem as aes de ali-
mentos, nelas includas, por bvio, as execues. (TJDF, 1. Cm. Cv., Conito de Competncia 2002 00 2
009172-9, rel. Des. Estevam Maia, julgaram procedente, v.u., j. 12.02.2003). Contrrio o posicionamento do
TJRS: Conito negativo de competncia. Acordo estipulando penso alimentcia homologado nos autos da
investigao ociosa da alegao de paternidade. Nos termos do art. 575, II, do CPC, a competncia do juiz
que homologou o pacto, o qual extrapolou o mbito do mero procedimento administrativo, ao xar a verba
alimentar. Julgaram improcedente. Unnime (TJRS, 7. Cm. Cv., Conito de Competncia 70018117770,
rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgaram improcedente, v.u., j. 13.06.2007).
74
6.6 Reconhecimento judicial
O reconhecimento judicial decorre de sentena proIerida nos autos de ao de investi-
gao de paternidade, que tanto podera ser homologatoria de reconhecimento juridico do pedi-
do por parte do ru quanto de deciso do magistrado sobre o pedido Iormulado pelo investigan-
te. Em qualquer caso, o reconhecimento judicial produz os mesmos eIeitos do reconhecimento
voluntario e, tambm, apresenta as mesmas caracteristicas quanto a pessoalidade, irrevogabili-
dade, Iormalidades etc. ja tratadas no reconhecimento voluntario.
75
2
DAS AES DE ESTADO,
DA SENTENA E SEUS EFEITOS
E DA COISA JULGADA
1. Classicao das aes
1.1 A classihcao aas aes ae acorao com a nature:a aa tutela furisaicional
A classifcao apresentada por Enrico Tullio Liebman, e adotada pela doutrina pro-
cessual tradicional, distingue as aes em trs categorias: a) aes de conhecimento; b) aes
executivas e, c) aes cautelares.
251
Tal classifcao leva em conta a natureza da tutela jurisdi-
cional invocada,
252
ou como afrma Arruda Alvim, os 'eIeitos objetivados.
253
O que permite enquadrar determinada ao em uma ou outra classifcao a analise
da sua carga preponderante, mesmo porque, como ressalta Pontes de Miranda, no possivel
conceber uma classifcao pura de cada ao.
254
Nas aes de conhecimento, 'habilita-se o juiz a conhecer (dai a denominao de cog-
nio) e declarar (em sentido lato) o direito com base nos Iatos e nos argumentos de direito que
servem de Iundamento a pretenso deduzida em juizo pelo autor, aIora as outras conseqncias
do tipo de ao.
255
As aes de conhecimento podem, ainda, ser subdivididas em: i) declarato-
rias; ii) condenatorias, iii) constitutivas; iv) mandamentais; e v) executivas lato sensu.
256
251
Enrico Tullio Liebman, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 144.
252
Jos Frederico Marques, Instituies de direito processual civil, v. 2, p. 46.
253
Manual de direito processual civil, v. 1, p. 94. Cassio Scarpinella Bueno apresenta severa crtica utilizao da
palavra ao tal como faz a doutrina majoritria e, da mesma forma, critica a classicao apresentada. Faz
o autor questo de frisar que a ao deve ser entendida como o direito pblico subjetivo porque exercitada
contra o Estado, sendo um direito que se limita a provocar o exerccio da funo jurisdicional no sentido
de ser um pedido a que o Estado tutele (proteja) um direito que se alega ter, j lesionado ou na iminncia de
s-lo (ameaa). Nesse sentido, como adotada em seu Curso, toda a classicao apresentada se destina a clas-
sicar, na verdade, a tutela jurisdicional, assim entendida como o resultado da provocao do exerccio da
funo jurisdicional, que poder, ento, ser condenatria, declaratria, constitutiva, mandamental e executiva
lato sensu. Curso sistematizado de direito processual civil, v. 1, p. 339-344.
254
Tratado das aes, t. I, p. 117.
255
William Santos Ferreira, Tutela antecipada no mbito recursal, p. 80.
256
Embora a doutrina controverta acerca da classicao trinria ou quinria das aes de conhecimento, essa
a classicao que acreditamos ser a mais adequada luz do direito processual vigente. Como explica Teresa
76
Sempre prevaleceu, entretanto, na doutrina, a classifcao trinaria das aes de conhe-
cimento em: a) declaratorias; b) constitutivas (positivas ou negativas); e c) condenatorias.
257-258
As aes declaratorias tm como objetivo a obteno de pronunciamento judicial
que declare a existncia ou a inexistncia de uma determinada relao juridica, ou a de-
clarao de 'autenticidade ou Ialsidade de um documento, conIorme dispe o art. 4. do
Codigo de Processo Civil. E a incerteza a respeito de determinada relao juridica ou de um
Iato (autenticidade ou Ialsidade de um documento) que se busca extirpar com a prolao de
sentena.
259
Nas palavras de Pontes de Miranda, 'so se pede que se torne claro (de-clare),
que se ilumine o recanto do mundo juridico para ver se , ou se no a relao juridica de
que se trata.
260
Como ressaltam Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart, 'o bem da vida
outorgado ao autor, atravs da sentena declaratoria acobertada pela autoridade de coisa julgada
material, a eliminao da incerteza que recaia sobre a existncia, a inexistncia ou o modo de
ser da relao juridica
261
e que, assim, no podero ser negados em outro processo.
Sera positiva a ao declaratoria quando o pedido Iormulado objetivar a declarao de
existncia da relao juridica e, negativa, se pretender a declarao de sua inexistncia.
262
Arruda Alvim Wambier, quando se prope uma ao mandamental ou executiva lato sensu, se pleiteia exata
e precisamente o tipo ae ehcacia que as caracteri:a, e, portanto, nesse sentido mais largo, pode-se dizer que
tambm se classicam as sentenas em mandamentais e executivas lato sensu em funo do pedido formula-
do. Apesar de a doutrina tradicional se mostrar, de um modo geral, resistente adoo destas duas categorias,
cremos, diferentemente do que pensvamos quando da publicao das edies anteriores deste trabalho, que
elas devem, sim, ser consideradas pela doutrina como categoria autnoma, principalmente pelo relevante papel
que vm assumindo nos tempos modernos, de que sintoma a tendncia de incluso de instrumentos deste
tipo nos ordenamentos jurdicos positivos. Nulidades do processo e da sentena, p. 103-104.
257
Nesse sentido: Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 147; Jos Frederico
Marques, Instituies de direito processual civil, v. 2, p. 47-48; Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito
processual civil, v. 1, p. 70.
258
Humberto Theodoro Jnior arma que, mesmo com a entrada em vigor da Lei 11.232/2005, as sentenas
continuam sendo, de acordo com o seu contedo, declaratrias, constitutivas e condenatrias. Para o autor,
embora nenhum tipo de sentena tenha sido extinto, todas passaram a ter um regime jurdico nico de cum-
primento e nenhuma delas depender mais de ao executiva separada para ser posta em execuo, As novas
reformas do Cdigo de Processo Civil, p. 129.
259
Discorda Joo Batista Lopes porque, para o autor, a ao declaratria no visa, na verdade, a desfazer dvida
ou incerteza sobre a existncia ou inexistncia de relao jurdica, mas objetiva o valor segurana, emergente
da coisa julgada, enquanto a ao constitutiva objetiva a alterao de um estado jurdico e a condenatria a
obteno da sano. Ao declaratria, p. 59.
260
Tratado de direito privado, Parte geral, t. V, p. 485.
261
Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart, Manual do processo de conhecimento, p. 412.
262
Cf. Jos Frederico Marques, Instituies de direito processual civil, v. 1, p. 48-49.
77
A satisIao da pretenso deduzida na ao declaratoria, portanto, se atinge com a
prolao de sentena, que produz, como regra, eIeitos ex tunc,
263
retroagindo 'a poca em que
se Iormou a relao juridica, ou em que se verifcou a situao juridica declarada.
264
As aes constitutivas, por sua vez, so aquelas que objetivam um pronunciamento
judicial tendente a constituir, modifcar ou extinguir determinada relao juridica.
Explica Paulo Henrique dos Santos Lucon que 'a sentena constitutiva possui dois
momentos logicos: a) o primeiro declaratorio, pois o juiz declara a existncia do poder subs-
tancial da parte de produzir a modifcao por meio de um pronunciamento jurisdicional; b) o
segundo o constitutivo, resultante da propria declarao, pois diz respeito ao poder-dever do
juiz de operar a modifcao pedida pela parte.
265
Sera constitutiva positiva ao criar ou modifcar determinada relao juridica e cons-
titutiva negativa, ou desconstitutiva, quando a extinguir. Possui eIeitos que se projetam para o
Iuturo a partir do trnsito em julgado da deciso (ex nunc). No entanto, excepcionalmente, em
razo do direito material envolvido na demanda, podem ter eIeitos retroativos.
266
As aes condenatorias so aquelas em que se objetiva, alm do reconhecimento do
direito, a aplicao de uma sano ao ru, qual seja, a sua condenao.
267
DiIerentemente das
declaratorias e das constitutivas, cujos eIeitos se produzem com a mera prolao da sentena, na
ao condenatoria sera preciso, para a eIetiva satisIao do direito do autor, a submisso do ru a
medidas de coero patrimonial, salvo na hipotese de cumprimento voluntario da condenao.
268
263
Cf. Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 54. Sobre os efeitos da senten-
a declaratria, esclarece Arruda Alvim: Ao proferir a sentena, em regra dever o magistrado considerar os
efeitos jurdicos como existentes a partir de momento anterior sentena, o qual, em nosso sentir, de um modo
geral, deve coincidir com o momento em que ocorreram os prprios fatos, que levaram o autor a demandar
efeitos jurdicos ex tunc, salvo disposio legal em sentido contrrio (v.g., o art. 219, caput, se a mora houver
de ser determinada pela citao, pois poder se dar que precede citao) . Manual de direito processual
civil, v. 2, p. 568.
264
Cf. Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 566.
265
Ehcacia aas aecises e execuo provisoria, p. 154.
266
Nesse sentido: Arruda Alvim. Manual de direito processual civil, v. 2, p. 134; Jos Frederico Marques, Ins-
tituies de Direito Processual Civil, v. 2, p. 53. Enrico Tullio Liebman acrescenta que: Normalmente as
sentenas constitutivas produzem seus efeitos ex nunc, isto , do momento em que transitam em julgado; s
vezes porm elas voltam a um momento anterior, por exemplo, ao momento da demanda judicial (separao
do dote, art. 204, CC), ou ao momento em que surge o estado ou relao que modicada (indignidade para
suceder, art. 464, CC; resoluo por inadimplemento, art. 1458). Manual de direito processual civil, v. 1, p.
167.
267
Cf. William Santos Ferreira, Tutela antecipada no mbito recursal, p. 83.
268
Com a entrada em vigor da Lei 11.232/2005, explicam Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wam-
bier e Jos Miguel Garcia Medina, que o princpio da autonomia entre processo de conhecimento e de exe-
78
As aes mandamentais e as executivas lato sensu, explica Arruda Alvim, 'tm como
caracteristica serem capazes de gerar, no mundo empirico, alteraes tendentes a satisIazer o
credor in natura, independentemente do processo de execuo, porque o juiz, nesses casos,
sera dotado de poderes para tomar providncias ( determinar medidas de apoio) que acabam
tendo por resultado levar o ru a cumprir o mandamento (a ordem) contida na sentena.
269
A
diIerena entre elas estaria no Iato de que, nas executivas lato sensu, em Iace da resistncia do
ru, pode o juiz determinar providncia equivalente, sub-rogando-se.
270
Esclarecem Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Arenhart que 'a sentena mandamental
caracterizada por dirigir uma ordem para coagir o ru; seu escopo convencer o ru a obser-
var o direito por ela declarado.
271
As aes cautelares, por sua vez, so as que objetivam assegurar a efcacia de provi-
mento jurisdicional decorrente de processo de conhecimento ou de execuo.
272
Nas palavras
de Arruda Alvim so as
que tm por escopo proteger ('acautelar) uma pretenso, com aparncia de
direito (fumus boni iuris) e em relao a qual ocorra o perigo da demora da
soluo processual (periculum in mora), com vistas a assegurar praticamente
Iutura execuo (ou a propria, eventual e Iutura proteo da efcacia da
sentena, declaratoria ou constitutiva |...|.
273
cuo, no que se refere execuo de sentena, foi desprezado, e quase que totalmente eliminado do direito
processual civil brasileiro, Breves comentrios nova sistemtica processual civil, II, p. 33-34.
269
Manual de direito processual civil, p. 97. Armam Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier
e Jos Miguel Garcia Medina que, nas aes executivas lato sensu, a funo da sentena no apenas a de
declarar,em sentido amplo, a existncia do direito, mas tambm a de determinar a realizao de atos materiais
tendentes realizao do direito declarado, Breves comentrios nova sistemtica processual civil, II, p. 34.
270
Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, p. 97. Paulo Henrique dos Santos Lucon acentua que
a sentena executiva lato sensu um provimento jurisdicional portador de eccia condenatria com uma
fora a mais: com ela no h necessidade de um novo processo, agora executivo, ou seja, o juiz simplesmente
determina a realizao prtica do comando emergente da sentena de natureza condenatria, dispensando-se a
iniciativa da parte para o incio da execuo. [...] O juiz na prpria sentena de procedncia emite um coman-
do, ordenando a realizao de atos prticos e materiais a serem executados de imediato por auxiliares do Poder
Judicirio [...]. Ehcacia aas aecises e execuo provisoria, p. 161.
271
Manual do processo de conhecimento, p. 417.
272
H controvrsia na doutrina quanto possibilidade de as aes cautelares, alm de assegurarem direitos, se
destinarem sua prpria satisfao. Ressaltando o aspecto primordial das tutelas cautelares como aquelas que
tm por m assegurar a viabilidade da realizao de um direito, Luiz Guilherme Marinoni assevera que nos
casos de prestao jurisdicional satisfativa sumria no h tutela cautelar, posto que a tutela que satisfaz, por
estar alm do assegurar, realiza misso que completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar h sempre
referibilidade a um direito acautelado. O direito referido que protegido (assegurado) cautelarmente., An-
tecipao da tutela, p. 131.
273
Manual de direito processual civil, p. 95. Explica Jos Frederico Marques que a ao cautelar provoca um
procedimento nico em que as fases de conhecimento e de execuo se aglutinam em razo do objetivo da
tutela jurisdicional invocada. Instituies de direito processual civil, v. 2, p. 57.
79
Por fm, as aes
274
de execuo visam 'a realizao concreta de atos materiais de
satisIao do exeqente
275
praticando o Estado-juiz medidas constritivas que recaem sobre o
patrimnio do devedor.
1.2 Da classihcao aas aes consoante a nature:a ao aireito
Alm da classifcao tradicional, outra Iorma de se analisar as aes e que interes-
sa ao objeto do nosso trabalho a que leva em conta a natureza do direito que, por meio do
exercicio da ao, se objetiva proteger.
276
Fazendo uso desse critrio, as aes podem ser classifcadas em: a) pessoais; b) reais;
e c) prejudiciais. Explica Moacyr Amaral Santos que as aes reais so as que visam a tutela de
um direito real, enquanto as pessoais tendem ao cumprimento de uma obrigao.
277
-
278
Sobre as aes prejudiciais, esclarece o autor:
As aes prejudiciais (actiones praeiudiciales) surgiram na velha Roma e
consistiam em pedidos de declarao de certeza quanto a existncia de uma
relao juridica. Por meio delas se obtinha o praeiudicium, isto , uma deciso
prvia, antecipada, sobre a existncia de uma relao juridica, para servir de
Iundamento a uma outra ao. Nelas se tem a origem remota das chamadas
aes meramente declaratorias. |...| com o tempo, as aes prejudiciais, ainda
entre os romanos, passaram a tutelar os estados das pessoas: o de liberdade
(status libertatis), o de cidado (status civitatis), o de Iamilia (status familiae). |...|
274
Embora a Lei 11.232/2005 tenha alterado o procedimento da execuo, introduzindo o cumprimento de sen-
tena nos casos de ttulos judiciais, fazendo com que essa seja mais uma fase do processo de conhecimento
e no instaure uma nova ao, entendemos que a execuo dos ttulos executivos extrajudiciais justica a
utilizao da terminologia.
275
Cf. Cassio Scarpinella Bueno, Curso sistematizado de direito processual civil, v. 1, p. 341.
276
Embora tambm reconhea tal classicao, Enrico Tullio Liebman faz questo de frisar que no sistema do
direito processual a nica denio legtima e importante aquela que faz referncia espcie e natureza da
deciso que demandada. Manual de direito processual civil, v. 1, p. 144. J Jos Frederico Marques entende
ser perfeitamente aceitvel a diviso das aes segundo a pretenso; no entanto, tambm ressalta o autor que
o ponto fundamental da classicao das aes est no agrupamento destas em razo da tutela jurisdicional
invocada. Instituies de direito processual civil, v. 2, p. 39.
277
Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 192.
278
Assinala Jos Frederico Marques que a ao real e a ao pessoal constituem a categoria de aes denomi-
nada de patrimonial, a qual se contrape a categoria das aes no patrimoniais. Estas ltimas so ligadas a
pretenses decorrentes de direitos sbre o estado das pessoas [...]. Instituies de direito processual civil, v.
2, p. 43.
80
Dos romanos essas aes entraram para o direito moderno, com a fnalidade
de deIender o estado de Iamilia.
279
Ainda, como explica AIIonso Dionysio Gama, as aes prejudiciais so as que deri-
vam do estado das pessoas e se destinam a Iaz-lo reconhecer e a garanti-lo contra quaisquer
violaes, presentes ou Iuturas.
280
So assim denominadas porque a sentena proIerida na ao de estado torna-se preju-
dicial as demais e subseqentes questes que dependam do estado acertado.
281
Thereza Alvim, em estudo aproIundado sobre as questes prvias, assim entendidas
'todas aquelas que logicamente devem ser decididas antes de outras, por manterem entre si uma
vinculao de subordinao logica,
282
explica que a questo prejudicial 'aquela questo que
deve, logica e necessariamente, ser decidida antes de outra, sendo que a sua deciso infuenciara
o proprio teor da questo vinculada.
283
As aes de estado so prejudiciais em relao a todas as relaes juridicas de que seus
titulares participam porque o estado reconhecido, criado, alterado ou extinto pela deciso
judicial infuencia em tais relaes, alm de no poderem ser desconhecidas em razo de sua
generalidade.
As aes relativas a fliao so classifcadas pela doutrina como aes prejudiciais.
Para Gabriel de Rezende Filho so aes prejudiciais no direito brasileiro, entre outras, a ao
de fliao, a de contestao de paternidade e de maternidade, a ao de impugnao ao reco-
nhecimento de flho e a ao reclamatoria de flho.
284
2. Do estado das pessoas
O conceito de estado das pessoas no noo pouco controvertida na doutrina. Mes-
mo porque, desde o direito romano at os tempos atuais, o que se entende por estado se alterou
de Iorma signifcativa.
279
Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 191.
280
Aces prejudiciaes, p. 10.
281
Cf. Jorge Salomo, Da coisa julgada nas aes de estado, p. 32.
282
Questes prvias e os limites objetivos da coisa julgada, p. 23.
283
Idem, p. 24.
284
Curso de direito processual civil, v. 1, Cap. XXI, citado por Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direi-
to processual civil, v. 1, p. 191-192 e, tambm, Affonso Dionysio da Gama, Das aces prejudiciaes, p. 14.
81
Em Roma, como noticia Jorge Salomo, o conceito de estado estava eminentemente
relacionado a personalidade juridica e, assim, para que esta Iosse reconhecida, ou seja, para que
determinada pessoa tivesse aptido de adquirir direitos e contrair obrigaes era necessario: 'a)
o status civitatis (que o individuo tivesse a posse da cidadania romana); b) o status libertatis
(que o individuo Iosse livre, e no escravo); c) o status familiae (que o individuo gozasse de
uma posio independente no seio da sua Iamilia).
285
-
286
Com o passar do tempo, em virtude da evoluo das instituies politicas e sociais, en-
tretanto, as noes de personalidade juridica e de estado se dissociaram e o estado passou a ser
entendido, explica Guillermo A. Borda, como 'la posicion juridica que las personas ocupan en
la sociedad; esa posicion les es dada por el conjunto de calidades que confguran su capacidad
y sirven de base para la atribuicion de deberes y derechos juridicos.
287
No ha, no entanto, como se aIastarem, por completo, as noes de estado e de perso-
nalidade, na medida em que o estado continua sendo um dos atributos da personalidade.
288
Ensina Rubens Limongi Frana que 'atributo da personalidade toda caracteristica,
situao ou condio, suscetivel de ser assumida pela personalidade, e que seja capaz de oca-
sionar uma repercusso juridica.
289
Willis Santiago Guerra Filho, apos transcorrer por Iarta doutrina que busca conceituar
o estado das pessoas, desde a Sociologia at o conceito apresentado pelos juristas, conclui:
O estado juridico (ou status) da pessoa uma situao juridica em que se
encontra o sujeito de direito, a qual condiciona sua capacidade juridica e
qualifca-lhe a personalidade, em Iace do direito, por encerrar os elementos
285
Da coisa julgada nas aes de estado, p. 74.
286
Sobre o estado das pessoas no Direito Romano ver, por todos, Jos Carlos Moreira Alves, Direito romano, v.
1, p. 109-123.
287
Tratado de Derecho Civil, v. 1, p. 29.
288
Nelson Nery Junior apresenta cinco atributos da personalidade: capacidade, status (individual, familiar e so-
cial), fama, nome e domiclio, Cdigo Civil anotado e legislao extravagante, p. 157. Jos Antonio de Paula
Santos Neto arma: O estado, poca, como ainda hoje, era a situao jurdica do indivduo no seio da
coletividade, vale dizer, sua peculiar condio. Mas, revestia-se, ento, de uma natureza que atualmente lhe
estranha. Isto porque era verdadeiro componente da personalidade. Tal carter, no entanto, lhe foi retirado pela
evoluo das instituies e a supresso das distines articiais que aviltavam a dignidade humana. [...] no
direito moderno [...] no mais um pressuposto da prpria personalidade, mas ainda um elemento distintivo,
caracterizador da pessoa. Nesse sentido, o status verdadeiro atributo da personalidade. Direitos da pessoa e
direitos da personalidade ou estado da pessoa, direitos de estado, direito ao estado e direitos da personalidade,
RT 719, p. 37.
289
Manual de direito civil, v. 1, p. 145.
82
defnidores da posio Iundamental dos individuos diante do ordenamento
juridico a que se acha submetido, aos quais reconhece certos atributos a eles
inerentes.
290
De toda Iorma, Guillermo Borda ressalta que o estado continua sendo apreciado sob
trs pontos de vista, quais sejam: a) com relao as pessoas consideradas em si mesmas; b)
com relao a Iamilia; e c) com relao a sociedade.
291
Tem-se, dai, que trs so os estados das
pessoas: o estado individual, o Iamiliar e o politico.
292
O estado individual, segundo Orlando Gomes, a condio Iisica do individuo in-
fuente no seu poder de agir e esta relacionado a idade, sexo e saude,
293
que exercem infuncia
sobre sua capacidade civil.
294
O estado Iamiliar, segundo Washington de Barros Monteiro, 'a posio ocupada pela
pessoa no seio da Iamilia,
295
o que se verifca por trs ordens de relaes: o vinculo conjugal,
o parentesco por consanginidade e a afnidade.
296
Arnold Wald ressalta, ainda, que 'os direitos de Iamilia dependem do status da pessoa,
podendo tal estado na Iamilia ser adquirido ou modifcado, seja por um Iato juridico (nascimen-
to), seja por um ato juridico (adoo, casamento). Os direitos de Iamilia so se transIerem com
o status.
297
Antonio Chaves ressalta a importncia do estado de Iamilia citando Antonio Cicu, para
quem o status familiae foi o status originario, vez que a Iamilia Ioi o agregado originario da
pessoa e, apesar das modifcaes, assim permanece at hoje.
298
290
Do litisconsrcio necessrio nas aes de estado, p. 105. Segundo Mrio de Aguiar Moura, o estado repre-
senta situaes-pressupostos ou situaes-bases, pois se constitui na posio da pessoa na sociedade maior.
No em si nem uma relao jurdica, nem direito subjetivo, mas pressuposto para adquirir situaes e re-
laes jurdicas. Tem como gura aproximada a qualidade jurdica [...]. Trataao pratico aa hliao, v. 3, p.
81-82.
291
Tratado de derecho civil, v. 1, p. 29, traduo livre.
292
Cf. Orlando Gomes, Introduo ao direito civil, p. 92; Jos Joaquim Calmon de Passos, Comentrios ao C-
digo de Processo Civil, v. 3, p. 125; Antonio Chaves, Lies de direito civil, Parte geral, v. 3, p. 53.
293
Introduo ao direito civil, p. 92.
294
Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, Parte geral, v. 1, p. 76.
295
Curso de direito civil, Parte geral, v. 1, p. 76.
296
Idem, ibidem. Tambm Antonio Chaves, Lies de direito civil, Parte geral, v. 3, p. 56. Como aponta J. M.
Leoni Lopes de Oliveira, de fato, dentro do estado de famlia h duas relaes de carter fundamental: o de
estado de cnjuge e de liao. A nova Lei de Investigao de Paternidade, p. 127.
297
O novo direito de famlia, p. 6.
298
Lices de direito civil, Parte geral, v. 3, p. 55.
83
Finalmente, o estado politico ' a qualidade juridica que advm da posio do indivi-
duo como parcela de uma sociedade politicamente organizada e chamada nao.
299
Dividem-se
as pessoas em nacionais e estrangeiros podendo, ainda, os primeiros, se subdividir em natos e
naturalizados.
Esclarece Jorge Salomo que 'o status Iorma-se em decorrncia de um fato jurdico,
como o nascimento, ou em razo de atos jurdicos, como o casamento, a adoo etc..
300
Em sua teoria dos direitos Iundamentais, Robert Alexy analisa a teoria do status apre-
sentada por Georg Jellinek, segundo o qual ha quatro status: o status passivo ou status subiec-
tionis, o status negativo ou status libertatis, o status positivo ou status civitatis e o status ativo
ou status da cidadania ativa. Para reIerido autor o status se caracteriza como 'uma relao do
Estado que qualifca o individuo, tendo como conteudo o ser e no o ter juridico.
301
Quanto aos caracteres do estado, Miguel Maria de Serpa Lopes os classifca em intrin-
secos e extrinsecos. Intrinsecos so a indivisibilidade, a indisponibilidade, a imprescritibilidade
e, com relao ao estado civil, a aquisio mediante posse. E, extrinsecos so a pessoalidade, a
cogncia e a generalidade.
302
Cumpre analisar cada uma dessas caracteristicas.
A indivisibilidade advm do Iato de 'no ser possivel a concomitncia de estados
diversos e opostos entre si,
303
alm de o individuo no poder possuir seno um estado perante
todos.
304
Sobre esse aspecto, lembra Orlando Gomes que 'no possivel ser simultaneamente
solteiro e casado, flho legitimo e natural, menor e maior. O estado de uma pessoa ha de ser o
mesmo para todos. Seria absurdo admitir que algum Iosse reconhecido flho de outrem e no
adquirisse o estado de irmo em relao aos flhos do pai.
305
299
Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, Parte geral, v. 1, p. 76; Orlando Gomes, Introduo
ao direito civil, p. 92, entre outros.
300
Da coisa julgada nas aes de estado, p. 78.
301
Teoria dos direitos fundamentais, p. 255.
302
Curso de direito civil, v. 1, p. 311.
303
Cf. Willis Santiago Guerra Filho, Do litisconsrcio necessrio nas aes de estado, p. 105.
304
Cf. Jorge Salomo, Da coisa julgada nas aes de estado, p. 79.
305
Introduo ao direito civil, p. 96.
84
Ser indisponvel signifca que o estado inalienavel, no podendo ser negociado, ser
objeto de transao ou de renuncia,
306
vez que 'atribuido pela lei compulsoriamente.
307
Da indisponibilidade no decorre, no entanto, a imutabilidade do estado das pessoas.
E o que explica Arnoldo Medeiros da Fonseca:
Como situao juridica que interessa a ordem publica, o estado das pessoas , em
principio, indisponvel, no tendo a vontade humana efcacia para desconhec-
lo ou nega-lo. Contudo, podendo o estado Iundar-se num Iato material, como a
menoridade ou a alienao, ou numa maniIestao de vontade, como sucede na
adoo, ou ainda num julgamento, o que se verifca quando ha reconhecimento
Iorado da paternidade ilegitima, possivel a vontade humana, tendo em
vista a sua origem, infuir para a sua alterao. |...| Desta Iorma, a vontade
privada, de acordo com a lei, contribui, as vezes, para alterao do estado
das pessoas. E, entretanto, inefcaz para nega-lo ou desconhec-lo, uma vez
legalmente estabelecido. Nisso consiste a indisponibilidade do estado, como
regra geralmente acolhida.
308
Ademais, como ressalta Orlando Gomes, 'a indisponibilidade do estado no se esten-
de aos direitos patrimoniais decorrentes de sua posse. Esses direitos so disponiveis. Assim, o
flho natural que investiga a paternidade pode Iazer transao com o direito de sucesso prove-
niente do possivel reconhecimento.
309
, ainda, imprescritvel, porque o transcurso do tempo no exerce infuncia sobre
ele.
310
Acentua Caio Mario da Silva Pereira que 'por maior que seja o tempo decorrido de
inrcia da pessoa quanto a reivindicao do estado que lhe compete e de que no desIruta, no
decai do seu direito, e por maior que seja o escoado, uma pessoa no adquire direito ao estado
que indevidamente se atribua.
311
306
Cf. Guillermo Borda, Tratado de derecho civil, v. 1, p. 30. Willis Santiago Guerra Filho ressalta que essa in-
disponibilidade, evidentemente, se estende ao plano processual, sendo vedada a autocomposio em questes
de estado sob qualquer uma de suas formas (transao, conveno, renncia etc.), Do litisconsrcio nas aes
de estado, p. 106.
307
Cf. Orlando Gomes, Introduo ao direito civil, p. 96.
308
Investigao de paternidade, p. 344.
309
Introduo ao direito civil, p. 96.
310
Tratado de derecho civil, p. 30.
311
Instituies de direito civil, v. 1, p. 267.
85
Reconhece a doutrina, entretanto, de Iorma praticamente unissona, que essa regra no
absoluta, podendo a lei, por vezes, estabelecer prazos para o exercicio da ao reIerente ao
estado, em exceo a regra.
312-313
O estado civil pode, ainda, ser adquirido mediante posse e isso pode ocorrer tanto com
relao ao estado de casado, como com relao ao estado de flho. Quanto a posse do estado
de casado, o Codigo Civil de 1916, em seu art. 203, ja continha tal previso que, no Codigo vi-
gente, consta do art. 1.545. A posse do estado de flho tem sido reconhecida, atualmente, como
modalidade de parentesco civil.
O Enunciado 103 do Centro de Estudos Judiciarios do Conselho da Justia Federal, em
2002, deu ao art. 1.593 interpretao que reconhece a existncia de vinculo parental o prove-
niente da paternidade socioaIetiva Iundada na posse do estado de flho. Com a mesma orienta-
o, o Enunciado 256 da III Jornada de Direito Civil reconheceu que a posse do estado de flho
(parentalidade socioaIetiva) constitui modalidade de parentesco civil.
A posse do estado revela uma situao de Iato que se exterioriza por se tratarem as
pessoas como se casadas Iossem ou como pais e flhos, e, desta Iorma, se apresentarem a so-
ciedade.
Gustavo A. Bossert e Eduardo A. Zannoni acentuam que a posse do estado cria um
estado aparente de Iamilia
314
e ressaltam a sua importncia:
Tal posesion de estado tiene importancia juridica, porque, segun los casos,
permite a la ley presumir que quienes en los hechos se han conducido
publicamente como si estuviesen emplazados en el estado de Iamilia, reconocen
por medio de esa conducta la existencia de los presupuestos sustanciales del
estado.
315
Ensina Arnoldo Medeiros da Fonseca que
312
Cf. Orlando Gomes, Introduo ao direito civil, p. 96; Willis Santiago Guerra Filho, Do litisconsrcio nas
aes de estado, p. 107-110; Paulo Nader, Curso de direito civil, v. 1, Parte geral, p. 251; Guillermo Borda,
Tratado de derecho civil, v. 1, p. 30.
313
Sob a gide do Cdigo Civil de 1916, a ao negatria de paternidade, diferentemente da investigatria,
continha prazos prescricionais exguos previstos pelo art. 178, 3. e 4., I. No Cdigo Civil vigente, tal
diferenciao no mais existe, posto que tanto a ao negatria como a investigatria so imprescritveis (arts.
1.601 e 1.606). O tratamento doutrinrio e jurisprudencial dispensado a essas aes analisado adiante quan-
do tratamos das aes de estado.
314
Manual de derecho de famlia, p. 31.
315
Idem, p. 30.
86
a posse de estado constitui-se por trs Iatos caracteristicos: nomen, tractatus e
fama ou reputatio. Nomen consiste no Iato de usar o flho o nome de famlia ou
apelido do genitor. Tractatus reIere-se a circunstncia de ser tratado como tal,
isto , sustentado, educado e protegido pela pessoa de quem se supe flho.
Fama ou reputatio envolve o conhecimento dessa qualidade por terceiros,
que hajam presenciado Iatos inequivocos dela reveladores, na Iamilia e na
sociedade.
316
Quanto aos caracteres extrinsecos, a pessoalidade do estado se revela porquanto 'se
acha estreitamente agregado a pessoa, constituindo sua imago juris.
317
Justamente porque o estado 'diz respeito a situao juridica da pessoa perante a co-
munidade politica e perante a Iamilia, na qual a sociedade esta diretamente interessada,
318

unissono o entendimento de que as normas a ele relativas so normas cogentes ou de ordem
publica.
Tratando da distino entre o preceito de ordem publica e o de ordem privada, Carlos
Maximiliano ensina que o de ordem publica tem como objetivo a salvaguarda do equilibrio
social, uma vez que 'o interesse da sociedade coletivamente considerada sobreleva a tudo, a tu-
tela do mesmo constitui o fm principal do preceito obrigatorio; evidente que apenas de modo
indireto a norma aproveita a cidados isolados, porque se inspira antes no bem da comunidade
do que no do individuo, enquanto o de ordem privada 'so indiretamente serve o interesse pu-
blico, a sociedade considerada em seu conjunto; a proteo do direito do individuo constitui o
objetivo primordial.
319
O conceito de ordem publica tem como corolario a precedncia do interesse geral,
publico ou social, sobre o individual.
320
316
Investigao de paternidade, p. 226.
317
Cf. Willis Santiago Guerra Filho, Do litisconsrcio nas aes de estado, p. 111.
318
Cf. Antonio Chaves, Lies de direito civil, Parte geral, v. 3, p. 63.
319
Hermenutica e aplicao do direito, p. 176.
320
Para Piero Calamandrei, ordem pblica so as relaes regulamentadas por normas jurdicas, cuja observn-
cia subtrada, em medida mais ou menos ampla, segundo os casos, livre vontade das partes e valorizao
arbitrria que as mesmas podem fazer de seus interesses individuais. Direito processual civil, v. 1, p. 111.
Ensina Cndido Rangel Dinamarco que so de ordem pblica todas as normas (processuais ou substanciais)
referentes a relaes que transcendam a esfera de interesses dos sujeitos privados, disciplinando relaes que
os envolvam, mas fazendo-o com ateno ao interesse da sociedade como um todo, ou ao interesse pblico,
Instituies de direito processual civil, v. 1, p. 69.
87
Por fm, da generalidade se extrai que o estado oponivel contra todos (erga omnes),
alm de repercutir em todas as instituies juridicas.
321
Alm dessas caracteristicas, Jorge Salomo destaca outras que, segundo o autor, dis-
tinguem o estado de outras situaes juridicas, quais sejam, necessrio, posto que nenhum
homem pode dispensa-lo e permanente, pois se destina a uma ilimitada durao.
322
3. Das aes de estado
Chamam-se aes de estado as que visam ao acertamento do estado da pessoa, seja
para afrma-lo quando ela no lhe esta na posse, seja para contesta-lo quando um terceiro quer
priva-la das vantagens de um estado em que se acha, sem a ele ter direito.
323
Explica, com cla-
reza, Miguel Maria de Serpa Lopes:
As aes de estado podem ter duas fnalidades: ou se destinam a Iazer
estabelecer, reconhecer a existncia de um estado anterior, o que ocorre no
so quando se pretende reivindicar um determinado estado ou contestar o que
se apresenta por no ser real; ou ento visam a modifcao do estado, isto
, diIerentemente das primeiras, propem-se as desta segunda categoria a
constituir uma modifcao do estado existente, de modo que o julgamento
nelas proIerido tem carater constitutivo, como ocorre na ao de desquite
(hoje separao judicial).
324
Ressalta Willis Santiago Guerra Filho que tais aes tm como objeto 'oIerecer a def-
nio juridica do status das partes envolvidas, dirimindo qualquer controvrsia que porventura
haja entre elas a respeito de tal status juridico.
325
No obstante o status possa ser analisado sob trs aspectos (politico, individual e Ia-
miliar), voz corrente na doutrina que, atualmente, as aes de estado esto mais relacionadas
ao estado Iamiliar.
326
Ponderam Gustavo A. Bossert e Eduardo A. Zannoni:
321
Cf. M. M. Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. 1, p. 316.
322
Da coisa julgada nas aes de estado, p. 79.
323
Cf. Planiol, apud Caio Mrio da Silva Pereira, Reconhecimento da paternidade e seus efeitos, p. 66.
324
Curso de direito civil, v. 1, p. 318.
325
Do litisconsrcio necessrio nas aes de estado, p. 120.
326
Cf. Jos Joaquim Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 3, p. 125.
88
Quien no se encuentra emplazado en el estado de Iamilia que le corresponde,
tiene a su alcance la accion de estado destinada a declarar que existen los
presupuestos de ese estado; asi, el hijo no reconocido sostiene en juicio que
existe el vinculo biologico con el proposito de que, mediante la sentencia, se
lo emplace en ese estado.
327
Quanto as caracteristicas das aes de estado, que seguem os caracteres do proprio
status, tem-se que so: a) personalissimas; b) inalienaveis; c) imprescritiveis; d) requerem a
interveno do Ministrio Publico
328
e, especifcamente no direito brasileiro, e) devem tramitar
pelo procedimento ordinario (art. 275, paragraIo unico, do Codigo de Processo Civil).
Tais particularidades apenas refetem a preponderncia do interesse publico nestas
aes. Isso porque, sendo o proprio status indisponivel, as aes que sobre ele versam devem
receber o tratamento processual necessario para o resguardo dessa indisponibilidade, o que
revela, indubitavelmente, uma Iorma diversa de atuao do Estado na prestao da tutela
jurisdicional.
Firme nessas razes, lembra Willis Santiago Guerra Filho que o principio basilar
orientador da atividade processual nas aes de estado o principio inquisitorio ou inquisitivo,
oposto ao principio dispositivo, que normalmente rege o processo civil.
329-330
Segundo Cassio Scarpinella Bueno, pelo principio inquisitivo,
331
'o juiz pode (e, a bem
da verdade, deve) agir de oIicio, isto , independentemente da provocao das partes ou, at
mesmo, contra a vontade delas.
332
327
Gustavo A. Bossert e Eduardo A. Zannoni, Manual de derecho de familia, p. 32.
328
Cf. Guillermo A. Borda, Tratado de derecho civil, p. 33; Orlando Gomes, Introduo ao direito civil, p. 97;
Arnaldo Rizzardo, Parte geral do Cdigo Civil, p. 96; Marco Aurlio S. Viana, Curso de direito civil Parte
geral, p. 60.
329
Do litisconsrcio necessrio nas aes de estado, p. 125.
330
Para Cassio Scarpinella Bueno, em razo do princpio dispositivo, cabe s partes xar o mbito da matria
a ser levada para soluo a juzo, no sendo lcito ao juiz decidir fora, alm ou aqum do pedido. Ressalta o
autor, ainda, que a construo do princpio dispositivo parte do pressuposto de que o direito material levado
para a soluo do Estado-juiz sempre e em qualquer caso disponvel. No entanto, como nem todas as situa-
es conitantes levadas ao Judicirio se resumem a direitos disponveis, quando houver indisponibilidade do
direito material, aplicar-se- o princpio inquisitorial, Curso sistematizado de direito processual civil, v. 1, p.
481-482.
331
A denominao utilizada pelo autor princpio inquisitorial, conforme seu Curso sistematizado de direito
processual civil, v. 1, p. 482.
332
Idem, ibidem.
89
William Santos Ferreira acentua que 'com a evoluo do processo, o principio dispo-
sitivo deixou de envolver o momento da prova e passou a incidir especifcamente no poder das
partes de estabelecerem as cercas do litigio` (ao e exceo).
333
No que toca a pessoalidade, a ao de estado personalissima. Guillermo Borda ex-
plica que se trata de aes inerentes a pessoa e, por tal razo, no podem ser negociadas ou
cedidas a terceiros, nem exercidas 'por los acreedores por subrogacion, tampouco podem ser
transmitidas por sucesso. Excepcionalmente, entretanto, podem ser exercidas pelos herdeiros,
em maniIesta exceo a essa regra. Pondera o autor:
La ley reconoce esta accion a los herederos; stos pueden ejercela unicamente
en el caso de muerte del titular originario y siempre que l no hubiera perdido
el derecho de hacerlo o no Iuera vencido en el juicio. Todo ello demuestra que
se trata de una autntica transmision mortis causa y que los herederos proceden
como sucesores y no a titulo propio.
334
As aes de estado no possuem, em regra, conteudo patrimonial.
335
No entanto, o
estado gera eIeitos patrimoniais, como o direito de alimentos ou de herana, que se verifcam
uma vez estabelecido o estado de cnjuge ou flho. Por isso, comum que o pedido de reco-
nhecimento do estado (ou de sua alterao) venha cumulado com outro pedido de conteudo
patrimonial, como ocorre na ao de investigao de paternidade cumulada com pedido de
alimentos ou com petio de herana. Tem-se que os direitos reIerentes ao proprio estado so
inalienaveis e, assim, no podem ser cedidos no curso da ao ou objeto de transao; mas os
eIeitos patrimoniais do estado podem ser objeto de renuncia ou transao.
336
Embora se reconhea, como regra geral, que os direitos da personalidade so perptuos
e, sendo o estado um de seus atributos, tambm no poderia ser extinto pelo no uso (prescrio
e decadncia), a imprescritibilidade das aes de estado
337
no matria pacifca na doutrina.
333
Princpios fundamentais da prova cvel, p. 186.
334
Tratado de derecho civil, p. 35. No direito brasileiro, de acordo com o disposto no art. 11 do Cdigo Civil, os
direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis. Excepcionalmente, tratando-se de violao a
direitos da personalidade de morto, assegura-se ao cnjuge sobrevivente ou a qualquer parente em linha reta
ou colateral at o quarto grau o direito de promover a medida judicial (art. 12, pargrafo nico, do Cdigo
Civil).
335
Isso decorre do fato de o prprio estado ser destitudo de valor econmico.
336
Nelson Nery Junior, tratando dos direitos da personalidade, arma que tais direitos so intransmissveis em
sua essncia, mas so transmissveis os efeitos patrimoniais da personalidade, Cdigo Civil comentado e le-
gislao extravagante, p. 158.
337
Referindo-se ao disposto no Cdigo Civil italiano, Pietro Perlingieri faz importante distino quanto prescri-
o nas aes de estado. De acordo com o autor, as aes de estado, que tendem em via principal a reclamar,
contestar ou modicar os estados pessoais, de regra, so imprescritveis quando a pessoa age para armar a
veracidade do prprio status (arts. 248, 2, 249, 2, 270, 1, Cd. Civ.; no assim o art. 244, 2 e 3, Cd.
90
Muito se discutiu, sob a gide do diploma civil anterior, quanto a funcia ou no de
prazo prescricional, especialmente, nas aes de investigao de paternidade. Grande parte da
doutrina ja considerava tratar-se de ao no sujeita a qualquer prazo prescricional. Caio Mario
da Silva Pereira sintetiza as posies doutrinarias da poca:
Anteriormente, Iazia-se muita conIuso a proposito da prescrio da ao
investigatoria`. |...|
Pela prescrio, opinavam Clovis Bevilaqua, AstolIo Resende, Carlos
Maximiliano, FiladelIo Azevedo, Arnoldo Medeiros da Fonseca, Lino de
Morais Leme, Vieira Ferreira, Paulo Brossard de Sousa Pinto.
Pela imprescritibilidade argumentavam Estevam de Almeida, Pontes de
Miranda, Mendes Pimentel, AlIredo Bernardes, Batista Melo, Cmara Leal,
Carvalho Santos, Silvio Portugal, Luis Frederico Carpenter, Orlando Gomes,
Nelson Carneiro. |...|
E inequivoco e indiscutido que uma das caracteristicas do estado das pessoas
sua imprescritibilidade. |...|
Se o estado imprescritivel, imprescritivel obviamente sera o direito de
ao visando a declara-lo, pois que a ao de reconhecimento compulsorio
uma ao declaratoria. A todo tempo o flho, qualquer flho, tem o direito de
vindicar in iudicio o status que lhe compete. |...| Imprescritivel sera, pois, a ao
investigatoria, como ao de estado que , tenha ela em vista a proclamao
relativa ao flho Iora da relao de casamento, ou no.
338
Alcides de Mendona Lima, integrante da corrente Iavoravel a prescrio da ao
investigatoria, entende que a imprescritibilidade no da essncia das aes de estado e critica
veementemente a doutrina que acolhe a tese de inexistncia de prazo para sua propositura:
O argumento central em prol da imprescritibilidade da ao investigatoria
de que a mesma visa ao reconhecimento de um estado pessoal do autor, que,
por sua natureza, imprescritivel, pois ningum pode deixar de ser flho do
verdadeiro pai, ou me, ao menos por motivos de ordem biologica.
No se trata, porm, de negar esta evidncia. Trata-se de situar a espcie dentro
de nosso direito positivo |...| Os coriIeus da imprescritibilidade realizam
trabalho de criao legislativa, lege ferenda, oIerecendo subsidios para que, de
modo categorico, se exclua, tambm, aquela ao do alcance do art. 177 do
Civ.) e so prescritveis quando o legitimado age para contestar ou modicar o estado de outrem, Perhs ao
direito civil Introduo ao direito civil constitucional, p. 138.
338
Reconhecimento da paternidade e seus efeitos, p. 129-130. Tambm era esse o entendimento de Pinto Ferreira
na vigncia do Cdigo Civil anterior, Investigao de paternidade, concubinato e alimentos, p. 49.
91
Cod. Civil, como ao pessoal de estado, sem a prescrio, porm, de qualquer
trmo fxo. Mesmo assim, discutivel se deve conceder-se tal privilgio,
pelas razes em que se assenta o instituto da prescrio, como vimos no
exordio dste estudo. E diIicil de compreender qual o intersse honesto que
o investigando possa ter em demorar a propositura da ao, deixando que o
tempo apague ou arreIea as provas a serem produzidas. E, tambm, diIicil
compreender como podera, durante longo tempo, ignorar sua situao, em
Iace das condies modernas da vida social. A qualquer das hipoteses, Ialta
uma resposta logica que satisIaa, de modo a aconselhar que a ao no soIra
qualquer limite prescricional.
339
Sendo a ao de investigao de paternidade ao declaratoria, que, em regra, im-
prescritivel, tambm por essa razo se justifca o posicionamento contrario a funcia de prazo
prescricional.
340
De qualquer Iorma, a imprescritibilidade da investigao do estado de fliao Ioi
introduzida no nosso ordenamento pelo art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente. E
agora esta expressamente prevista no Codigo Civil que, em seu art. 1.606, dispe que a ao
de prova de fliao compete ao flho, enquanto viver, passando aos herdeiros se morrer me-
nor ou incapaz.
Por ser imprescritivel, enquanto vivo assiste ao flho o direito de reclamar o reconhe-
cimento de seu status familiae. Da mesma Iorma, pelo Codigo Civil vigente, imprescritivel a
ao negatoria de paternidade (art. 1.601).
341
A mudana da disposio normativa quanto a prescrio da ao negatoria de paterni-
dade Iez surgir, na doutrina, severas criticas pela maniIesta possibilidade de, a qualquer tempo,
o pai poder se insurgir contra uma situao Iamiliar que ja se encontra estabelecida.
339
A prescritibilidade da ao investigatria de liao natural, Revista Forense 152, p. 482.
340
Joo Batista Lopes, Ao declaratria, p. 113. Ressalta Agnelo Amorim Filho a inadequao da expresso,
que, gramaticalmente, signica a no submisso prescrio, propondo a sua substituio por aes perp-
tuas, Critrio cientco para distinguir a prescrio da decadncia e para identicar as aes imprescritveis,
RT 744/742.
341
Pelo Cdigo Civil de 1916, havia a previso de prescrio para as aes de contestao de paternidade, conso-
ante o disposto nos 3. e 4., I, do art. 178: Prescreve: [...] 3. Em dois meses, contados do nascimento,
se era presente o marido, a ao para contestar a legitimidade do lho de sua mulher (arts. 338 e 344). 4.
Em trs meses: I A mesma ao do pargrafo anterior, se o marido se achava ausente, ou lhe ocultaram o
nascimento; contado o prazo do dia de sua volta casa conjugal, no primeiro caso, e da data do conhecimento
do fato, no segundo.
92
E Iato que a jurisprudncia, sob a gide do diploma revogado, ja abrandava o rigor do
prazo prescricional contido no art. 178, 3. e 4., do Codigo Civil, a fm de que o prazo para
o ajuizamento da ao negatoria tivesse inicio quando do conhecimento, pelo marido, de que o
flho no era seu.
342
E, nos julgados mais recentes, proIeridos pouco antes da entrada em vigor
do Codigo Civil vigente, a imprescritibilidade da ao que objetiva contestar a paternidade ja
vinha sendo admitida.
343
A pea de teatro, em Iorma de monologo, escrita por Joo Baptista Villela em critica ao
disposto no art. 1.601 do Codigo Civil retrata, com esmero, a desagregao de uma Iamilia por
conta de ao negatoria proposta pelo marido para impugnar a paternidade de um flho, havido
342
Conforme noticia Antonio Carlos Mathias Coltro, Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, v. 14, p. 330.
o que se pode vericar dos precedentes do STJ: Paternidade. Contestao. As normas jurdicas ho de ser
entendidas, tendo em vista o contexto legal em que inseridas e considerando os valores tidos como vlidos
em determinado momento histrico. No h como interpretar-se uma disposio, ignorando as profundas
modicaes por que passou a sociedade, desprezando os avanos da cincia e deixando de ter em conta as
alteraes de outras normas, pertinentes aos mesmos institutos jurdicos. Nos tempos atuais, no se justica
que a contestao da paternidade, pelo marido, dos lhos nascidos de sua mulher, se restrinja s hipteses do
art. 340 do Cdigo Civil, quando a cincia fornece mtodos notavelmente seguros para vericar a existncia
do vnculo de liao. Decadncia. Cdigo Civil, art. 178, 3.. Admitindo-se a contestao da paternidade,
ainda quando o marido coabite com a mulher, o prazo de decadncia haver de ter, como termo inicial, a data
em que aisponha ele ae elementos seguros para supor no ser o pai ae hlho ae sua esposa. STJ, 3. Turma,
REsp 194.866/RS, rel. Min. Eduardo Ribeiro, no conheceram, v.u., j. 20.04.1999, DJ de 14.06.1999, p. 188
(grifos nossos). E, com a mesma posio: STJ, 4. Turma, REsp 157.879/MG, rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, deram provimento, v.u., j. 15.06.1999, DJ de 16.08.1999, p. 73.
343
Nesse sentido: Civil Ao negatria de paternidade Prazo para propositura. Modernamente, no mais se
impe prazo para a investigao do estado de liao. Assim, o marido pode propor a ao negatria de pater-
nidade mesmo j ultrapassado o prazo estabelecido pelo 3. do art. 178 do Cdigo Civil. Precedentes do STJ.
Com ressalvas quanto terminologia, recurso a que se nega conhecimento. STJ, 3. Turma, REsp 155.681-
PR, rel. Min. Castro Filho, no conheceram, v.u., j. 10.09.2002, DJ de 04.11.2002, p. 195; Ao negatria da
paternidade. Decadncia. O tempo no determina a extino do direito de o marido propor a ao negatria
da paternidade. Precedente (4. Turma, REsp 146.548/GO, rel. Min. Cesar Asfor Rocha). Recurso conhecido
e provido. STJ, 4. Turma, REsp 278.845-MG, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, deram provimento, por
maioria, j. 20.02.2001, DJ 28.05.2001, p. 202; Civil. Investigao da paternidade. Decadncia superada.
Interpretao atual do 3. do art. 178 do Cdigo Civil. Nos tempos atuais, no se justica que a contestao
da paternidade, pelo marido, dos lhos nascidos de sua mulher, se restrinja s hipteses do art. 340 do Cdigo
Civil, quando a cincia fornece mtodos notavelmente seguros para vericar a existncia do vnculo de lia-
o (Min. Eduardo Ribeiro, REsp 194.866/RS). Pelas especiais peculiaridades da espcie, admite-se a ao
da paternidade, mesmo quando ultrapassado o prazo previsto no 3. do art. 178 do Cdigo Civil. O aplicador
da lei no deve se deixar limitar pelo contedo que possa ser percebido da leitura literal e isolada de uma certa
regra legal, a ponto de lhe negar sentido e valor. As decises judiciais devem evoluir constantemente, referin-
do, certo, os casos pretritos, mas operando passagem renovao judicial do Direito (Nelson Sampaio).
Interpretao atual do 3. do art. 178 do Cdigo Civil. Recurso conhecido e provido. STJ, 4. Turma, REsp
146.548/GO, rel. Min. Barros Monteiro, deram provimento, por maioria, j. 29.08.2000, DJ de 05.03.2001, p.
167. Negatria de paternidade Imprescritibilidade Sentena de indeferimento da inicial, fundada no 3.
do art. 178 do Cdigo Civil, desconstituda para que a demanda tenha regular seqncia Apelao provi-
da A orientao que se impe, ante o atual estado da cincia e da tcnica mdicas, permitindo concluso
de, praticamente, certeza absoluta sobre a paternidade biolgica a da perda de eccia dos 3. e 4. do
art. 178 do Cdigo Civil, no mais se congurando o bice da prescrio (ou decadncia) ao pedido de tutela
jurisdicional direcionado verdade da liao. TJSP, 5. Cmara de Direito Privado, ApCv 064.598-4/0-
00-Barueri-SP, rel. Des. Marcus Andrade, j. 14.05.1998; v.u.; Boletim da Associao dos Advogados de So
Paulo, n. 2.073/150-152.
93
na constncia do casamento, Iruto de relacionamento extraconjugal da mulher. Na narrativa,
como em muitos casos que usualmente se verifcam na vida real, o marido, mesmo ciente de
que o flho no era seu biologicamente, o registrou como seu e, muitos anos depois, decidiu
impugnar a fliao no biologica.
344
A preocupao doutrinaria com a previso de imprescritibilidade da ao negatoria diz
respeito a manuteno, durante longo tempo, do estado de pai e flho com a criao de laos e
vinculos Iamiliares que, a qualquer momento, podem ser desIeitos pela iniciativa do marido da
me, em total desprestigio a paternidade socioaIetiva.
345-346
Com relao a ao de impugnao ao reconhecimento voluntario da paternidade, pro-
posta pelo flho que no maniIestou seu consentimento com o reconhecimento,
347
nos termos do
art. 1.614 do Codigo Civil, tanto o Codigo revogado (art. 362), como o vigente estabelecem o
prazo de quatro anos para a sua propositura, que so contados a partir da maioridade ou eman-
cipao do flho.
Em que pese tambm se tratar de ao de estado, nesse caso, o diploma civil em vigor
dispensou a tal ao tratamento diverso do escolhido para a investigatoria e para a negatoria,
que no soIrem os eIeitos do tempo em razo da imprescritibilidade.
As razes desta distino so bem observadas pelo Ministro Gueiros Leite no julga-
mento do Recurso Especial 1.380-RJ, que merecem ser transcritas:
Recurso especial. Ao impugnativa do reconhecimento flial. Prescritibilidade.
A ao do reconhecido para impugnar o reconhecimento flial prescritivel,
ex vi do disposto nos arts. 178, parag. 9., inciso VI, e 362, do Codigo Civil,
exceo legal ao principio da imprescritibilidade das aes pertinentes ao
estado das pessoas. Recurso no conhecido.
344
Art. 1.601, disponvel em: <www.ibdfam.org.br>, acesso em: 22 ago. 2008.
345
Cf. Silmara Juny Chinelato, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 18, p. 45; Caio Mrio da Silva Pereira, Reconhe-
cimento da paternidade e seus efeitos, p. 132.
346
H, inclusive, proposta de alterao legislativa do art. 1.601 do CC, que foi aprovada na Jornada de Direito Ci-
vil promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, sob os auspcios do STJ, no
perodo de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenao cientca do Min. Ruy Rosado de Aguiar Junior:
Enunciado 130: Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos lhos nascidos de sua mulher, sendo
tal aa imprescritvel. 1. No se desconstituir a paternidade caso que caracterizada a posse do estado de
lho. 2. Contestada a liao, os herdeiros do impugnante tm direito de prosseguir na ao.
347
Observa J. M. de Carvalho Santos que a impugnao pode versar sobre a incapacidade do reconhecente, a
inobservncia das formalidades essenciais ao ato do reconhecimento, e a inveracidade da armao de pater-
nidade ou maternidade. Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 5, p. 473.
94
|...|
A partir dai questiona-se se de estado da pessoa a ao de nulidade de
registro e negatoria de paternidade. O acordo afrma que sim. E, por isso,
o recorrente contesta a sua prescritibilidade ou decadncia, citando Cmara
Leal: o estado das pessoas, sendo uma situao permanente, no pode soIrer
modifcao por ato ou omisso de terceiros e, por isso, as aes que o
protegem tm por fm, apenas, o seu reconhecimento para segurana dos seus
eIeitos, donde, em regra, a sua imprescritibilidade (fs. 153). Ora, exatamente
porque o estado das pessoas constitui-se em situaes permanentes, impe-se a
sua preservao, de modo que nem todas as situaes assim conceituadas devem
seguir a regra da imprescritibilidade. Dai a exceo contida nos arts. 178,
9., VI, e 362, do Codigo Civil, do que no recomendavel discordar. Por
isso PONTES DE MIRANDA preleciona que 'a ao do flho natural para
impugnar o reconhecimento ao que preclui (o prazo preclusivo, e no
prescricional).; (CI. Tratado de direito privado, tomos VI, 669, 4, e IX,
972,3 apud Tratado das aes, t. II, RT, 1971, p. 81, in hne). PONTES Iaz
distines relevantes. Assim, a ao declarativa tipica imprescritivel: a de
fliao, mas sempre que pode ser exercida sem embutimento. Na hipotese
destes autos, quando se alega ser nulo o ato de reconhecimento, ou o registro
de legitimidade da fliao, a ao constitutiva negativa (cI. PONTES, obr.
e lugar cits., p. 295). |...|
348
griIos nossos
348
STJ, 3. Turma, REsp 1.380/RJ, rel. Min. Gueiros Leite, no conheceram,. v.u., j. 06.03.1990, DJ 04.06.1990,
p. 5.057. No mesmo sentido: Filiao. Legitimao. Ao de investigao de paternidade. Decadncia da
ao de impugnao. No regime anterior Constituio de 1988 e Lei 8.069/90, o lho que no impugnas-
se, no prazo de quatro anos, o reconhecimento da paternidade, legitimado que fora quando do casamento
de sua me, no poderia promover ao de investigao de paternidade contra outrem. Precedentes do
STJ. Recurso conhecido, pela divergncia, mas improvido. Voto vencido. STJ, 4. Turma, REsp 83.685-
MG, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, negaram provimento, por maioria, j. 18.12.1996, DJ 22.04.1997, p.
14.429; Ao de impugnao de reconhecimento de lho natural. Prescritibilidade. Demanda proposta e
julgada no regime da constituio pretrita. Cdigo Civil, art. 178, 9., VI. A norma do art. 178, 9.,
VI, do Cdigo Civil implicou exceo legal ao princpio da imprescritibilidade das aes relativas ao es-
tado das pessoas. STJ, 4. Turma, REsp 19.244, rel. Min. Athos Gusmo Carneiro, negaram provimento,
v.u., j. 03.03.1996, DJ 29.03.1993, p. 5.259; Civil e processo civil. Ao de investigao de paternidade
cumulada com reticao de registro civil. Decadncia. Arts. 178, 9., VI e 362, CC. Exceo ao princpio
da imprescritibilidade das aes de declarao de estado. Precedentes da Corte (REsps 1.380-RJ e 19.244-
PR). Recurso provido. I O reconhecimento voluntrio da paternidade, realizado quando ainda menor o
perlhado, somente pode ser por este impugnado dentro dos quatro anos que se seguirem a sua maioridade
ou emancipao. II Mesmo a impugnao fundada na inveracidade da declarao do perlhante (falso
ideolgico) se sujeita ao referido prazo decadencial cujo transcurso in albis sem manifestao de insur-
gncia de qualquer espcie conduz a inviabilidade de desconstituio do ato de reconhecimento, tornando
denitiva a relao de parentesco entre reconhecente e reconhecido. III A investigatria de paternidade,
em tais circunstncias, proposta quando j expirado o quadrinio legal, de ser havida por inadmissvel,
cumprindo ao juiz declarar o autor carecedor da ao por impossibilidade jurdica do pedido. STJ, REsp
38.856/RS, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, deram provimento ao recurso, v.u., j. 21.06.1994, DJ
15.08.1994, p. 20.339.
95
Encontram-se, no entanto, sujeitos a prescrio os direitos patrimoniais advindos do
reconhecimento, da criao, alterao ou extino do estado.
349
Por fm, como decorrncia da incidncia do principio inquisitorio e no dispositivo
nas aes de estado, Willis Santiago Guerra Filho ressalta que a atividade jurisdicional tende
ao estabelecimento da verdade material (real) e disso resulta aumento de poderes e participao
ativa do orgo jurisdicional na investigao dos Iatos e na colheita das provas, no se limitando
a declarar a verdade Iormal.
350
Essa a orientao jurisprudencial prevalecente, primordialmente, nas aes relativas
ao estabelecimento ou a impugnao da fliao:
Direitos civil e processual civil. Investigao de paternidade. Prova gentica.
DNA. Requerimento Ieito a destempo. Validade. Natureza da demanda. Ao
de estado. Busca da verdade real. Precluso. Instruo probatoria. Inocorrncia
para o juiz. Processo civil contemporneo. Cerceamento de deIesa. Art. 130,
CPC. Caracterizao. Produo antecipada de provas. Colheita de material
do morto antes do sepultamento. Possibilidade. Recurso provido. I Tem o
julgador iniciativa probatoria quando presentes razes de ordem publica e
igualitaria, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha
por objeto direito indisponivel (aes de estado), ou quando o julgador, em
Iace das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda,
quando haja signifcativa desproporo econmica ou sociocultural entre
as partes. II Alm das questes concernentes as condies da ao e aos
pressupostos processuais, a cujo respeito ha expressa imunizao legal (CPC,
art. 267, 3.), a precluso no alcana o juiz em se cuidando de instruo
probatoria. III Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem
atribuido ao processo contemporneo, o juiz deixou de ser mero espectador
inerte da batalha judicial, passando a assumir uma posio ativa, que lhe
permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produo de provas, desde
que o Iaa com imparcialidade e resguardando o principio do contraditorio. IV
Na Iase atual de evoluo do Direito de Familia, no se justifca inacolher a
produo de prova gentica pelo DNA, que a Cincia tem proclamado idnea
e efcaz.
351
349
Smula 149 do STF: imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas no o a de petio de
herana.
350
Do litisconsrcio necessrio nas aes de estado, p. 126.
351
STJ, 4. Turma, REsp 140.665-MG, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, deram provimento ao recurso,
v.u., j. 17.09.1998, DJ 03.11.1998, p. 147. No mesmo sentido: STJ, 4. Turma, REsp 192.681-PR, rel. Min.
Slvio de Figueiredo Teixeira, deram provimento ao recurso, por maioria, j. 02.03.2000, DJ 24.03.2003, p.
96
William Santos Ferreira explica que 'o principio inquisitivo, Iundante da atividade
jurisdicional, passou a incidir no que se reIere a busca e aquisio das provas (esclarecimentos
dos Iatos) como uma tcnica processual (instrutoria) voltada a um melhor julgamento.
352
Embora seja maniIesta a distino da atividade judicial quando a causa verse sobre
direito indisponivel,
353
por Iora da participao mais ativa do juiz na conduo do processo,
grande parte da doutrina ja entende que a atividade probatoria sempre deve estar pautada pelo
principio inquisitorial. Tal compreenso , de Iorma clara, sintetizada por Cassio Scarpinella
Bueno:
No ha como admitir, partindo do pressuposto de que ha sempre, em qualquer
caso, interesse publico subjacente a prestao da tutela jurisdicional porque
o processo sempre Iorma de atuao do Estado-juiz mesmo quando o direito
material controvertido nele veiculado Ior disponivel desde o plano do direito
material , que o magistrado fque vinculado ou restrito a iniciativa probatoria
das partes ou, mais amplamente, de quaisquer outros sujeitos do processo.
|...| a melhor interpretao para o art. 131 a de que o juiz tem a iniciativa
probatoria e que isto no signifca, de modo nenhum, qualquer comprometimento
de sua sempre indispensavel imparcialidade. Prevalece, nestes casos, portanto,
o principio 'inquisitorial.
354
Humberto Theodoro Junior explica que o moderno processo civil procura conciliar
os principios dispositivo e inquisitivo, mas que em razo da necessidade de se permitir o
acesso ordem jurdica justa, se maniIestou a necessidade de reIoro dos poderes do juiz na
22; STJ, 4. Turma, REsp 222.445-PR, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, deram provimento ao recurso,
v.u., j. 07.03.2002, DJ. 29.04.2002, p. 246; STJ, 3. Turma, REsp 348.007/GO, rel. Min. Antnio de Pdua Ri-
beiro, julgaram extinto o processo e prejudicado o recurso especial, v.u., j. 19.05.2005, DJ 01.08.2005, p. 437;
STJ, 3. Turma, REsp 208.582/PR, rel. Min. Castro Filho, deram provimento ao recurso, v.u., j. 03.05.2005,
DJ 23.05.2005, p. 265; STJ, 4. Turma, REsp 241.886/GO, rel. Min. Jorge Scartezzini, deram provimento ao
recurso, v.u., j. 17.08.2004, DJ 27.09.2004, p. 360; STJ, 4. Turma, REsp 218.302/PR, rel. Min. Barros Mon-
teiro, deram provimento ao recurso, v.u., j. 02.12.2003, DJ 29.03.2004, p. 244.
352
Princpios fundamentais da prova cvel, p. 186.
353
William Santos Ferreira esclarece que h mitigao do princpio dispositivo nas matrias relativas a direito
indisponvel, Princpios fundamentais da prova cvel, p. 197.
354
Curso sistematizado de direito processual civil, v. 1, p. 483. Tambm essa a posio de William Santos
Ferreira: o Estado participando ativamente da relao jurdica processual tem o dever-poder da soluo do
que lhe foi submetido a julgamento, precisando contar com instrumentos viabilizadores desta participao-
julgamento. Em razo disto, um juiz ativo na instruo probatria no um juiz parcial, porque seu mvel
o esclarecimento dos fatos voltados a garantir-lhe a convico para julgamento fundamentado. Imparcia-
lidade no signica distanciamento; a imediatidade, princpio j tratado neste trabalho, indica exatamente o
contrrio, tcnica voltada ao esclarecimento dos fatos atravs de instruo probatria dirigida diretamente
por um juiz ativo e no um juiz de pedra. Princpios fundamentais da prova cvel, p. 202-203
97
conduo do processo de modo a permitir a busca da verdade real quanto aos Iatos em que
se Iunda o litigio.
355
3.1 Natureza jurdica das aes de estado
As sentenas proIeridas em aes de estado podem, simplesmente, declarar a exis-
tncia de uma relao juridica, tal como ocorre na ao de investigao de paternidade
356
e de
maternidade, em que se revela um estado de fliao que sempre existiu mas que, antes da sen-
tena, no havia sido expressamente reconhecido.
Ou ento, podem as decises promover a criao de um estado, alterar ou extinguir o
estado ja existente. E o que ocorre, por exemplo, nas sentenas de adoo (criao do estado
de fliao), de interdio
357
e de separao
358
(alterao do estado) ou de divorcio (extino do
estado de cnjuge pela dissoluo do vinculo matrimonial).
355
Prova princpio da verdade real poderes do juiz nus da prova e sua eventual inverso provas ilcitas
prova e coisa julgada nas aes relativas paternidade (DNA), Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 1,
n. 3, p. 7.
356
Caio Mrio da Silva Pereira, Reconhecimento da paternidade e seus efeitos, p. 67; Loureno Mrio Prunes, In-
vestigao de paternidade, p. 20; Luis Pinto Ferreira, Investigao de paternidade, concubinato e alimentos, p.
42; William Santos Ferreira, Tutela antecipada no mbito recursal, p. 82. Mrio de Aguiar Moura entende que a
sentena na ao investigatria a par do aspecto declaratrio, no deixa de ser tambm constitutiva [...] a nature-
za declaratria consiste na retroatividade de seus efeitos, pois recobre a condio de lho desde o nascimento e,
ainda, com os efeitos restritos at a concepo. Todavia, seu carter tambm constitutivo consiste em que opera
uma mudana, uma modicao na condio jurdica do lho. Trataao pratico aa hliao, v. 2, p. 264.
357
INTERDIO Anulao de atos anteriores deciso Inadmissibilidade Sentena constitutiva de efeito
ex nunc Atos atacados que, ademais, no so nulos, mas anulveis Recurso Improvido. A sentena de inter-
dio produz efeitos a partir de sua publicao, de forma que os atos praticados pelo interdito anteriormente a
ela so apenas anulveis, tudo dependendo da insanidade e do proveito possivelmente tirado pela parte contr-
ria. Necessria, portanto, a propositura de outra ao para anulao dos referidos atos, na qual, pelo princpio
do contraditrio, participaro os interessados. (Ap 71.550-1 (segredo de justia) 6. C. j. 8.5.86 rel. Des.
Roque Komatsu), RT 611/58; INTERDIO Sentena Pretendida retroao dos efeitos da deciso, para
alcanar atos ou negcios jurdicos de que participou a pessoa interditada Inadmissibilidade Decisrio
com natureza constitutiva que cria uma situao nova, sujeitando-se ao regime jurdico da curatela. Ementa
de Redao: A sentena que decreta a interdio no declaratria, mas constitutiva, criando, com base na
conrmada incapacidade do interditando, uma situao nova, sujeita ao regime jurdico da curatela. A fora
vinculativa de tal deciso prospectiva, tornando inecazes todos os atos que porventura vierem a ser pratica-
dos pelo interdito; jamais poder ser retroativa, de molde a alcanar atos anteriores decretao da interdio,
cuja situao de incapacidade, causa de invalidade dos atos e negcios jurdicos de que participou a pessoa
que depois foi interditada, exige comprovao satisfatria em cada processo. (Ap 185.349-4/8 Segredo de
Justia 2. Cm. j. 20.11.2001 rel. J. Roberto Bedran). RT 797/240.
358
SEPARAO CONSENSUAL Homologao Sentena que produz efeito de coisa julgada relativamente
partilha dos bens, tem natureza constitutiva e produz efeito ex tunc no que tange s relaes patrimoniais
entre os cnjuges, retroagindo data da raticao do acordo. Ementa ohcial: A sentena que homologa a
separao judicial consensual produz efeito de coisa julgada relativamente partilha de bens, tem natureza
constitutiva e produz efeito ex tunc no que tange s relaes patrimoniais entre os cnjuges, retroagindo
data da raticao do acordo. No possvel, aps a raticao do acordo, a retratao unilateral. Da data
da raticao se desfazem os devedores de ordem pessoal dos cnjuges como o regime matrimonial de bens,
98
Assim, no ha como se estabelecer, em regra, uma mesma natureza juridica para
todas as aes de estado, justamente porque em cada qual ha um tipo de tutela jurisdicional
pleiteada.
Gustavo A. Bossert e Eduardo A. Zannoni explicam serem constitutivas as sentenas
cujo exercicio o pressuposto para a constituio, modifcao ou extino de um estado pre-
determinado, e declarativas aquelas em que se declara a existncia ou inexistncia dos pressu-
postos que so o Iundamento do vinculo juridico Iamiliar.
359
Acentua Caio Mario da Silva Pereira que nas aes de estado constitutivas o pro-
nunciamento judicial que cria ou constitui o estado, 'originando-se do julgado a condio in-
dividual das partes, enquanto nas declaratorias, o que se objetiva o reconhecimento de uma
situao juridica preexistente, mas que necessita de uma 'palavra jurisdicional para produzir
eIeitos.
360
Prossegue o jurista esclarecendo que as aes de estado podem ser positivas ou negati-
vas. Positivas 'quando o autor postula o estabelecimento ou afrmao de um estado a que tem
direito, mas que no lhe reconhecido e, negativas ao objetivar o desIazimento de um estado
a que a pessoa no tem direito, mas que lhe imputado.
361
Apesar de, quanto ao estado, serem as aes declaratorias ou constitutivas, conIorme o
caso, tais aes tambm podero ter efcacia condenatoria. Isso no ocorrera em razo do status
despido de conteudo econmico mas por Iora dos pedidos que podem ser cumulados ao de
reconhecimento, criao, modifcao ou extino do estado. E o que ocorre, a titulo ilustrativo,
nas aes investigatorias cumuladas com o pedido alimentar ou de herana ou nas aes nega-
torias de paternidade cumuladas com pedido de exonerao de alimentos.
A natureza juridica de cada uma das aes de fliao abordadas neste trabalho sera
tratada, especialmente, quando do estudo especifco de cada ao.
no necessitando aguardar-se a homologao posterior, para a aquisio de bens individuais. (AP. 16.552-6
(segredo de justia) 2. C. J. 15.4.92 rel. Des. Negi Calixto). RT 700/136.
359
Manual de derecho de familia, p. 32. Tambm Caio Mrio da Silva Pereira entende que as aes de estado
podem ser declaratrias ou constitutivas. Instituies de direito civil, v. 1, p. 268.
360
Instituies de direito civil, v. 1, p. 268. Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho as aes de
estado so constitutivas, positivas ou negativas, Novo curso de direito civil, Parte geral, v. 1, p. 127. Da mesma
forma se posiciona Silvio de Salvo Venosa para quem as aes de estado tm por nalidade criar, modicar ou
extinguir um estado, conferindo um novo pessoa, Direito civil, Parte geral, v. 1, p. 195-196.
361
Instituies de direito civil, v. 1, p. 268.
99
3.2 Da necessria interveno do Ministrio Pblico
Mostra-se imperiosa a participao do Ministrio Publico, na condio de fscal da lei
(custos legis), nos termos do art. 82, II, do Codigo de Processo Civil, em todas as causas em que
se discuta o estado das pessoas. Jos Frederico Marques justifca a necessidade de interveno
do Ministrio Publico nas aes de estado:
a existncia de direitos indisponiveis, ou interesses de ordem publica, que
levou a lei processual a impor a participao do fscal da lei, para que, com
atuao impessoal, mas dinmica, ponha em destaque aquilo que realmente
vai ao encontro do interesse publico, ativando o processo, suprindo a inrcia
das partes, ou impedindo os eIeitos de avenas ocultas em Iraude a lei.
362
A atuao do Ministrio Publico, nestes casos, se da de Iorma imparcial, ou seja, sem
que esteja vinculado aos interesses de qualquer das partes envolvidas no litigio. Nesse senti-
do:
Civil e processual. Ao de investigao de paternidade. Revelia do pai
investigado. Julgamento antecipado da lide. Recurso do Ministrio Publico.
Custos legis. Apelao no recebida. Agravo de instrumento improvido.
Legitimidade e interesse recursal. CPC, arts. 3., 320, II, e 499, 2..
Exegese.
I. A legitimidade do Ministrio Publico para apelar das decises tomadas
em ao de investigao de paternidade, onde atua na qualidade de custos
legis (CPC, art. 499, 2.), no se limita a deIesa do menor investigado,
mas do interesse publico, na busca da verdade real, que pode no coincidir,
necessariamente, com a da parte autora.
II. Destarte, decretada em 1. grau a revelia do investigado, mas sem que
qualquer prova da paternidade ou elementos de convico a respeito tenham
sido produzidos nos autos, tem legitimidade e interesse em recorrer da sentena
o Ministrio Publico.
362
Manual de direito processual civil, v. 1, p. 289. Ressalta Cndido Rangel Dinamarco: sempre uma razo
de interesse pblico que legitima a Instituio do Ministrio Pblico a participar de um processo. Isso evi-
dente j no processo crime, pois a tipicao de uma conduta pela lei penal j signica que ela apta a ferir
valores que transcendem a esfera jurdica individual para interessar prpria sociedade. No processo civil,
ora a especial natureza da relao jurdica material posta em juzo que expressa tais valores transcendentes
(famlia, registros pblicos etc.), ora uma peculiar condio das pessoas que no processo guram como parte
(incapaz, ausente). Numa hiptese como em outra, estamos diante do interesse pblico pela estabilidade des-
ses valores ou pelo equilbrio entre as partes (princpio do contraditrio), sendo ento encargo do Ministrio
Pblico velar por eles. Fundamentos do processo civil moderno, p. 322.
100
III. Recurso especial conhecido e provido, para determinar o processamento
da apelao do Parquet.
363
Sendo obrigatoria a interveno do Ministrio Publico, como determina o art. 82 do
Codigo de Processo Civil, a sua Ialta levara a nulidade do processo, nos termos dos arts. 84 e
246 do mesmo codex. Trata-se de nulidade absoluta.
364
Mas, como ensina Arruda Alvim, 'no se deve decretar a nulidade do Ieito se a causa
Ior decidida em Iavor daquele a quem a interveno provavelmente teria benefciado.
365
Isso porque, a teoria das nulidades no vislumbrada como um fm em si mesma, de-
vendo ser vista como instrumento a servio de um fm, ja que as exigncias Iormais do processo
so, na verdade, tcnicas destinadas a impedir abusos e conIerir certeza aos litigantes. Tem-se,
assim, que o que mais importa o escopo atingido que a Iorma observada.
366
Do principio da instrumentalidade das Iormas decorre a irrelevncia dos vicios do ato
processual, mesmo em caso de nulidade absoluta, se o ato atingir o fm a que se achava destina-
do no processo.
367
Firme nessa orientao, J. J. Calmon de Passos leciona:
se o ato processual atipico, isto , deIeituoso, ou seja, imperIeito quanto a
sua conIormidade com o modelo posto na lei, cumpre verifcar-se o resultado
obtido com sua pratica. Se esse resultado se identifca com o resultado que
seria logrado com o ato tipico, diz-se que a atipicidade irrelevante. Se
diversamente ocorre, ou seja, se o resultado obtido no Ioi o que se objetivava
alcanar com o ato tipico, ha uma atipicidade relevante. Esta relevncia,
entretanto, posta no com vistas exclusivamente ao fm particular do ato, um
363
STJ, 4. Turma, REsp 533.769/RS, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, recurso no conhecido, v.u., j. 16.12.2003, DJ
02.08.2004, p. 401.
364
A nulidade absoluta se verica quando o ato processual ofende norma que tutele interesse pblico, caso em
que o vcio ser insanvel, deve ser examinada de ofcio pelo juiz, ou invocada pelas partes a qualquer tempo,
no gerando precluso. Nulidade relativa ocorre quando a norma violada preserva o interesse das partes, caso
em que o vcio ser sanvel, cabendo s partes suscit-la, sob pena de precluso. As nulidades consistem em
vcios de forma e de fundo. Os vcios de forma so nulidades relativas, salvo se a lei dispuser expressamente
que se tratam de nulidade absoluta. J os vcios de fundo so nulidades absolutas, posto que referentes, pri-
mordialmente, aos pressupostos processuais e s condies da ao. Em breve sntese, essa a classicao
apresentada por Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentena, passim.
365
Manual de direito processual civil, v. 1, p. 504.
366
No mesmo sentido a observao de Slvio de Figueiredo Teixeira: no se deve prestigiar a idolatria da for-
ma, que perniciosa, recordando-se sempre que o processo no mais que um instrumento, que as formas no
so um m em si mesmas e que todas elas esto postas a servio de um ideal, a justia. Prazos e nulidades
em processo civil, p. 43.
367
Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. 2, p. 600.
101
na srie de atos do procedimento, sim com reIerncia aos ja mencionados fns
de justia do processo, ou seja, seu fm de pacifcao e seu fm de eIetivao
do direito material.
368
Alm da instrumentalidade das Iormas, outro principio que se aplica as nulidades o
do prejuizo, previsto no 1. do art. 249 do CPC, segundo o qual no ha que se Ialar em nuli-
dade e reIazimento do ato sem que tenha havido prejuizo a parte. Esse principio se aplica tanto
as nulidades relativas como as nulidades absolutas.
De acordo com Humberto Theodoro Junior,
a ausncia de prejuizo Iaz sempre produzir a convalidao do ato processual.
No caso de nulidade cominada pela lei, o que ocorre a presuno de prejuzo
quando no se observa a forma traada pela lei. Por isso, a parte interessada
pode alega-la, ou o juiz de oIicio pode decreta-la, sem cogitar da prova do
prejuizo eIetivo. Mas se existir prova da ausncia de prejuzo, porque estiver
patenteado nos autos que o ato, no obstante nulo, atingiu sua fnalidade, ento
no cabera a decretao de nulidade.
369
Essa tem sido a orientao predominante no Superior Tribunal de Justia:
Processo civil. Investigao de paternidade. Julgamento antecipado. Ausncia
de intimao para interveno do ministrio publico em primeiro grau.
Suprimento em segundo grau. Possibilidade.
A ausncia de intimao do Parquet para oIerecimento de razes fnais restou
suprida pela interveno do Ministrio Publico em segundo grau, no havendo
nulidade do julgamento, ante a inexistncia de prejuizo as partes.
Recurso especial no conhecido.
370
368
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 3, p. 402-403.
369
As nulidades no Cdigo de Processo Civil, RePro 30/51. Em sentido contrrio: Egas Dirceu Moniz de Arago
entende que em se tratando de nulidade absoluta, insanvel, o juiz no poderia deixar de decret-la, porque
a parte no sofrera prejuzo. O bem jurdico lesado pela nulidade absoluta no o da parte, mas o interesse
pblico; logo, no h a menor possibilidade de se reputar sanado o vcio o texto s fala em no prejudicar
a parte. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 2, p. 287-288.
370
STJ, 4. Turma, REsp 533.769-RS, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 16.12.2003, DJ 02.08.2004, p. 401. No
mesmo sentido, STJ, 4. Turma, REsp 257.544/RN, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, no conheceram
do recurso, v.u., j. 19.09.2000, DJ 16.10.2000, p. 315; STJ, 6. Turma, REsp 188.664/RJ, rel. Min. Fernando
Gonalves, deram provimento ao recurso, v.u., j. 22.08.2000, DJ 11.09.2000, p. 297; e STJ, 2. Turma, REsp
175.181/RS, rel. Min. Francisco Peanha Martins, recurso no conhecido, v.u., j. 05.08.2003, DJ 28.10.2003,
p. 237; STJ, 3. Turma, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 364.029-RJ, rel. Min. Antonio de Pdua
Ribeiro, j. 11.02.2003, DJ 10.03.2003, p. 187.
102
Desta Iorma, pode-se concluir que a atuao do Ministrio Publico Iundamental nas
aes de estado e, assim, nas aes relativas a fliao, por expressa determinao legal. No en-
tanto, a ausncia de participao do Parquet apenas acarretara a nulidade dos atos processuais
caso tenha havido prejuizo as partes.
3.3 Do segredo de justia
O Codigo de Processo Civil, em seu art. 155, traz insculpida a regra constitucional
contida nos arts. 5., LX e 93, IX, da Constituio Federal quanto a publicidade dos atos pro-
cessuais.
371
Da regra geral da publicidade aIastam-se, todavia, as causas em que o exigir o inte-
resse publico (inciso I, do art. 155), e as reIerentes a casamento, fliao, separao, divorcio,
alimentos e guarda de menores (inciso II, do art. 155).
372
Tramitando o Ieito em segredo de justia, todos os atos processuais so realizados a
portas Iechadas para impedir o acesso do publico (art. 444 do Codigo de Processo Civil), os
autos no podem ser consultados por quem no seja procurador constituido, alm de ser vedada
a obteno de certides e copias.
Ressalta Egas Dirceu Moniz de Arago que o segredo imposto pela lei atinge o conte-
do do processo, mas no atinge a publicidade de sua existncia.
373
Alm disso, lembra Jos Raimundo Gomes da Cruz que 'a quebra do segredo de justi-
a no traz nulidade processual, sujeitando-se, aqueles que deram causa a divulgao indevida,
a sanes diversas, at de natureza penal, desde que no tomadas cautelas para resguardar o
371
O art. 5., LX, da Constituio Federal autoriza seja, em alguns casos, excepcionada a regra da publicidade dos
atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social exigirem.
372
Jos Raimundo Gomes da Cruz justica o segredo de justia nas aes elencadas pelo inciso II do art. 155
do CPC: as hipteses constantes do inciso II do art. 155 do C. Pr. Civ., tambm encerram interesse pblico,
sabido que famlia e casamento se cercam de normas jurdicas especiais, at em nvel constitucional (CF, art.
175, mesmo com a EC 9/77). Assim, interesse pblico, para o m do segredo de justia deve entender-se como
certas questes de Estado, de natureza estratgica, admitindo-se sua extenso aos particulares, para garantia
de direitos, como os referentes a invenes. As hipteses do inciso II evidenciam a sensibilidade do legislador
pelos sentimentos das pessoas que se vem como partes em anulaes de casamento, divrcio, investigao de
paternidade e outras aes em que se discutem fatos constrangedores. Atravs do segredo de justia, as partes
envolvidas e sua famlia cam afastadas da curiosidade pblica, dos comentrios e at do escndalo. Segredo
de Justia, Revista Forense, v. 284, p. 59.
373
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 2, p. 16.
103
interesse publico ou das pessoas que possam soIrer vexames e at expor-se a escndalo, se
identifcadas nas certides ou publicaes de peas do processo.
374
Todas as aes relativas a fliao, por se tratar de aes de estado em que o interesse
publico maniIesto, esto sujeitas a segredo de justia e, assim, estariam ainda que no houves-
se a previso expressa no inciso II do art. 155 do Codigo de Processo Civil.
Tem-se verifcado, entretanto, que no obstante o processo, em tais casos, esteja pro-
tegido pelo sigilo, no mais das vezes isso, de Iato, no acontece. Durante a tramitao do Ieito
em primeiro e segundo grau de jurisdio, o que ocorre a limitao do acesso aos autos,
bem como a realizao de audincia a portas Iechadas. Mas, considerando que a existncia da
demanda no esta cercada pelo sigilo, usualmente tem ocorrido a veiculao de noticias pela
imprensa, que acabam gerando fagrante prejuizo aos envolvidos em tais aes.
Isso porque, a imprensa, sedenta por noticias, acaba divulgando a existncia das aes,
bem como, em alguns casos, a seqncia dos atos processuais que se realizam, tal como a de-
terminao do exame de DNA pelo juizo, e a sua eIetiva coleta pelo investigado, sem qualquer
respeito a intimidade e privacidade das partes.
375
Alm disso, no raro, so divulgados o conteudo de peas processuais e o inteiro teor
das decises e dos acordos proIeridos, sem nem mesmo serem omitidos os nomes das partes
envolvidas.
376
Sob o pretexto da liberdade de imprensa, acaba-se por autorizar que as pessoas tenham
a sua vida, sua intimidade e sua privacidade divulgadas. O entendimento do Superior Tribunal
de Justia, maniIestado no julgamento do Recurso Ordinario em Mandado de Segurana 398-0
esta frmado no sentido de que no viola o segredo de justia a noticia veiculada pela imprensa
sobre o julgamento de recurso em ao de investigao de paternidade.
374
Segredo de justia, Revista Forense, v. 284, p. 62.
375
Recentemente, foi noticiada a existncia de ao de investigao de paternidade proposta contra o Vice-Presi-
dente da Repblica, Jos de Alencar, com a comunicao, inclusive, da data e local da coleta do sangue para
a realizao do exame de DNA. Poderoso Jos de Alencar contesta ao de investigao de paternidade,
Revista Consultor Jurdico, 4 de junho de 2008, disponvel em: <http://www.conjur.com.br>, acesso em: 11
ago. 2008.
376
o que se verica, por exemplo, da matria intitulada Pedido rejeitado Leia deciso que nega pedido de
suposto lho de Salles, que noticia a ao investigatria proposta contra o dono de grande banco, em Revis-
ta Consultor Jurdico, 4 de julho de 2002, disponvel em: <http://www.conjur.com.br>, acesso em: 11 ago.
2008.
104
Liberdade de imprensa. Segredo de justia. Simples noticia de julgamento da
causa no lhe transgride o segredo de justia. Recurso ordinario atendido.
|...|
Trata-se de mandado de segurana impetrado pela empresa jornalista S/A O
Estado de So Paulo e outros contra o ato do eminente Desembargador Rubens
Xavier Teixeira que, como relator da apelao civel 76.349-2 da Comarca
de Pitangui, envolvendo ao de investigao de paternidade proposta por
Bruno Alves da Silva, representado pela sua me Fatima Ins da Silva, tendo
como ru o ento governador de Minas Gerais, Dr. Newton Cardoso, acolheu
o pedido deste para proibir a publicao jornalistica do reIerido caso |...|
E certo que, no caso presente, ha o segredo de justia, obviamente com as
suas conseqncias. Mas ocorre que o que se pugna, nesta segurana, no
divulgar atos que se encontram sob o palio do segredo de justia; o que se
busca assegurar o direito da comunicao, o direito de prestar a inIormao
via jornal, enfm, a liberdade de imprensa.
E certo, muito certo, que os Iatos que ocorram acobertados pelo segredo de
justia no podem, nem devem ser divulgados. Mas este segredo de justia que
a Constituio admite, quando acolhe a publicidade restrita, e que o Codigo de
Processo Civil agasalha no art. 155, diz com as pessoas do processo, que no
podem revelar os Iatos do processo. |...|
377
Em nossa opinio, em quaisquer aes que versem sobre o estado das pessoas, o res-
peito ao segredo de justia deveria impor restries a liberdade de imprensa, de modo que no-
ticias sobre esses casos no pudessem ser veiculadas levando-se em conta a proteo ao direito
a privacidade dos envolvidos.
Isso porque se revela maniIesto o confito entre o direito a inIormao, de um lado, e
o direito a intimidade, a privacidade, de outro, impossibilitando o resguardo de ambos. Casos
assim impem a analise dos direitos em jogo, de modo que se Iaa prevalecer aquele que, na
situao especifca, se mostre mais importante.
Mesmo porque, muitas dessas aes tm a improcedncia como resultado, e as vidas
das partes acabam sendo expostas e devassadas sem qualquer Iundamento para tanto.
377
STJ, 4. Turma, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana 398-0-MG, rel. Min. Fontes de Alencar, deram
provimento, v.u., j. 16.03.1992, DJ 03.08.1992, p. 11.317.
105
Alm disso, com a inIormatizao do processo judicial (Lei 11.419, de 19.12.2006),
tem-se que o cuidado com a proteo ao segredo de justia deve ser redobrado de modo que no
se permita que nas aes de estado haja qualquer exposio dos envolvidos.
378
3.4 Da sentena e seus efeitos
Quando tratamos da natureza juridica das aes de estado, esclarecemos que tais aes
podem produzir eIeitos declaratorios e constitutivos, conIorme o caso.
Guillermo Borda
379
apresenta as diversas teorias existentes sobre os eIeitos das de-
cises proIeridas nestas aes. Esclarece o autor que, para uma das teorias, os eIeitos variam
conIorme a natureza da deciso, se declaratoria ou constitutiva.
Sendo constitutiva, a sentena conIere a pessoa um estado diIerente do que tinha at
aquele momento e, assim, tem um valor absoluto sendo oponiveis erga omnes. Por outro lado,
as sentenas declaratorias, que apenas declaram um estado existente, possuem eIeito relativo.
Tratando da sentena prolatada em ao de investigao de paternidade, que para Ma-
rio Aguiar Moura tem natureza declaratoria e constitutiva, explica o autor que a natureza de-
claratoria tem por eIeito pratico operar retroativamente at a data da concepo; enquanto a
natureza constitutiva gera mudana no mundo juridico pelo ingresso nele de uma situao que
era, apenas, Iatica. Com isso, 'o flho biologico recobre-se com as vestes de flho juridico. Ga-
nha o status hlli.
380
Por poderem ter natureza declaratoria ou constitutiva, as sentenas proIeridas nas aes
de estado produziro eIeitos retroativos at a data da concepo ou do nascimento (ex tunc) ou
eIeitos a partir da deciso (ex nunc).
381
378
Pertinente a observao de William Santos Ferreira quanto manifesta necessidade de respeito ao segredo de
justia: A adoo de novas tecnologias no poder descuidar do sigilo quando o processo tramitar em segredo
de justia, devendo ser estabelecido meios de impedir o acesso, o que foi expressamente determinado pelo
6., in hne do art. 11 da Lei 11.419. Provavelmente, a inacessibilidade dos autos eletrnicos acobertados pelo
sigilo ser mais eciente do que nos autos fsicos. Princpios fundamentais da prova cvel, p. 138.
379
Tratado de derecho civil, v. 2, p. 39.
380
Trataao pratico aa hliao, v. 3, p. 64.
381
Esclarece Mrio Aguiar Moura que a eccia retroativa da sentena proferida em ao investigatria faz
com que o lho seja beneciado nas relaes ou situaes jurdicas que se tenham concretizado no espao
concepo-reconhecimento, e que os efeitos absolutos somente no vo se operar com relao s situaes
denitivamente constitudas e irreversveis ou quando se mostrarem inteis, Trataao pratico aa hliao, v. 3,
p. 64-65.
106
Alm dos eIeitos declaratorio e constitutivo, chamados de eIeitos principais, a sen-
tena produz eIeitos acessorios, tambm denominados de secundarios ou eIeitos de Iato da
sentena.
382
As aes de estado reIerentes a fliao, de Iorma geral, produzem os seguintes eIeitos
secundarios: direito ao nome, ao estabelecimento de relaes de parentesco, a alimentos e a
sucesso.
4. Da coisa julgada
O Codigo de Processo Civil, apos tratar da sentena e dos seus eIeitos, trata do institu-
to da coisa julgada. Como bem determina o disposto no art. 463 do Codigo de Processo Civil,
apos publicada, a sentena no mais pode ser alterada, exceto nos casos expressos nos incisos
I e II do art. 463.
Mas a sentena pode ser impugnada pelo vencido. E, enquanto sujeita a recurso dotado
de eIeito suspensivo, a sentena, em principio, no produz seus eIeitos regulares, principais e
acessorios.
383
Ainda no se atingiu a fnalidade do processo, que a composio da lide
384
e,
especialmente no processo de conhecimento, a atribuio de um bem juridico a algum.
385
Chegara um momento, no entanto, em que no sero admissiveis quaisquer recursos,
seja porque os recursos disponiveis no ordenamento no Ioram utilizados nos respectivos
prazos; seja porque, de Iato, no ha mais recursos a serem interpostos contra determinada
deciso.
No mais suscetivel de reIorma por meio de recursos, a sentena transita em julgado,
tornando-se frme e imutavel dentro do processo. Isso quer dizer que, nesse momento, a senten-
a, como ato processual, adquire imutabilidade.
386
382
Cf. Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 57; Humberto Theodoro J-
nior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 571-572.
383
Excepcionam-se, nesse caso, as sentenas sujeitas a recurso que, por fora de lei, no so recebidos no efeito
suspensivo (art. 520, I a VII, do CPC).
384
Cf. Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 64.
385
Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, O dogma da coisa julgada, p. 20.
386
Cf. Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 65.
107
Verifca-se, assim, a coisa julgada Iormal, que consiste na 'impossibilidade de reviso
da sentena dentro do prprio processo em que foi proferida.
387
Como ressalta Jos Frederico Marques, a coisa julgada Iormal resulta da impossibilida-
de de novo julgamento pelas vias recursais, ou porque este Ioi proIerido por orgo ao mais alto
grau de jurisdio, ou porque transcorreu o prazo para recorrer sem que o vencido interpusesse
recurso ou, fnalmente, porque se registrou desistncia do recurso ou a ele se renunciou.
388
Imutavel o ato dentro do processo, a sentena no pode mais ser reexaminada, modi-
fcada ou reIormada no mesmo processo em que Ioi proIerida. Alm disso, uma vez decidido o
mrito, o comando emergente da sentena como ato imperativo do Estado torna-se defnitivo,
inatacavel, imutavel, no podendo ser desconhecido Iora do processo.
389
Opera-se, destarte, a coisa julgada material ou substancial, que o Ienmeno pelo qual
a imperatividade do comando emergente da sentena adquire Iora de lei entre as partes.
390
Para Enrico Tullio Liebman, a coisa julgada Iormal e a material representam dois lados
da imutabilidade:
O primeiro voltado para o procedimento, do qual determina o fm, ao passo
que o segundo se dirige para o exterior, pois da Iorma defnitiva a efcacia da
sentena e se coloca como unica e no mais discutivel confgurao que o
direito deu a relao ou estado juridico sobre o qual o juiz se pronunciou.
391
Quando se trata de sentena de mrito, a coisa julgada Iormal se acrescenta outra
qualidade, que da autoridade a sentena alm do processo em que ela Ioi proIerida. O comando
emergente da sentena se refete Iora do processo, impedindo que a relao de direito material
decidida, entre as mesmas partes, seja reexaminada e decidida no mesmo ou em outro processo,
pelo mesmo ou por outro juiz ou tribunal.
Para Thereza Alvim, 'a coisa julgada material a qualidade de imutabilidade que se
agrega ao comando da deciso Judicial (sentena no recorrida ou acordo no sujeito a recur-
387
Cf. Eduardo Talamini, Coisa julgada e sua reviso, p. 131.
388
Instituies de direito processual civil, v. 5, p. 41-42.
389
Cf. Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 66.
390
Idem, ibidem.
391
Manual de direito processual civil, v. 3, p. 171-172.
108
so) para determinada situao. Para a autora, os eIeitos no so imutaveis, ja que esto sujeitos
a alterao a qualquer momento.
392
Sem duvida, a necessidade de se conIerir imutabilidade as decises judiciais surgiu no
mundo juridico como imperativo da propria sociedade para evitar o Ienmeno da perpetuidade
dos litigios, causa de intranqilidade social, e que acabaria por aIastar o fm primario do direito
que a paz social.
Impe-se, de certa Iorma, a 'crena de que as decises judiciais, uma vez proIeridas
e no mais sujeitas a recursos (ordinarios ou extraordinarios) ou a remessa necessaria represen-
tem, de Iato, a atuao do Estado na soluo dos litigios de modo que, prolatada a deciso, no
mais seja passivel a sua modifcao conIerindo segurana juridica
393
aos jurisdicionados. Nas
palavras de Jos Carlos Barbosa Moreira:
A estabilidade das decises condio essencial para que possam os
jurisdicionados confar na seriedade e na efcincia do Iuncionamento da
maquina judicial. Todos precisam saber que, se um dia houverem de recorrer
a ela, seu pronunciamento tera algo mais que o Iugidio perfl das nuvens.
Sem essa confana, crescera Iatalmente nos que se julguem lesados a tentao
de reagir por seus proprios meios, a margem dos canais ofciais. Escusado
sublinhar o dano que isso causara a tranqilidade social.
394
Sendo o principio da segurana juridica elemento essencial do Estado Democratico
de Direito, pelo Ienmeno da coisa julgada que se obtm essa estabilidade. Nas palavras
de Nelson Nery Junior, 'a coisa julgada elemento de existncia do estado democratico de
direito.
395
392
Direito processual de estar em juzo, p. 103. Thereza Alvim d o seguinte exemplo para corroborar seu en-
tendimento: em ao em que o autor pleiteia a condenao do ru a pagar X, devidos em razo de contrato de
mtuo rmado entre ambos, se o juiz julgar procedente o pedido, condenar o ru a pagar. O efeito do decidido
foi condenatrio, mas ele no imutvel. O credor poder, em regra, renunciar ao crdito, no se efetivando
o efeito condenatrio. Essa renncia se constituir em ato jurdico perfeito e ecaz, deixando, apesar disso,
inclume a coisa julgada.
393
Como leciona Jos Joaquim Gomes Canotilho, as idias nucleares de segurana jurdica desenvolvem-se em
torno de dois aspectos essenciais: a estabilidade de modo que as decises estatais no podem ser arbitraria-
mente modicadas, podendo ser alteradas apenas quando ocorram pressupostos materiais particularmente
relevantes e a previsibilidade que se reconduz exigncia de certeza e calculabilidade, por parte dos cidados,
em relao aos efeitos jurdicos dos actos normativos. Direito constitucional, p. 380.
394
Consideraes sobre a chamada relativizao da coisa julgada material, Revista Forense, v. 377, p. 49.
395
Coisa julgada e o Estado Democrtico de Direito, Revista Forense, v. 375, p. 143.
109
A necessidade de se conIerir segurana juridica suplanta, assim, a preocupao com o
alcance, em todos e em quaisquer casos, de justia nas decises proIeridas. Ressalta Jos Carlos
Barbosa Moreira que
o que ele |ordenamento| Iaz, para evitar a eternizao de incertezas,
preexcluir, de certo momento em diante, e com as ressalvas expressas a seu ver
aceitaveis, que se volte a cogitar do dilema justo ou injusto` no concernente
ao teor da sentena. Se assim, num caso ou noutro, se leva a eternizao de
alguma injustia, esse preo que o ordenamento entendeu razoavel pagar
como contrapartida da preservao de outros valores.
396
4.1 Dos limites subjetivos da coisa julgada
Tratar dos limites subjetivos da coisa julgada signifca identifcar quais so as pessoas
alcanadas pela coisa julgada, ou seja, quem esta proibido de voltar a discutir as questes que a
sentena resolveu e que, nos termos dos limites objetivos, recebeu a imutabilidade.
397
Como determina o art. 472 do Codigo de Processo Civil, somente as partes que partici-
param da relao processual so alcanadas pela autoridade da coisa julgada, ou seja, somente
as partes esta vedada a rediscusso da deciso que se tornou imutavel.
E o principal Iundamento para a restrio da coisa julgada as partes de indole politi-
ca. Signifca dizer que quem no Ioi sujeito do contraditorio, no teve possibilidade de produzir
suas provas e de apresentar suas razes e, com isso, infuir sobre a Iormao do convencimento
do juiz, no pode ser prejudicado pela coisa julgada, sem poder contra ela se insurgir.
Enrico Tullio Liebman distingue a efcacia natural da sentena da autoridade da coisa
julgada e afrma que a efcacia natural da sentena vale para todos, enquanto a autoridade da
coisa julgada existe somente entre as partes. Assim, podem se opor a sentena aqueles tercei-
ros
398
que tenham prejuizo juridico, no apenas pratico ou econmico.
396
Consideraes sobre a chamada relativizao da coisa julgada material, Revista Forense, v. 377, p. 50.
397
Cf. Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 2, p. 279.
398
Para Liebman, existem trs categorias de terceiros: a) terceiros indiferentes aqueles que nenhum prejuzo
sofrem por motivo da sentena; b) terceiros interessados praticamente aqueles que sofrem prejuzo prtico
ou econmico; c) terceiros juridicamente interessados dividem-se em dois grupos: c1) aqueles que tm inte-
resse igual ao das partes podem opor-se sentena, que de modo algum afeta o seu direito. Ex: terceiro que
se julgue proprietrio de uma coisa reivindicada entre A e B; c2) aqueles cujo interesse jurdico de categoria
inferior ao das partes. Isso porque so titulares de relaes jurdicas dependentes da relao jurdica julgada
no processo. Esses terceiros esto sujeitos sentena, com a faculdade de insurgir-se contra ela, demonstrando
sua injustia ou ilegalidade. Manual de direito processual civil, v. 3, p. 164-168.
110
De acordo com o jurista, a regra geral da coisa julgada permite que os terceiros, que
tenham interesse de igual hierarquia ao das partes, o deIendam com plena autonomia, sem
qualquer obstaculo. Por outro lado, os terceiros titulares de interesse hierarquicamente inIerior
ao das partes, devero se submeter a autoridade da coisa julgada, suportando eventual prejuizo
sem que possam, contra ela, se insurgir.
399
Ainda, como assevera Vicente Greco Filho, o terceiro pode soIrer os eIeitos civis da
sentena e, em virtude da modifcao produzida no plano do direito material, no tem ele di-
reito de recompor a situao anterior.
400
Ha de se delimitar, ento, quem considerado como parte para ser atingido pela coisa
julgada.
Na classica defnio de Chiovenda, 'parte aquele que demanda em seu proprio
nome (ou em cujo nome demandada) a atuao duma vontade da lei, e aquele em Iace de
quem essa atuao demandada.
401
Como esclarece Cassio Scarpinella Bueno, terceiro todo aquele que no pede ou
contra quem nada se pede em juzo. Partes so os no-terceiros; terceiros so todos os que no
so partes.
402
Entretanto, de acordo com a lei processual, na condio de partes, para o eIeito de
serem abrangidos pela coisa julgada, no esto apenas aqueles que estiverem fgurando no
polo passivo ou ativo da relao processual. Na realidade, conIorme acentua Antonio Carlos de
Araujo Cintra, 'a palavra partes no esta na lei no seu sentido de sujeitos do contraditorio no
processo, mas indica os sujeitos da relao litigiosa.
403
Por essa razo, so atingidos pela coisa julgada, o espolio das partes, seus herdeiros,
sucessores e, ainda, o adquirente da coisa ou do direito litigioso. A extenso da coisa julgada
399
Idem, p. 201.
400
E exemplica, se A credor hipotecrio de B, tendo a sua garantia sobre imvel que B vem a perder em ao
de reivindicao movida por C, tal garantia est perdida. Direito processual civil brasileiro, v. 2, p. 280.
401
Instituies de direito processual civil, v. 2, p. 278.
402
Partes e terceiros no processo civil brasileiro, p. 3.
403
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 4, p. 305.
111
ocorre, nestes casos, a quem no Ioi parte, em virtude da especial posio ocupada no plano das
relaes de direito material.
404
4.2 Coisa julgada nas aes de estado
No que concerne ao estado das pessoas, a sentena deve valer para todos, justamente
porque o estado esta ligado de tal Iorma a personalidade que ningum pode ter um estado para
alguns e outro estado, para outros. Como visto anteriormente, o estado tem como caracteristica
a indivisibilidade.
Ressalta Jorge Salomo que as caracteristicas de necessidade, permanncia e indivisi-
bilidade do estado justifcam a ampliao do campo de incidncia da coisa julgada.
405
Alerta o
autor que o problema dos limites subjetivos da coisa julgada nas aes de estado sempre cons-
tituiu percalo para a Cincia do Processo justamente porque constantemente se preocupou em
dar as decises proIeridas em tais aes valor erga omnes em razo da natureza do status e da
sua importncia nas relaes Iamiliares.
406
Dispe o art. 472, segunda parte, do Codigo de Processo Civil, que 'nas causas relati-
vas ao estado das pessoas, se houverem sido citados no processo, em litisconsorcio necessario,
todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros.
Da leitura do dispositivo conclui-se que a sentena transitada em julgado, nas aes
relativas ao estado, tem efcacia erga omnes atingindo terceiros, desde que, para a ao, tenham
sido citados todos os interessados em litisconsorcio necessario.
Questiona-se, ento: quem so os 'interessados que devem ser citados em litiscon-
sorcio necessario? Sem a citao de um dos interessados, a sentena proIerida em ao relativa
ao estado da pessoa, no teria autoridade perante terceiros? Ou, ainda, a ausncia de citao de
um interessado o autorizaria a questionar, em outra ao, o estado de determinada pessoa? Por
404
O art. 6. do CPC, impede a defesa de direito alheio, em nome prprio, salvo quando a lei assim autorizar.
Ocorrendo isso, estar-se- diante da legitimao extraordinria. Nesses casos, o substituto processual o autor
e o substitudo o titular do direito pleiteado na ao. O legitimado extraordinrio (substituto processual),
como explica Thereza Alvim, no atingido pela coisa julgada material, mas, apenas, pela coisa julgada
formal, enquanto que a coisa julgada material alcana o substitudo porque, apesar de no gurar na relao
jurdica, a lide dele. Direito processual de estar em juzo, p. 105.
405
Da coisa julgada nas aes de estado, p. 83.
406
Idem, p. 133.
112
fm, sera que existe alguma diIerena entre a coisa julgada nas aes de estado da coisa julgada
que se opera nas demais aes?
Para Enrico Tullio Liebman, 'a validade erga omnes da coisa julgada, nas questes de
estado, no uma exceo a relatividade da coisa julgada, mas sim uma aplicao, a natureza
especial dessas questes, dos principios gerais que regem toda a matria.
407
De acordo com o autor, embora as aes de estado exeram infuncia sobre uma s-
rie de relaes juridicas, que dela dependem, e sobre um numero indeterminado de pessoas, a
demanda interessa, em primeiro lugar, aos sujeitos do status controvertido, denominados por
Liebman de legitimos contendores primarios. Da, como exemplo, o pai e o flho em uma ques-
to de fliao e sustenta que a sentena proIerida entre os legitimos contendores primarios
oponivel erga omnes porque 'ningum tem na questo direito comparavel ao dos sujeitos da
relao controvertida.
408
Fazendo uso do mesmo exemplo fliao , Liebman entende que, sendo Ialecido o
pai, os parentes proximos teriam interesse na soluo da questo, qualifcando-os como legiti-
mos contendores secundarios. E, no que toca a sentena pronunciada em Iace desses legitimos
contendores secundarios, afrma que sera oponivel a todos os terceiros, exceto aos outros legi-
timos contendores secundarios porque teriam estes interesses e direitos iguais aos daqueles que
fguraram no processo.
409
Observa-se, entretanto, que o posicionamento doutrinario majoritario entende ser pos-
sivel a completa supresso do contido na segunda parte, do art. 472, 'pois a idntica soluo se
chegaria em decorrncia das demais regras contidas no Codigo de Processo Civil.
410
Ainda que a segunda parte do art. 472 tenha como fm a mera confrmao da regra
da coisa julgada, qual seja, a de que a impossibilidade de discusso da deciso atinge apenas
aqueles titulares da relao juridica de direito material controvertida, mostra-se Iundamental a
407
Ehcacia e autoriaaae aa sentena e outros escritos sobre a coisa fulgaaa, p. 198.
408
Idem, p. 202.
409
Idem, ibidem.
410
Cf. Antonio Carlos de Arajo Cintra, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 4, p. 306. No mesmo sen-
tido a posio de Egas Dirceu Moniz de Arago, Sentena e coisa julgada, p. 315: [...] a segunda parte da
disposio em exame exprime o mesmo princpio inscrito na primeira, a qual soluciona por si todas as hip-
teses, includas as causas sobre o estado das pessoas. [...] o intrprete sente-se tentado a dizer que a segunda
proposio do texto comentado chega a ser incua; sua ausncia em nada alteraria a eccia da regra geral, da
qual no passa de projeo e rearmao; serve, todavia, a explicit-la.
113
identifcao de quem so os possiveis interessados que devem, nas aes de estado, ser citados
em litisconsorcio necessario.
Em sua analise, Jorge Salomo denomina tais 'interessados como legitimos contra-
ditores e explica:
Legitimos contraditores sero todos os interessados; quer dizer, no so os
interessados diretos, da verso portuguesa, como os portadores de um interesse
que, por ser menos intenso, no os autorizava a fgurar como rus no Ieito,
embora os situasse numa posio muito proxima a destes, tal a dependncia
em que se encontravam perante a relao deduzida no processo alheio.
411
Vicente Greco Filho entende, entretanto, que a expresso 'interessados utilizada
pela lei apenas levando em conta os procedimentos de jurisdio voluntaria em que no ha par-
tes pela ausncia de confito de interesses mas apenas interessados. Firme nessa orientao
restritiva conclui reIerido autor:
devem ser citados, exclusivamente, os legitimados a contrariar o pedido, isto
, aqueles que podem alegar-se titulares do estado sobre o qual a sentena
vai pronunciar-se e teriam uma legitimidade igual aquela das partes. So
aqueles sujeitos da relao juridica que se institui ou se desIaz com a questo
de estado.
412
Da mesma Iorma, ressalta Cassio Scarpinella Bueno que 'os interessados reIeridos
pelo dispositivo so, na verdade, pessoas legitimadas para intervir no Ieito porque o estado de
pessoa que esta em discusso lhes interessa por algum motivo.
413
Eduardo Talamini sintetiza esclarecendo ser 'apenas aparente a exceo a norma geral
de que a coisa julgada limita-se as partes e explica:
a coisa julgada vira a atingir os 'terceiros (sic) que diretamente tinham
interesse juridico na questo de estado objeto do julgamento precisamente
porque, tendo sido citados, eles assumiram a condio juridica de partes.
Quanto aos demais terceiros, despidos de interesse juridico na questo, no
411
Da coisa julgada nas aes de estado, p. 128.
412
Direito processual civil brasileiro, v. 2, p. 286.
413
Partes e terceiros no processo civil brasileiro, p. 108.
114
se trata de a coisa julgada verdadeiramente lhes atingir. Faltam-lhes interesse
processual e legitimidade para discutir judicialmente a questo.
414
Tem-se, desta Iorma, que nas aes de estado devem ser citados, em litisconsorcio
necessario, todos os interessados que, na realidade, so partes porque o direito debatido nestas
aes lhes diz respeito. No tendo sido citados, no podero ser atingidos pela imutabilidade da
deciso proIerida na ao e, como terceiros, podero discutir a deciso.
415
Confra-se o posicio-
namento de Jorge Salomo:
Quando se afrma, entre nos, que o julgado nas aes de estado vale contra
todos, quer-se dizer, na verdade, que ningum pode ignorar o status defnido
pela sentena alheia, embora se Iaculte ao terceiro juridicamente prejudicado
repelir-lhe os eIeitos danosos, uma vez que demonstre a desconIormidade dela
com o Direito.
416
Para Willis Santiago Guerra Filho, proposta a ao em Iace dos legitimos contradi-
tores, ela deve se considerar proposta, implicitamente tambm perante os demais, porventura
existentes, e no cita-los signifca violar o principio do contraditorio. A identifcao de quem
so os legitimos contraditores nas aes de estado, segundo o autor, acaba sendo possivel ape-
nas pela casuistica.
417
De Iorma exemplifcativa tem-se que nas aes de investigao de paternidade propos-
tas por quem ja tenha pai registral, em Iace daquele que o autor entenda ser seu pai biologico,
devero ser citados, como parte (legitimos contraditores), tanto o pai que consta do registro,
como aquele cuja paternidade se pretende reconhecer com a ao. Em outra situao em que,
por exemplo, determinada sentena seja proIerida com a declarao do vinculo de fliao entre
A e B, no tendo C participado da ao, mas entendendo ser o verdadeiro pai de A, no ha qual-
quer obice para a propositura, por este, de ao de reconhecimento do vinculo.
Tratando da coisa julgada nas aes de estado, especifcamente as de fliao, no di-
reito argentino, Guillermo Borda ressalta que a sentena so tem valor de coisa julgada entre as
414
Coisa julgada e sua reviso, p. 120.
415
Ressalta Egas Dirceu Moniz de Arago que a reao dos terceiros pode ser manifestada por qualquer meio,
seja como autores, em ao meramente declaratria de sua imunidade eccia da sentena e autoridade
da coisa julgada, se to-s pretendem afastar de si o julgamento e suas conseqncias; seja como rus, con-
testando a soluo decorrente da sentena, tanto por no estarem a ela subordinados, quanto por ser injusta.
Sentena e coisa julgada, p. 313.
416
Da coisa julgada nas aes de estado, p. 134.
417
Do litisconsrcio nas aes de estado, p. 216.
115
partes. E que os terceiros que no intervieram em juizo podem promover ao de impugnao
de fliao.
418
4.3 A relativizao da coisa julgada
Justamente porque a segurana juridica esta Iundada na estabilidade das decises judi-
ciais, que se obtm com a coisa julgada material, o ordenamento contempla limitadas hipoteses
que autorizam a rediscusso da deciso transitada em julgado.
E, tal possibilidade apenas ocorre porquanto a deciso judicial de mrito transitada em
julgado pode conter vicios to graves que a necessidade de sua apreciao e soluo pelo Poder
Judiciario supere a propria necessidade de segurana imposta pela coisa julgada. Nesses casos,
taxativa e legalmente
419
previstos no art. 485 do Codigo de Processo Civil, que se autoriza o
manejo da ao rescisoria.
Tanto os vicios de atividade (errores in procedendo), assim entendidos como 'a inIrin-
gncia pelo juiz encarregado de dirigir o processo de qualquer norma procedimental que ponha
em risco a higidez da relao juridica processual, como os vicios de juizo (errores in judican-
do), 'vicios de Iundo, de natureza substancial, que provocam a injustia do ato judicial, podem
autorizar a propositura de ao rescisoria.
420
Da leitura do art. 485 do Codigo de Processo Civil
se verifca que os incisos II e IV representam vicios ou erros de atividade, enquanto os incisos
V e IX so casos de vicios ou erros de juizo.
No entanto, no se podem conIundir sentenas rescindiveis e, assim, passiveis de ser
atacadas por meio da ao rescisoria, com as sentenas nulas (relativas ou absolutas) ou com
as sentenas inexistentes. Isso porque, os vicios contidos no processo e, em conseqncia, na
sentena nele proIerida devem ser analisados conIorme a sua gravidade, o que acaba por deter-
minar a adoo de providncias diversas, de acordo com a natureza do vicio.
418
Tratado de derecho civil, v. 2, p. 83.
419
De acordo com Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade, as hipteses esto arroladas em numerus
clausus, no se admitindo ampliao por interpretao analgica ou extensiva, Cdigo de Processo Civil
comentado e legislao processual em vigor, p. 863. Para Jos Carlos Barbosa Moreira, a enumerao legal
exauriente, mas se admite a interpretao extensiva apenas a m de se limitar o verdadeiro alcance da norma,
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 180. Concordamos com Barbosa Moreira, e a anlise de
cada um dos fundamentos da ao demonstrar que a interpretao extensiva em nada fere a coisa julgada,
mas permite que se chegue ao verdadeiro alcance da norma.
420
Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, p. 862.
116
E preciso que se analise, assim, a teoria das nulidades processuais a fm de distinguir
quais vicios do ensejo a rescisoria. Para tanto, adotamos a classifcao apresentada por Teresa
Arruda Alvim Wambier, segundo a qual a teoria das nulidades processuais compreende a ine-
xistncia, a nulidade absoluta e a nulidade relativa (anulabilidade).
421
O ato inexistente, segundo a autora, se lhe Ialtar o minimo de elementos necessa-
rios para lhe conIerir tipicidade, ou por integrar uma cadeia de atos consecutivos, que teria
sido inaugurada por um ato intrinsecamente inexistente. Exemplo de sentenas inexistentes so
aquelas proIeridas em processos inexistentes, posto que Ialtantes um dos pressupostos proces-
suais de existncia.
A nulidade absoluta se verifca quando o ato processual oIende norma que tutele in-
teresse publico, caso em que o vicio sera insanavel, devendo ser examinada de oIicio pelo juiz,
ou invocada pelas partes a qualquer tempo, no gerando precluso.
Estar-se-a diante de nulidade relativa quando a norma violada preserve o interesse das
partes, caso em que o vicio sera sanavel, cabendo as partes suscita-la, sob pena de precluso.
As nulidades, ainda de acordo com a autora, consistem em vicios de Iorma e de Iundo.
Os vicios de Iorma so nulidades relativas, salvo se a lei dispuser expressamente que se trata de
nulidade absoluta. Ja os vicios de Iundo so nulidades absolutas, posto que reIerentes, primor-
dialmente, aos pressupostos processuais e as condies da ao.
No plano endoprocessual, as conseqncias decorrentes da inexistncia juridica e da
nulidade absoluta so coincidentes.
422-423
A analise da teoria das nulidades processuais se mostra extremamente importante no
que tange a Iormao da coisa julgada material e, conseqentemente, na possibilidade de pro-
421
Nulidades do processo e da sentena, passim.
422
Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentena, p. 159. No mesmo sentido a lio
de Cleanto Guimares Siqueira, para quem, no plano do processo, enquanto relao processual autnoma,
distinta e inconfundvel com a de direito material [...] tero idnticas repercusses tanto o ato tido como ine-
xistente, quanto aquele atingido por nulidade absoluta. Isso porque sero as mesmas as principais caracters-
ticas do seu comportamento processual. A defesa no processo civil: as excees substanciais no processo de
conhecimento, p. 314.
423
No obstante apresentem as mesmas conseqncias dentro do processo, a distino entre a nulidade e a ine-
xistncia mostra-se fundamental porque, segundo Teresa Arruda Alvim Wambier, a coisa julgada s no se
constituir em caso de processo e sentena inexistente; mas no caso de processos nulos, de sentenas nulas,
forma-se a coisa julgada, e a sentena passa a ser rescindvel. Nulidades do processo e da sentena, p. 164.
117
positura da ao rescisoria porque, dependendo do vicio: i) ou a alegao somente pode ser Ieita
durante o processo, sob pena de, uma vez transitada em julgado a deciso defnitiva, no mais
poder ser alegada (nulidade relativa); ii) ou a alegao pode ser Ieita apos o trnsito em julgado
da deciso, mas apenas durante o binio decadencial da ao rescisoria, sob pena de o vicio se
considerar sanado apos esse prazo (nulidade absoluta); iii) ou a alegao podera ser Ieita a qual-
quer momento, no fcando sujeita a ao rescisoria, posto que Ialtante um dos pressupostos de
existncia da relao juridica processual (inexistncia juridica).
424
Para Jos Frederico Marques, 'a res judicata, como precluso maxima, sana todas as
nulidades da sentena e do processo, no porm as sentenas juridicamente inexistentes...
425
Segundo Cndido Rangel Dinamarco, 'com o trnsito em julgado, todas as nulidades fcam
neutralizadas e a auctoritas rei judicatae prepondera apesar delas (convalescimento do ato
nulo: CPC, arts. 471 e 474 infra, n. 717).
426
No mesmo sentido, Arruda Alvim explica que
no processo civil, a diIerena do que ocorre no Direito Civil, tanto as nulidades
quanto as anulabilidades se sanam. Estas, se no argidas, sanam-se no mesmo
processo em que produziram; aquelas, em principio, no prazo de dois anos a
contar do trnsito em julgado da sentena (de mrito) que pe fm a causa em
que tiveram lugar.
427
-
428
Desta Iorma, pode-se concluir que as sentenas sujeitas a resciso so aquelas eivadas
de vicio de atividade ou vicio de juizo, que podem ou no estar maculadas por hipoteses de
nulidade absoluta, mas nunca as sentenas juridicamente inexistentes, posto que estas no esto
sujeitas a controle por meio de rescisoria.
429
424
Para Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina so, ainda, inexistentes as sentenas proferi-
das nos processos decorrentes de aes propostas sem o preenchimento das condies de seu exerccio. Assim,
para os autores, se o autor no preenche as condies da ao, a sentena de mrito proferida neste contexto
juridicamente inexistente. Como, em casos assim, inexiste ao, considera-se que o que se ter exercido ter
sido, em verdade, o direito de petio. O dogma da coisa julgada, p. 31.
425
Instituies de direito processual civil, v. 2, p. 421.
426
Idem, p. 597.
427
Manual de direito processual civil, v. 2, p. 279.
428
Sustentando a no formao de coisa julgada material nos casos de nulidade absoluta, Humberto Theodoro
Jnior explica: a) a nulidade dos atos processuais, quando no atinge pressupostos processuais ou condies
da ao, sempre sanada pela precluso e totalmente superada pela res iudicata; b)a nulidade ipso iure do
processo, inutilizando a relao jurdica processual, impede a formao da coisa julgada material, e permite,
em qualquer tempo, a reabertura de processo regular sobre a mesma lide j anteriormente julgada, mas de
forma inecaz. As nulidades no Cdigo de Processo Civil, RePro, n. 30, p. 57.
429
Embora seja possvel pensar no princpio da fungibilidade, ressalta Jos Carlos Barbosa Moreira que a senten-
a inexistente pode ser assim declarada por qualquer juiz, sempre que algum a invoque, sem necessidade (e
at sem possibilidade) de providncia tendente a desconstitu-la porque no se desconstitui o que no existe.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 107.
118
Mas, recentemente, no direito brasileiro tm se propagado posies doutrinarias
430
que
autorizam a 'relativizao da coisa julgada. De acordo com essa tese, tem-se que a segurana
juridica decorrente da imutabilidade dos eIeitos de uma deciso transitada em julgado no
absoluta porque, em algumas situaes, preciso que a imutabilidade ceda espao a justia das
decises, no podendo ser imutavel algo que no justo, que aIronte os principios e garantias
individuais..
431
Destacam-se, por oportunas, as palavras de Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Mi-
guel Garcia Medina:
Trata-se, isto sim, de uma certa desmistifcao da coisa julgada. Ao que parece
o instituto da coisa julgada, tal qual vinha sendo concebido pela doutrina
tradicional, ja no corresponde mais as expectativas da sociedade, pois a
segurana que, indubitavelmente, o valor que esta por detras da construo
do conceito da coisa julgada, ja no mais se consubstancia em valor que deva
ser preservado a todo custo, a luz da mentalidade que vem prevalecendo.
432
Varias teorias se Iormaram na doutrina e tm sido aplicadas pelos tribunais, que apre-
sentam, sob aspectos diversos, quando e por quais razes se deve relativizar a coisa julgada
material.
Ressaltando a preocupao com o alcance da justia das decises, Cndido Rangel
Dinamarco Irisa a necessidade de se 'repensar a garantia constitucional e o instituto tcnico-
processual da coisa julgada, na conscincia de que no legtimo eternizar injustias a pretexto
de evitar a eternizao de incertezas.
433
Jos Augusto Delgado afrma a necessidade de se compatibilizar a deciso judicial
com a realidade das coisas e dos Iatos naturais, devendo ser escrava obediente da moralidade e
da legalidade.
434
Para o autor, a autoridade da coisa julgada esta sempre condicionada aos prin-
430
Vrios so os juristas que tm defendido a tese da relativizao da coisa julgada, entre eles, Cndido Rangel
Dinamarco, Min. Jos Delgado, Min. Ruy Rosado de Aguiar, Humberto Theodoro Jnior, Hugo Nigro Mazzi-
li, Slvio de Figueiredo Teixeira, Teresa Arruda Alvim Wambier, Jos Miguel Garcia Medina, Fredie Didier
Junior. As obras ou julgados de cada um desses juristas so citadas ao longo dos tpicos seguintes.
431
Como expe Jos Augusto Delgado: A atividade judiciria, pela nobreza contida no seu exerccio, deve im-
primir o mximo de segurana jurdica. Esse patamar s ser alcanado se ela congurar de modo explcito a
harmonia dos seus efeitos com as linhas mestras materializadas no texto da Constituio Federal. Reexes
contemporneas sobre a exibilizao, reviso e relativizao da coisa julgada quando a sentena fere postu-
lados e princpios explcitos e implcitos da Constituio Federal: manifestaes doutrinrias, p. 108.
432
O dogma da coisa julgada, p. 13.
433
Relativizar a coisa julgada material, RePro, n. 109, p. 13.
434
Efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais, p. 33.
119
cipios da razoabilidade e da proporcionalidade sem cuja presena a segurana juridica imposta
pela coisa julgada no o tipo de segurana posta na Constituio Federal.
435
Para Cndido Rangel Dinamarco, a impossibilidade juridica dos eIeitos substanciais
programados pela sentena acaba por impedir a Iormao da coisa julgada material, justamente
porque essa 'uma autoridade incidente sobre eIeitos e no pode incidir quando no houver
eIeito algum que se possa produzir.
436
Para o jurista, uma vez acolhida a tese de relativizao da coisa julgada, a escolha dos
meios processuais ' problema bem menor e de soluo no muito diIicil.
437
E, adotando os
caminhos indicados por Pontes de Miranda, Dinamarco entende possiveis:
(a) a propositura de nova demanda igual a primeira, desconsiderada a
coisa julgada, (b) a resistncia a execuo, por meio de embargos a ela ou
mediante alegaes incidentes ao proprio processo executivo e (c) a alegao
incidenter tantum em algum outro processo, inclusive em peas deIensivas.
438
ConIorme Galeno Lacerda, 'a coisa julgada, para ser intangivel, deve corresponder a
verdade real dos Iatos.
439
E, justifca o autor a afrmao explicando que o dogma da coisa jul-
gada no algo absoluto, tanto que o legislador prev as hipoteses em que se admite a resciso.
Alm disso, aduz que a autorizao de resciso da sentena em razo de prova Ialsa, de docu-
mento novo ou Iundada em erro de Iato demonstra a preocupao com a primazia da verdade
real. Frisa o autor:
Como todas essas hipoteses visam assegurar o primado da verdade real ou
material na soluo da lide, segue-se que a Constituio e o Codigo desejam a
prevalncia dessa verdade, ao autorizarem a resciso da coisa julgada. Por isso,
na analise dos textos, devemos aIastar aquelas interpretaes que obscuream
ou difcultem o emprego da rescisoria com vistas a apurao da verdade.
440
435
Idem, p. 37.
436
Relativizar a coisa julgada material, RePro, n. 109, p. 31. E, prossegue o autor: Onde quer que se tenha
uma deciso aberrante de valores, princpios, garantias ou normas superiores, ali ter-se-o efeitos juridicamen-
te impossveis e portanto no incidir a autoridade da coisa julgada material porque, como sempre, no se
concebe imunizar efeitos cuja efetivao agrida a ordem jurdico-constitucional.
437
Idem, p. 16.
438
Tratado da ao rescisria, 18, n. 2, esp. p. 195.
439
Direito de famlia, v. 1: aes de paternidade, p. 192.
440
Direito de famlia, v. 1: aes de paternidade, p. 193.
120
Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina,
441
em nossa opinio, so
os doutrinadores que, de Iorma mais tcnica, procuram aproximar o instituto da coisa julgada
da realidade social, explicitando, de Iorma clara e com argumentos solidos, no a mera 'rela-
tivizao da coisa julgada, mas a sua no-Iormao em situaes especifcas, que merecem
destaque.
ReIeridos autores, em sintese, em sua proposta de sistematizao das hipoteses de
relativizao, apresentam dois caminhos distintos a aIastar o que denominam de estabilizao
de situaes indesejveis. O primeiro, em que apresentam situaes em que no ha Iormao
de coisa julgada, 'seja porque a deciso judicial esteja inquinada de um vicio capaz de torna-la
juridicamente inexistente, seja porque no se tera realizado aquele grau de cognio exigido
para que a deciso possa ser acobertada pela coisa julgada; e o segundo, em que propem in-
terpretao mais abrangente do art. 485 do Codigo de Processo Civil.
442
Sustentam a no-Iormao de coisa julgada, nos seguintes casos: a) sentenas juridica-
mente inexistentes, que ocorrem nos casos de ausncia de pressupostos processuais de existn-
cia e de ausncia de condies da ao; b) sentenas que acolhem pedidos inconstitucionais; c)
sentenas que julgam pedido sem que tenha sido Iormulado e sentenas que deixam de julgar
pedido Iormulado na inicial.
443
Com relao a interpretao do art. 485, V, do Codigo de Processo Civil, que autoriza
a propositura de ao rescisoria nos casos de 'violao a literal disposio de lei, deIendem
os autores que a norma tambm abarca a violao a principio juridico, como causa de pedir na
ao rescisoria.
Como assevera Teresa Arruda Alvim Wambier, os principios, ainda que no estejam
expressamente positivados, so norma juridica no escrita, e o desrespeito a eles potencial-
mente muito mais danoso ao sistema do que a oIensa a um dispositivo legal, ja que como a
Constituio Federal , de certo modo, a base das demais leis do pais, os principios so mais do
que isso: esto por tras de tudo na origem do ordenamento escrito, e sua existncia se inIere da
leitura dos dispositivos de lei.
444
441
O dogma da coisa julgada, passim.
442
Idem, p. 13-14.
443
Idem, p. 26-85. Entendem os autores serem inconstitucionais as seguintes sentenas: i) proferida com base
em lei e posterior ao declaratria de inconstitucionalidade julgada procedente; ii) sentena baseada na no-
incidncia de determinada norma, porque considerada inconstitucional incidenter tantum, e sentena posterior
de ao declaratria de constitucionalidade.
444
Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ao rescisria, p. 338. Em sentido
contrrio, posiciona-se Sergio Rizzi entendendo que a infrao para justicar a rescisria seja necessariamente
121
Mas a proposta de se 'relativizar a coisa julgada no encontra, no mbito doutrina-
rio, apenas adeptos de sua aplicao. Nelson Nery Junior, em conhecido estudo sobre a Coisa
Julgada e o Estado Democratico de Direito, no aceita a teoria da relativizao da coisa julgada
sob o argumento, to propagado, de justia da deciso. Para o autor:
Entre o justo absoluto, utopico, e o justo possvel, realizavel, o sistema
constitucional brasileiro, a exemplo do que ocorre na maioria dos sistemas
democraticos ocidentais, optou pelo segundo (justo possvel), que
consubstanciado na segurana juridica da coisa julgada material.
445
Para o jurista, que deIende a supremacia da coisa julgada material como um dos ele-
mentos de existncia do Estado Democratico de Direito, a interpretao da coisa julgada sob
o aspecto do justo ou injusto ' instrumento do totalitarismo, de esquerda ou de direita, nada
tendo a ver com democracia.
446
Jos Carlos Barbosa Moreira, tambm deIendendo posio contraria a 'relativizao
da coisa julgada, com exceo do realce que da as sentenas prolatadas em aes de investiga-
o de paternidade quando no era disponivel a pesquisa gentica do DNA e das sentenas que
transitam em julgado, mas violam disposio constitucional, entende que os meios processuais
disponiveis no nosso ordenamento ja se mostram sufcientes para a reviso da coisa julgada,
dentro dos limites legalmente previstos. E assevera:
lei escrita, Ao rescisria, p. 105. Est se consolidando na jurisprudncia o posicionamento no sentido de
que a violao a princpio jurdico d ensejo ao rescisria. Veja-se: Processual Civil. Ao rescisria.
Falta de peas essenciais. art. 485, V, do CPC. Violao a princpios gerais de direito. Possibilidade. Improce-
dncia do pedido. Quando o autor no apresenta os documentos essenciais compreenso da causa, mas o ru
os apresenta, ca suprida a decincia. A interpretao do art. 485, inciso V, do CPC, deve ser ampla e abarca
a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito (art. 4. da LICC). A interpretao divergente de prin-
cpios ou de posicionamento jurisprudencial no autoriza a resciso do acrdo (Smulas 343 do STF e 143
do TFR). Pedido rescisrio improcedente. Deciso unnime. STJ, 1. Seo, Ao Rescisria 822, So Paulo,
rel. Min. Franciulli Netto, julgaram improcedente, v.u., j. 26.04.2000, DJ 28.08.2000, p. 50. Processual civil
Recurso especial Ao rescisria Correo monetria na fase executiva de sentena Lei 6.899/81 Art.
485, V, CPC. 1. A ao rescisria, diante de objetivas circunstncias da ordem social e econmica, liberta a
interpretao construtiva da norma legal na aplicao dinmica do direito, no se constituindo como instru-
mento restrito s a exame de literal violao disposio de lei, escravizando a ordem jurdica ao formalismo
impiedoso ou tecnicista. 2. Demonstrao de fundamentos sucientes para a resciso. 3. A correo monetria
(Lei 6.899/81), simples atualizao de valor, pode ser deferida na fase de execuo, mesmo quando no pedida
na inicial da ao, processada, ainda que transitado em julgado o ttulo judicial exeqendo. 4. Recurso conhe-
cido e improvido. STJ, 1. Turma, REsp 640-0/SP, rel. Min. Milton Luiz Pereira, negaram provimento, v.u.,
j. 16.12.1992, DJ 15.02.1993, p. 1664.
445
Revista Forense, v. 375, p. 145.
446
Coisa julgada e o Estado Democrtico de Direito, Revista Forense, v. 375, p. 151. Ainda, como frisa Jos
Carlos Barbosa Moreira, condicionar a prevalncia da coisa julgada, pura e simplesmente, vericao da
justia da sentena redunda em golpear de morte o prprio instituto. Consideraes sobre a chamada relati-
vizao da coisa julgada material, Revista Forense, v. 377, p. 51.
122
Ao que tudo Iaz crer, cabe aditar, os meios de controle previstos no ordenamento
positivo so sufcientes para atingir o fm visado. Os exemplos (conIessadamente
excepcionais) que se costumam invocar para Iundamentar a proposta de
'relativizao ou tm sabor meramente acadmico, ou no permitem juizo
seguro, pela sumariedade dos dados que se ministram; conhecimento mais
proIundo das espcies poderia talvez revelar a possibilidade de dar remdio
adequado a situao sem inIringir o ordenamento positivo.
4.4 A 'relativi:ao` aa coisa fulgaaa nas aes relativas a hliao
Teoricamente, a coisa julgada nas aes reIerentes a fliao se opera da mesma Iorma
que nas outras aes, ou seja, primeiramente, com a precluso do prazo para recursos por ter
sido o recurso julgado pelo mais alto grau de jurisdio ou por ter transcorrido o prazo para
sua interposio , opera-se a coisa julgada Iormal, tornando-se imutavel a sentena dentro do
processo em que Ioi proIerida.
Em conseqncia, opera-se a coisa julgada material pela imutabilidade dos eIeitos da
deciso, que transcendem o processo, passando a ser conhecida e ter autoridade Iora do pro-
cesso. Adquirindo Iora de lei entre as partes, fca impossibilitada a reviso da deciso tanto
naquele processo como em qualquer outro, por qualquer juiz ou tribunal.
A peculiaridade que se verifca nas aes relativas a fliao que tais aes tm o
condo de estabelecer, criar, alterar ou extinguir o vinculo entre pais e flhos. Por serem aes
de estado, os valores mais intrinsecos da pessoa humana esto sendo discutidos, e a deciso
transitada em julgado pode cristalizar uma situao juridica que, no necessariamente, corres-
ponda a realidade Iatica.
E, justamente porque o estado das pessoas um atributo da sua personalidade, o que
se deve buscar em tais aes a verdade real, seja no sentido de se atribuir um pai aquele flho
que no Ioi, voluntariamente, reconhecido, seja para se desIazer uma relao paterno-flial que
no corresponda a realidade. E a verdade real se aproxima da verdade biologica na maior parte
dos casos.
Os problemas surgem porque, apesar de as aes relativas a fliao serem as que
sempre apresentaram maiores difculdades no campo probatorio, Ioram as mais benefciadas
com a evoluo da medicina gentica. At pouco tempo atras, a questo da coisa julgada ma-
terial nessas aes no era objeto de preocupao na doutrina e na jurisprudncia. Da mesma
maneira, o proprio estabelecimento do vinculo paternidade-maternidade-fliao no constituia
123
motivo de grandes questionamentos, tendo em vista o sistema de presunes em que se erigiu
o direito de fliao.
Mesmo porque, os casos que autorizavam a ao de investigao de paternidade eram
to taxativos e, ainda, a produo da prova era to precaria que no havia qualquer razo para
se discutir a verdade da deciso judicial. Assim, a relao juridica da paternidade fcava defni-
tivamente sedimentada com o trnsito em julgado da deciso.
447
Da mesma Iorma, se a ao Iosse julgada improcedente e, em conseqncia, no Iosse
declarado o vinculo paterno-flial, no estaria disponivel, ao flho, qualquer medida para a pro-
positura de nova ao.
No entanto, com a evoluo da medicina gentica, a prova pericial consistente na cole-
ta de sangue para a verifcao do DNA, que a chamada 'rainha das provas, com a probabi-
lidade infma ou quase inexistente de erro, passou a permitir que se determinasse ou excluisse,
com exatido, a fliao biologica.
Por essa razo, o que tem sido objeto de constante debate doutrinario e jurisprudencial
se a deciso proIerida em tais aes adquire, realmente, a imutabilidade de coisa julgada ma-
terial de modo que esteja, absoluta e defnitivamente, impedida a sua rediscusso Iutura.
O debate tomou Iorma em virtude de inumeras aes terem sido defnitivamente de-
cididas em poca em que as provas disponiveis para a aIerio do vinculo flial no se mostra-
vam efcientes para, com exatido, se estabelecer o estado das pessoas. Questiona-se, por esse
447
A nica exceo em que se admitia afastar a coisa julgada se vericava nas hipteses de aes investigat-
rias propostas pelo Ministrio Pblico, pois, de acordo com o art. 2., 5., da Lei 8.560/92, o ajuizamento da
ao pelo Ministrio Pblico no impede o ajuizamento por aquele que tenha legtimo interesse. Tal con-
cluso apresentada por Caio Mrio da Silva Pereira, Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 135.
Entendemos, no entanto, que essa no pode ser a soluo se o interessado (investigante) tiver gurado como
parte, em litisconsrcio ativo com o Ministrio Pblico, nos autos da ao investigatria. A no-ocorrncia
de coisa julgada material nas aes investigatrias propostas pelo Ministrio Pblico j foi objeto de deciso
pelos Tribunais: Investigao de paternidade. Ao proposta pelo Ministrio Pblico. Tratando-se de matria
de ordem pblica, que a liao, o Ministrio Pblico age em nome prprio e no em nome da parte. Sendo
assim, apesar de no primeiro grau o entendimento do juiz a quo ter sido pela improcedncia, no h bice
tanto a menor investigante como a sua me que, no sendo atingidas pela coisa julgada, intentem nova ao
investigatria. Apelo parcialmente provido, para retirar a condenao a autora pelos nus de sucumbncia. Por
maioria. TJRS, 7. Cm. Cv., ApCv 598013993, rel. Eliseu Gomes Torres, j. 10.02.1999. Com o mesmo en-
tendimento: TJRS, 8. Cm. Cv., ApCv 599352887, rel. Des. Antnio Carlos Stangler Pereira, j. 23.11.2000;
TJRS, 7. Cm. Cv., ApCv 598293876, relator vencido: Maria Berenice Dias, redator para acordo: Srgio
Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 25.11.1998. Em sentido contrrio entendendo pela formao de coisa
julgada em face do substitudo: TJRS, 8. Cm. Cv., ApCv 70018128413, relator: Luiz Ari Azambuja Ramos,
j. 01.03.2007, DJ 08.03.2007.
124
motivo, se a deciso que declarou ou excluiu a paternidade, com base em prova defciente,
estaria coberta pelo manto da imutabilidade, tendo os seus eIeitos dissipados alm da relao
processual e impossibilitando a sua reviso.
Tais questionamentos acabaram por ensejar a Iormao de duas grandes correntes:
uma, absolutamente contraria a relativizao da coisa julgada, e, outra, totalmente Iavoravel a
sua fexibilizao nas aes relativas a fliao.
E, entre os adeptos da no-Iormao de coisa julgada em tais aes ou da possibilida-
de de sua rediscusso, varias teorias se desenvolveram para justifcar o Ienmeno. Vale a pena
apresentar os argumentos de cada uma dessas posies.
A primeira corrente se Iunda na impossibilidade de se rediscutir a deciso transitada
em julgado e que reconheceu a paternidade sem a realizao do exame de DNA. Isso ocorre em
virtude da imutabilidade dos eIeitos da sentena e na insegurana juridica, que seria ocasionada
aos jurisdicionados se Iosse permitido, a qualquer tempo, que decises transitadas em julgado
Iossem revistas, simplesmente porque produzida nova prova.
O classico julgamento, que serve como base para essa teoria Ioi prolatado pelo Su-
perior Tribunal de Justia no julgamento do Recurso Especial 107.248-GO, sob a relatoria do
eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.
Trata-se de ao negatoria de paternidade cumulada com pedido de declarao de nu-
lidade de registro civil com Iundamento em exame de DNA realizado apos deciso transitada
em julgado em ao de investigao de paternidade. A ao investigatoria, mesmo sem a reali-
zao da prova tcnica exame de DNA Iora julgada procedente com base nas outras provas
produzidas no processo.
O exame de DNA Ioi realizado, pelo pai, apos o trnsito em julgado da sentena de
procedncia da ao investigatoria, tendo comprovado que, na verdade, ele no era o pai daque-
le flho. Com base nesse exame, Ioi proposta a ao negatoria de paternidade.
O Ministrio Publico argiu, preliminarmente, a ocorrncia de coisa julgada produzida
na ao investigatoria anteriormente intentada e transitada em julgado.
No saneamento do Ieito, o juizo monocratico repeliu a preliminar sob a afrmao de
que a deciso anterior havia sido proIerida com base em outras provas que no o exame de
125
DNA, e pela necessidade da justia nas decises e impossibilidade de se admitir que um flho,
apesar de reconhecida a fliao, tivesse comprovada a sua no-ocorrncia, determinou o pros-
seguimento da ao. O Ministrio Publico interps recurso de agravo de instrumento, que teve
provimento negado pelo Tribunal de Justia de Goias.
E interps, contra o acordo, recurso especial sustentando negativa de vigncia aos
arts. 468 e 474 do Codigo de Processo Civil, porque 'diante da estabilidade juridica gerada
pela existncia de coisa julgada material no se poderia desconstituir o vinculo de parentesco
estabelecido em ao de investigao de paternidade anterior.
O Recurso Especial teve como relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que,
reconhecendo a coisa julgada produzida na ao de investigao de paternidade anterior, conhe-
ceu e deu provimento ao recurso especial interposto pelo Ministrio Publico, sustentando:
Seria terrifcante para o exercicio da jurisdio que Iosse abandonada a regra
absoluta da coisa julgada que conIere ao processo judicial Iora para garantir
a convivncia social, dirimindo os confitos existentes. Se, Iora dos casos
nos quais a propria lei retira a Iora da coisa julgada, pudesse o magistrado
abrir as comportas dos Ieitos ja julgados para rever as decises, no haveria
como vencer o caos social que se instalaria. A regra do art. 468 do Codigo
de Processo Civil libertadora. Ela assegura que o exercicio da jurisdio
completa-se com o ultimo julgado, que se torna inatingivel, insuscetivel de
modifcao. E a sabedoria do codigo revelada pelas amplas possibilidades
recursais e, at mesmo, pela abertura da via rescisoria naqueles casos precisos
que esto elencados no art. 485..
448
O Ministro Carlos Alberto Menezes Direito um dos poucos julgadores que ainda
se mantm contrarios a possibilidade de discusso de deciso transitada em julgado em aes
reIerentes a fliao. Recentemente, quando do julgamento do Recurso Especial 435.102-MG,
assim decidiu:
Ao declaratoria de nulidade de assento de registro de nascimento.
Reconhecimento da paternidade em ao anterior transitada em julgado,
dando ensejo ao registro agora impugnado.
448
STJ, 3. Turma, REsp 107.428-GO, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, deram provimento, v.u., j.
07.05.1998, DJ 29.06.1998, p. 160.
126
1. Se o assento do registro civil decorre de deciso judicial transitada em
julgado, no possivel modifca-lo sem que aquela seja desconstituida pela
via processual propria.
2. Recurso especial no conhecido.
|...| O acordo recorrido afrmou que no tem cabimento pretender modifcar o
assento Ieito no registro civil em decorrncia de sentena transitada em julgado.
No se trata de discutir se possivel rever prova ou se no pode ser Ieita
resciso do julgado, mas, pura e simplesmente, que se o registro Ioi realizado
com base em deciso transitada em julgado, no atacada por rescisoria, no
ha como anula-lo. E este o ponto central do julgado recorrido, que, a meu
sentir, no merece reparo nem, tampouco, tm Iora sufciente para ultrapassa-
lo os dispositivos de lei Iederal indicados como violados no especial. De Iato,
para que seja o registro declarado nulo, se Ieito em decorrncia de deciso
judicial, primeiro ha de ser Ieita a desconstituio do julgado, o que, no caso,
no ocorreu. Ademais, na minha compreenso, embora respeitavel corrente
doutrinaria e jurisprudencial venha procurando tornar relativa a coisa julgada
em se tratando de aes de estado, no caso, o certo que se esta afrmada a
paternidade com base nas provas ento disponiveis, no possivel pretender a
anulao do registro que dai decorre.
449
A segunda corrente, em posio totalmente oposta, admite a reviso da deciso, que
reconheceu ou excluiu a paternidade, sob o Iundamento de que a imutabilidade deve ceder dian-
te da nova prova, apta a conIerir certeza sobre a fliao biologica. Argumenta-se que, sendo
a fliao um dos aspectos do estado Iamiliar indisponivel e personalissimo no se mostra
razoavel e justo que uma pessoa, ciente de no ser pai de outra, ou um flho, certo de no ter
determinada pessoa como pai, simplesmente sejam assim considerados por constar do registro
de nascimento.
Para os adeptos dessa corrente, a realizao do exame de DNA to Iundamental a
ao em que se discute a relao de fliao, que a sua ausncia aIeta o proprio Iundamento
politico da coisa julgada, que a tranqilidade social, Iazendo 'persistir a duvida daquele que
perdeu a ao, pois viveria eternamente atormentado pelo sinete judicial de ser flho ou ascen-
dente da coisa julgada.
450
Assevera RolI Madaleno:
Afgura-se indigesto impor a autoridade de coisa julgada numa sentena de
ancestral declarao parental, quando tal deciso se ressentiu da adequada
449
STJ, 3. Turma, REsp 435.102-MG, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, no conheceram, v.u., j.
20.09.2005, DJ 13.02.2006, p. 792.
450
Cf. Rolf Madaleno, A coisa julgada na investigao de paternidade, p. 292.
127
pesquisa cientifca dos marcadores genticos de DNA, olvidando-se de
promover a prova material da real coincidncia da concepo com o
relacionamento sexual do indigitado pai.
451
Por isso, a imutabilidade da coisa julgada material se contrape a justia da deciso,
o valor do justo, do certo e verdadeiro, privilegiando-se o direito material em detrimento do
processual.
Para essa corrente e para as varias teorias que sobre ela tm se consolidado o que
se tem notado que pouco importa o instrumento processual utilizado pela parte para modif-
car a deciso, que pode ser a ao rescisoria, com base em violao a literal disposio de lei,
Ialsidade da prova ou por documento novo; ao de anulao do registro de nascimento, ou
ao negatoria de paternidade visando a aIastar o vinculo declarado, anteriormente, em ao
investigatoria. O que justifca a reviso da deciso a primazia do fm, do resultado, da justia
da deciso, com a busca incessante da verdade real.
A proposito, Humberto Theodoro Junior reconhece a necessidade de fexibilizao
dos meios processuais disponiveis para a rediscusso da paternidade estabelecida por deciso
transitada em julgado justifcando:
Podem, a primeira vista, aparentarem novidades pouco ortodoxas tanto a
tentativa de rescindir a sentena de paternidade por violao ao art. 130 do
CPC, como por uso de prova Ialsa. O certo, porm, que a estrutura legal da
rescisoria Ioi construida em poca na qual no existia a proteo constitucional
ampla e irrestrita ao direito a paternidade biologica, que hoje vigora.
Impe-se, ento, ao juiz de nossos tempos adequar os instrumentos processuais
antigos e, as vezes, anacrnicos as necessidades do direito material de hoje,
ja que reconhecidamente, o direito processual no um fm em si mesmo e
so se justifca como instrumento de acesso e garantia da realizao plena dos
direitos que emergem da ordem juridica material.
452
Vale a pena verifcar os principais Iundamentos de cada uma dessas teorias.
451
Idem, p. 293.
452
Prova Princpio da verdade real Poderes do juiz nus da prova e sua eventual inverso Provas ilcitas
Prova e coisa julgada nas aes relativas paternidade (DNA), Revista Brasileira de Direito de Famlia, v.
1, n. 3, p. 22.
128
O tratamento dispensado a ao anulatoria e a ao negatoria sera abordado em item
especifco constante do Capitulo 2, da Parte II deste trabalho. O que procuramos Iazer agora
analisar os pontos principais sobre a no-Iormao da coisa julgada e sobre a impugnao da
deciso transitada em julgado por meio de ao rescisoria.
4.4.1 Da no-formao de coisa julgada
Ha quem deIenda que as decises proIeridas em aes relativas a fliao em que o
pedido julgado improcedente sem a produo de todos os meios de prova disponiveis no
estariam acobertadas pela coisa julgada material porque o juiz no teria se pronunciado, eIeti-
vamente, sobre a inexistncia da relao paterno-flial, mas, sim, que tal relao no teria sido
provada nos autos.
453
Maria Berenice Dias ressalta que, nesses casos, a ao no deve ser julgada improce-
dente, mas ser extinta sem a apreciao do mrito pela ausncia de pressuposto processual, que
impede a Iormao de um juizo de certeza. Para a autora:
A omisso do proprio demandado ou do Estado em viabilizar a realizao da
prova no permite a Iormao de um juizo de convico, a ser selado pelo
manto da imutabilidade, de no ser o ru o pai do autor. O que houve Ioi
a impossibilidade de identifcar a existncia ou concluir pela inexistncia
do direito invocado na inicial, omisso probatoria, no entanto, que, no
podendo ser imputada ao investigante, no pode apena-lo com uma sentena
defnitiva.
454
Essa tem sido a orientao seguida pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
Agravo de instrumento. Ao de investigao de paternidade. Preliminares
de coisa julgada e decadncia. No acolhimento, seja pela imprescritibilidade
da ao, seja pela possibilidade de realizao de exame de DNA, inexistente
quando da anterior ao. Recurso desprovido.
453
Conforme noticia Belmiro Pedro Welter, Coisa julgada na investigao de paternidade, p. 118-119.
454
Investigao de paternidade, prova e ausncia de coisa julgada material, p. 20-21. Teresa Arruda Alvim
Wambier e Jos Miguel Garcia Medina criticam tal concluso por entenderem que aceitar a ausncia de pres-
suposto processual, nestes casos, signicaria um non liquet no caso, porquanto o juiz somente julgaria se
estivesse convencido da existncia do direito, e o pedido, em tais aes, jamais poderia ser julgado improce-
dente. O dogma da coisa julgada, p. 193.
129
|...| Mas justamente em Iace do interesse social e no do interesse individual
que, no caso concreto, onde se investiga a verdade sobre o estado civil da
pessoa, deve prevalecer excepcionalmente o entendimento de que nas aes
investigatorias de paternidade, onde no Ioi produzida de modo cabal a prova
necessaria ao descobrimento da realidade em anterior demanda judicial, e
somente nessa hipotese, no ha coisa julgada material, de modo a permitir que
a verdade venha a luz.
No se trata de atender ao capricho da investigante, permitir-lhe em qualquer
tempo a renovao da instncia, mas sim, de conceder a devida importncia,
do ponto de vista social, ao estado civil da pessoa, e a adequao do processo
ao avano das tcnicas mdico-cientifcas. Note-se que a deciso agravada no
atenta contra coisa julgada por no autorizar a repetio de prova ja produzida
em processo anterior, mas a realizao de prova que no foi produzida para o
esclarecimento da verdade.
455
Ha, ainda, quem sustente que as aes de fliao se comparam as relaes juridicas
continuativas de modo que, sobrevindo modifcao no estado de Iato ou de direito, permitida
a reviso do estatuido na sentena.
456
Segundo Pontes de Miranda, relaes juridicas continu-
ativas so as reguladas por regras juridicas que projetam no tempo os proprios pressupostos,
admitindo variaes dos elementos quantitativos ou qualifcativos.
457
Assim, a sentena atende aos pressupostos do tempo em que Ioi proIerida, sem extin-
guir a relao juridica, que continua sujeita a variao de seus elementos constitutivos. Nestes
casos, a lei admite a reviso da sentena, embora transitada em julgado, por sobrevir modifca-
o no estado de Iato ou de direito.
Entendemos que tais sentenas, que regulam e decidem relaes juridicas continuati-
vas, transitam em julgado e produzem coisa julgada Iormal e material.
458
O que as difere das
demais, e esse Ioi o signifcado dado pelo legislador, que tais sentenas, apesar de transitarem
455
TJRS, 7. Cm. Cv., Agravo de Instrumento 70023337264, relator Ricardo Raupp Ruschel, j. 18.06.2008,
negaram provimento, v.u., DJ 26.06.2008. No mesmo sentido: TJRS, 7. Cm. Cv., Agravo de Instrumento
70022453955, relator: Ricardo Raupp Ruschel, j. 14.05.2008, DJ 26.05.2008; TJRS, 8. Cm. Cv., Agra-
vo de Instrumento 70022574180, relator: Claudir Fidelis Faccenda, j. 07.03.2008, DJ 12.03.2008; TJRS,
7. Cm. Cv., ApCv 70020830790, relatora: Desembargadora Maria Berenice Dias, j. 23.10.2007; DJ
05.11.2007; TJRS, 8. Cm. Cv., ApCv 70019159706, relator: Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 17.05.2007; DJ
22.05.2007.
456
Cf. Rolf Madaleno, A coisa julgada na investigao de paternidade, p. 301.
457
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. IV, p. 483.
458
Cf. Sergio Gilberto Porto, Coisa julgada civil, p. 105; Adroaldo Furtado Fabrcio, A coisa julgada nas aes de
alimentos, Ajuris 52/5; Araken de Assis, Breve contribuio ao estudo da coisa julgada nas aes de alimentos,
Ajuris 46/77.
130
em julgado, podero ser revistas, a qualquer tempo, desde que tenha havido alterao das con-
dies que embasam a relao juridica estabelecida.
Explica Jos Frederico Marques que tais sentenas produzem coisa julgada, mas so
suscetiveis de um processo de integrao, decorrente da situao superveniente, a que deve o
juiz atender, tendo em vista a natureza continuativa da relao juridica decidida.
459
Elas Iazem coisa julgada sim, ainda que a imutabilidade do julgado tenha a sua efcacia
limitada no tempo, quando, eventualmente, Iatores supervenientes alterem os dados da equao
juridica traduzida naquilo que Ioi decidido.
Em nossa opinio, no entanto, as sentenas proIeridas em aes de fliao no versam
sobre relaes juridicas continuativas. Ningum declarado pai de algum at que tal situao
se modifque ou levando-se em conta essa possibilidade. O estado das pessoas proveniente de
uma deciso transitada em julgado deve estar revestido de estabilidade.
Ha, ainda, parte da doutrina que entende que a coisa julgada nas aes de fliao de-
vam se Iormar secundum eventum probationes. Signifca dizer que a Iormao da coisa julgada
depende do resultado da produo probatoria,,
460
tal como ocorre nas aes coletivas.
Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina sustentam que esse ca-
minho at poderia ser adotado, entretanto, frmam posicionamento em sentido contrario por
ausncia de previso legal.
461
Cristiano Chaves de Farias, por sua vez, deIende a aplicao da coisa julgada secun-
dum eventum probationes
462
mesmo na ausncia de previso legal, entendendo que 'no se
pode prestigiar o indevido Iormalismo do processo, em detrimento da dignidade humana e da
isonomia substancial.
463
Prossegue o autor:
459
Instituies de direito processual civil, v. 5, p. 72.
460
Cf. Cristiano Chaves de Farias, Um alento ao futuro: novo tratamento da coisa julgada nas aes relativas
liao, p. 98. essa, tambm, a posio de Belmiro Pedro Welter, Coisa julgada na investigao de paterni-
dade, p. 127.
461
O dogma da coisa julgada, p. 194.
462
Como se verica do Projeto do Cdigo de Processo Coletivo, prova nova, superveniente sentena, e que por
isto no foi possvel produzir no processo encerrado desde que idnea para modicar seu resultado pode
ensejar a propositura de nova ao, idntica anterior, baseada na prova nova. Trata-se da denominada coisa
julgada secundum probationem, segundo a qual a coisa julgada incide exclusivamente sobre as provas produ-
zidas, no colhendo as supervenientes sentena.
463
Investigao de paternidade Um alento ao futuro: novo tratamento da coisa julgada nas aes relativas
liao, p. 99.
131
A sociedade no pode esperar pela atividade legislativa para ter assegurados
seus direitos Iundamentais. At porque constitucional a determinao do
respeito dignidade da pessoa humana e isonomia substancial. Deste modo, resta
ao processo civil adequar-se as necessidades da vida humana, distribuindo
segurana e respeito aos direitos Iundamentais.
464
Humberto Theodoro Junior critica os argumentos que buscam aIastar a coisa julgada
material no caso de aes, cujos resultados se cristalizaram sem a realizao da prova pericial
gentica, porque 'a subtrao da sentena a autoridade de coisa julgada, no todo ou em parte,
somente pode provir da lei e no da vontade criativa do intrprete ou do juiz.
465
Outro entendimento quanto a ausncia de trnsito em julgado em ao de investigao
de paternidade, cujo resultado Ioi proIerido sem a produo de prova tcnica conclusiva para
o deslinde da causa, o apresentado por Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia
Medina. Sustentam os autores que a sentena de improcedncia equivaleria a de ilegitimidade
de parte, posto que 'legitimidade e mrito praticamente se sobrepem em ao de investigao
de paternidade.
466
Assim, por entenderem que as aes promovidas sem o preenchimento das condies
para o seu exercicio revelam, na verdade, direito de petio e no de ao, ausentes as condies
da ao, a sentena sera juridicamente inexistente e, por isso, no transitara em julgado.
467
Por fm, a no-Iormao de coisa julgada , para alguns, justifcada ante a ausncia
de identidade entre a ao primeiramente decidida e a subseqente por Iora da alterao da
causa de pedir. Logo, tendo sido a primeira ao Iundada, por exemplo, no concubinato, e, pos-
teriormente, nova ao ser proposta com base apenas na mantena de relaes sexuais entre os
genitores, estar-se-ia, pela diversidade de elementos, diante de nova ao, o que autorizaria a
sua propositura..
468
464
Idem, ibidem.
465
Prova princpio da verdade real poderes do juiz nus da prova e sua eventual inverso provas ilcitas
prova e coisa julgada nas aes relativas paternidade (DNA), Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 1,
n. 3, p. 20.
466
O dogma da coisa julgada, p. 203.
467
Idem, ibidem.
468
Assim j decidiu o STJ: Civil e processual civil. Segunda ao de investigao da paternidade. Causas de
pedir distintas. Pelo disposto no trs incisos do art. 363 do Cdigo Civil o lho dispe de trs fundamentos dis-
tintos e autnomos para propor a ao de investigao da paternidade. O fato de ter sido julgada improcedente
a primeira ao de investigao da paternidade, que teve como causa de pedir a existncia de concubinato
ao tempo da concepo da investigante, s por ter sido afastado o concubinato, no impede o ajuizamento a
segunda demanda, com outra causa petendi, qual seja a existncia do rapto consensual. So dois fundamentos
diferentes, duas causas de pedir distintas e a admissibilidade do processamento da segunda ao no importa
132
No obstante seja absolutamente contrario a relativizao da coisa julgada, Nelson
Nery Junior entende que essa soluo diversidade de causa de pedir seria a unica possivel
para autorizar a propositura de nova ao investigatoria. Afrma o autor que 'essa soluo no
a ideal, mas melhor do que a que relativiza a coisa julgada porque, pelo menos, submete-se ao
Estado democratico de direito e no pretende impor comportamento nazista ao Poder Judiciario
e aos cidados brasileiros e residentes no Pais..
469
4.4.2 Da ao rescisria
A ao rescisoria o instrumento processual colocado a disposio dos jurisdicionados
com vistas a impugnar sentena de mrito acobertada pelo manto da coisa julgada material.
Pode objetivar apenas a resciso da deciso viciada, que ocorre, por exemplo, quando a deciso
transitada em julgado viola o proprio instituto da coisa julgada (art. 485, IV, do CPC), ou ento,
pode pretender a resciso do julgado e a prolao de novo julgamento, que o que se verifca
na maioria das hipoteses de cabimento da rescisoria.
Justamente porque esse o meio processual previsto pelo ordenamento para, tcnica
e Iundamentadamente, se relativi:ar, aesmistihcar ou exibili:ar a coisa julgada material, a
doutrina tem procurado enquadrar, nas hipoteses de cabimento da rescisoria, a modifcao de
decises transitadas em julgado relativas a fliao, que tenham sido proIeridas sem a produo
da prova pericial consistente na analise do DNA dos envolvidos.
Por um ou outro Iundamento, como analisamos a seguir, a doutrina e a jurisprudn-
cia tm procurado aproximar a verdade biologica da soluo oIerecida com a prestao da
tutela jurisdicional, de modo que a fliao juridica ou apresentada pelo sistema juridico
processual seja a verdadeira.
em ofensa ao princpio da autoridade da coisa julgada. Recurso conhecido e provido. STJ, 4. Turma, REsp
109.142/RS, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, deram provimento ao recurso, v.u., j. 06.09.2001, DJ 04.02.2002,
p. 364; Civil e processual civil. Segunda ao de investigao da paternidade. Causa de pedir da primeira
distinta da causa petendi da segunda. Pelo disposto nos trs incisos do art. 363 do Cdigo Civil o lho dispe
de trs fundamentos distintos e autnomos para propor a ao de investigao da paternidade. O fato de ter
sido julgada improcedente a primeira ao que teve como causa de pedir a armao de que ao tempo da sua
concepo a sua me estava concubinada com o seu pretendido pai, no lhe impede de ajuizar uma segunda
demanda, com outra causa petendi, assim entendida que a sua concepo coincidiu com as relaes sexuais
mantidas por sua me com o seu pretendido pai. So dois fundamentos diferentes, duas causas de pedir distin-
tas e a admissibilidade do processamento da segunda ao no importa em ofensa ao princpio da autoridade
da coisa julgada. Recurso conhecido e provido. STJ, 4. Turma, REsp 112.101/RS, rel. Min. Cesar Asfor
Rocha, deram provimento ao recurso, v.u., j. 29.06.2000, DJ 18.09.2000, p. 131.
469
A coisa julgada e o Estado Democrtico de Direito, Revista Forense, v. 375, p. 155.
133
De qualquer Iorma, a ao rescisoria deve ser proposta dentro do binio previsto pelo
art. 495 do Codigo de Processo Civil. O termo inicial do prazo para a propositura da rescisoria
, portanto, o dia do trnsito em julgado da deciso que se pretende rescindir. No caso de ser
conhecido o recurso interposto contra a sentena ou o acordo, a partir do trnsito em julgado
do acordo que apreciou o mrito do recurso, que o prazo comea a fuir. Caso o recurso no
seja conhecido, ha duas posies bem defnidas quanto ao termo inicial.
Ha quem sustente que o trnsito em julgado ocorre no momento em que se verifca a
causa da inadmissibilidade do recurso, e no no momento em que o orgo ad quem profere o
juizo negativo de admissibilidade.
470
Isso ocorre porque, o juizo de admissibilidade, seja ele positivo ou negativo, tem natu-
reza declaratoria. Assim, quando o juiz ou o tribunal declara admissivel um recurso, afrma uma
situao preexistente, e essa deciso tem efcacia ex tunc.
471
Diversamente, o posicionamento doutrinario
472
e jurisprudencial
473
prevalecente esta
frmado no sentido de que o cmputo do prazo se inicia com o trnsito em julgado da ultima
470
Jos Carlos Barbosa Moreira acentua: Recurso inadmissvel, ou tornado tal, no tem a virtude de empecer ao
trnsito em julgado: nunca a teve, ali, ou cessou de t-la, aqui. Destarte, se inexiste outro bice (isto , outro
recurso ainda admissvel, ou sujeio da matria ex vi legis, ao duplo grau de jurisdio), a coisa julgada ex-
surge a partir da congurao da inadmissibilidade. Note-se bem: no a partir da deciso que a pronuncia,
pois esta, como j se assinalou, declaratria; limita-se a proclamar, a manifestar, a certicar algo que lhe
preexiste. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, p. 265. Compartilha da mesma opinio Nelson
Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 267.
471
Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 268; e Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 264.
472
o entendimento de Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, noticiando que assim tam-
bm no tem entendido a jurisprudncia pelas injustias que dessa posio decorreriam. O dogma da coisa
julgada, p. 205.
473
Esse o posicionamento consolidado no STJ. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA.
DECADNCIA. TERMO INICIAL. 1. O prazo decadencial de dois anos para a propositura da ao rescisria
tem incio na data em que se deu o trnsito em julgado da ltima deciso, mesmo que nela se tenha discutido
questo meramente processual relacionada tempestividade dos embargos de declarao. Precedente da Corte
Especial. 2. Recurso especial provido. STJ, 2. Turma, REsp 543.368/RJ, rel. Ministra Eliana Calmon, deram
provimento ao recurso, por maioria, j. 04.05.2006, DJ 02.06.2006, p. 112; PROCESSUAL CIVIL. RE-
CURSO ESPECIAL. AO RESCISRIA. FGTS. EXPURGOS INFLACIONRIOS DOS PLANOS GO-
VERNAMENTAIS. RECURSO INTEMPESTIVO. TRNSITO EM JULGADO. PRAZO DECADENCIAL.
TERMOA QUO. DECISUM RESCINDENDO. STJ. COMPETNCIA PARA APRECIAR A RESCISRIA.
QUESTO DE ORDEM PBLICA. 1. Ao rescisria proposta com o escopo de excluir da condenao da
CEF o pagamento de valores relativos correo monetria correspondente aos Planos Econmicos Governa-
mentais nas contas do FGTS. Acrdo que declara a decadncia tendo em vista o transcurso do prazo bienal
aps o trnsito em julgado. Recurso especial que alega ser o termo inicial para a contagem do prazo a data do
trnsito em julgado da ltima deciso prolatada nos autos, sendo que a interposio de recurso extraordinrio
ou especial, ainda que no admitidos, obsta a formao da coisa julgada, afastando o dies a quo da decadncia
para o dia seguinte ao trnsito em julgado da deciso ltima que deixou de admitir o recurso, ainda que pelo
134
deciso proIerida, ainda que tal deciso se limite a reconhecer a inadmissibilidade do recurso
interposto.
Especifcamente, no que tange as sentenas transitadas em julgado nas aes de flia-
o, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina entendem que o prazo de 2
(dois) anos para a propositura da ao rescisoria no deveria ser contado do trnsito em julgado
da deciso, mas da data da descoberta do documento novo ou da realizao do exame pericial
novo.
474
A soluo, em nossa opinio, parece ser a mais adequada, sob pena de se cristalizarem
relaes juridicas quem tenham sido julgadas em pocas que a prova pericial gentica ainda
no se mostrava disponivel. Nesse caso, estabelecendo o prazo de dois anos para a propositura
da ao rescisoria, a maior parte das aes julgadas sem a realizao do exame de DNA ja no
mais poderiam ser rediscutidas. Por essa razo, se o objetivo a aproximao da verdade juridi-
ca da verdade biologica, imperioso que o prazo para a propositura da ao tenha, como termo
a quo, a realizao do exame de DNA.
motivo da intempestividade. 2. O STJ tem admitido, em casos especcos e excepcionais, que o dies a quo
para a contagem do prazo de decadncia da rescisria comece a uir a partir do trnsito em julgado do acrdo
que julga intempestivo o recurso, excetuando-se sempre os casos em que restar demonstrada a m-f da parte
ou a presena de erro grosseiro. Precedentes: RESP 544870/RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1. Turma,
DJ 06.12.2004, p. 201; RESP 511998/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, 3. Turma, DJ 01.02.2005, p. 540; RESP
441252/CE, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4. Turma, DJ 17.02.2003, p. 289. 3. Presena de questo de or-
dem pblica relativa competncia absoluta para o julgamento da ao. Rescisria proposta perante o TRF da
4. Regio. Deciso do STJ que, embora negue seguimento ao agravo de instrumento aviado pela CEF, aplica
o teor da Smula 83/STJ e a jurisprudncia dominante acerca dos ndices de correo monetria a incidirem
nas contas do FGTS. Pronunciamento meritrio por parte deste Tribunal, sendo ele o competente para rescin-
dir julgados seus, nos termos do art. 105 da CF. Aplicao da Smula 249/STF. 4. Proposta a ao rescisria
equivocadamente perante o Tribunal a quo, e tratando-se de caso de competncia originria deste STJ, no se
faz possvel a remessa do 2. do art. 113 do CPC, devendo o processo ser extinto sem julgamento de mrito.
5. Acrdo do Tribunal a quo declarado nulo pela incompetncia absoluta para apreciao da causa. Extino
do processo sem julgamento do mrito (art. 267, I do CPC). Recurso especial prejudicado.,. STJ, 1. Turma,
REsp 714.580/PR, rel. Min. Jos Delgado, declararam nulo o acrdo do tribunal a quo por incompetncia ab-
soluta, v.u., j. 24.05.2005, DJ 27.06.2005, p. 274; Processo civil. Recurso especial. Prequestionamento. Ale-
gao de divergncia jurisprudencial. Ausncia de comprovao de similitude entre os julgados confrontados.
Ao rescisria. Prazo decadencial. Interposio extempornea de recurso. Termo inicial. No se conhece
de recurso especial quanto alegao de ofensa a dispositivo legal que no foi tratado na origem. O juzo
positivo de admissibilidade de recurso especial por alegado dissdio jurisprudencial necessita da comprovao
de similitude entre os julgados confrontados. A interposio extempornea de recurso no impede a uncia
do prazo decadencial da ao rescisria, excludas situaes excepcionais (quando h fundada dvida sobre a
tempestividade do recurso ou quando no se imputa parte autora o fato de a declarao de intempestividade
ter ocorrido aps a uncia do prazo da ao rescisria), inexistentes no presente processo. Recurso especial
no conhecido. STJ, 3. Turma, REsp 511.998/SP, rel. Ministra Nancy Andrighi, no conheceram do recurso,
v.u., j. 07.12.2004, DJ 01.02.2005, p. 540.
474
O dogma da coisa julgada, p. 208.
135
4.4.2.1 Da ao rescisria fundada no art. 485, VII, do Cdigo de Processo Civil
documento novo
475
Trata o art. 485, VII, do CPC do documento novo que pode ensejar a propositura de
ao rescisoria, deixando claro que o autor da ao rescisoria, que poderia ser autor, ru, ter-
ceiro interveniente ou nem mesmo parte no processo em que proIerida a deciso rescindenda,
deveria ignorar a existncia do documento ou dele no ter podido Iazer uso no momento oportu-
no. E esta a unica hipotese de cabimento de rescisoria em que no ha qualquer vicio na deciso
rescindenda, sendo a deciso, portanto, meramente rescindivel.
Jos Carlos Barbosa Moreira Iaz questo de Irisar:
Por 'documento novo no se deve entender aquele constituido posteriormente.
O adjetivo 'novo expressa o Iato de so agora ele ser utilizado, no a ocasio
em que veio a Iormar-se. |...| para admitir-se a rescisoria, preciso que o
documento ja existisse ao tempo do processo em que se proIeriu a sentena.
Documento 'cuja existncia a parte ignorava , obviamente, documento que
existia; documento 'de que ela no pde Iazer uso , tambm, documento
que, noutras circunstncias, poderia ter sido utilizado e, portanto, existia.
476
Exige-se, ainda, que a sua no-utilizao tenha ocorrido por razes alheias a sua von-
tade.
477
Embora o dispositivo legal utilize a expresso 'depois da sentena, a doutrina tem
entendido que isso signifca o ultimo momento em que teria sido permitido a parte utilizar o
documento no Ieito onde se proIeriu a deciso rescindenda.
Tambm se mostra Iundamental que a mera produo do documento ja seja sufciente
para assegurar a parte pronunciamento Iavoravel, ou seja, deciso mais vantajosa do que aquela
obtida sem a produo do documento. Essa exigncia se justifca, tendo em vista que a ao
475
A apresentao das teorias que autorizam a rediscusso da coisa julgada, por meio de ao rescisria, nas
aes relativas liao feita em desacordo com a numerao dos incisos constantes do art. 485 do CPC.
No entanto, nossa a opo de assim proceder. O intuito elencar as teorias na ordem do que entendemos ser
mais tcnico e relevante luz do diploma processual civil vigente.
476
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 136-137.
477
Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 137. No mesmo sentido
se posiciona Humberto Theodoro Jnior, Prova princpio da verdade real poderes do juiz nus da prova e
sua eventual inverso provas ilcitas prova e coisa julgada nas aes relativas paternidade (DNA), Revista
Brasileira de Direito de Famlia, v. 1, n. 3, p. 21.
136
rescisoria no pode ser utilizada como instrumento para reavaliao de provas ou realizao de
nova instruo probatoria, vez que ja existe coisa julgada.
Mostra-se oportuno, ainda, enIatizar que o dispositivo legal trata de documento novo;
o que no signifca que o interessado, descobrindo Iato cuja existncia ignorava, possa se valer
da ao rescisoria. O que se permite a produo de prova de Iato alegado, mas no provado,
e no a produo, ainda que por documento novo, de Iato que a parte desconhecia e passou a
saber depois de proIerida a deciso rescindenda.
Jos Carlos Barbosa Moreira explica, de Iorma bastante clara, a compreenso do dis-
positivo:
No pode haver ampliao da area logica dentro da qual se exerceu, no
primeiro Ieito, a atividade cognitiva do orgo judicial, mas unicamente
ampliao dos meios de prova ao seu dispor para resolver questo de Iato ja
antes suscitada.
478
Mostrando-se necessaria a propositura de ao de exibio de documento, esta devera
ser proposta antes da ao rescisoria. Contudo, se houver risco de decadncia do direito de pro-
por a ao rescisoria, o autor podera propor a ao indicando a existncia da ao de exibio e
pedindo com base no art. 265, IV, a, a suspenso do processo.
Controverte a doutrina com relao a seguinte questo: rescindida a deciso por Iora
do documento novo (juizo rescindente), o orgo julgador da ao devera prosseguir no julga-
mento (juizo rescisorio) ou se o fzer ocorrera a supresso de um orgo de jurisdio?
Moacyr Lobo da Costa, entendendo no poder haver cumulao de juizos nessa hipo-
tese, deIende o seu posicionamento:
Entre as hipoteses que no comportam o juizo rescisorio, por esgotar-se a
Iuno jurisdicional do Tribunal no juizo rescidente, inclui-se a da rescisoria
pela descoberta de documento novo.
Como o autor da ao rescisoria o sucumbente no processo anterior, no
qual tera sido autor ou ru, a descoberta de documento, capaz, por si so, de
lhe assegurar pronunciamento Iavoravel, vai cumprir essa fnalidade com o
478
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 140. Comunga da mesma opinio Srgio Rizzi, Ao resci-
sria, p. 181.
137
julgamento da procedncia da rescisoria e revogao da sentena que lhe era
desIavoravel.
Se ele era ru, condenado pela sentena rescindenda, com o provimento da
rescisoria baseado no documento fcara absolvido.
Se ele era autor da ao, que a sentena rescindenda julgara improcedente,
com a revogao desta podera propor nova ao, baseado no documento
descoberto, sem o risco de violar a coisa julgada.
O que no deve ser permitido o pedido de cumulao dos dois juizos, por
importar na supresso do duplo grau de jurisdio, pois o juiz de primeira
instncia julgou sem ter tido conhecimento do documento; a menos que se tenha
frmado jurisprudncia pretoriana sobre a devoluo do juizo rescisorio.
No colhe o argumento de que, no caso da Ialsa prova, o Tribunal ira julgar
de novo, sem ocorrer supresso de instncia, porque, nesse caso, ja houve o
pronunciamento do juiz de primeiro grau, em Iace da prova depois anulada,
enquanto que sobre o documento novo o juiz no se pronunciou. Quanto a
provavel invocao do principio da economia processual, de se ponderar que
no se pode sobrepor a garantia constitucional do duplo grau.
479
Em posio contraria coloca-se Srgio Rizzi:
Com eIeito, ex vi do art. 488, I, do Codigo, devera o autor cumular tais pedidos
nos casos em que couber. Ora, a ratio legis do n. VIII, do art. 485 do Codigo,
esta em propiciar uma nova deciso, em Iace de um meio de prova inexistente
no processo ao tempo da deciso rescindenda, razo pela qual a cumulao de
pedidos necessaria.
480
Concordamos com reIerido autor e com a doutrina majoritaria, no obstante entenda-
mos a relevncia do posicionamento de Moacyr Lobo da Costa, uma vez que, alm de o princi-
pio do duplo grau de jurisdio no poder ser visto como principio constitucional, na hipotese
de rescisoria por documento novo, a instruo probatoria se realizou pelo juizo monocratico,
ainda que sem este documento, o que autorizaria o orgo julgador da rescisoria a prosseguir no
seu julgamento, uma vez rescindida a deciso transitada em julgado.
Farta a doutrina e a jurisprudncia quando se trata de ao rescisoria por documento
novo, principalmente nos ultimos tempos, em que o exame de DNA, pela sua constatada efca-
cia, tem sido Iundamental para resolver as questes relacionadas a fliao.
479
Rescisria por descoberta de documento novo, p. 298-299.
480
Ao rescisria, p. 185.
138
De acordo com o Ministro Gilson Dipp, maniIestado no julgamento do Recurso Espe-
cial 139.379-SP,
documento novo traduz Iato anterior, que so agora pode ser utilizado, e no
a ocasio em que se Iormou. O importante que a poca dos acontecimentos
havia a impossibilidade de sua utilizao, ou seja, ha de ser estranho a vontade
das partes, tendo em vista encontrar-se impedida de utilizar-se do documento,
impedimento este no oriundo de sua desidia, mas da situao Iatica ou juridica
em que se encontrava.
481
Com relao aos exames de DNA, o Superior Tribunal de Justia e os Tribunais es-
taduais tm se inclinado a no admitir a ao rescisoria com Iundamento em documento novo
se houve recusa do suposto pai na realizao do exame durante a ao de investigao de
paternidade,,
482
bem como nos casos em que a produo da prova pericial no se mostra mais
possivel.
483
No entanto, a utilizao do exame tem sido admitida nos casos em que ao tempo da
deciso rescindenda tal exame no estava sendo utilizado como tcnica cientifca para averi-
guao da fliao:
481
STJ, 5. Turma, REsp 139.379-SP, no conheceram, v.u., j. 05.10.1999, DJ 25.10.1999, p. 114.
482
Nesse sentido: INVESTIGAO DE PATERNIDADE. Trnsito em julgado. Ao de anulao do registro
civil. O investigado que se recusa a submeter-se ao exame do DNA, tendo recursos para tanto, no pode de-
pois do trnsito em julgado dessa ao e vencido o prazo para a ao rescisria, promover ao de anulao
do registro, sob a alegao de que agora est disposto a fazer o exame. MINISTRIO PBLICO. Intimao.
Recurso. Prazo. O prazo para o Ministrio Pblico recorrer comea da data do ciente aposto pelo seu repre-
sentante, e no do ingresso dos autos na repartio encarregada da movimentao do processo, na Procura-
doria. Recurso tempestivo, conhecido e provido. STJ, 4. Turma, REsp 196966/DF, rel. Min. Ruy Rosado
de Aguiar, deram provimento ao recurso, v.u., j. 07.12.1999, publicado em 28.02.2000, p. 88; APELAO
Ao Negatria de Paternidade Ajuizamento Impossibilidade Relao de parentesco anteriormente
declarada por sentena proferida em processo no qual fora determinada a produo de prova tcnica, que s
no foi realizada em razo do no comparecimento do ora apelante, muito embora tivesse sido regularmente
intimado Smula 301/STJ CPC, art. 267, V Extino do processo sem resoluo do mrito mantida
Recurso improvido. TJSP, ApCv 497.709-4/1-00, rel. Des. Egidio Giacoia, j. 01.07.2008.
483
No caso cuja ementa se transcreve a seguir a produo da prova no se mostrou possvel em razo da inexis-
tncia de parentes prximos do falecido para a realizao do exame: Processo civil. Extino do processo.
Falta de provas. Improcedncia do pedido. Julgamento de mrito. Art. 269-I, CPC. Doutrina. Recurso provido.
I A insucincia ou falta de provas acarreta a improcedncia do pedido, no a extino do processo sem
julgamento de mrito. II Como doutrina Humberto Teodoro Jnior, o juiz no pode eternizar a pesquisa da
verdade, sob pena de inutilizar o processo e de sonegar a Justia postulada pelas partes. Assim, se a parte no
cuida de usar das faculdades processuais e a verdade real no transparece no processo, culpa no cabe ao juiz
de no ter feito a Justia pura, que, sem dvida a aspirao das partes e do prprio Estado. S s partes, ou s
contingncias do destino, pode ser imputada semelhante decincia. III Esta Turma, em caso que tambm
teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas (REsp 226.436-PR, DJ 04.02.2002), mas diante das
suas peculiaridades (ao de estado investigao de paternidade etc.), entendeu pela relativizao da coisa
julgada. STJ, 4. Turma, REsp 330.172/RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, deram provimento ao
recurso, v.u., j. 18.12.2001, DJ 22.02.2004, p. 213.
139
Processo civil. Investigao de paternidade. Repetio de ao anteriormente
ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por Ialta de provas. Coisa
julgada. Mitigao. Doutrina. Precedentes. Direito de Iamilia. Evoluo.
Recurso acolhido. I No excluida expressamente a paternidade do investigado
na primitiva ao de investigao de paternidade, diante da precariedade da
prova e da ausncia de indicios sufcientes a caracterizar tanto a paternidade
como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira
ao, o exame pelo DNA ainda no era disponivel e nem havia notoriedade a
seu respeito, admite-se o ajuizamento de ao investigatoria, ainda que tenha
sido aIorada uma anterior com sentena julgando improcedente o pedido. II
Nos termos da orientao da Turma, 'sempre recomendavel a realizao de
pericia para investigao gentica (HLA e DNA), porque permite ao julgador
um juizo de Iortissima probabilidade, seno de certeza na composio do
confito. Ademais, o progresso da cincia juridica, em matria de prova, esta
na substituio da verdade fcta pela verdade real. III A coisa julgada, em
se tratando de aes de estado, como no caso de investigao de paternidade,
deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitavel e avanada
doutrina, quando estudiosos hoje se aproIundam no reestudo do instituto, na
busca sobretudo da realizao do processo justo, 'a coisa julgada existe como
criao necessaria a segurana pratica das relaes juridicas e as difculdades
que se opem a sua ruptura se explicam pela mesmissima razo. No se pode
olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justia tem de estar
acima da segurana, porque sem Justia no ha liberdade. IV Este Tribunal
tem buscado, em sua jurisprudncia, frmar posies que atendam aos fns
sociais do processo e as exigncias do bem comum.
484
Na opinio de Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, o exame
de DNA pode ser considerado como documento novo para a propositura de rescisoria desde
484
STJ, 4. Turma, REsp 226.436/PR, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, deram provimento ao recurso, v.u.,
j. 28.06.2001, DJ 04.02.2002, p. 370. Em sentido contrrio j decidiu o STF: Ao rescisria. Investigao
de paternidade. Cdigo Civil, art. 363, II, in hne. Deciso que teve como comprovadas relaes sexuais entre
o ora autor e a me do ora ru, a poca da concepo deste. Ao rescisria fundamentada no art. 485, III,
V e VII, do Cdigo de Processo Civil. 2. O acrdo que se pretende rescindir no RE 81.802, ao restabelecer
a sentena, baseou-se na prova identicada na deciso de primeiro grau e no acrdo do Tribunal de Justia
do Estado. No cabe, aqui, rediscutir esses mesmos elementos de prova. E assente que no se admite ao
rescisria para debater, outra vez, a causa e a prova, como se fora nova instncia recursal. Precedentes do STF.
3. Para os efeitos do inciso VII do art. 485 do CPC, por documento novo no se deve entender aquele que, s
posteriormente a sentena, veio a formar-se, mas o documento j constitudo cuja existncia o autor da ao
rescisria ignorava ou do qual no pode fazer uso, no curso do processo de que resultou o aresto rescindendo.
4. No demonstrou, tambm, o autor haver a deciso rescindenda resultado de dolo da parte vencedora em
detrimento da parte vencida, ou de coluso entre as partes, a m de fraudar a lei, a teor do art. 485, III, do CPC.
5. Ao rescisria julgada improcedente. STF, Tribunal Pleno, Ao Rescisria 1.063/PR, rel. Min. Nri da
Silveira, julgaram improcedente, por maioria, j. 28.04.1994, DJ 28.05.1995, p. 26.138.
140
que, ao promov-la, ja tenha o pai realizado o exame e, na mesma orientao do Superior Tri-
bunal de Justia,
485
que no tenha se recusado a realizar o exame em ao anterior.
486
Explicam os autores que, embora o legislador tenha adotado a expresso 'documento
novo, tambm a pericia nova esta abrangida no conceito, uma vez que a prova pericial , mui-
tas vezes, mais contundente de que a documental. E, ainda, que nesta hipotese de rescisoria no
o documento que servira de Iundamento para a resciso da sentena, mas o Iato declarado,
atestado ou reproduzido no documento.
487
Galeno Lacerda
488
tem posio completa diversa quanto ao momento da produo do
documento novo, entendendo ser cabivel que a sua produo se verifque no curso da propria
ao rescisoria. Alm disso, para o autor, admitir que o documento se constitua depois do julga-
do rescindendo ' conseqncia logica do sistema moderno e evoluido adotado pelos Codigos
brasileiro e portugus nessa matria.
489
Em parecer exarado em 1992, o doutrinador ja entendia que a produo de nova pro-
va tcnica para a aIerio do vinculo real da paternidade se mostrava possivel, mesmo apos
o trnsito em julgado de deciso anterior que julgava a ao de investigao de paternidade
procedente:
Ao rescisoria contra sentena que deu pela procedncia de ao investigatoria
de paternidade Possibilidade, pelo art. 485, VII, do CPC, se Iundada em
provas cientifcas novas, de natureza hematologica, no produzidas na ao
originaria, mas realizaveis na propria demanda rescisoria Circunstncias da
causa que aconselham a admissibilidade da medida Interpretao do art.
485, VII, do CPC.
|...| A ao rescisoria podera Iundar-se no art. 485, VII, do CPC, podendo o
documento novo consistir em laudo hematologico que traduza as conquistas
mais modernas da cincia no campo da gentica humana, o qual podera ser
produzido no curso da propria demanda rescisoria. O Codigo, alias, no
proibe essa Iorma de produo do documento novo, nem existe Iormao mais
485
Cf. decises proferidas nos seguintes julgados: STJ, 4. Turma, REsp 196966/DF, rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, deram provimento ao recurso, v.u., j. 07.12.1999, publicado em 28.02.2000, p. 88; TJSP, ApCv
497.709-4/1-00, rel. Des. Egidio Giacoia, j. 01.07.2008.
486
O dogma da coisa julgada, p. 201.
487
Idem, p. 202. Tambm aceita que a ao rescisria, em tais casos, seja fundada em documento novo: Eduardo
Talamini, Coisa julgada e sua reviso, p. 625;
488
Direito de famlia, v. 1: aes de paternidade (casos selecionados), p. 189-200.
489
Ob. cit., p. 197.
141
adequada e segura de um documento do que a judicial. O essencial que ele,
por si so so as palavras da lei seja capaz de assegurar pronunciamento
Iavoravel aos autores da rescisoria. Na espcie, isso sera possivel, se o laudo
Iavorecer a teses dos Consulentes. Essa hipotese basta para lhes conIerir
legitimao e interesse para o uso da demanda. O Iato de o exame depender
tambm do concurso da parte contraria no aIasta a possibilidade da rescisoria,
pois a eventual recusa do investigante, ou de sua me, sujeita-os a presuno
adversa resultante da combinao dos arts. 440 e 359 do CPC. Alias, no de
crer que o investigante, to interessado na eIetivao de pericias hematologicas
no curso da ao primitiva, venha, agora, reIugar os mtodos modernos,
capazes, verdadeiramente, de eliminar as duvidas a respeito de sua fliao. E
o nosso parecer.
490
Jos Carlos Barbosa Moreira,
491
mesmo sustentando posicionamento contrario a 're-
lativizao da coisa julgada, se maniIesta no sentido de que a possibilidade de realizao de
prova pericial gentica, que no se mostrava disponivel ao tempo da prolao da sentena em
ao investigatoria, que transitou em julgado, representa 'um caso realmente dotado de carac-
teristicas especiais.
Ressalta o jurista que, em tais casos, 'por mais que se esIorassem o litigante e o orgo
judicial, empenhados um e outro na cabal averiguao dos Iatos, no teria havido a possibilida-
de de Iaz-la completa e inequivoca, por causa da inexistncia (ou o que da praticamente no
mesmo do desconhecimento, pela cincia) do meio mais idneo apurao da verdade..
Assim, entendendo tratar-se de 'fexibilizao perIeitamente razoavel do conceito de
documento novo`, conclui pela aceitao da utilizao do exame de DNA, realizado poste-
riormente ao trnsito em julgado da deciso proIerida em ao investigatoria, como Iundamen-
to a lastrear a ao rescisoria.
Em nossa opinio, acreditamos ser possivel a propositura da ao rescisoria Iundada
em documento novo consistente em prova tcnica, que ateste resultado diverso daquele obtido
na ao de fliao anterior, ainda que produzido apos a sentena que julgou a ao de fliao.
Entretanto, entendemos conveniente Irisar que a ao rescisoria, nestas hipoteses, so-
mente sera cabivel se, quando da prolao da deciso rescindenda, no se mostrasse possivel a
490
Direito de famlia, v. 1: aes de paternidade, p. 189-200.
491
Consideraes sobre a chamada relativizao da coisa julgada material, Revista Forense, v. 377, p. 55-56.
142
realizao do exame, mas nunca nos casos, que tm ocorrido com Ireqncia, em que o investi-
gado se recusa a realiza-lo e, apos o trnsito em julgado da deciso que estabelece a paternida-
de, o Iaz voluntariamente com vistas a aIastar a relao de parentesco.
4.4.2.2 Da ao rescisria fundada no art. 485, VI, do Cdigo de Processo Civil
prova falsa
Do art. 485, VI, do Codigo de Processo Civil se extrai ser cabivel a ao rescisoria
quando a deciso rescindenda houver se Iundado em prova Ialsa. Coqueijo Costa explica que
Ialso aquilo que, no sendo verdade, se houver por verdade.
492
A doutrina encontra-se frmada no sentido de que a prova Ialsa, para ensejar a resciso
da deciso, tenha sido decisiva para que o orgo judicial proIerisse o provimento jurisdicional
que proIeriu. Isso quer dizer que, se uma vez abstraida a prova Ialsa, o julgamento Iosse o
mesmo porque outras provas o sustentariam, no ha que se Ialar em resciso.
493
Nessa linha, a
resciso somente ocorrera na medida em que houve infuncia da prova Ialsa, podendo, portan-
to, se tratar de resciso parcial.
O cabimento da rescisoria no esta condicionado ao Iato de a parte ter ou no alegado
a Ialsidade da prova no processo em que Ioi utilizada. No entanto, se se tratar de Ialsidade do-
cumental, e a sentena proIerida no respectivo incidente (art. 395) houver declarado autntico
o documento, fca excluida a possibilidade de se rescindir, com base no art. 485, VI, a deciso
sobre o mrito da causa principal, Iundada no documento que se declarara autntico, enquanto
subsistir a auctoritas rei iudicatae da sentena que o declarou tal ela propria, claro, eventu-
almente rescindivel.
494
Tratando da prova pericial, Coqueijo Costa explica o que poderia eivar a deciso res-
cindenda a ponto de autorizar o manejo da rescisoria. Segundo o autor, a prova pericial emi-
nentemente tcnica e suplementa a Ialta de conhecimento, pelo Juiz, do ponto enIocado. Patente
492
Ao rescisria, p. 89.
493
Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 133, p. 119; Teresa Ar-
ruda Alvim Wambier, Ao rescisria, RePro 40, p. 141; Srgio Rizzi, Ao rescisria, p. 153-154; Coqueijo
Costa, Ao rescisria, p. 89.
494
Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 133.
143
a Ialsidade em qualquer dos tipos de pericia (exame, vistoria, avaliao), no laudo do perito
judicial ou no do assistente tcnico, esta justifcado o uso da rescisoria.
495
Quanto ao momento de verifcao da Ialsidade da prova, deve-se analisar se houve
apurao prvia no juizo criminal ou no juizo civel, e em que medida haveria vinculao dessas
decises a rescisoria, ou se a apurao se dara nos proprios autos da rescisoria, como bem auto-
riza o art. 485, VI, do CPC. Sem duvida, essa possibilidade existe ja que, por ser extremamente
curto o prazo decadencial de dois anos, no ha que se impor que a parte aguarde o trnsito em
julgado da deciso a ser proIerida na ao destinada a apurar a Ialsidade da prova para promo-
ver a rescisoria.
Caso a apurao de Ialsidade seja Ieita em processo penal, restando comprovada a
ausncia de Ialsidade em razo da inexistncia material do Iato (art. 66 do CP), no sera viavel
a propositura de ao rescisoria.
DiIerentemente, se a deciso criminal transitada em julgado reconhecer a Ialsidade,
no sera necessaria a realizao de nova instruo probatoria na ao rescisoria.
Divide-se a doutrina quanto a vinculao da deciso que considerou Ialsa a prova ao
xito da rescisoria se a apurao ocorrer no juizo civel.
Para Srgio Rizzi, 'a deciso civil transitada em julgado, desde que tenha julgado
autntico ou Ialso um documento, vinculante para a ao rescisoria. O autor sustenta seu
entendimento argumentando que a coisa julgada na esIera civel, deve, sempre, ser respeitada,
e, se ja existe uma deciso nesse mbito que tratou da matria transitada em julgado, evidente-
mente, esta podera ser utilizada para Iundamentar ao rescisoria, uma vez que a coisa julgada
no podera ser aIrontada no juizo rescindente, porque no de aceitar, em nome da omisso do
legislador ordinario, que um preceito constitucional seja violado.
496
Nelson Nery Junior e Rosa Nery admitem que
a prova da Ialsidade pode ser Ieita na propria rescisoria ou ter sido declarada
em processo criminal ou civil desde que a declarao de Ialsidade tenha sido
495
Ao rescisria, p. 92. Tambm Sergio Rizzi, Ao rescisria, p. 145.
496
Ao rescisria p. 150.
144
reconhecida por sentena entre as mesmas partes e acobertada pela autoridade
da coisa julgada, o que pode ocorrer em ao declaratoria autnoma (CPC 4.
II), em ADI (CPC 5.) ou em incidente de Ialsidade (CPC 390).
497
Em sentido contrario, posiciona-se Jos Carlos Barbosa Moreira, que, embora verif-
que que essa situao confgure uma singularidade na sistematica processual, entende que no
constitui Iundamento bastante da resciso a prvia declarao da Ialsidade do documento em
sentena civil, seja proIerida em processo autnomo de ao declaratoria (art. 4., II), seja em
processo de incidente de Ialsidade surgido no curso de outro Ieito, sobre o mesmo documento
em que se houver Iundado a deciso rescindenda.
Concordamos com a primeira corrente doutrinaria justamente por entendermos que
o juizo da rescisoria no pode desrespeitar deciso anteriormente, proIerida pelo juizo civel e
transitada em julgado, sob pena de violao a coisa julgada, sendo completamente desnecessa-
ria a nova apurao da Ialsidade da prova.
Por fm, pode ocorrer a apurao nos autos da propria ao rescisoria, caso no haja
deciso, no civel ou no processo criminal, a respeito da Ialsidade.
Como mencionado anteriormente, esclarecem Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos
Miguel Garcia Medina que a propositura da ao rescisoria com a inteno de se provar o erro
da sentena, somente se mostrara possivel se Iundada em Ialsidade da prova.
498
A prova Ialsa pode ser Iundamento para a ao rescisoria, tambm, nas aes relativas
a fliao..
499
Pode ser Ialsa a prova oral, documental ou pericial e, desde que a deciso tenha se
Iundado nessa prova, verifcada a Ialsidade, autorizado esta o manejo da rescisoria.
497
Cdigo de Processo Civil comentado, p. 864.
498
O dogma da coisa julgada, p. 200-201.
499
O TJRS j teve oportunidade de julgar procedente ao rescisria fundada em prova falsa: Ao rescisria.
Investigao de paternidade e petio de herana. Dolo. Por isso que enganosa, falsa a prova, obtida mediante
dolo, relativa a suposta paternidade, que constituiu a viga mestra da pretensa paternidade, fato aquele demons-
trado de forma irretorquvel, mediante exame sanguneo sobre fatores genticos, alm de outras evidncias,
resulta inequvoca, tambm, a falsidade da paternidade. Ao rescisria procedente. TJRS, Segundo Grupo de
Cmaras Cveis, Ao Rescisria 588019679, rel. Des. Gervsio Barcellos, j. 14.06.1991.
145
Alm desses casos, Humberto Theodoro Junior entende que 'conIorme as circunstn-
cias da ao primitiva, o posterior exame de DNA pode servir de meio para demonstrar que a
sentena da ao de paternidade se lastreou em falsa prova.
500
Para o jurista, no se trata de
proceder ao reexame dos meios de prova utilizados na primeira ao, mas, sim, de se demons-
trar que no so o retrato da verdade.
501
Eduardo Talamini discorda desse entendimento, pois, para o jurista, 'a circunstncia
de posteriormente haver prova mais precisa, que recaia diretamente sobre o Iato principal e
permita uma melhor Iormao de convico a respeito dos Iatos da causa no signifca que Ioi
Ialsa` a prova do primeiro processo.
502
4.4.2.3 Da ao rescisria fundada no art. 485, V, do Cdigo de Processo Civil
violao a literal disposio de lei
Podera ser proposta ao rescisoria, com base no disposto no art. 485, V, do Codigo de
Processo Civil, quando a deciso violar literal disposio de lei,
503
que tanto pode se tratar de
norma de direito material, como processual.
504
No entanto, a analise dessa hipotese de cabimento de ao rescisoria demonstra que a
jurisprudncia tem sido bastante restritiva, por entender no caber a rescisoria quando a deciso
rescindenda estiver baseada em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais.
505
500
Prova princpio da verdade real poderes do juiz nus da prova e sua eventual inverso provas ilcitas
prova e coisa julgada nas aes relativas paternidade (DNA), Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 1,
n. 3, p. 22.
501
Idem, ibidem.
502
Coisa julgada e sua reviso, p. 622.
503
A expresso lei utilizada no dispositivo deve ser entendida em sua acepo ampla, ou seja, incluindo tambm a
violao a dispositivo da Constituio Federal, Medidas Provisrias, Decretos, Leis ordinrias, Leis delegadas
etc. Com relao extenso que deve ser dada palavra lei, Jos Carlos Barbosa Moreira esclarece que
melhor teria sido substitu-la por direito em tese. Segundo o jurista, o ordenamento jurdico no se exaure
naquilo que a letra da lei revela primeira vista. Nem menos grave o erro do julgador na soluo da questo
de direito quando afronte norma que integra o ordenamento sem constar literalmente de texto algum, Comen-
trios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 130.
504
Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 131; Teresa Arruda Alvim
Wambier, Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ao rescisria: recurso
especial, recurso extraordinrio e ao rescisria: o que uma deciso contrria lei?, p. 115.
505
Smula 343 do STF: No cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei, quando a deciso rescin-
denda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais.
146
Assim, segundo a sumula 343, parece claro no ser cabivel ao rescisoria com base
no art. 485, V, quando a poca da prolao da deciso que se pretende rescindir, a jurisprudncia
era controvertida.
506
Teresa Arruda Alvim Wambier, com quem inteiramente concordamos, entende, em
posio completamente diversa, que a Sumula 343 do Supremo Tribunal Federal, deveria
ter cada vez menos incidncia porque desrespeita principios constitucionais Iundamentais.
Justifca a autora sua posio esclarecendo que em Iace de casos, rigorosamente, idnticos
deveria o Judiciario tender a decidir aplicando a mesma regra de direito, entendida da mes-
ma Iorma.
507
A violao a literal disposio de lei,
508
tambm, tem sido utilizada como causa de pe-
dir
509
nas aes rescisorias que objetivam a rediscusso de matria reIerente ao estabelecimento
da fliao. O aspecto primordial a no-utilizao da pericia gentica.
506
Teori Albino Zavascki descreve o sentido e a razo de ser desta smula: Na jurisprudncia do STF, sempre
houve a tendncia de se considerar a ofensa lei, ensejadora da rescisria, com forte adjetivao: a violao
frontal e direta, a que envolve contrariedade estridente ao dispositivo, e no a interpretao razovel ou a
que diverge de outra interpretao, sem negar o que o legislador consentiu ou consentir no que ele negou. (...)
Trata-se de frmula para xar um critrio objetivo, apto a identicar um pressuposto negativo do fenmeno: o
que no violao literal. Se grassa nos tribunais entendimento divergente sobre o mesmo preceito normativo,
porque ele comporta mais de uma interpretao, a signicar que no se pode qualicar uma delas, como
frontal ou gritantemente ofensiva ao teor literal da norma interpretada. (...) A interpretao razovel da norma
(ainda que no a melhor) impede a reviso do julgado at mesmo por via de recurso, com muito mais razo
tem de se negar acesso rescisria. Ao rescisria em matria constitucional, p. 1.041/1.067.
507
Prossegue a autora: A simples circunstncia de que poca em que foi prolatada a deciso haveria, a
respeito do entendimento da norma, jurisprudncia conitante, no consiste em elemento diferenciador
que justique a distino feita pela smula. [...] Admitir que sobreviva deciso que consagrou interpre-
tao hoje considerada, pacicamente, incorreta pelo Judicirio, prestigiar o acaso. Explicamos: isso
signica dizer que sero beneciados com a deciso que lhes favorece, ainda que posteriormente seja
considerada incorreta, aqueles que tiveram sorte de participar de determinada ao. [...] A smula 343
afronta os princpios da legalidade e da isonomia, pelo que inconstitucional. [...] O princpio da legali-
dade, inerente ao Estado de Direito, visa a gerar jurisprudncia interativa e uniforme e certa margem de
previsibilidade, que gera segurana. E esses objetivos, hoje se entende, so alcanados com a vinculao
lei no sentido de vinculao ao sistema. A vinculao lei, mas lei, vista sob esse enfoque, que
abrange tambm a doutrina e a jurisprudncia. Controle das decises judiciais por meio de recursos de
estrito direito e de ao rescisria: recurso especial, recurso extraordinrio e ao rescisria: o que
uma deciso contrria lei?, p. 283-304.
508
Ao rescisria. Violao a literal disposio de lei. Ao de investigao de paternidade. Sentena deter-
minando a extino do feito em face do reconhecimento da decadncia, mantido, por maioria, pela cmara.
Julgamento superveniente do STJ admitindo a ao, com reconhecimento da imprescritibilidade do direito
investigao de paternidade e alterao do registro de nascimento. Ao rescisria procedente, autorizando o
prosseguimento do feito. TJRS, 7. Cm. Cv., Ao Rescisria 70011094042, rel. Des. Ricardo Raupp Rus-
chel, julgaram procedente a ao, v.u., j. 01.11.2006, DJ 08.11.2006.
509
Noticia Fredie Didier Junior que os dispositivos mais comumente tido por violados so os arts. 226, caput e
7., e 227 da Constituio Federal; art. 5., LV, da Constituio Federal pela violao ao princpio do con-
147
Belmiro Pedro Welter entende que, caso no tenha havido produo de prova pericial
exame de DNA na ao de investigao de paternidade, ter-se-ia por violado o art. 130 do
Codigo de Processo Civil e, com isso, autorizada estaria a propositura de ao rescisoria.
510
Considerando a orientao do direito processual civil no sentido de que, em razo da
necessidade de se garantir o acesso a ordem juridica justa, deve o juiz estar munido de poderes
para a investigao da verdade real, alm de tomar a iniciativa na instruo probatoria no caso
de no ter sido tomada pelas partes, a sua omisso pode ensejar violao ao disposto no art. 130
do Codigo de Processo Civil. Os precedentes, cujas ementas so transcritas a seguir, demons-
tram a atual compreenso do Superior Tribunal de Justia acerca da atividade jurisdicional no
momento da produo da prova:
Investigao de paternidade. Prova. Poderes do juiz. As regras contidas nos art.
130 e 437 do CPC no conIerem ao juiz poderes meramente discricionarios.
A determinao de novas diligncias pode apresentar-se como impositiva
conIorme as circunstncias da causa. Hipotese em que, alm da natureza do
direito em discusso, havia indicios no despreziveis a indicar a existncia do
vinculo de paternidade.
511
Processual civil Pericia imprescindivel Determinao ex ofhcio.
Sendo a prova pericial imprescindivel, cabe ao juiz, de oIicio, determinar a
sua realizao, e no, julgar o pedido improcedente por ausncia de prova
tcnica. Recurso improvido.
512
Fredie Didier Junior lembra, tambm, a possibilidade de violao ao disposto no art.
400, II, do Codigo de Processo Civil quando a deciso se Iundar, unicamente em prova teste-
munhal.
513
traditrio; art. 27, do Estatuto da Criana e do Adolescente; art. 130 do CPC; art. 400, II, do CPC; Cognio,
Construo de Procedimentos e Coisa Julgada: os regimes de formao da coisa julgada no direito processual
civil brasileiro, Revista Dilogo Jurdico 10/16-21, 2002, disponvel em: <http://www.direitopublico.com.
br>, acesso em: 22 ago. 2008.
510
Coisa julgada na investigao de paternidade, Jornal Sntese 19/10.
511
STJ, 3. Turma, REsp 85.883/SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, deram provimento ao recurso especial, v.u., j.
16.04.1998, DJ 03.08.1998, p. 218.
512
STJ, 1. Turma, REsp 186.854/PE, rel. Min. Garcia Vieira, negaram provimento ao recurso especial, v.u., j.
14.12.1998, DJ 05.04.1996, p. 86.
513
Cognio, construo de procedimentos e coisa julgada: os regimes de formao da coisa julgada no direito
processual civil brasileiro, Revista Dilogo Jurdico 10/21, 2002, disponvel em: <http://www.direitopublico.
com.br>, acesso em: 22 ago. 2008. Ressalta o autor, ainda, a imprestabilidade da prova testemunhal nessas
148
Tem-se, desta Iorma, que a concepo atual do processo autoriza a compreenso
de violao ao disposto no art. 130 do Codigo de Processo Civil, principalmente quando,
em aes de estado, o juiz no determina, de oIicio, a produo de prova pericial tendente a
solucionar a questo da paternidade biologica. Com isso, se a deciso transitar em julgado,
parece razoavel se aceitar que a rescisoria seja aIorada com Iundamento no art. 485, V, do
Codigo de Processo Civil.
aes: Nas demandas de investigao de paternidade, atualmente, a produo da prova testemunhal h de ser
indeferida (art. 400, II, do CPC), porquanto s o exame do DNA pode comprovar a existncia do vnculo de
liao. A prova testemunhal no tem o condo, por absoluta impossibilidade fsica, de comprovar a pater-
nidade, fato que somente pode ser constatado com a prova tcnica. A prova testemunhal, aqui, s poderia ser
aceita, como indiciria, falta de outros elementos. Idem, p. 21.
149
PARTE II
DAS AES DE ESTABELECIMENTO
E IMPUGNAO DA FILIAO
3
ESTABELECIMENTO DA FILIAO:
AO DE INVESTIGAO
1. Ao de investigao de paternidade
1.1 Aspectos gerais
Tratando dos principios que nortearam as legislaes contemporneas sobre a investi-
gao de paternidade, em 1958, Arnoldo Medeiros da Fonseca classifcava tais legislaes em
cinco grandes grupos, conIorme proibissem ou permitissem a sua declarao judicial.
Num primeiro grupo estavam as legislaes que proibiam a investigao de paternida-
de ilegitima, tendo vigorado na Frana at 1912 e na Italia at 1939. No segundo grupo estavam
as que permitiam a investigao de paternidade em casos taxativos, mas concediam a fliao
estabelecida judicialmente eIeitos amplos, sendo o que ocorria em Portugal e na Frana apos
1912. Integrava o terceiro grupo o direito ingls e alemo, em que a investigao de paterni-
dade estava autorizada, mas os direitos dos flhos eram limitados a concesso de alimentos.
No quarto grupo estavam as legislaes da Suia, na Blgica apos 1908 e no Uruguai. Tais
leis distinguiam a ao alimentar, permitida de Iorma mais ampla, da ao de estado, que no
obstante produzisse eIeitos mais extensos, estava restrita a casos especiais. E, por fm, o quinto
grupo era composto pelas legislaes sovitica e argentina, que consideravam livre a investi-
gao de paternidade e, em regra, outorgavam aos flhos ilegitimos os mesmos direitos que aos
legitimos.
514
Atualmente, mundial a tendncia a ampla possibilidade da investigao de paternida-
de, com a garantia de igualdade de direitos a todos os flhos, independentemente da existncia
de casamento entre os seus genitores.
514
Investigao de paternidade, p. 75-76.
150
Zeno Veloso
515
noticia que a legislao estrangeira mais moderna tem liberalizado a
ao investigatoria, mediante a abolio das causas de admissibilidade e com a previso de uma
condio geral para a propositura da ao, qual seja, presuno ou indicio grave da paternidade.
De acordo com o jurista, esse o regime adotado na Frana,
516
, na Suia, na Espanha, na Italia,
em Portugal, na Argentina,
517
, na provincia canadense de Quebec.
Sobre a ao de investigao de paternidade no direito portugus, Guilherme de Oli-
veira
518
inIorma que, apos a ReIorma de 1977, o 'espirito biologista ensejou grandes modifca-
es na ao, que pode seguir dois caminhos: ou a pretenso se Iunda em Iatos que constituem
a base de uma presuno legal que no absoluta ou a pretenso se baseia em coabitao
causal entre a me e o suposto pai.
519
O jurista portugus compara o sistema adotado para a ao de investigao em Portu-
gal com o dos demais paises europeus e acentua:
O sistema portugus original no contexto europeu recente: o direito Irancs
manteve 'condies de admissibilidade (apesar da alterao insolita que
resulta da lei de 25.6.82, nos termos da qual o estabelecimento da paternidade
ou da maternidade pode Iundar-se na mera prova, a todo o tempo, da posse
de estado); o direito italiano abandonou as 'condies de admissibilidade
mas organizou um controlo preliminar de viabilidade; o direito espanhol
admitiu a prova livre mas exige um 'principio de prova; os direitos alemo
e suio presumem a paternidade contra o ru com base na mera prova da
coabitao.
520
515
Direito brasileiro aa hliao e paterniaaae, p. 29.
516
Marco Antonio Boscaro informa que, no direito francs, o estabelecimento da paternidade pode se fundar na
verdade biolgica e, tambm, na verdade socioafetiva, fundada na posse do estado de lho, Direito ae hliao,
p. 31.
517
Na Argentina, como determina o art. 257 do Cdigo Civil, o concubinato da me com o suposto pai durante a
poca da concepo presume a paternidade, salvo prova em contrrio.
518
O estabelecimento da liao: mudana recente e perspectivas, Temas de direito da famlia, p. 62-63.
519
Dispe o art. 1.871 do Cdigo Civil portugus: 1.871. (Presuno) 1. A paternidade presume-se: a) Quando
o lho houver sido reputado e tratado como tal pelo pretenso pai e reputado como lho tambm pelo pblico;
b) Quando exista carta ou outro escrito no qual o pretenso pai declare inequivocamente a sua paternidade;
c) Quando, durante o perodo legal da concepo, tenha existido comunho duradoura de vida em condies
anlogas s dos cnjuges ou concubinato duradouro entre a me e o pretenso pai; d) Quando o pretenso pai
tenha seduzido a me, no perodo legal da concepo, se esta era virgem e menor no momento em que foi
seduzida, ou se o consentimento dela foi obtido por meio de promessa de casamento, abuso de conana ou
abuso de autoridade; e) Quando se prove que o pretenso pai teve relaes sexuais com a me durante o perodo
legal de concepo. 2. A presuno considera-se ilidida quando existam dvidas srias sobre a paternidade do
investigado..
520
O estabelecimento da liao: mudana recente e perspectivas, Temas de direito da famlia, p. 63.
151
No direito brasileiro, como vimos, Ioi paulatina a concesso de direitos aos flhos havi-
dos Iora da relao matrimonial. Desde a entrada em vigor do Codigo Civil de 1916 at a Cons-
tituio Federal de 1988 Ioi abrandado o tratamento dispensado aos flhos extramatrimoniais de
Iorma a permitir, gradualmente, a possibilidade de investigao de paternidade, que partiu de
casos taxativos,
521
Iranqueada apenas aos flhos naturais, para a ampla utilizao por quaisquer
flhos, em quaisquer casos, sem limitaes.
Sem duvida, o ordenamento juridico brasileiro sempre Ioi mais condescendente com
os flhos ilegitimos naturais, impondo restries severas aos adulterinos e incestuosos, que, eIe-
tivamente, somente passaram a desIrutar do direito de poderem ver reconhecido o seu estado de
fliao, sem limites, com a Constituio de 1988.
522
O Codigo Civil de 2002 alterou, sensivelmente, a abordagem que deve ser dada a ao
de investigao de paternidade. Isso porque, no ha qualquer dispositivo que especifque os
casos em que tal investigao se mostra cabivel, tal como havia no ordenamento anterior, que,
no art. 363, estabelecia taxativamente os casos em que ao poderia ser proposta. Trataremos
do tema, de Iorma aproIundada, quando analisarmos as causas de pedir da ao de investigao
de paternidade (item 6 deste Capitulo).
De toda Iorma, o que se verifca, na atualidade, que a ao de investigao de pater-
nidade objetiva realizar um 'acertamento no estado da pessoa, por meio do reconhecimento do
vinculo paternidade-fliao. Privilegia-se, assim, um dos atributos do direito de personalidade,
que o de conhecimento da identidade e que tem por base um principio maior denominado de
dignidade da pessoa humana.
523
521
Orlando Gomes explica os dois sistemas que determinam os pressupostos de admissibilidade da ao inves-
tigatria. De acordo com o autor, pelo sistema da enunciao taxativa determina a lei restritivamente os
pressupostos de fatos necessrios ao ingresso em juzo do investigante. Se nenhum deles existir, o acesso aos
tribunais trancado, e pelo sistema da livre propositura, no se discriminam as hipteses em que deve ser
admitida a ao, bastando indcios que a justiquem, apurados preliminarmente. Para coibir abusos, comina-
se sano ao investigante de m-f. Deveria responder por perdas e danos, inclusive pelo dano moral, quem
demandasse o reconhecimento da paternidade por esprito de emulao, mero capricho ou erro grosseiro. O
direito ptrio adotou o sistema de enunciao taxativa. Direito de famlia, p. 361.
522
Sobre a exata evoluo do direito de liao e das limitaes ao estabelecimento da paternidade no direito
brasileiro, veja-se o Captulo Da Filiao e do Reconhecimento Voluntrio.
523
Mara Dolores Hernndez Daz-Ambrona ressalta a relevncia da descoberta da verdade na liao: Cada vez
adquiera ms relevancia el denominado principio de veracidad biolgica, del que es un presupuesto el derecho
a conocer el propio origen biolgico, que para algunos se trata de un derecho fundamental que se encuadrara
dentro del derecho a la dignidad de las personas, y que afecta a la propia identidad de las mismas. Constituye
un derecho natural del hijo el inters justicado que le asiste de saber y conocer quien es su padre que se puede
encuadrar en la tutela judicial efectiva que le corresponde por integrarse en la moral jurdica y normativa. []
Se considera el derecho del nio a preservar su identidad como un derecho absoluto inherente a su persona
que consiste en el derecho a ser uno mismo y en la obligacin de los dems de respetar la identidad personal.,
152
E indiscutivel que com essa demanda busca-se, ao menos em regra, uma adequao
da relao juridica com a verdade biologica, que a embasa.
Como explica Monica Guzman Zapater: 'La investigacion de la paternidad tiene como
fn el establecimiento de una adecuacion entre la verdad biologica y la relacion juridica de flia-
cion y con ello, la superacion del Iormalismo que historicamente ha rodeado esta cuestion..
524
A denominao da ao, como no poderia deixar de ser, tem ligao direta com a
atividade jurisdicional que se realiza nestes tipos de demanda, em que o juiz, premido pela dif-
culdade probatoria, mas imbuido do interesse publico decorrente da natureza da ao de estado,
tenta alcanar o momento da procriao, investigando os Iatos e a propria vida dos supostos
genitores, na busca da verdade. Assim se maniIesta Mario Aguiar Moura:
Tem por proposito permitir ao julgador que mais desembaraadamente procura
vencer as difculdades que rodeiam esse tipo de ao. Sendo o Iato natural da
procriao, por sua propria natureza, um Iato oculto, que se vela aos olhos e
observaes, reIratario a prova material e Iisica concludente, a investigao
serve de armar o juiz de poderes maiores na busca do convencimento ou da
certeza moral que o habilite a julgar. |...|
Conclui-se que a ao investigatoria, a despeito do condicionamento inicial a
Iatos que a lei enumera como habeis a permitir sua admisso, libera-se dessa
amarra para avanar na investigao do Iato central que a procriao. Investiga
tambm por meio das presunes e indicios, como processos inteligentes para
inIerir aquilo que se desconhece.
525
1.2 Do fundamento legal da ao de investigao de paternidade
1.2.1 Contextualizao do problema
No Codigo Civil anterior, a ao de investigao de paternidade competia apenas aos
flhos ilegitimos, pois os flhos havidos do casamento estavam acobertados pela presuno de
legitimidade e, conseqentemente, de paternidade. Assim, por terem como pai, o marido de sua
me, os flhos havidos durante o casamento no tinham razes para investigar a sua paternidade,
Notas sobre el derecho a la identidad del nio y la verdad biolgica, Revista de Derecho Privado, julio-agosto
2005, p. 19-20.
524
El derecho a la investigacin de la paternidad, p. 31.
525
Trataao pratico aa hliao, v. 2, p. 59-60.
153
que ja se encontrava estabelecida. A ao investigatoria estava prevista no art. 363, do Codigo
Civil de 1916.
526
De outra parte, o art. 350 previa a ao ae prova aa hliao legitima, cuja propositura
competia ao flho, enquanto vivesse, passando aos seus herdeiros se morresse menor ou inca-
paz.
Sobre essa ao, ensinava Pontes de Miranda:
Se o pai ou a me no o reconhece |o flho| como tal, compete ao individuo
a aco de fliao, que tem por fm vindicar o seu estado. Esta aco tem um
duplo interesse: um, puramente moral, que o estado de flho legitimo; outro
accessorio, dependente do primeiro, que o complexo de direitos emanados
do estado de flho legitimo.
527
Pontes de Miranda apresentava as regras especiais para a propositura da ao de prova
de fliao legitima:
Regras Especiais I) A prova da fliao legitima pressupe a dos Iatos
seguintes: a) o casamento valido, putativo ou anulavel. |...|; b) o nascimento
da criana no prazo legal; c) sua fliao materna e paterna. |...| II Na Ialta
ou deIeito do trmo de nascimento, podem-se provar a fliao e o nascimento,
por qualquer um dos modos admissiveis em direito: a) quando ha como de
prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; b) quando
existirem veementes presunes resultantes de Iatos ja certos.
528
E de notar, portanto, que a ao de prova de fliao legitima no se conIundia, sob
a gide do ordenamento anterior, com a ao de investigao de paternidade, pois, enquanto
esta cabia aos flhos ilegitimos para terem reconhecido o seu estado, sendo cabivel apenas em
situaes muito especifcas, aquela objetivava o reconhecimento de legitimidade da fliao,
529
o que nunca poderia ser alcanado pela investigatoria.
526
Dispunha o art. 363 do Cdigo Civil de 1916: Art. 363. Os lhos ilegtimos de pessoas que no caibam no art.
183, I a VI, tm ao contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da liao: I se ao
tempo da concepo a me estava concubinada com o pretendido pai; II se a concepo do lho reclamante
coincidiu com o rapto da me pelo suposto pai, ou suas relaes sexuais com ela; III se existir escrito daquele
a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente.
527
Direito de famlia, p. 304.
528
Tratado de direito privado, Parte especial, t. IX, p. 44.
529
J. M. de Carvalho Santos, em comentrio ao art. 350, do Cdigo Civil de 1916, esclarece que a ao de prova
de liao legtima pressupe que os pais neguem a legitimidade do lho, Cdigo Civil brasileiro interpreta-
do, v. 5, p. 383.
154
Por sua vez, o art. 348, do Codigo Civil de 1916 determinava: 'Ningum pode vindicar
estado contrario ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou Ialsidade
do registro.
530
O dispositivo que, de acordo com J. M. de Carvalho Santos, veda a ao de reclamao
de estado ou a de contestao de estado, apenas se reIere a fliao legitima, e a concluso do
jurista decorre tanto da localizao do dispositivo na lei, como do Iato de o flho declarado no
registro como ilegitimo poder provar em juizo ser, na realidade, flho legitimo.
531
Com a entrada em vigor do Novo Codigo, justamente em razo da plena igualdade
entre os flhos, Ioi extirpada qualquer classifcao no tocante a legitimidade, sendo relevante
o casamento entre os genitores unicamente com o fm de se aplicar a presuno contida no art.
1.597.
Desta Iorma, no mais subsiste no nosso ordenamento, pelo completo descabimen-
to, a ao de prova de fliao legitima, justamente porque, em tendo os flhos os mesmos
direitos, no ha porque subsistir uma demanda que tinha como unica fnalidade a obteno
do reconhecimento do flho como legitimo para, com isso, se benefciar dos direitos apenas
a estes conIeridos.
Alm disso, o art. 363 do Codigo Civil de 1916, que especifcamente tratava da ao
de investigao de paternidade, Ioi suprimido no diploma vigente, no havendo qualquer outra
disposio a ele assemelhada.
E, o Iato de os dispositivos legais mantidos serem, em grande parte, semelhantes aos
do ordenamento anterior, conjugando-se isso a retirada do art. 363, duvida se instaurou na
doutrina a respeito de qual seria, na atualidade, o Iundamento legal da ao de investigao de
paternidade.
Para a maioria dos doutrinadores
532
, a ao esta prevista no art. 1.606, do Codigo Civil,
que dispe: 'A ao de prova de fliao compete ao flho, enquanto viver, passando aos herdei-
ros, se ele morrer menor ou incapaz..
530
A parte nal do dispositivo, salvo provando-se erro ou falsidade do registro, no constava da verso origin-
ria do art. 348 do Cdigo Civil de 1916, tendo sido acrescentada pelo Decreto-lei 5.860, de 30.09.1943.
531
Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 5, p. 377.
532
Cf. Silvio Rodrigues, Direito civil, direito de famlia, v. 6, p. 369; Fernando Simas Filho, A prova na Investi-
gao de Paternidade, p. 71; Silmara Juny Chinelato, Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial: do direito
de famlia, v. 18, p. 85.
155
Explica Caio Mario da Silva Pereira:
No direito anterior, havia a previso da antiga 'ao de prova de fliao
legitima, no art. 350. Com a abolio do conceito de legitimidade, entendemos
que a 'ao de prova de fliao regulamentada pelo art. 1.606 teria apenas a
fnalidade de demandar o reconhecimento de fliao, ou seja, a investigao
de paternidade ou maternidade.
533
Em sentido oposto, frma-se Paulo Luiz Netto Lbo, para quem a ao de prova de
fliao, prevista no art. 1.606, no se conIunde com a ao de investigao de paternidade.
Assim se posiciona reIerido autor:
A primeira tem por fto comprovar a situao de Iato reIerida no art. 1.605, ou
a posse do estado de flho, cuja aparncia resulta de presuno veemente ou de
comeo de prova por escrito de pais ausentes ou Ialecidos; em outras palavras,
de regularizao do registro de nascimento, que deixou de ser Ieito ou, se Ioi
Ieito, no se tem comprovao indiscutivel. Ao contrario da investigao, a
paternidade nunca Ioi discutida, pois o pai sempre se comportou como tal. Na
ao de investigao, objetiva-se o reconhecimento compulsorio do flho, por
omisso ou recusa do investigado, tenha ou no havido convivncia Iamiliar.
Portanto, no tem cabimento na ao de prova de fliao o exame de DNA ou
qualquer outra prova de origem gentica do flho.
534
No concordamos com esse posicionamento por acreditar, acompanhando a doutrina
majoritaria, que o art. 1.606 consiste no Iundamento legal da ao de investigao de paterni-
dade.
Em nossa opinio, no obstante os dispositivos atuais tenham sido trazidos do Codigo
Civil de 1916, a sua interpretao no pode levar em conta o regime juridico da fliao sobre o
qual se frmou o ordenamento anterior. E imprescindivel que os dispositivos legais sejam inter-
pretados com base na atual situao dos flhos, imposta pela Constituio Federal e reconhecida
pelo Novo Codigo.
Ademais, certo que a ao de prova de fliao no poderia ser outra seno a que ob-
jetiva o reconhecimento do estado de flho, seja ela proposta em Iace do pai, da me ou de seus
herdeiros, esta ultima hipotese no caso daqueles ja serem Ialecidos.
533
Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 115.
534
Cdigo Civil comentado, v. 16, p. 97-98. E, ainda, Paulo Nader, Curso de direito civil: direito de famlia, v. 5,
p. 348; Eduardo de Oliveira Leite, Direito civil aplicado, v. 5, p. 216.
156
Por fm, a disposio contida no antigo art. 348 mantida no novo diploma, no art.
1.604, com a mesma redao. O dispositivo retrata que o estado da pessoa constante do registro
civil corresponde a verdade e, por isso, ningum esta autorizado a vindicar estado contrario ao
nele contido.
No entanto, a 'verdade registral pode ser alterada e a pessoa buscar o reconhecimento
de seu estado, se provar erro ou Ialsidade daquele registro.
Tal dispositivo tambm pode ser utilizado como Iundamento para a ao de investigao
de paternidade naqueles casos em que o flho, tendo pai registral e tomando conhecimento de que
o registro Ioi levado a eIeito Iundado em erro ou Ialsidade, postula a sua anulao e, a esse pedido,
cumula o de investigao de paternidade em Iace daquele que acredita ser seu pai.
Mas, tal disposio legal, justamente porque Iundamenta os pedidos de anulao de
registro, pode ser o embasamento de todas as aes anulatorias, que sero oportunamente ana-
lisadas no Capitulo 2, da Parte II, deste trabalho.
1.3 Natureza e caractersticas da ao de investigao de paternidade
A investigao de paternidade ao de conhecimento porque o juiz precisa analisar
tanto os Iatos, como os Iundamentos juridicos apresentados pelas partes, e as provas produzidas
na ao para, apenas ento, prolatar deciso reconhecendo ou no o estado de fliao.
E, ainda, ao declaratoria porque a deciso proIerida na investigao de paternidade
apenas reconhece a relao juridica ja existente entre flho e pai. No se trata de criao de uma
relao nova, modifcao ou extino de relao juridica anterior, mas apenas de declarao de
sua existncia. Alm disso, no se presta a condenao do genitor a uma prestao.
535-536
535
Cf. Caio Mrio da Silva Pereira, Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 67. Concordando com a
natureza declaratria da ao de investigao de paternidade: Loureno Mrio Prunes, Investigao de pa-
ternidade, p. 20; Luis Pinto Ferreira, Investigao de paternidade, concubinato e alimentos, p. 42; William
Santos Ferreira, Tutela antecipada no mbito recursal, p. 82. Mrio Aguiar Moura entende que a sentena na
ao investigatria, a par do aspecto declaratrio, no deixa de ser tambm constitutiva [...] a natureza decla-
ratria consiste na retroatividade de seus efeitos, pois recobre a condio de lho desde o nascimento e, ainda,
com os efeitos restritos at a concepo. Todavia, seu carter tambm constitutivo consiste em que opera uma
mudana, uma modicao na condio jurdica do lho. Trataao pratico aa hliao, v. 2, p. 264.
536
inegvel a possibilidade de cumulao do pedido investigatrio da paternidade com o de alimentos, de anu-
lao de registro de nascimento ou de petio de herana. Nesses casos, no entanto, no se altera a natureza
do pedido investigatrio que eminentemente declaratrio.
157
Como esclarece Pontes de Miranda,
o reconhecimento no um ato attributivo, mas simplesmente declaratorio
da fliao da pessoa a que se reIere. A fliao, que existia antes, embora
sem caracter legal, passa a ser assente perante a lei. O reconhecimento,
portanto, no a cria: revela-a. Dahi resulta que os seus eIeitos, quaesquer que
sejam, remontam ao dia do nascimento e, se Ior possivel, da concepo do
reconhecido.
537
Em sentido oposto se posiciona a jurista portuguesa Maria Jos de Oliveira Capelo,
entendendo que as aes investigatorias so constitutivas porque 'a tutela jurisdicional preten-
dida no se esgota na mera declarao da existncia do vinculo de sangue entre duas pessoas,
e isto porque a sentena (ambicionada) de procedncia provoca o surgimento` de um vinculo
juridico.. Segundo o seu entendimento:
Na aco de investigao da paternidade e da maternidade incontestavel que
os Iactos nos quais se traduz essa nova realidade juridica (a constituio de
um vinculo flial) ja existem, mas estavam, contudo, imersos no mundo dos
Iactos pertencentes unicamente aos dominios da natureza. A concretizao da
relevncia juridica dos Iactos da natureza esta condicionada, por Iora da lei,
a averiguao judicial da sua existncia. A ascenso ao mundo dos vinculos
juridicos ocorrera por eIeito de pronuncia da deciso judicial de procedncia.
Quanto a natureza do direito que se objetiva proteger, ao de estado. E, como toda
ao de estado, a investigao de paternidade versa sobre direito indisponivel e tem as seguintes
caracteristicas: a) personalissima; b) inalienavel; c) imprescritivel; d) requer a interveno
do Ministrio Publico; e) tramita pelo procedimento ordinario (art. 275, paragraIo unico, do
Codigo de Processo Civil).
538
2. Competncia
A competncia para a propositura da ao de investigao de paternidade deve ser
analisada com base em dois critrios: a) material e b) territorial.
537
Direito de famlia, p. 305.
538
Todas essas caractersticas da ao investigatria foram tratadas quando cuidamos das Aes de Estado (Parte
I, Captulo 1, item 3).
158
2.1 Competncia em razo da matria
E competente para processar e julgar as aes de investigao de paternidade o juizo
da Vara de Familia e de Sucesses, onde houver, ou do juizo das Varas Civeis. Nas comarcas
onde existir vara especializada de Familia e de Sucesses , tero esses juizos competncia
absoluta.
No podera a ao ser promovida perante as Varas da InIncia e da Juventude, que no
so competentes para analisar o pedido,
539
tendo em vista o disposto no art. 109, do Estatuto da
Criana e do Adolescente, que taxativamente fxa a competncia deste ramo especializado na
justia comum, no incluindo as aes investigatorias.
2.2 Competncia em razo do territrio
A ao investigatoria ao de estado e, assim, envolve direito pessoal. Desta Ior-
ma, aplica-se a investigatoria a regra geral de competncia territorial prevista pelo art. 94, do
Codigo de Processo Civil, que estabelece a competncia do juizo do Ioro do domicilio do ru
(investigado).
540
Pode ocorrer, entretanto, de a ao de investigao de paternidade ser cumulada com
outros pedidos, o que pode aIastar a aplicao da regra geral de competncia territorial.
Assim, quando houver cumulao com ao de alimentos, a ao devera ser proposta
no Ioro do domicilio do alimentando, aIastando-se o disposto no art. 94 do Codigo de Processo
Civil para aplicao do art. 100, II, do mesmo diploma, pois, como leciona Arruda Alvim, 'bas-
ta pedir alimentos para ocorrer o Iavor legal..
541
539
Nesse sentido: MENOR Aes e procedimentos a ele relativos Competncia Julgamento afeto, no Esta-
do de So Paulo, s Varas de Famlia e Sucesses se se tratar de menores em situao regular, competentes as
Varas da Infncia e da Juventude unicamente quanto aos processos relativos a menores em situao irregular
Aplicao dos arts. 37 do Cdigo Judicirio do Estado e 4. do Assento 165 do TJSP, em RT, v. 676, p. 85.
E tambm em RJTJSP, v. 132, p. 392.
540
Conra-se o posicionamento do STJ: AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE. Competncia.
No cumulada a ao de investigao de paternidade com o pedido alimentar, a competncia do foro do
domiclio do ru (art. 94 do CPC). A Smula 01/STJ aplica-se para os casos de cumulao do pedido inves-
tigatrio com o de alimentos. Recurso no conhecido. STJ, 4. Turma, REsp 108.683-MG, rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar, no conheceram, v.u., j. 04.10.2001, DJ 04.02.2002, p. 364.
541
Manual de direito processual civil, v. 1, p. 293.
159
A matria inclusive objeto do verbete contido na Sumula 1 do Superior Tribunal de
Justia.
542
Tratando-se de privilgio estabelecido pela lei com vistas a proteger a parte, presumi-
damente, mais Iragil, evidente que o autor pode optar por aquilo que lhe Ior mais conveniente
e, portanto, podera escolher entre a propositura da ao no Ioro de seu domicilio (art. 100, II)
ou no domicilio do ru (art. 94).
543
Parte da doutrina entende, ainda, que o art. 100, II, do Codigo de Processo Civil tam-
bm deve ser aplicado as aes de investigao de paternidade, ainda que o pedido de alimentos
no tenha sido Iormulado expressamente pelo investigante.
Explica Patricia Miranda Pizzol que
o entendimento decorre do disposto no art. 7. da Lei 8.560/92 que estabelece
'sempre que na sentena de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela
se fxaro os alimentos provisionais ou defnitivos do reconhecido que deles
necessite. Assim, como o juiz tem o dever de fxar alimentos na sentena
incide a regra do art. 100, II, do Codigo de Processo Civil.
544
De qualquer Iorma, a competncia prevista pelos arts. 94 e 100 do Codigo de Processo
Civil territorial e, portanto, relativa. Logo, se o ru, no prazo da resposta, no apresentar ex-
ceo, ocorrera a prorrogao da competncia.
No caso de cumulao da ao investigatoria com a de petio de herana,
545
compe-
tente sera o Ioro onde se processa o inventario, pelo carater universal da sucesso.
546
Frise-se,
542
Smula 1 do STJ: O foro do domiclio ou da residncia do alimentando o competente para a ao de inves-
tigao de paternidade, quando cumulada com a de alimentos. Nesse sentido est absolutamente pacicado
o posicionamento jurisprudencial: Ao de investigao de paternidade. Cumulao com ao de alimentos.
Foro competente. Aplicao da Smula 1/STJ. Recurso no conhecido. STJ, 4. Turma, REsp 86.573-MS,
rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, no conheceram, v.u., j. 10.06.1996, DJ 12.08.1996, p. 27490.
543
Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 292.
544
A competncia no processo civil, p. 197, nota de rodap de n. 254. Tambm essa a posio de Nelson Nery
Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil
extravagante em vigor, p. 2.235.
545
Consoante o magistrio de Caio Mrio da Silva Pereira, a ao de petio de herana uma ao real univer-
sal, quer o promovente postule a totalidade da herana se for o nico da sua classe, quer uma parte dela, se a
sua pretenso restrita a ser includa como sucessor, entre os demais herdeiros., Instituies de direito civil,
v. 6, p. 66.
546
Cf. Patrcia Miranda Pizzol, A competncia no processo civil, p. 552. E, tambm, Marco Aurlio S. Viana,
Alimentos: ao de investigao de paternidade e de maternidade, p. 95; Sebastio Amorim e Euclides de
Oliveira, Inventrios e partilhas, p. 187. Essa a posio do STJ: Conito de competncia. Inventrio. Ao
160
no entanto, que 'o juizo do inventario so exerce vis attractiva quanto s aes relativas heran-
a e aquelas promovidas at a partilha.
547
Acreditamos, ainda, que essa seja a regra que deve ser aplicada no caso de, aos pedidos
de investigao de paternidade e de petio de herana ser cumulado, tambm, o de alimentos.
Nessa hipotese, durante a tramitao do inventario at a partilha, aIastar-se-ia o privilgio con-
cedido pelo art. 100, II, do Codigo de Processo Civil por conta da universalidade do juizo da
sucesso.
3. Partes e legitimidade
A legitimidade ad causam condio da ao, e a sua aIerio decorre da relao juri-
dica de direito material deduzida em juizo. A ilegitimidade de parte leva a extino do processo,
sem a analise do mrito, nos termos do art. 267, VI, do Codigo de Processo Civil.
Arruda Alvim defne a legitimao para a causa como
a atribuio, pela lei ou pelo sistema, do direito de ao ao autor, possivel
titular ativo de uma dada relao ou situao juridica, bem como a sujeio do
ru aos eIeitos juridico-processuais e materiais da sentena. Normalmente, no
de investigao de paternidade com petio de herana. 1. A ao de investigao de paternidade foi propos-
ta no Juzo de Morrinhos/GO, quando j estava sendo processado o inventrio no Juzo de Londrina/PR. O
inventrio e a ao de investigao de paternidade c/c petio de herana devem ser processados no foro do
domiclio do autor da herana, nos termos do art. 96 do Cdigo de Processo Civil. J denida anteriormente
por esta Corte, ante a aplicao do mencionado dispositivo do Cdigo de Processo Civil, a competncia do
Juzo de Londrina/PR para o processamento e julgamento dos autos do inventrio, deve a ao investigatria
ser processada neste mesmo foro. 2. Conito de competncia conhecido para declarar a competncia do Juzo
de Direito da 7. Vara Cvel de Londrina/PR.,. STJ, Segunda Seo, Conito de Competncia 28.535-PR, rel.
Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 08.11.2000, DJ 18.12.2000, p. 152.
547
Em caso de propositura de ao aps a nalizao do processo de inventrio, assim j decidiu o STJ: Con-
ito de competncia. Inventrio j encerrado. Ao de investigao de paternidade, cumulada com petio de
herana e de alimentos. Domiclio do alimentando. 1. A regra especial prevalece sobre a regra geral de com-
petncia, da que, segundo dispe a Smula 1/STJ, o foro do domiclio ou da residncia do alimentando o
competente para a ao de investigao de paternidade, quando cumulada com a de alimentos. 2. Encerrado
o inventrio, com trnsito em julgado da sentena homologatria respectiva, deixa de existir o esplio e as
aes propostas contra as pessoas que detm os bens inventariados no seguem a norma do art. 96 do Cdigo
de Processo Civil, prevalecendo, no caso concreto, a regra especial do art. 100, inciso II, do mesmo diploma,
segundo a qual a demanda em que se postula alimentos deve correr no foro do domiclio ou da residncia do
alimentando. 3. Conito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito de Braslia/DF. STJ,
2. Seo, Conito de Competncia 51.061-GO, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 09.11.2005, DJ
19.12.2005, p. 207.
161
sistema do Codigo, a legitimao para a causa do possivel titular do direito
material (art. 6.).
548
A legitimao para a causa classifcada em ordinaria e extraordinaria. Na legitimao
ordinaria, 'coincidem as fguras das partes com os polos da relao juridica, material ou proces-
sual, real ou apenas afrmada, retratada no pedido inicial.
549
O legitimado ordinario deIende,
em juizo, interesse proprio.
DiIere da extraordinaria, tambm denominada pela doutrina de legitimao anmala
ou substituio processual, que aquela que se verifca 'quando no houver correspondncia
total entre a situao legitimante e as situaes juridicas submetidas a apreciao do magistrado
(situaes juridicas deduzidas em juizo). Legitimado extraordinario aquele que deIende em
nome proprio interesse de outro sujeito de direito |...| conIere-se a um sujeito o poder de condu-
zir processo que versa sobre direito do qual no titular ou do qual no titular exclusivo.
550
3.1 Legitimao ativa ordinria
3.1.1 Filho
Por se tratar de ao personalissima, compete ao proprio flho a tomada de medidas
judiciais para ver reconhecida a sua paternidade.
Como explicava Clovis Bevilaqua, ainda na vigncia do Codigo Civil anterior,
justifca-se o rigor do principio pelas consideraes de que: 1., ao individuo,
exclusivamente interessa a situao moral que lhe provm da sua legitimidade;
ningum podera constrange-lo a collocar-se numa posio social, que no
deseja; 2. o estado um modo de ser proprio, da pessa, que se no transmite
a outrem.
551
548
Manual de direito processual civil, v. 1, p. 397. Segundo Araken de Assis, a regra geral da legitimidade so-
mente poderia residir na correspondncia dos gurantes do processo com os sujeitos da lide. Substituio
processual, p. 12.
549
Cf. Donaldo Armelin, Legitimao para agir no direito processual civil brasileiro, p. 117.
550
Cf. Fredie Didier Junior, Pressupostos processuais e condies da ao: o juzo de admissibilidade do proces-
so, p. 231-232.
551
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, p. 316.
162
Caso o flho seja absoluta ou relativamente incapaz, podera promover a ao, porque
tem legitimao para a causa, mas devera estar representado ou assistido pelo representante
legal (genitora, tutor ou curador) por lhe Ialtar legitimao ad processum.
552
Posicionamento deIendido Iortemente pelo proIessor Joo Baptista Villela o de que o
flho que pode investigar a paternidade apenas aquele que no tem pai registral. Para o autor,
'direito ao reconhecimento tem-no, entretanto, todo aquele e somente aquele, a quem Ialte o
pai juridicamente estabelecido. No o tem, portanto, em principio, aquele a quem a condio de
havido do casamento ja lhe da o pai..
553
Falecendo o flho maior, sem que tenha promovido a ao para obter o reconhecimento
da paternidade, no assistira a ningum mais o direito de promov-la.
554
.
Pode ocorrer, entretanto, que a ao seja proposta e o investigante venha a Ialecer no
curso do processo. Nesse caso, admite-se o prosseguimento da ao, por Iora do contido no
paragraIo unico do art. 1.606 do Codigo Civil, que dispe: 'Os herdeiros podero continua-la,
salvo se julgado extinto o processo.
555
A hipotese de sucesso processual por morte de uma das partes, prevista no art. 43
do Codigo de Processo Civil.
556
552
No obstante seja absolutamente pacco o entendimento de que o representante legal do absoluta ou re-
lativamente incapaz no tem legitimao para a causa e, assim, no pode gurar como parte no processo,
no qual atuar apenas como representante ou assistente do investigante, a jurisprudncia tem abrandado o
rigorismo da tcnica para acomodar os interesses das partes. Nesse sentido: PETIO INICIAL Ao
de investigao de paternidade Nomes do menor investigante e de sua me Legitimidade desta como
representante do lho. Ementa ocial: Investigao de paternidade. Tratando-se de menor impbere, em
nome do qual e como sua representante legal postula a genitora, inexiste ilegitimidade de parte da autora.
A me no age em seu nome, no reivindica direito prprio, e sim do seu tutelado, a quem representa., em
RT v. 586, p. 171.
553
O moaelo constitucional aa hliao. veraaae e supersties, p. 135. Comunga da mesma opinio Paulo Lobo,
Famlias, p. 239.
554
Nas palavras de Arnoldo Medeiros da Fonseca, nem os seus herdeiros, nem os credores tm a faculdade de
ajuiz-la., Investigao de paternidade, p. 372.
555
No direito anterior (art. 351), j se admitia a continuidade da ao pelos herdeiros, salvo na hiptese de desis-
tncia da ao pelo autor ou de perempo da instncia.
556
Dispe o art. 43, do Cdigo de Processo Civil: Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se- a substi-
tuio pelo seu esplio ou pelos seus sucessores, observado o disposto no art. 265.. Embora o artigo contenha
a expresso substituio, unssona a doutrina a armar a incorreo do texto legislativo, determinando que
no seu lugar leia-se sucesso. Nesse sentido: Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de
Processo Civil comentado e legislao extravagante, p. 253.
163
Ocorrendo a morte do investigante, o processo sera suspenso at que os herdeiros
promovam a sua habilitao nos autos. Tomada essa providncia, os herdeiros do investigante
prosseguiro no polo ativo da ao.
557
Traz, no entanto, o paragraIo unico do art. 1.606 uma ressalva: admite-se a sucesso
processual, 'salvo se julgado extinto o processo. A Ialta de tcnica legislativa, nesse caso, salta
a olhos vistos e difculta, em demasia, a compreenso do dispositivo.
Afnal, como se admitir 'prosseguimento da ao pelos herdeiros se o processo ja
tiver sido julgado? Como prosseguir em algo que ja esta extinto?
Alm disso, como se sabe, a extino do processo pode ocorrer com ou sem a analise
do mrito.
558
. Considerando que o dispositivo sob comento no especifcou se a extino, que
impede os herdeiros de prosseguirem na ao, com ou sem analise do mrito, imperioso que
se proceda ao exame das hipoteses de extino do processo previstas pelo diploma processual, a
fm de que se possa delimitar a quais casos especifcos se aplica o obice da sucesso processual
imposto pelo art. 1.606.
De inicio, mesmo que o dispositivo no Iaa meno a necessidade de trnsito em
julgado da deciso que extingue o processo, entendemos que se deve ter como premissa a
Iormao da coisa julgada, seja material ou Iormal, a impedir o prosseguimento da ao pelos
herdeiros. Afnal, enquanto no tiver se operado a coisa julgada Iormal, ou seja, enquanto ainda
couberem recursos contra a deciso que, eventualmente, tenha levado a extino do processo,
sera cabivel a sucesso processual.
Ademais, se houver extino do processo, com a analise do mrito, e a deciso ja tiver
transitado em julgado quando do Ialecimento do autor da ao, inegavel que no mais podero
557
Trata-se, como explica Zeno Veloso, de legitimao processual jure hereditaris e no jure proprio, Direito
brasileiro aa hliao e paterniaaae, p. 35.
558
A alterao da redao do art. 162, 1. e do caput do art. 269, do Cdigo de Processo Civil, pela Lei
11.232/2005, alterou o conceito de sentena, no mais denida pela sua nalidade, como no Cdigo anterior,
mas sim por um critrio misto de contedo e nalidade, como explicam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery: A lei no mais dene sentena apenas pela nalidade, como previsto no ex-CPC 162, 1. ,
isto , como ato que extingue o processo, mas sim pelo critrio misto do contedo e hnaliaaae [...] chega-se a
essa denio: Sentena o pronunciamento do juiz que contm uma das matrias do CPC 267 ou 269 e que,
ao mesmo tempo, extingue o processo ou a fase de conhecimento no primeiro grau de jurisdio., Cdigo
de Processo Civil comentado e legislao extravagante, p. 428. Tambm Teresa Arruda Alvim Wambier es-
clarece que a compreenso da sentena deve levar em conta o seu contedo, O conceito de sentena no CPC
reformado, Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, 20/60.
164
os herdeiros do investigante nela prosseguir.
559
. Afnal, encerrado defnitivamente o processo,
nem mesmo se vivo Iosse o investigante haveria possibilidade de dar continuidade a ao.
Sobram, na verdade, as hipoteses de extino do processo, sem analise do mrito. Pri-
meiramente, tem-se que se tiver se operado a coisa julgada Iormal, ou seja, se aquele processo
ja tiver sido encerrado, a unica medida que pode ser tomada pelos herdeiros a propositura de
nova ao. No se trata, portanto, de 'prosseguir em ao em curso, mas de propor uma nova.
Analisemos o art. 267 do Codigo de Processo Civil para se verifcar, ento, quando uma nova
ao podera ser proposta pelos herdeiros do investigante Ialecido.
Desde logo, necessario aIastar do debate os incisos VI, IX e X, do art. 267 porque no
so aplicaveis ao caso. O inciso VI no se aplica as aes de investigao de paternidade por-
que a utilizao da arbitragem esta vedada nas aes que versam sobre o estado das pessoas.
560
A hipotese contida no inciso IX, deve ser aIastada, justamente, porque o art. 1.606 do Codigo
Civil cuida dos casos de transmisso da ao. E, o inciso X, porque no ha como, nas aes
investigatorias, surgir possibilidade de conIuso entre autor e ru.
Ha de se repelir, ainda, a possibilidade de propositura de nova demanda nos casos de
extino do processo por perempo, litispendncia ou coisa julgada (inciso V). Afnal, no po-
dem os herdeiros promover, e, nem mesmo o investigante poderia, se vivo estivesse, diante da
extino do Ieito por esses Iundamentos, considerando que se trata de pressupostos processuais
negativos.
Tambm, no podero os herdeiros repropor ao no caso de extino por desistncia
do autor (art. 267, inciso VIII), porque tal postura adotada pelo investigante Ialecido, de an-
temo, ja demonstra a sua inteno de no prosseguir com a ao. Se no era da vontade do
proprio titular do direito, no podera ser de seus herdeiros.
Nos demais incisos (I, II, III, IV, VI, XI), superados eventuais vicios que levaram
o processo a extino, entendemos que os herdeiros podero repropor a ao investigatoria.
Nesse caso, como se trata de nova ao e no de prosseguimento de ao ajuizada, como ja
mencionado, estaro os herdeiros atuando como legitimados extraordinarios, pois deIendero,
em nome proprio, direito do investigante Ialecido.
559
Cf. Silmara Juny Chinelato, Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial: do direito de famlia, v. 18, p. 85.
560
Dispe o art. 1. da Lei 9.307, de 23.09.1996: As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem
para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.
165
Concordamos com Silmara Juny Chinelato, no sentido de que as hipoteses de extino
do processo, sem a analise do mrito, devero ser analisadas em cada caso concreto, 'aIastan-
do-se a viso genrica do paragraIo unico do art. 1.606, que iguala hipoteses diIerentes, em
desIavor da continuidade da ao pelos herdeiros.
561
3.1.1.1 A ao de investigao de paternidade versus paternidade estabelecida
Por Iora do disposto no art. 348 do Codigo Civil de 1916 (atual art. 1.614), que deter-
mina que ningum pode vindicar estado contrario ao constante do registro de nascimento, salvo
mediante prova de erro ou de Ialsidade, muitas Ioram as discusses doutrinarias e nos Tribunais
sobre a impossibilidade de o flho, com paternidade registral estabelecida, promover ao de
investigao de paternidade, sem a prvia anulao de seu registro de nascimento.
O debate ja se verifcava na vigncia do Codigo Civil anterior, tendo fcado ainda mais
acirrado a partir do momento em que passou a ser possivel a descoberta da verdade biologica
por conta dos avanos na pesquisa do DNA.
Mario Aguiar Moura, com absoluta clareza, acentua:
evidente que s caber desconstituio do estado decorrente do registro, se
houver erro ou falsidade. Esta a mais ocorrente, caracterizada pela ausncia de
conformidade dele com a realidade da liao biolgica, que sempre conduz, quando
argida, destruio do assento, por falsidade ideolgica.
562
O entendimento que, em primeiro, se estabeleceu impunha a carncia da ao investi-
gatoria quando no tivesse sido proposta, pelo investigante, anteriormente, a competente ao
anulatoria. Nesse sentido:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE Pessoa que fgura no Registro Civil
como flho de outro pai Inviabilidade da ao. Enquanto subsistir o registro
civil de nascimento, no anulado ou reIormado em processo contencioso, a
561
Comentrios ao cdigo civil: parte especial: do direito de famlia, v. 18, p. 86.
562
Trataao pratico aa hliao, v. 2, p. 114-115.
166
fliao legitima, nele declarada, impossibilita vindicao de estado contrario,
de fliao ilegitima.
563
PROCESSUAL E CIVIL. AO DE RECONHECIMENTO DE
PATERNIDADE CUMULADA COM PETIO DE HERANA.
PRETENSO A NULIDADE DE REGISTRO NO FORMULADA.
I Se o pedido Iormulado pelo autor, na pea inaugural, restringiu-se
ao reconhecimento da paternidade e a petio da herana, sem qualquer
reIerncia, ainda que implicita, ao registro ja existente e a declarao de sua
nulidade, no ha como reconhecer-se presente na hipotese a ressalva contida
na parte fnal do art. 348 do Codigo Civil. Isso porque deixou-se de postular,
mesmo cumulativamente, pretenso a anulao do registro, comprovado,
como competia ao demandante, ter sido ele resultante de erro ou Ialsidade.
II Recurso no conhecido.
564
No entanto, atualmente, o posicionamento majoritario da jurisprudncia refexo do
entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justia o de que se mostra possivel a pro-
positura da ao investigatoria sem a anterior anulao do registro. Isso porque, como consta
de grande parte das decises, a anulao do registro seria conseqncia imediata do julgamento
de procedncia da ao de investigao de paternidade, por no ser possivel a coexistncia de
duas paternidades. Assim, bastaria que o investigante cumulasse, ao pedido de investigao de
paternidade, o pedido de anulao do registro civil. Veja-se:
FILIAO ILEGITIMA. INVESTIGAO DE PATERNIDADE.
Embora registradas como flhas legitimas do marido da sua me, era licito
as autoras promoverem ao visando ao reconhecimento de outra paternidade
(ilegitima), desde que cumulada a investigatoria com a ao declaratoria
incidental de nulidade dos registros de nascimento.
As duas aes, outorgadas pelos arts. 348 e 363 do Codigo Civil, so
imprescritiveis porque dizem com o status Iamiliae` das pessoas.
Contrariedade aos arts. 178, Par. 9., inciso IV e 348 do Codigo Civil.
Dissidio interpretativo comprovado.
Recurso conhecido e provido.
565
563
Tribunal de Justia de Minas Gerais, ApCv 61.078, rel. Des. Humberto Theodoro Jnior, j. 05.05.1983, apud
Direito de famlia, v. 2, Famlia natural, p. 305.
564
STJ, 3. Turma, REsp 4.725-MS, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 30.11.1993, DJ 07.02.1994, p. 1.169.
565
STJ, 4. Turma, REsp 2.353-SP, rel. Min. Antonio Torreo Braz, j. 11.10.1994, DJ 21.11.1994, p. 31.767.
167
Em grande parte das decises, ressalte-se, verifca-se que nem mesmo se exige a Ior-
mulao de pedido expresso para a anulao do registro, tratando-se este como se, eIetivamen-
te, representasse pedido implicito ao pedido de reconhecimento da 'nova paternidade.
Essa posio ja encontrava respaldo jurisprudencial, como se pode verifcar de julga-
mento do Supremo Tribunal Federal, datado de 1964, assim ementado:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. REGISTRO DE AUTOR
COMO FILHO ILEGITIMO. DESNECESSIDADE DE ANULAR
PREVIAMENTE ESSE REGISTRO PARA PROCEDNCIA DA AO DE
INVESTIGAO.
566
Do mesmo modo a orientao predominante no Superior Tribunal de Justia:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. Alegao de Ialsidade do registro de
nascimento. Nada obsta que se prove a Ialsidade do registro no mbito da ao
investigatoria de paternidade, a teor da parte fnal do art. 348 do Codigo Civil.
O cancelamento do registro, em tais circunstncias, sera consectario logico e
juridico da eventual procedncia do pedido de investigao, no se Iazendo
mister, pois, cumulao expressa. Recurso especial no conhecido.
567
INVESTIGAO DE PATERNIDADE, CUMULADA COM PETIO
DE HERANA. CANCELAMENTO DO REGISTRO DE NASCIMENTO.
EFEITO DA SENTENA DE PROCEDNCIA. CITAO DO PAI
REGISTRAL.
E prescindivel o prvio ou concomitante ajuizamento do pedido de anulao
do registro de nascimento do investigante, dado que esse cancelamento
simples conseqncia da sentena que der pela procedncia da ao
investigatoria. Precedentes do STJ.
E litisconsorte passivo necessario o pai registral, cuja citao de ser
eIetivada como interessado no desIecho da lide. Recurso especial conhecido,
em parte, e provido parcialmente.
|...|
566
STF, 1. Turma, AgIn 32.504, rel. Min. Gonalves de Oliveira, j. 29.06.1964 , DJ 30.07.1964. Do acrdo se
extrai que a ao de investigao de paternidade fora proposta sem prvia anulao de registro e, tambm, sem
a formulao de pedido para a anulao do registro na prpria ao de investigao.
567
STJ, 3. Turma, REsp 40.690-0, rel. Min. Costa Leite, j. 21/2/95, DJ 04.09.1995, p. 27.828.
168
2. No tocante ao mrito, assiste inteira razo a recorrente, na linha de torrencial
jurisprudncia promanada desta Casa, no sentido de ser desnecessario o prvio
ou concomitante ajuizamento do pedido de anulao do registro de nascimento
do investigante, dado que esse cancelamento simples conseqncia da
sentena que der pela procedncia da investigatoria.
Em 26.06.2001, esta 4. Turma decidiu sob a ementa seguinte:
AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE. Cancelamento do assento de
nascimento. A ao de investigao de paternidade pode ser proposta independentemente
da ao de anulao do registro de nascimento do investigante, cujo cancelamento
simples conseqncia da ao que julga procedente a investigatria, sem necessidade
de expresso pedido de cumulao.
Precedentes. Recurso no conhecido (Recurso Especial 203.208-SP, rel. Min.
Ruy Rosado de Aguiar).
Igual Iora o entendimento deste orgo Iracionario ao apreciar o Recurso
Especial 114.589-MG, sob a mesma relatoria, e um dos arestos paradigmas
colacionados pela recorrente. Eis a ementa desse julgado:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. Cancelamento de registro. Efeito da
sentena ae proceancia. O fato ae o investigante estar registraao como hlho ae
outrem no impede a propositura da ao, sendo desnecessrio cumular o pedido
com o de cancelamento do registro porque esse ser o efeito da sentena que der pela
procedncia do pedido. Precedente. Recurso conhecido e provido.
Outros arestos desta Corte podem ainda ser indicados no particular: Recurso
Especial 107.222-MG, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: Recurso Especial
162.028-MG, rel. Min. Cesar AsIor Rocha; Recurso Especial 119.866-SP, rel.
Min. Waldemar Zveiter; e Recurso Especial 275.374-PR, rel. Min. Fernando
Gonalves. Imperioso, no entanto, que se proceda a citao do pai registral,
no caso, Pedro Magalhes, que consta como pai da ora recorrente em seu
segundo registro de nascimento. Tal a orientao que predomina no seio
deste orgo julgador, em conIormidade com o disposto no art. 47, paragraIo
unico, do CPC (REsp 117.129-RS, rel. Min. Aldir Passarinho; REsp 275.374-
PR, rel. Min. Fernando Gonalves).
568
568
STJ, 4. Turma, REsp 402.859-SP, rel. Min. Barros Monteiro, conheceram em parte e deram provimento, v.u.,
j. 22.02.2005, DJ de 28.03.2005, p. 260. Ainda nesse mesmo sentido: Direito civil e processual civil. Recur-
so especial. Ao de investigao de paternidade c/c petio de herana e anulao de partilha. Decadncia.
Prescrio. Anulao da paternidade constante do registro civil. Decorrncia lgica e jurdica da eventual pro-
cedncia do pedido de reconhecimento da nova paternidade. Citao do pai registral. Litisconsrcio passivo
necessrio. No se extingue o aireito ao reconhecimento ao estaao ae hliao exerciao com funaamento em
falso registro. Na petio de herana e anulao de partilha o prazo prescricional de vinte anos, porque
ainda na vigncia do CC/16. O cancelamento da paternidade constante do registro civil decorrncia lgi-
ca e jurdica da eventual procedncia do pedido de reconhecimento da nova paternidade, o que torna dispen-
savel o previo afui:amento ae ao com tal hnaliaaae. No se poae prescinair aa citao aaquele que hgura
169
Em sentido completamente oposto, ultimamente, tem se notado a Iormao de corrente
jurisprudencial, que obsta a investigao da paternidade pelo flho, que ja tem paternidade re-
gistral estabelecida. Isso tem ocorrido nos casos em que se confrma que a paternidade registral
corresponde a paternidade socioaIetiva, sendo esta, portanto, impedimento para a busca da
verdadeira paternidade biologica. Confra-se posicionamento que tem se verifcado, principal-
mente, no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. INVESTIGANTE QUE JA POSSUI
PATERNIDADE CONSTANTE EM SEU ASSENTO DE NASCIMENTO.
INTERPRETAO DO ART. 362, DO CODIGO CIVIL DE 1916. MUDANA
DE ENTENDIMENTO DO AUTOR DO VOTO VENCEDOR. Os dispositivos
legais continuam vigorando em sua literalidade, mas a interpretao deles no
pode continuar sendo indefnidamente a mesma. A regra que se extrai da mesma
norma no necessariamente deve permanecer igual ao longo do tempo. Embora
a norma continue a mesma, a sua Iundamentao tica, arejada pelos valores
dos tempos atuais, passa a ser outra, e, por isso, a regra que se extrai dessa
norma tambm outra. Ocorre que a Iamilia nos dias que correm inIormada
pelo valor do AFETO. E a Iamilia eudemonista, em que a realizao plena de
seus integrantes passa a ser a razo e a justifcao de existncia desse nucleo.
Dai o prestigio do aspecto aIetivo da paternidade, que prepondera sobre o
vinculo biologico, o que explica que a fliao seja vista muito mais como um
Ienmeno social do que gentico. E justamente essa nova perspectiva dos
vinculos Iamiliares que conIere outra Iundamentao tica a norma do art. 362
do Codigo Civil de 1916 (1.614 do novo Codigo), transIormando-a em regra
diversa, que objetiva agora proteger a preservao da posse do estado de flho,
expresso da paternidade socioaIetiva. Posicionamento revisto para entender
que esse prazo se aplica tambm a impugnao motivada da paternidade,
de tal modo que, decorridos quatro anos desde a maioridade, no mais
como pai na certido de nascimento do investigante para integrar a relao processual na condio de litis-
consrcio passivo necessrio. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. STJ, 3. Tur-
ma, REsp 693.230-MG, rel. Ministra Nancy Andrighi, conheceram e deram provimento, v.u., j. 11.04.2006,
DJ 02.05.2006, p. 307; RECURSO ESPECIAL AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE EXI-
GNCIA DO CANCELAMENTO DO ASSENTO DE NASCIMENTO ANTERIOR A PROPOSITURA DA
AO INVESTIGATRIA OU, AO MENOS, A CUMULAO DE PEDIDOS DESNECESSIDADE
RECURSO PROVIDO. Na linha da jurisprudncia desta Corte, a ao de investigao de paternidade pode
ser proposta independentemente da ao de anulao do registro de nascimento do investigante, porquanto tal
cancelamento simples resultado da ao que julga procedente a investigatria, sem necessidade de expresso
pedido cumulado. Precedentes. Como a Corte local, ao acolher a preliminar de impossibilidade jurdica do
pedido, no adentrou no mrito da ao de investigao de paternidade em apreo, temerrio seria esta Corte
faz-lo. Recurso provido, ante a existncia de violao de norma infraconstitucional, sendo determinada o
retorno dos autos ao Tribunal a quo para que este, aps a anlise das provas carreadas aos autos, se manifeste
sobre a procedncia ou no da ao. STJ, 4. Turma, REsp 401.965-MG, rel. Min. Jorge Scartezzini, conhe-
ceram do recurso e deram provimento, v.u., j. 14.09.2004, DJ 18.04.2005, p. 339.
170
possivel desconstituir o vinculo constante no registro, e, por conseqncia,
inviavel se torna investigar a paternidade com relao a terceiro. DERAM
PROVIMENTO, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR.
569
3.1.2 Nascituro
O art. 2. do Codigo Civil dispe que 'a personalidade civil da pessoa comea do nas-
cimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro..
E o nascituro, assim, na classica defnio de Teixeira de Freitas, a pessoa por nascer,
ja concebida no ventre materno.
570
.
Considerando que o paragraIo unico do art. 1.609 do Codigo Civil, que trata do reco-
nhecimento voluntario da paternidade, autoriza o reconhecimento do flho antes do seu nasci-
mento, tambm se mostra possivel a propositura da ao de investigao de paternidade para o
reconhecimento do estado de fliao do nascituro.
571
.
No entanto, existe grande controvrsia na doutrina e na jurisprudncia a esse respeito.
E a discusso consiste em saber se o nascituro tem ou no personalidade juridica. Assim, como
sintetiza Caio Mario da Silva Pereira,
572
, a corrente que atribui personalidade juridica ao nasci-
turo admite, como conseqncia da atribuio da personalidade, que a me ingresse com a ao
representando o nascituro, que teria capacidade para ser parte. Para a outra corrente, que no
admite que o nascituro seja dotado de personalidade juridica, no seria possivel a propositura
da ao investigatoria.
569
TJRS, 7. Cm. Cv., ApCv 70005246897, rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis, j. 12.03.2003.
570
Para Washington de Barros Monteiro, o nascituro pessoa condicional; a aquisio da personalidade acha-se
sob a dependncia de condio suspensiva, o nascimento com vida., Curso de direito civil: parte geral, v. 1,
p. 60.
571
Comungam desse entendimento: Caio Mrio da Silva Pereira, Reconhecimento de paternidade e seus efeitos,
p. 123; Jos Luiz Mnaco da Silva, Reconhecimento de paternidade, p. 51; Silmara Juny Chinelato, Comen-
trios ao cdigo civil: parte especial: do direito de famlia, v. 18, p. 85; J. M. Leoni Lopes de Oliveira, A
Nova Lei de Investigao de Paternidade, p. 129; Marco Aurlio S. Viana, Alimentos: ao de investigao
de paternidade e maternidade, p. 96; Belmiro Pedro Welter, Investigao de paternidade, p. 72; Arnoldo Me-
deiros da Fonseca, Investigao de paternidade, p. 372. Em sentido contrrio: Paulo Lcio Nogueira, Ao de
investigao de paternidade, p. 24.
572
Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 123-124.
171
Athos Gusmo Carneiro se mostra Iavoravel a ao promovida pelo nascituro. Fazen-
do uso de exemplo em que o nascituro seria acionado e, portanto, assumiria o polo passivo da
ao, esclarece:
Embora a personalidade civil do homem comece do nascimento com vida, pode
tambm ser parte o nascituro, representado pelo progenitor ou pelo curador do
ventre, pois a lei pe a salvo desde a concepo, os direitos do nascituro. Por
exemplo: Ialece um cidado, deixando gravida a esposa. Algum, intitulando-
se flho do extinto, promove ao investigatoria de paternidade. O nascituro
sera ru para resguardo de seus interesses, sendo citado na pessoa da me, ou
se esta no gozar do patrio poder ou Ior interdita, na pessoa do curador (CC,
art. 1.779).
573
O posicionamento jurisprudencial majoritario
574
esta consolidado no sentido de ser
possivel a propositura de ao pelo nascituro. Confra-se parte da deciso proIerida pelo Tribu-
nal de Justia do Estado de So Paulo, prolatada nos autos do Recurso de Apelao 193.648-
1/5, relatado pelo Desembargador Renan LotuIo, que bem sintetiza o entendimento Iavoravel
dos Tribunais:
573
Interveno de terceiros, p. 20. O exemplo dado pelo autor consta da nota de rodap n. 9 da p. 20.
574
FAMLIA. INVESTIGAO DE PATERNIDADE E ALIMENTOS. NATUREZA PERSONALSSIMA DA
AO. LEGITIMIDADE ATIVA. DIREITO DO NASCITURO. So legitimados ativamente para a ao de
investigao de paternidade e alimentos o investigante, o Ministrio Pblico, e tambm o nascituro, represen-
tado pela me gestante., Tribunal de Justia de Minas Gerais, 8. Cm. Cv., ApCv 1.0024.04.377309-2/001,
rel. Des. Duarte de Paula, deram provimento ao recurso, v.u., j. 10.03.2006, DJ 10.06.2005; NASCITURO.
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. A genitora, como representante do nascituro, tem legitimidade para
propor ao investigatria de paternidade. Apelo provido, TJRS, 7. Cm. Cv., ApCv 70.000.134.635, re-
latora Desembargadora Maria Berenice Dias, deram provimento ao recurso, j. 17.11.99; INVESTIGAO
DE PATERNIDADE. NASCITURO. CAPACIDADE PARA SER PARTE. Ao nascituro assiste, no plano do
direito processual, capacidade para ser parte, como autor ou como ru. Representando o nascituro, pode a me
propor a ao investigatria, e o nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretenso de direito
material, at ento apenas uma expectativa resguardada. Ao personalssima, a investigatria somente pode
ser proposta pelo prprio investigante, representado ou assistido, se for o caso; mas, uma vez iniciada, falecen-
do o autor, seus sucessores tm direito de, habilitando-se, prosseguir na demanda. Inaplicabilidade da regra do
art. 1.621 do Cdigo Civil. TJRS, 1. Cm. Cv., ApCv 583.052.204, relator Desembargador Athos Gusmo
Carneiro, deram provimento ao recurso, j. 24.04.84. RT 587/182; PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR. NA-
TUREZA. NASCITURO. GESTANTE. 1. [...] 2. [...] 3. O ordenamento positivo assegura proteo de alguns
direitos de que, ao nascer com vida e adquirir a personalidade civil, a pessoa provavelmente ser titular (art.
4 do CC). E, diante da ausncia de personalidade civil, impede o nascituro de estar em Juzo, atribui-se
gestante a legitimidade para, em nome prprio, perseguir a defesa desses direitos. TJRJ, 6. Cm. Cv., AgIn
1999.002.12142, relator Desembargador Milton Fernandes de Souza, negaram provimento ao recurso, v.u.,
j. 22.02.2000, Rev. Direito do TJERJ 47/240. Em sentido contrrio: AO INDENIZATRIA Ato ilcito
Morte da vtima Pretendido reconhecimento de legitimidade ativa de nascituro, suposto lho do de cujus,
para interpor a demanda Inadmissibilidade, pois, por lhe faltar personalidade, no tem capacidade para ser
parte e de se fazer representar em juzo. RT 793/280.
172
INVESTIGAO DE PATERNIDADE Ao proposta em nome do
nascituro pela me gestante Legitimidade ad causam` Extino do
processo aIastada.
Representando o nascituro pode a me propor a ao investigatria, e o nascimento
com vida investe o infante na titularidade da pretenso de direito material, at ento
apenas uma expectativa resguardada.
|...| Logo, mesmo no se atribuindo personalidade tem-se clara a existncia de
direitos do nascituro.
575
Em nossa opinio, analisar se o nascituro pode ou no promover a ao de investiga-
o de paternidade exige a compreenso da noo de capacidade de direito e de capacidade de
exercicio, na ordem civil e processual.
O art. 1. do Codigo Civil trata da capacidade de ter direitos e de assumir obrigaes
na ordem civil. E, o art. 2. dispe que a personalidade civil comea do nascimento com vida.
Assim, ser ou no sujeito de direitos situao que esta diretamente relacionada, as pessoas
naturais, a existncia de personalidade, que so se adquire pelo nascimento com vida.
Sob a otica do direito processual, todo aquele que tem capacidade de ter direitos e de-
veres na ordem civil, tem o que se denomina de capacidade para ser parte. Signifca dizer que,
se o individuo sujeito de direitos, pode postular o reconhecimento dos seus direitos por meio
do processo.
Ao lado da capacidade de direito, esta a capacidade de exercicio. DiIerentemente da-
quela, esta se relaciona a possibilidade de se exercerem os direitos pelos sujeitos que so deles
titulares. Para tanto, o Codigo Civil traz, em seus arts. 3. e 4., os absoluta e os relativamente
incapazes, que necessitam, respectivamente, de representao e de assistncia para o exercicio
de seus direitos, exatamente porque no podem Iaz-lo sozinhos.
Transportando o conceito para o processo civil, o que se verifca que aqueles que,
na vida civil, no podem praticar os atos sozinhos seja porque absoluta, seja porque relati-
vamente incapazes, tambm no podero agir no processo. Assim, no estaro dotados de
capacidade para estar em juizo se no estiverem representados ou assistidos por seus repre-
sentantes legais.
575
TJSP, Recurso de Apelao 193.648-1/5, 1. Cm. Cv. de Frias F, rel. Des. Renan Lotufo, j. 14.09.1993,
RT 703/60.
173
Como pondera Arruda Alvim, 'a capacidade processual do maior e capaz nada mais
do que a trasladao de sua capacidade de exercicio dos direitos, tal como a disciplina o Direito
Civil, para o campo do processo.
576
Desta Iorma, a analise parece sugerir que o nascituro, porquanto despido de personali-
dade civil por se tratar de pessoa ainda no nascida, no poderia ser qualifcado como sujeito de
direitos e, conseqentemente, sob a otica processual, no teria capacidade de ser parte.
Se no pode ser parte, qualquer discusso a respeito de sua capacidade para estar em
juizo estaria esvaziada, ja que dependente da outra.
Mas esse no pode ser o raciocinio correto porque, no obstante no tenha personali-
dade civil,
577
o Codigo Civil resguarda ao nascituro, desde a concepo, os seus direitos. Assim,
se tem direitos que so resguardados e esto a espera, apenas, do seu nascimento com vida,
Ioroso admitir que tambm possa exercer tais direitos por meio do processo.
Afnal, ter ou no personalidade juridica no exigncia para que se tenha capacidade
de ser parte. Note-se que a legislao processual conIere a certos entes despersonalizados, de-
nominados pela doutrina como pessoas formais,
578
capacidade para ser parte (art. 12, III, IV, V
e IX, do Codigo de Processo Civil), entendendo que tem personalidade judiciria.
579
. Por essa
razo, tendo o diploma civil resguardado os direitos do nascituro, da mesma Iorma como ocorre
com os entes despersonalizados, no ha como se aIastar a sua capacidade de ser parte.
3.1.3 O hlho aaotivo
A adoo, na defnio de Clovis Bevilaqua, o ato civil pelo qual algum aceita um
estranho na qualidade de flho.
580
576
Manual de direito processual civil, v. 2, p. 35.
577
Silmara Juny Chinelato entende, contrariamente ao que sustentamos, que o nascituro tem personalidade, Co-
mentrios ao Cdigo Civil: parte especial: do direito de famlia, v. 18, p. 85.
578
Cf. Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 90. Moacyr Amaral Santos utiliza a
denominao partes formais, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 369.
579
Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado e legislao
extravagante, p. 203.
580
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, v. 2, p. 346.
174
Discusso polmica travada na doutrina e na jurisprudncia diz respeito a legitimidade
do flho adotivo para investigar a paternidade do pai biologico.
Os Iundamentos do debate refetem, um pouco, a propria evoluo legislativa da ado-
o. Isso porque, o Codigo Civil de 1916 previa a denominada adoo simples, restrita ou con-
vencional, que, em sintese, era passivel de revogao; estabelecia relao de parentesco apenas
entre o adotante e o adotado, com a ressalva dos impedimentos matrimoniais; e se aperIeioava
por escritura publica.
Posteriormente, em 1965, a Lei 4.655 introduziu a legitimao adotiva, que objetivava
a colocao de menores abandonados, com at sete anos de idade, em uma Iamilia. Como carac-
teristicas, tinha-se na legitimao adotiva: a) a irrevogabilidade; b) conIeriam-se ao adotado os
mesmos direitos e deveres dos flhos legitimos, salvo se concorresse com flho legitimo super-
veniente a adoo (art. 9. da Lei 4.655/65); c) cessavam as relaes com a Iamilia biologica; d)
a legitimao deveria se dar por sentena constitutiva a ser registrada perante o Registro Civil.
O Codigo de Menores (Lei 6.697, de 10.10.1979) revogou a Lei 4.655/65, passando
a prever duas Iormas de adoo: a adoo simples e a adoo plena. A simples aplicava-se
aos menores em situao irregular (tratados pelo art. 2. da lei) e era Iormalizada consoante as
disposies do Codigo Civil. A plena atribuia a situao de flho ao adotado, desligando-o de
qualquer vinculo com a Iamilia biologica, salvo impedimentos matrimoniais; era irrevogavel e
equiparava o adotado aos demais flhos, com os mesmos direitos e deveres (arts. 29 e 37 da Lei
6.697/79).
Finalmente, o Estatuto da Criana e do Adolescente regulou a adoo das crianas e
dos adolescentes, ou seja, daqueles que tivessem at 18 (dezoito) anos de idade, salvo os que,
com idade superior, ja estivessem sob a guarda ou tutela dos adotantes.
Deste modo, duas Iormas de adoo passaram a conviver em nosso ordenamento: a
adoo simples, regulada pelo Codigo Civil e que, pela entrada em vigor da Lei 8.069/90, se
destinava somente aos maiores de idade, e a adoo plena, regulada pelo Estatuto da Criana
e do Adolescente, com sensiveis diIerenas. A primeira tinha natureza consensual e podia ser
revogada. A segunda, diversamente, estabelecia fliao irrevogavel, concedia ao adotado os
mesmos direitos dos demais flhos e promovia total e completo desligamento do adotado com a
sua Iamilia de origem, salvo no tocante aos impedimentos matrimoniais.
581
581
Para anlise aprofundada do instituto da adoo, sua evoluo legislativa e diferena de tratamento entre todos
os diplomas legislativos brevemente mencionados nesse tpico ver, por todos: Antonio Chaves, Adoo.
175
Com a entrada em vigor do Codigo Civil, em janeiro de 2003, deixou de existir no
nosso ordenamento a adoo simples, e, em todos e quaisquer casos, a regra que o adotado
passe a integrar a Iamilia do adotante na qualidade de flho, sendo titular dos mesmos direitos
e deveres dos demais flhos, desligando-se, por completo, dos vinculos com a Iamilia natural,
salvo no tocante aos impedimentos matrimoniais.
Assim, em razo de a evoluo legislativa do instituto da adoo apresentar momentos
em que no houve o completo desligamento entre o adotado e a sua Iamilia natural, indiscuti-
vel que, nesses momentos, existia a plena possibilidade de se investigar a paternidade biologica,
que, em grande parte dos casos, no era, realmente, desconhecida.
No entanto, na medida em que se imps o completo desligamento entre o adotado e a
sua Iamilia de origem, que teve inicio com o Estatuto da Criana e do Adolescente e Ioi manti-
do pelo Codigo Civil vigente, a questo que fca : pode o adotado, atualmente, mesmo diante
desse desligamento previsto em lei, investigar a sua paternidade biologica?
A doutrina e os Tribunais se dividem. Nos julgados em que a investigao de paterni-
dade pelo flho adotivo no admitida se justifca a impossibilidade porque, uma vez Iormali-
zada a adoo, cessam os vinculos com a antiga Iamilia. Assim ja decidiu o Tribunal de Justia
de Santa Catarina:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE Adoo Pretenso de ver
investigada a paternidade biologica da menor adotada Impossibilidade em
Iace da desvinculao com a Iamilia antiga.
Ementa ohcial. Formali:aaa a aaoo, esta gera uma serie ae efeitos pessoais para o
adotado, cessados quaisquer vnculos com a famlia antiga, vnculos esses que passam
a ser estabelecidos com a nova famlia. A situao equivale, em termos gerais, ao
renascimento do adotado no seio de uma outra famlia, apagado todo o seu passado.
Nessa conjuntura, adotada a menor investigante reveste-se de impossibilidade
jurdica a sua pretenso investigao de sua paternidade biolgica, pois que esta,
para todo e qualquer efeito jurdico, resultou tambm apagada.
582
582
TJSC, 1. Cm., rel. Des. Trindade dos Santos, Apelao n. 96.004874-0, j. 18.02.1997, RT 745/361-368.
Entendendo pela impossibilidade jurdica do pedido: INVESTIGAO DE PATERNIDADE. INVESTI-
GANTE ADOTADO. IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. 1. A ao de investigao de paterni-
dade visa estabelecer a relao jurdica de liao. 2. Se o investigante j possui paternidade que foi denida
na forma da lei, atravs da adoo plena, o pedido de investigao da paternidade biolgica juridicamente
impossvel. Embargos infringentes desacolhidos, por maioria (segredo de justia). TJRS, Quarto Grupo de
Cmaras Cveis, Embargos Infringentes 70011846680, relator vencido: Luiz Felipe Brasil Santos, Redator
para Acrdo: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 12.08.2005.
176
Por outro lado, os deIensores da admisso da propositura da ao investigatoria pelo
flho adotivo se Iundam na igualdade constitucionalmente estabelecida entre todos os flhos,
no se justifcando qualquer restrio ao reconhecimento da fliao pelos adotivos.
583
.
O trecho do acordo transcrito a seguir sintetiza o entendimento dominante no Tribu-
nal de Justia do Rio Grande do Sul:
os deveres erigidos em garantia constitucional a criana e ao adolescente, na
carta de 1988, em seu art. 227, se sobrepem as regras Iormais de qualquer
natureza e no podem ser relegados a um plano secundario, apenas por amor
a suposta intangibilidade do instituto da adoo. Opor a justa pretenso da
menor adotada, em ver reconhecida a paternidade biologica, com os embaraos
expostos na sentena, o mesmo que entender que algum, registrado em nome
de um casal, seja impedido de investigar sua verdadeira paternidade, porque
a fliao tanto ou mais irrevogavel do que a adoo. No entanto, a todo o
momento, deparamos com pessoas registradas como flhos de terceiro, que
obtm o reconhecimento da verdadeira paternidade e tm, por conseqncia,
anulado o registro anterior.
584
Em que pese a possibilidade de o flho adotivo promover demanda para o conhecimen-
to da verdade biologica, por Iora da irrevogabilidade da adoo, o que se tem entendido que
a ao objetivando o conhecimento de sua origem biologica at se mostra cabivel, mas no tera
o condo de alterar a situao juridica frmada pela adoo, no trazendo quaisquer conseqn-
cias patrimoniais em Iavor do 'investigante e de sua Iamilia biologica, justamente porque com
esta cessaram os vinculos no momento da Iormalizao da adoo. Nesse sentido:
Investigao de paternidade. Filho adotivo. Possibilidade juridica. Ainda que
higido, juridico, legal e inaIastavel o vinculo estabelecido entre o autor e seus
pais adotivos, no se pode subtrair o seu direito de perquirir sua paternidade
583
Essa a posio de Belmiro Pedro Welter, Investigao de paternidade, t. I, p. 85; Carlos Roberto Gonalves,
Direito Civil brasileiro, v. 6, p. 307. Nesse sentido: ADOO. INVESTIGAO DE PATERNIDADE.
POSSIBILIDADE. A par de o reconhecimento do estado de liao ser direito personalssimo, indisponvel e
imprescritvel, e a adoo irrevogvel (arts. 27 e 48, ECA), h perfeita possibilidade de o lho adotivo investi-
gar sua origem gentica. Observncia Constituio Federal (art. 227, 6.). O direito de conhecer a verdadei-
ra identidade integra o conceito de dignidade da pessoa humana, sendo descabido impedir o exerccio da ao
pelo fato de o investigante ter um pai registral ou ter sido adotado. Inexistncia da impossibilidade jurdica do
pedido. Determinado o prosseguimento do processo com abertura da instruo. Apelo parcialmente provido,
por maioria (segredo de justia). TJRS, 7. Cm. Cv., ApCv 70014442743, relatora Desembargadora Maria
Berenice Dias, j. 26.04.2006. Com a mesma orientao no TJRS: Quarto Grupo de Cmaras Cveis, Embar-
gos Infringentes 596037044, rel. Des. Carlos Alberto Alves Marques, j. 13.09.1996; ApCv 70002484285, 7.
Cm. Cv., relatora Desembargadora Maria Berenice Dias, j. 16.05.2001.
584
TJRS, 7. Cm. Cv., ApCv 70015055635, rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, deram provimento, v.u., j.
20.12.2006.
177
biologica, pois trata-se de direito personalissimo, que diz com a propria imagem
e identidade do ser humano e que se confgura como direito Iundamental. No
entanto, tal direito no enseja sequelas de ordem patrimonial nem a alterao
do registro de nascimento. Apelo provido, por maioria.
585
O Superior Tribunal de Justia, mesmo entendendo que a adoo permanece inaltera-
da, ja admitiu a investigao de paternidade pelo flho adotivo:
Adoo. Investigao de paternidade. Possibilidade.
Admitir-se o reconhecimento do vinculo biologico de paternidade no envolve
qualquer desconsiderao ao disposto no art. 48 da Lei 8.069/90. A adoo
subsiste inalterada. A lei determina o desaparecimento dos vinculos juridicos
com pais e parentes, mas, evidentemente, persistem os naturais, dai a ressalva
quanto aos impedimentos matrimoniais. Possibilidade de existir, ainda,
respeitavel necessidade psicologica de se conhecer os verdadeiros pais.
Inexistncia, em nosso direito, de norma proibitiva, prevalecendo o disposto
no art. 27 do ECA.
586
No que se reIere a investigao de paternidade pelo flho adotivo tem-se, claramente, a
distino que a doutrina e a jurisprudncia tm Ieito entre paternidade e ascendncia biologica
(gentica).
3.1.4 Ao de investigao de paternidade: propositura pelo pai
A ao de investigao de paternidade ao privativa do flho que busca o reconheci-
mento de sua fliao biologica ou socioaIetiva, como vimos. No ha, por essa razo, como se
admitir que o pai promova ao investigatoria, ja que a ele no compete, tecnicamente, 'inves-
tigar, mas simplesmente reconhecer o flho como seu.
Entendemos, no entanto, que o pai pode promover ao de reconhecimento de fliao.
A bem da verdade, a natureza juridica desta ao proposta pelo pai acaba sendo a mesma da
ao investigatoria, qual seja, a declarao de paternidade, e tera cabimento nos casos em que
o flho recusar o seu consentimento com o reconhecimento voluntario.
585
TJRS, 7. Cm. Cv., ApCv 70003901113, relatora Desembargadora Maria Berenice Dias, j. 20.03.2002.
586
STJ, 3. Turma, REsp 127.541-RS, rel. Min. Eduardo Ribeiro, no conheceram, v.u., j. 10.04.2000, DJ
28.08.2000, p. 72.
178
Ressalte-se que, se o flho ainda no tiver sido reconhecido, possivel que o ge-
nitor promova o reconhecimento voluntario da paternidade, que devera contar com a anuncia
do flho maior ou, sendo menor, se sujeitar a impugnao no prazo de quatro anos contados da
maioridade ou da emancipao. Promover a ao de reconhecimento simplesmente, sem que
tenha reconhecido o flho voluntariamente, e esse reconhecimento tenha se seguido de recusa,
em nossa opinio, representaria Ialta de interesse de agir no aspecto necessidade.
No entanto, como a legislao civil em vigor exige, para o reconhecimento voluntario,
a aceitao do reconhecido, havendo recusa do flho maior abre-se, ao pai, a possibilidade de
promover a ao objetivando o reconhecimento Iorado.
Mario Aguiar Moura, em posio contraria, justifca o no-cabimento da propositura
da ao de investigao de paternidade pelo pai, em razo da necessidade de aceitao do reco-
nhecimento, pelo flho. E ressalta:
A letra da lei, so resta concluir que ao pai fca interditado promover a
investigao Iorada da fliao, mesmo que o flho caprichosamente recuse
o reconhecimento voluntario que, por isso, se torna inoperante. Mas, numa
interpretao doutrinaria realistica, pelo menos 'de lege Ierenda, julgamos
viavel a possibilidade de o presuntivo pai recorrer a ao para tornar eIetiva a
declarao da fliao. Isso principalmente quando se determinou a reconhecer
o flho que, de ma-I, recusa o estabelecimento do vinculo. Restaria ao flho
provar a inveracidade da alegao, como amplamente possivel em qualquer
tipo de ao da espcie.
587
Mas, o mesmo autor, ao tratar da necessidade de anuncia do flho maior com o
reconhecimento, Iaz severa critica a tal exigncia porque o estabelecimento da fliao se reIere
ao estado das pessoas, que indisponivel e, portanto, no poderia ser obstado, exclusivamente,
pela recusa imotivada do reconhecido. Confra-se:
Desde que o reconhecimento no puramente um ato de vontade, mas deve recobrir
a verdade material, objetiva, biologica da paternidade, no deveria prevalecer uma vontade
contraria do flho para aIastar o ingresso dessa fliao no mundo juridico. Demais disso, sen-
do uma questo de estado da pessoa, no qual radicam interesses no so do individuo como da
sociedade, estamos Irente a direitos indisponiveis. So cogentes as normas que disciplinam a
587
Trataao pratico aa hliao, v. 2, p. 41.
179
matria. Segundo a letra clara da lei mesmo que se d a perIeita e indispensavel coincidncia
entre o reconhecimento e a fliao biologica, ao flho licito evitar que o ato ganhe validade,
pela simples e imotivada vontade contraria ao reconhecimento. Essa possibilidade de disposi-
o de parte do flho contraria por inteiro a caracteristica principal do estado da pessoa que a
indisponibilidade.
588
Em nossa opinio, da mesma Iorma que ao flho compete a ao para ver declarada a
sua fliao, nos casos em que o genitor no promove o reconhecimento voluntario e se recusa a
aceitar a paternidade, o pai tambm tem direito de ver estabelecida a relao de parentesco com
seu flho, quando este se ope ao reconhecimento voluntario. Assim, ainda que tecnicamente a
denominao da ao no seja investigatria de paternidade, mas ao de reconhecimento de
fliao, entendemos que possui a mesma natureza juridica e as mesmas caracteristicas da ao
investigatoria.
3.2 Legitimao ativa extraordinria
3.2.1 Heraeiros ao hlho que falece menor ou incapa:
No obstante a ao de investigao de paternidade seja personalissima, o nosso orde-
namento admite duas hipoteses em que a ao pode no ser proposta pelo proprio flho, quais
sejam: a) no caso em que Ialea ainda menor; b) no caso em que Ialea sendo incapaz.
589
Em tais situaes, os herdeiros do flho podero promover a ao investigatoria para
ver estabelecida a fliao do Ialecido. Trata-se, evidentemente, de legitimao extraordinaria
na medida em que os herdeiros deIendem, em nome proprio, direito alheio (do Ialecido menor
ou incapaz).
Como explica Silmara Juny Chinelato, por se tratar de direito de personalidade, que
tem como caracteristica ser personalissimo e intransmissivel, admite-se a transmisso do direito
588
Trataao pratico aa hliao, v. 1, p. 289.
589
Como explica Mrio Aguiar Moura, o fundamento a que se aferra o princpio da privatividade do direito do
lho de exercer ou no a investigatria diz respeito a que s ele o rbitro de promover uma devassa na vida
do pretenso pai. Sua vontade soberana no particular. Se acha conveniente promover a ao, fa-lo-. Caso en-
tenda em contrrio, omitir-se-. Tudo, pois, depende de sua vontade auto-determinada. Se era incapaz e assim
morre, no foi sua vontade que determinou a ausncia da investigatria., Trataao pratico aa hliao, v. 2, p.
106.
180
somente em casos excepcionais, quais sejam, se o interessado Ialecer quando ainda menor ou
incapaz, sem ter exercido a ao.
590
Justifca a jurista portuguesa Maria Jos de Oliveira Capelo que se admitir a propositu-
ra ou o prosseguimento da ao apos o Ialecimento dos sujeitos, que individualizam o vinculo
de fliao, 'deve ser encarada como uma expresso do Ienomeno, em si excepcional, de exten-
so da personalidade juridica para alm da morte.
Assim, o que o paragraIo unico do art. 1.606 autoriza que os herdeiros promovam
ao investigatoria para ver reconhecida a paternidade daquele que Ialeceu menor ou incapaz.
Como dissemos, caso de legitimao extraordinaria.
No entanto, o caminho que tem sido utilizado pelos herdeiros para Iugir ao comando
legal, que impede a propositura da ao de investigao de paternidade quando o proprio flho,
que Ialece capaz ou apos ter alcanado a maioridade e, em vida, no a promoveu, a ao de-
claratoria de parentesco.
Note-se que no se trata de ao investigatoria, pois o seu objeto no se reIere ao reco-
nhecimento da fliao do genitor Ialecido, mas tem como objetivo a declarao de uma relao
de parentesco
591
existente, normalmente, entre neto e av. E a denominada ao declaratoria de
relao avoenga.
O Superior Tribunal de Justia ja reconheceu a possibilidade da propositura dessa
ao (duas delas apos a entrada em vigor da Lei 10.406/2002 Codigo Civil). Os Tribunais
590
Comentrios ao Cdigo civil: parte especial: do direito de famlia, v. 18, p. 84.
591
Conra-se o seguinte julgado: Processual civil e civil. Famlia. Viabilidade de reconhecimento da relao
de parentesco por terceiro. Impossibilidade jurdica do pedido no caracterizada. Possibilidade jurdica do
pedido a admissibilidade da pretenso perante o ordenamento jurdico. A ausncia de vedao pretenso
autoriza a propositura da ao, a m de que se examine o mrito e se proclame a existncia ou inexistncia
de determinado direito. O STJ ampliou a possibilidade de reconhecimento de relao de parentesco, nos
moldes da moderna concepo de direito de famlia. A pretenso dos autores de, atravs da via declaratria,
buscar estabelecer, com provas hbeis, a legitimidade e certeza da relao de parentesco no caracteriza hip-
tese de impossibilidade jurdica do pedido. Recurso especial conhecido e provido. [...] Dessa forma, entendo
que o mrito da causa, qual seja, a declarao de existncia ou inexistncia da alegada relao de parentesco
de modo a reetir-se nas obrigaes sucessrias, deve ser analisado pela origem, com a amplitude probatria
que o caso demanda. Tenho, portanto, que o pedido juridicamente possvel. Forte em tais razes, conheo do
recurso especial e dou-lhe provimento. STJ, 3. Turma, REsp 326.136/MG, rel. Ministra Nancy Andrighi, j.
02.06.2005, DJ 20.06.2005, p. 265.
181
Estaduais, ainda que em poucos casos, tambm tm admitido essa possibilidade.
592
. Vale a pena
transcrever, em parte, um dos julgados do Superior Tribunal de Justia:
RECURSO ESPECIAL. FAMILIA. RELAO AVOENGA. RECO-
NHECIMENTO JUDICIAL. POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO.
E juridicamente possivel o pedido dos netos Iormulado contra o av, os seus
herdeiros deste, visando o reconhecimento judicial da relao avoenga.
Nenhuma interpretao pode levar o texto legal ao absurdo.
|...| E preciso reconhecer que no existe um so dispositivo legal que
expressamente permita aos netos buscar a declarao judicial da relao
de parentesco com o suposto av. Por esta razo simples e robusta se
deIende a impossibilidade juridica do pedido, posio com grande eco na
jurisprudncia e na doutrina. Contudo, a Ialta de previso legal deste tipo
de ao no me parece justifcativa sufciente para acoimar de juridicamente
impossivel o pedido. Se existisse um artigo de lei que vedasse expressamente a
pretenso dos ora recorrentes, a situao seria outra. Mas no ha. Examinando
a situao sob outro prisma posso afrmar que, a par de no existir autorizao,
tambm no ha qualquer vedao legal a pretenso dos recorrentes. So por
esta razo ja sou tendente a afrmar a possibilidade juridica do pedido.
Mas no so. Em casos como estes costuma-se afrmar que o direito de
reconhecimento da relao de paternidade personalissimo e so assiste ao
flho, com a ressalva das excees previstas em lei. Diz-se que o legislador
pretendeu proteger a verdadeira vontade do Ialecido, que durante a vida no
quis apurar suas origens, por razes que so a complexa natureza humana pode
justifcar. Mas ha casos e casos. As alegaes dos recorrentes que ainda
dependem de ampla instruo probatoria induzem ao raciocinio contrario. O
Ialecido pai jamais buscou o reconhecimento da paternidade imputada ao av
simplesmente porque no precisava. Ja era reconhecido de Iato como flho,
como tambm eram os netos, aqui recorrentes. Em resumo: o pai, em vida,
jamais viu necessidade de buscar uma declarao judicial de que era flho de
592
Embargos infringentes contra acrdo que julgou agravo de instrumento. Deciso de mrito. Possibilidade.
Famlia. Relao avoenga. Reconhecimento judicial. Caso a deciso atacada, por agravo de instrumento, tenha
se manifestado acerca de questo de mrito, cabvel a interposio de embargos infringentes contra acrdo
que julgou o agravo de instrumento. A anlise da legitimidade ativa ad causam, no caso concreto, demanda
exame de mrito. Inconsistncia da teoria das condies da ao evidenciada no caso concreto. juridica-
mente possvel o pedido dos netos, formulado contra os herdeiros do av, visando o reconhecimento judicial
da relao avoenga. A restrio legal, prevista no art. 1.606 do CC, que prev que a ao para reconhecimento
de liao direito personalssimo dos lhos, restringe os direitos da personalidade dos netos. Hiptese que
contraria a atual hermenutica constitucional e o princpio basilar da dignidade da pessoa humana, pois,
assim como os lhos tm direito ao reconhecimento da sua paternidade, tambm os netos, possuem direito
personalssimo ao reconhecimento de sua ancestralidade e os reexos patrimoniais dos vnculos de paren-
tesco. Embargos conhecidos e providos, por maioria. TJRS, Quarto Grupo Cvel, Embargos Infringentes n.
70021324306, rel. Des. Rui Portanova, j. 19.10.2007.
182
Julio Baptista Soares. No dizer dos recorrentes, no havia necessidade disso.
So agora, com o Ialecimento do av, tornou-se relevante o reconhecimento da
relao de parentesco. Os herdeiros ja reconhecidos de Julio Baptista Soares
teriam deixado sem qualquer assistncia os recorrentes, inclusive retomando
a casa em que residiam. Com a adequada instruo probatoria que se vai
medir o quanto de verdade ha nestas alegaes. Mas, para que haja uma Iase
probatoria, necessario ultrapassar o obstaculo da impossibilidade juridica.
E isso que proponho. Diante da inexistncia de vedao legal a pretenso
e considerando a peculiaridade do caso concreto, que Ioge a previso do
legislador ao estabelecer como personalissimo o direito de reconhecimento
judicial da fliao, entendo por bem admitir a juridicidade do pedido. |...| Teria
sido mais adequada a propositura de uma ao declaratoria de relao avoenga,
tendo no polo ativo os netos, representando a si mesmos, e no polo passivo
os herdeiros do suposto av. Embora exista, sim, esta Ialha tcnica, percebe-
se da inicial a verdadeira pretenso dos autores: serem reconhecidos como
netos de Julio Baptista Soares, rejeitando os pedidos que sejam incompativeis.
Anoto, por ultimo, que nenhuma interpretao pode levar o dispositivo legal
ao absurdo. Por todo o exposto, dou provimento ao recurso especial para
considerar juridicamente possivel a ao dos netos contra o suposto av, ou
seus sucessores, visando ao reconhecimento da relao avoenga.
593
593
STJ, REsp 604.154-RS, 3. Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, conheceram e deram provimento,
v.u., j. 16.06.2005, DJ 01.07.2005, p. 518. No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL INVESTIGAO
DE PATERNIDADE AO DECLARATRIA RELAO AVOENGA. I Conquanto sabido ser a
investigao de paternidade do art. 363 do Cdigo Civil ao personalssima, admissvel a ao declaratria
para que diga o Judicirio existir ou no a relao material de parentesco com o suposto av que, como teste-
munha, rmou na certido de nascimento dos autores a declarao que zera seu pai ser este, em verdade seu
av, caminho que lhes apontara o STF quando, excludos do inventrio, julgou o recurso que interpuseram.
II Recurso conhecido e provido. STJ, REsp 269-RS, 3. Turma, rel. Min. Waldemar Zveiter, conheceram
e deram provimento, por maioria, j. 03.04.1990, DJ 07.05.1990, p. 3.829; Ao dos netos para identicar
a relao avoenga. Precedente da 3. Turma. 1. Precedente da 3. Turma reconheceu a possibilidade da ao
declaratria para que diga o Judicirio existir ou no a relao material de parentesco com o suposto av
(REsp 269/RS, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 07.05.1990). 2. Recursos especiais conhecidos e providos.
[...] O que se vai examinar aqui a legitimidade ativa dos netos de buscar as suas origens avoengas. Creio
possvel examinar o tema sob o ngulo do art. 4. do Cdigo de Processo Civil, que tenho por prequestionado,
tal e qual o art. 27 do ECA. Est, ainda, presente o dissdio. No creio que merea prestgio a interpretao
restritiva imposta pelas instncias ordinrias. [...] certo que a matria controvertida diante dos rigorosos
termos do art. 363 do Cdigo Civil de 1916. Mas no creio que no estgio atual da doutrina em matria de
direito de famlia, particularmente com a disciplina positiva do Estatuto da Criana e do Adolescente ECA,
seja vivel recusar o interesse do neto em ver reconhecida a sua origem. Penso que o fato de o pai no ter inten-
tado a ao investigatria, no justica afastar-se o legtimo interesse dos netos em buscar o reconhecimento
de sua ascendncia. Na verdade, a jurisprudncia mais atualizada tem aberto sendas em matria de direito de
famlia para oferecer temperamento presente o objetivo de proteger a relao familial. Conheo dos recursos e
lhes dou provimento para afastar a carncia de ao., STJ, REsp 603.885-RS, 3. Turma, rel. Min. Carlos Al-
berto Menezes Direito, conheceram e deram provimento, v.u., j. 03.03.2005, DJ 11.04.2005, p. 291; CIVIL
E PROCESSUAL. AO RESCISRIA. CARNCIA AFASTADA. DIREITO DE FAMLIA. AO DE-
CLARATRIA DE RECONHECIMENTO DE RELAO AVOENGA E PETIO DE HERANA. POS-
SIBILIDADE JURDICA. CC DE 1916, ART. 363. I. Preliminar de carncia da ao afastada (por maioria).
II. Legtima a pretenso dos netos em obter, mediante ao declaratria, o reconhecimento de relao avoenga
e petio de herana, se j ento falecido seu pai, que em vida no vindicara a investigao sobre a sua origem
paterna. III. Inexistncia, por conseguinte, de literal ofensa ao art. 363 do Cdigo Civil anterior (por maioria).
183
Alguns doutrinadores tm deIendido a possibilidade da propositura desse tipo de de-
manda. Afrma Belmiro Pedro Welter que
o direito personalissimo do flho o mesmo direito personalissimo do pai, do
av, do neto, etc. |...| Se o flho no quer exercer o seu direito, no se pode
proibir que o seu flho (neto) possa exerc-lo, sob pena de se estar negando
ao neto o exercicio de um direito nativo de personalidade. |...| o neto no esta
reclamando o direito personalissimo de seu pai, mas, sim, o seu proprio direito
de personalidade, a sua propria identidade, sua ancestralidade.
594
Parte da doutrina, no entanto, se mantm contraria a essa possibilidade, como o caso
de Zeno Veloso, para quem 'os netos no tem ao para ver declarado o parentesco com seu av
se o pai deles Ialeceu sem ter tomado a iniciativa de investigar a sua ascendncia biologica. Se
o suposto flho no iniciou a ao, os flhos deste no tem legitimidade para obter declarao
judicial do parentesco dos mesmos com seu pretendido av.
595
3.2.2 Ministrio Pblico
A Lei 8.560/92 conIeriu legitimao extraordinaria ao Ministrio Publico para a pro-
positura da ao de investigao de paternidade. Cuida-se de legitimao concorrente posto
que, como dispe o 5. do art. 2. da reIerida Lei, 'a iniciativa conIerida ao Ministrio Publico
no impede a quem tenha legitimo interesse de intentar investigao.
Tratando-se de legitimao concorrente, tem-se que, proposta a ao pelo Ministrio
Publico, podera o investigante postular o seu ingresso nos autos na qualidade de assistente litis-
consorcial
596
por ser o titular do direito material discutido em juizo.
597
IV. Ao rescisria improcedente. STJ, Segunda Seo, Ao Rescisria 336/RS, rel. Min. Aldir Passarinho
Junior, julgaram a ao improcedente, por maioria, j. 24.08.2005, DJ 24.04.2006, p. 343.
594
Investigao de paternidade, t. I, p. 81-82.
595
Direito brasileiro aa hliao e paterniaaae, p. 35.
596
Em nossa opinio, no pode haver a formao de litisconsrcio facultativo inicial, porquanto a propositura
da ao pelo prprio lho demonstraria a completa inutilidade da atuao do Ministrio Pblico como autor
da ao. Anal, se o lho intenciona promover a investigatria, razo no haveria para faz-lo, em conjunto,
com o Ministrio Pblico. No entanto, uma vez proposta a ao pelo Ministrio Pblico, por ser do lho o
direito discutido, pode ter interesse em ingressar no feito. Como no se admite, no nosso ordenamento, o litis-
consrcio facultativo ulterior e, como o direito em jogo do lho, o caminho para postular o seu ingresso no
feito seria intervir na qualidade de assistente litisconsorcial do Ministrio Pblico. No se trata de assistncia
simples, mas litisconsorcial, porque o lho no apenas reexamente atingido pela soluo a ser dada na ao
investigatria, ao contrrio, diretamente atingido, pois seu o direito que est sendo discutido no processo.
597
Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado e legislao
extravagante, p. 2.235.
184
Ha Iorte posicionamento doutrinario contra a atuao do Ministrio Publico como
autor das aes de investigao de paternidade.
Marco Aurlio S. Viana
598
apresenta varios argumentos para concluir pela ilegitimi-
dade ad causam: a) ao Ministrio Publico 'cabe a deIesa de interesses, em que se destaca um
dever que de interesse geral, que o Estado impe e fscaliza, atribuindo ao Ministrio Publico
sua deIesa; b) o incapaz dispe de quem o represente; c) o membro do Ministrio Publico no
pode exercer a advocacia, mesmo em causa propria, contra pessoas juridicas de direito publico
em geral, assim como nos processos judiciais ou extrajudiciais que tenham relao direta ou
indireta com as Iunes do cargo ou do orgo a que servem, e o MP atua como custos legis
em ao de investigao de paternidade, havendo relao direta com as Iunes do cargo ou
do orgo a que servem; d) no ha qualquer compatibilidade entre as Iunes institucionais do
Ministrio Publico com a legitimao ativa para a ao de investigao de paternidade.
599
De outro lado, justifca-se a atuao ministerial pelo contido no art. 129, da Consti-
tuio Federal, que legitima o exercicio de outras Iunes pelo Ministrio Publico, desde que
compativeis com a sua fnalidade e, ainda, porque a ao investigatoria se trata, na verdade, de
ao civil publica, estando sujeita aos principios que regram a matria.
600
A atuao do Ministrio Publico como legitimado extraordinario para promover aes
de investigao de paternidade Ioi questionada, tendo sido reconhecida pelo Supremo Tribunal
Federal, recentemente, a constitucionalidade de sua atuao. A deciso Ioi prolatada no julga-
mento, em Sesso Plenaria, do RE 248.869-1, cuja ementa se transcreve:
RECURSO EXTRAORDINARIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL
CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTERIO PUBLICO PARA
AJUIZAR AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE. FILIAO.
DIREITO INDISPONIVEL. INEXISTNCIA DE DEFENSORIA PUBLICA
NO ESTADO DE SO PAULO.
1. A Constituio Federal adota a Iamilia como base da sociedade a ela
conIerindo proteo do Estado. Assegurar a criana o direito a dignidade, ao
598
Alimentos: ao de investigao de paternidade e maternidade, p. 62-69.
599
Em So Paulo, a Procuradoria Geral de Justia, o Conselho Superior do Ministrio Pblico e a Corregedoria
Geral do Ministrio Pblico, pelo Ato n. 11/93, de 18.11.1993, determinaram que a ao de investigao
de paternidade apenas poderia ser proposta pelo Ministrio Pblico quando na comarca ou localidade no
houvesse rgo ou servio de assistncia judiciria. Tal orientao j estava contida no Provimento 494, de
28.05.1993, do Conselho Superior da Magistratura Paulista, que determinava o encaminhamento Procurado-
ria de Assistncia Judiciria.
600
Cf. Belmiro Pedro Welter, Investigao de paternidade, t. I, p. 93-102.
185
respeito e a convivncia Iamiliar pressupe reconhecer seu legitimo direito de
saber a verdade sobre sua paternidade, decorrncia logica do direito a fliao
(CF, arts. 226, 3., 4., 5. e 7.; 227, 6.).
2. A Carta Federal outorgou ao Ministrio Publico a incumbncia de promover
a deIesa dos interesses individuais indisponiveis, podendo, para tanto, exercer
outras atribuies prescritas em lei, desde que compativel com sua fnalidade
institucional (CF, arts. 127 e 129).
3. O direito ao nome insere-se no conceito de dignidade da pessoa humana e
traduz a sua identidade, a origem de sua ancestralidade, o reconhecimento da
Iamilia, razo pela qual o estado de fliao direito indisponivel, em Iuno
do bem comum maior a proteger, derivado da propria Iora impositiva dos
preceitos de ordem publica que regulam a matria (Estatuto da Criana e do
Adolescente, art. 27).
4. A Lei 8.560/92 expressamente assegurou ao Parquet, desde que provocado
pelo interessado e diante de evidncias positivas, a possibilidade de intentar
ao de investigao de paternidade, legitimao essa decorrente da proteo
constitucional conIerida a Iamilia e a criana, bem como da indisponibilidade
legalmente atribuida ao reconhecimento do estado de fliao. Dele decorrem
direitos da personalidade e de carater patrimonial que determinam e justifcam
a necessaria atuao do Ministrio Publico para assegurar a sua eIetividade,
sempre em deIesa da criana, na hipotese de no reconhecimento voluntario
da paternidade ou recusa do suposto pai.
5. O direito a intimidade no pode consagrar a irresponsabilidade paterna, de
Iorma a inviabilizar a imposio ao pai biologico dos deveres resultantes de
uma conduta volitiva e passivel de gerar vinculos Iamiliares. Essa garantia
encontra limite no direito da criana e do Estado de ver reconhecida, se Ior o
caso, a paternidade.
6. O principio da necessaria interveno do advogado no absoluto (CF,
art. 133), dado que a Carta Federal Iaculta a possibilidade excepcional da lei
outorgar o jus postulandi a outras pessoas. Ademais, a substituio processual
extraordinaria do Ministrio Publico legitima (CF, art. 129; CPC, art. 81;
Lei 8.560/92, art. 2., 4.) e socialmente relevante na deIesa da assistncia
juridica prestada pelas deIensorias publicas.
7. Carater personalissimo do direito assegurado pela iniciativa da me em
procurar o Ministrio Publico visando a propositura da ao. Legitimao
excepcional que depende de provocao de quem de direito, como ocorreu no
caso concreto.
Recurso extraordinario conhecido e provido.
601
601
STF, Tribunal Pleno, Recurso Extraordinrio n. 248.869-1, rel. Min. Maurcio Corra, por maioria conhece-
ram do recurso e deram-lhe provimento, j. 07.08.2003, DJ 12.03.2004, p. 38.
186
A matria ja havia sido apreciada pelo Superior Tribunal de Justia em varias oportu-
nidades, tendo sido reconhecida como legitima a atuao do Ministrio Publico.
602
Ha, no entanto, duas ressalvas Ieitas no julgamento do Recurso Extraordinario, que
merecem cuidado. A primeira, que a propositura da ao investigatoria pelo Ministrio Publico
depende de concordncia expressa da representante legal do menor.
603
Alias, quanto a essa exigncia, logo apos a entrada em vigor da Lei 8.560/92, ja se
maniIestava Joo Baptista Villela em artigo que critica a possibilidade da tomada de medida
judicial pelo Ministrio Publico.
604
A segunda diz respeito a considerao de inexistncia de deIensoria publica no Estado
de So Paulo. Como se verifca do corpo da deciso, esse critrio Ioi levado em conta para as-
segurar a constitucionalidade da atuao do Ministrio Publico nas aes investigatorias.
Ocorre que, pela Lei 998, de 09.01.2006, Ioi organizada a DeIensoria Publica em So
Paulo. E esse orgo, portanto, que pode patrocinar os interesses das pessoas carentes que dese-
jam investigar a sua paternidade.
602
Ministrio Pblico. Legitimidade ativa para ajuizar ao de investigao de paternidade. Lei 8.560/92. Pre-
cedentes da Corte. 1. J decidiu a Corte que o Ministrio Pblico legitimado para propor ao de investiga-
o de paternidade, nos termos do art. 2., 4., da Lei 8.560/92. 2. Recurso especial conhecido e provido
STJ, 3. Turma, REsp 125.842, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 06.09.2001, DJ 22.10.2001, p.
316. No mesmo sentido: REsp 120.577-MG, 4. Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 07.12.2000;
DJ 19.02.2001, p. 174; REsp 218.493-PR, 4. Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 07.11.2000; DJ
12.02.2001, p. 121; .REsp 122.103-SP, 3. Turma, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 31.03.1998; DJ 01.06.1998,
p. 92; REsp 78.621-MG, 3. Turma, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 04.06.1996; DJ 19.08.1996, p. 28.473.
603
Como bem acentuado pelo Min. Maurcio Corra, relator do Recurso Extraordinrio, fundamental a ini-
ciativa da representante legal do menor, seja na indicao do suposto pai, seja na procura do rgo para a
propositura da ao: Conveniente registrar que no est a reconhecer uma legitimao ampla e absoluta ao
Ministrio Pblico, que no pode ao seu alvedrio e por atuao ex-ofhcio promover uma verdadeira devassa
social em busca dos pais dos lhos havidos fora do casamento e no reconhecido voluntariamente. Trata-se,
de verdade, em assegurar sua atuao em situao especca, prevista e autorizada pela legislao ordinria,
estando essa, por sua vez, em harmonia com os princpios ditados pela Carta da Repblica. O direito liao
personalssimo e indisponvel e, nesse contexto, indicado o suposto pai pela me, poder o Parquet propor,
de forma legtima, a ao de investigao de paternidade. Estar, dessa forma, defendendo direito individual
indisponvel, de manifesto interesse social e coletivo.. Tambm se manifesta Silmara Juny Chinelato pela
necessidade de consentimento da me do menor para a propositura da ao pelo Ministrio Pblico, Comen-
trios ao Cdigo Civil: parte especial: do direito de famlia, v. 18, p. 96.
604
Critica o autor: No seio de uma sociedade que se pretende pluralista e fundada no reconhecimento da au-
todeterminao pessoal, constitui poltica inaceitvel deferir ao Ministrio Pblico o poder de investigar a
paternidade, sem a iniciativa do interessado direto. [...] Se o lho incapaz tem sempre quem lhe expresse os
interesses me, tutor, curador, guardio a seu representante que cabe primariamente o direito de decidir
pela investigao da paternidade, a includa no s a radical opo por promov-la ou abster-se de faz-lo,
como tambm a avaliao, que pode ser complexa e delicada, quanto ao momento e outras circunstncias re-
lativas ao exerccio do direito, O reconhecimento da paternidade entre o ps-moderno e o arcaico: primeiras
observaes sobre a Lei 8.560/92, Repertrio IOB de jurisprudncia, 04/93, p. 75.
187
E, a instituio de orgo destinado a patrocinar os interesses daqueles que no tm
condies de contratar advogado particular minimiza muito os casos em que o proprio Minis-
trio Publico, Iazendo uso da legitimao extraordinaria, que lhe conIere a Lei 8.560/92, tenha
necessidade de promover tal ao.
Caio Mario da Silva Pereira registra, ainda, que caso o investigante morra antes de pro-
Ierida sentena na ao investigatoria, 'no pode ele |Ministrio Publico| prosseguir no Ieito,
porque o interesse social do reconhecimento do estado colide com o de eventuais herdeiros
porque 'a lei entendeu que existe um interesse publico em que uma certa pessoa goze de um
determinado status restando, apos a morte, apenas interesses econmicos que no mais justif-
cariam a atuao da instituio.
605
3.3 Legitimao passiva
DiIerentemente do Codigo Civil de 1916, que, em seu art. 363, previa que a ao de
reconhecimento de fliao poderia ser proposta 'contra os pais, ou seus herdeiros, o atual
Codigo Civil no contm disposio semelhante. No traz, alias, qualquer dispositivo que verse
sobre a legitimidade passiva na ao de investigao de paternidade. Permanece vigente, entre-
tanto, o art. 27, do Estatuto da Criana e do Adolescente, que assegura que o reconhecimento
do estado de fliao seja exercido em Iace dos pais ou de seus herdeiros.
Como ressalta Maria Jos de Oliveira Capelo, 'sendo cada pessoa senhor de sua esIera
juridica, logico que, em principio, so ele a possa conIormar.
606
Assim, como se trata de demanda que objetiva o reconhecimento do estado de flho,
a ao deve ser proposta contra aquele que se supe ser o genitor ou, ainda, caso este tenha
Ialecido, contra os seus herdeiros.
607
605
Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 111.
606
Interesse processual e legitimiaaae singular nas aces ae hliao, p. 221.
607
A propositura da ao contra os herdeiros encerra hiptese de legitimidade sucessiva, ou seja, s na falta do
pai que surge a dos herdeiros. Explica Mrio Aguiar Moura: Em vida do pai, a ao pura e simplesmente
investigatria de paternidade. Tudo se resume questo de estado; qual seja a declarao judicial da liao
ilegtima. [...] O reconhecimento voluntrio, por meio da ao, guarda similitude, em muitos aspectos, com o
voluntrio. [...] Ora, o pai pode reconhecer espontaneamente, sem que os demais lhos tenham algo a ver com
esse direito, que potestativo. [...] Enquanto vive o pai, o aspecto moral da questo lhe diz respeito imedia-
tamente. No que concerne possvel participao do reconhecimento na herana do pai, aos lhos, enquanto
vivo o pai, falece legitimidade em intrometer-se no assunto, porque tem apenas expectativa de direito., Tra-
taao pratico aa hliao, v. 2, p. 123.
188
3.3.1 Legitimao passiva ordinria
3.3.1.1 'Suposto pai
O unico legitimado ordinario para responder a ao investigatoria aquele que o autor
supe ser seu pai biologico. Ordinariamente, ningum mais pode ser compreendido como parte
legitima passiva de uma demanda em que, eIetivamente, se objetiva o reconhecimento Iorado
de um vinculo de paternidade.
Todavia, no curso do processo, pode ocorrer o Ialecimento do ru. A hipotese de
sucesso processual por morte de uma das partes, prevista no art. 43 do Codigo de Processo
Civil.
Assim, se o investigado Ialecer no curso da ao, o processo sera suspenso, nos termos
do art. 265 do Codigo de Processo Civil, at que os seus herdeiros promovam a habilitao
nos autos. A partir de ento, passam a fgurar no processo como rus. No caso de os herdeiros,
voluntariamente, no se habilitarem, devera o investigante promover a sua citao para que
integrem o polo passivo.
3.3.2 Legitimao passiva extraordinria
3.3.2.1 Herdeiros do suposto pai
Pode ocorrer, no entanto, de o flho no ter promovido ao de investigao de pater-
nidade durante a vida do seu genitor, o que pode ter ocorrido por qualquer razo, como desco-
nhecimento, impossibilidade, Ialta de vontade etc. No importa.
Considerando que ao flho assiste o direito de investigar a sua paternidade, e que esse
direito pode ser exercido a qualquer tempo durante a sua vida, possivel que a sua inteno de
promover a ao surja apos o Ialecimento do genitor. Nesse caso, a ao devera ser proposta
diretamente em Iace dos herdeiros, com base no disposto no art. 27, do Estatuto da Criana e
do Adolescente.
Vale ressaltar que a unica previso legal para a ao de investigao de paternidade
oIertada apos a morte do suposto pai a contida no art. 27, do Estatuto da Criana e do Ado-
lescente porque, com a supresso do art. 363 do Codigo Civil de 1916, e ausncia de qualquer
189
outro dispositivo semelhante no Codigo vigente, no esta prevista, no diploma civil, a investi-
gao de paternidade post mortem.
A ao deve ser proposta em Iace dos herdeiros, no tendo o espolio legitimidade para
fgurar no polo passivo da ao. E pacifca a orientao dos Tribunais:
AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE.
FALECIDO O QUE SE PRETENDE SEJA PAI, COMO REUS DEVERO
FIGURAR OS HERDEIROS E NO O ESPOLIO.
|...|
A ao de investigao de paternidade tera como ru aquele que se pretende
seja o pai ou seus herdeiros. No ha pedido em relao ao espolio. |...| O que
pleiteiam os autores o reconhecimento da paternidade e, em conseqncia,
fgurar como co-herdeiros. A pretenso oponivel aos demais herdeiros,
no havendo nada que pudesse ser atendido pelo espolio. Esse, enquanto
universalidade, no atingido pela deciso. Os herdeiros que o so.
608
Levando-se em conta que a ao envolve direito ao reconhecimento do estado e, a
principio, no possui conteudo patrimonial, razo no ha para se vincular a questo da legitimi-
dade passiva com a herana deixada pelo Ialecido. Por essa razo, a ao deve ser proposta em
Iace dos herdeiros, ainda que todos tenham renunciado a herana. J. M. Leoni Lopes de Oliveira
esclarece:
|...| na hipotese de todos os herdeiros terem renunciado a herana, ainda assim,
a ao deve ser proposta em Iace dos herdeiros renunciantes. A investigao
de paternidade, como visto, ao de estado, e no ao que vise bens da
herana do investigado. Ora, os herdeiros renunciantes, apesar de terem
renunciado a herana, podem ter interesse em contestar a ao de investigao
de paternidade, que tem como eIeito, caso o pedido seja julgado procedente,
608
STJ, 3. Turma, Recurso Especial 5.280-RJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 22.10.1991, DJ 11.11.1991, p.
16.145. No mesmo sentido: Processual civil e civil. Ao de investigao de paternidade post mortem. Le-
gitimidade ad causam. Recurso especial. Prequestionamento. Ausncia. Dissdio. No comprovao. I Na
ao de investigao de paternidade post mortem, partes legtimas passivas so os herdeiros e no o esplio.
II Recurso especial no conhecido. STJ, 3. Turma, REsp 331.842, rel. Min. Antonio de Pdua Ribeiro, no
conheceram, v.u., j. 06.05.2002, DJ 10.06.2002, p. 203; Processual civil Ao de investigao de paterni-
dade, cumulada com petio de herana Legitimidade passiva ad causam Art. 363, do CC. I falecido o
indigitado pai, a ao de investigao de paternidade deve ser ajuizada contra os herdeiros, e no contra o es-
plio do de cujus. Nulidade reconhecida nos termos do art. 363 do CC. Precedentes do STF e STJ. II recurso
conhecido e provido. STJ, 3. Turma, REsp 120.622/RS, rel. Min. Waldemar Zveiter, deram provimento ao
recurso, v.u., j. 24.11.1997, DJ 25.02.1998, p. 71.
190
outros que os simplesmente patrimoniais, como, por exemplo, o nome de
Iamilia.
609
Mostra-se necessario, ainda, que se delimite quem sos os herdeiros que devero f-
gurar no polo passivo da ao de investigao de paternidade proposta apos o Ialecimento do
suposto pai.
Arnoldo Medeiros da Fonseca ensina que a expresso herdeiros deve ser compreendi-
da amplamente, abrangendo os sucessores a titulo universal, legitimos e testamentarios, e at
mesmo os legatarios. Para o autor, havendo herdeiros de todas as classes, todos devero ser
citados.
610
Adiante conclui o jurista:
Quer-nos parecer, porm, que a expresso herdeiros, tendo sido empregada
pela lei no mais amplo sentido, equivale praticamente a sucessores a ttulo uni-
versal, abrangendo assim no s os que herdarem efetivamente, ou poderiam
herdar, do suposto pai (se este deixasse bens, ou no renunciassem respecti-
va herana), mas tambm os sucessores dos primitivos herdeiros, sempre que
os efeitos do litgio os possam atingir por qualquer modo, o que se verica,
sobretudo, na hiptese de sucesso deferida, com preterio dos direitos do
lho ilegtimo que pleiteia o seu reconhecimento. E cumulada tambm, com
a investigao de paternidade, a ao petitria de herana que, nesse caso,
ter necessariamente de ser intentada contra eles, para que restituam o que
indevidamente houverem recebido, no vemos como se possa prescindir de
sua interveno.
611
Problemas, certamente, no surgiro quando o de cujus houver Ialecido sem lavrar
testamento, deixado como herdeiros descendentes, ascendentes e cnjuge.
Mas, pode ocorrer de o Ialecido ter deixado apenas herdeiros testamentarios ou, ain-
da, necessarios e testamentarios. Nesse caso, acreditamos que se a ao Ior exclusivamente
de reconhecimento da paternidade, sem que haja pedido de herana do Ialecido (o que pode
ocorrer por Iora de eventual prescrio dos eIeitos patrimoniais da paternidade), a ao devera
ser proposta apenas contra os herdeiros necessarios, que possuem relao de parentesco com o
Ialecido e que, portanto, podem ser atingidos pela deciso proIerida na ao investigatoria.
612
609
A Nova Lei de Investigao de Paternidade, p. 133.
610
Investigao de paternidade, p. 378.
611
Investigao de paternidade, p. 383.
612
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. FALECIDO O PAI, CABE AO CONTRA OS HERDEIROS,
DEVENDO SER RENOVADA A CITAO DO HERDEIRO FILHO E DA VIVA MEEIRA, UMA
VEZ QUE O PLEITO PRODUZ EFEITOS MUITO MAIS EXTENSOS DO QUE A SIMPLES PARTICIPA-
O NA HERANA, EM FACE DO RECONHECIMENTO DE UM ESTADO DE FAMLIA. PERCIA A
191
Todavia, se existirem apenas herdeiros testamentarios, eles que devero fgurar no
polo passivo da ao.
Com relao a viuva, acreditamos que apenas devera fgurar no polo passivo da ao
investigatoria nos casos em que Ior herdeira do marido. Pelo Codigo Civil em vigor (art. 1.845),
o cnjuge sobrevivente considerado herdeiro necessario. No entanto, a sua participao na
sucesso do cnjuge Ialecido depende da analise de alguns requisitos.
Inicialmente, como bem determina o art. 1.830, no poderia o casal estar separado de
Iato ha mais de dois anos ou, nesse caso (separao superior a dois anos), a separao ter se
verifcado sem culpa do sobrevivente.
Alm disso, concorrendo com descendentes, o cnjuge sobrevivente apenas sera con-
siderado herdeiro se Ior casado pelo regime da comunho parcial e tendo o Ialecido deixado
bens particulares, da separao convencional (absoluta), ou da participao fnal nos aqestos.
Nas demais hipoteses (regime da comunho universal ou regime da comunho parcial
sem que tenham sido deixados, pelo Ialecido, bens particulares), no sera o cnjuge herdeiro.
Em tais casos, que a propria lei aIasta a sucesso do cnjuge sobrevivente, por no
considera-lo herdeiro necessario do investigado, no podera fgurar no polo passivo da ao
investigatoria.
Na vigncia do Codigo Civil anterior, que no incluia o cnjuge dentre os herdeiros
necessarios, a participao da viuva em ao investigatoria Ioi rechaada pelo Superior Tribu-
nal de Justia:
RECURSO ESPECIAL. INVESTIGAO DE PATERNIDADE. VIUVA.
CITAO.
1. A viuva, consoante entendimento pretoriano, no necessariamente parte
na ao de investigao de paternidade (art. 365 do Codigo Civil de 1916).
2. Recurso especial no conhecido.
SER REALIZADA NO PRIMEIRO GRAU, ATRAVS DO EXAME DO DNA.,TJRS, 8. Cm. Cv., ApCv
598361988, rel. Des. Antnio Carlos Stangler Pereira, j. 30.08.2001.
192
|...| O tema controvertido, apontando a Revista Brasileira de Direito de Famlia,
n. 2, p. 35, precedente onde assentado que a viuva meeira somente podera
ser parte passiva da investigatoria de paternidade quando no existirem
herdeiros necessarios, devendo ela, ento, ser citada como herdeira e no
como meeira. Ja o Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Recurso
Especial 125.250-SP Relator o Min. ARI PARGENDLER, com invocao
das 'peculiaridades do caso, Iez opo pela citao da viuva na condio de
litisconsorte necessaria, valendo se transcreva do respectivo voto o excerto
seguinte: |...| A regra, no entanto, genericamente, aIasta a viuva da condio
de litisconsorte passiva necessaria na ao de investigao de paternidade
endereada contra os herdeiros, a teor do art. 363 do Codigo Civil de
1916. O Supremo Tribunal Federal, em 1964, no julgamento do Agravo de
Instrumento 27.767 Relator o Min. GONALVES DE OLIVEIRA, decidiu,
verbis: Investigao de paternidade Art. 363 do Cdigo Civil. EMENTA: Ao
de investigao de paternidade. A viva no necessariamente parte na ao e os
herdeiros foram citados regularmente. A ao se decidiu no exame das provas. Agravo
desprovido. Neste contexto, e porque no aduzida pelos recorrentes qualquer
circunstncia indicativa da necessidade da participao como litisconsorte da
viuva, no sentido de ter 'sua esIera juridica aIetada pelo comando diretamente
emergente do julgado, no ha como se visualizar, como pretendido no
especial, maltrato a letra do art. 365 do Codigo Civil de 1916. A norma
do art. 1.829 do novo Codigo Civil, introduz, na dico de JOSE COSTA
LOURES, substancial modifcao no direito sucessorio dos descendentes e
ascendentes, 'aqueles e estes a compartilhar agora a herana com o cnjuge
sobrevivente, salvo no caso de casamento no regime da comunho universal,
ou no da separao obrigatoria de bens (art. 1.640, paragraIo unico); ou se,
no regime da comunho parcial, o autor da herana no tiver deixado bens
particulares. Mas isto, em nenhum momento, interIere na espcie, haja vista,
principalmente, a ocorrncia dos Iatos (casamento, obito e reconhecimento)
na vigncia da lei anterior.
613
Por fm, pode o investigado Ialecer sem deixar herdeiros. Nessa situao, deve se ana-
lisar se deixou bens ou no. Havendo patrimnio, devero fgurar no polo passivo da ao in-
vestigatoria as pessoas de direito publico determinadas pelo art. 1.844 do Codigo Civil. Assim,
ou a ao sera proposta em Iace do Municipio ou do Distrito Federal, ou ainda, da Unio,
614
e a
escolha, aqui, quanto a quem respondera a ao dependera da localizao dos bens.
613
STJ, REsp 266.970-ES, rel. Des. Fernando Gonalves, no conheceram, v.u., j. 09.09.2003, DJ 29.09.2003, p.
254.
614
Sob a gide do diploma civil revogado, assim j se posicionava Mrio Aguiar Moura, Trataao pratico aa h-
liao, v. 2, p. 131, apenas com excluso da possibilidade de se promover a ao em face do Estado, j que o
Cdigo Civil em vigor alterou a previso legal e substituiu o Estado por Municpio.
193
Pode ocorrer, entretanto, de o Ialecido no deixar patrimnio. Em tal situao, acentua
Mario Aguiar Moura, 'a ao assume um conteudo puramente moral e no podera fgurar, no
polo passivo, qualquer pessoa de direito publico.
3.4 Daqueles que tm justo interesse
Repetindo o disposto no art. 365 do Codigo Civil anterior, o art. 1.615 do Codigo Civil
vigente dispe que 'qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ao de inves-
tigao de paternidade ou maternidade.
No trata o dispositivo, note-se, de legitimao para fgurar no polo passivo da ao.
Legitimados passivos so apenas os herdeiros, nos termos do art. 27 do Estatuto da Criana e
do Adolescente.
No entanto, o art. 1.615 repete norma que concede a inumeras e diversas pessoas a
participao em processo alheio, pela mera demonstrao de 'justo interesse. A amplitude da
norma merece analise, pois, em nossa opinio, no ha como se admitir, indiscriminadamente,
que terceiros atuem no processo sem que se estabeleam parmetros para essa atuao.
Na vigncia do Codigo Civil anterior, sobre o justo interesse esclarecia Clovis Bevi-
laqua:
O interesse pode ser moral ou economico. Podem te-lo: os flhos legitimos do
pae contra quem proposta a aco; outros flhos naturaes ja reconhecidos;
a mulher; os parentes sucessiveis que seriam aIastados da herana se o
pretendente se fzesse declarar flho; os credores.
615
-
616
Seguindo a mesma orientao adotada por Clovis Bevilaqua, praticamente toda a dou-
trina, inclusive a Iormada apos a entrada em vigor do Novo Codigo Civil, inclui, entre os que
615
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, v. 2, p. 343.
616
Alm desses, Arnoldo Medeiros da Fonseca inclui os legatrios e donatrios de bens. E, quanto aos poderes
processuais dessas pessoas esclarece: O direito desses interessados secundrios , porm, limitado apre-
sentao da contestao e prtica dos atos que decorrem da qualidade dos rus no pleito, podendo, pois,
acompanh-lo em todos os seus termos, interpor recursos e segui-los, inclusive o recurso extraordinrio, sem
que lhes seja lcito, porm, sem ter tido interferncia na causa, pretender renov-la por meio de ao rescisria,
ou tomar a iniciativa do procedimento, pois se trata de prerrogativa pessoal do lho., Investigao de pater-
nidade, p. 388.
194
possuem 'justo interesse, desde os membros da Iamilia do investigado (flhos, esposa, compa-
nheira, etc.) e que sero, refexamente, atingidos pela sentena de procedncia proIerida na ao
de investigao de paternidade, at as pessoas de direito publico que, eventualmente, possam
ter de pagar penso previdenciaria ao flho, caso o investigado seja Iuncionario publico.
617
Silmara Juny Chinelato procura justifcar a atuao dessas pessoas sob o argumento de
que 'o interesse moral repousa na preservao da inteireza da Iamilia matrimonial ou da unio
estavel e na deIesa de direitos da personalidade do investigado. Ha uma tutela genrica e abstra-
ta de justo interesse` por parte de terceiros, a serem aIeridos no caso concreto..
618
Algumas consideraes precisam ser Ieitas sobre o disposto no art. 1.615 do Codigo
Civil.
Primeiramente, deve-se ressaltar que o dispositivo no autoriza a concluso de que
'aqueles que tm justo interesse apenas podem atuar no processo nos casos de investigao de
paternidade proposta apos o Ialecimento do investigado. No ha qualquer ressalva na lei que d
margem a esse entendimento.
Tem-se, ento, que a atuao dessas pessoas no processo podera ocorrer tanto quando
o investigado vivo ou quando se trate de investigao post mortem.
Seguindo a letra Iria da lei e a condescendente posio doutrinaria, teriamos, ento,
caso vivo Iosse o investigado, a possibilidade de ele proprio fgurar como ru como no pode-
ria deixar de ser, pois ele parte legitima para responder a ao e, ainda, outros interessados
que poderiam atuar no Ieito apresentando contestao, produzindo provas, recorrendo, enfm,
exercendo todos os atos processuais que cabem a parte, simplesmente pela mera existncia de
'justo interesse.
Caso morto o investigado, ainda seguindo os ditames at agora propostos pela dou-
trina, esse espectro estaria ainda mais aberto, posto que, com o Ialecimento e possivel herana
deixada pelo Ialecido, varios titulares de 'justo interesse poderiam aparecer, tais como even-
617
Assim se posiciona Silmara Juny Chinelato (Comentrios ao Cdigo civil: parte especial: do direito de fam-
lia, v. 18, p. 160): Lembro tambm que eventual devedor de penso previdenciria tem interesse em contestar
a ao, como, por exemplo, a Unio, o Estado ou o Municpio caso o investigado seja servidor pblico. Pense-
se na hiptese de investigao de paternidade post mortem em cujas conseqncias patrimoniais se inclui a
penso paga aos lhos menores..
618
Comentrios ao Cdigo civil: parte especial: do direito de famlia, v. 18, p. 159.
195
tuais credores, entidades privadas ou publicas pagadoras de penses, toda a sorte de herdeiros,
cnjuge, companheira etc.
Em verdade, no acreditamos que se possa dar ao art. 1.615 tamanha amplitude e, com
isso, conIerir a toda e qualquer pessoa a possibilidade de contestar a ao investigatoria e nela
atuar Iazendo uso de todas as medidas processuais cabiveis.
E indiscutivel que o art. 1.615 do diploma civil traz hipotese de atuao de terceiro em
processo alheio.
E tal concluso inaIastavel porque partes no processo so apenas investigante (flho)
e investigado (suposto pai).
Adotando a classica orientao de Chiovenda no sentido de que parte quem pede e
contra quem se pede alguma espcie de tutela jurisdicional, tem-se que terceiro todo aquele
que no pede ou contra quem nada se pede em juizo.
619
Sendo terceiros, primordial que a sua atuao se identifque com alguma das modali-
dades de interveno de terceiros previstas pelo nosso ordenamento. E, porque, mesmo atuando
no processo, os titulares de 'justo interesse no se transIormam em partes porque no Iormu-
lam pedido e no tm contra si qualquer pedido Iormulado , a unica modalidade de interveno
de terceiro que justifcaria a sua atuao no Ieito a assistncia.
Ocorre que a assistncia, nos termos do art. 50 do Codigo de Processo Civil, exige a
demonstrao de interesse jurdico por parte do assistente, que se verifca pelo Iato de 'a sen-
tena poder aIetar ou no esse terceiro.
620
. Portanto, o que justifca a atuao de terceiro em
processo alheio, na qualidade de assistente, o Iato de a sentena prolatada atingir a relao
juridica que existe entre o assistente e o assistido.
619
Cf. Cassio Scarpinella Bueno, Partes e terceiros no processo civil brasileiro, p. 2. E com a clareza que lhe
peculiar, prossegue o autor: Partes so os no terceiros; terceiros so todos que no so partes. [...] Entender
que parte todo aquele que faz parte da relao processual ou, de forma mais tcnica, todo sujeito do
contraditrio [...] frustrar de antemo a tentativa de identicao daqueles que so terceiros. Sim, porque
os terceiros que interessam ao processo civil so aqueles que, em alguma medida podem (ou devem) agir em
juzo, mas que por algum motivo ainda no integram o contraditrio. Saber como e quando o terceiro pode
atuar perante o juiz problema que se pe imediatamente depois, de compreender a que ttulo resolveu ele in-
tervir ou foi convocado para tanto. [...] O que interessa mais de perto para distinguir os terceiros das partes
exatamente o momento imediatamente anterior sua interveno., p. 5.
620
Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, v. 2, p. 122.
196
E, como explica Cassio Scarpinella Bueno, 'se o assistente intervm em processo por-
que os eIeitos de deciso desIavoravel ao assistido aIetam diretamente a relao juridica que
existe entre ele (assistente) e o assistido, o caso de assistncia simples..
621
Prossegue o autor, tratando especifcamente do interesse juridico que permite o ingres-
so do assistente:
em relao ao assistente simples, tal interesse deve ser dedutivel da
probabilidade atual ou iminente de que possa a deciso a ser proIerida no
processo em que pretende intervir vir a aIetar a sua esIera juridica enquanto
Iato efcaz. |...| o interesse no pode ser de cunho exclusivamente moral,
econmico ou politico. Deve necessariamente ser analisado do ponto de vista
juridico.
622
Ainda sobre o interesse juridico do assistente simples, pontifca Arruda Alvim:
Ambas as modalidades de assistente devem ostentar, necessariamente, interesse
jurdico, embora o do assistente simples deva ser dedutivel da existncia de
uma infuncia de Iato incidente, atualmente, sobre o conteudo econmico ou
moral de sua esIera juridica, mas no de forma igual ao que se passa com o seu
assistido; ou seja, o seu circulo juridico podera ser eventualmente aIetado pelos
eIeitos da sentena. Mas para confgurar a possibilidade de assistncia, no ha
que tratar-se s de interesse econmico, seno que, somado a esse (ou ao moral) a
sua esfera pode ser afetada pela sentena. Porm, no necessrio que esse interesse
sefa obfeto ae aehnio pela sentena.
623
Assim, acreditamos que outra no pode ser a interpretao do art. 1.615 do Codigo Ci-
vil a no ser aquela que exige, dos terceiros que intencionam participar da ao investigatoria,
o mesmo interesse jurdico que autoriza o ingresso do assistente. Isso porque, entendemos que
a posio assumida por qualquer pessoa que decida intervir em ao investigatoria de paterni-
dade, deva ser a de assistente simples do investigado.
No se trata, certo, de assistncia litisconsorcial porque, para a sua ocorrncia, exige-
se que a relao juridica de direito material discutida no processo tambm pertena ao assis-
621
Partes e terceiros no processo civil brasileiro, p. 135.
622
Idem, p. 138.
623
Manual de direito processual civil, v. 2, p. 127.
197
tente, tal como ao assistido. Signifca dizer que o assistente poderia, porque o direito em jogo
tambm lhe pertence, fgurar como parte naquela ao, mas, por algum motivo, ela no a integra
desde o inicio. E, isso, evidentemente, no pode ocorrer na ao investigatoria porquanto os
titulares da relao juridica de direito material posta em juizo so, exclusivamente, pai e flho.
Ressalte-se, ainda, que a atuao processual de toda e qualquer pessoa que, para sua
interveno, Iaa uso do previsto no art. 1.615, encontrar-se-a completamente subordinada a
atuao do investigado. A este respeito, esclarecem Nelson Nery Junior e Rosa Maria de An-
drade Nery:
O assistente tem interesse juridico em que o assistido vena a demanda, razo
por que deve agir de Iorma a auxiliar o assistido, podendo produzir provas
e praticar atos processuais que sejam benfcos ao assistido, sempre tendo em
conta que o assistente exerce atividade subordinada do assistido.
624
Paulo Luiz Netto Lbo, tratando do dispositivo, comenta:
A legitimidade para a ao exclusiva do flho, mas a contestao pode ser
Ieita por qualquer pessoa, que justo interesse tenha`, segundo as expresses
da lei. Interessados so todos aqueles que possam ser aIetados pela deciso
judicial, a saber, o genitor biologico, o genitor registrado, se houver, o genitor
socioaIetivo (hipotese comum do cnjuge ou do companheiro da me), o
cnjuge ou o companheiro do suposto genitor e os herdeiros deste. Os parentes
colaterais, inclusive os irmos, no tm interesse juridicamente protegido para
o ajuizamento da ao.
625
Desta Iorma, imprescindivel que a aIerio do justo interesse seja Ieita em
cada caso concreto. No entanto, acreditamos que a ao apenas pode ser contestada por aqueles,
cuja esIera juridica seja diretamente atingida pelo resultado da ao de investigao de paterni-
dade, mas no atingida apenas moralmente. Afnal, se assim Iosse, todo e qualquer membro da
Iamilia do investigado poderia pretender a interveno no Ieito. Para que se delimite, ento, a
atuao desses terceiros mister que tenham interesse juridico,
626
, que notadamente se revelara
624
Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante, p. 479.
625
Cdigo Civil comentado, v. XVI, p. 137.
626
Cf. Egas Dirceu Moniz de Arago, Sentena e coisa julgada, p. 309.
198
em interesse patrimonial porquanto a participao de um flho, ou de mais um flho, em deter-
minada Iamilia, aIetara todos os demais flhos.
A interveno dos herdeiros apenas se justifcara na medida em que a sua herana pu-
der ser atingida pelo resultado da ao investigatoria. Assim, no todo e qualquer herdeiro que
podera intervir no Ieito, apenas e to-somente aqueles que, eventualmente, soIram reduo da
sua cota-parte por conta do ingresso de outra pessoa na ordem Iamiliar. Quanto aos legatarios,
o mesmo principio se aplica, ou seja, apenas tero interesse em contestar na medida em que o
resultado da ao signifcar reduo das disposies testamentarias. Se benefciados pela parte
disponivel do testador, sem aIetao da legitima pertencente aos herdeiros necessarios, cremos
que no tero interesse em intervir no Ieito.
O mesmo ocorrera com a esposa e com a companheira, que, em vida do investigado,
no tero legitimidade para intervir no processo como terceiras porquanto no tm a sua esIera
juridica atingida pela deciso, por possuirem apenas interesse moral.
No entanto, caso se trate de ao de investigao de paternidade post mortem, apenas
podero participar do processo se Iorem herdeiras do Ialecido e, nesse caso, fguraro como
parte e no como terceiro.
627-628
627
Veja-se que o STJ, em ao de anulao de partilha cumulada com petio de herana proposta pela lha
reconhecida judicialmente aps a morte, entendeu pela ilegitimidade de parte da viva para responder ao:
PROCESSUAL CIVIL. OMISSO DO ACRDO NO CARACTERIZADA. RECURSO ESPECIAL.
FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULAS 282 E 356/STF. AO DE PETIO DE HERAN-
A C/C ANULATRIA DE PARTILHA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA MEEIRA. VALOR DA CAUSA.
HONORRIOS ADVOCATCIOS. FIXAO. ARTIGO 20, 4., DO Cdigo de Processo Civil. [...] III A
meeira no detm legitimidade para integrar o plo passivo de ao de petio de herana c/c anulao de
partilha, haja vista que a execuo do direito reconhecido em investigatria de paternidade poder alcanar
to-somente o quinho destinado herdeira, tendo a viva apenas recolhido a meao a que tinha direito jure
proprio. [...] Conforme ressaltado no acrdo recorrido, na hiptese em exame, somente a herdeira detm
legitimidade para gurar no plo passivo da causa, haja vista que a nova partilha s poder atingir o seu qui-
nho, e no a meao da viva. Depreende-se que a primeira partilha foi levada a efeito em detrimento da ora
recorrente, vez que a outra lha do falecido foi contemplada com a totalidade dos bens. Nesse passo, ainda que
a autora tivesse participado da partilha, o seu quinho se restringiria a tocar os bens que couberam exclusiva-
mente herdeira, j que a viva apenas recolheu a meao a que tinha direito jure proprio. Por conseguinte,
no repercutindo a deciso em todo o acervo, mas somente na parte que coube herdeira, no h porque a vi-
va ser considerada parte legtima passiva no feito, pois sua parte como meeira foi integralmente preservada.
STJ, 3. Turma, REsp 331781, rel. Min. Castro Filho, no conheceram, v.u., j. 16.12.2003, DJ 19.04.2004, p.
187.
628
Em sentido diverso, conra-se: PROCESSO CIVIL. LITISCONSRCIO NECESSRIO. Ao de investi-
gao de paternidade endereada contra o herdeiro, nos termos do art. 363 do Cdigo Civil; hiptese em que,
pelas peculiaridades do caso concreto, se impunha a citao da viva na condio de litisconsorte necessria.
Recurso especial conhecido e provido. STJ, 3. Turma, REsp 125.250, rel. Min. Ari Pargendler, conheceram
e deram provimento, v.u., j. 02.05.2000, DJ 20.05.2000, p. 148).
199
3.5 Do litisconsrcio
Litisconsorcio a pluralidade de partes
629
num mesmo polo do processo ou em ambos
os polos do processo.
630
Trata-se de cumulo subjetivo de aes pela presena de duas ou mais
pessoas na condio de demandantes ou de demandados (ou em ambas).
631
Cumpre analisar, ento, em quais situaes nas aes de investigao de paternidade, o
litisconsorcio podera se Iormar por vontade exclusiva das partes (facultativo) e aquelas em que
havera de se Iormar, obrigatoriamente, seja por Iora de determinao legal, seja pela natureza
da relao juridica posta em juizo (necessrio).
3.5.1 Litisconsrcio no plo ativo
Por se tratar a investigatoria de ao personalissima compete, exclusivamente, ao f-
lho, enquanto vivo, a sua propositura.
Pode ocorrer, no entanto, de dois ou mais flhos pretenderem promover, conjuntamen-
te, em litisconsorcio Iacultativo, ao investigatoria contra o mesmo suposto genitor.
A providncia possivel e razoavel na medida em que, sendo irmos e supondo ter o
mesmo genitor, por economia processual, que , alias, a maior justifcativa da reunio de pesso-
as em um mesmo polo da relao juridico-processual, podero promover, juntamente, a ao.
O litisconsorcio, nesse caso, encontra amparo no art. 46, IV, do Codigo de Processo
Civil, que autoriza a cumulao nos casos de afnidade de questes por um ponto comum de
Iato ou de direito.
629
No caso de litisconsrcio unitrio, concordamos com a crtica apresentada por Cndido Rangel Dinamarco no
sentido de que a classicao tradicional colhe o essencial e despreza elementos acidentais porque quando
se trata de litisconsrcio sujeito ao regime da unitariedade, resulta deste uma comunho de destinos entre os
co-litigantes (eles so literalmente com-sortes). Em conseqncia, formam em conjunto uma parte s, vrias
pessoas valendo por um s sujeito no processo e ocupando s um plo da relao processual. substancial-
mente nica a demanda e uma s a demanda ajuizada por todos eles ou envolvendo vrias pessoas como
rus., Litisconsrcio, p. 312.
630
Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, v. 2, p. 79.
631
Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Litisconsrcio, p. 71. Prossegue o autor esclarecendo optar pela expresso
cmulo de demandas e no de aes porque, conforme explica, so as demandas e no as aes suscetveis de
eventualmente se cumular num ato ou num processo porque demanda o ato de quem age em juzo, postu-
lando, enquanto que ao o poder de faz-lo, exigindo a prestao jurisdicional.
200
Ensina Cndido Rangel Dinamarco que 'ahniaaae ae questes outra coisa no seno
ahniaaae ae funaamentos e, prossegue:
Tal afnidade liame menos intenso que a conexidade, caracterizado pela mera
existncia de algum quesito comum de Iato ou de direito, o qual aparecendo em
todas as causas de pedir (ainda que implicitamente) se apresente como uma
das premissas necessarias para a deciso da causa.
632
Mario Aguiar Moura, tratando do litisconsorcio entre irmos, entendia, sob a gide do
Codigo Civil anterior, ser possivel a sua Iormao com Iundamento no inciso III do art. 46 do
Codigo de Processo Civil. Assim se posicionou o autor:
Relativamente ao inciso IV do mencionado art. 46, a amplitude que contm
no poderia determinar o litisconsorte de que se trata, pois abriria oportunidade
de ser possivel a reunio litisconsorte em qualquer situao.
A soluo do problema proposto, assim, depende da fxao da causa de pedir,
posto que o objeto dos possiveis litisconsortes seria sempre idntico, ou seja,
a declarao da fliao legitima.
|...| a causa petendi na investigao de paternidade complexa, constituindo-
se qualquer das hipoteses do art. 363 do Codigo Civil, aliada a procriao. Ha,
nela, assim, um substrato geral e comum a que se acrescenta o Iato fsiologico
da gerao.
Concluimos, portanto, que podera ser viavel o litisconsorcio nos seguintes
casos:
a) se os investigantes Iundamentam o pedido no mesmo concubinato entre o
pretendido pai e a me comum;
b) se Iorem gmeos, sob qualquer Iundamento;
c) se os investigantes contam com o mesmo escrito do pai.
633
Divergimos do mencionado autor quanto ao Iundamento do litisconsorcio. Isso por-
que, na hipotese de dois ou mais irmos, juntamente, promoverem ao investigatoria contra o
mesmo homem, no ocorre conexo porque a causa de pedir no a mesma (o ato da procriao
diverso), como tambm no o mesmo o pedido Iormulado. Ainda que dois ou mais flhos
632
Litisconsrcio, p. 89.
633
Trataao pratico aa hliao, v. 2, p. 297-298.
201
busquem a declarao de paternidade, cada qual o Iaz, unicamente, com relao a si proprio, dai
a individualidade dos pedidos.
634
Parte da doutrina entende, ainda, ser possivel a Iormao de litisconsorcio entre o in-
vestigante e o Ministrio Publico.
635
J. M. Leoni Lopes de Oliveira sustenta a sua posio na previso legal de que legi-
timados extraordinarios podem atuar conjuntamente em determinadas aes.
636
. Todavia, no
concordamos com essa posio.
Primeiro, porque a hipotese que discutimos no trata de legitimao extraordinaria
concorrente. Na verdade, o direito de perquirir a fliao do proprio flho, tratando-se de direi-
to personalissimo. E ele o legitimado ordinario na ao investigatoria.
Segundo porque, ainda que no exista obice legal a participao do flho e do Mi-
nistrio Publico, conjuntamente no polo ativo, entendemos ser absolutamente inviavel tal
providncia considerando que a atuao do Ministrio Publico apenas se justifcaria quando
o menor, por Ialta de iniciativa de seu representante legal, no promovesse a ao. Em po-
dendo promov-la, razo no ha para atuar junto com o Ministrio Publico em litisconsorcio.
Embora legitimado pela lei, entendemos que Ialtaria, especialmente nesse caso, legitimidade
ao Ministrio Publico.
E, em terceiro, porquanto, tratando-se a investigatoria de paternidade de ao de esta-
do, por determinao legal (art. 82, II, do Codigo de Processo Civil), sera necessaria a atuao
do Ministrio Publico como fscal da lei e, por essa razo, completamente desnecessaria a atu-
ao de dois representantes da mesma instituio no processo.
637
634
Apesar de no concordarmos, exatamente, com a fundamentao da justicativa do litisconsrcio apresentada
por Zeno Veloso, vale registrar sua posio quanto admisso do litisconsrcio ativo nessa hiptese. Arma
o autor: Dadas a identidade das pretenses dos autores, a coligao de direitos e interesses dos lhos, con-
siderando que a relao jurdica questionada tem o mesmo fundamento, sendo as questes conexas, apresen-
tando anidades ditadas por um ponto comum de fato e de direito (CPC, art. 46), para desembaraar, facilitar,
descomplicar, apressar a soluo do litgio (CPC, art. 125, II), melhor que ele no seja desdobrado, pelo
que a cumulao subjetiva, no caso, deve ser no s aceita como incentivada., Direito brasileiro aa hliao e
paternidade, p. 35.
635
A nova lei na investigao de paternidade, p. 106.
636
Idem, ibidem.
637
A necessidade de atuao do Ministrio Pblico nas aes investigatrias ser aprofundada no item 6 deste
Captulo, no qual sero apresentadas as teorias a respeito da dupla atuao do Ministrio Pblico nestes
feitos.
202
Pode, ainda, haver a Iormao de litisconsorcio ativo no caso de o flho Ialecer me-
nor ou incapaz, o que autoriza seja a ao proposta por seus herdeiros (paragraIo unico do art.
1.606). Cuida-se, sem duvida, de litisconsorcio necessrio porque imposto pela lei, sem res-
salva a quais herdeiros, e unitrio porque a lide unica para todos, no podendo haver soluo
discrepante para cada herdeiro que fgure como autor da ao.
3.5.2 Litisconsrcio no plo passivo
E possivel, tambm, a Iormao de litisconsorcio no polo passivo.
A hipotese mais usual de litisconsorcio passivo ocorre nas aes de investigao de
paternidade propostas apos o Ialecimento do genitor. Nesse caso, considerando o disposto no
art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente, como mencionamos anteriormente, a ao
deve ser proposta em Iace dos herdeiros. Cuida-se, portanto, de litisconsorcio necessrio por
determinao legal.
638
Alm disso, considerando que a relao juridica objeto do processo a
paternidade possivelmente existente entre o autor e o Ialecido, de quem os rus so apenas her-
deiros, no ha como se aIastar a caracterizao de litisconsorcio unitrio, considerando que os
herdeiros, em nome proprio, deIendem direito alheio e, assim, a lide unica devendo a soluo
ser a mesma para todos.
Outra situao em que o litisconsorcio passivo se mostra obrigatorio ocorre nos casos
em que a ao de investigao de paternidade proposta por flho que ja possua pai registral.
Assim, no obstante determinada pessoa fgure no registro de nascimento como seu pai, o flho
intenciona promover ao em Iace daquele que acredita ser o seu genitor biologico.
Nesse caso, em razo da maniIesta impossibilidade de coexistncia de 'duas paterni-
dades, uma decorrente do registro e outra, eventualmente, reconhecida pela sentena de proce-
dncia na ao investigatoria, mostra-se, Iundamental, primeiramente, a cumulao de pedido
de anulao de registro civil com o de reconhecimento de paternidade.
639
638
Nesse sentido: Ao de investigao de paternidade cumulada com petio de herana. Litisconsrcio neces-
srio. No tendo o de cujus ascendentes ou descendentes, a demanda haver de ser movimentada contra todos
seus irmos, ainda que um deles seja unilateral. A falta de citao deste importa nulidade. Hiptese em que
no h cogitar de prequestionamento, como requisito de admissibilidade do extraordinrio, j que o recorren-
te, no citado, s ingressou no processo aps o julgamento. STJ, 3. Turma, REsp 372-MS, rel. Min. Gueiros
Leite, rel. para o acrdo Min. Eduardo Ribeiro, conheceram e deram provimento ao recurso por maioria, j.
05.12.1989, DJ 19.02.1990, p. 1.043.
639
J apresentamos, no item 3.1.1.1, a remansosa posio jurisprudencial que entende ser desnecessria a cumu-
lao do pedido de reconhecimento de paternidade com o de anulao de registro civil, justamente porque este
ocorreria automaticamente no caso de procedncia do primeiro. No entanto, no concordamos com essa posi-
203
Por Iora desse entendimento, Iundamental que fgurem, como litisconsortes passi-
vos, tanto o pai registral quanto o suposto pai, afnal o que se busca com o primeiro pedido a
desconstituio da relao paterno-flial expressa no registro civil e, no segundo que somente
podera ser apreciado na hipotese de acolhimento do primeiro o reconhecimento da 'nova
paternidade.
No ha como se admitir que algum que ja possua pai registral possa promover de-
manda objetivando que outra pessoa seja declarada seu pai sem que ambos fgurem no polo
passivo.
640
. Afnal, tendo o pedido anulatorio conteudo eminentemente constitutivo negativo
(desconstitutivo) no ha como se desIazer uma relao juridica sem que os integrantes dessa
relao participem da ao. Assim, o caso encerra hipotese de litisconsorcio necessario em de-
corrncia da natureza da relao juridica debatida na causa.
A necessidade do litisconsorcio, em tais casos, reconhecida pela jurisprudncia:
CIVIL E PROCESSUAL. REGISTRO PUBLICO. AO INVESTIGATORIA
DE PATERNIDADE. 'PAI REGISTRAL NO CITADO PARA A LIDE.
LITISCONSORCIO PASSIVO NECESSARIO. NULIDADE PROCESSUAL.
CPC, ART. 47, UNICO. CC, ART. 348. LEI 6.015/73, ART. 113.
I. O registro publico, pela importncia dos dados nele assinalados, empresta
estabilidade e segurana a organizao social e juridica do pais, e gerador de
direitos e deveres dos mais diversos e relevantes, inclusive em Iace do eIeito
erga omnes que conIerem.
o por entender que, primeiramente, h de ser demonstrado o erro ou a falsidade do registro civil, descons-
tituindo-se a paternidade registral para, aps, se autorizar o reconhecimento de outra paternidade. Em nossa
opinio, cuida-se de cumulao sucessiva de pedidos, porquanto o pedido de reconhecimento de paternidade
somente poder ser apreciado na hiptese de o de anulao de registro ser julgado procedente.
640
Essa a majoritria posio jurisprudencial: Direito civil e processual civil. Recurso especial. Ao de in-
vestigao de paternidade c/c petio de herana e anulao de partilha. Decadncia. Prescrio. Anulao
da paternidade constante do registro civil. Decorrncia lgica e jurdica da eventual procedncia do pedido
de reconhecimento da nova paternidade. Citao do pai registral. Litisconsrcio passivo necessrio. No se
extingue o direito ao reconhecimento do estado de liao exercido com fundamento em falso registro. Na
petio de herana e anulao de partilha o prazo prescricional de vinte anos, porque ainda na vigncia do
CC/16. O cancelamento da paternidade constante do registro civil decorrncia lgica e jurdica da eventual
procedncia do pedido de reconhecimento da nova paternidade, o que torna dispensvel o prvio ajuizamento
de ao com tal nalidade. No se pode prescindir da citao daquele que gura como pai na certido de
nascimento do investigante para integrar a relao processual na condio de litisconsrcio passivo necessrio.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. STJ, 3. Turma, REsp 693.230-MG, rel.
Ministra Nancy Andrighi, parcialmente conhecido e, nessa parte, provido, v.u., j. 11.04.2006, DJ 02.05.2006,
p. 307. No mesmo sentido: STJ, 4. Turma, REsp 402.859/SP, rel. Min. Barros Monteiro, deram provimento
parcial ao recurso, v.u., j. 22.02.2005, DJ 28.03.2005, p. 260; STJ, 3. Turma, REsp 249.163/SP, rel. Min.
Waldemar Zveiter, no conheceram do recurso, v.u., j. 22.02.2001, DJ 07.05.2001, p. 138.
204
II. De outra parte, seja em Iace das exigncias contidas nos arts. 348 do Codigo
Civil e 113 da Lei 6.015/73, seja em razo dos primados constitucionais
do devido processo legal e da amplitude do direito de deIesa, necessaria a
presena, no polo passivo de ao investigatoria de paternidade, do pai registral,
interessado direto no resultado da demanda, onde concomitantemente
postulada a sua desconstituio de tal qualidade.
III. A no citao do pai registral para a lide acarreta a nulidade processual, nos
termos do art. 47, paragraIo unico, do CPC. IV. Recurso especial conhecido e
parcialmente provido.
|...| Dai, seja em Iace das exigncias legais, que frmam o primado do devido
processo legal, seja pela imperiosidade de ser resguardada a deIesa daquele
que possui direto interesse e envolvimento na discusso o pai registral me
parece induvidosa a necessaria presena deste em lide onde buscada aqui
a sua revelia a sua desconstituio da qualidade de genitor da menor que
levava seu sobrenome (Cuenca) ha dezesseis anos, quando do ajuizamento da
ao, em 1994.
641
Vislumbramos, por fm, a possibilidade de Iormao de litisconsorcio no polo
passivo entre dois ou mais supostos pais. Essa situao pode ocorrer quando a genitora do in-
vestigante assume a difculdade de identifcao do possivel genitor porque teria mantido, no
provavel periodo de concepo, relaes sexuais com mais de um homem.
Esse litisconsorcio, que, na vigncia do diploma anterior, no era possivel, atualmente
passa a ser. O impedimento existia anteriormente porque uma das matrias que podia ser ale-
gada pelo ru, em sua deIesa na ao investigatoria, era a exceptio plurium concubentium, ou
seja, que a me do investigante havia mantido relaes sexuais com outros homens no periodo
da concepo. O objetivo era impor duvida razoavel a respeito da paternidade levando, assim,
a improcedncia da ao.
Ocorre que, atualmente, graas a evoluo da medicina gentica, que Iornece meios a
descoberta da paternidade biologica pela analise do DNA, no mais se justifca, nem a deIesa
fundada na exceptio plurium concubentium,
642
que, por si so, no tem o condo de aIastar a
paternidade, nem mesmo a absoluta necessidade de propositura da ao em Iace de, apenas, um
dos supostos pais.
641
STJ, 4. Turma, REsp 117.129-RS, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, conheceram e deram parcial provimento,
v.u., j. 05.06.2001, DJ 24.09.2001, p. 307.
642
A matria a ser alegada pelo ru em sua defesa ser mais bem analisada no item 10, deste Captulo.
205
Zeno Veloso, que ja admitia a Iormao desse litisconsorcio na vigncia do Codigo
anterior, assevera:
Se varios podem ser o pai da criana, embora, claro, so um deles o seja,
realmente, at pelo principio da economia processual, nao ha razo para que
se intentem aes sucessivas, uma depois da outra, contra os pais potenciais,
sendo conveniente e util consolidar a discusso num so processo, tornando
mais seguro o contraditorio, Iacilitando a deIesa, a produo de provas, enfm,
a busca da verdade.
643
Nessas situaes, entendemos ser possivel a Iormao de litisconsorcio no polo pas-
sivo, que facultativo porque decorrente de opo do autor da ao investigatoria e
eventual.
644
Assim, a ao proposta em Iace de dois rus a fm de que o magistrado, no
reconhecendo a paternidade do primeiro, na seqncia, aprecie o mesmo pedido com relao
ao segundo ru.
645
Trata-se, na verdade, de cumulo eventual de demandas. Explica Cndido Rangel Dina-
marco que, nesses casos, 'o autor Iormula duas demandas, tendo preIerncia pela primeira mas
pedindo ao juiz que conhea e acolha a segunda (que por isso mesmo se considera subsidiria)
no caso de no poder a primeira ser atendida.
646
4. Da necessria interveno do Ministrio Pblico
Proposta a ao de investigao de paternidade, tem-se como obrigatoria a interveno
do Ministrio Publico, nos termos do art. 82 do Codigo de Processo Civil.
Justifca-se a participao do Ministrio Publico, na condio de fscal da lei ou custos
legis, em todas as causas em que se discuta o estado das pessoas.
647
.
643
Direito brasileiro aa hliao e paterniaaae, p. 35.
644
A denominao utilizada por Cndido Rangel Dinamarco, Litisconsrcio, p. 390.
645
J .M. Leoni Lopes de Oliveira, A Nova Lei de Investigao de Paternidade p. 146, assim se manifesta: No
vejo, atualmente, diante dos novos exames biolgicos para determinar a paternidade (DNA), impedimento a
que a ao seja proposta em face de dois homens que, segundo a me do autor, com ela mantiveram relaes
sexuais, durante o perodo da concepo.
646
Litisconsrcio, p. 392.
647
A anlise da interveno do Ministrio Pblico nas aes de estado e as conseqncias da sua ausncia so
tratadas, de forma detida, no item 3.2, do Captulo 2, da Parte I.
206
Logo, independentemente de ser o investigante maior ou menor de idade, havera o
processo de contar com a participao do Ministrio Publico.
Questiona-se, no entanto, a necessidade dessa interveno como custos legis nos casos
em que a ao de investigao de paternidade proposta pelo proprio Ministrio Publico.
J. M. Leoni Lopes de Oliveira
648
deIende a desnecessidade da atuao de outro repre-
sentante da instituio como custos legis quando a ao proposta pelo Ministrio Publico na
qualidade de substituto processual.
Justifca o autor a sua posio, em sintese, nos seguintes argumentos: a) mesmo fgu-
rando como autor da ao, o Ministrio Publico no esta obrigado a requerer a procedncia do
pedido nos casos em que a prova maniIestamente exclua a paternidade, ou quando a prova Ioi
resultado de conluio processual, ou, ainda, quando a indicao do suposto pai, pela me, Ioi cri-
minosa; b) o art. 5., 1., da Lei 7.347/85 estabelece que 'o Ministrio Publico, se no intervier
no processo como parte, atuara obrigatoriamente como fscal da lei; c) o art. 202, do Estatuto
da Criana e do Adolescente contm norma semelhante a da Lei 7.347/85.
649
Ha, por outro lado, ha quem entenda necessaria a 'dupla atuao do Ministrio Publi-
co nesses casos porque haveria incompatibilidade na cumulao das Iunes de parte e de fscal
da lei, pelo mesmo orgo.
650
Entendemos desnecessaria a 'dupla atuao ministerial em razo do principio da uni-
dade que permeia a instituio do Ministrio Publico. E por esse mesmo principio que no se
exige a participao de mais de um membro da instituio quando existem, no mesmo processo,
incapazes nos dois polos da relao processual.
651
Explicam, claramente, Antonio Carlos de
Araujo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco reIerido principio:
648
A Nova Lei de Investigao de Paternidade, p. 148-157.
649
Com a mesma posio esto: Bertoldo Mateus de Oliveira Filho, Alimentos e investigao de paternidade, p.
139; Joo Francisco Moreira Viegas, Reconhecimento de paternidade, RT, v. 699, p. 13; Belmiro Pedro Wel-
ter, Investigao de paternidade, p. 84-86. Nesse sentido j se decidiu: MINISTRIO PBLICO INTER-
VENO INVESTIGAO DE PATERNIDADE INTERESSE DE MENOR. Interveno concomitante
do curador de incapazes e do curador da famlia. Desnecessidade. Funo de custos legis que tem em conta
a unidade essencial da instituio., RJTJSP v. 122, p. 322.
650
o entendimento de Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, p. 123.
651
Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 500; Antonio Raphael Silva Salvador, Ministrio
Pblico interveno, RT, v. 627, p. 264.
207
ser una e indivisvel a Instituio signifca que todos os seus membros Iazem
parte de uma so corporao e podem ser indiIerentemente substituidos um
por outro em suas Iunes, sem que com isso haja alguma alterao subjetiva
nos processos em que ofciam (quem esta na relao processual o Ministrio
Publico, no a pessoa Iisica de um promotor ou curador).
652
5. Desistncia da ao
A desistncia da ao por parte do autor fgura como uma das causas de extino do
processo, sem a analise do mrito, nos termos do art. 267, IV, do Codigo de Processo Civil.
Neste caso, como explica Arruda Alvim, 'o autor abre mo do seu direito de ao
atual, mas no do seu direito material alegado (pretenso material),
653
sendo, evidentemente,
maniIestao do principio dispositivo.
654
Discute-se na doutrina e na jurisprudncia a possibilidade de desistncia da ao de
investigao de paternidade quando a ao proposta por menor representado pela me. Ha,
Iortemente delineadas, duas posies antagnicas.
Uma, que aceita pacifcamente a desistncia da ao de investigao de paternidade
sob o argumento de que, 'embora indisponivel e imprescritivel o direito ao reconhecimento da
paternidade, no campo material, nada obsta que o direito de ao, eminentemente processual,
seja relegado para oportunidade outra no interesse da propria menor, a critrio do seu represen-
tante legal.
655
DeIendendo a possibilidade de desistncia da ao, Orlando Gomes pondera que
'a irrenunciabilidade de um direito no acarreta necessariamente a obrigatoriedade do seu
exercicio.
656
652
Teoria geral do processo, p. 212.
653
Manual de direito processual civil, vol. 2, p. 350.
654
Cf. Egas Dirceu Moniz de Arago, Desistncia da ao, Revista Forense v. 324, p. 45.
655
TJSP, Apelao 183.243-1.
656
Cf. Orlando Gomes, Direito de famlia, p. 365. Tambm essa a posio assumida por Arnoldo Medeiros da
Fonseca, Investigao de paternidade, p. 345; Mrio Aguiar Moura, Trataao pratico aa hliao, v. 2, p. 269.
208
A outra corrente, que deIende a impossibilidade de desistncia da demanda, se frma
na tese de que a fliao direito indisponivel
657
e, assim, uma vez proposta a ao dela no se
poderia abrir mo.
658
Registra Bertoldo Mateus de Oliveira Filho que 'a par de indesejavel retardamento do
direito ao nome, alimentos e, conIorme o caso, sucesso, a desistncia in casu, dado o carater
personalissimo da ao, podera ocasionar a defnitiva inviabilidade da perflhao na hipotese
do Ialecimento do autor. E que, coartado no nascedouro o pedido investigatorio, os herdeiros
no podero ajuiza-lo originariamente..
659
O Superior Tribunal de Justia ja decidiu pela impossibilidade de homologao de
desistncia nessa situao:
CIVIL E PROCESSUAL. AO INVESTIGATORIA DE PATERNIDADE.
DESISTNCIA DA PROPRIA MENOR, POR SUA TUTORA. DES-
CABIMENTO. DIREITO INDISPONIVEL. APURAO DA VERDADE
REAL. EXAME DNA POSITIVO. CONFORMAO DO PAI INVES-
TIGADO.
I. O direito ao reconhecimento da paternidade indisponivel, pelo que no
possivel a tutora da menor desistir da ao ja em curso, ao argumento de que
a adoo que se propunha ela propria Iazer era mais vantajosa a tutelada, e
que, a todo tempo, seria possivel a autora novamente intentar igual pedido,
por imprescritivel.
II. Caso, ademais, em que ja houvera, inclusive, a realizao de teste de DNA,
com a confrmao da paternidade investigada, sendo interesse da menor e do
Estado a apurao da verdade real.
III. Corretos, pois, a sentena e o acordo estadual que, rejeitando o pedido de
desistncia, julgaram procedente a ao investigatoria.
IV. Recurso especial no conhecido.
|...| O argumento de que poderia, mais tarde, a menor, quando maior de idade,
intentar uma nova ao, porque a desistncia seria sem julgamento do mrito,
657
Consoante decidiu o TJRS, 7. Cm. Cv., ApCv 594141095, rel. Des. Alceu Binato de Moraes, j. 05/04/95.
658
o entendimento de J. M. Leoni Lopes de Oliveira, A nova lei de investigao de paternidade, p. 130-131;
Belmiro Pedro Welter, Investigao de paternidade, p. 64. Marco Aurlio S. Viana, embora entenda que, em
princpio, a desistncia vedada deve se realizar o exame do caso concreto, pois possvel que, pelo bem do
menor, a desistncia seja o melhor caminho, Alimentos: ao de investigao de paternidade e maternidade,
p. 94.
659
Alimentos e investigao de paternidade, p. 164.
209
no convence, em absoluto, eis que interessa a apurao da verdade real, e
se a iniciativa pretrita alias correta era a de descobrir a fliao pelo
lado paterno, direito indisponivel inerente a pessoa humana e protegido pela
Constituio, Codigo Civil e Estatuto da Criana e do Adolescente, e que ja
se achava at ao fnal do caminho, no haveria por que se andar para tras,
postergando essa oportunidade para um momento Iuturo e incerto. Sobressaem,
ai, o interesse da menor e do proprio Estado.
660-661
Acreditamos no ser possivel a homologao de desistncia Iormulada pelo represen-
tante legal do investigante nas aes em que se busca o reconhecimento da fliao. E as razes
so diversas.
Primeiro porque, apesar de a desistncia no se conIundir com a renuncia ao direito
em que se Iunda a ao, pode resultar em prejuizo direto ao menor. O reconhecimento da flia-
o produz eIeitos, concede a possibilidade de se estabelecer uma unio verdadeira entre pais
e flhos, que implica usuIruir dos laos de Iamilia, perceber alimentos, ser sucessor no caso de
Ialecimento. E a desistncia, se homologada, acabaria por impedir o exercicio eIetivo da flia-
o por opo daquele que representa o menor na ao.
660
STJ, 4. Turma, REsp 472.608-AL, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, no conheceram, v.u., j. 18.03.2003,
DJ 09.06.2003, p. 276. E, do mesmo modo, o STF: I. Ao de investigao de paternidade. Procedncia,
rejeitadas as preliminares de nulidade. II. Citao. de desprezar-se sua nulidade se os rus, ao acudirem
a juzo, no se limitaram a argio. Aplicao do art. 165, 1. e 2. do CPC. III. Desistncia da ao por
parte dos autores, absolutamente incapazes, representados pela me. A ela se opondo o Ministrio Pblico,
com interveno obrigatria, e o curador a lide, com base no art. 80, 2., e 16 do CPC, no merecendo por
isso homologao, certo o prosseguimento da causa, sem ofensa ao art. 387 do C. Civil IV. Honorrios de
advogado. Se, sobre eles no ocorreu discusso nas instncias ordinrias, descabe apreci-los na via extrema.
V. Acolhido os julgados o pedido de reconhecimento da paternidade, com base na prova, descabe rev-la no
juzo extraordinrio. VI. Recurso Extraordinrio no conhecido pela inocorrncia de seus pressupostos. STF,
2. Turma, RE 77.669/SC, no conheceram do recurso, v.u., j. 19.06.1974, DJ 02.06.1975.
661
No julgamento do REsp 138.366, a 4. Turma do STJ j havia reconhecido que a desistncia manifestada pela
me da menor inecaz com relao lha por se tratar o direito paternidade de direito personalssimo.
No caso, que retrata situao bastante peculiar, quando a lha era menor foi representada pela genitora em
ao de investigao de paternidade. Aps a propositura da ao, a me da menina rmou escritura pblica
dizendo, por sua livre e espontnea vontade, que tinha mantido relaes sexuais com o alegado pai, mas que
tinham ocorrido em perodo bem anterior ao nascimento da lha e que as datas no coincidiam, sendo certo
que ele no era o pai da criana. Aps a lavratura dessa escritura, a me e o investigado apresentaram em juzo
a informao da transao com o conseqente pedido de desistncia da ao, que foi homologada. Posterior-
mente, a lha, j maior, promoveu ao de investigao post mortem contra os herdeiros do pai, tendo sido
determinada pelo juzo a exumao do corpo, realizao de exame de DNA no cadver e, posteriormente,
lacrao do jazigo. Contra referida deciso, os herdeiros interpuseram recurso de agravo de instrumento, que
teve provimento negado pelo Tribunal do Paran e o recurso especial que foi julgado pelo STJ, sustentando
a ocorrncia de coisa julgada pelo acordo rmado pela me da menor, que somente poderia ser rescindido
mediante ao rescisria. Decidindo pela ineccia da desistncia manifestada pela genitora nos autos da
primeira ao de investigao de paternidade aforada, o STJ no conheceu o recurso especial, mantendo a
deciso monocrtica.
210
Nem se diga que a iniciativa da demanda Ioi da representante legal do menor e que,
por essa razo, tambm estaria autorizada a desistir da ao. Frise-se que a ao de fliao
ao de estado e, uma vez proposta, Iaz surgir um interesse publico na soluo do confito de
interesses que ultrapassa a esIera de vontade dos envolvidos.
Alm disso, concordamos com o argumento de Bertoldo Mateus de Oliveira Filho de
que a desistncia poderia aIastar a possibilidade de reconhecimento da fliao no caso de Iale-
cimento do investigante, o que no pode ser aceito.
Desta Iorma, entendemos que uma vez proposta a ao, seja pelo Ministrio Publico,
na qualidade de legitimado extraordinario, seja pelo menor, representado pela genitora, no de-
vera o Judiciario homologar eventual desistncia Iormulada, posto que, em qualquer hipotese,
poderia ser prejudicial aos interesses do menor.
Ressalte-se, ainda, que, no caso de haver confito de interesses entre o direito da menor
e a vontade do seu representante legal, devera ser nomeado curador especial para a deIesa de
seus interesses, como bem determina o art. 9., I, do Codigo de Processo Civil.
Por outro lado, caso se trate de ao proposta por flho maior, no ha qualquer obice
para a desistncia da ao,
662
, e nesse caso o processo sera extinto sem a analise do mrito, nos
termos do art. 267, VIII, Codigo de Processo Civil.
6. Fundamentos da ao
O art. 363 do Codigo Civil de 1916, em trs incisos, apresentava as quatro hipoteses
em que a ao de investigao de paternidade poderia ser proposta.
Assim, os flhos ilegitimos no adulterinos, nem incestuosos que no poderiam ser
reconhecidos por vedao expressa do art. 358 do Codigo Civil poderiam promover a ao: a)
se ao tempo da concepo a me estivesse concubinada com o suposto pai; b) se a concepo do
flho tivesse coincidido com o rapto da me pelo suposto pai; c) se a concepo Iosse decorrente
de relaes sexuais entre os genitores; e d) se existisse escrito do suposto pai reconhecendo a
paternidade expressamente.
662
Comungam dessa opinio Bertoldo Mateus de Oliveira Filho, Alimentos e investigao de paternidade, p.
166; Arnoldo Medeiros da Fonseca, Investigao de paternidade, p. 345.
211
Esclarece Mario Aguiar Moura que o critrio da enumerao de Iatos especifcos para
o ajuizamento da ao visa a oIerecer maior segurana no encaminhamento do grave problema
da investigao de paternidade. Representa, assim, 'um Ireio |...| no deixando de ser um con-
trole a antepor-se as aventuras audaciosas..
663
Em que pese a taxatividade, a simples previso de ocorrncia de relaes sexuais
como um dos possiveis Iundamentos da investigatoria gerou, na poca da edio do Codigo,
inumeras controvrsias na doutrina justamente porque se enxergava, nesse caso, 'uma porta
para abusos.
664
Entretanto, apesar de essa previso tornar mais acessivel a ao investigatoria, por
muito menos rigida e complexa do que a exigncia da vida em comum, do concubinato ou
da convivncia entre a me e o suposto pai no periodo legal da concepo,
665
, era, ao mesmo
tempo, indiscutivel que a prova das relaes sexuais era muito mais diIicil do que a do rapto,
do concubinato ou a apresentao do documento escrito comprobatorio da paternidade.
666
. Com
isso, junto com a rigidez dos julgadores quanto a prova, tal previso acabou no causando qual-
quer insegurana as Iamilias.
Na vigncia da legislao civil anterior, questionava-se se os Iatos que autorizavam a
propositura da ao investigatoria criavam presuno de paternidade. Isso porque, 'a partir da
prova de qualquer dos Iatos, e to somente deles, todo o nus probatorio para destruir a presun-
o de paternidade incumbe ao ru.
667
Zeno Veloso critica tal posio por entender que as hipoteses, taxativamente, enume-
radas pelo art. 363 representavam pressupostos de admissibilidade da ao investigatoria, e no
representavam presunes legais, mas presuno hominis, porquanto cabia ao autor da ao 'a
prova da circunstncia alegada..
668
663
Trataao pratico aa hliao, v. 2, p. 134.
664
Cf. Arnoldo Wald, O novo direito de famlia, p. 187. Tambm noticia essa preocupao Zeno Veloso, Direito
brasileiro aa hliao e paterniaaae, p. 32. Para Washington de Barros Monteiro, a previso das relaes se-
xuais como causa de pedir da ao investigatria colocou o Cdigo Civil brasileiro na estrada larga da ampla
investigao, Curso de direito civil, 2 vol., p. 261.
665
Cf. Zeno Veloso, Direito brasileiro aa hliao e paterniaaae, p. 32.
666
Cf. Arnoldo Wald, O novo direito de famlia, p. 187.
667
Mrio Aguiar Moura, Trataao pratico aa hliao, v. 2, p. 137.
668
Direito brasileiro aa hliao e paterniaaae, p. 24.
212
Embora criticado por parte da doutrina,
669
, o sistema adotado pelo Codigo Civil de
1916 era de enumerao taxativa (numerus clausus) e no exemplifcativa.
670
As criticas a taxatividade das hipoteses de cabimento da ao investigatoria fcaram
ainda mais acirradas apos a Constituio Federal de 1988, que reconheceu a igualdade entre
todos os flhos, havendo quem deIendesse, at mesmo, a no-recepo de todo o art. 363 (e
no apenas a parte que mencionava a fliao ilegitima) pelo texto constitucional. Confra-se a
posio de Zeno Veloso:
No temos duvida de que o art. 363 esta revogado. Ele se tornou incompativel
com a nova ordem constitucional estabelecida a partir de 1988 em nosso Pais.
Agora, a igualdade juridica entre flhos absoluta e completa, no podendo
haver discriminao. Qualquer flho havido Iora do casamento pode ingressar
com ao de investigao de paternidade. Por sua vez, os casos apontados
para que a ao pudesse ser apresentada, os pressupostos de admissibilidade
da ao, representavam limites, entraves, restries para o estabelecimento
da verdadeira ascendncia. Se uma interpretao construtiva da Carta Magna
nos obriga a concluir que toda pessoa tem o direito de descobrir qual a
sua origem, de saber qual a sua ascendncia biologica, de ver revelada sua
identidade, seus laos genticos, as difculdades e obstaculos, os estorvos e
embaraos que representavam as hipoteses de admissibilidade da ao no
podiam subsistir. |...|
Entendemos que o direito personalissimo de reconhecimento de estado, de ver
estabelecida a verdadeira paternidade, o que inerente a dignidade da pessoa
humana, no pode soIrer apertos, no pode estar dependendo de pressupostos
restritivos, o que enIaticamente declarado, por sinal, no art. 27 da Lei
8.069/90, o Estatuto da Criana e do Adolescente.
671
-
672
E evidente que as situaes previstas pelo legislador de 1916 sempre puderam ser re-
sumidas em apenas uma, qual seja, a ocorrncia de relao sexual entre o suposto pai e a me
do investigante, que tenha propiciado a concepo.
669
Segundo Arnoldo Medeiros da Fonseca, ainda que esse sistema permita o mximo de segurana por eliminar
a priori os pleitos que poderiam no ter probabilidade de xito, sacrica-se tambm o direito do lho em
hipteses em que a paternidade poderia car provada de maneira inequvoca., Investigao de paternidade,
p. 165.
670
Cf. Caio Mrio da Silva Pereira, Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 145.
671
Direito brasileiro aa hliao e paterniaaae, p. 28-29.
672
Para Segismundo Gontijo e Juliana Gontijo, o ECA veio desamarrar a camisa de fora dos pressupostos para
a condio de ao de investigao de paternidade taxativamente elencados no art. 363, do C. Civ., liberando-
os no art. 27[...], O novo procedimento para a perlhao, Revista Forense 327, p. 119.
213
Por essa razo, J. J. Calmon de Passos, na vigncia do diploma civil revogado, ja
entendia que no art. 363 do Codigo Civil no se enunciavam causas de pedir da ao inves-
tigatoria, 'mas circunstncias de Iato (Iatos simples) que autorizam postular-se, em juizo, o
reconhecimento da paternidade, provando-se tambm a concepo.
673
De acordo com o ensinamento do autor, os Iatos elencados no art. 363 no provam
a concepo, mas autorizam a propositura da ao para que, nela, a concepo reste compro-
vada.
674
Mario Aguiar Moura
675
apresenta as trs correntes que se Iormaram sobre a causa de
pedir na ao de investigao de paternidade.
Para a primeira corrente, a causa de pedir esta nos Iatos previstos em lei, que so os
unicos em que o autor pode Iundar a sua pretenso. Os adeptos da segunda corrente deIendem
que a causa de pedir esta na procriao biologica. Por fm, a terceira corrente entende que a
causa de pedir complexa por conter um dos Iatos elencados na lei e a propria gerao.
676
Alm dessa, a outra Iorma de concepo, que apenas passou a ser possivel no fnal do
sculo passado por Iora da evoluo da medicina gentica, Ioi a decorrente da inseminao
artifcial.
677
673
A causa de pedir na ao de investigao de paternidade e o art. 363 do CC Prova atpica O depoimento
pessoal do representante legal da parte Atendibilidade do documento rmado em branco O documento
falso e o princpio do livre convencimento do juiz, RePro v. 45, p. 184. De forma absolutamente clara explica
o jurista: Numa ao de investigao de paternidade, qual a causa de pedir? Nos termos indicados, o fato
constitutivo do direito ao bem perseguido pelo autor, que , na hiptese, a certicao judicial do seu estado de
lha ilegtima. E que fato constitutivo do estado de lho? A resposta uma e nica: a concepo. A relao
jurdica de paternidade resulta da fecundao, por um homem, de uma mulher, com o conseqente nascimento
com vida do ser humano gerado, quando, adquirindo este personalidade, se perfaz e se completa a relao
jurdica, que reclama, para sua denitiva constituio, a existncia do outro sujeito (bilateralidade essencial
ao direito). Completa-se a causa de pedir com a falta de reconhecimento, por parte do pai natural, donde se
origina o interesse de agir do autor..
674
Idem, ibidem.
675
A causa de pedir na investigao de paternidade, RT, v. 534, p. 34-41.
676
Idem, ibidem.
677
Essa, inclusive, uma das causas que levavam muitos juristas a entender pela revogao do art. 363, do Cdigo
Civil ainda sob a gide do diploma anterior. Assim se coloca Srgio Gischkow Pereira no julgamento dos Em-
bargos Infringentes n. 595191198: Algum diria: como que vai nascer sem relao sexual? Eu respondo: e
a inseminao articial? Ento ns vamos ter que dar pela carncia da ao de um lho que propusesse inves-
tigatria que resultasse de uma inseminao se no nos dssemos conta da mudana que o Direito de Famlia
sofreu e ainda trabalhssemos com o 363 do CC, no acrdo assim ementado: Investigao de paternidade.
Petio de herana. Existncia de registro anterior atribuindo a terceiro a paternidade. Desnecessidade de
prvio ajuizamento da ao anulatria do registro, ou, mesmo, da cumulao de pedidos. Efeito automtico da
sentena de procedncia da investigatria sobre o registro civil. Inaplicao do art. 178, 9., VI, do Cdigo
Civil, pois que revogado pelo art. 227, 6., da nova Constituio Federal. Embargos Infringentes desacolhi-
214
Assim, conIorme ja vinha sendo reconhecido pela doutrina apos a Constituio de
1988, o sistema taxativo do art. 363 do Codigo Civil no encontrou equivalente do Codigo vi-
gente, dando-se lugar ao sistema da livre propositura da ao ou sistema de causas livres.
678
O sistema de causas livres, que antes mesmo da entrada em vigor do novo Codigo Ci-
vil ja vinha sendo acolhido pelo posicionamento jurisprudencial,
679
, acabou sendo criticado por
parte da doutrina por dar abertura a inumeras aes inIundadas.
Justamente para resguardar os direitos dos investigados, que acabavam tendo expos-
tas a sua vida e intimidade por conta de aes sem Iundamento, passou-se a exigir, ao menos,
a verossimilhana dos Iatos alegados pelo autor, que deveriam ser demonstrados por indicios
minimos da existncia de relacionamento entre o investigado e a genitora do investigante.
680
No entanto, justamente porque apenas uma unica relao sexual pode levar a procria-
o, alm da ampla possibilidade da investigao da paternidade biologica pela analise do DNA
dos envolvidos, aos poucos, acabou sendo aceito o prosseguimento de aes sem qualquer pro-
va inicial por parte do investigante.
6.1 A causa ae peair e a posse ao estaao ae hlho
Com o abrandamento jurisprudencial, apos a Constituio de 1988, no tocante ao taxa-
tivo rol de possiveis Iundamentos da ao investigatoria e, hoje, em razo da ausncia de pre-
viso legal, no diploma civil vigente, quanto as causas que autorizam a propositura dessa ao,
vem ganhando espao a possibilidade de reconhecimento dos flhos que, no sendo biologicos,
esto investidos na posse do estado de flho.
Ensina Arnoldo Medeiros da Fonseca que 'a posse de estado constitui-se por trs
Iatos caracteristicos: nomen, tractatus e fama ou reputatio. Nomen consiste no fato de usar o
dos. Voto vencido., TJRS, Quarto Grupo de Cmaras Cveis, Embargos Infringentes n. 595191198, relator
Desembargador Alceu Binato de Moraes, embargos infringentes desacolhidos, por maioria, j. 10.05.1996.
678
Cf. Caio Mrio da Silva Pereira, Reconhecimento da paternidade e seus efeitos, p. 146; Silvio Rodrigues,
Direito civil: direito de famlia, v. 6, p. 365.
679
A jurisprudncia sempre reete melhor os anseios da sociedade e decide o que, posteriormente, acaba sendo
transformado em lei.
680
Embora reconhecendo que a liberdade na propositura da investigao de paternidade represente uma tendn-
cia das legislaes modernas, Zeno Veloso pontica a razoabilidade da exigncia do que denomina de juzo
prvio de admissibilidade, devendo o investigante apresentar algum indcio, um comeo de prova, demons-
trando que sua pretenso razovel., Direito brasileiro aa hliao e paterniaaae, p. 26.
215
flho o nome de famlia ou apelido do genitor. Tractatus reIere-se a circunstncia de ser tratado
como tal, isto , sustentado, educado e protegido pela pessoa de quem se supe flho. Fama ou
reputatio envolve o conhecimento dessa qualidade por terceiros, que hajam presenciado Iatos
inequivocos dela reveladores, na Iamilia e na sociedade.
681
A discusso quanto a possibilidade de ser reconhecida essa fliao de Iato ainda
bastante acirrada e no se trata de debate que se travou recentemente.
Na verdade, ha argumentos que passaram a ser apresentados apos a Constituio Fe-
deral de 1988, mas a inteno de permitir que os flhos investidos na posse do estado de flho
possam promover ao objetivando o reconhecimento da fliao remonta ao inicio do sculo
passado.
Quando da elaborao do Projeto do Codigo Civil de 1916, Clovis Bevilaqua incluiu
a posse do estado de flho como um dos Iundamentos autorizadores da propositura da ao de
investigao de paternidade. Assim justifcava o jurista a sua iniciativa:
A posse de estado, isto , o conjunto de circunstncias indicadoras da relao
de fliao, segundo ja houve ocasio de reIerir ste livro, , por si so, um Iato
de valor demonstrativo muito consideravel. Como disse DEMOLOMBE, ela um
verdadeiro reconhecimento. Quando um homem, acrescenta ele, constante e
publicamente tratou um flho como seu, quando o apresentou como tal em sua
Iamilia e na sociedade, quando na qualidade de pai proveu sempre as suas
necessidades, a sua manuteno, a sua educao, impossivel no dizer que
ele o reconheceu..
682
No entanto, quando da analise do projeto pela Cmara dos Deputados, suprimiu-se um
dos incisos do art. 363 redigido por Clovis Bevilaqua.
De toda Iorma, mesmo no constando entre as hipoteses de cabimento da investigao,
ja argumentava a doutrina que, se provada a posse do estado de flho, bem como uma das causas
do art. 363, era possivel o seu reconhecimento.
683
681
Ob. cit., p. 226.
682
Direito de famlia, p. 227-228.
683
Cf. Arnoldo Medeiros da Fonseca, Investigao de paternidade, p. 229.
216
Atualmente, justamente por Iora do entendimento de que a Iamilia esta Iundada nos
laos aIetivos mantidos por seus membros, que no necessariamente se Iunda a unio Iamiliar
numa verdade consanginea, mas numa relao de amor, carinho e aIeto, a posse do estado de
flho acaba, novamente, ganhando relevo.
Os Iavoraveis a possibilidade de seu reconhecimento judicial argumentam que os prin-
cipios constitucionais de proteo a criana contidos no art. 227, 6., da Constituio Federal,
alm da proteo destinada as crianas e aos adolescentes pelo Estatuto da Criana e do Adoles-
cente, proibem qualquer diIerenciao entre os flhos, no havendo, portanto, por que se aIastar
os flhos de Iato dos flhos de direito se no existe disposio legal que proiba tal situao.
O posicionamento contrario a esse reconhecimento sustenta que no nosso sistema legal
no existe a chamada adoo de Iato e o flho de criao no pode ser tido como adotado e muito
menos equiparado ao flho biologico.
Alm disso, atualmente, por Iora da regra contida no art. 1.593 do Codigo Civil, que
reconhece ser o parentesco natural ou civil conIorme resulte, respectivamente, da consangi-
nidade ou de outra origem, procura-se incluir a fliao socioaIetiva, justamente, na expresso
'outra origem.
Assim que, o Enunciado 103 do Centro de Estudos Judiciarios do Conselho da Justia
Federal em 2002 da ao art. 1.593 interpretao que reconhece a existncia de vinculo parental
o proveniente das tcnicas de reproduo assistida heterologa relativamente ao pai ou me que
no contribuiu com seu material Iecundante, bem como da paternidade socioaIetiva Iundada na
posse do estado de flho. Da mesma Iorma, o Enunciado 256, da III Jornada de Direito Civil,
reconheceu que a posse do estado de flho (parentalidade socioaIetiva) constitui modalidade de
parentesco civil.
A possibilidade de reconhecimento judicial da paternidade socioaIetiva tambm ja Ioi
acolhida pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
AO DECLARATORIA. ADOO INFORMAL. PRETENSO AO
RECONHECIMENTO. PATERNIDADE AFETIVA. POSSE DO ESTADO
DE FILHO. PRINCIPIO DA APARNCIA. ESTADO DE FILHO AFETIVO.
INVESTIGAO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PRINCIPIOS DA
SOLIDARIEDADE HUMANA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
ATIVISMO JUDICIAL. JUIZ DE FAMILIA. DECLARAO DA PATER-
217
NIDADE. REGISTRO. A paternidade sociologica um ato de opo, Iundando-
se na liberdade de escolha de quem ama e tem aIeto, o que no acontece, as
vezes, com quem apenas a Ionte geratriz. Embora o ideal seja a concentrao
entre as paternidades juridica, biologica e socioaIetiva, o reconhecimento
da ultima no signifca o desapreo a biologizao, mas ateno aos novos
paradigmas oriundos da instituio das entidades Iamiliares. Uma de suas
Iormas a 'posse do estado de flho, que a exteriorizao da condio
flial, seja por levar o nome, seja por ser aceito como tal pela sociedade,
com visibilidade notoria e publica. Liga-se ao principio da aparncia, que
corresponde a uma situao que se associa a um direito ou estado, e que da
segurana juridica, imprimindo um carater de seriedade a relao aparente.
Isso ainda ocorre com o 'estado de flho aIetivo, que alm do nome, que no
decisivo, ressalta o tratamento e a reputao, eis que a pessoa amparada,
cuidada e atendida pelo indigitado pai, como se flho Iosse. O ativismo judicial
e a peculiar atuao do juiz de Iamilia impem, em aIago a solidariedade
humana e venerao respeitosa ao principio da dignidade da pessoa, que se
supere a Iormalidade processual, determinando o registro da fliao do autor,
com veredicto declaratorio nesta investigao de paternidade socioaIetiva, e
todos os seus consectarios. APELAO PROVIDA, POR MAIORIA.
684
7. Cumulao de pedidos
Explica Araken de Assis que 'Iormulando o autor mais de um pedido, contra o mes-
mo ou diIerente ru, ocorre cumulao de aes materiais, tenham ou no idntica causa
petendi..
685
O mesmo doutrinador, ainda, apresenta a classifcao da cumulao separando a
cumulao em sentido estrito da cumulao em sentido amplo. A primeira, que tambm recebe
a denominao de propria, abrange as hipoteses em que os pedidos admitem a procedncia si-
multnea, enquanto na outra, denominada de impropria, o autor indica varios caminhos para a
soluo da demanda,
686
mas apenas um dos pedidos , ao fnal, acolhido pelo juizo.
A cumulao propria inclui a cumulao simples e a sucessiva; e a impropria abrange
a cumulao alternativa ou eventual.
684
TJRS, 7. Cm. Cv., ApCv 70008795775, rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis, j. 23.06.2004.
685
Cumulao de aes, p. 252.
686
Idem, p. 253.
218
Na cumulao simples, ha cumulo de pedidos que so absolutamente independentes
entre si, tendo em comum apenas os sujeitos. Nesse caso, o autor postula a procedncia simul-
tnea de todas as aes.
687
. Como exemplo, tem-se a ao indenizatoria em que se postulam
danos materiais e morais. O acolhimento de um dos pedidos no acarreta, necessariamente, a
procedncia dos demais.
A cumulao sucessiva contm hipotese diversa. Nesta, 'o autor Iormula um pedido
que, em relao ao primeiro, dependa de sua procedncia..
688
Note-se que, por Iora da de-
pendncia do segundo pedido com relao ao primeiro, o segundo somente sera apreciado (a
procedncia ou no do pedido no interIere na classifcao), se o primeiro tiver sido julgado
procedente. Como exemplo, tem-se as aes de investigao de paternidade cumulada com
alimentos, e as aes de investigao de paternidade cumuladas com petio de herana.
Na cumulao alternativa
689
ou eventual, o autor Iormula dois ou mais pedidos, mas
e nisso diIere substancialmente da cumulao sucessiva o segundo e, eventualmente, os
pedidos subseqentes que tenham sido Iormulados, apenas sero apreciados na hipotese de
improcedncia do primeiro. Trata-se de cumulao subsidiaria prevista no art. 289 do Codigo
de Processo Civil. Veja-se que na cumulao eventual o que, na verdade, interessa ao autor
a procedncia do seu primeiro pedido, entretanto, na hipotese de o juiz no acolher o primeiro
que julgue procedente, ento, o segundo e assim sucessivamente.
690
A cumulao de pedidos depende da observncia dos requisitos contidos no art. 292
do Codigo de Processo Civil, quais sejam: a) pedidos compativeis entre si; b) competncia do
juizo para deles conhecer; c) adequao do tipo de procedimento a todos os pedidos, ou quando
no Iorem iguais os procedimentos, que o autor promova a ao pelo procedimento comum,
rito ordinario.
A incompatibilidade entre pedidos ocorre quando um exclui o outro.
691
687
Cf. Araken de Assis, Cumulao de Aes, p. 254.
688
Idem, p. 255.
689
Embora receba o nome de cumulao alternativa ou eventual, preferimos a denominao cumulao eventual
justamente a m de serem evitadas confuses com o pedido alternativo. Este depende da natureza da obri-
gao posta em juzo. Na verdade, no o pedido que alternativo, mas a prpria obrigao, como se pode
vericar do disposto no art. 288 do Cdigo de Processo Civil. Assim, como pondera Araken de Assis, inexiste
cmulo de aes no pedido alternativo. O direito subjetivo se revela nico, e se satisfaz, por igual, com apenas
uma prestao. Cumulao de aes, p. 246.
690
Sustenta Araken de Assis que na cumulao eventual se dispensa a compatibilidade substancial dos pedidos,
justamente porque eles no se situam no mesmo plano lgico. E exemplica: no pode o autor pedir de uma
nica vez a redibio do contrato e a restituio parcial do preo; ao invs, ele pede uma coisa ou outra, a
ltima s na hiptese de no se lhe prover a primeira., Cumulao de aes, p. 258.
691
Cf. Araken de Assis, Cumulao de aes, p. 262.
219
A necessidade de que o juizo seja competente para conhecer de todos os pedidos cumu-
lados se reIere, certo, a competncia absoluta, posto que, se se tratar de incompetncia relativa
e o ru no apresentar exceo de incompetncia no prazo e Iorma legais, se dara a prorrogao
de competncia.
692
.
E, quanto a compatibilidade do rito, sintetiza Araken de Assis os principios que a
regem: a) mostra-se inadmissivel a cumulao de aes de Iuno jurisdicional diIerente; b) a
cumulao sucessiva ou eventual se admite entre aes de procedimento especial ou comum,
fcando as aes subseqentes ou subordinadas presas ao rito da ao especial, quer comum,
quer especial; c) licito ao autor cumular, de modo simples, aes de rito diIerente se elas se
adscreverem ao rito ordinario.
693
7.1 Ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos
A obrigao alimentar, no mbito do direito de Iamilia, pode decorrer do poder Iami-
liar, das relaes de parentesco e, ainda, da dissoluo do casamento e da unio estavel.
Entre pais e flhos, o dever de sustento advm do dever de auxilio, educao, guarda
e sustento decorrente do poder Iamiliar (art. 1.634 do CC e art. 22 do Estatuto da Criana e do
Adolescente). Esse dever, que perdura at que os flhos completem a maioridade, pode no se
extinguir automaticamente aos 18 anos, ja que assente o posicionamento de que devido o
pensionamento at que os flhos completem o ensino superior. O art. 1.694 do Codigo Civil, ao
dispor que os alimentos devem ser fxados, inclusive, para atender as necessidades de educao,
corrobora o entendimento que ja estava pacifcado na doutrina e na jurisprudncia.
Ja a obrigao entre parentes, segundo YusseI Said Cahali, 'repousa sobre o vinculo de
solidariedade que une os membros do agrupamento Iamiliar e sobre a comunidade de interes-
ses, impondo aos que pertencem ao mesmo grupo o dever reciproco de socorro.
694
Fundado no poder Iamiliar ou, eventualmente, na relao de parentesco entre pais e f-
lhos maiores, certo que a cumulao do pedido de alimentos ao de investigao de paternidade
providncia expressamente admitida no nosso ordenamento ha muito tempo. Mesmo porque
chega a ser praticamente impossivel, presentes os requisitos legais para a fxao da verba
692
Cf. arts. 112, 114 e 307 a 311 do Cdigo de Processo Civil.
693
Cumulao de aes, p. 273.
694
Dos alimentos, p. 674.
220
alimentar, se dissociar a paternidade do dever alimentar, levando-se em conta que o direito de
receber e o dever de prestar alimentos um dos eIeitos imediatos da declarao de fliao.
A Lei 883, de 21.10.1949, alm de admitir que todos os flhos havidos Iora do matri-
mnio poderiam promover ao para ver declarada a fliao, apos a dissoluo da sociedade
conjugal (desquite, morte ou anulao do matrimnio) do genitor, reconheceu, em seu art. 4.,
a possibilidade de o flho ilegitimo ajuizar, em segredo de justia, ao de alimentos contra o
suposto genitor, ainda que no estabelecida a fliao juridica.
Assim, ou os alimentos eram postulados em cumulao com o pedido de reconheci-
mento de paternidade ou, na hipotese do art. 4. da Lei 883/49, promovia-se, unicamente, a ao
de alimentos Iundada na paternidade, mas esta, em razo da impossibilidade de reconhecimento
voluntario ou judicial, era decidida apenas de Iorma incidental.
E, pelo art. 5., determinava que nas aes de investigao de paternidade, o autor teria
direito a alimentos provisionais, desde que a sentena de primeiro grau lhe Iosse Iavoravel.
Praticamente repetindo a disposio contida no art. 5. da Lei 883/49, em 1992, a
Lei 8.560, em seu art. 7., disps: 'Sempre que na sentena de primeiro grau se reconhecer a
paternidade, nela se fxaro os alimentos provisionais ou defnitivos do reconhecido que deles
necessite..
Por Iora da imperatividade do comando legal art. 5., Lei 883/49, e art. 7., Lei
8.560/92 discute-se na doutrina se a fxao de alimentos em ao de investigao de pater-
nidade providncia que pode ser adotada pelo Juizo independentemente de pedido expresso
da parte.
O posicionamento doutrinario majoritario esta frmado no sentido de que a condenao
do investigado no pagamento de alimentos depende de pedido Iormulado pelo investigante.
695
.
Como explica Marco Aurlio S. Viana, para que haja a condenao nos alimentos mister
pedido nesse sentido, pois 'o juiz no atua sem provocao e decide a lide nos limites em que
Ioi proposta (art. 128 do CPC). Ele no pode decidir a respeito de questes a cujo respeito a lei
exige iniciativa da parte..
696
695
Nesse sentido: Yussef Said Cahali, Dos alimentos, p. 630; Jos Luiz Mnaco da Silva, Reconhecimento de
paternidade, p. 60; J. M. Leoni Lopes de Oliveira, A Nova Lei de Investigao de Paternidade, p. 162.
696
Alimentos: ao de investigao de paternidade e maternidade, p. 151.
221
Entretanto, ha inumeros julgados que, diversamente, aceitam a condenao do investi-
gado no pagamento de alimentos sem que o autor tenha Iormulado tal pedido.
697
De toda Iorma, a demonstrao dos requisitos legais exigidos pelo art. 292 do Codi-
go de Processo Civil para a cumulao de pedidos Iacilmente alcanada. No que se reIere a
competncia do juizo, ambos os pedidos devem ser Iormulados perante o juizo de Iamilia, que
absolutamente competente, em razo da matria, para julgar ambas as aes.
A compatibilidade entre os pedidos tambm se percebe Iacilmente. Primeiro porque
um pedido no excludente do outro, e, ainda, na medida em que a prestao alimentar um
dever dos pais com relao aos flhos menores (dever de sustento previsto pelo art. 1.634 do
Codigo Civil), no ha como se entender que, em alguma hipotese, poderia haver incompatibi-
lidade em cumular o reconhecimento de determinada relao juridica com um de seus eIeitos
imediatos impostos pela lei.
No que toca a adequao procedimental, certo que a ao investigatoria deve seguir
o procedimento comum, rito ordinario, ja que no ha na Lei 8.560/92 qualquer dispositivo que
imponha o procedimento especial. E, a ao de alimentos prevista pela Lei 5.478/68 tramita
pelo procedimento especial.
No entanto, indiscutivel que as aes de alimentos, que podem seguir o procedi-
mento especial imposto pela Lei 5.478/68, so apenas aquelas que se Iundam em prova pr-
constituida, tanto da relao de parentesco, como da relao de casamento.
E por isso que, usualmente, se aIasta o procedimento especial das aes declaratorias
de unio estavel cumuladas com alimentos justamente porque, em regra, no ha prova pr-
constituida de uma relao que de Iato.
Assim, razo no ha para, nas aes de investigao de paternidade, ser adotado o
mesmo procedimento previsto pela Lei 5.478/68, posto que os investigantes no possuem, no
inicio do Ieito, prova da relao de paternidade-fliao, cujo reconhecimento, alias, a provi-
697
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. Alimentos. Cumulao de aes. A sentena de procedncia da ao
de investigao de paternidade pode condenar o ru em alimentos provisionais ou denitivos, independente-
mente de pedido expresso na inicial. Art. 7. da Lei 8.560, de 29.12.92. Recurso no conhecido; STJ, 4. Turma,
REsp 257.885/RS, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, recurso no conhecido, v.u., j. 21.09.2000, DJ 06.11.2000,
p. 208. Tambm nesse sentido: Tribunal de Justia de So Paulo, ApCv 262.595-1, de 17.10.1995.
222
dncia jurisdicional pleiteada. No se trata, em nossa opinio, de se discriminar os flhos, mas,
na verdade, de se adequar a providncia jurisdicional aos Iundamentos da ao.
Explica-se: na ao de alimentos Iundada na relao de fliao, o autor, de inicio, Iaz
essa prova com a juntada da respectiva certido de nascimento.
Na ao em que se cumula o pedido de alimentos com o de reconhecimento da pater-
nidade no ha prova dessa relao, tanto que se busca o Judiciario para que prolate sentena de
reconhecimento.
Sobre a inaplicabilidade da Lei 5.478/68 aos flhos que no possuem prova pr-consti-
tuida da relao de parentesco, maniIesta-se YusseI Said Cahali:
Inaplicavel, porm, a beneIicio dos demais flhos de qualquer Iorma ainda no
reconhecidos, a citada Lei 5.478/68, que reclama inexoravelmente a prova
pr-constituida da paternidade como condio de admissibilidade da ao
especial e de concesso de alimentos provisorios, restrita a lide a perquirio
dos pressupostos de possibilidade econmica do prestante e de necessidade do
alimentando, imprestavel pelo restrito mbito da dilao probatoria, para a
demonstrao da legitimidade ad causam das partes (condio de flho do ru),
a ponto de afrmar-se mesmo que no se trata de uma ao relativa ao estado
das pessoas.
698
De toda Iorma, a cumulao de aes, sem duvida, objetiva a economia processual de
modo que o flho no precise aguardar o resultado positivo da ao de investigao de paterni-
dade para, somente apos, promover demanda postulando a fxao da prestao alimentar.
Trata-se de cumulao sucessiva posto que a analise do pleito alimentar apenas se
mostrara possivel, se julgado procedente o pedido de reconhecimento da paternidade. Caso a
paternidade seja aIastada pela sentena, prejudicada estara a analise do pedido alimentar.
698
Dos alimentos, p. 590. Esse entendimento j foi manifestado no STF: Ao de alimentos proposta com base
na Lei 5.478/68. A ao de alimentos fundada na Lei 5.478/68 pressupe prova pr-constituda do parentesco
ou da obrigao de alimentar, no sendo meio idneo para a investigao de paternidade contestada. Embar-
gos de divergncia conhecidos a unanimidade mas rejeitados por maioria. STF, Tribunal Pleno, Embargos
de Divergncia no Recurso Extraordinrio n. 72.173-RS, rel. Min. Antonio Neder, rejeitaram, por maioria, j.
23.05.1979, DJ 31.08.1979, p. 6.468.
223
7.1.1 Alimentos provisionais, provisorios e aehnitivos
Tanto a Lei 883/49, em seu art. 5., como a Lei 8.560/92 contm a previso de que na
sentena em que se reconhece a paternidade, sero fxados, a Iavor do flho, alimentos provi-
sionais ou defnitivos. Por sua vez, a Lei 5.478/68 estabelece em seu art. 4. a possibilidade de
concesso de alimentos provisorios. Cumpre analisar a terminologia utilizada.
Para a doutrina tradicional, quanto a fnalidade, os alimentos podem ser classifcados
em provisionais, provisrios e aehnitivos.
YusseI Said Cahali esclarece que os 'alimentos provisionais so aqueles concedidos
provisoriamente ao alimentario, antes ou no curso da lide principal; no pressuposto de que so
concedidos tambm para atender as despesas do processo, so chamados alimenta in litem,
proviso ad litem ou expensa litis. A medida provisional, no sentido de regulao provisoria
de uma situao processual vinculada ao objeto da propria demanda, de cognio sumaria e
incompleta, visando a preservao de um estado momentneo de assistncia..
699
Sintetizando as caracteristicas dos alimentos provisionais apresentadas pela doutrina,
o autor explica que i) representam uma entidade cautelar autnoma a que corresponde uma Ior-
ma de prestao jurisdicional especifca; ii) a sua concesso no antecipa os eIeitos da deciso
defnitiva da lide; iii) a deciso provisional e a sentena defnitiva no tero necessariamente
o mesmo conteudo, uma vez que se Iundam em pressupostos diversos de direito material; iv)
como direito autnomo, sua fnalidade no a preveno de um dano juridico, sob perigo de ris-
co pela dilao, pois consubstanciam prestao jurisdicional satisIativa de uma pretenso, e no
uma simples segurana dessa pretenso; v) no tem Iuno instrumentaria de outro processo,
na medida em que representam o resultado fnal de um processo defnitivo; vi) embora resguar-
dem a parte contra os eIeitos da morosidade da lide principal, no se conIundem com aquelas
medidas cautelares que buscam a preservao da utilidade pratica da sentena defnitiva; vii)
representam, na essncia, uma antecipao satisIativa e no meramente assecuratoria do resul-
tado fnal; viii) de cognio sumaria e incompleta, so deIeridos em razo do direito material,
vinculando-se a sua natureza provisoria a sua acessoriedade em relao ao processo principal,
em Iuno do provimento defnitivo de cognio plena; ix) compreendem, alm do necessario
ao sustento, vestuario, remdio, tambm o necessario para a procura e produo das provas na
causa de que se tratar; as custas e mais despesas regulares Ieitas em juizo; os honorarios de
advogado, a execuo da sentena.
700
699
Dos alimentos, p. 840.
700
Idem, p. 841-843.
224
Ja os provisorios so os fxados, liminarmente, nas aes de alimentos tipicas, quais
sejam, aquelas que tramitam sob o rito especial da Lei 5.478/68 em razo da existncia de prova
pr-constituida da relao conjugal ou de parentesco. Prossegue o autor: 'Na ao especial de
alimentos, o fumus boni iuris condio da propria ao, representado pela prova preconsti-
tuida da relao de parentesco ou conjugal; e o periculum in mora presumido, quando no
dispensados expressamente os alimentos pelo credor.
701
Araken de Assis, tambm tratando das diIerenas entre alimentos provisorios e provi-
sionais, deixa claro que no se trata de expresses sinnimas.
702
E aehnitivos so os alimentos que decorrem de acordo ou de ato decisorio fnal do juiz
e ostentam o carater permanente, ainda que sujeitos a eventual reviso.
703
ConIorme mencionado anteriormente, o rito especial da ao de alimentos no benef-
cia aqueles que promovem as aes de investigao de paternidade, justamente pela inexistn-
cia da prova pr-constituida do parentesco. E por essa razo que se costuma dizer que nas aes
investigatorias cumuladas com pedido alimentar no se mostra possivel a fxao de alimentos
provisorios, mas apenas provisionais, exatamente porque, em razo da extrema necessidade do
postulante, so estabelecidos para a sua manuteno durante o processo.
7.1.2 Antecipao ae tutela para hns ae hxao ae alimentos
Exatamente por Iora da diIerena entre alimentos provisionais e provisorios, e por-
que as leis que regulam a investigao de paternidade Iazem uso da expresso 'provisionais,
701
Dos alimentos, p. 659.
702
Para o autor, os alimentos provisionais so xados prvia ou concomitantemente, s aes de separao, de
divrcio, de nulidade ou de anulao do matrimnio, de dissoluo da unio estvel (art. 7., da Lei 9.278/96), ou
prpria ao alimentria, para manuteno do autor da demanda e de sua prole durante a litispendncia. Essa
relao instrumental com lide pendente que caracteriza o seu conceito. E, por isso, na maioria das vezes, os ali-
mentos provisionais incluem verba suplementar, destinada s despesas do processo, a teor do art. 854, pargrafo
nico, do CPC. Dos alimentos provisionais se distinguem os provisrios. certo que ambos pertencem cate-
goria de alimentos antecipados, tendo em conta a fase procedimental em que ocorre o seu deferimento pelo juiz:
desde a postulao, sob a forma liminar, e freqentemente, sem audincia da parte contrria. Mas a diferena no
apenas terminolgica e procedimental, exceto, talvez, quanto ltima hiptese, no sentido assaz limitado de se
adscreverem a ritos formalmente distintos. Em primeiro lugar, os alimentos provisrios, concedidos com base
no art. 4., caput, da Lei 5.478/68, so os denitivos, conquanto antecipados fase postulatria da demanda; os
provisionais permitem, como j assinalado, a incluso de verba para custeio da demanda. Porm, a nota fun-
damental da distino reside em que a concesso de alimentos provisrios depende de prova pr-constituda do
parentesco ou da obrigao alimentar (art. 2. da Lei 5.478/68), [...]; diferentemente, nos alimentos contemplados
no art. 852, do CPC, incumbe ao juiz aquilatar o perigo de dano, ou seja, se nos cursos das demandas ali mencio-
nadas podem faltar recursos subsistncia do postulante, e a verossimilhana do direito alegado, vale dizer, se o
desfecho provvel da ao ajuizada no implicar a perda do direito percepo de alimentos pelo demandante.,
Da execuo de alimentos e priso civil do devedor, p. 115.
703
Limongi Frana, Manual de direito civil, v. 2, p. 297.
225
se discute sobre o cabimento da concesso de tutela antecipada nas aes de investigao de
paternidade cumuladas com pedido alimentar.
Isso porque, as duas leis que tratam da matria dispem que a fxao dos alimentos se
dara na sentena, ensejando o debate sobre a possibilidade de sua fxao em momento anterior.
Ou seja, de Iorma simples, sera possivel a fxao de alimentos provisorios em ao investiga-
toria de paternidade?
Considerando que a ao tramita sob o procedimento comum, rito ordinario, a fxao
da verba alimentar em momento anterior a sentena nada representa alm de eIetiva anteci-
pao de tutela. Assim, para que a liminar seja concedida mostra-se imperiosa a presena dos
requisitos previstos no art. 273 do Codigo de Processo Civil.
Fundamental, ento, que o investigante apresente prova inequivoca da relao de pa-
ternidade a fm de que convena o juizo da verossimilhana de suas alegaes. Aliado a esse
requisito precisa demonstrar o risco de dano irreparavel ou de diIicil reparao (inciso I, do art.
273), ou ainda, maniIesto abuso do direito de deIesa pelo ru (inciso II, do art. 273).
Com relao a prova inequivoca capaz de autorizar a antecipao de tutela para fns
alimentares, entendemos que a analise do conjunto probatorio acostado a inicial, que somente
pode ser Ieita caso a caso, que ditara a possibilidade da concesso da liminar. Certamente, prova
mais robusta pode advir da posse do estado de flho, que consolida uma situao de Iato de longo
periodo, ou um prvio exame de DNA que tenha sido realizado pelas partes. Essa ultima hipotese
no muito usual porque se a parte precisou se valer do Judiciario para ver declarada a sua pater-
nidade e obter a condenao do suposto pai no pagamento de alimentos no parece plausivel que
um exame tenha sido realizado previamente, sem que tenha o pai promovido o reconhecimento
voluntario da paternidade. No entanto, essa prova pode existir e, nesse caso, Iortes elementos es-
tariam presentes a Iormar a convico judicial para a fxao liminar dos alimentos.
A difculdade do investigante se potencializa na medida em que o 2. do reIerido
artigo determina que no se concedera a antecipao de tutela quando houver perigo de irre-
versibilidade do provimento antecipado. E alimentos so sempre irrepetiveis. Como explica
Maria Berenice Dias, 'como os alimentos servem para garantir a vida e se destinam a aquisi-
o de bens de consumo para assegurar a sobrevivncia inimaginavel pretender que sejam
devolvidos.
704
704
Irrepetibilidade e retroatividade do encargo alimentar, disponvel em <http://www.mariaberenicedias.com.
br>, acessado em: 13 de maio de 2008.
226
Dessa Iorma, existe difculdade de concesso da tutela antecipada, que nada mais
do que a antecipao do bem da vida, do provimento fnal, ante a inocorrncia, na maioria dos
casos, de prova inequivoca desde o inicio da ao. E existe o perigo de irreversibilidade visto
que os alimentos so irrepetiveis. Ento, se o suposto pai, diante de uma antecipao de tutela,
tiver de pagar alimentos e, ao trmino da ao, Ior constatado que o investigante no seu flho,
no podera ver restituidas as quantias que pagou.
Apesar de no ser concedida initio litis a antecipao, no curso da ao e diante das
provas que estiverem sendo produzidas, caso haja requerimento do investigante, a tutela pode
ser concedida. Ainda mais nos casos de maniIesto abuso do direito de deIesa pelo investigado,
que usualmente difculta a produo de provas com o simples intuito de retardar a soluo fnal
da ao. Assevera Maria Berenice Dias:
Na ao de investigao de paternidade, mesmo inexistindo vinculo pr-
constituido da relao de parentesco, por salutar construo jurisprudencial,
passou-se a conceder alimentos provisorios. Havendo indicios de prova do
vinculo da parentalidade, desde a data em que o juiz despacha a petio
inicial. Caso contrario, os alimentos so fxados quando do resultado positivo
do exame de DNA ou da recusa do ru em se submeter a pericia.
705
Os Tribunais Estaduais tm admitido a antecipao de tutela quando presentes srios
elementos da paternidade (vinculo gentico), que constitui a prova inequivoca exigida pelo art.
273, e revelado o abuso do direito de deIesa por parte do investigado.
706
705
Investigao de paternidade e alimentos desde a concepo, www.mariaberenicedias.com.br, acessado em: 13
de maio de 2008.
706
Nesse sentido: Investigao de paternidade. Deferimento de novas provas. Presentes os requisitos para a
concesso dos alimentos provisrios. Antecipao dos efeitos da tutela concedida. Recurso provido, mantida
a liminar.. TJSP, Oitava Cmara de Direito Privado, AgIn 549.286-4/2, rel. Des. Caetano Lagrata, deram
provimento ao recurso, v.u., j. 30.07.2008, DJ 05.08.2008; AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISRIOS. CABIMENTO. Admitindo o ru
ter mantido relaes sexuais com a me do investigante no perodo da concepo, e incorrendo a pea con-
testatria em verdadeira consso acerca dos fatos alegados, possvel a xao dos alimentos provisrios
antes da realizao do exame de DNA, mantendo-se o percentual estabelecido na deciso liminar, de 15%
dos rendimentos lquidos do agravado, quantia que se mostra razovel a atender, por ora, as necessidades do
alimentante, presumidas em face da menoridade civil, at que maiores elementos de prova venham aos autos.
Recurso parcialmente provido, por maioria.. TJRS, 7. Cm. Cv., AgIn 70016237182, rel. Des. Ricardo Rau-
pp Ruschel, recurso parcialmente provido, j. 27.09.2006, DJ 06.10.2006; AGRAVO DE INSTRUMENTO.
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISRIOS. FIXAO. DESCABIMENTO.
possvel, em aes de investigao de paternidade, xar alimentos mesmo sem pedido (26. concluso do Cen-
tro de Estudos do TJRS). Todavia, no caso concreto, a ausncia de pedido mostra que, neste momento liminar
do processo, no qual ainda no h verossimilhana na alegao de paternidade refutada de forma veemente
pelo investigado, no convm xar alimentos provisrios. AGRAVO PROVIDO. EM MONOCRTICA..
TJRS, 8. Cm. Cv., AgIn 70015157951, rel. Des. Rui Portanova, deram provimento ao recurso, deciso
monocrtica, j. 05.05.2006, DJ 15.05.2006; Agravo de instrumento 7.828-4, 2. C. de Direito Privado, in JTJ
188/188 e Agravo de instrumento 48946-4, relator des. Marcus Andrade, j. 14.08.1997.
227
7.1.3 Termo inicial dos alimentos
Havendo a possibilidade de fxao da verba alimentar na sentena proIerida nas aes
de investigao de paternidade cumulada com alimentos, muito se debateu quanto ao termo
inicial da obrigao alimentar: sentena que reconhece a paternidade ou, retroativamente, a
citao do investigado na ao?
E a discusso tomou rumo porque a Lei 5.478/68, em seu art. 13, 2., dispe que os
alimentos fxados retroagem a data da citao e, novamente, duvidas surgiram quanto a aplica-
o desta lei as aes investigatorias.
Voltando-se ao mesmo ponto que justifca todo o debate sobre a aplicao ou no da
Lei 5.478/68 a tais casos, diz-se que nas aes de alimentos reguladas pela Lei 5.478 ja exis-
te prova pr-constituida da paternidade quando da propositura da ao e isso justifca que os
alimentos, ainda que fxados apenas na sentena, sejam retroativos a citao. Ja nas aes de
investigao de paternidade, como no ha essa prova pr-constituida, a relao de parentesco
declarada por meio de sentena, o que justifcaria que os alimentos Iossem devidos pelo inves-
tigado apenas a partir desse momento.
Recente deciso do Superior Tribunal de Justia, no julgamento dos embargos de di-
vergncia 152.895-PR, frmou o posicionamento de que o termo inicial dos alimentos nas aes
de investigao de paternidade a citao, tendo o Tribunal sumulado a matria por intermdio
do verbete contido na Sumula 277.
707
Com isso, fxados na sentena, os alimentos retroagem a
data da citao, e devero ser calculados quando da sua execuo.
Investigao de paternidade cumulada com alimentos. Termo inicial dos
alimentos. 1. Na Iorma do paradigma da 3. Turma, 'em ao de investigao de
paternidade cumulada com alimentos o termo inicial destes a data da citao,
com apoio no art. 13, 2., da Lei 5.478/68, que comanda tal orientao em
qualquer caso. 2. Embargos de divergncia conhecidos e providos.
708
707
Smula 277, do STJ: Julgada procedente a investigao de paternidade, os alimentos so devidos a partir da
citao.
708
STJ, Segunda Seo, Embargos de Divergncia no REsp 152.895/PR, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Di-
reito, deram provimento aos embargos de divergncia, por maioria, j. 13.12.1999, DJ 22.05.2000, p. 64. No
mesmo sentido: STJ, 4. Turma, REsp 174.732/RO, rel. Min. Barros Monteiro, no conheceram o recurso, v.u,
j. 08.02.2000, DJ 04.09.2000, p. 157; STJ, 4. Turma, REsp 240.954/MG, rel. Min. Aldir Passarinho Junior,
deram provimento ao recurso, v.u,, j. 14.03.2000, DJ 15.05.2000, p. 168.
228
Ha, no entanto, posio doutrinaria e jurisprudencial se Iormando no sentido de que
os alimentos devem ser fxados, retroativamente, a data da concepo do flho.
709
. Assim se
posiciona Maria Berenice Dias:
Porm, pai pai desde a concepo do flho. A partir dai, nascem todos os nus,
encargos e deveres decorrentes do poder Iamiliar. A me tem de submeter-se
a exames pr-natais, e o parto sempre gera despesas, ainda que Ieito pelo
SUS. E preciso dar eIetividade ao principio da paternidade responsavel, que
a Constituio procurou realar quando elegeu como prioridade absoluta a
proteo integral a crianas e adolescentes (CF, art. 227). O simples Iato de o
genitor no assumir a responsabilidade parental no pode desonera-lo. Assim,
os alimentos so devidos desde o momento que o flho gerado. |...| Nada
justifca livrar o genitor das obrigaes decorrentes do poder Iamiliar, que
surgem desde a concepo do flho. Como a ao investigatoria de paternidade
tem carga efcacial declaratoria, todos os eIeitos retroagem a data da concepo,
at mesmo a obrigao alimentar.
710
Apesar de concordarmos que a relao de paternidade existe desde a concepo do
investigante, no nos parece razoavel o argumento de que os alimentos fxados na sentena
devam retroagir a data da concepo. Se admitirmos essa possibilidade, o pai declarado podera
ser demasiadamente onerado por uma realidade que desconhecia e, em muitos casos, em que a
ao Ioi proposta pelo flho ja maior.
711
Ainda que no corra prazo prescricional contra os absolutamente incapazes (art.
198, I, do CC) e entre descendentes e ascendentes durante o poder Iamiliar (art. 197, II,
do CC), o lapso temporal, em tais casos, acaba aIastando um dos requisitos da obrigao
alimentar, que a necessidade do alimentando. Alm, claro, de poder aIetar diretamente
a possibilidade do alimentante no cumprimento da obrigao, pela propagao do valor ao
longo do tempo.
709
Cf. Thycho Barhe Fernandes, Do termo inicial dos alimentos na ao de investigao de paternidade, RT 694/
268-270; Antnio Carlos Mathias Coltro, O termo inicial dos alimentos e a ao de investigao de paternida-
de, Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo 6/50-60, So Paulo.
710
Investigao de paternidade e alimentos desde a concepo, disponvel em <http://www.mariaberenicedias.
com.br>, acessado em: 13 de maio de 2008. Essa foi a posio adotada pelo TJRS no julgamento do Recurso de
Apelao n. 70012915062, da 7. Cm. Cv., relatora Desembargadora Maria Berenice Dias, j. 09.11.2005.
711
A ao de investigao de paternidade cumulada com pedido de alimentos pode ser proposta pelo lho maior.
Nesse caso, o dever alimentar no mais decorrer do dever de sustento decorrente do poder familiar, mas, sim,
do dever de solidariedade presente nas relaes de parentesco. Note-se ser bastante possvel que um lho com
18 anos de idade promova a ao e postule alimentos para custeio de curso superior.
229
7.2 Ao de investigao de paternidade cumulada com petio de herana
Sendo possivel a propositura de ao de investigao de paternidade post mortem,
tendo em vista o disposto no art. 27, do Estatuto da Criana e do Adolescente, que prev a possi-
bilidade de o investigante promover a demanda em Iace dos herdeiros do suposto pai, mostra-se
possivel que, ao pedido de reconhecimento de fliao, se cumulem pedidos reIerentes a suces-
so do genitor Ialecido.
Assim, como um dos eIeitos da fliao atribuir ao flho a qualidade de herdeiro ne-
cessario do genitor (art. 1.845 do Codigo Civil), podera o investigante cumular, ao pedido de
reconhecimento, o pedido de herana.
Tem a ao de petio de herana, ento, duplo objetivo: 'O reconhecimento da quali-
dade de herdeiro do demandante em relao a herana de uma determinada pessoa e a devolu-
o da parte da herana que por direito lhe couber..
712
No se conIunde tal pedido com o de reconhecimento da fliao. Isso porque, quando
se promove, exclusivamente, a ao de petio de herana, ja na petio inicial deve o autor
Iazer 'prova idnea de seu parentesco com o deIunto, atravs, normalmente, dos assentos do
Registro Civil, que so provas preconstituidas ou legais do estado de Iamilia..
713
Porm, se o flho, por no ter sido reconhecido pelo pai enquanto vivo, no possuir tal
prova, devera promover a ao de investigao de paternidade post mortem para ver declarado
o seu parentesco.
714
E por essa razo que Orlando Gomes, acertadamente, esclarece que 'a ao de estado
premissa da petio de herana, quando o titulo de herdeiro depende da prova de parentesco,
como acontece em relao ao flho ilegitimo no reconhecido.
715
Aponta Mario Moacyr Porto a diIerena entre tais aes:
712
Cf. Mrio Moacyr Porto, Aes de investigao de paternidade ilegtima e petio de herana, RT 645/7-12.
713
Cf. Humberto Theodoro Jnior, A petio de herana encarada principalmente dentro do prisma do direito
processual civil, Revista Forense 294, p. 14.
714
Idem, ibidem.
715
Sucesses, p. 261.
230
a ao de estado (investigao de paternidade) tem como objetivo a declarao
de que o demandante flho de uma determinada pessoa e, como tal, parente
sucessivel. Na ao de petio de herana pretende-se que o flho reconhecido
seja admitido como herdeiro com relao a herana deixada pelo seu
proclamado pai, reconhecimento que exige, como condio indeclinavel, a
prvia declarao de que o postulante flho natural da pessoa que deixou a
herana.
716-717
Reconhece a maior parte da doutrina que a ao de petio de herana ao universal
e real.
718
. Universal, 'porque no se destina a restituio das varias coisas, mas sim ao reconhe-
cimento no autor da qualidade de herdeiro, isto : da pertena do universum jus e, em conse-
qncia disto, a restituio de quanto se contm no acervo da herana;
719
; que envolve direito
real
720
por ter como objeto a totalidade ou parte da herana deixada pelo genitor, podendo ser
exercida 'contra qualquer terceiro possuidor..
721
Os requisitos legais exigidos pelo art. 292 do Codigo de Processo Civil para a cumu-
lao de pedidos se constatam Iacilmente.
716
Aes de investigao de paternidade ilegtima e petio de herana, RT, v. 645, p. 10. Arnoldo Medeiros da
Fonseca assim diferencia a ao de investigao de paternidade da ao de petio de herana: A primeira
visa a declarao judicial da liao pelo lado paterno; a segunda, o reconhecimento do direito hereditrio
contestado ou desconhecido, tendo em mira fazer reconhecer a qualidade de herdeiro do autor, com a condena-
o do ru a entregar-lhe toda ou parte da herana da qual indevidamente se encontre de posse., Investigao
de paternidade, p. 359.
717
Distingue-se a ao de petio de herana, tambm, da ao reivindicatria porque, como leciona Humberto
Theodoro Jnior, a petio de herana tem carter universal, isto , com ela visa-se uma universalidade, que
o patrimnio deixado pelo de cujus. J a reivindicatria, propriamente dita, sempre uma ao singular ou
particular, ou seja, uma demanda em torno apenas de coisa ou coisas individualizadas. [...] No importa que
a coisa demandada seja composta de um ou de vrios elementos patrimoniais. Se est em jogo a qualidade de
herdeiro do autor, a ao sempre de petio de herana, mesmo que esta se componha de um nico bem. Da
mesma forma, se no se discute a condio de herdeiro entre o autor e o ru, a ao sempre reivindicatria,
ainda que se reclame a entrega de todos os bens que compem o acervo hereditrio detido pelo estranho su-
cesso. A diferena importante, porquanto, sendo a reivindicatria uma ao singular, exige de quem a pro-
ponha, isto , do autor, a caracterizao especicada da coisa ou coisas reclamadas do demandado. A petio
inicial, sob pena de inpcia, tem de individualizar, devidamente, o objeto fsico da reivindicao. Na petio
de herana, que uma ao universal, tal no se faz obrigatrio, mesmo porque os elementos que compem
uma universalidade podem, eventualmente, sofrer mutaes e substituies sem que o todo se descaracterize.,
A petio de herana encarada principalmente dentro do prisma do direito processual civil, Revista Forense
294, p. 14.
718
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Comentrios ao Cdigo Civil, p. 194; Lus Pinto Ferreira, In-
ventrio, partilha e aes de herana, p. 193; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. VI,
Direito das sucesses, p. 68; Silvio Rodrigues, Direito civil, Direito das sucesses, v. 7, p. 88; Francisco Jos
Cahali, Direito das sucesses, p. 382; Silvio de Salvo Venosa, Direito civil, p. 347.
719
Cf. Ruggiero, apud Humberto Theodoro Jnior, A petio de herana encarada principalmente dentro do pris-
ma do direito processual civil, Revista Forense 294, p. 11.
720
Cf. Arnoldo Medeiros da Fonseca, Investigao de paternidade, p. 362; Orlando Gomes, Direito das Suces-
ses, p. 261.
721
Cf. Ruggiero, apud Humberto Theodoro Jnior, A petio de herana encarada principalmente dentro do pris-
ma do direito processual civil, Revista Forense 294, p. 11.
231
A compatibilidade entre os pedidos se verifca porque a participao na herana do
genitor decorre da propria relao de fliao. No ha, assim, como se entender que, em alguma
hipotese, poderia haver incompatibilidade em cumular o reconhecimento de determinada rela-
o juridica com um dos seus eIeitos imediatos, impostos pela lei.
Alm disso, na medida em que o reconhecimento da paternidade premissa do pedido
de herana, ao flho que no tenha sido voluntariamente reconhecido pelo genitor, o meio para
Iazer valer seu direito hereditario cumular, em um mesmo processo, os dois pedidos.
No que toca a adequao procedimental, tanto a ao investigatoria como a de petio
de herana devem seguir o procedimento comum, rito ordinario.
Para verifcar qual o juizo competente para a apreciao dos pedidos, mostra-se ne-
cessario defnir o momento em que a ao de petio de herana proposta, considerando que
isso pode ocorrer durante a tramitao do inventario dos bens deixados pelo pai Ialecido ou
apos a sua fnalizao com a partilha aos herdeiros.
Destarte, ou a partilha no inventario daquele a quem pretende ter o investigante o di-
reito de suceder Ioi homologada por sentena; ou, ao contrario, a respectiva herana se encontra
ainda pro indiviso.
722
Caso a ao de investigao de paternidade cumulada com petio de herana seja
proposta durante a tramitao do processo de inventario, devera ser distribuida por dependncia
a esse processo, por Iora do carater universal da sucesso.
723
Quanto a isso, no ha qualquer
controvrsia na doutrina e na jurisprudncia exatamente por conta da universalidade do juizo
sucessorio.
722
Arnoldo Medeiros da Fonseca, p. 360-362.
723
Cf. Patrcia Miranda Pizzol, A competncia no processo civil, p. 552; Marco Aurlio S. Viana, Alimentos: ao
de investigao de paternidade e maternidade, p. 95; Sebastio Amorim e Euclides de Oliveira, Inventrios
e partilhas, p. 187. Essa tambm a posio do STJ: Conito de competncia. Inventrio. Ao de investi-
gao de paternidade com petio de herana. 1. A ao de investigao de paternidade foi proposta no Juzo
de Morrinhos/GO, quando j estava sendo processado o inventrio no Juzo de Londrina/PR. O inventrio e
a ao de investigao de paternidade c/c petio de herana devem ser processados no foro do domiclio do
autor da herana, nos termos do art. 96 do Cdigo de Processo Civil. J denida anteriormente por esta Corte,
ante a aplicao do mencionado dispositivo do Cdigo de Processo Civil, a competncia do Juzo de Londrina/
PR para o processamento e julgamento dos autos do inventrio, deve a ao investigatria ser processada neste
mesmo foro. 2. Conito de competncia conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito da 7. Vara
Cvel de Londrina/PR. STJ, Segunda Seo, Conito de Competncia n. 28.535-PR, rel. Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, j. 08.11.2000, DJ 18.12.2000, p. 152.
232
Duvidas surgem, no entanto, na hipotese de a ao ser intentada apos o trmino do
inventario, visto que, em principio, o pedido no tem mais qualquer relao com o juizo suces-
sorio.
A ao de investigao de paternidade ao de estado e tem, portanto, natureza de
ao pessoal.
724
Ja a ao de petio de herana ao real, de acordo com o posicionamento
doutrinario majoritario, sendo a herana considerada bem imovel (art. 80, II, CC).
Cumulado um pedido de natureza pessoal com outro de natureza real, a regra de com-
petncia a ser aplicada deve, necessariamente, respeitar a competncia absoluta (natureza real)
em detrimento da competncia relativa (natureza pessoal).
Assim, competente para a apreciao e julgamento da ao de investigao de pater-
nidade cumulada com petio de herana seria o Ioro da situao dos bens, nos termos do art.
95 do Codigo de Processo Civil.
No entanto, ha srias difculdades no atendimento dessa determinao. Note-se que a
petio de herana versa sobre uma universalidade. Apesar disso, integram essa universalidade
varios e diversos bens, moveis e imoveis, mas que, por determinao legal, conjuntamente so en-
tendidos como imovel. Apos a partilha realizada no inventario, possivel que cada herdeiro tenha
recebido uma cota-parte em cada um dos bens integrantes do acervo hereditario. Como viabilizar,
nesse caso, a natureza real da ao com a eventual localizao diversa dos bens que sero busca-
dos pelo investigante-herdeiro e a regra de competncia estabelecida no art. 95 do CPC?
E evidente que se houver apenas um bem partilhado, Iacil seria a aplicao do disposto
no art. 95 do CPC, distribuindo-se a ao no Ioro da situao do bem. Mas, em regra, no isso
que ocorre.
No concordamos com o posicionamento jurisprudencial
725
que vem se Iormando no
sentido de que a ao deve ser proposta, atendendo a regra geral de competncia prevista no
724
Explica Celso Agrcola Barbi: Direito pessoal aquele que decorre de uma relao entre duas ou mais pesso-
as determinadas, criando obrigaes entre elas. Esse direito pode surgir do contrato, do ato ilcito, de um fato,
caracterizando-se, sempre, por causar uma obrigao, isto , uma prestao positiva ou negativa do devedor,
em favor do credor. [...] Alm desses direito de carter patrimonial, consideram-se direitos pessoais ou relati-
vos personalidade e dos de famlia puros, como sejam, no primeiro caso, o direito ao nome e, no segundo, o
do estado de casado, ou de solteiro e o de liao. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 1, p. 312.
725
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEO DE INCOMPETN-
CIA. FORO DO DOMICLIO DO RU. Se ao de investigao de paternidade no vem cumulada com pedi-
do de alimentos, e o investigado falecido, j tendo sido ultimada a partilha em inventrio, o foro competente
233
art. 94 do CPC, no domicilio dos herdeiros. Ainda mais se considerarmos que varios podero
ser os herdeiros e que a escolha do Ioro competente acabaria fcando a cargo do autor da ao
investigatoria (art. 94, 1., do CPC). Nessa situao, a natureza pessoal da ao e a respectiva
regra de competncia acabariam sendo priorizadas em detrimento da ao real. Poder-se-ia ter,
portanto, uma ao proposta em Iace de varios herdeiros, distribuida no Ioro do domicilio de
apenas um deles e, eventualmente, sem que nenhum dos bens perseguidos ali se encontrasse.
No ha como se admitir esse entendimento.
Por essa razo, acreditamos que o juizo do inventario sera o competente para o julga-
mento da ao de investigao de paternidade cumulada com petio de herana, mesmo apos a
partilha dos bens. Isso porque, em razo da herana que a ao esta sendo proposta, levando
a aplicar-se o disposto no art. 96 do CPC. E a posio de Luis Pinto Ferreira:
As aes de herana, ou as aes relativas a herana, no se conIundem com as
aes relativas ao espolio. As aes de herana devem ser processadas no juizo
do inventario, no juizo perante o qual se eIetivou o processo de inventario-
partilha. O juizo do inventario atrai as aes relativas a herana, ou aes de
herana, porque o juizo da sucesso um juizo universal. O juizo universal
o juizo ordinario onde se debatem, a um tempo, as diIerentes pretenses,
aes, direito ou interesses que pertencem a uma so ou a pessoas diversas. O
juizo universal, que tambm se chama Ioro de atrao, aquele no qual devem
concorrer todas as pretenses, reclamaes, aes e negocios relativos a uma
so ou diversas pessoas, atraindo por conseguinte todos os interesses conexos
de uma situao, como juizo unico, indivisivel e exclusivo.
726
Com essa orientao, confra-se julgado do Tribunal de Justia do Mato Grosso do
Sul:
COMPETNCIA Declaratoria de paternidade cumulada com petio de
herana Julgamento aIeto ao juizo onde tramitou o processo de inventario
Inteligncia dos arts. 57 do CC e 96 do CPC.
o do domiclio dos herdeiros, rus na ao. Elementos que inrmam residir o demandado na comarca onde
originalmente proposta a ao, ou ter dela se transferido somente aps o ajuizamento. Negado provimento
(segredo de justia). TJRS, 7. Cm. Cv., AgIn 70014517635, rel. Desembargadora Maria Berenice Dias, j.
10.05.2006.
726
Inventrio, partilha e aes de herana, p. 183. Comungam do mesmo entendimento Pontes de Miranda,
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. II, p. 226; Sebastio Amorim e Euclides Oliveira, Inventrios e
partilhas: teoria e prtica, p. 114.
234
Ementa ofcial: A competncia para julgar ao declaratoria de paternidade
cumulada com petio de herana do juizo onde tramitou o inventario, que
exerce atrao sobre todo e qualquer interesse que envolva a herana.
727
Ao pedido investigatorio e de herana pode, ainda, se cumular o pleito alimentar. Em
tal caso, se tem entendido que competente sera o Ioro do domicilio do alimentando (art. 100, II,
Codigo de Processo Civil).
728
Trata-se de cumulao sucessiva posto que a analise da petio de herana apenas se
mostrara possivel se julgada procedente a declarao da paternidade com o reconhecimento do
investigante como flho do Ialecido e, conseqentemente, seu herdeiro. Caso a paternidade seja
aIastada pela sentena, prejudicada estara a analise do pedido de herana.
No caso de ao de investigao de paternidade cumulada com petio de herana, se
ainda estiver em curso o inventario dos bens deixados pelo pai Ialecido, providncia que pode
ser tomada pelo investigante a propositura de medida cautelar de reserva de bens, prevista no
art. 1.001 do CPC, incidentalmente ao processo de inventario. Com essa medida, o investigante
visa a obter a determinao judicial ao inventariante que reserve a cota-parte a ele correspon-
dente, at deciso fnal da ao investigatoria.
O objetivo da medida evitar que os bens do suposto pai Ialecido sejam partilhados
aos herdeiros conhecidos para, somente apos o julgamento de procedncia da investigatoria
cumulada com petio de herana, ser transmitida a cota-parte do investigante.
A medida acautelatoria dos direitos do investigante e, por possuir natureza cautelar,
esta sujeita aos requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora.
727
TJMS, 1. Turma, Recurso de AgIn 44.473, rel. Des. Josu de Oliveira, j. 07/11/1995, em RT, v. 731, p. 375.
728
Em caso de propositura de ao aps a nalizao do processo de inventrio, assim j decidiu o STJ: Con-
ito de competncia. Inventrio j encerrado. Ao de investigao de paternidade, cumulada com petio de
herana e de alimentos. Domiclio do alimentando. 1. A regra especial prevalece sobre a regra geral de com-
petncia, da que, segundo dispe a Smula n. 1/STJ, o foro do domiclio ou da residncia do alimentando
o competente para a ao de investigao de paternidade, quando cumulada com a de alimentos. 2. Encerrado
o inventrio, com trnsito em julgado da sentena homologatria respectiva, deixa de existir o esplio e as
aes propostas contra as pessoas que detm os bens inventariados no seguem a norma do art. 96 do Cdigo
de Processo Civil, prevalecendo, no caso concreto, a regra especial do art. 100, inciso II, do mesmo diploma,
segundo a qual a demanda em que se postula alimentos deve correr no foro do domiclio ou da residncia do
alimentando. 3. Conito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito de Braslia/DF. STJ,
2. Seo, Conito de Competncia 51.061-GO, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 09.11.2005, DJ
19.12.2005, p. 207.
235
Mario Aguiar Moura pondera os riscos da adoo da medida cautelar de reserva de
bens aos herdeiros e ao investigante:
Entre os dois gravames (admisso da providncia de reserva de bens e a
liberao pura e simples da partilha total) parece que a adoo da primeira
representa menores possibilidades de leso a interesses em disputa. Com
o deIerimento da partilha do possivel quinho do investigante, este corre o
risco de obter a declarao da paternidade sem lograr vantagem patrimonial
da petio de herana pela possibilidade de nada mais encontrar em poder
do herdeiro aquinhoado, embora a providncia do registro da citao no
Cartorio de Imoveis previna a Iraude de execuo, como visto. De outro lado,
a reserva de bens, se julgada improcedente a ao, permitira a sobrepartilha
entre os herdeiros, havendo um simples retardamento no recebimento do
quinho reservado. Se procedente a ao, confrma-se apenas o no direito
dos herdeiros anteriores aquela quota hereditaria, confgurando-se o acerto da
reteno eIetivada.
No obstante o reconhecimento da paternidade seja imprescritivel, o mesmo no ocor-
re com a petio de herana. Assim, como no ha na legislao civil prazo estabelecido espe-
cialmente para a propositura dessa ao, o prazo para o seu exercicio de dez anos, nos termos
do art. 205 do Codigo Civil.
O debate doutrinario e jurisprudencial, entretanto, fca por conta do termo inicial para
a contagem do prazo prescricional. O Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades,
entendeu que em havendo cumulao de pedidos de investigao de paternidade e de petio de
herana, o prazo prescricional desta corre a partir da data da abertura da sucesso.
FILIAO ILEGITIMA Ao de investigao de paternidade cumulada
com petio de herana Imprescritibilidade da primeira e prescritibilidade
da ultima, contada a partir da abertura da sucesso.
E imprescritivel a ao de investigao de paternidade, o que no ocorre com
a de petio de herana, correndo o prazo prescricional a partir da data da
abertura da sucesso.
|...| 7. A ao de investigao de paternidade imprescritivel, como se sabe da
doutrina consagrada e de certa jurisprudncia, inclusive do STF. Com eIeito,
a ao de investigao de paternidade, por ser ao pertinente ao estado das
pessoas, e porque diz respeito a uma situao juridica que interessa a ordem
publica, portanto indisponivel, ao que no prescreve, tanto mais justa esta
concluso quanto certo que a vontade da pessoa no tem a menor efcacia
236
para a consubstanciao do estado, cujo conteudo so as qualidades inerentes
a pessoa. A idia de estado implica sempre a idia de estabilidade, que
incompativel com a prescrio. Como prescrever aquilo que permanente? O
estado mais um atributo juridico da pessoa do que mesmo um direito de indole
privada, tanto que ele se projeta para alm da pessoa, alcanando a sociedade,
que a ele se liga. Tenho, pois, por imprescritivel a ao de investigao de
paternidade. 8. A ao de petio de herana, contudo, prescritivel, como
se sabe da doutrina consagrada. O problema esta apenas na determinao do
dies a quo do prazo prescricional. Estou em que esse termo inicial do prazo
o dia da abertura da sucesso, porque a parte fnal do art. 177 do CC expressa
que o prazo prescricional contado da data em que poderia ter sido proposta
a ao. E a ao de petio de herana no pode ser proposta seno depois da
morte da pessoa que deixou a herana. Antes da abertura da sucesso no se
concretiza a legitimao ativa daquele que houver de pedir a herana, pois
certo que a herana so merece ser considerada como tal depois que morre o
seu autor. No ha herana de pessoa viva. 'O prazo prescricional se conta do
nascimento do direito a ao (RT 162/589). E o direito a ao de petio de
herana direito que so nasce quando se abrir a sucesso daquele que deixou
a herana que se vai pedir.
729
Em contrapartida, para Mario Moacyr Porto, Orlando Gomes, J. M. Leoni Lopes de
Oliveira o prazo prescricional no se conta a partir da data da abertura da sucesso porque 'no
corre contra o flho natural no reconhecido a prescrio da ao de petio de herana..
730
7.3 Ao de investigao de paternidade cumulada com nulidade de partilha
Pode ocorrer de a ao de investigao de paternidade ser proposta quando a parti-
lha dos bens do suposto pai Ialecido ja tiver sido julgada em defnitivo. Nessa situao, o que
tem sido questionado se o investigante deve cumular ao pedido de herana o de nulidade da
partilha, ou ento, se deve promover ao rescisoria para, primeiramente, desconstituir a coisa
julgada material que se operou e, ento, se benefciar da sua cota-parte na herana.
O entendimento doutrinario e jurisprudencial dominante esta frmado no sentido de
que a propria ao de petio de herana julgada procedente ja teria como eIeito, tanto o reco-
nhecimento do flho como herdeiro do Ialecido (natureza declaratoria), quanto a determinao
729
STF, 2. Turma, RE 71.088/RJ, rel. Min. Thompson Flores, no conheceram do recurso, v.u., j. 06.08.1972, DJ
17.09.1972.
730
Cf. apresenta J. M. Leoni Lopes de Oliveira, A nova lei de investigao de paternidade, p. 172.
237
de restituio, pelos demais herdeiros, da cota-parte do autor da ao (natureza condenatoria).
Assim, nem mesmo se mostraria necessario o pedido de declarao de nulidade da partilha:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. PETIO DE HERANA. NU-
LIDADE DE PARTILHA. REIVINDICAO DE BENS. A procedncia da
ao de investigao de paternidade, cumulada com petio de herana, dis-
pensa a propositura de nova ao para a decretao da nulidade da partilha e
reivindicao dos bens. recurso conhecido, pela divergncia, e provido.
731
Explica Humberto Theodoro Junior que a sentena de procedncia da ao de peti-
o de herana sera cumprida 'mediante a reabertura do processo sucessorio, para que toda
a universalidade seja devolvida ao monte que, por sua vez, se submetera novamente a toda a
tramitao do inventario e partilha, ja agora com a participao do herdeiro vitorioso na ao
de vindicao da cota ideal da herana comum.
732
No ha necessidade, certo, de propositura de ao rescisoria. Primeiro, porque a
coisa julgada no se operou com relao ao herdeiro que no participou do inventario dos bens
deixados pelo genitor e da respectiva partilha porque os unicos impedidos de rediscutir a de-
ciso transitada em julgado so aqueles que fguraram como parte no processo e os sujeitos do
direito controvertido.
733
Segundo, porque a sentena proIerida no inventario sem a participao
do co-herdeiro, litisconsorte necessario, juridicamente inexistente pela ausncia de pressu-
posto processual de existncia - citao e, por essa razo, sua impugnao no depende de
ao rescisoria.
734
De qualquer Iorma, no ha qualquer obice a cumulao da petio de herana com
pedido de declarao de nulidade da partilha, tendo em vista que essa providncia ja autoriza,
de pronto, a soluo da questo, alm de evitar Iutura ao para essa fnalidade. Os requisitos
para a cumulao esto preenchidos. As aes so de conhecimento e devem tramitar pelo pro-
cedimento comum, rito ordinario. Os pedidos so compativeis entre si, e o de reconhecimento
de paternidade acaba sendo prejudicial aos demais, posto que se no declarada a fliao, fcam
prejudicados os outros pedidos. Por fm, ambos os pedidos devem ser Iormulados perante o
731
STJ, 4. Turma, REsp 74.478/PR, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 23.09.1996, DJ 04.11.1996, p. 42.478.
732
A petio de herana encarada principalmente dentro do prisma do direito processual civil, Revista Forense
294, p. 15.
733
Cf. Humberto Theodoro Jnior, A petio de herana encarada principalmente dentro do prisma do direito
processual civil, Revista Forense 294, p. 15.
734
Para Orlando Gomes e Nelson Carneiro a sentena proferida sem a participao do herdeiro padece de nulida-
de absoluta, Reconhecimento aos hlhos aaulterinos, v. 2, p. 572, nota; Humberto Theodoro Jnior, A petio
de herana encarada principalmente dentro do prisma do direito processual civil, Revista Forense 294, p. 15;
Arnoldo Medeiros da Fonseca, Investigao de paternidade, p. 366.
238
juizo do inventario, que o competente para a apreciao e julgamento dessas aes, como tra-
tado anteriormente quando analisamos a competncia na investigatoria cumulada com petio
de herana.
7.4 Ao de investigao de paternidade cumulada com anulao de registro civil
Quando tratamos da legitimidade ativa para a propositura da ao investigatoria de
paternidade, analisamos a possibilidade de a ao ser proposta por aqueles que possuem pai
registral.
Em tais casos, a jurisprudncia ja teve seu posicionamento alterado no sentido de,
inicialmente, exigir a prvia anulao do registro para que se viabilizasse a ao investiga-
toria. Tempos depois, o entendimento se consolidou com a necessidade de que os pedidos de
declarao de paternidade (nova) e de anulao do registro civil (existente) Iossem cumulados.
Atualmente, embora ainda haja quem deIenda a necessidade de cumulao, ha varios julgados
do Superior Tribunal de Justia acolhendo a tese de que desnecessaria a Iormulao de pedido
de anulao do registro existente, por se tratar de consectario logico eIeito do julgamento de
procedncia da ao de investigao de paternidade.
Em nossa compreenso, mostra-se imperiosa a cumulao dos pedidos de anulao
de registro civil com o de investigao da paternidade. Isso porque, acreditamos que se trata
de cumulao sucessiva, na medida em que a ao investigatoria somente podera ser apreciada
apos a procedncia da anulatoria com a desconstituio do registro existente. Caso contrario,
no sera sequer possivel a analise do pleito investigatorio ante a completa impossibilidade de
coexistncia de duas paternidades.
Alm disso, devero fgurar no polo passivo, em litisconsorcio necessario, aquele que
fgura no registro de nascimento como pai, bem como aquele em Iace de quem pretende o in-
vestigante ver a paternidade declarada.
735
Esto preenchidos os requisitos de compatibilidade entre os pedidos, de competncia e
de procedimento. Ambas as aes so de conhecimento, que seguem o rito ordinario. O pedido
anulatorio constitutivo negativo (desconstitutivo) e o investigatorio declaratorio.
735
Para J. M. Leoni Lopes de Oliveira trata-se de litisconsrcio unitrio porque, segundo o autor, acolhida a des-
constituio de registro, tal deciso ser a mesma para todos os litisconsortes, A nova lei de investigao de
paternidade, p. 177. Discordamos do autor por acreditarmos que a cumulao de aes desconstitutiva com
relao a um dos rus e declaratria com relao ao suposto pai demonstra, na verdade, tratar-se de litiscon-
srcio necessrio e simples, porque o pedido declaratrio no nico para todos eles.
239
8. Da resposta do ru
A relao juridica processual se completa, com relao ao ru, com a sua citao. Por
ser a ao investigatoria ao de estado, a citao do investigado devera ser Ieita por ofcial de
justia, ja que o art. 222, a, do Codigo de Processo Civil veda a citao pelo correio.
Citado, podera o ru ser revel, caso em que esta aIastado o eIeito da revelia consistente
na presuno de veracidade dos Iatos alegados pelo autor por expressa determinao do art.
320, II, do Codigo de Processo Civil, por versar a ao de estado sobre direito indisponivel.
Tem-se, desta Iorma, que mesmo sendo revel o ru na ao investigatoria, competira
ao autor Iazer prova dos Iatos alegados na inicial a fm de obter a procedncia da ao. Ainda
que tal assertiva se Iundamente na letra da lei, indiscutivel que a revelia do ru, nos tempos
atuais em que o exame de DNA acaba sendo determinado em, praticamente, todas as aes in-
vestigatorias, impe grande difculdade ao autor para Iazer prova da fliao.
Nos casos de revelia da mesma Iorma como ocorre quando o ru se recusa a realizar
o exame de DNA a ao investigatoria acaba tendo parca produo probatoria, e o julga-
mento, indiscutivelmente, prejudicado. O que, em nossa opinio, no parece razoavel se
entender que contra o ru revel, portanto, contumaz e inerte na deIesa dos seus interesses, no
seja possivel aplicar a presuno de veracidade dos Iatos alegados pelo autor por se tratar de
ao de estado e, nos casos em que o ru contesta, tornando controvertidos os Iatos alegados na
inicial, mas se recuse a realizar o exame de DNA, tal recusa seja admitida como presuno de
paternidade.
Podera o investigado responder a ao investigatoria proposta por meio de contesta-
o, excees e impugnaes, apresentando todas as deIesas processuais e de mrito para se
contrapor ao pedido do autor.
Apesar de o ru poder apresentar, em contestao, qualquer matria que objetive aIas-
tar a paternidade, na realidade, a unica Iorma de, eIetivamente, se deIender realizando o exa-
me de DNA.
Sob a gide do diploma anterior, em que o acesso a ao investigatoria estava limitado
a prova de Iatos especifcos, que levavam a presuno da concepo, o ru poderia alegar, em
sua deIesa, Iatos que colocassem em duvida as alegaes contidas na inicial. Isso, aliado a dif-
240
culdade na produo da prova, que no permitia se alcanar, com certeza, a verdade biologica,
possibilitava maior amplitude no seu direito de deIesa.
Ocorre que, atualmente, o sistema da livre propositura permite que aes sejam pro-
postas sem qualquer indicio da paternidade que se pretende declarar e todo o nus probatorio
recai sobre o ru, independentemente da matria que tenha sido deduzida em contestao.
De qualquer Iorma, a exceptio plurium concubentium (exceo de multiplo concubina-
to) e a impossibilidade Iisica para gerar so matrias que, ainda hoje, podem ser alegadas pelo
ru de modo a colocar em duvida os Iatos alegados pelo autor.
Aexceptio plurium concubentium, que, apesar de no ter sido prevista expressamente
pelo diploma civil revogado era matria de deIesa na investigatoria, consiste na 'alegao de ter
a me do investigante mantido relaes sexuais com outros homens na poca da concepo.
736
Assim, a eIetiva demonstrao, pelo ru, de que a genitora do investigante mantivera relaes
sexuais com outros homens era elemento sufciente para que obtivesse o decreto de improce-
dncia da ao, na medida em que produzia verdadeira incerteza da paternidade.
737
Arnoldo
Medeiros da Fonseca bem sintetiza o posicionamento doutrinario vigente a poca:
A paternidade um Iato que precisa ser provado, de modo convincente, para
o juiz. No se pode, entre nos, condenar ningum pelo risco da paternidade,
ou pela paternidade apenas possvel. E essencial a certeza do julgador, sse
estado subjetivo de convico, sem o qual a sentena condenatoria seria
uma iniqidade. Sem duvida que essa certeza pode decorrer de provas
indiretas, de presunes, como somos os primeiros a reconhecer; mas tais
presunes admitem indubitavelmente, neste caso, provas que as destruam.
Se o ru as produz, se demonstra que, no periodo de concepo, a mulher
teve comrcio carnal com outro individuo, a incerteza da paternidade se
estabelece e sua absolvio se impe. No era preciso que o Codigo declarasse
expressamente.
738
No bastava a alegao de mantena, pela genitora do investigante, de relaes sexuais
com varios homens, era necessario que o investigante fzesse tal prova no curso do processo.
739
Mas, uma vez provada a exceptio plurium concumbentium, a ao deveria ser julgada impro-
736
Cf. Mrio Aguiar Moura, Trataao pratico aa hliao, v. 2, p. 246.
737
Cf. Arnoldo Medeiros da Fonseca, Investigao de paternidade, p. 157.
738
Investigao de paternidade, p. 273.
739
Cf. J. M. Leoni Lopes de Oliveira, A nova lei de investigao de paternidade, p. 177; Washington de Barros
Monteiro, Curso de direito civil, vol. 2, p. 263.
241
cedente, pois, como afrma Silvio Rodrigues, 'a convico do julgador deve ser indubitavel ao
proclamar o parentesco entre os litigantes..
740
Alm disso, outra matria de relevo para a deIesa a impossibilidade Iisica do inves-
tigado para gerar. A denominada impotncia generandi, por denotar a incapacidade do homem
em gerar, revela a sua esterilidade.
741
O Codigo Civil vigente, em seu art. 1.599, dispe que 'a prova da impotncia do
cnjuge para gerar, a poca da concepo, ilide a presuno de paternidade. Apesar de o dis-
positivo estar inserido no contexto da ao negatoria de paternidade, indubitavel que a mesma
alegao pode ser apresentada pelo ru na ao investigatoria.
Atualmente, em decorrncia da evoluo das tcnicas de procriao artifcial, pos-
sivel que determinado homem se torne pai, mesmo nos casos de impotncia generandi, pois
'existem recursos mdicos para amenizar tais problemas, visando a concepo natural ou arti-
fcial homologa..
742
Por fm, em sua resposta pode o ru reconhecer juridicamente o pedido contido na
inicial. Nessa situao, no mais se mostrara necessaria a atividade jurisdicional para perquirir
acerca da paternidade, visto que o ato por ele praticado equivale ao reconhecimento voluntario
e deve ser homologado pelo juizo, levando o processo a trmino com julgamento de mrito (art.
269, II, do Codigo de Processo Civil).
9. Meios de prova
Em qualquer ao o momento da produo das provas momento de suma importn-
cia, justamente porque representa a oportunidade dada as partes de, comprovando os Iatos que
alegam, alcanarem a demonstrao da violao do seu direito e, assim, alcanarem o conven-
cimento do magistrado a prolatar sentena a seu Iavor.
Isso porque, do exame dos Iatos e da sua adequao ao direito objetivo que o juiz
extraira a soluo do litigio que sera revelada na sentena. Assim, no basta as partes a mera
740
Direito civil, v. 6, p. 372.
741
Mrio Aguiar Moura acentua que a impotncia coeundi (instrumental) no afasta a possibilidade da paternida-
de, Trataao pratico aa hliao, v. 2, p. 251.
742
Cf. Caio Mrio da Silva Pereira, Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 182.
242
alegao de um Iato, para que a sentena declare o direito, porque o proprio magistrado pre-
cisara se certifcar da verdade do Iato alegado. E essa certifcao que se obtm por meio da
produo probatoria.
A palavra prova utilizada em nossa legislao possui diversos sentidos. Subjetiva-
mente, representa tanto aquele que, processualmente, o responsavel pela sua produo, como
tambm traduz a certeza (estado psiquico) originada quanto ao Iato em virtude da produo do
instrumento probatorio.
743
. Aparece a prova, assim, como a convico Iormada no espirito do
julgador em torno do Iato demonstrado.
Objetivamente, o meio habil a demonstrar a existncia do Iato.
744
Como pondera Luiz
Rodrigues Wambier, os meios de prova so as diversas modalidades pelas quais a constatao
da ocorrncia ou inocorrncia de Iatos chega at o juiz.
745
E, a expresso tambm usada no
sentido de resultado, ou seja, o que Ioi provado nos autos.
O sistema adotado pela nossa legislao o da persuaso racional ou do livre conven-
cimento motivado do juiz. Nesse sistema, 'o julgamento deve ser Iruto de uma operao logica
armada com base nos elementos de convico existentes no processo.
746
E, embora o magistra-
do esteja livre para promover o exame das provas contidas nos autos, no ha arbitrariedade em
sua deciso, posto que a concluso apresentada na sentena devera estar logicamente ligada ao
que restou demonstrado nos autos.
A convico fca, ento, condicionada, segundo Moacyr Amaral Santos a: 1) aos Ia-
tos nos quais se Iunda a relao juridica controvertida; 2) as provas desses Iatos colhidas no
processo; 3) as regras legais e maximas da experincia; 4) o julgamento devera ser sempre
motivado,
747
ou seja, deve o juiz expor as razes do seu convencimento (art. 93, IX, da Consti-
tuio Federal), sob pena de nulidade.
O objeto da prova so, em regra, os Iatos, e para a sua demonstrao a parte pode se
valer, nos termos do art. 332 do Codigo de Processo Civil, de todos os meios legais e moral-
mente legitimos.
743
Cf. Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 456.
744
Idem, ibidem.
745
Curso avanado de direito processual civil, v. 1, p. 392.
746
Cf. Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 459.
747
Primeiras linhas de direito processual civil, v. 2, p. 169.
243
Na ao de investigao de paternidade, o Iato que precisa ser provado a relao de
fliao-paternidade existente entre o investigante e o investigado. Em se tratando de ao que
objetive a busca da verdade biologica, o objeto da prova a concepo. DiIerentemente, se a
ao investigatoria se Iunda na posse do estado de flho, o objeto da prova a relao socioa-
Ietiva existente entre as partes.
E, para isso, pode o investigante Iazer uso de todos os meios de prova, tais como do-
cumentos, testemunhas, pericia. Entretanto, as provas documentais e testemunhais produzidas
pelas partes, invariavelmente, no conduzem a revelao da verdade real quanto a existncia da
paternidade biologica. Assim, acabam representando meros indicios da existncia de vinculo
entre as partes, levando apenas a uma verdade presumida do vinculo gentico.
Ha, certo, alguns meios de prova que podem ser utilizados como Iorma de exclu-
so da paternidade, como o caso da pericia mdica, que analisa, exclusivamente, a tipagem
sanginea do investigante e do investigado e que, dependendo do resultado, pode aIastar por
completo qualquer possibilidade de existncia de vinculo gentico entre as partes.
Sobre a analise do sangue dos envolvidos e da impreciso para fns de estabelecimento
da fliao, explicam Ayush Morad Amar e Marcelo J. Ayush Amar:
Grande parte do problema da identifcao de individuos Iunda-se na inexistncia de
um unico teste que seja, ao mesmo tempo, simples, e exato. Os sistemas sanguineos convencio-
nais apenas excluem o liame gentico.
O mais sofsticado deles, o HLA (sistema de histocompatibilidade humana) pode apre-
sentar probabilidade de excluso at superior a 90, mas, com Ireqncia, isto no sufciente.
Paternidades estabelecidas com elevadissima probabilidade (at superior a 99, juntamente
com outros sistemas de grupos sanguineos convencionais), tm sido excluidas, de maneira ca-
tegorica e insofsmavel mediante o simples estudo dos padres de DNA dos envolvidos...
No modelo tradicional de investigao, pretendendo-se diminuir a incerteza, outros
sistemas sanguineos so adicionados (ABO, MN, Rh, haptoglobinas, sistemas eritrocitarios
enzimaticos, sistemas Gm e Gc, etc.) aumentando-se, destarte, o custo e o tempo de execuo.
Com Ireqncia os relatorios periciais arrastam-se por dois ou mais meses, sem contar as even-
244
tuais complementaes ou repeties: o processo judicial, por sua vez, exige tempo muito
maior, porque julga provas no conclusivas ou, simplesmente, de excluso.
748
Como tambm pondera Maria Christina de Almeida, 'os exames laboratoriais de ti-
pagem sanguinea traduziam-se em mtodos essencialmente de excluso e no oIereciam as
demandas investigatorias seno segurana relativa. |...| Quando no a excluem |a paternidade|,
carecem de qualquer valor probatorio at como mero indicio.
749
-
750
E por essa razo, que a prova absoluta nas aes de investigao de paternidade acaba
sendo a pericia gentica obtida mediante a analise do DNA das partes, ja que o indice/coef-
ciente de probabilidade superior a 99 nos casos de afrmao da paternidade e de 100, nos
casos de excluso.
Consoante o ensinamento de Joo Llio Peake de Mattos Filho, 'o DNA (acido deso-
xirribonuclico) o mago do material gentico do individuo e esta localizado no nucleo de
todas as clulas do organismo, estruturando os cromossomos..
751
De acordo com Salmo Raskin:
748
Investigao de paternidade e maternidade: aplicaes mdico-legais do D.N.A., p. 18-19.
749
Investigao de paternidade e DNA, p. 58
750
Ayush Morad Amar e Marcelo J. Ayush Amar noticiam caso em que se mostrou decisiva a anlise do DNA
dos envolvidos: Finalmente, num derradeiro caso, procurou-se pelo confronto direto entre duas pessoas, das
quais se supunha ser uma o genitor da outra saber-se da existncia ou no de vnculo gentico entre as mes-
mas. Os sistemas convencionais (ABO, MN, Rh, HLA e eritrocitrios enzimticos) conrmaram o vnculo in-
dicando 99,19% de probabilidade (compatibilidade). Dicilmente algum duvidaria da aludida paternidade. O
confronto direto entre os padres de DNA das duas pessoas, todavia, armou a inexistncia de vnculo entre
ambas, excluindo, pois, a paternidade dada como certa, com elevadssima probabilidade. Ademais, o estudo
dos padres de DNA revelou mediante estatstica subseqente, que o suposto pai poderia guardar parentesco
com a criana e que o verdadeiro pai poderia ser irmo do primeiro, portanto, tio do menor. Uma investigao
ulterior, em meio famlia, revelou ser possvel a hiptese levantada que acabou por ser conrmada pelo estu-
do dos padres do DNA. Assim, o verdadeiro pai... era o tio. Esta concluso jamais seria possvel alcanar pelo
emprego dos sistemas convencionais. A hiptese levantada deveu-se, exclusivamente, ao estudo estatstico dos
padres de DNA das pessoas inicialmente examinadas, obra citada, p. 47.
751
Investigao de paternidade com suposto pai falecido Atualizao mdico-pericial Descrio dos primeiros
casos brasileiros empregando o exame do DNA Possibilidades e limitaes, em RT, v. 722, p. 360. Prossegue
o autor explicando a forma de realizao da prova: Quando a investigao de paternidade feita com o supos-
to pai vivo, procede-se da seguinte forma: so identicados os alelos da criana e da me e so separados os
alelos em comum (alelos liais de origem materna). Os alelos restantes (alelos liais de origem paterna) tm,
obrigatoriamente, de ser originados do pai biolgico. Caso haja coincidncias entre os alelos vericados no
indivduo testado, a paternidade atribuda com certeza biolgica e estatstica. Caso contrrio, quando ocorre
uma discordncia entre os alelos de origem paterna da criana e aqueles vericados no indivduo testado,
estaremos diante de uma excluso da paternidade biolgica..
245
O DNA (acido desoxirribonuclico), principal unidade biologica que compe
os seres vivos, situa-se no nucleo de todas as clulas do corpo humano. O
DNA nunca igual de uma pessoa para outra, mas apresenta semelhanas
tipicas entre individuos biologicamente relacionados. Isto se deve ao Iato de
que sempre, metade do DNA de um individuo herdado de seu pai biologico
e a outra metade herdada de sua me biologica. Por isso, o DNA Iunciona
como uma marca registrada da herana gentica das pessoas. Detentor da
bagagem hereditaria de todos os seres, era natural que o DNA viesse a ser o
melhor recurso para o esclarecimento defnitivo de paternidades nebulosas.
752
O DNA usualmente extraido do sangue, mas, noticia Maria Christina de Almeida,
tambm pode ser extraido da raiz dos cabelos, dos ossos, do smen, da saliva, dos musculos, da
urina.
753
E, como, a exceo dos gmeos univitelinos, no existem dois individuos com seqn-
cias de DNA iguais,
754
, a determinao de sua realizao tem sido uma constante em todos os
processos em que se discute a relao de fliao com vistas a se alcanar a verdade biologica.
E indiscutivel que at o advento da pericia gentica de DNA, a verdade processual
elaborada nas demandas judiciais de descoberta do vinculo gentico estava calcada em provas
indiciarias e presunes (provas indiretas) e nas provas cientifcas excludentes do vinculo bio-
logico (exames de sangue) e HLA.
755
Os Iatos em que se Iundava a ao investigatoria na vigncia do diploma civil anterior
eram provados por testemunhas e documentos. No entanto, no havia meios de se provar a pro-
pria concepo, tal como ocorre atualmente. A verdade oriunda do processo era, ento, pratica-
mente indiscutivel, ante a total inexistncia de meios para a descoberta da verdade biologica.
A grandiosidade dos direitos da personalidade envolvidos na determinao do estado
da pessoa aliada a evoluo da engenharia gentica, que permitiu evidenciar o que sempre
permaneceu acobertado pela fco seja decorrente do direito material, seja proveniente do
processo , acabou Iazendo com que sobre o exame de DNA recaisse toda a importncia da
752
Evoluo das percias mdicas na investigao de paternidade, p. 54.
753
Investigao de paternidade e DNA, p. 66.
754
Cf. Ayush Morad Amar e Marcelo J. Ayush Amar, Investigao de paternidade e maternidade: aplicaes
mdico-legais do D.N.A., p. 7.
755
Explica Maria Christina de Almeida: Considerando que os testes at ento realizados nas demandas investi-
gatrias de paternidade no eram satisfatrios e seguros o suciente em termos de revelao da verdade bio-
lgica, no incio da dcada de 1970, a Organizao Mundial de Sade passou a aceitar o sistema de antgenos
leucocitrios humanos HLA como elementos de prova da paternidade., Investigao de paternidade e
DNA, p. 60.
246
instruo probatoria nas aes reIerentes ao estabelecimento ou a impugnao do vinculo
paterno-flial.
Humberto Theodoro Junior acentua, veementemente, a importncia da produo da
prova pericial nas aes de fliao por possibilitar a plena descoberta da verdade real:
No h terreno mais propcio congurao de intolerveis injustias
que o das aes relativas paternidade, posto que a consagrao da
mentira aqui ofende tanto natureza das coisas como aos sentimentos
mais profundos dos protagonistas que se batem por direitos inalienveis,
imprescritveis e tutelados pela ordem maior do plano jurdico.
Aqui a voz que se ouve, no direito nacional e no estrangeiro, a que
noticia a abertura dos ordenamentos jurdicos em favor do critrio da
verdade biolgica em detrimento daquele outro tradicionalmente
comprometido apenas com a verdade real, quebrando, com apoio no
avano da engenharia gentica, o injusticvel fetichismo de normas
ultrapassadas e perniciosas verdade real.
756
Ademais, o principio inquisitorio, orientador da atividade jurisdicional nas aes de
estado, acaba por autorizar que, mesmo nos casos em que a prova tcnica no requerida pelas
partes, seja determinada de oIicio pelo magistrado. Ressalte-se que nada ha de ilegal na de-
terminao de oIicio na realizao do exame de DNA; ao contrario, a busca da verdade
757
real
nestes tipos de processo Iaculta ao magistrado, que o destinatario da prova, a determinar de
oIicio a realizao do exame.
O que ha de mais interessante na instruo probatoria das aes relativas a fliao
que, eIetivamente, existe a possibilidade de se alcanar, de Iorma inconteste, a verdade
verdadeira,
758
, aquela verdade quanto aos Iatos que Iundamentam o pedido e que, usualmente,
no alcanada em outras questes processuais.
756
Prova princpio da verdade real poderes do juiz nus da prova e eventual inverso provas ilcitas prova
e coisa julgada nas aes relativas paternidade (dna), p. 22-23.
757
Sobre verdade e provas ver, por todos, William Santos Ferreira, Princpios fundamentais da prova cvel, p.
242-249.
758
Em pases mais desenvolvidos e at no Brasil, conforme depoimento do Dr. Salmo Raskin, pessoas idosas
ou doentes, prevendo a possibilidade de serem apresentadas aes investigatrias de paternidade, aps a sua
morte, esto depositando seu DNA em bancos de laboratrios, para aproveitamento em demandas futuras,
evitando transtornos a seus familiares e descartando hipteses de causas marcadas por pura ambio, m-f
ou aventureirismo.
247
Concordamos com William Santos Ferreira, para quem 'no processo no se busca a
verdade`, mas so empregados meios capazes de dar condies para Iormao do convenci-
mento judicial acerca dos Iatos, na medida exata do possivel e razoavel para permitir um jul-
gamento.
759
Essa a regra geral, que excepcionalmente esta aIastada nas aes de estado. Isso
porque, nas aes em que se busca a declarao da paternidade biologica e a pericia gentica
realizada, indiscutivel que se alcana, no plano do processo, a absoluta verdade dos Iatos.
Por tais razes, quando no realizada a produo desta prova em primeiro grau de
jurisdio, Ireqentemente tem sido convertido o julgamento do recurso em diligncia com a
determinao de que se realize a pesquisa gentica por meio do exame de DNA. Confra-se o
posicionamento do Superior Tribunal de Justia:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. CONVERSO
DO JULGAMENTO EM DILIGNCIA EM SEGUNDA INSTNCIA.
ADMISSIBILIDADE. PODER-DEVER DO JULGADOR. O Julgador
deixou de ser mero espectador da batalha judicial, passando a assumir uma
posio ativa que lhe permita determinar a produo de provas, mormente
como no caso em que se cuida de ao de estado, o autor menor impubere e
benefciario da Assistncia Judiciaria. Entendimento que se aplica tambm ao
segundo grau de jurisdio. Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e
provido para, convertendo-se o julgamento em diligncia, ordenar a realizao
do exame de DNA.
760
E, no obstante a instruo probatoria tenha momento certo para ocorrer, por Iora da
indisponibilidade do direito de fliao, tem sido admitida a sua realizao, pelo investigado,
mesmo apos prolao de sentena. Nesse sentido:
Processual Civil e Civil. Ao de investigao de paternidade. Laudo de
exame de DNA que exclui a paternidade do recorrente. Exame concluido
apos a interposio do recurso especial. Resultado que deve ser considerado,
a despeito de ja encerrada a Iase probatoria. Busca da verdade real. I. A
759
Princpios fundamentais da prova cvel, p. 246.
760
STJ, 4. Turma, REsp 218.302/PR, rel. Min. Barros Monteiro, deram provimento ao recurso, v.u., j. 02.12.2003,
DJ 29.03.2004, p. 244. Tambm neste sentido: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. CONVERSO DO JULGAMENTO EM DI-
LIGNCIA. POSSIBILIDADE. Tratando-se de ao de estado, na qual o direito em debate indisponvel,
o julgador no pode dispensar a ampla instruo, principalmente quando a feitura da prova foi devidamente
requerida pelo autor. Nada impede que o rgo julgador, para evitar deciso em estado de perplexidade, con-
verta o julgamento em diligncia para complementao de instruo probatria. Recurso especial provido.
STJ, 3. Turma, REsp 208.582/PR, rel. Min. Castro Filho, deram provimento ao recurso, v.u., j. 03.05.2005,
DJ 23.05.2005, p. 265.
248
jurisprudncia desta Corte orientou-se no sentido de que o magistrado deve
perseguir, especialmente nas aes que tenham por objeto direito indisponivel,
como nas aes de estado, o estabelecimento da verdade real. II. Diante disso,
deve ser considerado o laudo de exame de DNA que exclui a paternidade
do recorrente, a despeito de ter sido produzido apenas apos a interposio
do recurso especial, quando ja encerrada, portanto, a Iase probatoria. III. De
outro lado, demonstrou-se ter o requerente sido reconhecido pelo pai, o que
gerou, inclusive, alterao nos seus registros de nascimento. No ha se Ialar,
assim, em prejuizos para o menor. IV. Processo julgado extinto (CPC, art. 267,
VI), prejudicado o recurso especial.
761
PROCESSO CIVIL RECURSO ESPECIAL INVESTIGAO DE
PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAO DE REGISTRO DE
NASCIMENTO EXAME DE DNA DESISTNCIA DA REALIZAO
POR PARTE DO AUTOR, EM RAZO DA FALTA DE RECURSOS
FINANCEIROS CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO
POSSIBILIDADE DA INICIATIVA INSTRUTORIA DO JULGADOR
EM BUSCA DA VERDADE REAL AFRONTA AO ART. 130 DO CPC
CONVERSO DO JULGAMENTO EM DILIGNCIA DISSIDIO
PRETORIANO COMPROVADO.
|...| 2 E de ser reconhecido o cerceamento de deIesa do autor, ora recorrente,
menor absolutamente incapaz e benefciario da Assistncia Judiciaria Gratuita,
porquanto, embora tenha requerido o exame de DNA, desistiu de sua realizao
apenas por no dispor de recursos fnanceiros. Ora, diante da incerteza da
paternidade investigada, o reIerido exame imprescindivel para a apurao
da verdade real, podendo o julgador determinar, de oIicio, a sua realizao,
conIorme preceitua o art. 130 do Codigo de Processo Civil, desde que no
aIete a sua imparcialidade. Outrossim, inexiste obice a transIormao do
julgamento em diligncia, por se encontrar o Ieito em segunda instncia, pois
os magistrados de primeiro e segundo graus possuem as mesmas prerrogativas
em busca da supracitada verdade real. 3 Precedentes (REsp 192.681/PR
e 218.302/PR). 4 Recurso conhecido e provido para, convertendo-se o
julgamento em diligncia, determinar a realizao do exame de DNA, a ser
custeado nos termos explanados no voto.
762
761
STJ, 3. Turma, REsp 348.007/GO, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, julgaram extinto o processo e preju-
dicado o recurso especial, v.u., j. 19.05.2005, DJ 01.08.2005, p. 437.
762
STJ, 4. Turma, REsp 241.886/GO, rel. Min. Jorge Scartezzini, deram provimento ao recurso, v.u., j. 17.08.2004,
DJ 27.09.2004, p. 360.
249
Pode ocorrer, ainda, de o suposto pai ser Ialecido e a ao de investigao de pater-
nidade ser proposta contra os seus herdeiros. At mesmo nessas situaes possivel se aIerir,
com alto grau de probabilidade, a verdade biologica. Joo Llio Peake de Mattos Filho explica
que a analise do DNA Ieita por meio do 'estudo da prole do suposto pai Ialecido, juntamente
com a viuva.
763
Explica o autor que, 'embora a constituio gentica seja individual para cada pessoa,
meio-irmos por parte de pai tero, certamente, alelos paralelos em comum, o que viabiliza o cal-
culo da probabilidade destes alelos de origem paterna serem provenientes da mesma pessoa.
764
Ressalta o autor, tambm, que, 'quanto maior o numero de descendentes vivos que compem a
Iamilia original, maior a probabilidade de xito na defnio da vinculao gentica.
765
A jurisprudncia tem admitido, reiteradamente, a realizao do exame de DNA nos
herdeiros (flhos do suposto pai) dado a possibilidade de serem isolados os genes paternos e
analisado o DNA, Iazendo-se a comparao com o DNA do investigante. Acreditamos que o
problema maior ocorrera se o pai Ialecido no tiver deixado flhos como herdeiros, de modo
que a herana seja distribuida a outros membros da Iamilia, cnjuge ou colaterais, difcultando,
nesses casos, a comparao do material gentico.
Outra Iorma de realizar a analise do DNA nas aes de investigao de paternidade
pos-morte a exumao do cadaver do Ialecido. Essa providncia, acentua Joo Llio Peake de
Mattos Filho, esta reservada apenas para aqueles casos em que no ha parentes vivos do suposto
pai Ialecido.
766
Embora a exumao de cadaver venha sendo admitida,
767
o resultado do exame pode
no ser to certo em razo da decomposio do corpo no decorrer dos anos e, tambm porque,
normalmente, tecidos, fos de cabelo ou unhas so desvitalizados e, portanto, desprovidos de
763
Investigao de paternidade com suposto pai falecido Atualizao mdico-pericial Descrio dos primeiros
casos brasileiros empregando o exame do DNA Possibilidades e limitaes, em RT, v. 722, p. 360.
764
Idem, p. 361.
765
Idem, ibidem.
766
Idem, ibidem.
767
Com essa orientao: FAMLIA. PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGATRIA DE PATERNIDADE CUMU-
LADA COM PETIO DE HERANA. INVESTIGADO FALECIDO. FALECIMENTO DA AUTORA NO
TRANSCURSO DO PROCESSO, ACARRETANDO A SUBSTITUIO PROCESSUAL PELOS HER-
DEIROS. EXAME DE DNA, BAIXA DOS AUTOS ORIGEM, PERCIA MEDIANTE EXUMAO.
IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSO. DESISTNCIA EXPRESSA DAS PARTES EM AUDINCIA. PRO-
VA TESTEMUNHAL RATIFICADORA DAS ALEGAES DA PARTE AUTORA. AO PROCEDEN-
TE, SENTENA CONFIRMADA. APELAO DESPROVIDA. (SEGREDO DE JUSTIA). TJRS, 8.
Cm. Cv., ApCv 70019874676, rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, apelao desprovida, j. 08.11.2007, DJ
14.11.2007.
250
DNA. Usualmente, quando ocorre tal exumao, se busca a coleta de material presente no inte-
rior dos ossos, precisamente na medula ossea, que demora mais para desvitalizar.
768
A realizao de exame em cadaver, em regra, causa indignao dos rus na ao, que cos-
tumam alegar a inviolabilidade do corpo do Ialecido. Existe, ento, nesse caso, a simultaneidade de
dois direitos da personalidade, que so o direito a paternidade (descoberta da verdadeira ascendncia
biologica) e o direito a intangibilidade do individuo (inviolabilidade do corpo), que precisam ser
sopesados. Tem sido reconhecida a prevalncia do primeiro em detrimento do segundo.
769
No se admite, entretanto, a submisso a exame de quem no seja parte na ao de inves-
tigao, como testemunhas ou parentes do suposto pai. O Tribunal de Justia de So Paulo ja teve
oportunidade de se maniIestar a esse respeito no julgamento de recurso de agravo de instrumento
em que o suposto pai, apos descobrir, no curso da ao, que o seu proprio irmo havia mantido
relaes com a me do investigante, requereu ao Juizo que o irmo se submetesse ao exame. O
pedido Ioi rechaado pelo Tribunal Paulista em razo da ausncia de amparo legal.
770
768
Cf. Joo Llio Peake de Mattos Filho, Investigao de paternidade com suposto pai falecido Atualizao
mdico-pericial Descrio dos primeiros casos brasileiros empregando o exame do DNA Possibilidades e
limitaes, em RT, v. 722, p. 361. Informa o autor, ainda, que a esqueletizao de um corpo est plenamente
estabelecida decorridos cerca de dez a quatorze meses aps o sepultamento, com todas as conseqncias sobre
a matria biolgica e sua viabilidade para testes de qualquer natureza.
769
Nesse sentido j decidiu o TJSC: INVESTIGAO DE PATERNIDADE Prova pericial Exame consis-
tente em impresses digitais de DNA Incidncia em caso de falecimento do investigando, sobre tecidos do
prprio cadver, coletados em vida ou post mortem, submetendo os prprios lhos menores do de cujus
ao referido exame Admissibilidade Conquista da cincia que no pode ser desacolhida no contexto do
processo Exame que no chega a comprometer o princpio da inviolabilidade corporal, que, alis, evidencia
outro direito da personalidade, que o da paternidade, do qual resultam ainda entre outros direitos, o direito
ao patronmico paterno e direito aos alimentos Inadmissibilidade de se permitir o seu impedimento, ante
a amplitude de provas admitidas na lei processual Recurso provido para se viabilizar a percia pretendida.
Voto vencido. Ementa Ocial: A paternidade, como lao de parentesco que una imediatamente a pessoa a um
ascendente, constitui, sem sombra de dvida, ncleo fundamental da origem de direitos a se agregarem ao pa-
trimnio do lho, sejam eles direitos da personalidade ou at mesmo direitos de natureza real ou obrigacional.
Como direito da personalidade, a paternidade no pode deixar de ser investigada da forma mais ampla poss-
vel, respeitados os princpios fundamentais da biotica. A defesa dos direitos da personalidade, se objetivo
da permanente preocupao do Estado, atravs de seus rgos prprios, visualizados em suas trs funes, no
pode ser concebida como princpio absoluto. Deve ser exibilizado o individualismo extremado se o exerccio
da prtica cientca segura e convel no atentar contra a sade, a vida ou a debilidade de rgo, sentido
ou funo da pessoa natural, para dar lugar, excepcionalmente, aos avanos da cincia, quando estes, sem
qualquer degradao moral ou fsica, puderem ser teis ao homem tambm na rea da Justia. No se pode
mais, em certos casos, mormente na investigao de paternidade, quando existe o choque de dois interesses,
ambos situados na esfera dos direitos da personalidade direito inviolabilidade do prprio corpo e direito
identicao paterna propender-se no sentido da corrente que erige como dogma a no obrigatoriedade
da submisso do investigado a teste de Impresses Digitais de DNA. A tendncia internacional na esfera da
jurisdio o recurso a essa percia, para a indicao correta da verdade biolgica, desatendendo-se, inclusi-
ve, a soluo preconizada largamente na doutrina e na jurisprudncia da improcedncia da ao em caso da
exceptio plurium concumbentium, porque os avanos da cincia permitem at nessa hiptese indicar a relao
paterna., em RT, v. 720, p. 220.
770
Investigao de Paternidade Prova Submisso a exame de quem no parte na ao Inadmissibilidade
Voto vencido. A prova da paternidade deve restringir-se s partes envolvidas no processo. Quem no parte
251
Outras provas podem, ainda, ser produzidas nos autos da ao investigatoria, levando-
se em conta a necessidade de Iormao da convico do julgador por Iora do principio do livre
convencimento motivado. Ainda que outros meios de prova, alm da pericia, sejam possiveis,
nas aes investigatorias em que se persegue a verdade biologica acabam no tendo muita
utilidade, tendo em vista que o resultado do exame pericial, mesmo sendo contrario as demais
provas produzidas, pode levar a concluso da paternidade.
Zeno Veloso critica o que denomina de sacralizao ou divinizao do exame de
DNA:
Obviamente, at porque esto abarrotados de trabalho, muitos juizes receberam
com extrema Ielicidade este notavel progresso cientifco. At a instruo
probatoria tradicional vem sendo substituida pela ordem, sem mais nada,
de ser realizada a pericia gentica. Assim, as outras provas parecem dbeis,
Irageis, desnecessarias, diante da prova absoluta, plena, vigorosa do DNA. O
que estamos assistindo, nas questes de paternidade, a sacralizao, quando
no a divinizao da prova do DNA.|...|
O Juiz no pode assumir posio passiva e subalterna de mero homologador
de laudos. A afrmao do perito no pode substituir a sentena judicial. A
venerao ao exame do DNA no pode continuar ensejando um tariIamento
de provas, a todos os titulos condenavel. O exame de DNA, embora de
importncia capital, deve ser colocado em seu devido lugar, ou seja, num
conjunto probatorio. E mais uma prova, no a prova divina, a prova absoluta,
bastante e unica.
771
Em tais casos, decidir o juiz em sentido diverso do resultante na pericia gentica, por
mais que no esteja a ela completamente limitado,
772
, acaba por comprometer o resultado da
ao.
na ao no pode ser compelido a submeter-se ao exame da paternidade, para o que no h amparo legal. AI
235.820-1/5 4. C. J. 29.12.1994 Rel. Des. Toledo Silva., em RT, v. 715, p. 140. Com a mesma orienta-
o: INVESTIGAO DE PATERNIDADE Prova Testemunha como objeto de percia do DNA Inad-
missibilidade. Ementa ohcial. As testemunhas no so parte no processo, portanto no podem ser objeto de
percia pelo mtodo DNA, ainda mais que esta prova imprpria ao m desejado, pois sua nalidade na ao
de investigao de paternidade armar ou negar a paternidade presumida, no tendo a menor possibilidade
de conrmar ou desmentir a alegao de exceptio plurium concubentium., em RT, v. 715, p. 241.
771
A sacralizao do DNA na investigao de paternidade, p. 383.
772
Acentua William Santos Ferreira que o juiz no ca vinculado ao laudo pericial, sob pena de o perito transfor-
mar-se em impensvel juiz tcnico. O perito no fornece a prova, mas sim elementos a serem examinados
pelo juiz., Princpios fundamentais da prova cvel, p. 294.
252
Tem-se, desta Iorma, que se a ao objetiva a investigao da verdade biologica, o
resultado do exame de DNA acaba tendo Iorte infuncia na deciso judicial.
773
Por outro lado, se a ao de investigao de paternidade objetivar o reconhecimento da
fliao socioaIetiva, absolutamente inutil se revela a produo da pericia, devendo a socioaIe-
tividade ser provada por documentos e, essencialmente, pela prova oral.
Ressalte-se, ademais, que nas aes de Iamilia, se revela necessario que a prova tes-
temunhal consista na oitiva de pessoas que eIetivamente conheam o relacionamento Iamiliar
objeto de julgamento. Assim, bastante comum que testemunhas impedidas (art. 405, 2.,
CPC) e suspeitas (art. 405, 3., CPC) precisem prestar seu depoimento a fm de, eIetivamente,
auxiliar, as partes, na elucidao dos Iatos apresentados em juizo.
Afnal, fca extremamente difcultosa a prova se apenas pessoas alheias ao seio Iami-
liar e, portanto, no impedidas e no suspeitas precisarem demonstrar a existncia de uma
paternidade socioaIetiva, que algo que pode ser atestado, essencialmente, por aqueles que
convivem com a Iamilia.
Nestes casos, acreditamos que o depoimento deva ser tomado como prova testemu-
nhal, com todas as responsabilidades impostas pela lei a testemunha, e no sendo ouvida como
inIormante, como autoriza o 4. do art. 405 do Codigo de Processo Civil.
Concordamos, inteiramente, com William Santos Ferreira, para quem, na oitiva de
algum como inIormante, 'praticamente aniquila-se com a expectativa do depoimento contri-
buir, porque a testemunha esta liberada para mentir e por conta disto o juiz realmente no dara
crdito ao seu depoimento..
774
773
Para Fernanda Otoni Barros, a gentica, na contemporaneidade, tem tentado responder o que um pai, diga-
se pai biolgico. Essa possibilidade, acrescida do direito de o lho ter acesso sua verdadeira paternidade,
garantido pela Constituio de 1988 e regulamentado nas disposies do Estatuto da Criana e do Adoles-
cente tem tambm dado mostras do declnio do poder paterno nos tribunais, desta vez em favor da cincia.,
Do direito ao pai, p. 69. No concordamos com o posicionamento manifestado pela autora porque, em nossa
opinio, a prova gentica imprestvel para assegurar um pai a algum, permitindo apenas o conhecimento
da verdade biolgica. Pode ocorrer, certo, de as guras de pai e de genitor serem coincidentes quando, en-
to, a percia gentica ter sido absolutamente til. Diferentemente, pode ocorrer de as guras se dissociarem
e, em tais casos, a percia gentica ter se prestado, apenas, ao conhecimento da ascendncia biolgica do
investigante. Assim, no se trata de atribuir pai a algum, mas de permitir o verdadeiro conhecimento de sua
identidade.
774
Princpios fundamentais da prova cvel, p. 161. E, explica o autor: Na interpretao literal, perdem a parte
que arrolou a testemunha, a parte contrria e o Poder Judicirio e s ganha salvo-conduto aquele que for
ouvido como informante. A parte que arrolou produz uma prova oral sem credibilidade potencial, a parte
contrria tem o risco de uma considerao judicial, sem o mnimo de segurana derivada da coero durante o
253
10. A recusa quanto realizao do exame de DNA e a presuno da paternidade
Uma vez determinada pelo juizo a produo da prova pericial, seja deIerindo pedido
do autor, seja de oIicio, pode ocorrer de o investigado se recusar a realizar o exame de DNA. A
partir desse momento, Iacilmente se verifca o obstaculo imposto ao investigante, que o impede
de descobrir a sua verdade gentica.
A primeira questo que surge : o que Iazer diante da recusa do ru ao exame? E pos-
sivel determinar a realizao contra a sua vontade ou o direito a intangibilidade Iisica supera e
impede qualquer deciso nesse sentido?
A primeira corrente, maniIestada em decises proIeridas pelos Tribunais de Justia
do Rio Grande do Sul
775
e de Santa Catarina, entende que o ru deve se submeter ao exame de
DNA, ainda que contra a sua vontade e at mesmo mediante conduo coercitiva 'sob vara,
tendo em vista que aos direitos do ru se sobrepem os do investigante ao reconhecimento pa-
terno.
Com essa compreenso, Maria Christina de Almeida
776
deIende, Iortemente, a necessi-
dade de obrigatoriedade de realizao do exame de DNA pelo investigado e acentua:
A prevalncia do direito do flho deve Iazer com que os direitos Iundamentais
do investigado a integridade Iisica, a intimidade, a vida privada cedam em
Iavor daquele sujeio que encontra respaldo no processo de ponderao e
nos principios da proporcionalidade e razoabilidade.
Da mesma Iorma, absolutamente preocupada com os interesses do investigante e o
direito ao conhecimento de sua identidade, Maria Celina Bodin de Moraes pondera:
depoimento, e o Poder Judicirio, alm de no ter qualquer instrumento de coao, ainda pode ser o palco de
uma atitude afrontosa dignidade da Justia, autntico contempt of court (art. 14) que no seria punvel.,
Princpios fundamentais da prova cvel, p. 164.
775
Nesse sentido: INVESTIGAO DE PATERNIDADE. NEGATIVA DE SUBMETER-SE A PERCIA.
HOJE, PELOS MODERNOS MTODOS DE INVESTIGAO, COM BASE NO ESTUDO DOS CRO-
MOSSOMOS, NO MAIS POSSVEL A NEGATIVA DE ALGUM, ACUSADO DE SER SUPOSTO
PAI, SUBMETER-SE A PERCIA DO DNA, SOB A ALEGAO DE VIOLAO DE SUA INTEGRI-
DADE FSICA; PREVALECE O DEVER DE COLABORAR COM A JUSTIA, NO ESCLARECIMEN-
TO DA VERDADE, AINDA MAIS QUE AO MENOR ASSISTE O DIREITO DE SABER QUEM SEU
PAI., TJRS, 8. Cm. Cv., ApCv 594101032, Desembargador Relator Antnio Carlos Stangler Pereira, j.
27.10.1994.
776
DNA e o estaao ae hliao a lu: aa aigniaaae humana, p. 141.
254
Em diversos casos, a tutela psico-Iisica no pode se inspirar exclusivamente no
aspecto subjetivo do consentimento do sujeito. Pode-se encontrar justifcativas
para tratamento sanitario, independentemente da vontade do doente, quando,
por exemplo, o estado de saude do individuo contenha em si potencialidade tal
de lesionar terceiros. Ha, nesse caso, interesse publico a ser protegido.
O mesmo se diga acerca da determinao da paternidade. A integridade Iisica,
nesta hipotese, parece confgurar (mero) interesse individual se contraposta ao
direito a identidade real, o qual, reIerindo-se diretamente ao estado pessoal e
Iamiliar da criana, confgura, alm de qualquer duvida, interesse publico, de
toda a coletividade.
777
A segunda corrente, oriunda do Supremo Tribunal Federal, no admite a conduo
coercitiva do suposto pai para a realizao do exame, com base no principio da intangibilidade
Iisica do individuo. Essa posio Ioi a adotada pelo Tribunal Pleno, em novembro de 1994, no
julgamento do Habeas Corpus 71.373-4 impetrado contra deciso do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, que determinava a conduo do ru sob vara. Veja-se a ementa:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE EXAME DNA CONDUO
DO REU 'DEBAIXO DE VARA. Discrepa, a mais no poder, de garantias
constitucionais implicitas e explicitas preservao da dignidade humana,
da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da
inexecuo especifca e direta de obrigao de Iazer provimento judicial
que, em ao civil de investigao de paternidade, implique determinao
no sentido de o ru ser conduzido ao laboratorio, 'debaixo de vara, para
coleta do material indispensavel a Ieitura do exame DNA. A recusa resolve-
se no plano juridico-instrumental, consideradas a dogmatica, a doutrina e a
jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas a prova dos
Iatos.
778
777
Sugere a autora, ainda, a imposio de percia forada: a percia compulsria se, em princpio, repugna que-
les que, com razo, vem o corpo humano como bem jurdico intangvel e inviolvel, parece ser providncia
necessria e legtima, a ser adotada pelo juiz, quando tem por objetivo impedir que o exerccio contrrio
nalidade de sua tutela prejudique, como ocorre no caso do reconhecimento do estado de liao, direito de
terceiro, correspondente dignidade de pessoa em desenvolvimento, interesse este que , a um s tempo, p-
blico e individual.
778
STF, Tribunal Pleno, Habeas Corpus n. 71.373-4/RS, Desembargador Min. Francisco Rezek, j. 10.11.1994,
DJ 22.11.1996, p. 45.686. Com a mesma orientao: DNA: submisso compulsria ao fornecimento de
sangue para a pesquisa do DNA: estado da questo no direito comparado: precedente do STF que libera do
constrangimento o ru em ao de investigao de paternidade (HC 71.373) e o dissenso dos votos vencidos:
deferimento, no obstante, do HC na espcie, em que se cuida de situao atpica na qual se pretende de
resto, apenas para obter prova de reforo submeter ao exame o pai presumido, em processo que tem por ob-
jeto a pretenso de terceiro de ver-se declarado o pai biolgico da criana nascida na constncia do casamento
do paciente: hiptese na qual, luz do princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, se impe evitar a
afronta dignidade pessoal que, nas circunstncias, a sua participao na percia substantivaria.. Trecho do
255
A prevalncia da segunda corrente, que protege os direitos do investigado, acaba por
impedir a descoberta da verdade biologica pelo investigante. No entanto, colhe-se dos votos
proIeridos pelos Ministros Francisco Rezek, Sepulveda Pertence e Ilmar Galvo que, havendo
dois direitos subjetivos em confito, quais sejam, o da criana a sua real identidade e o do supos-
to pai a sua intangibilidade Iisica, deveria prevalecer o interesse superior da criana.
No direito alemo, no se tolera a recusa do investigado a realizao do exame, deter-
minando-se, nessas situaes, a coleta Iorada do sangue, conIorme noticia WilIried Schlter:
Para possibilitar a produo de tais laudos, o 372. ZPO ordena a
obrigao de tolerar exames, sobretudo a coleta de sangue, se a anlise,
segundo os princpios conhecidos da cincia, prometer um esclarecimento
do caso e isto for exigvel dos candidatos a exame. Para o caso da recusa
injusticada podem ser impostas multas administrativas; em caso de
recusas repetidas aplica-se a realizao forada do exame ( 372. AL.
3, 390 ZPO). Se no puder ser forada a participao no exame (por
motivo de perigo de sade para o examinado ou por este se encontrar
no exterior), aquele que se recusar ao exame pode ser tratado segundo a
indicao anterior, como se os exames no trouxessem nenhuma dvida
quanto sua paternidade.
779
Maria Helena Diniz ressalta, tambm, que a Frana, a Blgica e o Canada, tal como ocor-
re no Brasil, no aceitam imposio do exame de DNA, sem o consenso da parte, em pericia para
determinar fliao. Ja a Alemanha, Austria e Suia impem que esse teste seja Ieito com ou sem
a anuncia do interessado, para atender ao direito a elucidao da verdade biologica.
780
Restando defnida a impossibilidade de coero pessoal do investigado para a realiza-
o do exame como prevalecente no direito brasileiro, ha de se analisar qual eIeito a sua recusa
produz na ao investigatoria.
voto: Em sede de investigao de paternidade que tem por objeto a pretenso de terceiro ver-se declarado pai
biolgico da criana, torna-se prescindvel submeter ao exame de DNA o pai presumido, se possvel a compro-
vao da alegada paternidade por outros meios de prova, sob pena de afrontar-se o princpio da preservao da
dignidade humana. STF, 1. Turma, Habeas Corpus 7.060-4/SC, rel. Min. Seplveda Pertence, concederam a
ordem de habeas corpus, v.u., j. 31.03.1998, DJ 15.05.1998, p. 44.
779
Cdigo Civil Alemo, Direito de Famlia, p. 354-355.
780
Cf. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, vol. 5, p. 437. A autora ainda evidencia a sua indig-
nao com o tratamento dispensado s aes que visam ao estabelecimento da liao: Se a determinao da
realizao da prova um dos poderes do rgo judicante e se se pode empregar bafmetro nas vias pblicas
para vericar quem infrator alcoolizado, por que no obrigar ao teste de DNA o suposto pai se o Estado,
em nome do interesse pblico, deve garantir, com absoluta prioridade, criana o seu direito convivncia
familiar, que se d na bilateralidade maternidade-paternidade (CF, art. 227; ECA, art. 27; e CPC, art. 339)?,
obra citada, p. 438.
256
Os argumentos utilizados pela doutrina e aplicados nos Tribunais sobre a recusa a rea-
lizao do exame DNA pelo suposto pai so diversos, mas, invariavelmente, levam a resultado
desIavoravel ao ru.
Ha quem entenda tratar-se a recusa de simples indicio da paternidade. Ha, por outro
lado, quem acredite estar-se diante de confsso do investigado. Existe, ainda, entendimento de
que a recusa ensejaria inverso do nus da prova em prejuizo do investigado.
781
Tem vigorado,
na maior parte dos casos, a presuno de que aquele que 'no tem nada a esconder no perde a
oportunidade de provar a sua excluso de paternidade.
782
Maria Celina Bodin de Moraes ressalta que qualquer das solues propostas peca pela
insufcincia levando-se em conta o amplo direito da criana a determinao biologica de sua
paternidade.
783
O Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Recurso Especial 141.689, do
Amazonas,
784
apos a recusa do investigado, por dez vezes, a se submeter ao exame de DNA,
aliada ao conjunto probatorio dos autos que evidenciava, por meio de documentos e testemu-
nhas, o relacionamento havido, na poca da concepo, entre a me do investigante e o inves-
tigado, admitiu a presuno de veracidade das alegaes iniciais. E, desde ento, tal presuno
vem sendo adotada em varios julgamentos, desde que esteja em consonncia com as demais
provas dos autos. Confra-se:
781
Com essa posio: Direito civil. Recurso especial. Ao de investigao de paternidade. Exame pericial (teste
de DNA). Recusa. Inverso do nus da prova. Relacionamento amoroso e relacionamento casual. Paternidade
reconhecida. A recusa do investigado em se submeter ao teste de DNA implica a inverso do nus da prova e
conseqente presuno ae veraciaaae aos fatos alegaaos pelo autor. Jerihcaaa a recusa, o reconhecimento
aa paterniaaae aecorrera ae outras provas, estas suhcientes a aemonstrar ou a existncia ae relacionamento
amoroso poca da concepo ou, ao menos, a existncia de relacionamento casual, hbito hodierno que
parte ao simples hcar, relao fuga:, ae apenas um encontro, mas que poae garantir a concepo, aaaa
a forte dissoluo que opera entre o envolvimento amoroso e o contato sexual. Recurso especial provido.
STJ, 3. Turma, REsp 557.365-RO, rel. Ministra Nancy Andrighi, deram provimento, v.u., j. 07.04.2005, DJ
03.10.2005, p. 242.
782
Cf. Maria Celina Bodin de Moraes, Recusa realizao do exame de DNA na investigao de paternidade e
direitos da personalidade, Revista Forense, v. 343, p. 165.
783
Recusa realizao do exame de DNA na investigao de paternidade e direitos da personalidade, Revista
Forense, v. 343, p. 165.
784
CIVIL. AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE. PROVA. I A recusa do investigado em subme-
ter-se ao exame DNA, marcado pelo juzo por 10 (dez) vezes, ao longo de quatro anos, aliada comprovao
de relacionamento sexual entre o investigado e a me do autor impbere, gera a presuno de veracidade
das alegaes postas na exordial. II Desconsiderando o v. acrdo recorrido tais circunstncias, discrepou
da jurisprudncia remansosa deste Superior Tribunal. III Recurso especial conhecido e provido., STJ, 3.
Turma, REsp 141.689/AM, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, deram provimento ao recurso, por maioria, j.
08.06.2000, DJ 07.08.2000, p. 104.
257
Processual civil. Recurso especial. Investigao de paternidade. Exame
hematologico. Cerceamento de deIesa. 1. A recusa do investigado em submeter-
se ao exame DNA induz presuno que milita contra sua irresignao. 2.
Decises locais que encontram Iundamento em caudaloso conjunto probatorio.
3. Ausncia de contrariedade a lei Iederal. 4. Dissidio jurisprudencial no
confgurado, ante a diversidade das bases empiricas das hipoteses colocadas
em conIronto. 5. Recurso especial no conhecido (STJ, 4 Turma, Recurso
Especial 55.958/RS, rel. Min. Bueno de Souza, no conheceram do recurso,
v.u., j. 06.04.1999, DJ 14.06.1999, p. 192).
Processual civil. Investigao de paternidade. DNA. Recusa. Agravo
regimental. I A recusa injustifcada do ru em submeter-se ao exame de
DNA, aliada as demais provas e circunstncias dos autos, inclusive de
indicativos de esterilidade do pai registral, leva a presuno de veracidade
das alegaes postas na inicial, mesmo porque somente o proprio agravante
poderia comprovar, submetendo-se ao exame, a tese negativa da paternidade.
II No havendo o que modifcar na deciso agravada, nega-se provimento
ao agravo regimental (STJ, 3. Turma, AgRg no AgIn 322.374/RS, rel. Min.
Antnio de Padua Ribeiro, negaram provimento ao recurso, v.u., j. 07.04.2003,
DJ 12.05.2003, p. 299).
As reiteradas decises do Superior Tribunal de Justia no sentido de presumir a pa-
ternidade do investigado quando, alm das provas produzidas nos autos,
785
, houve negativa do
pretenso pai a realizar o exame de DNA determinado, acabou por gerar a edio da Sumula 301,
que assim estabelece: 'Em ao investigatoria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame
de DNA induz presuno juris tantum de paternidade.
Da analise dos precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justia, releva no-
tar que a presuno da paternidade sempre Ioi adotada como soluo em cotejo com as demais
provas dos autos. Assim, a ao investigatoria pode ser julgada procedente se houver prova,
785
Processual civil. Exame pericial. Dna. Justia gratuita. Antecipao das despesas pelo estado. Precedente
da seo. I A iseno legal dos honorrios h de compreender a das despesas, pessoais ou materiais, com
a realizao da percia. Caso contrrio, a assistncia no ser integral. Assiste aos necessitados, a proteo
do estado que deve diligenciar meios para prov-los ou criar dotao oramentria para tal m. II antes de
determinar prova pericial do DNA, deve o Dr. Juiz produzir outras que objetivem a formao de seu conven-
cimento sobre a pretenso deduzida. Ainda assim, julgada indispensvel, poder determin-la as expensas do
estado, que prover os meios necessrios (REsp 83.030-MS, j. 24.09.1997, Segunda Seo, unnime, relator
eminente Min. Waldemar Zveiter). Ressalva do ponto de vista do relator. Recurso conhecido e provido em par-
te. STJ, 4. Turma, REsp 100.086/MS, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, deram provimento em parte ao recurso,
v.u., j. 29.04.1998, DJ 22.06.1998, p. 84.
258
ainda que indiciaria, da relao mantida entre a genitora do investigante e o investigado e, alm
disso, houver recusa na realizao do exame de DNA.
O trecho do voto proIerido pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, quando do
julgamento do Recurso Especial 557.365-RO, refete, exatamente, a importncia da analise da
recusa ao exame com as outras provas produzidas no processo, alm de evidenciar que a sim-
ples recusa, sem qualquer outra prova, no deve levar ao acolhimento da pretenso do autor:
Sempre entendi que a recusa do exame de DNA no sufciente para, ipso
facto, dar o reconhecimento da paternidade no que a tcnica do reIeri-
do exame seja Ialha, mas, comprovadamente, a elaborao pode ser Ialha,
uma vez que se trata de um exame como outro qualquer e, assim como o de
sangue, pode suscitar duvidas. Ja tivemos julgamentos, com relao, por
exemplo, a casos de HIV, em que houve problemas com relao ao primeiro
exame tanto isso verdade que os laboratorios, hoje, nessas circunstn-
cias, determinam a elaborao de dois exames, automaticamente, para evitar
qualquer tipo de erro. Por outro lado, sempre entendi que no se pode tirar
do Juiz o direito de examinar as circunstncias concretas do caso, mesmo
havendo um laudo de DNA exclusiva ou unilateralmente Ieito. Mesmo que
do ponto de vista judicial, uma so vez Ieito, o Juiz, diante de circunstncias
especifcas dos autos, pode dirigir a sua prova no sentido de no identifcar
a paternidade porque, se assim no Iosse, no se precisaria mais de pro-
cesso judicial, bastando determinar-se, administrativamente, a realizao de
exame DNA por ambas as partes fscalizadas para que se tenha o resultado
judicial que se busca com o processo. Todavia, a nossa Corte, na Segunda
Seo, com grande maioria dos Colegas Ministros, entendeu que deveria ser
dada a presuno para a recusa do exame de DNA, ou seja, se a parte no
quis Iazer, recusou-se a Iazer, presume-se existir a paternidade. De todos os
modos, insisto que, mesmo nessa circunstncia, isso no signifca que o Juiz
no possa, especifcamente, ter posio contraria, de acordo com a prova
dos autos, ou seja, pode admitir que, no havendo nenhum indicio, no seja
necessaria a realizao do DNA.
A recusa se equipara o no-comparecimento do investigado para a coleta do sangue
determinada pelo juizo para propiciar a analise do DNA das partes.
786
786
Nesse sentido: Direito de famlia e processual civil. Recurso especial. Investigao de paternidade. Exame de
DNA. Ausncia injusticada do ru. Presuno de paternidade. Falta de provas indicirias. O no compare-
cimento, injusticado, do ru para realizar o exame de DNA equipara-se recusa. Apesar da Smula 301/
STJ ter feito referncia presuno juris tantum de paternidade na hiptese de recusa do investigado em se
submeter ao exame de DNA, os precedentes jurisprudenciais que sustentaram o entendimento sumulado de-
nem que esta circunstncia no desonera o autor de comprovar, minimamente, por meio de provas indicirias
a existncia de relacionamento ntimo entre a me e o suposto pai. Recurso especial conhecido e provido.
STJ, 3. Turma, REsp 692.242/MG, rel. Ministra Nancy Andrighi, deram provimento ao recurso, por maioria,
j. 28.06.2005, DJ 12.09.2005, p. 327.
259
Alm disso, dispe o art. 232 do Codigo Civil que 'a recusa a pericia mdica ordenada
pelo juiz podera suprir a prova que se pretendia obter com o exame.
Parte da doutrina tem entendido que o dispositivo encerra presuno legal da prova da
paternidade no caso de recusa a realizao do exame.
787
Entretanto, o posicionamento doutri-
nario majoritario esta frmado no sentido de que o art. 232 do Codigo Civil trata de presuno
judicial ou simples.
788
Concordamos com essa ultima posio porque da analise do art. 232 se observa que
o dispositivo autoriza (a recusa poder suprir) o julgador a prolatar deciso Iundada em uma
prova que, na verdade, no Ioi produzida. A presuno, assim, simples. Signifca dizer que se
partindo de um Iato-base (recusa) pode se chegar ao Iato presumido (paternidade). No entanto,
as demais provas devero ser analisadas para corroborar, ou no, essa presuno.
Entendemos, ainda, que o dispositivo no traz em seu bojo nem a inverso do nus
probatorio, nem mesmo uma presuno absoluta da paternidade decorrente da recusa. Isso por-
que, como ja mencionamos, a inrcia do investigado a participar do exame devera ser analisada
em conjunto com as demais provas dos autos. Humberto Theodoro Junior bem explica a impos-
sibilidade de a recusa ser interpretada, isoladamente, e levar a procedncia da ao:
Ao estatuir o art. 232 que a recusa a pericia mdica ordenada pelo juiz podera suprir
a prova que se pretendia obter com o exame, teria sido criada uma presuno ou uma fco
legal?
Tendo o texto ensejado a oportunidade de substituir a prova que se pretendia alcanar
por meio da pericia mdica pela ilao extraida do comportamento da parte, a primeira vista
poder-se-ia pensar que o dispositivo quis criar uma fco legal, ou seja, teria punido a conduta
censuravel da parte com a imposio de ter-se por verdadeiro um Iato relevante, sem qualquer
respaldo na prova dos autos.
787
Para Cristiano Chaves de Farias, o art. 232 do Cdigo Civil contm verdadeira presuno legal da prova que
se pretende produzir quando a recusa em submeter-se a exame mdico colidir com interesses outros (garan-
tidos constitucionalmente), como o caso das aes liatrias, Contornos sobre a prova na investigao de
paternidade, p. 25.
788
Comungam dessa opinio: Daniel Blikstein, Smula 301 do STJ e as Vicissitudes do Exame Pericial de
DNA; Fabiano Carvalho e Rodrigo Barioni, Presunes legais relativas a direitos indisponveis no Cdigo
Civil; Diogo Leonardo Machado de Melo, O Artigo 232 e a Smula 301 do STJ: recusa do exame de DNA
pelos avs.
260
|...| aqui o preceito no impe, necessariamente, o suprimento da prova pe-
ricial mdica, pela imediata acolhida da veracidade do Iato que se iria apurar
por meio da diligncia probatoria Irustrada pela resistncia de um dos litigan-
tes. A norma simplesmente admite a possibilidade de se ter como ocorrente
tal suprimento: 'a recusa a pericia mdica... poder suprir a prova que se
pretendia obter com o exame, diz o art. 232. No ha no provimento legal uma
autoritaria e defnitiva substituio da pericia pela imposio de veracidade do
Iato no averiguado. A norma pressupe, por isso, um juizo complementar do
magistrado para concluir sobre a possibilidade, ou no, de operar o suprimen-
to probatorio autorizado, mas no imposto pela lei.
789
O raciocinio no pode ser diIerente por conta do livre convencimento motivado ex-
presso no art. 131 do Codigo de Processo Civil, que concede ao julgador liberdade na aprecia-
o da prova produzida e, ao mesmo tempo, impe a necessidade de Iundamentao da deciso.
No ha, no nosso entender, pelas razes antes apontadas, como se entender a recusa leve, pura
e simplesmente, a declarao de paternidade.
Mesmo porque, como tambm ja mencionamos, a realizao do exame de DNA
pode no se mostrar pertinente para a declarao da paternidade socioaIetiva, sendo, alias, ab-
solutamente desnecessaria nesses casos. Assim ressalta Daniel Blikstein:
E certo que a presuno relativa da paternidade, pela recusa em submisso
ao exame pericial de DNA, Ioi a soluo processual encontrada, que no se
coaduna necessariamente com o conceito de fliao e a Iormao da relao
paterno-flial. Uma porque no se presume paternidade, ou se tem ou no se
tem a relao de pai e flho. Duas porque o exame de DNA no o unico
meio de prova em direito admitido para a comprovao da paternidade, que
inclusive pode ser socio-aIetiva, e no deve ser considerado sozinho para
frmar tal presuno.
790
O que, no nosso sentir, se mostra primordial a fxao de limites ao genitor, que
voluntariamente no se submeteu a prova pericial, para impedir a Iutura discusso da deciso
transitada em julgado que tenha reconhecido a paternidade. No se mostra razoavel que, diante
da sua negativa, apos a sentena declaratoria da fliao que, em muitos casos, impe tambm
condenao ao pagamento de alimentos, esteja o declarado pai autorizado a realizar o exame e
promover, com base nele, ao rescisoria para discutir a deciso inicialmente proIerida.
791
789
A prova indiciria no Novo Cdigo Civil e a recusa ao exame de DNA, em Prova, exame mdico e presuno:
o art. 232 do Cdigo Civil, p. 127-128.
790
Daniel Blikstein, Smula 301 do STJ e as Vicissitudes do Exame Pericial de DNA, Prova, exame mdico e
presuno: o art. 232 do Cdigo Civil, p. 54.
791
Sobre a coisa julgada nas aes relativas liao e as hipteses em que se admite a sua relativizao, vide
Captulo 2, item 4.4.
261
Admitir essa possibilidade da guarida a investigados recalcitrantes, que no colaboram
com a instruo do processo, criando obices a prestao da tutela jurisdicional, o que no pode
ser aceito.
11. A ao de investigao de paternidade e a ao de investigao da identidade gen-
tica
A jurista portuguesa Maria Jos de Oliveira Capelo, com preciso, consegue distinguir
a paternidade juridica da ascendncia biologica ou identidade gentica. Para a autora, 'o conhe-
cimento da verdade de sangue podera ser util para a identifcao gentica de um sujeito, mas
no acarretar, de modo necessario, a edifcao de uma relao juridica. O Iacto daquela verda-
de emergir a luz do dia, isso no implica que necessite ser iluminada pela luz do Direito.
792
A distino entre a ao que objetiva declarar a paternidade e aquela em que se postu-
la, unica e exclusivamente, o direito da personalidade reIerente ao conhecimento da identidade
gentica , na atualidade, permitida graas a evoluo do conceito de Iamilia e, com isso, da
clara distino que tem sido Ieita entre duas fguras distintas, que podem ou no coexistir: a de
genitor e a de pai.
A fliao, originariamente, Ioi edifcada nos laos criados entre pais e flhos em de-
corrncia do casamento de seus genitores. Aos poucos, com a evoluo da Iamilia, passou a ser
vista como uma relao fncada no amor e no aIeto prescindindo, em muitos casos, dos laos
de sangue.
Ao mesmo tempo, a evoluo da engenharia gentica com o desenvolvimento de tc-
nicas de procriao artifcial e os avanos da pesquisa do DNA permitiram alcanar a verdade
real da fliao (biologica). Mas, tambm permitiram que se aIerisse a exata diIerena entre o
responsavel pelo material gentico e aquele que exerce, eIetivamente, as Iunes de pai.
O aIeto passou a ser, ento, considerado como o elemento primordial no estabeleci-
mento da fliao. E, graas ao reconhecimento de que o aIeto o elemento responsavel pela
unio dos integrantes das Iamilias, a posse do estado de flho ressurgiu com vigor como causa
para o estabelecimento da paternidade.
792
Interesse processual e legitimiaaae singular nas aces ae hliao, p. 82.
262
Por tais razes, na atualidade, existem varios critrios para o estabelecimento da flia-
o, quais sejam: 1) o jurdico, que decorre da lei; 2) o biolgico, que refete o vinculo gentico;
e, 3) o afetivo, que evidencia a construo da relao pai-flho.
Nem sempre havera a plena identifcao entre o pai, que a lei considera como tal, e
aquele que se verifca pela investigao gentica, e aquele que a realidade aIetiva impe que
o seja. Como Irisa Luiz Edson Fachin, 'paternidade e ascendncia gentica so conceitos que
nem sempre se identifcam no mesmo sujeito.
793
Ao mesmo tempo, o reconhecimento dos direitos da personalidade permite distinguir
o direito a ter pai e, portanto, um estado reconhecido, de outro direito, que se relaciona a per-
quirio das origens biologicas. Paulo Luiz Netto Lbo acentua:
o direito ao conhecimento da origem gentica no signifca necessariamente
direito a fliao. Sua natureza de direito da personalidade de que titular
cada ser humano. A origem gentica apenas podera interIerir nas relaes
de Iamilia como meio de prova para reconhecer judicialmente a paternidade
ou maternidade, ou para contesta-la quando no houver estado de fliao
constituido, nunca para nega-lo.
794
Considerando, assim, a existncia de duas situaes diversas, acreditamos ser possivel
a propositura de ao declaratoria que objetive, exclusivamente, a perquirio da identidade
gentica ou ascendncia biologica, sem que isso implique, como ocorre nas aes em que se
declara a paternidade-maternidade-fliao, a imposio de vinculo juridico de parentesco.
E evidente que se determinada pessoa no possui pai registral, ou pai socioaIetivo, ou
pai em razo da adoo, a medida judicial que devera promover devera objetivar, no apenas
o conhecimento de suas origens, mas tambm o reconhecimento de um estado de fliao. E
absolutamente clara a explicao de Paulo Luiz Netto Lbo:
A origem biologica presume o estado de fliao, ainda no constituido,
independentemente de comprovao de convivncia Iamiliar. Neste sentido, a
investigao da origem biologica exerce papel Iundamental para atribuio da
paternidade ou maternidade e, a Iortiori, do estado de fliao, quando ainda
no constituido. Todavia, na hipotese de estado de fliao no biologica ja
constituido na convivncia Iamiliar duradoura, comprovado no caso concreto,
793
Paternidade e ascendncia gentica, p. 164.
794
Direito ao estaao ae hliao e aireito a origem genetica. uma distino necessria, p. 342.
263
a origem biologica no prevalecera. Em outras palavras, a origem biologica
no se podera contrapor ao estado de fliao.
No entanto, possivel que, mesmo diante de um pai socioaIetivo, cuja relao tenha se
estabelecido por um vinculo de Iato ou de direito (adoo), haja interesse na descoberta das ori-
gens biologicas. Nessas situaes que se mostra viavel a propositura de ao visando perquirir
a ascendncia sem que isso produza os mesmos eIeitos de uma fliao ja estabelecida.
Noticiando julgamento realizado pelo Tribunal Alemo em que se reconheceu o direito
ao conhecimento da prpria ascendncia sem que isso representasse estabelecimento da pa-
ternidade, Joo Baptista Villela
795
entende no existir razo para se dar ao tema enquadramento
diIerente no ordenamento brasileiro. Pugna o jurista, desta Iorma, que o nosso direito tambm
alberga a possibilidade de propositura de ao com essa fnalidade Iundada nos direitos da per-
sonalidade.
A legislao Irancesa, noticia Guilherme Calmon Nogueira da Gama, nos casos de
procriao assistida heterologa, somente admite o levantamento do anonimato em caso de ne-
cessidade teraputica, reservada aos mdicos do doador e do receptor.
796
12. Ao de investigao de maternidade
Ainda que a maternidade seja mais Iacilmente provada em razo de sinais exteriores
inequivocos, como a gravidez e o parto, possivel que seja proposta ao investigatoria com a
fnalidade de ser declarada a maternidade.
797
795
O modelo constitucional da liao: verdade & supersties, p. 141.
796
A nova hliao, p. 901.
797
Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira apresentam os modelos de regime existentes quanto ao esta-
belecimento da maternidade: So concebveis dois modelos de regime para o estabelecimento da maternida-
de e, de facto, os sistemas jurdicos europeus adoptam um ou outro. A maternidade pode ser entendida como
uma simples decorrncia do puro facto biolgico que o parto. Este facto tem de ser levado ao conhecimento
do registro civil, por qualquer pessoa que tenha tido conhecimento dele; o registo civil recebe a comunicao
do nascimento de um lho e da identidade da parturiente que, sem ter de intervir no acto do registo, ca con-
siderada me do indivduo que nasceu. Neste sistema, a maternidade impe-se me, que no pode deixar
de assumir o estatuto jurdico inerente. As razes que sustentam este regime so um respeito incondicional
pelo direito do lho ao estabelecimento dos vnculos, um sentimento forte de auto-responsabilizao social e
familiar, e uma submisso total do Direito relativamente ao laos de sangue. Numa outra orientao, o parto
e a assuno do estatuto jurdico de me no esto necessariamente ligados. A mulher pode ter o parto, o
nascimento do lho registrado, mas ela s se torna juridicamente me se praticar um acto jurdico autnomo
de reconhecimento do lho. Isto quer dizer que ca aberta a possibilidade de a mulher no praticar esse acto,
de rejeitar o estatuto de me, deixando o lho sem o vnculo estabelecido. Esta orientao tem o propsito de
evitar que as mulheres grvidas interrompam a gravidez sempre que no possam ou no queiram desempe-
nhar o papel de mes; com este sistema elas sabem que podem ter o parto sem o nus de assumir o estatuto
264
Na vigncia do diploma civil revogado, era vedada a ao investigatoria de maternida-
de quando se tinha por fm atribuir prole ilegitima a mulher casada e conIerir prole incestuosa
a mulher solteira (art. 364).
Esclarece Mario Aguiar Moura que a ao de investigao de maternidade tem a fnali-
dade de descobrir a maternidade biologica e declara-la judicialmente. De acordo com o jurista,
cabe a ao de investigao de maternidade quando: a) o flho Ioi reconhecido apenas pelo
pai, fcando como flho de me incognita; b) o flho no Ioi reconhecido por qualquer dos pro-
genitores; c) o flho Ioi reconhecido por quem no seja a me verdadeira, ocorrendo Ialsidade
ideologica do reconhecimento.
798
-
799
Heloisa Helena Barboza ainda acrescenta que tal ao pode ser proposta desde que se
prove um dos seguintes Iatos: 'falta de identidade, ou seja, que aquele que consta como flho
no o que nasceu da mulher; simulao de parto, vale dizer, que a mulher no teve aquela
criana ou flho algum; falsidade do registro; substituio do recm-nascido..
800
O tema ganha, indiscutivelmente, mais espao na atualidade em razo das tcnicas de
reproduo artifcial, que permitem a real dissociao entre a mulher que deseja procriar mas
no tem condies de engravidar e a mulher que se dispe a gestar o embrio pelo periodo da
gravidez.
E notavel que, atualmente, os Iundamentos de Iato que podem ensejar a propositura
da ao de investigao de maternidade so mais amplos do que os admitidos na vigncia do
Codigo revogado.
Isso porque, diante dos avanos cientifcos, o brocardo mater semper certa est aca-
bou perdendo Iora, na medida em que se mostra possivel encontrar trs mulheres distintas no
mbito da tcnica denominada maternidade-de-substituio. De acordo com Heloisa Helena
Barboza, trata-se de soluo mdica encontrada para a esterilidade da mulher.
801
da maternidade. Por outro lado, este sistema pressupe que no vantajoso para o lho ter uma me forada,
ausente e desinteressada, que pode ser substituda, com vantagem, por uma me adoptiva., Curso de direito
da famlia, p. 57-58.
798
Trataao pratico aa hliao, v. 2, p. 301.
799
No direito francs, diferentemente do direito brasileiro, o parto no representa, necessariamente, o estabele-
cimento da maternidade porque a legislao civil francesa (art. 331 do Cdigo Civil) autoriza que a mulher,
aps o parto, pea segredo a esse respeito, e que tenha a sua identidade preservada.
800
A hliao em face aa inseminao artihcial e aa fertili:ao 'in vitro`, p. 32.
801
A hliao em face aa inseminao artihcial e aa fertili:ao 'in vitro`, p. 87.
265
Primeiramente, a Iornecedora de ovulo que no deseja se tornar me; em segundo lu-
gar, a que engravida, por solicitao normalmente de um casal que pretende receber a criana
em sua Iamilia; e, em terceiro lugar, aquela que deseja ter o flho, ainda que no haja qualquer
vinculo biologico, nem ovulo, nem gravidez.
802
Explica Heloisa Helena Barboza que me substituta aquela 'mulher que cede seu
utero para gestao do flho, concebido pelos gametas (masculino e Ieminino) de terceiros, a
quem ele devera ser entregue to logo nascido, assumindo a Iornecedora do ovulo a condio de
me. Verifca-se no caso de no ser possivel a transIerncia do embrio para o utero da mulher
que Iorneceu o ovulo..
803
Em nosso ordenamento, a Resoluo 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, ad-
mite o que denomina de gestao de substituio ou doao temporaria de utero, que somente
podera ocorrer quando houver um problema mdico que impea a mulher de engravidar ou
contra-indique a gravidez na doadora gentica.
Alm disso, as mulheres, que se disponham a fgurar como doadoras de utero, devero
pertencer a Iamilia da doadora gentica, devendo ser parentes at o segundo grau ou, em qual-
quer outro caso, submeter o pedido a autorizao do Conselho Regional de Medicina.
A doutrina impugna a validade e a efcacia dos contratos de gestao, ainda que no
sejam remunerados, mas procura solucionar a questo de Iato que se estabelece quando se co-
loca em duvida a questo da maternidade.
Guilherme Calmon Nogueira da Gama inIorma que a doutrina tem considerado que,
na eventualidade de se eIetivar a maternidade-de-substituio ainda que contrariamente ao
ordenamento juridico , para o Direito a me da criana sera determinada pelo parto e, assim,
aquela que desejou receber a criana em sua Iamilia ainda que seja a Iornecedora do ovulo que
Ioi Iecundado no tera qualquer vinculo juridico com a criana diante do critrio do parto, o
que, de certo modo, contraria a tendncia que vem ocorrendo no campo da procriao carnal,
que a biologizao, ou a busca da verdade biologica.
804
802
Cf. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, A nova hliao, p. 486-487.
803
Obra citada, p. 88.
804
Idem, ibidem.
266
Heloisa Helena Barboza,
805
tratando da defnio da maternidade em tais situaes, es-
clarece que, havendo uma me biologica (aquela que Iorneceu o ovulo) e uma incubadora (que
desenvolve a gestao), a maternidade deveria ser estabelecida em Iavor desta ultima, pelo que
at hoje utilizado como critrio para a sua fxao: a gravidez e o parto. No entanto, ressalta
que o direito tem privilegiado a verdade biologica. Prope a jurista, ento, a seguinte soluo:
Ante o entrechoque do direito que ambas alegam ter, ha de prevalecer o interesse
prioritario do flho. A maternidade devera ser atribuida aquela que comprovadamente oIerecer
melhores condies para a criana.
12.1 Semelhanas existentes entre a ao investigatria de maternidade e de paternidade e as
suas distines
A ao de investigao de maternidade ao personalissima e, por essa razo, a
iniciativa da sua propositura compete ao flho. Caso Ialea menor ou incapaz, seus herdeiros
podero promover a ao. O Iundamento legal da ao o mesmo da ao de investigao de
paternidade, ou seja, o art. 1.606 do Codigo Civil, que versa sobre a ao de prova de fliao.
DiIerentemente do que ocorre com a investigao de paternidade, em que a ao pode
ser proposta pelo Ministrio Publico, na qualidade de substituto processual, o mesmo no po-
dera ocorrer com a investigao de maternidade. Isso porque, tratando-se de legitimao ex-
traordinaria, Iundamental a previso legal que autorize a atuao do Ministrio Publico, em
nome proprio, para deIesa de direito alheio. E, tal disposio no existe em nosso ordenamento,
porquanto o 4., do art. 2. da Lei 8.560/92, que autoriza a propositura da ao pelo Ministrio
Publico, trata, exclusivamente, da ao de investigao de paternidade.
No polo passivo, deve fgurar a suposta me ou, caso a ao seja de investigao de
maternidade post mortem, sera proposta em Iace dos seus herdeiros, em litisconsorcio neces-
sario.
Para Marco Aurlio S. Viana, caso a pretensa me seja casada, seu marido tambm de-
vera fgurar no polo passivo da ao, pois, de acordo com o autor, tambm a paternidade fcara
prejudicada.
806
805
A hliao em face aa inseminao artihcial e aa fertili:ao 'in vitro`, p. 93.
806
Alimentos: ao de investigao de paternidade e de maternidade, p. 24.
267
No concordamos com o Iundamento apresentado pelo autor para justifcar a Iormao
de litisconsorcio entre a mulher casada e o seu marido na ao investigatoria. Em nossa opinio,
por mais que se aplique a presuno de paternidade em decorrncia do casamento para que o
flho havido de determinada mulher seja do seu marido, pode ocorrer de o investigante ja ter
sido registrado por outrem, que se intitula seu pai biologico. No obrigatoriamente o marido da
suposta me sera o genitor e, nesse caso, a verdade constante do registro aIasta a incidncia da
presuno de paternidade. Assim, entendemos que somente havera necessidade de o marido da
pretensa me ser incluido no polo passivo se se postular, ao mesmo tempo, pleito investigatorio
de paternidade, com relao a ele.
Na eventualidade de o flho ja possuir maternidade em seu registro, devera incluir, no
polo passivo, a me registral porquanto ao pedido investigatorio devera ser cumulado o pedido
de anulao do registro de nascimento.
A investigao de maternidade, nesses casos, decorre normalmente de 'adoo a bra-
sileira, em que o flho vem a tomar conhecimento de que a fliao at ento estabelecida
no corresponde a realidade biologica. Tem-se autorizado ao flho que, pretendendo aIastar
a paternidade e a maternidade registral, busque o verdadeiro conhecimento de sua identidade
biologica. Nesse sentido:
Direito civil. Familia. Recurso especial. Ao de investigao de paternidade
e maternidade. Vinculo biologico. Vinculo socio-aIetivo. Peculiaridades. A
'adoo a brasileira, inserida no contexto de fliao socio-aIetiva, caracte-
riza-se pelo reconhecimento voluntario da maternidade/paternidade, na qual,
Iugindo das exigncias legais pertinentes ao procedimento de adoo, o casal
(ou apenas um dos cnjuges/companheiros) simplesmente registra a criana
como sua flha, sem as cautelas judiciais impostas pelo Estado, necessarias a
proteo especial que deve recair sobre os interesses do menor. O reconhe-
cimento do estado de fliao constitui direito personalissimo, indisponivel e
imprescritivel, que pode ser exercitado sem qualquer restrio, em Iace dos
pais ou seus herdeiros. O principio Iundamental da dignidade da pessoa hu-
mana, estabelecido no art. 1., inc. III, da CF/88, como um dos Iundamentos
da Republica Federativa do Brasil, traz em seu bojo o direito a identidade bio-
logica e pessoal. Caracteriza violao ao principio da dignidade da pessoa
humana cercear o direito de conhecimento da origem gentica, respeitando-
se, por conseguinte, a necessidade psicologica de se conhecer a verdade bio-
logica. A investigante no pode ser penalizada pela conduta irrefetida dos
pais biologicos, tampouco pela omisso dos pais registrais, apenas sanada, na
hipotese, quando aquela ja contava com 50 anos de idade. No se pode, por-
tanto, corroborar a ilicitude perpetrada, tanto pelos pais que registraram a in-
vestigante, como pelos pais que a conceberam e no quiseram ou no puderam
dar-lhe o alento e o amparo decorrentes dos laos de sangue conjugados aos
de aIeto. Dessa Iorma, conquanto tenha a investigante sido acolhida em lar
'adotivo e usuIruido de uma relao socio-aIetiva, nada lhe retira o direito,
268
em havendo sua insurgncia ao tomar conhecimento de sua real historia, de
ter acesso a sua verdade biologica que lhe Ioi usurpada, desde o nascimento
at a idade madura. Presente o dissenso, portanto, prevalecera o direito ao
reconhecimento do vinculo biologico. Nas questes em que presente a disso-
ciao entre os vinculos Iamiliares biologico e socio-aIetivo, nas quais seja o
Poder Judiciario chamado a se posicionar, deve o julgador, ao decidir, atentar
de Iorma acurada para as peculiaridades do processo, cujos desdobramentos
devem pautar as decises. Recurso especial provido.
807
No mais, acreditamos que a ao de investigao de maternidade deva receber o mes-
mo tratamento dispensado as investigatorias de paternidade por tambm se tratar de ao de
estado e possuir, portanto, as mesmas caracteristicas. Alm disso, no tocante a competncia,
pedidos, cumulao de pedidos, meios de prova, eIeitos da sentena e coisa julgada, razo no
ha para dispensar a investigatoria de maternidade tratamento diverso.
807
STJ, 3. Turma, Recurso Especial 833.712/RS, rel. Ministra Nancy Andrighi, deram provimento ao recurso,
v.u., j. 17.05.2007, DJ. 04.06.2007, p. 347.
269
4
MEIOS DE IMPUGNAO
FILIAO ESTABELECIDA
1. Ao de contestao de paternidade
A ao de contestao de paternidade, tambm denominada de ao negatoria,
aquela que compete ao marido para, aIastando a presuno de paternidade, impugnar a fliao
decorrente do casamento. Como leciona Renan LotuIo, 'a ao negatoria de paternidade tem seu
Iundamento na agresso a personalidade de quem fgura como pai, sem t-lo sido geneticamente,
e no sente condies aIetivas para manter tal status familiae..
808
A ao de contestao de paternidade tem razo de ser porque a fliao no casamento
decorre da presuno de que os flhos nascidos da mulher casada Ioram gerados pelo seu marido
(pater est quem nuptiae demonstrant).
O Codigo Civil, em sua verso originaria, considerava legitimos os flhos havidos
na constncia do casamento, e estabelecia a presuno de legitimidade de acordo com a
poca da concepo. A presuno de paternidade tem como justifcativa tanto o dever de
fdelidade da mulher, quanto a obrigao de coabitao entre o casal.
809
Trata-se de presun-
o legal relativa,
810
posto que admite prova em contrario.
811
Mesmo no estando o direito
da fliao, na atualidade, apenas ligado ao casamento, a presuno de paternidade subsiste
no Codigo Civil. Assim, as duas hipoteses de presuno que estavam presentes na legislao
808
Questes pertinentes investigao e negao de paternidade, p. 49.
809
Cf. J. M. de Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, vol. V, p. 328.
810
Com exceo da presuno de paternidade nos casos de inseminao articial heterloga, que se verica com
o consentimento do marido (CC, art. 1.597, V), j que, diante da impossibilidade de impugnao, traduz hip-
tese de presuno absoluta.
811
Nesse sentido: Luiz Edson Fachin, Estabelecimento aa hliao e paterniaaae presumiaa, p. 36; Jos Fre-
derico Marques, Instituies de direito processual civil, v. 3, p. 483; Luis Paulo Cotrim Guimares, A
paternidade presumida no direito brasileiro e comparado, p. 79. Em sentido contrrio posiciona-se Pontes
de Miranda, segundo o qual a paternidade tem, na constancia do casamento e dentro dos prazos legaes,
uma presuno juris et de jure (intermedia), que elide a sua incerteza, para que no fosse sempre insegura a
liao paterna. Por isso mesmo, em princpio, a regra pater is est quem nuptiae demonstrant no suscep-
tivel de prova em contrario. Assim o exigem a honra, a ordem social e a dignidade mesma do casamento.,
Direito de famlia, p. 267.
270
civil anterior, Ioram acrescentadas mais trs hipoteses, todas essas relacionadas a procriao
artifcial.
812-813
A presuno contida nos incisos I e II leva em conta, exclusivamente, o aspecto
temporal,
814
e os periodos devem ser calculados a partir da eIetiva convivncia do casal, no
bastando a mera celebrao do casamento.
815
As demais hipoteses (incisos III, IV e V, do art.
1.597 do Codigo Civil) tratam dos casos de reproduo artifcial.
816
Os incisos III e IV tratam da reproduo artifcial homologa, que a realizada com
o material gentico da mulher e do marido. Presumem-se, tambm, concebidos na constncia
do casamento os flhos havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentarios.
A presuno de paternidade tambm incidira nos casos de inseminao artifcial heterologa,
ou seja, a realizada com smen de outro homem que no o marido da mulher, desde que este
previamente tenha maniIestado sua autorizao. Nesse caso, o marido torna-se pai do flho de
sua mulher pelo consentimento
817
e no podera impugnar a paternidade em razo de sua con-
cordncia.
818
812
Dispe o art. 1.597, do Cdigo Civil: Presumem-se concebidos na constncia do casamento os lhos: I) nas-
cidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II) nascidos nos
300 (trezentos) dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade
e anulao do casamento; III) havidos por fecundao articial homloga, mesmo que falecido o marido; IV)
havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo articial
homloga; V) havidos por inseminao articial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.
813
Dbora Gozzo noticia: No Brasil, at a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, s havia normas de cunho
deontolgico, emanadas do Conselho Federal de Medicina e constantes da Resoluo n. 1.358/92. Nesse
texto, os prossionais da rea mdica esto autorizados a recorrer ao procedimento da reproduo assistida,
sempre que no houver outro meio de sanao de impotncia generandi. Eles podem, inclusive, utilizar game-
tas (vulo e smen) de doadores, como regulamentado de modo bastante completo no n. IV da referida Reso-
luo, que dispe sobre a doao de gametas ou pr-embries, encontrando-se restrita, contudo, a utilizao
do material, com o propsito de evitar-se eventual casamento entre irmos., Dignidade humana, inseminao
articial heterloga e contestao de paternidade, p. 222.
814
Na vigncia da legislao civil anterior, Pontes de Miranda j esclarecia que os perodos xados como tempo
mximo (trezentos dias) e mnimo (cento e oitenta dias) da gestao ultrapassam um pouco, no interesse da
legitimidade, a mdia xada pela cincia. Tratado de direito privado, Parte Especial, Tomo IX, p. 21.
815
Cf. Antonio Carlos Mathias Coltro, Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, p. 305.
816
Assim explica Dbora Gozzo: Desse modo, ser atribuda a paternidade ao marido, em decorrncia da inci-
dncia da presuno pater ist es, quele que nascer fruto de reproduo assistida. Para que isso se verique
no h necessidade, de o material gentico ser do marido (inseminao articial homloga) ou de terceiro-
doador (inseminao articial heterloga). E esse tambm dever ser o entendimento, ainda que se trate de
embrio, resultante, da chamada fertilizao in vitro, prtica mais comumente conhecida pela expresso be-
b-de-proveta, como consta do texto legal (CC, art. 1.597, IV)., Dignidade humana, inseminao articial
heterloga e contestao de paternidade, p. 221.
817
Cf. Luiz Edson Fachin, Triplice paterniaaae aos hlhos imaginarios, p. 181.
818
Enunciado 258 da III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal em dezembro de
2004: Arts. 1.597 e 1.601: no cabe a ao prevista no art. 1.601 do Cdigo Civil se a liao tiver origem em
procriao assistida heterloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade
congura presuno absoluta.. Tambm essa a orientao do Enunciado 104 aprovado nas Jornadas de Di-
reito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, sob os auspcios do
271
O modo de se manifestar o consentimento, na ausncia de disposio legal, questo que
preocupa em razo da necessidade de se evitar, ao mximo, qualquer vcio nessa manifestao a
embasar ao de contestao de paternidade futura. Sobre isso, pondera acertadamente Dbora
Gozzo:
o melhor seria que esse negocio juridico unilateral, do marido, Iosse celebrado
por escrito, isto , por meio de instrumento publico ou particular, ou por mero
escrito particular, visto que at o reconhecimento voluntario de flho no-
matrimonial pode ser Ieito dessa Iorma. |...|tudo indica que o consentimento
do marido devera ser prestado previamente, a fm de que se saiba, de antemo,
que ele concorda em ser o pai do flho havido por sua mulher.
819
A presuno de paternidade, nos termos do art. 1.599 do Codigo Civil, pode ser ilidida
diante de prova da impotncia do marido para gerar, a poca da concepo.
Quanto ao disposto no art. 1.599, a proposito, absolutamente pertinente a critica
apresentada por Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery, para quem a hipotese se revela
mera causa de pedir da ao negatoria.
820
1.1 Natureza e caractersticas da ao de contestao de paternidade
A contestao de paternidade , tal como a investigatoria, ao de conhecimento por-
que o juiz precisa analisar os Iatos, os Iundamentos juridicos apresentados pelas partes, bem
como as provas produzidas na ao para, apenas ento, prolatar deciso reconhecendo a inexis-
tncia da paternidade.
STJ no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenao cientca do Min. Ruy Rosado de Aguiar
Junior: No mbito das tcnicas de reproduo assistida envolvendo o emprego de material fecundante de
terceiros, o pressuposto ftico da relao sexual substitudo pela vontade (ou eventualmente pelo risco da si-
tuao jurdica matrimonial) juridicamente qualicada, gerando presuno absoluta ou relativa de paternidade
no que tange ao marido da me da criana concebida, dependendo da manifestao expressa (ou implcita) de
vontade no curso do casamento..
819
Dignidade humana, inseminao articial heterloga e contestao de paternidade, p. 223.
820
Assim se manifestam os autores: Com a possibilidade de a presuno de paternidade decorrente do casamen-
to vir a ser contestada a qualquer tempo (CC 1.601); com os avanos da cincia que pode a exemplo das
hipteses do CC 1.597, III, IV e V possibilitar a procriao de lhos de homens que padecem de impotncia
sexual; com a existncia de sosticados exames de laboratrio que podem determinar o vnculo de liao
biolgica com larga margem de acerto, a hiptese colhida pelo legislador se mostra reduzida a mera causa
de pedir em ao negatria de paternidade, ao lado de tantas outras de que pode o interessado se valer com a
mesma nalidade., Cdigo Civil anotado e legislao extravagante, p. 723.
272
E, ainda, ao declaratoria
821
porque a deciso proIerida na negatoria apenas reconhece
a inexistncia de relao juridica entre flho e pai. No cria, altera ou extingue a paternidade,
822
,
tendo em vista que apenas declara que aquele homem marido de determinada mulher no
o pai biologico do flho por ela gerado. Em sentido diverso se posiciona a jurista portuguesa
Maria Jos de Oliveira Capelo:
Nas aces que visam a impugnao do vinculo de fliao (assim, p. ex., a
aco de impugnao da paternidade presumida) o autor no pretende apenas
a declarao da inexistncia de uma concreta relao natural de procriao
entre o presumido pai e o flho, mas vista a extino dessa relao juridica
cuja Ionte no radica na verdade biologica. Estamos, nestas situaes, perante
uma pretenso de conIormao da ordem juridica so viavel judicialmente. A
tutela jurisdicional concretiza-se numa declarao de desconIormidade entre
o vinculo juridico e a verdade da natureza e na conseqente extino desse
vinculo.
823
Mario Aguiar Moura tambm entende que tal ao tem 'por objeto a desconstitui-
o do vinculo de legitimidade que decorre do Iato de no ser o flho gerado pelo marido da
me,
824
, operando-se uma modifcao juridica. Prossegue o autor afrmando que a ao tem
dupla natureza: extintiva em relao ao estado de flho legitimo, constitutiva quando estabelece
a condio de flho ilegitimo adulterino a matre.
825
Quanto a natureza do direito que se objetiva proteger, ao de estado. E, como toda
ao de estado, a ao de contestao da paternidade versa sobre direito indisponivel e tem as
seguintes caracteristicas: a) personalissima; b) inalienavel; c) imprescritivel; d) requer a
821
Sendo declaratria a ao, os efeitos da sentena se produziro de forma retroativa, ou seja, desde o registro
de nascimento do lho. No entanto, eventual supresso do direito percepo de alimentos pelo lho apenas
ocorrer com o trnsito em julgado da sentena proferida na ao negatria, salvo se de forma diversa e em
razo das provas dos autos o juiz expressamente determinar. O TJRS j se manifestou pela impossibilidade
de antecipao de tutela com a nalidade de afastar a obrigao alimentar, em ao negatria. Conra-se
a ementa: Agravo de instrumento. Ao negatria de paternidade sob a alegao de registro sob coao.
Pretenso a antecipao de tutela ao efeito de sustar o pagamento de alimentos, ou deposit-los em juzo.
Inadmissibilidade, eis que o registro efetuado, enquanto no desconstitudo, confere ao alimentado a condi-
o de lho do alimentante. Servindo o valor pago alimentao do menor, no h como acolher o pleito de
depsito. Recurso desprovido. TJRS, AgIn 70025380098, 7. Cm. Cv., rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j.
15.08.2008, DJ 25.08.2008.
822
William Santos Ferreira exemplica que o pedido declaratrio pode ser positivo (investigao de paternidade)
ou negativo (inexistncia de uma relao jurdica negatria de paternidade), Tutela antecipada no mbito
recursal, p. 82.
823
Interesse processual e legitimiaaae singular nas aces ae hliao, p. 59.
824
Trataao pratico aa hliao, v. 1, p. 121.
825
Ainda que a segunda parte da natureza jurdica no mais se mostre relevante nos tempos atuais em que vigora
a igualdade dos lhos, para o autor a ao de contestao de paternidade tem natureza constitutiva negativa,
por extinguir a relao paterno-lial, Trataao pratico aa hliao, v. 1, p. 122.
273
interveno do Ministrio Publico; e) tramita pelo procedimento ordinario (art. 275, paragraIo
unico, do Codigo de Processo Civil).
826
1.2 Competncia
E competente para processar e julgar tais aes o juizo da Vara de Familia e de Suces-
ses, onde houver, ou do juizo das Varas Civeis. Nas comarcas onde existir vara especializada
de Familia e de Sucesses , tero esses juizos competncia absoluta.
Por ser a negatoria ao de estado, envolve direito pessoal. Desta Iorma, aplica-se a
regra geral de competncia territorial prevista pelo art. 94 do Codigo de Processo Civil, que
estabelece a competncia do juizo do Ioro do domicilio do ru.
827
1.3 Partes
1.3.1 Legitimao ativa
Dispe o art. 1.601 do Codigo Civil que a ao de contestao de paternidade deve ser
proposta pelo marido.
828
. Assim, apenas o homem casado parte legitima para promover a ao
que objetiva impugnar a fliao decorrente do casamento.
829
826
Todas essas caractersticas da ao investigatria foram tratadas quando cuidamos das Aes de Estado (Parte
I, Captulo 1, item 3).
827
Conra-se deciso do TJRS, que aplicou a regra de competncia territorial, mesmo sem a apresentao de
exceo de incompetncia pelo ru: Agravo de instrumento. Negatria de paternidade. Incompetncia terri-
torial. Pedido de deslocamento da competncia rmado pela parte. Cabimento. Considerando-se que o magis-
trado recebeu o pedido de exceo feito pela parte, que menor, no pode ser ela penalizada, pois, no caso,
sobressai-se o interesse da criana. Ademais, tendo o Ministrio Pblico raticado a manifestao da agrava-
da, suprida encontra-se a decincia postulacional. negaram provimento ao agravo, por maioria. TJRS, 7.
Cm. Cv., AgIn 70012591988, rel. Des. Sergio Fernando de Vasconcellos Chaves, negaram provimento por
maioria, j. 21.09.2005, DJ 31.10.2005.
828
No Cdigo Civil revogado, o art. 344 dispunha caber privativamente ao marido o direito de contestar a le-
gitimidade dos lhos havidos de sua mulher. No obstante o art. 1.601, do atual Cdigo Civil no conter a
expresso privativamente, acreditamos que a ao continua sendo personalssima, tendo apenas o marido
legitimidade para gurar no plo ativo.
829
Assim j se decidiu: NEGATRIA DE PATERNIDADE Ilegitimidade ad causam Propositura por irmo
consangneo Inadmissibilidade Ao privativa do marido Hiptese em que este no contestou a legiti-
midade do lho em vida Carncia decretada Aplicao do art. 344 e inteligncia do art. 348 do CC Voto
vencido, em RT, v. 637, p. 63.
274
Como explica Orlando Gomes, 'somente ele |o marido| pode propo-la, pois, do con-
trario, estaria a Iamilia ameaada em seus proprios Iundamentos, ningum, seno ele, tendo
legitimo interesse moral em intenta-la.
830
A preocupao com a legitimidade ativa na ao de contestao de paternidade decorre
da proteo a honra das Iamilias. Assim ressalta Clovis Bevilaqua:
1. Os herdeiros do marido podem continuar a aco proposta por elle; mas,
por direito proprio, no a podem intentar, ainda quando o marido tenha Iallecido
em estado de alienao e que o flho seja posthumo. Neste ponto, grande
o rigor no nosso direito, mas esse rigor se justifca pelo melindre da honra
das Iamilias. Abrir as portas do pretorio aos herdeiros do marido para excluir
da Iamilia legitima um flho, extramamente perigoso, porque a ambio
desprovida de escrupulos, e a perversidade humana , muitas vezes, Iecunda
em recursos. Morto o marido, sem intentar a aco negativa da paternidade,
que lhe competia, entende-se que acceitou o flho como seu. Se este nasceu
depois de sua morte, mais prudente deixar tranquilla a memoria do morto,
e a dignidade da sua Iamilia, do que expl-as aos assaltos da ganncia, que
podera esmagar a innocencia, fngindo que desaIIronta uma injuria.
831
Tratando-se de companheiro, no se mostra possivel a propositura da ao negatoria.
Explica-se: primeiramente, porque, como sustentamos neste trabalho, as hipoteses de presun-
o de paternidade no se aplicam a unio estavel; segundo, porque o art. 1.601 absolutamente
claro ao dispor que a ao compete ao marido. Assim, incabivel a ao de contestao pelo
companheiro.
832
Pode ocorrer, no entanto, de o autor Ialecer no curso da ao. Neste caso, seus herdei-
ros podero passar a integrar o polo ativo da demanda. O caso de sucesso processual, por
morte de uma das partes, nos termos do art. 43 do Codigo de Processo Civil. J. M. de Carvalho
Santos esclarece o interesse dos herdeiros no prosseguimento da ao negatoria:
830
Direito de famlia, p. 344. J. M. de Carvalho Santos acentua o aspecto moral da ao negatria: A contestao
da legitimidade importa em uma questo meramente moral, sendo pessoal o direito do marido de contestar a
existncia da prole. Alm de que a contestao da legitimidade envolve a prova do adultrio da mulher, direito
que no poderia ser conferido a terceiro, nem mesmo sendo parente prximo do marido, para a maior estabi-
lidade e garantia da organizao da famlia., Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 5, p. 363.
831
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, p. 310.
832
Cf. Paulo Nader, Curso de direito civil direito de famlia, p. 337.
275
A ao enquanto vivo o marido tem por um Iundamento um interesse puramente
moral. Mas, uma vez morto, a ao ao passar para os herdeiros muda de
natureza, transIormando-se em interesse econmico, sem se cogitar mais
do lado moral que ela poderia traduzir. Dessa verdade resultam estas outras
conseqncias: a) o herdeiro que renuncia a herana no pode prosseguir na
ao, como ja vimos; b) os credores dos herdeiros e seus representantes legais
podem agir, em seu nome, prosseguindo na ao de contestao de legitimidade
(CI. DEMOLOMBE, cit.; LAURENT, cit.; AUBRY et RAU, cit.).
833
A questo que pode surgir se reIere a possibilidade de os herdeiros poderem promover
a ao negatoria, nos casos em que o proprio marido Ialece sem ter exercido o direito de con-
testar a paternidade.
Sob a gide do diploma anterior duvidas no pairavam, posto que o art. 344, do Codigo
Civil estabelecia competir, privativamente, ao marido o exercicio da negatoria. No entanto, no
diploma civil vigente, a palavra 'privativamente Ioi retirada, o que poderia levar a concluso
de que outras pessoas tambm teriam legitimidade para promover a ao.
Zeno Veloso, na vigncia do diploma anterior, ja criticava a exclusividade da legitimi-
dade do marido:
Esta exclusividade do marido para contestar a paternidade do flho havido
por sua mulher precisa ser revista, tem de ser repensada. No estamos mais
distante das razes sociais e morais que justifcavam o preceito juridico. O
resguardo da suscetibilidade do varo no pode prevalecer sobre os interesses
do flho em ver estabelecida a paternidade real. A verdade biologica precisa
ser alcanada, mormente se no se contrape a verdade aIetiva, sobretudo se o
pai juridico no frmou a paternidade psicologica ou no tem posse de estado
com relao ao ser gerado por sua esposa. |...|
Atente-se para que, na maioria das vezes, em quase todos os casos, o marido
da me no so o pai so por causa de uma fco legal, ou em razo de uma re-
gra juridica que assim proclama. O marido da me, quase sempre, , mesmo, o
pai da criana, porque vive, convive, dorme e acorda com a esposa, mantendo
com ela relaes sexuais, geralmente exclusivas. Alm disso tudo, o marido
da me estabelece um lao psicologico com a criana, tratando-a como flho, e
este tratando-o, amando-o, respeitando-o, como pai (supra, n. 26). No marido
da me, em regra, coincidem a paternidade juridica, a paternidade biologica e
a paternidade socio-aIetiva.
834
833
Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 5, p. 369-370.
834
Direito brasileiro aa hliao e paterniaaae, p. 67-68.
276
No nosso entender, mesmo com a supresso da expresso 'privativamente, no ha
como se admitir que, apos o Ialecimento do pai, seus herdeiros possam intentar a ao para
aIastar o vinculo paterno-flial que, ele proprio, no discutiu em vida.
835
At porque, mesmo
sabendo no existir coincidncia entre a paternidade biologica e a registral, pode ter sido in-
teno do genitor no negar a paternidade em razo da socioaIetividade. Assim, se o proprio
interessado no buscou aIastar a verdade constante do registro, acreditamos que ningum mais
tera legitimidade para Iaz-lo.
836
1.3.2 Legitimao passiva
Parte legitima passiva para responder a ao exclusivamente o flho. Sendo menor
absoluta ou relativamente incapaz, devera ser representado pelo genitor. Na hipotese de haver
835
Comungam desse mesmo entendimento: Antonio Carlos Mathias Coltro, Comentrios ao Cdigo Civil brasi-
leiro, v. XIV, p. 326; Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Direito de Famlia, p. 381. Nesse sentido:
Apelao cvel. Ao negatria de paternidade. Inpcia da inicial por se tratar de ao prpria do marido. A
ao negatria de paternidade ao de estado, personalssima, portanto, privativa do detentor da paternidade.
Preliminar rejeitada. Reticao de registro civil. O reconhecimento da paternidade ato irrevogvel, art. 1.
da Lei 8.560/92 e art. 1.609 do Cdigo Civil, sendo que para se admitir sua reticao, h que aportar aos
autos prova clara e contundente da ocorrncia de um dos vcios do ato jurdico, tais como coao, erro, dolo,
simulao ou fraude. Preliminar rejeitada, recurso provido (segredo de justia). TJRS, ApCv 70023899446,
7. Cm. Cv., rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. 27.08.2008, DJ 03.09.2008; Apelao cvel. negatria
de paternidade. Nulidade de registro. Genitor falecido. Ilegitimidade ativa dos avs. A ao que visa negar a
paternidade ao de estado, sendo direito personalssimo do genitor. Os avs do demandado no possuem
legitimidade para questionar a paternidade assumida pelo lho. Diante da ilegitimidade ativa, imperiosa a
extino do processo sem resoluo de mrito. Apelo no provido. TJRS, ApCv 70023804370, 8. Cm.
Cv., rel. Des. Alzir Felippe Schmitz, j. 14.08.2008, DJ 21.08.2008; Negatria de paternidade c.c. anulao
de registro de nascimento Proposta pela av paterna Impossibilidade Ilegitimidade ativa Aplicao do
art. 1.601 do Cdigo Civil Extino mantida Recurso improvido. TJSP, ApCv 503.986.4/00-0, 3. C-
mara de Direito Privado, rel. Des. Beretta da Silveira, negaram provimento ao recurso, v.u, j. 12.06.2007, DJ
15.06.2007; Anulao de registro de nascimento proposta pela mulher em relao a paternidade do marido
de lha de outro casamento. Ilegitimidade congurada. Ao personalssima., pois o marido est vivo. Apelo
desprovido. TJSP, ApCv 294.359.4/3-0, 4. Cmara de Direito Privado, rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda,
negaram provimento ao recurso, v.u., j. 13.10.2005, DJ 16.11.2005.
836
Em favor da legitimidade dos avs paternos para promover a ao negatria, conra-se o julgado do TJRS:
Apelao. Ao anulatria de assento de nascimento cumulada com negatria de paternidade. Avs registrais.
Legitimidade ativa. Parentalidade socioafetiva. Inexistncia de vcio na manifestao da vontade. A demanda
negatria de paternidade foi ajuizada pelos avs registrais e no pelo pai, que j falecido. Os avs tm legi-
timidade ativa para a ao. Uma interpretao sistemtica da nova Lei Material permite concluir que a ao
negatria de paternidade no mais personalssima do marido, mas sim de todos aqueles que tenham justo
interesse na questo (art. 1.615 do CCB). Ademais, aqui no se trata de marido e mulher (ou companheiro
e companheira). Logo, no se concretizou a hiptese de incidncia do art. 1.601 do CCB. Ficou demonstra-
da a inexistncia de vnculo biolgico. Mas os autos mostraram a existncia de parentalidade socioafetiva,
consubstanciada no tratamento de lho que o falecido pai registral destinava ao apelante, inclusive com o
alcance, antes da morte, de valores a ttulo de alimentos. De resto, o fundamento do pedido inicial era vcio na
manifestao da vontade do pai, ao registrar o apelante como lho. Mas nos autos no h absolutamente ne-
nhuma prova de que isso tenha ocorrido. Rejeitaram a preliminar. Por maioria. Deram provimento, por maioria
(segredo de justia). TJRS, ApCv 70012236402, 8. Cm. Cv., rel. Des. Rui Portanova, j. 18.08.2005, DJ
07.10.2005.
277
confito de interesses entre o menor e o seu representante legal o que, em nossa opinio, apenas
se mostrara possivel se a me do menor no puder representa-lo ou assisti-lo no processo devera
o juiz nomear curador para sua deIesa, nos termos do art. 9., I, do Codigo de Processo Civil.
837
Ainda que a legitimidade passiva seja, exclusivamente, do flho, acreditamos que a
mulher tem interesse juridico para postular sua interveno no processo na qualidade de assis-
tente simples do flho.
838
Isso porque, a sua conduta que estara sendo objeto de avaliao pelo
magistrado. Nesse caso, pode a mulher auxiliar o flho com elementos que atestem a verdadeira
paternidade, no obstante se reconhea que nessa, como em todas as outras aes relativas a
fliao, a produo probatoria acabe com a realizao do exame de DNA.
Zeno Veloso aborda, ainda, a possibilidade de o genitor promover a ao negatoria em
Iace do nascituro:
Se a mulher casada engravida e o marido sabe que no Ioi o autor da Iecundao,
nossa opinio que ele pode, preventivamente, ingressar com ao, para evitar que, Iuturamente,
a paternidade seja estabelecida por Iora da regra pater is est.
Imaginem-se os casos em que o marido impotente ou que no mantm mais relaes
sexuais com a esposa, vindo a saber que ela concebeu de outro homem. Pode o marido temer
no estar mais vivo quando a criana nascer e Ior, eIetivamente, determinada a relao parental,
837
Assim j se manifestou o STJ: AO NEGATRIA DE PATERNIDADE. NOMEAO DE CURADOR
ESPECIAL. ART. 1.615 DO CDIGO CIVIL. 1. A nomeao de curador especial, assentou precedente desta
Corte, supe a existncia de conito de interesses entre o incapaz e seu representante. Isso no resulta do sim-
ples fato de esse ltimo ter-se descurado do bom andamento do processo. As falhas desse podem ser supridas
pela atuao do Ministrio Pblico, a quem cabem os mesmos poderes e nus das partes (REsp 34.377-SP,
relator o Min. Eduardo Ribeiro, DJ 13.10.1997). 2. A ao negatria de paternidade compete ao marido, no
se autorizando a aplicao do Art. 1.615 do Cdigo Civil para autorizar a interveno de terceiro, cabendo ao
Ministrio Pblico intervir para proteger os interesses do menor. 3. Recurso especial no conhecido. STJ,
3. Turma, REsp 886.124/DF, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, no conheceram do recurso, v.u., j.
20.09.2007, DJ 19.11.2007, p. 227. Nesta deciso, conforme se colhe do voto do Ministro-relator, no foi
admitida a aplicao do art. 1.615 do CC: O meu convencimento diverge do entendimento do recorrente. De
fato, na ao de investigao de paternidade procura-se encontrar o pai, o vnculo biolgico, da a justicativa
para autorizar que qualquer que tenha interesse possa contestar a ao. Diverso o objeto da negatria em
que o pretenso pai deseja comprovar que o registro de liao no corresponde realidade. A negatria ao
personalssima e no se pode autorizar a extenso do art. 1.615 porquanto na investigatria se busca encontrar
o pai biolgico e aqui a pretenso de excluir a paternidade diante de convico ntima do pai constante do
registro, interesse que no pode ser ampliado para outrem. O interesse do menor est protegido pela presena
da me e coberto pela interveno do Ministrio Pblico. Terceiro, mesmo que parente do menor, no pode
interferir para pedir a manuteno da paternidade. Nesse caso, a questo judicial ca realmente connada aos
pais com a interveno do Ministrio Pblico. No conheo do especial..
838
Para Guillermo Borda, la demanda de negacin de la paternidad debe ser dirigida conjuntamente contra el
hijo (a quin deber nombrarse un curador ad litem) y contra la madre. En efecto, sta se halla involucrada en
el juicio, dado que est en juego su honor y buen nombre., Tratado de derecho civil, II, p. 23.
278
por Iora de lei, sendo licito que ele queira evitar, justamente que tal fliao Ialsa venha a ser
estabelecida por incidncia da presuno, antecipando a prova negativa da paternidade.
839
Merece reIerncia, ainda, a possibilidade de propositura de ao negatoria pelo pai
quando ja Ialecido o flho, tambm apontada por Zeno Veloso,
840
e que tem relevncia sob o
enIoque da sucesso do flho.
1.4 Fundamentos da ao
Na vigncia do Codigo revogado, o marido estava impedido de contestar a paternidade
dos flhos havidos de sua mulher se, nos termos do art. 339: a) antes de casar, tivesse cincia
da gravidez da mulher; b) se tivesse assistido pessoalmente, ou por procurador, a lavratura do
termo de nascimento do flho sem ter contestado a paternidade.
Alm disso, de acordo com o disposto no art. 340 do Codigo Civil anterior, o marido
so poderia contestar a paternidade provando: a) que estava impossibilitado de coabitar com a
mulher ao tempo da Iecundao; b) que estavam separados de Iato.
O Codigo Civil vigente, de Iorma diversa, dispe que impotncia generandi afasta a
presuno de paternidade.
841
No traz qualquer outro Iundamento especifco para a propositura
839
Direito brasileiro aa hliao e paterniaaae, p. 65.
840
Esclarece o autor: Nosso Cdigo, art. 1.718, diz que so absolutamente incapazes de adquirir por testamento
os indivduos no concebidos at a morte do testador, salvo se a disposio deste se referir prole eventual de
pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucesso. Trata-se de uma deixa sub conditione, vinculada
circunstncia de vir a ser concebido e nascer vivo o que ser o titular do direito (cf. Zeno Veloso, Testamen-
tos, n. 849, o. 442). Suponhamos para o assunto que estamos analisando, que um testador tenha feito legado
em favor do primeiro lho que tiver fulano, dispondo, ainda, que, inexistindo tal lho na poca da abertura
da sucesso, o legado iria para o prprio indicado como gerador da prole frustada. Se o lho que nasceu e
morreu logo depois no era da pessoa indicada, mas se este fato no pudesse ser judicialmente demonstrado,
de seu lho, teria vantagens indevidas. Cabe, entretanto, ao suposto pai provar que no pai biolgico, por-
tanto que a prole no sua, caducando aquela disposio testamentria que utilizamos em novo exemplo. No
tendo efeito a clusula do testamento com relao prole eventual, pela substituio ordenada pelo prprio
testador, o legado caber somente ao que seria o autor da prole que se demonstrou, anal, no ter existido.,
Direito brasileiro aa hliao e paterniaaae, p. 66.
841
Nesse sentido: NEGATRIA DE PATERNIDADE Filha reconhecida, voluntariamente, pelo indigitado
pai Vericao posterior de ser impotente generandi Percia que conrma que o tipo sanguneo da lha o
exclui da paternidade Erro no reconhecimento Fato que afetou a declarao da vontade em sua substncia
Apelao provida para se julgar procedente a ao e determinar o cancelamento do assento de nascimento
Declaraes de voto vencedor e vencido. , em RT, v. 683, p. 62.
279
da ao. A impotncia generandi aquela que impede a gerao em virtude de absoluta esteri-
lidade na poca da concepo.
842
O dispositivo no serve, por obvio, para aIastar a presuno decorrente da inseminao
artifcial tratada no inciso V, do art. 1.597 do Codigo Civil. Mesmo porque a deciso do casal
pela procura da concepo artifcial heterologa permite concluir pela esterilidade de um dos
cnjuges, alm de o consentimento do marido gerar presuno absoluta da fliao, que passa a
ser ato de vontade, mas no resultado de uma hco decorrente do casamento.
No entanto, certo que, atualmente, em razo da evoluo das tcnicas de descober-
ta da verdadeira paternidade biologica, podera o genitor promover a ao de contestao de
paternidade caso tenha duvidas reais acerca da fliao, sem que esteja limitado as hipoteses
previstas em lei.
843
Notadamente porque, com a disponibilidade da produo da prova pericial genti-
ca, no subsistira qualquer duvida quanto a paternidade, que se pretende negar. Da mesma
Iorma como ocorre nas aes investigatorias, tambm sendo a negatoria ao de estado,
mostra-se Iundamental a busca da verdade real. Veja-se o posicionamento do Superior Tri-
bunal de Justia:
Direito civil. Familia. Recurso especial. Ao negatoria de paternidade. Exame
de DNA. Tem-se como perIeitamente demonstrado o vicio de consentimento
a que Ioi levado a incorrer o suposto pai, quando induzido a erro ao proceder
ao registro da criana, acreditando se tratar de flho biologico. A realizao
do exame pelo mtodo DNA a comprovar cientifcamente a inexistncia do
vinculo gentico, conIere ao marido a possibilidade de obter, por meio de
ao negatoria de paternidade, a anulao do registro ocorrido com vicio
de consentimento. A regra expressa no art. 1.601 do CC/02, estabelece a
imprescritibilidade da ao do marido de contestar a paternidade dos flhos
nascidos de sua mulher, para aIastar a presuno da paternidade. No pode
prevalecer a verdade fcticia quando maculada pela verdade real e incontestavel,
calcada em prova de robusta certeza, como o o exame gentico pelo mtodo
842
Explica Pontes de Miranda que a palavra impotncia no empregada no sentido de impossibilidade instru-
mental, de inaptido para o coito (impotncia coeundi), mas na accepo de impotncia para gerar (impotncia
generandi), Direito de famlia, p. 271.
843
Para Paulo Nader, comprovada a impossibilidade de relao sexual no perodo da concepo, ter-se- ilidida
a paternidade. Neste caso, a prova do adultrio nada acrescentar em termos de prova. Tendo em vista a exce-
lncia da prova de DNA, o juiz e a principal parte interessada se inclinam naturalmente para esta modalidade
de exame laboratorial., Curso de direito civil direito de famlia, p. 344.
280
DNA. E mesmo considerando a prevalncia dos interesses da criana
que deve nortear a conduo do processo em que se discute de um lado o
direito do pai de negar a paternidade em razo do estabelecimento da verdade
biologica e, de outro, o direito da criana de ter preservado seu estado de
fliao, verifca-se que no ha prejuizo para esta, porquanto a menor socorre
o direito de perseguir a verdade real em ao investigatoria de paternidade,
para valer-se, ai sim, do direito indisponivel de reconhecimento do estado
de fliao e das conseqncias, inclusive materiais, dai advindas. Recurso
especial conhecido e provido.
844
No que se reIere as tcnicas de reproduo artifcial, exatamente em razo da mani-
Iestao de vontade do marido na sua realizao, a ao negatoria no se mostrara cabivel.
Pode ocorrer, entretanto, como ressalta Paulo Luiz Netto Lbo,
845
de, nos casos de procriao
artifcial homologa, restar comprovado que o profssional ou o hospital utilizaram smen no
Iornecido pelo marido. Neste caso, diante da prova gentica, podera se constatar que o flho no
, biologicamente, do marido e, assim, estaria Iacultada a propositura da ao de contestao
da paternidade.
Ja no caso de inseminao artifcial heterologa, tendo maniIestado o seu consentimen-
to, restam os questionamentos quanto a possibilidade de contestao da paternidade. Dbora
Gozzo, sobre o tema, alerta:
O interessante no campo da inseminao artifcial heterologa corresponde ao
direito do marido de poder contestar a paternidade de flho nascido de sua
mulher, por conta do disposto nos arts. 1.597, V e 1.601 do Codigo Civil. Essa
problematica esta diretamente ligada a dignidade humana e a esIera da vida
privada e individual dos envolvidos. Num tratamento mais constitucional do
tema, dir-se-ia que o que esta em jogo no so o direito a intimidade de todos
os participantes do processo de reproduo artifcial previsto no art. 1.597, V,
844
STJ, 3. Turma, REsp 878.954/RS, rel. Ministra Nancy Andrighi, deram provimento ao recurso, v.u., j.
07.05.2007, DJ 28.05.2007, p. 339. No mesmo sentido: dIreito civil. Ao negatria de paternidade. Pre-
suno legal (CC, ART. 240). Prova. Possibilidade. Direito de famlia. Evoluo. Hermenutica. Recurso co-
nhecido e provido. I Na fase atual da evoluo do direito de famlia, injusticvel o fetichismo de normas
ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuzo de legtimos interesses de menor.
II Deve-se ensejar a produo de provas sempre que ela se apresentar imprescindvel boa realizao da
justia. III o STJ, pela relevncia da sua misso constitucional, no pode deter-se em sutilezas de ordem for-
mal que impeam a apreciao das grandes teses jurdicas que esto a reclamar pronunciamento e orientao
pretoriana. STJ, 4. Turma, REsp 4.987/RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, deram provimento ao
recurso, por maioria, j. 04.06.1991, DJ 02.10.1991, p. 15.259.
845
In lvaro Villaa Azevedo (Coord.). Cdigo Civil comentado, v. 16, p. 77.
281
do Codigo Civil, bem como o direito a preservar a vida privada, de cada um
dos integrantes da Iamilia.
846
De qualquer Iorma, entendemos que se o genitor, sabendo no ser seu flho, ainda
assim consentiu com o registro Ieito em seu nome, no podera, no Iuturo, promover ao obje-
tivando negar a paternidade estabelecida.
847
Primeiramente, a medida no pode ser adotada porque o marido no promove, ver-
dadeiramente, reconhecimento voluntario quando o flho decorrente do casamento. Ha, para
essas circunstncias, a presuno de paternidade.
Mas ainda que se admitisse que tal situao equivale ao reconhecimento, acompa-
nhamos o posicionamento frmado no sentido de que quem reconhece, como flho, aquele que
sabe no ser, pratica o ato voluntariamente e no pode, no Iuturo, buscar a sua anulao. Nesse
sentido:
NEGATORIA DE PATERNIDADE FALSIDADE DE REGISTRO
ALEGAO DO PROPRIO REGISTRANTE VICIO DE
CONSENTIMENTO.
Uma vez aperIeioada, torna-se irretratavel a declarao de vontade tendente
ao reconhecimento voluntario de fliao. A invalidao dar-se-a apenas em
razo de dolo, erro, coao, simulao ou Iraude. Se Ioi o proprio recorrido a
846
Dignidade humana, inseminao articial heterloga e contestao de paternidade, p. 228.
847
Zeno Veloso bem sintetiza o posicionamento adotado por outros pases nos casos de o pai pretender a negao
da paternidade aps ter promovido o reconhecimento voluntrio: Numa rpida visita ao direito comparado,
vemos que, na Argentina, o prprio reconhecente no pode impugnar o reconhecimento, feito validamente,
que assume o carter de irrevogvel. Pode, todavia, alegar a nulidade do ato, se houve vcio do consentimento
(cf. Eduardo A. Zannoni, Derecho civil, derecho de famlia. t. 2, v. 2, 1993, 1.031, p. 449). Na jurisprudncia
europia, detecta-se um movimento para evitar, ou, ao menos, atenuar a possibilidade de o pai que perlhou
voluntariamente vir, depois, contra fato prprio, impugnar a perlhao. Na Frana, desde 1972, com a
alterao do art. 339, alnea 1, do Code Civil, o reconhecimento de liao no pode ser impugnado pelo per-
lhante, se o lho gozou da posse de estado durante dez anos. (cf. Grard Cornu, Droit civil La famille. 4.
ed., 1994, n. 256, p. 348). Na Sua, nos termos do Cdigo Civil, art. 260, alnea 2, o autor do reconhecimento
no est legitimado a ingressar com ao para desfazer o mesmo, a no ser que prove que agiu sob coao, ou
que incidiu em erro com relao paternidade (cf. Cyril Hegnauer, Droit suisse ae la hliation, 4. ed., 1998,
8., p. 42). Em Portugal, o maior especialista da matria, Guilherme de Oliveira (Estabelecimento aa hliao,
1. ed., 4. reimp., 1997, p. 131), aponta que a possibilidade de impugnar a paternidade adquirida por via de per-
lhao constituiu o modo de controlar a verdade do reconhecimento (art. 1.895, do Cdigo Civil portugus),
opinando, no obstante, que, nas hipteses mais delicadas, a aplicao do direito deve nortear-se pelo critrio
fundamental do interesse do lho e apelar para um princpio de conservao dos estados familiares adquiridos
e robustecidos por laos de interdependncia afetiva e duradoura, no sentido de negar ao perlhante de m-f
o direito de impugnar. J foi decidido, nesse pas, que a perlhao conscientemente falsa integra ilcito penal
e civil, sendo, por isso, fonte de responsabilidade, designadamente, incorrendo o perlhante, que, depois, vem
impugnar a paternidade, na obrigao de indenizar o perlhante pelo danos morais e patrimoniais sofridos
com a perda da paternidade. Negatria de paternidade Vcio de consentimento (TJMG), p. 74.
282
pessoa que compareceu ao cartorio e Iez as declaraes de registro, no pode
ele agora procurar anula-la para benefciar-se da anulao, principalmente
em prejuizo de quem no participou do ato e nem poderia participar, por ser
menor de idade.
848
O Superior Tribunal de Justia ja entendeu Ialtar interesse processual aquele que pro-
move o reconhecimento voluntario e, posteriormente, busca negar a paternidade e anular o
registro civil. Confra-se:
RECONHECIMENTO DE FILIAO. OFENSO NO FICA O ART.
267, VI, CPC, PELO ACORDO QUE AFIRMANDO IRRETRATAVEL
E IRREVOGAVEL O ATO JURIDICO DE RECONHECIMENTO DE
FILIAO CONSIDERA FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL PARA
PROPOR AO NEGATORIA DE PATERNIDADE E ANULAO DE
ATO JURIDICO AQUELE QUE O RECONHECIMENTO FEZ. RECURSO
ESPECIAL NO CONHECIDO.
849
Ultimamente, em razo de se privilegiar os laos aIetivos na Iamilia em detrimento da
exclusiva preocupao com o vinculo sangineo, tem se identifcado na jurisprudncia varias
decises, que impedem o acolhimento do pedido de negao da paternidade nos casos em que,
a despeito da inexistncia de vinculo biologico entre 'pai e 'flho, ha fliao socioaIetiva.
Nesse sentido:
APELAO CVEL. AO NEGATRIA DE PATERNIDADE. PA-
TERNIDADE BIOLGICA NO CONFIRMADA. INEXISTNCIA
DE VCIO DE CONSENTIMENTO. AFETIVIDADE ENTRE PAI
REGISTRAL E FILHO. ANULAO DE REGISTRO. IMPOSSI-
BILIDADE. A paternidade registral, no biolgica, deve ser mantida
quando inexistente vcio de consentimento e presente a relao de so-
cioafetividade entre as partes. RECURSO IMPROVIDO.
850
848
Tribunal de Justia de Minas Gerais, 2. Cm. Cv., ApCv 117.577-7, rel. Des. Rubens Xavier Ferreira, j.
09/03/1999. Tambm nessa orientao: Apelao cvel. Ao negatria de paternidade. Anulao de registro
civil. O reconhecimento da paternidade ato irrevogvel, art. 1. da Lei 8.560/92 e art. 1.609 do Cdigo Civil,
sendo que para se admitir sua reticao, h que aportar aos autos prova clara e contundente da ocorrncia de
um dos vcios do ato jurdico, tais como coao, erro, dolo, simulao ou fraude. Preliminar rejeitada e recurso
provido (segredo de Justia). TJRS, ApCv 70023777741, 7. Cm. Cv., rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j.
27.08.2008, DJ 03.09.2008.
849
STJ, 4. Turma, REsp 36.980/SP, rel. Min. Fontes de Alencar, no conheceram o recurso, v.u., j. 10.12.1996,
DJ 24.03.1997, p. 9.020.
850
TJRS, ApCv 70023979875, 8. Cm. Cv., rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, j. 10.07.2008, DJ 21.07.2008.
Sobre a necessria perquirio da paternidade afetiva, veja-se: Apelao. Ao negatria de paternidade.
Alegao de erro. Paternidade socioafetiva. Em havendo alegao de erro no registro de nascimento do ru,
283
APELAO CVEL. NEGATRIA DE PATERNIDADE. PATERNIDADE
SOCIOAFETIVA. Ainda que o autor, pai registral, no seja o pai biolgico do
ru, mantm-se a improcedncia da negatria da paternidade, se estabelecida
a paternidade socioafetiva entre eles. Em se tratando de relao de liao,
no se pode compreender que seja descartvel, ao menos em casos como o
presente, onde por vinte anos o ru teve como genitor o autor. Pretenso que
afronta o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, porque
o ru caria sem pai registral, ou seja, sem liao e sobrenome paterno.
Precedentes doutrinrios e jurisprudenciais. Apelao desprovida.
851
1.5 Imprescritibilidade
O Codigo Civil de 1916 estabelecia prazos exiguos para que o marido pudesse contes-
tar a paternidade dos flhos havidos de sua mulher, conIorme o disposto nos 3. e 4., I, do
art. 178, que assim previa:
Prescreve: |...| 3. Em dois meses, contados do nascimento, se era presente
o marido, a ao para contestar a legitimidade do flho de sua mulher (arts.
338 e 344). 4. Em trs meses: I A mesma ao do paragraIo anterior, se o
marido se achava ausente, ou lhe ocultaram o nascimento; contado o prazo do
dia de sua volta a casa conjugal, no primeiro caso, e da data do conhecimento
do Iato, no segundo.
O Codigo Civil em vigor, reconhecendo que a ao de contestao de paternidade ,
da mesma Iorma que a investigatoria, ao de estado, concedeu ao marido a possibilidade de
impugnar a paternidade dos flhos nascidos de sua mulher dispondo, expressamente, que a ao
imprescritivel. A mudana da disposio normativa quanto a prescrio da ao negatoria de
sem relato de adoo brasileira, o pedido deduzido na negatria de paternidade no juridicamente impos-
svel, devendo ser oportunizada a instruo do feito, at para que seja conferida, tambm, a existncia de uma
paternidade socioafetiva, a qual no resulta to-somente do registro de nascimento. Sentena que extinguiu o
feito sem julgamento do mrito desconstituda, para que ele seja instrudo. Apelao provida. TJRS, ApCv
70024716862, 8. Cm. Cv., rel. Des. Jos Atades Siqueira Trindade, j. 19.06.2008, DJ 01.07.2008.
851
TJRS, ApCv 70022895072, 8. Cm. Cv., rel. Des. Jos Atades Siqueira Trindade, j. 05.06.2008, DJ
12.06.2008. No havendo, entretanto, nem identidade biolgica, nem relao socioafetiva, mostra-se imperio-
so o acolhimento da negatria: Apelao cvel. Negatria de paternidade. Ausncia de paternidade biolgica
conrmada por exame de DNA. Inexistncia de paternidade socioafetiva. Conrmado pelo exame de DNA
que o apelante no o pai biolgico da requerida, bem como que no h indcio de afetividade entre pai e
lha, no h razo para que se prestigie um registro de nascimento que no espelha a verdade biolgica. APE-
LAO PROVIDA., TJRS, ApCv 70021074836, 8. Cm. Cv., rel. Des. Rui Portanova, j. 07.08.2008, DJ
18.08.2008.
284
paternidade Iez surgir, na doutrina, severas criticas pela maniIesta possibilidade de, a qualquer
tempo, o pai poder se insurgir contra uma situao Iamiliar que ja se encontra estabelecida.
A jurisprudncia, sob a gide do diploma revogado, ja abrandava o rigor do prazo
prescricional contido no art. 178, 3. e 4., do Codigo Civil, a fm de que o prazo para o
ajuizamento da ao negatoria tivesse inicio quando do conhecimento, pelo marido, de que o
flho no era seu.
852
E, nos julgados mais recentes, proIeridos pouco antes da entrada em vigor
do Codigo Civil vigente, a imprescritibilidade da ao que objetiva contestar a paternidade ja
vinha sendo admitida.
853
852
Conforme noticia Antonio Carlos Mathias Coltro, Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, v. XIV, p. 330.
o que se pode vericar dos precedentes do STJ: Paternidade. Contestao. As normas jurdicas ho de ser
entendidas, tendo em vista o contexto legal em que inseridas e considerando os valores tidos como vlidos
em determinado momento histrico. No h como interpretar-se uma disposio, ignorando as profundas
modicaes por que passou a sociedade, desprezando os avanos da cincia e deixando de ter em conta as
alteraes de outras normas, pertinentes aos mesmos institutos jurdicos. Nos tempos atuais, no se justica
que a contestao da paternidade, pelo marido, dos lhos nascidos de sua mulher, se restrinja s hipteses do
art. 340 do Cdigo Civil, quando a cincia fornece mtodos notavelmente seguros para vericar a existncia
do vnculo de liao. Decadncia. Cdigo Civil, art. 178, 3.. Admitindo-se a contestao da paternidade,
ainda quando o marido coabite com a mulher, o prazo de decadncia haver de ter, como termo inicial, a data
em que aisponha ele ae elementos seguros para supor no ser o pai ae hlho ae sua esposa. STJ, 3. Turma,
REsp 194.866-RS, rel. Min. Eduardo Ribeiro, no conheceram, v.u., j. 20.04.1999, DJ 14.06.1999, p. 188
grifos nossos. E, com a mesma posio: STJ, 4. Turma, REsp 157.879-MG, rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, deram provimento, v.u., j. 15.06.1999, DJ 16.08.1999, p. 73.
853
Nesse sentido: CIVIL AO NEGATRIA DE PATERNIDADE PRAZO PARA PROPOSITURA. Mo-
dernamente, no mais se impe prazo para a investigao do estado de liao. Assim, o marido pode propor
a ao negatria de paternidade mesmo j ultrapassado o prazo estabelecido pelo 3. do art. 178 do Cdigo
Civil. Precedentes do STJ. Com ressalvas quanto terminologia, recurso a que se nega conhecimento. STJ,
3. Turma, REsp 155.681-PR, rel. Min. Castro Filho, no conheceram, v.u., j. 10.09.2002, DJ 04.11.2002, p.
195; AO NEGATRIA DA PATERNIDADE. Decadncia. O tempo no determina a extino do direito
de o marido propor a ao negatria da paternidade. Precedente (REsp 146.548/GO, 4. Turma, rel. Min. Cesar
Asfor Rocha). Recurso conhecido e provido STJ, 4. Turma, REsp 278.845-MG, rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, deram provimento, por maioria, j. 20.02.2001, DJ 28.05.2001, p. 202; CIVIL. INVESTIGAO
DA PATERNIDADE. DECADNCIA SUPERADA. INTERPRETAO ATUAL DO 3. DO ART. 178
DO CDIGO CIVIL. Nos tempos atuais, no se justica que a contestao da paternidade, pelo marido, dos
lhos nascidos de sua mulher, se restrinja s hipteses do art. 340 do Cdigo Civil, quando a cincia fornece
mtodos notavelmente seguros para vericar a existncia do vnculo de liao (Min. Eduardo Ribeiro, REsp
194.866/RS). Pelas especiais peculiaridades da espcie, admite-se a ao da paternidade, mesmo quando ul-
trapassado o prazo previsto no 3. do art. 178 do Cdigo Civil. O aplicador da lei no deve se deixar limitar
pelo contedo que possa ser percebido da leitura literal e isolada de uma certa regra legal, a ponto de lhe negar
sentido e valor. As decises judiciais devem evoluir constantemente, referindo, certo, os casos pretritos,
mas operando passagem renovao judicial do Direito (Nelson Sampaio). Interpretao atual do 3. do
art. 178 do Cdigo Civil. Recurso conhecido e provido. STJ, 4. Turma, REsp 146.548-GO, rel. Min. Barros
Monteiro, deram provimento, por maioria, j. 29.08.2000, DJ 05.03.2001, p. 167. NEGATRIA DE PATER-
NIDADE Imprescritibilidade Sentena de indeferimento da inicial, fundada no 3., do art. 178, do Cdi-
go Civil, desconstituda para que a demanda tenha regular seqncia Apelao provida A orientao que
se impe, ante o atual estado da cincia e da tcnica mdicas, permitindo concluso de, praticamente, certeza
absoluta sobre a paternidade biolgica a da perda de eccia dos 3. e 4. do art. 178 do Cdigo Civil,
no mais se congurando o bice da prescrio (ou decadncia) ao pedido de tutela jurisdicional direcionado
verdade da liao, TJSP, 5. Cmara de Direito Privado, ApCv 064.598-4/0-00-Barueri-SP; rel. Des.
Marcus Andrade; j. 14/05/1998; v.u.; Boletim da Associao dos Advogados de So Paulo n. 2.073/150-2.
285
A pea de teatro, em Iorma de monologo, escrita por Joo Baptista Villela em critica ao
disposto no art. 1.601 do Codigo Civil retrata, com esmero, a desagregao de uma Iamilia por
conta de ao negatoria proposta pelo marido para impugnar a paternidade de um flho, havido
na constncia do casamento, Iruto de relacionamento extraconjugal da mulher. Na narrativa,
como em muitos casos que usualmente se verifcam na vida real, o marido, mesmo ciente de
que o flho no era seu biologicamente, o registrou como seu e, muitos anos depois, decidiu
impugnar a fliao no biologica.
854
A preocupao doutrinaria com a previso de imprescritibilidade da ao negatoria diz
respeito a manuteno, durante longo tempo, do estado de pai e flho com a criao de laos e
vinculos Iamiliares que, a qualquer momento, podem ser desIeitos pela iniciativa do marido da
me, em total desprestigio a paternidade socioaIetiva
855-856
E, em razo da mudana de enIoque no tratamento dispensado a fliao, que deixou de
lado a preocupao com os laos de sangue para reconhecer e privilegiar a socioaIetividade nas
relaes Iamiliares, a ausncia de prazo para a propositura da ao negatoria acaba permitindo
que a estrutura das Iamilias seja, a qualquer momento, abalada pela iniciativa do genitor.
2. Ao de impugnao ao reconhecimento da paternidade
Autoriza o art. 1.614 do Codigo Civil a propositura de ao que objetive a impugna-
o do reconhecimento voluntario da paternidade. No item 6.3 do Capitulo 1, apresentamos
as teorias existentes na doutrina a respeito da necessidade de consentimento do flho maior ao
reconhecimento, que pretende Iazer o seu genitor.
Independentemente de tratar-se de condio de validade ou de efcacia do ato juridico
sobre o que diverge a doutrina, conIorme exposto no Capitulo 1 , certo que ao flho, que
no consentiu com o ato, esta assegurada a possibilidade de sua impugnao.
854
Art. 1.601, disponvel em: <www.ibdfam.org.br>, acesso em: 22 ago. 2008.
855
Cf. Silmara Juny Chinelato, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 18, p. 45; Caio Mrio da Silva Pereira, Reconhe-
cimento da paternidade e seus efeitos, p. 132.
856
H, inclusive, proposta de alterao legislativa do art. 1.601, do CC, que foi aprovada na Jornada de Direito
Civil promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, sob os auspcios do STJ,
no perodo de 11 a 13.09.2002, sob a coordenao cientca do Min. Ruy Rosado de Aguiar Junior: Enuncia-
do 130: Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos lhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao
imprescritvel. 1.. No se desconstituir a paternidade caso que caracterizada a posse do estado de lho.
2.. Contestada a liao, os herdeiros do impugnante tm direito de prosseguir na ao.
286
Alm do flho maior que no consentiu, podera tambm impugnar o reconhecimento o
flho reconhecido enquanto menor, no prazo de quatro anos que se seguirem a sua maioridade
ou emancipao.
Para Mario Aguiar Moura, 'o simples Iato de a fliao gerar direitos e deveres no se-
ria de infuir no reconhecimento unilateral, visto que, a quem flho cumpriria receber a inves-
tidura da fliao com Iulcro no mero Iato material de ter sido procriado pelo reconhecente.
857
O autor reconhece, porm, que o art. 362 do Codigo Civil claro em condicionar a
efcacia plena do reconhecimento ao consentimento do reconhecido.
858
Tem-se entendido que o reconhecido no precisa Iundamentar a impugnao do re-
conhecimento, podendo apenas maniIestar sua vontade de no ser flho daquele que fgura
no registro de nascimento como seu pai. Mario Aguiar Moura entende possivel, ainda, que
mesmo tendo o flho maniIestado seu consentimento no momento do reconhecimento, podera
apresentar sua impugnao, de Iorma motivada, e, desde que, relacionada a um dos vicios do
consentimento.
859
As regras de competncia material e territorial so as mesmas tratadas na ao de con-
testao de paternidade. Da mesma Iorma, a impugnao ao reconhecimento ao de estado
e, assim, possui as mesmas caracteristicas da ao de contestao.
2.1 Natureza da ao
Acreditamos que o consentimento do flho ou a sua aceitao no periodo que segue
a maioridade ou emancipao integram o ato de reconhecimento como condio de validade
e no apenas de efcacia. Isso porque, o consentimento Iaz parte do proprio reconhecimento,
que no podera ser considerado valido sem a maniIestao do flho maior ou apos o decurso do
prazo de quatro anos, quando se reIerir a flho menor.
Assim, a ao que objetiva impugnar o reconhecimento tem, em nosso entender, natu-
reza de ao de conhecimento declaratoria, na medida em que o que se pretende com a ao a
declarao de nulidade de um ato praticado sem as exigncias legais.
857
Trataao pratico aa hliao, v. 1, p. 163.
858
Idem, ibidem.
859
Idem, v. 1, p. 164.
287
2.2 Partes
2.2.1 Legitimao ativa
A ao devera ser proposta, exclusivamente, pelo flho que, sendo maior, no maniIes-
tou o seu consentimento ou por aquele que, sendo menor, no aceitar o ato praticado, decidindo
impugna-lo no quadrinio seguinte a sua maioridade ou emancipao. A ao personalissima,
de modo que privativa do flho, podendo nela prosseguir seus sucessores no caso de Ialeci-
mento do autor.
No proposta pelo flho reconhecido, com o seu Ialecimento no estaro seus herdeiros
autorizados a promov-la.
Mario Aguiar Moura, de Iorma diversa, entende que, por no possuir as mesmas restri-
es impostas a ao negatoria, a ao de impugnao pode ser proposta por qualquer interes-
sado, inclusive pelo Ministrio Publico, em nome da sociedade.
2.2.2 Legitimao passiva
No polo passivo devera fgurar o genitor que promoveu o reconhecimento voluntario,
que se busca aIastar com a ao. Podera, no entanto, caso o genitor ja tenha Ialecido quando o
flho menor alcanar a sua maioridade, ser proposta em Iace dos seus herdeiros. A providncia
se justifca porque se o reconhecimento ocorreu quando o flho ainda era menor, no se mostra
razoavel aIastar a possibilidade de sua impugnao na hipotese de Ialecimento do genitor, posto
que tal exigncia poderia inviabilizar o exercicio do direito pelo flho.
3. Ao de anulao de registro civil
O reconhecimento da fliao, uma vez realizado pelos genitores, se expressa no re-
gistro e irrevogavel. O objetivo do reconhecimento que refita a verdade da fliao. E o
reconhecimento ato juridico e, para ter validade, precisa ter sido realizado por quem assim pode
proceder, no pode violar a Iorma prevista lei, nem estar maculado por vicio de vontade.
As Iormas pelas quais pode ser Ieito o reconhecimento voluntario, as suas caracteristi-
cas e as Iormalidades que devem revestir o ato Ioram tratadas no Capitulo 1 deste trabalho.
288
Ressaltam Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira que 'a liberdade de agir
com conhecimento das coisas que valoriza o acto do perflhante, e lhe da sentido, e permite
que o legislador o considere como um meio de estabelecer a relao biologica..
860
Em tais casos, na hipotese de se estar diante de incapacidade do agente, irregularidade
de Iorma ou vicio de vontade, sera possivel postular a anulao do registro. O que de mais usual
ocorre nas aes anulatorias relativas a fliao a situao em que um homem, acreditando ser
seu flho aquele que, de Iato, no , promove voluntariamente o reconhecimento e, posterior-
mente, tome conhecimento da verdade. Nessa hipotese, mostra-se possivel a anulao do ato
por erro.
O erro, neste caso, o erro substancial quanto a pessoa previsto no art. 139, II, do Co-
digo Civil, justamente porque se relaciona a identidade daquele a quem se reIere a declarao
de vontade.
861
Ou seja, o perflhante cr que aquele flho Ioi por ele gerado e o reconhece como
tal, unicamente, por essa razo.
Ressalta Mario Aguiar Moura que 'so relevante o erro sobre circunstncia que tenha
contribuido decisivamente para o convencimento da paternidade.
862
Alm do erro, podem levar a anulao do registro civil, nos termos do art. 171 do Co-
digo Civil, os vicios do consentimento: dolo, coao, estado de perigo e Iraude contra credores.
Em nossa opinio, no entanto, tratando-se de ato que objetiva o reconhecimento da fliao,
acreditamos viavel a ocorrncia de dolo ou de coao no reconhecimento, entendendo quase
improvavel que esse ato de vontade, em especial, possa ser praticado em estado de perigo ou
em Iraude contra credores.
De qualquer Iorma, acentua Mario Aguiar Moura que 'na aplicao ao reconheci-
mento, somente a prova concludente, decisiva e incontroversa do vicio de consentimento pode
conduzir a anulao.
863
860
Curso de direito da famlia, v. 2, t. I, p. 175.
861
Esclarece Silvio Rodrigues que erro a idia falsa da realidade, capaz de conduzir o declarante a manifestar
sua vontade de maneira diversa da que manifestaria se porventura melhor a conhecesse, e adiante prossegue
explicando que erro substancial aquele de tal importncia que, se fosse conhecida a verdade, o consenti-
mento no se externaria., Direito civil, Parte geral, v. 1, p. 187-188.
862
Trataao pratico aa hliao, v. 1, p. 332. Ainda de acordo com o autor, necessrio que o reconhecente tenha
efetuado o ato, porque desconhecia circunstncias fundamentais e se isso no conhecesse no teria feito o
reconhecimento. O ter contribudo de modo decisivo fator preponderante.
863
Trataao pratico aa hliao, v. 1, p. 332.
289
3.1 Ao anulatria e adoo brasileira
A possibilidade de anulao do reconhecimento por erro tem sido desvirtuada em mui-
tos casos, gerando debates sobre a possibilidade de anulao do ato nos casos de Ialsidade da
declarao.
Na realidade, o ato de reconhecer como seu flho, algum que se sabe no ser, o que,
usualmente, se denomina de adoo 'a brasileira. Como explica Dbora Gozzo,
a adoo a brasileira ou tambm designada de simulada, nada mais do que registrar
como seu flho que no o . O adotante` almeja, com esse ato, o mesmo resultado que obteria
com a adoo, isto , trazer para dentro de seu lar, na qualidade de flho, pessoa que muitas ve-
zes lhe estranha, sem que tenha de passar pelas etapas do processo judicial de adoo.
864
Parte da doutrina aceita a anulao do reconhecimento nos casos em que o perflhante
reconhece ser seu, flho que, sabidamente, no .
865
No concordamos com esse entendimento,
pois o perflhante no pode pretender a anulao de um ato que ele mesmo praticou, intencional
e voluntariamente, em Iraude a lei. Ademais, o reconhecimento, mesmo que Ialso, gera no re-
conhecido a crena do seu estado de fliao, que pode perdurar por muitos anos, atribuindo-lhe
direitos e impondo-lhe deveres.
Aceitar que aquele que agiu tendo conhecimento da Ialsidade que praticava pode, ao
seu alvedrio, promover demanda objetivando anular o ato que praticou situao que deve ser
rechaada pelo nosso direito.
866
.
Dbora Gozzo assume posio absolutamente contraria a anulao do ato por aquele
que, voluntariamente, promoveu o reconhecimento:
Este sujeito de direitos no podera requerer em juizo a desconstituio desse
vinculo de parentesco, por meio de uma ao anulatoria de registro. Antes de tudo,
por conta do Iato de ningum poder alegar sua propria torpeza. Depois, porque
864
A anulao do registro na adoo brasileira e a dignidade do adotado, Revista Mestrado em Direito, p. 14.
865
Caio Mrio da Silva Pereira assim se manifesta: Na paternidade reconhecida, o pai concede status ao lho,
que o seja biologicamente. Em contendo o ato uma proclamao de paternidade que no corresponda rea-
lidade (o pai reconhece como seu um lho que o no ), o reconhecimento, embora formalmente perfeito, e
at inspirado em pia causa, no pode produzir o efeito querido, e ser anulado por falsidade ideolgica, em se
provando a inverdade da declarao., Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 81.
866
A conduta praticada pelo genitor, alm das conseqncias nefastas que pode gerar ao reconhecido, fere o
princpio da boa-f que norteia todo o ordenamento jurdico nacional. Paulo Luiz Netto Lbo ressalta que o
genitor, pai ou me, em hiptese alguma pode atacar ou impugnar o prprio ato de reconhecimento. [...] No
poder [...] impugnar indiretamente o ato de reconhecimento, ou seja, o erro ou a falsidade ser do ato de
registro e no do reconhecimento em si, porque poderia signicar fraude lei, uma vez que se alcanariam os
mesmos efeitos vedados da revogao, Famlias, p. 236.
290
se isso Ior possivel, aquele que tiver sido 'adotado, sera prejudicado, sendo-lhe
retirado o estado de flho que at ento lhe era garantido e ao qual ele, pelo menos
em principio, teria direito. Ainda que esse 'status no Iosse o verdadeiro no
sentido biologico (paternidade-procriao). Poderia, no entanto, ser o verdadeiro,
olhando-se o Iato sob a perspectiva da paternidade socio-aIetiva.
867
Acreditamos, assim, que o reconhecimento somente podera ser anulado quando de-
correr de erro, e no nas hipoteses em que o perflhante notadamente sabe no ser seu o flho e,
mesmo assim, o reconhece como tal.
O posicionamento jurisprudencial dominante esta frmado no sentido de impedir a
anulao do registro de nascimento nas hipoteses de reconhecimento voluntario em que o re-
conhecente tem pleno conhecimento de que o flho no seu biologicamente.
868
. Com essa
orientao:
Declaratoria de anulao de reconhecimento de paternidade. Autor, de Iorma
intencional e voluntaria, se declarou pai da r. Ato juridico valido e efcaz.
Inexistncia de vinculo biologico no tem relevncia, ante o reconhecimento
voluntario da r como flha, apesar de saber que eIetivamente outro era seu
pai. Preservao do atributo do nome apto a sobressair. Indenizao por dano
moral no pode prevalecer, haja vista que o autor no pai da r, no obstante
o reconhecimento tardio da paternidade ocorrido por mera bondade, como
dissera o proprio apelante. Susceptibilidade exacerbada no sufciente para a
indenizao. Demanda que corre em segredo de justia no expe a r a situa-
o vexatoria. Apelo do autor provido em parte. Recurso da r desprovido.
869
Anulao de registro de nascimento. Autor reconheceu voluntariamente a r, sa-
bendo que no era sua flha biologica. Inexistncia de erro ou coao. Validade
e efcacia do ato. Alegao da propria torpeza por parte do autor no pode so-
bressair. Situao Iatica que originou em historico de vida e condio social da
apelante, que atualmente conta com 21 anos. Aspecto Iamiliar apto a prevalecer.
Arrependimento no pode confgurar vicio do ato juridico. Apelo provido.
870
867
A anulao do registro na adoo brasileira e a dignidade do adotado, Revista Mestrado em Direito, p. 15-
16. Silmara Juny Chinelato tambm se mostra contrria possibilidade de ser alegado erro ou falsidade da
declarao por aquele que sabe no ser seu determinado lho e, ainda assim, o registra como seu, Comentrios
ao Cdigo Civil, v. 18, p. 119.
868
O STJ j reconheceu faltar, quele que reconheceu lho de outrem como seu, interesse processual para pro-
mover a ao anulatria: RECONHECIMENTO DE FILIAO. OFENSO NO FICA O ART. 267, VI,
CPC, PELO ACRDO QUE AFIRMANDO IRRETRATVEL E IRREVOGVEL O ATO JURDICO
DE RECONHECIMENTO DE FILIAO CONSIDERA FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL PARA
PROPOR AO NEGATRIA DE PATERNIDADE E ANULAO DE ATO JURDICO AQUELE QUE O
RECONHECIMENTO FEZ RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO. STJ, 4. Turma, REsp 36.980/
SP, rel. Min. Fontes de Alencar, no conheceram o recurso, v.u., j. 10.12.1996, DJ 24.03.1997, p. 9.020.
869
TJSP, ApCv 431.192-4/8, 7. Cmara de Direito Privado, rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, deram provi-
mento em parte e negaram provimento ao recurso adesivo, j. 23.04.2008, DJ 06.05.2008.
870
TJSP, ApCv 389.953-4/1, 7. Cmara de Direito Privado, rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, deram provi-
mento ao recurso, v.u., j. 09.04.2008, DJ 18.04.2008.
291
APELAO CIVEL. AO NEGATORIA DE PATERNIDADE. ANULA-
O DE REGISTRO CIVIL. O reconhecimento da paternidade ato irrevo-
gavel, art. 1. da Lei 8.560/92 e art. 1.609 do Codigo Civil, sendo que para
se admitir sua retifcao, ha que aportar aos autos prova clara e contundente
da ocorrncia de um dos vicios do ato juridico, tais como coao, erro, dolo,
simulao ou Iraude. PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO PROVIDO.
(SEGREDO DE JUSTIA)
871
3.2 Natureza da ao
A ao anulatoria ao de conhecimento e tem natureza constitutiva negativa (des-
constitutiva), visto que objetiva o desIazimento da relao juridica que esta estampada no re-
gistro civil. Mario Aguiar Moura ressalta que a ao de anulao visa a promover mudana do
estado civil.
3.3 Partes
3.3.1 Legitimao ativa
A identifcao de quem deve fgurar no polo ativo da ao anulatoria esta diretamente
relacionada a causa de pedir, ou seja, aos Iundamentos de Iato que Iundamentaro o pedido.
Assim, se a anulao estiver sendo pretendida com a fnalidade de se reconhecer a
incapacidade daquele que realizou o reconhecimento, podero fgurar no polo ativo o proprio
incapaz ou seu representante legal. Se, eventualmente, o pleito anulatorio decorrer de vicio de
Iorma, podera fgurar como autor todo e qualquer interessado.
872
Se a ao objetivar a anulao por vicio do consentimento, a legitimidade ativa sera
tanto daquele que praticou o reconhecimento maculado, quanto de todos os demais interessa-
dos. Mario Aguiar Moura assim esclarece:
Tendo em vista o Iundamento da ao de que ora tratamos, a Ialsidade do reconheci-
mento-confsso, isto , a Ialta de identidade entre o declarado no Registro Civil e a realidade,
cujo eIeito a nulidade, a legitimidade ativa abre-se para benefciar o reconhecente, o reconhe-
cido, qualquer interessado e o Ministrio Publico.
871
TJRS, ApCv 70023777741, 7. Cm. Cv., rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. 27.08.2008, DJ 03.09.2008.
872
Cf. Mrio Aguiar Moura, Trataao pratico aa hliao, v. 1, p. 336.
292
A ampla legitimidade na ao que objetiva anular o ato de reconhecimento da fliao
tambm tem sido proclamada pela jurisprudncia. Veja-se o posicionamento do Superior Tri-
bunal de Justia:
CIVIL E PROCESSUAL ANULAO DE REGISTRO DE
NASCIMENTO. I No se cuidando no caso de ao negatria de
paternidade e sim de ao declaratria de inexistncia de liao
legtima, por comprovada falsidade ideolgica, ela suscetvel de ser
intentada no s pelo suposto lho, mas tambm por outros legtimos
interessados. II Recurso conhecido e provido.
873
PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. FAMLIA. AO ANULATRIA DE
REGISTRO PATERNO. LEGITIMIDADE. INTERESSADOS. A
anulao do registro de nascimento ajuizada com fulcro no art. 348 do
Cdigo Civil, em virtude de falsidade ideolgica, pode ser pleiteada
por quem tenha legtimo interesse moral ou material na declarao da
nulidade. Precedentes. Recurso conhecido e provido.
874
REGISTRO CIVIL. Falsidade. Ao de nulidade. Legitimidade ativa. Irmos
do falecido declarante da paternidade. Os irmos daquele que prestou
declaraes falsas ao registro civil, atribuindo-se a paternidade da criana,
tm legitimidade para a ao de nulidade. Precedentes. Recurso conhecido e
provido.
875
3.3.2 Legitimao passiva
A ao anulatoria devera ser proposta em Iace do flho reconhecido. Afnal, se a de-
manda objetiva a desconstituio do reconhecimento deve ser proposta em Iace daquele que se
benefciou com o ato. Acresa-se, ainda, a possibilidade de a ao ser proposta em Iace daquele
que realizou o reconhecimento, em litisconsorcio passivo necessario e unitario. Essa situao
se verifcara sempre que a ao de anulao Ior proposta por qualquer dos interessados, autori-
zados por lei, a postular a desconstituio do ato.
873
STJ, 3. Turma, REsp 140.579-AC, rel. Min. Waldemar Zveiter, deram provimento, v.u., j. 18.08.1998, DJ
03.11.1998, p. 127.
874
STJ, 4. Turma, REsp 257.119-MG, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, deram provimento, v.u., j. 20.02.2001, DJ
02.04.2001, p. 298.
875
STJ, 4. Turma, REsp 434.759-MG, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, deram provimento, v.u., j. 17.09.2002,
DJ 10.02.2003, p. 221.
293
CONCLUSO
A pesquisa cientifca que desenvolvemos sobre o direito de fliao teve como obje-
tivo realizar uma abordagem aproIundada dos aspectos processuais mais relevantes nas aes
que visam ao estabelecimento e a impugnao da fliao, em especial da ao de investigao
de paternidade.
Para tanto, levamos em conta a evoluo historica do instituto da fliao, partindo-se
de suas origens no direito romano para atestar a origem de alguns institutos, como a presuno
de paternidade, ainda existente em nosso ordenamento, at o tratamento dispensado a matria
pela Constituio e pelo Codigo Civil vigente.
Analisamos os autores de maior relevncia na doutrina civilista e processualista na-
cional, alm de doutrinadores estrangeiros, procurando demonstrar que a evoluo do direito
de Iamilia e, conseqentemente, do direito de fliao, no decorre de um movimento exclusi-
vamente nacional.
Pudemos notar que o conceito de fliao tem se alterado, paulatinamente, acompa-
nhando a evoluo do direito de Iamilia, que o refexo das modifcaes sociais e dos anseios
pessoais dos seus integrantes. O aIeto e a realizao pessoal so, atualmente, a justifcativa para
a manuteno do grupo Iamiliar.
A fliao, que esteve, durante longo periodo, diretamente relacionada aos laos cria-
dos entre pais e flhos em decorrncia do casamento dos genitores, passou a ser compreendida
como uma relao fncada no amor e no aIeto, que pode existir independentemente dos laos de
sangue. E os flhos, que durante longas dcadas Ioram tratados de Iorma desigual, passaram a
receber o mesmo igualitario tratamento.
A Constituio de 1988 valorizou a igualdade entre homens e mulheres (CF, art. 5., I),
introduziu a absoluta isonomia de tratamento dispensado a todos e quaisquer flhos, reconheceu
outras Iormas de unio como entidades Iamiliares, alm daquela decorrente do casamento, e a
294
todos dispensou a mesma proteo do Estado. Reconheceu que a Iamilia precisa ser tutelada
enquanto campo de desenvolvimento pessoal de seus integrantes.
Alm da mudana da 'Iamilia, o direito de fliao soIreu importante impacto com a
evoluo da engenharia gentica e com os avanos da pesquisa do DNA, que permitiram tanto
o desenvolvimento das tcnicas de procriao artifcial quanto o alcance da verdade real da
fliao biologica.
Ao mesmo tempo em que, por um lado, se consagrou a paternidade biologica, por ou-
tro, passou a ser possivel constatar que a identidade gentica no impe vinculo Iamiliar e que
o aIeto o elemento primordial para o estabelecimento da fliao.
Os flhos matrimoniais ou extramatrimoniais no recebem, na atualidade, qualquer
tratamento diIerenciado. A unica distino se reIere a Iorma de estabelecimento da paternidade,
posto que os matrimoniais esto acobertados pela presuno de paternidade, ao passo que os
extramatrimoniais dependem de reconhecimento voluntario ou judicial para o estabelecimento
do seu estado de flho.
As aes que visam ao estabelecimento e a impugnao da fliao so aes de esta-
do, que objetivam o acertamento do estado das pessoas, assim entendido como um dos atributos
dos direitos da personalidade.
Em razo da grandiosidade dos interesses em jogo, tais aes so personalissimas,
envolvem interesse publico, tratam de direito indisponivel, e so, em regra, imprescritiveis. Por
serem regidas pelo principio inquisitivo, que se contrape ao principio dispositivo, a atividade
jurisdicional tende ao estabelecimento da verdade material (real) e disso resulta aumento de
poderes e participao ativa do orgo jurisdicional na investigao dos Iatos e na colheita das
provas. E as decises de mrito proIeridas nessas aes, graas a importncia de defnirem o
status, precisam valer para todos, justamente porque o estado esta ligado de tal Iorma a perso-
nalidade que ningum pode ter um estado para alguns e outro estado, para outros.
Para que as decises possam valer perante todos, nas aes de estado, devem ser cita-
dos, em litisconsorcio necessario, todos os interessados que, na realidade, so partes porque o
direito debatido nessas aes lhes diz respeito.
295
A coisa julgada nessas aes se opera da mesma Iorma que nas demais, mas a pecu-
liaridade que se verifca nas aes relativas a fliao que tem o condo de estabelecer, criar,
alterar ou extinguir o vinculo entre pais e flhos. Por serem aes de estado, os valores mais
intrinsecos da pessoa humana esto sendo discutidos, e a deciso transitada em julgado pode
cristalizar uma situao juridica que, no necessariamente, corresponda a realidade Iatica.
Apresentamos, ento, as teorias que se Iormaram na doutrina e jurisprudncia e que
procuram questionar se a deciso proIerida em tais aes adquire, realmente, a imutabilidade
de coisa julgada material de modo que esteja, absoluta e defnitivamente, impedida a sua redis-
cusso Iutura. Como pudemos perceber, ainda que os argumentos sejam diversos, o objetivo
de todas as teorias o mesmo, qual seja, o de permitir a maior aproximao possivel entre a
deciso proIerida no processo e a realidade da vida dos envolvidos.
A ao de investigao de paternidade, que durante muito tempo teve limitadas suas
hipoteses de cabimento de Iorma a restringir, ao maximo, o reconhecimento dos flhos havidos
Iora do casamento, na atualidade, no soIre mais qualquer restrio, e o sistema de causas livres
o adotado.
As aes de contestao de paternidade, de impugnao ao reconhecimento e de anula-
o do registro civil, do mesmo modo como se verifca na investigatoria, so analisadas sempre
com os olhos voltados a dignidade humana dos envolvidos.
A produo das provas nessas aes tem como objetivo ou a descoberta da verdade
biologica para aqueles que possuem uma lacuna no registro de nascimento, ou o reconheci-
mento da verdade socioaIetiva, que em muitos casos, prepondera sobre os laos de sangue. E a
realizao da pericia consistente na analise do DNA dos envolvidos permite alcanar, em quase
todos os casos, a verdade verdadeira to buscada no processo civil.
Acreditamos na concluso de que a preocupao com a denominada divinizao do
DNA no se justifca porque tal prova tem apenas o condo de certifcar, com muita preciso, a
realidade biologica, suprindo lacunas nas vidas de muitos flhos, mas no se presta nem a decla-
rar a verdadeira paternidade, nem a aIastar a paternidade socioaIetiva que ja exista. A relao
paternidade-maternidade-fliao uma relao que se constroi, e a investigao da ascendn-
cia biologica no elemento sufciente para aIasta-la ou para diminuir a sua importncia.
296
Do estudo realizado, pudemos extrair que os instrumentos processuais disponiveis no
nosso ordenamento contemplam as situaes atualmente vivenciadas no que se reIere a fliao,
e oIerecem solues para que se aproxime, ao maximo, a verdade verdadeira, so conhecida das
partes, da verdade alcanada no processo.
297
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virgilio AIonso da Silva. So
Paulo: Malheiros, 2008.
ALMEIDA, Maria Christina de. Investigao de paternidade e DNA: aspectos polmicos. Por-
to Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
. Prova do DNA: uma evidncia absoluta? Revista Brasileira de Direito de Famlia, v.
1, n. 2, jul.-set., 1999.
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano. 3. ed. rev. e acresc. Rio de Janeiro: Forense,
1971. v. 1.
. . 2. ed. rev. e acresc. Rio de Janeiro: Forense, 1972. v. 2.
ALVIM, Thereza. O direito processual de estar em juzo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1996.
. Questes prvias e os limites objetivos da coisa julgada. So Paulo: Revista dos Tri-
bunais, 1977.
AMAR, Marcelo J. Ayush; AMAR, Ayush Morad. Investigao de paternidade e maternidade:
aplicaes mdico-legais do DNA. So Paulo: Icone, 1991.
AMARAL, Francisco. As Iontes romanas no novo Codigo Civil brasileiro. Revista Forense,
Rio de Janeiro: Forense, v. 364, p. 103.
AMORIM, Sebastio Luiz. Medidas cautelares em questo de Iamilia. In: WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim; LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Repertrio de doutrina sobre direito de
famlia: aspectos constitucionais, civis e processuais, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
v. 4.
AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientifco para distinguir a prescrio da decadncia e para
identifcar as aes imprescritiveis. RT, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 744, p. 725.
ARAGO, Egas Dirceu Moniz de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9. ed. rev. e atu-
al. Rio de Janeiro, Forense, 2000. v. 2: arts. 154-269.
. Desistncia da ao. Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, v. 324, p. 45.
. Sentena e coisa julgada. Exegese do Codigo de Processo Civil (arts. 444 a 475). Rio
de Janeiro: Aide, 1992.
298
ARIES, Philippe. Histria social da criana e da famlia. Traduo de Dora Flaksman. 2. ed.
Rio de Janeiro: LTC, 2006.
ARENHART, Srgio; Marinoni, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1979.
ARRUDA ALVIM, Jos Manoel de. Manual de direito processual civil: parte geral. 10. ed. rev.,
atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1.
. Manual de direito processual civil. Processo de conhecimento. 10. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 2.
; ALVIM, Thereza. In: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da et al. (Coord.). Comen-
trios ao Cdigo Civil brasileiro. Do direito de Iamilia: arts. 1.511 a 1.638. Rio de Janeiro:
Forense, 2006. v. 14.
ARRUDA ALVIM PINTO, Teresa. Um novo conceito de Iamilia Refexos doutrinarios e
analise da jurisprudncia. In: TEIXEIRA, Salvio de Figueiredo (Coordenao e compilao).
Direitos de famlia e do menor: inovaes e tendncias doutrina e jurisprudncia. 3. ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Problemas juridicos da procriao assistida, Revista Forense,
Rio de Janeiro: Forense, v. 328, p. 69.
ASSIS, Araken de. Breve contribuio ao estudo da coisa julgada nas aes de alimentos. Dou-
trina e prtica do processo civil contemporneo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
. Cumulao de aes. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
. Da execuo de alimentos e priso civil do devedor. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1996.
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Interpretao do contrato pelo exame da vontade contra-
tual: o comportamento das partes posterior a celebrao; interpretao e eIeitos do contrato
conIorme o principio da boa-I objetiva; impossibilidade de venire contra factum proprium e
de utilizao de dois pesos e de duas medidas (tu quoque); eIeitos do contrato e sinalagma; a
assuno pelos contratantes de riscos especifcos e a impossibilidade de Iugir do 'programa
contratual estabelecido. Parecer. RF, Rio de Janeiro: Forense, v. 96, n. 351.
BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves. Direito ao patrimnio gentico. Coimbra: Alme-
dina, 1998.
299
BARBI, Celso Agricola. Ao declaratria no processo civil brasileiro. 2. ed. rev. e aum. Belo
Horizonte: Bernardo Alvares, 1962.
. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. 1:
arts. 1. a 153.
BARBOZA, Heloisa Helena. A hliao em face aa inseminao artihcial e aa fertili:ao 'in
vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993.
. O direito de Iamilia no projeto de Codigo Civil: consideraes sobre o 'direito pesso-
al. Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 3, n. 11, out.-dez., 2001.
BARROS, Fernanda Otoni de. Do direito ao pai: a Iraternidade no tribunal e na vida. 2. ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: infuncia do direito material sobre o
processo. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2003.
BEVILAQUA, Clovis . Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado. 5. ed. Rio de
Janeiro: Francisco Alves, 1937. v. 2.
. Direito de famlia. 3. ed. Recife, 1908.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito da personalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universita-
ria, 1995.
. Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense Universitaria, 1991.
. O direito civil na Constituio de 1988. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.
BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito. Rio de Janeiro: Alba, 1961. v. 1:
cap. I a XVII; v. 2: cap. XVIII a XXVIII.
BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigao de paternidade: posse de estado de flho: pater-
nidade socioaIetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
BORDA, Guillermo A. Tratado de derecho civil: Iamilia I e II. 9. ed. ampl. y actual. Buenos
Aires: Perrot, 1993.
BORGHEZAN, Miguel. O termo inicial dos alimentos e a concreta deIesa da vida na ao
de investigao de paternidade. Repertrio IOB de jurisprudncia, So Paulo, n. 3/18048,
2001.
BOSCARO, Marcio Antonio. Direito ae hliao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
BOSSERT, Gustavo A.; ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de famlia. 6. ed. actual.
1. reimp. Buenos Aires: Astrea, 2005.
300
BOWLBY, John. Separao: angustia e raiva. So Paulo: Martins Fontes, 1984. 2 v.
BRITO, Leila Maria Torraca. Paternidades contestadas: a defnio da paternidade como um
impasse contemporneo. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: procedimento
comum: ordinario e sumario. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 2, t. 1.
. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil.
So Paulo: Saraiva, 2007. v. 2.
. Partes e terceiros no processo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003.
CAHALI, Francisco Jos. Dos alimentos. Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Hori-
zonte: Del Rey, 2001.
. Dos alimentos. 4. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com o novo Codigo Civil. So Pau-
lo: Revista dos Tribunais, 2002.
; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avanado de direito civil. Di-
reito das sucesses. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 6.
CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Traduo de Luiz Abezia e Sandra Drina
Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999. v. 1.
CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 2006. (PreIacio Michele TaruIIo.)
CAMPOS, Diogo Leite de. A nova Iamilia. In: TEIXEIRA, Salvio de Figueiredo (Coordenao
e compilao). Direitos de famlia e do menor: inovaes e tendncias doutrina e jurispru-
dncia. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
. Lies de direito da famlia e das sucesses. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993.
CAPELO, Maria Jos de Oliveira. Interesse processual e legitimidade singular nas aces de
hliao. Coimbra: Coimbra Ed., 1996.
CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. Campinas: Bookseller, 2002.
CARNEIRO, Athos Gusmo. Interveno de terceiros. 15. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
2003.
CIGAGNA JUNIOR, Dilermando. Investigao de paternidade: provas DNA recusa ao
exame. Revista do Advogado da Associao dos Advogados de So Paulo, So Paulo, n. 58,
p. 112-116, 2000.
301
CHAVES, Antnio. Adoo. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
. Lies de direito civil. So Paulo: Bushatsky/Universidade de So Paulo, 1972.
CHIERI, Primarosa; ZANNONI, Eduardo A. Pruba del ADN. 2. ed. actual. y amp. 1. reimp.
Buenos Aires: Astrea, 2005.
CHINELATO, Silmara Juny. In: AZEVEDO, Antnio Junqueira de Azevedo (Coord.). Comen-
trios ao Cdigo Civil: parte especial: do direito de Iamilia. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 18:
arts. 1.591 a 1.710.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Traduo de Paolo Capitanio
do original italiano Instituzioni di diritto processuale civile. 2. ed. Campinas: Bookseller,
1998. v. 1 e 2.
CINTRA, Antonio Carlos de Araujo. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2001. v. 4: arts. 332 a 475.
; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do pro-
cesso. 14. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 1998.
COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de. Curso de direito de famlia. Direito
da fliao. Coimbra: Coimbra Ed., 2006. v. 2, t. I, Estabelecimento da fliao adopo.
COLTRO, Antonio Carlos Mathias. O termo inicial dos alimentos e a ao de investigao
de paternidade. Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo, So Paulo, n. 6, p. 50-60,
2000.
. In: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da et al. Comentrios ao Cdigo Civil bra-
sileiro. Do direito de Iamilia. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 14.
CORTES, Hlio Armond Werneck. Revelia, confsso e transigncia (relativamente aos direitos
indisponiveis no Codigo de Processo Civil vigente). Revista Forense, Rio de Janeiro: Foren-
se, v. 251, p. 148.
CORTIANO JR., Eroulths. O direito de Iamilia no projeto do Codigo Civil. In: WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim; LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Repertrio de doutrina sobre
direito de famlia: aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: Revista dos Tri-
bunais, 1999. v. 4.
COSTA, Coqueijo. Ao rescisria. 7. ed. rev. e atual. por Gustavo Lanat Pedreira de Cerquei-
ra. So Paulo: LTr, 2002.
COSTA, Jos Rubens. Direito indisponivel a verdade historica Exame compulsorio de DNA.
Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, v. 357, p. 99.
302
COSTA, Moacyr Lobo da. Rescisoria por descoberta de documento novo. Estudos de direito
processual em homenagem a Jos Frederico Marques. So Paulo: Saraiva, 1982.
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Traduo de Fernando de Aguiar. 4. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 1998.
CRUZ, Jos Raimundo Gomes da. Segredo de Justia. Revista Forense, Rio de Janeiro: Foren-
se, v. 284, p. 57-62, 1983.
DANTAS, San Tiago. Direitos de famlia e das sucesses. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1991.
. Programa de direito civil: teoria geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
DECOMAIN, Pedro Roberto. Declarao e investigao de paternidade. Florianopolis: Obra
Juridica, 1996.
DELGADO, Jos Augusto. Efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais. Disponivel
em: http://bdjur.stj.gov.br~. Acesso em: 11 jul. 2008.
. Refexes contemporneas sobre a fexibilizao, reviso e relativizao da coisa jul-
gada quando a sentena Iere postulados e principios explicitos e implicitos da Constituio
Federal: maniIestaes doutrinarias. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do; DELGADO, Jos
Augusto (Org.). Coisa julgada inconstitucional. Belo Horizonte: Forum, 2006.
DELINSKI, Julie Cristine. O novo aireito aa hliao. So Paulo: Dialtica, 1997.
DIAS, Maria Berenice. Irrepetibilidade e retroatividade do encargo alimentar. Disponivel em:
www.mariaberenicedias.com.br~. Acesso em: 13 maio 2008.
. Manual de direito das famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao: o juizo de admissibilidade
do processo. So Paulo: Saraiva, 2005.
; MAZZEI, Rodrigo. Prova, exame mdico e presuno: o art. 232 do Codigo Civil.
Salvador: JusPodivm, 2006.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1987.
. Instituies de direito processual civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. v. 1, 2 e 3.
. Litisconsrcio. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2002.
. Relativizar a coisa julgada material. RePro, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 109,
p. 9.
303
; CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do
processo. 14. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 1998.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de Iamilia. 19. ed. rev., aum.
e atual. de acordo com o novo Codigo Civil (Lei 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei
6.960/2002. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 5.
ESPINOLA, Eduardo. A famlia no direito civil brasileiro. Atualizado por Ricardo Rodrigues
Gama. Campinas: Bookseller, 2001.
FABRICIO, Adroldo Furtado. A coisa julgada nas aes de alimentos. Ensaios de direito pro-
cessual. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
FACHIN, Luiz Edson. A triplice paternidade dos flhos imaginarios. In: WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim (Coord.). Repertrio de jurisprudncia e doutrina sobre direito de famlia:
aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. v. 2.
. Da paternidade; relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
. Estabelecimento aa hliao e paterniaaae presumiaa. Porto Alegre: Fabris, 1992.
. Direito de famlia: elementos criticos a luz do novo Codigo Civil brasileiro. 2. ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003.
. Paternidade e ascendncia gentica. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes
temas da atualidade DNA como meio de prova da fliao. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Averiguao e investigao da paternidade extra-
matrimonial: comentario a Lei 8.560/92. Curitiba: Genesis, 1995.
FACHIN, Rosana. Do parentesco e da fliao. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo
da Cunha (Coord.). Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 4. ed. rev. e atual. Belo Hori-
zonte: Del Rey, 2005.
FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito constitucional a Iamilia (ou Iamilias sociologicas versus
Iamilias reconhecidas pelo direito: um bosquejo para uma aproximao conceitual a luz da le-
galidade constitucional). In: FARIAS, Cristiano Chaves de (Coord.). Temas atuais de direito
e processo de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
. Investigao de paternidade Um alento ao Iuturo: novo tratamento da coisa julgada
nas aes relativas a fliao. Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 4, n. 13, abr.-jun.
2002.
FERNANDES, Thycho Barhe. Do termo inicial dos alimentos na ao de investigao de pa-
ternidade. RT, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 694, p. 268-270.
304
FERREIRA, Luis Pinto. Investigao de paternidade, concubinato e alimentos. So Paulo:
Saraiva, 1980.
______. Inventrio, partilha e aes de herana. So Paulo: Saraiva, 1986.
FERREIRA, William Santos. Aspectos polmicos e prticos da nova reforma processual civil
(comentarios e manual de consulta rapida com resumo das principais questes artigo por arti-
go). Rio de Janeiro: Forense, 2003.
. Princpios fundamentais da prova civil. So Paulo, 2008. Tese (Doutorado de Direito)
PontiIicia Universidade Catolica de So Paulo.
______. Tutela antecipada no mbito recursal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
FILHO, Zicarelli. Investigao da paternidade natural (doutrina jurisprudncia pratica). 2.
ed. Curitiba: Guaira, 1949.
FONSECA, Arnaldo Medeiros da. Investigao de paternidade. 3. ed. rev., atual. e ampl. Rio
de Janeiro: Revista Forense, 1958.
FRANA, Rubens Limongi. Manual de direito civil. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1980. v. 1.
FURTADO, Alessandra Morais Alves de Souza e. Paternidade biologica X paternidade de-
clarada: quando a verdade vem a tona. Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 4, n. 13,
abr.-jun. 2002.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, RodolIo. Novo curso de direito civil: parte
geral. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 1.
GAMA, AIIonso Dionysio. Das aces prejudiciaes (theoria e pratica). So Paulo: Saraiva,
1928.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova hliao: o biodireito e as relaes parentais:
o estabelecimento da parentalidade-fliao e os eIeitos juridicos da reproduo assistida he-
terologa. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.,..:,.
GARCIA, Manuel Albaladejo. El reconocimiento ae la hliacion natural. Barcelona: Bosch
Urgel, 51 bis., 1954.
GIANNICO, Marici. A prova no Cdigo Civil: natureza juridica. So Paulo: Saraiva, 2005.
(Coleo Theotonio Negro, coordenao Jos Roberto F. Gouva.)
GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A paternidade fragmentada: Iamilia, sucesses e biotica.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
305
GLANZ, Semy. A famlia mutante: sociologia e direito comparado: inclusive o novo Codigo
Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
GOMES, Orlando. Direito de famlia. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
. Introduo ao direito civil. 19. ed. rev., atual. e aum. de acordo com o Codigo Civil de
2002. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
. Sucesses. 12. ed. rev., atual. e aum. de acordo com o Codigo Civil de 2002, por Mario
Roberto Carvalho de Faria. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
; CARNEIRO, Nelson. Do reconhecimento aos hlhos aaulterinos. 2. ed. rev. e aum. Rio
de Janeiro: Revista Forense, 1958. v. 1 e 2.
GOMES, Roberto de Almeida Borges. Aspectos gerais de investigao de paternidade a luz
do principio constitucional da proteo integral. In: FARIAS, Cristiano Chaves de (Coord.).
Temas atuais de direito e processo de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito das sucesses. So Paulo: Sa-
raiva, 2007. v. 7.
. Direito civil brasileiro. Direito de Iamilia. So Paulo: Saraiva, 2005. v. 6.
GOZZO, Dbora. A anulao do registro na adoo 'a brasileira e a dignidade do adotado.
Revista Mestrado em Direito, Osasco, n. 5, 2005.
. Dignidade humana, inseminao artifcial heterologa e contestao de paternidade.
Direitos humanos fundamentais: positivao e concretizao. Edifeo, 2006.
et al. (Coord.). Principais controvrsias no novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva,
2006.
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 18. ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2007. v. 2: Atos processuais a recursos e processos nos tribunais.
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria geral do processo. 14. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 1998.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Do litisconsrcio necessrio nas aes de estado. So Pau-
lo, 1986. Tese (Mestrado de Direito) PontiIicia Universidade Catolica de So Paulo.
GUIMARES, Luis Paulo Cotrim. A paternidade presumida no direito brasileiro e compara-
do. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
306
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; CAHALI, Francisco Jos. Curso avanado de
direito civil. Direito das sucesses. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
v. 6.
Krasnow, Adriana Noemi. Filiacin: determinacin de la maternidad y paternidad: acciones
de fliacion: procreacion asistida. Dirigido por Marcelo R. Lascano. Buenos Aires: La Ley,
2005.
LACERDA, Galeno. Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. 1: Aes de paterni-
dade (casos selecionados).
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado: direito de Iamilia. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005. v. 5.
. Direito civil aplicado: direito das sucesses. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
v. 6.
. Exame de DNA, ou, o limite entre o genitor e o pai. In: LEITE, Eduardo de Oliveira
(Coord.). Grandes temas da atualidade: DNA como meio de prova da fliao. Rio de Janei-
ro: Forense, 2002.
. Famlias monoparentais: a situao juridica de pais e mes solteiros, de pais e mes
separados e dos flhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Re-
vista dos Tribunais, 2003.
. O exame de DNA: refexes sobre a prova cientifca da fliao. In: WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim; LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Repertrio de doutrina sobre direito de
famlia: aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
v. 4.
. In: TEIXEIRA, Salvio de Figueiredo (Coord.). Comentrios ao Novo Cdigo Civil. 4.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. XXI: Do direito das sucesses (Arts. 1.784 a 2.027).
LIEBMAN, Enrico Tullio. Ehcacia e autoriaaae aa sentena e outros escritos sobre a coisa
julgada. Traduo de AlIredo Buzaid e Benvindo Aires, traduo dos textos posteriores a
edio de 1945 com notas relativas ao direito brasileiro vigente de Ada Pellegrini Grinover. 4.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
. Manual de direito processual civil. Tocantins: Intelectos, 2003. v. 1 a 3.
LIMA, Alcides de Mendona. A prescritibilidade da ao investigatoria de fliao natural. Re-
vista Forense, Rio de Janeiro: Forense, v. 152, p. 479-487, 1950.
307
LIMA, Taisa Maria Macena de. Filiao e biodireito: uma analise das presunes em matria
de fliao em Iace da evoluo das cincias biogenticas. Revista Brasileira de Direito de
Famlia, v. 4, n. 13, abr.-jun. 2002.
LIRA, Ricardo C. Pereira. Breve estudo sobre as entidades Iamiliares. In: BARRETO, Vicente.
A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de Iamilia. Revista Brasileira de
Direito de Famlia, v. 24, jun.-jul., 2004.
. Direito ao estado de fliao e direito a origem gentica: uma distino necessaria. In:
FARIAS, Cristiano Chaves de (Coord.). Temas atuais de direito e processo de famlia. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004.
. Entidades Iamiliares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. In: FARIAS,
Cristiano Chaves de (Coord.). Temas atuais de direito e processo de famlia. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004.
. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008.
. In: AZEVEDO, Alvaro Villaa. (Coord.). Cdigo Civil comentado: direito de Iamilia,
relaes de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. So Paulo: Atlas, 2003. v.
16.
LOPES, Joo Batista. Ao declaratria. 5. ed. rev., atual., e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
LOTUFO, Renan. Paternidade: Questes pertinentes a investigao e a negao de paternidade.
Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 3, n. 11, out.-dez., 2001.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Ehcacia aas aecises e execuo provisoria. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000.
MACHADO, Antonio Claudio da Costa. A interveno do Ministrio Pblico no processo civil
brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998.
MADALENO, RolI. A coisa julgada na investigao de paternidade. In: LEITE, Eduardo de
Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: DNA como meio de prova da fliao. Rio
de Janeiro: Forense, 2002.
. Direito de famlia: aspectos polmicos. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1999.
308
MAIA JUNIOR, Mairan Gonalves. O regime da comunho parcial de bens no casamento e
na unio estvel. So Paulo, 2008. Tese (Doutorado de Direito) PontiIicia Universidade
Catolica de So Paulo.
Marinoni, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio. Manual do processo de conhecimento. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
MARQUES, Claudia Lima; CACHAPUZ, Maria Claudia; VITORIA, Ana Paula da Silva.
Igualdade entre flhos no direito brasileiro atual: direito pos-moderno. RT, So Paulo: Revista
dos Tribunais, v. 764, 1999.
Marques, Jos Frederico. Ensaio sobre a jurisdio voluntria. 1. ed. atual. Campinas: Millen-
nium, 2000.
. Instituies de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1960. v. 1 a 5.
. Manual de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1982. v. 1.
MARTINS, Samir Jos Caetano. A recusa do flho natural ao reconhecimento voluntario da
paternidade. Revista do Ministrio Pblico, Rio de Janeiro, v. 16, p. 163-173, 2002.
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e topica no processo obriga-
cional. 1. ed., 2. tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
MATTOS FILHO, Joo Llio Peake de. Investigao de paternidade com suposto pai Ialeci-
do Atualizao mdico-pericial Descrio dos primeiros casos brasileiros empregando o
exame do DNA Possibilidades e limitaes. RT, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 720,
p. 359-364.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense,
2002.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor
e outros interesses difusos e coletivos. 4. ed. ampl. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1992.
MEDINA, Jos Miguel Garcia; Wambier, Luiz Rodrigues; Wambier, Teresa Arruda Alvim.
Breves comentrios nova sistemtica processual civil, II: Leis 11.187/2005, 11.232/2005,
11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
MEIRA, Silvio A. B. Instituies de direito romano. 3. ed. rev. e aum. So Paulo: Max Limo-
nad, 1968. (Parte geral Direito de Iamilia Direito das coisas Direito das obrigaes
Direito das sucesses.)
309
MIZRAHI, Mauricio Luis. Iaentiaaa hliatoria y pruebas biologicas. 1. reimp. Buenos Aires:
Astrea, 2006.
MOLINA, Maria Susana Quicios Molina. Determinacion ae la hliacion no matrimonial por lo
reconocimiento. Barcelona: Bosch, 1997.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de Iamilia. 33. ed. rev. So
Paulo: Saraiva, 1996. v. 2.
. Curso de direito civil: parte geral. 30. ed., atual. So Paulo: Saraiva, 1987 1991. v.
1.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa a realizao do exame de DNA na investigao de
paternidade e direitos da personalidade, Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, v. 343, p.
157.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9. ed. Rio de Ja-
neiro: Forense, 2001. v. 5, arts. 476 a 565.
. Consideraes sobre a chamada 'relativizao da coisa julgada, Revista Forense, Rio
de Janeiro: Forense, v. 377, p. 43.
MOURA, Mario Aguiar. Trataao pratico aa hliao. Porto Alegre: Sintese, 1979. v. 1, 2 e 3.
MUNIZ, Francisco Jos Ferreira; OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de. Curso de direito de
famlia. 3. ed. Curitiba: Jurua, 1999.
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de Iamilia. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 5.
. Curso de direito civil: parte geral. 5. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense,
2008. v. 1.
NEGRO, Theotonio. Cdigo Civil e legislao civil em vigor. 12. ed. So Paulo: Malheiros,
1993.
NERY JR., Nelson. Coisa julgada e o Estado Democratico de Direito. Revista Forense, Rio de
Janeiro: Forense, v. 375, p. 141.
; Nery, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao ex-
travagante. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
; . Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extrava-
gante em vigor: atualizada at 10.03.1999. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 1999.
310
; . Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao extravagante. 10. ed. rev.,
ampl. e atual. at 1. de outubro de 2007. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
; . Cdigo Civil anotado e legislao extravagante: atualizado at 2 de maio de
2003. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
NOGUEIRA, Paulo Lucio. Ao de investigao da paternidade. So Paulo: Saraiva, 1986.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A tutela de urgncia e o direito de famlia. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 2000.
OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Carncia da ao e eIeito devolutivo da apelao. In:
ARRUDA ALVIM, Eduardo Pellegrini de; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000.
OLIVEIRA, Guilherme de. Critrio jurdico da paternidade. Coimbra: Almedina, 1998.
. Impugnabilidade da perflhao. Temas de direito da famlia. 2. ed. aum. Coimbra:
Coimbra Ed., 2001.
. O direito da fliao na jurisprudncia recente. Temas de direito da famlia. 2. ed. aum.
Coimbra: Coimbra Ed., 2001.
. O estabelecimento da fliao: mudana recente e perspectivas. Temas de direito da
famlia. 2. ed. aum. Coimbra: Coimbra Ed., 2001.
. Sobre a verdade e a fco no Direito da Familia. Temas de direito da famlia. 2. ed.
aum. Coimbra: Coimbra Ed., 2001.
; COELHO, Francisco Pereira. Curso de direito de famlia: direito da fliao. Estabele-
cimento da fliao adopo. Coimbra: Coimbra Ed., 2006. v. 2, t. I.
OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Alimentos e investigao de paternidade. 2. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 1995.
OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. A nova Lei de Investigao de Paternidade. 6. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2001.
OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Curso de direito de
famlia. 3. ed. Curitiba: Jurua, 1999.
PAINI, Reynaldo Jos Castilho. Reconhecimento de paternidade e unio estvel. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 1999.
311
PAMPLONA FILHO, RodolIo; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: parte
geral. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 1.
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 8. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2001. v. 3, arts. 270 a 331.
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil. Direito das sucesses. 15. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2005. v. 6.
. Instituies de direito civil. Introduo ao direito civil; teoria geral de direito civil. 20.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 1.
. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. 6. ed. rev., atual. de acordo com o Co-
digo Civil de 2002. Rio de Janeiro, Forense, 2006.
PEREIRA, LaIayette Rodrigues. Direito de famlia. Brasilia: Senado Federal, 2004. (Ed. Fax-
similar de 1889.)
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Cdigo Civil anotado. Coordenao Rodrigo da Cunha Pereira,
com a colaborao de Cesar Augusto Fuiza et al. Porto Alegre: Sintese, 2004.
. Pai, por que me abandonaste? In: FARIAS, Cristiano Chaves de (Coord.). Temas atuais
de direito e processo de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
PEREIRA, Srgio Gischkow. A igualdade juridica na fliao biologica em Iace do novo siste-
ma de direito de Iamilia no Brasil. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; LEITE, Eduardo de
Oliveira (Coord.). Repertrio de doutrina sobre direito de famlia: aspectos constitucionais,
civis e processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. v. 4.
PERLINGIERI, Pietro. Perhs ao aireito civil. introduo ao direito civil constitucional. Tradu-
o de Maria Cristina de Cicco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
PERROT, Michelle. O no e o ninho. Jefa 25 Anos. Reexes para o Futuro. Parte integrante de
Veja Edio 1.306.
PETRINI, Joo Carlos. Notas para uma antropologia da Iamilia. In: FARIAS, Cristiano Cha-
ves de (Coord.). Temas atuais de direito e processo de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2004.
PETTERLE, Selma Rodrigues. O direito fundamental identidade gentica na Constituio
brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
PIZZOL, Patricia Miranda. A competncia no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. (Coleo Estudos de direto de processo Enrico Tullio Liebman, v. 55.)
312
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 3.
ed. Rio de Janeiro, Forense, 2001. t. IV.
. Direito de famlia. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1917.
. Tratado da ao rescisria das sentenas e de outras decises. 5. ed. corrigida, posta
em dia e aumentada. Rio de Janeiro: Forense, 1976.
. Tratado das aes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970.
. Tratado de direito privado. Parte geral. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.
t. V e IX.
PORTO, Srgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006.
PORTUGAL, Sylvio. Investigao de paternidade. So Paulo: Seco de Obras D` 'o Estado
de So Paulo, 1926.
PRUNES, Loureno Mario. Investigao de paternidade. So Paulo: Sugestes Literarias,
1976.
RAO, Vicente. Direito de famlia dos Soviets. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1931.
RASKIN, Salmo. A evoluo das pericias mdicas na investigao de paternidade: dos rede-
moinhos do cabelo ao DNA. Revista Brasileira de Direito de Famlia IBDFAM. Porto Ale-
gre: Sintese/IBDFAM, n. 3, out.-dez. 1999.
RIZZARDO, Arnaldo. Parte geral do Cdigo Civil. 5. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense,
2007.
RIZZI, Srgio. Ao rescisria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.
ROCHA, Marco Tulio de Carvalho. Prazo para impugnar a paternidade. Revista Brasileira de
Direito de Famlia, v. 4, n. 13, abr.-jun. 2002.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 27. ed. atual. por Francisco Jos Cahali, com anotaes ao
novo Codigo Civil. So Paulo, Saraiva, 2002. v. 6.
. Direito civil. Direito de Iamilia. 18. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1988-1993. v. 6.
. Direito civil. Parte geral, de acordo com o novo Codigo Civil. 32. ed. atual. So Paulo:
Saraiva, 2002. v. 1.
RUIZ, Cristobal Francisco Fabrega. Biologia y hliacion. Aproximacion al estudio juridico de
las pruebas biologicas de paternidad y de las tcnicas de reproduccion asistida. Granada: Bi-
blioteca de Derecho y Ciencias de la Vida, 1999.
313
SA, Maria de Fatima Freire de; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Filiao e biotecnologia.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2005.
SALOMO, Jorge. Da coisa julgada nas aes de estado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1966.
SALVADOR, Antonio Raphael Silva. Ministrio Publico: interveno. RT, So Paulo: Revista
dos Tribunais, v. 627, p. 264.
SAMARA, Eni de Mesquista. A famlia brasileira. 4. ed. So Paulo: Brasiliense, 1998. (Cole-
o Tudo historia, 71.)
SANTOS, J. M. de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. 14. ed. Rio de Janeiro: Frei-
tas Bastos, 1991. v. 3.
. Cdigo Civil brasileiro interpretado. 14. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. v.
5.
Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 24. ed. rev. e atual. por
Maria Beatriz Amaral Santos Kohnen. So Paulo: Saraiva, 2008. v. 1 e 2.
. Primeiras linhas de direito processual civil. 4. ed., 7. tir. So Paulo: Max Limonad,
1970. v. 3.
SANTOS NETO, Jos Antonio de Paula. Direitos da pessoa e direitos da personalidade ou es-
tado da pessoa, direito de estado, direito ao estado e direitos da personalidade. RT, So Paulo:
Revista dos Tribunais, v. 719, p. 36.
Scarlet, Ingo WolIgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio
Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
Schlter, WilIried. Cdigo Civil alemo, direito de famlia. Traduo da 9. ed. Porto Alegre:
Fabris, 2002.
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1953. v. 1.
SILVA, Clovis do Couto e. Direito material e processual em tempo de prova. Revista Forense,
Rio de Janeiro: Forense, v. 251, p. 32.
SILVA, Jos Luiz Mnaco da. Reconhecimento de paternidade. So Paulo: Universitaria de
Direito, 2001.
SILVA, Tomas Oliveira e. Filiao: Constituio e extino do respectivo vnculo. Coimbra:
Almedina, 1989.
314
SIMAS FILHO, Fernando. A prova na investigao de paternidade. 10. ed. Curitiba: Jurua,
2008.
SIQUEIRA, Cleanto Guimares. A defesa no processo civil: as excees substanciais no pro-
cesso de conhecimento. 2. ed. rev., atual., ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.
TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; SA, Maria de Fatima Freire de. Filiao e biotecnologia.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2005.
TEIXEIRA, Salvio de Figueiredo (Coordenao e compilao). Direitos de famlia e do menor:
inovaes e tendncias doutrina e jurisprudncia. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
TEIXEIRA, Salvio de Figueiredo. Prazos e nulidades em processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1990.
TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes Iamiliares. In: BARRETO,
Vicente (Org.). A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
. A disciplina juridica da fliao. In: TEIXEIRA, Salvio de Figueiredo (Coordenao e
compilao). Direitos de famlia e do menor: inovaes e tendncias doutrina e jurisprudn-
cia. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
THEODORO JUNIOR, Humberto. A petio de herana encarada principalmente dentro do
prisma do direito processual civil. Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, v. 294, p. 9.
. A precluso no processo civil. Revista Jurdica, n. 273, p. 5.
. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
. As nulidades no Codigo de Processo Civil. RePro, So Paulo: Revista dos Tribunais,
n. 30, p. 5.
. Curso de direito processual civil Teoria geral do direito processual civil e processo
de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 1. v.
. Direito de famlia. v. 2, Familia natural.
VELOSO, Zeno. Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial: direito das sucesses. Coorde-
nao Antnio Junqueira de Azevedo. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 21 (arts. 1.857 a 2.027).
. Direito brasileiro aa hliao e paterniaaae. So Paulo: Malheiros, 1997.
. Investigao de paternidade: um caso em que a recusa ao exame de DNA no presume
a paternidade. Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 4, n. 14, jul.-set. 2002.
315
. Negatoria de paternidade Vicio de consentimento. Revista Brasileira de Direito de
Famlia, v. 1, n. 3, out.-dez. 1999.
. Unio estvel: doutrina, legislao, direito comparado, jurisprudncia. Belm: Minis-
trio Publico do Estado do Para; Cejup, 1997.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de Iamilia. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007.
VIANA, Marco Aurlio da Silva. Alimentos: ao de investigao de paternidade e maternida-
de. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
. Curso de direito civil: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
. Da guarda, da tutela e da adoo. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
VIEGAS, Joo Francisco Moreira. Reconhecimento de paternidade. RT, So Paulo: Revista dos
Tribunais, v. 699, p. 13.
VILLELA, Joo Baptista. Artigo 1.601. Disponivel em: www.ibdIam.org.br~. Acesso em: 22
ago. 2008.
. Desbiologizao da paternidade. Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, v. 271, p.
45.
. Familia hoje. A nova famlia: problemas e perspectivas. Jacques Comaille...|et al.|.
Organizador: Vicente Barreto. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
. O modelo constitucional da fliao: verdade e supersties. Revista Brasileira de Di-
reito de Famlia, v. 1, n. 2, jul.-set. 1999.
. O reconhecimento da paternidade entre o pos-moderno e o arcaico: primeiras observa-
es sobre a Lei 8.560/92. Repertrio IOB de jurisprudncia, 04/93.
WALD, Arnoldo. O novo direito de famlia. 13. ed. rev., atual. e ampl. pelo autor, de acordo
com a jurisprudncia e com reIerncias ao Projeto de Codigo Civil, com a colaborao do
Des. Luiz Murillo Fabregas e da ProIa. Priscila. M. P. Corra da Fonseca. So Paulo: Saraiva,
2000.
WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso avanado de processo civil. Teoria geral do pro-
cesso e processo de conhecimento. 8. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 2006. v. 1.
; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves comentrios 2. fase da reforma do Cdi-
go de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
316
; ; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves comentrios nova sistemtica pro-
cessual civil, II: Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decises judiciais por meio de recursos de
estrito direito e de ao rescisria: recurso extraordinario, recurso especial e ao rescisoria:
o que uma deciso contraria a lei? So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
. Nulidades do processo e da sentena. 5. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com as Leis
10.352/2001, 10.358/2001 e 10.444/2002. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. (Coleo
estudos de direito de processos Enrico Tullio Liebman, v. 16.)
; MEDINA, Jos Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada: hipoteses de relativizao.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
WELTER, Belmiro Pedro. Coisa julgada na investigao de paternidade. 2. ed. Porto Alegre:
Sintese, 2002.
. Filiao biologica e socioaIetiva: igualdade. Revista Brasileira de Direito de Famlia,
v. 4, n. 14, jul.-set. 2002.
. Igualaaae entre as hliaes biologica e socioafetiva. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003.
. Investigao de paternidade. Porto Alegre: Sintese, 1999. t. I.
. Investigao de paternidade: legitimidade passiva na ao. Revista Brasileira de Direi-
to de Famlia, v. 1, n. 2, jul.-set. 1999.
ZANNONI, Eduardo A.; BOSSERT, Gustavo A. Manual de derecho de famlia. 6. ed. actual.,
1. reimp. Buenos Aires: Astrea, 2005.
ZANNONI, Eduardo A.; CHIERI, Primarosa. Prueba del ADN. 2. ed. actual. y ampl. 1. reimp.
Buenos Aires: Astrea, 2005.
ZAPATER, Monica Guzman. El derecho a la investigacin de la paternidad (en el proceso con
elemento extranjero). 1. ed. Madrid: Civitas, 1996.
ZAVASCKI, Teori Albino. Ao rescisoria em matria constitucional. In: NERY JR., Nelson;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis
e de outras formas de impugnao s decises judiciais. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001.